Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 3 §§ 128-252 [5., neu bearb. Auflage] 9783110471144, 9783110470260

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Großkommentare der Praxis

Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt am BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt in Stuttgart und Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen, Richter am OLG Stuttgart Dritter Band §§ 128–252

Bearbeiter: §§ 128–138; §§ 214–252: Uwe Gerken §§ 139–165: Stefan Smid und Sabine Hartmann §§ 166–213a: Mathias Rohe

Stand der Bearbeitung: Mai 2022 Zitiervorschlag: z.B.: Wieczorek/Schütze/Gerken § 215 Rn. 5 Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-047026-0 e-ISBN (PDF) 978-3-11-047114-4 e-ISBN (E-PUB) 978-3-11-047040-6 Library of Congress Control Number: 2021947928 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2022 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Die Bearbeiter der 5. Auflage Professor Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a.D. Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Dr. David-Christoph Bittmann, Vorsitzender Richter am LG Kaiserslautern Professor Dr. Wolfgang Büscher, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., HonorarprofessorUniversität Osnabrück Professor Dr. Florian Eichel, Universität Bern Univ.-Professor Dr. Thomas Garber, Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen, Richter am OLG Stuttgart Uwe Gerken, Vorsitzender Richter am OLG Oldenburg a.D. Professor, Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, Honorarprofessor Ludwig-MaximiliansUniversität, München Dr. Sabine Hartmann, Rechtsanwältin in Kiel Jens Joachim Haubold, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Stefan Huber, LL.M., Universität Tübingen Sabine Hufschmidt, Rechtsanwältin/Mediatorin (zertifiziert) Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Universität Heidelberg, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München PD, Dr. Florian Loyal, Universität Leipzig Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Universität Leipzig, Richter am OLG Dresden a.D. Professor Dr. Katharina Lugani, Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Professor Dr. Robert Magnus, Universität Bayreuth Professor Dr. Dr. h.c. Heinz-Peter Mansel, Universität Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Univ.-Professor Dr. Matthias Neumayr, Senatspräsident des OGH, Universität Salzburg Dr. Carl Friedrich Nordmeier, Richter am LG Frankfurt am Main Professor a.D. Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Dr. h.c. mult. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht (1986–2006) Dr. Hartmut Rensen, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. h.c. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a.D. Dr. Anastasia Schreiber, LL.M., Rechtsanwältin in Dortmund Professor Dr. Christoph Schreiber, Universität Witten/Herdecke Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam † Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Dr. Frank Spohnheimer, Lehrstuhlvertreter, Habilitand an der FernUniversität in Hagen Professor Dr. Felipe Temming, LL.M. (LSE), Leibniz Universität Hannover Professor Dr. Christoph Thole, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht und Insolvenzrecht Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Rechtsanwalt, Referent und Justitiar Gemeinde Rüdersdorf bei Berlin Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., Universität Bonn V https://doi.org/10.1515/9783110471144-201

Die Bearbeiter der 5. Auflage

Univ.-Professor Dr. Matthias Wendland, LL.M. (Harvard), Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes Dr. Thomas Winter, Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Mark Zeuner, Rechtsanwalt/Insolvenzverwalter Hamburg, Honorarprofessor Universität Kiel

VI

Inhaltsverzeichnis Die Bearbeiter der 5. Auflage V XI Abkürzungsverzeichnis Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

XXVII

ERSTES BUCH Allgemeine Vorschriften ABSCHNITT 3 Verfahren TITEL 1 Mündliche Verhandlung 1 § 128 Grundsatz der Mündlichkeit; schriftliches Verfahren 22 § 128a Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung 32 § 129 Vorbereitende Schriftsätze 38 § 129a Anträge und Erklärungen zu Protokoll 42 § 130 Inhalt der Schriftsätze 62 § 130a Elektronisches Dokument; Verordnungsermächtigung 85 § 130b Gerichtliches elektronisches Dokument 89 § 130c Formulare; Verordnungsermächtigung 91 § 130d Nutzungspflicht für Rechtsanwälte und Behörden 93 § 131 Beifügung von Urkunden 99 § 132 Fristen für Schriftsätze 104 § 133 Abschriften 109 § 134 Einsicht von Urkunden 113 § 135 Mitteilung von Urkunden unter Rechtsanwälten 116 § 136 Prozessleitung durch Vorsitzenden 124 § 137 Gang der mündlichen Verhandlung 136 § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht 164 § 139 Materielle Prozessleitung 240 § 140 Beanstandung von Prozessleitung oder Fragen 243 § 141 Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien 265 § 142 Anordnung der Urkundenvorlegung 277 § 143 Anordnung der Aktenvorlegung 279 § 144 Augenschein; Sachverständige 285 § 145 Prozesstrennung, getrennte Verhandlung über Aufrechnung 304 § 146 Beschränkung auf einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel 308 § 147 Prozessverbindung 318 § 148 Aussetzung bei Vorgreiflichkeit 343 § 149 Aussetzung bei Verdacht einer Straftat 348 § 150 Aufhebung von Trennung, Verbindung oder Aussetzung 350 § 151 aufgehoben 350 § 152 Aussetzung bei Eheaufhebungsantrag 352 § 153 Aussetzung bei Vaterschaftsanfechtungsklage 354 § 154 Aussetzung bei Ehe- oder Kindschaftsstreit 356 § 155 Aufhebung der Aussetzung bei Verzögerung 358 § 156 Wiedereröffnung der Verhandlung 368 § 157 Untervertretung in der Verhandlung 369 § 158 Entfernung infolge Prozessleitungsanordnung 371 § 159 Protokollaufnahme VII

Inhaltsverzeichnis

§ 160 § 160a § 161 § 162 § 163 § 164 § 165

Inhalt des Protokolls 378 402 Vorläufige Protokollaufzeichnung 413 Entbehrliche Feststellungen 422 Genehmigung des Protokolls 431 Unterschreiben des Protokolls 436 Protokollberichtigung 446 Beweiskraft des Protokolls

TITEL 2 Verfahren bei Zustellungen 453 Vorbemerkungen UNTERTITEL 1 Zustellungen von Amts wegen 461 § 166 Zustellung 476 § 167 Rückwirkung der Zustellung 494 § 168 Aufgaben der Geschäftsstelle 499 § 169 Bescheinigung des Zeitpunktes der Zustellung; Beglaubigung 507 Vor §§ 170 bis 175 509 § 170 Zustellung an Vertreter 518 § 171 Zustellung an Bevollmächtigte 522 § 172 Zustellung an Prozessbevollmächtigte 534 § 173 Zustellung von elektronischen Dokumenten 543 § 174 Zustellung durch Aushändigung an der Amtsstelle 546 § 175 Zustellung von Schriftstücken gegen Empfangsbekenntnis 561 § 176 Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein; Zustellungsauftrag 568 § 177 Ort der Zustellung § 178 Ersatzzustellung in der Wohnung, in Geschäftsräumen und 570 Einrichtungen 597 § 179 Zustellung bei verweigerter Annahme 603 § 180 Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten 608 § 181 Ersatzzustellung durch Niederlegung 616 § 182 Zustellungsurkunde 627 Vor §§ 183, 184 656 § 183 Zustellung im Ausland 751 § 184 Zustellungsbevollmächtigter; Zustellung durch Aufgabe zur Post 766 Anhang zu §§ 183, 184 846 § 185 Öffentliche Zustellung 861 § 186 Bewilligung und Ausführung der öffentlichen Zustellung 868 § 187 Veröffentlichung der Benachrichtigung 870 § 188 Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung 872 § 189 Heilung von Zustellungsmängeln 882 § 190 Einheitliche Zustellungsformulare UNTERTITEL 2 Zustellung auf Betreiben der Parteien 883 § 191 Zustellung 886 § 192 Zustellung durch Gerichtsvollzieher 893 § 193 Ausführung der Zustellung § 193a Zustellung von elektronischen Dokumenten 900 § 194 Zustellungsauftrag 903 § 195 Zustellung von Anwalt zu Anwalt

898

VIII

Inhaltsverzeichnis

§§ 195a bis 213a (weggefallen) 912 Anhang

911

TITEL 3 Ladungen, Termine und Fristen 919 Vorbemerkungen zu den §§ 214–229 927 § 214 Ladung zum Termin § 215 Notwendiger Inhalt der Ladung zur mündlichen Verhandlung 933 § 216 Terminsbestimmung 943 § 217 Ladungsfrist 947 § 218 Entbehrlichkeit der Ladung 949 § 219 Terminsort 953 § 220 Aufruf der Sache; versäumter Termin 956 § 221 Fristbeginn 958 § 222 Fristberechnung 965 § 223 aufgehoben 965 § 224 Fristkürzung; Fristverlängerung 971 § 225 Verfahren bei Friständerung 976 § 226 Abkürzung von Zwischenfristen 978 § 227 Terminsänderung 994 § 228 aufgehoben 994 § 229 Beauftragter oder ersuchter Richter TITEL 4 Folgen der § 230 § 231 § 232 § 233 § 234 § 235 § 236 § 237 § 238

930

Versäumung; Rechtsbehelfsbelehrung; Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 995 Allgemeine Versäumnisfolge 997 Keine Androhung; Nachholung der Prozesshandlung 999 Rechtsbehelfsbelehrung 1007 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 1087 Wiedereinsetzungsfrist 1102 (weggefallen) 1102 Wiedereinsetzungsantrag 1112 Zuständigkeit für Wiedereinsetzung 1114 Verfahren bei Wiedereinsetzung

TITEL 5 Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens 1123 Vorbemerkungen zu §§ 239–252 1127 § 239 Unterbrechung durch Tod der Partei 1142 § 240 Unterbrechung durch Insolvenzverfahren 1165 § 241 Unterbrechung durch Prozessunfähigkeit 1171 § 242 Unterbrechung durch Nacherbfolge 1173 § 243 Aufnahme bei Nachlasspflegschaft und Testamentsvollstreckung 1174 § 244 Unterbrechung durch Anwaltsverlust 1181 § 245 Unterbrechung durch Stillstand der Rechtspflege 1182 § 246 Aussetzung bei Vertretung durch Prozessbevollmächtigten 1188 § 247 Aussetzung bei abgeschnittenem Verkehr 1190 § 248 Verfahren bei Aussetzung 1192 § 249 Wirkung von Unterbrechung und Aussetzung 1202 § 250 Form von Aufnahme und Anzeige

IX

Inhaltsverzeichnis

§ 251 Ruhen des Verfahrens 1207 § 251a Säumnis beider Parteien; Entscheidung nach Lage der Akten 1223 § 252 Rechtsmittel bei Aussetzung Sachregister

1214

1229

X

Abkürzungsverzeichnis € a.A. A.C. a.E. a.F. a.M. a.a.O. Abk. ABl. abl. Abs. Abschn. Abt. abw. AbzG AcP ADSp. AEUV AG AGB AGBG AGS AHK ähnl. AktG AktO All E.R. Allg. Allg.M. Alt. Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. AMBl BY AMG amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl AO AöR AP App. Arb. Int. ArbG ArbGG ArbR ArbuR Art. art. AuA

Euro anderer Ansicht The Law Reports, Appeal Cases am Ende alter Fassung anderer Meinung am angegebenen Ort Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz Abschnitt Abteilung abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial Alliierte Hohe Kommission ähnlich Aktiengesetz Aktenordnung All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative American Journal of Comparative Law American Journal for International Law Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts „Corte d’appello (Italien); Cour d’appel (Belgien, Frankreich)“ Arbitration International Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht Arbeit und Recht Artikel Article Arbeit und Arbeitsrecht

XI https://doi.org/10.1515/9783110471144-202

Abkürzungsverzeichnis

Aufl. AUG ausf. AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BauR bay. BayObLG BayObLGZ BayVBl. BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BeckOK BeckRS BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. ber. BerDGVR bes. Beschl. bestr. betr. BeurkG BezG BfA BFH BFH/NV BFHE BFH-PR BG BGB BGBl. BGE BGH BGHR

Auflage Auslandsunterhaltsgesetz ausführlich Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Baurecht bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht berichtigt Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders Beschluss bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH

XII

Abkürzungsverzeichnis

BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BMF BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAK-Mitt. BRAO Breith. brit. Brüssel I-VO

Brüssel Ia-VO

BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWNotZ BYIL bzw. C.A. C.M.L.R. Cahiers dr. europ. Cass. (Italien) S.U. Cass. Civ. (com., soc.) Cc (cc) ch. Ch.D. CIM CISG CIV Civ. J. Q. Clunet CML Rev.

XIII

„Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs“ Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Bundesministerium der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat(-sdrucksache) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, EuGVVO a.F. Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law beziehungsweise Court of Appeal (England) Common Market Law Reports Cahiers de droit européen Corte di cassazione, Sezioni Unite „Cour de Cassation (Frankreich/Belgien); Chambre civile (commerciale, sociale)“ „Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien)“ Chapter Chancery Divison „Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr“ Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Review

Abkürzungsverzeichnis

CMR COTIF Cour sup. CPC, cpc CPO CPR CR

Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supérieure de justice (Luxemburg) „Codice di procedura civile (Italien); Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/ Luxemburg)“ Civilprozeßordnung Civil Procedure Rules Computer und Recht

d.i.p. D.S. d.h. DAR das. DAVorm DB Dem. Rep. ders./dies./dass. DGVZ DGWR diff. Dir. Com. Scambi int. Dir. Comm. Int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DR DRiZ DRpfl Drucks. DRZ DStR DStZ dt. DTA DtZ DuR DVBl. DVO DZWIR

Droit international privé Receuil Dalloz Sirey das heißt Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik der-, die-, dasselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht differenzierend Diritto communitario negli scambi internazionali

E E.C.C. ecolex EDV EFG EFTA EG

Entwurf European Commercial Cases ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association „Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft“

Diritto del commercio internationale Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Datenträgeraustausch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

XIV

Abkürzungsverzeichnis

EG-BewVO EGBGB EGGVG EGMR EG-PKHVV EGStGB EGV EGZPO EheG Einf. EinfG EingV Einl. EMRK ENA entspr. Entw. EO ErbbauVO Erg. Erl. ESA EStG EU EÜ EuAÜ EuBagatellVO/ EuBagVO EuBVO

EuErbVO

EuGH EuGHE EuGüVO

EuGVÜ EuGVVO (a.F.)

EuGVVO (n.F.)

EuInsVO EuInsVO a.F. EuKontPfVO

XV

Europäische Beweisaufnahmeverordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag Einleitung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Österreichische Exekutionsordnung Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Einkommenssteuergesetz Europäische Union (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Ziviloder Handelssachen Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung Verordnung (EU) 2016/1103 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Brüssel I-VO Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung), Brüssel Ia-VO Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren VO (EU) Nr. 655/2014 v. 15.5.2014 zur Einführung eines Verfahrens für einen Europäischen Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen

Abkürzungsverzeichnis

EuMahnVO EuPartVO

EuR EuroEG Europ. L. Rev. EuÜHS EuUhVO

EuVTVO

EuZPR EuZustVO/EuZuVO

EuZVR EuZW EV evtl. EVÜ EWG EWGV EWiR EWIV EWR EWS EzA EzFamR aktuell f. FA FamFG FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG FGG FGO FGPrax FLF Fn. Foro it. FoVo franz. FS

Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens Verordnung (EU) 2016/1104 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen güterrechtlicher Wirkungen eingetragener Partnerschaften Europarecht Euro-Einführungsgesetz European Law Review Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen Europäisches Zivilprozessrecht Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – eventuell Europäisches Schuldvertragsübereinkommen Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell folgend(e) Fachanwalt Arbeitsrecht [Zeitschrift] Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat folgende „Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit“ Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Foro italiano Forderung & Vollstreckung französisch Festschrift

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Fundst. FuR

Fundstelle(n) Familie und Recht

G. g.E. GA Gaz. Pal. GBBerG GBl GBO GbR geänd. GebrMG gem. GenfA GenfP GenG GeschMG GewO GG ggf. ggü. Giur it. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR GmS-OGB GPR gr. GrS Gruchot GRUR GS GSZ GVBl. GVBl. RhPf. GVG GVGA GVKostG GVO GWB

Gesetz gegen Ende Generalanwalt La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz gemäß Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Giurisprudenza italiana Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union griechisch Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v. Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Geschäftsanweisungen für Gerichtsvollzieher Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H H.C. H.L. H.R. h.M. HaftpflG HausTWG HBÜ Hdb. HessVGRspr HGB HinterlO

Heft High Court House of Lords Hoge Raad (Niederlande) herrschende Meinung Haftpflichtgesetz Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen Handbuch Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung

XVII

Abkürzungsverzeichnis

Hinw. HKO hL HmbGVBl. HO HRR Hrsg./hrsg. Hs HZPA HZPÜ HZÜ

Hinweis Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Hinterlegungsordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen

i.Zw. i.A. i.d.F. i.d.R. i.d.S. i.E. i.e.S. i.H.v. i.R.v. i.S.d. i.S.v. i.Ü. i.V.m. i.w.S. ICC ICLQ IGH ILM ILR insb. int. IPRax IWB IWF IZPR IZVR

im Zweifel im Auftrag in der Fassung in der Regel in dem/diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen von im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof International Legal Materials International Law Reports insbesondere international Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht

J. Bus. L. J. Int. Arb. JA JbEuR JbIntR JBl. JbRR JFG

The Journal of Business Law (England) Journal of International Arbitration Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch Europarecht Jahrbuch für internationales Recht „Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich)“ Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege

JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz JVBl JVEG JW JZ

Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAGG Kap. KG KGaA KGBl.

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz Kostenordnung Kostenrechtsänderungsgesetz Kreisgericht kritisch Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen

KO KonsulG KostO KostRÄndG KrG krit. KTS KV KWG LAG Lb LG Lit. LJ LJV LM LMK LQR LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG LugÜ I

LwVfG LZ

„Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht“ Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier und Möhring Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. v. Pfeiffer Law Quarterly Review Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik (Landwirtschaftsanpassungsgesetz) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. ausf. N. m.w.N. maW MDR

mit mit ausführlichen Nachweisen mit weiteren Nachweisen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht

LugÜ II lux. LwAnpG

XIX

Abkürzungsverzeichnis

MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchArbR MünchKomm MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MuW

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite)

N.C.p.c. n.F. Nachw. Nds.Rpfl NdsVBl NEhelG NJOZ NJW NJW-CoR NJWE WettR NJW-RR Nordic J Int L NotBZ Nov. Nr. NRW NTS NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Nouveau Code de procédure civile „neue Fassung; neue Folge“ Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nordic J Int L Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer NW Nordrhein-Westfalen NATO-Truppenstatut Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

o. OFD öffentl. OGH OGHZ öGZ OHG öJBl ÖJZ OLG OLG-NL OLGR OLGRspr OLGZ OrderlagerscheinV ÖRiZ österr. OVG

oben Oberfinanzdirektion öffentlich Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen (österr.) Gerichts-Zeitung Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Orderlagerscheinverordnung Österreichische Richterzeitung österreichisch Oberverwaltungsgericht

PA PAngV

Patentamt Preisangabenverordnung

XX

Abkürzungsverzeichnis

PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG Rb. Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl RegE ReichsschuldenO Rev. int y integr RFH RG RGBl RGes. RGRK RGSt RGZ Rh.-Pf RIDC Riv. dir. int. RIW RL ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuS RuStAG RVG RzW

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Rechtsbank (Niederlande) Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite) Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung Revista internacional y de la integración „Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH“ Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar „Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite)“ „Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen“ Rheinland-Pfalz Revue internationale de droit comparé Rivista di diritto internazionale privato e processuale Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht

s. S. S.C. s.a. s.o. s.u. SaBremR

siehe Seite/Satz Supreme Court siehe auch siehe oben siehe unten Sammlung des bremischen Rechts

XXI

Abkürzungsverzeichnis

SachenRBerG Sachg SächsVBl SAE ScheckG SchiedsVZ SchlHA SchRegO SchRG SchuldR schw. SchwJbIntR Sch-Ztg Sec. SeeArbG SeemG Sess. SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ sog. SozG Sp. SRÜ StAZ StB StGB StIGH StPO str. StRK stRspr. StuB StuW StVG StVZO Suppl. SZIER

Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sachgebiet Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schuldrecht schweizerisch Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schiedsmannszeitung Section Seearbeitsgesetz Seemannsgesetz Session Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung sogenannte Sozialgericht Spalte Seerechtsüberkommen der VN von 1982 Zeitschrift für Standesamtswesen Der Steuerberater Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Supplement Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T.P.R. teilw. ThürBl Tit. TranspR TRG Trib. Trib. com.

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Transportrecht Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts „Tribunal; Tribunale“ Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich)

u.a. u.Ä. u.U. Übers. Übk.

und andere(m) und Ähnliche(s) unter Umständen Übersicht Übereinkommen

XXII

Abkürzungsverzeichnis

UFITA UmweltHG UN unstr. UNTS UNÜ UNUVÜ Urt. usw. UWG v. VA VAG Var. verb. VerbrKrG Verf. VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VerschG VersR VerwAO Vfg VG VGH vgl. VIZ VO VOB/B VOBl Voraufl. Vorb. vorl. VR VV VVaG VVG VwGO VwVfG VwVG VZS W.L.R. w.N. WahrnG Warn.

XXIII

Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Umwelthaftungsgesetz United Nations unstreitig United Nations Treaty Series New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 New Yorker UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 Urteil und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb versus Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante verbunden(e) Verbraucherkreditgesetz Verfassung Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung vorläufige(r) Verwaltungsrundschau Vergütungsverzeichnis Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vereinigte Zivilsenate Weekly Law Reports weitere Nachweise Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts

Abkürzungsverzeichnis

WarnRspr WBÜ WEG WertpBG WG WiB WieDÜ WieKÜ WiGBl WM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW WVRK WZG

Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomaten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L. Yb. PIL

Yearbook of European Law Yearbook of Private International Law

z.B. z.T. ZAkDR ZAP ZBB ZBinnSch ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZnotP ZöffR ZPO ZPOuaÄndG ZPR ZRHO ZRP ZS ZSEG

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Gesetz zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze Zivilprozessrecht Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

ZSR zust. ZustDG ZustErgG ZustRG zutr. ZVersWiss ZVG ZVglRWiss ZVI zzgl. ZZP ZZPInt

XXV

Zeitschrift für Schweizer Recht zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zustellreformgesetz zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Abel Aden Adolphsen Anders/Gehle AK/Bearbeiter Bachmann Fremdwährungsschulden Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumann/Brehm Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle Baur Studien Baur/Stürner/Bruns Becker-Eberhard/Gaul/ Schilken ZVR BeckOK/Bearbeiter BeckOK-BGB/Bearbeiter Bernhardt Besse Blomeyer ZPR Blomeyer VV Böhm Borges/Meents/Bearbeiter Bork Insolvenzrecht Brox/Walker Bruns ZPR Bruns/Peters ZVR Bülow Kreditsicherheiten Bunge Burgstaller/Neumayr/u.a./ Bearbeiter IZVR Calliess/Ruffert/Bearbeiter Czernich/Kodek/Mayr/ Bearbeiter Dasser/Oberhammer/ Bearbeiter Saenger/Bearbeiter ErfK/Bearbeiter Fasching Fasching/Konecny/ Bearbeiter ZPG Band Frank/Helms Furtner Urteil im Zivilprozess Furtner VorläufigeVollstreckbarkeit Gaul/Schilken/BeckerEberhard ZVR Gaupp/Stein Gebauer/Wiedmann Geimer Anerkennung

Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozeß, 1995 Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 2002 Zivilprozessrecht, 7. Auflage 2021 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 14. Auflage 2020 Alternativkommentar zur Zivilprozeßordnung, hrsg. v. Ankermann/Wassermann, 1987 Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung, 1994 s. Beck’scher Online-Kommentar zum BGB Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, Zivilprozessordnung, 79. Aufl. 2021 Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2006 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 1.7.2021, 41. Edition Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.8.2021, 59. Edition Das Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. 1968 Die Vergemeinschaftung des EUGVÜ, 2001 Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, 2012 Zivilprozeßrecht, Vollstreckungsverfahren, 1975 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche, 1971 Borges/Meents Cloud Computing Rechtshandbuch, 1. Auflage 2016 Einführung in das Insolvenzrecht, 9. Aufl. 2019 Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2018 Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Recht der Kreditsicherheiten, 10. Aufl. 2021 Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. 2005 Internationales Zivilverfahrensrecht: 21. Lieferung Loseblattsammlung Stand: Mai 2020 EUV/AEUV Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta-Kommentar, 5. Auflage 2016 Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Brüssel Ia-Verordnung (EuGVVO 2012) und Übereinkommen von Lugano 2007, 4. Aufl. 2015 Lugano-Übereinkommen (LugÜ) Kommentar, 3. Auflage 2021 s. HK-ZPO/Bearbeiter Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Aufl. 2021 Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl. 1990 Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen – Band V/1 u. V/2, Internationales Zivilprozessrecht (EuGVVO, EuBVO, §§ 39, 39a JN, §§ 63 bis 73, 283, 291a bis 291c ZPO) 3. Aufl. 2013 ff. Erbrecht, 7. Aufl. 2018 Das Urteil im Zivilprozeß, 5. Aufl. 1985 Die vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 5. Aufl. 1902 Europäisches Zivilrecht, 3. Aufl. 2021 Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995

XXVII https://doi.org/10.1515/9783110471144-203

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Geimer IZPR Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze/Hau/ Bearbeiter IRV Geimer/Schütze EuZVR Gerhardt Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung Glossner/Bredow/Bühler Gloy/Loschelder/Erdmanns Gottwald Gutachten 61. DJT

Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2019 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 1983, Bd. I/2 1984, Bd. II 1982 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblattsammlung, hrsg. v. Geimer/Schütze, Stand: 61. Ergänzungslieferung 1/2021 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. 2020 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2012 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986

Das Schiedsgericht in der Praxis, 3. Aufl. 1990 Handbuch des Wettbewerbsrechts, 5. Aufl. 2019 Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts?: Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag/erstattet von Peter Gottwald. – München, 1996 Götz Zivilrechtliche Ersatzan- Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989 sprüche Grüneberg/Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch, 81. Aufl. 2022 Grunsky/Jacoby s. Jacoby Grunsky Grundlagen Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Habersack/Mülbert/Schlitt/ Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg.) Handbuch der Kapitalmarktinformation, Bearbeiter 3. Aufl. 2020 Häsemeyer Schadenshaftung Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979 Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozeßordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Hahn/Stegemann Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2 Hellhake Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO in direkter und analoger Anwendung, 1998 Hellwig Lehrbuch Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, Band 1 (1903), Band 2 (1907), Band 3 (1909) Hellwig System System des deutschen Zivilprozeßrechts, 2 Bände, 1912 Hertel Urkundenprozess Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz, 1992 HK-ZPO/Bearbeiter Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 9. Aufl. 2021 HK-ZV/Bearbeiter Kindl/Meller-Hannich (Hrsg.), Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 4. Aufl., 2021 Jacoby Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2020 Jaeckel lex fori Die Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozeßrecht, 1995 Jauernig/Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Aufl. 2021 Jauernig/Hess ZPR Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Jauernig/Berger ZVR Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 23. Aufl. 2010 Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl. 1999 Kallmann Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche, 1946 KassKomm/Bearbeiter Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht SGB I, SGB IV, SGB V, SGB VI, SGB IV SGB VII, SGB X, SGB XI, Loseblatt-Ausgabe, 114. Auflage 2021 Kegel/Schurig IPR Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004 Kerwer Erfüllung Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, 1996 Keßler Vollstreckbarkeit Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gem. Art. 31 und 47 Nr. 1 EuGVÜ, 1998

XXVIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Kindl/Meller-Hannich/ Bearbeiter Kissel/Mayer KK-KapMuG/Bearbeiter KK-WpÜG/Bearbeiter Knöringer Assessorklausur Koch Kondring Kreindler/Schäfer/Wolff Kropholler/von Hein Lachmann Lackmann ZVR Langendorf Lenenbach Linke/Hau IZPR Lionnet/Lionnet Lippross/Bittmann Lörcher/Lörcher Lüke ZPR Maier Martiny Mayr/Czernich Maurer Einstweilige Anordnungen Merkt Müller MünchAnwHbArbR/ Bearbeiter MünchArbR/Bearbeiter

Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 4. Aufl. 2021 Gerichtsverfassungsgesetz, 10. Aufl. 2021 Kölner Kommentar zum Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), hrsg. v. Hess/Rimmelspacher, 2. Aufl. 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) hrsg. v. Hirte/v. Bülow, 3. Aufl. 2021 Die Assessorklausur im Zivilprozess, 18. Aufl. 2020 Unvereinbare Entscheidungen i.S.d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung, 1993 Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995 Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis, 2006 Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011 Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2021 Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff. Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskräftigen Zivilurteilen nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht, 1997 Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021 Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2005 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2021 Das Schiedsverfahren – national und international – nach neuem Recht, 2. Aufl. 2001 Zivilprozessrecht, 11. Aufl. 2020 Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 Handbuch Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984 Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2020 Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung zivilprozessualer Rechtsbehelfe, 1981 Abwehr der Zustellung von „punitive damages“-Klagen, 1995 Grenzüberschreitende Beweisaufnahme im Europäischen Justizraum, 2004 Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 5. Auflage 2021

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht I und II + Kollektives Arbeitsrecht I und II, 4. Auflage 2019 MünchKomm/Bearbeiter Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2002 6. Aufl. 2020f. MünchKomm-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2018ff. MünchKomm-FamFG/ Münchener Kommentar zum FamFG, §§ 1–491 IZVR EuZVR Gesetz über das Bearbeiter Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) mit Internationalem und Europäischem Zivilverfahrensrecht in Familiensachen, 3. Auflage 2019 MünchKomm-InsO/ Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. 2020f. Bearbeiter Musielak/Voit Grundkurs Grundkurs ZPO, 15. Aufl. 2020 Musielak/Voit/Bearbeiter Kommentar zur Zivilprozessordnung, 18 Aufl. 2021 Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2020 Nagel/Gottwald IZPR Neuner Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl. 2020 Niederelz Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Zwangsvollstreckung unter besonderer Berücksichtigung der Verhaltensunrechtslehre, 1974 Nikisch ZPR Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1952 NK-GA/Bearbeiter Boecken/Düwell/Diller/H. Hanau (Hrsg.) Gesamtes Arbeitsrecht, Kommentar, Bd. 2, 2016 Oberhammer/Bearbeiter Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021 Oetker/Bearbeiter Handelsgesetzbuch, 7. Auflage 2021

XXIX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Oetiker/Weibel/Bearbeiter Paulus ZPR Paulus/Peiffer/Peiffer Pecher Schadensersatzansprüche Pfennig Prütting/Gehrlein/Bearbeiter Pukall/Kießling ZPR Rauscher/Bearbeiter Raeschke-Kessler/Berger Reithmann/Martiny/ Bearbeiter Riezler IZPR Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR von Sachsen Gessaphe Saenger/Bearbeiter Saenger Einstweiliger Rechtsschutz Schack Schack IZVR Schellhammer Schilken ZPR Schlosser Schlosser ZPR I Schlosser ZPR II Schlosser/Hess Schmidt Schönke/Kuchinke ZPR Scholz Schröder Schuschke/Walker/Kessen/ Thole/Bearbeiter Schütze DIZPR

Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), 2. Auflage 2016 Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2017 Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (Brüssel Ia), Sonderdruck aus Geimer/Schütze, IRZH, 2017 Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967 Die internationale Zustellung in Zivil- und Handelssache, 1998 ZPO, 13. Aufl. 2021 Der Zivilprozess in der Praxis, 7. Aufl. 2013 Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EG-MahnVO, EGBagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 5. Aufl. 2021 Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 4. Aufl. 2007 Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015 Internationales Zivilprozeßrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018 Zwangsvollstreckungsrecht, 2014 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 9. Aufl. 2021 Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung, 1998 Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021 Zivilprozess, 16. Aufl. 2020 Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2014 Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989 Zivilprozeßrecht I, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1991 Zivilprozeßrecht II, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1984 EUZPR- EUZivilprozessrecht: EuZPR, EuGVVO, EuVTVO, EuMahnVO, EuBagVO, HZÜ, EuZVO, HBÜ, EuBVO, EuKtPVO, 5. Aufl. 2021 Europäisches Zivilprozessrecht in der Praxis, 2004 Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1969 Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ, 1998 Internationale Zuständigkeit, 1988 Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz – Kommentar, 7. Aufl. 2020

Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2005 Schütze IA Institutional Arbitration – Commentary, 1. Aufl., 2013 Schütze/Bearbeiter Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit – Kommentar, 3. Aufl. 2018 Schütze RV Rechtsverfolgung im Ausland, 5. Aufl. 2016 Schütze Schiedsverfahren Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, 2006 Schütze/Thümmel Schiedsge- Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 7. Aufl. 2021 richt und Schiedsverfahren Schütze/Tscherning/Wais Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 Simons/Hausmann/ unalex Kommentar Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO (EG) 44/2001 und zum Bearbeiter Übereinkommen von Lugano, 1. Aufl. 2012 Staudinger/Bearbeiter Kommentar zum BGB Stein/Jonas/Bearbeiter ZPO, 22. Aufl. 2002 ff./23. Aufl. 2014 ff. Stein/Jonas/Bearbeiter21 ZPO, 21. Aufl. 1993–1999 Stein/Jonas/Bearbeiter20 ZPO, 20. Aufl. 1977–1989 Stein/Jonas/Pohle ZPO, 19. Aufl. 1964–1975 Stickelbrock Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002

XXX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Stolz Einstweiliger Rechtsschutz Thomas/Putzo/Bearbeiter Vogg Einstweiliger Rechtsschutz Vorwerk/Wolf/Bearbeiter Waldner Walker Einstweiliger Rechtsschutz Werner Rechtskraft Wolf Wolf/Neuner Zeiss/Schreiber ZPR Zimmermann Zöller/Bearbeiter

XXXI

Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, 1948 ZPO, 42. Aufl. 2021 Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, 1991 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2020 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000 Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993 Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 s. Neuner Zivilprozessrecht, 12. Aufl. 2014 Zivilprozessordnung, 10. Aufl. 2015 Kommentar zur ZPO, 33. Aufl. 2020

ERSTES BUCH Allgemeine Vorschriften ABSCHNITT 3 Verfahren TITEL 1 Mündliche Verhandlung § 128 Grundsatz der Mündlichkeit; schriftliches Verfahren (1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich. (2) 1Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. 2Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. 3Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind. (3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen. (4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist. § 128 neu gefasst durch Vereinfachungsnovelle v. 3.12.1976 (BGBl. I, 3281). § 128 Abs. 3 geändert durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 (BGBl. I 2647). § 128 Abs. 3 geändert und Abs. 4 angefügt durch das Zivilprozessreformgesetz – ZPO-RG vom 27.7.2001 (BGBl. I 1887). § 128 Abs. 3 geändert zum 1.1.2020 durch das Gesetz zur Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen, zum Ausbau des Spezialisierung bei den Gerichten sowie zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften vom 12.12.2019 (BGBl. I S. 2633 ff.).

Schrifttum Arens Mündlichkeitsprinzip und Prozeßbeschleunigung im Zivilprozeß, 1971; Arens Die Grundprinzipien des Zivilprozeßrechts, in: Gilles (Hrsg.) Humane Justiz, 1977, S. 1 ff.; Arens Der Einfluß der Rechtsprechung des BVerfG auf das Zivilprozeßrecht, 40 Jahre Grundgesetz (Freiburger Ringvorlesung) 1990, 87 ff.; Auernhammer Der Richterwechsel vor Urteilsfällung im Aktenlage bzw. schriftlichen Verfahren ZZP 67, (1954) 256 ff.; Baur Wege zu einer Konzentration der mündlichen Verhandlung, 1966; Benda/Weber Der Einfluß der Verfassung im Prozeßrecht ZZP 96 (1983) 258, 300; Baumann Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Zivilprozeßrechts, 1979; Bender Die Befugnis des Bundesverfassungsgerichts zur Prüfung gerichtlicher Entscheidungen, 1991; Birk Wer führt den Zivilprozeß – der Anwalt oder der Richter? NJW 1985, 1489 ff.; Bomsdorf Prozeßmaximen und Rechtswirklichkeit, 1971; de Boor Die Entscheidung nach Lage der Akten (1924); Brehm Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; Bull Versäumnis im schriftlichen Verfahren JR 1961, 247 ff.; Burchardt Das Verfahren ohne mündliche Verhandlung – § 128 Abs. 2 ZPO; Burkhardt Das schriftliche Verfahren im Zivilprozeß MDR 1957, 388 ff.; Bülow Zur prozeßrechtlichen Stellung des Antragsgegners im Beschlußverfahren von Arrest- und Einstweiliger Verfügung ZZP 98 (1985) 274 ff.; Calavros Urteilswirkungen zu Lasten Dritter, 1978, 21; Fezer Die Funktion der mündlichen Verhandlung im Zivilprozess und im Strafprozess, 1970; Debernitz Das Recht auf ein sachgerechtes Verfahren im Zivilprozeß, 1987; Fezer Die Funktion der mündlichen Verhandlung im Zivilprozeß und im Strafprozeß, 1970; Fischer Anerkenntnis- und Versäumnisurteil ohne mündliche Verhandlung NJW 2004, 909; Hahn Kooperationsmaxime im Zivilprozeß?, 1983; Häsemeyer Drittinteressen im Zivilprozeß ZZP 101 (1988) 385 ff.; Henckel Die mündliche Verhandlung im Zivilprozeß aus kommunikationspsychologischer Sicht ZZP 110 (1997) 91; Kip Das sog. Mündlichkeitsprinzip, 1952; Kramer Die Säumnis im schriftlichen Verfahren NJW 1978, 1411 ff.; Krause Gesetzlicher 1 https://doi.org/10.1515/9783110471144-001

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§ 128

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Richter und schriftliches Verfahren MDR 1982, 184 ff.; Kurpat Herausforderungen an den Zivilrichter in der mündlichen Verhandlung DRiZ 2017, 170 ff.; Laumen Das Rechtsgespräch im Zivilprozeß (1984), § 16 (dazu Häsemeyer ZZP 98 [1985] 351 ff.); Leipold Prozeßförderungspflicht der Parteien und richterliche Verantwortung ZZP 93, (1980) 237 ff.; Mantz/Spoenle Corona-Pandemie: Die Durchführung des schriftlichen Verfahrens gem. § 128 Abs. 2 ZPO als Alternative zur Präsenzverhandlung MDR 2020, 703 ff.; Möhring/Nirk Die mündliche Verhandlung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen, 25 Jahre Bundesgerichtshof (Festschrift, 1975), 305 ff.; Peters Auf dem Wege zu einer allgemeinen Prozeßförderungspflicht der Parteien? in: FS Schwab (1990) 339 ff.; Redeker Verfahrensgrundrechte und Justizgewährungsanspruch NJW 2003, 2956 ff.; Redeker Mündliche Verhandlung – Sinn und Wirklichkeit NJW 2002, 192 ff.; Retzlaff Die Bedeutung der mündlichen Verhandlung im Zivilprozess BRAK-Mitt. Sonderdruck 5. ZPR-Symposion 2010, 15 ff.; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966, 164; Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß 1968; Schmude Die Bedeutung der mündlichen Verhandlung insbesondere im Hinblick auf die Lokalisation BRAK-Mitt. Sonderdruck 5. ZPR-Symposion 2010, 17 ff.; Schönfeld Zur Verhandlungsmaxime im Zivilprozeß und in den übrigen Verfahrensarten, 1981; Seibert Gerichtsrede, 2004; Stackmann Schriftsatz- und Schriftsatzfristprobleme im Zivilprozess NJW 2011, 3537 ff.; Walter Die Mündlichkeit im Rechtsleben, 2015; Wassermann Der soziale Zivilprozeß 1978, 1885; Westerwelle Der Mündlichkeitsgrundsatz in der deutschen Zivilprozessordnung, 1998.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. II. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1) 1 Allgemeines 4 Parteien 5 Verhandeln 6 Mündliches Verhandeln Grundsatz der Einheitlichkeit der mündlichen 10 Verhandlung 11 Verhandeln über den Rechtsstreit Verhandeln vor dem erkennenden Ge12 richt Richterwechsel und Einheit der mündlichen Ver13 handlung 15 Verletzung des Mündlichkeitsprinzips

7. 8. 9. 10.

Die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2) 16 Norminhalt 20 Zustimmung der Parteien 21 Erteilung der Zustimmung 25 Bedeutung der Zustimmung 27 Widerruf der Zustimmung Anordnung, dass ohne mündliche Verhandlung 29 entschieden wird

1.

11. 12. 13.

III.

2.

31 Beginn der Verhandlung 33 Schluss der schriftlichen Verhandlung 38 Bestimmung des Verkündungstermins Bedeutung der Drei-Monats-Frist des § 128 40 Abs. 2 Satz 3 Entscheidungsgrundlage im Verfahren nach 42 § 128 Abs. 2 Richterwechsel im schriftlichen Verfah43 ren Verzicht, Anerkenntnis und Säumnis im schriftli44 chen Verfahren Freigestellte mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 3 und 4) Entscheidung über die Kosten und Nebenforde46 rungen gemäß § 128 Abs. 3 50 Entscheidungen gemäß § 128 Abs. 4

IV.

Rechtsmittel gegen Entscheidungen im schriftli52 chen Verfahren

V.

Kosten/Gebühren

53

I. Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1) 1. Allgemeines 1 Die mündliche Verhandlung ist das zentrale Element des Zivilprozesses. Ein Urteil darf grundsätzlich (Ausnahmen: §§ 128 Abs. 2, 3, 307 Satz 2, 331 Abs. 3 Satz 1, 341 Abs. 2, 495a) nur dann ergehen, wenn die Parteien den Prozessstoff dem Gericht mündlich vorgetragen und hierüber verhandelt haben. Zur Grundlage des Urteils darf nur das gemacht werden, was Gegenstand der mündlichen Verhandlung war oder was aufgrund besonderer Vorschriften (§§ 139 Abs. 5, 283)

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 128

ausnahmsweise so behandelt werden kann, als ob es dort vorgetragen worden wäre.1 Ergänzt wird der Grundsatz der Mündlichkeit durch das Prinzip der Unmittelbarkeit (§§ 355 Abs. 1, 411 Abs. 3). Soweit Beweise erforderlich sind, hat sich das Gericht einen unmittelbaren Eindruck zu verschaffen. Die streitige Verhandlung und die Beweisaufnahme sind grundsätzlich miteinander zu verbinden (§ 279 Abs. 2; Ausnahme: § 358a Satz 1). Der Zwang zur Mündlichkeit beruht auf der Erkenntnis, dass die direkte Erörterung zwi- 2 schen Gericht und Parteien die beste Form zur Verarbeitung und Aufbereitung des Prozessstoffs ist. Die Parteien erhalten in der Verhandlung Gelegenheit, den Sachverhalt und ihren rechtlichen Standpunkt dem Gericht mündlich zu unterbreiten, also in Rede und Gegenrede. Gleichzeitig gewährleistet die mündliche Verhandlung das Recht auf ein faires Verfahren in öffentlicher Verhandlung (§§ 169 ff. GVG) gemäß Art. 6 EMRK sowie das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör begründet ein Recht auf eine mündliche Verhandlung, soweit diese gesetzlich vorgesehen ist.2 Trifft das Gesetz keine verbindliche Anordnung, steht die Form der Anhörung grundsätzlich im Ermessen des Gerichts.3 Das Gehör kann zwar – im Widerspruch zum Wortsinn – auch dadurch gewährt werden, dass Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben wird.4 Diese Form ist aber der Erörterung in mündlicher Verhandlung im direkten Austausch der Meinungen nicht gleichwertig. Der mit dem schriftlichen Verfahren verbundene Verlust an Unmittelbarkeit ist eine Quelle für Missverständnisse. Die gleichzeitige Anwesenheit aller Prozessbeteiligten ermöglicht es dem Gericht, solche Missverständnisse von vornherein zu vermeiden oder sie auf direktem Weg zu beseitigen. Es kann den Verfasser eines Schriftsatzes authentisch interpretieren lassen, was mit einer unklaren Stelle gemeint ist. Für die Parteien gibt die Erörterung des Sach- und Streitstands in der mündlichen Verhandlung nach § 278 Abs. 2 Satz 2 Gelegenheit zur Kontrolle, ob ihr Vortrag vollständig zur Kenntnis genommen bzw. richtig verstanden worden, mithin „angekommen“ ist und ob das Gericht den gegnerischen Vortrag so versteht, wie sie ihn selbst verstanden haben. Nicht selten ergibt sich, dass die Parteien aneinander vorbeireden. Dieselben Missverständnisse können gegenüber dem Gericht auftreten. Solche Missverständnisse können am besten im Gespräch bei gleichzeitiger Anwesenheit der Prozessbevollmächtigten bzw. der Parteien ausgeräumt werden. In dem Maße, in dem mit der mündlichen Verhandlung Missverständnisse in Bezug auf den Vortrag der Parteien aufgedeckt werden, schwindet die Gefahr, dass eben infolge solcher Verständnisprobleme einer Partei in dem einen oder anderen Punkt versehentlich das rechtliche Gehör versagt bleibt. Ein weiterer Vorteil der mündlichen Verhandlung ist es, dass sie dem Gericht mit ihrer Gelegenheit zur Anhörung der Parteien (§ 273 Abs. 2 Nr. 3) eine wesentliche Erkenntnisquelle verschafft. Das Gericht kann sich den Streit von den Parteien selbst schildern lassen und sie jeweils in Gegenwart der anderen befragen. Dies ist der Wahrheitsfindung zweifelsohne besser dienlich als die Auswertung des beiderseitigen schriftsätzlichen Vortrags. Nicht selten wird der Hintergrund eines Streits erst dadurch klar, dass das Gericht die Parteien persönlich anhört. Neben der Klärung des Streitstoffs und dem rechtlichen Gehör dient die Verhandlung außer- 3 dem dazu, eine Grundlage dafür zu schaffen, dass die gerichtliche Entscheidung von den Parteien akzeptiert wird.5 Ein Gericht, das nur schriftlich mit den Parteien verkehrt, bleibt anonym und auf Distanz. Die mündliche Erörterung mit dem Gericht vermittelt den Parteien ungleich besser als die schriftlich niedergelegten Gründe, dass sich das Gericht tatsächlich mit allen Ein1 2 3 4

BAG NJW 1996, 2749. BVerfG 25.6.2015 – 1 BvR 367/15 –, juris. BGHZ 202, 168 = NJW 2014, 3652 Rdn. 5. BVerfG NJW 1974, 133 unter Hinw. auf BVerfGE 5, 9 = NJW 1956, 985; BVerfGE 22, 232, 234; BVerfGE 15, 249, 256; BVerfGE 21, 73, 77 = NJW 1967, 619; BVerfGE 25, 352 = NJW 1969, 1895. 5 Schmude Die Bedeutung der mündlichen Verhandlung insbesondere im Hinblick auf die Lokalisation BRAK-Mitt. Sonderdruck 5. ZPR-Symposion 2010, 17 ff., 21: „Die Gelegenheit, in seiner Sache mündlich zu verhandeln, ist für den rechtssuchenden Bürger Essenz des Rechtsstaats und seines Anspruchs auf rechtliches Gehör – dem entspricht eine erhebliche Befriedungsfunktion gerade in der mündlichen Verhandlung“. 3

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zelheiten des Falles beschäftigt und ihr Vorbringen zur Kenntnis genommen hat. Voraussetzung dafür, dass die Verhandlung in diesem Sinne ein Erfolg wird, ist allerdings, dass die Verhandlung von allen Beteiligten als Verpflichtung und Chance ernst genommen und nicht nur als Formalie zur Stellung der Anträge betrachtet wird. Für die inhaltliche Gestaltung der Verhandlung macht das Gesetz daher bewusst einige Vorgaben. Das Gericht hat die Pflicht, das Sachund Streitverhältnis in rechtlicher und in tatsächlicher Hinsicht mit den Parteien zu erörtern (§§ 138, 139 Abs. 1, 279 Abs. 3). Es muss die nötigen Hinweise erteilen (§ 139 Abs. 2, 3) und darauf hinwirken, dass sich die Parteien zu allen erheblichen Tatsachen erklären und die sachdienlichen Anträge stellen (§ 139 Abs. 1). Die Parteien müssen erfahren, wie das Gericht über die Sache denkt. Zugleich müssen sie tatsächlich Gelegenheit erhalten, ihren eigenen Standpunkt zu unterbereiten. Letztlich hat der Zwang zur Mündlichkeit einen nicht unwesentlichen Nebeneffekt. Er führt zu einer Beschleunigung des Verfahrens. Der bevorstehende Termin bedarf der Vorbereitung und zwingt alle Beteiligten zur Bearbeitung der Sache, und zwar mit dem Ziel der Erledigung. Dieser Druck ist bei einem rein schriftlichen Verfahren nicht vorhanden.

2. Parteien 4 Parteien sind in erster Linie diejenigen, von denen und gegen die eine staatliche Rechtsschutzhandlung – insbesondere durch Urteil oder eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme – begehrt wird, also Kläger und Beklagter. Daneben ist Partei, wer gemäß § 66 einer Partei als Streithelfer beigetreten ist.6

3. Verhandeln 5 Die Beweisaufnahme als solche ist kein Verhandeln der Parteien.7 Sie obliegt gemäß § 355 dem Gericht und kann unter Umständen auch ohne die Parteien durchgeführt werden (§ 367). Allerdings müssen die Parteien gemäß §§ 279 Abs. 3, 285 Abs. 1 im Anschluss an die Beweisaufnahme über das Beweisergebnis verhandeln, und zwar wegen des Grundsatzes der Mündlichkeit ebenfalls mündlich. Zu verhandeln ist auch über solche Tatsachen, die das Gericht als offenkundig ansieht (§ 291). Werden sie von den Parteien nicht vorgetragen, können sie zwar gleichwohl zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden. Die Parteien müssen aber Gelegenheit erhalten, hierzu vorzutragen.8 Erforderlich ist ein vorheriger rechtlicher Hinweis. Soweit es um einen Zwischenstreit zwischen den Parteien oder mit Dritten geht, ergibt sich die Pflicht zur mündlichen Verhandlung jeweils aus den einzelnen Vorschriften (§§ 71 Abs. 1, 135 Abs. 2, 280, 366 Abs. 2, 387 Abs. 3).9 Die gemäß § 278 Abs. 2 vorgesehene Güteverhandlung ist nicht Teil der mündlichen Verhandlung im Sinne von § 128 Abs. 1.10

4. Mündliches Verhandeln 6 Das Gericht darf seiner Entscheidung prinzipiell nur das zugrunde legen, was in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden ist.11 Das gilt auch bei einer Entscheidung nach Aktenlage (§ 251a 6 7 8 9

MünchKomm/Fritsche Rdn. 13; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 9; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3. Stein/Jonas/Kern Rdn. 25; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8. BGH NJW-RR 1993, 1122 = MDR 1994, 359 (Zahlenangaben aus einem statistischen Jahrbuch). Zur Notwendigkeit des Einverständnisses des Zeugen bei schriftlicher Entscheidung über den Zwischenstreit s. OLG Frankfurt NJW 1968, 1240. 10 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8. 11 BGHZ 116, 47. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 128

Abs. 2). Bei einem rein mündlichen Verfahren wäre das Gericht allerdings in Anbetracht der vielfach komplexen Streitigkeiten überfordert. Im Vordergrund für die Stoffsammlung stehen daher zunächst die vorbereitenden Schriftsätze (§§ 129, 130) und ihre Anlagen (§ 131).12 Der Kläger muss seine Klage schriftlich einreichen (§ 253 Abs. 1), einen Antrag formulieren und seine Klage begründen (§ 273 Abs. 2 Nr. 3). Der Beklagte muss innerhalb der vom Gericht gesetzten Fristen schriftsätzlich erwidern (§ 277). Ist der Vortrag unzulänglich, kann das Gericht den Parteien aufgeben, ihn innerhalb bestimmter Fristen zu ergänzen (§ 273 Abs. 2 Nr. 1). Im zweiten Rechtszug gelten §§ 519, 520, 512 Abs. 2. Zum Prozessstoff wird dieser gesamte schriftsätzliche Vortrag erst dadurch, dass er in der mündlichen Verhandlung (früher erster Termin gemäß § 275 Abs. 1 oder Haupttermin, nicht aber Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2) von den Parteien in den Prozess eingeführt wird. Zur Erleichterung des mündlichen Vortrags ist es den Parteien gemäß § 137 Abs. 3 Satz 1 gestattet, auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug zu nehmen.13 Beiakten, die vom Gericht beigezogen werden, werden erst dadurch zum Prozessstoff, dass 7 sie in der mündlichen Verhandlung vorliegen und zu ihrem Gegenstand gemacht werden.14 Bezieht sich eine Partei auf eine Urkunde, wird ihr Inhalt auch insoweit zum Streitstoff, als er zum Nachteil der vorlegenden Partei wirkt.15 Allerdings schuldet das Gericht in diesem Fall einen rechtlichen Hinwies. Der Inhalt der Anlagen ist Teil des mündlichen Vortrags. Ob die Anlagen als Urkunden und damit als Beweismittel auszuwerten sind, klärt sich erst im zweiten Schritt, nämlich bei der Verwertung gemäß §§ 415 ff. Die Anlagen müssen im Termin vorliegen. Ist das nicht der Fall, werden sie allein durch die Bezugnahme nicht zum Gegenstand der Verhandlung.16 Bei umfangreichen Anlagen sind die Bezugsstellen genau zu bezeichnen.17 Bei einseitigen Anlagen kann die Bezugnahme unter Umständen ausreichen.18 Bezieht sich eine Partei auf die Akten einer Behörde (§ 432), wird damit nicht ohne weiteres der gesamte Akteninhalt zum Teil des mündlichen Vortrags. Die Partei muss vielmehr konkret angeben, was verwertet werden soll. Der Richter ist daher nicht verpflichtet, die gesamten Akten dahin auszuwerten, ob sie etwas für die Partei Günstiges enthalten.19 Wird eine Beweisaufnahme nicht vom Prozessgericht durchgeführt (beauftragter oder er- 8 suchter Richter), muss das Beweisergebnis gemäß § 285 Abs. 2 vorgetragen werden. Hierbei handelt sich zwar nur um einen formalen Akt. Er ist aber Teil des rechtlichen Gehörs. Der Beweisführer kann nicht darüber disponieren, was verwertet werden soll und was nicht. Der Vortrag kann durch Bezugnahme auf das Protokoll der Beweisverhandlung (§ 160 Abs. 3 Nr. 4, 5) geschehen. Die Parteien können bis zum Termin entscheiden, was sie zur Begründung ihrer Anträge vortragen wollen und ggf. ihre Anträge anpassen. Daneben können die Parteien im Termin weitere neue Tatsachen mündlich vortragen. Der Berücksichtigung dieser Tatsachen können allerdings Präklusionsvorschriften entgegenstehen (§ 296). Aus Gründen der Prozessökonomie erlaubt das Gesetz in zwei Fällen eine Ausnahme vom 9 strengen Grundsatz der Mündlichkeit. Gemäß § 283 Satz 1 kann einer Partei gestattet werden, eine Erklärung in einem Schriftsatz nachzubringen, wenn sie sich im Termin auf einen ihr nicht rechtzeitig mitgeteilten Vortrag des Gegners nicht erklären kann. Ein Schriftsatz, der innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist eingereicht wird, wird so behandelt, als ob er in der mündlichen Verhandlung vorgelegen hätte (§ 283 Satz 2). Gestattet ist allerdings nur eine Erwiderung auf das gegnerische Vorbringen und nicht weiterer Vortrag zu einem anderen Punkt. Das Gleiche gilt gemäß § 139 Abs. 5, wenn sich eine Partei auf einen für sie überraschenden Hinweis des 12 13 14 15 16 17 18 19 5

Zur Berücksichtigung von Urkunden mit nachteiligem Inhalt BGH NJW 1984, 128 = MDR 1983, 1018. Zur Bezugnahme auf nicht beigefügte Unterlagen s. BGH NJW 1995, 1841. BGH NJW 1952, 305; BGH NJW 2004, 1324 = MDR 2004, 689 Rdn. 15. BGH NJW 1984, 128 = MDR 1983, 1018. BGH NJW 1995, 1841 = MDR 1996, 196; Stein/Jonas/Kern Rdn. 31. BGHZ 126, 217 = NJW 1994, 3295; BGH NJW-RR 2004, 639 = MDR 2004, 219. BGH NJW 2019, 1882 = MDR 2019, 182. BGHZ 126, 217 = NJW 1994, 3295. Gerken

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Gerichts nicht sofort im Termin erklären kann. Das, was sie zu diesem Hinweis innerhalb der ihr nachgelassenen Frist vorträgt, ist ebenfalls Teil ihres mündlichen Vortrags. Nicht gemäß §§ 283, 139 Abs. 5 zugelassenes Vorbringen darf der Entscheidung des Gerichts nicht zugrunde gelegt werden. Diese Tatsachen gehören nicht zum mündlichen Vorbringen der Partei (§ 296a). Sie sind daher auch nicht in den Tatbestand aufzunehmen.20 Ein ohne Schriftsatznachlass eingereichter Schriftsatz kann dem Gericht allerdings Veranlassung geben, gemäß § 156 die geschlossene Verhandlung wieder zu eröffnen.

5. Grundsatz der Einheitlichkeit der mündlichen Verhandlung 10 Anders als im Strafprozess bildet im Zivilprozess die mündliche Verhandlung im Hinblick auf das Parteivorbringen eine Einheit. Es handelt es sich um die mündliche Verhandlung, nach deren Schluss entschieden wird, gleichviel, ob sie in einem Zug durchgeführt wird oder gleichsam ratenweise in mehreren Sitzungen stattfindet.21 Prozesshandlungen oder andere Erklärungen brauchen daher in späteren Terminen nicht wiederholt zu werden. Anträge bleiben wirksam, auch wenn sie nur im ersten Termin gestellt worden sind. Dieser Grundsatz der Einheitlichkeit ist im Gesetz nicht ausdrücklich als solcher vorgegeben, ergibt sich aber aus dem Zusammenhang der getroffenen Regelungen. Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist der Stand am Schluss des Termins maßgeblich, nach dem entschieden wird. Anfängliches Bestreiten bleibt ohne Bedeutung, wenn der zunächst bestrittene Vortrag am Schluss der Verhandlung zugestanden wird. Zunächst unterlassene Erklärungen – etwa substanziiertes Bestreiten oder ergänzender Sachvortrag – können nachgeholt werden, soweit nicht im Einzelfall Präklusionsvorschriften entgegenstehen. Die Parteien müssen sich allerdings an ihre Erklärungen in früheren Terminen festhalten lassen, soweit hierdurch bereits endgültige Wirkungen eingetreten sind. Eine Partei, die die von der Gegenseite behauptete Tatsache „bei einer mündlichen Verhandlung … zugestanden“ hatte (§ 288 Abs. 1), bleibt hieran gebunden, es sei denn, das Geständnis kann ausnahmsweise gemäß § 290 widerrufen werden. Ein Verzicht (§ 306) oder ein Anerkenntnis (§ 307) bleiben wirksam, auch wenn es danach zu einem weiteren Termin kommt. Entsprechendes gilt für die Folgen rügeloser Einlassung. Diese Folgen bleiben erhalten, auch wenn versucht wird, die versäumte Rüge in einem späteren Termin nachzuholen.22 Das zuvor unzuständig gewesene Gericht bleibt zuständig (§ 39). Ein Ablehnungsrecht gemäß § 42 Abs. 1 geht verloren, wenn sich eine Partei in Kenntnis des Ablehnungsrechts in die mündliche Verhandlung eingelassen hat. Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, können nicht mehr vorgebracht werden (§ 282 Abs. 3). Die Einwilligung des Beklagten in eine Klageänderung wird für den weiteren Prozessverlauf unwiderleglich vermutet (§ 267). Ferner kann, wenn der Beklagte bereits in einem früheren Termin Klageabweisung beantragt hatte, die Klage in einem späteren Termin nicht mehr ohne seine Einwilligung zurückgenommen werden (§ 269 Abs. 1).

6. Verhandeln über den Rechtsstreit 11 Rechtsstreit ist der Streit über die Sache. Vom Grundsatz der Mündlichkeit betroffen ist nur das Verhandeln über den Rechtsstreit selbst. Nicht betroffen wird daher beispielsweise der Streit über den Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention. Deshalb bestimmt § 71 Abs. 1 Satz 1 ausdrücklich, dass über den Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention nach mündlicher Verhandlung unter den Parteien und dem Nebenintervenienten entschieden wird. Ferner kann das Gericht auch ohne mündliche Verhandlung gemäß § 281 Abs. 1 den Rechtsstreit 20 OLG Köln MDR 1991, 988. 21 Stein/Jonas/Kern Rdn. 40. 22 Vgl. Stein/Jonas/Kern Rdn. 41. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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auf Antrag des Klägers an das zuständige Gericht verweisen. Hält allerdings der Kläger das angerufene Gericht trotz Rüge durch die Gegenseite für zuständig, ist über die Zuständigkeit nach mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden, und zwar entweder durch Endurteil oder nach abgetrennter Verhandlung gemäß § 280 Abs. 1 durch Zwischenurteil.

7. Verhandeln vor dem erkennenden Gericht Erkennendes Gericht ist das Gericht, welches im konkreten Einzelfall zur Entscheidung des 12 Rechtsstreits berufen ist. Ist der Rechtsstreit gemäß §§ 348a Abs. 1, 526 dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden, ist dieser das erkennende Gericht. Es muss daher vor dem Einzelrichter verhandelt werden. Sind die Anträge bereits vor dem Kollegium gestellt worden und wird die Sache danach übertragen, muss neu verhandelt werden, und zwar auch dann, wenn der Einzelrichter an der Verhandlung vor der Kammer mitgewirkt hatte.23 Das gilt auch im umgekehrten Fall, wenn die Sache wieder vom Kollegium übernommen wird (§§ 348a Abs. 2, 526 Abs. 2).24 Der Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen ist das erkennende Gericht, wenn er im Rahmen seiner Zuständigkeit aufgrund der Vorschriften des § 349 Abs. 2, 3 über den Rechtsstreit entscheidet. Der Vorsitzende einer Zivilkammer bzw. eines Zivilsenats kann dagegen nur dann allein entscheiden, wenn ihm der Rechtsstreit gemäß §§ 348a, 526 als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist. Soweit der Vorsitzende gemäß § 944 über ein Arrestgesuch oder einen Verfügungsantrag entscheiden kann, handelt es sich um eine Ausnahme wegen der Eilbedürftigkeit der Sache. Diese Entscheidung wird im schriftlichen Verfahren getroffen, so dass in diesen Fällen der Grundsatz der Mündlichkeit nicht berührt wird. Der gemäß § 361 Abs. 1 lediglich mit der Beweisaufnahme beauftragte oder gemäß § 362 um die Beweisaufnahme ersuchte Richter sind nicht das erkennende Gericht.

8. Richterwechsel und Einheit der mündlichen Verhandlung Gemäß § 309 kann das Urteil nur von demjenigen Richter gefällt werden, welcher der dem Urteil 13 zugrundeliegenden Verhandlung beigewohnt hat. Es muss daher ein neuer Termin stattfinden, wenn vor dem Richter, der die Entscheidung erlässt, noch nicht mündlich verhandelt worden ist. Andernfalls liegt ein Gehörsverstoß vor (Art. 103 Abs. 1 GG).25 Wird gemäß § 283 Satz 1 eine Schriftsatzfrist bestimmt und scheidet ein an der Verhandlung beteiligter Richter vor Fristablauf aus, muss neu verhandelt werden.26 Denn durch die Frist wird für die betroffene Partei der Schluss der mündlichen Verhandlung hinsichtlich des zulässigen Erwiderungsvorbringens hinausgeschoben. Die Pflicht zur Wiedereröffnung besteht auch dann, wenn der Schriftsatz nicht nur eine Erwiderung auf den Vortrag des Gegners, sondern unzulässigen neuen Sachvortrag enthält, der im Rahmen von § 283 nicht zu berücksichtigen ist. Die Parteien bleiben auch bei einem Richterwechsel an ihr bisheriges Verhandeln gebun- 14 den.27 Bei der Verhandlung vor dem neuen Richter ist die Wiederholung der Anträge nicht zwingend erforderlich.28 Aus dem Protokoll muss sich allerdings ergeben, dass die Parteien vor dem neuen Richter tatsächlich verhandelt haben. Erforderlich ist hierzu eine Erörterung der Sache. 23 24 25 26 27 28

OLG Köln NJW 1977, 1159. Stein/Jonas/Kern Rdn. 43. BVerfG NJW 2019, 2919. BGH NJW-RR 2015, 893 = MDR 2015, 851. Stein/Jonas/Kern Rdn. 44; Schellhammer Rdn. 725. Verneinend OLG Jena OLG Report 2004, 170; Stein/Jonas/Kern Rdn. 45; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Thomas/ Putzo/Seiler § 137 Rdn. 1; Zimmermann § 309 Rdn. 3; AK-Puls Rdn. 7; AK-Wassermann § 309 Rdn. 5; Zöller/Greger § 137 Rdn. 2; a.A. BAGE 23, 146 = BAG NJW 1971, 1332 mit krit. Anm. Kirchner NJW 1971, 2158. 7

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§ 128

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Andernfalls ist das Prinzip der Mündlichkeit verletzt. Zweckmäßigerweise werden die Anträge wiederholt, da hiermit nach allgemeinem Verständnis ein Verhandeln zum Ausdruck gebracht wird. Die Fiktion, dass die Parteien durch die Stellung ihrer Anträge auf ihr gesamtes schriftsätzliches Vorbringen Bezug nehmen wollen und zum Gegenstand des Prozesses gemacht haben, wirkt auch bei einem Richterwechsel fort.

9. Verletzung des Mündlichkeitsprinzips 15 Wird im Verfahren mit notwendiger mündlicher Verhandlung schriftlich entschieden, begründet dies einen wesentlichen Verfahrensmangel, der unter den weiteren Voraussetzungen von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 zur Zurückverweisung führen kann.29 Erforderlich ist allerdings, dass der Mangel für die Entscheidung ursächlich geworden ist. Die Partei, die den Mangel rügt, muss ausführen, was sie weiter vorgetragen hätte, wenn verhandelt worden wäre. Dieses Vorbringen muss geeignet sei, das Urteil zu Fall zu bringen. Stets ist zu prüfen, ob ein Rügeverlust eingetreten ist (§ 295 Abs. 1). Auch eine fehlerhafte Anwendung von § 128 Abs. 2 kann einen Verfahrensmangel begründen (z.B. schriftliche Entscheidung ohne wirksame Zustimmung, mehrere Entscheidungen nacheinander im schriftlichen Verfahren, ermessensfehlerhafte Verweigerung zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung trotz umfangreichen neuen Vortrags). Ein Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip liegt auch darin, dass das Gericht Vorbringen verwertet, das nicht Gegenstand der Verhandlung war, wie z.B. einen nachgereichten Schriftsatz, eine Beweiserhebung vor dem ersuchten oder beauftragten Richter ohne anschließendes Verhandeln gemäß § 285 Abs. 2,30 ein schriftliches Sachverständigengutachten oder eine beigezogene Akte. Weiter ist ein Verstoß dann gegeben, wenn das Gericht die mündliche Verhandlung nicht wieder eröffnet, obwohl dies aufgrund einer wesentlichen Änderung in der Sach- und Rechtslage geboten gewesen wäre, also insbesondere in den Fällen des § 156 Abs. 2. In der Nichtbeachtung von § 128 Abs. 1 kann zugleich eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) liegen.

II. Die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2) 1. Norminhalt 16 Da ein Urteil grundsätzlich nur dann ergehen darf, wenn zuvor mündlich verhandelt worden ist, ist die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 128 Abs. 2 – neben §§ 128 Abs. 3, 307 Satz 2, 331 Abs. 3 Satz 1, 341 Abs. 2, 495a und im Anwendungsbereich der EuGVVO31 – eine Ausnahme von der Regel.32 § 128 Abs. 2 gilt grundsätzlich in den Fällen, in denen das Gesetz eine mündliche Verhandlung vorschreibt. Ausgenommen ist das Verfahren über die Musterfeststellungsklage (§ 610 Abs. 5 Satz 2). § 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG schließt ebenfalls eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung aus. 17 Grundvoraussetzung ist die Zustimmung der Parteien. Die Parteien verzichten hiermit für die nächst folgende Entscheidung auf ihr Recht zur mündlichen Erörterung. Neben der Zustimmung muss das Gericht die schriftliche Verfahrensweise nach den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalles für sachgerecht halten. Ferner darf der Rechtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif sein. Andernfalls muss sofort entschieden werden (§ 300 Abs. 1).33 Es muss also 29 BGHZ 17, 118 = NJW 1955, 988; RGZ 4, 368, 369; 8, 325. 30 BGH BB 1956, 575 = WM 1956, 950. 31 Verordnung (EG) Nr. 861/2007 vom 11.7.2007 des Europäischen Parlaments und Rates zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen – AmtsBl. der Europäischen Union L 199/1, s. dort Art. 5 Abs. 1.

32 BGHZ 18, 61, 62 = NJW 1955, 1357; OLG Nürnberg MDR 1966, 244 und MDR 1969, 849. 33 BGH NJW 1992, 2146, 2147 = MDR 1992, 1051. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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die Notwendigkeit bestehen, auf schriftlichem Weg die Verhandlung fortzuführen. Zu einer Aufhebung des Urteils kann ein entsprechender Verfahrensfehler nur dann führen, wenn die Entscheidung hierauf beruht. Dies wird in der Regel nicht der Fall sein. Nach Sinn und Zweck von § 128 Abs. 2 soll eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren 18 nur dann getroffen werden, wenn diese Verfahrensweise im konkreten Fall tatsächlich zu einer Vereinfachung und Verkürzung des Prozesses führt.34 Die vor der Änderung durch Vereinfachungsnovelle v. 3.12.197635 geltende Fassung von Abs. 2, wonach das Gericht mit Einverständnis der Parteien eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen konnte, hatte sich als nicht tauglich erwiesen. Zum einen war von der Möglichkeit des schriftlichen Verfahrens sehr unterschiedlich Gebrauch gemacht worden. Zum anderen führte der nach dem Übergang ins schriftliche Verfahren fehlende Termindruck zu einer übermäßigen Verzögerung.36 Nach der Neufassung soll § 128 Abs. 2 nur dort eine Erleichterung schaffen, wo das nötige rechtliche Gehör bereits ausreichend – mündlich in einem vorangegangenen Termin oder schriftlich – gewährt worden ist und die (weitere) Verhandlung nur noch eine bloße Formsache darstellt. Das Gericht ist daher nicht befugt, routinemäßig bestimmte Verfahren auf schriftlichem Weg zu erledigen. Weiterhin darf das schriftliche Verfahren nicht dazu benutzt werden, die Verpflichtung zur sofortigen Anberaumung eines Termins zur Verkündung einer Entscheidung binnen drei Wochen nach der Verhandlung gemäß § 310 Abs. 1 zu umgehen.37 Eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren kann z.B. dann in Betracht kommen, wenn be- 19 reits verhandelt worden ist und sich herausgestellt hat, dass zu einem bestimmten Punkt noch Schriftsätze gewechselt oder Unterlagen eingereicht werden müssen, wenn nur noch ein einzelner Punkt durch Einholung einer Auskunft oder Beiziehung einer Akte geklärt werden muss oder wenn es lediglich darum geht, dass im Anschluss an eine im besonderen Verfahren durchgeführte Beweisaufnahme (z.B. Sachverständigenbeweis oder die Vernehmung eines Zeugen durch den ersuchten Richter) die Anträge wiederholt werden sollen. Geht es darum, dass die Parteien im Anschluss an die Verhandlung noch Vergleichsverhandlungen führen wollen, bedarf es keines schriftlichen Verfahrens gemäß § 128 Abs. 2. Auf diesen Wunsch kann mit einem Hinausschieben des Verkündungstermins reagiert werden. Fragt das Gericht an, ob eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen kann, kann hieraus nicht etwa die Schlussfolgerung gezogen werden, das Gericht habe sich bereits festgelegt, daher sei eine Befangenheit der zuständigen Richter zu befürchten.38

2. Zustimmung der Parteien Zustimmen müssen beide Parteien, also beide gemeinsam.39 Stimmt nur eine Partei zu, erzeugt die 20 Erklärung erst dann Wirkung, wenn sich die andere Partei anschließt. Bis dahin ist sie frei widerruflich. Bei einer Streitgenossenschaft (§§ 59 ff.) müssen grundsätzlich alle Streitgenossen zustimmen.40 Ist die Streitgenossenschaft eine notwendige im Sinne von § 62 und wird die Zustimmung zu einer Entscheidung ohne – weitere – mündliche Verhandlung in einer Verhandlung erklärt, genügt die Zustimmung der erschienenen Streitgenossen. Gemäß § 62 werden die säumigen Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten angesehen.41 Stimmt ein Streitgenosse nicht zu, kann das ihn betreffende Verfahren gemäß § 145 abgetrennt und im Übrigen ohne münd34 35 36 37 38 39 40 41 9

BGHZ 18, 61, 62 = NJW 1955, 1357. BGBl. I, 3281. BT(-Drucks.) 7/2729 S. 39,40. BGHZ 17, 118, 121 = NJW 1955, 988. OLG Dresden 9.1.2019 – 4 W 769/19 –, juris. BGHZ 147, 397 = NJW 2001, 2479. Stein/Jonas/Kern Rdn. 59; Zöller/Greger Rdn. 4. Stein/Jonas/Kern Rdn. 59; Zöller/Greger Rdn. 4. Gerken

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liche Verhandlung entschieden werden.42 Möglich wäre auch ein Teilurteil. Sinnvoll ist diese Verfahrensweise aber nicht, weil sie weder eine Erleichterung noch eine Beschleunigung schafft. In Betracht kommt ein Teilurteil in dieser Situation ernsthaft nur dann, wenn ein besonderes Bedürfnis besteht, den Rechtsstreit hinsichtlich der zustimmenden Parteien sofort zum Abschluss zu bringen. Außerdem muss beachtet werden, dass das Teilurteil nicht im Widerspruch zum Schlussurteil stehen darf. Die Zustimmung des Streithelfers ist für den Übergang ins schriftliche Verfahren nicht erforderlich, weil er nicht Partei ist.43 Seine Zustimmung kann allerdings gemäß § 67 die der Partei ersetzen.44 Voraussetzung ist, dass die Partei nicht widerspricht.45 Der streitgenössische Nebenintervenient im Sinne des § 69 ist primär Streithelfer und kann daher ebenfalls im Rahmen des § 67 für die nicht widersprechende Partei die Zustimmung erklären. Umstritten ist, ob dann, wenn die Hauptpartei die Zustimmung erklärt hat, auch noch die Zustimmung des streitgenössischen Nebenintervenienten erforderlich ist oder ob es ausreicht, dass dieser jedenfalls nicht widerspricht. Für die zweite Ansicht spricht, dass der streitgenössische Nebenintervenient als Streithelfer Erklärungen der Hauptpartei, mit welchen er übereinstimmt, nicht ausdrücklich wiederholen muss. Da allerdings unterschiedliche Ansichten vertreten werden, empfiehlt es sich, auf eine ausdrückliche Klarstellung hinzuwirken.

3. Erteilung der Zustimmung 21 Die Zustimmung ist eine einseitige Prozesshandlung der Partei gegenüber dem Gericht.46 Sie unterliegt im Anwaltsprozess (§ 78 Abs. 1) dem Anwaltszwang.47 Ausdrückliche Vorschriften für die Form der Zustimmung bestehen zwar nicht, nähere Anforderungen ergeben sich aber aus der Natur der Sache. Mit der Zustimmung verzichtet die Partei – prinzipiell unwiderruflich – auf ihr prozessuales Recht auf eine mündliche Erörterung. In der mündlichen Verhandlung kann die Zustimmung mündlich zu Protokoll erteilt werden. Wird die Erklärung außerhalb des Termins abgegeben, muss dies durch bestimmenden Schriftsatz geschehen.48 Die Zustimmung kann nachgeholt werden, wenn die Einholung vor der Anordnung des schriftlichen Verfahrens versehentlich vergessen worden ist. Das bloße Schweigen auf eine Anfrage des Gerichts, ob einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zugestimmt werde, enthält keine Zustimmung49 und kann die ausdrückliche Erklärung nicht ersetzen, und zwar auch dann nicht, wenn das Gericht seine Anfrage mit der Ankündigung verbindet, es werde aus dem Schweigen auf Zustimmung schließen.50 In anderen als in Anwaltsprozessen kann die Zustimmung auch zu Protokoll der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts erteilt werden.51 Die Erklärung muss klar und eindeutig sein.52 Das Gericht muss zweifelsfrei erkennen können, dass die Partei im Bewusstsein der Bedeutung der Zustimmung zustimmen will.

42 43 44 45 46 47 48

Zöller/Greger Rdn. 4. Stein/Jonas/Kern Rdn. 59. BayObLG NJW 1964, 302; Stein/Jonas/Kern Rdn. 59; Zöller/Greger Rdn. 4. BayObLG NJW 1964, 302. MünchKomm/Fritsche Rdn. 30; Zöller/Greger Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 12. Stein/Jonas/Kern Rdn. 58; Zöller/Greger Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 9. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 12; MünchKomm/Fritsche Rdn. 30; a.A. BAG NZA 1994, 382; BVerwG NJW 1981, 1852 hält eine telefonische Zustimmung jedenfalls dann für unwirksam, wenn der Inhalt der Erklärung streitig ist. 49 OLG Düsseldorf MDR 2021, 120. 50 BGH BB 1961, 494; BGH NJW 2007, 2122 MDR 2007, 969; OLG München NJW 1955, 995; Stein/Jonas/Kern Rdn. 67; MünchKomm/Fritsche Rdn. 31; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 12; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 26; Zimmermann Rdn. 9. 51 §§ 129 Abs. 2, 129a. 52 BGH NJW 2007, 2122 Rdn. 8; BGH MDR 2012, 300 = GRUR 2012, 180 Rdn. 32; Stein/Jonas/Kern Rdn. 58; großzügiger MünchKomm/Fritsche Rdn. 31 – Zustimmung ist auch konkludent möglich. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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Die Zustimmung kann nicht unter eine außerprozessuale Bedingung gestellt werden.53 In- 22 nerprozessuale Bedingungen sind dagegen – wie bei anderen Prozesshandlungen auch – möglich. Daher kann z.B. die Zustimmung für den Fall erklärt werden, dass ein Vergleich widerrufen oder eine bestimmte Schriftsatzfrist eingeräumt wird. Dagegen kann die Partei bei ihrer Zustimmung nicht eine Befristung vorgeben, bis zu der eingehende Schriftsätze berücksichtigt werden können.54 Die Bestimmung des Zeitpunkts, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, obliegt gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 dem Gericht. Die Parteien können insoweit nur Vorschläge, aber keine Vorgaben machen. Eine solche Einschränkung macht die Zustimmung unwirksam. Möglich ist es dagegen, die Zustimmung dahin zu beschränken, dass das Einverständnis nur mit einer Entscheidung durch den Einzelrichter erklärt wird. In diesem Fall darf daher nicht das Kollegium an seiner Stelle entscheiden, etwa nach einer Vorlage gemäß §§ 348 Abs. 3, 348a Abs. 2, 526 Abs. 2.55 Wird die Zustimmung nur für den Fall erklärt, dass ein Beweisbeschluss verkündet wird, 23 löst sie keine Rechtsfolgen aus. Zwar handelt es sich bei dieser Verknüpfung um eine an sich statthafte innerprozessuale Bedingung. Einen Beweisbeschluss kann das Gericht aber gemäß § 358a jederzeit im schriftlichen Verfahren erlassen, ohne dass die Parteien zustimmen müssen. Eine solche Erklärung geht daher ins Leere. Wird die Zustimmung uneingeschränkt erteilt, etwa weil die Parteien eine Einschränkung 24 nach Lage der Dinge im konkreten Fall für entbehrlich halten durften, kann es dennoch geboten sein, eine stillschweigende oder immanente Beschränkung anzunehmen. Dies kommt z.B. bei einem überraschenden Richterwechsel in Betracht. Hat sich der Richter, dem gegenüber die Zustimmung erklärt worden war, bereits in bestimmter Weise über die Rechtslage oder über die erhobenen Beweise geäußert, wird die Zustimmung der Parteien auf der Vorstellung beruhen, dass mit diesem Richter die Sache nicht mehr erörtert werden muss. Bei seinem Ausscheiden vor Erlass einer Entscheidung wird das Gericht daher in der neuen Besetzung entweder von Amts wegen einen Termin anberaumen oder den Parteien Gelegenheit geben müssen, die Zustimmung wegen einer wesentlichen Änderung der Prozesslage zu widerrufen. Die Zustimmung kann auf einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs beschränkt werden.56 Die Befürchtung, dass dies zu einer widerspruchsvollen Gabelung des Verfahrens in ein mündliches und ein gemischt-schriftliches Verfahren führt,57 ist nicht berechtigt. Ist z.B. in einer Punktesache nur noch ein Streitpunkt offen und bedarf weiterer Klärung, spricht nichts dagegen, diesen Streitstoff nach einer entsprechenden Absprache zwischen Gericht und Parteien abzuspalten und hierzu ein schriftliches Verfahren durchzuführen. Sodann kann einheitlich entschieden werden. Den Parteien werden hierzu keine Rechte genommen. Ergibt sich im weiteren Verfahren wider Erwarten eine wesentliche Änderung zu den Punkten, die man eigentlich für geklärt hielt, kann die Zustimmung zu einer schriftlichen Entscheidung ohnehin widerrufen werden (§ 128 Abs. 2 Satz 1; Rdn. 22).

4. Bedeutung der Zustimmung Zustimmung ist nicht die Erklärung des Einverständnisses mit einem nunmehr schriftlichen 25 Verfahren, sondern lediglich das Einverständnis damit, dass das Gericht „eine“ (die nachfolgende) Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen darf.58 Ergeht nach der Erklärung 53 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 79 Rdn. 67; BGHZ 18, 61, 62 = NJW 1955, 1357 hält die Zustimmung generell für bedingungsfeindlich. 54 Stein/Jonas/Kern Rdn. 66. 55 BGHZ 18, 61, 62 NJW 1955, 1357; OLG Nürnberg MDR 1966, 244; Stein/Jonas/Kern Rdn. 63. 56 A.A. Stein/Jonas/Kern Rdn. 67. 57 So Stein/Jonas/Kern Rdn. 67. 58 BT(-Drucks.) 7/2729 vom 5.11.1974 S. 55; Stein/Jonas/Kern Rdn. 61; MünchKomm/Fritsche Rdn. 34; Musielak/ Voit/Stadler Rdn. 17; AK-Puls Rdn. 13; Blomeyer I. § 56 I.1b; Schellhammer Rdn. 1474; Kramer NJW 1978, 1411 ff., 1412. 11

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§ 128

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der Parteien keine abschließende Entscheidung, ist die Zustimmung damit grundsätzlich verbraucht. Soll eine weitere Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen, müssen die Parteien erneut zustimmen. Andernfalls muss mündlich verhandelt werden. Die Parteien können nicht von vornherein für den gesamten Prozess ihre Zustimmung mit einem schriftlich gestalteten Verfahren erklären.59 Es ist auch nicht möglich, die Zustimmung vorsorglich auf mögliche prozessuale Eventualitäten zu erstrecken.60 Unbedenklich ist es, wenn im anberaumten Verkündungstermin nicht nur eine Entscheidung ergeht, sondern gleichzeitig mehrere erlassen werden (z.B. Teilurteil und Beschluss). 26 Kein Verbrauch der Zustimmung tritt ein durch Beschlüsse oder Anordnungen, die ohnehin schriftlich ergehen können, wie etwa z.B. prozessleitende Anordnungen gemäß §§ 142, 143, 145– 149, 225, jederzeit mögliche rechtliche Hinweise gemäß §§ 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 oder Auflagen gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1, Auskunftsersuchen gemäß § 273 Abs. 1 Nr. 2 oder Beschlüsse gemäß §§ 46, 119, 248, 348a Abs. 1,61 356, 360, 527 Abs. 1, 719. Die Entscheidung über die Durchführung einer Beweisaufnahme gemäß §§ 144, 358a kann ebenfalls ohne Zustimmung der Parteien außerhalb der mündlichen Verhandlung getroffen werden, so dass eine Zustimmung mit einer schriftlichen Entscheidung hierdurch nicht verbraucht ist.62 Sind die Parteien allerdings beim Übergang ins schriftliche Verfahren davon ausgegangen, dass ein Urteil ergehen wird und kommt es dann wider Erwarten zu einem Beweisbeschluss, muss neu verhandelt werden (§ 285).63 Die Tatsache, dass nach Durchführung einer Beweisaufnahme gemäß § 285 Abs. 1 zum Beweisergebnis zu verhandeln ist, zwingt für sich allein nicht zu der Annahme, dass durch den Beweisbeschluss die Zustimmung verbraucht ist. Denn die mit § 285 bezweckte Gelegenheit zur Beweiserörterung kann auch im schriftlichen Verfahrens geschaffen werden. Unabhängig hiervon steht es den Parteien jedenfalls frei, ihre Zustimmung zu wiederholen. Ein Verweisungsbeschluss gemäß § 281 verbraucht die Zustimmung, so dass vor dem zuständigen Gericht (neu) verhandelt werden muss. Dasselbe gilt für die Übertragung auf den Einzelrichter (§§ 348a Abs. 1, 526 Abs. 1) und die (Rück-)Übernahme durch das Kollegium nach Vorlage durch den Einzelrichter (§§ 348a Abs. 2, 526 Abs. 2).

5. Widerruf der Zustimmung 27 Jede Partei kann ihre Zustimmung bis zur Erklärung der anderen Partei frei widerrufen. Danach ist der Widerruf gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage möglich. Einer Partei soll ein Festhalten an ihrer Erklärung dann nicht mehr zugemutet werden, wenn sich die für die Erteilung maßgeblichen Umstände nachträglich wesentlich geändert haben.64 Die Prozesslage bei Abgabe der Zustimmungserklärung ist mit derjenigen im Zeitpunkt des Widerrufs zu vergleichen. Weichen beide Lagen wesentlich voneinander ab, kann die Rückkehr ins mündliche Verfahren erzwungen werden. Da es sich hierbei um ein objektives Kriterium handelt,65 ist ein Streit zwischen den Parteien über die Zulässigkeit des Widerrufs weitgehend ausgeschlossen.66 Ein Widerruf ist u.a. möglich, wenn die Partei ihre Zustimmung nicht erklärt

59 Stein/Jonas/Kern Rdn. 61; a.A. Grunsky Grundlagen § 24 I 2b. 60 A.A. Stein/Jonas/Kern Rdn. 62 für eine etwaige Stellungnahme zu einem Beweisergebnis. 61 RG JW 1932, 646; a.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 34. Bei der Übernahme durch die Kammer gemäß § 348a Abs. 2 liegt entweder eine wesentliche Änderung der Prozesslage oder ein übereinstimmender Parteiantrag vor; in diesem Fall muss ohnehin neu verhandelt werden. 62 A.A. Stein/Jonas/Kern Rdn. 62. 63 S.a. BGHZ 31, 211. 64 BGHZ 105, 270, 274 = NJW 1989, 229. 65 BGH MDR 2021, 189 Rdn. 14; OLG Rostock 8.4.2021 – 3 U 91/18 –, juris Rdn. 30. 66 Hierzu BT(-Drucks.) 7/2729 S. 55. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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hätte, sofern sie die Änderung der Prozesslage vorhergesehen hätte.67 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn Gründe bekannt werden, die die Restitutionsklage des § 580 rechtfertigen würden, wenn sich aufgrund neuer Anträge, neuen Vorbringens der Gegenseite,68 eines Hinweises des Gerichtes zur Rechtslage69 oder allgemein wegen des Umfangs des weiteren Streitstoffs Erörterungsbedarf ergibt, der sinnvoll nur in der mündlichen Verhandlung befriedigt werden kann, wenn ein neuer Richter zuständig wird, dem ein unmittelbarer Eindruck einer bereits stattgefundenen Beweisaufnahme fehlt (allg. zum Richterwechsel s. Rdn. 43), oder wenn der Prozess von einem Dritten fortgeführt wird.70 Wegen der Bedeutung der mündlichen Verhandlung und angesichts der Tatsache, dass die widerrufende Partei gar nicht hätte zuzustimmen brauchen, sollte im Zweifel eine mündliche Verhandlung stattfinden, es sei denn, der Widerruf wird als Mittel zur Prozessverzögerung verwendet.71 Der Widerruf kann wie die Zustimmung in der mündlichen Verhandlung mündlich, sonst 28 schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden, und zwar konkludent, beispielsweise durch einen Antrag auf Terminsanberaumung.72

6. Anordnung, dass ohne mündliche Verhandlung entschieden wird Wenn die Parteien ihre Zustimmung erklärt haben, kann das Gericht eine Entscheidung ohne 29 mündliche Verhandlung treffen. Ob es von dieser Möglichkeit Gebrauch machen will, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen.73 Die Ausübung des Ermessens ist gebunden durch die Intention des Gesetzgebers, durch § 128 Abs. 2 eine Beschleunigung und Vereinfachung für solche Sachen zu ermöglichen, die hierfür tatsächlich geeignet sind. Das schriftliche Verfahren ist unangebracht, wenn damit eine Verzögerung einhergeht, die bei einer Terminsanberaumung nicht eintreten würde. Die Parteien haben trotz ihres Einvernehmens keinen Anspruch darauf, dass das Gericht auf die mündliche Verhandlung verzichtet. Sie können sich gegen die Terminsanberaumung daher nicht wehren.74 Die Anordnung gemäß § 128 Abs. 2 setzt nicht voraus, dass bereits in einem früheren Termin verhandelt worden ist. Die Entscheidung zum Übergang ins schriftliche Verfahren kann ausdrücklich durch Be- 30 schluss erfolgen.75 Nötig ist ein Beschluss aber nicht. Der Sache nach ist die Entscheidung nur eine Absichtserklärung. Das Gericht ist nicht hieran gebunden. Es kann jederzeit seine Ansicht ändern und doch Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen.76 Der das schriftliche Verfahren anordnende Beschluss braucht nicht begründet zu werden.77 Die Frist zur Einreichung von Schriftsätzen gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 kann bereits im Beschluss bestimmt werden. Andernfalls ist dies unverzüglich nachzuholen. Die Entscheidung über die schriftliche Verfahrensweise ist nicht mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar.78 Möglich ist natürlich die Gegenvorstellung. 67 OVG Lüneburg NVwZ 2004, 390 verneint für den Verwaltungsprozess eine wesentliche Änderung der Prozesslage bei einem negativen Ausgang einer Beweisaufnahme, weil diese Möglichkeit in der Natur der Sache liege; diese Entscheidung kann für § 128 Abs. 2 nicht herangezogen werden, weil § 102 Abs. 2 VwGO generell ein schriftliches Verfahren gestattet; a.A. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 14. 68 Stein/Jonas/Kern Rdn. 70; MünchKomm/Fritsche Rdn. 33; Zöller/Greger Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 14; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 27; AK-Puls Rdn. 12. 69 BGH MDR 2021, 189; Zöller/Greger Rdn. 5. 70 Vgl. BGHZ 11, 27, 32 = NJW 1954, 266. 71 Stein/Jonas/Kern Rdn. 70. 72 Stein/Jonas/Kern Rdn. 71. 73 BGH NJW-RR 1992, 1065; Stein/Jonas/Kern Rdn. 74. 74 Stein/Jonas/Kern Rdn. 74. 75 HM; Stein/Jonas/Kern Rdn. 78; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 32; Zimmermann Rdn. 10. 76 Stein/Jonas/Kern Rdn. 82. 77 A.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 27. 78 RGZ 54, 348 (zu § 128 Abs. 3 a.F.); Stein/Jonas/Kern Rdn. 83; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 25; Zöller/Greger Rdn. 9. 13

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7. Beginn der Verhandlung 31 Wann die schriftliche Verhandlung beginnt, ist nicht ausdrücklich geregelt.79 Maßgeblich ist, ob und wann die einzelnen Rechtsfolgen, die an verschiedenen Stellen des Gesetzes an das Verhandeln geknüpft sind, jeweils eintreten. Gemäß § 43 kann eine Partei einen Richter nicht mehr wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen, wenn sie sich bei ihm in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat, ohne den ihr bekannten Befangenheitsgrund geltend zu machen. Da § 43 ausdrücklich auf ein „Verhandeln“ abstellt, kann das Rügerecht nicht bereits mit der Zustimmung der Partei zum schriftlichen Verfahren verloren gehen.80 Dieser Verlust tritt erst mit einer schriftlichen Stellungnahme zur Sache ein.81 Diese Stellungnahme muss bewusst an den (aus der Sicht der Partei) befangenen Richter gerichtet worden sein (hierzu § 43 Rdn. 10). Wird nach Übergang ins schriftliche Verfahren nicht mehr weiter vorgetragen, bleibt das Rügerecht erhalten. Endzeitpunkt ist der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 bestimmte Zeitpunkt für die Einreichung von Schriftsätzen. Soweit in §§ 39,82 267, 288, 269 Abs. 1, 295, 534, 1032 Abs. 1 nachteilige Rechtsfolgen vorgesehen sind, können diese im Verfahren nach § 128 Abs. 2 nicht eintreten, weil dort ausdrücklich auf das mündliche Verhandeln abgestellt wird.83 Anders ist es aber mit der Geständniswirkung gemäß § 138 Abs. 3. Sie kann auch im schriftlichen Verfahren eintreten.84 Die in § 138 niedergelegten Pflichten beschränken sich nicht auf die mündliche Verhandlung. 32 Hat bereits eine mündliche Verhandlung stattgefunden, sind die durch deren Beginn bedingten Wirkungen bereits eingetreten. Sie entfallen nicht wieder, wenn später angeordnet wird, dass ohne weitere mündliche Verhandlung entschieden werden soll.85 Ist die Zuständigkeit schon vor Anordnung des schriftlichen Verfahrens gerügt oder der Klageänderung bereits widersprochen worden, bleiben die Wirkungen dieser Erklärungen für das – weitere – schriftliche Verfahren erhalten. Eine Wiederholung ist nicht erforderlich. Sind die Rügen dagegen noch nicht erhoben worden, muss dies spätestens bis zum Ablauf des gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Zeitpunkts für die Einreichung von Schriftsätzen geschehen. Ist die Bestimmung versehentlich unterblieben, treten die entsprechenden Folgen mit Erlass der Entscheidung ein. Auch wenn nur ein Beweisbeschluss ergeht, können die zuvor unterlassenen Rügen daher nicht mehr nachgeholt werden, und zwar auch dann nicht, wenn im weiteren Verlauf des Verfahrens doch noch eine mündliche Verhandlung stattfindet.

8. Schluss der schriftlichen Verhandlung 33 Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 ist alsbald – also unverzüglich – der Zeitpunkt zu bestimmen, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. Die Bestimmung der Frist dient nicht nur der Klarheit.86 Sie ist auch erforderlich, um den Zeitpunkt zu bestimmen, der im mündlichen Verfahren dem „Schluss der mündlichen Verhandlung“ im Sinne der §§ 136 Abs. 4, 249 Abs. 3, 596a,

79 Zöller/Greger Rdn. 13 legt den Beginn der mündlichen Verhandlung auf den Eingang der letzten Einverständniserklärung der Parteien.

80 So allerdings OLG München MDR 1980, 145; ihm folgend: LG Kleve 22.7.2015 – 4 T 168/15 –, juris; Musielak/ Voit/Stadler Rdn. 12; Stein/Jonas/Kern Rdn. 58. 81 BayObLG MDR 1988, 1063. 82 A.A. Stein/Jonas/Kern Rdn. 87. 83 Gemäß BGH NJW 1970, 198 tritt ein Rügeverlust jedenfalls dann nicht ein, wenn sich die Partei die Rüge bei ihrer Zustimmung zum schriftlichen Verfahren vorbehält. 84 Ebenso Stein/Jonas/Kern Rdn. 90; s. allerdings auch Rdn. 87. 85 Stein/Jonas/Kern Rdn. 84. 86 Vgl. Stein/Jonas/Kern Rdn. 79. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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313 Abs. 1 Nr. 3, 323 Abs. 2, 767 Abs. 287 und dem „Verhandeln zur Hauptsache im Haupttermin“ im Sinne von § 348a Abs. 1 Nr. 388 entspricht. Ein Schriftsatz, der nach dem bestimmten Zeitpunkt eingereicht wird, kann nicht berücksichtigt werden. Das Gericht muss aber – wie bei jedem nachgereichten Schriftsatz – prüfen, ob es wieder in die mündliche Verhandlung eintritt, damit die Partei Gelegenheit erhält, den Inhalt des Schriftsatzes vorzutragen (§ 156). Im schriftlichen Verfahren kann dies dadurch geschehen, dass eine neue Frist für die Einreichung von Schriftsätzen bestimmt wird. Diese Entscheidung kommt der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gleich. Bei einem fristgemäß eingereichten Schriftsatz muss das Gericht ebenso wie im Verfahren mit mündlicher Verhandlung stets prüfen, ob der Schriftsatz Vorbringen enthält, zu dem der Gegner Stellung nehmen muss. Ist diese Stellungnahme bis zu dem bereits bestimmten Zeitpunkt zur Einreichung von Schriftsätzen nicht mehr möglich, muss die Frist von Amts wegen geändert oder Termin anberaumt werden.89 Dies folgt aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs.90 In entsprechender Anwendung von § 283 ist es auch möglich, dem Gegner eine Frist zu bestimmen, in der er seine Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.91 Fristen, die das Gericht bereits in anderem Zusammenhang gesetzt hat (z.B. gemäß §§ 273 Abs. 2 Nr. 1, 274, 275 Abs. 1, 3 und 4, 276 Abs. 1 Satz 2, 277, 521 Abs. 2)92 laufen unabhängig von der Frist des § 128 Abs. 2 Satz 2, so dass bei einer Versäumnis die Präklusionsfolgen (§§ 296, 525) eintreten können. Allerdings ist stets zu prüfen, ob mit dem Übergang ins schriftliche Verfahren und der Bestimmung der Frist nach § 128 Abs. 2 Satz 2 früher gesetzte und noch offene Fristen bestehen bleiben sollten. Unklarheiten müssen die Parteien durch Rückfrage beim Gericht klären. Ergeht im Verkündungstermin kein Urteil, ist ein nach Ablauf der Frist gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 eingereichter Schriftsatz im weiteren Verfahren grundsätzlich zu berücksichtigen. Eine Zurückweisung dieses Vorbringens gemäß §§ 296, 282 wird in der Regel an der mangelnden Verzögerung scheitern. Da die Sache noch nicht entscheidungsreif ist, muss das Gericht ohnehin einen Verhandlungstermin anberaumen. Neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die erst nach Ablauf der Schriftsatzfrist beigebracht worden sind, kann bzw. muss es in diesem Termin nachgehen. Wird kein Zeitpunkt bestimmt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, sind Schriftsätze unbefristet zugelassen, also bis zur Verkündung der Entscheidung. Die Unterlassung der Fristbestimmung ist ein Verfahrensfehler.93 Mitunter wird von der Bestimmung einer Schriftsatzfrist abgesehen, „weil die Parteien nichts mehr vortragen können oder wollen“.94 Dies ist ebenfalls unstatthaft. Der Verfahrensfehler bleibt allerdings zumeist unschädlich. Auswirken kann sich die Unterlassung der Fristbestimmung nur, wenn anschließend ein Urteil ergeht und dieses auf der Unterlassung beruht, etwa weil wegen der mangelnden Fristbestimmung weiterer Vortrag unterblieben ist, der zu einer anderen Entscheidung geführt hätte. Ein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 547 ZPO liegt in dem Unterlassen der Fristbestimmung nicht.95 Der Zeitpunkt für die Einreichung von Schriftsätzen muss für beide Parteien einheitlich bestimmt werden.96 Eine Staffelung dahin, dass erst die eine Partei vorzubereiten hat und dann die andere erwidern kann, erscheint zwar durchaus sinnvoll; andererseits spricht aber das Ge-

87 OLG München NJW-RR 1986, 1512; Zöller/Greger Rdn. 14; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 33; Zimmermann Rdn. 10; AK-Puls Rdn. 15; Schellhammer Rdn. 1476; Kramer NJW 1978, 1411 ff., 1412; Schneider MDR 1979, 793 ff., 795. OLG München NJW-RR 1986, 1512. BVerfG AnwBl 2009, 150. BVerfGE 50, 280 ff. MünchKomm/Fritsche Rdn. 35. Hierzu BT(-Drucks.) 7/2729 vom 5.11.1974 S. 55. BGH NJW 1986, 3080 ff., 3080. Schellhammer Rdn. 1476. BGH NJW 1986, 3080 ff., 3080. Stein/Jonas/Kern Rdn. 80; Zöller/Greger Rdn. 14; MünchKomm/Fritsche Rdn. 39.

88 89 90 91 92 93 94 95 96 15

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setz vom Zeitpunkt in der Einzahl, von den Schriftsätzen aber in der Mehrzahl. Dies spricht dafür, dass ein einheitlicher Schlusszeitpunkt gewollt ist. Zudem gilt auch der Schluss der mündlichen Verhandlung für beide Parteien gemeinsam, selbst wenn zuvor unterschiedliche Fristen für die vorbereitenden Schriftsätze gesetzt gewesen waren. Es ist daher von der Einheitlichkeit des Schlusses der schriftlichen Verhandlung auszugehen. Dieses hindert allerdings keineswegs, im schriftlichen Verfahren zusätzlich (also innerhalb der Zeitspanne bis zum Schlusszeitpunkt) Fristen für Klageerwiderung oder Replik des Klägers entsprechend § 275 Abs. 3, 4 sowie zur Erklärung über bestimmte Punkte entsprechend § 273 Abs. 2 Nr. 1 zu setzen.97 Unabhängig von den gesetzten Fristen kann es immer geschehen, dass eine Partei von dem rechtzeitigen Vorbringen der anderen Partei erst nach Ablauf der für sie maßgeblichen Frist erfährt und daher innerhalb dieser Frist auf neues Vorbringen nicht erwidern kann. In solchen Fällen ist eine Nachfrist zu gewähren, damit der Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs gewährleistet ist.98 Ist dies vor dem Verkündungstermin nicht mehr möglich, muss der Termin verlegt werden. Kann sogar die 3-Monats-Frist des § 128 Abs. 2 Satz 3 nicht mehr eingehalten werden, muss die mündliche Verhandlung wieder eröffnet werden.99

9. Bestimmung des Verkündungstermins 38 Mit dem Übergang ins schriftliche Verfahren ist neben dem Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, alsbald – also unverzüglich – auch ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung zu bestimmen. Zweckmäßigerweise wird dies einheitlich geschehen. Die Pflicht zur Bestimmung des Verkündungstermins impliziert, dass jede Entscheidung, die in Anwendung der Vorschriften des § 128 Abs. 2 ohne mündliche Verhandlung erlassen wird, verkündet werden muss. Auch Beschlüsse müssen daher verkündet werden.100 Die Unterlassung der Bestimmung des Verkündungstermins ist ebenso wie die der Bestimmung des Schlusszeitpunktes ein Verfahrensfehler. Rechtsfolgen hieraus entstehen aber nur dann, wenn ein Urteil ergeht und dieses auf der Unterlassung beruht, etwa weil die durch das Urteil beschwerte Partei an weiterem Vortrag, der zu einer anderen Entscheidung geführt haben würde, gehindert worden ist. 39 § 310 Abs. 1 Satz 2, der auf den Schluss der mündlichen Verhandlung abstellt, findet auf das schriftliche Verfahren keine Anwendung.101 Eine absolute Grenze, bis zu der der Verkündungszeitpunkt hinausgeschoben werden kann, ergibt sich erst aus der Drei-Monats-Frist des § 128 Abs. 2 Satz 3. Innerhalb dieser Frist kann der Abstand zwischen dem Ablauf der Schriftsatzfrist und dem Verkündungstermin drei Wochen überschreiten, und zwar auch ohne die Voraussetzungen des § 310 Abs. 1 Satz 2 („wichtige Gründe, insbesondere der Umfang oder die Schwierigkeit der Sache“). Allerdings wird von dieser Möglichkeit regelmäßig kein Gebrauch gemacht werden können. Da das schriftliche Verfahren der Vereinfachung und der Beschleunigung der Entscheidung dienen soll und nicht zur Prozessverzögerung führen darf, wird ein weiteres Hinausschieben nur selten dem pflichtgemäßen Ermessen entsprechen.

10. Bedeutung der Drei-Monats-Frist des § 128 Abs. 2 Satz 3 40 Durch § 128 Abs. 2 Satz 3 wird das Gericht dazu angehalten, sich von vornherein darüber schlüssig zu werden, ob eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung innerhalb von drei Monaten 97 Stein/Jonas/Kern Rdn. 80. 98 Stein/Jonas/Kern Rdn. 95. 99 MünchKomm/Fritsche Rdn. 36; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 17. 100 Stein/Jonas/Kern Rdn. 81. 101 A.A. BGH NJW 2000, 1714; Zöller/Greger Rdn. 16. Gerken

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nach Eingang der Zustimmung der Parteien getroffen werden kann. Damit wird der Gefahr einer Prozessverschleppung, die mit der Schriftlichkeit des Verhandelns nach § 128 Abs. 2 verbunden ist, vorgebeugt. Das Gesetz stellt gewissermaßen eine Vermutung dafür auf, dass eine Sache für das schriftliche Verfahren ungeeignet ist, wenn das Gericht schon bei Bestimmung des Verkündungstermins davon ausgeht, dass eine Entscheidung nicht innerhalb der Drei-Monats-Frist getroffen werden kann. Die Drei-Monats-Frist beginnt, wenn die erforderliche Zustimmung der Parteien vorliegt, 41 also mit dem Eingang der letzten Erklärung,102 und zwar auch dann, wenn das Gericht das schriftliche Verfahren erst wesentlich später anordnet. Die Frist dient der Sicherung des Beschleunigungseffekts, der mit dem schriftlichen Verfahren verbunden sein soll. Sie steht daher nicht zur Disposition der Parteien und des Gerichts.103 Nach Ablauf dieser Frist darf nicht mehr ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.104 Der Ansicht, es müsse zulässig sein, die Frist in denjenigen Fällen zu überschreiten, in denen anderenfalls nicht ohne Verletzung des Anspruchs einer Partei auf rechtliches Gehör entschieden werden könne, kann nicht gefolgt werden.105 Die Alternative zur Fristüberschreitung ist nicht die Versagung des rechtlichen Gehörs, sondern die Gewährung des rechtlichen Gehörs in mündlicher Verhandlung. Die Parteien können allerdings ihre Zustimmung erneuern.106 Wird das Verfahren gemäß §§ 239 ff unterbrochen oder gemäß §§ 246, 247 ausgesetzt, bestehen keine Besonderheiten. Die Unterbrechung oder Aussetzung nach Ablauf der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Frist zur Einreichung von Schriftsätzen hindert nicht die Verkündung der Entscheidung (§ 249 Abs. 3).

11. Entscheidungsgrundlage im Verfahren nach § 128 Abs. 2 Zu dem bei der Entscheidung zu berücksichtigenden Prozessstoff gehört der gesamte bis zum 42 Ende der Schriftsatzfrist gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 beigebrachte Vortrag (zur Rechtslage, wenn versehentlich keine Frist bestimmt worden ist, s. Rdn. 36), also in erster Linie das schriftsätzliche Vorbringen, auch wenn es im Schriftsatz nur für eine spätere mündliche Verhandlung angekündigt worden ist.107 Daneben ist das Vorbringen zu berücksichtigen, das in einem früheren Termin zur mündlichen Verhandlung mündlich vorgetragen worden ist.108 Ist dieser Vortrag nicht protokolliert worden, kann er allerdings nur dann Berücksichtigung finden, wenn die Entscheidung von denselben Richtern gefällt wird, die an der Verhandlung teilgenommen haben.109 In diesem Fall muss der Vortrag im Tatbestand des Urteils wiedergegeben werden. Der Tatbestand liefert den Beweis für dieses mündliche Parteivorbringen.110 Bei einem Richterwechsel kann der nicht protokollierte Vortrag schon mangels Kenntnis nicht beachtet werden. In diesem Fall müssen die Parteien ihren Vortrag wiederholen. Bei Änderungen im Vortrag gilt – wie auch im mündlichen Verfahren – das, was zuletzt vorgetragen worden ist. Bleiben Unklarheiten, muss in der Regel mündlich verhandelt werden. Eine solche Prozesslage eignet sich grundsätzlich nicht für eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren. Denn andernfalls erfährt die Partei erst durch das Urteil, dass ihr Vortrag eventuell falsch verstanden worden ist. Entschei-

102 Zöller/Greger Rdn. 16a. 103 BGH NJW 92, 2146, 2147; BGH NJW-RR 2012, 622 = WM 2012, 312 Rdn. 34; zustimmend Musielak/Voit/Stadler Rdn. 17. 104 Stein/Jonas/Kern Rdn. 98; Zöller/Greger Rdn. 16a. 105 Schneider MDR 1979, 793 ff., 795. 106 BGH MDR 2017, 1140 = WM 2017, 1705; a.A. Stein/Jonas/Kern Rdn. 99 unter Hinweis auf Bender/Belz/Wax Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht (1977), Rdn. 215. 107 Brandenburgisches OLG 26.10.2020 – 2 U 103/20 –, juris. 108 Stein/Jonas/Kern Rdn. 85 ff.; Zöller/Greger Rdn. 8. 109 BGH MDR 1956, 473. 110 BGH NJW 1956, 945. 17

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dungsgrundlage ist auch der Inhalt von beigezogenen Akten, soweit sich die Parteien in ihrem schriftsätzlichen Vortrag hierauf bezogen haben.111

12. Richterwechsel im schriftlichen Verfahren 43 Das schriftliche Verfahren steht dem mündlichen Verfahren gleich. Ein Wechsel auf der Richterbank ist daher möglich, auch wenn zuvor bereits mündlich verhandelt worden ist. § 309 findet nach Ansicht des Bundesgerichtshofs112 und ihm folgend des Bundesverfassungsgerichts113 im schriftlichen Verfahren keine Anwendung. Soweit allerdings in der Verhandlung etwas mündlich vorgetragen worden ist, kann es nur dann zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden, wenn es im Protokoll festgehalten worden ist.114 Zur Entscheidung zuständig sind die nach dem Geschäftsverteilungsplan bestimmten Richter. Bei überbesetzten Spruchkörpern ist daneben der interne Geschäftsverteilungsplan maßgeblich. Nicht ausdrücklich entschieden ist, ob ein Richterwechsel auch noch nach dem gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Zeitpunkt zur Einreichung von Schriftsätzen gestattet ist. Dies wird vom überwiegenden Teil der Literatur angenommen.115 Dem kann nicht gefolgt werden. Der Zeitpunkt für die Einreichung von Schriftsätzen entspricht dem Schluss der Verhandlung im mündlichen Verfahren.116 Demgemäß müssen die Richter entscheiden, die zu diesem Zeitpunkt zuständig sind. Würde man auf den Zeitpunkt der Beratung abstellen, stünde die Besetzung zur Disposition des Spruchkörpers. Dies ist mit dem Prinzip des gesetzlichen Richters nicht vereinbar, das klare, abstrakt im Voraus bestimmte Regeln für die Zuständigkeit erfordert. Die gegenteilige Auffassung kann insbesondere nicht auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Anwendbarkeit von § 309 im schriftlichen Verfahren gestützt werden. Dort wird für die Zuständigkeit lediglich auf „den für die Entscheidungsfindung maßgeblichen Zeitpunkt“ abgestellt, ohne das festgelegt wird, ob dies der Zeitpunkt für die Schriftsätze oder ein späterer Termin sein soll. Auf frühere Entscheidungen117 kann zur Stützung dieser Auffassung ebenfalls nicht zurückgegriffen werden. Denn diese sind – soweit veröffentlicht – zur Rechtslage vor Inkrafttreten der Vereinfachungsnovelle 1976118 ergangen. In der bis dahin geltenden Gesetzesfassung war in Abs. 2 ein Zeitpunkt für die Einreichung von Schriftsätzen und damit ein dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprechender Termin nicht vorgesehen.

13. Verzicht, Anerkenntnis und Säumnis im schriftlichen Verfahren 44 Auch im schriftlichen Verfahren kann der Beklagte den Anspruch anerkennen und umgekehrt der Kläger auf den geltend gemachten Anspruch verzichten. Auf das Anerkenntnis kann gemäß § 307 ein Anerkenntnisurteil ergehen. § 307 Satz 2 gestattet insoweit ausdrücklich das schriftliche Verfahren, so dass auch ohne Zustimmung der Parteien schriftlich entschieden werden könnte. Für den Verzicht sieht zwar § 306 ausdrücklich vor, dass dieser „bei der mündlichen

111 112 113 114 115

Brandenburgisches OLG 26.10.2020 – 2 U 103/20 –, juris Rdn. 4. BGHZ 11, 37; BGH NJW-RR 1992, 1065 = MDR 1993, 39. BVerfG NJW 2008, 2243. MünchKomm/Fritsche Rdn. 7. Stein/Jonas/Kern Rdn. 97; MünchKomm/Fritsche Rdn. 45; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 18; a.A. Krause MDR 1982, 184. 116 OLG München NJW-RR 1986, 1512; Stein/Jonas/Kern Rdn. 79; Zöller/Greger Rdn. 14; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 33; Zimmermann Rdn. 10; AK-Puls Rdn. 15; Schellhammer Rdn. 1476; Kramer NJW 1978, 1411 ff., 1412; Schneider MDR 1979, 793 ff., 795. 117 Z.B. BGH MDR 1968, 314. 118 BGBl. I 3281. Gerken

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Verhandlung“ erklärt werden muss. Gleichwohl ist aber auch im schriftlichen Verfahren der Erlass eines Verzichtsurteils gestattet. Der Kläger, der auf seinen Klageanspruch verzichtet, benötigt keinen größeren Schutz als der Beklagte, der den Anspruch des Klägers anerkennt. Ein sachlicher Grund, insoweit zu differenzieren und für den Erlass eines Verzichtsurteils eine vorhergehende mündliche Verhandlung zwingend vorzusehen, besteht daher nicht. Für das Versäumnisurteil ist zu differenzieren. § 331 Abs. 3 gestattet den Erlass eines Ver- 45 säumnisurteils gegen den Beklagten im schriftlichen Verfahren, wenn der Beklagte entgegen § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 im Vorverfahren nicht rechtzeitig angezeigt hat, dass er sich gegen die Klage verteidigen will. Dabei kann der Klageantrag in einer Nebenforderung zu Lasten des Klägers abgewiesen werden. Diese Entscheidungen können – abgesehen vom Antragserfordernis – ohne Zustimmung der Parteien erlassen werden und fallen nicht unter § 128 Abs. 2. Für das Verfahren nach § 128 Abs. 2 stellt sich die Frage nach dem Erlass eines Versäumnisurteils dann, wenn eine Partei die ihr eingeräumte Möglichkeit zum schriftsätzlichen Vortrag nicht nutzt und bis zu dem für die Einreichung von Schriftsätzen bestimmten Zeitpunkt keine Stellungnahme abgibt. Da dieser Zeitpunkt dem Ende der mündlichen Verhandlung gleichsteht, könnte es sich anbieten, die bis dahin nicht schriftsätzlich vorgetragene Partei so zu behandeln, als wenn sie im mündlichen Termin nicht erschienen wäre. Dagegen spricht, dass gemäß §§ 330, 331 der Erlass eines Versäumnisurteils die Säumnis im Termin voraussetzt. Die herrschende Auffassung lehnt daher den Erlass eines Versäumnisurteils im Verfahren nach § 128 Abs. 2 mit Recht ab.119 Abgesehen hiervon entspräche eine solche Entscheidung auch nicht den Besonderheiten des schriftlichen Verfahrens. Das schriftliche Verfahren dient dazu, den Erlass einer kontradiktorischen und damit abschließenden Entscheidung zu erleichtern. Ein Versäumnisurteil ist dagegen wegen der Möglichkeit des Einspruchs zunächst nur eine vorläufige Entscheidung.

III. Freigestellte mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 3 und 4) 1. Entscheidung über die Kosten und Nebenforderungen gemäß § 128 Abs. 3 Reine Kostenentscheidungen – z.B. die nach Erledigung der Hauptsache gemäß § 91a – ergehen 46 regelmäßig durch Beschluss und fallen damit unter § 128 Abs. 4.120 § 128 Abs. 3 hat hinsichtlich der Kosten daher wenig Bedeutung. Wichtigster Anwendungsfall ist insoweit die Rücknahme der Klage nach Erlass eines Teilurteils. Nach der Rechtsprechung des BGH muss in diesem Fall ein Schlussurteil über die Kosten ergehen.121 Ein weiterer Anwendungsfall ist ein auf die Kosten beschränkter Widerspruch gemäß § 924.122 Mit dem Gesetz zur Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsa- 47 chen, zum Ausbau des Spezialisierung bei den Gerichten sowie zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften vom 12.12.2019123 hat der Gesetzgeber mit Wirkung zum 1.1.2020 die Befugnis des Gerichts zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung auf die Nebenforderungen ausgedehnt. Dies sind vor allem Zinsen und sonstige Leistungen, soweit sie von der Hauptforderung abhängig sind (§ 4 Abs. 1 2. Halbs.).124 Da Nebenforderungen in der Regel für die Parteien von untergeordnetem wirtschaftlichen Gewicht sind, soll eine mündliche Verhandlung entbehrlich sein, wenn es nur noch über eine solche Forderung geht.125 Hierdurch soll eine 119 BVerfG NJW 1993, 2864; Stein/Jonas/Kern Rdn. 93 m.w.N.; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 20; a.A. Bull JR 1961, 247, 248.

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Dazu Stein/Jonas/Kern Rdn. 106. BGH NJW-RR 1999, 1741; a.A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 827. OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 1438 = MDR 2007, 56. BGBl. I S. 2633 ff. Zur Abgrenzung s. BGH 19.12.2016 – IX ZR 60/16 –, juris. BT(-Drucks.) 19/13828 v. 9.10.2019 S. 18. Gerken

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schnellere und kostengünstigere Erledigung des Rechtsstreits sowie zugleich eine Entlastung der Gerichte ermöglicht werden. 48 Ob die Entscheidung nach mündlicher Verhandlung oder im schriftlichen Verfahren zu erlassen ist, liegt im Ermessen des Gerichts. Aus dem Zweck der Vorschrift folgt, dass das Mündlichkeitsprinzip in den Vordergrund muss, wenn es um höhere Kosten bzw. Zinsforderungen geht. Bei einem längeren Verzugszeitraum kann insbesondere bei Zinsforderungen das Interesse an der Nebenforderung höher sein als das an der Hauptforderung. Anträge der Parteien, einen Termin anzuberaumen, sind lediglich Anregungen an das Gericht. Hieraus folgt, dass ein entsprechender Antrag der Parteien nicht formell beschieden werden muss. Die Regelung ist mit Art. 6 EMRK vereinbar.126 Die dort statuierte Garantie der öffentlichen – und damit auch mündlichen – Verhandlung bezieht sich nicht auf bloße Nebenentscheidungen, sondern nur auf Entscheidungen in der Sache. 49 Das erforderliche rechtliche Gehör muss bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren gewährt werden. Steht nur noch die Kostenentscheidung aus, wird die Sache in der Regel ausgeschrieben sein. In diesem Fall kann ohne Schriftsatzfrist sofort entschieden werden. Andernfalls oder bei besonders hohen Forderungen muss durch Zwischenverfügung eine Frist zur abschließenden Stellungnahme gesetzt werden.

2. Entscheidungen gemäß § 128 Abs. 4 50 Andere Entscheidungen als Urteile (Beschlüsse, prozessleitende Maßnahmen) können im Erkenntnisverfahren ohne vorhergehende Verhandlung schriftlich ergehen, es sei denn, eine Verhandlung ist ausnahmsweise vorgeschrieben (z.B. §§ 320 Abs. 3, 1063 Abs. 2). Maßgeblich ist allein die äußere Form der Entscheidung, nicht ihr Inhalt. In Betracht kommen u.a.: die Bestimmung der Zuständigkeit (§§ 36, 37); die Entscheidungen über ein Ablehnungsgesuch (§§ 45, 46, 406 Abs. 4), über die Kosten nach Erledigung der Hauptsache (§ 91a), über eine Sicherheit gemäß § 109 oder über die Prozesskostenhilfe (§ 127); die Trennung oder Verbindung von Prozessen (§§ 145, 147); die Aussetzung (§§ 148, 149);127 die Bewilligung der öffentlichen Zustellung (§ 186); die Wiedereinsetzung (§ 238); die Aussetzung (§§ 246, 247); die Entscheidung über die Kosten nach Rücknahme der Klage (269 Abs. 4), der Berufung (§ 516 Abs. 3) und der Revision (§ 565); die Verweisung an ein anderes Gericht (§ 281); die Berichtigung des Urteils gemäß § 319; die Zurückweisung einer Gehörsrüge (§ 321a Abs. 4); die Bestimmung der Einspruchsfrist bei Zustellung eines Versäumnisurteils im Ausland oder durch öffentliche Bekanntmachung (§ 339 Abs. 2); die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter (§§ 348a, 526); die Fristbestimmung für die Beibringung von Beweismitteln (§ 356); ein Beweisbeschluss bzw. seine Änderung (§§ 358a, 360, 450); die Anordnungen über die Vorlage von Urkunden (§§ 425, 431, 434); die Entscheidungen über einen Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 490) und die Frist für die nachfolgende Klageerhebung (§ 494a); die Verwerfung der Berufung als unzulässig (§ 522 Abs. 1) oder ihre Zurückweisung bei Erfolglosigkeit (§ 522 Abs. 2); die Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 Abs. 6 Satz 1); die Verwerfung der Revision bei Unzulässigkeit (§ 552 Abs. 2); die Zurückweisung der Revision im Fall des § 552a; die Entscheidungen im Arrest- bzw. einstweiligen Verfügungsverfahren (§§ 922, 934, 936, 942) und die gerichtlichen Entscheidungen im Schiedsverfahren gemäß § 1063 Abs. 1, nicht aber die nach § 1063 Abs. 2.128

126 Stein/Jonas/Kern Rdn. 107. 127 BGH NJW-RR 2011, 1691. 128 BayObLG NJW-RR 2000, 807. Gerken

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§ 128 Abs. 4 berührt nicht die Regelungen über Arrest und einstweilige Verfügung.129 Erlässt 51 das Gericht eine Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz durch Urteil, so gelten dieselben Bestimmungen wie bei obligatorischer Mündlichkeit.

IV. Rechtsmittel gegen Entscheidungen im schriftlichen Verfahren Hinsichtlich der Anfechtbarkeit besteht prinzipiell kein Unterschied, ob eine Entscheidung nach 52 mündlicher Verhandlung oder ohne mündliche Verhandlung getroffen worden ist. Ergeht eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren, ohne dass die Parteien zugestimmt haben, kann das Fehlen der Zustimmung mit dem gegebenen Rechtsmittel gerügt werden.130 In der Regel wird die Entscheidung aber nicht auf diesem Verfahrensverstoß beruhen. Insbesondere kann bereits ein Rügeverlust eingetreten sein.131

V. Kosten/Gebühren Bei den Gerichtsgebühren bestehen keine Unterschiede zwischen dem mündlichen und dem 53 schriftlichen Verfahren. Die Ermäßigung auf 1,0 bei Klagerücknahme tritt im schriftlichen Verfahren gemäß KV GKG Nr. 1211 Nr. 1b dann ein, wenn die Rücknahme vor dem Zeitpunkt erklärt wird, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, also dem Zeitpunkt gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2. Für die Anwaltsgebühren gilt bei einer Entscheidung gemäß § 128 Abs. 2 RVGVV Nr. 3204 (1,2-Terminsgebühr zusätzlich zur Verfahrensgebühr). Eine Terminsgebühr entsteht dagegen nicht bei den Entscheidungen nach § 128 Abs. 3, 4, also z.B. bei einer schriftlichen Erledigungserklärung und anschließender Kostenentscheidung.132 Das gilt auch dann, wenn ohne Beteiligung des Gerichts eine Besprechung zwischen den Anwälten über die Beendigung des Verfahrens stattfindet.133

129 130 131 132 133

Zöller/Greger Rdn. 18. Stein/Jonas/Kern Rdn. 83. Beispiel in BGH NJW 2007, 2122 = MDR 2007, 969. BGH MDR 2007, 1454 m.w.N.; OLG Karlsruhe NJW-RR 2007, 503; KG Rpfleger 2008, 100. BGH NJW 2007, 1461 = BGHReport 2007, 369; BGH BGHReport 2007, 369 (jeweils zu RVG-VV Nr. 3516); zur Entscheidung über die Berufung im schriftlichen Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 s. BGH NJW 2007, 2644 = MDR 2007, 1103; a.A. Fölsch MDR 2008, 1. 21

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§ 128a Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung (1)

1

Das Gericht kann den Parteien, ihren Bevollmächtigten und Beiständen auf Antrag oder von Amts wegen gestatten, sich während einer Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten und dort Verfahrenshandlungen vorzunehmen. 2Die Verhandlung wird zeitgleich in Bild und Ton an diesen Ort und in das Sitzungszimmer übertragen. (2) 1Das Gericht kann auf Antrag gestatten, dass sich ein Zeuge, ein Sachverständiger oder eine Partei während einer Vernehmung an einem anderen Ort aufhält. 2Die Vernehmung wird zeitgleich in Bild und Ton an diesen Ort und in das Sitzungszimmer übertragen. 3Ist Parteien, Bevollmächtigten und Beiständen nach Absatz 1 Satz 1 gestattet worden, sich an einem anderen Ort aufzuhalten, so wird die Vernehmung auch an diesen Ort übertragen. (3) 1Die Übertragung wird nicht aufgezeichnet. 2Entscheidungen nach Absatz 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 sind unanfechtbar. § 128a eingefügt durch das Zivilprozessreformgesetz – ZPO-RG vom 27.7.2001, BGBl. I 1887. Neu gefasst durch Gesetz zur Intensivierung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in gerichtlichen und staatsanwaltschaftlichen Verfahren vom 25.4.2013 BGBl. I S. 935; in Kraft getreten am 1.11.2013.

Schrifttum Bachmann „Allgemeines Persönlichkeitsrecht“ – Eine kritische Untersuchung am Beispiel von Videovernehmung und Unmittelbarkeitsgrundsatz ZZP 118 (2005), 133 ff.; Bochert Einsatz von Videokonferenzsystemen im Gerichtsverfahren CR 2002, 854 ff.; Geiger Gerichtsverfahren mittels Videokonferenzen ZRP 1998, 365 ff.; Gilles Zivilgerichtsverfahren, Teletechnik und „E-Prozessrecht“ ZZP 118 (2005), 399 ff; Gluntz Psychologische Effekte beim gerichtlichen Einsatz von Videotechnik, 2012; Gottwald Der elektronische Rechtsverkehr vor den deutschen Zivilgerichten Dike Int. 2002, 1255 ff.; Haft Mündlich, schriftlich, digital in Dimensionen des Rechts FS Simotta S. 197 ff.; Heckel Die Videokonferenz im Verwaltungsprozeß. Rechtsprobleme bei der mündlichen Verhandlung mittels Videokonferenz VBlBW 2001, 1; Kodek Der Zivilprozess und neue Formen der Informationstechnik ZZP 111 (2002) 495 ff.; Mankowski Auslandszeugen, Prozesstaktik, Videovernehmung und weitere Optionen RIW 2010, 397 ff.; Nissen Die Online-Videokonferenz im Zvilprozess, 2004; Preuß Verfahrensrechtliche Grundlagen für den „Elektronischen Gerichtsverkehr“ im Zivilprozess ZZP 125 (210), 330 f; Schaumburg Mündliche Verhandlungen per Videokonferenz. Erste Erfahrungen mit Videoverhandlungen beim Finanzgericht Köln ZRP 2002, 313 ff.; Scherf/Schmieszek/Viefhues Elektronischer Rechtsverkehr, 2006; Schultzky Videokonferenzen im Zivilprozess NJW 2003, 313 ff.; Sensburg Videokonferenztechnik; Einsatz verbessert und beschleunigt Verfahren DRiZ 2013, 126 ff; Stadler Der Zivilprozess und neue Formen der Informationstechnik ZZP 111 (2002) 413 ff; Windau Gerichtsverhandlungen per Videokonferenz: Keine Angst vor § 128a ZPO AnwBl 2021, 26 ff.

Übersicht I.

Regelungszweck

1

II.

Verhandlung im Wege der Videokonferenz 7 (Abs. 1 Satz 1)

III.

Beweisaufnahme im Wege der Videokonferenz 16 (Abs. 2)

IV.

Keine Aufzeichnung der Übertragung (Abs. 3 25 Satz 1)

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-002

V.

Unanfechtbarkeit der Entscheidungen (Abs. 3 Satz 2) 26

VI.

Grenzüberschreitende Videokonferenz

VII. Kosten/Gebühren

28

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Abschnitt 3. Verfahren

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I. Regelungszweck Gemäß § 128 Abs. 1 verhandeln die Parteien vor dem erkennenden Gericht, und zwar an der Gerichtsstelle (§ 219). Von dieser Anwesenheitspflicht am Gerichtsort macht § 128a Abs. 11 eine Ausnahme. Er ermöglicht aus Gründen der Prozessökonomie und zur beschleunigten Abwicklung die Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung. Das Gericht kann den Prozessbeteiligten – den Parteien, ihren Bevollmächtigten und Beiständen – gestatten, sich während einer mündlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten und von dort aus alle Prozesshandlungen vorzunehmen bzw. Erklärungen abzugeben. Im Gegensatz zu § 128 Abs. 2 handelt es sich hierbei nicht um eine Durchbrechung des Mündlichkeitsprinzips, sondern lediglich um eine Erleichterung für die mündliche Verhandlung. Eine dritte Verfahrensart neben der mündlichen Verhandlung und dem schriftlichen Verfahren wird hiermit nicht geschaffen. Die Nachteile dieser Verfahrensweise – eingeschränkter unmittelbarer Eindruck, Beeinträchtigung der Verhandlung durch die Nutzung der Technik – werden vom Gesetzgeber in Anbetracht der Erleichterungen, die für die Parteien und ihre Bevollmächtigten entstehen, in Kauf genommen. Die Kritik an der Vorschrift, sie habe wegen der Besonderheiten der Rechtsprechung wenig Sinn,2 ist unberechtigt. Der Nutzen der Regelung wird sich in der Zukunft erweisen, wenn die technischen Voraussetzungen bei allen Beteiligten und die nötige Akzeptanz vorhanden sind. Dies bestätigen die Erfahrungen in anderen Gerichtszweigen3 und die verstärkte Nutzung von Videokonferenzen während der Coronakrise. § 128a Abs. 1 erfordert seit seiner Neufassung zum 1.11.20134 für die Verhandlung im Weg der Videokonferenz nicht mehr einen Parteiantrag. Die Verfahrensweise kann auch von Amts wegen angeordnet werden. Hiermit soll ihre Durchsetzung gefördert werden. Die Anordnung hindert die Parteien selbstverständlich nicht daran, in der Verhandlung vor Gericht zu erscheinen. § 128a Abs. 2 gestattet die Videokonferenz neben der Verhandlung auch für einzelne Beweiserhebungen. Die Vorschrift gehört systematisch nicht in das 1. Buch, sondern in das 2. Buch Abschnitt 1 Titel 5 (§§ 355 ff.). Sie dient – im Gegensatz zu § 274a StPO – nicht dem Schutz der zu vernehmenden Person,5 sondern ebenso wie § 128a Abs. 1 der Erleichterung und Beschleunigung des Verfahrens. § 128a Abs. 2 erlaubt eine Ausnahme vom Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Insoweit korrespondiert er mit §§ 361, 362, 375 (Vernehmung von Zeugen durch den beauftragten oder den ersuchten Richter) und § 377 Abs. 3 (schriftliche Beantwortung von Beweisfragen durch den Zeugen). Die dort genannten Voraussetzungen müssen daher in die Ermessensentscheidung des Gerichts einfließen, ob es in Anbetracht des Beweisthemas und der zu vernehmenden Beweisperson ausreichend ist, dass die Aussage nicht am Gerichtsort gemacht wird. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung bleibt durch § 128a Abs. 2 unberührt. Das Gericht kann und muss die aus der Übertragung gewonnenen Erkenntnisse in gleicher Weise würdigen wie die bei einer Beweiserhebung im Gerichtsaal. Die sich aus der Distanz und der technischen Übertragung ergebenden Einschränkungen müssen dabei einfließen. Modifiziert wird durch die Videoübertragung nur die Unmittelbarkeit.6 Im Gegensatz zur Verhandlung gemäß § 128 Abs. 1 hängt die Beweiserhebung nach Abs. 2 von einem Antrag ab (Partei, Zeuge, Sachverständiger). Eine zeitliche Beschränkung für den Antrag gibt es nicht. Das Gericht kann sich daher auch kurzfristig dazu entscheiden, eine Beweisper1 Zur Gesetzesbegründung s. BT(-Drucks.) 14/6036, S, 116, 119. 2 Zimmermann § 128 Rdn. 1. 3 §§ 32 Abs. 3 FamFG, 102a VwGO, 91a FGO, 110a SGG, 58b u. 247a StPO, 185 Abs. 1a GVG. S.a. Schaumburg ZRP 2002, 313 ff. und Schultzky NJW 2003, 313 ff.

4 Gesetz zur Intensivierung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in gerichtlichen und staatsanwaltschaftlichen Verfahren v. 25.4.2013 BGBl. I S. 935.

5 BT(-Drucks.) 17/1224 S. 10. 6 A.A. Stein/Jonas/Kern Rdn. 4. 23

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son von einem anderen Ort aus zu vernehmen. Bei einer Umladung müssen selbstverständlich die Ladungsfristen beachtet werden. Bei seiner Ermessensentscheidung, ob eine Beweiserhebung im Wege einer Videokonferenz stattfinden kann, muss das Gericht berücksichtigen, dass sich bei einer Übermittlung von Ton und Bild weitergehende Erkenntnismöglichkeiten ergeben als bei der Vernehmung durch einen anderen Richter oder gar bei einer schriftlichen Beantwortung der Beweisfrage. 5 Auf andere Beweismittel kann § 128a Abs. 2 nicht entsprechend angewendet werden.7 Für den Urkundsbeweis gilt § 420. Werden während einer Vernehmung im Rahmen einer Videokonferenz Schriftstücke vorgelegt werden, können diese per Bild übertragen werden, sofern damit die nötige Einsicht für alle Teilnehmer gewährleistet ist. Umfangreiche Schriftstücke müssen eingescannt und elektronisch übermittelt werden. Kann dies ausnahmsweise nicht sofort geschehen, kann mit einem Schriftsatznachlass gearbeitet werden. Der Augenschein kann zwar auch dadurch geschehen, dass der Eindruck vom Augenscheinsobjekt durch eine Bild- und Tonübertragung übermittelt wird.8 Dies richtet sich aber allein nach §§ 371 ff.9 Wird zur Verhandlung oder Beweiserhebung ein Dolmetscher benötigt, kann das Gericht gemäß § 185 Abs. 1a GVG gestatten, dass sich der Dolmetscher während der Verhandlung, Anhörung oder Vernehmung an einem anderen Ort aufhält. Die Anordnung geschieht durch Beschluss und ist entsprechend § 128a Abs. 3 Satz 2 unanfechtbar.10 6 Gemäß § 1100 Abs. 1 besteht die Möglichkeit der Videokonferenz auch im grenzüberschreitenden Verfahren für geringfügige Forderungen nach der VO (EG) Nr. 861/2007. Ansonsten ist bei Auslandsberührung eine Verhandlung im Wege einer Videokonferenz nicht möglich, weil damit eine Gerichtstätigkeit auf dem Gebiet eines fremden Staates ausgeübt würde. Für Beweiserhebungen im Ausland durch Videokonferenz s. Rdn. 28.

II. Verhandlung im Wege der Videokonferenz (Abs. 1 Satz 1) 7 § 128a Abs. 1 gilt für die mündliche Verhandlung und auch für die Güteverhandlung (§§ 279, 278 Abs. 2).11 Mit der Neuregelung von § 128a durch das Gesetz v. 25.4.201312 hat der Gesetzgeber die „Verhandlung“ durch „mündliche Verhandlung“ ersetzt und damit an sich die Güteverhandlung aus dem Anwendungsbereich ausgenommen. Durch Einfügung von § 278 Abs. 3 Satz 4 mit Wirkung zum 1.1.202213 ist jedoch inzwischen klargestellt, dass auch die Güteverhandlung im Wege der Videokonferenz durchgeführt werden kann. Sinnvoll war die frühere Beschränkung ohnehin nicht. Eine Begründung hierfür hatte der Gesetzgeber in Gesetzesmaterialien nicht gegeben.14 Die Güteverhandlung ist eher für eine Videokonferenz geeignet als eine Beweisaufnahme gemäß § 128a Abs. 2. Da die Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 der mündlichen Verhandlung vorausgehen und unter Anwesenheit der Beteiligten stattfinden muss, drängte es sich schon nach der früheren Rechtslage auf, sofort die mündliche Verhandlung anzuschließen. Es sprach daher einiges dafür, von einem gesetzgeberischen Versehen auszugehen und auch die Güteverhandlung im Wege einer analogen Anwendung von § 128a Abs. 1 im Wege der Videokon-

7 MünchKomm/Fritsche Rdn. 12. 8 A.A. Musielak/Voit/Stadler § 128 Rdn. 5. 9 Einzelheiten Schultzky NJW 2003, 313. 10 Zöller/Lückemann § 185 GVG Rdn. 3a. 11 Stein/Jonas/Kern Rdn. 6; Windau AnwBl 2020, 26. Zur Abnahme der Vermögensauskunft gemäß § 802f in einem Videotermin s. LG Oldenburg DGVZ 2021, 195. 12 BGBl. I S. 9359. 13 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5.10.2021 BGBl. I S. 4607. 14 Vergl. BT(-Drucks.) 17/1224 S. 13. Gerken

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ferenz zu gestatten.15 Dies entsprach auch der Intention des Gesetzgebers, mit der Videokonferenz ein „Serviceangebot im Sinne einer kundenorientierten Justiz“ zu schaffen.16 Die Anordnung der Videoverhandlung ist nicht von einem Parteiantrag oder von einer ent- 8 sprechenden Einverständniserklärung abhängig. Das Gesetz spricht zwar von Gestattung. Unabhängig hiervon bedarf es aber keiner entsprechenden Anregung durch die Parteien. Die Gestattung liegt im freien Ermessen des Gerichts.17 Die Vorteile aus einer Reiseersparnis und einem etwaigen Zeitgewinn sind abzuwägen gegenüber den Nachteilen einer nur indirekten persönlichen Kommunikation und dem damit verbundenen Verlust an Unmittelbarkeit. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Partei persönlich angehört werden soll (§§ 141, 273 Abs. 2 Nr. 3). In Betracht kommt eine Verhandlung gemäß § 128a vor allem dann, wenn rein wirtschaftliche Fragen im Vordergrund stehen. Bei der Klärung persönlicher Konflikte dürfte das persönliche Gespräch vorzuziehen sein. Der Umstand, dass Tabellen, Grafiken oder Pläne mit den Parteien im Termin besprochen werden müssen, wird in der Regel kein Grund sein, von einer Videokonferenz Abstand zu nehmen. Insoweit stehen entsprechende technische Lösungen zur Verfügung. Im Rahmen der Ermessensausübung kann auch der Gesundheitsschutz (Stichwort: Corona Pandemie) ein Rolle spielen. §§ 114 Abs. 3 ArGG, 211 Abs. 3 SGG in der bis 31.12.2020 gültigen Fassung enthielten hierzu ausdrückliche Regelungen. Die Entscheidung über die Durchführung der Videokonferenz kann im schriftlichen Ver- 9 fahren getroffen werden. Zuständig ist das Kollegium bzw. der Einzelrichter. Die Entscheidung wirkt nur für den genannten Termin, nicht aber für Folgetermine. Ein Anspruch auf Wahl dieser Verfahrensweise besteht nicht.18 Demgemäß besteht vorerst auch keine Verpflichtung für die Justizverwaltung, die technischen Voraussetzungen für die Videokonferenz zu schaffen. Die Partei, die von einem anderen Ort aus verhandeln soll, ist an diesen Ort zu laden. 10 Gleichzeitig ist sie darauf hinzuweisen, dass die Verhandlung im Wege der Videokonferenz durchgeführt wird. Erfolgt die Übertragung aus einer Anwaltskanzlei, müssen dort die erforderlichen technischen Voraussetzungen für die Übertragung von Bild und Ton geschaffen werden. Besondere Anforderungen an Hard- und Software werden nicht gestellt. Es genügt ein handelsüblicher(s) Computer/Laptop/Smartphone mit einer Kamera. Sind die nötigen Voraussetzungen ausnahmsweise nicht vorhanden, gibt es keine Handhabe. Ordnungsmittel oder Säumnisfolgen kommen dann nicht in Betracht. Erscheint eine Partei nicht bzw. kommt trotz vorheriger Zusage keine Verbindung zustande, treten die allgemeinen Rechtsfolgen ein. Es kann also Versäumnisurteil ergehen.19 Säumnis liegt dann vor, wenn die Partei nicht an dem Ort erreichbar ist, zu dem sie geladen worden ist.20 Die nötigen Einwahldaten müssen den Parteien vorab übermittelt werden. Dies muss nicht notwendig in der Ladung, sondern kann auch formlos per E-Mail geschehen.21 Scheitert der Verbindungsaufbau an technischen Schwierigkeiten, die von der Partei nicht zu vertreten sind, greift § 337 Satz 1 2. Alt. ein, so dass vertagt werden muss. Hat das Gericht das persönliche Erscheinen der Partei angeordnet (§§ 141, 273 Abs. 2 Nr. 3), kann gegen sie wie sonst ein Ordnungsgeld verhängt werden (§ 141 Abs. 3). Sitzungspolizeiliche Anordnungen können für den Verhandlungsraum des Gerichts und für einen auswärtigen Raum getroffen werden, soweit sich dieser in einem Gerichtsgebäude befindet.22 Für andere Räume (Anwaltskanzlei, Sachverständigenbüro) bestehen keine hoheitlichen Befugnisse. Insoweit bleibt nur der Abbruch.

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Hierzu Lorenz MDR 2016, 956 ff; ebenso Stein/Jonas/Kern Rdn. 6. BT(-Drucks.) 17/1224 S. 2; Lorenz MDR 2016, 956, 957. Thomas/Putzo Rdn. 2. BVerfG NJW 2019, 291. Stein/Jonas/Kern § 128a Rdn. 17. A.A. Windau AnwBl 2021, 26, 29 (Säumnis erst dann, wenn keine Übertragung zustande kommt). LG Köln 17.3.2021 – 28 O 303/20 –, juris. Rosenberg/Schwab/Gottwald § §V 79 Rdn. 54; a.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Schultzky NJW 2003, 313, 316.

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Zur Durchführung muss die Verhandlung gemäß § 128a Abs. 1 Satz 2 zeitgleich in Bild und Ton in das Sitzungszimmer und in die Räume, in denen sich die Parteien sowie ihre Bevollmächtigten und Beistände befinden, übertragen werden. Eine Telefonkonferenz ist nicht gestattet. Nur wenn gewährleistet ist, dass alle Beteiligten den Vorgang zeitgleich und wechselseitig miterleben, ist die Gestattung, sich während der Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten, zulässig. Das Geschehen aus allen Räumen muss vollständig übermittelt werden. Der Bildausschnitt darf sich nicht auf einzelne Beteiligte – etwa den Vorsitzenden – beschränken. Ist die Gegenpartei am Gerichtsort anwesend, muss sie vom Bild erfasst werden. Die Parteien müssen sich vorab dazu erklären, dass die technischen Einrichtungen bei ihnen vorhanden sind. Es bestehen keine Bedenken, dass der Richter ein privates Gerät (Tablet, Notebook) mit privat beschaffter Software verwendet.23 Stellt sich heraus, dass die Übertragung unzureichend ist (mangelnde Bild- oder Tonqualität, ungenügender Bildausschnitt), ist die Verhandlung abzubrechen. In diesem Fall muss sie am Gerichtsort wiederholt werden. Wird die Verhandlung trotz technischer Schwierigkeiten fortgesetzt und unterbleibt eine Rüge, kann der Verfahrensfehler gemäß § 295 geheilt werden.24 12 Die an der Sitzung Beteiligten müssen mit der Bild- und Tonübertragung einverstanden sein. Zwar ist es nicht erforderlich, hierzu eine förmliche Erklärung ins Protokoll aufzunehmen. Widerspricht aber ein Terminsteilnehmer (Anwalt, Partei, Zeuge oder Sachverständiger), muss die Videokonferenz abgebrochen werden. Gemäß § 24 KunstUrHG ist es zwar für Zwecke der Rechtspflege gestattet, „Bildnisse“ ohne Einwilligung des Berechtigten zu verbreiten. Hierunter könnte man auch die Übertragung eines Bildes per Video verstehen.25 Berührt ist aber das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Rein praktisch wird gegen den Willen einer Partei die Videokonferenz kaum durchgeführt werden können. Es kann auch keiner der Beteiligten gezwungen werden, sich so platzieren, dass er von der Kamera aufgezeichnet wird. 13 Bei dem Ort, von dem aus die Partei verhandelt, muss es sich nicht um einen Gerichtsraum handeln.26 § 128a Abs. 1 ordnet dies nicht an. Die Zuschaltung kann daher auch von einer Anwaltskanzlei oder einem angemieteten Konferenzraum aus erfolgen.27 Aus einem privaten Raum (Unternehmen, Büro der Partei, Wohnung) kann die Übertragung nicht stattfinden,28 da hier die Gefahr einer Manipulation (Verfälschung durch Kameraposition, unbeobachtete Beeinflussung durch Dritte im Hintergrund, Ablesen der Einlassungen von einer Vorlage, verbotene Aufzeichnung) nicht hinreichend ausgeschlossen werden kann. Dasselbe gilt für andere Örtlichkeiten (Verkehrsmittel, Restaurant etc.). Der Raum muss sich im Inland befinden, da andernfalls eine hoheitliche Handlung auf fremden Territorium vorgenommen würde (zur grenzüberschreitenden Videokonferenz s. unten Rdn. 6, 28 ff.). Die Anwesenheit eines Justizbediensteten am Übertragungsort zur Überwachung des Vorgangs ist nicht erforderlich. Dies würde die Handhabung der Vorschrift unnötig einengen. Zu sitzungspolizeilichen Maßnahmen s.o. Rdn. 10. 14 Das Gebot der Öffentlichkeit (§ 169 GVG) gilt nur für die Verhandlung am Gerichtsort und nicht für den Ort, an dem sich die Partei befindet.29 Am Gerichtsort muss gewährleistet sein, dass die Übertragung der Öffentlichkeit in Bild und Ton zugänglich ist.30 Hierzu wird in der Regel ein zweiter Monitor erforderlich sein. Ein Einverständnis des Zuhörers mit der Videoübertragung ist 11

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KG NJW 2020, 3656; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1. Saarländisches OLG Saarbrücken 15.7.2021 – 4 U 48/20 –, juris Rdn. 53 (lediglich Tonübertragung). Bedenken bei MünchKomm/Fritsche Rdn. 5. LAG Düsseldorf 13.1.2021 – 12 Sa 453/20 –, juris. Stein/Jonas/Kern Rdn. 8; Schultzky NJW 2003, 313, 314 der auf die Möglichkeit der Anmietung eines Konferenzraums bei der Deutschen Telekom AG hinweist; s. hierzu auch BT-(Drucks.) 17/1224 S. 12, wo auf die Kostenersparnis des Anwalts bei der Videokonferenz vom Büro aus hingewiesen wird. 28 A.A. Zöller/Greger Rdn. 4, der unter Pandemiebedingen eine Ausnahme zulassen will; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5. 29 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. 30 A.A. h.M. (Zugang zum Bild nicht erforderlich): Rosenberg/Schwab/Gottwald § 79 Rdn. 52; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Schultzky NJW 2003, 313, 315. Gerken

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nicht erforderlich.31 Sein Recht, an der Verhandlung teilzunehmen und ihr auch folgen zu können, wird durch die technische Übertragung nicht berührt. Will er vermeiden, dass ein Bild von ihm per Video übertragen wird, kann er sich außerhalb des Erfassungswinkels der Kamera positionieren. Bei der Übertragung und Speicherung der Daten müssen die Grundsätze gemäß Art 5 EU-DSGVO in Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten beachtet werden. Den Parteien bleibt es auch nach der Gestattung unbenommen, am Gerichtsort zur mündli- 15 chen Verhandlung zu erscheinen.32

III. Beweisaufnahme im Wege der Videokonferenz (Abs. 2) Nach § 128a Abs. 2 Satz 1 kann das Gericht auf Antrag gestatten, dass sich ein Zeuge, ein Sachverständiger oder eine Partei während der Vernehmung an einem anderen Ort aufhalten. § 284 Satz 2 ermöglicht diese Verfahrensweise ebenfalls, und zwar bei Einverständnis beider Parteien. § 128a Abs. 2 Satz 1 hat daher streng genommen nur insoweit Bedeutung, als es um die Anordnung auf Antrag eines der Beteiligten und gegen den Willen einer Partei geht. Diese Variante ist mehr theoretischer Natur. Spricht sich eine Partei gegen eine Beweiserhebung im Wege einer Videokonferenz aus, sollte hiervon Abstand genommen werden. In der Regel wird der Widerspruch deswegen erfolgen, weil die Partei einen Verlust an Unmittelbarkeit befürchtet. Hierüber sollte sich das Gericht nicht hinwegsetzen. Der gemäß § 128a Abs. 2 Satz 1 erforderliche Antrag auf Durchführung der Beweisaufnahme kann nicht nur von den Parteien, sondern auch vom Zeugen oder Sachverständigen gestellt werden. Dies ist sinnvoll, damit diese Gelegenheit haben, ihren Wunsch und die Gründe dem Gericht direkt mitzuteilen. Vor einer Entscheidung muss der Antrag den Parteien zur Kenntnis- und Stellungahme zugeleitet werden. Insbesondere beim Sachverständigen schafft die Möglichkeit einer Videokonferenz große Erleichterung. Termine können einfacher vereinbart werden. Muss der Sachverständige erläuternd zu seinem Gutachten angehört werden, stehen in der Regel Fachfragen und nicht der unmittelbare Eindruck im Vordergrund. Bei der Parteivernehmung ist dagegen Zurückhaltung geboten. Sie kommt wegen ihres geringen Beweiswertes nur ausnahmsweise in Betracht. Vor allem bei diesem Beweismittel kommt es auf das direkte Gegenüber von Partei und Gericht an. Sollte eine Partei tatsächlich beabsichtigen, zur Stützung ihres Vorbringens falsche Angaben zu machen, so wird ihr dies durch die bei der Videokonferenz geschaffene Distanz erleichtert. Die weiteren Beweismittel Augenschein (§§ 371 ff.) und Urkunden (§§ 415 ff.) werden in § 128a Abs. 2 nicht genannt. Für den Urkundsbeweis beruht dies auf § 420, der die Vorlegung der Urkunde erfordert und damit eine Verwertung durch Einsicht per Videoübertragung ausschließt. § 128a Abs. 2 findet daher von vornherein keine Anwendung. Werden im Laufe einer Vernehmung von Zeugen, Sachenverständigen oder einer Partei schriftliche Unterlagen oder Urkunden im Rechtssinne vorgelegt oder hieraus Vorhaltungen gemacht, müssen diese dem Gericht und der anderen Partei vorab übermittelt worden sein. Werden sie erst bei der Vernehmung eingeführt, kann dies zwar auch während der Verhandlung elektronisch geschehen. Es ist dann aber eine Frage des Einzelfalls, in welcher Weise der Inhalt dieser Unterlagen zu verwerten ist. Wird er zum Teil des Parteivortrags gemacht, gelten die üblichen Regeln wie beim schriftsätzlichen Vortrag. Soll hiermit ein förmlicher Beweis geführt werden, ist das Original zu den Gerichtsakten zu reichen. Zur Verwertung der Urkunde und zur Verhandlung hierüber muss daher ein neuer Termin angesetzt werden. Für den Augenschein gelten eigene Regeln. Er kann unabhängig von § 128a Abs. 2 durch Ton oder/und Bildübertragung durchgeführt werden.33 Eine technische Aufzeichnung (Bildoder Tonaufnahmen, elektronische Dokumente – § 371 Abs. 1 Satz 2) kann ebenfalls Gegenstand eines Augenscheins sein. In welcher Weise die zur Beweiserhebung erforderliche gegenständli31 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 79 Rdn. 52. 32 OLG Celle FamRZ 2022, 888. 33 A.A. Musielak/Voit/Stadler § 128 Rdn. 5. 27

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che Wahrnehmung erfolgt, steht im Beweiserhebungsermessen des Gerichts. Die gewählte Form muss für den nötigen Erkenntnisgewinn geeignet sein. Es spricht daher nichts dagegen, einen Augenschein im Rahmen einer Videokonferenz durchzuführen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn ein Zeuge oder ein Sachverständiger im Termin ein Objekt präsentiert. Es hängt vom Einzelfall ab, ob die elektronische Übermittelung durch Bild- und Tonübertragung tatsächlich geeignet ist, den Augenschein auf diese Art und Weise durchzuführen. Häufig wird in solchen Fällen eine förmliche Beweiserhebung überflüssig. Die gemeinsamen Wahrnehmungen können von den Parteien unstreitig gestellt werden, so dass sich eine Vorlage des Originals in einem neuen Termin erübrigt. Ist dies der Fall, empfiehlt es sich dringend, eine ausführliche Beschreibung der Wahrnehmungen und die entsprechenden Erklärungen der Parteien hierzu zu Protokoll zu nehmen, und zwar sowohl zur Vorsorge für einen späteren Richterwechsel als auch zur Vermeidung eines etwaigen Revisionsangriffs. 20 Die Beweisperson, deren Aussage übertragen wird, muss sich nicht in einem Gerichtsraum aufhalten.34 Eine dahingehende Einschränkung sieht das Gesetz nicht vor. Es muss aber gewährleistet sein, dass keine Manipulation stattfindet. Insoweit gilt dasselbe wie für die Verhandlung gemäß § 128a Abs. 1 (hierzu Rdn. 13). Die Übertragung aus einer Anwaltskanzlei oder einem angemieteten Konferenzraum begegnet keinen Bedenken.35 Ausgeschlossen ist sie dagegen aus einem privaten Raum (Unternehmen, Büro der Partei, Wohnung).36 Bei der Vernehmung von Zeugen oder der Parteien wird ggf. das Wohnsitzgericht um Amtshilfe zu ersuchen sein, die nötigen technischen Einrichtungen zur Verfügung zu stellen. Bei der Anhörung von Sachverständigen ist auf den Einzelfall abzustellen, ob die Übertragung aus seinem Büro als ausreichend anzusehen ist.37 Bei Sachverständigen wird am ehesten zu erwarten sein, dass die technischen Voraussetzungen für eine Videokonferenz bei ihnen vorhanden sind. Hält man die Übertragung aus ihrem Büro generell für unzulässig, wird § 128a Abs. 2 für einen wichtigen Anwendungsbereich unnötig eingeengt. Auch für die Vernehmung nach § 128a Abs. 2 gilt, dass sie zeitgleich in das Sitzungszimmer zu übertragen ist. 21 Ein Einverständnis der Beweisperson ist für die Videokonferenz nicht nötig.38 Die Ladung erfolgt an den Ort, an dem die Aussage gemacht werden soll. Erscheint die Beweisperson nicht zum Ladungsort oder ist sie zum bestimmten Zeitpunkt technisch nicht erreichbar, können wie sonst Ordnungsmittel verhängt werden. Ihr Nichterscheinen ist als entschuldigt anzusehen, wenn sie berechtigte Vorbehalte gegen den vorgesehenen Vernehmungsort (gegnerisches Anwaltsbüro, ungeeignete räumliche Umgebung etc.) erhoben hat.39 Verweigert sie die Aussage im Hinblick auf die technische Übertragung, ist sie zum Gerichtsort zu laden. Erscheint die Beweisperson entgegen der Ladung direkt am Gerichtsort, ist sie auch dort zu vernehmen. Kosten für die Anreise werden in diesem Fall nicht erstattet, wenn die Beweisperson keine nachvollziehbaren Gründe für seine Weigerung nennt. In diesem Fall sind die Kosten der Anreise nicht notwendig.40 22 Für die technische Durchführung der Beweisaufnahme gilt dasselbe wie für die mündliche Verhandlung. Die Übertragung muss wechselseitig allen Beteiligten ein vollständiges Bild vom jeweils anderen Verhandlungsraum und den dort anwesenden Personen verschaffen (Rdn. 11). Die Rechtsansicht, die Beweisperson müsse kein Bild des Gerichts oder der Parteien

34 LAG Düsseldorf DB 2021, 1142 m.w.Nachw.; Stein/Jonas/Kern Rdn. 22; a.A. Zöller/Greger Rdn. 8 (bei Zeugen und Parteien); Lorenz MDR 2016, 956, 959.

35 Schultzky NJW 2003, 313, 314 der auf die Möglichkeit der Anmietung eines Konferenzraums bei der Deutschen Telekom AG hinweist. 36 A.A. Stein/Jonas/Kern Rdn. 8 (Unternehmen). 37 Generell keine Bedenken beim Sachverständigen Stein/Jonas/Kern Rdn. 8. 38 In der Gesetzesbegründung wird nur die Zustimmung der Parteien angesprochen – BT-(Drucks. 14/6040) S. 120. 39 Ebenso MünchKomm/Fritsche Rdn. 9 (keine Pflicht, sich per Videokonferenz vernehmen zu lassen). 40 Vgl. OLG Koblenz NJW 1967, 1866. Gerken

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zu sehen bekommen, für sie reiche die telefonische Befragung,41 ist überholt. Es ist es ein Gebot eines fairen und offenen Verfahrens, dass allen Beteiligten gleiche Kommunikationsmöglichkeiten geboten werden. Hierzu gehört auch der visuelle Eindruck vom Gericht bzw. dem fragenden Anwalt oder der Partei.42 Die Anordnung der Vernehmung einer Beweisperson im Wege der Videokonferenz setzt vor- 23 aus, dass ihre Aussage auch ohne den unmittelbaren Eindruck sachgemäß gewürdigt werden kann. Die Beurteilung steht in freiem Ermessen des Gerichts. Ergeben sich bei der Durchführung Bedenken, ist die Vernehmung abzubrechen und am Gerichtsort zu wiederholen. Dasselbe gilt natürlich, wenn Zweifel an der Identität der zu vernehmenden Person auftauchen. Der Antragsteller kann seinen Antrag auf Vernehmung im Wege der Videokonferenz bei 24 einer wesentlichen Änderung der Verfahrenslage widerrufen. § 128a Abs. 2 enthält zwar keinen entsprechenden Vorbehalt. Die Möglichkeit zum Widerruf lässt sich aber aus einer entsprechenden Anwendung von § 128 Abs. 2 ableiten. Daneben handelt es sich um ein Gebot des fairen Verfahrens. Der Gebrauch dieser Verfahrenserleichterung erfordert ein kooperatives Zusammenwirken aller Beteiligten. Tauchen bei einer Partei nachträglich berechtigte Bedenken auf, dass die Videokonferenz eine ausreichende Beurteilungsgrundlage für das zu klärende Beweisthema schafft, muss die Sache abgebrochen und die Beweisaufnahme am Gerichtsort durchgeführt werden.43 Dasselbe gilt beim Zeugen oder Sachverständigen, wenn nachvollziehbar darlegt wird, dass sie für ihre Angaben den persönlichen Kontakt mit den anderen Beteiligten benötigen.

IV. Keine Aufzeichnung der Übertragung (Abs. 3 Satz 1) Die Videokonferenz ist Teil der mündlichen Verhandlung. Hierüber ist ein Protokoll zu er- 25 richten (§§ 159 ff.). § 128a Abs. 3 Satz 1 stellt klar, dass die Übertragung nicht aufzuzeichnen ist. Hierbei handelt es sich nicht um eine Sonderregelung, sondern nur um eine Klarstellung, dass die allgemeinen Regelungen (keine Bild- und Tonaufzeichnung von der Verhandlung und Beweisaufnahme mit Ausnahme des Protokolls – § 160a) auch für die Videokonferenz gelten – und zwar trotz der Tatsache, dass die Aufzeichnung in Anbetracht der ohnehin vorhandenen technischen Voraussetzungen problemlos möglich wäre. Wegen des Verbots der Bildaufzeichnung ist es auch nicht gestattet, zum Zwecke der Erleichterung statt eines Diktats für das Protokoll einen Mitschnitt von der Videokonferenz zu machen.44 Der Gesetzgeber hatte im Rahmen der Neufassung der Vorschrift durch das Gesetz zur Intensivierung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in gerichtlichen und staatsanwaltschaftlichen Verfahren vom 25.4.201345 ursprünglich erwogen, dass die Aufzeichnung vom Gericht angeordnet werden kann, wenn zu besorgen ist, dass der Zeuge, die Partei oder der Sachverständige in einer weiteren mündliche Verhandlung nicht vernommen werden können und die Aufzeichnung zur Erforschung des Sachverhalts erforderlich ist.46 Von einer entsprechenden Regelung ist abgesehen worden, weil das auch bei einer Videokonferenz erforderliche Wortprotokoll als eine ausreichende Sicherung der Aussagen angesehen wird und durch eine Lockerung des Verbots der Aufzeichnung ein Wertungswiderspruch zur Beweisaufnahme ohne Bild- und Tonübertragung entstehen wäre.47 41 Schultzky NJW 2003, 313, 315. 42 Ebenso Stadler ZZP 2002, 413, 439. 43 A.A. Bachmann ZZP 2005, 133 ff. – danach soll die Videokonferenz im Einzelfall auch gegen den Willen des Beweisgegners angeordnet und durchgeführt werden können. A.A. bei Einverständnis des Zeugen Zöller/Greger Rdn. 9 unter Hinweis auf Bachmann ZZP 118 (2005) 157 f. BGBl. I S. 935. BT(-Drucks.) 17/1224 S. 7. BT(-Drucks.) 17/12418 S. 14.

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

V. Unanfechtbarkeit der Entscheidungen (Abs. 3 Satz 2) 26 Gemäß § 128a Abs. 3 Satz 2 sind die Entscheidungen nach den Abs. 1 und 2 unanfechtbar. Eine Gegenvorstellung ist allerdings möglich. Die Ermessensentscheidung des Gerichts zur Anordnung der Videokonferenz kann später auch nicht bei einer Anfechtung des Urteils angegriffen werden (§§ 512, 557 Abs. 2).48 Allerdings kann das Rechtsmittelgericht prüfen, ob sich das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung hinreichend bewusst war, dass die Videoübertragung nur einen eingeschränkten Eindruck vermitteln kann. Hierzu gehört auch die Frage, ob der durch die Videovernehmung vermittelte Eindruck in Anbetracht des Beweisthemas und der Beweisfrage tatsächlich ausreichend war, eine gesicherte Entscheidungsgrundlage zu schaffen. Das Gericht muss sich daher in seiner Entscheidung hiermit auseinandersetzen. Sind die hierzu angestellten Erwägungen einwandfrei, besteht keine Grundlage für einen Eingriff des Rechtsmittelgerichts. Andernfalls kommt ein Verfahrensmangel in Betracht, weil ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme vorliegt. 27 Kommt es zu technischen Schwierigkeiten bei der Übertragung oder wird entgegen § 128a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 kein vollständiges Bild übertragen, begründet dies einen Verfahrensfehler, weil § 128a nicht zutreffend angewandt worden ist. Zudem sind in diesen Fällen das Mündlichkeitsprinzip und der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dasselbe kann in Betracht kommen, wenn durch die Verhandlungsführung Nachteile für die zugeschaltete Partei gegenüber der am Gerichtsort anwesenden Partei entstehen. Hierauf kann ein Rechtsmittel gegen das Urteil gestützt werden. Wird die Durchführung einer Verhandlung oder einer Beweiserhebung per Videokonferenz abgelehnt, ist diese Entscheidung ebenfalls unanfechtbar.49 Unterbleibt eine Beweiserhebung wegen der Unerreichbarkeit der Beweisperson im Ausland oder wegen Krankheit, kommt eine Aufklärungsrüge in Betracht, wenn eine Vernehmung per Videokonferenz möglich gewesen wäre.50 Das Gericht kann einen entsprechenden Beweisantritt nicht von vornherein mit der Begründung zurückweisen, ohne eine persönliche Vernehmung sei wegen der besonderen Bedeutung des Beweisthemas eine ausreichende Klärung nicht möglich. Ob dies tatsächlich der Fall ist, kann erst beurteilt werden, wenn die Möglichkeit der Vernehmung per Videokonferenz ausgeschöpft worden ist.51 Alles andere wäre eine vorweggenommene Beweiswürdigung.

VI. Grenzüberschreitende Videokonferenz 28 Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Wege der Videokonferenz (§ 128a Abs. 1), bei der sich eine der Parteien im Ausland befindet, ist nur im Rahmen eines grenzüberschreitenden Verfahrens für geringfügige Forderungen nach der VO (EG) Nr. 861/2007 möglich (§ 1100). Im übrigen ist sie mangels einer zwischenstaatlichen Regelung bislang nicht gestattet. Die Verhandlung stellt eine hoheitliche Tätigkeit dar, auch wenn sich das Gericht im Inland befindet. Sie ist unzulässig, weil sie sich unmittelbar im Ausland auswirkt.52 Möglich ist im Rahmen der Europäischen Union die Durchführung einer Beweisaufnah29 me auf diesem Weg. Grundlage ist für das Gebiet der Europäischen Union die Verordnung (EG)

48 49 50 51 52

A.A. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 9. BT(-Drucks.) 14/6036 S. 120. Vergl. BGH 1.7.2010 – V ZR 238/09 –, juris; OLG München RIW 2014, 460; Dötsch MDR 2011, 269. A.A. OLG Koblenz OLGR 2008, 362; OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1685. BGHSt 45, 188 = NJW 1999, 3788 zu § 247a StPO; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; Bertele Souveränität und Verfahrensrecht, 1998, S. 81. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 128a

Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 200153 in Verbindung mit §§ 1072 ff. Hiernach findet ein unmittelbarer Geschäftsverkehr zwischen dem – nationalen – ersuchenden und dem ersuchten Gericht statt. Das ersuchende Gericht kann das ersuchte Gericht bitten, die Beweisaufnahme unter Verwendung von Kommunikationstechnologien, insbesondere im Wege der Videokonferenz durchzuführen (Art. 10 Abs. 4 BeweisaufnahmeVO). Erforderlich ist, dass das nationale Recht diese Form der Beweiserhebung gestattet (Art. 10 Abs. 2 BeweisaufnahmeVO). Die Entscheidung darüber, ob die Beweisaufnahme durch Videokonferenz durchzuführen ist, obliegt dem ersuchten Gericht. Es hat die Verfahrensherrschaft über die Beweisaufnahme. Direkte Fragen des ersuchenden Richters an die Beweisperson sind nur gestattet, wenn sie vom ersuchten Gericht zugelassen werden. Daneben bietet Art. 17 BeweisaufnahmeVO die Möglichkeit einer unmittelbaren Beweisaufnahme durch das ersuchende Gericht. In diesem Fall ist nach Art. 17 Abs. 1 BeweisaufnahmeVO ein Ersuchen an die gemäß Art. 3 Abs. 3 BeweisaufnahmeVO zu bestimmende Zentralstelle zu richten. Diese entscheidet über die Zulässigkeit. Artikel 17 Abs. 4 BeweisaufnahmeVO sieht hierzu ausdrücklich vor, dass die Zentralstelle die Durchführung der Beweisaufnahme durch Videokonferenz fördern soll. Erforderlich ist für die unmittelbare Beweisaufnahme durch das ersuchende Gericht, dass alle Beteiligen – also auch die Beweisperson – hiermit einverstanden sind. Zwangsmaßnahmen sind nicht möglich (Art. 17 Abs. 2 BeweisaufnahmeVO). Außerhalb der Europäischen Union ist das Haager Beweisaufnahmeübereinkommen vom 30 18.3.197054 anzuwenden. Artikel 9 Abs. 2 des Übereinkommens bestimmt allgemein, dass dem Antrag der ersuchenden Behörde, nach einer besonderen Form (bei der Beweisaufnahme) zu verfahren, entsprochen werden soll, es sei denn, diese ist mit dem Recht des ersuchten Staats unvereinbar oder sie ist nach der gerichtlichen Übung im ersuchten Staat oder wegen tatsächlicher Schwierigkeiten unmöglich. Zu dieser „besonderen Form“ gehört in Anbetracht der heutigen technischen Möglichkeiten auch die Videokonferenz. In diesem Rahmen kann das ausländische Gericht auf der Grundlage seines Prozessrechts dem deutschen Richter gestatten, direkt Fragen an eine Partei, einen Zeugen oder einen Sachverständigen zu richten. Diese Möglichkeit besteht auch für den umgekehrten Weg.

VII. Kosten/Gebühren Besondere Gerichtsgebühren entstehen nicht. Für die Auslagen zur Herstellung der Verbindung 31 sieht Nr. 9019 KV-GKG eine Pauschale von A 15,- für jede angefangene halbe Stunde vor. Zu den Kosten des ersuchten Gerichts bei grenzüberschreitenden Videokonferenzen s. § 59 Abs. 3 ZRHO. Für den Rechtsanwalt entsteht die Terminsgebühr, weil die Videokonferenz Teil der mündlichen Verhandlung ist. Bei ihm anfallende Verbindungsgebühren sind Auslagen gemäß KV RVG Nr. 7001, 7002.

53 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 27.6.2001, Nr. L 174, S. 1 ff. S. auch Leitfaden für Videokonferenzen in grenzüberschreitenden Gerichtsverfahren der EU unter //www.consilium.europa.eu/de/documents-publications/publications/guide-videoconferencing-cross-border-proceedings. 54 BGBl. II 1977, 1472 ff. Beispiel für die Vernehmung eines Zeugen in den USA in BGH MDR 2021, 1409. 31

Gerken

§ 129 Vorbereitende Schriftsätze (1) In Anwaltsprozessen wird die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze vorbereitet. (2) In anderen Prozessen kann den Parteien durch richterliche Anordnung aufgegeben werden, die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abzugebende Erklärungen vorzubereiten. § 129 Abs. 2 neu gefasst durch Vereinfachungsnovelle v. 31.2.1976 (BGBl. I, 3281).

Schrifttum Homann Die Übermittlung von Schriftstücken in der Zivil-, Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit, 1977; Michel Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß, 1991; Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit, 1973.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Vorbereitende Schriftsätze

3

III.

Bestimmende Schriftsätze

10

IV.

Schriftsätze im Parteiprozess 14 (§ 129 Abs. 2)

V.

Schriftsätze im schriftlichen Verfahren

VI.

Willenserklärungen

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18

I. Allgemeines 1 Parteivortrag wird – mit Ausnahme des Sonderfalls des schriftlichen Verfahrens – erst dadurch Gegenstand des Verfahrens, dass er in der mündlichen Verhandlung vorgetragen wird. Zur Erleichterung des Vorgangs und zur Information von Gericht und Gegner wird die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze vorbereitet. In der Verhandlung selbst können die Parteien gemäß § 137 Abs. 3 auf die vorab gewechselten Schriftsätze nebst den Anlagen („Dokumente“) Bezug nehmen. Dadurch wird die mündliche Wiederholung des Vortrags erspart und die Erörterung auf das Wesentliche konzentriert. Zu unterscheiden ist zwischen bestimmenden und lediglich vorbereitenden Schriftsätzen. 2 Mit den vorbereitenden Schriftsätzen wird angekündigt, was in der mündlichen Verhandlung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorgetragen werden soll und welche Beweismittel benannt werden. Bestimmende Schriftsätze haben darüber hinaus unmittelbare prozessuale Wirkungen, auch wenn sie inhaltlich teils demselben Zweck dienen wie vorbereitende Schriftsätze. Einzelne Verfahrenshandlungen können nur schriftsätzlich vorgenommen werden. Dies geschieht durch einen bestimmenden Schriftsatz. Die hiermit jeweils verbundenen Rechtswirkungen treten unmittelbar und nicht erst in der mündlichen Verhandlung ein, und zwar – je nach Art der Prozesshandlung – entweder mit der Einreichung bei Gericht oder mit der Zustellung an den Gegner. Daher gelten für bestimmende Schriftsätze teilweise strengere Formvorschriften.

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-003

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 129

II. Vorbereitende Schriftsätze § 129 betrifft nur vorbereitende Schriftsätze. Für den Anwaltsprozess (§ 78) ordnet § 129 Abs. 1 zwingend an, dass der mündliche Vortrag in der Verhandlung durch Schriftsätze anzukündigen ist. § 129 Abs. 2 gestattet für den Parteiprozess eine andere Verfahrensweise. Hiernach gilt der Zwang zur schriftlichen Vorbereitung nur bei richterlicher Anordnung. In der Praxis besteht zwischen beiden Prozessarten kein Unterschied. Auch im Parteiprozess wird die mündliche Verhandlung allgemein durch Schriftsätze vorbereitet. Um die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung möglichst effektiv zu gestalten, stellt das Gesetz besondere inhaltliche Anforderungen an die Schriftsätze. Daneben hat das Gericht weitreichende Befugnisse, Anordnungen und Auflagen zum schriftsätzlichen Vortrag zu treffen. Ferner bestimmt das Gesetz, innerhalb welcher Fristen die vorbereitenden Schriftsätze einzureichen sind. Die inhaltlichen Anforderungen für die vorbereitenden Schriftsätze ergeben sich aus §§ 130, 277 Abs. 1. §§ 131, 133 bestimmen ergänzend, welche Anlagen den Schriftsätzen beizufügen sind. Gemäß §§ 142, 143, 273 Abs. 2 Nr. 1 kann das Gericht darüber hinaus Auflagen zur Ergänzung des schriftsätzlichen Vortrags erteilen. Für die einzuhaltenden Fristen gelten zunächst §§ 132, 274 Abs. 3 Satz 1, 277 Abs. 3 und 4, 282 Abs. 2 und 3 Satz 2, 523 Abs. 2, 553 Abs. 2. Hinzu treten die richterlichen Fristen (§§ 139 Abs. 5, 273 Abs. 2 Nr. 1, 274 Abs. 3 Satz 2, 275, 276 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3, 277 Abs. 3, 283, 521 Abs. 2, 571 Abs. 3 Satz 1). Bei Versäumung dieser Fristen können die Verspätungsfolgen eintreten (§§ 296, 530) bzw. das Vorbringen findet unabhängig von einer Verzögerung keine Beachtung mehr (§ 296a). Ferner kann bei nicht fristgerechtem Vorbringen unter Umständen kein Versäumnisurteil ergehen (§ 335 Abs. 1 Nr. 3). Daneben können Kostennachteile entstehen (§§ 95 ZPO, 38 GKG). Die vorbereitenden Schriftsätze dienen in erster Linie dazu, dass sich das Gericht und die gegnerische Partei auf den Termin vorbereiten können. Das Verfahren ist gemäß § 272 Abs. 1 im Idealfall in einem umfassend vorbereiteten Termin zur mündlichen Verhandlung zu erledigen. Dies gelingt nur, wenn sich die Parteien vorab vollständig schriftsätzlich erklären, die dazu erforderlichen Unterlagen vorlegen und ihre Beweismittel benennen. Dem entspricht es, dass das Gericht Auflagen zur Ergänzung oder Klarstellung des Vortrags machen kann. Gemäß § 273 Abs. 1 Nr. 1 kann es den Parteien aufgeben, ihren Vortrag schriftsätzlich zu ergänzen oder zu erläutern. Nach § 139 Abs. 2 und 3 sind nicht nur in der Verhandlung, sondern auch im Rahmen ihrer schriftsätzlichen Vorbereitung die erforderlichen rechtlichen Hinweise zu erteilen. Weiter kann das Gericht den Parteien aufgeben, ihren Vortrag in bestimmter Weise zu strukturieren, und zwar zum besseren Verständnis für alle Beteiligten.1 Eine solche gemeinsame Struktur ist insbesondere bei einer elektronischen Aktenführung essentiell. Eine ausdrückliche Ermächtigung hierzu sieht das Gesetz allerdings nicht vor. Daher können prozessuale Sanktionen nicht daran geknüpft werden, wenn sich die Parteien an die richterliche Vorgabe (z.B. bestimmte Reihenfolge des Vortrags in Punktesachen, zunächst nur Vortrag zum Grund des Anspruchs) nicht halten wollen. In zweiter Linie erleichtern die vorbereitenden Schriftsätze die Durchführung der mündlichen Verhandlung. Gemäß § 137 Abs. 3 Satz 1 ist es den Parteien gestattet, bei ihrem mündlichen Vortrag auf die Schriftsätze Bezug zu nehmen. Diese Bezugnahme liegt grundsätzlich in der vorbehaltlosen Antragstellung. Wird – was der Regelfall ist – unmittelbar im Anschluss an die Antragstellung streitig verhandelt, wird mit der Antragstellung der gesamte Akteninhalt zum Gegenstand des mündlichen Vorbringens.2 Ferner können aus den vorbereitenden Schriftsätzen die Anträge verlesen werden (§ 297 Abs. 1 Satz 1) bzw. es findet auch insoweit eine Bezugnahme statt, die die Verlesung gemäß § 297 Abs. 2 ersetzt.

1 Zöller/Greger Rdn. 4 schlägt hierzu die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage vor. 2 BGH NJW 1999, 2120, 2123. 33

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§ 129

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Prozessuale Wirkungen entfaltet der Vortrag in den vorbereitenden Schriftsätzen erst dann, wenn er durch die Bezugnahme in der mündlichen Verhandlung in den Rechtstreit eingeführt wird. Er kann daher geändert, ergänzt oder präzisiert werden.3 Wirkungen gemäß §§ 138 Abs. 3, 288 treten erst mit der mündlichen Verhandlung ein. Allerdings können Verspätungsfolgen eintreten. Vortrag, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung beigebracht wird, ist nicht mehr zu berücksichtigen (§ 296a). Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn das Gericht gemäß §§ 139 Abs. 5, 283 eine ergänzende Erklärung gestattet. Zu Willenserklärungen in Schriftsätzen s. Rdn. 17. Die Verpflichtung zur schriftsätzlichen Vorbereitung gemäß § 129 Abs. 1 führt nicht dazu, 9 dass die Parteien im Termin mit weiterem Vortrag ausgeschlossen sind. Es ist ihnen ohne weiteres gestattet, ergänzend mündlich vorzutragen. Geschieht dies, ist der Vortrag im Protokoll festzuhalten oder im Urteil als tatbestandliche Feststellung aufzunehmen. Allerdings sind insoweit Grenzen gesetzt. Es kann dabei nur um Ergänzungen oder Erläuterungen gehen. Bei weitergehendem Vortrag kann das Gericht die Partei darauf verweisen, diesen schriftsätzlich anzubringen. Ferner muss – jedenfalls im Anwaltsprozess – die Partei damit rechnen, dass sie mit ihrem neuem Vortrag im Termin wegen Verspätung ausgeschlossen wird (§ 296). Auf der Grundlage des neuen Vortrags kann kein Versäumnisurteil ergehen (§ 335 Abs. 1 Nr. 3). Umgekehrt liegt in der Möglichkeit der Bezugnahme auf die Schriftsätze nebst ihren Anlagen kein Freibrief für die Parteien, dem Gericht ungefiltert bzw. unaufbereitet alle ihre Unterlagen vorzulegen und darauf zu bauen, dass Gericht sich das heraussucht, was den Vortrag stützen könnte. Das Gericht ist nicht verpflichtet, sich den nötigen Tatsachenvortrag aus umfangreichen Anlagen zu den Schriftsätzen selbst herauszusuchen.4 Der Inhalt der Anlagen muss vielmehr mit eigenem Vortrag geordnet dargestellt werden.5

8

III. Bestimmende Schriftsätze 10 Der Begriff des bestimmenden Schriftsatzes ist im Gesetz nicht geregelt. Er wird als gegeben vorausgesetzt.6 Durch einen bestimmenden Schriftsatz wird eine für das Verfahren wesentliche Prozesshandlung vollzogen.7 Seine Einreichung bei Gericht oder seine Zustellung an den Gegner lösen besondere verfahrensrechtliche Folgen aus.8 Die Wirkungen treten damit außerhalb der mündlichen Verhandlung ein. Bestimmende Schriftsätze sind u.a. die verfahrenseinleitenden Schriftsätze (z.B. Klage11 schrift – § 253; der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe – § 117;9 der Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens – § 485; die Rechtsmitteleinlegung – §§ 519, 549, 569 Abs. 2, 575 Abs. 1; die Nichtigkeits- und Restitutionsklage – § 578; das Arrestgesuch bzw. der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung – §§ 920, 935) und Schriftsätze, die unmittelbar bestimmte Rechtsfolgen auslösen sollen (z.B. der Beitritt des Nebenintervenienten – § 70; die Streitverkündung – § 73;10 der Wiedereinsetzungsantrag – § 236; die Aufnahme eines unterbrochenen oder ausgesetzten Verfahrens – § 250; die Erweiterung der Klage – § 261

3 BGH NJW-RR 1995, 1340 = MDR 1995, 308 (dort auch zur Frage, ob ein Wechsel im Vortrag im Rahmen der Würdigung zu beachten ist); BGH NJW-RR 2015, 829 Rdn. 16; BGH MDR 2018, 1395.

4 BGHReport 2002, 257; BGH NJW 2008, 69 Rdn. 25; OLG Düsseldorf MDR 1993, 798; OLG Köln 1.3.1993 – 12 U 187/ 92 –, juris; KG NJW-RR 2006, 301 Rdn. 38; Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2008, 293 Rdn. 42; OLG Hamm 24.1.2019 – I-18 U 5709 –, juris Rdn. 122. 5 Schleswig-Holsteinisches OLG MDR 1976, 50. 6 RGZ 151, 82, 83; Hahn Die gesamten Materialien zur ZPO vom 30.1.1877 Bd. I S. 126. 7 RGZ 82, 83. 8 RGZ 151, 82, 83. 9 BGH NJW 1994, 2097 = MDR 1994, 826. 10 BGHZ 92, 253. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 129

Abs. 2; die Klagänderung – § 263; die Klagerücknahme – § 269 Abs. 2 Satz 2; die Annahme eines schriftlichen Vergleichsvorschlags des Gerichts – § 278 Abs. 6 Satz 1;11 Berichtigungsund Ergänzungsanträge für das Urteil – §§ 320, 321; die Gehörsrüge – § 321a; der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil – § 340;12 die zur Zulässigkeit des jeweiligen Rechtsmittels erforderlichen Begründungen – §§ 520 Abs. 3, 551 Abs. 1, 575; der Antrag auf Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung13 bzw. Revision; die Rücknahme eines Rechtsmittels – §§ 516, 565; die Anschlussberufung und Anschlussrevision – §§ 524 Abs. 1 Satz 2, 554 Abs. 1 Satz 2; die Anspruchsbegründung nach vorausgegangenem Mahnbescheid – § 697 Abs. 2; der Widerruf eines Prozessvergleichs, sofern vereinbart worden ist, dass er durch einen bei Gericht einzureichenden Schriftsatz erfolgt14). Die formalen Anforderungen an bestimmende Schriftsätze sind höher als die an nur vor- 12 bereitende Schriftsätze. Nach herrschender Meinung15 müssen bestimmende Schriftsätze grundsätzlich eigenhändig unterzeichnet sein, um als solche wirksam zu sein (Einzelheiten § 130 Rdn. 22 ff.). Fehlt bei einem bestimmenden Schriftsatz die Unterschrift, ist er als Prozesshandlung unwirksam, so dass unmittelbare Rechtswirkungen durch ihn nicht eintreten können. Dessen ungeachtet kann er aber noch als vorbereitender Schriftsatz verwendet werden. Wenn etwa eine Berufungsbegründung versehentlich ohne Unterschrift zur Akte gereicht worden ist, aber die Frist durch eine nachgereichte Kurzfassung noch gewahrt werden konnte, kann die nicht unterschriebene Berufungsbegründung immerhin noch als vorbereitender Schriftsatz wirken, wenn ihr Inhalt in der mündlichen Verhandlung vorgetragen oder auf sie Bezug genommen wird. Nur vorbereitende Schriftsätze hingegen sollen gemäß § 130 Nr. 6 unterschrieben sein. Die inhaltlichen Anforderungen an die bestimmenden Schriftsätze sind jeweils in den einzelnen Bestimmungen geregelt (z.B. §§ 70, 253 Abs. 2, 340 Abs. 2, 519 Abs. 2, 520 Abs. 3, 524 Abs. 3, 549 Abs. 1 Satz 2, 551 Abs. 3, 554 Abs. 3 Satz 2, 575 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, 585, 587). Werden sie nicht eingehalten, kann dies im Einzelfall zur Unwirksamkeit der Prozesshandlung führen (z.B. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 Satz 2, 549 Abs. 1 Satz 2, 551 Abs. 3, 575 Abs. 1 Satz 2). Je nach Prozesssituation enthalten bestimmende Schriftsätze auch vorbereitende Elemente. 13 Das Gesetz verweist insoweit jeweils auf die Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze – §§ 130, 131, 133 (z.B. §§ 253 Abs. 4, 519 Abs. 4, 520 Abs. 5, 549 Abs. 4, 575 Abs. 4). Da es sich hierbei um Sollvorschriften handelt, löst die Nichtbeachtung keine negativen Rechtsfolgen für den bestimmenden Teil des Schriftsatzes aus. Entspricht z.B. die Klageschrift den Anforderungen von § 253 Abs. 2 und ist sie unterschrieben, sind damit die Formalien für eine Klage gewahrt. Sie ist daher als Prozesshandlung wirksam. Unschädlich bleibt, wenn z.B. keine Beweismittel benannt (§ 130 Nr. 5) oder Urkunden, auf die in der Klage Bezug genommen wird, nicht beigefügt sind (§ 131). Die Angabe eines falschen oder das Fehlen des Aktenzeichens hat ebenfalls keine negativen Folgen.16

IV. Schriftsätze im Parteiprozess (§ 129 Abs. 2) § 129 Abs. 2 betrifft die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung „in anderen Prozessen“, 14 nämlich in den in § 129 Abs. 1 behandelten Anwaltsprozessen. Dies sind die sogenannten Parteiprozesse, in denen gemäß § 79 die Parteien den Rechtsstreit selbst oder durch jede prozessfähige 11 12 13 14

OLG Karlsruhe NJW-RR 2011, 7 Rdn. 26. BGHZ 101, 134 = NJW 1987, 2588; LG Kiel SchlHA 1987, 43. RGZ 160, 307, 308; BGHZ 93, 300, 303 = BGH NJW 1985, 1558, 1559; s.a. § 520 Rdn. 34. BAG 4.8.1983 – 2 AZR 50/82 –, juris; LAG Berlin 11.12.1959 – 3 Sa 140/59 –, juris; BAG NJW 1989, 860; LAG Düsseldorf LAGE § 794 Nr. 4; Stein/Jonas/Kern § 130 Rdn. 20. 15 RGZ 151, 82, 84; Stein/Jonas/Kern Rdn. 8, § 130 Rdn. 14 ff.; MünchKomm/Fritsche Rdn. 13; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 9; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 6. 16 BVerfG NJW 2013, 925. 35

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§ 129

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Person als Bevollmächtigte führen können. Ein Parteiprozess wird nicht dadurch zum Anwaltsprozess, dass eine Partei – oder beide – einen Anwalt beauftragen.17 15 Im Parteiprozess kann das Gericht den Parteien – und zwar auch den anwaltlich vertretenen – aufgeben, die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze oder durch Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle (§ 129a) vorzubereiten. Üblich ist eine solche allgemeine Auflage allerdings nicht. Denn es entspricht auch im Parteiprozess gängiger Praxis, unabhängig von einer solchen Auflage vor der Verhandlung Schriftsätze auszutauschen. Die Auflage zum schriftsätzlichen Vortrag kann allgemein oder konkret erfolgen. In der Anordnung des schriftsätzlichen Vorverfahrens gemäß §§ 272 Abs. 2, 276 Abs. 1 liegt z.B. zugleich stillschweigend die Auflage an beide Parteien, den Termin gemäß § 129 Abs. 2 durch schriftsätzlichen Vortrag vorzubereiten. Ebenso ist es möglich, dass nur einer Partei aufgegeben wird, schriftsätzlich binnen einer bestimmten Frist vorzutragen (z.B. Bestimmung eines frühen ersten Termins mit einer Frist für den Beklagten zur schriftlichen Klageerwiderung gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Verspätungsfolgen können nur insoweit eintreten, als allgemein für beide Parteien oder konkret für eine der Parteien eine Auflage gemäß § 129 Abs. 2 erteilt worden ist. Dies gilt insbesondere im Fall des § 296 Abs. 2, 282 Abs. 1, 2. 16 Die formalen und inhaltlichen Anforderungen an die vorbereitenden Schriftsätze bzw. an die Protokollerklärungen sind gleich wie im Anwaltsprozess. Denn sie dienen dem gleichen Zweck.

V. Schriftsätze im schriftlichen Verfahren 17 Für Schriftsätze im schriftlichen Verfahren gelten keine Besonderheiten. Der Unterschied zwischen bestimmendem und vorbereitendem Schriftsatz tritt im schriftlichen Verfahren allerdings zurück, weil der Vortrag bereits mit Einreichung bei Gericht wirksam wird, auch wenn er bis zu dem vom Gericht gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 zu bestimmenden Zeitpunkt korrigiert bzw. zurückgenommen werden kann. Wegen dieser Wirkungen wird im Ansatz zu Recht angemerkt, dass im schriftlichen Verfahren streng genommen bei jedem Schriftsatz die Unterschrift erforderlich sein müsse. Denn das Gericht dürfe in diesem Verfahren keine Parteierklärungen berücksichtigen, deren Echtheit nicht gewährleistet sei. Gleichwohl wird aber angenommen, dass die strengeren Anforderungen für bestimmende Schriftsätze, nämlich das Erfordernis der Unterzeichnung, auf diejenigen Schriftsätze beschränkt bleibt, die auch im Verfahren mit mündlicher Verhandlung bestimmenden Charakter haben.

VI. Willenserklärungen 18 Vorbereitende und bestimmende Schriftsätze können nicht nur prozessuale Erklärungen, sondern auch Willenserklärungen und andere Erklärungen enthalten, die materiell-rechtliche Wirkungen erzeugen (z.B. Aufrechnung, Kündigung, Anerkenntnis, Vergleichsangebot). Insoweit gelten allein die materiellrechtlichen Vorschriften (§§ 130 ff. BGB). Die hiernach erforderliche Form muss gewahrt sein. Die Erklärung wirkt wie sonst erst mit Zugang beim Gegner. Muss eine Frist gewahrt werden, muss daher die Verzögerung durch den Gerichtsbetrieb einkalkuliert bzw. der Schriftsatz direkt übermittelt werden. Die Wirkung der Erklärung beschränkt sich nicht auf den Streitgegenstand des Prozesses. Im Einzelfall kann es zweifelhaft sein, ob mit dem Schriftsatz die Willenserklärung bereits abgegeben oder lediglich die Abgabe für die mündliche Verhandlung angekündigt werden soll. Dies ist ggf. durch Auslegung zu klären. Soweit die Willenserklärung vom Prozessbevollmächtigten abgegeben wird, muss ferner die erforderliche Vollmacht erteilt und im Fall des § 174 BGB auch gleichzeitig nachgewiesen sein. Die zu den Akten 17 BGH NJW 1993, 1209; Zimmermann § 79 Rdn. 1. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 129

gereichte Prozessvollmacht, die die Abgabe prozessrelevanter Willenserklärungen grundsätzlich umfasst, genügt.18 Soll die Verjährung gemäß § 204 BGB durch Rechtsverfolgung gehemmt werden, muss die erforderliche Form gewahrt sein.19

18 LG Berlin 10.10.2003 – 63 S 143/03 –, juris = Grundeigentum 2004, 481 Rdn. 9. 19 Beispiel LG Rostock 9.2.2007 – 4 O 185/06 –, juris. 37

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§ 129a Anträge und Erklärungen zu Protokoll (1) Anträge und Erklärungen, deren Abgabe vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zulässig ist, können vor der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts zu Protokoll abgegeben werden. (2) 1Die Geschäftsstelle hat das Protokoll unverzüglich an das Gericht zu übermitteln, an das der Antrag oder die Erklärung gerichtet ist. 2Die Wirkung einer Prozesshandlung tritt frühestens ein, wenn das Protokoll dort eingeht. 3Die Übermittlung des Protokolls kann demjenigen, der den Antrag oder die Erklärung zu Protokoll abgegeben hat, mit seiner Zustimmung überlassen werden. § 129a eingefügt durch Vereinfachungsnovelle v. 3.12.1976 (BGBl. I, 3281). Abs. 2 S. 1 geändert durch das Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen (JKomG) v. 22.3.2005 BGBl. I S. 837, 838.

Übersicht I.

Normzweck

1

II.

Die Regelung in § 129a Abs. 1

4

III.

Die Regelung in § 129a Abs. 2

9

IV.

Rechtsbehelfe

V.

Gebühren/Kosten

14 15

I. Normzweck 1 § 129a Abs. 1 verallgemeinert die Zuständigkeit von Amtsgerichts-Geschäftsstellen. Alle Anträge und Erklärungen, deren Abgabe vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (auch der eines höheren Rechtszugs) zulässig ist, können zu Protokoll der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts abgegeben werden. Damit soll die Kommunikation mit dem Prozessgericht erleichtert werden. Der Zweck der Regelung liegt darin, Barrieren vor dem Zugang zum Gericht abzubauen und eine verfahrensrechtliche Grundlage für die Praxis der Rechtsantragstellen der Amtsgerichte bei der Aufnahme von Erklärungen für das Prozessgericht zu schaffen.1 Die Vorschrift hat auch nach Einzug moderner Kommunikationsmittel ihre Bedeutung. Diese erleichtern nur die zeitnahe Übermittelung der Erklärung und nicht die erforderliche Form. 2 § 129a Abs. 2 Satz 1 und 3 regelt die Weiterleitung der Erklärung an das Empfangsgericht. Grundsätzlich obliegt sie der aufnehmenden Geschäftsstelle. Sie ist unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern vorzunehmen. Die Geschäftsstelle kann das Protokoll aber auch dem Erklärenden überlassen, damit er selbst für die Weiterleitung sorgt. Prozessuale Wirkungen entfaltet der protokollierte Antrag bzw. die Erklärung frühestens mit Eingang beim Empfangsgericht (§ 129a Abs. 2 Satz 2).2 Dies ist bei fristgebundenen Prozesshandlungen zu beachten. 3 § 129a betrifft nicht nur Anträge und Erklärungen der Parteien, sondern auch von Dritten, die am Verfahren beteiligt sind (Sachverständige, Zeugen) oder beteiligt sein wollen (Streithelfer, Beistände).3 Auf den Wohnsitz des Erklärenden kommt es nicht an. Die Aufnahme des Protokolls kann daher nicht mit der Begründung verweigert werden, der Erklärende möge sich doch an das für ihn einfach zu erreichende Prozessgericht wenden. 1 BT-(Drucks.) 7/2729.S. 56. 2 OLG Düsseldorf OLGR 2008, 23. 3 BT-(Drucks.) 7/2729.S. 56. Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-004

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 129a

II. Die Regelung in § 129a Abs. 1 § 129a gilt zunächst für die Fälle, in denen das Gesetz die Protokollierung ausdrücklich vorsieht (z.B. §§ 44 Abs. 1, 91a Abs. 1 Satz 1, 109 Abs. 3 Satz 1, 117 Satz 2, 118 Abs. 1 Satz 2, 129 Abs. 2, 248 Abs. 1, 281 Abs. 2 Satz 1, 381 Abs. 1, 386 Abs. 1, § 389 Abs. 1, 406 Abs. 2 Satz 3, 486 Abs. 4, 496, 566 Abs. 2 Satz 4, 569 Abs. 3, 571 Abs. 4 Satz 2, 573 Abs. 1 Satz 2, 696 Abs. 4 Satz 2, 697 Abs. 4 Satz 2, 700 Abs. 3 Satz 2, 702 Abs. 1 Satz 1, 715 Abs. 2, 920 Abs. 3, 924 Abs. 2 Satz 3, 1063 Abs. 4, 1115 Abs. 3). Sie ist ferner anzuwenden bei Anträgen und Erklärungen, für die keine besondere Form vorgeschrieben ist, so z.B. Erklärungen (Gesuche) nach § 37, § 103, § 104, § 7324 und in denjenigen Fällen, in denen der Urkundsbeamten in der Sache selbst zuständig ist, wie z.B. nach § 706, § 724 Abs. 2, § 797 Abs. 1, § 797a Abs. 1.5 Schließlich gilt § 129a auch im Rahmen derjenigen Verfahrensgesetze, die ergänzend auf die ZPO verweisen, wie z.B. § 4 InsO sowie im Bereich des ZVG.6 Ferner ist er auf für Anträge anzuwenden, die keine besondere Form bzw. lediglich die Schriftform voraussetzen (z.B. Insolvenzantrag gemäß § 13 InsO). Anträge und Erklärungen, für die der Anwaltszwang gilt und die nicht in den Anwendungsbereich von § 78 Abs. 3 fallen, können nicht nach § 129a abgegeben werden. Dies sind z.B. alle verfahrensgestaltenden Handlungen, insbesondere die Prozesserklärungen und die Einreichung von bestimmenden Schriftsätzen. Insoweit besteht kein Bedürfnis, da ohnehin ein Anwalt zwischengeschaltet werden muss, der für die erforderliche Form sorgt. Zuständig für die Aufnahme der Erklärung ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (§ 153 GVG), also in der Regel Rechtsantragstelle. Für die Aufnahme der in § 24 RpflG genannten Erklärungen ist der Rechtspfleger zuständig. Wird er anstelle des Urkundsbeamten tätig, wird hierdurch die Wirksamkeit des Protokolls nicht beeinträchtigt. Handelt der Urkundsbeamte statt des Rechtspflegers, kann es zur Unwirksamkeit kommen, soweit die Tätigkeit dem Rechtspfleger gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 RpflG übertragen ist.7 Es besteht kein Anwaltszwang (§ 78 Abs. 3). Der Erklärende muss persönlich auf der Geschäftsstelle anwesend sein („vor der Geschäftsstelle … zu Protokoll“). Dies dient der Feststellung der Identität und soll Missverständnisse vermeiden. Telefonische Erklärungen sind unwirksam und daher nicht zu protokollieren.8 Es ist nicht erforderlich, dass der Erklärende seinen Wohnsitz im Bezirk des Gerichts hat. Denkbar ist auch, dass eine unter § 129a fallende Erklärung in einem anderen Verfahren anlässlich eines Termins zu richterlichem Protokoll gegeben wird.9 Dieses Protokoll ersetzt die Form des § 129a. § 129a Abs. 1 regelt nicht, in welcher Form das Protokoll zu errichten ist. Es muss die Bezeichnung des aufnehmenden Gerichts, Ort, Datum, Namen des Urkundsbeamten und die Personalien des Erklärenden enthalten. Es ist vom Urkundsbeamten zu unterschreiben. Ein Abschlussvermerk dahin, dass das Protokoll vorgelesen und genehmigt worden ist, ist nicht vorgeschrieben, gleichwohl aber sinnvoll. Fehlt der Vermerk, wird hierdurch der protokollierte Antrag bzw. die Erklärung nicht unwirksam. Die weitere Form richtet sich nach der jeweiligen Erklärung, die abgegeben werden soll. Bei einem vorbereitenden Schriftsatz (§ 129 Abs. 2) sind daher die Formalien des § 130 zu beachten. Eine gemäß § 129a eingereichte Klage (§ 496) muss § 253 entsprechen. Geht es um eine Beschwerde (§ 569 Abs. 3), hat der Urkundsbeamte auf die Formalien eines Rechtsmittels und auf das Erfordernis einer Begründung (§ 571 Abs. 1) zu achten. Inhaltlich ist der Urkundsbeamte verpflichtet, die Anträge und Erklärungen so entgegenzunehmen und zu protokollieren, wie dies der Gesuchsteller wünscht. Er soll den Gesuchsteller allerdings zu einer möglichst klaren und sachlichen Erklärung veranlassen. Wenn dieser unbe4 5 6 7 8 9 39

Stein/Jonas/Kern § 129a Rdn. 8. Stein/Jonas/Kern § 129a Rdn. 9. Stein/Jonas/Kern § 129a Rdn. 10. Zur weiteren Beschwerde gemäß § 29 FGG a.F. s. z.B. Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2005, 765. BGH NJW-RR 2009, 852; Zöller/Greger Rdn. 2; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Stein/Jonas/Kern Rdn. 12. OLG Düsseldorf OLGR 2008, 23 (Erledigungserklärung). Gerken

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§ 129a

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lehrbar bleibt, muss der Urkundsbeamte resignieren und die gewünschte Erklärung zu Protokoll nehmen. Denn ein Recht oder eine Pflicht zur inhaltlichen Nachprüfung hat der Urkundsbeamte grundsätzlich nicht.10 Wollte man ihm einen Ermessensspielraum zubilligen, käme man schnell in Grenzbereiche. So mag dem nur das Protokoll aufnehmenden Urkundsbeamten etwas als verworren erscheinen, was für das die Akte kennende Gericht noch aufschlussreich sein kann. Die Grenze für die Pflicht zur Protokollierung bilden eindeutig beleidigende oder sonst nach ihrem Inhalt strafbare Erklärungen.11 Eine trotz Hilfeleistung des Urkundsbeamten nicht behebbare Unverständlichkeit, Verworrenheit, das Fehlen eines vernünftigen Anlasses (Querulanten) oder ein übermäßiger Umfang der Erklärung dürfen die Protokollierung in der Regel nicht hindern.

III. Die Regelung in § 129a Abs. 2 9 Da nach § 129a Abs. 1 für die Protokollierung auch die Geschäftsstellen solcher Gerichte zuständig sind, für die der Antrag und die Erklärung nicht bestimmt sind, ist eine ergänzende Bestimmung dahin nötig, dass das Protokoll alsbald an den eigentlichen Adressaten gelangt (Satz 1, 3). Die Übermittlung an das Empfangsgericht hat unverzüglich, also „ohne schuldhaftes Zö10 gern“ (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu geschehen. Wird die Übermittlung von der Geschäftsstelle verzögert und kommt es deswegen zu einer Fristversäumung, dürfen hierdurch dem Gesuchsteller keine Nachteile entstehen. Die Verspätungsvorschriften greifen daher nicht ein. Gegebenenfalls ist Wiedereinsetzung zu prüfen. Die Regelung in § 129a Abs. 2 Satz 3 beruht auf der Erwägung, dass es dem Erklärenden 11 mitunter schneller als der Geschäftsstelle möglich sein wird, das Protokoll dem Empfangsgericht zu übermitteln.12 Nach Einzug der modernen Kommunikationsmittel in die Gerichtspraxis hat dieser Gedanke keine Bedeutung mehr. Das Protokoll kann problemlos als Fax oder als elektronisches Dokument übermittelt werden.13 Die Überlassung des Protokolls als amtliche Urkunde an den Erklärenden ist unproblematisch. Aufgrund der Parteimaxime bleibt die Entscheidung, ob der protokollierte Antrag bzw. seine Erklärung dem Empfangsgericht vorgelegt werden soll, ohnehin ihm überlassen. Zudem kann bei einem Verlust des Protokolls eine weitere Ausfertigung erteilt werden. 12 Das Protokoll darf nur dann dem Erklärenden zur Übermittlung überlassen werden, wenn er zustimmt. Das Gesetz erfordert keinen Antrag, und zwar deswegen, damit der Urkundsbeamte den Erklärenden auf diese Möglichkeit der Übermittlung hinweist. Wird die Zustimmung nicht erteilt, bleibt es bei der Pflicht der Geschäftsstelle aus Abs. 2 Satz 1. Es darf niemand gegen seinen Willen zur Selbstübermittlung gezwungen werden.14 Wünscht der Erklärende die Selbstübermittlung, muss ihm das Protokoll nicht zwingend ausgehändigt werden. Der Gesetzestext stellt die Überlassung des Protokolls an den Erklärenden in das Ermessen des Urkundsbeamten („kann …überlassen werden“). § 129a dient gerade auch der Fürsorge für nicht anwaltlich vertretene und weniger geschäftsgewandte Parteien, so dass der Urkundsbeamte zuweilen erkennen wird, dass es dem wohlverstandenen Interesse der um die Überlassung des Protokolls bittenden Partei entspricht, ihr dieses nicht anzuvertrauen, sondern es unmittelbar zu übersenden. Verweigert der Urkundsbeamte allerdings mit dieser Begründung die Überlassung des Protokolls,

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MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; übereinstimmend Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5. Stein/Jonas/Kern Rdn. 13; a.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 6. BT-(Drucks.) 7/2729.S. 56. Zur Klarstellung hat der Gesetzgeber mit dem JKomG v. 22.3.2005 (BGBl. I S. 837, 838) Abs. 2 Satz 1 dahin geändert, dass das frühere Wort „übersenden“ durch „übermitteln“ ersetzt wird. 14 Stein/Jonas/Kern Rdn. 17. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 129a

muss er den Erklärenden dahin belehren, dass er seinen Antrag auf Protokollierung zurücknehmen kann. In diesem Fall hat die Weiterleitung zu unterbleiben. Soll mit dem protokollierten Antrag bzw. der Erklärung eine Prozesshandlung vorgenom- 13 men werden, tritt die Wirkung frühestens mit Eingang beim Empfangsgericht ein (§ 129a Abs. 2 Satz 2). Ist das bezeichnete Gericht unzuständig, muss es das Protokoll weiterleiten. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei der Weiterleitung vorbereitender Schriftsätze bzw. wie bei Rechtsmittelerklärungen, so dass auch in diesem Fall eine fristwahrende Wirkung erst mit Eingang beim zuständigen Gericht eintritt. Der Urkundsbeamte muss bei drohendem Rechtsverlust die Partei auf diesen Umstand hinzuweisen. Ggf. ist das Protokoll auf elektronischem Weg zu übermitteln. Geschieht dies nicht, kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht.

IV. Rechtsbehelfe Gegen die Ablehnung der Protokollierung oder gegen eine schlichte Untätigkeit des Urkundsbe- 14 amten findet die befristete Erinnerung gemäß §§ 573 ZPO, 11 Abs. 2 RPflG statt.15 Ferner ist die Dienstaufsichtsbeschwerde möglich.16 Der Rechtsbehelf Gemäß § 23 EGGVG ist nicht gegeben.17 Eine fehlerhafte Protokollierung kann eine Amtspflichtsverletzung darstellen.

V. Gebühren/Kosten Gerichtskosten entstehen für die Aufnahme des Protokolls nicht. Mit Eingang der Erklärung 15 beim Empfangsgericht werden aber die Gebühren ausgelöst, die durch die jeweilige Prozesshandlung entstehen. Die Erstattung von Auslagen richtet sich nach KV GKG Nr. 9000 ff.

15 KG NJW-RR 1995, 637; KG MDR 2009, 523 = Rpfleger 2009, 304; zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 RpflG s. OLG Frankfurt NStZRR 2012, 54.

16 Stein/Jonas/Kern Rdn. 15; Zöller/Greger Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 1. 17 KG NJW-RR 1995, 637. 41

Gerken

§ 130 Inhalt der Schriftsätze Die vorbereitenden Schriftsätze sollen enthalten: 1. die Bezeichnung der Parteien und ihrer gesetzlichen Vertreter nach Namen, Stand oder Gewerbe, Wohnort und Parteistellung; die Bezeichnung des Gerichts und des Streitgegenstandes; die Zahl der Anlagen; 1a. die für eine Übermittlung elektronischer Dokumente erforderlichen Angaben, sofern eine solche möglich ist; 2. die Anträge, welche die Partei in der Gerichtssitzung zu stellen beabsichtigt; 3. die Angabe der zur Begründung der Anträge dienenden tatsächlichen Verhältnisse; 4. die Erklärung über die tatsächlichen Behauptungen des Gegners; 5. die Bezeichnung der Beweismittel, deren sich die Partei zum Nachweis oder zur Widerlegung tatsächlicher Behauptungen bedienen will, sowie die Erklärung über die von dem Gegner bezeichneten Beweismittel; 6. die Unterschrift der Person, die den Schriftsatz verantwortet, bei Übermittlung durch einen Telefaxdienst (Telekopie) die Wiedergabe der Unterschrift in der Kopie. § 130 Nr. 6 geändert durch Art. 2 Nr. 1 FormAnpG 2001 BGBl I 1542, 1543; § 130 Nr. 1a eingefügt durch Art. 10 Nr. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe vom 12.5.2017 BGBl. I 1121, 1147.

Schrifttum Bacher Elektronisch eingereichte Schriftsätze im Zivilprozess NJW 2009, 1548 ff.; Conrad die Unterzeichnung zivilprozessualer bestimmende Schriftsätze für Andere MDR 2014, 877 ff.; Commichau Die anwaltliche Praxis in Zivilsachen; Dahns Die Unterzeichnung eines Schriftsatzes für einen anderen Anwalt NJW-Spezial 2012, 766; Dästner Neue Formvorschriften im Prozeßrecht NJW 2001, 3469 ff.; Dötsch Zwei Unterschriften mit „i.V.“: Berufung zulässig? IBR 2020, 192; Gaier Strukturiertes Parteivorbringen im Zivilprozess ZRP 2015, 101 ff.; Hannich/Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 mit Zustellungsreformgesetz (2002), 2. Teil (S. 335 ff.); Heinemann Neubestimmung der prozessualen Schriftform, 2002; Holzhauer Die eigenhändige Unterschrift (1973), 262 ff.; Kleffmann Die ladungsfähige Anschrift der Parteien als Erfordernis ordentlicher Klageerhebung NJW 89, 1142 ff.; Köbler Schriftsatz der E-Mail – Verfahrensrechtliche Fallen MDR 2009, 357 ff.; Krings BGH – Anschrift des Klägers IP-Kompakt 2018, 21 f.; Kunz-Schmidt Das Unterschriftserfordernis für bestimmende Schriftsätze im Zivilprozeß NJW 1987, 1296 ff.; Krapp Das Tatbestandserfordernis der Unterschrift nach § 130 Nr. 6 ZPO JurBüro 1977, 11 ff.; Maniotis Über die Zulässigkeit der Einreichung von bestimmenden Schriftsätzen per Telefax ZZP 112 (1999) 315 ff.; Michel/Bruns Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß, 7. Aufl., 2022; Mühlbauer Die eigenhändige Unterschrift bei fristwahrenden Schriftsätzen AnwBl 1980, 147; Nierwetberg Ladungsfähige Anschrift des Klägers als Erfordernis ordnungsgemäßer Klageerhebung? NJW 1988, 2095 ff.; Pape/Notthoff Prozeßrechtliche Probleme bei der Verwendung von Telefax NJW 1996, 417 ff.; Schneider Über gekrümmte Linien, Bogen, Striche, Haken und Unterschriften NJW 1998, 1844 ff.; Schwachheim Abschied vom Telefax im gerichtlichen Verfahren? NJW 1999, 621 ff.; Späth Nochmals – die „schriftliche Abfassung bestimmender Schriftsätze VersR 1974, 625 ff.; Strahl Strategisch-taktische Aspekte bei der Schriftsatzgestaltung im Zivilprozess NJW 2009, 2023 ff.; Toussaint Form- und Fristwahrung durch Telefax im Zivilprozess NJW 2015, 3207 ff.; Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit (1973); ders. Beschwerde: Unterzeichnung bestimmender Schriftsätze im Anwaltsprozess mit Zusatz „i.A.“ MDR 2017, 197; Walchshöfer Ehrverletzende Äußerungen in Schriftsätzen MDR 1995, 11 ff; Weyand Typische Haftungsfallen bei der Klageerhebung AK 2020, 192 ff.; Zwickel Die Strukturierung von Schriftsätzen MDR 2016, 988 ff.

Übersicht I.

Regelungsinhalt

II.

Katalog des § 130

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Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-005

1. 2.

Im Katalog nicht enthalten: Das Aktenzei5 chen 6 Angaben nach Nr. 1 42

Abschnitt 3. Verfahren

3. 4. 5. 6. 7. 8.

Angaben nach Nr. 1a 12 15 Anträge (Nr. 2) 18 Sachvortrag (Nr. 3 und 4) 20 Beweismittel (Nr. 5) Unterschrift unter dem vorbereitenden Schrift22 satz (Nr. 6) Unterschrift unter bestimmenden Schriftsätzen 25 a) Allgemeines 28 b) Anforderungen an den Schriftzug 30 c) Unterschriftsersatz d) Unklarheiten über den Unterzeich33 ner

e) f) g) h) i) j)

§ 130

34 Nachholung der Unterschrift 35 Unterzeichnung durch Vertreter 38 Telegramm 39 Telefax (Telekopie) 44 E-Mail/Computerfax/E-Post-Brief 47 Elektronisches Dokument 48

III.

Inhaltliche Mängel der Schriftsätze

IV.

Materiell-rechtliche Willenserklärungen in 49 Schriftsätzen

I. Regelungsinhalt § 130 regelt Form und Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze (zum Unterschied zwischen bestimmenden und vorbereitenden Schriftsätzen s. § 129 Rdn. 3 ff.), die als Schriftstück bei Gericht eingereicht werden. Für elektronische Dokumente trifft § 130a hinsichtlich der Schriftform und der Übermittlung eine Sonderregelung. Sie fallen insoweit nicht unter § 130.1 Die Vorschrift gilt im Anwalts- wie im Parteiprozess. Im Parteiprozess besteht allerdings die Einschränkung, dass dort vorbereitende Schriftsätze nur dann erforderlich sind, wenn das Gericht eine entsprechende Anordnung gemäß § 129 Abs. 2 erlässt. Geschieht dies oder wechseln die Parteien von sich aus Schriftsätze, sollen diese ebenfalls den Anforderungen des § 130 entsprechen. Es handelt sich um eine Sollvorschrift.2 Einzelne Mängel des Schriftsatzes führen daher nicht dazu, dass er unbeachtlich ist. Die Nr. 1 bis 6 listen auf, was die vorbereitenden Schriftsätze enthalten sollen. Der Katalog ist nicht abschließend. Vorbereitende Schriftsätze können auch Angaben enthalten, die sich nicht aus Nr. 1 bis 6 ergeben, wie etwa Rechtsausführungen, Vergleichsvorschläge, Anregungen zum weiteren Procedere etc. Die Vorschrift gilt entsprechend für bestimmende Schriftsätze. In einzelnen Regelungen für bestimmende Schriftsätze wird dies ausdrücklich angeordnet (§§ 70 Abs. 2; 519 Abs. 4, 520 Abs. 5, 524 Abs. 3 Satz 2, 549 Abs. 2, 551 Abs. 4, 554 Abs. 3, 575 Abs. 4 Satz 1). Die formalen Anforderungen sind bei bestimmenden Schriftsätzen teils strenger. Die Klageschrift z.B. muss die Angaben nach § 130 Nr. 1–3 enthalten (§ 253 Abs. 2). Ferner muss sie unterschrieben sein. Rechtsmittelschriften müssen das volle Rubrum mit den Parteirollen enthalten, damit für das Rechtsmittelgericht erkennbar ist, wer Rechtsmittelkläger und wer Rechtsmittelbeklagter ist. Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsschriften müssen unterschrieben sein. Bei vorbereitenden Schriftsätzen ist die Unterschrift hingegen nicht zwingend. § 130 umschreibt, welche Angaben insgesamt in den vorbereitenden Schriftsätzen enthalten sein und zum Verhandlungstermin vorliegen sollen. Sind die Angaben in einem früheren Schriftsatz gemacht worden, brauchen sie später nicht wiederholt zu werden. So enthält z.B. die den Prozess einleitende Klageschrift bereits das volle Rubrum, die Anträge und die Angabe der zur Begründung der Anträge dienenden tatsächlichen Verhältnisse (Nr. 1–3). Folgt ein weiterer Schriftsatz, reicht es, wenn dort nur die Bezeichnung der Parteien als Kurzrubrum enthalten ist. Inhaltlich kann sich der Schriftsatz auf eine Stellungnahme zum Vorbringen des Gegners oder auf Rechtsausführungen beschränken. Anträge müssen in späteren Schriftsätzen nur dann enthalten sein, wenn sie geändert werden (Rdn. 15 ff.).

1 BGH NJW-RR 2009, 357 = MDR 2009, 410. 2 RGZ 6, 348 (zu § 121 CPO). 43

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§ 130

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II. Katalog des § 130 1. Im Katalog nicht enthalten: Das Aktenzeichen 5 Die Angabe des Aktenzeichens ist in der Praxis selbstverständlich und zweckmäßig, aber nicht zwingend.3 Anhand des Aktenzeichens kann die Eingangsstelle des Gerichts die Sache zuordnen und der zuständigen Geschäftsstelle übermitteln. Die Angabe sichert die zügige Zuordnung des Schriftsatzes zur richtigen Akte, die Vorlage an den Richter und damit die Bearbeitung. Ein Schriftsatz ohne oder mit einem unrichtigen Aktenzeichen wirkt trotzdem fristwahrend, soweit es um eine prozessuale Frist geht. Denn insoweit kommt es auf den Eingang beim Gericht an.4 Es handelt sich damit um eine reine Ordnungsmaßnahme, die keine Bedeutung für die Zulässigkeit der prozessualen Handlung und die Sachentscheidung hat.5 Bestehen Zweifel an der Zuordnung, muss der gesamte Inhalt des Schriftsatzes ausgewertet bzw. notfalls Rückfrage gehalten werden. Allerdings muss der Einreichende bei einem nahe bevorstehenden Verhandlungstermin damit rechnen, dass der Schriftsatz nicht mehr rechtzeitig zu den Akten gelangt. Geht es um die Wahrung einer außerprozessualen Frist und wird diese nicht eingehalten, weil der Schriftsatz mangels Aktenzeichens nicht sofort zugeordnet werden konnte und sich hierdurch die Zustellung verzögert hat, geht dies zu Lasten des Einreichenden.6

2. Angaben nach Nr. 1 6 Nach § 130 Nr. 1 sollen vorbereitende Schriftsätze die Bezeichnung der Parteien enthalten, und zwar nach Namen, Stand oder Gewerbe, Wohnort7 und Parteistellung. Es reicht, wenn die Angaben in der Klageschrift gemacht werden (§ 253 Abs. 2 Nr. 1). Dort sind sie allerdings erforderlich.8 Zum Wohnort kann die Angabe der Arbeitsstelle unter Umständen genügen.9 Der Wohnort des Beklagten ist nur dann ordnungsgemäß angegeben, wenn der Kläger davon ausgeht, dass der Beklagte dort mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angetroffen werden kann.10 Ausnahmen sind bei der Wohnortsangabe in der Klageschrift nur gestattet, wenn eine vollständige Parteibezeichnung noch nicht abschließend möglich ist. Dies gilt z.B. bei unbekannten Erben, schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen auf Seiten einer Partei11 oder bei einer Klage gegen „Unbekannt“, sofern die Partei nach räumlichen Kriterien feststeht und sie oder der betroffene Personenkreis nicht wechselt (Hausbesetzer).12 Für eine Beschlussklage nach dem WEG schreibt § 44 Abs. 2 Satz 1 WEG vor, dass sie gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu richten ist. Dies entspricht der Regelung des materiellen Rechts, so dass die einzelnen Eigentümer nicht mehr bezeichnet werden müssen.13 Für die Berufungsschrift ist die Angabe des

3 BGH VersR 1982, 673. MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Stein/Jonas/Kern Rdn. 7. Zum erstinstanzlichen Aktenzeichen bei Einlegung eines Rechtsmittels s. BGH NJW-RR 2017, 385. 4 BVerfG NJW 2013, 925; BGH NJW 1974, 48; BGH VersR 1982, 673; BGH NJW 2003, 3418 = MDR 2003, 1434 Rdn. 16. 5 BVerfG NJW 2013, 925; BGH NJW-RR 2017, 385 = MDR 2017, 537 Rdn. 7. 6 BGH BB 1974, 109; BGH NJW 1960, 1007. 7 BGHZ 102, 332 = NJW 1988, 2114; BGH NJW-RR 2004, 1503 = MDR 2004, 1014; OLG Hamm OLGR 2005, 313. 8 BGH NJW 1988, 2114 = MDR 1988, 393; BGH NJW 2013, 1681 = MDR 2013, 652; OLG München MDR 2015, 52; OLG Stuttgart Justiz 2011, 335 (Kläger gibt nur ein Postfach und später unzutreffende Anschriften im Ausland an). 9 BGHZ 145, 358 = NJW 2001, 885. 10 OLG Hamm FamRZ 2013, 1998. 11 KG OLGZ 1991, 465 (frühere Tätigkeit beim Verfassungsschutz reicht nicht); OLG München MDR 2015, 52 („Klage aus dem Verborgenen“); OLG Karlsruhe FamRZ 1975, 507 (Inkognitoadoption). 12 OLG Oldenburg NJW-RR 1995, 1164. 13 BT-(Drucks) 19/18791, 83. Die frühere Rechtsprechung zu namentlichen Bezeichnung aller Eigentümer – BGH NJW-RR 2018, 974 Rdn. 5 – ist überholt. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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Wohnorts des Berufungsbeklagten nicht Zulässigkeitsvoraussetzung (§ 519 Rdn. 39).14 Für das Rechtsmittelverfahren kann auf die Anschrift verzichtet werden, wenn weder der geordnete Ablauf noch der Kostenerstattungsanspruch des Gegners gefährdet sind.15 Ein nachfolgender Schriftsatz braucht die Angaben zu den Parteien nicht zu wiederholen. Er kann sich auf die Namen der Parteien und die Nennung des Aktenzeichens beschränken. Hiermit können Gericht und Gegner den Schriftsatz sicher zuordnen. Neben dem Namen der Partei sind ihr Stand bzw. Gewerbe (Beruf) und ihre Anschrift anzugeben. Dadurch sollen Verwechselungen vermieden werden. Spätere Änderungen (Namenswechsel, Wohnort, Wechsel der Firma) sind dem Gericht unbedingt mitzuteilen. Das Gericht ist beim Urteilsrubrum auf die Angaben der Parteien angewiesen. Sind sie falsch oder ungenügend, kann es später zu Schwierigkeiten bei der Vollstreckung kommen. Gemäß § 750 Abs. 1 muss die Person, gegen die vollstreckt werden soll, in dem Urteil namentlich bezeichnet sein, und zwar zutreffend. Die Angabe des Berufs oder des Gewerbes der Partei ist mittlerweile unüblich geworden, gleichwohl aber sinnvoll. Die berufliche Herkunft einer Partei kann dem Gericht Rückschlüsse auf das Streitverhältnis ermöglichen und bei der Zuordnung der Sache als Sonderzuständigkeit im Rahmen des Geschäftsverteilungsplans dienlich sein. Neben der Partei ist auch der gegnerische Prozessbevollmächtigte zu bezeichnen. Allerdings ist dies – ebenso wie bei den übrigen Angaben – kein zwingendes Erfordernis bei vorbreitenden Schriftsätzen.16 Die Bezeichnung des Prozessbevollmächtigten ermöglicht die Zustellung gemäß § 172 und erleichtert dem Gericht die Übermittlung des Schriftsatzes an den Gegner. Ist der Prozessbevollmächtigte benannt, kann die Geschäftsstelle die Abschriften auch dann weiterleiten, wenn die Akten momentan nicht vorliegen. Wird die Partei von einem Dritten vertreten, muss er als Vertreter benannt und mit Namen, Stand oder Gewerbe, Wohnort bezeichnet werden, und zwar gemäß § 253 Abs. 2 schon in der Klageschrift. Bei dem Vertreter einer Gesellschaft reicht insoweit die Geschäftsadresse. Bei der Vertretung eines Minderjährigen sind die Wohnanschrift der Partei und die des Vertreters anzugeben. Bei einer Partei kraft Amtes (Insolvenzverwalter – § 88 InsO,17 Zwangsverwalter – § 152 ZVG,18 Testamentsvollstrecker – §§ 2212, 2213 Abs. 1 Satz 1 BGB,19 Nachlassverwalter – §§ 1984 Abs. 1 Satz 3, 1985 Abs. 1 BGB, Nießbrauchsverwalter – § 1052 BGB) ist die Amtsstellung anzugeben, damit klar ist, dass sie den Prozess nicht für sich, sondern für die von ihr vertretene Vermögensmasse führt. Die Bezeichnung des Gerichts muss gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 1 schon in der Klage erfolgen. Bei nachfolgenden Schriftsätzen ist sie ebenfalls unerlässlich, damit der Schriftsatz an das richtige Gericht gelangt. Vielfach bestehen gemeinsame Postannahmestellen. Ohne Bezeichnung des Gerichts kann der Schriftsatz nur mit größerem Aufwand (etwa über das Aktenzeichen oder die Parteibezeichnung) zugeordnet werden. Dies führt zur Verzögerung und überflüssiger Mehrarbeit, eventuell auch zur Verspätung oder Unzulässigkeit eines Rechtsmittels, wenn der Schriftsatz nicht zugeordnet werden kann und deswegen verspätet beim Gericht eingeht (Einzelheiten § 167 Rdn. 29). Die Bezeichnung des Streitgegenstands ergibt sich ebenfalls bereits aus der Klage. Die Wiederholung – auch in Kurzform („wegen Herausgabe“, „wegen Räumung“, „wegen Unterlassung unerlaubter Wettbewerbshandlungen“ etc.) – in späteren vorbereitenden Schriftsätzen ist entbehrlich und auch allgemein unüblich. Die Zahl der Anlagen soll angegeben werden, um dem Gericht die Kontrolle zu ermöglichen, ob wirklich alle erwähnten Anlagen vorliegen. Liegt ein Büroversehen vor und sind die 14 15 16 17 18 19 45

BGHZ 102, 332 = NJW 1988, 2114; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. BGH NJW-RR 2009, 1009 = MDR 2009, 998. BGH VersR 1973, 86; Stein/Jonas/Kern Rdn. 5. BGHZ 88, 334; BGHZ 127, 156 = NJW 1994, 3232. BGHZ 155, 43BGH NJW 1992, 2487. BGH NJW-RR 1987, 1091. Gerken

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Anlagen trotz eines entsprechenden Hinweises dem Schriftsatz nicht beigefügt, kann die Geschäftsstelle nachfragen und um Nachsendung bitten. Gleichzeitig dient die Angabe der Zahl der Anlagen der Selbstkontrolle für die einreichende Partei. Wünschenswert und im Interesse aller Beteiligten ist die Durchnummerierung der Anlagen,20 und zwar nicht nur im jeweiligen Schriftsatz, sondern durchgehend durch die Instanz. Ferner sollten die Anlagen von den Parteien unterschiedlich gekennzeichnet werden – etwa K 1 ff. für den Kläger, B 1 ff. für den Beklagten. Wird in nachfolgenden Schriftsätzen hierauf Bezug genommen, ist es sinnvoll und geboten, wenn neben der Bezeichnung der Anlage zugleich mitgeteilt wird, mit welchem Schriftsatz die Anlage dem Gericht überreicht worden ist. Die Anlagen werden – sofern sie nicht besonderen Umfang haben – in der Regel unmittelbar nach dem jeweiligen Schriftsatz in die Akten eingeheftet und paginiert. Die Angabe des Schriftsatzdatums erleichtert daher das Auffinden.

3. Angaben nach Nr. 1a 12 Die Regelung ist 201721 in das Gesetz eingefügt worden. Sie korrespondiert mit § 174 Abs. 3. In allen Schriftsätzen – also nicht nur den vorbereitenden Schriftsätzen, auf die sich § 130 unmittelbar bezieht – sollen die zur Übermittlung elektronischer Dokumente zugelassenen elektronischen Postfächer von denjenigen Verfahrensbeteiligten angegeben werden, die mit dem Gericht elektronisch kommunizieren, also insbesondere Rechtsanwälte, Notare und Behörden. Neben dem eigenen elektronischen Postfach des Verfassers soll auch das elektronische Postfach des Prozessgegners bzw. seines Prozessbevollmächtigten angeben werden, an den der Schriftsatz zugestellt oder übermittelt werden soll. Anzugeben ist nur ein solches Postfach, an das rechtlich zulässig ein elektronisches Dokument übermittelt werden darf.22 Dies sind in erster Linie die Postfächer der Rechtsanwälte, die zur Einrichtung eines sicheren Übermittlungswegs verpflichtet sind (§ 174 Abs. 3 Satz 4). Sonstige Verfahrensbeteiligte (Streithelfer, Sachverständige) können gemäß § 173 Abs. 3 Satz 2 der Übermittlung ausdrücklich zustimmen. Liegt eine solche Zustimmung vor und ist das Postfach bekannt, ist es ebenfalls anzugeben. 13 Das elektronische Postfach soll so bezeichnet werden, dass die Übermittlung des elektronisches Dokuments technisch möglich ist. Dasselbe gilt für die Übermittlung mittels qualifizierter elektronsicher Signatur. Soll die Übermittlung an ein De-Mail-Postfach erfolgen, ist die De-Mail Adresse erforderlich. Wird das Dokument an ein Anwaltspostfach nach § 31a BRAO23 gerichtet, genügt die genaue Bezeichnung des Rechtsanwalts (Vor- und Nachname, Anschrift).24 Dieser ist Postfachinhaber. Wird die Partei durch eine Anwaltssozietät vertreten oder führt sie einen Kanzleinamen, soll nicht nur der Sozietätsname, sondern auch der Rechtsanwalt namentlich benannt werden, an dessen elektronisches Anwaltspostfach die Übermittlung geschehen soll.25 Zugelassene Rechtsanwaltsgesellschaften werden trotz ihrer Postulationsfähigkeit im Anwaltsverzeichnis nach § 31 BRAO nicht gelistet.26 Aufzunehmen in das Verzeichnis der zugelassenen Rechtsanwälte gemäß § 31 BRAO sind nur natürliche Personen.27 Daher muss der sachbearbeitende Rechtsanwalt in der Sozietät bekannt sein. Bei Syndikusrechtsanwälten muss zusätzlich das Arbeitsverhältnis angegeben werden, in dessen Rahmen seine prozessuale Tätigkeit er-

20 Stein/Jonas/Kern Rdn. 6. 21 Gesetz zur Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe vom 12.5.2017 BGBl. I 1121, 1147, gültig ab 18.5.2017. BT(-Drucks.) 18/9521 S. 229. Zur Wirksamkeit der Regelung s. Anwaltsgerichtshof Berlin BRAK-Mitt 2019, 318 Rdn. 43. Die Pflicht gemäß § 31a Abs. 6 BRAO zur passiven Nutzung des Postfachs besteht seit dem 1.1.2018. BT(-Drucks.) 18/9521 S. 229. Gaier/Wolf/Göcken/Siegmund, Anwaltliches Berufsrecht § 31a BRAO Rdn. 34. BGH NJW 2019, 2031 = MDR 2019, 963.

22 23 24 25 26 27

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Abschnitt 3. Verfahren

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folgt.28 Denn für Syndikusrechtsanwälte werden bei mehreren Arbeitsverhältnissen verschiedene Postfächer geführt. Mit § 130 Nr. 1a werden keine Pflichten geschaffen, die über die bisher geltende Rechtslage 14 hinausgehen. Die einreichende Partei bzw. ihr Prozessbevollmächtigter ist nicht verpflichtet, Ermittlungen zu dem Postfach des Empfängers anzustellen. Hat sich für die Gegenseite noch kein Prozessbevollmächtigter gemeldet, ist – wie sonst – an die Partei persönlich zuzustellen. Weder ein vorbereitender noch ein bestimmender Schriftsatz ist unwirksam, weil die Angeben nach § 130 Nr. 1a fehlen, unvollständig oder unrichtig sind.

4. Anträge (Nr. 2) Die Anträge, welche die Partei in der Gerichtssitzung zu stellen beabsichtigt, sind in einem 15 bestimmenden Schriftsatz anzukündigen (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 – Klageschrift, § 520 Abs. 3 Nr. 1 – Berufungsbegründung, § 551 Abs. 3 Nr. 1 – Revisionsbegründung, § 575 Abs. 3 Nr. 1 – Begründung der Rechtsbeschwerde). Die Änderung und die Erweiterung der Klage sind – soweit dies nicht in der mündlichen Verhandlung geschieht – in einem bestimmenden Schriftsatz geltend zu machen (§ 261 Abs. 1 2. Alt.) In der mündlichen Verhandlung sind die Anträge sodann aus den Schriftsätzen zu verlesen (§ 297 Abs. 1 Satz 1). Sinnvoll ist es, die Anträge an den Anfang des Schriftsatzes zu stellen und vom übrigen Text abzugrenzen. Dies erleichtert das spätere Auffinden. Die Pflicht zur Ankündigung der Anträge besteht nur für die angreifende Partei (Kläger, 16 Rechtsmittelkläger). Denn nur bei ihren Anträgen handelt es sich um Sachanträge. Anträge auf Klagabweisung oder Zurückweisung eines Rechtsmittels sind Prozessanträge.29 Bei Unschlüssigkeit der Klage ergeht auch dann ein klagabweisendes (unechtes) Versäumnisurteil, wenn der Beklagte keinen Antrag stellt. Sein Antrag dient also nur dazu, den Erlass eines Versäumnisurteils abzuwehren. Ebenso ist es im Rechtsmittelverfahren (§§ 539 Abs. 2, 555). Es genügt, wenn sich der Wille zur Abwehr der Klage bzw. des Rechtsmittels aus dem Gesamtvorbringen der Partei ergibt.30 Der förmliche Antrag kann dann in der Verhandlung problemlos zu Protokoll erklärt werden. Dasselbe gilt für die übrigen Prozessanträge (z.B. Einstellung der Zwangsvollstreckung, Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils). Für sie gilt § 297 nicht, so dass sie keiner vorherigen Ankündigung in einem Schriftsatz bedürfen.31 Die Sachanträge brauchen in späteren – nur – vorbereitenden Schriftsätzen nicht wieder- 17 holt zu werden. Die Schriftsätze bilden eine Einheit. Sollen allerdings in der mündlichen Verhandlung andere Anträge gestellt werden (Erweiterung/Änderung der Klage), ist hierzu grundsätzlich ein weiterer Schriftsatz erforderlich, damit dieser rechtzeitig zugestellt werden kann. § 297 Abs. 1 Satz 2 und 3 gestattet daneben auch die Verlesung aus einer dem Protokoll als Anlage beizufügenden Schrift und die Erklärung der Anträge zu Protokoll.

5. Sachvortrag (Nr. 3 und 4) § 130 Nr. 3 und 4 nennen als Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze ferner den Sachvortrag. Inso- 18 weit handelt es sich lediglich um eine Vorwegnahme dessen, was in anderen Vorschriften genauer geregelt ist. § 130 Nr. 3 und 4 hat daher keine eigenständige Bedeutung. Zu den Einzelheiten zum Sachvortrag und den hiermit verbundenen Pflichten der Parteien kann auf die 28 Aus § 31a Abs. 2 Satz 2 BRAO ist zu entnehmen, dass diese Angaben für die Zuordnung des Dokuments benötigt wird.

29 BGH NJW 1970, 100; Schlicht NJW 1970, 1631; Thomas/Putzo/Reichold Vorb. § 511 Rdn. 19. 30 BGH NJW 65, 397; 70, 99; 72, 1343; Zöller/Greger § 297 Rdn. 2. 31 A.A. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Stein/Jonas/Kern Rdn. 8. 47

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jeweiligen Vorschriften verwiesen werden. Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 muss bereits die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthalten. Soweit in nachfolgenden vorbereitenden Schriftsätzen hierzu vorgetragen wird, handelt es sich lediglich um eine Ergänzung. Wie der Sachvortrag inhaltlich aussehen muss, ist in § 138 näher geregelt. Er verpflichtet die Parteien in Abs. 2, sich zu den tatsächlichen Behauptungen des Gegners zu erklären – ebenso wie § 130 Nr. 4. 19 Die Tatsache, dass § 130 Nr. 3 und 4 nur Angaben über die tatsächlichen Verhältnisse nennt, schließt Rechtsausführungen selbstverständlich nicht aus. Sie sind zwar nicht zwingend geboten,32 aber doch zur Vorbereitung der richterlichen Rechtsfindung unbedingt nützlich und erwünscht.33 Die Berufung kann sogar ausschließlich mit rechtlichen Angriffen gegen das erstinstanzliche Urteil begründet werden (§ 520 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2). Rechtsausführungen erleichtern dem Gericht den rechtlichen Einstieg. Gleichzeitig geben sie ihm einen Einblick, von welchen rechtlichen Überlegungen die Parteien ausgehen. Damit wird das Gericht in die Lage versetzt, die Parteien auf bisher übersehene rechtliche Gesichtspunkte aufmerksam zu machen (§ 139).34 Gerade aus diesem Grund ist es für die Parteien sinnvoll, mit ihren rechtlichen Ausführungen nicht zurückzuhalten. Denn wenn sie diese frühzeitig darlegen, können sie zu Recht einen rechtlichen Hinweis erwarten, wenn das Gericht die Sache anders beurteilt. Hieraus eröffnet sich vielfach die Möglichkeit zu weiterem Vortrag (§ 139 Abs. 4, 5). Unterbleibt ein solcher Hinweis, begründet dies einen Verfahrensfehler. Dem kann mit entsprechendem Vortrag vorgebeugt werden. Die taktische Überlegung, Rechtsausführungen zurückzuhalten, um dem Gegner keine Angriffs- oder Verteidigungsgrundlage zu geben, ist in der Regel ein Fehlschluss. Das Gericht wird die Rechtslage ohnehin erschöpfend zu erörtern haben.

6. Beweismittel (Nr. 5) 20 Der Beweisantritt erfolgt in der mündlichen Verhandlung, soll aber, falls vorgesehen, in vorbereitenden Schriftsätzen angekündigt werden. Hierdurch wird es dem Gericht ermöglicht, die mündliche Verhandlung durch Maßnahmen gemäß §§ 273 Abs. 2, 358a vorzubereiten. Zunächst ist das Beweisthema zu bezeichnen. Die Tatsachen, über die Beweis zu erheben ist, müssen spezifiziert bezeichnet werden. Der Beweisantritt erfolgt durch die Bezeichnung der Beweismittel, derer sich die Partei bedienen will. Allgemeine Bezeichnungen wie Augenschein, Zeugenbeweis, Urkundenbeweis genügen nicht. Es ist der konkrete Gegenstand des Augenscheins zu bezeichnen (§ 371). Der Zeuge ist unter Angabe der ladungsfähigen Anschrift namentlich zu benennen (§ 373). Geht es um einen Urkundenbeweis, ist genau anzugeben, welche konkrete Urkunde gemäß § 420 vorgelegt werden soll. Einfacher ist es beim Sachverständigenbeweis. Der Beweis durch Sachverständige wird durch die Bezeichnung der zu begutachtenden Punkte angetreten (§ 403). Ein ausdrücklicher Antrag, einen Sachverständigen zu bestellen, ist nicht nötig. Denn die Entscheidung darüber, ob mangels eigener Sachkunde sachverständige Hilfe erforderlich ist, muss das Gericht von Amts wegen treffen. Auch die Auswahl des Sachverständigen ist Sache des Gerichts (§ 404). 21 § 130 Nr. 5 fordert daneben eine Erklärung über die von dem Gegner bezeichneten Beweismittel. Damit soll dem Gericht die Vorbereitung der Verhandlung und der etwaigen Beweisaufnahme erleichtert werden. Wendet die andere Partei z.B. ein, der vom Gegner benannte Zeuge sei bei dem entscheidenden Ereignis nicht dabei gewesen oder die begehrte Augenscheinseinnahme sei nutzlos, weil sich die Örtlichkeit inzwischen verändert habe, wird deutlich, wo die Streitpunkte im Termin liegen werden.

32 Stein/Jonas/Kern Rdn. 10; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8. 33 Stein/Jonas/Kern Rdn. 10. 34 MünchKomm/Fritsche Rdn. 8. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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7. Unterschrift unter dem vorbereitenden Schriftsatz (Nr. 6) Gemäß § 130 Nr. 6 soll der vorbereitende Schriftsatz von der Person, die den Inhalt verantwor- 22 tet, unterschrieben sein. Wird der Schriftsatz per Telefax/Telekopie übermittelt, soll die Unterschrift in der Kopie wiedergeben werden. Im Anwaltsprozess ist die Unterschrift des Anwalts erforderlich. In anderen Prozessen muss die Partei selbst bzw. ihr Vertreter unterschreiben. Es handelt sich insoweit nur um eine Sollvorschrift.35 Fehlt die Unterschrift oder ist sie 23 fehlerhaft (Einzelheiten zur fehlerhaften Unterschrift s. Rdn. 28 ff.), löst dies keine unmittelbaren nachteiligen Folgen aus. Dies gilt jedenfalls für das Verfahren mit mündlicher Verhandlung. Mit den vorbereitenden Schriftsätzen wird der Vortrag angekündigt, der in der mündlichen Verhandlung dem Gericht unterbreitet werden soll. Prozessgegenstand wird dieser Vortrag erst, wenn durch Antragstellung auf die vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen wird (§ 137 Abs. 3). In der vorbehaltlosen Stellung der Anträge und der anschließenden Verhandlung hierüber liegt grundsätzlich die Bezugnahme auf den gesamten bis dahin vorliegenden schriftsätzlichen Vortrag der Partei.36 Demgemäß wird bei fehlender Unterschrift die erforderliche Übernahme der Verantwortung, die durch die Unterzeichnung zum Ausdruck gebracht werden soll, durch die Antragstellung nachgeholt. Die fehlende Unterschrift führt nicht dazu, dass der Vortrag verspätet ist. Das gilt auch 24 dann, wenn es sich um fristgebundenen Vortrag handelt (z.B. §§ 273 Abs. 2 Nr. 1, 276 Abs. 1 Satz 2, 521 Abs. 2). Auch ohne Unterschrift unter den vorbereitenden Schriftsatz können Gericht und Gegner mit großer Sicherheit davon ausgehen, dass der Inhalt des Schriftsatzes tatsächlich vorgetragen wird. Die Nichtunterzeichnung beruht in aller Regel darauf, dass ein Versehen vorliegt. Der Fall, dass die Unterschrift weggelassen wird, um der Verantwortung für den Inhalt auszuweichen oder um diese zu verschleiern, ist ungewöhnlich und daher zu vernachlässigen. Demgemäß können vorbereitende Maßnahmen für den Termin aufgrund eines schriftsätzlichen Vorbringens ohne weiteres bereits dann getroffen werden, wenn das Vorbringen zunächst nicht durch eine Unterschrift gedeckt ist.

8. Unterschrift unter bestimmenden Schriftsätzen a) Allgemeines. Bestimmende Schriftsätze müssen im Gegensatz zu den bloß vorbereiten- 25 den Schriftsätzen unterschrieben sein.37 Hier ist die Unterschrift Wirksamkeitsvoraussetzung (zur Ausnahme beim Telegramm oder Fernschreiben s. aber Rdn. 38; zum Telefax/Telekopie s. Rdn. 39), so dass eine Heilung durch Rügeverzicht bei fristgebundenen Schriftsätzen nicht möglich ist.38 Die Begründung für dieses Erfordernis lässt sich allerdings nicht unmittelbar aus dem Gesetz ableiten. Die Bezugnahme auf die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze in §§ 70 Abs. 2; 519 Abs. 4, 520 Abs. 5, 524 Abs. 3 Satz 2, 549 Abs. 2, 551 Abs. 4, 554 Abs. 3, 575 Abs. 4 Satz 1 scheint auf den ersten Blick sogar für das Gegenteil zu

35 A.A. BAG NJW 2019, 698 Rdn. 27, das die Formulierung im Eingangssatz von § 130 zu Nr. 6 „sollen enthalten“ als „müssen enthalten“ interpretiert.

36 BGH NJW 1994, 3295; BGH NJW 1999, 2120. 37 Grundlegend RGZ (GS) 151, 82, 83; BGH NJW 1955, 546 = JR 1955, 266; BGHZ 37, 156, 157 = NJW 1962, 1724; BGHZ 65, 46, 47 = NJW 1975, 1704 = LM § 295 ZPO Nr. 28 mit Anm. Hoffmann; BGH NJW 1980, 291 = VersR 1980, 186; BGH VersR 1980, 331; BGHZ 92, 251 = NJW 1985, 328, 329; BGH MDR 2005, 526; BGH NJW 2005, 2086 = MDR 2005, 1182; OLG München Rpfleger 1971, 188. S. auch BAG NJW 1976, 1285; BFH JZ 1970, 654; BFH NJW 1974, 1582; BSG NJW 1974, 1727; BVerwGE 13, 141, 142 = NJW 1962, 555; a.A. OLG Saarbrücken NJW 1970, 434 und OLG Frankfurt NJW 1977, 1246. 38 RGZ 152, 23, 27; BGHZ 65, 46, 48 = NJW 1975, 1704; Zöller/Greger Rdn. 12; zur Klageschrift s.a. BGHZ 65, 46 = NJW 1975, 1704; BGH NJW-RR 1999, 1251 Rdn. 11. 49

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sprechen.39 Denn § 130 ist nur eine Sollvorschrift.40 Gleichwohl ist die Unterschrift nicht entbehrlich. Die Einreichung der Klage, des Rechtsmittels oder der Rechtsmittelbegründung sind das Verfahren unmittelbar gestaltende Prozesshandlungen. Daher ist von der Natur der Sache her eine größere Formstrenge geboten.41 Dasselbe gilt für die anderen bestimmenden Schriftsätze (Überblick § 129 Rdn. 11). Das Unterschriftsgebot dient hier der Rechtssicherheit. Es vermag am wirkungsvollsten, die Autorisierung des Schreibens durch den Berechtigten sicherzustellen.42 Durch die Unterschrift übernimmt der Unterzeichner die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes.43 Ein Schriftsatz ohne Unterschrift ist nur ein Entwurf. Erst mit der Unterzeichnung übernimmt der Unterzeichner tatsächlich die Verantwortung für die Erklärung.44 Mit der Unterschrift sollen Streitigkeiten über die Urheberschaft der Prozesshandlung und eine etwaige Beweisaufnahme über ihre Wirksamkeit von vornherein ausgeschlossen werden. Im Anwaltsprozess ist sie zugleich der Beleg dafür, dass der Schriftsatz auch tatsächlich von einem zugelassenen Anwalt stammt.45 Der Grund, warum sich eine ausdrückliche Regelung hierzu im Gesetz nicht findet, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte.46 Zur Begründung des amtlichen Entwurfs von 1874 ist zu den Erfordernissen der Klageschrift ausgeführt (§ 222 Entwurf), das Gesetz schweige unabhängig von der in § 130 Nr. 6 niedergelegten und als Soll-Vorschrift formulierten Regelung nur deswegen zu bestimmenden Schriftsätzen, weil hierfür das Unterschriftserfordernis schlicht selbstverständlich sei.47 Mit dem FormAnpG 200148 hat der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt, dass am Unterschriftserfordernis bei bestimmenden Schriftsätzen festgehalten werden soll.49 Auch die Einführung des elektronischen Dokuments gemäß § 130a ändert hieran nichts. Beim elektronischen Dokument handelt es sich (lediglich) um eine Modifizierung der Schriftform.50 Die von Teilen der Rechtsprechung51 und der Literatur52 erhobene Kritik am Unterschriftser26 fordernis ist unberechtigt, auch wenn die fehlende einheitliche Linie in der Rechtsprechung, die Unsicherheiten bei der Zuordnung von Schriftzügen und insbesondere die unterschiedliche Handhabung in den einzelnen Verfahrensordnungen53 zu Unsicherheiten führt. Die Unterzeichnung und die damit verbundene Übernahme der Verantwortung für den Inhalt eines Schriftstücks ist ein Vorgang, der sich leicht bewerkstelligen lässt und auch im Rechtsverkehr allgemein gebräuchlich ist. Mit dem Telefax und dem elektronischen Dokument (§ 130a) stehen zudem technische Hilfsmittel zur Verfügung, einen fristgebundenen Schriftsatz kurzfristig dem 39 Vgl. Kunz-Schmidt NJW 1987, 1296, 1298; Westerhoff JR 1986, 269, 273 unter Hinweis auf zwei insoweit nicht veröffentlichte Entscheidungen des BVerfG. 40 A.A. BAG NJW 2019, 698 Rdn. 27. 41 Dem Gesetzgeber erschien die Notwendigkeit der Unterzeichnung im Anwaltsprozess derart selbstverständlich, dass er eine Klarstellung für entbehrlich hielt, vgl. Hahn Materialien Bd. I S. 255: „Die Notwendigkeit der Unterschrift durch den Anwalt des Klägers ergibt sich aus dem Begriffe des Anwaltsprozesses von selbst“. 42 BVerfG NJW 2007, 3117; BGH NJW-RR 2010, 358. 43 BGH NJW-RR 2009, 933; BGH NJW-RR 2010, 358. 44 RGZ 151, 82 ff; BGH NJW 2000, 3286, BGH NJW 2001, 1581; zur fehlenden Übernahmen der Verantwortung in dem Fall, dass der Anwalt eine Berufungsbegründung unbesehen unterschrieben hat s. BGH NJW-RR 2006, 342. 45 RGZ 27, 405, 406; RGZ 152, 82, 85. 46 RGZ 151, 82, 83. 47 RGZ 151, 82, 84. 48 BGBl I 1542, 1543. 49 BT(-Drucks.) 14/4987 S. 23. 50 BT(-Drucks.) 14/4987 S. 23. 51 OLG Saarbrücken NJW 1970, 434 und OLG Frankfurt NJW 1977, 1246; für ein Festhalten am Unterschriftserfordernis mit ausführliche Begründung OLG Braunschweig NJW 2004, 2024 = MDR 2004, 1018. 52 Vollkommer NJW 1970, 1051; Späth AnwBl 1971, 24; VersR 1972, 24; VersR 1974, 625; VersR 1977 339; VersR 1978, 605; Zöller/Greger Rdn. 21; Heinemann Neubestimmung der prozessualen Schriftform, 2002, S. 265; Schneider NJW 1998, 1844; für Notwendigkeit der Unterschrift: MünchKomm/Fritsche § 129 Rdn. 15; Stein/Jonas/Kern Rdn. 16 ff. 53 Zum Verwaltungsrecht und den damit verbundenen Beweiserleichterungen s. z.B.: BVerwGE 81, 32 = NJW 1989, 1175; BGH NJW-RR 1997, 1558; BGH NJW-RR 2011, 483. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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Gericht zu übermitteln, und zwar mit Unterschrift bzw. Signatur. Eine echte Erleichterung entsteht also nicht, wenn man vom Unterschriftserfordernis absieht. Demgemäß ist auch kein Bedürfnis hierfür zu erkennen. Die Abstandnahme von der Unterschrift hätte lediglich den Zweck, Versehen oder Nachlässigkeiten der Parteien bzw. ihrer Anwälte nicht mit einer negativen Rechtsfolge zu verknüpfen, und zwar für den Fall, dass vergessen wurde, den Schriftsatz zu unterzeichnen. Hierfür ist aber die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand das geeignete Mittel. Abgesehen hiervon werden sich mit dem Inkrafttreten von § 130d n.F. mit Wirkung zum 1.1.2022 die bisher mit der Unterschrift verbundenen Probleme ohnehin weitgehend erledigen und auf die Signatur verlagern.54 Die Unterschrift schließt den Text ab und muss am Ende des Schriftstücks stehen.55 Ein 27 über dem Urkundentext stehender Namenszug (Oberschrift) ist keine Unterschrift im Rechtssinne. Das gilt auch dann, wenn ein Formular verwendet wird und das Formular die Abzeichnung mit dem Namenszug an dieser Stelle vorsieht oder wenn ein ausländischer Anwalt (Einvernehmensanwalt gemäß §§ 28 EuRAG, 78 ZPO) tätig wird, für den in seinem Herkunftsland andere Formvorschriften gelten.56 Solange auf europäischer Ebene keine Harmonisierung stattgefunden hat, müssen die nationalen prozessualen Regeln gelten. Ggf. muss Wiedereinsetzung gewährt werden. Welches Schreibmittel für die Unterschrift verwendet wird (Tinte, Kugelschreiber, Bleistift), ist gleichgültig.57

b) Anforderungen an den Schriftzug. Zur Frage, welche Anforderungen an einen Schriftzug 28 gestellt werden müssen, damit er als Unterschrift im Rechtssinne anerkannt werden kann, finden sich in der Rechtsprechung zahlreiche Beispiele, teils mit graphischer Wiedergabe oder einer Beschreibung des fraglichen Schriftzugs.58 Die Abzeichnung mit einer Paraphe bzw. einem Handzeichen (Abkürzung des Namens) reicht nicht aus.59 Bei der Beurteilung, ob es sich noch um eine Unterschrift oder nur um eine Paraphe handelt, kommt es auf das äußere Erscheinungsbild an.60 Maßgeblich ist, ob der Unterzeichner bewusst eine Abkürzung gewählt hat. Dann kann der Schriftzug nicht mehr als Unterschrift gewertet werden. Eine nur flüchtig niedergelegte und von einem „Abschleifungsprozess“ gekennzeichnete Unterzeichnung genügt dagegen.61 Eine übertriebene Formstrenge ist nicht angebracht.62 Diese würde an den praktischen Bedürfnissen vorbeigehen. Die Unterschrift soll lediglich sicherstellen, dass der Schriftsatz vom Unterzeichner stammt. Sie muss daher nicht lesbar sein.63 Es muss sich nur um einen die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnenden individuellen Schriftzug handeln, so dass die Gefahr 54 Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten v. 10.10.2013 BGBl I 3786; gem. Art. 24 Abs. 2 dieses Gesetzes kann das Inkrafttreten der Vorschrift durch Landesverordnung auf den 1.1.2020 oder den 1.1.2021 vorverlegt werden. 55 BGHZ 113, 48; BGH FamRZ 2004, 1553; BFH NJW 1970, 1151; OLG Frankfurt OLGR 2001, 100. 56 A.A. AG Hannover NJ 2020, 121 (Rubrumsunterschrift nach österreichischem Recht); Musielak/Voit/Stadler § 129 Rdn. 9. 57 Zöller/Greger Rdn. 15. 58 BGH NJW 1974, 1090; BGH NJW 1976, 2263; BGH VersR 1982, 973; BGH MDR 1985, 407; BGH MDR 1992, 182; BGH NJW 1997, 3380; BGH NJW 2005, 3775 = MDR 2006, 468; BGH NJW-RR 2013, 1395; BGH NJW-RR 2021, 314; BFH BB 1984, 1098; OLG Hamm JurBüro 1981, 1413; OLG Köln ZIP 1988, 1001; kritisch hierzu E. Schneider NJW 1998, 1844; a.A. auch Musielak/Voit/Stadler § 129 Rdn. 12. 59 BGH NJW 1967, 2310 = MDR 1967, 906; BGH NJW 1982, 1467 = VersR 1982, 492; BGH NJW 1987, 1333 = VersR 1987, 386; BGH NJW 1997, 3380; BGH NJW 2013, 1966; BGH MDR 2020, 305 Rdn. 11; BAG NJW 1996, 3164; einschränkend für das Telefax BFH NJW 1996,1432. 60 BGH NJW 1994, 55. 61 BGH NJW-RR 2017, 445 = MDR 2017, 227. 62 BVerfG NJW 1988, 2787; BGH NJW 1987, 1333; BAG NJW 2001, 316; Zöller/Greger Rdn. 17. 63 BGHZ 65, 46 = NJW 1975, 1704 = VersR 1975, 954; BGH VersR 1975, 927; BGH NJW 1987, 1333; BGH NJW 1992, 243; BGH NJW-RR 1997, 760. 51

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der Nachahmung zumindest erschwert ist.64 Er muss mit entsprechenden charakteristischen Merkmalen den Namen des Unterzeichners wiedergeben, braucht aber nicht voll ausgeschrieben zu sein.65 Hierzu genügt es, dass einzelne Buchstaben zumindest noch andeutungsweise zu erkennen sind.66 Unschädlich ist es, wenn der Unterzeichner verschiedene Unterschriftsvarianten verwendet.67 Bei einem Doppelnamen kann es reichen, wenn nur mit einem Namensteil unterschrieben oder ein Teil abgekürzt wird.68 Allein der Vorname genügt jedoch nicht.69 Eine großzügige Handhabung ist insbesondere dann angebracht, wenn die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten aus früheren Verfahren hinlänglich bekannt ist und aus diesem Grund keine Zweifel an der Urheberschaft bestehen können.70 Etwaige Zweifel an der Echtheit der Unterschrift sind vom Gericht ggf. im Wege des Freibeweises zu klären.71 Kann die Urheberschaft nicht geklärt werden, weil nicht erkennbar ist, dass der Rechtsanwalt auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt, ist ein vereinfachter Schriftzug nicht anzuerkennen.72 Nach Ansicht der Rechtsprechung darf ein Rechtmittel dann nicht als unzulässig verworfen 29 werden, wenn ein Schriftzug, der eigentlich den formellen Anforderungen nicht genügt, in früheren Fällen bei demselben Gericht unbeanstandet geblieben ist. Dies gebiete eine faire Verfahrensgestaltung.73 Zumindest sei eine vorherige Abmahnung erforderlich.74 Hiergegen ist einzuwenden, dass die Einhaltung einer unabdingbaren Formvorschrift nicht dadurch entbehrlich werden kann, dass das Gericht diesen Mangel in früheren Fällen unbeachtet gelassen hat. Der richtige Weg ist in diesem Fall die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, deren Voraussetzungen ohne weiteres vorliegen, wenn der Prozessbevollmächtigte durch einen Hinweis des Gerichts erstmals Kenntnis davon erlangt, dass sein bisher unbeanstandet gebliebener Schriftzug nicht für ausreichend gehalten wird.75

30 c) Unterschriftsersatz. Der handschriftliche Namenszug kann nicht durch einen Faksimilestempel ersetzt werden.76 Unwirksam ist auch eine maschinenschriftliche77 oder vervielfältigte78 Unterzeichnung. Nicht formgerecht ist ferner die Vorlage einer einfachen Kopie des Originals, selbst wenn diese die auf dem Original befindliche eigenhändige Unterschrift zutreffend wieder-

64 BGH VersR 1974, 864; BGH NJW 1982, 1467 = VersR 1982, 492; BGH NJW 1985, 1227 = MDR 1985, 407; BGH NJWRR 1992, 1150; BGH MDR 1991, 223; BGH NJW-RR 2013, 1395; BGH NJW 2015, 3104; BAG NJW 2015, 3533; List DB 1983, 1672; s.a. Schneider NJW 1998, 1844. 65 BGH NJW 1975, 1705 = MDR 1975, 908; BGH VersR 1983, 555; BGH VersR 1987, 386. 66 BGH NJW 1974, 1090 = VersR 1974, 809; BGH NJW 1982, 1467 = VersR 1982, 492; BGH VersR 1985, 59, 60. 67 BGH NJW 2001, 2888. 68 BGH NJW 1996, 997 MDR 1996, 997; OLG Frankfurt NJW 1989, 3030; BAG NJW 1988, 2822. 69 OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 948. 70 BGH NJW 1997, 3380. 71 BGH NJW 2001, 2888 = MDR 2001, 1255 Rdn. 7. 72 BGH NJW-RR 2021, 314. 73 BVerfGE 78, 123 = NJW 1988, 2787; BGH NJW-RR 1991, 511 = VersR 1991, 117; BGH NJW 1999, 60. 74 BVerfG a.a.O. 75 Hierzu BFH NJW 1999, 2919. 76 BGH NJW 1955, 546 = JR 1955, 266 = LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 3; BGH NJW 1976, 966; BGH MDR 1989, 352. Musielak/Voit/Stadler § 129 Rdn. 9. A.A. für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerwG NJW 1971, 1054. 77 RGZ 151, 82; BGH NJW 2005, 2086, 2087; BVerwG MDR 1984, 343. Zur Wiedergabe der Unterschrift in Computerschrift BGH NJW 2005, 2086. Bei Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts reicht es nach einer Entscheidung der Gemeinsamen Senate der Obersten Gerichtshöfe des Bundes aus, wenn der Name des Verfassers in Maschinenschrift wiedergegeben und dieser mit einem Beglaubigungsvermerk versehen wird – BGHZ 75, 340 = NJW 1980, 172. 78 BGH NJW 1962, 1505; BVerwG NJW 1955, 1454 und NJW 1962, 555; a.A. BVerwGE 36, 269; BAG NJW 1979, 233 (Matritzenvervielfältigung). Gerken

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gibt.79 Es reicht auch nicht aus, wenn der Anwalt einen nicht unterzeichneten Schriftsatz persönlich beim Gericht abgibt. Hierdurch kann er die durch die Unterschrift zu leistende Erklärung, dass er die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernehmen will, nicht ersetzen.80 Dies kann grundsätzlich auch nicht durch einen beigefügten oder später eingereichten Schriftsatz geschehen, in dem ausdrücklich81 auf den nicht unterzeichneten Schriftsatz Bezug genommen wird.82 Eine Ausnahme hat der BGH in dem Fall zugelassen, dass der beigefügte Schriftsatz mit dem Original fest verbunden ist, so dass die Schriftstücke als Einheit anzusehen sind.83 Bei fehlender Unterschrift ist die Urheberschaft nicht dadurch nachgewiesen, dass der Schriftsatz vom Anwalt durch Einschreiben mit Rückschein versandt wird.84 Die Beifügung einer vom Mandanten unterschrieben Prozessvollmacht schafft naturgemäß ebenfalls keinen Nachweis, dass der Schriftsatz vom Anwalt stammt.85 Auch eine Blankounterschrift kann unter bestimmten Voraussetzungen geeignet sein, die 31 erforderliche Form zu wahren.86 Es genügt nicht, wenn der Anwalt – etwa als Vorsorge für seinen Urlaub – einen Schriftsatz mit seiner Blankounterschrift hinterlässt und ein Büromitglied hieraus den Schriftsatz fertigt.87 Erforderlich ist, dass der Anwalt eine Weisung hinterlassen hat, die den Schriftsatz so genau festlegt, dass mit der Unterschrift die eigenverantwortliche Prüfung des Anwalts tatsächlich bestätigt.88 Eine solche Festlegung liegt auch darin, dass der Anwalt den Inhalt des Schriftsatzes telefonisch diktiert oder die Weisung erteilt, einen Text aus einem anderen Schriftsatz wortgetreu in den zu fertigenden Schriftsatz zu übernehmen. Die erforderliche eigenverantwortliche Prüfung des Inhalts ist jedoch nicht gegeben, wenn der Inhalt des Schriftsatzes lediglich stichwortartig festgelegt worden ist und er später noch überarbeitet wird. Fehlt die Unterschrift unter der Berufungsschrift, ist aber der Beglaubigungsvermerk auf 32 den beigefügten Abschriften ordnungsgemäß unterschrieben, liegt ein Formmangel nicht vor. Denn durch den Beglaubigungsvermerk ist die Urheberschaft ausreichend nachgewiesen.89 Ein unterschriebenes Begleitschreiben kann die Unterschrift ersetzen, sofern es mit dem Rest des Schriftsatzes fest verbunden ist und der Zusammenhang beider Schriftstücke nicht in Frage steht.90 Ausreichend kann es auch sein, wenn sich die Unterschrift auf einem Begleitschreiben befindet, das mit der Begründungsschrift fest verbunden und damit Teil eines einheitlichen

79 BGH NJW 1962, 1505, 1507 = MDR 1962, 636 (zum Patentnichtigkeitsverfahren). Für den Verwaltungsprozess lässt BVerwGE 36, 296 = NJW 1971, 1054 eine vervielfältigte Unterschrift genügen.

80 BGH NJW 1980, 291 = VersR 1980, 186; BGH VersR 1983, 271; OLG München NJW 1979, 2570 = MDR 1980, 61; a.A. OLG Frankfurt NJW 1977, 1246; das gilt auch bei Quittierung des Empfangs durch das Gericht – BGH VersR 2004, 629. 81 A.A. BGH NJW-RR 2020, 648 = MDR 2020, 566. 82 BGHZ 37, 156 = NJW 1962, 1724; BGH VersR 1973, 636 (zum Fall, dass einer unterschrieben Berufungsschrift eine nicht unterschriebene Begründungsschrift beigefügt ist).; großzügiger bei ausdrücklicher Bezugnahme. 83 BGHZ 97, 251, 254 = NJW 1980, 1760 (für die Berufungsbegründung); weitergehend BSG MDR 1998, 1431 (Übersendung einer nicht unterschriebenen Berufungsbegründung in einem Briefumschlag, der mit einer handschriftlichen Absenderangabe versehen ist; für das finanzgerichtliche Verfahren s. BFHE 111, 278 = NJW 1974, 1582 (unterschriebenes Anschreiben genügt). 84 BVerwG NJW 1991, 120. 85 BAGE 28, 1 = NJW 1976, 1285. 86 BGH NJW 2012, 3378 = MDR 2012 1363 Rdn. 17, 18; Stein/Jonas/Kern Rdn. 21. 87 BGH NJW 2005, 2709 = MDR 2005, 1427 für die Berufungsbegründung; a.A. BGH NJW 1966, 351 = VersR 1966, 168 für die Berufungsschrift, und zwar mit der Begründung, dass es sich hierbei um einen formalisierten Schriftsatz handele. 88 BGH NJW 2005, 2709 = MDR 2005, 1427; BGH FamRZ 2011, 558 Rdn. 9. 89 RGZ 27, 405, 406; 119, 62, 63; RG JW 1938, 2237; BGHZ 24, 179, 180 NJW 1957, 990 mit Anm. Johannsen LM § 518 ZPO Nr. 8; BGH ZZP 1954, 312; s. auch BGH LM § 519 Nr. 14; BGH VersR 1992, 459; BGH NJW-RR 2004, 1364; BGH MDR 2008, 760; BGH NJW 2012, 1738 = MDR 2012, 730; zum Fall, dass beim Original eine Seite fehlt s. BGH NJW 2009, 2311. 90 BGHZ 97, 251 = NJW 1986, 1760. 53

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Schriftsatzes ist.91 Für die bei Behörden und Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts übliche maschinenschriftliche Wiedergabe der Unterschrift des Verfassers hat der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes entschieden, dass sie die Schriftform erfüllt, wenn der Beglaubigungsvermerk beigefügt ist.92

33 d) Unklarheiten über den Unterzeichner. Kann dem Schriftsatz nicht entnommen werden, wer ihn unterzeichnet hat (unleserliche Unterschrift, kein maschinenschriftlicher Zusatz mit dem Namen des Unterzeichners, kein identifizierbares Diktatzeichen), ist der Schriftsatz damit nicht unwirksam. Benötigt das Gericht eine Klarstellung, kann diese nachgeholt werden,93 und zwar spätestens in der mündlichen Verhandlung. Es gilt der Freibeweis.94 Zweifel an der Echtheit können ggf. mit einer anwaltlichen Versicherung beseitigt werden. Stammt die Unterschrift von einem postulationsfähigen Anwalt, ist es unschädlich, wenn der Name des Anwalts im Briefkopf falsch wiedergegeben ist, so etwa bei Verwendung eines Briefbogens des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten. Hieraus kann auch nicht geschlossen werden, dass der Berufungsanwalt nicht im eigenen Namen, sondern in fremden Namen handeln wollte95 oder dass es sich nicht um seine geistige Erklärung handelt.96 Nur eingeschränkt gelten diese Grundsätze allerdings bei fristgebundenen – bestimmenden – Schriftsätzen. Die Unterschrift soll Identifizierung des Urhebers ermöglichen.97 Diese ist nicht möglich, wenn ein Rechtsanwalt unterschreibt, der nicht im Briefkopf der Kanzlei aufgeführt wird und der der Kanzlei auch nicht angehört.98 Kann die Identität bis Fristablauf nicht geklärt werden, ist die Prozesshandlung unwirksam.

34 e) Nachholung der Unterschrift. Eine fehlende Unterschrift kann nachgeholt werden. Die Nachholung hat aber keine rückwirkende Kraft, so dass der Mangel nach Ablauf einer Frist nicht mehr geheilt werden kann.99 Andernfalls könnte z.B. der Rechtsmittelkläger noch außerhalb der Frist entscheiden, ob er das Rechtsmittel durchführen will. Dem steht das öffentliche Interesse an der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung entgegen. Aus dem gleichen Grund kann der Formmangel auch nicht gemäß § 295 geheilt werden.100 Insoweit bleibt bei einem Versäumnis nur die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

35 f) Unterzeichnung durch Vertreter. Die Unterzeichnung durch einen Vertreter des Prozessbevollmächtigten ist zulässig, wenn der Unterzeichnende zur Vertretung befugt101 und selbst postulationsfähig ist. Dasselbe gilt für den Abwickler der Kanzlei eines verstorbenen Rechtsanwalts.102 Ein Zusatz, dass die Unterzeichnung als „amtlich bestellter Vertreter“ oder „Kanzleiabwickler“ erfolgt, ist zur Klarstellung empfehlenswert, aber nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. Aus dem Fehlen eines solchen Zusatzes kann nicht etwa geschlossen werden, dass der 91 BGHZ 97, 251 = NJW 1986, 1760; Zöller/Greger Rdn. 19 hält eine feste Verbindung von Original und Begleitschreiben nicht für erforderlich.

92 BGHZ 75, 340 = NJW 1980, 199, zu Familiensachen s. Schleswig-Holsteinisches OLG FamRZ 2014, 789. 93 BGH NJW 2001, 2888. 94 BGH NJW 2001, 2888. 95 BGH VersR 1973, 86. 96 BGH NJW 1989, 3022 (für die Berufungsbegründung). 97 BGH NJW-RR 2015, 699 = MDR 2015, 606. 98 KG MDR 2008, 535. 99 BGH VersR 1980, 331 mit Anm. Späth; zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren s. BVerwGE 13, 141. 100 Zur Unterzeichnung der Klageschrift s. BGHZ 65, 46, 48 = NJW 1975, 1014; BGH NJW-RR 1999, 1251. 101 §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Satz 1, 2 BRAO; BGH LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 19; BGH VersR 1976, 830. 102 BGH NJW 1966, 1362. Gerken

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Anwalt für seine eigene Praxis handeln wollte. Der Vertreter muss mit seinem eigenen Namen unterschreiben.103 Die Grundsätze zum rechtsgeschäftlichen Handeln unter fremdem Namen, wonach eine Unterzeichnung mit dem Namen des Vertretenen zulässig ist,104 können auf Prozesserklärungen nicht entsprechend angewendet werden. Denn der Anwalt soll mit der Unterschrift dokumentieren, dass es sich um seine Erklärung handelt, für die er selbst die Verantwortung übernimmt. Daher ist es auch ohne Belang, ob der Unterzeichnung mit dem Namen des Vertretenen eine ausdrückliche Weisung des postulationsfähigen Anwalts zugrunde lag. Die Unterschrift ist unwirksam, wenn ihr der Anwalt die Erklärung beifügt, dass er nicht 36 der geistige Urheber ist und hiermit gleichzeitig zum Ausdruck bringt, dass er sich die Begründung nicht zu eigen machen will.105 Dasselbe gilt, wenn außer Zweifel steht, dass der Anwalt den Schriftsatz unbesehen unterschrieben hat. Die Anfügung von Zusätzen wie „i.A.“ deutet beim anwaltlichen Schriftsatz nach Ansicht des BGH darauf hin, dass nur eine fremde Erklärung übermittelt werden soll.106 Für den Schriftsatz einer Behörde gilt dies dagegen nicht.107 Bei dem Zusatz „i.V.“ oder „nach Diktat außer Haus“ handele der Unterzeichner dagegen erkennbar als Unterbevollmächtigter und übernehme mit der Unterschrift die Verantwortung für den Inhalt der Berufungsbegründung.108 Unschädlich sein sollen auch die Erklärungen „für Rechtsanwalt X“ oder „für RA XY, nach Diktat verreist“.109 Dasselbe soll gelten, wenn neben die Unterschrift maschinenschriftlich der Name des (anderen) Verfassers gesetzt wird.110 Der Rechtsprechung zur weitgehenden Unschädlichkeit der genannten Zusätze ist zu folgen. Es spricht ferner einiges dafür, die einschränkende Interpretation des Zusatzes „i.A.“ aufzugeben und auch diesen als unschädlich einzustufen. Der Zugang zur Rechtsmittelinstanz darf nicht durch eine zu engherzige Handhabung der Formalien unnötig erschwert werden. Unterzeichnet ein beim Berufungsgericht zugelassener Rechtswalt die Berufungsbegründung, will er damit eine formgültige Prozesshandlung auf den Weg bringen. Demgemäß ist grundsätzlich davon auszugehen, dass er mit der Unterschrift auch die nötige Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernehmen will. Etwas anderes kann aus den in Rede stehenden Zusätzen daher nur dann abgeleitet werden, wenn sicher ist, dass der Anwalt damit eine inhaltliche Distanzierung beabsichtigt. Dies ist wenig wahrscheinlich, zumal hiermit eine Regresspflicht verbunden sein kann. Steht neben der mit dem Zusatz „i.V.“ versehenen Unterschrift des Prozessbevollmächtigten 37 eine weitere Unterschrift eines/r Rechtsanwaltsfachangestellten, der ebenfalls ein solcher Zu-

103 A.A. BGH VersR 1976, 689 = MDR 1976, 569 und BGH VersR 1976, 830. 104 RGZ 74, 69; 81, 1; BGHZ 45, 193, 195. 105 BGH NJW-RR 1998, 574; BGH NJW-RR 2017, 686 = MDR 2017, 784 mit Anm. Jenssen IBR 2017, 352; s.a. OLG Düsseldorf 21.9.2012 – I-18 U 90/12 –, juris mit Anm. Elzer IBR 2013, 123. 106 BGH NJW 1988, 210 = VersR 1988, 497; BGH NJW 1993, 2056; BGH FamRZ 2007, 1638; BGH NJW-RR 2016, 1336 = MDR 2017, 52 mit krit. Anm. Vollkommer MDR 2017, 197; BGH NJW 2018, 1689 Rdn. 16. Zum Fall, dass der Anwalt als Mitglied einer Sozietät selbst mandatiert ist, s. aber BGH NJW 1993, 2056 = MDR 1993, 902 u. BGH NJW 2013, 237 = MDR 2012, 1430; anders wiederum beim freien Mitarbeiter – BGH NJW 2018, 1689. Zur Unwirksamkeit der mit dem Zusatz versehenen Unterschrift bei Unmöglichkeit der Zuordnung zu einem Rechtsanwalt der Kanzlei OLG Köln 15.12.2016 – 12 U 139/16 –, juris. 107 BGH NJW-RR 2014, 65 = MDR 2013, 1463. 108 BGH NJW-RR 2012, 1139 = MDR 2012, 796; BGH MDR 2020, 305; ebenso BVerfG NJW 2016, 1570 Rdn. 26 zu § 345 Abs. 2 StPO). 109 BGH NJW 2003, 2028 = MDR 2003, 896; BVerfG NJW 2016, 1570 Rdn. 26, 27 zu § 345 Abs. 2 StPO. Zur Formulierung „Verfasser Rechtsanwalt X“ wird dagegen in RGZ 65, 81, 85 angenommen, dass damit die Verantwortlichkeit des Unterzeichners abgelehnt wird. 110 BGH NJW-RR 2017, 760 = MDR 2017, 595; BGH JurBüro 2018, 224. 55

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satz beigefügt ist, ist nicht davon auszugehen, dass der Rechtsanwalt zusammen mit dem/r Rechtsanwaltsfachangestellten – gesetzeswidrig – als Gesamtvertreter handeln wollte.111 Dasselbe gilt selbstverständlich, wenn sich neben der Unterschrift ein maschinenschriftlicher Hinweis auf einen anderen Anwalt als Verfasser findet. In diesem Fall bleibt es dabei, dass mit der Unterschrift die Übernahme der Verantwortung dokumentiert ist.112

38 g) Telegramm. Eine Ausnahme vom Erfordernis der eigenhändigen Unterzeichnung hat die Rechtsprechung bereits frühzeitig für die Rechtsmitteleinlegung durch Telegramm113 und Fernschreiben114 gemacht. Sie hat diese Formen der Rechtsmitteleinlegung im Rahmen einer gewohnheitsrechtlichen Rechtsfortbildung zugelassen, um damit der technischen Entwicklung Rechnung zu tragen,115 obwohl hierbei nicht alle Erfordernisse der Schriftlichkeit eingehalten werden können.116 Es ist sogar für zulässig erachtet worden, wenn das Telegramm fernmündlich vom Rechtsanwalt117 oder von einem auf Weisung handelnden Mitarbeiter des Anwalts aufgegeben worden ist118 oder wenn der zuständige Beamte des Berufungsgerichts eine dem Zugang des Telegramms vorausgehende fernmündliche Durchsage der Post in Form einer Aktennotiz aufgenommen hat.119 Zumindest in dem letzten Fall ist die Schriftform nicht gewahrt. Hierbei handelt es sich in Wahrheit um eine – vom Gesetz nicht zugelassene – Berufungseinlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle unter Zwischenschaltung eines Erklärungsboten. Allerdings haben diese alternativen Möglichkeiten für die Einreichung bestimmender Schriftsätze mit der Einführung des Telefax und der Übermittlung auf elektronischem Weg inzwischen ihre Bedeutung verloren. Mit dem Telefax kann die anwaltliche Unterschrift in Kopie übermittelt werden. Mit der Nutzungspflicht gemäß § 130d, die Rechtsanwälte, Behörden oder juristische Personen des öffentlichen Rechts seit dem 1.1.2022 zu einer Übermittlung des Schriftsatzes als elektronisches Dokument verpflichtet, ist diese Übermittlungsform endgültig überholt und allenfalls noch im Parteiprozess von Bedeutung.

39 h) Telefax (Telekopie). Die Zulässigkeit der Einreichung eines bestimmenden Schriftsatzes durch Telefax120 ergibt sich schon aus der Fortführung der Rechtsprechung zum Telegramm und zum Fernschreiben.121 Mit Art. 2 FormAnpG 2001122 hat der Gesetzgeber auf die technische Entwicklung reagiert und mit der Übernahme des Telefax in das Gesetz diese Übertragungsform für einen Schriftsatz gebilligt. Mit Inkrafttreten von § 130d tritt die Einreichung von Schriftsätzen durch Telefax nach und nach in den Hintergrund. Das Telefax unterliegt den Regeln für schriftliche Dokumente gemäß § 130.123 Die durch die Unterschrift erforderliche Übernahme der Verantwortung ist beim Telefax dadurch sichergestellt, dass die auf dem Original befindliche Unterschrift auf dem Telefax in Kopie wiedergegeben wird. Dieses 111 112 113 114 115 116

BGH 24.9.2019 – XI ZR 451/17 –, juris. BGH NJW RR 2017, 760 = MDR 2017, 595 mit Anm. Wilhelm WuB 2017, 513. RGZ 139, 45, 47; 151, 82, 86; BGHZ 79, 314, 316 = NJW 1981, 1618; s. auch BVerfG NJW 1987, 2067. BGHZ 87, 63, 65 = NJW 1983, 1498; BGHZ 97, 283 = NJW 1986, 1759; BAG Betr 1984, 1688; BFH NJW 1982, 2520. RGZ 139, 45, 47; 151, 82, 86. RG WarnRspr. 1942, 68; BGH LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 3; BGHZ 65, 10 = MDR 1975, 659 = LM § 519 ZPO Nr. 68 mit Anm. Portmann; BGHSt 14, 233; BAGE 23, 361. 117 RGZ 139, 45. 118 BGH VersR 1965, 852 = BB 1965, 1007. 119 BGH Rpfleger 1953, 29 mit Anm. Rötelmann; BGHSt 14, 233 = NJW 1960, 1310, 1311 = LM § 518 ZPO Nr. 10. 120 Grundlegend GmSOBG BGHZ 144, 160, 164 = NJW 2000, 2340. 121 BGHZ 79, 314 = NJW 1981, 1618; BGHZ 87, 63 = NJW 1983, 1498; BGH NJW 1989, 589; BGH NJW 1990, 188. 122 Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsverkehr v. 13.1.2001 BGBl I 1542, 1543. 123 BGH 4.2.2020 – X ZB 11/18 –, juris. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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technische Verfahren bietet weitergehende Übermittlungsmöglichkeiten als beim Telegramm oder Fernschreiben Diese Möglichkeiten muss die Partei zur Formwahrung auch ausschöpfen.124 Demgemäß fordert die Rechtsprechung, dass die Kopiervorlage für das Telefax die handschriftliche Unterschrift eines postulationsfähigen Rechtsanwalts trägt und der Ausdruck die Unterschrift wiedergibt.125 Die Kopiervorlage muss hinreichend deutlich sein, da sie sonst beim Ausdrucken nicht deutlich genug abgebildet wird.126 Ein entsprechender Mangel geht zu Lasten des Unterzeichnenden, so dass eine Wiedereinsetzung unter Umständen nicht in Betracht kommt.127 Eine eingescannte Unterschrift reicht beim Telefax nicht aus.128 Ebenso ist es nicht gestattet, eine Unterschrift aus einem Blankoexemplar auszuschneiden und diese auf die Kopiervorlage zu kleben.129 Als Kopiervorlage für das Telefax muss nicht unbedingt das Original benutzt werden. Daher kann z.B. der Rechtsanwalt den Schriftsatz seinem Büro durch Telefax übermitteln und der dortige Ausdruck als Kopiervorlage für die Weiterleitung ans Gericht benutzt werden.130 Der Schriftsatz muss auch nicht vom Gerät des Prozessanwalts abgesandt werden. Dies kann auch über den Privatanschluss eines Dritten geschehen.131 Der durch Telefax (oder Fernschreiben) eingereichte bestimmende Schriftsatz muss dem 40 Gericht grundsätzlich direkt und nicht über einen Zwischenvermittler zugeleitet werden.132 Nur hierdurch ist gewährleistet, dass eine Übereinstimmung von gesendetem Original und Ausdruck beim Empfänger besteht.133 Erfolgt die Übermittlung allerdings an eine amtliche Stelle, ist die Gefahr einer Verfälschung ausgeschlossen. Geht eine durch Fax eingelegte Berufung auf einem nicht für das Rechtsmittelgericht bestimmten Empfangsapparat eines anderen Gerichts ein und wird sie von dort rechtzeitig weitergeleitet, ist sie wirksam.134 Die Wirksamkeit der Einreichung hängt nicht davon ab, dass die Annahmestelle zum Zeit- 41 punkt der Übermittlung noch besetzt ist.135 Ist die Übermittlung nach Dienstschluss deswegen nicht mehr möglich, weil der Anschluss überlastet ist, geht dies grundsätzlich zu Lasten des Einreichenden. Das Gleiche gilt, wenn der Empfängerapparat defekt ist und mit einer rechtzeitigen Behebung der Störung nicht mehr gerechnet werden kann. Der Absender muss sich daher stets einen Nachweis über den Empfang ausdrucken lassen. In Anbetracht des Schriftlichkeitsgebots hat der BGH zum Telefax anfangs dahin entschie- 42 den, dass es erst in dem Zeitpunkt eingegangen ist, in dem es vom Empfangsgerät ausgedruckt worden ist,136 so dass bei einem fristwahrenden Schriftsatz nur der Teil berücksichtigungsfähig war, der bis Fristablauf ausgedruckt vorlag. Das BVerfG hat sich demgegenüber auf den Standpunkt gestellt, dass der vollständige Empfang der Daten und die Speicherung ausreichen.137 124 BAGE 50, 348, 354 = NJW 1986, 1778; BAG NJW 1989, 1822, 1823. 125 BGH NJW 1990, 188; BGH NJW 1993, 1655; BSG NJW 1986, 1778 = MDR 1985, 1053; BAGE 50, 348 = NJW 1986, 1778; OLG Naumburg NJW 1993, 2543. 126 BGH NJW-RR 2019, 441 = MDR 2019, 565; BGH MDR 2020, 1076. 127 BGH NJW-RR 2019, 441 = MDR 2019, 565. 128 BVerfG NJW 2007, 3117; BGH NJW 2006, 3784 = MDR 2007, 481; OLG Celle MDR 2012, 2365 = MDR 2012, 1043 Rdn. 4; zur Wiedergabe der Unterschrift in Computerschrift s. BGH NJW 2005, 2086. 129 BGH NJW 2015, 3246 = MDR 2015, 1258. 130 BGH NJW 1998, 762. 131 BAG NJW 1989, 1822; zustimmend Wolf NJW 1989, 2592. 132 Zum Fernschreiben s. BGHZ 79, 314 = NJW 1981, 1618, 619; BAG NJW 1990, 3165. Unbedenklich ist es aber, wenn das Telefax nicht vom Anschluss des Prozessbevollmächtigten gesendet wird – BAG NJW 1989, 1822. 133 BGHZ 79, 314 = NJW 1981, 1618; BGHZ 97, 283, 285 = NJW 1986, 2250; a.A. BAG NJW 1989, 1822; BayVGH BB 1977, 568; kritisch hierzu Ebnet NJW 1992, 2985, 2986. 134 A.A. BGH NJW-RR 1988, 893. 135 BVerfGE 52, 580 = NJW 1980, 580; BVerfGE 69, 381, 386 = NJW 1986, 244; BGHZ 101, 276, 280 = BGH NJW 1987, 2586; die frühere Rechtsprechung (vgl. BGHZ 65, 10) ist damit überholt. 136 BGH NJW 1994, 2097 = MDR 1994, 826; BGH MDR 2005, 526. 137 BVerfG NJW 1996, 2857. 57

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§ 130

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Dem ist der BGH gefolgt.138 Begründet wird dies mit dem Argument, der Partei dürfe kein Nachteil entstehen, wenn das Fax im Empfangsgerät nach Dienstschluss nur gespeichert und erst am nächsten Arbeitstag ausgedruckt wird. Gegen diese Sichtweise ist einzuwenden, dass die Speicherung des technischen Signals nicht mit einem mit der nötigen Unterschrift versehenen Schriftstück gleichgestellt werden kann. Daher hat auch der GmS-OGB für das Computerfax (elektronisch erstellte Textdatei mit eingescannter Unterschrift, die auf ein Faxgerät übermittelt wird) dahin entschieden, dass hierbei nicht auf die im Computer befindliche Datei, sondern allein auf die auf Veranlassung des Absenders am Empfangsort erstellte körperliche Urkunde abzustellen ist.139 Ein Grund, das im Fax-Gerät gespeicherte Dokument zu privilegieren, ist nicht vorhanden. Die Speicherung der Nachricht reicht daher nur bei Übermittlung elektronischer Dokumente gemäß § 130a aus. Die Vorschrift kann nicht analog auf andere elektronisch übermittelte Dokumente angewandt werden, weil elektronische Dokumente und ihre Übermittlung hohen Sicherheitsstandards genügen müssen. Nur wenn diese erfüllt sind, kann vom Schriftlichkeitsgebot abgesehen werden. Bei nicht fristgerechtem Ausdruck kommt daher nur die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht.140 Diese ist unproblematisch, wenn mit der Übermittlung des Schriftsatzes so rechtzeitig begonnen worden ist, dass mit einem vollständigen Ausdruck gerechnet werden konnte. Eine Wiedereinsetzung ist auch möglich, wenn dem Anwalt vom Empfängerapparat des Gerichts der Eingang vor Fristablauf bestätigt worden ist. Dann kann er darauf vertrauen, dass der Ausdruck fehlerfrei und vollständig erfolgt ist.141 Ergibt sich dagegen, dass keine Verbindung zustande gekommen ist, muss der Anwalt versuchen, den Schriftsatz auf andere Art und Weise zu übermitteln, um den Vorwurf schuldhaften Verhaltens auszuschließen.142 Zwar braucht er sich nicht von vornherein auf etwaige Pannen bei der Übermittlung einzustellen.143 Besteht aber die Möglichkeit, den Schriftsatz auf einem anderen Weg fristgerecht zu übermitteln, muss er diese grundsätzlich ausschöpfen.144 „Unzumutbare Anstrengungen“ werden dabei vom Anwalt nicht gefordert.145 So hat zum Beispiel der BGH die Fristversäumnis für einen nicht am Berufungsgericht ansässigen Rechtsanwalt als entschuldigt angesehen, der nach dem endgültigen Scheitern der Übermittlung durch Fax gegen 23.00 am Tag des Fristablaufs davon abgesehen hat, die Berufungsbegründung mit dem Auto zu überbringen.146 Die Wirksamkeit eines auf technischem Weg übermittelten bestimmenden Schriftsatzes 43 hängt nicht davon ab, ob es noch möglich gewesen wäre, den Schriftsatz auf dem normalen Postweg befördern zu lassen.147 Es ist auch nicht erforderlich, dass anschließend die Urschrift übersandt wird.148 Zumindest beim Telefax sollte die Urschrift allerdings grundsätzlich nachgereicht werden, um etwaige Mängel bei der Übermittlung bzw. beim Ausdruck zu beheben. Zudem müssen in diesem Fall ohnehin die erforderlichen Abschriften für den Gegner nachgereicht werden (s. § 133 Rdn. 7).

138 BGH NJW 1994, 1881; BGHZ 167, 214 = NJW 2006, 2263; BGH NJW 2001, 1581; BGH XI ZB 29/08 vom 15.9. 2008; s. auch Ebnet NJW 1992, 2985, 2987. 139 GmS-OGB BGHZ 144, 160 Rdn. 16 = NJW 2000, 2340; BGH NJW-RR 2015, 624 Rdn. 12: Computerfax ist ein schriftliches Dokument in Form einer Telekopie. 140 Beispiel hierzu in BGH WM 1991, 2080 = ZIP 1991, 1629. 141 BVerfG NJW 1996, 2857. 142 OLG München NJW 1991, 303; s.a. BGH NJW-RR 1995, 442. 143 BVerfGE 69, 381, 386 = NJW 1986, 244; BGHZ 105, 116 ff. = NJW 1988, 3020, 3021; BGH NJW 1990, 187, 188. 144 BGH NJW 1995, 1431, 1432 = BB 1995, 899. 145 BVerfG NJW 1996, 722. 146 BGHReport 2003, 1431. 147 BAG NJW 1971, 2190. 148 BGH NJW 1993, 3141 = MDR 1993, 1234 sieht in der Nachreichung des Originals eine Wiederholung der Berufung; a.A. BPatG GRUR 2000, 795 und LG Berlin NJW 2000, 3291. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 130

i) E-Mail/Computerfax/E-Post-Brief. Eine E-Mail mit eingescannter Unterschrift149 wahrt 44 grundsätzlich nicht die für bestimmende Schriftsätze maßgebliche Schriftform.150 Als elektronisches Dokument fällt sie zwar an sich unter § 130a.151 Sie erfüllt aber mangels Signatur nicht die Voraussetzungen für ein gültiges elektronisches Dokument. Eine Anwendung der für das Telefax entwickelten Grundsätze kommt ebenfalls nicht in Betracht.152 Dasselbe gilt, wenn eine E-Mail an ein Faxgerät übermittelt wird (E-Mail-to-Fax-Verfahren).153 Mit Hilfe einer E-Mail kann das Schriftlichkeitserfordernis des § 130 Nr. 6 nur dann erfüllt werden, wenn der Schriftsatz als angehängte Textdatei (etwa als PDF-Datei)154 mit Unterschrift eingereicht wird. Der Originalschriftsatz muss mit der eigenhändig geleisteten Unterschrift insgesamt eingescannt und sodann als Dateianhang zur E-Mail übermittelt werden. Eingegangen ist ein per E-Mail übermittelter bestimmender Schriftsatz erst in dem Augenblick, in dem er – vollständig und lesbar – im Empfängerapparat ausgedruckt worden ist.155 Wird die Nachricht bis 23.59.59 Uhr des letzten Tages der Frist nur teilweise ausgedruckt, kann nur dieser Teil verwertet werden. Ist dort die Unterschrift nicht vorhanden, bleibt die Einreichung unwirksam.156 Für das Computerfax (Übermittlung aus dem Computer an das Fax-Gerät des Gerichts) gilt 45 folgendes: Die „Unterzeichnung“ in Maschinen- oder Computerschrift reicht nicht aus.157 Wird der gesamte Originalschriftsatz mit der handschriftlichen Unterschrift eingescannt und nach der Übermittlung ausgedruckt, besteht kein Unterschied zum Telefax. Hier wie dort wird eine Kopie des Originals übersandt, auf dem sich die Unterschrift befindet. Darüber hinaus gestattet der BGH158 beim Computerfax – im Gegensatz zum Telefax –, dass nach Herstellung des Textes mit einem Schreibprogramm im Computer die Unterschrift nachträglich eingescannt wird. Für das Computerfax hat er dahin entschieden, dass es für die Wirksamkeit des elektronisch übermittelten Dokuments nicht auf die beim Absender vorhandene Kopiervorlage oder eine im Computer befindliche Datei, sondern allein auf die auf Veranlassung des Absenders am Empfangsort erstellte körperliche Urkunde ankommt.159 Die Differenzierung zwischen Telefax und Computerfax hinsichtlich des Unterschriftserfordernisses ist vom BVerfG gebilligt worden.160 Sie verletzt weder das Gleichbehandlungsgebot noch den Justizgewährungsanspruch, da durch die technischen Gegebenheiten ausreichende Gründe für eine unterschiedliche Behandlung vorhanden sind. Fälschungen sind allerdings bei diesen Übertragungsarten möglich. Dem Datei-Anhang zur E-Mail oder dem Computerfax ist es nicht anzusehen, aus welchen Versatzstücken das Dokument hergestellt worden ist. Der E-Post-Brief wahrt nicht die Schriftform.161 Er ist mit dem Telefax nicht vergleichbar, 46 da das in Papierform zu erstellende und per Fax zu übertragende Original fehlt. Das für die

149 BGH NJW 2008, 2649; BGH NJW 2019, 2096 = MDR 2019, 823; ebenso Stein/Jonas/Kern Rdn. 58; kritisch Habermann NJW 2015, 1529; Müller NJW 2015, 822; Preuß ZZP 125 (2012), 135 ff. 150 BGH NJW-RR 2009, 357 = MDR 2009, 401; BAG NZA 2013, 983 Rdn. 10; Thüringer OLG 19.6.2013 2 U 534/12 Rdn. 172. 151 BGH NJW-RR 2009, 357 = MDR 2009, 401. 152 BGH NJW 2019, 2096 Rdn. 14; BGH 4.2.2020 – X ZB 1/18 –, juris Rdn. 20. 153 OLG Dresden MDR 2021, 382. 154 BGH NJW 2008, 2649 (zur Berufungsbegründung); BGH NJW 2019, 2096 = MDR 2019, 823. 155 BGH NJW 2015, 1527 = MDR 2015, 533; BGH NJW 2019, 2096 = MDR 2019, 823. Beim Telefax geht der BGH demgegenüber davon aus, dass die technische Übermittlung und die Speicherung des Schriftstücks im Empfangsgerät ausreichen – BGHZ 167, 214 = NJW 2006, 2263. 156 AA BGHZ 167, 214 = NJW 2006, 2263; BGB 18.11.2010 – I ZB 62/10 –, juris. 157 BGH NJW 2005, 2086 = MDR 2005, 1182 Rdn. 19. 158 GmS-OGB BGHZ 144, 160 Rdn. 16 = NJW 2000, 2340. 159 GmS-OGB BGHZ 144, 160 Rdn. 16 = NJW 2000, 2340. 160 BVerfG NJW 2007, 3117. 161 A.A. OLG Hamm NJW 2016, 1896 = MDR 2016, 849; Musielak/Voit/Stadler § 129 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Seiler § 129a Rdn. 13a. 59

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§ 130

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Einrichtung des Dienstes nötige Registrierungsverfahren eines Teilnehmers an diesem Dienst sichert nicht die sichere Zuordnung des Schreibens zu einem bestimmten Verfasser.162

47 j) Elektronisches Dokument. Für elektronische Dokumente ist in § 2 Abs. 3 ERVV vom 24.11.2017163 bestimmt, dass dem Dokument ein strukturierter maschinenlesbarer Datensatz im Dateiformat XML beigefügt wird, der mindestens enthalten soll: – die Bezeichnung des Gerichts, – des Aktenzeichens (soweit bekannt), – die Bezeichnung der Parteien oder Verfahrensbeteiligten, – die Angabe des Verfahrensgegenstands, – das Aktenzeichen eines denselben Verfahrensgegenstand betreffenden Verfahrens und die Bezeichnung der die Akten führenden Stelle (sofern bekannt).

III. Inhaltliche Mängel der Schriftsätze 48 Schriftsätze sind auch dann zur Kenntnis zu nehmen, wenn sie mit Mängeln behaftet sind. Wird ein per Telefax übermittelter Schriftsatz nur teilweise ausgedruckt oder ist er zum Teil unleserlich, ist er zu verwerten, sofern der lesbare Teil ohne den Rest verständlich ist. Grundsätzlich ohne Folgen für die Verwertbarkeit bleibt es auch, wenn ein Schriftsatz einen beleidigenden Inhalt hat. Die vornehmlich in Strafsachen vertretene Ansicht, Beleidigungen der angerufenen Richter in Gesuchen mache diese Gesuche unzulässig,164 läuft auf eine vom Gesetz nicht vorgesehene – negative – Zulässigkeitsvoraussetzung hinaus und wird daher zu Recht abgelehnt.165 Jedenfalls lässt sich diese Ansicht nicht auf bloß vorbereitende Schriftsätze in Zivilsachen übertragen. Auch ein bestimmender Schriftsatz ist nicht deshalb unbeachtlich, weil er neben dem sachlichen Begehren auch ungehörige, unsachliche und beleidigende Äußerungen enthält.166 Es ist daher stets zu prüfen, ob dem Schriftsatz neben den ausfallenden und ungehörigen Äußerungen auch ein sachliches Begehren entnommen werden kann oder er ob lediglich ehrverletzende Äußerungen in die Form einer Klage, eines gerichtlichen Antrages oder eines Rechtsmittels kleidet. Enthält er ein sachliches Begehren, muss der Richter den Schriftsatz beachten, gegebenenfalls einen Termin anberaumen und das Verfahren durchführen.167 Für ein Vorbringen, dass ausschließlich beleidigenden oder verunglimpfenden Inhalt hat, fehlt demgegenüber das erforderliche Rechtschutzbedürfnis.

IV. Materiell-rechtliche Willenserklärungen in Schriftsätzen 49 Enthält ein vorbereitender oder bestimmender Schriftsatz neben dem Prozessvortrag auch eine materiell-rechtliche Willenserklärung (z.B. Aufrechnung, Kündigung, Anerkenntnis, Vergleichsangebot), muss die Formvorschrift des § 126 BGB beachtet werden. Empfangsbedürftige Willenserklärungen, die der Schriftform unterliegen, werden nur wirksam, wenn dem Erklärungsempfänger 162 A.A. OLG Hamm NJW 2016, 1896 = MDR 2016, 849. 163 Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) BGBl. I 2017, 3803. 164 KG in NJW 69, 151; OLG Karlsruhe NJW 73, 1658; OLG Karlsruhe NJW 74, 915; OLG Hamm NJW 76, 978; OLG Koblenz MDR 73, 157. 165 BFH NJW 93, 1352; OLG Düsseldorf NJW 77, 1121; MünchKomm/Fritsche Rdn. 14; Stein/Jonas/Kern Rdn. 4; a.A. OLG Hamm NJW 1976, 978. 166 BFH in NJW 93, 1352 (Leitsatz); Stein/Jonas/Kern Rdn. 4. 167 Walchshöfer MDR 75, 11, 12. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 130

die formgerecht errichtete Erklärung zugeht.168 Daher muss der Schriftsatz unterschrieben sein. Ferner muss ihm ein weiteres unterschriebenes Original zur Zustellung an den Gegner beigefügt werden. Soweit die Willenserklärung vom Prozessbevollmächtigten abgegeben wird, muss die erforderliche Vollmacht erteilt und im Fall des § 174 BGB auch gleichzeitig nachgewiesen sein. Die zu den Akten gereichte Prozessvollmacht, die die Abgabe prozessrelevanter Willenserklärungen grundsätzlich umfasst, genügt.169 Soll die Verjährung gemäß § 204 BGB durch Rechtsverfolgung gehemmt werden, muss die erforderliche Form gewahrt sein.170

168 BGHZ 121, 224. 169 LG Berlin 10.10.2003 – 63 S 143/03 –, juris = Grundeigentum 2004, 481 Rdn. 9. 170 Beispiel LG Rostock 9.2.2007 – 4 O 185/06 –, juris. 61

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§ 130a Elektronisches Dokument; Verordnungsermächtigung (1) Vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen, schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen der Parteien sowie schriftlich einzureichende Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzungen und Erklärungen Dritter können nach Maßgabe der folgenden Absätze als elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden. (2) 1Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet sein. 2Die Bundesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates technische Rahmenbedingungen für die Übermittlung und die Eignung zur Bearbeitung durch das Gericht. (3) 1Das elektronische Dokument muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. 2Satz 1 gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. (4) 1Sichere Übermittlungswege sind 1. der Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos, wenn der Absender bei Versand der Nachricht sicher im Sinne des § 4 Absatz 1 Satz 2 des De-Mail-Gesetzes angemeldet ist und er sich die sichere Anmeldung gemäß § 5 Absatz 5 des DeMail-Gesetzes bestätigen lässt, 2. der Übermittlungsweg zwischen den besonderen elektronischen Anwaltspostfächern nach den §§ 31a und 31b der Bundesrechtsanwaltsordnung oder einem entsprechenden, auf gesetzlicher Grundlage errichteten elektronischen Postfach und der elektronischen Poststelle des Gerichts, 3. der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten Postfach einer Behörde oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts und der elektronischen Poststelle des Gerichts, 4. der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten elektronischen Postfach einer natürlichen oder juristischen Person oder einer sonstigen Vereinigung und der elektronischen Poststelle des Gerichts, 5. der Übermittlungsweg zwischen einem nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens genutzten Postfach- und Versanddienst eines Nutzerkontos im Sinne des § 2 Absatz 5 des Onlinezugangsgesetzes und der elektronischen Poststelle des Gerichts, 6. sonstige bundeseinheitliche Übermittlungswege, die durch Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates festgelegt werden, bei denen die Authentizität und Integrität der Daten sowie die Barrierefreiheit gewährleistet sind. 2 Das Nähere zu den Übermittlungswegen gemäß Satz 1 Nummer 3 bis 5 regelt die Rechtsverordnung nach Absatz 2 Satz 2. (5) 1Ein elektronisches Dokument ist eingegangen, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. 2Dem Absender ist eine automatisierte Bestätigung über den Zeitpunkt des Eingangs zu erteilen. (6) 1Ist ein elektronisches Dokument für das Gericht zur Bearbeitung nicht geeignet, ist dies dem Absender unter Hinweis auf die Unwirksamkeit des Eingangs unverzüglich mitzuteilen. 2Das Dokument gilt als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen, sofern der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreicht und glaubhaft macht, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt.

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-006

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 130a

§ 130a eingefügt durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.7.2001 BGBl. I 1542. Geändert durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten v. 10.10.2013 BGBl. I 3786 ff. Abs. 1 u. 3 geändert zum 1.1.2020 durch das Gesetz zur Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen, zum Ausbau des Spezialisierung bei den Gerichten sowie zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften vom 12.12.2019 BGBl. I S. 2633 ff. Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 und 6 geändert zum 1.1.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5.10.2021 BGBl. I 4607. § 130a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 mit Wirkung zum 1.8.2022 geändert durch Art. 13 des Gesetzes zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe vom 7.7.2021 BGBl. I 2363, 2430.

Schrifttum Ahrens Elektronische Dokumente und technische Aufzeichnungen als Beweismittel. Zum Urkunden- und Augenscheinsbeweis der ZPO FS Geimer (2002) 1 ff.; Bacher Eingang von E-Mail-Sendungen bei Gericht MDR 2002, 669 ff.; ders. Das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs MDR 2014, 998 ff.; ders. Die Verordnung zum elektronischen Rechtsverkehr MDR 2019, 1 ff.; Becker Elektronische Dokumente als Beweismittel im Zivilprozess, Frankfurt 2004; ders. Der elektronische Rechtsverkehr im Zivilprozess NJW 2015, 2753 ff.; Bernhardt Die deutsche Justiz im digitalen Zeitalter NJW 2015, 2775 ff.; Bernhardt/Leeb in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 6 (Stand: 29.10.2021); Dästner Neue Formvorschriften im Prozeßrecht NJW 2001, 3469 ff.; Degen/Emmert Elektronischer Rechtsverkehr, 2016; Dreßel/Viefhues Gesetzgeberischer Handlungsbedarf für den elektronischen Rechtsverkehr – werden die wahren Probleme gelöst? K&R 2003, 434 ff.; Gassen Digitale Signaturen in der Praxis, Köln 2003; Gilles Zur beginnenden Elektronifizierung von Zivilgerichtsverfahren und ihrer Verrechtlichung in der deutschen Zivilprozeßordnung durch Sondernormen eines neuen „E-Prozeßrechts“ FS Németh (2003) 271 ff.; Hadidi/Mödl Die elektronische Einreichung zu den Gerichten NJW 2010, 2097 ff.; Hirtz Die Chancen eines elektronisch unterstützten Erkenntnisverfahrens AnwBl 2018, 286; Hoffmann/Borchers Das besondere elektronische Anwaltspostfach CR 2014, 62 ff.; Holin Der elektronische Ablauf des Zivilprozesses, 2009; Jost/Kempe E-Justice in Deutschland NJW 2017, 2705 ff.; Köbler Schriftsatz per E-Mail – Verfahrensrechtliche Fallen MDR 2009, 357 ff.; Krüger/Bütter „Justitia goes online!“ – Elektronischer Rechtsverkehr im Zivilprozeß MDR 2003, 181 ff.; Leuering Das beA und bestimmende Schriftsätze NJW 2019, 2739 ff.; Manitiotis Über die Rechtswirkungen elektronischer Signaturen gemäß Art. 5 der Signaturrichtlinie (1999/93/EG), FS Geimer (2002) 615 ff.; Möller Der digitale Postausgang NJW 2021, 2179; Müller Die Übermittlung und Prüfung der elektronischen Signatur des gegnerischen Schriftsatzes NJW 2015, 822 ff.; Oltmanns/Fuhlrott Die Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs: Unverhältnismäßige Einschränkung des Justizgewährungsanspruchs NZA 2020, 897 ff.; Pielsticker Die Teilnahme des Rechtsanwalts am elektronischen Rechtsverkehr mit den Zivilgerichten, 2015; Preuß Verfahrensrechtliche Grundlagen für den „Elektronischen Schriftverkehr“ im Zivilprozess ZZP 125 (2012), 135 ff.; Preuß Der elektronische Zivilprozess – Nutzen oder Schaden ZZP 129 (2016), 421 ff.; Roßnagel Das neue Recht elektronischer Signaturen NJW 2001, 1817 ff.; Schmieder/Liedy Der Versand durch Dritte aus dem beA ohne qualifizierte Signatur NJW 2018, 1640 ff.; Schoenfeld Klageeinreichung in elektronischer Form, Gedanken zur hamburgischen Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr in gerichtlichen Verfahren DB 2002, 1629 ff.; Socha Elektronischer Rechtsverkehr – Wann diskutieren wird die eigentlichen Fragen? ZRP 2015, 91 ff.; Splittgerber Die elektronische Form von bestimmenden Schriftsätzen CR 2003, 23 ff.; Stadler Der Zivilprozeß und neue Formen der Informationstechnik ZZP 115 (2002) 411, 419 ff.; Ulrich/ Schmieder Die elektronische Einreichung in der Praxis NJW 2019, 113 ff.; Viefhues Das Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz NJW 2005, 1009 ff.; Viefhues/Hoffmann ERVG: Gesetz zur Verhinderung des elektronischen Rechtsverkehrs? Praktische Auswirkungen des Diskussionsentwurfs und Anpassungsbedarf an die Regelungen bei den Gerichten der Europäischen Gemeinschaften, MMR 2003, 71; Viefhues Elektronischer Rechtsverkehr, eBroschüre, juris; Vollkommer Umlaute und/oder Sonderzeichen in Dateibezeichnung von elektronischem Schriftsatz MDR 2019, 1273 ff.

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§ 130a

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1. 2. 3. 4.

§ 130a Abs. 1 10 Schriftsätze 13 Anlagen zu Schriftsätzen 14 Anträge und Erklärungen der Parteien Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzun16 gen und Erklärungen Dritter

III.

Eignung des Dokuments (§ 130a Abs. 2)

IV.

Sicherung der Autorenschaft gemäß § 130a Abs. 3 19 Allgemeines 21 Elektronische Signatur Signatur und sicherer Übermittlungsweg 30 Weitere Identitätsnachweise

1. 2. 3. 4. V. 1. 2.

1

3. 4. 5. 6.

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Übermittlungswege (Abs. 4) Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kon31 tos Besonderes elektronisches Anwaltspost33 fach

VI.

Postfach einer Behörde oder einer juristischen 35 Person des öffentlichen Rechts Übermittlung zwischen einem elektronischen 36 Postfach und Gericht Nutzerkonto im Sinne von § 2 Abs. 5 37 OZG Sonstige bundeseinheitliche Übermittlungs38 wege Einreichung des elektronischen Dokuments 39 (§ 130a Abs. 5)

VII. Fehler bei der Einreichung des Dokuments 1. Fehler der Parteien a) Nicht zur Bearbeitung geeignet (§ 130a 43 Abs. 6) 50 b) Rechtsfolgen 53 2. Fehler auf Seiten des Gerichts VIII. Materiell-rechtliche Erklärungen in elektronisch 55 übermittelten Schriftsätzen

I. Allgemeines 1 § 130a ist durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Rechtsvorschriften an den modernen Rechtsverkehr1 in die ZPO eingefügt worden. Die Vorschrift ermöglicht den Parteien, ihre Schriftsätze und Erklärungen als elektronisches Dokument – also in einer digitalen und maschinenlesbaren Form – bei Gericht einzureichen. Seit dem 1.1.2022 ist gemäß § 130d diese Form der Einreichung für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts Pflicht. § 130a gilt für alle Verfahren mit Ausnahme des Mahnverfahrens. Die elektronische bzw. maschinelle Bearbeitung des Mahnverfahrens richtet sich nach §§ 689, 702 Abs. 2, 703b, 703c. Mit dem Justizkommunikationsgesetz (JKomG)2 ist § 130a Abs. 1 um Satz 3 erweitert worden. Hinzu gekommen ist § 130b, der § 130a ergänzt. Durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.20133 ist § 130a mit Wirkung zum 1.1.2018 grundlegend geändert worden. Daneben ist § 130c neu geschaffen worden. Zum 1.1.2022 sind neben anderen Änderungen die Nr. 4 und 4 in Absatz 4 eingefügt worden. Mit in Kraft treten von § 130d ist die bis dahin noch mögliche optionale Nutzung der bisherigen Übermittlungswege ist für diese Prozessbeteiligten entfallen. Vorher vorgenommene Prozesshandlungen bleiben selbstverständlich gültig. Zusätzlich regeln weitere Vorschriften die Verwendung elektronischer Dokumente im Zivilprozess (§§ 133 Abs. 1 Satz 2, 169 Abs. 4 u. 5, 174 Abs. 3 und 4, 298, 298a, 299 Abs. 3, 313b Abs. 4, 315 Abs. 3 Satz 2, 317 Abs. 3 und 5, 319 Abs. 2 Satz 2, 320 Abs. 4 Satz 6, 340a Satz 4, 371 Abs. 1 Satz 2, 371a, 416a, 696 Abs. 2, 734 Satz 2, 758a Abs. 6, 760 Satz 2, 802d Abs. 2, 802f Abs. 5 Satz 1, 813 Abs. 2 Satz 3, 829a, 1098, 1097). 2 Elektronischer Rechtsverkehr ist im Zivilprozess der sichere und wirksame Austausch elektronischer Dokumente mit dem Gericht und den Prozessparteien. Die elektronische Über1 BGBl. I 2001, 1542, 1543. 2 BGBl. I 2005, 837. 3 BGBl. I 2013, 3786. Gerken

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mittlung tritt neben bzw. ersetzt die bisherige papiergebundene Kommunikation durch Schriftsatz, Fax oder Computerfax.4 Hiermit wird es ermöglicht, auch bestimmende Schriftsätze wie Klage, Rechtsmitteleinlegung und Begründung (Einzelheiten § 130 Rdn. 25 ff.), die nur mit Unterschrift wirksam sind,5 auf elektronischem Weg zu übermitteln. Der Begriff „elektronisches Dokument“ wird nicht ganz einheitlich gebraucht. In Art. 3 Nr. 35 3 der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.7.2017 – elDAS-VO –6 wird als elektronisches Dokument „jeder in elektronischer Form, insbesondere als Text-, Ton-, Bild- oder audiovisuelle Aufzeichnung gespeicherte Inhalt“ definiert. Diese Vorschrift erfasst also auch Audio- und Videodateien. Dasselbe Verständnis wird dem gleichlautenden Begriff „elektronisches Dokument“ in § 371 Abs. 1 Satz 2 zugrunde gelegt. Hiernach können Audio- und Videoaufzeichnungen Gegenstand eines Augenscheins sein. Solche Dokumente gehören jedoch nicht zu den elektronischen Dokumenten im Sinne von § 130a. Sie können nicht über die in § 130a Abs. 3 u. 3 beschriebenen Wege übermittelt werden. Dies ergibt sich mittelbar aus der ERVV (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung).7 In der ERVV sind die technischen Rahmenbedingungen für die Übermittlung elektronischer Dokumente geregelt (Einzelheiten s. Rdn. 17, 18). Formate für Audiound Videoaufzeichnungen werden hierin nicht genannt. Im elektronischen Rechtsverkehr tritt an die Stelle der Unterschrift die qualifizierte elek- 4 tronische Signatur oder die (einfache) Signatur in Verbindung mit einem sicheren Übermittlungsweg (§ 130a Abs. 3). Beide Möglichkeiten schaffen den Nachweis, dass der Inhalt des Dokuments von der verantwortenden Person stammt. Zugleich wird hiermit sichergestellt, dass der Inhalt des Dokuments nicht nachträglich verändert wird (Perpetuierungsfunktion). Die Anforderungen an die elektronische Signatur und die einzuhaltenden Sicherheitsstandards waren ursprünglich im SignaturG8 in Verbindung mit der SignaturVO9 geregelt. Mit der elDAS-VO10 ist der europäische Rechtsrahmen für die elektronische Identifizierung und für elektronische Vertrauensdienste geschaffen worden. Es handelt sich um unmittelbar geltendes Unionsrecht. Die VO enthält u.a. Regelungen zur Signatur und den elektronischen Zustelldiensten. Zum nationalen Vollzug der elDAS-VO ist das elDAS-DurchführungsG vom 18.7.201711 erlassen worden. Art I dieses Gesetzes enthält das Vertrauensdienstegesetz (VDG). Es regelt die rechtlichen Rahmenbedingungen für elektronische Vertrauensdienste.12 Gleichzeitig ersetzt es das SignaturG und die SignaturVO (Art. 11 elDAS-DurchführungsG). Für die Übermittlung elektronischer Dokumente an die Gerichte sowie für die Bearbeitung der Dokumente durch die Gerichte ist die aufgrund von § 130a Abs. 2 Satz 2 erlassene ERVV vom 24.11.201713 maßgeblich. Die früheren auf Bundesebene erlassenen Verordnungen14 sind hierdurch ersetzt worden. Die aufgrund der 4 BGH NJW-RR 2015, 624 Rdn. 12 (Computerfax ist ein schriftliches Dokument in Form einer Telekopie); OLG Hamm 4.4.2022 – 8 U 23/22 –, juris.

5 Grundlegend RGZ (GS) 151, 82, 83; BGH NJW 1955, 546 = JR 1955, 266; BGHZ 37, 156, 157 = NJW 1962, 1724; BGHZ 65, 46, 47 = NJW 1975, 1704 = LM § 295 ZPO Nr. 28 mit Anm. Hoffmann; BGH NJW 1980, 291 = VersR 1980, 186; BGH VersR 1980, 331; BGHZ 92, 251 = NJW 1985, 328, 329; BGH MDR 2005, 526; OLG München Rpfleger 1971, 188. S. auch BAG NJW 1976, 1285; BFH JZ 1970, 654; BFH NJW 1974, 1582; BSG NJW 1974, 1727; BVerwGE 13, 141, 142 = NJW 1962, 555; a.A. OLG Saarbrücken NJW 1970, 434 und OLG Frankfurt NJW 1977, 1246. 6 Amtsblatt der Europäischen Union L 257/73. 7 BGBl. I 2017, 3803; geändert durch VO v. 9.2.2018 BGBl. S. 200. 8 BGBl. I 2001, S. 876. 9 BGBl. I 2001, S. 3074, zuletzt geändert durch VO vom 15.11.2010 – BGBl. I 1542. 10 Amtsblatt der Europäischen Union L 257/73. 11 BGBl. I 2017, 2745. 12 BT(-Drucks.) 18/12494 S. 34. 13 VO über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung-ERVV) BGBl. I 2017, 3803; geändert durch VO v. 9.2.2018 BGBl. I S. 200. 14 BGH/BPatGERV vom 24.8.2007 BGBl. 2130; ERVVO BVerwG/BFH vom 26.11.2004, BGBl. I 3091; BAG VO vom 9.3.2006 BGBl. I 519; BSG VO vom 18.12.2006 BGBl. I 3219. 65

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früheren Fassung von § 130a Abs. 2 Satz 2 u. 3 von den einzelnen Bundesländern erlassen Verordnungen15 sind ebenfalls teilweise obsolet geworden. Die technischen Anforderungen an das elektronische Dokument regelt die ERVB (Bekanntmachung zu § 5 der Elektronischen-Rechtsverkehr-Verordnung) in ihrer jeweils aktuellen Fassung (Einzelheiten Rdn. 18).16 Eingegangen und damit wirksam ist das Dokument nach § 130a Abs. 5 in dem Augenblick, in dem es von der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert worden ist (Einzelheiten s. Rdn. 39 ff). Insoweit unterscheidet sich das elektronische Dokument von den anderen Schriftstücken, die dem Gericht auf anderen elektronischen Wegen übermittelt werden. Beim Fernschreiben, Fax,17 Computerfax und auch bei der E-Mail nebst Dateianhang ist ein Schriftstück grundsätzlich erst dann wirksam übermittelt, wenn es beim Gericht ausgedruckt worden ist (teilweise streitig; Einzelheiten § 130 Rdn. 44, 45).18 Die Erreichbarkeit von Rechtsanwälten für elektronische Dokumente regeln § 31a, 31b19 BRAO. Hiernach richtet die Bundesrechtsanwaltskammer für jedes im Gesamtverzeichnis eingetragene Mitglied einer Rechtsanwaltskammer bzw. für jede Berufsausübungsgesellschaft ein besonderes elektronisches Anwaltspostdach empfangsbereit ein. Der Inhaber des Postfachs ist verpflichtet, die für die Nutzung erforderlichen Einrichtungen vorzuhalten und Zustellungen und Mitteilungen über das Postfach zur Kenntnis zu nehmen (§ 31a Abs. 6 BRAO). Die Einzelheiten zum Anwaltspostfach sind in der Verordnung über die Rechtsanwaltsverzeichnisse und die besonderen elektronischen Anwaltspostfächer – RAVPV – geregelt.20 Neben der passiven Nutzung zum Empfang dient das besondere elektronische Anwaltspostfach auch zur aktiven Nutzung als sicherer Übermittlungsweg im Sinne von § 130a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 zur Übermittlung elektronischer Dokumente. Die Übersendung anwaltlicher Schriftsätze über das besondere elektronische Anwaltspostfach ist dabei allerdings nur einer von mehreren vom Gesetz erlaubten Übermittlungswege. Die Sicherung für den Zugang zum Anwaltspostfach erfolgt mit zwei voneinander unabhängigen Sicherungsmitteln. Dies sind gemäß § 24 RAVPV ein zugeordnetes Zertifikat (Hardware- bzw. Besitzkomponente) und eine zugehörige Zertifikats-PIN (Wissenskomponente). Für das materielle Recht regelt § 126a BGB die elektronische Form. Hiernach kann die Schriftform durch die elektronische Form ersetzt werden. Der Aussteller muss bei der elektronischen Form seinen Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten Signatur versehen. § 130a gilt nicht nur im Zivilprozess, sondern durch Inbezugnahme auch in anderen Verfahren (§§ 14 Abs. 2 FamFG, 25 GeschmG, 125a PatG, 95a MarkenG, 90a EnWG, 78 GWB, 73 Abs. 2

15 Baden-Württemberg: VO vom 15.6.2004 GBl. 2004, 590; Bayern: ERVV vom 15.12.2006 GVBl. 2006, 1084; Berlin: ERVJustizV vom 27.12.2006 GVBl. 2006, 1183; Brandenburg: VO vom 14.12.2006 GVBl. 2006, 558; Bremen: VO vom 18.12.2006 GBl. der Freien Hansestadt Bremen 2006, 548; Hamburg: ERVV HA vom 28.1.2008 HmbGVBl. 2008, 51; Hessen: VO vom 22.11.2006 GVBl. 2006, 613; Mecklenburg-Vorpommern: ERVVO M-V vom 17.12.2008 GVOBl. M-V 2009, 53; Niedersachsen: ERVVOJustiz vom 21.10.2011 Nds.GVBl. 2011, 367; Nordrhein-Westfalen: ERegisterVO vom 19.12.2006 GVBl. 2006, 606; Saarland: VO vom 12.12.2006 Amtsblatt 2006, 2237; Sachsen-Anhalt: ERVVO LSA vom 1.10.2007 GVBl. LSA 2007, 330; Schleswig-Holstein: ERVV SH vom 12.12.2007 GVOBl. 2006, 361; Thüringen: Thür ERVV vom 12.5.2006 GVBL 2006, Sachsen: ERVerkO vom 12.12.2006, 560; s.a. http://www.egvp.de/rechtlicheGrund lagen/spezielleGrundlagen/index.php. 16 ERVB 2022 BAnz AT 26.11.2021 B2. 17 A.A. BGHZ 167, 214 = NJW 2006, 2263; zu den Einzelheiten s. § 519 Rdn. 21. 18 BGH NJW 1994, 2097; BGH MDR 2005, 526; BGH NJW 2008, 2649 (zur Berufungsbegründung); BGHZ 144, 160, 164; BGH NJW-RR 2015, 624 Rdn. 12; BGH NJW 2015, 1527 = MDR 2015, 533 (zu § 64 Abs. 2 Satz 4 FamFG); s.a. BVerfG NJW 2007, 3117 mit Anm. Viefhues jurisPR-ITR 4/2008 Anm. 2; Ausnahme allerdings für den Fall, dass ein Schriftstück bis Fristablauf vollständig im Speicher des Faxgeräts aufgezeichnet worden ist: BGHZ 167, 214. 19 § 31b BRAO ab 1.8.2022. 20 VO über die Rechtsanwaltsverzeichnisse und die besonderen elektronischen Anwaltspostfächer vom 23.9.2016 BGBl. I 2167 ff. Gerken

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GBO, 26 LwVG). Die weiteren Prozessordnungen (§§ 46c ArbGG, 65a SGG, 55a VwGO, 52a FGO, 32a StPO) treffen eigene Regelungen. In §§ 174, 298, 1097, 1088 wird auf § 130a verwiesen. Die nunmehr gegebene Möglichkeit der elektronischen Einreichung von Schriftsätzen und 9 anderen Schriftstücken – auch durch Dritte – ist in Anbetracht der allgemeinen technischen Entwicklung zwingend. Sie führt zur Beschleunigung der Kommunikation und damit auch des Verfahrens. Der Austausch, die Weiterleitung von Schriftsätzen und die Akteneinsicht (§ 299 Abs. 3) werden für das Gericht und die Parteien erleichtert. Verbunden ist damit ein Mehraufwand bei der Abwicklung der elektronischen Kommunikation, weil die vorgeschriebenen technischen Vorgaben und insbesondere die Sicherheitsstandards eingehalten werden müssen. Für das Gericht schafft die elektronische Kommunikation die Möglichkeit, die Schriftsätze elektronisch weiter zu verarbeiten, etwa durch Übernahme bestimmter Passagen in das Urteil oder für die gutachtliche Vorbereitung (Votum) innerhalb eines Kollegiums. Zugleich ist dies der Einstieg in die elektronische Akte. Einzelheiten hierzu sind in § 298a geregelt. Es ist Aufgabe von Bund und Ländern, die nötigen technischen Voraussetzungen zu schaffen. Ihnen ist vorbehalten, jeweils für ihren Bereich durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt zu bestimmen, von dem an elektronische Akten geführt werden können. Erst wenn dies umfassend geschehen ist, wird § 130a in vollem Umfang Wirkung entfalten. Bis zum 31.12.2025 können die Akten noch in Papierform geführt werden. Ab dem 1.1.2026 werden gemäß § 298a künftiger Fassung die Prozessakten elektronisch geführt. Allerdings können die bis dahin in Papierform angelegten Akten in dieser Form weitergeführt werden.

II. § 130a Abs. 1 1. Schriftsätze Die Form und der notwendige Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sind in § 130 geregelt. Für 10 die Beifügung von Urkunden als Anlagen gilt § 131. Da es sich bei § 130 um eine Sollvorschrift handelt, ist die Unterschrift bei bloß vorbereitenden Schriftsätzen nicht Wirksamkeitsvoraussetzung (§ 130 Rdn. 22). Für elektronische Dokumente gilt etwas anderes. Elektronische Dokumente im Sinne von § 130a sind nur solche, die den in § 130a Abs. 2, 3 genannten Anforderungen entsprechen. Wird ein Dokument ohne die nach Abs. 3 erforderliche qualifizierte elektronische Signatur der verantwortenden Person oder ohne Nutzung eines sicheren Übermittlungswegs eingereicht, handelt es sich nicht um ein elektronisches Dokument im Rechtssinn. Unbeachtlich ist der Schriftsatz damit jedoch nicht. Eine Partei kann auch ohne Einhaltung der genannten Formerfordernisse einen vorbereitenden Schriftsatz auf elektronischem Weg übermitteln, z.B. als E-Mail. Damit werden zwar keine unmittelbaren prozessualen Rechtsfolgen ausgelöst. Fristen können hiermit nicht gewahrt werden. Der Inhalt des Schriftsatzes muss aber gleichwohl vom Gericht zur Kenntnis genommen werden. Enthält er eine Rechtsansicht, ist er als Anregung zu verstehen. Solche Anregungen sind unabhängig vom Übermittlungsweg und auch außerhalb der mündlichen Verhandlung bzw. unabhängig von Fristen jederzeit zu beachten. Enthält er neue Tatsachen, muss schon aus Gründen rechtlichen Gehörs geprüft werden, ob der Partei Gelegenheit zu geben ist, den Vortrag in der mündlichen Verhandlung förmlich in den Prozess einzuführen. Ggf. muss die Verhandlung wiedereröffnet werden (§ 156). Wird der Vortrag auf diese Weise wirksam eingeführt, bleibt die Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form im Ergebnis unschädlich. Anders ist es bei bestimmenden Schriftsätzen, für die § 130a ebenso gilt.21 In einzelnen 11 Verweisungsnormen (§§ 253 Abs. 4, 519 Abs. 4, 520 Abs. 5, 549 Abs. 2, 551 Abs. 4) wird die Anwendung von § 130a als allgemeine Vorschrift ausdrücklich angeordnet, also für die Einreichung der Klage, die Einlegung von Rechtsmitteln und ihre Begründung. Darüber hinaus gilt § 130a auch für alle anderen bestimmenden Schriftsätze (Einzelheiten § 129 Rdn. 11; z.B. Wiedereinset21 BGH NJW-RR 2009, 357 = MDR 2009, 401 (zu § 130a a.F.); Stein/Jonas/Kern Rdn. 9. 67

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zungsantrag – § 236; Erweiterung der Klage – § 261 Abs. 2; Klageänderung – § 263; Klagerücknahme – § 269 Abs. 2 Satz 2; Berichtigungs- und Ergänzungsanträge – §§ 320, 321; Gehörsrüge – § 321a; Einspruch gegen ein Versäumnisurteil – § 34022). Bei Einreichung in Papierform ist für einen solchen Schriftsatz die Unterschrift Wirksamkeitsvoraussetzung. Wird er als elektronisches Dokument eingereicht, muss er den Anforderungen von § 130a Abs. 2 und 3 genügen. Er ist nur wirksam, wenn er für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und wenn er entweder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen oder mit Signatur auf einem sicheren Weg übermittelt worden ist.23 Da es sich bei § 130a nunmehr um eine Muss-Vorschrift handelt, stellt sich das mit § 130a a.F. verbundene Auslegungsproblem nicht mehr.24 Gemäß § 298 Abs. 1 wird in der Übergangsphase bis zur vollständigen Einführung der elek12 tronischen Akte ein Ausdruck vom elektronischen Dokument in Papierform für die Akten erstellt. Anlagen zu den Schriftsätzen können alternativ dauerhaft gespeichert werden. Nach § 298 Abs. 2 muss aktenkundig gemacht werden, wenn das Dokument auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht worden ist. Ist das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen und nicht auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht worden, ist für den Vermerk § 298 Abs. 3 Nr. 1 – 3 zu beachten.

2. Anlagen zu Schriftsätzen 13 Im Mittelpunkt von § 130a Abs. 1 steht der Schriftsatz, also eine Textdatei als elektronisches Dokument. In der Gesetzesbegründung wird das elektronische Dokument als „modifizierte Schriftform“ bezeichnet.25 Die Anlagen zum Schriftsatz können als separate Dokumente übermittelt werden. Geschieht dies, müssen sie gemäß § 130a Abs. 3 Satz 2 nicht ausdrücklich signiert werden.26 Bilder oder Zeichnungen können Teil des elektronischen Dokuments sein. Sie können durch Kopieren oder Einscannen direkt den Schriftsatz eingefügt werden. Dabei ist zu beachten, dass das richtige Dateiformat verwendet wird (PDF/TIFF, Rdn. 18). Weiter kann eine Datei mit Bildern oder Zeichnungen auch in elektronischer Form als Anlage zum Schriftsatz übermittelt werden. Für Ton- und audiovisuelle Aufzeichnungen gilt dies jedoch nicht. Die ERVV (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung),27 in der die technischen Rahmenbedingungen für die Übermittlung elektronischer Dokumente geregelt ist, sieht hierfür kein Format vor (Einzelheiten s. Rdn. 17, 18). Solche Aufzeichnungen können demgemäß nicht als Anlage zu einem Schriftsatz als elektronisches Dokument übermittelt werden, auch wenn sie in elektronischer Form vorhanden sind. Sollen solche Aufzeichnungen verwendet werden, müssen sie gemäß § 371 Abs. 1 Satz 2 als Augenscheinsobjekte eingeführt werden. Gemäß Art. 46 in Verb. mit Art. 3 Nr. 35 elDAS-VO28 sind die Aufzeichnungen als förmliches Beweismittel geeignet. Für die Beweiserhebung ist ein physischer Datenträger vorzulegen. Die ERVB 2022 (Bekanntmachung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz zu § 5 Abs. 1 ERVV vom

22 BGHZ 101, 134 = NJW 1987, 2588; LG Kiel SchlHA 1987, 43. 23 BGH NJW-RR 2019, 1463. 24 § 130a Abs. 1 Satz 2 a.F.: „Die verantwortende Person soll das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen“. Zur Auslegung: Plenarprotokoll BRat (765. Sitzung) v. 22.6.2001 S. 322 entgegen der Gesetzesbegründung BT(-Drucks.) 14/4987 S. 24; hierzu Dästner NJW 2001, 3469; BGH NJW 2008, 2649; BGH NJW-RR 2008, 1020; BGH NJW-RR 2009, 357 = MDR 2009, 401; BGH NJW 2010, 2134 mit Anm. Hadidi/Mödl NJW 2010, 2097; Degen NJW 2008, 1473; Köbler MDR 2009, 357. 25 BT(-Drucks.) 14/4987 v. 14.12.2000 S. 24. 26 § 130a Abs. 3 Satz 2 eingefügt auf Empfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz BT(-Drucks. 19/15167 S. 8, 29. 27 BGBl. I 2017, 3803; geändert durch VO v. 9.2.2018 BGBl. S. 200. 28 Amtsblatt der Europäischen Union L 257/73 v. 28.8.2014. Gerken

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22.11.2021 – ERVB 2022)29 nennt als zulässige Datenträger die DVD und die CD. Diese technischen Anforderungen wird man auch hier zugrunde legen müssen. Mobile Festplatte, SD-Karte, USB-Stick oder andere Datenträger scheiden aus.

3. Anträge und Erklärungen der Parteien Unter Anträgen sind Prozess- und Sachanträge zu verstehen. Insoweit gilt das Gleiche wie bei 14 den Schriftsätzen. Soweit die Anträge unmittelbare Rechtsfolgen auslösen sollen (z.B. Klageschrift, Rechtsmittel, Rechtsmittelbegründung, Einspruch gegen ein Versäumnisurteil), müssen die Anforderungen von § 130a Abs. 2 und 3 erfüllt sein. Da § 130a Abs. 1 Satz 1 allgemein von „Erklärungen“ der Parteien spricht, beschränkt sich 15 sein Anwendungsbereich nicht nur auf den Prozessvortrag. Eine Partei kann auch eine von ihr abzugebende eidesstattliche Versicherung (§ 294) auf elektronischem Weg aufzeichnen und übermitteln. Dasselbe gilt für die Erklärungen Dritter, die zum Gegenstand des Parteivortrags gemacht werden. Da § 130a generell die Schriftform durch das elektronische Dokument ersetzen will, können nicht einzelne Bereiche hiervon ausgenommen werden.

4. Auskünfte, Aussagen, Gutachten, Übersetzungen und Erklärungen Dritter Gemeint sind in erster Linie Erklärungen im Rahmen einer Beweiserhebung, also Auskünfte von 16 Behörden (§ 273 Abs. 2 Nr. 2), schriftliche Aussagen von Zeugen (§ 377 Abs. 3) oder ein schriftliches Gutachten (§ 411 Abs. 1).30 Hinzu kommen etwaige Übersetzungen, und zwar gemäß § 142 Abs. 3 von Urkunden in fremder Sprache, die als Anlagen zu den Schriftsätzen eingereicht werden. Es kommen auch Übersetzungen von sonstigen Unterlagen in Betracht, die nicht förmlich als Urkunden zu verwerten sind.

III. Eignung des Dokuments (§ 130a Abs. 2) Gemäß § 130a Abs. 2 Satz 1 muss das Dokument für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet 17 sein. Es muss gewährleistet sein, dass das Dokument lesbar und bearbeitungsfähig ist.31 Hierfür müssen bestimmte technische Rahmenbedingungen eingehalten werden. Dabei ist allerdings nicht eine rein formale Prüfung anzustellen. Formunwirksam ist das Dokument bei Nichteinhaltung der Rahmenbedingungen nur dann, wenn durch den Verstoß im konkreten Fall eine Bearbeitung durch das Gericht nicht möglich ist (Einzelheiten Rdn. 45, 51). Zur Festlegung bundeseinheitlicher Bedingungen gibt § 130a Abs. 2 Satz 2 eine Verord- 18 nungsermächtigung für die Bundesregierung unter Zustimmung des Bundesrats. Nach der Gesetzesbegründung32 sind dabei die Beschlüsse des IT-Planungsrats und des e-Justice-Rates zu berücksichtigen. Der IT-Planungsrat ist ein politisches Steuerungsgremium von Bund und Ländern zur Koordinierung des Einsatzes von Informationstechnik. Grundlage ist der in Bundesund Landesrecht transformierte IT-Staatsvertrag vom 1.4.2010.33 Der e-Justice-Rat steht für die Justiz in Bund und Ländern neben dem IT-Planungsrat und dient der Koordination der übergreifenden Aufgaben bei der Planung, der Errichtung und dem Betrieb der für die Aufgabenerfül-

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BAnz AT 26.11.2021 B2. Kritisch zu der schon in § 130a a.F. enthaltenen Aufzählung Gilles ZZP 118, 399. BT(Drucks.) 17/12634 S. 25. BT(-Drucks.) 818/12 S. 32. Vertrag zur Ausführung von Art. 91c GG – Entwurf und Begründung BT-Drucks. 17/427. Gerken

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

lung notwendigen informationstechnischen Systeme.34 Die Beschlüsse dieser Gremien haben zwar nur Binnenwirkung innerhalb der Verwaltung und gelten nicht im elektronischen Rechtsverkehr mit der Justiz. Sie dienen aber als Anhaltspunkt für die im gerichtlichen Verfahren zu wählenden Rahmenbedingungen. In Umsetzung der Verordnungsermächtigung hat die Bundesregierung die Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ElektronischerRechtsverkehr-Verordnung – ERVV) vom 24.11.2017 erlassen.35 Hierdurch wird § 130a Abs. 2 näher ausgestaltet. Die für die Eignung zur Bearbeitung durch das Gericht nötigen Anforderungen sind in § 2 Abs. 1 ERVV geregelt. Das Dokument soll gemäß § 2 Abs. 2 ERVV den nach § 5 Abs. 1 Nummer 1 und 6 bekanntgemachten Standards entsprechen und im Dateiformat PDF übermittelt werden. Soweit bei bildlichen Darstellungen hierdurch eine verlustfreie Wiedergabe nicht möglich ist, kann das Dateiformat TIFF verwendet werden. Die technischen Anforderungen an das zu verwendende Dateiformat sind in der zu § 5 ERVV ergangenen Bekanntmachung (Elektronische-Rechtsverkehrs-Bekanntmachung in ihrer jeweils maßgeblichen Fassung – ERVB) in ihrer jeweils aktuellen Fassung geregelt (zugelassene Formate, orts- und systemunabhängige Darstellbarkeit, Einbindung von Inline-Signaturen und Transfervermerken, Hyperlinks, Skripts, Beschaffenheit des Dateinamens).36 Die zu verwendenden Versionen der Dateiformate PDF und TIFF werden nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 ERVV auf der Internetseite www.justiz.de bekannt gegeben. Ergänzend bestimmen § 2 Abs. 2 und 3 ERVV als Soll-Vorschriften, dass der Dateiname schlagwortartig umschrieben wird, dass mehrere Dokumente eine Nummerierung erhalten und dass dem Dokument ein strukturierter maschinenlesbarer Datensatz beigefügt wird, der neben den Angaben nach § 130 Nr. 1 das Gericht, das Aktenzeichen (soweit bekannt), die Bezeichnung der Parteien, den Verfahrensgegenstand und das Aktenzeichen eines denselben Verfahrensgegenstand betreffenden Verfahrens einschließlich der aktenführenden Stelle enthalten soll. Das zuletzt

IV. Sicherung der Autorenschaft gemäß § 130a Abs. 3 1. Allgemeines 19 § 130a Abs. 3 stellt für die Sicherung, dass das Dokument von der verantwortenden Person stammt, zwei Möglichkeiten zur Verfügung. Das Dokument muss entweder mit einer qualifizierten Signatur versehen oder signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Beide Varianten ersetzen die bei Einreichung in Papierform zwingend erforderliche handschriftliche Unterschrift unter bestimmenden Schriftsätzen. Die für beide Fälle der elektronischen Übermittlung erforderliche Signatur schließt das Dokument ab. Der Unterzeichner kann über die Signatur identifiziert werden.37 Die qualifizierte elektronische Signatur entspricht in ihrer Rechtswirkung der handschriftlichen Unterschrift.38 Bei der (einfachen) Signatur wird mit der Übertragung über den sicheren Übermittlungsweg dokumentiert, dass die als Absender ausgewiesene Person identisch ist mit der Person, die das elektronische Dokument verantwortet.39

34 Quelle: https://justiz.de/e_justice_rat/index.php. 35 BGBl. I 2017, 3803; geändert zum 1.1.2022 durch Art. 6 des Gesetzes zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5.10.2021 BGBl I 4607, 4611. 36 ERVB 2022 BAnz AT 26.11.2021 B2. 37 § 130b Satz 1 sieht für gerichtliche Dokumente die Hinzufügung des Namens ausdrücklich vor. 38 BAG NJW 2020, 258 = MDR 2020, 240 Rdn. 9; OLG Karlsruhe NJW-RR 2019, 1463. 39 Zur Unwirksamkeit der Einreichung eines einfach signierten Dokuments aus dem besonderen elektronischen Postfach eines anderen Anwalts s. OLG Karlsruhe MDR 2020, 1144. Gerken

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Ist ihre Identität nicht feststellbar, ist das elektronische Dokument nicht wirksam eingereicht.40 Die einfache E-Mail mit einem eingescannten Schriftsatz als Dateianhang erfüllt diese Voraussetzungen nicht, so dass sie nicht zu den gemäß § 130a übermittelbaren elektronischen Dokumenten gehört.41 Dasselbe gilt für ein Computerfax mit eingescannter Unterschrift.42 § 130a Abs. 3 Satz 2 ist auf Empfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz 20 angefügt worden.43 Er dient der Klarstellung, dass die mit dem Schriftsatz übersandten und ihm als separate Anlagen angefügten Dokumente nicht einzeln signiert werden müssen. Andernfalls müsste das Gericht die Anlagen aufwändig abtrennen, um sie einzeln elektronisch erfassen zu können (s.a. Rdn. 28).44

2. Elektronische Signatur Die technischen Rahmenbedingungen für die Signatur waren ursprünglich im Signaturgesetz 21 vom 16.5.200145 geregelt. Dieses Gesetz ist mit Wirkung zum 29.7.2017 außer Kraft getreten.46 An seine Stelle sind die elDAS-VO (Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.7.2017)47 und das VDG (Vertrauensdienstegesetz) vom 18.7.201748 getreten. Eine Elektronische Signatur sind Daten in elektronischer Form, die anderen elektroni- 22 schen Daten beigefügt oder logisch mit ihnen verbunden werden und die der Unterzeichner zum Unterzeichnen verwendet (Art. 3 Nr. 10 elDAS-VO). Eine ähnliche Definition enthielt § 2 Nr. 1 des früheren SignaturG,49 auf das in der Gesetzesbegründung zu § 130a Bezug genommen wird.50 Diese Daten sollen dem elektronischen Dokument insbesondere im Hinblick auf dessen „Flüchtigkeit“ und sonst spurenlos mögliche Manipulierbarkeit eine dem Papierdokument vergleichbare dauerhafte Fassung verleihen.51 Eine qualifizierte elektronische Signatur muss zwei Grundkriterien erfüllen. Erstens 23 muss sie den Anforderungen von Art. 26 elDAS-VO genügen. Hiernach muss sie eindeutig dem Unterzeichner zugeordnet sein, also die Identifizierung des Unterzeichners ermöglichen, unter Verwendung elektronischer vom Unterzeichner mit hoher Verlässlichkeit kontrollierter Signaturerstellungsdaten erstellt und so mit den unterzeichneten Daten verbunden werden, dass eine nachträgliche Veränderung der Daten erkannt wird. Die Einzelheiten der Anbringung an dem Dokument sind in Ziff. 5 der Bekanntmachung zu § 5 der ERVV vom 22.11.2021 (ERVB 2022)52 geregelt. Technisch geschieht dies in der Weise, dass die Signaturdaten der übermittelten Datei angefügt oder in sie eingebettet werden. Das zweite Grundkriterium ist, dass die qualifizierte elektronische Signatur von einer qualifizierten elektronischen Signaturerstellungseinheit erstellt worden ist und auf einem qualifizierten Zertifikat für elektronische Signaturen beruht (Art. 3 Nr. 12 elDAS-VO). Die Anforderungen an qualifizierte Signaturerstel40 BT(-Drucks.) 818/12 S. 32; zur Nichtübereinstimmung zwischen ausgewiesenem Absender und Signatur s. OLG Braunschweig NJW 2019, 2176 = MDR 2019, 1019 u. OLG Oldenburg NJW 2021, 786.

41 BGH NJW 2019, 2096 = MDR 2019, 823 Rdn. 14. 42 Zur Zulässigkeit der Einreichung bestimmender Schriftsätze durch Computerfax s. BGH NJW 2000, 2340 = MDR 2000, 1089. BT(Drucks.) 19/15167 S. 8. BT(Drucks.) 19/15167 S. 29. BGBl. I S. 876. elDAS-DurchführungsG vom 18.7.2017 BGBl. I S. 2745. Amtsblatt der Europäischen Union L 257/73 v. 28.8.2014. Art. I elDAS-DurchführungsG vom 18.7.2017 BGBl. I S. 2745. „Daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen Daten beigefügt oder logisch mit ihnen verknüpft sind und die zur Authentifizierung dienen“. 50 BT(-Drucks.) 17/12634 S. 25. 51 BGH NJW-RR 2009, 357; BGHZ 184, 75. 52 BAnz AT 26.11.2021 B2.

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lungseinheiten ergeben sich aus Anhang II in Verb. mit Art 29, 30 elDAS-VO. Hiernach müssen qualifizierte Signaturerstellungseinheiten durch geeignete Technik bestimmten Mindestanforderungen genügen. Sie müssen u.a. Vertraulichkeit der Signaturerstellungsdaten, Einmaligkeit, Sicherung gegen Ableitung sowie Fälschung und Schutz der Daten gegen die Verwendung durch Andere gewährleisten. Das Erzeugen und Verwalten von elektronischen Signaturerstellungsdaten im Namen eines Unterzeichners darf nur von einem qualifizierten Vertrauensdiensteanbieter durchgeführt werden. Art. 30 Abs. 1 elDAS-VO bestimmt hierzu, dass die Konformität qualifizierter elektronischer Signaturerstellungseinheiten mit den Anforderungen des Anhangs II elDAS-VO von geeigneten öffentlichen oder privaten Stellen zertifiziert wird. Diese Stellen sind von den Mitgliedsstaaten zu benennen. National obliegt die Benennung gemäß § 17 VDG53 der Bundesnetzagentur. Die hierzu zugelassenen Anbieter finden sich auf der Homepage der Bundesnetzagentur.54 Zu den einzelnen technischen Spezifikationen des elektronischen Identifizierungssystems 24 für die qualifizierte elektronische Signatur und der sicheren Verbindung mit dem elektronischen Dokument gibt es keine Festlegung. Gemäß Art. 8 Abs. 3 elDAS-VO werden hierzu von der Kommission Mindestanforderungen für das jeweils geltende Sicherheitsniveau aufgestellt. Diese ergeben sich aus der hierzu erlassenen Durchführungs-VO.55 Beim Zugang zum Anwaltspostfach erfolgt die Sicherung mit zwei voneinander unabhängigen Sicherungsmitteln, und zwar gemäß § 24 RAVPV56 mit einem zugeordneten Zertifikat (Hardware- bzw. Besitzkomponente, etwa eine Smartcard) und einer zugehörigen Zertifikats-PIN (Wissenskomponente). Bei einer Nutzung der qualifizierten elektronischen Signatur durch Dritte entstehen ähnli25 che Probleme wie bei Verwendung eines vom Anwalt unterschriebenen Blankoformulars für einen Schriftsatz. Zugang zu den Signaturerstellungsdaten für eine elektronische Identifizierung – also zu der hierfür erforderlichen Hard- und Software – darf nur der Inhaber haben. Art 26 c) elDAS-VO bestimmt hierzu, dass der Unterzeichner die elektronischen Signaturerstellungsdaten „mit einem hohen Maß an Vertrauen unter seiner alleinigen Kontrolle“ verwenden kann. Dies schließt eine Verwendung durch Dritte zwar nicht explizit aus. Die Regelung für den Zugang zum Anwaltspostfach ist aber strenger. § 26 Abs. 1 RAVPV57 bestimmt, dass der Inhaber das für ihn erzeugte Zertifikat keiner weiteren Person überlasen darf und die dem Zertifikat zugehörige Zertifikats-PIN geheim zu halten hat. Hieraus ergibt sich allerdings nichts zur Frage, ob die Erklärung unwirksam ist, wenn sie unter Verwendung der Signaturdaten durch einen Dritten abgegeben wird. Insoweit müssen dieselben Grundsätze gelten wie bei der Unterschrift. Für die Unterschrift ist anerkannt, dass unter bestimmten Voraussetzungen mit einer Blankounterschrift die erforderliche Form gewahrt werden kann (hierzu § 130 Rdn. 31).58 Erforderlich ist, dass der Anwalt eine Weisung erteilt, die den Inhalt des Schriftsatzes so genau festlegt, dass mit der Unterschrift die eigenverantwortliche Prüfung des Anwalts tatsächlich bestätigt wird.59 Eine solche Festlegung kann z.B. darin liegen, dass der Anwalt den Inhalt des Schriftsatzes telefonisch diktiert und der Schriftsatz sodann auf einem blanko unterschriebenen Schriftstück erstellt wird. Die erforderliche eigenverantwortliche Prüfung des Inhalts ist dagegen nicht gege53 Vertrauensdienstegesetz vom 18.7.2017 BGBl. I S. 2745; s.a. BT(-Drucks.) 18/12494 S. 34 ff. 54 http://www.bundesnetzagentur.de/cln_121/EVD/DE/Verbraucher/Vertrauensdienste/Signatur/ Signatur-start.html. 55 DurchführungsVO (EU) 2015/1502 der Kommission vom 8.9.2015, Amtsblatt der Europäischen Union L 235/7 v. 9.9.2015. 56 Verordnung über die Rechtsanwaltsverzeichnisse und die besonderen elektronischen Anwaltspostfächer vom 23.9.2016 BGBl. I 2167, 2172. 57 VO über die Rechtsanwaltsverzeichnisse und die besonderen elektronischen Anwaltspostfächer vom 23.9.2016 BGBl. I 2167 ff. 58 BGH NJW 2012, 3378 = MDR 2012 1363 Rdn. 17, 18; Stein/Jonas/Kern § 130 Rdn. 21. 59 BGH NJW 2005, 2709 = MDR 2005, 1427; BGH FamRZ 2011, 558 Rdn. 9; BGHZ 188, 38 Rdn. 8 = NJW 2011, 1294 (Formerfordernis bei Verwendung einer fremden Signatur jedenfalls dann nicht gewahrt, wenn der Rechtsanwalt den „Inhalt des betreffenden Schriftsatzes nicht geprüft und sich zu eigen gemacht hat“); Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; s.a. Schmieder/Liedy NJW 2018, 1640 ff. Gerken

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ben, wenn der Inhalt des Schriftsatzes lediglich stichwortartig angegeben und später noch überarbeitet wird. Überträgt man diese Grundsätze auf die qualifizierte elektronische Signatur, ist ein als elektronisches Dokument eingereichter bestimmender Schriftsatz auch dann wirksam eingereicht, wenn er in allen Einzelheiten vom Anwalt festgelegt und dann unter Verwendung seiner Signaturdaten und auf seine Weisung von einem Büromitarbeiter übermittelt wird.60 Die unerlaubte Verwendung der Signaturdaten entspricht der Fälschung einer Unterschrift und macht die Prozesshandlung unwirksam. Ob bei Dokumenten, die nicht mit einer qualifizierten Signatur versehen und aus einem besonderen elektronischen Anwaltspostfach versandt worden sind, die verantwortende Person mit dem des tatsächlichen Versenders übereinstimmt muss, ist streitig.61 Das BAG62 hat dahin entschieden, dass solche Dokumente nur dann auf einem sicheren Übermittlungsweg und damit fristwahrend eingereicht worden sind, wenn Signierender und Versender übereinstimmen. Dem hat sich der BGH angeschlossen.63 Die qualifizierte elektronische Signatur darf nur für jeweils ein elektronisches Dokument 26 verwendet werden. Eine gemeinsame Signatur ist nicht möglich (§ 4 Abs. 2 ERVV).64 Die anfangs vom BGH65 und der überwiegenden Literatur66 für zulässig erachtete sog. Containersignatur für mehrere Dateien kann daher nicht mehr verwendet werden.67 Zur elektronischen Akte gelangt nur das einzelne Dokument und nicht der Container selbst. Daher kann die dem Container angebrachte Signatur verloren gehen und später nicht mehr überprüft werden. Eine Containersignatur kann auch nicht für die Übermittlung eines einzelnen Dokuments verwendet werden.68 Ob die Containersignatur ein Dokument oder mehrere Dokumente signieren soll, ist aus dem beim Gericht erstellten Transfervermerk nicht ersichtlich.69 Zulässig ist aber eine sog. Stapelsignatur (gleichzeitiges Anbringen mehrerer Signaturen durch eine PIN-Eingabe), bei der jede Datei mit einer individuellen Signatur versehen wird. Für den Umfang der übermittelten Datei sind Höchstgrenzen festgelegt (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 27 ERVV). Diese Grenzen sind jeweils im Bundesanzeiger70 und auf der Internetseite www.justiz.de veröffentlicht. Bei Überschreitung der Höchstgrenzen kann das Dokument als Schriftsatz übermittelt werden. Die Überschreitung ist glaubhaft zu machen. Nach Möglichkeit soll in diesem Fall ein physischer Datenträger (CD, DVD) beigefügt werden (§ 3 ERVV). Signiert werden muss die Datei, die den Schriftsatz enthält. Für die Anlagen gilt § 130a 28 Abs. 3 Satz 2. Das Fehlen der Signatur zu einer Anlage löst ohnehin keine unmittelbaren Rechtsfolgen aus. Es handelt sich um dieselbe Situation wie bei einem Schriftsatz, bei dem nur die anwaltliche Erklärung im Schriftsatz selbst und nicht auch die dazu vorgelegte Anlage von ihm unterzeichnet wird. Die Prozesserklärung, für die die Unterschrift Wirksamkeitsvoraussetzung ist, ist bereits in dem Schriftsatz enthalten.

60 In dieselbe Richtung Zöller/Greger Rdn. 8 unter Hinweis auf Preuß ZZP 129 (2016), 421,426 u. ZZP 125 (2012), 135, 150; a.A. OLG Oldenburg NJW 2021, 786; die teilweise für die gegenteilige Ansicht zitierte Entscheidung BGHZ 188, 38 = NJW 2011, 1294 schließt dies nicht aus, da dort lediglich auf die eigene Prüfung des Anwalts abgestellt wird. 61 Übersicht über den Meinungsstreit in BAG NJW 2020, 2351 = MDR 2020, 1086 Rdn. 13. 62 BAG NJW 2020, 2351 = MDR 2020, 1086. 63 BGH MDR 2022, 784. 64 BGBl. I 2017, 3803; geändert durch VO v. 9.2.2018 BGBl. S. 200. 65 BGHZ 197, 209 = NJW 2013, 2034. Zur Nichtanwendbarkeit von § 4 Abs. 2 ERVV im Patentnichtigkeitsverfahren s. BGH 24.5.2022 – X ZR 82/21 –, juris. 66 Nachweise in BGHZ 197, 209 Rdn. 10 = NJW 2013, 2034. 67 BGHZ 222, 105 = NJW 2019, 2230; OLG Frankfurt NJW-RR 2018, 1456 = MDR 2018, 1460. 68 BAG NJW 2020, 3192 = MDR 2020, 1382 Rdn. 12. 69 BAGE 163, 234 = NJW 2018, 2978; a.A. OLG Brandenburg NJW 2018, 1482 = MDR 2018, 761 zumindest für die Übergangszeit bis zur vollständigen Einführung der elektronischen Akte. 70 Für 2022 s. Nr. 3 ERVB BAnz AT 26.11.2021 B2. 73

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3. Signatur und sicherer Übermittlungsweg 29 Die zweite Möglichkeit der Einreichung eines elektronischen Dokuments ist die (einfache) Signierung und die Übertragung über einen sicheren Übermittlungsweg. § 130a Abs. 4 Satz 1 benennt die sicheren Übermittlungswege. Die einfache Signatur kann z.B. darin bestehen, dass eine Wiedergabe der handschriftlichen Unterschrift der unterzeichnenden Person in das Dokument eingefügt wird.71 In der Gesetzesbegründung heißt es, hierzu, die einfache Signatur kann durch „Einfügen einer Wiedergabe der Unterschrift“ erfolgen.72 Dies entspricht den Anforderungen für die Telekopie gemäß § 130 Nr. 6,73 bei der eine Kopie der auf dem Original befindlichen handschriftlichen Unterschrift übermittelt wird. Die Rechtsprechung lässt demgegenüber die maschinenschriftliche Wiedergabe des Namens für die einfache Signatur zu.74 Das schlichte Wort „Rechtsanwalt“ ohne Namenszusatz genügt keinesfalls.75 Dasselbe gilt für die Nennung des Namens des Unterzeichners im Briefkopf oder als Sachbearbeiter.76 Erforderlich ist in jedem Fall, dass die unter dem Dokument befindliche (einfache) Signatur mit der als Absender ausgewiesenen Person übereinstimmt (s.a. Rdn. 25).77

4. Weitere Identitätsnachweise 30 Gemäß § 130c kann das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz durch Rechtsverordnung bestimmen, dass bei Verwendung elektronischer Formulare bei der Einreichung von Schriftsätzen abweichend von § 130a Abs. 3 weitere Identitätsnachweise zugelassen werden. In diesen Fällen treten neben die qualifizierte elektronische Signatur bzw. die (einfache) elektronische Signatur in Verbindung mit einem sicheren Übermittlungsweg die weiteren elektronischen Identitätsnachweise. Der Nachweis erfolgt durch Übermittlung von Daten aus dem elektronischen Speicher- und Verarbeitungsmedium des jeweiligen Ausweises. Die Übermittlung der Daten ist nur bei Verwendung einer Geheimnummer möglich (§ 18 Abs. 2 Satz 1 u. Abs. 4 PAuswG, § 78 Abs. 5 AufenthG, § 12 elD-KarteG78).

V. Übermittlungswege (Abs. 4) 1. Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos 31 Der Postfach- und Versanddienst eines De-Mail-Kontos ist in Ziff. 1 als sicherer Übermittlungsweg aufgenommen worden, weil mit der De-Mail bereits eine Infrastruktur für die beweissichere Ausgestaltung des elektronischen Rechtsverkehrs vorhanden ist, ohne dass der Nutzer über eine qualifizierte elektronische Signatur verfügen muss. De-Mail-Dienste sind Dienste auf einer elektronischen Kommunikationsplattform, die einen sicheren, vertraulichen und nachweisbaren Geschäftsverkehr für jedermann im Internet sicherstellen sollen (§ 1 Abs. 1 De-Mail-G).79 Betrieben wird der Dienst von einem nach dem De-Mail-G akkreditierten Diensteanbieter. Die von diesem Diensteanbieter

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OLG Braunschweig NJW 2019, 2176 = MDR 2019, 1019 Rdn. 38; Bacher NJW 2015, 2753. BT(-Drucks.) 17/12634 S. 25. BT(-Drucks.) 17/12634 S. 25. BAG NJW 2020, 3476 = MDR 2020, 1393; OLG Karlsruhe 6.9.2021 – 17 W 13/21 –, juris Rdn. 14; Baumbach/ Lauterbach/Anders/Gehle Rdn. 11. 75 OLG Karlsruhe 6.9.2021 – 17 W 13/21 –, juris Rdn. 14. 76 KG NJW 2021, 3733. 77 OLG Braunschweig NJW 2019, 2176 = MDR 2019, 1019. 78 BGBl. I 2019, 846. 79 BGBl. I 2011, 666. Gerken

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qualifiziert elektronisch signierte Absenderbestätigung schafft im De-Mail-System einen für den Zivilprozess hinreichenden Grad an Authentizität des Teilnehmers.80 Fehlt die Absenderbestätigung, ist die Einreichung unwirksam.81 Voraussetzung ist weiter eine sichere Anmeldung des Teilnehmers beim Diensteanbieter. Diese regelt § 4 Abs. 2 S. 2 De-Mail-G. Hiernach muss der Teilnehmer zwei voneinander unabhängige Sicherungsmittel einsetzen, und zwar z.B. eine Kombination aus Besitz und Wissen. Bestätigt der Diensteanbieter die sichere Anmeldung gemäß § 5 Abs. 5 Satz 3 De-MailG, muss er die gesamte Nachricht einschließlich ihrer Anhänge mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Berechtigt zur Nutzung des sicheren Übermittlungswegs sind neben natürlichen Personen auch juristische Personen. Eine juristische Person als Nutzer muss gewährleisten, dass die Möglichkeit einer sicheren Anmeldung nur für befugte Personen besteht. Zur unbefugten Nutzung des De-Mail-Dienstes durch Dritte gilt dasselbe wie bei der Nutzung einer fremden qualifizierten elektronischen Signatur (s. oben Rdn. 25). Die Erklärung ist nur wirksam, wenn sie mit Wissen und Wollen des angemeldeten Teilnehmers abgegeben wird und dieser in vollem Umfang die Verantwortung hierfür übernimmt. Die Grundsätze der (rechtsgeschäftlichen) Rechtsscheinsvollmacht gelten dagegen nicht.82 Werden die Erfordernisse für den sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 Satz 1 32 Nr. 1 nicht eingehalten, kann der eingereichte Schriftsatz noch als einfache E-Mail wirksam werden.83 Die erforderliche Schriftform ist bei der E-Mail allerdings nur dann gewahrt, wenn der Schriftsatz in eingescannter Form mit Unterschrift als Anhang zur E-Mail übermittelt und bei Gericht ausgedruckt wird.84

2. Besonderes elektronisches Anwaltspostfach Einrichtung und Betrieb des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs sind in § 31a ff BRAO 33 geregelt. Hiernach richtet die Bundesrechtsanwaltskammer für jedes im Gesamtverzeichnis eingetragene Mitglied einer Rechtsanwaltskammer ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach ein. Dasselbe gilt gemäß § 31b BRAO n.F. ab 1.8.202285 für jede Berufsausübungsgesellschaft. Die Einzelheiten (z.B. Einrichtung der Postfächer, ihre technisches Ausgestaltung, Zugangsberechtigung, Nutzung) ergeben sich aus der gemäß § 31c BRAO erlassenen RAVPV.86 Das besondere elektronische Anwaltspostfach ist im EGVP-System ein authentifiziertes Postfach, bei dem auf die Herkunft einer Nachricht von einem bestimmten Absender vertraut wird. Zu diesen authentifizierten Postfächern gehören auch das beBPo (Rdn. 35) und das besondere elektronische Notarpostfach (beN) gemäß §§ 78h BNotO, 12 NotVPV.87 Das Postfach gemäß § 31a BRAO kann nur für eine natürliche Person und nicht für eine Anwaltsgesellschaft eingerichtet werden.88 Die Sicherung für den Zugang zum Anwaltspostfach ist in § 26 Abs. 1 RAVPV89 geregelt. Er bestimmt, dass der Inhaber das für ihn erzeugte Zertifikat keiner weiteren Person überlasen darf und die dem Zertifikat 80 81 82 83 84 85

S. BT(-Drucks.) 12/12634 S. 21, 25 f. BSG NJW 2020, 3055 Rdn. 7; OLG Düsseldorf NJW 2020, 1452 (zu § 32a Abs. 4 Nr. 1 StPO). A.A. Zöller/Greger Rdn. 10. OLG Düsseldorf NJW 2020, 1452 Rdn. 10. BGH NJW 2015, 1527 = MDR 2015, 533; BGH NJW 2019, 2096 = MDR 2019, 823. Gesetz zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe vom 7.7.2021 BGBl. I 2021, 2363, 2365. 86 VO über die Rechtsanwaltsverzeichnisse und die besonderen elektronischen Anwaltspostfächer vom 23.9.2016 BGBl. I 2167 ff. 87 Verordnung über das Notarverzeichnis und die besonderen elektronischen Notarpostfächer (Notarverzeichnisund Postfachverordnung) v. 4.3.2019 BGBl. I 187. 88 BGH NJW 2019, 2031 Rdn. 8 = MDR 2019, 963. 89 VO über die Rechtsanwaltsverzeichnisse und die besonderen elektronischen Anwaltspostfächer vom 23.9.2016 BGBl. I 2167 ff. 75

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zugehörige Zertifikats-PIN geheim zu halten hat. Eine Pflicht zur aktiven Nutzung des Postfachs besteht für den Anwalt nicht.90 Er kann ein Dokument daher auch zusammen mit einer qualifizierten elektronischen Signatur oder über einen der sicheren Übermittlungswege gemäß § 130a Abs. 4 Satz 1 elektronisch übermitteln. Für den Zugang zum Postfach hat gemäß § 31a Abs. 3 Satz 1 BRAO die Bundesrechtsanwaltskammer sicherzustellen, dass er nur durch ein sicheres Verfahren mit zwei voneinander unabhängigen Sicherungsmittel (z.B. Smartcard und PIN-Code = Besitz und Wissenskomponente) möglich ist. Damit soll ein gemäß § 5 De-Mail-G91 vergleichbares Authentifizierungsniveau gewährleistet sein.92 Wird das besondere elektronische Anwaltspostfach von einem Dritten (Sozietätsmitglied, Kanzleimitarbeiter) genutzt, gilt dasselbe wie bei der Nutzung einer qualifizierten elektronischen Signatur (hierzu Rdn. 25).93 Das über das besondere elektronischen Anwaltspostfach eingereichte Dokument ist nur 34 wirksam, wenn der Inhalt vom Inhaber des Postfachs in allen Einzelheiten festgelegt worden ist und die Übermittlung auf seinem Willen beruht.94 Ein einfach signiertes Dokument kann daher nicht aus einem fremden Postfach eingereicht werden.95 Für die Ausgangskontrolle von Schriftsätzen, die vom Anwalt auf elektronischem Weg an das Gericht übermittelt wird, gilt dasselbe wie bei schriftlichem Verkehr (hierzu § 233 Rdn. 70).96 Das Personal muss angewiesen werden, die ausgehenden Schriftsätze auf das Erfordernis der Signatur zu überprüfen. Die wirksame Kontrolle muss mit einer entsprechenden Büroorganisation sichergestellt werden.97 Ist das aus dem Anwaltspostfach übermittelte Dokument zusätzlich mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen, ist es unschädlich, wenn die Unterschrift am Ende des Schriftsatzes nicht diejenige des Inhabers des Postfachs ist.98 Die qualifizierte elektronische Signatur hat die gleiche Rechtswirkung wie die handschriftliche Unterschrift. Das besondere elektronische Anwaltspostfach kann auch zur Kommunikation unter den Anwälten genutzt werden (§ 19 Abs. 1 Satz 2 RAVPV).

3. Postfach einer Behörde oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts 35 Die Einfügung von Ziff. 3 in § 130a Abs. 4 Satz 1 beruht auf einer Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses.99 Die Regelung schafft für Behörden oder juristische Personen des öffentlichen Rechts die Möglichkeit, unter Verwendung des besonderen elektronischen Behördenpostfachs – beBPo – als sicheren Übermittlungsweg mit dem Gericht zu korrespondieren. Ein Behördenpostfach erfüllt die Voraussetzungen für einen sicheren Übermittlungsweg, wenn die Authentizität des übermittelten Dokuments durch wirksame Zugangskontrollen sichergestellt wird. Das beBPo beruht auf der Infrastruktur des Elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfachs (EGVP). Die Anforderungen an das Postfach, das Identifizierungsverfahren und die Einzelheiten von Zugang und Zugangsberechtigung sind in §§ 6 ff ERVV100 geregelt. Bei Übermittlung eines Dokuments aus dem beBPo wird automatisiert ein vertrauenswürdiger Herkunftsnachweis 90 91 92 93

Gaier/Wolf/Göcken/Siegmund in: Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2020 § 31a BRAO Rdn. 48. BGBl. I 2011, 666. Gaier/Wolf/Göcken/Siegmund in: Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2020 § 31a BRAO Rdn. 73. Ebenso Zöller Zöller/Greger Rdn. 11, wonach die nötige Form auch dann gewahrt ist, wenn die Übermittlung durch eine andere ermächtigte Person erfolgt; a.A. OLG Brauschweig NJW 2019, 2176 = MDR 2019, 1019 Rdn. 63 (bei Verwendung einer einfachen Signatur muss der Aussteller das Dokument eigenhändig aus seinem Postfach versenden). Zu der Problematik s.a. Schmieder/Liedy NJW 2018, 1640 ff. 94 Weitergehend offenbar Zöller/GregerRdn. 11. 95 OLG Karlsruhe MDR 2020, 1144. 96 Zu den Anforderungen OLG Frankfurt 5.10.2021 – 6 U 79/21 –, juris. 97 BGH NJW 2017, 2563. 98 BAG NJW 2020, 258 = MDR 2020, 240. 99 BT(-Drucks.) 17/13948 v. 12.6.2013. 100 Elektronische-Rechtsverkehrs-VO v. 24.11.2017 BGBl. I 3803. Gerken

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angebracht (sog. Transportsignatur). Die Nutzung des besonderen elektronischen Behördenpostfachs war zunächst freiwillig101 und ist inzwischen verpflichtend.102 Das Postfach kann von den Gerichten gemäß § 174 Absatz 3 Satz 3 auch als sicherer Übermittlungsweg für Zustellungen genutzt werden.

4. Übermittlung zwischen einem elektronischen Postfach und Gericht § 130a Abs. 4 Satz 1 ist mit Nr. 4 und Nr. 5 ergänzt worden, um den elektronischen Zugang zu den 36 Gerichten zu erweitern und zu vereinfachen. Umgekehrt wird eine elektronische Zustellung durch die Gerichte ermöglicht.103 In Nr. 4 wird die Übermittlung über ein nach Durchführung eines Identifizierungsverfahrens eingerichteten neuen besonderen elektronischen Bürger- und Organisationspostfachs (eBO) zugelassen. Inhaber eines solchen Postfachs können natürliche, juristische Personen oder sonstige Vereinigungen sein, ebenso rechtsfähige und nicht rechtsfähige Vereine, sofern sie prozessfähig sind. Identität und Authentizität müssen durch einen sicheren Verzeichnisdienst sichergestellt sein. Für die Übermittlung gilt der Protokollstandard OSCI oder ein vergleichbarer Standard.104

5. Nutzerkonto im Sinne von § 2 Abs. 5 OZG § 130a Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 lässt zur Übermittlung von elektronischen Dokumenten an das Gericht 37 den Weg über ein Nutzerkonto gemäß § 2 Abs. 5 des Onlinezugangsgesetzes (OZG)105 zu. Ein solches Nutzerkonto kann als Bürgerkonto natürlichen Personen und als Organisationskonto juristischen Personen, Vereinigungen, gewerblich oder beruflich tätigen Personen oder Behörden zur Verfügung stehen. Die technischen Einzelheiten hierzu sollen in der ERVV geregelt werden.

6. Sonstige bundeseinheitliche Übermittlungswege Dem Gebot der Nachhaltigkeit entsprechend ist in § 130a Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 eine technologie- 38 offene Regelung aufgenommen worden, die es erlaubt, die elektronische Kommunikation durch Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates zukünftigen technischen Entwicklungen auf dem Gebiet der Übermittlungswege jeweils zeitnah anzupassen.106

VI. Einreichung des elektronischen Dokuments (§ 130a Abs. 5) Für die Übermittlung des elektronischen Dokuments gilt § 4 ERVV.107 Das Dokument kann über 39 einen sicheren Übermittlungsweg oder an das für den Empfang elektronischer Dokumente eingerichtete Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) übermittelt werden. Nach 101 102 103 104 105 106 107

BT(-Drucks.) 17/13948 v. 12.6.2013 S. 33. Art. 24 ERVGerFöG v. 1010.2013 BGBl. I S. 3766. BT-(Drucks.) 19/28399 S. 33. BT-(Drucks.) 19/28399 S. 33. BGBl. I 2017, 3122 ff. BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 26. VO über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) v. 24.11.2017, BGBl. I 2017, 3803. 77

Gerken

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§ 130a Abs. 5 ist das Dokument eingegangen, sobald es von der für den Empfang bestimmten Einrichtung des Gerichts gespeichert ist. Ein fristgebundenes Dokument (z.B. Rechtsmitteleinlegung, Rechtsmittelbegründung, Klage zur Hemmung der Verjährungsfrist) muss einschließlich der Signatur bis zum letzten Tag der Frist bis 23.59.59 Uhr108 vollständig gespeichert sein. Insoweit gelten dieselben Grundsätze, die von der Rechtsprechung zur Übermittlung eines Telefax aufgestellt worden sind.109 Kommt es zu Verzögerungen, geht dies grundsätzlich zu Lasten der Partei. Ausgenommen sind technische Fehler im Gerichtsbereich. Tritt wegen solcher Fehler eine Verzögerung bei der Speicherung ein oder scheitert sie deswegen, ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Solange die Akten beim Gericht noch in Papierform geführt werden, wird vom Gericht ein Ausdruck des elektronischen Dokuments gefertigt (§ 298 Satz 1). Der Übermittlungsweg bzw. die Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur sind aktenkundig zu machen (§ 298 Abs. 2, 3). 40 Die „für den Empfang bestimmte Einrichtung des Gerichts“ im Sinne von § 130a Abs. 5 ist in der EGVP-Infrastruktur der sog. Intermediär (virtuelle Poststelle/Server), von dem aus das Dokument an den Empfänger weitergeleitet wird. Die Intermediäre werden in den Bundesländern und auf Bundesebene in öffentlich-rechtlichen Rechenzentren betrieben. Sie versorgen die Postfächer der Gerichte. Maßgeblich ist die Speicherung im Intermediär.110 Damit ist das Dokument eingereicht. Das gilt auch dann, wenn das Dokument zwar gespeichert, aber aufgrund seiner Dateibezeichnung oder sonstiger Umstände (z.B. Verwendung von nicht zugelassenen Zeichen im Dateinamen, die vom Programm nicht verarbeitet werden können) in ein Verzeichnis für verdächtige Nachrichten verschoben worden ist, zu dem das Empfangsgericht keinen Zugang hat bzw. von dem aus das Dokument nicht weitergeleitet wird.111 Es kommt nicht darauf an, wann das Dokument beim Intermediär abgeholt112 oder gar ausgedruckt wird.113 Hierbei handelt es sich um gerichtsinterne Vorgänge. Die Wirksamkeit der Einreichung scheitert nicht daran, dass das Dokument bei der Weiterleitung in diesem Bereich verlorengeht. Die von Amts wegen stattfindende Prüfung durch das Gericht, ob ein nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehener fristgebundener Schriftsatz formgerecht auf einem sicheren Übermittlungsweg im Sinne von § 130a Abs. 4 Satz 1 eingereicht worden ist, kann nur anhand des vertrauenswürdigen Herkunftsnachweises (VHN) im Transferprotokoll oder im Prüfprotokoll vorgenommen werden.114 Der VHN dient zum Nachweis, dass eine Nachricht aus einem bestimmten Postfach einer Justizbehörde übersandt worden ist. Er basiert auf einem dem Nutzer bereitgestellten Zertifikat. Der Absender erhält eine automatisierte Bestätigung über den Eingang des Dokuments 41 (§ 130a Abs. 5 Satz 2). Für die De-Mail-Infrastruktur ist sie in § 5 Absatz 8 Satz 1 De-Mail-G vorgesehen. Die Nachricht verschafft dem Absender unmittelbar und ohne weiteres Eingreifen eines Justizbediensteten Gewissheit darüber, dass die Übermittlung an das Gericht erfolgreich war. Gleichzeitig ist sie der Nachweis für die fristgerechte Einreichung, soweit dieser für die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 BGB und ihre Rückwirkung nach § 167 geführt werden muss. Der Transfervermerk reicht für diesen Nachweis nicht aus.115 Treten Fehler bei der Übermittlung auf, wird der Absender darüber informiert, dass weitere Bemühungen zur Übermittlung des elektronischen Dokuments erforderlich sind. Hiermit erfolgt zugleich der gebotene rechtliche

108 BGH NJW 2007, 2045 = MDR 2007, 1093. 109 S. hierzu BGHZ 167, 214 = NJW 2006, 2263; BGH 15.9.2009 – XI ZB 29/08 –, juris. 110 BGH MDR 2020, 1272; BGH NJW-RR 2020, 1519; BGH 11.5.2021 – VIII ZB 9/20 –, juris. BGH NJW 2022, 1820 = MDR 2022, 714. 111 BGH MDR 2020, 1272 Rdn. 13; a.A. Vollkommer MDR 2019, 1273 ff. der in diesem Fall von einer Fristversäumnis mit Möglichkeit der Wiedereinsetzung ausgeht. 112 BGH MDR 2020, 1272 Rdn. 13; BGH NJW 2021, 2201; BGH NJW 2021, 3471 Rdn. 9; Müller NZA 2019, 1120, 1121. 113 BGH NJW-RR 2020, 1519 = MDR 2020, 1330. 114 BAG NJW 2020, 2351 = MDR 2020, 1086 Rdn. 26 ff (dort auch zu den technischen Einzelheiten). 115 AG Frankenthal 26.2.2021 – 3c 59/20 –, juris. Gerken

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Hinweis auf die Unwirksamkeit der Prozesshandlung. Den Erhalt der Eingangsbestätigung muss der Anwalt kontrollieren bzw. er muss hierfür eine Büroorganisation schaffen. Der Einsatz einer Software zur automatisierten Kontrolle ist möglich. Fehlt es an einer ausreichenden Kontrollorganisation, begründet dies bei einem Scheitern der Übermittlung ein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden an der Fristversäumnis.116 Das Dokument kann von der Geschäftsstelle in elektronischer Form zugestellt werden 42 (§ 174 Abs. 3). Es muss dazu gemäß § 174 Abs. 3 Satz 3 auf einem sicheren Übermittlungsweg übermittelt und gegen unbefugte Kenntnisnahme Dritter geschützt werden. Einer Beglaubigung bedarf es unter den in § 169 Abs. 5 geregelten Voraussetzungen nicht. Das Empfangsbekenntnis kann automatisiert als signiertes elektronisches Dokument zurückgesandt werden. Für die formlose Übermittlung von Schriftsätzen fehlt eine entsprechende Regelung. Sie können selbstverständlich ebenfalls elektronisch übermittelt werden. Auch die Akteneinsicht kann elektronisch erfolgen. Gemäß § 298a werden ab dem 1.1.2026 die Akten nur noch elektronisch geführt.

VII. Fehler bei der Einreichung des Dokuments 1. Fehler der Parteien a) Nicht zur Bearbeitung geeignet (§ 130a Abs. 6). Die Beachtung der vorgeschriebenen 43 Form und des zu verwendenden Übermittlungswegs für das elektronische Dokument sind Aufgaben des Übermittlers.117 Fehler fallen in seinen Verantwortungsbereich. Dies gilt auch für das Versagen seiner technischen Einrichtungen. Sie führen zur Unwirksamkeit des Eingangs, so dass bei fristgebundenen Prozesshandlungen grundsätzlich ein Rechtsverlust eintritt. Bei Unsicherheiten über die einzuhaltenden technischen Voraussetzungen für die Aufzeichnung, Signatur und Übermittlung des Dokuments besteht eine Erkundigungspflicht. Versäumnisse können – mit Ausnahme des in § 130a Abs. 6 geregelten Sonderwegs – nur über eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand behoben werden. Da dem Absender eines Schriftsatzes bei Übermittlung an ein elektronisches Postfach automatisch eine Eingangsbestätigung geschickt wird, ist er zur Erkundigung bzw. zur Nachforschung verpflichtet, wenn diese ausbleibt. Versäumt er sie, trifft ihn ein Verschulden, das die Wiedereinsetzung ausschließen kann. Eine Heilung des Formmangels durch formgerechte Nachholung innerhalb der Frist ist ebenso wie bei schriftlichen Dokumenten möglich.118 Anstelle der Wiedereinsetzung eröffnet § 130a Abs. 6 Satz 1 einen Sonderweg für den Fall, 44 dass das übermittelte Dokument für das Gericht zur Bearbeitung nicht geeignet ist (zur Kritik an dieser Regelung s. Rdn. 49). In diesem Fall kann bei unverzüglicher Nachreichung eines formgerechten Dokuments und der Glaubhaftmachung, dass dieses Dokument mit dem zuerst eingereichten Dokument übereinstimmt, eine Heilung erreicht werden. Die Glaubhaftmachung muss sämtliche Dokumente umfassen, die den Formatvorgaben unterliegen.119 Die Übereinstimmung muss tatsächlich überprüft werden können. Die bloße Vermutung reicht nicht aus.120 Mit der Nachreichung und Glaubhaftmachung wird der rechtzeitige formgerechte Eingang fingiert (§ 130a Abs. 6 Satz 2). Die Regelung dient dazu, das Nutzervertrauen in die elektronische Übermittlung zu stärken121 und insbesondere in der Übergangszeit die Gewöhnung an die elektronische Übermittlung zu erleichtern. Voraussetzung für die Fiktion ist, dass das elektronische Do-

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OLG Saarbrücken NJW-RR 2020, 183. BGHZ 222, 105 = NJW 2019, 2230 Rdn. 24 ff. (zur Containersignatur). BAG NJW 2020, 3192 = MDR 2020, 1382 Rdn. 18. Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 2021, 529. Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 2021, 529. BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 26 unter Hinweis auf BVerfG NJW 2005, 814. Gerken

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kument den Formvorschriften des § 130a Abs. 3 u. 4 genügt.122 Die Fiktion erfasst auch die Rechtswirkungen des Eingangs nach § 167, also auch die für die Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung mittels Erhebung einer Klage oder durch Zustellung eines Mahnbescheids.123 Zur Bearbeitung für das Gericht nicht geeignet ist nach der Gesetzesbegründung124 ein Dokument, das in einem falschen Dateiformat übermittelt wird (s.a. Rdn. 17, 18). Das Dateiformat legt die innere Struktur einer Datei fest. Die allgemeinen Anforderungen an die elektronischen Dokumente sind in § 2 ERVV125 (Rdn. 18) geregelt. Nach § 2 Abs. 1 ERVV muss das Dokument in druckbarer, kopierbarer und, soweit technisch möglich, durchsuchbarer Form im Dateiformat PDF übermittelt werden.126 Für bildliche Darstellungen kann das Dateiformat TIFF verwendet werden, wenn sonst eine verlustfreie Wiedergabe nicht möglich ist. Mit der Verordnungsermächtigung in § 130a Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 Satz 2 soll eine in Anbetracht der wandelbaren technischen Bedingungen fortlaufende Anpassung an sich ändernde Standards ermöglich werden.127 Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 ERVV müssen die Dateiformate PDF und TIFF den nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 ERVV bekanntgemachten Versionen entsprechen. In der ERVB 2022128 werden u.a. in Nr. 1 die zulässigen Dateiversionen und in Nr. 3 die Höchstanzahl der Dokumente festgelegt. Die ERVB bestimmt u.a., dass der Dokumenteninhalt orts- und systemabhängig darstellbar sein soll und dass die Datei kein eingebundenes Objekt enthalten soll, da für die Darstellung der Inhalte kein externes Anwendungsprogramm oder eine weitere Instanz des PDFDarstellungsprogramms verwendet wird. Ungeeignet ist auch ein Dokument, das mit einer Schadstoffsoftware versehen oder durch ein Kennwort lesegeschützt ist.129 Ist das Dokument für die Bearbeitung nicht geeignet, ist dies dem Übermittler unter Hinweis auf die Unwirksamkeit unverzüglich mitzuteilen. Gleichzeitig sind dem Absender die geltenden technischen Rahmenbedingungen mitzuteilen. Unverzüglich bedeutet grundsätzlich – wie sonst auch – ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). Was genau „unverzüglich“ im Sinne dieser Bestimmungen ist, bedarf der richterlichen Eingrenzung und kann im Einzelfall differieren. Außerdem sind Fälle naheliegend, bei denen der vom Gericht erteilte Hinweis die Partei nicht erreicht oder die Partei nicht unverzüglich reagiert. In diesen Fällen muss dann ohnehin auf das Recht der Wiedereinsetzung zurückgegriffen werden. Mit dem Hinweis soll der Übermittler in die Lage versetzt werden, das Dokument ohne Zeitverzögerung auf ein zugelassenes Dateiformat umzustellen oder andere Fehler, die die Bearbeitung hindern, zu beseitigen. Eine Pflicht zu einem wiederholten Hinweis besteht nicht.130 Versäumt das Gericht den Hinweis gemäß § 130a Abs. 6 Satz 1, kann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht kommen. In diesem Fall schuldet das Gericht schon aus allgemeinen Grundsätzen (§ 139) einen Hinweis, um den Absender die Möglichkeit zu geben, das Dokument in der erforderlichen Form einzureichen.131 Voraussetzung ist, dass der Absender ermittelt werden kann. Im Recht der Wiedereinsetzung ist anerkannt, dass eine Partei darauf vertrauen darf, einen rechtlichen Hinweis zu erhalten, wenn sie sich mit einer Rechtsmittelschrift 122 123 124 125

BGH NJW 2019, 2096 = MDR 2019, 823 Rdn. 17. BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 26. BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 26. VO über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung) v. 24.11.2017, BGBl. I 2017, 3803. 126 Zum ZIP-Format s. Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 2021, 529. 127 BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 26. 128 BAnz AT 26.11.2021 B2. 129 BR-(Drucks.) 645/17 S. 11. 130 BAG NJW 2020, 1694 = MDR 2020, 815 Rdn. 10; großzügiger Hessisches LAG 18.5.2021 – 8 Sa 1393/19 –, juris. 131 BSG NJW 2018, 2222 (Verwendung einer unzulässigen Containersignatur); BAGE 163, 234 Rdn. 11 = NJW 2018, 2978, wo die Hinweispflicht aus Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG abgeleitet wird; OLG Frankfurt NJW-RR 2018, 1456 (Hinweispflicht im Rahmen der Wiedereinsetzung); Zöller/Greger Rdn. 15; anders allerdings BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 27 (keine Pflicht des Gerichts zur Benachrichtigung). Gerken

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an das falsche Gericht wendet oder wenn das Gericht einen Mangel erkennt, der noch fristgerecht behoben werden kann. Erkennt das untere Gericht rechtzeitig, dass der Schriftsatz fehlgeleitet worden ist, ist es verpflichtet, den Schriftsatz weiterzuleiten.132 Ein unzuständiges Rechtsmittelgericht muss der Partei alsbald einen rechtlichen Hinweis erteilen, damit sie die Frist durch Einreichung des Schriftsatzes beim zuständigen Gericht wahren kann.133 Dasselbe gilt für das Fehlen der Unterschrift. Gelangt ein bestimmender Schriftsatz ohne Unterschrift an das Gericht, muss das Gericht den Anwalt auf den Mangel hinweisen und ihm Gelegenheit gegeben, die Unterschrift nachzuholen, sofern hierdurch die Frist noch gewahrt werden kann.134 Andernfalls ist das in dem Versäumnis liegende Verschulden der Partei nicht mehr kausal für die Fristversäumnis. Diese Grundsätze gelten auch für formelle Mängel bei elektronischen Dokumenten. Die Pflicht zum Hinweis auf die mangelnde Eignung zur Bearbeitung besteht auch dann, wenn das fehlerhafte Dokument nicht fristgemäß eingegangen war.135 In diesem Fall muss der Einreicher ebenfalls nach § 130a Abs. 6 Satz 2 2. Halbs. vorgehen und gleichzeitig den nötigen Wiedereinsetzungsantrag stellen. Die Fiktion des rechtzeitigen Eingangs in § 130a Abs. 6 Satz 2 ist systemfremd und privile- 49 giert den Einreicher eines elektronischen Dokuments für bestimmte Fehler. Geht ein fristgebundener Schriftsatz in Papierform nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist ein, tritt ein Rechtsverlust ein (§ 230), ohne dass es nach hergebrachtem Verständnis auf die Fehlerquelle ankommt. Behoben werden muss der Fehler über das Institut der Wiedereinsetzung. Bei Versäumung einer Notfrist oder bei den Fristen zur Begründung eines Rechtsmittels kann – und muss – sie unter den Voraussetzungen von § 233 innerhalb der Frist von § 234 beantragt werden. Dieser Mechanismus wird von § 130a Abs. 6 Satz 2 ausgeschaltet. Die zugrunde liegende Überlegung, bei falscher Formatwahl komme eine Wiedereinsetzung in der Regel nicht in Betracht, weil man in diesen Fällen von einem Verschulden des Absenders ausgehen müsse,136 überzeugt nicht. Denn hiermit werden einzelne Fehlerquellen aus dem Recht der Wiedereinsetzung ausgeklammert, obwohl ein bewährtes Institut zur Behebung zur Verfügung steht. Statt einer Eingangsfiktion für fristgebundene Schriftsätze hätte es daher näher gelegen, in Anlehnung an § 233 Satz 2 eine weitere Vermutung in das Gesetz dahin aufzunehmen, dass bis zum Ablauf einer gewissen Übergangszeit bzw. bis zur vollständigen Gewöhnung an den elektronischen Verkehr bei einer falschen Wahl des Dateiformats ein Fehlen des Verschuldens vermutet wird. Daneben ergeben sich rechtliche Unsicherheiten aus der Anwendung von § 130a Abs. 6, und zwar bei der Pflicht des Gerichts zum unverzüglichen Hinweis auf die Unwirksamkeit gemäß Satz 1 und bei der Pflicht der Partei zur unverzüglichen Nachreichung eines geeigneten Dokuments gemäß Satz 2.

b) Rechtsfolgen. Streitig ist, ob ein zur Unwirksamkeit führender Mangel vorliegt, wenn das 50 Dokument bestimmten technischen Anforderungen nicht genügt. Einzelne Fragen bedürfen noch der höchstrichterlichen Klärung. Mit § 130a Abs. 2 soll gewährleistet werden, dass eingereichte elektronische Dokumente lesbar und bearbeitungsfähig sind.137 Dabei geht es nicht um allgemeine und abstrakte Kriterien. Eine Formunwirksamkeit soll vielmehr nur dann eintreten, wenn die Bearbeitung durch das Gericht im konkreten Fall nicht möglich ist.

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BGH NJW 2011, 2887 und 3240. BGH NJW 2011, 683 = MDR 2011, 383; BGH NJW 2011, 2053. BGH NJW-RR 2009, 564 = MDR 2009, 285 (Berufungsschrift). Hessisches LAG 11.11.2020 – 14 Sa 982/20 –, juris. BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 26 zur Pflicht der Beachtung der vorgeschriebenen Übermittlungswege s. BGHZ 222, 105 = NJW 2019, 2230. 137 BT-(Drucks) 19/28399 S. 33. 81

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Wird das elektronische Dokument statt im PDF-Format in einem anderen Textformat übermittelt, ist die Einreichung unwirksam, so dass eine Fristwahrung nicht stattfindet.138 Der Übermittler muss in diesem Fall gemäß § 130a Abs. 6 Satz 2 vorgehen und das Dokument in einer für die Bearbeitung geeigneten Form nachreichen. Das gilt auch dann, wenn das Format des Ursprungsdokuments allgemein gängig ist, vom Gericht verwendet wird und es keine Schwierigkeiten in der Bearbeitung verursacht. Im elektronischen Rechtsverkehr müssen einheitliche Standards zugrunde gelegt werden.139 Nur hierdurch ist gesichert, dass jeder Teilnehmer (Gegner, höhere Gerichte oder andere Gerichte, an die das Verfahren verwiesen wird) das Dokument bearbeiten kann. Wird lediglich auf den Standard beim Empfangsgericht abgestellt, ist dies nicht gewährleistet. Zudem hängt die Wirksamkeit der Einreichung in diesem Fall vom Zufall ab. Unschädlich ist es demgegenüber, wenn nicht sämtliche verwendete Schriftarten in die Datei eingebettet sind.140 Die Ermächtigungsgrundlage für die ERVB in § 5 Abs. 1 ERVV beschränkt sich auf die Festlegung der Dateiformate PDF und TIFF. Sie gestattet nicht, weitere Einschränkungen zu diesen Versionen zu machen.141 Im Gegensatz zur ERVB 2019,142 nach der die Einbettung der Schriftarten verbindlich und ein (für die Darstellung notwendiges) Nachladen von Datenströmen aus externen Quellen nicht zulässig sein sollte, enthält die ERVB 2022143 insoweit nur noch eine Soll-Bestimmung. Weiter führt es nicht zur Unwirksamkeit der Einreichung, wenn das Dokument nicht in einer durchsuchbaren Form übermittelt wird.144 Die Durchsuchbarkeit war schon der in früheren Fassung von § 2 Satz 1 ERVV nur mit der Einschränkung „soweit technisch möglich“ genannt worden, so dass hiervon die Wirksamkeit des Dokuments nicht abhängig gemacht werden konnte. Mit der Neufassung von § 2 Abs. 1 ERVV zum 1.1.2022145 sind die Wörter „in druckbarer, kopierbarer und, soweit technisch möglich, durchsuchbarer Form“ gestrichen worden. Hiermit ist die erforderliche Rechtssicherheit über die Anforderungen an elektronische Dokumente geschaffen worden.146 Wird bei der Übermittlung des Dokuments versehentlich eine Funktion aktiviert, die ein Drucken verhindert, ist es nicht wirksam eingereicht. Das Dokument ist zwar lesbar. Es fehlt aber eine erforderliche Eigenschaft für die Eignung zur Bearbeitung, weil es weder für die Gerichtsakten (§ 298 Abs. 1 Satz 1) noch für eine Zustellung in schriftlicher Form ausgedruckt werden kann.147 Entsprechen einzelne Teile des Dokuments nicht den Anforderungen, weil z.B. eine Bilddatei (Briefkopf, grafische Darstellung als Teil des Prozessvortrags, handschriftliche Einfügungen) mit einem unzulässigen Format eingebunden worden ist, gelten die Grundsätze für unvollständig übermittelte Schriftsätze. Es kommt darauf an, ob der ordnungsgemäße und für die Bearbeitung durch das Gericht geeig-

138 Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 2021, 529 (zum ZIP-Format); a.A. LG Mannheim 4.9.2020 – 1 S 29/20 –, juris (Datei im docx-Format). 139 Insoweit zutreffend ArbG Lübeck 9.6.2020 – 3 Ca 2203/19 –, juris Rdn. 26 = NZA 2020, 970. 140 BAG 25.4.2022 – 3 AZB 3/22 –, juris; OLG Koblenz 9.11.2020 – 3 U 844/20 –, juris Rdn. 26 = MDR 2021, 119; ebenso OLG Koblenz 23.11.2020 – 3 U 1442/20 –, juris Rdn. 5 = MDR 2021, 258; Mardorf jM 2020, 266; Hessisches LAG 7.9.2020 – 18 Sa 485/20 –, juris Rdn. 33; Hessisches LAG 18.5.2021 – 8 Sa 1393/19 –, juris; ArbG Lübeck 9.6.2020 – 3 Ca 2203/19 –, juris Rdn. 22 = NZA 2020, 970. 141 OLG Koblenz 9.11.2020 – 3 U 844/20 –, juris Rdn. 16. 142 BAnz AT 31.12.2018 B3. 143 BAnz AT 26.11.2021 B2. 144 OLG Koblenz 9.11.2020 – 3 U 844/20 –, juris Rdn. 28; OLG Koblenz 23.11.2020 – 3 U 1442/20 –, juris Rdn. 7 ff = MDR 2021, 258; a.A. BAG NZA 2020, 607 Rdn. 7; BAG 3.6.2020 – 3 AZR 730/19 – juris; Hessisches LAG 11.11.2020 – 14 Sa 982/20 –, juris: zum Fall, dass sich die Nichtdurchsuchbarkeit auf den Kanzleibriefkopf beschränkt, s. Hessisches LAG 11.6.2021 – 10 Sa 1221/20 –, juris. Bacher MDR 2019, 1, 5; Socha FamRZ 2020, 1017 ff. 145 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5.10.2021 BGBl. I 4607, 4611. 146 BT-(Drucks) 19/28399 S. 33. 147 Mardorf jM 2020, 266. Gerken

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nete Teil den Anforderungen für die jeweilige Prozesshandlung genügt.148 Wird das Dokument mit einer Dateibezeichnung versehen, die bei der Speicherung im Eingangsserver als nicht ordnungsgemäß eingeordnet und wird es deswegen in ein besonderes, nicht für die Weiterleitung bestimmtes Verzeichnis verschoben, ist es gleichwohl eingegangen und zur Bearbeitung geeignet im Sinne von § 130a Abs. 6 Satz 1.149 Unabhängig hiervon muss ein Hinweis erfolgen, dass das Dokument mit einer zutreffenden Bezeichnung neu einzureichen ist. Neben der von § 130a Abs. 6 ins Auge gefassten Wahl des falschen Formats kommen noch 52 andere Fehler bei der elektronischen Kommunikation mit dem Gericht in Betracht, etwa die Übermittlung einer fehlerhaften Datei, die Übermittlung von Dokumenten per einfacher E-Mail oder per De-Mail ohne eine sichere Anmeldung des Absenders. Solche Dokumente werden von § 130a Abs. 6 Satz 2 nicht erfasst. Werden die in § 130a Abs. 3 genannten Anforderungen nicht eingehalten, kommt eine Eingangsfiktion nicht in Betracht,150 da in diesen Fällen Authentizität und Integrität des elektronischen Dokuments nicht hinreichend gesichert sind. Eine Erweiterung der Fiktion in entsprechender Anwendung der Vorschrift scheidet aus.151

2. Fehler auf Seiten des Gerichts Wird die elektronische Kommunikation durch einen Defekt auf Seiten des Gerichts gestört und 53 kann es deswegen nicht gelesen werden, bleibt dies unschädlich, wenn das Dokument formgerecht ist und sein Inhalt nachträglich einwandfrei festgestellt werden kann. Insoweit gelten die Grundsätze entsprechend, die die Rechtsprechung152 zum Telefax aufgestellt hat. Maßgeblich ist, dass das Dokument rechtzeitig gespeichert worden ist.153 Ist keine Kommunikation mit dem Gericht möglich (vorübergehende technische Störung, Zusammenbruch des Servers) besteht bei einer darauf beruhenden Fristversäumnis ein Wiedereinsetzungsgrund.154 Seit dem 1.1.2022 ist § 130d zu beachten. § 130d Satz 1 begründet eine Pflicht zur Nutzung 54 des elektronischen Rechtsverkehrs für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts. Nicht auf diesem Weg eingereichte Prozesserklärungen sind unwirksam.155 Das gilt auch dann, wenn keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Erklärung und an der Urheberschaft bestehen. 130d Satz 2 gestattet zwar, bei technischen Hindernissen auf die herkömmliche Übermittlungsform zurückzugreifen. Auf diesem Weg kann aber eine Frist häufig nicht mehr gewahrt werden, und zwar insbesondere dann, wenn der Versuch für die elektronische Übermittlung der Prozesserklärung kurz vor 24 Uhr am letzten Tag der Frist gescheitert ist. Da § 130d keine § 130a Abs. 6 Satz 2 entsprechende Fiktion für den Eingang enthält, bleibt nur die Wiedereinsetzung. Diese ist unproblematisch, da Fehler im Bereich des Gerichts nicht zum Nachteil der Partei gehen dürfen.156 Der Partei kann auch nicht angelastet werden, dass sie die Frist bis unmittelbar vor ihrem Ablauf ausgeschöpft hat.157

148 149 150 151 152

Zur Berufungsbegründung BGH NJW 2006, 3500 = MDR 2007, 354. BGH MDR 2020, 1272 Rdn. 13 s.a. BGH MDR 2022, 714 (Verwendung eines Umlauts im Dateinamen). BAG NJW 2020, 1694 = MDR 2020, 815 Rdn. 5; OLG Karlsruhe NJW-RR 2019, 1463; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 11. BGHZ 222, 105 = NJW 2019, 2230 Rdn. 22. BVerfG NJW 1996, 2857; BGHZ 105, 40, 44 = NJW 1988, 2788, 2789; BGH NJW 1994, 1881; BGH NJW 2001, 1581; BGHZ 167, 214 = NJW 2006, 2263; BGH NJW 2007, 2045, 2046 = MDR 2007, 1093; BGH NJW 2012, 320; OLG Nürnberg NJW-RR 2012, 1149 = MDR 2012, 1310; Ebnet NJW 1992, 2985, 2987. 153 BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 26, 27. 154 BVerfG NJW 1996, 2857. 155 BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 27. 156 Vgl. hierzu BVerfG NJW 1996, 2857 (entgegen BAG NJW 1995, 743); BGH NJW 1992, 244 = VersR 1991, 1426; BGH NJW 1995, 681, 1373; BGH NJW 1995, 1431; BGH NJW-RR 1996, 1275; BGH VersR 1997, 84; BGH NJW 2005, 678. 157 BVerfGE 41, 323 = NJW 1976, 747: das Ende der Dienstzeit ist unmaßgeblich. 83

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§ 130a

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

VIII. Materiell-rechtliche Erklärungen in elektronisch übermittelten Schriftsätzen 55 Werden materiell-rechtliche Erklärungen (z.B. Aufrechnung, Kündigung, Anerkenntnis) in Schriftsätzen abgegeben, die als elektronische Dokumente übermittelt werden, gilt § 126a BGB und nicht § 130a.158 Möglich ist nur die qualifizierte elektronische Signatur gemäß § 130a Abs. 3 1. Alt. Wird die Erklärung mit einer – einfachen – Signatur auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 Satz 1 übermittelt, bleibt sie unwirksam. Dies muss insbesondere bei Schriftsätzen beachtet werden, die gemäß § 130a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 über das besondere Anwaltspostfach an die elektronische Poststelle des Gerichts übermittelt werden. Ausgenommen ist die Anwendung von § 126a BGB in §§ 623, 630 Satz 2, 761 Satz 2, 766 Satz 2, 780 Satz 2, 781 Satz 2 BGB und § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG. Für § 623 BGB geht der Gesetzgeber davon aus, dass die elektronische Form derzeit nicht ausreicht, um die in dem Schriftlichkeitsgebot intendierte Warnfunktion zweckgerecht zu erfüllen. Den übrigen Ausnahmen liegt der Gedanke zugrunde, dass sich die elektronische Form noch nicht in gleicher Weise durchgesetzt hat wie die schriftliche Form. Soweit eine Willenserklärung vom Prozessbevollmächtigten abgegeben wird, muss ferner die erforderliche Vollmacht erteilt und im Fall des § 174 BGB auch gleichzeitig nachgewiesen sein. Insoweit gilt das Gleiche wie für die schriftliche Erklärung (§ 130 Rdn. 49). Die zu den Akten gereichte Prozessvollmacht, die die Abgabe prozessrelevanter Willenserklärungen grundsätzlich umfasst, genügt.159 Soll die Verjährung gemäß § 204 BGB durch Rechtsverfolgung gehemmt werden, muss die erforderliche Form gewahrt sein.160 Ein gerichtlicher Vergleich kann im schriftlichen Verfahren gemäß § 278 Abs. 6 dadurch geschlossen werden, dass die Parteien einen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen Vorschlag des Gerichts schriftsätzlich annehmen und das Gericht das Zustandekommen und den Inhalt durch Beschluss feststellt. Die jeweiligen Parteierklärungen können auf elektronischem Weg gemäß § 130a Abs. 3 übermittelt werden.161 Die in § 126a BGB enthaltene Beschränkung für die Wirksamkeit der Erklärung auf die Abgabe der Erklärung mittels qualifizierter elektronischer Signatur – und damit unter Ausschließung der in § 130a Abs. 4 Satz 1 genannten sicheren Übermittlungswege in Verbindung mit einer (einfachen) Signatur – ist hier nicht vorgesehen.

158 159 160 161

Zu den hiermit verbundenen Fragen Preuß ZZP 129 (2016), 421, 429. LG Berlin 10.10.2003 – 63 S 143/03 –, juris = Grundeigentum 2004, 481 Rdn. 9. Beispiel LG Rostock 9.2.2007 – 4 O 185/06 –, juris. Zöller/Greger Rdn. 13.

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§ 130b Gerichtliches elektronisches Dokument 1

Soweit dieses Gesetz dem Richter, dem Rechtspfleger, dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder dem Gerichtsvollzieher die handschriftliche Unterzeichnung vorschreibt, genügt dieser Form die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. 2Der in Satz 1 genannten Form genügt auch ein elektronisches Dokument, in welches das handschriftlich unterzeichnete Schriftstück gemäß § 298a Absatz 2 übertragen worden ist. § 130b eingefügt durch das JKomG v. 22.3.2005 (BGBl. I 837). Satz 2 angefügt durch Art. 11 Nr. 2 des Gesetzes zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs v. 5.7.2017 BGBl. I S. 2208, 2218.

Schrifttum Gilles Zivilgerichtsverfahren, Teletechnik und „E-Prozessrecht“ ZZP 118 (2005) 399 ff.; Hähnchen Elektronische Akten bei Gericht – Chancen und Hindernisse NJW 2005, 2257 ff.; Viefhues Das Gesetz über die Verwendung elektronischen Kommunikationsformen in der Justiz NJW 2005, 1010 ff.

Übersicht I.

Anwendungsbereich

1

II. 1. 2.

Formerfordernisse 5 Namensangabe Qualifizierte elektronische Signatur

3. 4.

Signatur bei Kollegialentscheidungen 8 Geschäftsstellenvermerke

III.

Mängel der Signatur

7

9

6

I. Anwendungsbereich § 130b ergänzt § 130a. Er gilt für gerichtliche Dokumente, während § 130a solche anderer Verfah- 1 rensbeteiligter betrifft. Entsprechende Bestimmungen finden sich z.B. in §§ 14 Abs. 3 FamFG, 52a Abs. 7 FGO, 46d ArbGG, 55a Abs. 7 VwGO, 65a Abs. 7 SGG. Es muss sich um ein Dokument handeln, das bei Erstellung in Papierform die handschriftliche Unterzeichnung durch den Richter, Rechtspfleger, Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder Gerichtsvollzieher erfordert. Das sind insbesondere gerichtliche Entscheidungen wie Urteile (§ 315), Beschlüsse (§ 329 Abs. 1 Satz 2 in Verb. mit § 317 Abs. 2 Satz 1), Verfügungen mit Belehrungen und Fristsetzungen (z.B. gem. §§ 273 Abs. 2 Nr. 1, 276 Abs. 31) sowie Sitzungsprotokolle (§ 160a Abs. 4), Protokollberichtigungsvermerke (§ 164 Abs. 4)2 und das Protokoll über eine Vollstreckungshandlung gemäß § 762. Die Vollstreckungsklausel gemäß § 725 kann nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur erteilt werden. Die vollstreckbare Ausfertigung ist stets Papierurkunde, um eine mehrfache Verwendung des Titels zu verhindern.3 Durch die Möglichkeit zur Unterzeichnung mit einer qualifizierten elektronischen Signatur 2 schafft § 130b Satz 1 die Grundlage für die Sicherung der elektronisch hergestellten Dokumente

1 BGHZ 76, 236 = NJW 1980, 1167. 2 Viefhues NJW 2005, 1010 ff. (1011). 3 BGH MDR 2008, 712; Zöller/Seibel § 725 Rdn. 2; kritisch Stein/Jonas/Althammer § 130b Rdn. 2. 85 https://doi.org/10.1515/9783110471144-007

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§ 130b

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

in den Akten sowie ihre Zustellung4 an die Parteien und andere Verfahrensbeteiligte auf elektronischem Weg. Gemäß § 169 Abs. 4 kann ein Schriftstück in beglaubigter elektronischer Abschrift zugestellt werden, wobei die Beglaubigung mittels qualifizierter elektronischer Signatur des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erfolgt. Bewirkt werden können die Zustellungen gemäß 174 Abs. 3 an die in § 173 Abs. 1 genannten Personen, also insbesondere an die Prozessbevollmächtigten. Für die Beweiskraft gelten §§ 371a Abs. 3, 437. 3 § 130b Satz 2 stellt elektronische Dokumente, die durch Übertragung eines im Original von der verantwortenden Person handschriftlich unterzeichneten gerichtlichen Schriftstücks entstehen, den originär elektronisch erstellten gerichtlichen Dokumenten gleich.5 Gemäß § 298 Abs. 2 werden bei elektronischer Aktenführung in Papierform vorliegende Schriftstücke in ein elektronisches Dokument übertragen, also eingescannt. Der Übertragungsnachweis für das Dokument ist gemäß § 298a Abs. 2 Satz 4 mit einer qualifizierten elektronischen Signatur des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu versehen. Damit entsteht ein originäres gerichtliches Dokument. Es kann gemäß § 169 Abs. 5 Nr. 1 ohne Beglaubigung zugestellt werden. Die qualifizierte elektronische Signatur ist nicht erforderlich, wenn die Unterschrift nicht 4 gesetzlich vorgeschrieben ist, etwa bei Informationen und Mitteilungen, die telefonisch oder maschinell ohne Unterschrift erfolgen können.

II. Formerfordernisse 1. Namensangabe 5 Am Ende des Dokuments sind die Namen der Signierenden anzugeben. Damit soll für den Leser nachvollziehbar gemacht werden, wer das Dokument verantwortet.6 Die Namensangabe kann in Druckbuchstaben oder als eingescannte Unterschrift erfolgen. Bei Einscannen der Unterschrift muss der Name in Druckschrift hinzugefügt werden, damit der Unterzeichner identifiziert werden kann. Der Vorname muss nur bei Verwechselungsgefahr angegeben werden. Titel sind überflüssig. Bei Ersetzung der Unterschrift gilt dasselbe wie für § 315 Abs. 1 Satz 2.

2. Qualifizierte elektronische Signatur 6 Die qualifizierte elektronische Signatur muss denselben Anforderungen genügen, wie sie auch für § 130a Abs. 3 gelten (hierzu § 130a Rdn. 23 ff.).

3. Signatur bei Kollegialentscheidungen 7 Muss ein Dokument von mehreren Personen unterschrieben werden (§§ 315 Abs. 1, 329 – Unterschriften der Richter unter ein Urteil oder Beschluss bei Kollegialentscheidungen); § 163 – Unterschrift des Vorsitzenden und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unter das Protokoll), ist eine Mehrfachsignatur erforderlich. Da die einzelnen Signaturen aus technischer Sicht keinen räumlichen Bezug zueinander haben, müssen sie bei der Wiedergabe zur besseren Lesbarkeit im Dokument nebeneinander darstellbar sein. Zu beachten ist bei der Mehrfachsignatur, dass nach der Signatur der ersten Person keine Änderung mehr vorgenommen werden darf, da sonst 4 Zur Ausnahme bei der Erteilung einer vollstreckbareren Ausfertigung gemäß § 725 s. Preuß ZZP 125 (2016), 421, 442; das Notfristattest nach § 706 Abs. 2 Satz 1 ist in „Textform“ einzuholen.

5 BT(-Drucks.) 18/12203 S. 77. 6 BT(-Drucks.) 15/4067 S. 31. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 130b

die vorhergehende Signatur zerstört wird. Deshalb müssen selbst dann alle Personen neu signieren, wenn später – etwa durch den Vorsitzenden oder den zweiten Beisitzer – nur ein Rechtschreibfehler berichtigt wird.7

4. Geschäftsstellenvermerke Die Geschäftsstelle ist nicht befugt, dem elektronischen Dokument einen Verkündungs- oder 8 Rechtskraftvermerk hinzuzufügen. Denn dieser ist durch die ursprüngliche Signatur nicht mehr gedeckt. Die Geschäftsstelle muss daher hierfür ein gesondertes Dokument erstellen und dieses zusammen mit einer eigenen Signatur mit dem ursprünglichen Dokument verbinden.8 Ist das Verkündungsprotokoll nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle versehen, fehlt es an der Protokollierung der Verkündung,9 so dass die Verkündung nicht ordnungsgemäß ist.10

III. Mängel der Signatur Das elektronische Dokument hat einen Formmangel, wenn die Namensangabe nicht mit dem 9 Signaturinhaber übereinstimmt.11 Dasselbe gilt, wenn die qualifizierte elektronische Signatur fehlt, wenn bei Mehrfachunterzeichnung eine der erforderlichen Signaturen fehlt bzw. eine zerstört worden ist oder die Signatur nicht gesetzeskonform ist. Die Rechtsfolgen, die sich aus solchen Mängeln ergeben, sind in der ZPO nicht geregelt. Der Gesetzgeber hat die Entscheidung hierüber der Rechtsprechung und Rechtslehre überlassen.12 Mängel der elektronischen Signatur sind solchen der Unterschrift gleichzusetzen.13 Fehlt also die Signatur unter einem Urteil (§ 315 Abs. 1), ist das Urteil dennoch mit seiner Verkündung existent geworden.14 Wird die Verkündung nach § 310 Abs. 3 durch Zustellung ersetzt, muss das Urteil im Zeitpunkt der Zustellung unterschrieben sein,15 da sonst kein existentes Urteils vorliegt, durch das Rechtsmittelfristen in Lauf gesetzt werden. Wird eine fremde elektronische Signatur von einem Dritten verwendet, handelt es sich 10 nicht um einen Mangel in der Signatur.16 Es fehlt vielmehr die bei einem schriftlichen Dokument erforderliche Unterschrift, auch wenn die Verwendung der Signaturdaten mit Zustimmung des Berechtigten erfolgt ist. Dies führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Dokuments. Es liegt eine mit § 39 BeurkG vergleichbare Situation vor, wenn der Notar einen Beglaubigungsvermerk fertigt, obwohl die Unterschrift nicht von dem angeblich Erklärenden stammt. Der Beglaubigungsvermerk des Notars gemäß § 39 BeurkG ist eine öffentliche Urkunde gemäß §§ 415, 418. Er bezeugt, dass die im Vermerk benannte Person die Unterschrift vor dem Notar geleistet hat.17 Diese Beweiskraft hat zur Folge, dass im Rechtsverkehr von der Richtigkeit des Vermerks auszugehen ist. Dies bedeutet für die elektronische Signatur, dass sie solange die Autorenschaft des genannten Urhebers bescheinigt, bis das Gegenteil bewiesen ist (§ 415 Abs. 2). Wird dieser Beweis ge-

7 Viefhues NJW 2005, 1010 ff. (1012). 8 Zöller/Greger Rdn. 2; Viefhues NJW 2005, 1010 ff. (1012). 9 OLG München 27.6.2018 – 15 U 1640/17 Rae –, juris = AnwBl 2019, 111 (Ls). 10 BGHZ 172, 298 = NJW 2007, 3210. 11 BT(-Drucks.) 15/4067 S. 31. 12 Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 3. 13 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Saenger/Wöstmann Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 3; Zöller/Greger Rdn. 3. 14 BGH NJW 2006, 188. 15 BGHZ 137, 53. 16 Gemäß Musielak/Volt/Stadler ZPO Rdn. 2 „könnte ein Formmangel vorliegen“. 17 OLG Hamm NJW 1991, 365; OLG Celle NJW-RR 2006, 448 Rdn. 25. 87

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§ 130b

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

führt, führt dies zur Feststellung, dass keine formgültige Signatur angebracht worden ist. Ein gleichwohl verkündetes Urteil ist jedoch existent geworden.18 Die Signatur kann wie die Unterschrift19 jederzeit nachgeholt werden.

18 Zur Unterschrift BGH NJW 2006, 1881. 19 BGH NJW-RR 1998, 1065; BGH NJW 1998, 610; BGH NJW 2003, 3057; BGH NJW 2006, 1881. Gerken

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§ 130c Formulare; Verordnungsermächtigung 1

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates elektronische Formulare einführen. 2Die Rechtsverordnung kann bestimmen, dass die in den Formularen enthaltenen Angaben ganz oder teilweise in strukturierter maschinenlesbarer Form zu übermitteln sind. 3Die Formulare sind in einer in der Rechtsverordnung zu bestimmenden Kommunikationsplattform im Internet zur Nutzung bereitzustellen. 4Die Rechtsverordnung kann bestimmen, dass eine Identifikation des Formularverwenders abweichend von § 130a Absatz 3 auch durch Nutzung des elektronischen Identitätsnachweises nach § 18 des Personalausweisgesetzes, § 12 des eID-Karte-Gesetzes oder § 78 Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erfolgen kann. § 130c eingefügt durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten v. 10.10.2013 BGBl I 3786 ff; geändert zum 1.11.2019 durch das Gesetz zur Einführung einer Karte für Unionsbürger und Angehörige des Europäischen Wirtschaftsraums mit Funktion zum elektronischen Identitätsnachweis sowie zur Änderung des Personalausweisgesetzes und weiterer Vorschriften v. 21.6.2019 BGBl. I S. 846. Die Vorschrift dient der Vereinfachung und Standardisierung der gerichtlichen Verfahrensabläu- 1 fe. Sie ermächtigt die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates zur Einführung elektronischer Formulare für das gerichtliche Verfahren. Die Vorgabe, dass die in den Formularen enthaltenen Angaben in strukturierter maschinenlesbarer Form zu übermitteln sind, orientiert sich an § 135 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 b GBO. Die Formulare sollen für jedermann kostenlos im Internet verfügbar sein. Durch die Übermittlung von Strukturdaten wird eine IT-gestützte Vorgangsbearbeitung ohne Medienbruch bei den Gerichten erleichtert. Damit können zahlreiche gerichtliche Verfahrensabläufe effizienter gestaltet werden. In Betracht kommen nach der Gesetzesbegründung insbesondere Kostenfestsetzungsanträge, die Anzeige von Veränderungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse im PKH-Verfahren und der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil oder einen Vollstreckungsbescheid.1 In Vollzug der Verordnungsermächtigung hat die Bundesregierung die ERVV2 erlassen. Sie 2 regelt in § 2 die Anforderungen an elektronische Dokumente. Einzelheiten zu technischen Anforderungen ergeben sich aus § 5 ERVV. Weiter werden sie nachfolgend im Bundesanzeiger und auf der Internetseite www.justiz.de bekannt gegeben. Auf der Internetseite finden sich auch die länderspezifischen Regelungen zum elektronischen Rechtsverkehr. § 130c schafft eine allgemeine Grundlage für die Einführung von Formularen für Prozesser- 3 klärungen und Schriftsätze. In Betracht kommen neben den in der Gesetzesbegründung genannten Erklärungen insbesondere Formulare für die Klage und für die Rechtsmitteleinlegung, in denen die gemäß §§ 130, 519, 549 nötigen Angaben strukturiert zur Vereinfachung der elektronischen Erfassung durch das Gericht einzutragen sind.3 Vorgaben zu einer inhaltlichen Strukturierung des Sachvortrags4 können – unabhängig von ihrer Sinnhaftigkeit5 – nicht gemacht werden, weil hierzu die Verordnungsermächtigung nicht gedacht ist. Bei strukturellen Vorgaben kann es nur darum gehen, den Sachvortrag in bestimmte Bahnen zu lenken, also z.B. Voranstellung der Anträge und eine nachfolgende Ordnung nach Zulässigkeit und Begründetheit der Kla-

1 BT(-Drucks.) 17/12634 S. 27. 2 VO über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung-ERVV) BGBl. I 2017, 3803; geändert durch VO v. 9.2.2018 BGBl. I S. 200. 3 Zöller/Greger Rdn. 1. 4 Hierzu Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1 unter Hinweis auf Preuß ZZP 129 (2016), 421 ff. 5 Kritisch hierzu Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3; Müller-Teckhoff MMR 2014, 95, 98. 89 https://doi.org/10.1515/9783110471144-008

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§ 130c

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ge oder des Rechtsmittels, Grund und Höhe des Anspruchs sowie jeweils parallel laufend dazu die Benennung der Beweismittel. Insoweit bedarf es aber keiner Vorgabe, da solche Reihenfolgen, die aus der Logik der Sache folgen, in anwaltlichen Schriftsätzen ohnehin stets eingehalten werden. Sinnvoll ist eine Vorgabe nur dort, wo umfangreich zu diversen Details vorzutragen ist, etwa in einer Punktesache aus dem Baurecht. Insoweit helfen aber schon wegen der Vielfalt der Fälle keine Formulare. Insoweit muss das Gericht mit Hinweisen bzw. Auflagen gemäß §§ 139, 273 Abs. 2 Nr. 1 für die benötigte Struktur sorgen. Geschieht dies frühzeitig, stößt dies in aller Regel auf die erforderliche Akzeptanz. Denn die hieraus folgende Arbeitserleichterung dient allen Beteiligten. 4 § 130c Satz 4 ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung – abweichend von § 130a Abs. 3 – weitere elektronische Identitätsnachweise bei Verwendung von elektronischen Formularen zuzulassen. Diese treten dann neben die qualifizierte elektronische Signatur bzw. die (einfache) Signatur in Verbindung mit einem der vier sicheren Übermittlungswege.

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§ 130d Nutzungspflicht für Rechtsanwälte und Behörden 1 Vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftsätzlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt, durch eine Behörde oder durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse eingereicht werden, sind als elektronisches Dokument zu übermitteln. 2Ist dies aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig. 3Die vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen; auf Anforderung ist ein elektronisches Dokument nachzureichen.

Eingefügt durch Art. 1 des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013 Art. 1 Nr. 5 BGBl I 3786, 3787/(BT-(-Drucks.) 17/12634 S. 10. Inkrafttreten zum 1.1.2022.

I. Regelungszweck § 130d begründet einen Zwang zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs für Rechtsan- 1 wälte und Behörden. Er gilt nicht nur für das Erkenntnisverfahren im ersten Rechtszug, sondern grundsätzlich für alle anwaltlichen Schriftsätze (bestimmende und vorbereitende) und deren Anlagen, schriftliche Anträge und Erklärungen nach der ZPO. Der Gesetzgeber hat es zur Etablierung des elektronischen Rechtsverkehrs für gerechtfertigt 2 gehalten, Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse ab dem 1.1.20221 zur Nutzung sicherer elektronischer Übermittlungswege für die Kommunikation mit der Justiz zu verpflichten. Privatpersonen oder sonstige Dritte (Zeugen, Sachverständige) können weiterhin auf herkömmlichem Weg mit dem Gericht korrespondieren. Durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.20132 ist bereits § 130a mit Wirkung zum 1.1.2018 geändert worden. Hiernach können vorbereitende Schriftsätze als elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden. Die frühere Regelung in § 130a Abs. 2 ist gleichzeitig entfallen. Hiernach war die Bestimmung des Zeitpunkts, von dem an elektronische Dokumente bei den Gerichten eingereicht werden können, der Bundesregierung und den Landesregierungen überlassen worden. Seit dem 1.1.2018 besteht die Pflicht für die Gerichte, einen elektronischen Zugang zu eröffnen. Intern können die Akten zwar zunächst noch in Papierform geführt werden. Ab dem 1.1.2026 werden sie aber gemäß § 298a Abs. 1a bundesweit elektronisch geführt. Daher bedarf es einer Nutzungspflicht. Für Schriftsätze, die bis zum 31.12.20213 eingereicht werden, bleibt es bei der bisherigen Rechtslage. Sie werden, soweit die Gerichtsakten bereits elektronisch geführt werden, vom Gericht in elektronische Dokumente umgewandelt (§ 298a Abs. 2). Diese Notwendigkeit entfällt mit dem 1.1.2022. Dem Anwalt kann es in der Übergangsphase unter Umständen als ein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden angelastet werden, wenn er es nicht versucht, einen Schriftsatz auf elektronischem Weg einzureichen, nachdem die Übermittlung durch Telefax gescheitert ist.4 1 Gemäß Art. 24 Abs. 2 des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013 Art. 1 Nr. 5 BGBl I 3786, 3788 konnten die Landesregierungen für ihren Bereich durch Rechtsverordnung bestimmen, dass § 130d bereits zum 1.1.2020 oder zum 1.1.2021 in Kraft tritt. 2 BGBl. I S. 3786. 3 Zur Ermächtigung für die Länder zum Vorziehen des Inkrafttretens s. Fn. 1. 4 OLG Dresden NJW 2019, 3312 = MDR 2019, 1469; a.A. LG Mannheim NJW 2020, 940 s. auch § 233 Rdn. 78. 91 https://doi.org/10.1515/9783110471144-009

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§ 130d

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

II. Einreichung 3 Die Einreichung der Schriftsätze auf elektronischem Weg ist ein Erfordernis der Zulässigkeit und daher von Amts wegen zu beachten.5 Ebenso wie § 130 erfasst § 130d nicht nur die vorbereitenden, sondern insbesondere auch die bestimmenden Schriftsätze (zum Begriff § 130 Rdn. 25). Bei Nichteinhaltung des vorgeschriebenen Wegs ist die Prozesserklärung unwirksam. Eine nicht auf elektronischem Weg eingereichte Klage ist unzulässig. Dasselbe gilt für die Einlegung eines Rechtsmittels und für die Begründungsschrift. Auf die Einhaltung kann der Gegner nicht verzichten. Eine rügelose Einlassung (§ 295 Abs. 2) ist nicht möglich. Andere Vorschriften wie etwa § 352 Abs. 3 Satz 1 FamFG, die die Vorlage von öffentlichen 4 Urkunden, einer privaten Verfügung von Todes wegen oder von Ausfertigungen in gerichtlichen Verfahren vorschreiben, bleiben unberührt. Dasselbe gilt für die Vorlage von Urkunden, die vom Gericht zu informatorischen Zwecken (§§ 142, 273 Abs. 2 Nr. ZPO) oder zu Beweiszwecken angeordnet worden ist. § 130d Satz 1 schließt die Einreichung von Papierunterlagen, die im grenzüberschreiten5 den Rechtsverkehr zur Weiterleitung an eine ausländische Stelle bestimmt sind, nicht aus.6 Soweit zusätzlich eine Abschrift der Dokumente in Papierform für die Akten eingereicht werden soll, ist die Pflicht zur Einreichung in elektronischer Form allerdings zu beachten.

III. Vorübergehende Unmöglichkeit der Einreichung 6 Die Pflicht zur Benutzung des elektronischen Wegs entfällt, wenn das Gericht aus technischen Gründen vorübergehend auf diesem Weg nicht erreichbar ist. Dasselbe gilt selbstredend bei einer länger andauernden Störung. Für diesen Fall erlaubt § 130d Satz 2 die Einreichung auf herkömmliche Weise, also in Papierform oder durch einen Telefaxdienst (§ 130 Nr. 6). Nach der Gesetzesbegründung soll es keine Rolle spielen, ob die Ursache für die vorübergehende technische Unmöglichkeit im Verantwortungsbereich des Gerichts oder in dem des Einreichenden zu suchen ist.7 Denn auch ein vorübergehender Ausfall der technischen Einrichtungen des Rechtsanwalts soll dem Rechtsuchenden nicht zum Nachteil gereichen.8 Da allerdings § 130d keine § 130a Abs. 6 Satz 2 entsprechende Fiktion des fristgerechten Eingangs enthält, bleibt es bei der Fristversäumnis, wenn der ersatzweise eingereichte Schriftsatz erst nach Fristablauf eingeht. Daher muss Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt werden. § 130d Satz 2 ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und nicht analogiefähig. Eine ent7 sprechende Anwendung auf andere Hinderungsgründe (wirtschaftliche Gründe, mangelnde technische Kenntnis für die Übermittlung, Krankheit einer Hilfsperson) kommt nicht Betracht. Bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach ist glaubhaft zu machen, dass die 8 elektronische Übermittlung vorübergehend aus technischen Gründen nicht möglich war (Satz 3). Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Glaubhaftmachung richtet sich nach § 294. Auf Anforderung des Gerichts ist der Einreicher bei einer Ersatzeinreichung in Papier9 form verpflichtet, das Dokument zusätzlich in elektronischer Form nachzureichen, damit es elektronisch weiterverarbeitet werden kann. Nach dem Sinnzusammenhang Vorschrift muss die Nachreichung unverzüglich erfolgen, nachdem die technischen Hindernisse beseitigt sind.

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BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 27. BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 27. BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 27. Zum Fall, dass die Zertifizierungsstelle einen signaturrechtlichen Antrag nicht zeitnah bearbeitet s. OLG Hamm 4.4.2022 – 8 U 23/22 –, juris. Gerken

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§ 131 Beifügung von Urkunden (1) Dem vorbereitenden Schriftsatz sind die in den Händen der Partei befindlichen Urkunden, auf die in dem Schriftsatz Bezug genommen wird, in Abschrift beizufügen. (2) Kommen nur einzelne Teile einer Urkunde in Betracht, so genügt die Beifügung eines Auszugs, der den Eingang, die zur Sache gehörende Stelle, den Schluss, das Datum und die Unterschrift enthält. (3) Sind die Urkunden dem Gegner bereits bekannt oder von bedeutendem Umfang, so genügt ihre genaue Bezeichnung mit dem Erbieten, Einsicht zu gewähren. Geändert durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013 BGBl I 3786, 3787; in Kraft getreten am 1.7.2014.

Schrifttum Hirtz Zum Ausschluß des Parteivorbringens bei nicht rechtzeitiger Vorlage eines Schriftsatzes NJW 1981, 2234 ff.; Lange Bezugnahmen im Schriftsatz NJW 1989, 438 ff.; Preuß Der elektronische Zivilprozess – Nutzen oder Schaden ZZP 129 (2016), 421 ff.; Schmidt Nochmals: Ausschluß des Parteivorbringens bei nicht rechtzeitiger Vorlage eines Schriftsatzes NJW 1982, 811 ff.; Zinke Streitfragen im Mahnverfahren NJW 1983, 1081 ff.

Übersicht I.

Regelungsinhalt

1

II. 1. 2. 3.

Einzelheiten 7 Urkunden In den Händen der Partei 9 Bezugnahme

8

III.

Beifügung eines Auszugs (Abs. 2)

11

IV.

Dem Gegner bekannte Urkunden

12

V.

Kosten/Gebühren

13

I. Regelungsinhalt § 131 ergänzt § 130. Urkunden, auf welche sich eine Partei bezieht und die sich in ihren Händen 1 befinden, sind den vorbereitenden Schriftsätzen in Abschrift beizufügen. Es handelt sich trotz der Formulierung „sind beizufügen“ um eine Sollvorschrift. Die Nichtvorlage löst keine unmittelbaren nachteiligen Folgen aus. Das gilt für bestimmende Schriftsätze wie die Klage1 oder die Berufungsbegründung. Eine Klage kann wirksam zugestellt werden.2 Die Berufungsbegründung ist unabhängig von der Beifügung ordnungsgemäß und wahrt die Frist, wenn sie einen tauglichen Angriff gemäß § 520 Abs. 3 enthält.3 Fehlen Unterlagen oder Urkunden, auf die sich eine Partei bezieht, können die erforderlichen Abschriften nachgereicht werden. Die Nichtvorlage kann allerdings zur Unschlüssigkeit des Vorbringens und zur Verspätung führen (§§ 296, 530). Anders ist es dagegen im Urkundenprozess. Wird dort ein dem Kläger obliegender Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln angetreten (§§ 592, 420), führt die Nichtvorlage zur Abweisung der Klage als unstatthaft (§§ 593 Abs. 2, 597 Abs. 2). Solange dem

1 BGH NJW 2013, 387 = MDR 2013, 297. 2 BGH NJW 2013, 387 = MDR 2013, 297; anders BGH NJW 2007, 775 (Vorlagebeschluss). 3 Eine bloße Bezugnahme auf eine Urkunde ohne eigene Ausführungen reicht allerdings nicht – BGH 25.6.2019 – XI ZB 30/18 –, juris. 93 https://doi.org/10.1515/9783110471144-010

Gerken

§ 131

2

3

4

5

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Gegner eine zur Verteidigung nötige Abschrift nicht vorliegt, kann er sich auf ein pauschales Bestreiten des Inhalts der Urkunde beschränken.4 Mit der Vorlage soll für Gericht und Gegner die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung erleichtert werden. Die Vorlage ersetzt nicht den anwaltlichen Vortrag. Das Gesetz fordert zwar grundsätzlich die Vorlage der Abschriften von allen Urkunden, die „in Händen der Partei“ sind. Andererseits bleibt es aber jeder Partei selbst überlassen, welche Unterlagen sie zum Gegenstand ihres Vorbringens machen will. Bei umfangreichen Unterlagen kann es sich ausnahmsweise anbieten, zunächst von einer Vorlage abzusehen und abzuwarten, ob der Gegner den schriftsätzlich unterbreiteten Vortrag bestreitet. Soweit es auf den genauen Inhalt der Urkunde und ihre Tauglichkeit als Beweismittel ankommt, bereitet die Vorschrift den Urkundenbeweis vor bzw. macht ihn unter Umständen sogar überflüssig. Urkunden, die die Partei nicht selbst sondern der Gegner oder ein Dritter in Händen hält, können von ihr nicht vorgelegt werden. Insoweit greifen die §§ 421 ff. ein. Besitzt der Gegner eine Abschrift, haben diese Regelungen erst dann Bedeutung, wenn der Inhalt nicht unstreitig wird und es zum förmlichen Urkundenbewies kommt. Liegt nicht einmal eine Abschrift vor, gelten §§ 427 Satz 2, 444. Dabei erstreckt sich die Beweiserleichterung für die eigentlich vorlegungspflichtige Partei nicht nur auf die Beschaffenheit der Urkunde, sondern auch auf ihren Inhalt. Hat die Partei mangels Vorliegens der Urkunde Schwierigkeiten in der Darlegung, greifen die Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast des Gegners (§ 138 Rdn. 35).5 Mit dem Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.20136 ist § 131 dahin geändert worden, dass Urkunden nur noch in Abschrift und nicht mehr im Original beizufügen sind. Dadurch soll vermieden werden, dass bei der Übertragung der Papiereingänge in elektronische Dokumente gemäß § 298a Urschriften vernichtet werden.7 Der Gesetzgeber geht davon aus, dass mit der Einreichung einer Urkunde in Abschrift der Inhalt der Urkunde häufig unstreitig wird. Dies ist in der gerichtlichen Praxis die Regel. Das Original der Urkunde kann selbstverständlich die Abschrift ersetzen.8 Wird eine Abschrift der Urkunde, auf die sich eine Partei in ihrem Sachvortrag bezieht, nicht vorgelegt, kann sich der Gegner zunächst auf ein pauschales Bestreiten beschränken. Eine inhaltliche Auseinandersetzung ist erst dann geboten, wenn die Urkunde vorliegt. Bestreitet der Gegner den Inhalt der Urkunde, wird der förmliche Beweis durch Vorlegung der Urkunde gemäß § 420 geführt. Dies muss in der mündlichen Verhandlung geschehen. Gemäß §§ 142, 273 Abs. 2 Nr. 5 kann das Gericht den Parteien aufgeben, die Urkunden im Original schon vor dem Termin vorzulegen. Dies erleichtert die Durchführung der Beweisaufnahme. In diesem Fall muss die Urkunde von der Geschäftsstelle in besondere Verwahrung genommen werden, um sie von einer Vernichtung auszuschließen. Die Pflicht zur Vorlage der Urkunde in Abschrift und nicht im Original betrifft solche Urkunden, bei denen es für die Beweisführung auf den Inhalt ankommt. Geht es dagegen darum, die Legitimation des Urkundeninhabers durch den Besitz der Urkunde nachzuweisen, muss das Original vorliegen. Für den Urkundenbeweis gemäß § 420 muss ebenfalls das Original eingereicht werden.9 Um einer versehentlichen Vernichtung gemäß § 298a nach Umwandlung in ein elektronisches Dokument vorzubeugen muss der Einreichende einen entsprechenden Hinweis machen, dass es sich um das Original handelt.10 Neben § 131 sind die Vorschriften der §§ 131a, 134, 142, 273 Abs. 2 Nr. 5 von Bedeutung. Gemäß § 131a Abs. 1 können bzw. müssen mit Beginn der Nutzungspflicht für Rechtsanwälte und Behörden nach § 130d zum 1.1.2022 die Anlagen zu den Schriftsätzen als elektronisches Doku4 BGH VersR 1980, 850 zu einem Privatgutachten; OLG Düsseldorf BauR 2014, 302. 5 S. hierzu auch Zöller/Greger Vor § 284 Rdn. 34 ff. 6 BGBl I 3786, 3787; § 23 Satz 4 FamFG sieht die Vorlage in Ur- oder Abschrift vor. 7 BT(-Drucks.) 17/12634 S. 28. 8 A.A. Zöller/Greger Rdn. 2 (Urschrift nicht mehr zulässig). 9 Zöller/Feskorn § 420 Rdn. 3. 10 BT(-Drucks.) 17/12634 S. 28. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 131

ment eingereicht werden.11 § 134 regelt die Einsichtnahme in die Urkunde selbst – also in das Original – und ermöglicht eine Prüfung bereits vor dem Termin. Gemäß §§ 142, 273 Abs. 2 kann das Gericht die Parteien durch eine Auflage zur Erfüllung ihrer Vorlagepflicht anhalten. Unabhängig hiervon sollte allerdings jede Partei von sich aus darauf bedacht sein, dem Gericht von vornherein alle Schriftstücke und Unterlagen, auf die sie sich zur Erläuterung ihres Prozessvortrags bezieht, frühzeitig und vollständig vorzulegen (zur Ausnahme bei umfangreichen Unterlagen s. Rdn. 2). Der Parteivortrag wird häufig erst anhand der Urkunden nachvollziehbar. Zudem bekommt er hierdurch Substanz und Überzeugungskraft. § 131 Abs. 2 und 3 begrenzen die Pflicht zur Vorlage. Die Regelungen entstammen unverän- 6 dert der Civilprozessordnung vom 30.1.1877 (dort § 122). Unter den heutigen technischen Gegebenheiten haben sie keine nennenswerte praktische Bedeutung mehr. Die Erleichterungen der Vorlagepflicht in Abs. 2 und 3 erklären sich daraus, dass früher stets maschinenschriftliche Abschriften gefertigt werden mussten. Da sich inzwischen Urkunden problemlos für Gericht und Gegner kopieren lassen, ist es heute ohne großen Aufwand möglich, Urkunden in Abschrift stets vollständig einzureichen. Daher sollte dies eine Selbstverständlichkeit sein. Eine Ausnahme sollte nur bei besonders umfangreichen Urkunden gemacht werden, wenn es unzweifelhaft nur auf einige Stellen ankommt. Wird – was § 131 Abs. 2 nach wie vor ausdrücklich gestattet – bei weniger umfangreichen Urkunden nur ein Auszug vorgelegt, erweckt das den Verdacht, dass einzelne entscheidungserhebliche Teile vorenthalten werden sollen. Eine auszugsweise Vorlage wird daher in solchen Fällen häufig zu einer Auflage des Gerichts gemäß §§ 142, 273 Abs. 2 Nr. 5 führen, die restlichen Teile ebenfalls einzureichen. Gänzlich unpraktisch ist der vollständige Verzicht auf Vorlage gemäß § 131 Abs. 3, also bei Urkunden, die dem Gegner bereits bekannt sind. Macht eine Partei von dieser Möglichkeit Gebrauch, muss sie den Inhalt der Urkunden dem Gericht schriftsätzlich vortragen, soweit der Inhalt zum Verständnis des Parteivortrags nötig ist. Einfacher ist daher die Herstellung einer Ablichtung mit einer Bezugnahme (näher hierzu Rdn. 12) hierauf.

II. Einzelheiten 1. Urkunden Urkunden im Sinne der ZPO sind durch Niederschrift verkörperte Gedankenerklärungen, die 7 geeignet sind, Beweis für einen Parteivortrag zu erbringen.12 Der zivilprozessrechtliche Begriff der Urkunde ist damit enger als der strafrechtliche. Er umfasst nur Schriftstücke. Die Urkunde ist grundsätzlich in Abschrift einzureichen. Es genügt daher eine Fotokopie. Für den Gegner sind die für die Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften beizufügen (§ 133 Abs. 1 Satz 1). Erfolgt die Zustellung im Ausland, genügt zunächst die Ablichtung des Originals ohne Beifügung einer Übersetzung in der Landessprache des Empfängers.13 Neben Urkunden kann in vorbereitenden Schriftsätzen auch auf andere Schriftstücke Bezug genommen werden. § 142 Abs. 1 nennt „sonstige Unterlagen“. Dies sind z.B. Pläne, Risse, Zeichnungen, Fotografien, elektronische Datenträger etc. Sie fallen nicht unter § 131 Abs. 1. Dasselbe gilt für Unterlagen, die von der Partei eigens für die Prozessführung hergestellt werden, wie Aufmaßberechnungen,14 Rechenwerke oder Tabellen. Diese Unterlagen dienen nicht der Beweisführung, sondern nur der Erläuterung bzw. Ergänzung des Parteivortrags.

11 12 13 14 95

S.a. BT(-Drucks.) 14/5561 S. 20. BGHZ 65, 300. EuGH NJW 2008, 1721. OLG Düsseldorf MDR 1964, 245. Gerken

§ 131

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

2. In den Händen der Partei 8 Gemeint sind alle Urkunden, an denen die Partei Besitz hat. Mittelbarer Besitz genügt,15 auch der Besitz des Prozessbevollmächtigten oder des gesetzlichen Vertreters, sofern der gesetzliche Vertreter den Besitz für den Vertretenen und nicht für sich selbst ausübt. Bloße Besitzdienerschaft (§ 855 BGB) genügt nicht, weil der Besitzdiener den unmittelbaren Besitz nur für den Besitzer innehat. § 131 gilt auch für den Streithelfer, soweit dieser sich in seinem vorbereitenden Schriftsatz auf eine in seinen Händen befindliche Urkunde bezieht. Verweist der Streithelfer auf eine Urkunde, die in Händen der Partei ist, kann ihn selbst keine Vorlagepflicht treffen. Insoweit muss ggf. eine Auflage des Gerichts gemäß §§ 142, 273 Abs. 2 Nr. 5 greifen.

3. Bezugnahme 9 Bezug genommen wird auf eine Urkunde nicht schon dadurch, dass auf ihre Existenz hingewiesen wird. Es muss vielmehr zum Ausdruck kommen, dass von der Urkunde auch für den Prozess Gebrauch gemacht werden soll.16 Zitiert etwa eine Partei eine Bestimmung aus einem Vertrag, dessen Inhalt sie für unstreitig hält und von dem jeder Partei ein Exemplar vorliegt, dann nimmt sie hierdurch noch nicht auf den Vertrag als Beweisurkunde Bezug und braucht ihn infolgedessen auch nicht beizufügen.17 Diese Pflicht setzt erst dann ein, wenn die Existenz des Vertrages oder die Richtigkeit des Zitates bestritten wird. Allerdings ist es unabhängig hiervon stets angezeigt, dem Gericht von vorherein vollständige Unterlagen vorzulegen. Wird eine Abschrift vorgelegt, ist im Zweifel davon auszugehen, dass sie auch verwendet werden soll. 10 Von der Bezugnahme auf Beweisurkunden ist die Bezugnahme auf andere Schriftstücke zur Erläuterung oder Ergänzung des Parteivortrags zu unterscheiden. Diese fällt nicht unter den Anwendungsbereich von § 131. Insoweit geht es vielmehr allein um die Ordnungsgemäßheit des Sachvortrags. Hierzu gilt, dass der notwendige Inhalt bestimmender Schriftsätze diesen selbst zu entnehmen sein muss.18 Wird – was zulässig ist – auf Unterlagen verwiesen, muss dies konkret geschehen. Pauschale Bezugnahmen auf Schriftstücke außerhalb des Schriftsatzes sind grundsätzlich unbeachtlich. Es ist nicht Sache des Gerichts, aus pauschal in Bezug genommenen Schriftstücken in eigener Verantwortung das herauszufiltern, was geeigneter Vortrag sein bzw. zum Prozesserfolg führen könnte.19 Umfangreiche Anlagen müssen ohne konkrete Bezugnahme nicht darauf untersucht werden, ob sich im Schriftsatz fehlender Vortrag eventuell dort findet.20 Es ist Aufgabe der Parteien bzw. der für sie handelnden Anwälte, die Schriftstücke, auf deren Inhalt es ihnen ankommt, aufzubereiten und zweckmäßig geordnet vorzutragen.21 Geschieht dies, wird der in Bezug genommene Teil eines Schriftstücks nur dann zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung, wenn das Schriftstück durch Beifügung zu den Gerichtsakten gelangt ist.22 Insbesondere bei umfangreichen Urkunden (Büchern, Akten) bedarf es der genauen Bezeichnung der in Bezug genommenen Stelle.23 Fehlen die Unterlagen, auf die in einem bestimmenden Schriftsatz verwiesen wird, ist es eine Frage des Einzelfalls, ob der Schriftsatz gleichwohl die gewollte prozes-

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Stein/Jonas/Kern § 131 Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. Stein/Jonas/Kern Rdn. 2. MünchKomm/Fritsche Rdn. 5. BGH NJW 1956, 1878; BGH-Report 2002, 257. Zur Bezugnahme auf Anlagen in der Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 91 ff. 19 BGH NJW-RR 2004, 640. 20 BVerfG NJW 1994, 2683; BGH NJW 2008, 1969. 21 BGH NJW 1956, 1878; BGH MDR 63, 483; BGH-Report 2002, 257; OLG Schleswig MDR 1976, 50; OLG Düsseldorf MDR 1993, 798. 22 BGH NJW 1995, 1841. 23 BGH 1956, 1878. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 131

suale Wirkung erzeugen kann. Fehlt z.B. bei einem unmittelbar vor Ablauf einer Rechtsmitteloder Rechtsmittelbegründungsfrist eingereichten Prozesskostenhilfegesuch das notwendige Formular mit der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, ist die Frist nicht gewahrt. Anders kann es sein bei einer Berufungsbegründung, in der auf Urkunden oder gesondert erstellte Rechenwerke Bezug genommen wird. Ist die Berufungsbegründung sonst ordnungsgemäß und enthält sie einen Angriff, der formal die Anforderungen an eine Berufungsbegründung erfüllt, können die fehlenden Unterlagen auch nach Ablauf der Frist nachgereicht werden (Einzelheiten zur Bezugnahme in der Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 91 ff.). Ergänzender Sachvortrag ist im Berufungsverfahren im Rahmen Verspätungsregeln (§ 530) auch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist statthaft.

III. Beifügung eines Auszugs (Abs. 2) Zur Vermeidung unnötiger Kopierarbeit genügt bei umfangreichen Urkunden die Vorlage von 11 Auszügen. Diese Einschränkung war schon in der ursprünglichen Fassung der Vorschrift enthalten, um „unnötige Schreibkosten“ zu vermeiden. Mit der Schaffung der heutigen technischen Möglichkeiten (Kopie/Scann) hat sich diese Bedeutung weitgehend erledigt. Wenn Auszüge vorgelegt werden, darf der Sinnzusammenhang nicht entstellt werden. Die Pflicht zum vollständigen und wahrheitsgemäßen Vortrag darf nicht verletzt werden. Außerdem muss bedacht werden, dass die Parteien nicht immer sicher beurteilen können, ob das Gericht eine Urkunde anhand eines Auszugs zutreffend erfassen kann und ob es sich hiermit begnügt. Das Gericht kann stets gemäß §§ 139, 273 Abs. 2 Nr. 1 u. 5 bzw. § 142 auf eine ergänzende Vorlage hinwirken. Erforderlich ist bei der Vorlage eines Auszugs, dass – soweit vorhanden – neben der entscheidungserheblichen Stelle das Eingangsblatt und der Schluss mit Datum und Unterschrift vorgelegt werden.

IV. Dem Gegner bekannte Urkunden Bei dem Gegner bekannten Urkunden oder bei Urkunden von bedeutendem Umfang kann ge- 12 mäß § 131 Abs. 3 das Erbieten der Einsichtnahme ausreichen. Ein bedeutender Umfang kann auch bei einer Vielzahl einzelner Urkunden bestehen. Bei der Anwendung von § 131 Abs. 3 ist Vorsicht geboten. Die Parteien sind zu einem Vortrag verpflichtet, der vollständig und aus sich heraus verständlich ist. Wird auf Urkunden Bezug genommen, müssen diese dem Gericht vorgelegt werden. Die Bezugnahme kann nicht pauschal, sondern nur konkret im Hinblick auf genau bezeichnete Fundstellen erfolgen Die Vorschrift hat daher nur Bedeutung für die Abschriften oder Auszüge, die für den Gegner bestimmt sind.24 Kommt wegen des Umfangs ausnahmsweise die Anfertigung von Ablichtungen nicht in Betracht, kann die Vorlage dadurch ersetzt werden, dass eine Einsichtnahme angeboten wird. In Betracht kommt dies z.B. bei umfangreichen Buchführungsunterlagen. Bei dem Gegner bereits bekannten Urkunden genügt die Kenntnis des Prozessbevollmächtigten.25

V. Kosten/Gebühren Vom Anwalt gefertigte Ablichtungen sind gemäß VV RVG Nr. 7000 zu vergüten. Müssen vom 13 Gericht Ablichtungen für den Gegner gefertigt werden, weil sie einem Schriftsatz nicht beigefügt waren, handelt es sich um Auslagen gemäß KV GKG Nr. 9000. Kostenschuldner ist unabhängig 24 Vergl. BGH NJW 2016, 2747 = MDR 2016, 541 Rdn. 24. 25 Hessisches LAG 12.3.2013 – 15 Sa 1145/11 –, juris. 97

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§ 131

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

von der Kostenverteilung gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 GKG die Partei,26 die verpflichtet war, die erforderliche Zahl von Mehrfertigungen beizufügen. Im Rahmen der Kostenerstattung sind die Kosten für die Ablichtungen in der Regel notwendig.27 Macht der Gegner geltend, die vorlegende Partei hätte aus Ersparnisgründen gemäß § 131 Abs. 3 vorgehen müssen, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast.

26 OLG Koblenz NJW-RR 2017, 447 = MDR 2017, 307 (Kostenschuldner ist die Partei und nicht der Prozessbevollmächtigte). 27 LG Memmingen Rpfleger 2007, 288. Gerken

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§ 132 Fristen für Schriftsätze (1)

1

Der vorbereitende Schriftsatz, der neue Tatsachen oder ein anderes neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. 2Das Gleiche gilt für einen Schriftsatz, der einen Zwischenstreit betrifft. (2) 1Der vorbereitende Schriftsatz, der eine Gegenerklärung auf neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens drei Tage vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. 2Dies gilt nicht, wenn es sich um eine schriftliche Gegenerklärung in einem Zwischenstreit handelt.

Schrifttum Duckenbrodt Die Wochenfrist zum Termin des § 132 I 1 ZPO – Hat die Woche etwa acht Tage? NJW 2013, 2390 ff.

Übersicht I.

Regelungszweck

1

II. 1. 2.

Anwendungsbereich Vorbereitende Schriftsätze 6 Parteiprozess

III.

Zu den Fristen

1. 2. 3

3.

IV.

7 Neues Vorbringen (§ 132 Abs. 1 Satz 1) Gegenerklärung auf neues Vorbringen (§ 132 10 Abs. 2 Satz 1) Schriftsatzfristen im Zwischenstreit (§ 132 Abs. 1 11 Satz 2, Abs. 2 Satz 1) Folgen der Fristversäumung

13

I. Regelungszweck § 132 regelt ebenso wie die übrigen Vorschriften der §§ 129–135 die Vorbereitung der mündlichen 1 Verhandlung. Er bestimmt Zwischenfristen (zum Begriff: Vor § 214 Rdn. 28) für die Einreichung von vorbereitenden Schriftsätzen. Mit ihnen soll gewährleistet werden, dass sich Gericht und Gegner rechtzeitig auf die Verhandlung vorbereiten können. Zugleich wird der Anspruch des Gegners auf Gewährung rechtlichen Gehörs1 und die erforderliche Waffengleichheit gesichert. Der Gegner kann seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nur dann wahrnehmen, wenn ihm eine angemessene Vorbereitungszeit zur Verfügung steht. Bestimmt das Gericht eine längere Zwischenfrist – etwa gemäß §§ 273 Abs. 2 Nr. 1, 521 2 Abs. 2 – ist diese maßgeblich. § 132 will lediglich den Regelfall erfassen. Wird der Termin verlegt, hat dies zugleich eine Verlängerung der Fristen gemäß § 132 zur Folge. Nach § 226 Abs. 1 können die Zwischenfristen auf Antrag abgekürzt werden. Da es sich um gesetzliche Mindestfristen handelt, darf dies nur in besonderen Eilfällen geschehen. Wird die Frist zu kurz bemessen und erscheint der Gegner nicht, muss die Verhandlung vertagt werden (§ 335 Abs. 2). Hierdurch kann der erstrebte Beschleunigungseffekt zunichte gemacht werden.

1 OLG des Landes Sachsen-Anhalt 3.9.2015 – 1 U 10/15 –, juris. 99 https://doi.org/10.1515/9783110471144-011

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§ 132

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

II. Anwendungsbereich 1. Vorbereitende Schriftsätze 3 § 132 nennt nur vorbereitende Schriftsätze. Er gilt jedoch ebenso für bestimmende Schriftsätze, die nach Prozessbeginn eingereicht werden.2 Damit betrifft er auch die in solchen Schriftsätzen enthaltenen Sachanträge,3 wie z.B. eine Klageänderung. Der Wortlaut von § 132 Abs. 1 beschränkt sich zwar auf neue Tatsachen oder Vorbringen. Neue Sachanträge sind aber stets mit einem entsprechenden Vortrag hierzu verbunden, so dass eine entsprechende Differenzierung zwischen Vorbringen und Sachantrag ins Leere laufen würde. Die Einlassungsfrist der §§ 274 Abs. 3, 523 Abs. 2, 553 Abs. 2, 593 Abs. 2 Satz 2 gilt nur für die bestimmenden Schriftsätze, mit denen das Verfahren eingeleitet wird. Bei einer nachfolgenden Klageänderung oder Erweiterung greift sie nicht ein. Hierfür muss nur die Frist des § 132 Abs. 1 Satz 1 gewahrt sein.4 Soweit ein nachträglich eingereichter bestimmender Schriftsatz neben den neuen Anträgen auch neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel enthält, gelten keine Besonderheiten. Insoweit steht der bestimmende Schriftsatz dem vorbereitenden Schriftsatz gleich. 4 Die vorbereitenden Schriftsätze müssen neue Tatsachen, ein anderes neues Vorbringen oder eine Gegenerklärung auf neues Vorbringen enthalten. Gemeint sind hiermit alle Angriffs- und Verteidigungsmittel. Neues Vorbringen im Gegensatz zum Tatsachenvortrag ist alles, wozu der Gegner Gelegenheit zur Erwiderung erhalten muss, also etwa neue Anträge, neue Beweismittel5 oder Einwendungen. Dasselbe gilt für Einreden, die sich zwar in tatsächlicher Hinsicht aus dem bereits vorliegenden Vortrag ergeben, aber erst jetzt ausdrücklich erhoben werden, wie z.B. eine bis dahin unterbliebene Verjährungseinrede.6 Für Rechtsausführungen gilt § 132 nicht. Rechtsausführungen muss das Gericht stets beachten, und zwar selbst dann, wenn sie in einem erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz enthalten sind. 5 Im Arrest und einstweiligen Verfügungsverfahren findet § 132 keine Anwendung.7 Dies folgt aus dem Beschleunigungsgebot für diese Verfahren. Beide Parteien müssen sich darauf einrichten, alle nötigen Angriffs und Verteidigungsmittel bis zur oder in der mündlichen Verhandlung vorzulegen. Dazu gehört, dass sie sich auf neuen oder ergänzenden Sachvortrag der Gegenseite einstellen und Vorsorge dafür treffen müssen, hierauf sofort reagieren zu können.8

2. Parteiprozess 6 Die Ankündigung des Vortrags für die mündliche Verhandlung durch vorbereitende Schriftsätze ist nur im Anwaltsprozess vorgeschrieben (§ 129 Abs. 1). Im Parteiprozess gilt § 132 daher erst dann, wenn eine richterliche Anordnung gemäß § 129 Abs. 2 ergeht. Gibt die Partei in diesem Fall ihre Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle ab, muss sie ebenfalls die Frist wahren.9 Unterbleibt eine richterliche Anordnung, gelten die Fristen des § 132 auch dann nicht, wenn eine Partei den Termin von sich aus – gleichsam überobligationsmäßig – schriftsätzlich vorbereitet.

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A.A. Stein/Jonas/Kern Rdn. 2. A.A. Zöller/Greger Rdn. 1. RGZ 15, 390, 392; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 859. Stein/Jonas/Kern Rdn. 6; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2. Stein/Jonas/Kern § 132 Rdn. 2. LG Hamburg GRUR-RR 2004, 137. Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2009, 475 Rdn. 18. MünchKomm/Fritsche Rdn. 1.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 132

III. Zu den Fristen 1. Neues Vorbringen (§ 132 Abs. 1 Satz 1) Ein Schriftsatz mit neuen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln ist so rechtzeitig einzureichen, 7 dass er mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. Förmliche Zustellung ist dabei nur in den Fällen des § 270 Satz 1 nötig. Ansonsten reicht eine formlose Mitteilung. Die Berechnung der Frist richtet sich nach § 222 in Verbindung mit §§ 187, 188 BGB. Der Tag der mündlichen Verhandlung wird nicht mitgerechnet. Das Gericht muss in der Lage sein, die Zustellung so zeitig zu bewirken, dass dem Gegner eine Woche für die Vorbereitung der Erwiderung zur Verfügung steht. Eingereicht ist der Schriftsatz, wenn er sich in der Verfügungsgewalt des Gerichts befindet. Es kommt nicht darauf an, dass er das richtige Aktenzeichen trägt und auch rechtzeitig zur richtigen Akte genommen wird.10 Welcher Zeitraum für die Übermittlung zugrunde zu legen ist, hängt in erster Linie von den örtlichen Verhältnissen ab. Domiziliert der Anwalt am Gerichtsort, wird eine kürzere Frist ausreichen. Auch bei längerer Postlaufzeit sollte eine zusätzliche Frist von vier Tagen, also eine Einreichung des Schriftsatzes 11 Tage vor der mündlichen Verhandlung stets ausreichend sein.11 Neben den örtlichen Verhältnissen sind etwaige Verzögerungen durch Feiertage oder Ferien zu berücksichtigen. Diese können eine längere Postlaufzeit zur Folge haben. Ist der Schriftsatz ohne ausreichende Vorlaufzeit eingereicht worden und kann er gleich- 8 wohl noch eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden, bleibt das Versäumnis der Partei folgenlos. In diesem Fall ist von einer rechtzeitigen Einreichung auszugehen. Bei einer Zustellung von Anwalt zu Anwalt gemäß § 195 kommt es darauf an, wann der Schriftsatz beim gegnerischen Anwalt eingegangen ist. Ist die Frist dort gewahrt, ist es ohne Belang, wenn das für das Gericht bestimmte Original erst verspätet eintrifft, auch wenn die Vorbereitung des Gerichts auf die mündliche Verhandlung durch diese Verspätung beeinträchtigt wird. Probleme kann der Zeitpunkt der Zustellung bereiten, wenn die Zustellung an den Anwalt 9 mit Empfangsbekenntnis bewirkt wird und der Anwalt das Empfangsbekenntnis nicht unmittelbar nach Eingang, sondern erst Tage später unterzeichnet. Nach herrschender Meinung ist Zustellungsdatum bei der Übermittlung durch Empfangsbekenntnis der Tag, an dem der Anwalt vom Zugang des Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegengenommen hat.12 Maßgeblich ist also der Tag der Unterzeichnung und nicht ein eventuell früherer Eingang in der Kanzlei. Die muss auch im Anwendungsbereich von § 132 gelten.13 Es besteht allerdings kein Anlass, von vornherein bei der Kalkulation der Fristen einzuplanen, dass in diesem Bereich besondere Verzögerungen eintreten. Ist dies ausnahmsweise doch der Fall, dürfen hieraus keine nachteiligen Rechtsfolgen für den Einreicher des Schriftsatzes entstehen. Natürlich ist im Wiederholungsfall zu erwägen, in Zukunft eine andere Zustellungsart zu wählen.

2. Gegenerklärung auf neues Vorbringen (§ 132 Abs. 2 Satz 1) Vorbereitende Schriftsätze, die eine Gegenerklärung auf neues Vorbringen enthalten, brauchen 10 die Wochenfrist aus Abs. 1 Satz 1 nicht zu wahren, sind jedoch so rechtzeitig einzureichen, dass sie mindestens drei Tage vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden können. Eine Gegenerklärung ist die Stellungnahme zu den neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln der anderen Partei. Für neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gilt die Frist nicht, und zwar auch dann

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BVerfG NJW 2013, 925. Stein/Jonas/Kern Rdn. 9. Zöller/Schultzky § 174 Rdn. 15 m.w.N. MünchKomm/Fritsche Rdn. 5. Gerken

§ 132

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

nicht, wenn sie Teil der Gegenerklärung sind. Insoweit ist die Vorschrift des Abs. 1 Satz 1 einzuhalten. Zur Berechnung der Frist gilt dasselbe wie für neues Vorbringen (Rdn. 7).

3. Schriftsatzfristen im Zwischenstreit (§ 132 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1) 11 Die Frist gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 gilt gemäß Satz 2 auch für Schriftsätze in einem Zwischenstreit, allerdings unabhängig davon, ob sie neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel bzw. eine Gegenerklärung hierzu enthalten. Würde man die Regelung in § 132 Abs. 1 Satz 2 dahin verstehen, dass es auch im Zwischenstreit um neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel gehen muss, wäre sie überflüssig. Denn Schriftsätze in einem Zwischenstreit sind ebenfalls vorbereitende Schriftsätze. Für eine Gegenerklärung in einem Zwischenstreit gilt gemäß § 132 Abs. 2 Satz 2 keine Frist. 12 Ein Zwischenstreit kann sich unter anderem ergeben gemäß §§ 71 Abs. 1 (Zurückweisung einer Nebenintervention), 110 (Prozesskostensicherheit), 135 Abs. 2 (Rückgabe einer Urkunde), 142 Abs. 1, 422, 423 (Pflicht zur Vorlage einer Urkunde), 144 Abs. 1 Satz 2 (Pflicht zur Vorlage von Augenscheinsobjekten), 238 Abs. 1 Satz 2 (Zulässigkeit der Wiedereinsetzung), 239 ff. (Unterbrechung des Verfahrens), 280 (Streit über Zulässigkeit der Klage), 290 (Widerruf eines Geständnisses), 366 (Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder ersuchten Richter), 387 (Zeugnisverweigerung), über die Zulässigkeit eines Parteiwechsels bzw. einer objektiven Klageänderung oder über die Nichtwirksamkeit eines prozessbeendenden Vergleichs.

IV. Folgen der Fristversäumung 13 § 132 bestimmt zwar Fristen, ordnet aber keine Sanktion für den Fall der Missachtung dieser Fristen an. Gleichwohl bleibt die Fristversäumnis nicht ohne Folgen. Welche dies sind, hängt von der jeweiligen Situation ab. Ist der Gegner im Termin säumig, kann gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 3 ein Versäumnisurteil oder 14 eine Entscheidung nach Lage der Akte nicht ergehen, wenn ein tatsächliches mündliches Vorbringen oder ein Antrag nicht rechtzeitig mittels Schriftsatzes mitgeteilt worden war. Die Nichtbeachtung der Frist des § 132 Abs. 1 führt damit zu einem neuen Termin und bewirkt, dass die zu spät vortragende Partei den prozessualen Vorteil durch die Säumnis des Gegners nicht in eine Versäumnisentscheidung umsetzen kann. Wird einer Partei das Vorbringen des Gegners nicht innerhalb der Frist des § 132 Abs. 1 15 Satz 1 vor dem Termin mitgeteilt, ist sie nicht befugt, die Einlassung zu verweigern.14 Gemäß § 138 Abs. 2 hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären, und zwar unmittelbar im Termin. Ist ihr dies ausnahmsweise nicht möglich, weil z.B. der Prozessbevollmächtigte Rücksprache mit dem im Termin nicht anwesenden Mandanten halten muss oder weil weitere Erkundigungen nötig sind, kann sie gemäß § 283 Satz 1 beantragen, dass ihr eine Frist bestimmt wird, binnen welcher sie die Erklärung in einem Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachbringen kann.15 Berücksichtigt werden kann der Vortrag in dem nachgelassenen Schriftsatz nur insoweit, als es sich um eine Erwiderung auf tatsächlich neues Vorbringen in dem verspätet eingereichten Schriftsatz handelt.16 Unterlässt die Partei den Antrag gemäß § 283 Satz 1, ist sie mit späterem Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen, es sei denn, es kommt ohnehin zu einem neuen Termin oder das Gericht ordnet die Wiederöffnung der Verhandlung gemäß § 156 an. Eine Zurückweisung des Vortrags 14 BVerfG NJW 1980, 277; OLG München MDR 1980, 148. 15 Zur Berücksichtigung nachgereichter Schriftsätze s. Walchshöfer NJW 1972, 1028 ff. und Buchholz NJW 1955, 535. 16 Zum Fall, dass eine Schriftsatzfrist bewilligt wurde, obwohl neue Vorbringen gar nicht vorlag; s. BGH NJW 1965, 297. Gerken

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in dem verspätet eingereichten Schriftsatz gemäß § 296 Abs. 2 kann nicht dadurch erzwungen werden, dass der Antrag gemäß § 283 nicht gestellt wird.17 Keine Geltung hat die Frist des § 132 Abs. 1 Satz 1 im Anwendungsbereich von § 296 Abs. 2. Die 16 Nichteinhaltung der Wochenfrist des § 132 Abs. 1 genügt nicht, um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittels als verspätet zurückzuweisen.18 Nach § 296 Abs. 2 können allerdings solche Angriffs- und Verteidigungsmittel zurückgewiesen werden, die entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt worden sind. § 282 Abs. 2 stellt dabei für die Rechtzeitigkeit darauf ab, dass der Gegner die erforderlichen Erkundigungen für seine Erwiderung noch einzuziehen vermag. Die jeweils einzuhaltende Frist hängt dabei vom Einzelfall ab. Sie kann länger sein als die Wochenfrist des § 132 Abs. 1 Satz 1.19 Die Wochenfrist dient daher in diesem Zusammenhang nur als Orientierung. Unabhängig von den Möglichkeiten, gemäß § 283 einen Schriftsatznachlass zu gewähren 17 oder neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel als verspätet zurückzuweisen, bleibt es für das Gericht ein Ärgernis, wenn es unmittelbar vor dem Termin unter Nichteinhaltung der Fristen des § 132 mit umfangreichem neuen Vortrag konfrontiert wird. Hierin liegt neben dem Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht eine Missachtung des Gerichts. Denn mit dem neuen Vortrag wird einer umfangreichen Bearbeitung oder Beratung unter Umständen die Grundlage entzogen. Außerdem ist das Gericht in diesem Fall nicht in der Lage, seinen Hinweispflichten gemäß § 139 im gebotenen Umfang nachzukommen, weil es keine Gelegenheit hatte, den neuen Vortrag zu verarbeiten. Dies muss allerdings hingenommen werden. Es besteht keine Möglichkeit, dem Anwalt den verspäteten Vortrag zu verwehren oder ihm den Vortrag zumindest zu erschweren, indem ihm eine Bezugnahme auf den Schriftsatz gemäß § 137 Abs. 3 nicht gestattet und er zum mündlichen Vortrag aufgefordert wird.20 Eine solche Vorgehensweise verschlechtert das Verhandlungsklima, provoziert einen Befangenheitsantrag und bleibt letztlich fruchtlos. Notfalls ist daher ein neuer Termin erforderlich.

17 18 19 20 103

BGH NJW 1985, 1539. BGH NJW 1989, 717; BGH NJW 1997, 2244 = MDR 1997, 680; BGH BauR 2006, 1172. BGH NJW 1982, 1533, 1534; BGH NJW 1989, 716; OLG Hamm 20.9.2013 – I-12 U 103/12 –, juris Rdn. 68. A.A. Zöller/Greger Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Stein/Jonas/Kern Rdn. 11 m.w.N. Gerken

§ 133 Abschriften (1)

1

Die Parteien sollen den Schriftsätzen, die sie bei dem Gericht einreichen, die für die Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften der Schriftsätze und deren Anlagen beifügen. 2Das gilt nicht für elektronisch übermittelte Dokumente sowie für Anlagen, die dem Gegner in Urschrift oder in Abschrift vorliegen. (2) Im Falle der Zustellung von Anwalt zu Anwalt (§ 195) haben die Parteien sofort nach der Zustellung eine für das Prozessgericht bestimmte Abschrift ihrer vorbereitenden Schriftsätze und der Anlagen bei dem Gericht einzureichen. § 133 Abs. 1 neu gefasst durch Vereinfachungsnovelle v. 3.12.1976. BGBl. I, 3281. Abs. 1 Satz 2 ergänzt zu den elektronischen Dokumenten durch JustizkommunikationsG v. 22.3.2005, BGBl. I, S. 837.

Schrifttum Hansens 9 Euro für einen Aktendeckel oder: Der Ausdruck von per Telefax übermittelten Mehrfertigungen DZWIR 2018, 79 ff.; Gärnter Wirksamkeit der Zustellung einer Klageschrift trotz fehlender Anlagen MDR 2009, 421 ff.; Lange Bezugnahmen im Schriftsatz NJW 89, 438; Michel/Bruns Der Schriftsatz des Anwaltes im Zivilprozeß, 7. Aufl. 2022; Viefhues Das Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz NJW 2005, 1009 ff.

Übersicht I.

Beifügung von Abschriften

1

II.

Elektronische Übermittlung (§ 133 Abs. 1 10 Satz 2)

III.

Anlagen, die dem Gegner vorliegen

IV.

Zustellung von Anwalt zu Anwalt (§ 133 13 Abs. 2)

V.

Schriftsätze, die zugleich Willenserklärungen enthalten 16

VI.

Kosten/Gebühren

17

11

I. Beifügung von Abschriften 1 Die bei Gericht eingereichten Schriftsätze werden im Original zu den Gerichtsakten1 genommen. Die gegnerische Partei bzw. ihr Prozessbevollmächtigter und die übrigen Beteiligten erhalten Abschriften. § 133 schafft hierauf einen Anspruch.2 Die Herstellung dieser Abschriften ist Aufgabe der Parteien und nicht die des Gerichts. Demgemäß sollen die Parteien ihren Schriftsätzen die für die Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften und deren Anlagen beifügen. Diese Pflicht besteht sowohl im Anwalts- als auch im Parteiprozess. Für den Urkunden- und Wechselprozess gelten die besonderen Regelungen in §§ 593 Abs. 2, 602, 605a. Bei elektronischer Aktenführung werden gemäß § 298a Abs. 2 die in Papierform vorliegenden Schriftstücke und sonstige Unterlagen vom Gericht in ein elektronisches Dokument übertragen. Diese Schriftstücke sind für sechs Monate aufzubewahren und können dann vernichtet werden. Bei der Einreichung von

1 Die Führung der Gerichtsakten ist den Aktenordnungen der Länder geregelt; zur elektronischen Akte s. § 298a. 2 OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 312. Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-012

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Urkunden als Anlagen muss der Einreichende daher vorsorglich darauf hinweisen, dass es sich um ein Original handelt, um einer Vernichtung vorzubeugen. § 133 gilt – anders als § 133 Abs. 2 – für alle Schriftsätze, also vorbereitende und bestimmende und auch im Zwangsvollstreckungsverfahren.3 Gemeint sind nicht nur Schriftsätze, die förmlich zuzustellen sind (§§ 166 ff.), sondern auch die, die lediglich formlos mitgeteilt werden (§ 270 Satz 1). Für die Klageschrift trifft § 253 Abs. 5 Satz 1 eine Sonderregelung. Partei im Sinne der Vorschrift sind alle Prozessbeteiligten, also auch Streithelfer, Streitgenossen und die an einem Zwischenstreit beteiligten Personen. Beizufügen ist den Schriftsätzen die für die Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften (zur elektronischen Übermittlung s. Rdn. 10). Im Anwaltsprozess entspricht es der Üblichkeit, für jeden am Verfahren beteiligten Anwalt je eine Abschrift beizufügen, und zwar nicht nur für den gegnerischen Prozessbevollmächtigten, sondern auch für etwa mitwirkende Korrespondenzanwälte und Patentanwälte.4 Bei Streitgenossen ist für jeden Streitgenossen – auch den eigenen – eine Abschrift beizufügen. Dasselbe gilt beim Streithelfer. Ggf. muss von der Empfängerseite darauf hingewiesen werden, dass ein Korrespondenzanwalt mitwirkt, damit weitere Abschriften beigefügt werden.5 Weiter ist es im Anwaltsprozess üblich, neben der für die Zustellung bestimmten – unter Umständen beglaubigten – Abschrift eine einfache Abschrift beizufügen, damit der gegnerische Prozessbevollmächtigte diese an seine Partei weiterleiten kann. Eine Verpflichtung hierzu besteht allerdings nicht, da diese Abschrift für die Zustellung nicht erforderlich ist.6 Der Anwalt, der eine Vielzahl von Streitgenossen vertritt, kann daher nicht verlangen, dass neben dem für ihn bestimmten Exemplar für jeden seiner Mandanten eine einfache Abschrift beigefügt wird.7 Diese muss er ggf. selbst herstellen. Wie die Abschriften beschaffen sein müssen, ist nicht geregelt. Grundsätzlich genügt eine einfache Abschrift (Kopie, Durchschrift, weiterer Computerausdruck). Von bestimmenden Schriftsätzen wird eine Zweitschrift als beglaubigte Abschrift8 zugestellt (§ 169 Abs. 2), die beizufügen ist.9 Im Anwaltsprozess ist es üblich, dass die Beglaubigung vom Anwalt vorgenommen wird. Unterbleibt sie, muss sie von der Geschäftsstelle nachgeholt werden. Neben den Abschriften der Schriftsätze sind die jeweiligen Anlagen beizufügen. Dies sind zunächst alle Schriftstücke, auf die in den Schriftsätzen Bezug genommen wird und die dem Original beigefügt sind (Ablichtungen von Urkunden, Literaturstellen etc.). Körperliche Gegenstände, die keine Schriftstücke sind, können ebenfalls als Anlagen in Betracht kommen, etwa Fotos, Pläne, Zeichnungen, Datenträger oder Gegenstände eines Geschmacksmusters. Von ihnen ist in entsprechender Anwendung von § 133 Abs. 1 Satz 1 ein weiteres Exemplar gleichsam als „Abschriftensurrogat“ auch für den Gegner zu überreichen. Abweichend hiervon wird von einem Teil der Rechtsprechung die Ansicht vertreten, dass dreidimensionale Gegenstände nicht unter § 133 fallen. Daher bestehe keine Verpflichtung, dem Gegner Abbildungen oder Vervielfältigungsstücke zur Verfügung zu stellen. Diese könne er gemäß § 299 beim Gericht einsehen.10 Dies überzeugt nicht. Geht es um einen allgemeinen Gebrauchsgegenstand, wird er dem Gegner vielfach schon vorliegen, so dass sich gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 eine Beifügung ohnehin erübrigt. Bei anderen Gegenständen ist es ein Gebot der prozessualen Fairness, dem Gegner ebenfalls ein Exemplar zur Verfügung zu stellen und ihn nicht darauf zu verweisen, er möge sich doch zu Gericht zu begeben. Geht es um ein Unikat, ist die Anfertigung einer Kopie selbstver3 4 5 6 7 8

BGH MDR 2012, 250 Rdn. 10, 11. Michel/von der Seipen § 3 II. 5b. Michel/von der Seipen § 3 II. 5b. OLG Karlsruhe AnwBl 1986, 546. OLG München OLG-Report 1994, 105 – allerdings zu § 189 Abs. 1 a.F. Zur Notwendigkeit der Beglaubigung bei der Klage s. BGH NJW 2016, 1517 = MDR 2016, 545. Zu den Anforderungen an den Beglaubigungsvermerk s. BGH NJW 2017, 3721 Rdn. 14 ff. 9 Zur Unterschrift unter den Beglaubigungsvermerk s. BGHZ 24, 116. 10 Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2000, 184; OLG Düsseldorf 5.9.2013 – I-2 U 64/12 –, juris Rdn. 64. 105

Gerken

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ständlich nicht zumutbar. In diesem Fall genügt selbstredend eine Fotografie, die sich bei den heutigen technischen Möglichkeiten auf einfachste Weise zusammen mit dem Schriftsatz oder einem elektronischen Dokument übermitteln lässt. 7 Wird ein Schriftsatz beim Gericht per Telefax eingereicht, sind die erforderlichen Abschriften an sich ebenfalls per Telefax zu übermitteln.11 Dies ist aber wenig sinnvoll. Ein Schriftsatz wird in der Regel deswegen per Telefax übermittelt, weil eine Frist gewahrt werden soll. Das Original folgt auf dem Postweg nach. Daher können die erforderlichen Abschriften auch diesem Original beigefügt werden. Bei der Übermittlung der Abschrift durch Telefax fallen zudem besondere Kosten an. Gemäß KV GKG Nr. 9000 werden Auslagen in Höhe von EUR 0,50 pro Seite erhoben, wenn per Telefax übermittelte Mehrfertigungen von der Empfangseinrichtung des Gerichts ausgedruckt werden. Der Zeitverlust bei der Zustellung an den Gegner ist zudem gering, wenn das Original zeitgleich mit dem Telefax auf den Postweg gebracht wird. Allerdings ist es angezeigt, bei der Übermittlung des Schriftsatzes per Telefax anzukündigen, dass die Abschriften unverzüglich mit dem Original des Schriftsatzes nachgereicht werden.12 Denn andernfalls werden die Abschriften eventuell von der Geschäftsstelle hergestellt. 8 Fehlen Abschriften, so treten keine unmittelbaren Rechtsfolgen ein. Insbesondere kann es nicht zu einer Präklusion kommen.13 Bei § 133 Abs. 1 handelt es sich lediglich um eine Sollvorschrift. Der Einreicher kann allerdings mit Kosten belastet werden. Zunächst wird die Geschäftsstelle des Gerichts die erforderlichen Abschriften nachfordern. Bleibt dies fruchtlos, müssen die Abschriften auf Kosten des Einreichers angefertigt werden (KV GKG Nr. 9000). Für die Klageschrift droht daneben ein weiterer Nachteil, wenn die Abschriften (§ 253 Abs. 5 Satz 1) nicht beigefügt sind. Fehlen sie, macht das die Klageerhebung zwar nicht unwirksam. Die Klage kann aber in diesem Fall nicht sofort zugestellt werden.14 Der Rechtsvorteil der Rückwirkung der Zustellung (§ 164) kann daher verloren gehen, wenn die Zustellung aufgrund dieses Versäumnisses nicht mehr demnächst erfolgt. Fehlen nur die Anlagen zur Klageschrift, hindert dies die Zustellung der Klage nicht.15 Es ist dann eine Frage des Einzelfalls, ob die Klageschrift auch ohne die Anlagen ausreichend verständlich ist und damit als ordnungsgemäß erhoben angesehen werden kann. 9 Die Parteien können den Postweg abkürzen und dem Gegner die Abschriften nebst den Anlagen direkt übermitteln. In diesem Fall wird beim Gericht lediglich das Original eingereicht und mit dem Zusatz „Gegner hat Abschrift“ versehen. Zu empfehlen ist dieser Weg insbesondere dann, wenn ein Schriftsatz kurz vor einem Termin eingereicht wird und zu befürchten ist, dass dem Gericht die rechtzeitige Übermittlung nicht mehr möglich sein wird.

II. Elektronische Übermittlung (§ 133 Abs. 1 Satz 2) 10 Bei elektronischer Übermittlung (§ 130a) sind keine Abschriften beizufügen. Eine Partei ist daher nicht verpflichtet, die für die Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften in Papierform nachzureichen.16 § 133 Abs. 1 Satz 2 trifft insoweit nur eine Klarstellung.17 Das elektronische Dokument kann als solches gemäß § 174 an den gegnerischen Prozessbevollmächtigten elektronisch zugestellt werden. Das erforderliche Empfangsbekenntnis kann als elektronisches Dokument, 11 12 13 14

VGH Kassel NJW 1991, 316. VGH Kassel NJW 1991, 316. BGH MDR 2012, 250 Rdn. 13. Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 2013, 421 Rdn. 17 (dort auch zur Frage der Zustellung nachgereichter Schriftsätze); Zöller/Greger § 271 Rdn. 6. 15 BGH NJW 2000, 2021 = MDR 2000, 766. 16 OLG Nürnberg 25.3.2021 – 2 U 360/70 –, juris. 17 BT(-Drucks.) 15/4067 S. 31; Viefhues Das Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Zukunft NJW 2005, 1010 ff. (1012). Gerken

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aber auch schriftlich oder als Telekopie zurückgesandt werden (§ 174 Abs. 3 Satz 2). Muss das Dokument in schriftlicher Form zugestellt werden, weil der Empfänger nicht über einen elektronischen Zugang verfügt, werden die erforderlichen Abschriften durch das Gericht hergestellt. Der Beglaubigungsvermerk gemäß § 169 Abs. 2 kann in diesem Fall nur von der Geschäftsstelle vorgenommen werden.

III. Anlagen, die dem Gegner vorliegen Anlagen, die dem Gegner in Urschrift oder im Original vorliegen, brauchen nicht beigefügt zu 11 werden. Erforderlich ist, dass sie der Gegner tatsächlich in Händen hat. Ist eine Urkunde – etwa eine Vertragsausfertigung – beim Gegner inzwischen verloren gegangen, muss ihm hiervon eine Abschrift übermittelt werden. Dasselbe gilt für Urkunden, die er zur Zeit nicht auffinden kann oder die unleserlich geworden sind. Wird für den Gegner keine Abschrift der Anlage beigefügt, weil davon ausgegangen wird, 12 dass ihm die Anlagen vorliegen, ist dies zu erklären. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Abschrift von der Geschäftsstelle hergestellt wird und dafür Kosten anfallen. Der kurze Hinweis „n.f.G.“ (nur für das Gericht) ist zwar allgemein üblich, aber wenig aussagekräftig. Er besagt nur, dass keine Abschrift überreicht wird, nicht aber, warum dies nicht geschieht. Nicht selten wird er auch für solche Anlagen verwendet, von denen dem Gegner Originale oder Abschriften gar nicht vorliegen können.

IV. Zustellung von Anwalt zu Anwalt (§ 133 Abs. 2) Die Zustellung von Anwalt zu Anwalt ersetzt die sonst nötige Zustellung durch das Gericht. Sie 13 ist grundsätzlich bei allen Schriftsätzen statthaft. Ausgenommen sind diejenigen (bestimmenden) Schriftsätze, die zwingend bei Gericht eingereicht werden müssen, weil hiermit bestimmte prozessuale Rechtsfolgen verknüpft sind (z.B. Klageschrift, Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsschrift, Arrestgesuch). Werden Schriftsätze gemäß § 195 von Anwalt zu Anwalt zugestellt, findet § 133 Abs. 1 keine Anwendung, weil es sich bei diesen Schriftsätzen nicht um solche handelt, die bei dem Gericht eingereicht werden. § 133 Abs. 2 verpflichtet die Partei, die von Anwalt zu Anwalt zustellt, sofort nach der Zustel- 14 lung des Schriftsatzes auch eine für das Prozessgericht bestimmte Abschrift auf der Geschäftsstelle niederzulegen. Denn der Prozessvortrag muss selbstverständlich auch dem Gericht vorliegen. „Sofort nach Zustellung“ erlaubt kein Zögern. Selbstverständlich kann die Abschrift zugleich mit der Zustellung oder gar dieser vorauseilend niedergelegt werden. Denn die Zustellung von Anwalt zu Anwalt soll nur die Übermittlung durch Einsparung eines Umweges beschleunigen und nicht dem Gegner einen Informationsvorsprung vor dem Gericht verschaffen. Die bei Gericht eingereichte Abschrift braucht nicht beglaubigt zu werden.18 Ein Zustellungsnachweis gegenüber dem Gericht ist nur dann nötig, wenn dies für die zu treffende Entscheidung erforderlich ist (§ 195 Abs. 1 Satz 4). Er wird durch Vorlage des Empfangsbekenntnisses geführt. Mit der Niederlegung der Abschrift bei Gericht ist zugleich zu erklären, dass das Original 15 bereits von Anwalt zu Anwalt zugestellt worden ist oder zugleich zugestellt wird, und zwar zweckmäßig nicht erst am Schluss des Schriftsatzes, sondern gleich eingangs und für die Geschäftsstelle unübersehbar. Fehlt dieser Hinweis, werden vom Gericht Abschriften für den Gegner angefordert oder gar angefertigt. Der Stempelaufdruck auf dem Schriftsatz „Gegner hat Abschrift“ reicht im Fall der Zustellung von Anwalt zu Anwalt nicht aus, weil das Gericht hieraus nicht entnehmen kann, dass förmlich zugestellt worden ist. 18 Stein/Jonas/Kern Rdn. 11. 107

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V. Schriftsätze, die zugleich Willenserklärungen enthalten 16 Enthält der zuzustellende Schriftsatz neben dem Prozessvortrag auch eine materiell-rechtliche Willenserklärung, müssen die Formvorschriften der §§ 126, 126a, 126b u. 127 BGB beachtet werden. Empfangsbedürftige Willenserklärungen, die der Schriftform unterliegen, werden nur wirksam, wenn dem Erklärungsempfänger die formgerecht errichtete Erklärung zugeht.19 Daher muss in diesem Fall dem für das Gericht bestimmten Original ein weiteres unterschriebenes Original zur Zustellung an den Gegner beigefügt werden. Wird nur eine einfache Abschrift beigefügt und diese zugestellt, bleibt die Willenserklärung wirkungslos. Wird die Willenserklärung vom Prozessbevollmächtigten als Vertreter für die Partei abgegeben, kann der von ihm unterzeichnete Beglaubigungsvermerk unter der Abschrift als Unterschrift genügen.20 Der Prozessbevollmächtigte muss allerdings entsprechend bevollmächtigt sein. Bei einseitigen Rechtsgeschäften muss zudem die Vollmachtsurkunde beigefügt sein (§ 174 Satz 1 BGB). Zu elektronisch übermittelten Schriftsätzen s. § 130a Rdn. 55.

VI. Kosten/Gebühren 17 Muss das Gericht Abschriften fertigen, weil sie einem Schriftsatz nicht beigefügt sind, sind diese vom Einreicher zu vergüten (§ 28 Abs. 1 Satz 2 GKG in Verb. mit KV GKG Nr. 9000). Daneben werden Auslagen von 0,50 EUR pro Seite erhoben, wenn per Telefax übermittelte Mehrfertigungen eines Schriftsatzes von der Empfangseinrichtung des Gerichts ausgedruckt werden. Dies gilt nicht für dem Gericht elektronisch übermittelte Dokumente gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2, die zur Zustellung in schriftliche Dokumente umgewandelt werden müssen. In diesem Fall entfällt nicht nur die Vergütung von Auslagen nach Nr. 9000 Ziff. 1, sondern auch die Verpflichtung, die Auslagen für den Medientransfer nach Nr. 9000 Ziff. 2 zu zahlen.21 Beim Anwalt werden die Auslagen für die Schriftsätze nebst den erforderlichen Abschriften mit der Geschäftsgebühr abgegolten (VV RVG Vorbem. 7 Abs. 1 Satz 1). Müssen Ablichtungen von Schriftsätzen zur Unterrichtung des Mandanten hergestellt werden, so werden Auslagen nur insoweit erstattet, als hierfür mehr als 100 Seiten zu fertigen sind (VV RVG Nr. 7000 Ziff. 1 c). Die Auslagen sind erst ab der 101. Seite zu erheben.22 Bei der Überlassung elektronischer Dateien oder der Bereitstellung zum Abruf fällt für jede Datei eine Gebühr von EUR 1,50 an (VV RVG Ziff. 7000 Nr. 2).

19 BGHZ 121, 224. 20 BGH NJW-RR 1987, 395; s.a. BGH NJW 2012, 1738 = MDR 2012, 730 Rdn. 9 (grundsätzlich zur Ersetzung der Urschrift durch eine beglaubigte Abschrift). 21 BT(-Drucks.) 15/4067 S. 31. 22 Hanseatisches OLG Hamburg MDR 2011, 1014. Gerken

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§ 134 Einsicht von Urkunden (1) Die Partei ist, wenn sie rechtzeitig aufgefordert wird, verpflichtet, die in ihren Händen befindlichen Urkunden, auf die sie in einem vorbereitenden Schriftsatz Bezug genommen hat, vor der mündlichen Verhandlung auf der Geschäftsstelle niederzulegen und den Gegner von der Niederlegung zu benachrichtigen. (2) Der Gegner hat zur Einsicht der Urkunden eine Frist von drei Tagen. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert oder abgekürzt werden.

Schrifttum Bergerfurth Ausnahmen vom Anwaltszwang NJW 61, 1237; Gärtner Wirksamkeit der Zustellung einer Klageschrift trotz fehlender Anlagen MDR 2009, 421 ff.; Goldkamp Akteneinsicht beim Gegner? Die Urkundenvorlegung nach § 142 ZPO ZAP 2019, 366 ff; Schreiber Die Urkunde im Zivilprozeß (1982).

Übersicht I.

Gesetzeszweck

1

II. 1. 2.

Pflicht zur Niederlegung 4 Aufforderung Benachrichtigung des Gegners

III.

Die Einsicht durch den Gegner (§ 134 9 Abs. 2)

IV.

Präklusion wegen Unterlassung der Niederle12 gung

V.

Präklusion wegen Unterlassung der Einsicht14 nahme

8

I. Gesetzeszweck § 134 ist im Zusammenhang mit § 131 zu sehen. Nach § 131 sind Urkunden, auf die sich eine 1 Partei (oder auch der Streithelfer) in ihren vorbereitenden Schriftsätzen bezieht, in Abschrift beizufügen. § 134 ermöglicht es dem Gegner, die Echtheit der Urkunde schon vor der mündlichen Verhandlung zu prüfen.1 Er kann die Partei auffordern, die Urschrift der Urkunde auf der Geschäftsstelle niederzulegen. Entsprechende Einwendungen kann er sodann in der Verhandlung vortragen. Gemäß § 142 kann die Anordnung zur Urkundenvorlegung auch vom Gericht getroffen werden, und zwar nicht nur gegenüber den Parteien, sondern auch gegenüber Dritten. Die Vorschrift hat in der gerichtlichen Praxis wenig Bedeutung. Die vorherige Niederlegung 2 des Originals auf der Geschäftsstelle ist unpraktisch. Häufig genügt der Austausch von Ablichtungen. Kommt es ausnahmsweise auf das Original an, wird dieses in der Regel im Termin zur Einsichtnahme durch Gericht und Gegner vorgelegt. Bleiben dann Zweifel und will der Gegner nähere Untersuchungen veranstalten, kann nach § 135 verfahren werden. Bei der Verpflichtung zur Niederlegung handelt es sich um eine prozessuale Obliegenheit. 3 Kommt die Partei der Aufforderung nicht nach, können keine Ordnungsmittel gegen sie verhängt werden. Die Partei muss allerdings damit rechnen, dass sie beweisfällig bleibt, wenn die vom Gegner erhobenen Bedenken gegen die Echtheit der Urkunde ohne Vorlage des Originals nicht geklärt werden können. Im Fall des § 434 kann die Niederlegung auf der Geschäftsstelle verweigert werden.

1 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. 109 https://doi.org/10.1515/9783110471144-013

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§ 134

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

II. Pflicht zur Niederlegung 1. Aufforderung 4 Die Niederlegungspflicht entsteht mit entsprechender Aufforderung. Die Aufforderung muss rechtzeitig erfolgen, also so zeitig, dass tatsächlich Gelegenheit besteht, die Urkunde der Geschäftsstelle zu übermitteln und sie dort noch vor der mündlichen Verhandlung binnen der Frist des § 134 Abs. 2 Satz 1 eingesehen werden kann. Ist der Zeitraum zu kurz bemessen, entfällt die Vorlagepflicht nicht. Zumindest im Termin muss die Urkunde vorliegen (§ 420). Lässt sich im Termin die Echtheit nicht klären, weil eine nähere Einsichtnahme oder ein Vergleich mit weiteren Unterlagen (eigene Kopie) erforderlich ist, muss die gegnerische Partei gemäß § 283 beantragen, dass ihr eine Frist bewilligt wird für einen Schriftsatz, mit dem sie ihre Einwendungen nachbringen kann. 5 Die Aufforderung zur Niederlegung unterliegt im Anwaltsprozess dem Anwaltszwang.2 Es handelt sich bei der Aufforderung um eine Prozesshandlung. Die vorlagepflichtige Partei wird hierdurch in Zugzwang gesetzt. Kommt sie der Aufforderung nicht nach, ist sie unter Umständen nicht in der Lage, den Beweis mit der Urkunde zu führen bzw. Einwendungen gegen ihre Echtheit auszuräumen. Die Entscheidung darüber, ob gegen die vorlagepflichtige Partei entsprechend vorgegangen werden soll, ist Sache des Prozessbevollmächtigen. Die Niederlegung der Urkunde auf der Geschäftsstelle unterliegt ebenfalls dem Anwaltszwang. Sie muss durch den Prozessbevollmächtigten der vorlagepflichtigen Partei vorgenommen werden. Bei der Originalurkunde handelt es sich um ein Beweismittel. Die Entscheidung darüber, welche Beweismittel vorgelegt werden sollen, kann nur der Prozessbevollmächtigte treffen. 6 Unter Niederlegen ist – wie in § 133 Abs. 2 – das Einreichen der Urkunde zu verstehen. Die Urkunde kann also per Post dem Gericht übermittelt werden. Sie wird nicht zur Akte genommen.3 Die Niederlegung dient nur der Einsichtnahme zur Prüfung der Echtheit. Die Urkunde wird vom Gericht also lediglich – als Beweismittel – verwahrt (öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis).4 Sie ist nicht unmittelbar nach der Einsichtnahme dem Einreicher zurückzugeben. Zunächst ist abzuwarten, ob die Echtheit der Urkunde bestritten oder geltend gemacht wird, dass sie nachträglich verändert worden sei. Ist dies der Fall, muss die Urkunde gemäß § 443 bis zur Erledigung des Rechtsstreits, also bis zum rechtskräftigen Abschluss, in Händen des Gerichts bleiben. Werden Einwendungen gegen die Urkunde nicht erhoben, kann sie der vorlagepflichtigen Partei wieder ausgehändigt werden, und zwar auch noch vor der mündlichen Verhandlung. Denn in diesem Fall bedarf es keiner Einsichtnahme in die Urschrift. Die Entscheidung über die Rückgabe trifft das Gericht, nicht etwa die Geschäftsstelle. 7 Niederzulegen ist die Urkunde auf der Geschäftsstelle, und zwar auf der Geschäftsstelle des Prozessgerichts.5 Die Niederlegung der Urkunde bei einem auswärtigen Gericht ist nicht sinnvoll, selbst wenn man sie für zulässig erachten wollte. Zum einen muss das Gericht selbst Einsicht in die Urkunde nehmen können. Zum anderen muss die Urkunde eventuell anschließend verwahrt werden. Dies ist Sache des Prozessgerichts und kann nicht von einem auswärtigen Gericht im Wege der Rechtshilfe erledigt werden. Das Prozessgericht kann allerdings die Urkunde nach der Niederlegung an ein anderes Gericht oder an den Gegenanwalt zur Einsichtnahme übersenden.6 Dies geht aber nur nach vorheriger Zustimmung desjenigen, der sie hinterlegt hat. Bei einer Übersendung ohne Zustimmung droht ein Regressrisiko aus dem Verlust der Original-Urkunde. 2 AA. Stein/Jonas/Kern Rdn. 6 unter Hinweis auf OLG Darmstadt DJZ 1903, 552; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Zöller/Greger Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Bergerfurth NJW 1961, 1239.

3 Hanseatisches OLG Hamburg WE 2008, 41; OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 312; zu Urkunden, die von Dritten eingereicht werden, s. OLG Koblenz OLGR 2005, 56.

4 RGZ 51, 219, 221; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. 5 Stein/Jonas/Kern Rdn. 6; Zöller/Greger Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. 6 Zöller/Greger Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 134

2. Benachrichtigung des Gegners Mit der Niederlegung der Urkunde muss die Partei den Gegner von der Niederlegung benach- 8 richtigen. Unterbleibt die Benachrichtigung, löst dies dieselben Folgen aus wie die Nichtvorlage. Denn wenn dem Gegner die Niederlegung nicht bekannt ist, kann er sein Prüfungsrecht nicht wahrnehmen.

III. Die Einsicht durch den Gegner (§ 134 Abs. 2) Die Niederlegung der Urkunde dient allein dem Zweck, dem Gegner die Einsicht in die Urkunde 9 zu ermöglichen. Der förmliche Beweisantritt gemäß § 420 erfolgt erst in der mündlichen Verhandlung.7 Für die Einsichtnahme hat der Gegner nach Abs. 2 prinzipiell eine Frist von drei Tagen, die mit dem Zugang der Benachrichtigung von der Niederlegung beginnt. Da es bei der Einsicht nur darum geht, dass sich der Gegner von der Echtheit der Urkunde überzeugen kann, reicht eine Frist von drei Tagen regelmäßig aus, wenn der Gegner oder sein Anwalt den Wohnsitz am Sitz des Prozessgerichts hat. Die Frist kann vom Vorsitzenden auf Antrag verlängert werden. Wenn hinreichend Zeit bis 10 zum Termin bleibt und steht auch kein Interesse der einreichenden Partei dagegen, wird der Bitte um Verlängerung stets zu entsprechen sein. Eine Verkürzung wird demgegenüber kaum in Betracht kommen. Sie ist zwar prinzipiell auf Antrag der die Urkunde niederlegenden Partei möglich, bedarf aber einer überzeugenden Begründung, aus welcher sich ergibt, dass und warum die Urkunde schon früher als drei Tage – und damit zugleich noch vor der mündlichen Verhandlung – wieder benötigt wird. Die Einsicht in die Urkunde hat auf der Geschäftsstelle stattzufinden. Um sicher zu stellen, 11 dass die Urkunde zum Zeitpunkt der Einsichtnahme zur Verfügung steht, ist es zweckmäßig einen Termin zu vereinbaren. Denn es ist möglich, dass die Urkunde dem Richter zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung vorliegt. Unter Umständen ist es ratsam, die Urkunden unabhängig vom Verbleib der Akten in der Geschäftsstelle zu verwahren, so dass eine Einsichtnahme jederzeit möglich ist. Benötigt der Gegner zur weiteren Prüfung eine Kopie, kann ihm diese selbstverständlich nicht verweigert werden. Dies kann aus einer analogen Anwendung von § 299 Abs. 1 abgeleitet werden und ergibt sich auch aus dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Begehrt der Gegner die Aushändigung des Originals, muss der Einreichende zustimmen. Dies folgt aus dem mit der Einreichung begründeten Verwahrungsverhältnis (Rdn. 6). Alternativ kann die Aushändigung gemäß § 135 unter Rechtsanwälten gegen Empfangsbekenntnis von Hand zu Hand erfolgen. Eventuell kann ein Einverständnis dahin erzielt werden, dass Original sogleich dem vom Gericht oder der Partei beauftragten Sachverständigen ausgehändigt wird. Geht die Urkunde verloren, kann ein Schadensersatzanspruch aus einer Verletzung des Verwahrungsverhältnisses entstehen.

IV. Präklusion wegen Unterlassung der Niederlegung Kommt die Partei der Aufforderung gemäß § 134 Abs. 1 zur Niederlegung der Originalurkunde 12 nicht nach oder versäumt sie die Benachrichtigung von der Niederlegung, kann der Gegner sein Recht zur Prüfung der Urkunde nicht wahrnehmen. Wird die Urkunde auch im Termin nicht vorgelegt, bleibt die vorlagepflichtige Partei beweisfällig (§ 420). Wird die Urkunde vorgelegt und ist dem Gegner die sofortige Prüfung nicht möglich, muss er gemäß § 283 – ggf. nach gerichtlicher Anregung – einen Antrag auf Schriftsatznachlass stellen. Binnen der nachgelassenen Frist kann er die Einwendungen dann vorbringen. Eine Zurückweisung der verspätet vorgeleg7 A.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 3 unter Hinweis auf BGH NJW 1992, 829. 111

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§ 134

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ten Urkunde als Angriffs- oder Verteidigungsmittel kommt nur unter den Voraussetzungen von § 296 Abs. 2 in Betracht, die nur selten vorliegen dürften. Zwar liegt ein Verstoß gegen § 282 Abs. 2 vor, wenn die Urkunde trotz rechtzeitiger Aufforderung erst im Termin vorgelegt wird. Eine Verzögerung des Rechtsstreits kann aber regelmäßig durch den Schriftsatznachlass vermieden werden. Die Gewährung einer Schriftsatzfrist gemäß § 283 ist keine Verzögerung, die durch verspätetes Vorbringen verursacht worden ist.8 Der Gegner ist auch nicht befugt, statt des Antrags auf einen Schriftsatznachlass die Einlassung auf das verspätete Vorbringen zu verweigern, um hiermit die Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 2 zu erzwingen.9 Ist die Vorlage der Urkunde richterlich angeordnet worden (§§ 142 Abs. 1 Satz 1, 273 Abs. 2 13 Nr. 5), kann eine Präklusion gemäß § 296 Abs. 1 in Betracht kommen. Voraussetzung ist dafür insbesondere, dass bei der Anordnung der Vorlage die für die Fristsetzung im Rahmen des § 296 zu beachtenden Formalien eingehalten worden sind (Fristsetzung durch eine vom zuständigen Richter unterzeichnete Verfügung;10 ausreichende Frist; förmliche Zustellung der Verfügung).11

V. Präklusion wegen Unterlassung der Einsichtnahme 14 Nimmt der Gegner die Gelegenheit nicht wahr, die auf der Geschäftsstelle niedergelegte Urkunde vor der mündlichen Verhandlung einzusehen, kann er seine Einwände frühestens im Termin untermauern. Der Einwand, eine Urkunde sei unecht, ist zwar ein Verteidigungsmittel, welches prinzipiell der Anwendung des § 296 unterliegt. Eine Zurückweisung als verspätet wird aber nur dann in Betracht kommen, wenn das Gericht gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 hierfür eine Frist gesetzt hat. Dies kann angezeigt sein, wenn das Gericht noch vor dem Termin darüber entscheiden will, ob es ein Sachverständigengutachten über die Echtheit der Urkunde einholen will. Fehlt eine solche Fristsetzung, wird eine Zurückweisung des Einwands der Unechtheit dagegen nicht in Betracht kommen. Insbesondere kann sie nicht auf § 296 Abs. 1 in Verbindung mit § 282 Abs. 1 gestützt werden. § 134 stellt nur sicher, dass der Gegner der vorlagepflichtigen Partei die Urkunde noch vor der mündlichen Verhandlung einsehen kann. Die daraus abzuleitenden Einwände sind in der mündlichen Verhandlung vorzutragen. Eine generelle Pflicht, diese Einwände bereits vor dem Termin durch einen Schriftsatz anzukündigen, besteht nicht.12

8 BVerfG NJW 1989, 705; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 1405; OLG NJW-RR 1994, 958. 9 BVerfG NJW 1989, 705; BGHZ 94, 195, 214; OLG München VersR 1980, 95; KG NJW 1983, 580. 10 BGHZ 76, 236 = NJW 1980, 1167. 11 BGHZ 76, 236 = NJW 1980, 1167. 12 Stein/Jonas/Kern § 134 Rdn. 4; a.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. Gerken

112

§ 135 Mitteilung von Urkunden unter Rechtsanwälten (1) Den Rechtsanwälten steht es frei, die Mitteilung von Urkunden von Hand zu Hand gegen Empfangsbescheinigung zu bewirken. (2) Gibt ein Rechtsanwalt die ihm eingehändigte Urkunden nicht binnen der bestimmten Frist zurück, so ist er auf Antrag nach mündlicher Verhandlung zur unverzüglichen Rückgabe zu verurteilen. (3) Gegen das Zwischenurteil findet sofortige Beschwerde statt.

Schrifttum Giesen Beschwerdeverfahren gegen unechte Zwischenurteile MDR 2019, 1355 ff.

Übersicht I.

Norminhalt

1

II.

Übermittlung der Urkunden (§ 135 Abs. 1)

III.

Zwischenstreit wegen unterbliebener Rückgabe (§ 135 Abs. 2 und 3)

3

1. 2. 3. 4.

Antrag 7 9 Urteil Rechtsmittel Vollstreckung

IV.

Kosten/Gebühren

14 15 16

I. Norminhalt § 135 Abs. 1 dient ebenso wie § 134 der Einsichtnahme in eine Originalurkunde, auf die sich eine 1 Partei in ihren vorbereitenden Schriftsätzen bezogen hat. Er gestattet, dass die Urkunde direkt dem gegnerischen Anwalt zur Prüfung übermittelt wird. Diese Art der Mitteilung ersetzt die Niederlegung auf der Geschäftsstelle. § 135 Abs. 2, 3 regelt das Zwischenverfahren, wenn die Urkunde nicht zurückgegeben wird. Die Vorschrift hat nur noch geringe praktische Bedeutung. Urkunden, auf die sich die Par- 2 teien beziehen, werden stets in Ablichtung den vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt. Kommt es ausnahmsweise zum Streit über die Echtheit, muss das Original vorgelegt werden, und zwar dem Gericht und nicht dem gegnerischen Anwalt (§ 420). Unterbleibt die Vorlage, wird das Gericht mit einem rechtlichen Hinweis oder einer Auflage gemäß §§ 142, 273 Abs. 2 Nr. 5 reagieren. Eine Mitteilung von Anwalt zu Anwalt kommt daher allenfalls dann in Betracht, wenn die Prozessbevollmächtigen den Streit über die Echtheit der Urkunde sozusagen zunächst unter sich ausmachen wollen. Dies geschieht in aller Regel vorprozessual. Kommt es zum Prozess, will das Gericht die Urkunde selbst sehen. Bestehen begründete Zweifel an der Echtheit, muss hierüber Beweis erhoben werden. Ein Fall, in dem nach § 135 vorgegangen wird, ist daher kaum denkbar.

II. Übermittlung der Urkunden (§ 135 Abs. 1) Die „Mitteilung“ der Urkunden geschieht von Anwalt zu Anwalt (§ 195). Im Parteiprozess müs- 3 sen daher auf beiden Seiten Prozessbevollmächtigte bestellt sein. Zugleich wird eine Frist für die Rückgabe bestimmt (§ 135 Abs. 2). Eine Verlängerung der Frist ist Sache des mitteilenden Anwalts und nicht Sache des Gerichts. Das Gericht ist an dem Mitteilungsverfahren erst beteiligt, wenn es zum Zwischenstreit über die Rückgabe der Urkunde kommt. Wird die Frist einverständlich bestimmt, gilt diese. 113 https://doi.org/10.1515/9783110471144-014

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§ 135

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Der Zugang der Urkunde muss durch Empfangsbekenntnis (§ 195 Abs. 2) förmlich quittiert werden, und zwar gegenüber dem gegnerischen Anwalt. Dem Gericht ist von der Mitteilung Kenntnis zu geben, damit es zunächst von einer Auflage zur Vorlage der Urkunde absieht. Zugleich wird dem Anwalt eine Frist für die Rückgabe bestimmt (§ 135 Abs. 2). 5 Mitteilung „Von Hand zu Hand“ bedeutet nicht, dass der Rechtsanwalt die Urkunde persönlich dem Gegenanwalt übergeben muss. Die Überbringung durch Boten oder durch Übersendung per Post genügt. Es ist Sache des Übersenders, welches Übermittlungsrisiko er eingehen will und wie er sich hiergegen absichert. 6 Der gegnerische Anwalt kann den Empfang der Urkunde verweigern. § 135 Abs. 1 stellt es beiden Anwälten frei, anstatt der Niederlegung der Urkunde auf der Geschäftsstelle die Mitteilung zu wählen. In Betracht kommt die Verweigerung des Empfangs u.a. wegen des Haftungsrisikos.

4

III. Zwischenstreit wegen unterbliebener Rückgabe (§ 135 Abs. 2 und 3) 1. Antrag 7 Die Rückgabefrist kann vom Übermittler bestimmt oder gemeinsam vereinbart werden. Ist keine Frist bestimmt, kann auf § 134 Abs. 2 Satz 1 zurückgegriffen werden. Wird die Urkunde nicht innerhalb der Frist zurückgegeben, kann der Übermittler gemäß § 135 Abs. 2 beantragen, dass ein Urteil auf Rückgabe erlassen wird. Hierzu ist ein Termin anzuberaumen (§§ 214, 216, 217). Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 können sich die Parteien – wie sonst auch – mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklären. Das Gericht muss klären, ob die Urkunde tatsächlich übersandt worden und die Rückgabefrist verstrichen ist. Ein eventuell erforderlicher Beweis dürfte in der Regel mit Urkunden zu führen sein (Empfangsbekenntnis für den Erhalt der Urkunde, Schriftsatz mit der Fristbestimmung für die Rückgabe). 8 Kläger des Zwischenstreits ist die Partei, deren Rechtsanwalt die Urkunde gemäß § 135 dem Gegenanwalt übergeben hat. Zwischenbeklagter ist dieser Rechtsanwalt persönlich, nicht etwa seine Partei.1

2. Urteil 9 Über die Rückgabe ergeht ein Zwischenurteil (§ 303). Entschieden wird hiermit nicht über einen Zwischenstreit unter den Parteien, sondern über den Zwischenstreit mit einem Dritten. Der im Gesetz enthaltene Zusatz „unverzüglich“ kann im Tenor entfallen, da das Urteil ohnehin sofort vollstreckbar ist (§ 794 Abs. 1 Nr. 3). Ist die Rückgabe unmöglich, weil z.B. die Urkunde vernichtet worden ist, kann der Eigentü10 mer seinen Anspruch nicht gemäß § 264 Nr. 3 auf Schadensersatz (Kosten der Neuherstellung, Prozessverlust) umstellen. Hierüber kann im Zwischenstreit nicht entschieden werden. Diesen Anspruch muss der Eigentümer selbständig einklagen. Der Prozessausgang ist hierfür abzuwarten. Erst dann steht fest, ob der Verlust der Urkunde als Beweismittel zu einem Schaden geführt hat. Daneben kommt eventuell ein Schadensersatzanspruch gegen den eigenen Anwalt in Betracht. Die Verurteilung zur Rückgabe im Zwischenverfahren ist nicht zugleich eine Entscheidung über den Haftungsgrund für den Ersatzanspruch. Denn die Gründe, warum es zum Verlust der Urkunde gekommen ist und ob den gegnerischen Anwalt ein Verschulden hieran trifft, werden im Zwischenverfahren nicht geprüft. 11 Bei Säumnis einer der Parteien kann kein Versäumnisurteil ergehen, weil im Zwischenstreit ein Versäumnisverfahren nicht stattfindet.2 Es kann trotz Säumnis entschieden werden, und 1 Stein/Jonas/Kern Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4; Zöller/Greger Rdn. 2; Musielak/Stadler Rdn. 2. 2 Stein/Jonas/Kern Rdn. 3; Zöller/Greger Rdn. 2. Gerken

114

Abschnitt 3. Verfahren

§ 135

zwar durch streitiges Urteil,3 gegen welches nicht der Einspruch nach § 338, sondern die sofortige Beschwerde gemäß § 135 Abs. 3 gegeben ist. Die Kosten des Zwischenstreits hat im Falle der Verurteilung der Anwalt zu tragen. Ihm war 12 die Urkunde vom Gegenanwalt anvertraut worden. Gegen ihn ergeht das Urteil. Wird die Rückgabe bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung bzw. spätestens im Termin 13 nachgeholt, erledigt sich die Hauptsache. Über die Kosten ist dann gemäß § 91a zu entscheiden.

3. Rechtsmittel Gegen das Zwischenurteil findet gemäß § 135 Abs. 3 die sofortige Beschwerde statt, soweit 14 der Zwischenstreit aus einem erstinstanzlichen Verfahren des Amts- oder Landgerichts hervorgegangen ist (§ 567 Abs. 1). Die sofortige Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (§ 570).

4. Vollstreckung Das Zwischenurteil ist gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 3 vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung 15 geschieht nach § 883.4

IV. Kosten/Gebühren Gerichtskosten fallen nur durch das Beschwerdeverfahren an (Nr. 1812 KV GKG). Gemäß 16 Nr. 3500, 3513 erhält der Anwalt für die Vertretung im Beschwerdeverfahren eine Verfahrensund ggf. eine Terminsgebühr. Die Tätigkeit im erstinstanzlichen Verfahren gehört zum Rechtszug (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG). Für das Beschwerdeverfahren gelten VV RVG Nr. 3500, 3513.

3 Zöller/Greger Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 4 Stein/Jonas/Kern Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Zöller/Greger Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 115

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§ 136 Prozessleitung durch Vorsitzenden (1) Der Vorsitzende eröffnet und leitet die Verhandlung. (2) 1Er erteilt das Wort und kann es demjenigen, der seinen Anordnungen nicht Folge leistet, entziehen. 2Er hat jedem Mitglied des Gerichts auf Verlangen zu gestatten, Fragen zu stellen. (3) Er hat Sorge zu tragen, dass die Sache erschöpfend erörtert und die Verhandlung ohne Unterbrechung zu Ende geführt wird; erforderlichenfalls hat er die Sitzung zur Fortsetzung der Verhandlung sofort zu bestimmen. (4) Er schließt die Verhandlung, wenn nach Ansicht des Gerichts die Sache vollständig erörtert ist, und verkündet die Urteile und Beschlüsse des Gerichts. § 136 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 geändert durch das Zivilprozessreformgesetz – ZPO-RG vom 27.7.2001, BGBl. I 1887.

Schrifttum Arz/Lach Die gemeinsame Verhandlung und Beweisaufnahme in nicht verbundenen Zivilsachen MDR 2019, 1226 ff.; Duve/Schoch Wege zu effizienten Verfahrensgestaltungen im Zivilprozess AnwBl 2017, 240 ff.; Heilmann/Schlichting Verfahrensgestaltung im Zivilprozeß (1984); Laumen Das Rechtsgespräch im Zivilprozeß (1984); Möhring/Nirk Die mündliche Verhandlung in der Revisionsinstanz für Zivilsachen, in Festschrift: 25 Jahre Bundesgerichtshof am 1. Oktober 1975, S. 305 ff.; Probst Zivilprozess und Verhandlungskultur – Mut zur Zukunft JR 2011, 507 f.; Renner/Pille Medienverfügungen in der Prozessberichterstattung AfP 2018, 23 ff.; Scheuerle Vierzehn Tugenden für vorsitzende Richter (1983); Seitz Richterliches Plädoyer für mündliche Verhandlung in Gegendarstellungssachen AfP 1991, 581 ff.; Stackmann Die Rolle der Partei im Anwaltsprozess JuS 2008, 509 ff.

Übersicht I.

Norminhalt

1

II. 1. 2.

Eröffnung und Leitung der Verhandlung (Abs. 1) 5 Eröffnung 6 Leitung

III. 1. 2. 3.

Worterteilung und Fragerecht (Abs. 2) 8 Überlassung des Wortes 10 Entziehung des Wortes 12 Fragerecht der Beisitzer

IV. 1. 2.

Erörterung der Sache (Abs. 3) 13 Erschöpfende Erörterung Anberaumung eines neuen Termins

V. 1. 2. VI. 1. 2. 3.

Schließung der Verhandlung und Verkündung einer Entscheidung (Abs. 4) 18 Schluss der mündlichen Verhandlung 20 Verkündung der Entscheidung Rechtsbehelfe gegen Anordnungen des Vorsitzenden 21 Anrufung des Kollegiums gemäß § 140 22 Beschwerde 23 Sonstige Rechtsbehelfe

VII. Prozessleitung außerhalb der Verhand24 lung 17

I. Norminhalt 1 § 136 regelt die Aufgaben und Befugnisse des Vorsitzenden (Kammer-/Senatsvorsitzender, Einzelrichter, Richter am Amtsgericht) in der mündlichen Verhandlung (§ 279) einschließlich einer vorausgehenden Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2). Mit dem ZivilprozessreformG 20011 ist in § 136 Abs. 1 der Begriff „mündliche Verhandlung“ durch „Verhandlung“ ersetzt worden. Hiermit ist klargestellt, 1 BGBl I 1887, 1889. Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-015

116

Abschnitt 3. Verfahren

§ 136

dass sich die Prozessleitung des Vorsitzenden auch auf die Güteverhandlung erstreckt.2 Dem Vorsitzenden obliegt die Verhandlungsleitung. Zu unterscheiden ist zwischen formellen und materiellen Aspekten. Die formelle Verhandlungs- bzw. Prozessleitung betrifft den äußeren Ablauf der Sitzung. Hierzu gehören die Eröffnung und die Schließung der Verhandlung (§ 136 Abs. 1 und 4), die Worterteilung sowie der Wortentzug gegenüber den einzelnen Beteiligten (Anwälte, Parteien, Beweispersonen) und die Gestattung von Fragen der Mitglieder des Kollegiums (§ 136 Abs. 2), erforderlichenfalls die Bestimmung eines neuen Termins zur Fortsetzung der Verhandlung (§ 136 Abs. 3), die Sorge für die Anfertigung des Protokolls (§ 163) und die Aufrechterhaltung der äußeren Ordnung in der Sitzung (§ 176 GVG). Daneben obliegen dem Vorsitzenden während der Verhandlung die materielle Prozessleitung, und zwar insbesondere die Sorge für die erschöpfende Erörterung der Tat- und Rechtsfragen (§ 139), die Erteilung rechtlicher Hinweise und die Leitung einer etwaigen Beweisaufnahme. Bei einem Kollegialgericht müssen die Parteien mit dem Votum des Berichterstatters oder einer etwaigen Vorberatung vertraut gemacht werden. Unterschiedliche Ansichten im Kollegium müssen referiert werden, damit hierdurch die entsprechende Grundlage für das Rechtsgespräch mit den Parteien gelegt wird. Die Entscheidung, ob alle Punkte so vollständig abgehandelt sind, dass die Verhandlung geschlossen werden kann, ergeht dabei vorbehaltlich der Beurteilung durch das Kollegium. Nur das Kollegium kann darüber befinden, ob alle Fragen soweit erörtert und geklärt worden sind, so dass Entscheidungsreife besteht. Schließt der Vorsitzende die Verhandlung, obwohl dies nach Meinung des Kollegiums nicht der Fall ist, muss sie wieder eröffnet werden. Insoweit muss der Vorsitzende daher zweckmäßigerweise eine Verständigung herbeiführen, und zwar ggf. nach einer Zwischenberatung. Vorsitzender im Sinne des § 136 ist, wer in der mündlichen Verhandlung den Vorsitz führt. Bei 2 Verhinderung des Richters, der nach dem Geschäftsverteilungsplan Vorsitzender der Kammer bzw. des Senats ist, tritt an seine Stelle der gemäß § 21f GVG Abs. 2 Satz 1 bestimmte stellvertretende Vorsitzende3 bzw. bei seiner Verhinderung ein weiteres Mitglied des Spruchkörpers gemäß § 21f Abs. 2 Satz 2 GVG. Dieser hat in der Sitzung dieselben Befugnisse wie der formell nach dem Geschäftsverteilungsplan bestellte Vorsitzende. Ist der zuständige Vorsitzende nur an der Ausübung des Vorsitzes gehindert (Stimmverlust), kann er als Beisitzer mitwirken.4 Der Vorsitzende kann auch unter Beibehaltung des Vorsitzes einzelne Aufgaben mit den entsprechenden Befugnissen auf ein anderes Mitglied des Kollegiums übertragen.5 Er kann beispielsweise die Erörterung gemäß § 139 oder die Befragung von Beweispersonen dem Berichterstatter überlassen. Bei Übertragung auf den Einzelrichter ist dieser Vorsitzender im Sinne des § 136.6 In Ver- 3 fahren vor den Amtsgerichten ist gemäß § 495 Vorsitzender im Sinne des § 136 der Richter am Amtsgericht. Der Katalog des § 136 ist nicht abschließend. Weitere Aufgaben für die mündliche Verhand- 4 lung ergeben sich für den Vorsitzenden aus §§ 138, 139, 504, 510. Zu beachten sind auch die Vorschriften der §§ 163, 396 Abs. 3, 397 Abs. 2, und 526 Abs. 2.

II. Eröffnung und Leitung der Verhandlung (Abs. 1) 1. Eröffnung Am Anfang des Termins steht der Aufruf der Sache (§ 220 Abs. 1). Der Begriff der Verhandlung 5 im Sinne von § 136 ist damit weiter als der in § 137. Nach § 137 beginnt die mündliche Verhand2 BT-Drucks. 14/4722 S. 77. 3 A.A. Musielak/Voit/Stadler für den Fall der Verhandlungsunfähigkeit des Vorsitzenden während der Sitzung (dienstältester Beisitzer).

4 Stein/Jonas/Kern Rdn. 4. 5 MünchKomm/Fritsche Rdn. 6; Zöller/Greger Rdn. 1. 6 Stein/Jonas/Kern Rdn. 1; Zöller/Greger Rdn. 1. 117

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§ 136

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

lung (erst), wenn die Parteien ihre Anträge stellen. Dieser vorgeschaltet ist der Aufruf. Er kennzeichnet den Terminsbeginn.7 Das Gericht gibt damit den Parteien gleichsam das „Startzeichen“, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in der mündlichen Verhandlung wahrzunehmen.8 Aufgerufen wird vor dem Sitzungssaal (Protokollführer, Wachtmeister, Lautsprecherdurchsage, eventuell Kennzeichnung auf einem Monitor).9 Die Aufforderung an die Beteiligten, den Sitzungssaal zu betreten, schafft Voraussetzung für den Aufruf der einzelnen Sache durch den Vorsitzenden. Durch diesen Aufruf wird die mündliche Verhandlung eingeleitet. Dem Aufruf unmittelbar folgen wird regelmäßig die Feststellung, wer erschienen ist. Die Erörterung der Sache beginnt – soweit es sich um den ersten Termin handelt – gemäß § 278 Abs. 2 Satz 1 mit der Güteverhandlung. Sämtliche der genannten Verhandlungsschritte obliegen dem Vorsitzenden.

2. Leitung 6 Im Vordergrund steht die formelle Prozessleitung. Der Vorsitzende sorgt für den äußeren Ablauf der Verhandlung. Er fordert die Parteien auf, ihre Anträge zu stellen und zur Sache vorzutragen. Daran schließt sich die Erörterung der Sach- und Rechtslage an (Abs. 3). Der Vorsitzende bestimmt die Reihenfolge der Erörterungen10 und sorgt für einen geordneten Ablauf. Die Gestaltung liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen.11 Damit prägt er den äußeren Eindruck, den die Prozessbeteiligten und die Öffentlichkeit von dem Gericht erhalten. Er hat die Aufgabe, durch seine Verhandlungsführung die unterschiedlichen Interessen auf einen gemeinsamen Nenner zu bringen, und zwar nicht nur die schon der Natur nach divergierenden Interessen der verhandelnden Parteien und ihrer Prozessbevollmächtigten, sondern auch die der geladenen Zeugen und Sachverständigen. Zudem hat er Fürsorgepflichten gegenüber den Beteiligten. Unzulässige oder gar beleidigende Fragen an Parteien und Beweispersonen müssen mit der erforderlichen Autorität zurückgewiesen werden. 7 Daneben obliegt dem Vorsitzenden die Aufrechterhaltung der Ordnung in der Sitzung (§ 176 GVG). Die in §§ 177 ff. GVG vorgesehenen Maßnahmen kann der Vorsitzende allerdings nur treffen gegen Personen, die an der Verhandlung nicht beteiligt sind. In den übrigen Fällen, also wenn sich die Maßnahme gegen die Parteien, Zeugen oder Sachverständige richtet, entscheidet gemäß §§ 177 Satz 2, 178 Abs. 2 das Gericht.

III. Worterteilung und Fragerecht (Abs. 2) 1. Überlassung des Wortes 8 Wem im Laufe der Verhandlung und in welcher Reihenfolge das Wort erteilt wird, entscheidet der Vorsitzende nach pflichtgemäßen Ermessen.12 Hierbei kann er die Worterteilung ohne Anordnung des Gerichts gemäß § 146 zunächst auf bestimmte Punkte beschränken.13 Dieses wird sich insbesondere in komplizierteren Sachen mit vielen Streitpunkten empfehlen. Während der Beweisaufnahme kann der Vorsitzende gemäß §§ 397 Abs. 2, 402 den Parteien und ihren Anwälten gestatten, direkt Fragen an den Zeugen oder den Sachverständigen zu richten.

7 RGZ 76, 101. 8 BVerfGE 42, 346 = NJW 1977, 1443. 9 KG MDR 1974, 52; LG Berlin JR 1967, 264. 10 OVG Münster NJW 1990, 1749. 11 BGHZ 109, 41 = NJW 1990, 840; MünchKomm/Stadler Rdn. 4. 12 OVG Münster NJW 1990, 1749; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. 13 Stein/Jonas/Kern Rdn. 7. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 136

Wie der Vorsitzende das Wort erteilt, ist seine Sache. Die Worterteilung kann ausdrücklich, 9 aber auch konkludent geschehen, etwa durch Hinwendung zu einer Partei mit einem „fragenden Blick“ oder auch einfach dadurch, dass der Vorsitzende es hinnimmt, wenn eine Partei von sich aus das Wort ergreift. Das Ende der Wortüberlassung tritt im Regelfall dadurch ein, dass die Ausführungen beendet werden und hierdurch inzidenter auf das – weitere – Wort verzichtet wird. Zwar gehen dem zuweilen Ermahnungen des Vorsitzenden voraus, man möge doch zum Schluss kommen. In solchen Ermahnungen liegt aber noch keine Anordnung, geschweige denn schon eine Wortentziehung. Wenn allerdings solche Ermahnungen nicht helfen, wird anstelle der „leichten Hilfe“ die ausdrückliche Anordnung des Vorsitzenden treten, nun sogleich zum Schluss zu kommen. Wird sie nicht befolgt, kann die Wortentziehung folgen.

2. Entziehung des Wortes Das Wort kann demjenigen entzogen werden, der Anordnungen des Vorsitzenden nicht befolgt. 10 Solche Anordnungen können darin bestehen, sich an eine bestimmte Reihenfolge der Erörterung zu halten, bestimmte Themen zunächst zu meiden, sich in der Ausdrucksweise oder in der Lautstärke zu mäßigen oder die Ausführungen zu beenden. Auch ohne vorherige Anordnung kommt eine Wortentziehung dann in Betracht, wenn dies zum Schutz eines Sitzungsbeteiligten erforderlich ist (unzulässiger Angriff gegen die andere Partei, Fragen mit beleidigendem Inhalt an Zeugen oder Sachverständige) oder wenn die Ausführungen ganz offensichtlich nichts mit der Sache zu tun haben. Zur Wahrung einer konstruktiven Verhandlungsatmosphäre ist es unbedingt angezeigt, vor der förmlichen Wortentziehung eine Verständigung zu erzielen. Nur wenn die von der Wortentziehung betroffene Person uneinsichtig bleibt, empfiehlt es sich, die Wortentziehung ausdrücklich anzudrohen und diese Androhung und dann gegebenenfalls auch die Wortentziehung selbst gemäß § 160 Abs. 2 in das Protokoll aufzunehmen. Gegenüber den Prozessbevollmächtigen ist hinsichtlich der förmlichen Wortentziehung äu- 11 ßerste Zurückhaltung geboten. Die Wortentziehung hat Sanktionscharakter und ist daher schon im Hinblick auf die Stellung des Anwalts als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) problematisch. Hinzu kommt, dass in der Wortentziehung eine Verletzung des Gebots auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegen kann. Zum rechtlichen Gehör gehört es unter anderem, dass sich die Parteien vollständig erklären können. Dabei muss in Kauf genommen werden, dass mitunter Dinge erörtert werden, auf die es nach Ansicht des Gerichts nicht ankommt. Zudem erschließt sich der Sinn einer längeren Ausführung oder einer auf den ersten Blick neben der Sache liegenden Frage häufig erst, wenn man den Betreffenden ausreden lässt. Gleichermaßen Zurückhaltung ist geboten bei der Wortentziehung gegenüber der erschienen Partei. Aus Sicht der Partei ist die mündliche Verhandlung das Herzstück des Prozesses. Den vorbereitenden Schriftsätzen wird vom Laien in der Regel nicht die Bedeutung zugemessen, die sie in der zivilprozessualen Praxis tatsächlich haben. Zudem wird der Laie den konzentrierten, streng auf das Ergebnis orientierten Erörterungen zur Sach- und Rechtslage des Gerichts bzw. der Anwälte mitunter nicht oder nur eingeschränkt folgen können. Die angestrebte Befriedungswirkung lässt sich mit dem Zivilprozess nur dann erreichen, wenn die Partei in der mündlichen Verhandlung den Eindruck gewinnt, dass man ihr zugehört und ihre Argumente wahrgenommen hat. Eine straffe Verhandlungsführung, die im Extremfall in einer Wortentziehung gipfelt, wirkt daher kontraproduktiv. Zudem zeigt die Erfahrung, dass sich eine Verhandlung vielfach entspannt, wenn zunächst jeder der Beteiligten seinen Standpunkt darlegen kann. Dass dabei auch Überflüssiges zur Sprache kommt, muss hingenommen werden.

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§ 136

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

3. Fragerecht der Beisitzer 12 Gemäß § 136 Abs. 2 Satz 2 gehört zur formellen Leitung der Verhandlung durch den Vorsitzenden auch die Überlassung des Fragerechts an die Beisitzer. Abs. 2 Satz 2 ist durch das ZivilprozessreformG 200114 in § 136 eingefügt worden. Er entspricht § 139 Abs. 3 a.F., so dass keine Neuerung hiermit verbunden ist. Für die Vernehmung von Zeugen ist das Fragerecht in § 396 Abs. 3 nochmals ausdrücklich geregelt. Fragerecht ist nicht im Wortsinne zu verstehen. Der Beisitzer hat ein eigenständiges Recht, die entscheidungserheblichen Tat- und Rechtsfragen mit den Parteien zu erörtern. Er kann daher nicht nur Fragen zum Sachvortrag stellen. Er kann die Parteien um Klarstellung ihres Vortrags bitten, sie auffordern, Widersprüche in ihrem Vortrag auszuräumen oder rechtliche Erörterungen anstellen. Der Beisitzer kann sich nur dann ein Bild machen, wenn die Fragen geklärt sind, die er für erheblich hält. Insoweit sind die Mitglieder des Kollegiums gleichberechtigt. Der Vorsitzende hat in diesem Bereich nur eine Steuerungsfunktion und kein Recht zu einer inhaltlichen Gestaltung. Der einzelne Beisitzer unterliegt keinen Vorgaben, die sich aus einer abweichenden Beurteilung der Sache durch die übrigen Mitglieder des Kollegiums ergeben. § 136 stellt klar, dass der Beisitzer keinen inhaltlichen Beschränkungen in seinem Fragerecht unterliegt. Notfalls muss der Vorsitzende die Verhandlung unterbrechen, damit in einer Zwischenberatung die Erheblichkeit einzelner Fragen geklärt werden kann. Ferner kann dies angezeigt sein, wenn die Befragung durch den Beisitzer dem Verhandlungskonzept oder der Fragetaktik des Vorsitzenden zuwider läuft, etwa wenn später noch zu stellende Fragen vom Beisitzer vorweggenommen werden.

IV. Erörterung der Sache (Abs. 3) 1. Erschöpfende Erörterung 13 Nach § 136 Abs. 3 hat der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung dafür Sorge zu tragen, dass die Sache erschöpfend erörtert wird. Ferner soll die Verhandlung ohne Unterbrechung zu Ende geführt und schließlich im Falle, dass doch eine weitere Sitzung erforderlich ist, sofort ein neuer Termin anberaumt werden. 14 Die erschöpfende Erörterung der Sach- und Rechtslage ist das Kernstück der materiellen Prozessleitung in der mündlichen Verhandlung. Sie ist Teil des rechtlichen Gehörs. Inhaltlich ausgefüllt wird die Pflicht zur Erörterung durch §§ 138, 139, 504, 510. § 136 Abs. 3 stellt klar, dass sich die Erörterung nach Möglichkeit auf einen Termin konzentriert. Erschöpfend ist eine Sache dann erörtert, wenn Entscheidungsreife besteht.15 Ist die Entscheidungsreife in dem anstehenden Termin nicht zu erreichen, wird die Verhandlung nicht geschlossen, sondern eine Sitzung zur Fortsetzung der Verhandlung anberaumt. Da hierfür die Ansicht Gerichts und nicht die des Vorsitzenden den Ausschlag gibt, muss sich der Vorsitzende während der Verhandlung mit den Beisitzern verständigen, ob diese noch Erörterungsbedarf sehen.16 Ergibt sich nach Schluss der mündlichen Verhandlung, dass Entscheidungsreife in Wahrheit nicht gegeben ist, muss die Verhandlung wieder eröffnet werden (§ 156). Dies kann z.B. der Fall sein, wenn sich in der Beratung herausstellt, dass ein wichtiger Punkt nicht oder nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zur Sprache gekommen ist (Verletzung der Hinweispflicht). Ferner kann dies der Fall sein, wenn eine umfangreiche Beweisaufnahme stattgefunden hat und die Partei erst im Anschluss hieran auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls in der Lage war, das Beweisergebnis zu verarbeiten.17 14 15 16 17

BGBl. I 1887, 1889. OLG Bamberg FamRZ 1994, 1045. Stein/Jonas/Kern Rdn. 10; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8. BGH NJW 1982, 1335 (Arzthaftungsprozess mit 81 Protokollseiten); BGH NJW 1984, 1823; BGH NJW 2001, 2796.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 136

Die Verhandlung soll ohne Unterbrechung zu Ende geführt werden. Dieses Gebot korres- 15 pondiert mit § 272 Abs. 1. Es richtet sich an das Gericht und nicht (nur) an den Vorsitzenden. Hiernach ist der Rechtsstreit in der Regel in einem umfassend vorbereiteten (Haupt-)Termin (§ 279) und nicht in mehreren aufeinander folgenden Terminen zu erledigen. Dieses Ideal lässt sich allerdings insbesondere im erstinstanzlichen Verfahren nicht immer erreichen. Die Verpflichtung zur „Verhandlung ohne Unterbrechung“ ist nicht zu verwechseln mit der vorübergehenden Unterbrechung der Sitzung, etwa für eine Beratung, eine Pause oder für ein Vergleichsgespräch unter den Parteien. Diese fällt in die formelle Prozessleitung des Vorsitzenden und unterliegt keinerlei Beschränkungen. Beschränkt wird die materielle Prozessleitung des Vorsitzenden durch § 140. Beanstandet 16 eine der an der Verhandlung teilnehmenden Personen eine Anordnung des Vorsitzenden zur Sachleitung oder eine seiner Fragen als unzulässig, muss das Gericht entscheiden. Das Gleiche gilt für die in §§ 141 ff. genannten Anordnungen. Werden sie in der mündlichen Verhandlung getroffen, muss das Kollegium entscheiden.

2. Anberaumung eines neuen Termins Kann die Sache ausnahmsweise nicht bis zur Entscheidungsreife gefördert werden, hat der Vor- 17 sitzende die Sitzung zur Fortsetzung der Verhandlung sofort zu bestimmen. Sofort bedeutet zweierlei, und zwar Terminsbestimmung am Ende der Sitzung und nicht nachfolgend auf schriftlichem Weg sowie Anberaumung eines möglichst kurzfristigen Termins. Allerdings lässt sich dieses Gebot nicht stets umsetzen. Endet die Sitzung mit einem rechtlichen Hinweis oder einer Auflage zu weiterem Vortrag, kann es angezeigt sein, zunächst abzuwarten und erst dann zu terminieren, wenn sich absehen lässt, worüber zu verhandeln ist und welche vorbereitenden Maßnahmen zu treffen sind.

V. Schließung der Verhandlung und Verkündung einer Entscheidung (Abs. 4) 1. Schluss der mündlichen Verhandlung Der Vorsitzende schließt die Verhandlung, wenn die Sache nach Ansicht des Gerichts vollstän- 18 dig erörtert ist, also nach Eintritt der Entscheidungsreife. Darüber muss sich der Vorsitzende mit den Beisitzern verständigen, und zwar notfalls nach einer Zwischenberatung. Bei Missverständnissen oder einer späteren Beratung mit gegenteiligem Ergebnis muss gemäß § 156 wieder eröffnet werden.18 Der Verhandlungsschluss kann ausdrücklich oder konkludent erklärt werden, etwa durch sofortige Verkündung einer Entscheidung, Bestimmung eines Termins hierfür (§ 310 Abs. 1 Satz 1) oder durch den Aufruf der nächsten Sache.19 Der Vorsitzende schließt die Verhandlung, nicht nur die Sitzung. Die Bestimmung eines Termins zur Fortsetzung der Verhandlung (§§ 227, 275 Abs. 2, 335 Abs. 2, 337) ist nicht „Schluss der Verhandlung“. Mit dem Schluss der Verhandlung treten eine Reihe von Rechtsfolgen ein. Stellt eine Partei 19 bis zum Schluss der Verhandlung keine Anträge, ist sie säumig (§ 220 Abs. 2), so dass ein Versäumnisurteil gegen sie ergehen kann. Eine bis dahin versäumte Prozesshandlung kann nicht mehr nachgeholt werden (§ 231 Abs. 2). Weiteres Vorbringen ist ausgeschlossen (§ 296a), es sei denn, es ist ein Schriftsatznachlass gemäß § 139 Abs. 5 bzw. § 283 gewährt worden oder das Gericht tritt nachträglich wieder in die mündliche Verhandlung ein (§ 156). Eine spätere Abänderungsklage kann gemäß § 323 Abs. 2 nicht auf solche Tatsachen gestützt werden, die bis Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden sind. Das Gleiche gilt gemäß § 767 Abs. 2 für die Voll18 Stein/Jonas/Kern Rdn. 10. 19 OLG Bamberg FamRZ 1994, 1045. 121

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§ 136

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

streckungsabwehrklage. Für das Berufungsverfahren begründet der Schluss der mündlichen Verhandlung die Zäsur dafür, ob Angriffs- und Verteidigungsmittel neu im Sinne von § 531 Abs. 2 sind.

2. Verkündung der Entscheidung 20 Nach Schluss der Verhandlung bleibt dem Vorsitzenden noch die Aufgabe, die getroffenen Entscheidungen zu verkünden, gleichviel, ob als Urteil oder als Beschluss. Wenn diese Entscheidung am Schluss der Sitzung schon vorliegt, kann sie noch in demselben Termin verkündet werden. Andernfalls wird ein gesonderter Verkündungstermin anberaumt. Nähere Einzelheiten für die Verkündung von Urteilen ergeben sich aus den Vorschriften der §§ 310 ff., die gemäß § 329 Abs. 1 zum Teil auch auf Beschlüsse des Gerichts und Verfügungen des Vorsitzenden anzuwenden sind. Dass die Verkündung im Protokoll festzuhalten ist, ergibt sich aus § 160 Abs. 3 Nr. 7. Die Verkündung muss nicht notwendigerweise von dem Vorsitzenden vorgenommen werden, der die Verhandlung geleitet hat.20

VI. Rechtsbehelfe gegen Anordnungen des Vorsitzenden 1. Anrufung des Kollegiums gemäß § 140 21 Bei Beanstandung der Sachleitung oder einzelner Fragen durch den Vorsitzenden kann gemäß § 140 die Entscheidung des Gerichts beantragt werden. Im Übrigen ist der Vorsitzende in der formellen Prozessleitung frei und unterliegt nicht der Kontrolle durch das Kollegium. Einschränkungen bestehen hingegen bei der materiellen Prozessleitung. Diese steht stets unter dem Vorbehalt, dass das Kollegium nicht anders entscheidet, ohne dass es einer Rüge der Parteien bedarf.

2. Beschwerde 22 Anordnungen des Vorsitzenden im Rahmen des § 136 ergehen definitionsgemäß in der mündlichen Verhandlung und unterliegen daher nicht der sofortigen Beschwerde.21 Das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde findet nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 nur statt gegen eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen. Sitzungspolizeiliche Maßnahmen des Vorsitzenden richten sich nach §§ 176–178 GVG. Hierzu gehört auch das Recht, das Nichtragen der Robe beim Anwalt zu rügen. Weitergehende Ordnungsmaßnahmen können hieran allerdings nicht angeknüpft werden.22 Für die Beschwerde gilt § 181 GVG. Ansonsten bleibt nur das Rechtsmittel gegen die Entscheidung in der Sache (Verletzung rechtlichen Gehörs, Verstoß gegen die Aufklärungspflicht) oder die Verfassungsbeschwerde.23

3. Sonstige Rechtsbehelfe 23 Eine Gegenvorstellung mit dem Ziel, dass der Vorsitzende seine Maßnahme zurücknimmt, ist ohne weiteres möglich. Eine Dienstaufsichtsbeschwerde ist denkbar, im Hinblick auf § 26 DRiG 20 21 22 23

BGH DB 1968, 1622. A.A. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6, 9. LArbG Hannover AnwBl 2008, 883. Hierzu BVerfG AfP 2016, 532; s.a. Renner/Pille AfP 2018, 23, 25.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 136

aber wenig erfolgversprechend. Die Leitung der mündlichen Verhandlung gehört zum Kernbereich der richterlichen Unabhängigkeit. Letztlich bleibt ein Befangenheitsgesuch.

VII. Prozessleitung außerhalb der Verhandlung Außerhalb der mündlichen Verhandlung ist es Sache des Vorsitzenden, den äußeren Ablauf des 24 Verfahrens zu steuern und das Verfahren zu fördern. Er bestimmt die Einlassungsfristen (§§ 274 Abs. 3 Satz 2, 276 Abs. 1, 523 Abs. 2, 553, Abs. 2, 697 Abs. 2), die Fristen für die Klageerwiderung (§ 276 Abs. 3), für die Berufungserwiderung und eine etwaige Stellungnahme hierauf (§ 521 Abs. 2), die Fristen für Vorbringen im Beschwerdeverfahren (§ 571 Abs. 3) und die Ladungsfrist im Fall des § 239 Abs. 3 Satz 2. Er trifft die Wahl zwischen schriftlichem Vorverfahren und frühem ersten Termin (§ 272 Abs. 2). Er ist zuständig für die Bestellung eines Prozesspflegers (§ 57), die Beiordnung eines Anwalts im Fall des § 121 Abs. 5, die Bestimmung der Termine (§ 216 Abs. 3), die Abkürzung oder Verlängerung von Zwischenfristen (§§ 134 Abs. 2 Satz 2; 226 Abs. 3, 244 Abs. 2 Satz 1), im Fall des § 183 Abs. 3 für das Ersuchen um Zustellung im Ausland, die Verlängerung von Rechtsmittelbegründungsfristen (§§ 520 Abs. 2, 551 Abs. 2 Satz 5) und die Bestimmung des beauftragten Richters für Beweiserhebungen (§ 361). Nach § 362 ist es bei einer Beweisaufnahme durch den ersuchten Richter Aufgabe des Vorsitzenden, das Ersuchungsschreiben zu verfassen. Gemäß § 273 Abs. 2 kann der Vorsitzende einzelne Maßnahmen zur Vorbereitung des Termins treffen. Nach § 522 Abs. 2 Satz 2 kann er den für die Zurückweisung einer Berufung durch Beschluss erforderlichen rechtlichen Hinweis erteilen. Die zuletzt genannten Maßnahmen nach §§ 273 Abs. 2, 522 Abs. 2 gehören allerdings zur materiellen Prozessleitung. Insoweit hat das Kollegium mitzubestimmen. Vorbereitende Anordnungen für den Termin gemäß § 273 Abs. 2 stehen stets unter dem Vorbehalt der Entscheidung durch das Gericht. Ein Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 kann nur ergehen, wenn das Berufungsgericht zuvor zu einem – einstimmigen – Ergebnis gekommen ist. Im Fall des § 944 kann der Vorsitzende wegen der besonderen Dringlichkeit ausnahmsweise allein entscheiden. In der Beratung obliegt dem Vorsitzenden gemäß § 194 Abs. 1 GVG die Leitung. Gemäß § 192 Abs. 2 kann er die Zuziehung von Ergänzungsrichtern anordnen, was aber im Zivilverfahren nur in ganz besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen wird.

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§ 137 Gang der mündlichen Verhandlung (1) Die mündliche Verhandlung wird dadurch eingeleitet, dass die Parteien ihre Anträge stellen. (2) Die Vorträge der Parteien sind in freier Rede zu halten; sie haben das Streitverhältnis in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung zu umfassen. (3) 1Eine Bezugnahme auf Dokumente ist zulässig, soweit keine der Parteien widerspricht und das Gericht sie für angemessen hält. 2Die Vorlesung von Dokumenten findet nur insoweit statt, als es auf ihren wörtlichen Inhalt ankommt. (4) In Anwaltsprozessen ist neben dem Anwalt auch der Partei selbst auf Antrag das Wort zu gestatten. § 137 Abs. 3 Satz 1 neu gefasst durch VO über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten v. 13.2.1924, RGBl. I S. 135, 136. Abs. 3 Geändert durch JustizkommunikationsG vom 22.3.2005, BGBl. I 837, 838.

Schrifttum Borck Vom rechtlichen Gehör WRP 1998, 368 ff.; Diehl Grenzen der Bezugnahme auf Anlagen in einer Klagebegründung ZfSch 2019, 503 ff.; Schlicht Antrag auf Klageabweisung oder Zurückweisung des Rechtsmittels als Sachantrag im Sinne von § 32 BRAGO NJW 1970, 1630 ff.

Übersicht I.

Regelungsinhalt

1

II. 1. 2. 3. 4.

Anträge (Abs. 1) Zeitpunkt für die Antragstellung 6 Form 7 Inhalt 8 Wirkung

III. 1.

Vorträge der Parteien (Abs. 2 und 3) 11 Grundsatz der Mündlichkeit

14

2.

Bezugnahme

IV.

Vorlesung von Dokumenten (Abs. 3 20 Satz 2)

V. 1. 2. 3. 4.

Eigener Vortrag der Partei (Abs. 4) 21 Allgemeines Nebeneinander von Anwalt und Partei 29 Materiell-rechtliche Erklärungen 30 Verstoß gegen § 137 Abs. 4

4

26

I. Regelungsinhalt 1 § 137 regelt die Stellung der Anträge (Abs. 1) und den anschließenden Vortrag der Parteien (Abs. 2–4). Er betrifft damit lediglich zwei Elemente und nicht – wie die Überschrift nahe legt – den vollständigen Gang der Verhandlung. Dieser ergibt sich erst aus dem Zusammenhang mit den weiteren Vorschriften über die mündliche Verhandlung, und zwar insbesondere aus § 136 (Eröffnung der Verhandlung durch den Vorsitzenden, formelle Prozessleitung, Schließung der Verhandlung), § 139 (materielle Prozessleitung), § 279 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 285 (Beweisaufnahme im Anschluss an die streitige Verhandlung, Beweiserörterung und nachfolgende Verhandlung) und § 310 (Verkündung des Urteils am Schluss der Verhandlung bzw. in einem gesonderten Termin). Der mündlichen Verhandlung geht im ersten Rechtszug (zur Berufung: § 525 Satz 2) grundsätzlich eine Güteverhandlung voraus (§ 278 Abs. 2). 2 Die mündliche Verhandlung ist das Kernstück des Zivilprozesses. Sie gewährt den Parteien das erforderliche rechtliche Gehör und gibt Gelegenheit zur Erörterung aller Tat- und Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-016

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 137

Rechtsfragen. Allein die Verlesung der Anträge ist noch keine „mündliche Verhandlung“ im Sinne von § 137 Abs. 1, also wenn z.B. ein nicht über den Prozessstoff informierter Prozessbevollmächtigter einer Partei lediglich einen Antrag stellt und keine Ausführungen zur Sache machen will und kann.1 Gemäß § 137 Abs. 2 sind die Vorträge in freier Rede zu halten Allerdings wird die mündliche Verhandlung umfassend durch Schriftsätze vorbereitet. In der Verhandlung wird der Vortrag lediglich zu einzelnen Punkten ergänzt bzw. vertieft. § 137 Abs. 3 gestattet daher, dass die Parteien bei ihrem mündlichen Vortrag auf die vorliegenden Dokumente Bezug nehmen, soweit der Gegner nicht widerspricht und das Gericht dies für sachdienlich hält. Der Begriff „Dokumente“ ist mit dem JKomG 20052 anstelle von „Schriftstücke“ getreten. Eine sachliche Änderung war hiermit nicht beabsichtigt. Dokumente sind neben Schriftstücken auch Aufzeichnungen als elektronische Dokumente gemäß § 130a. Gemeint sind alle zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung eingereichten – bestimmenden und vorbereitenden – Schriftsätze mit ihren Anlagen, und zwar unabhängig davon, ob sie dem Gericht in schriftlicher oder elektronischer Form übermittelt worden sind. § 137 Abs. 4 stellt klar, dass den Parteien auch im Anwaltsprozess das Wort zu gestatten ist. 3 Das Rederecht ist Teil ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zugleich wird damit zum Ausdruck gebracht, dass die Parteien im Mittelpunkt stehen und in „ihrem“ Prozess persönlich mitreden dürfen. Hieraus ergibt sich eine Verpflichtung für das Gericht. Die erschienene Partei muss gebührend zu Wort kommen. Die nicht gerichtserfahrene Partei gelangt in Anbetracht der verkürzten und auf den Kern des Rechtsstreits beschränkten Erörterung durch das Gericht und die Prozessbevollmächtigten häufig zu dem Eindruck, dass die „eigentlich wesentlichen“ Fragen gar nicht angesprochen werden. Daher muss sie Gelegenheit haben, die Ausführungen ihres Prozessbevollmächtigten zu ergänzen bzw. einzelne Punkte, die sie selbst für wichtig hält, in den Vordergrund zu rücken. Werden hierbei Dinge angesprochen, die nicht unmittelbar für die rechtliche Lösung von Bedeutung sind, muss dies hingenommen werden. Wird der Partei das Wort abgeschnitten, bleibt der Eindruck zurück, man habe ihr nicht richtig zugehört. Damit fehlt die erforderliche Grundlage für die Akzeptanz der nachfolgenden Entscheidung.

II. Anträge (Abs. 1) 1. Zeitpunkt für die Antragstellung Am Anfang des Termins steht der Aufruf der Sache (§ 220 Abs. 1). Mit diesem Aufruf beginnt 4 die Verhandlung (§ 136).3 Sodann folgt die streitige Verhandlung. Diese wird gemäß § 137 Abs. 1 dadurch eingeleitet, dass die Parteien ihre Anträge stellen, und zwar zur Sache selbst und nicht nur zu rein prozessualen Vorfragen (z.B. Verweisungsantrag). Dies bedeutet jedoch nicht, dass zwingend unmittelbar nach dem Aufruf der Sache die Anträge zu Protokoll zu nehmen sind.4 § 137 Abs. 1 ist nicht eine Regieanweisung über den zeitlichen Ablauf der Verhandlung. Seine Bedeutung liegt im Rechtlichen. Er bestimmt, dass eine mündliche Verhandlung im Rechtssinne erst oder nur dann vorliegt, wenn die Parteien ihre Sachanträge gestellt haben.5 Die Anträge sind die Voraussetzung dafür, dass die Parteien dem Gericht den schriftsätzlich vorbereiteten 1 OLG Bamberg OLGZ 1976, 351; Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 1977, 409; Pfälzisches OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 329; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1986, 91. BGBl. I 837. Zöller/Greger § 136 Rdn. 1. BGHZ 109, 41,44 = NJW 1990, 840; OLG Nürnberg NJW-RR 1994, 1343. BGHZ 100, 383, 389 f. = NJW 1987, 3263; BGHZ 109, 41, 44 f. = NJW 1990, 840; BGH NJW 2016, 3248 = MDR 2016, 1108 (der Anwalt entschließt sich nach Erörterung der Sach- und Rechtslage, keine Anträge zu stellen); OLG München MDR 1985, 943; OLG Koblenz NJW-RR 1991, 1087; OLG Nürnberg NJW-RR 1994, 1343; OLG Dresden NJW-RR 1997, 765.

2 3 4 5

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Vortrag in der Verhandlung unterbreiten können. Erst hierdurch wird das Gericht in die Lage versetzt, über den Streit zu entscheiden. Eine kontradiktorische Entscheidung ohne Stellung der Anträge beruht auf einem Verfahrensmangel (§ 538 Rdn. 32).6 Dasselbe gilt, wenn zwar die Anträge formal protokolliert, aber nicht zur Sache verhandelt worden ist.7 5 Verschiedene Gründe können Veranlassung dazu geben, die streitige Verhandlung nicht mit der Protokollierung der Anträge einzuleiten. Gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 hat das Gericht darauf hinzuwirken, dass die Parteien die sachdienlichen Anträge stellen. Sind die Anträge unklar oder rechtlich fehlerhaft, bedarf es eines vorherigen Hinweises. Dasselbe gilt, wenn Zweifel an der Erfolgsaussicht des angekündigten Antrags bestehen und ein anderer Antrag eher geeignet ist, der Klage bzw. dem Rechtsmittel zum Erfolg zu verhelfen. Hierzu ist mitunter eine eingehende rechtliche Erörterung der Sach- und Rechtslage – häufig unter Einbeziehung des Gegners – erforderlich. Würden zunächst die schriftsätzlich angekündigten Anträge gestellt, müssten sie im Anschluss an die Erörterungen geändert, unter Umständen sogar teilweise zurückgenommen werden. Daher müssen in diesen Fällen die Anträge zunächst zurückgestellt werden. Diese Erörterung vor Stellung der Anträge ist noch kein Verhandeln im Sinne von § 137.8 Ähnlich ist es, wenn vor der streitigen Verhandlung eine vergleichsweise Erledigung besprochen werden soll. Auch nach einem gescheiterten Güteversuch (§ 278 Abs. 2) kann eine solche Erörterung in bestimmten Fällen angebracht sein. Der Gang der Verhandlung muss an diese verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten angepasst werden können. Es steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden, welchen Ablauf er im Einzelfall für zweckmäßig hält.9 Demgemäß bleibt es auch unschädlich, wenn die Anträge erst am Schluss einer längeren Erörterung oder gar erst im Anschluss an eine Beweisaufnahme zu Protokoll genommen werden.

2. Form 6 Wie die Anträge zu stellen sind, bestimmt § 297. Sie sind grundsätzlich aus den vorbereitenden Schriftsätzen – ausnahmsweise aus einer Protokollanlage (§ 297 Abs. 1 Satz 2) – zu verlesen. Dies gilt auch für den Parteiprozess, allerdings dort nur dann, wenn das Gericht eine Anordnung gemäß § 129 Abs. 2 getroffen hat. Gemäß § 297 Abs. 2 kann die Verlesung dadurch ersetzt werden, dass die Parteien auf die Schriftsätze Bezug nehmen, die die Anträge enthalten. Dies ist in der Praxis die Regel („Der Kläger stellt den Antrag aus der Klageschrift vom …“). Daneben kann der Vorsitzende gemäß § 297 Abs. 1 Satz 3 gestatten, dass die Anträge zu Protokoll erklärt werden. Das ist dann erforderlich, wenn sich im Termin ergibt, dass die Anträge geändert werden müssen. Gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 2 sind die Anträge im Protokoll festzustellen. Bei Sachanträgen, die zu Protokoll erklärt werden oder mit denen ein schriftsätzlich angekündigter Antrag modifiziert wird, muss das Protokoll vorgelesen bzw. das Diktat vorgespielt und von den Parteien genehmigt werden.10

3. Inhalt 7 Im Sinne von § 297 sind Anträge nur Sach-, nicht aber Prozessanträge.11 Für § 137 Abs. 1 muss ein anderes Verständnis zugrunde gelegt werden. Stellt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage bzw. der Rechtsmittelbeklagte seinen Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmit6 OLG Hamm 11.5.2005 – 8 U 156/04 –, juris (es fehlt die Befugnis des Gerichts zur Sachentscheidung). 7 OLG Bamberg OLGZ 1976, 351; OLG Düsseldorf MDR 1987, 852; MünchKomm/Fritsche Rdn. 6. 8 OLG Nürnberg NJW-RR 1994, 1343; OLG Dresden NJW-RR 1997, 765 = MDR 1997, 498; Künzl BB 1991, 757. 9 BGHZ 109, 41, 44 = NJW 1990, 840. 10 Zöller/Schultzky § 162 Rdn. 2. 11 Zöller/Greger § 297 Rdn. 1; MünchKomm/Fritsche § 137 Rdn. 4. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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tels, verhandelt er streitig zur Sache, obwohl es sich bei seinem Antrag um einen Prozessantrag handelt.12

4. Wirkung In der Antragstellung und dem anschließenden Verhandeln über die Sache liegt grundsätzlich 8 die Bezugnahme auf das gesamte schriftsätzliche Vorbringen der Partei.13 Über die Antragstellung wird der Vortrag zum Prozessgegenstand (Einzelheiten Rdn. 12). Der Inhalt der in Bezug genommenen Schriftsätze gilt als mündlich vorgetragen. Das gilt auch, soweit einzelne Angriffsund Verteidigungsmittel später im Urteilstatbestand nicht erwähnt werden.14 Eine pauschale Verweisung auf das schriftsätzliche Vorbringen (sog. salvatorische Klausel) im Urteil ist hierfür nicht erforderlich.15 Voraussetzung für die Wirkung der Bezugnahme ist allerdings, dass im Anschluss an die Antragstellung auch streitig über die Sache verhandelt wird.16 Beschränkt sich die Verhandlung auf prozessuale Fragen, ist zur Sache selbst noch nicht vorgetragen worden. Dasselbe gilt, wenn der Anwalt zwar einen Sachantrag stellt, sich aber anschließend nicht zur Sache einlässt, weil er über den Streitstoff nicht informiert ist17 oder weil er dies aus taktischen Gründen nicht will. Will eine Partei einzelne Teile ihres schriftsätzlichen Vorbringens nicht oder anders vorgetragen, muss sie dies ausdrücklich erklären. Ist das schriftsätzliche Vorbringen widersprüchlich oder bestehen Unklarheiten, muss das Gericht eine Klärung gemäß § 139 herbeiführen. Zweifel gehen insoweit zu Lasten der Partei. Der schriftsätzliche Vortrag des Gegners wird vom Antrag der Partei grundsätzlich nicht erfasst. Anders ist es aber dann, wenn der gegnerische Vortrag eine Lücke im eigenen Vortrag schließt und nicht mit ihm im Widerspruch steht.18 In diesem Fall ist davon auszugehen, dass sich die Partei den Vortrag des Gegners zumindest hilfsweise zu eigen macht. Zweifel sind durch Ausübung des Fragerechts zu klären. Der einmal gestellte Antrag wirkt grundsätzlich fort, und zwar auch für spätere Termine.19 9 Das Gericht kann ihn daher auch dann zur Grundlage seiner Entscheidung machen, wenn er in einem späteren Termin nicht erneut gestellt worden ist. Dies folgt aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit der mündlichen Verhandlung. Werden in einem Folgetermin die Anträge nicht nochmals protokolliert, begründet allein dies keinen Verfahrensmangel. Das gilt auch bei einem zwischenzeitlichen Richterwechsel.20 Anders ist es aber, wenn nach dem ersten Termin weiter schriftsätzlich vorgetragen wird. Dieser Vortrag muss im nachfolgenden Termin zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht werden. Dies kann dadurch geschehen, dass die Partei auf diesen Vortrag konkret Bezug nimmt. Einfacher ist es allerdings, die Anträge zu wiederholen und hierdurch – stillschweigend – die Bezugnahme zu erklären. Denn diese Erklärung umfasst das gesamte Vorbringen. Findet eine Beweisaufnahme statt, haben die Parteien anschließend über das Ergebnis unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln (§ 285 Abs. 1). Hat die Beweisaufnahme nicht vor dem Prozessgericht stattgefunden, so ist ihr Ergebnis aufgrund der Beweisverhandlungen vorzutragen (§ 285 Abs. 2). Dies geschieht jeweils dadurch, 12 Streitig. Sachantrag: Stein/Jonas/Thole § 297 Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 64 Rdn. 3. Sachantrag jedenfalls im Sinne des Gebührenrechts: BGHZ 52, 385 = NJW 1970, 99, 100. A.A. Thomas/Putzo/Reichold § 297 Rdn. 2. 13 BGH MDR 1981, 1012; BGH WM 1990, 1105, 1106; BGH NJW 1992, 2148; BGH NJW-RR 2002, 381; BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876. 14 BGH NJW-RR 1996, 379; BGH NJW 2004, 1876, 1879. 15 BGH NJW-RR 1996, 379; OLG Oldenburg NJW 1989, 1165 = MDR 1998, 551. 16 BGH NJW 1999, 2120 = MDR 1999, 1025; OLG Düsseldorf MDR 1987, 852. 17 OLG Zweibrücken MDR 1977, 409; OLG Bamberg OLGZ 1976, 351; OLG Düsseldorf JurBüro 1988, 382; OLG Zweibrücken OLGZ 1993, 329. 18 MünchKomm/Fritsche § 137 Rdn. 9. 19 BGH NJW 2004, 2019; BGHZ 141, 184, 193 Rdn. 37 = WM 1999, 1131. 20 Thüringer OLG OLGR (Jena) 2004, 170; Zöller/Greger Rdn. 2; Kirchner NJW 1971, 2158; a.A. BAGE 23, 146 = BAG NJW 1971, 1332. 127

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dass die Anträge wiederholt werden. Eine Sondersituation besteht, wenn sich im Laufe des Verfahrens eine wesentliche Änderung ergibt. Tauchen z.B. Zweifel an der Prozessfähigkeit einer Partei auf und stellt der Anwalt daraufhin im Hinblick auf die Unterbrechung des Verfahrens (§ 241) keinen Sachantrag, kann die Partei an ihrem früheren Antrag nicht festgehalten werden. Die Anträge müssen bei Fortsetzung des Verfahrens erneuert werden, auch wenn sie zu Beginn des Verfahrens bereits gestellt worden waren.21 Dasselbe gilt bei anderen Unterbrechungstatbeständen. Denn die Parteien müssen prüfen, ob sie ihre früheren Anträge in Anbetracht der neuen Situation aufrechterhalten wollen. 10 Über die Einbeziehung des Prozessvortrags hinaus löst die Antragstellung im Zusammenwirken mit der unmittelbar nachfolgenden Verhandlung über die Hauptsache weitere prozessuale Folgen aus: – Gemäß § 39 wird die Zuständigkeit eines Gerichts des ersten Rechtszuges dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Hierzu ist der Antrag auf Klagabweisung erforderlich.22 Die Erörterung von Verfahrens- oder Zulässigkeitsfragen oder ein Vergleichsgespräch ist noch kein verhandeln in diesem Sinn.23 – Eine Partei kann einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie bei ihm Anträge gestellt hat, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen (§ 43). – Lässt sich der Beklagte rügelos auf eine geänderte Klage ein, wird nach § 267 seine Einwilligung in die Änderung der Klage vermutet. Hat er schriftsätzlich keine Einwände gegen die Klageänderung erhoben, liegt diese Einwilligung darin, dass er den Antrag auf Abweisung der Klage stellt. Ist dagegen die Zulässigkeit der Klageänderung in einem Schriftsatz gerügt worden, enthält die Antragstellung eine stillschweigende Bezugnahme hierauf,24 so dass die Rüge im Termin nicht nochmals ausdrücklich erhoben werden muss. – Die Klage kann gemäß § 269 Abs. 1 ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. Sie muss daher erklärt werden, bevor der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage gestellt und hierüber verhandelt hat. – Nach § 282 Abs. 3 S. 1 hat der Beklagte Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, gleichzeitig und vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. Er kann also nicht erst den Gang des Verhandelns in der Sache abwarten, um dann, wenn sich dieser als für ihn ungünstig erweist, doch noch die Zulässigkeit der Klage in Zweifel zu ziehen. – Das Verhandeln ohne Bestreiten des gegnerischen Vortrags kann unter besonderen Umständen zu einem Geständnis im Sinne von § 288 führen, und zwar dann, wenn eine Behauptung zuvor ausdrücklich außer Streit gestellt worden war.25 – Gemäß § 333 ist als nicht erschienen auch die Partei anzusehen, die in dem Termin zwar erscheint, aber nicht verhandelt. Die Antragstellung verhindert damit die Säumnis. – Der einmal gestellte Antrag kann nicht „widerrufen“ oder „korrigiert werden, indem zur Herbeiführung einer Säumnis erklärt wird, nunmehr solle kein Antrag gestellt werden. Daher kann eine kontradiktorische Entscheidung ergehen.26 – Ist im Haupttermin vor dem Kollegialgericht verhandelt worden, kann die Sache grundsätzlich nicht mehr auf den Einzelrichter übertragen werden (§§ 348a Abs. 1 Nr. 3, 526 Abs. 1

21 22 23 24 25

OLG Hamm 20.10.2017 – I-9 U 3/17 –, juris. OLG Dresden NJW-RR 1997, 317 = MDR 1997, 94. OLG München NJW-RR 2019, 292 Rdn. 13. BGH NJW 1975, 1229. BGH WM 1990, 1105, 1106; BGH NJW 1994, 3109; BGH NJW 1991, 1683; BGH NJW-RR 1999, 1113 = VersR 1999, 838, 839. 26 Saarländisches OLG OLGR (Saarbrücken) 2002, 14; OLG München MDR 2011, 384. Gerken

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Nr. 4). Haupttermin in diesem Sinn kann auch ein früher erster Termin sein, sofern es sich hierbei nicht nur um einen reinen Durchlauftermin gehandelt.27 Gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 GVG muss der Antrag auf Verweisung des Rechtsstreits an eine andere Kammer des Landgerichts (KfH) vor der Verhandlung des Antragstellers zur Sache erfolgen. Der Begriff der Verhandlung im Sinne von § 101 Abs. 1 Satz 1 GVG ist allerdings nicht mit dem in § 137 Abs. 1 gleichzusetzen.28 Ein Verweisungsantrag ist bereits dann ausgeschlossen, wenn Fragen der Zulässigkeit der Klage erörtert worden sind.

III. Vorträge der Parteien (Abs. 2 und 3) 1. Grundsatz der Mündlichkeit Die Vorträge der Parteien sind nach § 137 Abs. 2 Satz 1 in freier Rede zu halten. Die vorbereiten- 11 den Schriftsätze dürfen daher nicht verlesen werden. Wird dagegen verstoßen, kann der Vorsitzende das Wort entziehen (§ 136 Abs. 2). Einem Bevollmächtigten kann darüber hinaus sogar die weitere Vertretung untersagt werden (§ 79 Abs. 3 Satz 3). Das Gesetz betont hiermit das Mündlichkeitsprinzip. Verlesen werden dürfen nur Dokumente,29 und zwar solche, auf deren wörtlichen Inhalt es für das Verständnis des Parteivortrags ankommt (§ 137 Abs. 3 Satz 2). Dies können z.B. eine Vertragsurkunde, ein Testament oder allgemeine Geschäftsbedingungen sein. Die Vorträge haben das Streitverhältnis in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung zu umfassen. Der Vortrag kann nicht durch eine Präsentation ersetzt werden. Ob sie als Ergänzung zum mündlichen Vortrag gestattet wird, steht im Ermessen des Vorsitzenden. § 137 Abs. 3 Satz 1 gestattet für den Vortrag eine wichtige Ausnahme, die die Durchführung 12 der mündlichen Verhandlung wesentlich erleichtert. Hiernach kann die Bezugnahme auf das schriftsätzliche Vorbringen den mündlichen Vortrag ersetzen. Gestattet ist dies, wenn beide Parteien mit dieser Verfahrensweise einverstanden sind und das Gericht sie für angemessen erachtet. Von dieser Erleichterung wird in der Praxis durchgängig Gebrauch gemacht, so dass die Ausnahme in der täglichen Handhabung die Regel ist. Soweit in der Verhandlung noch mündliche Ausführungen gemacht werden, geht es lediglich um Ergänzungen oder Erläuterungen des schriftsätzlichen Vortrags im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage mit dem Gericht. Es wäre auch wenig sinnvoll, die Parteien dazu anzuhalten, noch einmal in aller Breite in freier Rede das vorzutragen, was sie bereits in ihren vorbereitenden Schriftsätzen vorgebracht haben. Hierdurch würde die mündliche Verhandlung eine für alle Prozessbeteiligten unzumutbare Dauer erhalten, ohne dass hierdurch etwas für die Sache gewonnen wäre. Der Schwerpunkt der mündlichen Verhandlung liegt daher nicht in der Darstellung des Sachverhalts, sondern im Rechtsgespräch. Die aufmerksame Partei kann aus der Einführung in den Sach- und Streitstand durch den Vorsitzenden entnehmen, wie ihr Vortrag vom Gericht verstanden worden ist und ob noch Erläuterungs- und Ergänzungsbedarf besteht. Ferner kann sie erkennen, wie der gegnerische Vortrag vom Gericht verstanden und bewertet wird und versuchen, hierauf Einfluss zu nehmen.30 Hierdurch wird sie in die Lage versetzt, einzelne Punkte aus ihrem Sachvortrag mündlich zu vertiefen bzw. zu ergänzen. Wird in der mündlichen Verhandlung der Vortrag in entscheidungserheblichen Punkten 13 ergänzt, muss dies im Protokoll festgehalten werden. Es handelt sich um einen wesentlichen Vorgang der Verhandlung im Sinne von § 160 Abs. 2. Unterbleibt dies, können die notwendigen Feststellungen im Tatbestand des Urteils, unter Umständen auch im Rahmen der Entschei27 Thüringer OLG MDR 1999, 501. 28 Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 2012, 634; Zöller/Lückemann § 101 GVG Rdn. 1. 29 Der Begriff „Dokumente“ ist mit dem das JustizkommunikationsG vom 22.3.2005, BGBl. I 837, 838 (zugleich in Abs. 3) anstelle des Begriffs „Schriftstücke“ getreten, damit auch elektronische Dokumente erfasst werden.

30 Hierzu vgl. Borck WRP 1998, 368. 129

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dungsgründe nachgeholt werden. Fehlen sie auch dort, muss die Partei, deren Vortrag nicht wiedergegeben wird, mit einem Antrag auf Berichtigung des Tatbestands gemäß § 320 gegen das Urteil vorgehen. Andernfalls läuft sie Gefahr, dass der Tatbestand insoweit eine negative Beweiskraft zu ihren Lasten schafft.31 Ist der neue Vortrag zu umfangreich, muss der Partei ggf. gemäß § 139 Abs. 5 nachgelassen werden, einen Schriftsatz nachzureichen. Liegt keine Verspätung vor, muss notfalls vertagt werden, damit der Vortrag sachgerecht schriftsätzlich aufbereitet werden kann. Anschließend muss hierüber verhandelt werden. Eine Verpflichtung, persönliche Erklärungen der Partei im Anwaltsprozess zu Protokoll zu nehmen, besteht nicht.32

2. Bezugnahme 14 Die in der Antragstellung liegende Bezugnahme nach § 137 Abs. 3 Satz 1 (s. Rdn. 8) erfasst das gesamte bis dahin vorliegende schriftsätzliche Vorbringen der Partei. Erforderlich ist, dass ein Schriftsatz noch vor dem Termin zu den Akten gelangt ist. Damit wird er zum Gegenstand der Verhandlung, auch wenn das Gericht noch keine Gelegenheit hatte, ihn durchzuarbeiten. Bestehen Wissenslücken, kann das Gericht die Parteien auffordern, ihren Vortrag mündlich zu ergänzen oder die Verhandlung kurz unterbrechen. Ist der Schriftsatz erst unmittelbar vor dem Termin eingereicht worden, muss die Partei nachfragen, ob er sich bereits bei den Akten befindet. Andernfalls muss sie den Schriftsatz im Termin nochmals vorlegen bzw. seinen Inhalt mündlich vortragen.33 Die Gegenansicht geht davon aus, dass der Schriftsatz auch dann zu berücksichtigen ist, wenn er zwar vor dem Termin beim Gericht in der Geschäftsstelle eingegangen ist, aber in der Verhandlung noch nicht vorliegt.34 Dies verträgt sich nicht mit dem Mündlichkeitsprinzip. Erörtert werden kann nur das, was in der Verhandlung tatsächlich vorliegt. Auf einen Schriftsatz, der erst im Termin überreicht wird, kann nicht Bezug genommen werden. Sein Inhalt ist weder dem Gericht noch dem Gegner bekannt. Er ist nicht zur Vorbereitung des Termins geeignet und daher der Sache nach kein vorbereitender Schriftsatz im Sinne von § 129 Abs. 1.35 Sein Inhalt ist mündlich vorzutragen. Sprengt dieser Vortrag wegen seines Umfangs den Rahmen der Verhandlung oder kann er nur nach Durcharbeitung der schriftsätzlichen Ausführungen ausreichend verarbeitet werden, muss vertagt werden, sofern keine Präklusion eingreift. In jedem Fall muss der Gegner vorsorglich einen Schriftsatznachlass gemäß § 283 beantragen, wenn das Gericht zu erkennen gibt, dass es die mündliche Verhandlung schließen will. 15 Der Vortrag des Gegners wird von der Bezugnahme nicht umfasst. Hat sich der Beklagte auf Verjährung berufen, ist nicht anzunehmen, dass sich der Kläger den Tatsachenvortrag hierzu und die Erhebung der Einrede Vortrag zu eigen machen will.36 Trägt der Kläger dagegen selbst vor, der Beklagte habe die Einrede bereits vorprozessual erhoben, sie greife aber rechtlich nicht durch, ist sie zu berücksichtigen. Enthält der gegnerische Vortrag Umstände, die für die Partei vorteilhaft sind, kann unterstellt werden, dass sie sich zumindest hilfsweise hierauf beziehen will, sofern der Vortrag dem eigenen Vorbringen zur Schlüssigkeit verhilft und hiermit nicht in einem Widerspruch steht. Bestehen Zweifel, muss das Gericht sein Fragerecht ausüben (§ 139 Abs. 1 Satz 1). 16 Die Bezugnahme erstreckt sich auch auf die den Schriftsätzen beigefügten Urkunden, sonstige Dokumente und eine zur Glaubhaftmachung vorgelegte beigefügte eidesstattliche Versi-

31 32 33 34 35 36

BGH NJW 2004, 1876, 1879. Stein/Jonas/Kern Rdn. 16. Zöller/Greger Rdn. 3. OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1530. OLG Köln OLGR 2009, 298. BGH NJW 1999, 2120 = MDR 1999, 1025 (Versäumnisverfahren).

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cherung.37 Erforderlich ist, dass die Unterlagen tatsächlich vorliegen.38 Bezug nehmen können die Parteien nur auf das, was dem Richter im Verhandlungstermin tatsächlich präsent ist. Ist die Vorlage versehentlich unterblieben, bleibt die Bezugnahme wirkungslos. Das Gericht darf allerdings den Vortrag nicht schlicht unberücksichtigt lassen. Es ist verpflichtet, die Partei auf das Versehen hinzuweisen. Unterbleibt der Hinweis, führt dies zu einem Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs. Unabhängig hiervon muss geprüft werden, ob die mündliche Verhandlung vertagt oder wieder zu eröffnen ist. Mit der Gestattung der Bezugnahme wird die Partei nicht von ihrer Darlegungslast be- 17 freit. In geeigneten Fällen kann ihr die Bezugnahme die eigene Darlegung allerdings erleichtern. Legt der Kläger beispielsweise zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs ein ausführlich begründetes Strafurteil vor, kann er sich zur Anspruchsbegründung hierauf beziehen.39 Das Gericht kann die Partei zur näheren Erläuterung bzw. zur mündlichen Konkretisierung ihres Vortrags veranlassen. Es braucht sich nicht darauf verweisen zu lassen, es sei schon alles schriftsätzlich vorgetragen, man möge das nur zu Kenntnis nehmen. Die Bezugnahme kann nur in dem Rahmen erfolgen, in dem sie vom Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen erlaubt wird.40 Anlagen zu den Schriftsätzen können nur zur Erläuterung dienen, nicht aber die Schriftsätze ersetzen.41 Eine pauschale Bezugnahme auf beigefügte Dokumente (z.B. Urkunden, Privatgutachten, Schriftsätze oder Gutachten aus anderen Verfahren, Urteil aus einem früheren Prozess) ist kein substanziierter Parteivortrag.42 Das Gericht ist nicht verpflichtet, beigefügte Unterlagen oder Dokumente von sich aus darauf zu durchsuchen, ob sich daraus etwas ergibt, was der Partei zum Erfolg verhelfen könnte.43 Die Partei kann daher zur Begründung ihres Anspruchs bzw. zu ihrer Verteidigung nicht schlicht auf solche Anlagen verweisen. Denn sie ist verpflichtet, ihren Vortrag schriftsätzlich aufzubereiten.44 Soweit sie Bezug nehmen will, muss dies jeweils konkret erfolgen.45 Sie muss genau bezeichnen, auf was sie sich aus den von ihr beigefügten oder vom Gericht beigezogenen Dokumenten beziehen will.46 Dies muss grundsätzlich schriftsätzlich geschehen. Fehlt es hieran, muss die nötige Substanziierung im Termin nachgeholt werden, ggf. nach einem rechtlichen Hinweis des Gerichts. Nur unter diesen Voraussetzungen hat die Partei ihrer Darlegungslast genügt.47 Will das Gericht eine unzulässige Bezugnahme auf unübersichtliche Unterlagen oder Anlagen nicht zulassen, muss es hierzu einen rechtlichen Hinweis erteilen, damit die Partei ihr Versäumnis nachbessern kann. Das Gericht kann nicht eine solche Bezugnahme stillschweigend dulden und dann den Vortrag anschließend als unsubstanziiert zurückweisen.48 Eine Bezugnahme auf anwaltlichen Vortrag kann nicht mit dem Argument verweigert werden, der Schriftsatz sei offenbar von der Partei selbst verfasst worden.49 Der Anwalt dokumentiert mit der Unterschrift, dass er sich das dort enthaltene Vorbringen vollinhaltlich zu eigen machen will. 37 38 39 40 41 42

BayObLG NJW 1996, 406 Rdn. 28. BGH NJW 1995, 1841 = MDR 1996, 196. BGH 24.1.2012 – VI ZR 132/10 –, juris Rdn. 3; BGH NJW-RR 2018, 1534 = MDR 2019, 120. Thüringer OLG BauR 2009, 669 Rdn. 29. BGH NJW 2008, 69 Rdn. 25; BGH NJW 2016, 2747 Rdn. 19. BGH NJW 1956, 1878 (pauschale Bezugnahme auf der Klageschrift beigefügte Druckschriften); Schleswig-Holsteinisches OLG MDR 1976, 50 (Gutachten); OLG Köln OLGR 1993, 141; OLG Hamm NJW-RR 1996, 593; LG Kiel SchlHA 1978, 68; s.a. LG Frankfurt NJW-RR 2001, 589. 43 BGH LM § 137 ZPO Nr. 1 = NJW 1956, 1878; BGH NJW-RR 1991, 290 Rdn. 17; BGH NJW 2019, 1082 = MDR 2019, 182; Lange NJW 1989, 438. 44 BGH MDR 2017, 847 Rdn. 32. 45 BGH NJW 2004, 639; BGH NJW 2016, 2747 Rdn. 19; BGH NJW 2020, 766 = MDR 2020, 495 Rdn. 32. 46 BGH LM § 137 ZPO Nr. 1 = BGH NJW 1956, 1878. 47 A.A. zur rechtlichen Begründung LG Frankfurt NJW-RR 2001, 589, das in diesem Fall den Vortrag bereits an der wirksamen Bezugnahme, und nicht erst an der mangelnden Substantiierung scheitern lassen will. 48 BGH NJW 2005, 2927 = MDR 2005, 1376. 49 OLG Köln MDR 2021, 1416. 131

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Die in der Antragstellung liegende stillschweigende Bezugnahme auf den schriftsätzlichen Vortrag betrifft nur den Akteninhalt des vorliegenden Verfahrens. Hat das Gericht aufgrund der Hinweise der Parteien im schriftsätzlichen Vortrag andere Verfahrensakten beigezogen (vorausgegangenes vorläufiges Beweisverfahren, Vorprozess) und liegen diese im Termin vor, muss ihr Inhalt vorgetragen werden. Prozessstoff wird nur das, was die Parteien ausdrücklich in ihr schriftsätzliches Vorbringen einbeziehen. Fehlt ein entsprechender Vortrag, wird der Inhalt der beigezogenen Akten auch dann nicht zum Prozessstoff, wenn sich im Protokoll der Vermerk findet, dass die „Verfahrensakten vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren“.50 Die Bezugnahme wirkt für das weitere Verfahren fort, also grundsätzlich auch für ein 19 nachfolgendes Berufungsverfahren (zur Notwendigkeit einer konkreten Rüge im Berufungsverfahren bei nicht berücksichtigtem Vortrag s. aber § 529 Rdn. 21).51 Das Gericht hat daher davon auszugehen, dass eine Partei ein ihr günstiges Vorbringen aufrechterhalten will, und zwar auch dann, wenn sie später auf ein abweichendes Vorbringen des Gegners nicht reagiert und dieses nicht bestreitet. Zwar kann eine Partei ein Vorbringen konkludent fallen lassen. Dafür, dass dies tatsächlich gewollt ist, bedarf es aber eindeutiger Anhaltspunkte.52 Schriftsätzliche Beweisanträge brauchen im Termin nicht wiederholt zu werden.53 Das gilt auch für einen Antrag auf Parteivernehmung. Ist der Gegner im Termin anwesend, kann das Gericht aus der Tatsache, dass der Vernehmungsantrag nicht mündlich erneuert wird, nicht etwa den Schluss ziehen, dass der Antrag fallen gelassen werden soll.54 Wird im Termin ein einzelner Beweisantritt hervorgehoben, kann das Gericht mangels anderer Anhaltspunkte nicht davon ausgehen, dass frühere Beweisangebote zu demselben Thema fallengelassen werden sollen.55

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IV. Vorlesung von Dokumenten (Abs. 3 Satz 2) 20 § 137 Abs. 3 Satz 2 gestattet die Vorlesung von Dokumenten56 insoweit, als es auf ihren wörtlichen Inhalt ankommt. Die Vorschrift hat wenig praktische Bedeutung. Zum Prozessgegenstand werden die Dokumente bereits dadurch, dass auf sie Bezug genommen wird. Einer Vorlesung bedarf es nicht, weil die Dokumente – wie der übrige Vortrag auch – Akteninhalt sind. Sie sind dem Gericht bekannt. Ein Verlesen bietet sich daher nur dann an, wenn im Rahmen anwaltlicher Rechtsausführungen bestimmte Passagen hervorgehoben werden sollen, weil es auf ihren genauen Wortlaut ankommt. Insoweit begrenzt das Gesetz den Umfang der Ausführungen, weil es eine Vorlesung nur insoweit gestattet, als auf ihren wörtlichen Inhalt abgestellt werden soll.

V. Eigener Vortrag der Partei (Abs. 4) 1. Allgemeines 21 § 137 Abs. 4 verpflichtet das Gericht, in Anwaltsprozessen der Partei neben dem Anwalt das Wort zu gestatten. Ein Ermessen steht dem Gericht nicht zu.57 Für die Güteverhandlung gilt 50 51 52 53 54 55 56

BGHZ 126, 217 ff. = NJW 1994, 3295; BGH NJW-RR 2014, 903 = MDR 2014, 1168. Einzelheiten hierzu § 520 Rdn. 85. BGH NJW 1998, 2977 = MDR 1998, 1178. BGH NJW-RR 1997, 764; OLG Hamm NJW 1997, 764. BGH NJW-RR 1996, 1459. Ordemann NJW 1964, 1308. Mit der Einführung der elektronischen Kommunikation ist der Begriff „Schriftstücke“ durch „Dokumente“ ersetzt worden – JustizkommunikationsG vom 22.3.2005, BGBl. I 837, 838. 57 BayVerfGH NJW 1961, 1523. Gerken

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§ 278 Abs. 2 Satz 3. Partei im Sinne dieser Vorschrift ist auch der Streithelfer.58 Erforderlich für die Gestattung ist ein Antrag. Er kann konkludent gestellt werden und liegt bereits darin, dass die Partei das Wort ergreift. Der Antrag unterliegt nicht dem Anwaltszwang.59 Er kann auch gegen den erklärten Willen des Anwalts von der Partei gestellt werden, etwa, weil diese ein ihr in der Verhandlung bewusst gewordenes Missverständnis bei der Informationserteilung alsbald bereinigen will. Die Entscheidung darüber, wann der Partei das Wort gestattet wird, trifft der Vorsitzende im Rahmen des § 136 Abs. 2. Er kann das Wort auch wieder entziehen.60 Ergibt sich, dass der Partei die Fähigkeit zum geeigneten Vortrag mangelt, kann das Gericht ihr darüber hinaus gemäß § 157 Abs. 2 Satz 1 den weiteren Vortrag untersagen. Dies dürfte aber nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen.61 Das Wort zu gestatten ist der Partei nur neben dem Anwalt, also nur in seinem Beisein. Erscheint der Anwalt nicht, kann der Vortrag nicht der Partei überlassen werden, und zwar auch dann nicht, wenn ein auf Seiten der Partei beigetretener Streithelfer anwaltlich vertreten ist.62 In diesem Fall kann das Gericht die Partei auch nicht gemäß § 141 anhören. Denn die Anhörung kann nur im Rahmen einer streitigen mündlichen Verhandlung erfolgen. Möglich ist aber eine förmliche Beweisaufnahme durch Vernehmung der Partei. Ist die Partei der deutschen Sprache nicht mächtig, kann sie ihr Recht zur persönlichen Anhörung nur dann wahrnehmen, wenn keine Sprachbarrieren vorhanden sind. Das Gericht muss daher in Absprache mit dem Prozessbevollmächtigten klären, ob ein Dolmetscher hinzugezogen werden muss. Eine routinemäßige Beiziehung eines Dolmetschers in allen Fällen, in denen das Gericht das persönliche Erscheinen einer möglicherweise fremdsprachigen Partei anordnet oder wenn sie von sich aus teilnimmt, ist nicht erforderlich.63 Gemäß § 185 Abs. 2 GVG ist sie auch dann nicht nötig, wenn alle am Termin beteiligten Personen der fremden Sprache mächtig sind. Stellt sich jedoch im Termin heraus, dass eine Verständigung mit der Partei nicht möglich ist und will sie von ihrem Recht zur persönlichen Anhörung Gebrauch machen, muss der Termin vertagt und ein Dolmetscher beigezogen werden.64 Das Wort ergreifen kann nur die Partei selbst bzw. ihr gesetzlicher Vertreter, nicht aber ein Dritter, und zwar auch dann nicht, wenn die Partei dies wünscht. Allerdings kann das Gericht im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens anstelle der Partei auch von dieser beauftragte Dritte anhören, etwa einen mit der Sache besonders vertrauten Mitarbeiter aus dem Betrieb der Partei oder dem zum Termin entsandten Korrespondenzanwalt.65 Soweit sich die Einbeziehung Dritter auf rechtliche Erörterungen beschränkt, ist dies generell unproblematisch. Zurückhaltung ist dagegen geboten, wo es um ergänzenden Sachvortrag oder gar um Klärung des Sachverhalts geht. Insoweit dürfen die Grenzen zu einer Beweisaufnahme nicht verwischt werden. Denn eventuell kommt der Dritte auch als Zeuge in Betracht. Soweit die Partei Ausführungen macht, die über den schriftsätzlichen Vortrag hinausgehen, sind diese zweckmäßigerweise zu protokollieren. Eine Verpflichtung hierzu besteht allerdings nicht. Die nötigen Feststellungen hierzu können auch im Urteil nachgeholt werden. Bei umfangreichen Ausführungen wird es angezeigt sein, der Partei aufzugeben, den Vortrag schriftsätzlich aufzubereiten. Im Parteiprozess findet § 137 Abs. 4 nach seinem Wortlaut zwar keine Anwendung. Dies heißt aber nicht, dass der Partei bei anwaltlicher Vertretung im Parteiprozess das Wort nicht 58 59 60 61 62 63

Stein/Jonas/Kern Rdn. 17. Stein/Jonas/Kern Rdn. 15. Stein/Jonas/Kern Rdn. 15; Zöller/Greger Rdn. 4. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. OLG Frankfurt NJW-RR 2010, 140; OLG München 14.3.2014 – 10 U 477/13 –, juris. Strenger offenbar BGH NJW-RR 2018, 506 = MDR 2018, 689; zur Hauptverhandlung in Straffsachen s. BVerfGE 64, 135 = MDR 1983, 303 Rdn. 42. 64 BGH NJW-RR 2018, 506 = MDR 2018, 689 Rdn. 16. 65 OLG München NJW 1964, 1480 und NJW 1966, 2070; Stein/Jonas/Kern Rdn. 18. 133

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zu gestatten ist. Im Parteiprozess hat die Partei jederzeit das Rederecht. Da sie selbst postulationsfähig ist, kann sie die Verhandlungsführung an sich ziehen. Insoweit ist daher eine gesetzliche Regelung dahin, dass ihr neben dem Anwalt das Wort zu gestatten ist, nicht nötig.

2. Nebeneinander von Anwalt und Partei 26 Die Worterteilung an die Partei kann zu Divergenzen mit dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten führen. Im Parteiprozess ist auch bei anwaltlicher Vertretung die Erklärung der Partei maßgeblich, da die Partei selbst postulationsfähig ist. Sie kann Prozesshandlungen vornehmen und zur Sache vortragen. Bei Widersprüchen zwischen anwaltlicher Erklärung und der der Partei gilt die der Partei, es sei denn, eine zuvor abgegebene Erklärung hat bereits endgültige Folgen ausgelöst (z.B. Rücknahme der Klage). Im Anwaltsprozess sind allein die Prozesshandlungen des Anwalts maßgeblich. § 85 Abs. 2 macht insoweit lediglich eine Ausnahme für Geständnisse und andere tatsächliche Erklärungen, soweit sie von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden. 27 Ein Geständnis des Anwalts bleibt bei sofortigem Widerruf der Partei wirkungslos. Umgekehrt kann die Partei auch im Anwaltsprozess grundsätzlich Tatsachen einräumen, die der Anwalt zuvor schriftsätzlich bestritten hatte. Die Frage, ob die Partei tatsächlich eine Behauptung förmlich zugestehen will, hängt davon ab, in welchem Zusammenhang ihre Erklärung steht. Sie ist frei zu würdigen. Erfolgt sie im Rahmen einer Anhörung gemäß § 141 oder einer förmlichen Vernehmung der Partei,66 geht es um die Aufklärung des Sachverhalts. Mangels anderer Anhaltspunkte kann das Gericht nicht davon ausgehen, dass die Partei in diesem Rahmen etwas förmlich zugesteht.67 Ob diese Absicht besteht, bedarf vielmehr einer ausdrücklichen Klarstellung im Rahmen der nachfolgenden Verhandlung über das Ergebnis der Anhörung bzw. der Beweisaufnahme. Bei Entscheidung über die Frage, ob ein Geständnis im Rechtssinn erklärt werden soll, hat der Anwalt das letzte Wort.68 28 Andere tatsächliche Erklärungen des Anwalts – zum eigenen Sachvortrag oder zu dem des Gegners – kann die Partei jederzeit widerrufen. Insoweit gilt die zeitliche Schranke des § 85 Abs. 1 Satz 2 nicht. Denn es ist einer Partei auch sonst gestattet, von einem früheren Vortrag Abstand zu nehmen bzw. ihn zu berichtigen. Allerdings stellt sich insoweit die Frage der Verspätung. Kommt es bei einem solchen Widerruf zu einer Divergenz mit dem anwaltlichen Vortrag, muss das Gericht zunächst versuchen, die Hintergründe aufzuklären. Diese Erörterung kann ergeben, dass es sich in Wirklichkeit um eine Scheindivergenz gehandelt hat, die behoben werden kann bzw. dass der Vortrag von Anwalt und Partei entgegen dem ersten Eindruck sehr wohl auf einen Nenner gebracht werden können. Zudem werden Anwalt und Partei – einmal problembewusst geworden – vernünftigerweise sogleich versuchen, sich zu einigen, welche Version des Vortrages gelten soll. Häufig wird ein Informationsversehen vorliegen, so dass der Anwalt seinen weiteren Vortrag an dem der Partei ausrichten wird. Bleibt er allerdings bei seiner Version, muss das Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 286) entscheiden, welchen Sachverhalt es für zutreffend hält.69 Hierbei wird den persönlichen Erklärungen der Partei vor denen des Anwalts mit Rücksicht darauf, dass er seine Information erst von der Partei erhält, in der Regel den Vorzug zu geben sein.70 66 BGHZ 129, 108 = NJW 1995, 1432. 67 BGH NJW-RR 2006, 672 m.w.Nachw.; BGH NJW-RR 2009, 1279; OLG Hamm NJW-RR 1997, 999; Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 4; a.A. Brandenburgisches OLG OLGR 1997, 326. 68 BGHZ 129, 108 = NJW 1995, 1432; BGH NJW-RR 2006, 672 = MDR 2006, 990; BGH NJW-RR 2009, 1272; Stein/ Jonas/Kern Rdn. 15. 69 BGH ZZP 71 (1958), 104, 106. 70 RGZ 10, 423, 424; BGH ZZP 71 (1958), 104, 106; BGH VersR 1969, 58. Gerken

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3. Materiell-rechtliche Erklärungen Die Prozessvollmacht des Anwalts erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Abgabe und Entge- 29 gennahme materiell-rechtlicher Erklärungen in Bezug auf den Streitgegenstand.71 Einer Anhörung der Partei gemäß § 137 Abs. 4 bedarf es daher nicht, sofern der Anwalt solche rechtsgeschäftlichen Handlungen für die Partei im Termin abgibt. Prozessvergleich,72 Kündigung, Rücktritt von einem Vertrag, Anfechtung oder Aufrechnung mit einer Gegenforderung73 schaffen neben den prozessualen Wirkungen zugleich die entsprechenden materiell-rechtlichen Folgen. Ist die Partei im Termin zugegen, wird der Anwalt solche Erklärungen allerdings in der Regel erst nach Rücksprache abgeben. Anders ist es hingegen mit Erklärungen, die die Partei nur persönlich abgeben kann (z.B. Anfechtung eines Erbvertrags – § 2282 Abs. 1 Satz 1; Erbverzicht – § 2347 Abs. 2 Satz 1; Erbvertrag im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs – § 2274;74 Aufhebung des Erbverzichts – § 2351).75 Insoweit muss die Partei im Termin persönlich befragt werden, ob sie die entsprechende Erklärung abgeben will. Die Erklärung ist zu Protokoll zu nehmen und muss nach dem Vorspielen oder Vorlesen des Diktats genehmigt werden. Zu der Genehmigung ist ein Vermerk im Protokoll aufzunehmen.

4. Verstoß gegen § 137 Abs. 4 Erteilt der Vorsitzende der Partei trotz ihres ausdrücklichen Antrags76 nicht das Wort, kann 30 gemäß § 140 die Entscheidung des Gerichts beantragt werden.77 Verweigert auch das Gericht die Worterteilung, kann kommt zunächst die Gehörsrüge gemäß § 321a in Betracht. Führt sie nicht weiter, kann ein etwaiger Verfahrensmangel mit dem Rechtsmittel gegen das Endurteil geltend gemacht werden.78 Subsidiär ist die Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs möglich.79 Erforderlich ist, dass die Partei im Termin tatsächlich zugegen war.80 Ferner muss dargetan werden, dass die Verweigerung ursächlich geworden ist für die Entscheidung. Dies wird selten der Fall sein. Denn der Partei ist es eigentlich immer möglich, sich das erforderliche rechtliche Gehör über ihren Anwalt zu verschaffen. In der Verweigerung der Worterteilung kann allerdings noch ein anderer Verfahrensmangel liegen, und zwar ein Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht (§ 139). Gemäß § 141 soll das Gericht das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. Die Anhörung dient dem besseren Verständnis des Sachverhalts und ist Teil der Erkenntnisgewinnung. Sie ist zwar nicht Teil der Beweisaufnahme, kann aber gleichwohl in die Feststellung des Sachverhalts einfließen. Wenn das Gericht diese Möglichkeit der Erkenntnisgewinnung nicht nutzt und der Partei nicht das Wort erteilt, begründet dies unter Umständen einen Verfahrensverstoß.

71 BGH NJW 1992, 1964 = MDR 1992, 712; BGH NJW 2003, 964. 72 Erstreckung der Prozessvollmacht auf den außergerichtlichen Vergleich: BAG NJW 1963, 1469; a.A. Zöller/Althammer § 81 Rdn. 11. 73 Zur Prozessvollmacht für die Aufrechnung s. RGZ 50, 426. 74 BayObLG NJW 1965, 1276. 75 Vgl. Zöller/Greger Rdn. 5. 76 OLG München NJW 1961, 1523 (eindeutige Wortmeldung erforderlich). 77 RG JW 1903, 397; Stein/Jonas/Kern Rdn. 19; MünchKomm/Fritsche § 137 Rdn. 15. 78 Stein/Jonas/Kern Rdn. 19 unter Hinw. auf RG Gruchot 52 (1908) 143; MünchKomm/Fritsche § 137 Rdn. 15. 79 BayVerfGH NJW 1961, 1523 = MDR 1961, 747; Stein/Jonas/Kern Rdn. 19; MünchKomm/Fritsche Rdn. 15; Röhl NJW 1964, 273. 80 BVerwG NJW 1984, 625 = DÖV 1984, 67. 135

Gerken

§ 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht (1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. (4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. § 138 geändert durch Nov. 1933 RGBl. I 780, 821

Schrifttum Ambs Bestreiten mit Nichtwissen. Die Auslegungsregel des § 138 Abs. 4, 1997; Arens Zur Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei im Zivilprozeß ZZP 96 (1983), 1 ff.; Baumgärtel Zwei wichtige BGH-Entscheidungen zu Ausforschungsbeweis und Behauptung ins Blaue hinein MDR 1995, 987 ff; Bernhardt Die Aufklärung des Sachverhalts im Zivilprozess, FS Rosenberg (1949) 9 ff., 24; ders. Wahrheitspflicht und Geständnis im Zivilprozess JZ 1963, 245 ff.; Bischoff Tatsachenvortrag im Zivilprozess JA 2012, 532 ff.; Blunck Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; ders. Das einfache Bestreiten unter dem Gesichtspunkt der Erklärungslast (§ 138 Abs. 2 ZPO) MDR 1969, 99 ff.; Borck Über „Bärenfang“, Beweislast und „Pressedienst“ WRP 1963, S. 191 ff.; ders. Zur Glaubhaftmachung des Unterlassungsanspruches WRP 1978, S. 776 ff.; ders. Irreführende Werbung und Umkehr der Beweislast GRUR 1982, S. 663 ff.; Brand Das Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsund Verschwiegenheitspflicht AnwBl. 2014, 286 ff.; Braun Wahrheit im Zivilprozess JZ 2021, 53 ff.; Brehm Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; Brögelmann Rechtfertigung des Substanziierungsgrundsatzes JR 2005, 309 ff.; Brose Substanziierungslast im Zivilprozess MDR 2008, 1315 ff.; Cohn Zur Wahrheitspflicht und Aufklärungspflicht der Parteien im deutschen und englischen Zivilprozeßrecht, FS v. Hippel 1967, 41 ff.; Costede Scheinprozesse ZZP 82, (1969), 438 ff; Dötsch Die Erklärung mit Nichtwissen als „Substantiierungsfalle“ MDR 2014, 1363 ff.; Dyck/Ittner Das Sachverwertungsverbot NJW 2021, 1633 ff.; Fleck Die Redlichkeitspflichten der Parteien im Zivilprozeß, 2004; Fleischer/Danninger Darlegungs- und Beweislast bei Organhaftung und Gesamtrechtsnachfolge AG 2020, 193 ff.; Fölsing Keine Ausforschung durch Akteneinsicht ZInsO 2016, 1734 ff.; Forch Tatsächliche Vermutung, sekundäre Darlegungslast und prozessuale Wahrheitspflicht im FilesharingProzess GRURPrax 2015, 49 ff.; Fuchs Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast im zivilprozessualen Eilverfahren, 1995 (Diss. Bonn 1993); Fuhlrott Zulässiges Parteivorbringen und Reaktionsmöglichkeiten auf unzutreffenden Vortrag ArbR 2013, 621 ff.; Gaier Strukturiertes Parteivorbringen im Zivilprozess ZRP 2015, 101 ff.; Gehrlein Reichweite eines Geständnisses im Zivilprozess MDR 2016, 1 ff.; ders. Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zur ZPO – Verfahren des ersten Rechtszuges MDR 2004, 541 ff.; Geipel Der Beweis von Negativa und arglistigem Verschweigen ZfSch 2010, 124 ff.; Gilles Zur Demontage des Wahrheitspostulats im Zivilprozess durch die vorherrschende deutsche Doktrin, FS Gottwald 2014, 189 ff.; Gottwald Zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen im Zivilprozess BB 1979, 1780 ff.; Gremmer Wechselhafter und widersprüchlicher Vortrag einer Partei MDR 2010, 245 ff.; Grootens/Enger Erklärung mit Nichtwissen – Keine Informationsbeschaffungspflicht bei bloßer Gesamtschuldnerschaft NJW 2019, 3182 ff.; Gomille Informationsproblem und Wahrheitspflicht, 2016. Hackenberg Die Erklärung mit Nichtwissen (§ 138 IV ZPO), 1995; Häsemeyer Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979; v. Hippel Wahrheitspflicht und Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozeß AnwBl. 2006, 780 ff.; Herr Partei und Amtsmaxime DRiZ 1988, 57 ff.; Hirtz Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast im einstweiligen Rechtsschutz NJW 1986, 110 ff.; ders. Der Umgang mit der Wahrheit im Zivilprozess AnwBl 2006, 780; Hök Obliegenheitsverletzung durch fehlende Substantiierung zum Parteivorbringen bei Informationsgefälle MDR 1995, 773 ff.; Jauernig Das gleichwertige („aequipollente“) Parteivorbringen, FS Schwab (1990) 47 ff.; Katzenmaier Aufklärungs-/Mitwirkungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei JZ 2002, 533 ff.; Kiethe Zivilprozessuale Sanktionen gegen unrichtigen und rechtswidrigen Sachvortrag MDR 2007, 625 ff.; Koller Die sog. Recherchepflicht: Eine materiell-rechtliche oder eine prozessuale Pflicht? TransportR 2014, 316 ff.; Konzen Rechtsverhältnisse zwischen Prozeßparteien, 1976; Krell Probleme des Prozessbetrugs JR 2012, 102 ff.; Kur Beweislast und Beweisführung im Wettbewerbsprozeß, 1981; ders. Irreführende Werbung und Umkehr der Beweislast GRUR 1982, 663 ff.; Lang Die Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozess vor dem Hintergrund der europäischen Rechtsver-

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-017

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einheitlichung, 1999; Lange Bestreiten mit Nichtwissen NJW 1990, 3233 ff.; Laumen Die sekundäre Behauptungslast im Rahmen der Eigentumsvermutung MDR 2016, 370 ff.; ders. Die sekundäre Behauptungslast MDR 2019, 193 ff.; Leipold Prozessförderungspflicht der Parteien und richterliche Verantwortung ZZP 93 (1980) 237 ff.; Lehre/Stamer Sekundäre Darlegungs- und Beweislast DAR 2017, 510 ff.; Lindenberg Wahrheitspflicht und Dritthaftung des Rechtsanwalts im Zivilverfahren, 2002; Lüderitz Ausforschungsverbot und Auskunftsanspruch bei Verfolgung privater Rechte, 1966; Meyke Zur Anhörung der Parteien im Zivilprozeß MDR 1987, 358 ff.; Morhard Die Informationspflicht der Parteien bei der Erklärung mit Nichtwissen, 1993; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975; Münzberg Geständnis, Geständnisfiktion und Anerkenntnis im Klauselerteilungsverfahren NJW 1992, 201 ff.; Ohl Der Rechtsschutz gegenüber unberechtigter Geltendmachung gewerblicher Schutzrechte GRUR 1966, 172; Olzen Die Wahrheitspflicht der Parteien im Zivilprozeß ZZP 98 (1985) 403; Papanikolaou Die Erklärungspflicht der Parteien gem. § 138 Abs. 2-4: zwischen Wahrheitspflicht und Parteivernehmung GVRZ 2021, 13 ff.; Peters Auf den Wegen zu einer allgemeinen Prozeßförderungspflicht der Parteien, FS Schwab (1990) 399 ff.; Piekenbrock Negatorischer Rechtsschutz gegen Sachvortrag im Zivilprozeß JZ 2006, 586 ff.; Prange Materiell-rechtliche Sanktionen bei Verletzung der prozessualen Wahrheitspflicht durch Zeugen und Parteien, 1995; Röttger Manipulierte Verkehrsunfälle im Haftpflichtprozess ZfSch 2018, 184 ff.; Schippan Das Bestreiten mit Nichtwissen bei Drittäußerungen im Gegendarstellungsprozess ZUM 2014, 959 ff.; Schmitt Grenzen des Bestreitens mit Nichtwissen im Verkehrszivilprozess NJ 2018, 282 ff.; Schmid Anforderungen an die Substantiierung im Mietnebenkostenprozess MDR 2015, 187 ff.; Schneider Das Offenlassen der Rechts- und Tatsachengrundlage in zivilrechtlichen Entscheidungen (II) MDR 1970, 727 ff.; ders. Die Substantiierungslast bei Bestreiten MDR 1962, 361 ff.; Schreiber Das Sachvortragsverwertungsverbot ZZP 2009, 227 ff.; Schultzky Wenn Streitiges unstreitig wird MDR 2016, 968 ff.; Schweizer Substanziieren – wozu? SJZ 2012, 557 ff.; Seutemann Die Anforderung an den Sachvortrag der Parteien MDR 1997, 615 ff.; Sieger Der Anscheinsbeweis im Verkehrsunfallprozess ZfSch 2015, 669 ff.; Staab Die Wahrheitspflicht im Zivilprozeß, Diss. Würzburg 1973; Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976; ders. Parteipflichten bei der Sachverhaltsaufklärung im Zivilprozeß ZZP 98 (1985) 237 ff.; Ulrich Die Beweislast im Verfahren des Arrestes und der einstweiligen Verfügung GRUR 1982, 201 ff.; Wagner Prozessverträge, 1998; ders. Urkundenedition durch Prozessparteien – Auskunftspflicht und Weigerungsrechte JZ 2007, 706 ff.; Welzel Die Wahrheitsgrundlagen im Zivilprozeß, 1935; Zerbe Die Einlassung des Beklagten auf die Klage aus anwaltlicher Sicht, 1998; Zimmerman Tatsächliche Vermutung und sekundäre Beweislast in Filesharings-Prozessen MMR 2014, 368 ff.

Übersicht I.

Normzweck

1

II.

Geltungsbereich der Vorschrift

III. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht (Abs. 1) 5 Allgemeines 8 Wahrheitsbegriff 9 Inhalt der Wahrheitspflicht 14 Die Pflicht zur Vollständigkeit 21 Grenzen der Wahrheitspflicht 24 Der Anwalt und die Wahrheitspflicht Die Folgen von Wahrheitspflichtverletzun27 gen

IV.

Die Gegenerklärung (Abs. 2)

3

V. 1. 2. 3. 4.

Nichtbestreiten (Abs. 3) 42 Allgemeines Anwendungsbereich der Vorschrift 44 Einzelheiten 48 Folgen des Nichtbestreitens

VI. 1. 2.

Die Erklärung mit Nichtwissen (Abs. 4) 51 Allgemeines Eigene Handlung/Wahrnehmung der Par53 tei 57 Nichtwissen bei Handeln durch Dritte 64 Das Bestreiten mangels Information

3. 4.

43

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I. Normzweck § 138 schreibt den Parteien vor, in welcher Weise sie den Tatsachenstoff vortragen müssen. An ers- 1 ter Stelle steht die Wahrheitspflicht. Die Parteien dürfen nicht wider besseres Wissen etwas Falsches vortragen, und zwar unabhängig davon, ob sie die in Rede stehende Tatsache für erheblich

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Gerken

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halten.1 Die Pflicht zum vollständigen Vortrag korrespondiert hiermit. Die Parteien dürfen nicht bewusst einen Teil des Sachverhalts weglassen und ihn hierdurch verfälschen. Schon aus eigenem Interesse und ohne die Pflichten aus § 138 müssen sie die Tatsachen so vollständig vortragen, dass sich das Gericht ein Bild von dem Geschehen machen kann. Der Sachverhalt muss eine innere Plausibilität haben. Fehlt es hieran, läuft die Partei Gefahr, dass ihr Vortrag ohne Prüfung durch eine Beweisaufnahme als unschlüssig bzw. als nicht hinreichend substanziiert behandelt wird. 2 Zum vollständigen Vortrag gehört die Erwiderung auf das Vorbringen des Gegners (Abs. 2). Die Partei muss sich dazu erklären, was sie von dem Vorbringen des Gegners zugestehen und was sie bestreiten will. Erklärt sie sich nicht, ist das Vorbringen des Gegners als zugestanden anzusehen (Abs. 3), es sei denn, die Absicht des Bestreitens geht aus den übrigen Erklärungen der Partei hervor. Bei der Erwiderung auf den gegnerischen Vortrag muss die Partei grundsätzlich alle Kenntnisse offenlegen. Auf ein schlichtes Bestreiten darf sie sich nur dann beschränken, wenn der Vortrag des Gegners seinerseits unsubstanziiert ist. Ansonsten ist ihr dies nur für solche Tatsachen gestattet, die nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung waren (Abs. 4).

II. Geltungsbereich der Vorschrift 3 Die Verpflichtungen aus § 138 bestehen ungeachtet der Aufnahme in den Titel „Mündliche Verhandlung“ nicht erst in der mündlichen Verhandlung. Da die Verhandlung schriftsätzlich vorbereitet wird, müssen schon die Schriftsätze den Anforderungen der Vorschrift genügen. Andernfalls ist dem Gericht eine sachgerechte Vorbereitung der Verhandlung nicht möglich. Die Regelung gilt auch in den Verfahren, für die eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist,2 beispielsweise für das Arrestverfahren, das selbständige Beweisverfahren, das Beschwerdeverfahren und das Vollstreckungs- sowie das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren, und zwar in jedem Verfahrensstadium.3 § 138 gilt für beide Parteien, ohne nach Aktiv- und Passivrolle zu differenzieren. Ebenso wie 4 der Kläger nicht bewusst etwas Falsches behaupten darf, darf der Beklagte den Vortrag des Klägers nicht wider besseres Wissen bestreiten. Streitgenossen und Streithelfer sind „Parteien“ im Sinne von § 138. Ein Streithelfer kann eine Behauptung nicht mit Nichtwissen bestreiten, wenn sie eine eigene Handlung der unterstützten Hauptpartei oder Gegenstand ihrer Wahrnehmung ist.4 Denn seine Befugnisse gehen nicht weiter, als die der Hauptpartei.5 Prozessbevollmächtigte, Beistände und gesetzliche Vertreter sind zwar nicht Partei. Erklärungen, die sie im Namen der Partei abgeben, unterliegen aber den Vorschriften des § 138, weil sie Erklärungen der Partei sind.6

III. Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht (Abs. 1) 1. Allgemeines 5 Eingeführt worden ist die Wahrheitspflicht in die ZPO durch die Novelle 1933,7 und zwar als Instrument gegen die Prozesslüge.8 Die Vorschrift soll eine redliche Prozessführung sichern.9 1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH NJW 2011, 2794 = MDR 2011, 1198. Stein/Jonas/Kern Rdn. 2. Für das Schiedsverfahren offengelassen in BGHZ 23, 198. BGH NJW 2021, 1957 = MDR 2021, 199 Rdn. 24. BGH NJW 1985, 2480. BGH NJW 1952, 1148; Stein/Jonas/Kern Rdn. 16; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. RGBl. I 780. Präambel zur Nov. 1933 RGBl. I 780. Vgl. Präambel zur Nov. 1933 RGBl. I 780.

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Der Gesetzgeber hat mit ihr der bis dahin teilweise vertretenen Auffassung, die Parteien dürften im Rahmen des Beibringungsgrundsatzes auch wider besseres Wissen vortragen, die Grundlage entzogen. Die Wahrheitspflicht ist eine prozessuale Rechtspflicht der Parteien.10 Sie setzt allerdings 6 erst ein, wenn tatsächlich zur Sache vorgetragen wird. Ob sich eine Partei zum Sachverhalt erklären will, ist prinzipiell ihre Sache. So kann sich z.B. der Beklagte zur Abwehr der Klage auf Rechtsausführungen beschränken. Es gibt demgemäß keine Erklärungspflichten – ebenso wie es keine Beweismittelbenennungs- bzw. Beweispflichten gibt. Angriff und Verteidigung gelingen allerdings nur, wenn sich die Parteien erklären und hierfür Beweis antreten. Insoweit spricht man daher von einer Erklärungs- und Beweislast. Was im Rahmen dieser Erklärungslast zu den tatsächlichen Umständen vorgetragen wird, muss der Wahrheit entsprechen und vollständig sein. Die Pflicht zum wahrheitsgemäßen und vollständigen Vortrag ist ein Korrektiv zum Beibrin- 7 gungsgrundsatz. Nach dem Beibringungs- oder auch Verhandlungsgrundsatz darf das Gericht seiner Entscheidung nur die Tatsachen zugrunde legen, die von den Parteien vorgetragen werden. Was vom Gegner zugestanden wird, muss das Gericht grundsätzlich übernehmen. Die Richtigstellung von falschem Vortrag überlässt das Gesetz damit zunächst dem Gegner. Dieses Prinzip beruht auf der Überlegung, dass die Parteien ein ureigenes Interesse daran haben, dem Gericht den Sachverhalt so zu unterbreiten, wie er aus ihrer Sicht zutreffend ist. Die gegenläufigen Interessen der Parteien an einem positiven Ausgang des Rechtsstreits schaffen den nötigen Anreiz für den eigenen Vortrag und die Entkräftung des Vortrags des Gegners. Die Überlegung stößt an ihre Grenzen, wo die Parteien bewusst etwas Falsches vortragen. Damit missbrauchen sie ihre Rechte.11 Dem wird mit der Wahrheitspflicht entgegengetreten. Die Wahrnehmung des eigenen Interesses darf nicht so weit gehen, dass zum Mittel der Täuschung gegriffen wird. 138 Abs. 1 bewahrt damit das Gericht vor mutwilliger Inanspruchnahme und den Gegner vor lügenhaftem Vortrag. Zugleich wird sichergestellt, dass das Urteil auf dem Sachverhalt beruht, der sich tatsächlich ereignet hat.12 Nur auf dieser Grundlage kann ein richtiges Urteil ergehen.

2. Wahrheitsbegriff § 138 Abs. 1 geht von einem logischen Wahrheitsbegriff aus. In diesem Sinne versteht man unter 8 Wahrheit den Anspruch einer Aussage, wahr zu sein. In Bezug auf einen Gegenstand, eine Handlung oder eine Person werden Sachverhalt und Sache als so und nicht anders sich verhaltend oder bestehend gekennzeichnet. Das Verfahrensrecht kann allerdings nur fordern, dass die Parteien das erklären, was sie wissen bzw. subjektiv für richtig halten. Dass eine Tatsache objektiv unwahr ist, begründet daher noch keinen Verstoß gegen die Wahrheitspflicht. Wahrheit im Sinne von § 138 Abs. 1 bezieht sich damit auf die subjektive Überzeugung von der Richtigkeit des Vortrags.13 Die Partei darf keine Tatsachen behaupten, von denen sie weiß oder überzeugt ist, dass sie unwahr sind. Andererseits ist sie nicht beschränkt auf solche Tatsachenbehauptungen, deren Richtigkeit ihr mit Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit bekannt sind.14 Hat sie Zweifel, ob ihre Behauptungen zutreffen, muss sie diese Zweifel offenlegen.15 Denn auch in diesem Fall fehlt es an der nötigen subjektiven Überzeugung von der Richtigkeit. Eine gegnerische Behauptung darf eine Partei dann nicht bestreiten, wenn sie Kenntnis von deren Richtigkeit hat

10 11 12 13 14 15 139

Stein/Jonas/Kern Rdn. 1; Zöller/Greger Rdn. 1 („öffentlich-rechtliche Pflicht“). Olzen ZZP 98 (1985), 403, 418. Vgl. Bernhardt Die Aufklärung des Sachverhalts im Zivilprozess, FS Rosenberg (1949) 9 ff., 24. Olzen ZZP 98 (1985), 403, 407. BGH WM 1985, 736; BGH NJW-RR 2004, 337; BGH NJW 2020, 1740 Rdn. 8 = MDR 2020, 429. A.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 2. Gerken

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oder wenn sie von ihrer Wahrheit überzeugt ist. Hat sie dagegen kein konkretes Wissen, kann sie auch dann bestreiten, wenn sie es für möglich hält, dass die Behauptung richtig sein könnte.

3. Inhalt der Wahrheitspflicht 9 § 138 betrifft nur Erklärungen über die tatsächlichen Umstände. Tatsachen im Sinne dieser Vorschrift sind logische Urteile über das Geschehen. Sie sind nicht das Geschehen selbst, sondern ein erkanntes Geschehen. Dazu gehört das logische Urteil. Erklärungen der Partei, die keine Tatsachen betreffen, fallen nicht unter § 138, also keine Wertungen bzw. Schlussfolgerungen oder reine Rechtsausführungen. Eine Partei, die sich auf eine ihr günstige, von ihr aber nicht geteilte Rechtsansicht beruft, verletzt nicht die Wahrheitspflicht. Erklärt sich der Gegner nicht zu einer Rechtsansicht, ist diese nicht als zugestanden anzusehen (iura novit curia). Wertungen müssen nicht objektiv sein. Die Parteien verstoßen daher nicht gegen ihre Wahrheitspflicht, indem sie aus der Perspektive der eigenen Überzeugung argumentieren, auch wenn es dabei zu einer möglicherweise verzerrten oder überspitzten Darstellung des Sachverhalts und zu überzogenen Bewertungen kommt.16 10 Die Behauptung einer Partei, dass ein bestimmtes Rechtsverhältnis besteht, ist nicht die bloße die Äußerung einer Rechtsansicht, sondern zugleich der Vortrag, es lägen die Tatsachen vor, aus denen sich das behauptete Rechtsverhältnis ergibt. Solange die Behauptung nicht bestritten wird, kann vom Bestehen dieses Rechtsverhältnisses ausgegangen werden. Tragen z.B. die Parteien übereinstimmend vor, dass ein Weg dem Gemeingebrauch gewidmet sei, ist die Widmung der Entscheidung zugrunde zu legen, auch wenn nähere Umstände hierfür nicht mitgeteilt werden.17 Dasselbe gilt für eine zusammenfassende Wertung nicht im einzelnen mitgeteilter Tatsachen. Wird in einer Verkehrssache der nicht näher substanziierte Vorwurf der Fahrlässigkeit erhoben und von der Gegenseite nicht bestritten – etwa aus Einsicht oder weil bereits ein Strafurteil ergangen ist –, wird die Fahrlässigkeit zugrunde zu legen sein. Geständniswirkungen gemäß § 138 Abs. 3 können insoweit allerdings nicht eintreten (Einzelheiten Rdn. 42 ff.). 11 Da § 138 Abs. 1 auf die subjektive Überzeugung von der Richtigkeit des Vortrags abstellt, kann sich eine Partei hilfsweise den Vortrag des Gegners zu eigen machen, ohne ihre Wahrheitspflicht zu verletzen, und zwar auch dann, wenn sich Haupt- und Hilfsvortrag gegenseitig ausschließen. Nach dem Grundsatz der Gleichwertigkeit des Parteivorbringens kann der Kläger einerseits den von seinem eigenen Sachvortrag abweichenden Vortrag des Beklagten bestreiten, andererseits aber seine Klage hilfsweise hiermit begründen, sofern er diesen Vortrag ebenfalls für geeignet hält, seine Klage zu stützen.18 Die Wahrheitspflicht verletzt der Kläger schon deshalb nicht, weil er die von ihm primär für richtig gehaltene eigene Ansicht nicht verbirgt. Es ist lediglich erforderlich, dass der Kläger den gegenteiligen Vortrag des Beklagten für möglicherweise richtig hält.19 Vom Gericht zugrunde gelegt werden darf der abweichende Vortrag des Beklagten nur dann, wenn sich der Kläger tatsächlich hierauf stützt.20 Bestreitet der Kläger das ihn begünstigende Vorbringen oder will er ein ihm günstiges Beweisergebnis nicht gegen sich gelten lassen, darf ihm der Erfolg der Klage nicht aufgenötigt werden.21 Allerdings wird ein Bestreiten regelmäßig darauf beruhen, dass er die Vorteile, die sich aus dem gegnerischen Vorbringen ergeben, nicht erkennt. Daher bedarf es in dieser Situation eines rechtlichen Hinweises

16 17 18 19

BGH NJW 2008, 996 = MDR 2008, 332. BGH NJW 1998, 2058 = MDR 1998, 769. BGHZ 19, 387, 391 = NJW 1956, 631; BGH NJW 1985, 1841 = MDR 1985, 741 Rdn. 27. BGH NJW 1985, 1841 = MDR 1985, 741 Rdn. 27; BGH NJW 1995, 2843 = MDR 1995, 1017 Rdn. 29 (die Partei darf aber nicht von der Unwahrheit überzeugt sein). 20 BGH NJW 1989, 2756 = ZZP 103 (1990), 218, 220. 21 BGH NJW 2018, 2412 = VersR 2018, 499 Rdn. 39. Gerken

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gemäß § 139. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass sich eine Partei das ihr günstige Vorbringen des Gegners jedenfalls hilfsweise zu eigen machen will.22 Eine Partei ist nicht gehindert, ihr Vorbringen im Laufe Rechtsstreits zu ändern oder zu 12 berichtigen.23 Es entspricht gerade der Wahrheitspflicht, wenn sie einen als falsch erkannten Sachverhalt später korrigiert. Ein Widerspruch zur vorprozessualen oder anfänglichen Darstellung im Prozess führt nicht zur Unschlüssigkeit ihres Vortrags.24 Ein solcher Widerspruch kann allerdings die Überzeugungskraft ihres Vortrags beeinträchtigen. Dabei geht der BGH25 davon aus, dass dieser Widerspruch nichts mit der Schlüssigkeit zu tun hat und erst im Rahmen einer Beweiswürdigung zu klären ist. Dabei ist allerdings zu beachten, dass das Gericht gemäß § 286 Abs. 1 unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme zu entscheiden hat. Es ist daher befugt bzw. verpflichtet, den Vortrag zunächst auf Stimmigkeit und innere Wahrscheinlichkeit zu prüfen, bevor es in eine Beweisaufnahme eintritt.26 Diese Prüfung kann im Einzelfall zum Ergebnis führen, dass ein Vortrag derart widersprüchlich und ohne jede innere Wahrscheinlichkeit ist, sodass den angebotenen Beweisen auch ohne Gehörsverstoß nicht nachgegangen werden muss.27 Denn eine solche Beweisaufnahme würde auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen, weil sie das nachliefern würde, was die Partei zuvor mit ihrem Vortrag versäumt hat. Ein Kläger kann ohne Verstoß gegen die Wahrheitspflicht einander ausschließende An- 13 spruchsgrundlagen geltend machen, wenn er klarstellt, in welcher Reihenfolge sie seiner Klage zugrunde gelegt werden.28 Eine Partei kann sich widersprechende Sachverhalte vortragen, wenn sie diese in ein Verhältnis von Haupt- und Hilfsvorbringen stellt.29 Hierin liegt zwar an sich ein Verstoß gegen die Wahrheitspflicht. Dieser bleibt aber folgenlos, wenn die Partei mit ihrem Hauptvortrag durchdringt. Denn dann kommt es nicht zur Entscheidung über ihren Hilfsvortrag, so dass in diesem Fall der Widerspruch auf sich beruhen kann. Der Hilfsvortrag wird gar nicht geprüft, so dass auch nicht festgestellt wird, ob er tatsächlich falsch ist. Gelangt das Gericht zu der Überzeugung, dass der Hauptvortrag in tatsächlicher Hinsicht falsch ist, muss es sich trotz der Widersprüchlichkeit mit dem Hilfsvortrag befassen.30 Es kann diesen Vortrag nicht allein mit dem Argument unberücksichtigt lassen, er widerspreche dem Hauptvortrag, also müsse die Partei gegen ihre Wahrheitspflicht verstoßen haben. Das Gericht muss vielmehr prüfen, ob es den Hilfsvortrag für richtig hält. Ist dies der Fall, muss es ihn zur Entscheidungsgrundlage machen. Denn es wäre widersprüchlich, wenn das Gericht das Hauptvorbringen für nicht erwiesen erachtet und gleichzeitig das als wahr festgestellte Hilfsvorbringen allein deswegen unberücksichtigt lässt, weil mit dem Hauptvorbringen gegen die Wahrheitspflicht verstoßen worden ist.31 Anders ist es dagegen, wenn der Hauptvortrag aus rechtlichen Gründen nicht zum Erfolg führt. Wird das Hilfsvorbringen unter die pro22 BGH NJW-RR 1995, 684. 23 BGH NJW-RR 1995, 1340 = MDR 1996, 308; BGH NJW-RR 2015, 829; a.A. OLG Frankfurt 12.3.2012 – 23 U 74/07 – juris Rdn. 18, wonach ein rein „taktischer Einsatz“ der Wahrheit gegen Treu und Glauben verstößt und die Partei mit dem Vortrag ausschließt. 24 BGH NJW-RR 1995, 1340 = MDR 1996, 308; BGH NJW-RR 2000, 208; BGH MDR 2018, 1395. 25 Vergl. BGH MDR 2018, 1395; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 6. 26 Zum Prüfungsmaßstab: BGH 15.5.2003 – III ZR 7/02 –, juris; BGH NJW-RR 2015, 829; BGH NJW 2020, 1740 Rdn. 8 = MDR 2020, 429. 27 Zum Vortrag „ins Blaue“ s. BGH NJW-RR 2000, 208; BGH 15.5.2003 - III ZR 7/02 -, juris; BGH NJW 2020 1740 Rdn. 8 = MDR 2020, 429. 28 BVerfG NJW 2016, 1377 (Anspruch aus Vertrag und gleichzeitig aus ungerechtfertigter Bereicherung); BGH NJWRR 1987, 1318. Zur Geltendmachung einander ausschließender Ansprüche in verschiedenen Verfahren s. BGH MDR 1959, 834. 29 BGH NJW-RR 1987, 1318; BGH NJW-RR 2015, 829; OLG Düsseldorf 12.11.2020 – 15 U 77/14 –, juris. Bei Gleichwertigkeit ist ein Beweisantritt hierzu unbestimmt und nicht ordnungsgemäß – BGH NJW-RR 1987, 1469 = MDR 1988, 133. 30 BGH NJW-RR 1987, 1318. 31 BGHZ 19, 387, 391; BGH MDR 2019, 1076 Rdn. 26 = WM 2019, 1441; a.A. wohl OLG Frankfurt 12.3.2012 – 23 U 74/ 07 – juris Rdn. 18, das bei widersprüchlichem Vortrag einen Verstoß gegen Treu und Glauben annimmt. 141

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zessuale Bedingung gestellt, dass es für den Fall gelten soll, dass das Hauptvorbringen rechtlich unschlüssig bzw. unerheblich ist, kann nicht alternativ auf einen Sachverhalt zurückgriffen werden, der dem Hauptvorbringen widerspricht. Denn der Partei steht es aufgrund ihrer Wahrheitspflicht nicht frei, mehrere sich widersprechende Sachverhalte mit dem Ziel zu unterbreiten, mit einem von ihnen durchzudringen.32

4. Die Pflicht zur Vollständigkeit 14 Die Pflicht zur Vollständigkeit ist Teil der Wahrheitspflicht. Sie macht deutlich, dass ein Vortrag, der durch Verschweigen von Einzelheiten entstellt wird, dem unwahren Vortrag gleichsteht.33 Eine Erklärung ist auch dann falsch, wenn mit ihr etwas Wesentliches verschwiegen wird und dessen Offenbarung die Bedeutung des Erklärten grundlegend beeinträchtigen würde.34 Der Vortrag darf nicht bei einer sogenannten Halbwahrheit stehenbleiben. Die Pflicht zur Vollständigkeit steht nicht in Widerspruch dazu, dass den Parteien die Entscheidung darüber, zu welchen tatsächlichen Umständen sie überhaupt Erklärungen abgeben wollen, freisteht. Geben sie Erklärungen ab, müssen diese zu den vorgetragenen tatsächlichen Umständen vollständig sein.35 Zur Vollständigkeit gehört, dass eine Partei Änderungen, die während des Rechtsstreits bei den rechtserheblichen Tatsachen in ihrem Bereich eintreten, unverzüglich mitteilt (z.B. Wegfall des Schadens, Änderungen bei den Voraussetzungen für eine Rente).36 Der Vortrag muss weiter die erforderliche Klarheit haben.37 Bleibt er bewusst vage, so dass sich der Leser sozusagen das aussuchen kann, was er herauslesen möchte, fehlt ihm die erforderliche Substanz. 15 Mit der Vollständigkeitspflicht soll nur sichergestellt werden, dass der Vortrag nicht durch Weglassen von wesentlichen Elementen verfälscht wird. Eine Pflicht zur Substanziierung kann hiermit nicht begründet werden.38 Auch die Förderung der Wahrheitsermittlung und/oder die Prozessbeschleunigung kann hierfür nicht herangezogen werden. Die Pflicht geht nicht soweit, dass ein privat eingeholtes Sachverständigengutachten vorgelegt werden muss.39 Die Tatsachengerichte legen hinsichtlich der nötigen Substanz des Parteivortrags häufig 16 einen strengen Maßstab an, und zwar insbesondere dann, wenn eine Partei lediglich Vermutungen zur Begründung der Klage bzw. ihrer Einwände unterbreitet. Damit soll einer vermeintlich unnötigen Beweisaufnahme vorgebeugt werden. Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist großzügiger. Hiernach ist es unerheblich, wie wahrscheinlich eine Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder einer Schlussfolgerung beruht.40 Eine Partei hat dann ihrer Darlegungslast genügt, wenn sie Tatsachen vorträgt, die geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen.41 Nähere Einzelheiten schuldet sie dabei in der Regel nicht. Maßgeblich ist der Kerngehalt ihres Vorbringens.42 Ist das Vorbringen danach schlüssig bzw. erheblich, besteht eine ausreichende Grundlage für eine Beweisaufnahme. Details des Geschehens sind hierbei zu klären und müssen grundsätzlich nicht im Vorfeld vorgetragen werden. So ist z.B. bei einem Unterlassungsanspruch wegen einer Lärmbelästigung nicht erforderlich, dass ein Protokoll über die einzelnen Belästigungen vorgelegt wird. Es genügt die Beschreibung, zu welchen Tageszeiten und wie

32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42

BGH MDR 2019, 1076 Rdn. 27 = WM 2019, 1441. Stein/Jonas/Kern Rdn. 7. BGH MDR 1959, 589 = LM Nr. 1 zu § 156 StGB. Stein/Jonas/Kern Rdn. 7; Jauernig § 26 IV. BGH NJW 1999, 2804. OLG Düsseldorf NZKart 2015, 323 Rdn. 26. BGH NJW 1991, 2707 = WM 1991, 1670; BGH NJW 1999, 2887 = MDR 1999, 1371. OLG Köln 5.7.2017 – 18 U 165/16 –, juris Rdn. 42. BGH NJW 1984, 2888; BGH WM 1991, 942, 946; BGH NJW-RR 2020, 1320 = MDR 2020, 1528 Rdn. 11. BGH NJW-RR 1993, 189; BGGH NJW-RR 1998, 1409 = MDR 1998, 1177; BGH NJW 2019, 607 = MDR 2019, 119. BGH NJW 2009, 2137 Rdn. 4.

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häufig welche Wahrnehmungen gemacht worden sind.43 Eine Partei braucht grundsätzlich auch nicht vorzutragen, auf welche Weise sie an ihre Informationen gekommen ist. Das gilt auch dann, wenn es sich um Informationen aus einem fremden Privat- oder Geschäftsbereich handelt, zu dem die Partei keinen Zugang hat. Es ist Sache des Gegners, sich hierzu zu erklären. Ist er der Meinung, die Informationen seien rechtswidrig erlangt worden – etwa unter Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses oder eines Persönlichkeitsrechts – muss er dies geltend machen. Häufig muss eine Partei Tatsachen behaupten, über die sie eine genaue Kenntnis gar nicht 17 haben kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält, etwa weil sei kein Detailwissen hat oder ihr die erforderliche Sachkunde fehlt.44 Ist zur rechtlichen Begründung eines Anspruchs eine solche besondere Sachkunde nötig (z.B. Arzthaftungsprozess, Bauprozess), kann sich die Partei auf die Schilderung der äußeren Umstände beschränken und etwaige Schlussfolgerungen aus den äußeren Abläufen, der Wahrscheinlichkeit oder der Lebenserfahrung ziehen. Im Arzthaftungsprozess genügt ein Vortrag, der die Vermutung eines fehlerhaften Verhaltens der Behandlungsseite aufgrund der Folgen für den Patienten gestattet.45 Der Patient und sein Prozessbevollmächtigter sind nicht verpflichtet, sich zur Vorbereitung eines Arzthaftungsprozesses oder zur Begründung von Einwendungen gegen ein Sachverständigengutachten besonderes medizinisches Fachwissen anzueignen.46 Das soll auch dann gelten, wenn sich in einem Schadensersatzprozess wegen Produkthaftung medizinische Fragen stellen.47 Bei Mängeln der Mietsache genügt der Mieter seiner Darlegungslast, wenn er die Mangelerscheinungen ausreichend beschreibt. Die Ursachen muss er nicht benennen, soweit sie ihm unbekannt sind.48 Entsprechende Erleichterungen in der Darlegungslast gelten auch in anderen Bereichen, und zwar dort, wo eine tatsächliche Vermutung zugunsten einer Partei streitet.49 Nicht übertragen werden können die genannten Grundsätze auf den Regressprozess gegen den medizinischen Sachverständigen.50 Hier gilt die allgemeine Substanziierungslast. Die gleichen Schwierigkeiten im Vortrag hat eine Partei, wenn es um die Wahrnehmung 18 anderer Personen (des Gegners, außenstehender Dritter) oder um innere Tatsachen wie etwa Arglist, Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit, Bösgläubigkeit geht.51 Die darlegungsbelastete Partei muss über solche Tatsachen eine Beweisaufnahme erwirken können, wenn sie hierzu nur Indizien vortragen oder nur Vermutungen äußern kann.52 Ob sie zutreffen, muss dann im Rahmen dieser Beweisaufnahme geklärt werden. Zur Vollständigkeit und damit zur erforderlichen Wahrhaftigkeit gehört es, dass die Par- 19 tei offenbart, was sie weiß bzw. zu wissen glaubt oder was sie lediglich vermutet und dies

43 BGH NJW 2012, 1647 = MDR 2012, 509. 44 BGH NJW 1981, 630; BGH NJW 1983, 332 (zum Arzthaftungsprozess); BGH NJW-RR 1991, 888 = MDR 1991, 688; Rdn. 18; BGH NJW 1995, 1160 = MDR 1995, 407 (Vergiftung durch Holzschutzmittel); BGH NJW-RR 2008, 401 = WM 2008, 804 (zur sog. Symptomtheorie im Bauprozess) – hierzu auch BGH NJW-RR 2002, 366 und 743; BGH WM 2018, 2175 Rdn. 26; OLG Stuttgart NJW 1984, 1807; Schmid NJW 1994, 767. 45 BGH NJW 2019, 2399 Rdn. 8 = MDR 2019, 802. 46 BGH NJW 2003, 1400 = MDR 2003, 766; BGHZ 159, 245 = NJW 2004, 2825 Rdn. 28; BGH NJW 2016, 1328 = MDR 2016, 586; BGH NJW-RR 2020, 720 = MDR 2020, 727. 47 BGH NJW 2021, 1398 = MDR 2021, 678 (zweifelhaft; rechtfertigen lässt sich dies nur dort, wo der Hersteller gerade aufgrund seiner besonderen medizinischer Vorkenntnisse etwas zur Aufklärung beitragen kann). 48 BGH NJW-RR 2020, 392 = MDR 2020, 434. 49 BGH NJW 2009, 1236; BGH NJW 2010, 363 = MDR 2010, 135; Brandenburgisches OLG 21.10.2010 – 5 U 117/08 –, juris Rdn. 51 (grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung lässt im Bereich von § 138 BGB einen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung zu). 50 BGH MDR 2020. 348. 51 Zöller/Greger Rdn. 2. 52 BGH NJW 1968, 1233, 1234 und seither in st. Rspr. vgl. etwa BGH NJW 1991, 2707,2709; BGH NJW 1995, 1160 = MDR 1995, 407; BGH NJW 1995, 2111; BGH NJW 1996, 1827; BGH NJW-RR 2013, 296 = MDR 2013, 216 Rdn. 10 m.w.Nachw.; BGH NJW-RR 2015, 829 Rdn. 14; MünchKomm/Fritsche Rdn. 9. 143

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§ 138

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auch entsprechend kenntlich macht.53 Andernfalls ist dem Gericht eine sachgerechte Beurteilung des Vortrags nicht möglich. Gegen die Wahrheitspflicht aus § 138 Abs. 1 verstoßen nur solche Erklärungen – gleichviel, ob Behauptung oder Bestreiten –, die wider besseres Wissen aufgestellt werden.54 Was eine Partei vermutet oder für möglich hält, darf sie auch behaupten. Ihr ist es nicht verwehrt, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält.55 Die Grenze ist erst dann erreicht, wenn sie ohne Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen aufstellt.56 Die Pflicht zur Substanziierung steht daneben. Sie bemisst sich danach, was die Partei auf der Grundlage der ihr bekannten bzw. zugänglichen Tatsachen vortragen kann. Sie ist nur dann nicht erfüllt, wenn jeder tatsächliche Anhaltspunkt fehlt und das Gericht allein anhand der Darstellung mangels näherer Anknüpfungspunkte nicht beurteilen kann, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die geltend gemachten Rechtsfolgen erfüllt sind (Behauptung „ins Blaue hinein“ oder auf „gut Glück“).57 Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur insoweit erforderlich, als sie für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind.58 Verletzt das Gericht die genannten Grundsätze, verstößt es nicht nur gegen § 138, sondern gewährt der Partei auch nicht das erforderliche rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).59 Die angreifende Partei ist nicht aus Gründen der Vollständigkeit dazu verpflichtet, zu ihrem 20 Nachteil Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ein rechtshindernder oder rechtsvernichtender Einwand ergeben kann, und zwar grundsätzlich auch dann nicht, wenn diese Tatsachen unstreitig sind.60 Dies ist Aufgabe des Gegners. Besteht Streit über ein anspruchsminderndes Mitverschulden, kann sich der Kläger darauf beschränken, zu den Tatsachen vorzutragen, die ein Verschulden des Beklagten begründen.61 Will der Beklagte den entsprechenden Einwand im Prozess führen, obliegt ihm die entsprechende Darlegungslast. Anders ist aber, wenn der Einwand nach der eigenen Auffassung des Anspruchstellers tatsächlich durchgreift. Wird z.B. eine Forderung eingeklagt, die inzwischen ganz oder teilweise erfüllt ist, gebietet die Vollständigkeitspflicht dem Kläger, dies auch mitzuteilen. Dasselbe gilt für eine vorprozessual erklärte Aufrechnung, die ganz oder teilweise zum Erlöschen der Klageforderung geführt hat. Zwar wird ein seriöser Kläger in solchen Fällen gar nicht erst klagen. Zuweilen aber hofft ein Kläger darauf, dass der Beklagte die Zahlung nicht beweisen kann oder von der Zahlung gar nichts weiß, weil sie von dritter Seite – vom verstorbenen Erblasser, einem Bürgen, einem Versicherer – geleistet worden ist. Tatsachen, die dem Gegner ein zeitweiliges oder dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht gewähren (z.B. Stundung, Verjährung), sind ausnahmsweise dann zu offenbaren, wenn der Gegner die hieraus folgende Einrede schon erhoben hat und die anspruchstellende Partei die Berechtigung dieser Einrede nicht in Zweifel zieht.62 Ist das Leistungsverweigerungsrecht hingegen streitig, kann sich die anspruchstellende Partei zunächst darauf beschränken, die zur Begründung ihres Anspruchs nötigen Tatsachen vorzutragen. Es besteht keine Verpflichtung, präventiv zu voraussichtlichen Einwänden des Gegners Stellung zu nehmen. Allerdings

53 54 55 56

A.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 9 (die Partei muss nicht offenlegen, was sie weiß und was sie nur vermutet). BGH NJW 1986, 246 = MDR 1986, 230; BGH NJW 2004, 2096 = MDR 2004, 834. BGH NJW 1988, 60 Rdn. 26; BGH MDR 2019, 825 Rdn. 13; BGH 18.5.2021 – VI ZR 401/19 –, juris Rdn. 19. BGH NJW-RR 2002, 1419 = ZIP 2002, 1408; BGH NJW-RR 2003, 69 = MDR 2003, 38; OLG Koblenz 18.6.2019 – 3 U 416/19 –, juris Rdn. 32 (Dieselskandal). 57 BGH NJW 1992, 1510 = WM 1992, 1510; BGH WM 2005, 1847; BGH ZIP 2007, 1524; BGH NJW 2009, 2137 = WM 2009, 643; BGH NJW-RR 2015, 829; OLG München 17.5.2018, – 23 U 583/17 –, juris. 58 BGH NJW 2000, 3286 = MDR 2000, 1392; BGH NJW 2012, 1647 = MDR 2012, 509 Rdn. 17; BGH WM 2018, 2175 Rdn. 26; BGH 18.5.2021 – VI ZR 401 –, juris Rdn. 20. 59 BGH 8.11.2012 – VII ZR 199/11 –, juris; BGH NJW-RR 2020, 1320 = MDR 2020, 1528 Rdn. 8. 60 A.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 6. 61 A.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 6. 62 Stein/Jonas/Kern Rdn. 11; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5. Gerken

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kann dies zur Straffung des Prozessstoffs vielfach sinnvoll sein. Vor allem ist das Gericht bei dieser Vorgehensweise bereits bei Klageerhebung darüber im Bilde, wo der Kern des Streits liegt.

5. Grenzen der Wahrheitspflicht Keine Partei muss sich selbst belasten, also eine von ihr begangene strafbare Handlung oder 21 eine Tatsache offenbaren, die ihr zur Unehre gereichen könnte. Die Wahrheitspflicht zwingt die Parteien nicht, überhaupt Erklärungen abzugeben. Der Kläger kann von einer Klage absehen, wenn er zur Begründung Tatsachen vortragen müsste, die eine von ihm begangene Straftat oder Ordnungswidrigkeit offenbaren würden. Der Beklagte kann zu einem entsprechenden Vortrag des Klägers schweigen bzw. ihn gegen sich gelten lassen.63 Die jeweiligen Konsequenzen gleichen sich. Bleibt ein Angriff aus oder ist er unsubstanziiert, kann der Kläger seinen Anspruch nicht durchsetzen. Will der Beklagte nicht oder nicht in allen Punkten erwidern und damit die Last der Gegenerklärung nicht tragen, weil er sich andernfalls selbst belasten müsste, muss er schweigen und die Folgen des Abs. 3 hinnehmen. Hierbei handelt es nicht um eine Ausnahme von der Wahrheitspflicht. Davon könnte man nur dann sprechen, wenn es einer Partei in dieser Situation gestattet wäre, etwas Falsches vorzutragen oder unter Hinweis auf die Gefahr einer Selbstbelastung die Umstände wegzulassen, aus denen sich eine strafbare oder sonst zur Unehre gereichende Handlung ergeben könnte. Beides ist nicht der Fall. Erklärt sich eine Partei, muss dies wahrheitsgemäß und vollständig sein. Dies gilt auch bei der Gefahr einer Selbstbezichtigung oder der Belastung eines Angehörigen, gegenüber dem ein Aussageverweigerungsrecht besteht.64 Andernfalls muss sie schweigen (zur Ausnahme von § 138 Abs. 4 bei Schweigen auf eine Behauptung, die auf Informationen beruht, die der Gegner durch eine Straftat oder unter Verletzung von Persönlichkeitsrechten erlangt hat, s. Rdn. 40). In den Grenzbereich der Wahrheitspflicht können die sog. Musterprozesse fallen. Soll an- 22 hand einer einzelnen exemplarischen Streitsache eine Entscheidung herbeigeführt werden, die auch für andere gleichlautende Fälle von Bedeutung ist, kann ein Konflikt mit der Wahrheitspflicht nicht entstehen. In diesem Fall wird der Sachverhalt so vorgetragen, wie er sich im konkreten Einzelfall tatsächlich ereignet hat. Problematisch wird es zwar, wenn die Parteien den Sachverhalt für den Musterprozess einverständlich so abstimmen, dass die Sache auch tatsächlich geeignet ist, um die grundlegende Rechtsfrage zu klären. In diesem Fall wird die Wahrheitspflicht aber nicht verletzt, wenn dem Gericht der Mustercharakter offenbart wird. Gegenüber dem Gegner kann kein Konflikt entstehen, weil er mit im Spiel ist. Parteivereinbarungen, die auf einen Verstoß gegen die Wahrheitspflicht abzielen, sind 23 unwirksam (§ 134 BGB) und können keine Rechte und Pflichten erzeugen.65 Die Verletzung einer solchen Vereinbarung hat keine unmittelbaren prozessualen Folgen. Die Parteien können sich nicht wirksam verpflichten, bestimmte Tatsachen nicht vorzutragen oder einzelne Behauptungen nicht zu bestreiten.66 Das gilt auch insoweit, als eine solche Vereinbarung in einem vorangegangenen Schlichtungs- oder Mediationsverfahren getroffen wird. Die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 4 MediationsG betrifft nur Vorgänge innerhalb des Verfahrens selbst.67 Andererseits ist der Beklagte nicht gehindert, den vom Kläger geltend gemachten Anspruch gemäß § 307 anzuerkennen, auch wenn er ihn für unbegründet hält. Bei einem Anerkenntnis findet keine Auseinandersetzung mit dem gegnerischen Vortrag statt. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, sich gegen einen als unberechtigt erkannten Anspruch zu verteidigen. Er kann den Anspruch auch ohne Anerkennung einer Pflicht hierzu anerkennen. Es ist kein Verstoß gegen 63 64 65 66 67 145

Stein/Jonas/Kern Rdn. 6 m.w.N. Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, S. 174; Zöller/Greger Rdn. 3. MünchKomm/Fritsche Rdn. 16; teilweise a.A. Wagner, Prozessverträge, 1998, S. 625. Zöller/Greger Rdn. 5. Zöller/Greger Rdn. 5. Gerken

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die Wahrheitspflicht, wenn eine Partei eine gegnerische Behauptung unstreitig stellt, obwohl die Tatsache zu ihren Ungunsten wirkt und die Partei der Überzeugung ist, dass die Behauptung falsch ist.68 Dies folgt aus dem Verhandlungsgrundsatz. Ein solcher Schritt kann angebracht sein, um eine aufwändige Beweisaufnahme zu ersparen. Die Grenze liegt insoweit nur bei offensichtlichen Unwahrheiten und entgegenstehenden offenkundigen Tatsachen (§ 291).69 Sonst müsste das Gericht Tatsachen zugrunde legen, die ersichtlich falsch sind und damit trotz besserer positiver Kenntnis ein unrichtiges Urteil fällen. Eine weitere Grenze liegt bei der Absicht der Schädigung eines Dritten (s. auch Rdn. 40; zu eigenem Hilfsvortrag s. aber Rdn. 11, 12). Dies folgt aus § 826 BGB. Ein solcher Fall ist allerdings kaum denkbar.

6. Der Anwalt und die Wahrheitspflicht 24 Der Anwalt hat als Vertreter die Wahrheitspflicht des Mandanten zu achten.70 Er hat nur eine abgeleitete und keine originäre Wahrheitspflicht. Daher ist er ohne nähere Anhaltspunkte nicht verpflichtet, die Darstellung des Mandanten auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren.71 Er darf sie sich zu eigen machen, ohne vorab Nachforschungen hierüber anzustellen. Eine Behauptung, die er als unwahr erkannt hat, darf der Anwalt nicht aufstellen,72 und zwar auch nicht aus prozesstaktischen Gründen.73 Die bewusste Verbreitung von Unwahrheiten widerspricht dem Sachlichkeitsgebot gemäß § 43a Abs. 3 Satz 2 BRAO. Wenn eine Partei sich über die Wahrheitspflicht hinwegsetzen und Erklärungen wider besseren Wissen abgeben will, hat der hierüber informierte Anwalt seine Mitwirkung zu versagen. Er wird der Partei das Bedenkliche ihres Vorhabens und die möglichen strafrechtlichen Konsequenzen vorhalten und das Mandat niederlegen, und wenn die Partei uneinsichtig bleibt. Mit bloßer verbaler Distanzierung – „Der Kläger/ Beklagte meint …“ – ist es schon deshalb nicht getan, weil der durch die Partei informierte Anwalt schon um die Unwahrheit des Vortrages weiß und also lügen würde, ließe er bloß Zweifel anklingen. Der Anwalt darf weiterhin nicht ins „Blaue hinein“ vortragen, also keine Behauptungen aufstellen, die nicht auf einer Information der Partei beruhen. Dasselbe gilt für das Bestreiten eines – eventuell sogar durch Urkunden belegten – substanziierten Vortrags des Gegners.74 Der Anwalt darf ihn nicht ohne Rücksprache mit dem Mandanten sozusagen rein vorsorglich bestreiten. Ein Bestreiten mit „anwaltlichem Nichtwissen“ ist nicht möglich (s.a. auch Rdn. 64). Auch prozesstaktische Erwägungen können eine solche Vorgehensweise nicht rechtfertigen – unabhängig davon ob es um den Angriff oder die Verteidigung geht.75 Erschöpfende Information von seiner Partei zu erhalten ist für den Anwalt zwar oftmals sehr viel schwieriger, als viele Gerichte sich das vorstellen. In solchen Fällen darf der Anwalt aber nicht kurzerhand von sich aus dem gegnerischen Vortrag entgegentreten. Er muss vielmehr der Möglichkeit Rechnung tragen, dass die besser informierte Partei nicht bestreiten dürfte und deshalb einstweilen auf Bestreiten verzichten, bis ihm die nötigen Information vorliegen.76 Fehlen sie, muss ggf. ein Schriftsatznachlass beantragt werden. Ist sich der Anwalt auch ohne ausdrückliche Information des Mandanten sicher, dass eine gegnerische Erklärung unrichtig sein muss – etwa,

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Stein/Jonas/Kern Rdn. 6; a.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 12, 24; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. BGH NJW 1979, 2089 = MDR 1979, 1001. Hirtz AnwBl. 2006, 780, der insoweit von „Berichtstreue“ spricht. BVerfG NJW 2003, 3263; BGH JZ 1962, 486, 487; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4 („Stärkeren Zweifeln sollte er nachgehen“). 72 BGH NJW 1952, 1148. 73 Zöller/Greger Rdn. 6; OLG Köln OLGR 2004, 393. 74 OLG Frankfurt NJW 1974, 1475; OLG Köln MDR 1992, 79. 75 OLG Köln OLGR 2004, 393. 76 OLG Köln MDR 1992, 79. Gerken

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weil er dies aus einer Beweisaufnahme in einer Parallelsache oder aus allgemein zugänglichen Quellen schon weiß – darf er ausnahmsweise auch ohne Information bestreiten. Erkennt der Anwalt nachträglich, dass eine Behauptung seiner Partei falsch ist, muss er sie 25 richtigstellen. Dies folgt aus der Wahrheitspflicht der Partei. Allerdings darf er mit der Offenbarung des Sachverhalts nicht gegen den Willen der Partei handeln. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Partei den Anwalt bewusst falsch informiert und möglicherweise hiermit einen versuchten Prozessbetrug begangen hat. Der Anwalt ist nicht verpflichtet, diesen offen zu legen.77 In dieser Situation muss er das Mandat ggf. niederlegen. Erkennt die Partei, dass der Anwalt falsch vorgetragen hat – etwa aufgrund eines Informationsversehens –, darf sie sich dieses ihr eventuell günstige Vorbringen nicht dadurch zu eigen machen, dass sie es hinnimmt, ohne es zu berichtigen. Sobald sie erkennt, dass mit ihrer Vollmacht in ihrem Namen ihr günstige tatsächliche Erklärungen abgegeben worden sind, die sie selbst nicht hätte abgeben dürfen, weil sie von deren Unwahrheit überzeugt ist, muss sie diese Erklärungen berichtigen. Unterlässt sie dies, verletzt sie durch die Aufrechterhaltung des als unwahr erkannten Vortrages ihre Wahrheitspflicht. Ist für den Anwalt die Verletzung der Wahrheitspflicht durch die Partei nicht erkennbar, 26 ergeben sich insoweit für ihn keine Probleme, und zwar auch dann nicht, wenn er selbst Zweifel an der Richtigkeit der ihm erteilten Information hat. Zwar wird er schon im wohlverstandenen Interesse der Partei sich ihm aufdrängenden Zweifel zur Sprache bringen und mit Hinweis darauf, dass die nämlichen Zweifel auch dem Gericht kommen könnten, um nähere Aufklärung bitten. Dabei kann sich ergeben, dass seine Zweifel zerstreut werden oder umgekehrt, dass die ihm erteilte Information berichtigt wird. Aber auch bei fortbestehenden Zweifeln darf die Information, die sich innerhalb der Wahrheitspflicht der Partei hält oder von der der Anwalt dieses annimmt, vom Anwalt verwertet und vorgetragen werden. Möglicherweise erweist sich der Vortrag dann in der Beweisaufnahme ja doch als richtig oder wird vom Gegner, der es besser wissen müsste, gar nicht erst bestritten. Zuweilen verfügt der Anwalt über die bessere Information und weiß daher, dass die Vermutungen, die seine Partei selbst als Tatsache vortragen dürfte, nicht zutreffen. In solchen Fällen ist die Partei entsprechend zu informieren. Beharrt sie dann wider besseres Wissen auf dem als unrichtig erkannten Vortrag, muss der Anwalt sich verweigern und notfalls das Mandat niederlegen. Werden durch Erklärungen der Partei lediglich Zweifel beim Anwalt an der Richtigkeit seines – gegebenenfalls nur vermeintlichen – Wissens geweckt, darf er entsprechend der Vorstellung seiner Partei vortragen.78

7. Die Folgen von Wahrheitspflichtverletzungen Unmittelbare prozessuale Konsequenzen hat die Verletzung der Wahrheitspflicht nicht. Die Par- 27 tei, die bewusst falsch vorträgt, kann ihren Vortrag korrigieren und gleichwohl einen Prozesserfolg erreichen. Es wäre aber verfehlt, hieraus herzuleiten, dass die Wahrheitspflicht ohne Bedeutung ist und folgenlos verletzt werden könne. § 138 Abs. 1 macht für den Zivilprozess deutlich, dass es keineswegs „das gute Recht einer Partei“ ist, vor Gericht die Unwahrheit zu sagen. Zum einen setzt die Partei mit dem bewusst falschen Vortrag ihre Glaubwürdigkeit aufs Spiel („wer einmal lügt, …“). Sie muss damit rechnen, dass ihre übrigen Behauptungen besonders kritisch bewertet werden. Dies kann nachteilige Folgen bei der Beweiswürdigung haben. Erweist sich, dass eine Partei in einem Punkt wissentlich die Unwahrheit vorgetragen hat, kann dieses bei der Gesamtwürdigung gemäß § 286 den Ausschlag dafür geben, dass ihr nun auch in anderen Punkten nicht geglaubt wird.79 Zum anderen kann der falsche Vortrag Ersatzansprüche nach sich ziehen. 77 BGH NJW 1952, 1148. 78 MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. 79 MünchKomm/Fritsche Rdn. 15. 147

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Erlangt die Partei ein obsiegendes Urteil und führt dies in der weiteren Konsequenz zu einer Vermögensschädigung des Gegners, kann hierin ein Prozessbetrug (§ 263 StGB) liegen.80 Vorsatz liegt allerdings nur dann vor, wenn der falsche Vortrag zur Durchsetzung eines Anspruchs eingesetzt worden ist, der nach der eigenen Überzeugung der Partei nicht gerechtfertigt ist. Ferner fordert die Rechtsprechung neben dem Vorsatz das Hinzutreten besonderer Umstände, die das Vorgehen als sittenwidrig kennzeichnen.81 Täter des Prozessbetrugs ist der, der die Wahrheitspflicht verletzt hat, u.U. also auch der Anwalt. Trägt er eigenmächtig falsch vor, macht er sich Regresspflichtig.82 Für den entstandenen Schaden ist dem Mandanten gegenüber aus dem Anwaltsvertrag Ersatz zu leisten. Im Verhältnis zum Prozessgegner gelten §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB bzw. § 826 BGB.83 § 138 ist bei bewusst falschen Behauptungen Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.84 Wegen des Prozessbetruges findet die Restitutionsklage gemäß § 580 Ziff. 4 statt. Sie ist erforderlich, wenn andernfalls die Rechtskraft des Ursprungsurteils einen Schadensersatzanspruch ausschließt. Ist es nicht mehr zu einem Urteil gekommen, weil die Wahrheitspflichtverletzung rechtzeitig erkannt worden ist, kommt Strafbarkeit wegen versuchten Betruges in Betracht. Soweit der bewusst falsche Vortrag eine Verzögerung des Rechtsstreits bewirkt hat, kann hierin eine sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB liegen.85 Auch insoweit ist allerdings Vorsatz erforderlich.86 Unabhängig von den strafrechtlichen Konsequenzen kann der falsche Vortrag Kostenfolgen auslösen. Erfordert der Vortrag eine Beweisaufnahme und wird er hierdurch widerlegt bzw. stellt sich die Beweisaufnahme als überflüssig heraus, weil die Behauptung aus der Luft gegriffen war, greift die Kostenfolge gemäß § 96. Ist aufgrund einer vorgetäuschten Darstellung Prozesskostenhilfe bewilligt worden, wird die Bewilligung gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 aufgehoben. Ein Ermessensspielraum steht dem Gericht dabei im Gegensatz zur früheren Regelung87 nicht zu.88 29 Der mit dem falschen Vortrag konfrontierte Gegner hat grundsätzlich nur die Möglichkeit, sich im anhängigen Verfahren zur Wehr zu setzen und dort den Vortrag zu bekämpfen. Hat er aufgrund des falschen Vortrags eine bindende Prozesserklärung abgegeben, kann er sie nur dann widerrufen, wenn ein Restitutionsgrund vorliegt.89 Ein durch arglistige Täuschung zustande gekommener Prozessvergleich kann angefochten werden.90 Der Gegner kann die etwas Falsches behauptende Partei nicht in einem anderen Verfahren auf Widerruf oder Unterlassung in Anspruch nehmen.91 Das gilt auch dann, wenn der falsche Vortrag ehrenrührige Behauptungen enthält. Das Ausgangsverfahren darf nicht durch eine Beschneidung der Äußerungsfreiheit der Prozessbeteiligten beeinträchtigt werden.92 Daher fehlt für ein neues Verfahren das Rechtsschutzinteresse. Diese Einschränkung gilt auch für Dritte.93

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80 RGSt 72, 113; Stein/Jonas/Kern Rdn. 17; MünchKomm/Fritsche Rdn. 15; Zöller/Greger Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8. 81 BGHZ 154, 269 = NJW 2003, 1934; BGH NJW 2004, 446. 82 OLG Köln MDR 2005, 168. 83 Beispiele: BGHZ 13, 71; BGHZ 26, 391; BGH JZ 1962, 486 mit Anm. Weitnauer; BGH NJW 1964, 349 und 1672; BGHZ 154, 269 = NJW 2003, 1934; BGH NJW 2004, 446. 84 Stein/Jonas/Kern Rdn. 20 m.w.N. 85 RGZ 95, 310. 86 BGH NJW 2004, 446. 87 § 124 geändert durch Art. 1 Nr. 9 des Gesetzes zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilferechts BGBL. I 2013, 3533. 88 BT(-Drucks.) 17/11472 S. 34; OLG Hamm FamRZ 2016, 931. 89 BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139 Rdn. 14. 90 Beispiel in BGH NJW 1999, 2804 = MDR 1999, 1069. 91 BGH NJW 1962, 243 = MDR 1962, 124; BGH NJW 1971, 284; BGH NJW 2005, 279 = MDR 2005, 507; Einzelheiten Kiethe MDR 2007, 625 ff. Differenzierend Stein/Jonas/Kern Rdn. 22,23 m.w.N. 92 BVerfG NJW-RR 2007, 840; BGH VersR 1992, 443. 93 BVerfG NJW-RR 2007, 840; BGH NJW 2008, 996. Gerken

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IV. Die Gegenerklärung (Abs. 2) § 138 Abs. 2 regelt die Erwiderung auf gegnerisches Vorbringen. Jede Partei „hat sich“ über die 30 von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Aus der Vorschrift ergibt sich ungeachtet ihres Wortlauts keine Erklärungspflicht, sondern nur eine Erklärungslast. Keine Partei ist gezwungen, sich zu erklären. Wer sich zu Tatsachen nicht erklärt, lässt sie unbestritten, so dass sie gemäß Abs. 3 als zugestanden anzusehen sind.94 Die Verteilung der Erklärungslast entspricht grundsätzlich der Beweislast. Beschränkt ist sie auf die vom Gegner vorgebrachten Tatsachen. Rechtsausführungen bedürfen keiner Erwiderung. Der Umfang der Erklärungslast wird in erster Linie durch den Vortrag des Gegners be- 31 stimmt.95 Die Erwiderung braucht grundsätzlich nicht substanziierter zu sein als die Erklärung, gegen die sie sich richtet. Werden die vom Gegner behaupteten Tatsachen so substanziiert bestritten, wie sie behauptet worden sind, können die Folgen aus § 138 Abs. 3 nicht eintreten. Jede Partei muss daher zunächst ihrer eigenen Darlegungslast nachkommen. Gegenüber einem pauschalen Vortrag des Klägers genügt ein einfaches Bestreiten des Beklagten.96 Die Frage, ob für die Gegenerklärung die Darlegungs- bzw. Erklärungslast erfüllt ist, lässt sich daher nur im Wechselspiel des beiderseitigen Vortrags beurteilen.97 Der Kläger hat zunächst schlüssig vorzutragen. Dies ist der Fall, wenn sein tatsächliches mündliches Vorbringen den Klageantrag rechtfertigt (§ 331 Abs. 2). Die beigebrachten Tatsachen müssen – ihre Richtigkeit unterstellt – in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sein, das geltend gemachte Recht zu begründen.98 Die Darstellung von Einzelheiten ist zunächst nicht nötig, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind.99 Das Gericht muss nur in der Lage sein, aufgrund des Sachvortrags zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch bestehen.100 Die Gegenerklärung braucht nicht über diesen Tatsachenstoff hinauszugehen. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers das einfache Bestreiten des Beklagten.101 Die Gegenerklärung muss also grundsätzlich nur die gleiche Substanz haben wie der andere Vortrag.102 Eine allgemeine Auskunftspflicht, die über die gegnerischen Behauptungen hinausgeht, besteht nicht.103 Ein wirksames Bestreiten setzt auch nicht voraus, dass der Gegner dem Vorbringen eine spiegelbildlich in gleicher Weise geschlossene Darstellung des Gesamtgeschehens entgegensetzt. Er kann sich darauf beschränken, einzelne den geltend gemachten Anspruch tragende Behauptungen herauszugreifen und diese zu bestreiten.104 Das gilt auch dann, wenn sich der Anspruchsteller zur Begründung seines Anspruchs auf ein Strafurteil bezieht, dessen Feststellungen den Anspruch tragen.105 Die Pflicht zu einer (weiteren) Substanziierung kann wieder aufleben, wenn sich nach einer Beweisaufnah94 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 9. 95 BGH WM 1989, 1779; BGH WM 1993, 461; BGH NJW-RR 1996, 1211; BGH NJW 1999, 1404 = MDR 1999, 696; BGH NJW 1999, 2887; BGHZ 200, 350 Rdn. 11 = NJW 2015, 468; BGH VersR 2016, 812; BGH NJW 2019, 2080; BGH BB 2022, 1551; Zöller/Greger Rdn. 8. 96 BGH NJW 1995, 3311 Rdn. 9 = MDR 1996, 352. 97 BGHZ 225, 316 Rdn. 36; BGH NJW 2021, 3464. 98 RGZ 143, 57, 65; BGH JZ 1963, 32; BGH NJW 1984, 2888 = MDR 1985, 315. 99 BGH NJW 1991, 2707 = BB 1991, 1670; BGH NJW-RR 2013, 296 = MDR 2013, 216 Rdn. 10 m.w.Nachw.; BGH MDR 2019, 825 Rdn. 11 = VersR 2019, 835; OLG Hamm 11.6.2019 – I-9 W 10/19 –, juris. 100 BGH WM 1979, 650, 651; BGH NJW 1968, 1233; BGH NJW 1984, 2888 = MDR 1985, 315; BGH NJW 2009, 2137 = WM 2009, 1154. 101 BGH NJW 1993, 1782 mit w. Nachw.; BGH NJW 1995, 3311; BGH NJW 1999, 3120; BGH NJW-RR 2014, 830 = MDR 2014, 674; zu den Anforderungen im Patentverletzungsverfahren s. OLG Düsseldorf 9.12.2021 – I-2 U1/21 –, juris Rdn. 135. 102 BGH NJW 2010, 1357 = MDR 2010, 926; BAG NJW 2004, 2848. 103 BGH NJW 1990, 3151. 104 BGH NJW-RR 2018, 1534 = MDR 2019, 120 Rdn. 9. 105 BGH NJW-RR 2018, 1534 = MDR 2019, 120 Rdn. 9. 149

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me herausstellt, dass der zunächst zur Entlastung vorgetragene Sachverhalt nicht zutrifft. In diesem Sonderfall kann es zur Vermeidung der Rechtsfolge aus § 138 Abs. 3 geboten sein, weiter oder neu vorzutragen.106 32 Keine Partei ist verpflichtet, dem Gegner Tatsachenstoff für den Erfolg des Rechtsstreits zu verschaffen, über den er nicht von sich aus verfügt.107 Ein pauschales Bestreiten genügt allerdings dann nicht, wenn sich der Gegner seinerseits detailliert äußert. Legt z.B. der Vermieter im Mieterhöhungsstreit seinem Erhöhungsverlangen eine bestimmte Wohnfläche zugrunde und will der Mieter diese Fläche bestreiten, muss er im Rahmen einer substanziierten Vortrags darlegen, welche Fläche er ermittelt hat.108 Macht der Kläger ein lückenloses Konvolut von Unterlagen zum Gegenstand seines Vortrags, kann der Beklagte nicht pauschal bestreiten, dass er einzelne Unterlagen nicht erhalten hat. Vielmehr muss er diese konkret bezeichnen.109 Andererseits ist aber die gegnerische Partei auch im Rahmen ihrer prozessualen Mitwirkungspflicht nicht verpflichtet, sich aus ungeordneten und mangelhaft aufbereiteten Unterlagen das herauszusuchen, was den Vortrag der anderen möglicherweise stützen könnte.110 33 Die Pflicht zur Substanziierung des Vorbringens findet ihre Grenze in dem subjektiven Wissen der Partei. Die Erwiderung muss der Partei möglich sein. Dies ist grundsätzlich insoweit anzunehmen, als sich die behaupteten Vorgänge in ihrem Wahrnehmungsbereich ereignet haben.111 Wird eine fremdsprachige Urkunde vorgelegt und beherrscht der Gegner die fremde Sprache, muss er konkret vortragen, was er an der vorliegenden Übersetzung für falsch hält.112 Daneben muss die Substanziierung für die Partei in der konkreten Prozesssituation auch zumutbar sein.113 Macht z.B. der Kläger eine Werklohnforderung geltend, genügt es im Rahmen der Schlüssigkeit für die Höhe der Forderung, dass er den geforderten Betrag nennt. Die Darstellung der einzelnen Positionen der Rechnung ist zunächst nicht erforderlich. Tritt der Beklagte der Klageforderung entgegen, kann er sich auf ein pauschales Bestreiten der Höhe beschränken. Erst dann setzt die Pflicht des Klägers zur weiteren Substanziierung zum Hintergrund der einzelnen Forderungen ein. In Anbetracht des Bestreitens muss er im Gegenzug die Rechnungspositionen weiter aufschlüsseln und näher zum Hintergrund der einzelnen Positionen vortragen. Dies muss so geschehen, dass der Beklagte – und selbstredend auch das Gericht – in der Lage ist, die Berechtigung der verschiedenen Positionen nachzuvollziehen.114 Hat der Kläger dagegen bereits in der Klageschrift die einzelnen Positionen aufgelistet und eventuell darüber hinaus – etwa vor dem Hintergrund einer vorprozessualen Korrespondenz – hierzu Stellung genommen, kann sich der Beklagte in seiner Gegenerklärung nicht auf ein pauschales Bestreiten der Höhe beschränken.115 Zur Vermeidung der Folgen des Abs. 3 muss er darlegen, welche konkreten Positionen er angreifen will und welche Gründe er hierfür hat. Verlangt der Kläger Zahlung eines Kontokorrentsaldos und leitet er die Ansprüche nicht aus dem letzten vom Beklagten bestätigten Abschluss, sondern aus den einzelnen dem Saldo zugrunde liegenden Leistungen ab, muss er diese näher darlegen.116 Solange dies nicht geschieht, kann sich der Beklagte in seiner Gegenerklärung auf ein einfaches Bestreiten beschränken. Es ist nicht Aufgabe des Beklagten zur 106 BGH NJW 2021, 93 Rdn. 12 = MDR 2021, 168. 107 BGH NJW 1958, 1491; BGH NJW 1990, 3151 = MDR 1991, 226; BGH NJW 1992, 1817, 1819; BGH NJW 1997, 128 = MDR 1997, 193; kritisch Musielak/Voit/Stadler Rdn. 11. 108 BGH NJW 2015, 475 = MDR 2015, 15; BGH NJW-RR 2017, 842 = MDR 2017, 936 Rdn. 13. 109 OLG Stuttgart 1.3.2017 – 9 U 147/16 –, juris Rdn. 16. 110 BGH NJW-RR 1990, 78 Rdn. 26. 111 BGHZ 12, 49, 50; BGH NJW 1961, 826, 828; BGH NJW-RR 1986, 60 = MDR 1986, 309; BGH NJW-RR 1990, 78, 81. 112 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 10 unter Hinweis auf OLG Koblenz NJW-RR 1986, 870. 113 BGH NJW 1991, 2707; BGH NJW 1992, 1967, 1968; BGH NJW 1995, 3311 = MDR 1996, 352; BGH NJW-RR 2017, 1520 = MDR 2018, 211 Rdn. 23. 114 BGH BB 1979, 552. 115 OLG Köln MDR 1970, 1017. 116 BGH NJW 1983, 2879 = MDR 1983, 1002; einschränkend zum Fall, dass der Beklagte vorprozessual einzelne Positionen nicht angegriffen hat BGH NJW 1991, 2908. Gerken

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Begründung seines Bestreitens seinerseits als erster im Prozess eine Einzelberechnung vorzulegen, selbst wenn er über die dazu nötigen Unterlagen verfügt.117 Die Pflicht zur Erklärung kann die darlegungs- und beweisbelastete Partei überfordern, und 34 zwar dann, wenn sie keine eigenen Kenntnisse von den rechtserheblichen Tatsachen hat und sie sich diese auch nicht verschaffen kann.118 Die Lehre von der prozessualen Aufklärungspflicht119 nimmt an, in dieser Situation genüge es, wenn die darlegungsbelastete Partei Indizien vortrage, die eine plausible Vermutungsbasis für das von ihr geltend gemachte Geschehen schaffen. Die andere Partei sei dann verpflichtet, alle denkbaren und zumutbaren Aufklärungsbeiträge zu leisten, um diese Indizien auszuräumen. Andernfalls müssten die in Rede stehenden Behauptungen zu ihrem Nachteil als richtig unterstellt werden. Zweck des Zivilprozesses sei der Individualschutz durch Findung der materiellen Wahrheit. In Anbetracht von Art. 2 GG sowie des Rechtsstaatsprinzips müsse zur Erreichung dieses Zwecks ein auf Wahrheitsfindung angelegtes Verfahren gewährleistet sein. Dies erfordere eine umfassende Aufklärungspflicht der nicht darlegungsbelasteten Partei. Diese Lehre wird von der Rechtsprechung zu Recht als zu weitgehend abgelehnt.120 Sie stellt darauf ab, dass den Gegner der primär darlegungsbelasteten Partei keine generelle Aufklärungspflicht trifft und dass weder im materiellen Recht noch im Prozessrecht eine allgemeine Auskunftspflicht vorgesehen ist.121 Soweit im materiellen Recht ein Auskunftsanspruch (z.B. §§ 259, 260, 666, 1379, 1891 Abs. 2, 2012 Abs. 1 Satz 2, 2027, 2028, 2314 BGB) besteht, ist er davon abhängig, dass eine rechtliche Sonderverbindung besteht. Wird die Auskunft zur prozessualen Durchsetzung eines dahinterstehenden Anspruchs benötigt, muss der Gläubiger die Auskunft einklagen, damit er den weiteren Anspruch mit Erfolg geltend machen kann. Ggf. muss er im Wege der Stufenklage (§ 254) vorgehen. Der Auskunftsanspruch befreit ihn nicht von seiner prozessualen Last, die Einzelheiten vorzutragen, die zur Begründung des Anspruchs erforderlich sind. Die Anforderungen, die dabei an die Substanz seines Vortrags gestellt werden, dürfen aber nicht zu hoch sein. Nach dem auch im Prozessrecht maßgeblichen Grundsatz von Treu und Glauben muss auf die besonderen Schwierigkeiten Rücksicht genommen werden, die sich daraus ergeben, dass die darlegungsbelastete Partei außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den rechtserheblichen Sachverhalt von sich aus nicht vortragen bzw. ermitteln kann. Hat die primär darlegungsbelastete Partei keine näheren Kenntnisse von den maßgegeben 35 Umständen, weil sie außerhalb des Geschehensablaufs steht und kann sie hierzu nicht weiter vortragen, kann die Pflicht in besonderen Fällen auf die Gegenpartei übergehen, und zwar, wenn die nötigen Informationen bei ihr vorhanden oder leicht zu beschaffen sind und ihr ein entsprechender Vortrag zuzumuten ist. In diesem Fall trifft sie eine sogenannte sekundäre Darlegungslast.122 Die Gegenpartei muss sich substanziiert verteidigen. Sie kann sich auch gegenüber einem an sich unsubstanziierten Vortrag nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken. Das Institut der sekundären Darlegungslast ist von der Rechtsprechung anhand verschiedener Einzelfälle entwickelt worden. Es gründet sich auf den auch im Prozessrecht geltenden Grund117 BGH NJW 1983, 1174 = MDR 1983, 1002. 118 BGH NJW-RR 1986, 60 = MDR 1986, 309. 119 Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozess, 1976; zur Entwicklung: Arens Zur Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei im Zivilprozess, ZZP 96 (1983), 1 ff; s.a. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 11 u. Stein/Jonas/Kern Rdn. 47 ff. 120 BGH NJW 1990, 3151 = MDR 1991, 226; BGH NJW 1992, 1817, 1819; BGH NJW 1997, 128 = MDR 1997, 193. 121 Zum materiellen Recht RGZ 102, 236; BGHZ 74, 380; BGH NJW 1978, 1002; BGH NJW 1981, 1733. 122 BGH NJW 1961, 826; BGH NJW 1962, 2149; BGHZ 86, 23, 29 = NJW 1983, 687; BGH NJW 1989, 161 = MDR 1988, 1040; BGH NJW 1987, 1201; BGH NJW 1990, 3151 = WM 1990, 1844; BGH NJW 1993, 1782; BGH NJW 1995, 3311; BGH WM 1996, 2253; BGH NJW 1999, 2887; BGHZ 163, 209, 214 = NJW 2005, 2614 (Arzthaftungsprozess); BGH NJW-RR 2006, 552; BGHZ 200, 76 Rdn. 17 = NJW 2014, 2360; BGH NJW-RR 2015, 1279 = MDR 2015 726; BGH NJW 2017, 886 Rdn. 19 m.w.Nachw.; BGH NJW 2020, 1962 Rdn. 35 ff. = MDR 2020, 790 (Dieselskandal); BGH BB 2021, 1618 Rdn. 14 (Dieselskandal); BGH 11.5.2021 – VI ZR 80/20 –, juris Rdn. 16; BGH 19.10.2021 – VR ZR 148/20 –, juris Rdn. 22; OLG Frankfurt MDR 1969, 579 mit Anm. Schneider. 151

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satz von Treu und Glauben.123 Daneben kann zur Stützung auf die Auskunftspflichten zurückgegriffen werden, die sich aus verschiedenen materiell-rechtlichen Vorschriften ergeben.124 Die allgemeine Prozessförderungspflicht kann hingegen nicht herangezogen werden.125 Sie verpflichtet die Parteien (lediglich), das Verfahren durch fördernde Teilnahme voranzutreiben und nicht zu verzögern. Sie besagt nichts zum Umfang der Vortragslast. 36 Eine sekundäre Darlegungslast kann z.B. dann bestehen, wenn der Prozessgegner kraft seiner Sachherrschaft, seiner besonderen Sachkunde oder seiner Nähe zu den maßgeblichen Tatsachen Aufklärung verschaffen kann, die der eigentlich vortragspflichtigen Partei nicht möglich ist (Alternativursachen126 oder Hygieneverstoß127 im Arzthaftungsprozess; Angaben zum Fahrer beim Halter eines unberechtigt abgestellten Fahrzeugs;128 Nutzung eines Internetanschlusses;129 Zugriff auf Konto- oder Buchhaltungsunterlagen;130 Schadensersatz aus der Veruntreuung anvertrauter Gelder;131 Voraussetzungen eines Aufrechnungsverbots gemäß § § 393 BGB;132 konkrete Ausführung von Bauarbeiten, wenn feststeht, dass die Fehlerursache im Bereich des Unternehmers liegt;133 Darlegung einer Steuerersparnis im Rahmen der Vorteilsausgleichung;134 Betriebsinterna des beklagten Autoherstellers im Rahmen des Dieselskandals;135 Umstände eines Forderungskaufs bei Verdacht auf eine unbefugte Inkassodienstleistung136). Ist dem Prozessgegner eine nähere Erwiderung deswegen nicht möglich, weil er eine aus materiell-rechtlichen Gründen bestehende Pflicht zur Dokumentation oder zur Befundsicherung verletzt hat, geht dies zu seinen Lasten.137 37 Weitere Anwendungsfälle der sekundären Darlegungslast sind Aufklärungsschwierigkeiten bei inneren oder negativen Tatsachen als Anspruchsvoraussetzung.138 Ist nach den Gegebenheiten des Einzelfalls das Nichtvorliegen von bestimmten Umständen vom Anspruchsteller zu beweisen, kann vom Anspruchsgegner im Rahmen des Zumutbaren139 das substanziierte Bestreiten der negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positivum sprechenden Tatsachen und der Umstände verlangt werden.140 Diese besondere Darlegungslast, die auf dem Unvermögen bzw. der Not der eigentlich darlegungsbelasteten Partei bei der tatsächlichen Begründung ihres Angriffs oder Verteidigung beruht, darf allerdings nicht vermischt werden mit der Verteilung der Beweislast. Soweit z.B. im Bereicherungsrecht wegen der dortigen besonderen Gegebenheiten abgestufte Beweislastregeln entwickelt worden

123 124 125 126 127

BGH NJW 1989, 161 = MDR 1988, 1040. BGH NJW 1987, 1201 (unterhaltsrechtlicher Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB). A.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 22. BGH NJW-RR 2019, 1360 = VersR 2019, 1372. BGH NJW-RR 2016, 1360 = MDR 2016, 1264 Rdn. 14; BGHZ 221, 139 = NJW-RR 2019, 467 Rdn. 18; BGH NJW-RR 2020, 720 = MDR 2020, 727. 128 BGH NJW 2020, 755 Rdn. 33 = NDR 2020, 284. 129 BGHZ 200, 76 Rdn. 17 = NJW 2014, 2360; zur verfassungsgemäßen Handhabung der Grundsätze bei gemeinsamer Nutzung durch Familienangehörige s. BVerfG NJW 2019, 1510 = MDR 2019, 561 u. BGH NJW 2018, 65. 130 BGH NJW-RR 2015, 1279 = MDR 2015, 726. 131 BGHZ 100, 190 = NJW 1987, 2008 Rdn. 18. 132 BGH NJW 1999, 714 = MDR 1999, 228 Rdn. 17. 133 BGH NJW 2016, 3244 = MDR 2017, 359. 134 BGH NJW-RR 2002, 1280. 135 BGH NJW-RR 2021, 1029 = MDR 2021, 810; BGH WM 2021, 1815; BGH 28.9.2021 – VI ZR 29/20 –, juris; BGH 19.10.2021 – VR ZR 148/20 –, juris Rdn. 22; Brandenburgisches OLG 8.7.2020 – 4 U 115/19 –, juris Rdn. 49. 136 OLG Frankfurt 20.8.2021 – 24 U 171/20 –, juris. 137 BGHZ 104, 323 = NJW 1988, 947 (zur Befundsicherung); BGH NJW 1996, 779 = MDR 1996, 261 (Arzthaftung); OLG München NJW-RR 2002, 1427 = MDR 2001, 987; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 10. 138 BGH NJW 2017, 886 Rdn. 17 ff; LAG Rheinland-Pfalz AE 2014, 260. 139 BGH NJW-RR 2017, 1520 = MDR 2018, 211 Rdn. 23; BGH WM 2018, 2175. 140 BGH NJW 1987, 2008; BGH NJW-RR 1993, 746; BGHZ 140, 156, 158; BGH WM 2017, 2191; BGHZ 216, 245 = NJWRR 2017, 1520 Rdn. 21; BGH WM 2018, 2175 (Prospektübergabe bei fehlerhafter Kapitalanlageberatung). Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 138

sind,141 beruhen diese auf dem materiellen Recht und nicht auf der prozessual begründeten sekundären Darlegungslast. Ob der Parteivortrag der sekundären Darlegungslast genügt, ist im Einzelfall zu entschei- 38 den. Ein schlichtes Bestreiten mit Nichtwissen reicht jedenfalls nicht aus.142 Der Umfang der Last korrespondiert jeweils mit der Substanz des gegnerischen Vortrags. Seine Grenze findet er in der Zumutbarkeit der Offenbarung der nötigen Tatsachen durch den Prozessgegner.143 Geschäftsgeheimnisse brauchen nicht offenbart zu werden.144 Überspannt das Gericht die Substanziierungsanforderungen, kommt ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG in Betracht.145 Eine Pflicht zur Vorlage von Unterlagen besteht nicht.146 Kommt es auf Urkunden an, muss eine Anordnung des Gerichts gemäß § 142 ergehen oder nach §§ 422, 423 vorgegangen werden. Auf materiell-rechtliche Vermutungsregeln (z.B. §§ 891, 1006, 1362, 2365 BGB) kann bei der Bestimmung der sekundären Beweislast nicht zurückgegriffen werden. Die Beweislast wird durch die sekundäre Darlegungslast nicht berührt. Hat der Gegner seiner sekundären Darlegungslast genügt, ist es Sache der beweisbelasteten Partei, diesen Vortrag zu entkräften und ggf. seinen gegenteiligen Vortrag zu beweisen.147 Keine Gegenerklärung im Sinne von § 138 Abs. 2 sind Rechtsausführungen, und zwar 39 auch dann nicht, wenn mit ihrer Hilfe gezeigt werden soll, dass es auf die vom Gegner behaupteten Tatsachen gar nicht ankommt. Auch der Vortrag von Tatsachen, mit denen der Gegenangriff angetreten wird und überhaupt alle Erklärungen über tatsächliche Umstände, die sich nicht unmittelbar auf die vom Gegner behaupteten Tatsachen beziehen, fallen nicht hierunter. Keine Pflicht zur weiteren Substanziierung trifft eine Partei, wenn sie einer Behauptung 40 entgegentritt, die auf Informationen beruht, die durch eine Straftat oder in einer das Persönlichkeitsrecht verletzenden Weise erlangt worden sind (z.B. Diebstahl von Unterlagen; heimliches Mithören von Telefongesprächen; Verwertung heimlicher Bildaufzeichnungen). Dasselbe gilt, wenn in der Verwertung der Informationen ein Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht des Gegners liegt, wie etwa bei der Offenbarung von Informationen, die unter dem Schutz der beruflichen Verschwiegenheitspflicht erlangt worden sind. In diesen Fällen besteht zwar kein allgemeines Verwertungsverbot für die entsprechenden Behauptungen.148 Es steht aber der benachteiligten Partei frei, sie nicht zu bestreiten. Will sie ihnen entgegentreten, kann sie sich darauf beschränken, die Rechtswidrigkeit der Beschaffung der Information zu rügen und im Übrigen die Einlassung auf den gegnerischen Sachvortrag verweigern. Inhaltlich braucht sie den Behauptungen nicht entgegenzutreten.149 Denn wenn über diese Behauptungen Beweis erhoben würde, dürfte das Ergebnis ohnehin nicht verwertet werden.150 Die Folgen von § 138 Abs. 3 und auch ein Konflikt mit der Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1 können in diesem Fall nicht eintreten. 141 142 143 144

Z.B. BGH Report 2003, 246 = ZEV 2003, 207; BGH NJW 2014, 2275. OLG Celle 27.7.2017 – 11 U 142/16 –, juris Rdn. 7. BGH WM 2012, 746 Rdn. 4; BGH NJW 2017, 886 = MDR 2016, 900 Rdn. 20. OLG des Landes Sachsen-Anhalt NJW-RR 2000, 720 (Kalkulationsgrundlage für die gegnerische Schadensberechnung). 145 BGH MDR 2020, 1335 Rdn. 10; BGH NJW-RR 2020, 1320 = MDR 2020, 1528 Rdn. 8. 146 BGHZ 173, 23 Rdn. 16 = NJW 2007, 2989; BGH NJW-RR 2008, 1269 Rdn. 21; BGH 23.2.2022 – VII ZR 252/20 –, juris; OLG Stuttgart ZIP 2019, 1836 Rdn. 39; kritisch Stein/Jonas/Kern Rdn. 33. 147 Vergl. BAG NJW 1977, 167 = BB 1976, 2357. 148 BAG NJW 2008, 2732 Rdn. 30 = NZA 2008, 1008; BAG NZA 2011, 571 Rdn. 29; Zöller/Greger Rdn. 3a; Heinemann MDR 2001, 137 ff.; a.A. OLG Karlsruhe NJW 2000, 1577 = MDR 2000, 847; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3a. 149 BAG NJW 2017, 843 Rdn. 25 = MDR 2017, 344 befürchtet insoweit einen Verstoß gegen die Wahrheitspflicht; ebenso Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3a. 150 Zum Beweisverwertungsverbot bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts BVerfGE 34, 245 = NJW 1973, 891; BVerfG NJW 1992, 815; BGH NJW 1988, 1016; BGH NJW 2003, 1727. BVerfG NJW 1992, 815 erstreckt das Verwertungsverbot auf den gegnerischen Vortrag. 153

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§ 138

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Entscheidet sich eine Partei, keine Gegenerklärungen abzugeben, unterliegt sie auch nicht der Pflicht zur Wahrheit und zur Vollständigkeit.151 Weiterhin ist keine Partei aufgrund der Wahrheits- bzw. Vollständigkeitspflicht veranlasst, den gegnerischen Vortrag entgegen dem eigenen Interesse zu berichtigen oder zu ergänzen, wenn sie erkennt, dass der Vortrag nicht schlüssig ist, aber durch weiteren Vortrag unschwer schlüssig gemacht werden könnte.152 Sie verletzt nicht die Wahrheitspflicht, wenn sie darauf hinweist, dass der Vortrag nicht schlüssig ist, weiteren ihr bekannten und zur Schlüssigkeit dienlichen Vortrag aber unterlässt. Erklärt sie sich aber, darf sie nicht bewusst einzelne Umstände verschweigen. Unzulässig ist es auch, wenn beide Parteien in arglistigem Zusammenwirken zu Lasten eines Dritten wahrheitswidrig vortragen.

V. Nichtbestreiten (Abs. 3) 1. Allgemeines 42 § 138 Abs. 3 zwingt die Parteien, sich zu allen gegnerischen Behauptungen zu erklären, denen sie entgegentreten wollen. Soweit sie Behauptungen weder ausdrücklich noch konkludent bestreiten, sind diese vom Gericht als zugestanden anzusehen und der Entscheidung ohne Prüfung durch eine Beweisaufnahme zugrunde zu legen. Die Vorschrift erleichtert dem Gericht die Klärung des Streitstoffs. Da das Schweigen als Zugestehen wirkt, bedarf nur der streitige Rest der Tatsachen – Schlüssigkeit bzw. Erheblichkeit des Vorbringens vorausgesetzt – einer Beweisaufnahme.

2. Anwendungsbereich der Vorschrift 43 Die Vorschrift ist überall dort anzuwenden, wo der Beibringungsgrundsatz gilt, also nicht im Anwendungsbereich von § 293, für die Ermittlung unbekannter Erfahrungssätze und zum Teil im Bereich der Zwangsvollstreckung.153 Die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen – für die Klage oder ein Rechtsmittel – geschieht von Amts wegen.154 In diesem Bereich ist das Gericht an das Vorbringen der Parteien ebenfalls nicht gebunden (z.B. zum Wert des Streit-155 oder Beschwerdegegenstands),156 so dass die Wirkungen von § 138 Abs. 3 nicht eintreten. Zulässigkeitsrügen, die unter die Eventualmaxime fallen, müssen allerdings gemäß § 282 Abs. 3 rechtzeitig erhoben werden. Unterbleibt eine Rüge, führt dies zwar nicht zu einem Zugestehen der maßgeblichen Tatsachen, wohl aber bei mangelnder Entschuldigung zu einer Präklusion gemäß § 296 Abs. 3. Nur bei den unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen findet unabhängig von einer Rüge eine Prüfung von Amts wegen statt, so dass ein Schweigen auf gegnerisches Vorbringen keine unmittelbaren Folgen hat. Jedoch wird das Gericht auch in diesem Bereich Ermittlungen in der Regel nur dann anstellen, wenn ihm der Vortrag der Parteien hierzu Anlass gibt. Das Schweigen bewirkt damit im Ergebnis, dass ein Zulässigkeitsmangel nicht aufgedeckt wird.

151 Zöller/Greger Rdn. 4. 152 OLG Stuttgart BauR 2015, 2046 Rdn. 152. 153 Zur Nichtanwendbarkeit im Klauselerteilungsverfahren s. Saarländisches OLG Saarbrücken Rpfleger 2001, 437; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1997, 1156. 154 BGHZ 143, 122 = NJW 2000, 289. 155 OLG Stuttgart Justiz 1969, 226. 156 S. auch § 511 Rdn. 52. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 138

3. Einzelheiten Der gegnerische Tatsachenvortrag kann ausdrücklich oder konkludent bestritten werden. Das 44 konkludente Bestreiten ergibt sich inzidenter aus der Gegendarstellung. Tatsachen, die mit der Gegenerklärung unvereinbar sind, müssen regelmäßig nicht gesondert je für sich bestritten werden. Wie die Gegenerklärung inhaltlich beschaffen sein muss, hängt vom Sachverhalt ab. Das Gericht hat unter Würdigung des Gesamtvorbringens der Partei zu beurteilen, welche Sachverhaltselemente tatsächlich streitig gestellt werden sollen. Ein Schweigen zu der gegnerischen Behauptung kann die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 nicht auslösen.157 Dasselbe gilt für die Erklärung des Anwalts, er habe noch keine Informationen von seinem Mandanten erhalten, daher könne er keine substanziierte Gegenerklärung zur Klage abgeben. Denn hiermit wird weiterer Vortrag angekündigt und gleichzeitig mitgeteilt, dass eine Entscheidung über ein Nichtbestreiten noch nicht getroffen worden ist.158 Die Frage, ob ein schlichtes Bestreiten genügt oder ob positive Angaben in Form einer Ge- 45 gendarstellung erforderlich sind, richtet sich nach dem Vortrag des Gegners im jeweiligen Einzelfall. Eine detailreicher Vortrag des Gegners kann eine substanziierte Erwiderung erfordern. Ferner kommt es darauf an, ob sich die Geschehnisse, die Gegenstand des Vortrags sind, im Wahrnehmungsbereich der Partei abgespielt haben.159 Bei solchen Tatsachen müssen dem Vorbringen grundsätzlich konkrete Angaben entgegengesetzt werden.160 Überspannt das Gericht die Anforderungen an die Substanziierungslast in offensichtlich unrichtiger Weise, liegt ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor.161 Allein im Antrag auf Abweisung der Klage liegt noch kein Bestreiten der klagebegründen- 46 den Tatsachen.162 Denn die Klageabweisung kann auch aus rechtlichen Gründen geschehen. Erklärt der Anwalt, er habe noch keine Information, kündigt er lediglich an, dass er nach Informationserteilung weiter vortragen wolle. Daher liegt hierin weder ein Bestreiten noch ein stillschweigendes Zugestehen. Das Gericht muss vielmehr später durch ausdrückliche Nachfrage klären, wie sich die Partei auf die gegnerische Behauptung einlassen will. Eine pauschale Erklärung – etwa dahin, dass „im Übrigen alle Behauptungen der Gegenseite bestritten werden, die nicht ausdrücklich zugestanden worden sind“, genügt nicht für eine substanziierte Einlassung und ist unbeachtlich. Klagt der Kläger aus einer Abrechnung, ist es nicht ausreichend, wenn der Beklagte pauschal erklärt, die Richtigkeit der Rechnung werde dem Grund und der Höhe nach bestritten. Er muss sich vielmehr mit den einzelnen Rechnungsposten auseinandersetzen.163 Dasselbe gilt für die Erklärung, „die Zinsen werden dem Grund und der Höhe nach bestritten“.164 Andererseits besteht kein Anlass, alle gegnerischen Behauptungen im Einzelnen aufzulisten, denen eine Partei entgegentreten will. Das Gericht muss das Vorbringen in einer Gesamtschau würdigen und durch Auslegung ermitteln, was jeweils bestritten werden soll. Demgemäß muss das Bestreiten auch nicht der bestrittenen Behauptung nachfolgen.165 Es kann sich bereits aus dem Zusammenhang des vorherigen Vortrags ergeben.166 Bestreitet der Beklagte in seiner Erwiderung den vom Kläger geschilderten Hergang, kann aus dem anschließenden Schweigen des Klägers auf die Erwiderung nicht geschlossen

157 158 159 160 161 162

BGH NJW 1983, 1496; BGH NJW 1987, 1947 = MDR 1987, 659 Rdn. 16. OLG Frankfurt MDR 1969, 579 mit Anm. Schneider. BGH NJW 1996, 1826, 1827; BGH NJW-RR 1999, 360; BGH NJW-RR 2001, 1294 = BGHReport 2001, 850. BGHZ 12, 50. BGH NJW 2010, 1217 Rdn. 10; BGH NJW-RR 2020, 593 Rdn. 14. OLG Frankfurt NJW 1974, 1473; MünchKomm/Fritsche Rdn. 25; Zöller/Greger Rdn. 10; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 14. 163 OLG Köln MDR 1970, 1017; OLG Köln JMBl NRW 1975, 176. 164 BGHReport 2001, 955; Zöller/Greger Rdn. 10a. 165 BVerfG NJW 1992, 679, 680. 166 BGH NJW-RR 2001, 1294 = BGHReport 2001, 850. 155

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§ 138

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werden, dass er seinen Sachvortrag aufgeben will.167 Hierzu bedarf es einer ausdrücklichen Erklärung bzw. eindeutiger Anhaltspunkte. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass eine Partei einen ihr günstigen Vortrag nicht aufgibt. Bei Unklarheiten muss das Fragerecht ausgeübt werden. Das gilt auch dann, wenn eine Partei eine Tatsache ersichtlich als rechtlich unerheblich ansieht und ihr deswegen keine nähere Bedeutung zumisst (§ 139 Abs. 2).168 Wird eine Behauptung fälschlich als unstreitig behandelt, begründet dies in der Regel einen schweren Verfahrensfehler, der zur Zurückverweisung führen kann. Zum einen kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegen, weil das Gericht ein Erwiderungsvorbringen nicht oder nicht zutreffend zur Kenntnis genommen hat. Zum anderen kommt ein Verstoß gegen § 139 in Betracht. 47 Im zweiten Rechtszug brauchen die Parteien grundsätzlich nur die Tatsachen zu bestreiten, die neu vorgetragen werden. Da der erstinstanzliche Streitstoff – im Rahmen des Berufungsangriffs – grundsätzlich fortgilt (Einzelheiten § 528 Rdn. 6), ist ein erneutes Bestreiten nicht nötig.169 Anders kann es allerdings sein, wenn die Partei mit ihrem Bestreiten im ersten Rechtszug nicht durchgedrungen ist. Enthält das erstinstanzliche Urteil Tatsachenfeststellungen zu ihrem Nachteil und sollen diese angegriffen werden, muss dies ausdrücklich erklärt werden. Geschieht dies nicht, kann es beim Berufungskläger schon an einem ordnungsgemäßen Berufungsangriff fehlen. Auch der Berufungsbeklagte muss insoweit Stellung beziehen. Denn wenn eine Partei eine für sie negative Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Richters nicht mehr angreift, kann das Berufungsgericht grundsätzlich davon ausgehen, dass ein früheres – erfolgslos gebliebenes – Bestreiten nicht aufrechterhalten werden soll. Zweifel sind auch insoweit durch Ausübung des Fragerechts zu klären.

4. Folgen des Nichtbestreitens 48 Das ausdrückliche oder konkludente Nichtbestreiten führt gemäß § 138 Abs. 3 dazu, dass die vom Gegner vorgebrachten Tatsachen als zugestanden angesehen werden. Hierüber braucht nicht Beweis erhoben zu werden. Aufgrund des Mündlichkeitsprinzips tritt die Geständnisfiktion erst in der Verhandlung ein, und zwar mit Stellung der Anträge und der hierin liegenden Bezugnahme auf den schriftsätzlichen Vortrag (§ 137 Abs. 3 Satz 1). Im schriftlichen Verfahren gilt der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 bestimmte Zeitpunkt. Die Wirkungen des Nichtbestreitens entsprechen nicht denen eines Geständnisses nach § 288.170 Die Partei kann ihr Vorbringen unabhängig von den Voraussetzungen des § 290 ändern und zum Bestreiten übergehen, und zwar bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung. Eine Schranke setzen insoweit lediglich die Verspätungsvorschriften. Zu beachten ist allerdings, dass ein Geständnis gemäß § 288 auch konkludent erklärt werden kann. Dies ist der Fall, wenn sich aus dem Gesamtzusammenhang der Erklärungen der Partei ergibt, dass sie den in Rede stehenden Behauptungen bewusst nicht entgegentreten will.171 Eine weitergehende Bindungswirkung – etwa in einer entsprechenden Anwendung von § 242 BGB – besteht nicht. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Partei ihren Vortrag ändern kann, richtet sich allein nach prozessualen Regeln. Einer Partei kann daher nicht vorgehalten werden, sie verstoße mit der Änderung ihres Vorbringens in diesem oder in einem nachfolgenden Verfahren gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.172

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BGH NJW-RR 2001, 1294 = BGHReport 2001, 850. BGH LM § 139 ZPO Nr. 3. BVerfG NJW 2000, 131; BGH NJW 2007, 2106 Rdn. 44; BGH NJW 2019, 362 = MDR 2019, 35 Rdn. 15. BVerfG NJW 2001, 1565; BGH NJW 1983, 1497 = MDR 1983, 661. BGH NJW 1983, 1497 = MDR 1983, 661; BGH NJW 1991, 1683; BGH NJW 1994, 3109 = MDR 1995, 90. A.A. OLG Frankfurt 22.12.2020 – 2 UF 94/20 –, juris Rdn. 34.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 138

Die Folgen des Nichtbestreitens sind beschränkt auf die gegnerischen Tatsachenbe- 49 hauptungen. Für Rechtsbegriffe oder Rechtsverhältnisse kann die Wirkung von § 138 Abs. 3 nicht eintreten.173 Zugestanden werden können nur die einzelnen Tatsachen, die die Tatbestandsvoraussetzungen begründen. Dies gilt auch für einfache und allgemein bekannte Rechtsbegriffe des täglichen Lebens (Kauf, Schenkung, Übereignung), die von den Parteien als tatsächliche Behauptungen gebraucht werden. Zwar ist nach gefestigter Rechtsprechung in solchen Fällen eine nähere Prüfung entbehrlich, wenn der Gegner nicht widerspricht.174 Die übereinstimmende Einführung des Rechtsbegriffs durch beide Parteien soll die an sich nötige Zergliederung in die einzelnen Tatbestandsmerkmale entbehrlich machen.175 Dem kann aber nicht gefolgt werden. Eine Geständnisfähigkeit ist auch für einfache Rechtsbegriffe zu verneinen. Auch wenn „Kauf“ oder „Miete“ allgemein geläufige Begriffe sind, die in der Laiensphäre in aller Regel zutreffend verwendet werden – im Gegensatz z.B. bei Eigentum/Besitz oder Erbschaft/Vermächtnis –, so können mit solchen Rechtsbegriffen komplizierte rechtliche Sachverhalte verbunden sein (z.B. beim Verbrauchsgüterkauf oder einer Schenkung in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft), die eine nähere Prüfung schon im Bereich der Schlüssigkeit und damit auch dann erfordern, wenn der Beklagte keine Einwände gegen den „Kauf“, die „Miete“ oder „die Schenkung“ erhebt. Dem Gericht muss es unabhängig von der mit der Geständniswirkung verbundenen Beschränkung in der Tatsachenprüfung freistehen, von den Parteien eine nähere Substanziierung zu fordern, wenn es in Anbetracht des unterbreiteten Sachverhalts Zweifel hat, ob die in Rede stehende Rechtsfolge tatsächlich eingetreten ist. Dies ist auch zum Schutz der Parteien geboten. Unter Umständen ist ein Bestreiten nur deswegen unterlassen worden, weil die entsprechende rechtliche Problematik nicht erkannt worden ist. Bei einfach gelagerten Fällen wird das Gericht allerdings in der Regel keinen weiteren Sachvortrag von den Parteien fordern, wenn der Beklagte dem Vortrag des Klägers, dieser habe die Sache von ihm „gekauft“ oder „gemietet“, nicht widerspricht. Keinesfalls darf in dieser Situation die Klage ohne vorherigen rechtlichen Hinweis als unsubstanziiert abgewiesen werden. Tritt der Beklagte dem Vortrag des Klägers zu dem in Rede stehenden Rechtsverhältnis nicht entgegen, kann der Kläger davon ausgehen, dass weiterer Vortrag nicht nötig ist. Das Gericht muss daher gemäß § 139 Abs. 1 Satz 1 auf Vervollständigung des Sachvortrages hinwirken, wenn es anders als der Gegner den Tatsachenvortrag nicht für ausreichend hält, um die Annahme des behaupteten Rechtsverhältnisses zu rechtfertigen. Keine Geständnisfiktion tritt bei Behauptungen ein, die offenkundig unwahr sind.176 50 Auch ein ausdrücklich erklärtes Geständnis gemäß § 288 hätte in diesem Fall keine Rechtswirkungen. Allerdings bedarf es eines rechtlichen Hinweises an beide Parteien, wenn das Gericht einen unbestrittenen Vortrag für unwahr hält. Einsichtige Parteien werden ihr Vorbringen in diesem Fall noch einmal überdenken. Zuweilen wird sich herausstellen, dass der Vortrag nur missverständlich war oder zu Unrecht als offenkundig unrichtig oder bewusst unwahr angesehen wurde. Erkennt der Behauptende nachträglich, dass sein – zunächst gutgläubig erfolgter – Vortrag falsch war, muss er ihn korrigieren, auch wenn der Vortrag vom Gegner nicht bestritten worden ist. Andernfalls verletzt er seine Wahrheitspflicht.177 Präklusionswirkungen (§§ 296 Abs. 2, 530, 531) können insoweit schon deswegen nicht eintreten, weil der Gegner dem berichtigten Vortrag in der Regel nicht entgegentreten wird. Zudem kann 173 BGH NJW-RR 2008, 706 = MDR 2008, 579 Rdn. 15; BGH NJW 2017, 68 = MDR 2017, 98 Rdn. 10. 174 BGH NJW 1958, 1968; BGH NJW-RR 1987, 416; BGH NJW 1992, 906 (im konkreten Fall allerdings dort verneint); BGH MDR 2003, 1433; OLG Koblenz OLGZ 1993, 234 = NJW-RR 1993, 571; keine Bindung an Parteivortrag, wenn die vorgetragenen Tatsachen das übereinstimmend angenommene Rechtsverhältnis nicht begründen – OLG Köln VersR 1993, 571. 175 BGHR ZPO § 288 Abs. 1 – Rechtsbegriff 1. 176 BGH NJW 1979, 2089 = MDR 1979, 1001 (zur Geständnisfiktion bei Säumnis); OLG Oldenburg OLGR 1997, 2 (Schwarzgeldabrede); a.A. KG NJW 2017, 3792 = MDR 2017, 1412. 177 MünchKomm/Fritsche Rdn. 13. 157

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§ 138

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auch bei Missachtung von Fristen nicht sehenden Auges ein Sachverhalt zugrunde gelegt werden, der erkanntermaßen falsch ist.

VI. Die Erklärung mit Nichtwissen (Abs. 4) 1. Allgemeines 51 Die Erklärung mit Nichtwissen ist neben dem Bestreiten, dem die Geständnisfiktion auslösenden Schweigen (Abs. 3) und dem ausdrücklich erklärten Geständnis eine weitere Möglichkeit der Erwiderung auf den gegnerischen Vortrag. Sie wird zum Teil als besondere Form des Bestreitens mit Nichtwissen bezeichnet,178 unterscheidet sich aber inhaltlich vom Bestreiten. Im Bestreiten liegt zugleich die Erklärung, dass die Behauptung falsch ist. Denn andernfalls müsste die Behauptung in Konsequenz der Wahrheitspflicht179 zugestanden bzw. es müsste hierauf geschwiegen werden. Die Erklärung mit Nichtwissen lässt hingegen offen, ob die Behauptung richtig ist. Die Wirkungen der zulässigen Erklärung mit Nichtwissen entsprechen dem Bestreiten.180 Bei Erheblichkeit der gegnerischen Behauptung muss über diese Beweis erhoben bzw. nach Beweislast entschieden werden. 52 § 138 Abs. 4 gilt nur für die Erwiderung auf eine gegnerische Behauptung und nicht für das eigene Vorbringen, soweit die Partei selbst die Darlegungs- bzw. Beweislast trifft.181 Macht eine Partei den Versuch, ihr Bestreiten näher zu begründen, obwohl sie sich auf die Erklärung mit Nichtwissen beschränken könnte, kann sie mit diesem Vortrag nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie trage damit „ins Blaue hinein“ vor.182

2. Eigene Handlung/Wahrnehmung der Partei 53 § 138 Abs. 4 gestattet die Erklärung mit Nichtwissen nur über solche Tatsachen, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Diese Einschränkung folgt aus der Pflicht, wahrheitsgemäß vorzutragen. Eigene Handlungen oder Tatsachen, die Gegenstand ihrer Wahrnehmung waren, sind der Partei zwangsläufig bekannt. Also muss sie sich hierzu äußern. Insoweit darf sie sich nicht aus prozesstaktischen Gründen hinter ein pauschales Bestreiten zurückziehen. Allerdings schuldet die Partei nicht die objektive Wahrheit, sondern (nur) den Vortrag dessen, was sie zu dem Zeitpunkt, in dem sie ihre Erklärung abgibt, subjektiv für richtig hält. 54 Unter Wahrheit im Sinne von § 138 Abs. 1 ist die subjektive Überzeugung von der Richtigkeit des Vortrags zu verstehen.183 Daher bedarf § 138 Abs. 4 einer einschränkenden Auslegung. Erinnert sich die Partei nicht mehr an die eigene Handlung oder an das beobachtete Geschehen, ist ihr die Erklärung mit Nichtwissen ausnahmsweise gestattet.184 Das gilt selbst dann, wenn das Wissen zu Beginn des Rechtsstreits vorhanden war, dann aber später verloren gegangen ist.185 Denn für die Frage, ob die Erklärung mit Nichtwissen zulässig ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt an, in dem sich die Partei tatsächlich zu erklären hat, nicht aber auf denjenigen, 178 179 180 181 182 183 184

BGH NJW 1989, 161 = MDR 1988, 1040; Lange NJW 1999, 3233 ff.; kritisch Dötsch MDR 2014, 1363 f. Vergl. BGH NJW 2021, 3464 Rdn. 23. BGH NJW-RR 1989, 41. BGH NJW 1989, 161, 162; BGH NJW-RR 2009, 1666 Rdn. 14. BGH NJW-RR 1989, 41; BGH MDR 2019, 242. Olzen ZZP 98 (1985), 403, 407. BGH NJW 1995, 130, 131 = MDR 1995, 275; BGH NJW-RR 2002, 612, 613; BGH 30.1.2019 – VI ZR 428/17 –, juris; OLG des Landes Sachsen-Anhalt NJW-RR 2013, 564 = MDR 2013, 21 Rdn. 15; MünchKomm/Fritsche Rdn. 29. 185 BAG NJW 2008, 1179 = NZA 2008, 246. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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zu dem sie sich bereits hätte erklären können. Weiter ist einer Partei auch bei fehlender eigener Erinnerung gestattet, eine ihr günstige Behauptung unter Zeugenbeweis zu stellen, wenn sie Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass der Zeuge das notwendige Wissen hat.186 In diesem Bereich gelten allerdings strenge Anforderungen für die Darlegungslast. § 138 Abs. 4 beruht auf der Erwägung, dass sich die erklärungsbelastete Partei nicht vorschnell oder leichtfertig ihrer Last entziehen darf.187 Die Partei, die sich auf fehlende Erinnerung beruft, muss daher nähere Umstände dartun, die das Fehlen nach der Lebenserfahrung wahrscheinlich machen (z.B. Alltagsvorgang, längerer Zeitablauf, Krankheit).188 Bestreitet der Gegner die Umstände, muss die Partei, die sich auf eine fehlende Erinnerung beruft, diese Umstände beweisen.189 Auf dieser Grundlage ist ihre Einlassung, sie habe keine Erinnerung mehr, frei zu würdigen. Auf eine fehlende Erinnerung kann sich die Partei insoweit nicht zurückziehen, als sie über Erkenntnisquellen verfügt, mit denen sie die Erinnerung wieder auffüllen kann. Hat sie Unterlagen über den Vorgang, muss sie diese auswerten und das Ergebnis ihrer Nachforschungen mitteilen.190 Ist davon auszugehen, dass sie sich die Unterlagen beschaffen kann, muss sie dartun, warum dies nicht möglich ist. Der Vortrag hierzu ist Teil ihrer Substanziierungslast. Dasselbe gilt, wenn die Partei auf Auskunftspersonen zurückgreifen kann (Ehegatte, Mitarbeiter),191 die bei dem in Rede stehenden Vorgang dabei waren und die eventuell in der Lage sind, die Erinnerungslücke zu schließen.192 Bei einem früheren Geschäftsführer muss sich die Partei erkundigen.193 Der Vortragslast ist nur dann Genüge getan, wenn mitgeteilt wird, welche Nachforschungen die Partei insoweit angestellt hat und was sie ergeben haben. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt bei ihr. Anknüpfungspunkt für die Frage, was eigene Handlung der Partei oder was Gegenstand 55 ihrer eigenen Wahrnehmung war, ist zunächst die Behauptung des Gegners. Von Behauptungen, die das eigene Tun und die eigene Wahrnehmung betreffen, muss die Partei nach der Vorstellung des § 138 Abs. 4 wissen, ob sie zutreffen oder nicht. Eigene Handlungen der Partei sind daher solche, die diese Partei nach der Behauptung des Gegners selbst vorgenommen haben soll. Will sie dieser Behauptung mit Erfolg entgegentreten, muss sie Umstände dartun, die ihre Wahrnehmung ausschließen. Für diese Umstände muss ein objektivierender Maßstab angelegt werden. Hat sich der Vorgang in der Sphäre der Partei (eigener Geschäfts-, Tätigkeitsoder Lebensbereich) abgespielt, kann sie sich nicht auf die schlichte Behauptung zurückziehen, sie habe den Vorgang nicht wahrgenommen. Maßgeblich ist, ob sie die Möglichkeit zur Wahrnehmung hatte. Ebenso wenig entlastet bloßes Desinteresse an bestimmten Vorgängen oder die schlichte Behauptung, derartige Vorgänge habe die Partei „grundsätzlich ihrem Ehegatten überlassen“.194 Der Inhaber eines Handelsgeschäfts kann sich nicht mit dem Einwand entlasten, er habe sich um den Zustand einer Sache oder den Eingang eines Schriftstücks nicht gekümmert, obwohl diese Umstände in Anbetracht der Organisationsstruktur des Geschäfts in seinem Wahrnehmungsbereich gelegen haben müssen. Der auf Schadensersatz gemäß § 836 BGB in Anspruch genommene Eigentümer eines Hauses kann den Zustand seines Hauses nicht mit Nichtwissen bestreiten, auch wenn er sich länger um sein Haus nicht gekümmert hat. Dies folgt aus der Verantwortung für die Sache.195 Die gleiche Erwägung kommt bei der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten zum Zuge. Maßgeblich ist insoweit der Einzelfall. Erforderlich ist

186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 159

BGH NJW-RR 2004, 337 = MDR 2003, 1365. Lange NJW 1990, 3233, 3234. BGH VersR 2016, 1483. BGH 30.1.2019 – VI ZR 428/17 –, juris Rdn. 8. BGH NJW 1987, 1479 (Blick in die Krankenunterlagen). BGH NJW 1995, 130 = MDR 1995, 275. BGHZ 109, 205 = NJW 1990, 453; BGH MDR 2011, 179. BGH NJW-RR 2002, 612. Lange NJW 1990, 3233, 3235. Lange a.a.O., 3236. Gerken

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eine gewisse Sachnähe. Sie kann z.B. bei einer auf Schadensersatz in Anspruch genommenen Gemeinde fehlen, wenn sie sich bei der Verletzung der Streupflicht zum Zustand einer bestimmten Straßenfläche zum Unfallzeitpunkt äußern soll. Die Gemeinde kann mangels konkreter Kenntnis nur dazu vortragen, wie die allgemeinen Witterungsverhältnisse waren und wie sie den Streudienst organisiert hat. Andererseits wird sie sich nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen können, wenn es um eine dauerhaft vorhandene Gefahrenquelle geht (Schlagloch, fehlerhafte Ausschilderung). 56 Ein schlichtes Bestreiten mit Nichtwissen kommt weiter dann nicht in Betracht, wenn der Gegner überzeugend darlegt, dass die bestreitende Partei bei lebensnaher Betrachtung mit hoher Wahrscheinlichkeit Wahrnehmungen zu dem streitigen Punkt gemacht hat. So geht z.B. das BAG196 davon aus, dass der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess eine nötige Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG nicht mit Nichtwissen bestreiten kann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zusammen mit dem Kündigungsschreiben das an den Betriebsrat gerichtete Anhörungsschreiben übersandt hat. Der Arbeitgeber kann vielmehr im Prozess davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer über den Inhalt des Anhörungsschreibens informiert ist und aus eigener Wahrnehmung in der Lage ist, sich zu den Einzelheiten der Betriebsratsanhörung zu erklären. Im Patentverletzungsverfahren im Zusammenhang mit einem zugelieferten Bauteil kann sich der Vertreiber nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen der Benutzung des Klagepatents zurückziehen, wenn er die Möglichkeit zur Untersuchung gehabt hätte und nicht darlegt, was er insoweit unternommen hat.197

3. Nichtwissen bei Handeln durch Dritte 57 Hat die Partei durch einen Dritten als Vertreter gehandelt, stellt sich die Frage, ob ihr die Kenntnisse des Vertreters zugerechnet werden können. Insoweit muss differenziert werden. Organe juristischer Personen werden zwar allgemein als ihre gesetzlichen Vertreter bezeichnet. Die Zurechnung ihres Handelns ist aber nicht die eines Vertreters. Es geht um das Handeln der juristischen Person selbst. Für die Anwendung von § 138 Abs. 4 kommt es daher darauf an, ob die erforderlichen Kenntnisse bei den Organmitgliedern vorhanden sind. Bei mehreren Geschäftsführern reicht die Kenntnis eines einzelnen.198 Das Wissen eines ausgeschiedenen Organmitglieds (abberufener Geschäftsführer, früheres Vorstandsmitglied) kann der Partei dagegen nicht zugerechnet werden.199 Das Wissen ist ihr durch das Ausscheiden des Organmitglieds gleichsam verloren gegangen. Insoweit liegt eine ähnliche Situation vor wie beim Vergessen. Allein der Hinweis darauf, dass der Wissensträger inzwischen ausgeschieden oder verstorben sei, führt allerdings noch nicht zur Entlastung. Das „Wissen der juristischen Person“ beschränkt sich nicht auf die Kenntnis der jeweils handelnden Organe. Ist davon auszugehen, dass die rechtserheblichen Vorgänge dokumentiert worden sind, müssen die entsprechenden Geschäftsunterlagen ausgewertet werden. Das, was sich hieraus ergibt, ist präsentes Wissen der Partei und damit als Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung im Sinne von § 138 Abs. 4 zu behandeln. Mit einer pauschalen Behauptung, die Auswertung der Unterlagen habe nichts ergeben, genügt die Partei ihrer Darlegungspflicht nicht. Es müssen nähere Umstände vorgetragen werden, welche konkreten Nachforschungen angestellt worden sind. Weiterhin kann sich die Partei nicht mit dem Hinweis entlasten, die allgemeinen Fristen für die Aufbewahrung derartiger Unterlagen (z.B. § 257 HGB) seien inzwischen abgelaufen, daher könne der Vorgang nicht rekonstruiert wer-

196 BAG NZA 2005, 1233 Rdn. 13; ihm folgend LAG Mecklenburg-Vorpommern 23.10.2012 – 5 Sa 9/12 –, juris. 197 OLG Düsseldorf 20.1.2017 – I-2 U43/12 –, juris Rdn. 169. 198 Zum Fall des mit verklagten Gesellschafters einer GbR s. OLG Celle NJW-RR 1997, 290; zu mehreren nacheinander tätigen Insolvenzverwaltern s. BGH NJW-RR 2015, 1321 = MDR 2015, 910. 199 BGH NJW 1995, 130, 131 = MDR 1995, 275. Gerken

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den.200 Erforderlich ist vielmehr, dass konkret vorgetragen wird, wie im Unternehmen mit solchen Unterlagen verfahren wird. Daneben kommt die Befragung der Mitarbeiter in Betracht, die seinerzeit mit dem Vorgang betraut waren. Insoweit trifft eine juristische Person dieselben Nachforschungspflichten wie jede andere Partei auch. Daher kann sich eine juristische Person auch nicht mit der allgemeinen Erklärung entlasten, für eine Kenntnis der vertretungsberechtigten Personen lägen keine Erkenntnisse vor.201 Hat die juristische Person nicht durch ein Organ, sondern durch einen nachgeordneten 58 Mitarbeiter gehandelt, ist ihr ein Bestreiten mit Nichtwissen grundsätzlich gestattet. Dabei ist es ohne Belang, ob dieser Mitarbeiter rechtgeschäftlich Vertretungsmacht hatte. Denn die Kenntnisse eines rechtsgeschäftlichen Vertreters braucht sich die Partei im Rahmen von § 138 Abs. 4 nicht zurechnen zu lassen.202 Eine Wissenszurechnung entsprechend § 166 BGB findet insoweit nicht statt. Der § 166 BGB zugrunde liegende Rechtsgedanke, dass derjenige, der einen anderen mit der Erledigung seiner Angelegenheiten beauftragt, sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen lassen muss,203 findet für § 138 Abs. 4 keine Anwendung.204 Die Partei ist allerdings zur Erkundigung beim Handelnden verpflichtet.205 Nach dem auch im Prozessrecht maßgeblichen Grundsatz von Treu und Glauben muss den Schwierigkeiten Rechnung getragen werden, die für eine darlegungs- und beweisbelastete Partei bestehen, wenn sie keine näheren Informationen über den rechtserheblichen Sachverhalt hat, während beim Gegner diese Informationen vorhanden sind oder er sich diese leicht verschaffen kann.206 Dieser für die Darlegung sogenannter negativer Tatsachen entwickelte Gedanke207 gilt auch für die Frage, welche Erkundigungspflichten die Partei treffen, die sich zu einer – notgedrungen – pauschal gehaltenen Behauptung des Gegners mit Nichtwissen erklären will. Kann sie sich die erforderlichen Informationen bei den Personen beschaffen, die für sie tätig geworden sind, muss sie diese Informationsmöglichkeiten ausschöpfen. Ferner muss sie darlegen, welche Bemühungen sie zur Aufklärung unternommen hat. Sie kann sich daher nicht auf die Erklärung zurückziehen, nach „derzeitigem Kenntnisstand“ müsse sie die gegnerische Behauptung bestreiten.208 Was für Organe juristischer Personen gilt, gilt auch für gesetzliche Vertreter natürlicher 59 Personen. Geht es um eigene Handlungen des Vertreters oder um seine Wahrnehmungen, ist eine Erklärung mit Nichtwissen unzulässig. Mehrere gesetzliche Vertreter einer Partei können sich nicht hintereinander verschanzen. Soll einer von ihnen eine Handlung vorgenommen oder eine Wahrnehmung gemacht haben, können die anderen nicht durch eine Erklärung mit Nichtwissen die Geständnisfiktion des Abs. 3 ausschließen. Anders ist es aber, wenn der Vertreter nicht mehr am Verfahren beteiligt ist und der Prozess vom Vertretenen fortgeführt wird (z.B. Eintritt der Volljährigkeit beim Minderjährigen). Eine Wissenszurechnung kann hier wie beim rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter nicht stattfinden. Allerdings besteht eine Erkundigungspflicht. Geht es um Handlungen der vertretenen Partei, ist der Vertreter wie die Partei zur Wahrheit verpflichtet. Der Vertreter kann daher nicht mit Erfolg einwenden, ihm sei der rechtserhebliche Vorgang nicht bekannt. Führt der Betreuer kraft seiner Vertretungsmacht einen Prozess für den Betreuten (§ 1902), kommt es auf die Kenntnis des Betreuten an.

200 BGH NJW 1995, 130, 131 = MDR 1995, 275. 201 OLG Koblenz NJW 2019, 2237. 202 Überwiegende Auffassung: Stein/Jonas/Kern Rdn. 43; Zöller/Greger Rdn. 15; unklar insoweit Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 17 (Wahrnehmungen des Vertreters sind denen der Partei gleichgestellt; aber: die Partei trifft eine Informationspflicht). 203 BGHZ 83, 296; BGHZ 117, 106. 204 Lange NJW 1990, 3233, 3235. 205 BGH NJW 1999, 53 m.w.Nachw = MDR 1999, 26; BGH NJW-RR 2002, 612. 206 BGH NJW 1989, 161 = MDR 1988, 1040. 207 BGH NJW 1981, 577 = MDR 1981, 575; BGH NJW-RR 1993, 746, 747. 208 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 17. 161

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§ 138

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Bei der Prozessführung kraft Amtes (z.B. durch den Insolvenzverwalter – § 80 InsO,209 Zwangsverwalter – § 152 ZVG,210 Nachlassverwalter – §§ 1984 Abs. 1, 1985 Abs. 1 BGB, Testamentsvollstrecker – §§ 2212, 2213 Abs. 1 BGB)211 findet keine Vertretung statt. Der Verwalter ist selbst Partei. Er verwaltet das Vermögen anstelle des Rechtsträgers und führt den Prozess in eigener Verantwortung. Das Wissen des Rechtsträgers kann ihm dabei nicht zugerechnet werden, so dass er sich mangels eigener Kenntnis auf ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen kann. Allerdings ist er verpflichtet, die ihm vorliegenden Unterlagen über das verwaltete Vermögen dahin auszuwerten, ob die gegnerische Behauptung zutrifft.212 Ferner muss er Erkundigungen beim Rechtsträger einholen. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie beim Handeln durch einen Vertreter. Wird ein Rechtsanwalt aus angeblich fehlerhafter Prozessführung in Regress genommen, kann er sich auch dann auf ein Bestreiten bestimmter schadensbegründender Vorgänge zurückziehen, wenn dies dem Mandaten im Vorprozess nicht möglich gewesen wäre.213 Denn bei ihm geht es um einen anderen Streitgegenstand. 61 Erkundigungspflichten bestehen für die Partei auch bei solchen Personen, die zwar nicht als ihr Vertreter, wohl aber unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung gehandelt haben (Angestellte, Mitarbeiter, eventuell auch der Subunternehmer).214 Die Partei kann sich nicht durch eine arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereichs ihren prozessualen Pflichten entziehen.215 Das gilt z.B. bei der Einschaltung eines Untervermittlers.216 Eine bloße Geschäftspartnerschaft zwischen zwei selbständigen Unternehmen reicht dagegen grundsätzlich nicht aus, um die für die Erkundigungspflicht nötige Nähe zu der Auskunftsperson zu begründen.217 Das Gleiche gilt für rechtlich selbständige Unternehmen in einem Konzern. Anders kann es aber sein, wenn sich ein auf Gewährleistung in Anspruch genommener Bauträger zur Erfüllung seiner Herstellungspflicht eines Subunternehmers bedient hat.218 Bleibt die Erkundigung beim Subunternehmer ohne Ergebnis, muss die Partei dartun, was sie insoweit unternommen hat. Ist z.B. das nachgeordnete Unternehmen inzwischen insolvent geworden und nicht mehr geschäftlich tätig, wird die Klärung in der Regel auf Schwierigkeiten stoßen, so dass weitere Bemühungen nicht verlangt werden können. Weiterhin ist die zur Nachforschung verpflichtete Partei entlastet, wenn ihr bei ihren Erkundigungen zwei verschiedene Versionen geliefert werden, deren Richtigkeit sie selbst nicht beurteilen kann. In diesem Fall genügt es, wenn sie das Ergebnis ihrer Nachforschungen vorträgt und sich mit Nichtwissen dazu erklärt, welche Version zutreffend ist.219 Klagt eine Partei aus abgetretenem Recht, kann zwar ebenso wie beim rechtgeschäftlich bestellten Vertreter keine Wissenszurechnung stattfinden.220 Der Zessionar ist aber zur Erkundigung beim Zedenten verpflichtet.221 Er muss darlegen, dass er sich erkundigt hat und was ihm mitgeteilt worden ist. Dasselbe gilt, wenn ein Anspruch im Wege der Prozessstandschaft oder ein auf den Sozialhilfeträger übergegangener Unterhaltsanspruch222 geltend gemacht wird. Wer einen Untervermittler einschaltet und ihm die geschuldete Beratung überlässt, muss sich für eine substanziierte Verteidigung bei ihm nach dem Inhalt des Beratungsgesprächs

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209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221

BGHZ 127, 156. BGHZ 155, 43. BGH NJW-RR 1987, 1091. BGH NJW-RR 2012, 1004 = MDR 2012, 607 Rdn. 16; BGH NJW 2014, 3570 Rdn. 15 = MDR 2014, 1382. OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 410. BGH NJW-RR 2016, 1251 = MDR 2016, 1012 Rdn. 20; BGH MMR 2019, 617f. Zöller/Greger Rdn. 16. BGH NJW-RR 2016, 1251 = MDR 2016, 1012. BGH NJW 1999, 53 = MDR 1999, 26. OLG Bamberg NJW 2015, 1533. BGHZ 109, 205, 210 = NJW 1990, 453. A.A. OLG Köln VersR 1992, 78; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 17. OLG Köln NJW-RR 1995, 1407; OLG Düsseldorf MDR 2002, 1148 (wobei allerdings unklar bleibt, ob das OLG nicht sogar eine über die Erkundigungspflicht hinausgehende Wissenszurechnung befürwortet). 222 BGH NJW 1992, 1624 FamRZ 1992, 797. Gerken

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erkundigen.223 Eine entsprechende Erkundigungspflicht besteht auch bei der gemeinschaftlichen Begehung einer unerlaubten Handlung.224 Beim Erben geht die materiell-rechtliche Position des Erblassers auf den Erben über, so 62 dass sich an der Darlegungs- und Beweislast nichts ändert.225 Der Erbe hat daher dieselben Pflichten, die den Erblasser getroffen hätten, wenn er den streitigen Anspruch selbst geltend gemacht hätte oder wenn er gegen ihn geltend gemacht worden wäre. Etwaige Pflichten aus der sekundären Darlegungslast treffen den Erben in gleicher Weise, wie sie den Erblasser getroffen hätten.226 Die Grundsätze über die Wissenszurechnung finden hier keine Anwendung. Erkundigen muss sich eine Partei nicht nur bei Personen, die zu ihrem Organisationsbe- 63 reich gehören, sondern auch bei solchen, mit denen sie rechtsgeschäftlich verbunden ist und die aufgrund des Innenverhältnisses Auskunft geben müssen oder können. Daher kann sich zwar ein Kfz-Versicherer im Haftpflichtprozess zum Unfallverlauf mit Nichtwissen erklären.227 Er muss aber für eine substanziierte Verteidigung das mitteilen, was ihm der Versicherte im Rahmen seiner Auskunftspflicht zum Unfallverlauf mitgeteilt hat228 und ggf. nachfragen. Die Frage, wann und in welchem Umfang Nachforschungen erforderlich sind, korrespondiert dabei mit den Schutzpflichten, die die Partei dem anspruchsstellenden Gegner gegenüber treffen. Je schutzwürdiger die Belange des Gegners sind, desto mehr Rücksicht hierauf muss ihr zugemutet werden.229

4. Das Bestreiten mangels Information Bestreitet ein Anwalt gegnerische Tatsachenbehauptungen, weil er noch keine Information von 64 seinem Mandanten erhalten habe, ist dieses Bestreiten kein Bestreiten mit Nichtwissen, welches nach Abs. 4 zulässig sein könnte. Von der Gegenseite behauptete eigene Handlungen seiner Partei oder Tatsachen, die Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sein sollen, kann der Anwalt schon deshalb nicht mangels Information bestreiten, weil sich die Partei selbst nicht mit Nichtwissen erklären könnte. Entsprechendes gilt, wenn es zwar nicht um eigene Handlungen oder Wahrnehmungen der Partei, aber doch um Tatsachen geht, die die Partei selbst möglicherweise nicht bestreiten könnte, ohne ihre Wahrheitspflicht zu verletzen. In dieser Situation kann der Anwalt nur namens der Partei die Einlassung verweigern und um Vertagung bzw. Schriftsatznachlass bitten. Die Rücksicht auf die Wahrheitspflicht hindert den Anwalt hingegen nicht, solches überraschende Vorbringen sogleich zu bestreiten, zu dem zwar noch keine gezielte Information vorliegen kann, welches aber mit der bereits in anderen Zusammenhängen erteilten Information nicht zu vereinbaren ist oder von dem der Anwalt aus anderen Quellen weiß oder zu wissen meint, dass es nicht zutreffen kann.

223 224 225 226 227 228 229

BGH NJW-RR 2016, 1251 Rdn. 22 = MDR 2016, 1012. Zweifelnd Musielak/Voit/Stadler Rdn. 17. BGH FamRZ 2020, 287 Rdn. 11. BGH FamRZ 2020, 287 Rdn. 11. BGH NJW 2019, 3788 = MDR 2019, 1188 Rdn. 14; a.A. OLG Frankfurt NJW 1974, 1473. MünchKomm/Fritsche Rdn. 20 u. 30. BGHZ 173, 188 = NJW 2008, 758 (Prüfpflicht von E-Bay bei Vertrieb von Ware unter Verstoß gegen das Jugendschutzrecht); BGHZ 182, 245 Rdn. 43 = NJW-RR 2010, 110 (Erkundigungspflicht des Spediteurs bei Anhaltspunkten für eine Schutzrechtsverletzung durch die transportierte Ware). 163

Gerken

§ 139 Materielle Prozessleitung (1)

(2)

(3) (4)

(5)

1

Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. 2Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. 3Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten. 1 Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. 2Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien. Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen. 1 Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. 2Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. 3Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig. Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Schrifttum Bettermann Hundert Jahre Zivilprozeßordnung, ZZP 91 (1978) 378; Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle, 1980; Bischof Streitfragen der Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, 1897; Borck § 139 ZPO: Alter Wein in neue Schläuche?, WRP 2005, 1139; Brehm Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; Danelzik § 139 ZPO – Die „Magna Charta“ des Zivilprozesses, WRP 1999, 18; Dauster Eckpunkte einer Justizreform, ZRP 2000, 338; Deubner Gedanken zur richterlichen Aufklärungs- und Hinweispflicht, FS Schiedermair (1976) 79; Egli Vergleichsdruck im Zivilprozeß: eine rechtstatsächliche Untersuchung, 1996; Fellner Richterliche Hinweispflichten – Die Bedeutung des § 139 ZPO für die erste und zweite Instanz, MDR 2004, 728; Gehrlein Keine Ersetzung eines Gerichtsgutachtens durch Privatgutachten, VersR 2003, 574; Greger Justizreform? Ja, aber …, JZ 2000, 842; Gruber/Kießling Die Vorlagepflichten der §§ 142 ff. ZPO nach der Reform 2002, ZZP 116 (2003) 305; Grunsky Die Straffung des Verfahren durch die Vereinfachungsnovelle, JZ 1977, 201; Helbig Das Verbot von Überraschungsentscheidungen nach § 278 III ZPO, 1979; Henckel Prozeßrecht und materielles Recht, 1970, 125 ff.; Laumen Das Rechtsgespräch im Zivilprozeß, 1984; Loos Probleme des neuen Adhäsionsverfahrens, GA 2006, 195; Neuhaus Richterliche Hinweis- und Aufklärungspflichten der alten und neuen ZPO, MDR 2002, 438; Pawlowski/ Smid Freiwillige Gerichtsbarkeit, 1993; Peters Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozeß, 1983; Peters Wachsende Bedeutung der richterlichen Hinweispflicht, in: FS Beys Bd. 2, Athen (2003) 1243 ff.; Piekenbrock Umfang und Bedeutung der richterlichen Hinweispflicht, NJW 1999, 1360; Prütting Die materielle Prozessleitung, FS Musielak, 2004, 397; Putzo Die Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, 1; Redeker Mündliche Verhandlung – Sinn und Wirklichkeit, NJW 2002, 192; Reischl Der Umfang der richterlichen Instruktionstätigkeit – ein Beitrag zu § 139 Abs. 1 ZPO, ZZP Bd. 116 (2003) 81; Rensen Die richterliche Hinweispflicht, 2002; Rensen Richterliche Hinweispflicht – Neutralitätspflicht und anwaltliche Vertretung als Grenzen, MDR 2002, 1175; Rensen Richterliche Hinweispflicht – Streichung der Dokumentationspflicht und der obligatorischen Schriftsatzpflicht?, MDR 2003, 483; Rensen Richterlicher Hinweis auf Verjährung als Ablehnungsgrund?, MDR 2004, 489; Rensen Gegnerische Rügen im Anwaltsprozess, MDR 2006, 366; Schaefer Was ist denn neu an der neuen Hinweispflicht?, NJW 2002, 849; Röttgen Beschleunigte Justiz, ZRP 2003, 345; Schnauder Berufung und Beschwerde nach dem Zivilprozessreformgesetz, JuS 2002, 68; Seelig Die prozessuale Behandlung materiellrechtlicher Einreden – heute und einst, 1980; Selbherr Die Reform der ZPO – eine Wirkungskontrolle der Verfahrensneuerungen in der ersten Instanz, NJW 2004, Beil. zu Heft 27/04, 5; Smid Rechtsprechung. Zur Unterscheidung von Rechtsfürsorge und Prozeß, 1990; Smid Richterliche Rechtserkenntnis, 1989; Spohr Die richterliche Aufklärungspflicht (§ 139) im Zivilprozeß, 1969; Spickhoff Richterliche

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-018

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 139

Aufklärungspflicht und materielles Recht, 1998; Stein Das private Wissen des Richters, 1893; Sticken Die „neue“ materielle Prozessleitung (§ 139 ZPO) und die Unparteilichkeit des Gerichts, 2005; Stöber Neues Berufungsvorbringen nach erstinstanzlicher Verletzung der richterlichen Hinweispflicht, NJW 2005, 3601; Stürner Die richterliche Aufklärung im Zivilprozeß, 1982; Vollkommer Die Stellung des Anwalts im Zivilprozeß: Anwaltszwang, Anwaltsverschulden, Anwaltsfunktion, 1984; Weber Aktuelle Prozeßrechtsreformen in England, ZZPInt 5 (2000) 579; Ziegler Leitlinien im Arzthaftungsrecht, VersR 2003, 545; Zuck Wann verletzt ein Verstoß gegen ZPO-Vorschriften zugleich den Grundsatz rechtlichen Gehörs?, NJW 2005, 3753.

Übersicht I. 1.

2. II. 1.

2.

3.

4.

5.

165

Normzweck Gewährleistung von Verfahrensfairness und Waffengleichheit der Parteien 1 a) „Magna Charta“ des Zivilprozesses b) Von der Hilfestellung für postulationsbe2 fugte Parteien zur materiellen 5 Entwicklung der Vorschrift

6. 7.

Stellung des § 139 im Regelungsgefüge des Zivilprozessrechts Materielle Prozessleitung im Spannungsfeld der Prozessmaximen a) Relativierung der Grundstrukturen des Zi9 vilprozessrechts? b) Parteidisposition über die Reichweite rich10 terlicher Entscheidungsbefugnis Materielle Prozessleitung und Streitentscheidung durch den Richter als unparteiischen Dritten a) Keine „Ermächtigung“ zu eigener Prozess13 herrschaft des Richters b) Keine Verlagerung von Parteirollen auf 14 den Richter c) § 139 lässt den Beibringungsgrundsatz un15 berührt Materielle Prozessleitung als Mittel der Durchsetzung „richtigen“ oder zwingenden 17 Rechts? Materielle Prozessleitung und Distanz des Gerichts vom Streitverhältnis a) Rechtserkenntnis als Aufgabe des Zivilpro18 zesses b) Verständnis des § 139 aus dem Zweck des 19 Zivilprozesses Materielle Prozessleitung und die „Verhandlung“ mit den Parteien a) Grundsatz der Auslegung, Vorrang von 22 richterlichen Hinweisen b) Einbettung des § 139 in die Regelungszu23 sammenhänge der ZPO c) „Erörterungspflicht“ zum Ergebnis der Be24 weisaufnahme d) § 396 Abs. 2 als Mittel der Wahrheitsfin25 dung

8.

III. 1.

2.

3. 4.

5.

26 Folgen des Verstoßes gegen § 139 Verfassungsrechtliche Bedeutung der materiellen Prozessleitung a) Grundrechtsverstöße durch Nichtbeach27 tung des § 139 b) Verstoß gegen § 139 als Ausgangspunkt für Verfassungsbeschwerden; Verletzung des 28 Willkürverbotes Kein Ermessen wegen „ob“ und „wie“ der materiellen Prozessleitung 30 a) § 139 als „Muss“-Vorschrift 31 b) Kein Ermessensspielraum Verfahren, in denen § 139 greift Anwaltsprozesse 32 a) Allgemeines b) Geltungsreichweite: Anwendbarkeit in al34 len Prozessen c) Keine Beurteilung anwaltlicher Prozessführung durch das Gericht bei der Differenzierung nach der Hinweisbedürftig35 keit d) Keine Einschränkung der Hinweis36 pflicht e) Kritisch: Urteil des BGH aus dem Jahre 37 1983 f) Umfang der Hinweispflicht bei anwaltli38 cher Vertretung 40 g) Einzelfälle Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, schriftliches Verfahren a) Geltung des § 139 grundsätzlich für mündli43 che Verhandlungen b) Beachtung in jeder Lage des Verfah44 rens c) Anwendung des § 139 im schriftlichen Ver45 fahren 46 Gütetermin § 139 gilt instanzübergreifend a) Beachtung des § 139 in jeder Ins47 tanz b) Keine Pflicht zur Rechtsmittelbeleh48 rung Besondere Verfahrensarten

Smid/Hartmann

§ 139

a) b)

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Innerhalb der ZPO Außerhalb der ZPO

49 51

c)

4. IV. 1.

2.

3.

V. 1.

2.

VI. 1. 2.

Das Gericht als Adressat des § 139 Aufgabe und Befugnisse des Vorsitzenden 52 a) Das Gericht als Normadressat 54 b) Obliegenheit des Vorsitzenden Aufgabe und Befugnisse der Beisitzer 56 a) Zur Rolle der Beisitzer 57 b) Überstimmungsmöglichkeit c) Entscheidung nach § 194 GVG bei Divergen58 zen d) Identität von Gericht und Vorsitzen59 dem Zuständigkeit des Rechtspflegers und des Grund60 buchamtes Grenzen der Befangenheit aufgrund Wahrnehmung materieller Prozessleitung Grundsatz: Gesetzlich gebotene und daher erlaubte Prozessleitung begründet keine Befangenheit des Richters a) Pflichtenerfüllung aus § 139 ist kein Ableh61 nungsgrund 63 b) Richterliche Hinweise c) Gefahren bei Hemmungen in der Aus65 übung der Rechte aus § 139 66 d) Grenzen Verdacht der Befangenheit wegen der Art und Weise der materiellen Prozessleitung a) Transparenzpflicht bei Hinweiserteilung 68 gegenüber beiden Parteien b) Telefonische Hinweiserteilung als Misstrau69 ensgrund Erörterung des Sach- und Streitverhältnisses mit den Parteien, Abs. 1 Satz 1 70 Gegenstand und Umfang Schlichtungsaufgaben des Gerichts als Maßstab 78 der Erforderlichkeit der Erörterung

VII. Übersicht über die richterliche materielle Prozessleitung nach Abs. 1 Satz 2 1. Fragen und Hinweise als Instrumente 83 a) Grundsatz b) Keine Ermittlung des Sachverhaltes durch 84 das Gericht: Hinweispflicht 2. Aktenlektüre, Fragen und Hinweise nicht ins 86 Blaue hinein 3. Die Zweckgebundenheit der Rechte und Pflichten aus § 139 a) Erörterung der tatsächlichen und rechtli87 chen Seite b) Weiterer Zweck: Hinweis auf Bedenken auf von Amts wegen zu berücksichtigender 88 Punkte

Smid/Hartmann

5.

Reichweite des Fragerechts der Beisit89 zer Aufgabe des Gerichts nach Abs. 1 Satz 2 a) Bemühen um sachdienlichen Vortrag und 90 sachdienliche Anträge b) Forderung nach einer wirkungsbezogenen 91 Aktivität des Gerichts c) Zugrundelegung unvollständigen Vor92 trags d) Einstellen der Bemühungen bei Aussichts93 losigkeit e) Einstellen der Bemühungen bei erkennba94 rer Kenntnis der Partei f) Agieren bei erkennbarem Problembewusst95 sein Anlass für das Tätigwerden des Gerichts nach Abs. 1 Satz 2 a) Verhalten oder Vortrag der Partei als Anlass für die Prozessleitung nach Abs. 1 96 Satz 2 b) Frage bzw. Hinweis an beide Par97 teien 98 c) Ziele des Gerichts d) Hinwirken auf sachdienliche Antragsstel99 lung

VIII. Erklärung über Tatsachen, Abs. 1 Satz 2 100 1. Übersicht 2. „Rechtzeitige“ Erklärung über Tatsachen und Erforderlichkeit des Hinweises 103 a) Rechtzeitigkeit 104 b) Erforderlichkeit 3. Die Vollständigkeit der Erklärungen a) Fälle ohne Tätigkeitsbedarf für 105 § 139 106 b) Raum für § 139 107 c) Einzelfallabhängig 4. Vervollständigungsbedürftige Erklärungen a) Vervollständigungsbedürftigkeit von Erklä108 rungen über Tatsachen b) Keine Pflicht bei unvollständigen Rechts109 ausführungen 5. Erklärungsgegenstand: „Alle erheblichen Tatsachen“ 110 a) Gegenstand der Erklärung, 111 b) Behauptete Tatsachen c) Insbesondere eigene ungenügende Anga112 ben d) Nur erhebliche Tatsachenbehauptungen er113 fasst e) Entwicklung des Rechtsstreits und Auswir114 kungen auf die Erheblichkeit 116 f) Umfang 6. Die Erklärungen der Parteien a) Parteivortrag als Objekt der Aufklä117 rung

166

Abschnitt 3. Verfahren

b)

7.

8.

IX. 1.

2.

3.

4.

5. X. 1. 2.

167

Keine Erweiterung des Sachvor118 trags 119 c) Widerspruchsfreie Erklärungen Einzelne Fallgestaltungen 120 a) Mangelnde Substantiierung 121 b) Prüffähigkeit der Schlussrechnung c) Erkennbar mehrdeutigen Parteivor123 trag Grenzen der Befugnisse des Gerichts a) Keine Vervollständigung und Korrektur 124 durch das Gericht b) Keine Eigenmächtigkeit des Ge125 richts Streitige Tatsachen, Beweis und Beweisanträge Zusammenhang von Tatsachenbehauptungen und Beweisantritt 128 a) Grundsatz 129 b) „Anträge“ Gerichtliche Hinweise auf die Beweisbedürftigkeit und die Beweislast 130 a) Allgemeines b) Wiederholung von Beweisantrit133 ten 134 c) Verspätung des Beweisantritts d) Keine Hinweispflicht bei grober Verletzung von Prozessförderungspflichten durch die 135 beweisbelastete Partei Gerichtliche Hinweise und §§ 286, 287 137 a) Grundsatz b) Vorhersehbarkeit der richterlichen Beweis138 würdigung 139 c) Beispiel Berufungsinstanz a) Rechtzeitiger Hinweis nach §§ 139, 278 140 Abs. 3 141 b) Einzelfälle c) Nachfrage bei nicht wiederholten Anträgen 142 bei Unklarheit d) Keine Anwendung von § 97 Abs. 2 in Ein143 zelfallkonstellationen e) Verletzung der Hinweispflicht durch das 144 Berufungsgericht 145 Prozesskostenhilfeverfahren Förderung sachdienlicher Anträge, Abs. 1 147 Satz 2 148 Probleme Grenzen der Befugnisse des Gerichts apriori a) Keine Hinweispflicht bei zu erwartender Auswechselung oder Erweiterung des 149 Streitgegenstandes b) Änderung von Anträgen von Amts wegen nach Schluss der mündlichen Verhand150 lung 151 c) Rein redaktionelle Änderungen

3.

4.

5.

6. 7.

8.

9.

XI. 1. 2.

§ 139

Das a) b) c)

Stellen der sachdienlichen Anträge 152 Vorbemerkung 153 Angekündigte Anträge Präzisierung unvollständiger oder nicht 154 hinreichend bestimmter Anträge d) Hinwirkung auf Änderung/Ergänzung un156 zulässiger Anträge e) Hinwirkung auf ergänzende An157 träge f) Zulässige, aber unbegründete An158 träge Sachdienlichkeit 159 a) Sachdienlich b) Prozessziel der Parteien als Maß160 stab c) Streitiges Interesse der Parteien als 161 Grenze Streitfragen a) Kein Rat zur Änderung an sich sachdienli164 cher Anträge b) Keine Empfehlung, die auf Klagehäufung 165 hinausliefe c) Keine weitergehenden Sachan166 träge d) Keine Empfehlung einer Wider167 klage 168 e) Streit um die Klageänderung 173 Ergänzungsbedürftige Anträge Änderungsbedürftige Anträge 174 a) Änderungsbedürftig b) Anfängliche Änderungsbedürftig175 keit c) Nachträgliche Änderungsbedürftig176 keit 177 d) Hilfsanträge Ergänzende Anträge 178 a) Ergänzende Anträge 179 b) Keine selbständige Bedeutung c) Hinwirken des Gerichts bei ergänzenden, doch nicht sachdienlichen Anträ180 gen Weitere Fallgestaltungen a) Gelegenheit für die Ergänzung des Vorbrin181 gens 182 b) Stufenklage 183 c) Gewährleistung d) Teilauseinandersetzung über Nach184 lass Hinweise auf Einwendungen oder Einreden Richterliche Hinweise nur bei Anhaltspunkten 185 im Parteivortrag Weite Auslegung 186 a) Ausgangsmeinungsstreit 187 b) Meinung von Peters 188 c) Kritik

Smid/Hartmann

§ 139

3. 4.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Güteverhandlung 189 Überraschungsentscheidung

a)

190

XII. Wiedereröffnung der Verhandlung 1. Reaktionsmöglichkeit auf eine vom Gericht festgestellte eigene Pflichtverletzung a) Fristsetzung zur Vortragsergän191 zung b) Wiedereröffnung der mündlichen Verhand192 lung c) Feststellung eines Verstoßes gegen § 139 194 nach Urteilsverkündung 2. Keine Rechtsbehelfe der Partei innerhalb der 195 Instanz XIII. Verbot von Überraschungsentscheidungen, Abs. 2 1. Funktion der Vorschrift 197 a) Grundsatz b) Reichweite der Hinweise nach § 139 198 Abs. 2 199 c) Verhältnis zum früheren Recht 201 d) Verhältnis zu Abs. 1 Satz 1 und 2 202 2. Geltung in jeder Phase des Verfahrens 3. Rechtliche und tatsächliche hinweisbedürftige „Gesichtspunkte“ 203 a) Allgemeines 205 b) Rechtliche Gesichtspunkte 4. Entscheidungserheblichkeit a) Reichweite des Begriffs des Gesichts208 punkts 209 b) Hinweispflicht 210 c) Hilfserwägungen 211 d) Rechtliche Umstände e) Hinweis auf Exkulpationsmöglichkei212 ten 213 5. Keine Nebenforderung 6. Anlass der Hinweispflicht nach Abs. 2

7.

Erkennbar übersehende tragende Gesichts216 punkte b) Andere Beurteilung durch das Ge217 richt 219 c) Einzelfälle Gelegenheit der Partei zur Stellung222 nahme

XIV. Hinweis wegen von Amts wegen zu beachtender Punkte gemäß Abs. 3 1. Reichweite 224 a) Übersicht 225 b) Einzelfälle 2. Grenzen a) Keine Hinweispflicht bei verzichtbaren pro226 zessualen Rügen b) Hinweispflicht des Amtsgerichtes aus 227 § 504 228 XV. Regelungsgehalt des Abs. 4 Satz 1 1. Frühzeitigkeit der zu erteilenden Hin228 weise 230 2. Dokumentationspflicht 230 a) Form der Dokumentation b) Geltung in familiengerichtlichen Verfah231 ren 232 c) Inhalt 233 3. Kritik 234 4. Beweis des Erfolgtseins des Hinweises XVI. Nachfrist zur schriftsätzlichen Erklärung, Abs. 5 1. Regelungsgehalt 235 a) Allgemeines 236 b) Ausschluss der Nachfristsetzung 237 2. Zeitpunkt im Verfahren 3. Hinweis wegen Antrag auf Nachfristset238 zung

I. Normzweck 1. Gewährleistung von Verfahrensfairness und Waffengleichheit der Parteien 1 a) „Magna Charta“ des Zivilprozesses. Die Regelungen des § 139 nehmen eine zentrale Stellung im geltenden Zivilprozessrecht ein. In ihnen erscheint „das Gericht“ nicht nur als Dritter, von dem schließlich der Rechtsstreit entschieden wird, sondern im Prozess als aktiv auf die Erklärungen, ja die Prozesshandlungen der Parteien einwirkende Autorität.1 Das Gericht ordnet nicht allein den äußeren Ablauf des Prozesses, sondern nimmt mittelbar auf die Voraussetzungen der Entscheidung in der Sache Einfluss. Grund und Grenzen der Befugnisse des Richters werden durch die Reichweite seiner materiellen Prozessleitung bestimmt. Schon von der Vor-

1 Rechtsvergleichend Weber ZZPInt 5 (2000), 579 ff. Smid/Hartmann

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§ 139

Abschnitt 3. Verfahren

schrift des § 139 a.F. wurde daher gesagt, sie sei „die Magna Charta des Zivilprozesses“2 und „eine der wichtigsten und auch schwierigsten Vorschriften der ZPO“.3

b) Von der Hilfestellung für postulationsbefugte Parteien zur materiellen. Prozesslei- 2 tung. Ursprünglich diente die Vorschrift im amtsgerichtlichen Verfahren (§ 464 CPO) dazu, den – nicht zwingend anwaltlich vertretenen – rechtsunkundigen Parteien4 durch das Gericht („den Vorsitzenden“) Hilfestellung nicht allein beim Vorbringen der entscheidungserheblichen Tatsachen zu bieten, sondern auch die Stellung solcher Anträge zu fördern, die den Rechtsstreit einer rechtlich sinnvollen (strukturierten) Entscheidung zugänglich machten.5 Da die Parteien im Amtsgerichtsprozess postulationsbefugt sind (§ 78), sah der Gesetzgeber der CPO die besondere Notwendigkeit, die ordentliche Prozessführung durch die Tätigkeit des Richters zu unterstützen. Dem Parteivorbringen sollte „die rechte Form“ gegeben werden.6 Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass die Hilfestellung für die Parteien und die Herstellung der Waffengleichheit als Funktionen der richterlichen Hinweispflicht, wie man die materielle Prozessleitung bislang nannte, bezeichnet wurden.7 Obwohl die materielle Prozessleitung des Gerichts im amtsgerichtlichen Verfahren früher als Sonderfall8 angesehen wurde, der die allgemeine Hinweispflicht des Gerichts begrenze9 und daher restriktiv auszulegen sei,10 war doch die materielle Prozessleitung seit ihrem Auftreten in der CPO mit den systematischen Grundlagen des Zivilprozesses vereinbar. Mit der Reform 192411 wurde dieser Gedanke mit § 139 für den Zivilprozess verallgemeinert. Damit wurde der Gedanke der „Hilfestellung“ zwar nicht vollständig aus der Welt geschaffen, nahm aber eine weiterreichende Bedeutung als in der bis dahin isoliert – bezogen auf den Amtsgerichtsprozess – definierten Stellung an: § 139 lässt erkennen, dass es im Zivilprozess um ein Rechtsgespräch zwischen Parteien und Gericht geht, in dessen Verlauf die Parteien nicht allein die Herrschaft über den Prozessstoff haben (Verhandlungsmaxime),12 sondern das Gericht den Parteien in einem Gespräch über die rechtliche Bedeutung der Art des Tatsachenvortrages der Parteien den Gang seiner rechtlichen Erwägungen offenlegt. Dies erlaubt es den Parteien, sich rechtlich-rational im Prozess zu verhalten.13 Denn sie können ihr Vorbringen, namentlich ihren Tatsachenvortrag, in einer Weise strukturieren, dass sie damit auf die Rechtsmeinung des Gerichts reagieren können. Die Vorschrift statuiert Pflichten des Gerichts unabhängig von dem Verhalten der Parteien. 3 Für die Prozessleitung durch das Gericht – namentlich Hinweise zum Tatsachenvortrag und zum Stellen sachdienlicher Anträge – kommt es insbesondere nicht darauf an, ob die Parteien einen „richtigen“ Vortrag schuldhaft versäumt haben.14 Das Gericht fällt das Urteil zwar aufgrund seiner hoheitlichen Gewalt, aber nicht ohne die Parteien: Das richtige Urteil beruht auf dem Rechtsgespräch, das Parteien und Gericht erschöpfend geführt haben. Da das Urteil den Anträgen der Parteien folgt (§ 308 Abs. 1 Satz 1) hat das Rechtsgespräch gemäß Abs. 1 Satz 2 den Zweck, die Parteien zur Stellung entscheidbarer Anträge zu veranlassen; das aber drückt nur aus, dass die Erörterung der Sach- und Rechtslage das Gericht überhaupt erst zum richterlichen 2 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, 59. Aufl. 2001, Rdn. 1; Danelzik WRP 1999, 18 ff. 3 Baumbach/Lauterbach/Anders, Rdn. 1; vgl. auch Borck WRP 2005, 1139 und Neuhaus MDR 2002, 438 ff. 4 Vgl. MünchKomm/Fritsche Rdn. 2. 5 MünchKomm/Fritsche Rdn. 2. 6 Hahn S. 215 f. 7 OLG Schleswig NJW 1983, 34; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Musielak/Stadler Rdn. 1. 8 Wilmowsky/Levy CPO, 5. Aufl. 1889, § 130 Anm. 3. 9 Peters Richterliche Hinweispflichten S. 14 ff. 10 Wilmowsky/Levy CPO, 5. Aufl. 1889, § 464 Anm. 2. 11 Peters Richterliche Hinweispflichten S. 42 ff. 12 Reischl ZZP 116 (2003), 87 ff. 13 Peters Richterliche Hinweispflichten S. 110. 14 MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Stein/Jonas/Kern Rdn. 26. 169

Smid/Hartmann

§ 139

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Kognitionsakt im Urteil befähigt. Abs. 1 Satz 1 hebt als zentrale Aufgabe des Gerichts hervor, dass es das den Prozess konstituierende Rechtsgespräch zu führen hat15 (unten Rdn. 11). 4 Da mit der richterlichen Hinweispflicht eine entsprechende Befugnis korrespondiert, bedarf sie nicht allein einer genauen Konturierung, sondern einer strikten Auslegung. Kern16 weist im Anschluss an den BGH17 zutreffend darauf hin, dass bei einer weiten Auslegung der richterlichen Pflicht zum Hinweis auf sachdienliche Anträge dem Gericht die Entscheidung über Maßstäbe an die Hand gegeben würden, nach denen zu beurteilen ist, ob sich sein Handeln im Rahmen des prozessual Gebotenen bewegt oder den Verdacht der Befangenheit begründet.

2. Entwicklung der Vorschrift 5 Bis zur Einführung amtlicher Überschriften mit der Reform 2002 wurde die Vorschrift unter der Überschrift einer richterlichen Hinweispflicht geführt.18 Dies ist in jeder Hinsicht überzeugend, da es den Kern der Regelung trifft. Auch die Neufassung der Vorschrift lässt aber erkennen, dass die in ihr geregelten Aufgaben des Gerichts über das Erteilen von Hinweisen hinausgeht, die nur einen Bereich des umfassenden Rechtsgesprächs bilden, das mit den Parteien zu führen ist. Materielle Prozessleitung ist die sich aus § 139 ergebende Regelung. „Materiell“ ist hier nicht als Gegensatz zu „formell“ und zu „Prozessrecht“ zu verstehen, sondern ein Unterfall innerhalb der Prozessleitung, bezeichnet nämlich das, was in § 140 „Sachleitung“ genannt wird.19 Die Einführung des Titels „Materielle Prozessleitung“ bezeichnet daher die Summe der Verrichtungen des Gerichts, mit denen es auf die Behandlung des Rechtsstreits in der Sache durch die Parteien hinwirkt. 6 Die Erstreckung der richterlichen Hinweispflicht auf das gesamte erstinstanzliche und rechtsmittelgerichtliche Verfahren (unten Rdn. 46) hatte in der Vergangenheit dazu geführt, dass in den Regelungen über das Verfahren vor den Landgerichten Angelegenheiten normiert wurden, die sachlich in den Zusammenhang des § 139 gehören: So hatte nach § 273 Abs. 1 Satz 2 a.F. das Gericht – nicht der Vorsitzende – „in jeder Lage des Verfahrens“ – und also auch schon vor der mündlichen Verhandlung, nämlich zu deren Vorbereitung – „darauf hinzuwirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig erklären“. Nach § 273 Abs. 2 Nr. 1 a.F. „kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden Schriftsätze … aufgeben, insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen“. Diese Vorschrift ist durch die Neufassung des § 139 entbehrlich geworden. Weiter sah § 278 vor, dass das Gericht seine Entscheidung „auf einen rechtlichen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen durfte, wenn es Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat“. Diese durch die sog. Vereinfachungsnovelle 1976 eingefügte Vorschrift war bereits früh als systematisch verfehlt kritisiert worden,20 da sie sachlich in den Regelungszusammenhang des Abs. 1 gehörte. Auch sie ist nunmehr mit gutem Grund durch Abs. 2 in der Neufassung ersetzt worden. 7 Durch die Einleitung des Abs. 1 mit dem in Satz 1 formulierten Gebot eines Rechtsgesprächs mit den Parteien wird dessen konstitutive Bedeutung für den Prozess hervorgehoben.21 Damit ändert sich zwar nicht gegenüber der früheren Fassung des Gesetzes „die Rechtslage“; im Ge15 16 17 18 19 20 21

Stein/Jonas/Kern Rdn. 1. Vgl. Stein/Jonas/Kern Rdn. 55. BGHZ 156, 269 = NJW 2004, 164, 165. Schaefer NJW 2002, 849 ff. Stein/Jonas/Kern vor § 128 Rdn. 220 ff. Vgl. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. Selbherr NJW 2004, Beil. 27/04, 5 f.

Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 139

genteil bestärkt der Gesetzgeber, was immer schon den Prozess ausgemacht hat. Die Änderung der Reihenfolge hat damit eher eine „symbolische“ Bedeutung, die aber aus Gründen systematischer Stringenz zu begrüßen ist. Da diese Vorschrift zu Gunsten der Neufassung abgeändert worden ist, ist daraus der Schluss zu ziehen, dass es dem Gesetzgeber darum ging, eine auch praktisch bedeutsame Änderung des geltenden Rechts herbeizuführen. S. 3 in Abs. 1, wonach das Gericht durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren 8 strukturieren und den Streitstoff abschichten kann ist mit Wirkung zum 1.1.2020 in das Gesetz eingeführt worden.22 Die Gerichte sollen motiviert werden, von den Mitteln einer Verfahrensstrukturierung und Abschichtung des Sachverhaltes stärker Gebracht zu machen, auch, wenn die Normdurchsetzung im Ergebnis dem Parteiwillen unterworfen ist.23

II. Stellung des § 139 im Regelungsgefüge des Zivilprozessrechts 1. Materielle Prozessleitung im Spannungsfeld der Prozessmaximen a) Relativierung der Grundstrukturen des Zivilprozessrechts? Es besteht freilich bei vie- 9 len Autoren, die sich der näheren Bestimmung der Reichweite der richterlichen Hinweispflicht gemäß § 139 gewidmet haben, Einigkeit darüber, dass die Verhandlungsmaxime durch die richterliche materielle Prozessleitung nicht berührt werde;24 z.T. wird allerdings bemerkt, die Prozessmaximen seien zu relativieren. Denn die Aufgaben des Gerichts, im Rahmen der materiellen Prozessleitung die Parteien zur vollständigen Erklärung zu veranlassen, hat vielfach25 Unsicherheiten hervorgerufen, wie dies mit den Prozessmaximen zu vereinbaren sei, nach denen der Zivilprozess strukturiert wird. Die richterlichen Hinweispflichten scheinen vor diesem Hintergrund den „geltenden“ Prozessmaximen zuwiderzulaufen. Dies scheint es zu gebieten, den Anwendungsbereich des § 139 restriktiv zu bestimmen – was umgekehrt jede legislatorische „Stärkung“ der Rolle des Gerichts (sei sie vermeintlich oder effektiv) als rechtsideologische Abkehr von dem „bisherigen“ Bild des von Dispositions- und Verhandlungsmaxime geprägten Prozesses erscheinen lässt. In der Diskussion wird gegen solche Frontstellungen angeführt, der deutsche Zivilprozess sei nicht von einem Maximenpurismus gekennzeichnet,26 was einen flexiblen Umgang rechtfertigen soll. Dieser Widerstreit von Grundsätzen ist an sich nicht aufzulösen; er erweist sich zudem als wenig sachgerecht. b) Parteidisposition über die Reichweite richterlicher Entscheidungsbefugnis. Die Par- 10 teien bestimmen durch ihre Herrschaft über den Prozess. Sie definieren den Umfang der richterlichen Entscheidungspflicht. Da sie dies im Allgemeinen nicht durch Vereinbarungen darüber tun können, wie der Richter das geltende Recht anzuwenden habe, vollzieht sich ihre Disposition über die Verfügung über den Bestand des Prozessrechtsverhältnisses sowie über ihren Tatsachenvortrag, was von der Dispositions- auf die Verhandlungsmaxime verweist, um im Bild der Prozessmaximen zu bleiben. Mit diesem Fragenkreis der Herrschaft über den Prozess, wie er in der Unterscheidung von Dispositions- und Offizialmaxime angesprochen ist, hängt weiter der der Herrschaft über den Prozessstoff zusammen, womit auf den Verhandlungs- bzw. den Untersuchungsgrundsatz verwiesen wird. Grundsätzlich ist es Sache der Parteien, ob sie bestimmte Sachverhalte vor Gericht ausbreiten wollen – und diese damit publik werden lassen, was den Parteien oftmals unliebsam sein wird. Die Parteien können bestimmte Teilfragen in einem an22 23 24 25 26 171

BGBl. I S. 2633. Vgl. hierzu die Ausführungen im BeckOK/von Selle40 § 139 Rdn. 2, 2.2 mwN. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Stein/Jonas/Kern Rdn. 2. Vgl. MünchKomm/Fritsche Rdn. 8. MünchKomm/Peters² Rdn. 9. Smid/Hartmann

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

hängigen Prozess unstreitig stellen, Geständnisse ablegen usf. und so Tatsachenfragen der Beurteilung durch das Gericht entziehen. 11 Diese Vorüberlegungen machen deutlich, dass § 139 nichts daran ändert, dass der Kläger darüber zu entscheiden hat, ob er ein ihm zustehendes Recht im Prozess ausüben will.27 Nach § 253 ist der Kläger verpflichtet, seinem prozessualen Begehren eine Form zu verleihen, über die das Gericht entscheiden kann. Im Kontext der Leistungsklagen orientiert sich diese Form regelmäßig an der Art und Weise, wie der auszusprechende Titel vollstreckt wird. Trifft daher der Kläger bei der Formulierung seines Prozesszieles auf eine vom Gericht entscheidbare Form hin bereits bei Leistungsklagen auf Schwierigkeiten, können diese sich nach der materiellen Gestaltung des Begehrens weiter komplizieren, wenn der Kläger statt Leistung z.B. Freistellung von einer Inanspruchnahme u.a. verlangt oder wenn seinem Leistungsbegehren ein Feststellungsantrag gemäß § 256 vorgelagert ist, für den ebenfalls gilt, dass das festzustellende Rechtsverhältnis in einer Weise zu bestimmen ist, aufgrund derer die begehrte Feststellung vom Gericht getroffen werden kann. Ob der Antrag im Sinne einer Entscheidbarkeit durch gerichtliches Urteil richtig ist, also dem Prozessziel des Klägers die richtige Form verleiht, aufgrund derer das angestrebte Urteil erlassen werden kann, kann bereits bei Klageeinlegung zweifelhaft sein. Denn dies verweist auf Rechtsfragen, die sowohl von den Parteien als auch vom Gericht auf jeweils andere Art und Weise gesehen werden können. Im Schrifttum28 ist daher zum Teil davon die Rede, das Gesetz verlange mit dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 mehr von dem Kläger, als ihm häufig „zugemutet werden“ könne. Dies aber trifft nicht die eigentliche prozessuale Frage. Geht man von Zumutbarkeiten aus, ist dabei noch das Bild der die Partei in Person im Amtsgerichtsprozess lenkenden Gestalt des Amtsrichters angesprochen. § 139 korrigiert aber nicht Zumutbarkeiten eines „an sich“ bestehenden Systems prozessualer Anforderungen, sondern das gemeinsam von Gericht, Kläger und Beklagtem im Prozess verfolgte Ziel ist es, das zwischen den Parteien streitige Recht durch ein endgültiges Urteil zu erkennen; ebenso wie das Bestimmtheitsgebot des § 253 der Entscheidbarkeit des Rechtsstreits dient, kann das Urteil doch allein auf einem Rechtsgespräch der Parteien beruhen, das sie miteinander und mit dem Gericht führen. Dieses Rechtsgespräch aber dient dazu, herauszuarbeiten, welches die materiell rechtliche Fragestellung ist, die dem Rechtsstreit unterlegt ist. Hiervon, nämlich vom materiellen Recht, ist es abhängig, in welcher Form das Urteil gefällt wird. Bei seinem Urteil aber ist das Gericht nach § 308 Abs. 1 an den Antrag der Parteien gebunden, so dass das Rechtsgespräch zwischen Gericht und Parteien im Wesentlichen auch darüber geführt wird, in welcher Gestalt dieser Antrag zu fassen sei. Anders als im römischen Prozess, in dem der Prätor darüber befand, welche Rechtsfolgen das Gericht aus einem bestimmten Sachverhalt herleiten werde, kennt der moderne Zivilprozess kein Verfahren der Zulassung bestimmter Klagformeln. Henckel29 weist zutreffend darauf hin, dass die Funktion des römischen Prätors weder den Parteien noch ihrem Anwalt überantwortet ist. Die prätoriale Funktion der Zulassung eines bestimmten Antrages ist aber auch dem Gericht nicht ausschließlich zugewiesen. Denn dem Gericht ist regelmäßig zu dem Zeitpunkt, zu dem die Klage bei ihm eingelangt ist, der Sach- und Streitstand noch nicht in der Weise verfügbar, dass es abschließend die richtige Klageform – den richtigen Klagantrag – zu beurteilen im Stande wäre. Um dies zu beurteilen, muss es mit den Parteien bzw. den Prozessbevollmächtigten verhandeln. Dies wird durch einen ergänzenden Gedankengang deutlicher: Das Gericht, das den falschen, nämlich in diesem Rechtstreit nicht entscheidbaren Antrag ohne weitere Umstände zurückwiese, würde damit nicht allein eine von beiden Parteien nicht erwartbare Überraschungsentscheidung fällen, die das Gesetz nunmehr ausdrücklich verbietet. Vielmehr würde, wäre ein solches Verfahren zulässig, das Bestimmtheitserfordernis des § 253 entweder die Prozessführung des Klägers überhaupt zu einem unkalkulierbaren Risiko

27 So überzeugend Henckel S. 130. 28 Henckel S. 130. 29 Henckel S. 131. Smid/Hartmann

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§ 139

Abschnitt 3. Verfahren

machen – da er sich nicht auf die Entscheidung eines Prätors stützen kann. Oder, wie Henckel30 bemerkt, müssen unzulässige Anträge entgegen § 253 zugelassen werden. Nach zutreffender Ansicht gestattet § 139 auch in der neuen Fassung aus dem Jahr 2002 12 nicht, dass vom Gericht der Partei die Entscheidung darüber angenommen wird, welche Rechte die Partei im Prozess verfolgen will. Denn bei der Rechtsverfolgung im Prozess handelt es sich um die Ausübung des subjektiven Privatrechts. Diese besteht allein in der Disposition der Partei.31 Das Risiko, dass die Partei ihr Prozessziel mit untauglichen verfahrensrechtlichen Mitteln verfolgt, ist aber zu mindern, da es Ziel der gemeinsamen Verhandlung von Gericht und Parteien ist, das Risiko der falschen rechtlichen Würdigung zu reduzieren. Das Bestimmtheitserfordernis des § 253, das Gebot einer gütlichen Streitbeilegung und die materielle Prozessleitung bilden also Gravitationspunkte eines Dreiecks, innerhalb dessen die gemeinsame Förderung des Prozessziels durch Gericht und Parteien stattfindet.

2. Materielle Prozessleitung und Streitentscheidung durch den Richter als unparteiischen Dritten a) Keine „Ermächtigung“ zu eigener Prozessherrschaft des Richters. Solange noch da- 13 von ausgegangen wurde, dass die Parteien vermittels der Verhandlungsmaxime Herren der Tatsachengrundlage des richterlichen Urteils sind, stand der Richter „über“, jedenfalls aber außerhalb des Bereichs des von den Parteien allein verantworteten Sachvortrages. Dies ist nicht allein mit der Entwicklung von Forderungen nach einem „sozialen“ Zivilprozess zweifelhaft geworden.

b) Keine Verlagerung von Parteirollen auf den Richter. Durch die materielle Prozessleitung 14 übernimmt der Richter keine Aufgaben, die der Parteirolle zugewiesen sind, da diese den Verhandlungsgrundsatz nicht berührt (hierzu oben Rdn. 9). Auch wird er nicht zum Zeugen oder Sachverständigen auf der Richterbank (Arg. § 41 Nr. 5). Konfliktlagen können sich auch zwischen § 139 und § 244 II StPO im Adhäsionsverfahren ergeben.32

c) § 139 lässt den Beibringungsgrundsatz unberührt. Auf dem Gebiet der Tatsachenfest- 15 stellung wird die Grenze der richterlichen Frage- oder Hinweispflicht durch den Beibringungsgrundsatz gezogen. Tatsachen, die von keiner Partei behauptet worden sind, darf das Gericht nicht von sich aus in den Prozess einführen.33 Dies gilt zunächst für solche Tatsachen, die dem Gericht aufgrund eigener Wahrnehmungen bekannt geworden sind. Das folgt bereits aus dem für den Zivilprozess strukturbestimmendem Verbot des § 41 Nr. 5, der den Zeugen vom Richteramt ausschließt: Der Ausschluss des Richters von seiner Entscheidungstätigkeit im konkreten Fall knüpft an Überlegungen an, die darauf gegründet sind, dass der Richter in diesen Fallgestaltungen zur „neutralen“ Streitentscheidung nicht mehr in der Lage ist, oder wenigstens aufgrund der „Nähe“ seiner Person zum Fall „typischerweise“ Gefahr läuft, parteiisch zu entscheiden. § 41 Nr. 5 schließt damit solche Beschreibungen des Prozesses aus, die sich u.a. auf eine Auslegung der §§ 138, 139 als Anweisungen an den Richter zur eigenen Gestaltung der Verhältnisse der Parteien stützen.

30 31 32 33 173

Henckel S. 130. Henckel S. 132. Loos GA 2006, 195. Stein/Jonas/Kern Rdn. 39; Musielak/Stadler Rdn. 1. Smid/Hartmann

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Die Fälle, in denen der Richter aufgrund seines „privaten Wissens“ vom Richteramt ausgeschlossen ist, stellen allerdings die „Minderzahl“ dar.34 „Allgemein bekannte“ Tatsachen darf der Richter kennen, und zwar schon deshalb, weil deren Kenntnis faktisch nicht auszuschließen ist. Es war wiederum Stein,35 der diese Probleme zusammengefasst hat: „… Was der Richter etwa im Amtsgeheimnis des Eheprozesses erfahren hat, mag er noch so genau wissen, es mag ihm „offenkundig“ sein, aber es hat nicht die Natur einer „offenkundigen“ Tatsache. Der Einzelne, der die Tatsache wahrgenommen hat oder der sie in Folge ihrer allgemeinen Verbreitung weiß, wird fungible Person: die Möglichkeit von Wahrnehmungsfehlern wird durch die Masse der Wahrnehmenden ausgeglichen, und die allgemeine Verbreitung, die es regelmäßig unmöglich macht uns zu erinnern, wo wir etwa die Tatsache zuerst gehört oder gelesen haben, lässt die Wissensquelle im Gegensatz zu den nicht-allgemeinbekannten Tatsachen als unerheblich erscheinen … und damit entfällt das Bedenken … (der) psychologische(n) Unvereinbarkeit von Richter- und Zeugenstellung, denn es fehlt jeder Verarbeitung eines Sinneseindrucks zu einem persönlichen Tatsachenurteil.“ Daraus folgt: Unter Ausschluss der Öffentlichkeit – im Eheprozess, in vormundschaftsgerichtlichen Verfahren usf. – gewonnene Tatsachenkenntnisse werden vom Geheimnisschutz erfasst, den der Ausschluss der Öffentlichkeit in diesen Verfahren gewähren soll, und sind daher nicht einzuführen; ob dann eine Befangenheitslage vorliegt, ist eine Frage für sich. Im Übrigen können und müssen gerichtsnotorische Tatsachen – ein auf Zahlung außerordentlich hohen Werklohns klagendes Sanitärunternehmen ist allen Amtsgerichtsdezernaten für die Art seines Geschäftsgebarens bekannt – vom Gericht in den Streit eingeführt werden, um den Parteien insbesondere mit Blick auf § 287 Gehör zu gewähren – damit deutlich wird, worauf sich die Wertungen des Gerichts gründen – und der betroffenen Partei Gelegenheit zur Richtigstellung zu geben. Schließlich sind allgemeinkundige Tatsachen in das Verfahren schon deshalb einzuführen, weil sich aus deren Kenntnis ein Bedarf nach Richtig- oder Klarstellung von Behauptungen der Parteien ergeben kann – etwa über Witterungsverhältnisse im Rahmen des Streits um Verkehrsunfälle, der Lage von Feiertagen, der Abhaltung von Märkten usf.

3. Materielle Prozessleitung als Mittel der Durchsetzung „richtigen“ oder zwingenden Rechts? 17 Es wurde noch zur alten Rechtslage vorgeschlagen, es solle dann eine richterliche Aufklärungspflicht angenommen werden, wenn ohne Tätigwerden des Gerichts nicht dispositives materielles Recht unberücksichtigt bliebe.36 Dabei wird etwa an die rechtsvernichtende Einwendung der Sittenwidrigkeit des Vertrages nach § 138 BGB gedacht: Wird im Prozess in diese Richtung von den Parteien nichts vorgebracht, so läuft der Beklagte Gefahr, verurteilt zu werden, obwohl dies materiell nicht gerechtfertigt wäre. Spickhoff37 setzt dabei an, dass die Sitten- oder Verbotswidrigkeit bestimmter Vorgänge der Parteidisposition nicht unterworfen sei. Soweit individualschützende Normen auf dem Spiel stehen, müsse das Gericht im Wege der Prozessleitung deren Beachtung sicherstellen. Zunächst weist dieser Ansatz ein Praktikabilitätsproblem auf: Wenn weder etwas vorgetragen wird noch aus den gerichtsbekannten Umständen offenkundig ist, dass nicht dispositives Recht anzuwenden sei, hilft der Rückgriff auf eine richterliche Aufklärungspflicht nicht. Schweigt der auf Mietzahlung Verklagte und liegt die Mietsache nicht gerade in einer ausgesprochen verrufenen Gegend, muss das Gericht nicht ohne weiteren Anlass nachfragen, ob die Wohnung zur Förderung der Prostitution vermietet wurde. Die Ansicht Spickhoffs leidet zudem daran, dass sie die Funktion des Prozesses nicht angemessen erfasst.38 34 35 36 37 38

Stein S. 2. Stein S. 2. Spickhoff S. 46 ff. Spickhoff S. 46 ff. Sticken S. 129.

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4. Materielle Prozessleitung und Distanz des Gerichts vom Streitverhältnis a) Rechtserkenntnis als Aufgabe des Zivilprozesses. Ansätze, dem Zivilprozess einen 18 „Sinn“ über „hinter“ ihm liegende Zwecke – etwa „Herstellung von Rechtsfrieden“ oder „Umsetzung des materiellen Rechts“ – zu verleihen,39 erweisen sich für das Verständnis von Funktion und Reichweite der materiellen Prozessleitung des Gerichts als wenig hilfreich. Mehr noch: Sie versperren den Blick auf die Bedeutung der soeben beschriebenen „Eckpfeiler“ für den Prozess in seiner Eigenschaft, ein Verfahren unparteiischer Rechtsprechung zu sein. Nur die Unparteilichkeit des Richters wahrt die Akzeptanz des Verfahrens: Die Distanz des Richters, der die Parteien in das Verfahren der Erkenntnis des inter partes streitigen, ungewissen Rechts einbindet, bedingt die „Selbstisolation“40 der Beteiligten, die ihrerseits Voraussetzung für die Akzeptanz auch einer nachteiligen Entscheidung ist. Die Notwendigkeit der Beschränkung des Prozesses auf seine unparteiische Feststellungsfunktion bestimmt damit die möglichen Auswirkungen der Neuformulierungen der richterlichen Hinweispflichten. Dieses Verständnis stimmt dabei mit der zur neuen materiellen Prozessleitung nach § 139 formulierten These überein, die Reform habe sachlich kaum Änderungen gebracht.41 Gleichwohl sind punktuelle Erweiterungen bei der vom Gesetzgeber als „allgemein und umfassend“ umschriebenen Erörterungspflicht nach Abs. 1 Satz 1 festzustellen. Das ermöglicht die Entkoppelung der Erörterungspflicht von der Prozessleitungspflicht nach Abs. 1 Satz 2 durch Wegfall der Wendung „zu diesem Zwecke“, wie es noch die Vorgängerregelung nach Abs. 1 Satz 2 a.F. vorgesehen hat.42

b) Verständnis des § 139 aus dem Zweck des Zivilprozesses. Das uneinheitliche Ver- 19 ständnis vom Umfang der richterlichen Hinweispflichten kann man, wie Sticken43 ausführt, auch auf eine Verkennung dessen zurückführen, was der Zivilprozess strukturell ist und welche Zwecke er zu erfüllen hat. Der Zivilprozess dient der Erkenntnis und Feststellung des zwischen zwei Parteien ungewissen und streitigen Rechts durch den unparteiischen Richter.44 Diese Organisation des Prozesses als Zweiparteienstreit, der vor einem „Dritten“ durch die Stellung von Anträgen und die entsprechende Beweisführung ausgetragen wird, verweist auf eine dialogische Struktur dieses Verfahrens. Indem die Parteien vor dem Richter verhandeln, verfolgen allein sie im Prozess als freie Rechtsgenossen konkrete Zwecke. Der Richter hat seine Neutralität zu wahren, um unparteiisch und damit „gerecht“ entscheiden zu können.45 Vor allem die Notwendigkeit, das Verfahren unparteiisch und neutral zu leiten, gibt die 20 Feststellungsfunktion des Prozesses vor:46 Es ist notwendig, dass das Gericht keine eigenen Zwecke mit dem Verfahren verfolgt, will es unabhängiger „Dritter“ im Streit der Parteien sein. Das Gericht hat das Verfahren gewissermaßen „zweckfrei“ zu betreiben und zu entscheiden47 – bzw. der Vorsitzende seine Leitungsaufgaben entsprechend auszuüben. Denn eigene (persönliche) wirtschaftliche oder wie auch immer geartete subjektive Zwecke zu verfolgen, ist den Parteien überlassen, die im Prozess ihre Freiheit betätigen. Insofern ist der Prozess eine schlicht „eingabeorientierte“ Feststellung des zwischen den Parteien geltenden Rechts auf Basis eines in der Vergangenheit liegenden Sachverhalts. Daraus folgt, dass es allein die Parteien sind, die Begin, Gegenstand und Ende des Verfahrens festlegen. Auch die Vermittlung der relevanten 39 40 41 42 43 44 45 46 47 175

Vgl. zur Diskussion Smid Rechtsprechung S. 160 ff., 291 ff. Sticken S. 186. Borck WRP 2005, 1139; Sticken S. 186. Sticken S. 186. Sticken S. 185 ff. Rensen MDR 2002, 1175 ff.; Smid Rechtsprechung S. 160 ff. Sticken S. 42 ff. Sticken S. 43, 51 ff. Sticken S. 51. Smid/Hartmann

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Umstände obliegt den Parteien, weil nur so die neutrale Entscheidung gewährleistet ist. Das Gericht darf somit strukturell über keinen eigenen Ermittlungsapparat verfolgen. Insofern ist der Beibringungsgrundsatz48 notwendige Bedingung der unparteiischen Entscheidung. Diese dialogische Organisation des Erkenntnisverfahrens als unparteiischer Streitentscheidung setzt weiterhin voraus, den Parteien rechtliches Gehör als Möglichkeit der Einflussnahme auf die Prozedur der Rechtserkenntnis einzuräumen. Das rechtliche Gehör sichert mithin ebenfalls die richterliche Neutralität, welche ihrerseits die unparteiische Feststellung des zwischen den beiden streitigen Rechts sicherstellt.49 Die richterlichen Prozessleitungspflichten lassen sich danach mit diesem Verständnis des 21 Zivilprozesses in Einklang bringen, als sie auch Bedingung der unparteiischen Entscheidung sind: Die richterliche Prozessleitung gewährleistet allgemein die formelle Chancengleichheit der Parteien im Prozess.50 Sie sichert demnach – wie das rechtliche Gehör51 und die Wahrheitspflicht nach § 138 Abs. 1 – die Möglichkeit der unparteiischen Entscheidung ab.52

5. Materielle Prozessleitung und die „Verhandlung“ mit den Parteien 22 a) Grundsatz der Auslegung, Vorrang von richterlichen Hinweisen. Die materielle Prozessleitung gemäß § 139 bezieht sich sowohl auf die Anträge als auch das tatsächliche Vorbringen der Parteien. Die Vorschrift bezieht sich daher auf die Verhandlung der Streitsache, mit der durch Gewährung rechtlichen Gehörs die Grundlage des gerichtlichen Urteils geschaffen werden soll. Grundsätzlich unterliegt der gesamte Vortrag der Parteien unter Einschluss der von ihnen gestellten Anträge der Auslegung durch das Gericht.53 Im Gang des Verfahrens ist den Parteien aber vorrangig Gelegenheit zu geben, auf diese Auslegung dadurch Einfluss zu nehmen, dass ihnen das Verständnis des Gerichts zur Kenntnis gebracht und sie zu Richtigstellungen und Änderungen in Stand gesetzt werden. Es besteht daher ein Vorrang von Hinweis und Nachfrage vor der Auslegung, um im Urteil dem von den Parteien Gewollten gerecht werden zu können.54 Dies galt bis zum Inkrafttreten des FamFG auch für echte Streitsachen nach dem FGG;55 nunmehr trifft § 28 FamFG eine Sonderregelung für die dem Geltungsbereich dieses Gesetzes unterliegenden Verfahren. Wird durch unterschiedliche Rechtsanwälte mehrfach Berufung eingelegt, so ist bei Rücknahme der Berufung durch Auslegung zu ermitteln, ob die Rücknahmeerklärung sämtliche Einlegungsakte erfassen soll. Gegebenenfalls ist eine Klärung durch Ausübung des Fragerechts gemäß § 139 herbeizuführen.56

23 b) Einbettung des § 139 in die Regelungszusammenhänge der ZPO. Wer § 139 richtig verstehen will, muss einmal das engere Umfeld dieser Vorschrift – die unmittelbar benachbarten Vorschriften nämlich – vor Augen haben, weil sich aus der Reihenfolge auch die Zeit für die Pflichten aus § 139 ergibt: Erst nachdem der Vorsitzende die mündliche Verhandlung eröffnet hat (§ 136 Abs. 1), wird diese dadurch eingeleitet, dass die Parteien ihre Anträge stellen (§ 137 Abs. 2). Für Antragsverfahren nach dem FamFG trifft § 28 Abs. 2 FamFG eine entsprechende Re-

48 49 50 51 52 53 54 55 56

MünchKomm/Rauscher Einl Rdn. 357 ff. Sticken S. 65 ff. Smid Rechtsprechung S. 291 ff.; Smid Richterliche Rechtserkenntnis, 1989, S. 35 et passim. Sticken S. 65 ff. Sticken S. 66 ff. St. Rspr.; RGZ 110, 1, 15; BGH NJW 2000, 3287, 3289. MünchKomm/Musielak § 308 Rdn. 6; Schulz/Sticken MDR 2005, 1 ff. OLG Frankfurt OLGR 2005, 510. OLG Celle OLGR 2000, 45.

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gelung.57 Was den Parteien an Vortrag obliegt, ergibt sich aus § 138 und nur wenn der Ist-Vortrag hinter dem Soll-Vortrag zurückbleibt, ist Veranlassung gegeben, gemäß § 139 auf die Vervollständigung der Erklärungen hinzuwirken. Allein hierfür wendet sich der Gesetzgeber in § 139, nachdem er zuvor in den Vorschriften der §§ 137 f. die Partei betrachtet hatte, noch einmal dem Vorsitzenden zu, bevor er dann ab § 140 Aufgaben und Pflichten des Gerichts regelt. Die materielle Prozessleitung des Gerichts wird namentlich durch die §§ 142 ff. ergänzt und präzisiert.58

c) „Erörterungspflicht“ zum Ergebnis der Beweisaufnahme. Nach § 279 Abs. 3 hat das 24 Gericht im Anschluss an die Beweisaufnahme, – die regelmäßig der Antragstellung, Parteianhörung und der streitigen Verhandlung nachfolgt,59 neben der erneuten Darstellung des Sach- und Streitstandes, soweit bereits möglich, das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern. Sticken60 merkt kritisch an, die Reichweite dieser Neuerung werde oftmals nicht hinreichend erfasst.61 Die Gesetzesmaterialien erläutern diese neue Regelung damit, sie verpflichte das Gericht nur zu Erörterungen, soweit diese dem Gericht im Anschluss an die Beweisaufnahme bereits möglich seien.62 Bis zur Reform 2002 wurde ganz überwiegend weder aus §§ 139, 278 Abs. 3 a.F. noch aus § 278 Abs. 2 Satz 2 a.F.63 eine Pflicht des Gerichts abgeleitet, das Ergebnis der Beweiswürdigung den Parteien nach der Beweisaufnahme und jedenfalls vor der Urteilsverkündung mitteilen zu müssen. Gegenüber der Neuregelung wurde Kritik laut, insbesondere nach erörterungsbedürftigen Beweiserhebungen komplizierter Tatsachen sei die sinnvolle Erörterung vielfach nicht unmittelbar möglich und führe eher zu Unsicherheiten, jedenfalls aber Zeitverlusten.64 Dem ist entgegenzuhalten, dass das Gesetz die Erörterungspflicht nach § 279 Abs. 3 auf solche Fälle einschränkt, in denen dies möglich ist.65 d) § 396 Abs. 2 als Mittel der Wahrheitsfindung. § 396 Abs. 2 bestimmt als Sondervor- 25 schrift, auf welche Weise der in § 139 geregelten Aufklärungspflicht im Rahmen der Beweisaufnahme durch Zeugen- oder Parteivernehmung zu entsprechen ist.66 6. Folgen des Verstoßes gegen § 139 Beruht ein Urteil auf einem Verstoß gegen § 139, ist es mit dem gegebenen Rechtsmittel anzugrei- 26 fen. Ein Verstoß gegen § 139 stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel i.S.v. § 538 Abs. 2 Nr. 1 dar, der eine Zurückverweisung rechtfertigt.67 Dies ist der Fall, wenn ein Hinweis zu Unrecht unterblieben oder ein unrichtiger Hinweis erteilt worden ist.68 In der Begründung des Rechtsmittels ist darzulegen, was der Kläger weiter vorgetragen haben würde, wenn die Vorschrift des § 139 nicht

57 58 59 60 61 62

MünchKomm/Ulrici FamFG § 28 Rdn. 19 ff. Gruber/Kießling ZZP 116 (2003), 305 ff. Baumbach/Lauterbach/Anders § 279 Rdn. 7 ff.; Musielak/Voit/Foerste § 279 Rdn. 6. Sticken S. 112. Dauster ZRP 2000, 338, 339. FrakE BT-Drucks. 14/3750 S. 58; RegE BT-Drucks. 14/4722 S. 84; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des BT-Drucks. 14/6036 S. 121. 63 Laumen S. 240 f.; a.A. Grunsky JZ 1977, 201, 203. 64 Dauster ZRP 2000, 338, 339. 65 Sticken S. 113. 66 OLG Koblenz NJW-RR 1991, 1471. 67 BGH NJW-RR 1988, 477; Musielak/Stadler Rdn. 4. 68 Stein/Jonas/Kern Rdn. 119. 177

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verletzt worden wäre.69 Er muss darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert und was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte sowie, wie er weiter vorgegangen wäre.70 Der Rechtsmittelführer ist dabei grundsätzlich nicht gehindert, sein bisheriges Vorbringen zu ändern und zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen; eine durch Änderungen etwa entstehende Widersprüchlichkeit im Vortrag ist dann allein im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.71 Aber auch, wenn die Verletzung des § 139 erst im Laufe des (Revisions)Verfahrens zutage tritt, kann noch eine Zurückverweisung in Betracht kommen.72

7. Verfassungsrechtliche Bedeutung der materiellen Prozessleitung 27 a) Grundrechtsverstöße durch Nichtbeachtung des § 139. Wird zu Unrecht die Führung des Rechtsgesprächs verkürzt und gibt das Gericht den Parteien die nach Abs. 1 rechtlich gebotenen Hinweise nicht, verletzt dies das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG.73 Das BVerfG74 hat im Übrigen die Ansicht vertreten, § 139 reiche über die Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG hinaus;75 der Grundrechtsschutz rechtlichen Gehörs werde nicht notwendig durch eine unrechtmäßig verkürzende Handhabung des § 139 durch das Gericht verletzt. Dem wird entgegengehalten, rechtliches Gehör werde zwar „formal“ immer bereits dann gewährt, wenn sich die Partei überhaupt äußern könne – auch wenn dies, bezogen auf den Prozess unzweckmäßig und sachwidrig sei. Effektiv werde rechtliches Gehör aber nur unter der Voraussetzung wahrgenommen, dass der Partei vom Gericht Gelegenheit zur Einstellung auf einen sachgerechten Vortrag und die Stellung sachdienlicher Anträge gegeben werde.76 Art. 6 Abs. 1 EMRK gebietet einen fairen Prozess – wozu im Kern zu zählen ist, dass Gericht und Parteien gemeinsam am Prozessstoff arbeiten und darüber kommunizieren. Aus der Sicht des Zivilprozessrechts betrachtet ist darauf hinzuweisen, dass § 139 Folgendes deutlich macht: Engt man – mit dem BVerfG77 – den Anwendungsbereich des Art. 103 Abs. 1 GG ein, kann für Verletzungen des Gebotes eines fairen Verfahrens, wie es in § 139 für das deutsche Zivilverfahren konkretisiert wird, die Anwendung des Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht ausgeschlossen werden; Art. 6 Abs. 1 EMRK greift jedenfalls wegen einer gegen § 139 verstoßenden Unterlassung richterlicher Fragen und Hinweise ein.

28 b) Verstoß gegen § 139 als Ausgangspunkt für Verfassungsbeschwerden; Verletzung des Willkürverbotes. Ein Verstoß gegen die Pflichten aus § 139 kommt daher als Ausgangspunkt für eine Verfassungsbeschwerde78 in Betracht. Zwar ist ein solcher Verstoß nicht schon per se zugleich und mit begrifflicher Notwendigkeit auch einer gegen Artikel 103 Abs. 1 GG,79 denn: Aus diesem Grundrecht ergibt sich keine allgemeine Aufklärungspflicht des Richters.80 Immerhin kann es in besonders gelagerten Fällen durch Artikel 103 Abs. 1 GG unmittelbar geboten sein – und ohne dass es des Umweges über § 139 bedürfte –, eine Partei durch Hinweise

69 BGH NJW-RR 1998, 1268, 1270; Vgl. auch BGH NJW-RR 2018, 1003; Baumbach/Lauterbach/Anders Rdn. 98; Zöller/Greger Rdn. 20. BGH NJW-RR 2018, 1003. BGH NJW-RR 2018, 1003. Vgl. zur Geltung im Revisionsverfahren Stein/Jonas/Kern Rdn. 12. BVerfGE 42, 64. BVerfGE 60, 305 = NJW 1982, 1636. Vgl. Stein/Jonas/Kern Rdn. 86. Stein/Jonas/Kern Rdn. 85 f. BVerfGE 42, 64. BVerfG NJW 94, 1274; 76, 1391. Zuck NJW 2005, 3753. BVerfGE 74, 1, 6; BGH WRP 2000, 640.

70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80

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oder Fragen in die Lage zu versetzen, von dem ihr verfahrensrechtlich eröffneten Recht auf rechtliches Gehör Gebrauch zu machen.81 Auch soll dann, wenn die in dem Verstoß gegen § 139 liegende fehlerhafte Anwendung des Ge- 29 setzes bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht und daher auf willkürlicher Handhabung, Art. 3 Abs. 1 GG in Gestalt des Willkürverbots verletzt werden.82 Indessen können Verstöße – auch und gerade willkürliche – gegen die Pflichten aus § 139 immer nur dazu führen, dass die betroffene Partei der ihr nach § 138 ohnehin obliegenden Erklärungspflicht (hierzu vgl. Rdn. 116) mangels Problembewusstseins nicht vollständig gerecht wird oder dass sie mangels Problembewusstseins keine sachdienlichen Anträge stellt.

8. Kein Ermessen wegen „ob“ und „wie“ der materiellen Prozessleitung a) § 139 als „Muss“-Vorschrift. Die verfassungsrechtliche Bedeutung der materiellen Pro- 30 zessleitung macht deutlich, dass es dem Gericht nicht freisteht, ob und wie es seine Leitungsaufgabe wahrnimmt. § 139 stellt keine „Soll-“, sondern eine „Muss“-Vorschrift dar.83 Die der heute geltenden Fassung des § 139 vorausgegangene und darum § 139 a.F. genannte Fassung dieser Vorschrift (wiedergegeben in Rdn. 2) begründete Pflichten, und zwar ausschließlich für den Vorsitzenden, der damals Alleinadressat aller Vorschriften des § 139 war. Die wiederkehrenden Wendungen „der Vorsitzende hat …“ und die auf den Vorsitzenden in der Wendung „er hat …“ – und jede der Bestimmungen des § 139 a.F. begann mit der einen oder anderen dieser Wendungen – sind jeweils zu lesen: „Der Vorsitzende hat die Pflicht …“. Dass durch § 139 Amtspflichten für den Normadressaten begründet wurden und nach wie vor werden, steht außer Streit. b) Kein Ermessensspielraum. Die Pflichten aus § 139 lassen dem Gericht keinen Ermessens- 31 spielraum: Liegen die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen einer Pflicht aus § 139 vor, hat der Vorsitzende ihr nachzukommen. Darüber besteht auch Einigkeit.84 Ob die aus § 139 folgenden Pflichten bestehen und wie weit sie reichen, ist daher eine der revisionsgerichtlichen Überprüfung vollständig unterworfene Rechtsfrage. Entgegen einer Literaturmeinung85 ist den Instanzgerichten bei der Bestimmung der Reichweite ihrer Hinweis- und Erörterungspflichten auch kein „gewisser“ Beurteilungsspielraum, ein Spielraum im kognitiven Ermessen, eingeräumt.86 Im Zweifel, ob ein Hinweis oder eine Frage geboten ist, ist der Hinweis oder die Frage schon geboten, um auch diesen Zweifel zu beheben.

III. Verfahren, in denen § 139 greift 1. Anwaltsprozesse a) Allgemeines. Problematisch ist, welche Bedeutung dem Auftreten des Anwalts im Anwalts- 32 prozess als „unabhängigem Organ der Rechtspflege“ (§ 1 BRAO) zukommt. Wie Sticken87 im Rückgriff auf systemtheoretische Fragestellungen gezeigt hat, wird im Prozess lediglich ein Teil81 82 83 84 85 86 87 179

Vgl. Stein/Jonas/Kern Rdn. 123. BVerfGE 42, 64; BVerfG NJW 1993, 1699. MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. Peters FS Beys, 1243, 1244. Vgl. Stein/Jonas/Kern Rdn. 27. So zutreffend MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Peters FS Beys, 1243, 1244. Sticken S. 72. Smid/Hartmann

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ausschnitt eines Konflikts behandelt. Es findet gewissermaßen eine Reduktion von Komplexität durch eine Beschränkung auf „Rechtsfragen“ statt. Das impliziert, dass die rechtsunkundige Partei „ihr Recht“ meist nicht hinreichend wahrnehmen kann. Denn das Vorbringen der erheblichen Tatsachen – für das die Parteien verantwortlich sind – setzt regelmäßig ein gewisses Maß an Rechtskenntnissen voraus. Da der Prozess der Feststellung des zwischen den Parteien geltenden Rechts dient, kommt den Anwälten insofern die Aufgabe zu, die hierfür erforderlichen Rechtsgespräche „fachmännisch“ zu führen.88 Der Anwalt hat den Prozessstoff zu sichten, prüfen, klären und zu filtern, um rechtlich Unerhebliches auszuscheiden und ihn so auf das erkannt Wesentliche zu reduzieren.89 Die Hinzuziehung eines Anwalts sichert mithin die effektive Einflussnahme auf das Verfahren, letztlich also das rechtliche Gehör. Die freie Advokatur gehört daher zur Gewährleistung eines Prozesses als Verfahren dialogischer Feststellung des Rechts.90 Allein der rechtskundige Anwalt kann die Tätigkeit des Richters wirksam beurteilen und kontrollieren: Fehler bei der Prozessführung oder im Urteil sind von der „Naturalpartei“ in aller Regel schwer zu erkennen; der Anwalt hat ihr gegenüber den „Vorteil“ seiner juristischen Ausbildung. Man mag die Anwaltschaft – als unabhängige Beraterin der Partei (§ 3 Abs. 1 BRAO) – daher auch als „Optimierung“ der Zweckverfolgung der Parteien begreifen, um die es – wie gezeigt – im Zivilprozess des grundgesetzlich verfassten Rechtsstaats geht. Die anwaltliche Vertretung einer Partei hat vor diesem Hintergrund Bedeutung für die gerichtliche Pflicht, Hinweise zu erteilen. Mittels ihres Anwalts können die Parteien ihren effektiven Einfluss auf das Verfahren sicherstellen. Gerade deshalb hat auch im Anwaltsprozess die richterliche Prozessleitung allein die Aufgabe, die prozessuale Chancengleichheit zu wahren. Durch sie kann das Gericht sicherstellen, dass zwei „Gleiche“ miteinander streiten. Diese Aufgabe besteht aber auch im Anwaltsprozess – denn auch dort hat das Gericht ein Rechtsgespräch mit den Parteivertretern zu führen91 – und kann es schon deshalb besser als im amtsgerichtlichen Verfahren, weil mit den Anwälten professionelle Juristen Ansprechpartner sind. 33 Die Stellung des § 139 und die oben skizzierte Gesetzgebungsgeschichte der Entwicklung von Hinweispflichten im Amtsgerichtsprozess hin zur Regelung umfassender materieller Prozessleitung des Gerichts machen klar, dass § 139 auch im Anwaltsprozess greift,92 also in den Verfahren vor den Land- und Amts-Familiengerichten, § 78. Einwände hiergegen sind schon vor der Reform 2002 nicht sachhaltig gewesen und entbehren heute einer nachvollziehbaren Grundlage. Sie haben im Wesentlichen geltend gemacht, der Anwaltszwang und die Erfüllung der Pflichten des Anwalts gegenüber der vertretenen Partei und als Organ der Rechtspflege würden ihrer Grundlage beraubt, hätte das Gericht die Pflicht, Hinweise auch den anwaltlich vertretenen Parteien zu erteilen, die zu geben Teil der Beratungstätigkeit des Anwalts selbst sei. Das verkennt indes, dass der Anwalt aufgrund einer abweichenden oder gar irrigen Rechtsauffassung die Richtung verkennen mag, die der Prozess aus Sicht des Gerichts nehmen wird. Versteht man § 139 nicht einseitig als Statuierung von Pflichten des Gerichts, den Parteien Hilfestellungen zu geben, sondern als Instrument, dem Prozessziel der Parteien die angemessene (einer Entscheidung zugängliche) Form zu geben, fallen die Bedenken fort.

34 b) Geltungsreichweite: Anwendbarkeit in allen Prozessen. Überdies wird zu Recht darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber der Novelle von 1924 gerade die Geltung auch für den Anwaltsprozess angestrebt hat: „Denn die Novelle nahm in die Neufassung des Abs. 1 die bisher nur für den Amtsgerichtsprozess geltenden weitergehenden Hinweispflichten auf, erstreckt sie

88 89 90 91 92

Vollkommer Stellung des Anwalts S. 18 f. Vollkommer Stellung des Anwalts S. 20. So überzeugend Sticken S. 72. Sticken S. 73. Peters FS Beys, 1243, 1245.

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damit auf alle Prozesse“.93 So ist § 139 im Gegensatz § 504, der eine Belehrung speziell im Verfahren vor dem Amtsgericht vorsieht, eine der allgemeinen Vorschriften und als solche prinzipiell uneingeschränkt auch im Anwaltsprozess anzuwenden.94 Auch im Anwaltsprozess muss der Richter daher nach dem Gesetzeswortlaut auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirken, so dass der sachliche Streit der Parteien zur Entscheidung gelangt und dies nicht an Formalien scheitert.95

c) Keine Beurteilung anwaltlicher Prozessführung durch das Gericht bei der Differen- 35 zierung nach der Hinweisbedürftigkeit. Nun liegt es zwar in der Natur der Sache, dass im Parteiprozess mehr Hinweise erforderlich, mehr Fragen zu stellen sein werden als im Anwaltsprozess, weil ein Anwalt vernünftigerweise danach trachten wird, andernfalls durch § 139 gebotene Hinweise und Fragen gedanklich vorwegzunehmen, mit seiner Partei zu erörtern und hierauf gestützt so vorzubereiten, dass sich Hinweise und Fragen tunlichst erübrigen. Bleiben aber dennoch Fragen oder Hinweise geboten, darf sie der Vorsitzende einer Partei nicht nur deshalb vorenthalten, weil diese anwaltlich vertreten ist.96 Eine Differenzierung der Hinweisbedürftigkeit nach Qualität der anwaltlichen Vertretung ist im Übrigen deshalb wenig überzeugend, weil der Richter dann bewerten müsste, welches prozessuale Verhalten des Anwalts „gut“ oder „schlecht“ für die Partei ist: Eine derartige Unterscheidung kann nur danach erfolgen, ob die anwaltlich vertretene Partei einen Hinweis nicht erhalten soll, weil ihr Anwalt Mängel seiner Prozessführung oder seines Vortrages selbst hätte bemerken müssen. Das setzt aber zwingend voraus, dass der Richter eine Einschätzung vornimmt, ob das anwaltliche Verhalten für den Mandanten günstig ist. Berücksichtigt man den Grundsatz einer freien Advokatur vor dem Hintergrund seiner Funktion für den Prozess wird deutlich, dass der Richter nur sehr eingeschränkt die Qualität der anwaltlichen Prozessführung beurteilen darf: Das Gericht hat allein auf die Aufrechterhaltung prozessualer Waffengleichheit zu achten.97

d) Keine Einschränkung der Hinweispflicht. Auch der Bundesgerichtshof geht davon aus, 36 dass „der Umstand, dass eine Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten ist …, jedenfalls dann nicht zu einer Einschränkung der Hinweispflicht des Gerichts“ führt, „wenn der Prozessbevollmächtigte die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt“.98 Schon gar nicht kann die Hinweispflicht dann aber eingeschränkt sein, wenn die Rechtslage nicht „ersichtlich falsch“, sondern möglicherweise richtig beurteilt wird: Gerade wenn eine Divergenz zwischen – nach Ansicht des Gerichts richtiger – Rechtsauffassung und – nach Ansicht des Gerichts möglicherweise unzureichendem – Sachvortrag aufscheint, besteht Anlass, hierauf hinzuweisen, schon damit für das Gericht selbst klar wird, ob es nicht womöglich Teile des Sachvortrages übersehen oder missverstanden habe. Ein richterlicher Hinweis ist daher auch dann geboten, wenn für das Gericht offensichtlich ist, dass der Prozessbevollmächtigte einer Partei die von dem Prozessgegner erhobenen Bedenken gegen die Fassung eines Klageantrags oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen hat.99

93 94 95 96 97 98 99 181

MünchKomm/Peters² Rdn. 7. Vgl. MünchKomm/Fritsche Rdn. 4 ff.; Musielak/Stadler Rdn. 3. OLG Schleswig SchlHA 1982, 59. Musielak/Stadler Rdn. 6; ähnlich Peters FS Beys, 1243, 1245. Sticken S. 73. BGH NJW 1984, 310, 311. BGH NJW 2001, 2548. Smid/Hartmann

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37 e) Kritisch: Urteil des BGH aus dem Jahre 1983. Daher ist denn auch der Leitsatz des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 9.11.1983,100 wonach „in Zivilprozessen, in denen beide Parteien anwaltlich vertreten sind …, das Gericht nicht verpflichtet“ ist, „den Kläger darauf hinzuweisen, dass sein Klagevorbringen nicht substantiiert und nicht schlüssig ist“, zu Recht auf heftige Kritik gestoßen.101 Nun mag zwar das Urteil selbst den konkreten Einzelfall durchaus richtig entschieden haben; nicht hingenommen werden kann aber, dass – wie zur Verteidigung des Urteils vorgebracht wird102 –, es einem Gericht freistehen müsse, wenn ein Anwalt eine unschlüssige Klage einreicht, „den Schluss zu ziehen, dass eine ordnungsgemäße Klagebegründung nicht möglich oder gar nicht beabsichtigt ist“. Ein solcher Schluss liegt nicht eben nahe, verbietet sich recht besehen sogar: Warum sollte wohl von einem Anwalt eine vollkommen aussichtslose Klage – noch dazu schlecht vorbereitet – erhoben werden? Zumindest diese Frage bietet sich als gemäß § 139 zu stellen an. Näher läge es in solchen Fällen allerdings, anzunehmen, dass „der Prozessbevollmächtigte die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt“, so dass gerade nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs103 ein Hinweis geboten sein würde. Der BGH hat in einer Reihe von Entscheidungen eine Verpflichtung des Gerichts zu Hinweisen auch gegenüber der anwaltlich vertretenen Partei dann bejaht, wenn der Prozessbevollmächtigte der substantiierungspflichtigen Partei ersichtlich darauf vertraut, dass sein schriftsätzlicher Vortrag ausreichend ist.104

38 f) Umfang der Hinweispflicht bei anwaltlicher Vertretung. Richtig ist aber immerhin, dass gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei durch § 139 gebotene Hinweise gemeinhin knapper ausfallen können, weil ein professioneller Empfängerhorizont vorausgesetzt werden darf. So reicht es nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs,105 „ist der Beklagte selbst Rechtsanwalt, … aus, wenn“ – so der Leitsatz106 – „die Belehrung über die Folgen einer Fristversäumung sich auf die Wiederholung des Wortlautes des § 296 Abs. 1 beschränkt“, und bei Hinweisen gemäß § 139 gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei kann entsprechend verfahren werden. Nach alledem folgt aus der strukturellen Funktion der Prozessleitung als Element der 39 Gleichheitswahrung aber auch, dass die fehlende anwaltliche Vertretung die richterlichen Hinweispflichten nicht in allgemeine Fürsorgepflichten übergehen lässt: Auch gegenüber der Naturalpartei hat das Gericht seine Neutralität zu wahren und muss sein Verhalten so gestalten, dass es über den Verdacht erhaben bleibt, sich deren Interessen zu eigen zu machen. Ob sich eine Partei im Amtsgerichtsprozess nicht rechtskundig vertreten lässt, liegt in ihrer freien Entscheidung. Mit dieser Freiheit korrespondiert aber auch das Tragen der daraus folgenden Nachteile. Die Partei hat die Konsequenzen ungeschickter Prozessführung im Verfahren zweier gleichberechtigter Prozessgegner selbst zu verantworten.107 Die anwaltliche Vertretung der Partei berührt daher allein die Intensität gerichtlicher Hinweispflichten.108 Die Möglichkeit gleichberechtigter Einflussnahme auf das Verfahren seitens der rechtskundig vertretenen Partei ist regelmäßig eher gewährleistet als bei der nicht anwaltlich vertretenen Partei. Sticken109 drückt dies eindrucksvoll so aus, der Anlass richterlicher Aufklärung sei im Falle anwaltlicher Vertretung der Partei eben100 BGH NJW 1984, 310, 311. 101 Gegen eine Differenzierung bei anwaltlicher Vertretung: OLG Schleswig NJW 1986, 3146, 3147; OLG Celle NJWRR 1998, 493. 102 BGH NJW 1984, 310, 311. 103 BGH NJW 1984, 310, 311. 104 BGHR ZPO § 139 Substantiierung 1; BGHR ZPO § 139 Abs. 1 Anwaltsprozess 2; BGHR ZPO § 139 Abs. 1 Anwaltsprozess 3. 105 BGH NJW 1991, 493. 106 BGH NJW 1991, 493. 107 Sticken S. 73. 108 Schellhammer Rdn. 416. 109 Sticken S. 73. Smid/Hartmann

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so zu beurteilen wie gegenüber der Naturalpartei, nur das Aufklärungsbedürfnis unterscheide sich in beiden Fällen.

g) Einzelfälle. Das erkennende Gericht ist nach alledem auch im Anwaltsprozess verpflichtet, be- 40 vor es die Klage wegen Beweisfälligkeit des Klägers abweist, darauf hinzuweisen, dass ein – bestimmter – Beweisantritt für den schlüssigen Vortrag des Klägers fehlt, sofern nicht auszuschließen ist, dass die Erforderlichkeit eines Beweisangebots nur übersehen worden ist.110 Das OLG Frankfurt/M. geht sehr weit und meint: Wegen mangelnder Schlüssigkeit oder Substantiierung darf auch im Anwaltsprozess eine Klage nie abgewiesen werden, bevor auf Ergänzung des Sachvortrags hingewirkt worden ist.111 Auch gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht grundsätzlich gehalten, auf die mangelnde Schlüssigkeit des Klagevortrags hinzuweisen.112 Dies ist zumindest dann erforderlich, wenn der Bevollmächtigte die Rechtslage falsch beurteilt oder ersichtlich darauf vertraut, sein schriftsätzliches Vorbringen reiche aus.113 Die Verletzung der Aufklärungspflicht kann zur Zurückverweisung führen.114 Allerdings gilt die Hinweispflicht nicht uneingeschränkt. Keines weiteren Hinweises durch das Gericht bedarf es in Fällen, in denen von einem Vertrauen in ausreichendes Vorbringen nicht ausgegangen werden kann, weil der Prozessgegner mehrfach die Schlüssigkeit schriftsätzlichen Vorbringens in Zweifel gezogen hat.115 Im Anwaltsprozess ist das Gericht daher zu einem ausdrücklichen Hinweis auf die fehlende Schlüssigkeit der Klage jedenfalls dann nicht verpflichtet, wenn die Mängel des Klagevortrags die Grundlagen der Anspruchstellung betreffen, und der Prozessgegner die Bedenken zur Schlüssigkeit deutlich und unmissverständlich erhoben hat.116 Allgemein gehaltene Rügen reichen nicht aus.117 Es besteht daher für das Gericht keine erneute Hinweispflicht nach § 139, wenn der Hauptstreit der Parteien sich nunmehr auf den Grund des Anspruches bezieht, der Beklagte aber vorher selbst in zwei Instanzen auf die fehlende Substantiierung zur Höhe hingewiesen hat.118 Genügt das Vorbringen und Beweiserbieten des Anwalts zu einem Teil seiner Honorarforde- 41 rungen nicht den – zweifelhaften – Substantiierungsanforderungen des Gerichts, so muss es angesichts der im Übrigen ohnehin für notwendig erachteten umfassenden Sachaufklärung auf Bedenken hinweisen und Gelegenheit geben, diese auszuräumen.119 Die richterliche Aufklärungspflicht kann auch im Anwaltsprozess erfordern, die Frage des 42 Verweisungsprivilegs des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB in einer Zweifel ausschließenden Weise mit den Parteien zu erörtern und gegebenenfalls unter entsprechender Fragestellung auf noch offene Punkte hinzuweisen.

2. Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, schriftliches Verfahren a) Geltung des § 139 grundsätzlich für mündliche Verhandlungen. Umstritten war, ob 43 die Vorschriften des § 139 nur für mündliche Verhandlung gelten oder auch auf andere Verfahren Anwendung zu finden haben.120 Die Vorschriften des § 139 sind nach ihrem Wortlaut und 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 183

BGH NJW 1989, 717; OLG Köln OLGR 1995, 144–145 = NJW 1995, 2116; OLG Köln OLGR 1998, 256. OLG Frankfurt/M. NJW 1989, 722. Entgegen BGH NJW 1984, 310; BGH NJW-RR 1997, 441. OLG Köln MDR 1998, 1306. OLG München OLGR 2000, 325. OLG Celle NZG 1999, 265; OLG Rostock BRAK-Mitt. 2005, 261; krit.: Rensen MDR 2006, 366 ff. OLG Nürnberg OLGR 2000, 116. OLG Köln NJW-RR 2001, 1724. OLG Koblenz NJW-RR 1988, 662. OLG Köln OLGR 1992, 163. Stein/Jonas/Kern Rdn. 60 ff.; Redeker NJW 2002, 192 f. Smid/Hartmann

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ihrer Stellung im Gesetz ganz unverkennbar auf den in der Regel in Gegenwart beider Parteien stattfindenden Termin zur mündlichen Verhandlung zugeschnitten. Auch ist der Rechtsstreit gemäß § 128 Abs. 1 grundsätzlich „vor dem erkennenden Gericht mündlich“ zu verhandeln. Auch in den Fällen, in denen schriftlich entschieden werden könnte, ist dem Gericht jeweils unbenommen, Termin zur mündlichen Verhandlung anzuordnen, wenn es meint, dass die Vorschrift des § 139 anzuwenden sei.

44 b) Beachtung in jeder Lage des Verfahrens. Die Pflichten aus § 139 treffen das Gericht bereits in der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, da es in jeder Lage des Verfahrens darauf hinzuwirken hat, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig erklären, wie es § 273 Abs. 1 Satz 2 a.F., dessen Streichung keine Änderung der Rechtslage nach sich ziehen sollte, sondern dessen Regelungsgehalt nach Vorstellung des Gesetzgebers nunmehr in Abs. 4 Eingang gefunden hat, bereits vorgesehen hat.121 Die Regelungen nach § 278 Abs. 3 a.F. und Abs. 2 n.F. waren und sind in jeder Lage des Verfahrens zu beachten.122 Früher wurde kritisiert, dass die systematische Einordnung des § 278 Abs. 3 a.F. in den Zusammenhang der Regelungen über den Ablauf des Haupttermins verfehlt sei.123 Der Schutz vor Überraschungsentscheidungen hat aber auch nach früherer Rechtslage nicht nur im Haupttermin gegolten: In diesem Sinne aufgeklärt werden sollte jedenfalls bereits im frühen ersten Termin (§ 275 a.F.),124 im schriftlichen Vorverfahren125 sowie im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2.126 Argumentiert wurde damit, dass die Regelung des § 278 Abs. 3 a.F., die auch der Verfahrensbeschleunigung dienen sollte, nicht erst vor Schluss der mündlichen Verhandlung angewendet werden dürfte, da dann z.B. ein Schriftsatznachlass und eine Vertagung erforderlich werden könnten.127 Daher wurde bereits zu § 278 Abs. 3 a.F. vertreten, es solle so früh wie möglich aufgeklärt werden.128

45 c) Anwendung des § 139 im schriftlichen Verfahren. Nach alledem ist § 139 über seinen Wortlaut hinaus auch im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 oder 3 anzuwenden, jedenfalls „soweit es um eine schriftliche Erklärung geht“.129 Indessen bedarf es zu diesem Zweck gar keiner Strapazierung des § 139 über seinen Wortlaut hinaus: Auch außerhalb der mündlichen Verhandlung ist es dem Vorsitzenden unbenommen, schriftliche Fragen zu stellen und Hinweise zu geben. Durch die Vorschrift des § 273 Abs. 1 wird das Gericht hierzu sogar angehalten, und zwar gleichviel, ob später nach mündlicher Verhandlung entschieden wird oder ohne.

3. Gütetermin 46 Die Pflicht zur Erörterung des Sach- und Streitstandes greift bereits in der Güteverhandlung ein.130 Da die Güteverhandlung in gesteigertem Maße der Streitbeilegung dient, sollen auch Gesichtspunkte der Prozessaussichten zur Erörterung gelangen; dies wird aus dem Wortlaut des 121 Stein/Jonas/Kern Rdn. 10. 122 Sticken S. 138. 123 Helbig S. 61; Laumen S. 165; E. Schneider MDR 1977, 881, 886; dieses Problem war bereits dem Gesetzgeber zur Novelle von 1976 bekannt: Vgl. die Äußerungen des Rechtsausschusses in BT-Drucks. 7/5250 S. 9.

124 Bischof NJW 1977, 1897, 1902; Grunsky JZ 1977, 201, 202; Helbig S. 51 f.; Putzo NJW 1977, 1, 3; E. Schneider MDR 1977, 881, 886. Grunsky JZ 1977, 201, 202; Helbig S. 167 f.; Laumen S. 166; Putzo NJW 1977, 1, 3. Helbig S. 62 ff. Rechtsausschuss BT-Drucks. 7/5250 S. 8. Helbig S. 161; Laumen S. 167. Baumbach/Lauterbach/Anders Rdn. 5. Stein/Jonas/Kern Rdn. 7.

125 126 127 128 129 130

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§ 282 Abs. 2 Satz 2 gefolgert, der vorschreibt, es sei der Sach- und Streitstand unter Würdigung aller Umstände zu erörtern.131

4. § 139 gilt instanzübergreifend a) Beachtung des § 139 in jeder Instanz. Die Vorschriften des § 139 als Vorschriften des 47 Ersten Titels – „Mündliche Verhandlung“ – des Dritten Abschnitts – „Verfahren“ – des Ersten Buches – „Allgemeine Vorschriften“ – der Zivilprozessordnung fordern ganz allgemein Beachtung in jedem in der ZPO vorgesehenen Verfahren, und zwar in jeder Instanz.132 § 139 gilt daher in allen Instanzen, daher neben der Eingangs- auch in der Berufungs-133 und in der Revisionsinstanz.134 b) Keine Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung. Im Schrifttum135 wird vertreten, Abs. 1 umfasse 48 keine Pflicht zur Erteilung einer Rechtsmittelbelehrung. Hierfür spricht vordergründig, dass die ZPO im Unterschied zu § 58 VwGO eine Rechtsmittelbelehrung nicht vorschreibt. Gleichwohl ist diese Ansicht aber in dieser Allgemeinheit nicht ohne Weiteres nachzuvollziehen. Sie überzeugt für den Anwaltsprozess aus den allgemeinen Gründen, die dort für die Begrenzung der gerichtlichen Hinweispflichten angeführt werden. Gegenüber der Naturalpartei im amtsgerichtlichen Prozess kann dies anders aussehen, zumal in Fällen, in denen das Gericht der später erstinstanzlich unterliegenden Partei vergeblich nahegelegt hatte, sich anwaltlich vertreten zu lassen. Der BGH136 geht davon aus, die Parteien seien vom Gericht nicht über etwaige Formerfordernisse (insbesondere im Rechtsmittelverfahren) zu belehren.137 5. Besondere Verfahrensarten a) Innerhalb der ZPO. Die gerichtliche materielle Prozessleitung greift in allen zivilprozessua- 49 len Verfahrensarten – also auch im Urkunds- und Wechselprozess (§§ 592 ff.), im Verfahren der Wiedereinsetzung138 (§§ 233 ff.) – ein. Erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben in einem Wiedereinsetzungsantrag, deren Aufklärung nach § 139 geboten gewesen wären, können nach Fristablauf erläutert und vervollständigt werden.139 Weiterhin greift § 139 auch in Verfahren außerhalb des Erkenntnisverfahrens. In der Judikatur ist dies ausdrücklich für das Verfahren der Gewährung von Prozesskostenhilfe entschieden worden, wenn dem Antrag die erforderlichen Unterlagen nicht beigefügt worden sind,140 ebenso für das Vollstreckungsverfahren141 und für das Zwangsversteigerungsverfahren.142 So trifft das Grundbuchamt bei der Eintragung einer Zwangssicherungshypothek als Vollstreckungsorgan in Bezug auf das Fehlen

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Reischl ZZP 116 (2003), 81, 106. MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. Fellner MDR 2004, 728 ff. Stein/Jonas/Kern Rdn. 12. Stein/Jonas/Kern Rdn. 13. BGH NJW 2002, 3410. Stein/Jonas/Kern Rdn. 13. Vgl. BGH VersR 2000, 202; BGH NJW 1999, 2284 jeweils m.w.N. BGH NJW-RR 2019, 502. OLG Rostock FamRZ 2003, 1396. OLG Köln FamRZ 1995, 312. BVerfGE 42, 64, 78; BVerfG NJW 1993, 1699. Smid/Hartmann

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von Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen anders als sonst im Antragsverfahren nach der GBO grundsätzlich eine Hinweispflicht, deren Umfang sich aus § 139 ergibt.143 50 Die Vorschrift gilt auch für das einseitige Beschlussverfahren nach §§ 921, 920.144

51 b) Außerhalb der ZPO. Auch in Verfahren, die außerhalb der ZPO geregelt sind, kann § 139 eingreifen. In echten Streitverfahren nach dem FGG wie dem Verfahren der Hausratsteilung und dem WEG-Verfahren ergibt sich dies bereits daraus, dass es sich dort um Sonderformen des Zivilprozesses handelt.145 § 139 ist aber auch in nichtstreitigen Verfahren nach dem FamFG146 immer dann heranzuziehen, wenn es darum geht, dass ein Verfahrensbeteiligter in Ansehung seines eigenen Rechtes Erklärungen abgibt oder Anträge stellt.147 Dabei ist z.B. an das vormundschaftsgerichtliche Verfahren zu denken, wenn Eltern in Ausübung ihres Pflichtrechts nach Art. 6 Abs. 2 GG, § 1626 BGB oder der Vormund etwa mit Anträgen auf Festsetzung einer Vergütung handelt. Für das Insolvenzverfahren bestimmt dies § 4 InsO,148 da insofern keine strukturellen Besonderheiten des Insolvenzverfahrens vorliegen, die eine entsprechende Anwendung des § 139 ausschließen würden.

IV. Das Gericht als Adressat des § 139 1. Aufgabe und Befugnisse des Vorsitzenden 52 a) Das Gericht als Normadressat. Die in § 139 normierten Pflichten treffen zwar nach der Neufassung nicht mehr den Vorsitzenden als solchen, sondern das Gericht, sind aber in der Sache unverändert, mag sich auch die Reihenfolge der Auflistung geändert haben: Auf die vollständige Erklärung und die Stellung sachdienlicher Anträge etc. hatte der Vorsitzende nach Abs. 1 Satz 1 der alten Fassung hinzuwirken, jetzt hingegen nach Abs. 1 Satz 2 das Gericht. Umgekehrt hat nach Abs. 1 Satz 1 jetzt das Gericht das Sach- und Streitverhältnis soweit erforderlich mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen, was nach Abs. 1 Satz 2 a.F. der Vorsitzende zu tun hatte. Der Vorsitzende schließlich hatte und das Gericht hat jetzt jeweils gemäß Abs. 2 auf die dort angesprochenen Bedenken hinzuweisen, die in Ansehung der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen bzw. nach der alten Fassung „obwalten“. 53 Nach alledem kann von Einfluss auf die Rechtslage nur gewesen sein, dass als Normadressat in § 139 jetzt nicht mehr der Vorsitzende als solcher vorgesehen ist, sondern das Gericht als solches. Es ist daher zu fragen, inwieweit dieser Änderung praktische Bedeutung zukommen kann. Praktische Bedeutung hat diese Änderung sicher nicht für die vielen Fälle, in denen ohnehin ein einzelner Richter entscheidet, sei es nun der Amtsrichter als Vorsitzender des Amtsgerichts, sei es ein beauftragter Richter. In diesem Zusammenhang ist aber weiter zu berücksichtigen, dass die Tendenz ja gerade dahin geht, mehr und mehr Einzelrichter an die Stelle von Spruchkörpern treten zu lassen. Aber selbst in den Fällen, in denen jetzt das Gericht an Stelle des Vorsitzenden die materielle Prozessleitung hat, hat sich gegenüber dem bis 2002 geltenden Rechtszustand nichts Wesentliches geändert: Die formelle Prozessleitung ist dem Vorsitzenden geblieben, nämlich gemäß § 136. Es stellt sich daher die Frage, wie denn das Gericht an Stelle des Vorsitzenden handeln könnte, da doch das Gericht nicht anders handeln kann als durch 143 144 145 146 147 148

OLG Jena Rpfleger 2002, 355. OLG Stuttgart NJW 2001, 1145. Pawlowski/Smid Freiwillige Gerichtsbarkeit, Rdn. 45 ff., 627. Zum FGG (FGG durch FamFG ersetzt) BayObLG NZM 2004, 391. Pawlowski/Smid Freiwillige Gerichtsbarkeit, Rdn. 201. Vgl. statt aller Rattunde/Smid/Zeuner/Löffler InsO, 4. Aufl. 2019, § 4 Rdn. 3, 8.

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natürliche Personen. Dabei handelt es sich jedenfalls primär um die Personen, denen gemäß § 136 die formelle Prozessleitung obliegt. Zwar mag der Vorsitzende einem Beisitzer das Wort erteilen, aber das konnte er auch schon nach bisherigem Recht.

b) Obliegenheit des Vorsitzenden. In den weitaus meisten Anwendungsfällen des § 139 ob- 54 liegt die Handhabung dieser Vorschrift – im üblichen Sprachgebrauch: „das Gebrauchmachen von der Vorschrift des § 139“ – dem Vorsitzenden, und zwar einfach schon deshalb, weil dieser als Einzelrichter mit dem Gericht identisch ist. Aber auch in den Fällen, in denen der Vorsitzende als Vorsitzender eines Kollegialgerichtes fungiert, obliegt es – jedenfalls primär – ihm, von der Vorschrift des § 139 „Gebrauch zu machen“. Erreicht er mit dieser seiner Tätigkeit zugleich das, was die Beisitzer erreichen wollen, bleibt es bei der Prozessleitung durch ihn. Allerdings handelt der Vorsitzende eines Spruchkörpers – anders als der Vorsitzende als Einzelrichter – nicht Kraft eigener Machtvollkommenheit, er muss sich jetzt vielmehr bei Anwendung der Vorschriften des § 139 im Einklang mit dem Gericht befinden. Ist das nicht der Fall, liegt der hier so genannte „Ausnahmezustand im Hinblick auf § 139“ vor. „Vorsitzender“ im Sinne von § 139 a.F. waren nicht die Kraft Amtsbezeichnung so genannten „Vorsitzenden Richter am Landgericht“ oder „Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht“ und auch nicht die Vorsitzenden von Kammern oder Senaten in dieser Eigenschaft als solcher, sondern nur die waren Vorsitzende im Sinne von § 139 a.F., die in der mündlichen Verhandlung den Vorsitz führten, gleichviel ob sie „Vorsitzender Richter“ waren oder nur Richter am Landgericht oder Amtsgericht. Umgekehrt waren aber alle diejenigen, die in der mündlichen Verhandlung den Vorsitz führten, in Bezug auf diese Verhandlung „Vorsitzender“ im Sinne von § 139. Es kam also nur auf die Funktion an, auf die Rolle, die im konkreten Fall ausgeübt wurde. So mochte es geschehen – etwa in „Ferienbesetzungen“ –, dass ein Protokoll unterschrieben war „X Beisitzender Richter am Landgericht als Vorsitzender Richter“ und „Y Vorsitzender Richter am Landgericht als Beisitzender Richter“. In Kollegialgerichten genügt der Vorsitzende den ihn als Vorsitzenden des Gerichtes treffenden Pflichten, indem er die Vorschrift des § 139 so handhabt, wie es das Gesetz jetzt unmittelbar dem Gericht gebietet. Die Pflichten aus § 139, die den Vorsitzenden früher unmittelbar trafen, treffen ihn jetzt immerhin noch mittelbar, weil er auch ihnen genügen muss, um seinen Pflichten gegenüber dem Gericht gerecht zu werden. Durch die Vorschrift des § 139 Abs. 1 a.F. wurden ausschließlich Pflichten des Vorsitzenden 55 begründet; er war allein Adressat aller Vorschriften des § 139: In der Neufassung des § 139 gilt jedoch, dass nicht mehr der Vorsitzende, sondern allein das Gericht unmittelbar Normadressat des § 139 ist. Allein für das Gericht werden durch § 139 unmittelbar Pflichten begründet. Indessen treffen diese Pflichten, die das Gericht unmittelbar treffen, eben hierdurch wenigstens mittelbar auch den Vorsitzenden des Gerichtes. Soweit angenommen wurde, dass sich aus Abs. 3 a.F. eine Pflicht auch der Beisitzer ergäbe, ist daran zu erinnern, dass auch durch diesen Abs. 3 ausschließlich eine Pflicht des Vorsitzenden begründet wurde, nämlich die, „jedem Mitglied des Gerichts auf Verlangen zu gestatten, Fragen zu stellen“,149 hingegen keine Pflicht der Beisitzer, zu verlangen, dass sie Fragen stellen dürfen. Dies gilt nach wie vor nur heute gemäß § 136 Abs. 2 Satz 2 (unbenommen bleibt dem Vorsitzenden, vor und zwischen den Terminen einem anderen Mitglied des Kollegiums die Wahrnehmung der Pflichten aus § 139 zu übertragen,150 obzwar unter seiner, des Vorsitzenden, Verantwortung). Diese Möglichkeit wird nicht etwa durch Abs. 3 auf das Fragerecht beschränkt: Fragen zu stellen hat der Vorsitzende jedem Mitglied des Gerichts auf Verlangen zu gestatten, er kann aber auch die Erörterung einem Beisitzer – etwa dem Berichterstatter – überlassen.

149 Borck WRP 2005, 1139, 1141. 150 Stein/Jonas/Kern Rdn. 95. 187

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2. Aufgabe und Befugnisse der Beisitzer 56 a) Zur Rolle der Beisitzer. Die Rolle der Besitzer ist durch die Neufassung nicht geändert worden. Der Ansicht, die Erteilung von Hinweisen obliege nunmehr dem „Gericht“, also jedem Mitglied des Spruchkörpers,151 kann nicht gefolgt werden: Der Beisitzer ist nicht das Gericht, und für das Gericht sprechen nicht die Beisitzer, sondern der Vorsitzende.

57 b) Überstimmungsmöglichkeit. Daraus, dass Normadressat nicht mehr der Vorsitzende, sondern jetzt das Gericht ist, folgt unabweisbar, dass der Vorsitzende bezüglich der Anwendung von § 139 von den Beisitzern überstimmt werden kann. Dass der Vorsitzende in dem einen oder anderen Punkt überstimmt wird, hindert ihn nicht daran, im Übrigen die Prozessleitung wahrzunehmen. Er muss sich nur auf den Standpunkt stellen, bezüglich dessen er in der Beratung unterlegen war, weil nicht er zu entscheiden hat, sondern das Gericht. Allerdings kann er und wird nicht selten die Verhandlung über den im Gericht umstrittenen Punkt einem der Beisitzer, die ihn überstimmt haben, überlassen. Hat der Vorsitzende einen der Beisitzer beauftragt, die Verhandlung zu führen, dann ist dieser ab Übernahme der Verhandlung Vorsitzender und Gericht zugleich.

58 c) Entscheidung nach § 194 GVG bei Divergenzen. Treten aber Divergenzen zwischen den Ansichten einerseits des Vorsitzenden und andererseits beider Beisitzer auf, dann kommt es darauf an, ob es im Rahmen von § 139 im konkreten Fall um ein Tun oder um ein Unterlassen geht: Will der Vorsitzende etwas tun, was die Beisitzer nicht billigen – etwa bestimmte Fragen stellen, auf einen bestimmten Antrag hinwirken oder ähnliches – dann entscheidet das Gericht, und zwar nicht gemäß § 140, sondern gemäß § 194 GVG nach vorangegangener Beratung. Unterlässt aber der Vorsitzende etwas – eine Frage, eine Anregung –, was er nach Ansicht der beiden Beisitzer tun sollte, dann sind jetzt diese selbst aufgerufen, die entsprechende Anregung zu geben; eben darin besteht die Auswirkung der Veränderung des Normadressaten vom Vorsitzenden auf das Gericht. Aber gerade auch dann, wenn der Vorsitzende überstimmt wird, gelten für ihn die sich unmittelbar für das Gericht aus § 139 ergebenden Pflichten mittelbar, da er ja doch weiterhin Vorsitzender bleibt. Vor Kollegialgerichten kann sich ein hier so genannter „Ausnahmezustand im Hinblick auf § 139“ ergeben, wenn der Vorsitzende entgegen dem äußeren Anschein in Wirklichkeit nicht im Einklang mit dem Gericht gehandelt hat: So mag es etwa sein, dass der Vorsitzende unversehens eine ihm in der Vorberatung verbotene Frage gestellt oder einen entsprechenden Hinweis erteilt hat, sei es, dass er wegen des Umfanges der Beratung und der Beratungsergebnisse die Unzulässigkeit nach dem Beschluss übersehen hat, sei es, dass er darauf vertraute – etwa wegen zwischenzeitlicher anderer Ergebnisse der Verhandlung –, dass die Beisitzer oder doch mindestens einer von Ihnen inzwischen sich zu der Ansicht bekehrt hätten, dass die Frage oder der Hinweis des Vorsitzenden entgegen der ursprünglichen Ansicht der Beisitzer doch berechtigt war. Auch mag sich im Einzelfall einmal ergeben, dass der Vorsitzende Hinweise gibt oder Fragen stellt, die zu geben oder zu stellen ihm durch Beschluss der Beisitzer verwehrt worden wäre, wenn hierüber nur eine Abstimmung stattgefunden hat. Eine solche Abstimmung mag deshalb unterblieben sein, weil gar keine Vorberatung stattgefunden hat oder weil in dieser Vorberatung kein Problembewusstsein bezüglich der später aufgetretenen Punkte bestanden hatte. In solchen Fällen muss die vom Vorsitzenden getroffene Maßnahme nicht automatisch unzulässig sein: Auch die Beisitzer oder doch einer von ihnen könnte ja inzwischen aufgrund der Erfahrungen aus der mündlichen Verhandlung seine Ansicht geändert haben. Es ist vielmehr erneut zu beraten, und zwar findet wiederum nicht § 140 Anwendung, sondern § 194 GVG. 151 Baumbach/Lauterbach/Anders Rdn. 6. Smid/Hartmann

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d) Identität von Gericht und Vorsitzendem. Von den Anwendungsfällen des § 139 a.F. – und 59 also von den Fällen, für die sich Pflichten des Vorsitzenden aus den Vorschriften des § 139 a.F. ergaben, Pflichten, die heute das Gericht treffen – betreffen die weitaus meisten Situationen, in denen der Vorsitzende und das Gericht identisch sind. In diesen Fällen treffen die Pflichten aus § 139 zwar unmittelbar jetzt das Gericht, mittelbar aber nach wie vor den Vorsitzenden (hierzu vgl. Rdn. 57). Entsprechendes gilt auch für solche Anwendungsfälle, die vor Kollegialgerichten anhängig sind, jedenfalls solange der Vorsitzende im Einklang mit dem Gericht tätig ist oder – je nach dem – untätig bleibt. Da in allen Anwendungsfällen des Abs. 1 mit den sich hieraus ergebenden Pflichten des Gerichtes die entsprechenden Pflichten des Vorsitzenden dieses Gerichtes einhergehen, wird in der nun folgenden Kommentierung des Abs. 1 auf den Vorsitzenden abgestellt, aber mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass auch hier nicht verkannt wird, dass auch das Gericht als solches in der Pflicht steht.

3. Zuständigkeit des Rechtspflegers und des Grundbuchamtes Ist der Rechtspfleger zuständig, richtet sich § 139 an ihn als „Gericht“.152 Dies gilt im Grundbuch- 60 verfahren auch für das Grundbuchamt.153

V. Grenzen der Befangenheit aufgrund Wahrnehmung materieller Prozessleitung 1. Grundsatz: Gesetzlich gebotene und daher erlaubte Prozessleitung begründet keine Befangenheit des Richters a) Pflichtenerfüllung aus § 139 ist kein Ablehnungsgrund. Die Erfüllung der Pflicht der 61 Richter, auf sachdienliche Anträge hinzuwirken, kann nicht die Annahme rechtfertigen, die abgelehnten Richter stünden der Sache nicht mehr unvoreingenommen gegenüber.154 Ein im Rahmen der richterlichen Aufklärungs- und Hinweispflicht gebotenes Verhalten kann die Ablehnung eines Richters selbst dann nicht rechtfertigen, wenn dadurch die Prozesschancen einer Partei verringert werden. Dies gilt auch, wenn eine bereits geschlossene mündliche Verhandlung wiedereröffnet wird.155 Wozu die Zivilprozessordnung den Vorsitzenden bzw. nach neuer Fassung des Gesetzes 62 „das Gericht“ durch § 139 verpflichtet, das erlaubt sie ihm auch.156 Der Pflicht, etwas zu tun, entspricht auch das Recht, dies zu tun: Es wäre andernfalls ein nicht erklärbarer Gesetzeswiderspruch, wenn ihm – nämlich dem Vorsitzenden bzw. dem Gericht – die Initiative gleichzeitig geboten wie verboten wäre!157 Die bloße Erfüllung seiner Pflicht aus § 139 durch den Vorsitzenden als solche kommt daher als Grund, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen i.S.v. § 42 Abs. 2 und daher für dessen Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit schlechthin, nicht in Betracht, und zwar umso weniger, als der Vorsitzende gar keinen Ermessensspielraum in der Frage hat, ob er § 139 nun anwenden will oder nicht.158

152 153 154 155 156 157 158 189

Stein/Jonas/Kern Rdn. 14. OLG Karlsruhe Rpfleger 1998, 158. OLG Stuttgart NJW 2001, 1145. OLG Köln OLGR 2005, 53. Vgl. in diesem Sinne auch KG NJW 2002, 1732. MünchKomm/Fritsche Rdn. 7. BVerfGE 42, 64, 78; OLG Köln MDR 1990, 158; Musielak/Stadler Rdn. 5; a.A. KG FamRZ 1990, 1006. Smid/Hartmann

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63 b) Richterliche Hinweise gemäß §§ 139, 273 136 Abs. 3, 141, 358a begründen eine Befangenheit des Richters nicht,159 sofern sie von dem Umfang der gesetzlich normierten richterlichen Hinweispflicht gedeckt sind.160 Eine Hinweispflicht besteht nicht, wenn sich im Vortrag der hingewiesenen Partei keine Anhaltspunkte dafür finden, dass die Rechtsposition, auf die hingewiesen wurde, geltend gemacht werden sollte.161 Die Einbeziehung von Ansprüchen, die im Prozess nicht geltend gemacht worden sind, in einen Vergleichsvorschlag rechtfertigt die Ablehnung nicht.162 Die zitierten Vorschriften rechtfertigen es nicht, dass der Richter einer Partei unter Aufgabe seiner Neutralität Hilfestellungen gibt, etwa durch die Mitteilung eines neuen Klagegrundes,163 den Rat, Anschlussberufung einzulegen164 oder einen neuen Zeugenbeweis zu beantragen,165 eine Abtretung anzuraten, um Probleme der Klagebefugnis zu umgehen166 sowie – nach der bislang herrschenden Auffassung – auch Hinweise auf Einreden wie die der Verjährung167 (hierzu vgl. unten Rdn. 66 und 185 ff.). Nach einer im Vordringen befindlichen Ansicht soll der Hinweis auf die einer Partei ungünstige materielle Rechtslage noch keine Verletzung der richterlichen Neutralität begründen.168 Der Hinweis auf die eingetretene Verjährung kann nach einer vermittelnden Ansicht nur im Anwaltsprozess Ablehnungsgrund sein.169 Dagegen sind rechtliche Meinungsäußerungen etwa im Rahmen der Einführung in den Sach- und Streitstand grundsätzlich auch dann unbedenklich, wenn der Richter sich zu den Erfolgsaussichten der Klage äußert,170 Äußerungen im Rahmen von Vergleichsgesprächen171 tätigt oder an einer Rechtsauffassung festhält, die von den Instanzgerichten nicht mehr geteilt wird.172 So hält sich ein richterlicher Hinweis darauf, dass ein Antrag in der ursprünglichen Form keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, im Rahmen der richterlichen Hinweispflicht nach § 139.173 Auch dann, wenn das Gericht einen Kläger wiederholt (im Termin und in einem Hinweis64 und Beweisbeschluss) darauf hinweist, er möge seine Klagebegründung, um die Klage schlüssig zu machen, ändern und den entsprechenden Vortrag unter Beweis stellen, ist dies durch die prozessuale Hinweis- und Fürsorgepflicht des Gerichts gedeckt und vermag nicht die Besorgnis der Befangenheit begründen.174

65 c) Gefahren bei Hemmungen in der Ausübung der Rechte aus § 139. In der weiteren Konsequenz verletzt ein Vorsitzender, der aus Sorge, den Anschein der Befangenheit hervorzurufen, hinter seinen Rechten aus § 139 zurückbleibt, seine diesen Rechten entsprechenden Pflichten: Die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden, soweit sich diese aus § 139 ergeben, kor-

159 BVerfGE 42, 88, 90; abw. OLG Köln MDR 1999, 375. 160 KG FamRZ 1990, 1006; OLG Karlsruhe OLGZ 1978, 224, 226; OLG Köln VersR 1992, 380; OLG Düsseldorf NJW 1993, 2542. 161 Vgl. Stein/Jonas/Kern Rdn. 52. 162 KG MDR 1999, 253. 163 KG JW 1931, 87. 164 KG JW 1931, 1104. 165 A.A. OLG Frankfurt/M NJW 1976, 2025, 2026. 166 OLG Frankfurt/M NJW 1970, 1884. 167 BGH NJW 1998, 612; OLG Bremen NJW 1986, 999; OLG Hamburg NJW 1984, 2710; OLG Bremen NJW 1979, 2215; Rensen MDR 2004, 489 ff. 168 Zöller/Greger Rdn. 19. 169 Stein/Jonas/Kern Rdn. 55; vgl. aber BayObLG NJW 1999, 1875; AG Lörrach JurBüro 1999, 484. 170 KG FamRZ 1979, 322; OLG Karlsruhe OLGZ 1987, 248 f.; BFH NJW 1996, 216; OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1446. 171 OLG Köln NJW 1975, 788; OLG Stuttgart, Justiz 1973, 92, 93; KGR 1998, 359. 172 OLG Köln OLGR 1998, 281. 173 OLG Bremen OLGR 2002, 105. 174 OLG Köln VersR 1992, 380. Smid/Hartmann

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respondieren miteinander, eben weil kein Ermessensspielraum besteht:175 Was der Vorsitzende aufgrund der Vorschrift des § 139 darf, das soll er auch: „Weder sollte sich also der Richter aus Furcht vor erwarteten oder gar angedrohten Befangenheitsablehnungen von den gebotenen Hinweisen abhalten lassen, noch darf die Auslegung des § 139 restriktiv erfolgen, nur um solchen Ablehnungsanträgen auszuweichen“.176 Wenn gleichwohl zuweilen – gar nicht einmal so selten – Hemmungen in der Ausübung der Rechte aus § 139 erkennbar werden, dann werden diese für gewöhnlich aus schlechten Erfahrungen mit ungerechtfertigter Ablehnung erwachsen sein. Folgendes Beispiel hierfür ist in der Judikatur entschieden worden: Der Gerichtsvorsitzende wird der richterlichen Aufklärungspflicht nicht hinreichend gerecht, wenn er die klagende Partei lediglich auf unzureichende Sachanträge hinweist, ohne darauf hinzuwirken, dass sachdienliche Anträge gestellt werden.177

d) Grenzen. Die Korrespondenz der Rechte und Pflichten aus § 139 endet an den Grenzen, die 66 durch die Vorschriften des § 139 gezogen werden: Ein durch § 139 nicht gebotenes Verhalten muss daher keineswegs per se rechtswidrig oder auch nur ein Grund zur Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit sein, beispielsweise dann nicht, wenn es durch andere Vorschriften geboten ist. Andererseits können Hinweise und Fragen des Vorsitzenden, die der Sache nach durch § 139 geboten sind, im Einzelfall dennoch wegen der Form, in die sie gekleidet werden, unzulässig sein oder die Besorgnis der Befangenheit begründen, etwa – theoretisch immerhin denkbar – wegen beleidigender oder schadenfroher Formulierung. Die Zweifel an der Überzeugungskraft der Thesen der Befürworter einer Ausdehnung rich- 67 terlicher Hinweispflichten – im konkreten Falle der vom Beklagten nicht angesprochene Verjährungslagen – nehmen ihren Ausgangspunkt darin, dass es nicht dem Kläger obliegt, darzulegen, dass ein entsprechender richterlicher Ratschlag den Beklagten bevorzugt. Die Dinge liegen, wie Sticken178 überzeugend dargetan hat, vielmehr umgekehrt: Legt das Gericht dem Beklagten nahe, verjährungsbegründende Umstände vorzutragen um sich auf Verjährung berufen zu können, bedarf es der Rechtfertigung, dass dies von Zweck und Umfang der richterlichen Prozessleitungsaufgabe legitimiert ist. Denn eine derartige unmittelbar prozessentscheidende (arg. § 300) Hilfestellung des Gerichts zugunsten einer Partei stellt die Unbefangenheit des Richters im Streit der Parteien in Frage. Demgegenüber wird im Schrifttum179 behauptet, der Kläger habe als Prozesspartei kein Recht darauf, dass ihm im Verfahren eine günstige Position allein aufgrund von Fehlern und Unbeholfenheiten der anderen Seite zu Teil werde. Diese Art der Begründung setzt aber voraus, was erst nachzuweisen wäre. Sie ist auf die Naturalpartei zugeschnitten. Durch die Prozessleitung darf das Gericht seine Hinweise aber nicht an Stelle der Prozessführung der Partei treten lassen; es ist in diesen Fällen geboten, der Partei die Mandatierung eines Anwalts nahezulegen, wenn im Gericht aufgrund eklatant anmutender Versäumnisse Zweifel daran bestehen, ob die Partei ohne Rechtsbeistand den Prozess überhaupt angemessen zu führen imstande ist.180 Im fehlenden anwaltlichen Vortrag verjährungsbegründender Tatsachen „Unbeholfenheiten“ zu sehen, geht demgegenüber zu weit.181 Die Erörterung kann geboten sein, wenn sie zur Wahrung dieses Grundsatzes notwendig ist. Dafür reicht die Ungeschicklichkeit des Anwalts allein nicht aus: Auch der Ungeschickte muss vom Gericht als gleichberechtigt angesehen werden. Nicht nur der gute Anwalt, sondern auch der ungeschickt agierende Anwalt sollte Pro175 Vgl. MünchKomm/Fritsche Rdn. 3, 7, 8; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5 jeweils mit Nachw.; ebenso grundsätzlich Stein/Jonas/Kern Rdn. 27. 176 MünchKomm/Peters² Rdn. 16. 177 OLG Bremen OLGR 2002, 105. 178 Sticken S. 125. 179 Seelig S. 98. 180 So auch Sticken S. 125. 181 Sticken S. 126. 191

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zesse trotz § 139 verlieren können. Als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) ist der Anwalt nach § 3 Abs. 1 BRAO der unabhängige Berater der Partei, das Gericht nimmt diese Stellung nicht ein. Wenn dieser unabhängige Berater von der Partei frei gewählt werden kann, schließt diese Freiheit im Grundsatz auch ein, dass die Partei die sich daraus ergebenden Risiken tragen muss. Eine fehlerhafte Prozessführung per se als Aufklärungsanlass anzusehen liefe darauf hinaus, die Verantwortung der Partei einseitig auf das Gericht zu verlagern – was mit der Fundamentalstruktur des Prozesses nicht vereinbar ist.182

2. Verdacht der Befangenheit wegen der Art und Weise der materiellen Prozessleitung 68 a) Transparenzpflicht bei Hinweiserteilung gegenüber beiden Parteien. Würde der Vorsitzende einer Partei hinter dem Rücken der anderen Partei Hinweise geben oder Fragen stellen, würde sicherlich die Besorgnis der Befangenheit im Sinne der Vorschrift des § 42 gerechtfertigt sein. Bei Hinweisen oder Fragen in der mündlichen Verhandlung gemäß § 139 ergeben sich insoweit keine Probleme, weil zur Verhandlung ja beide Parteien geladen werden. Aber auch bei schriftlichen Hinweisen und Fragen des Vorsitzenden an eine Partei wird die Besorgnis der Befangenheit jedenfalls dann nicht begründet sein, wenn sich diese Hinweise und Fragen im Übrigen in den Grenzen des § 139 halten und die andere Partei sogleich durch Überlassung von Abschriften informiert wird. Das ist andererseits aber auch geboten, schon um den bösen Schein der Parteilichkeit zu vermeiden.

69 b) Telefonische Hinweiserteilung als Misstrauensgrund. Zuweilen erfolgen Hinweise und Fragen weder in der mündlichen Verhandlung noch schriftlich unter Übersendung von Abschriften an die jeweils andere Partei, sondern kurzerhand telefonisch und damit notwendig einseitig und hinter dem Rücken der anderen Partei. Aus deren Sicht würde sicherlich „Misstrauen gegen die Unparteilichkeit“ im Sinne von § 42 Abs. 2 gerechtfertigt sein, erführe sie nur hiervon. Dass ihr diese einseitige Beratung in der Regel verborgen bleibt, macht dieses Verhalten nicht verzeihlicher.

VI. Erörterung des Sach- und Streitverhältnisses mit den Parteien, Abs. 1 Satz 1 1. Gegenstand und Umfang 70 Nach den einführenden Überlegungen zur Aufgabe des § 139 stellt sich die Pflicht des Gerichts gemäß Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift, das Sach- und Streitverhältnis mit den Parteien zu erörtern, als die Kernregelung der materiellen Prozessleitung dar. Allerdings hat der BGH – allerdings für die Aufgaben des Insolvenzgerichts im Verbraucherinsolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren – entschieden, die konkrete Anwendung des § 139 durch die Ausübung der gerichtlichen Hinweispflicht und des Fragerechts hänge von den Umständen des Einzelfalls ab und ist somit einer rechtsgrundsätzlichen Beurteilung entzogen.183 71 Die „Entkoppelung“ der Erörterungspflicht von der Prozessleitungspflicht nach Abs. 1 Satz 2 n.F. durch Wegfall der Wendung „zu diesem Zwecke“ hat indes zu keiner zwingenden Neuorientierung in den dort (unten Rdn. 98 ff.) zu erörternden Fallgruppen geführt. Es ist also nach wie vor nicht auf eine „sachdienliche“ Klageänderung oder die in Betracht kommende Verjährungseinrede (hierzu vgl. unten Rdn. 185 ff.) hinzuweisen. Insofern bestätigt sich die The-

182 Sticken S. 127. 183 BGH ZVI 2006, 351. Smid/Hartmann

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se, die neue materielle Prozessleitung ergebe – jedenfalls in Bezug auf die genannten Fallgruppen – sachlich kaum Neues. Das Gericht ist verpflichtet, das „Streitverhältnis“ mit den Parteien zu erörtern. Dieser Be- 72 griff entspricht in Bedeutung und Umfang dem „Sach- und Streitstand“, von dem in § 278 Abs. 2 Satz 2 die Rede ist.184 Unter dem Streitverhältnis ist das gesamte materielle und prozessuale Streitverhältnis der Parteien zu verstehen. Es umfasst daher alle tatsächlichen und rechtlichen Beziehung, die von den Parteien zum Gegenstand des Prozesses gemacht werden, als auch den Prozessverlauf selbst, namentlich den Stand, den das Verfahren aufgrund angekündigter oder gestellter Anträge der Parteien, aber auch aufgrund ihrer sonstigen Erklärungen, Geständnisse, Verzichte, Rücknahmen, Erledigterklärungen, seien diese Erklärungen von einer oder beiden Parteien abgegeben, erreicht hat. Dies schließt die Erörterung des Ergebnisses von Beweisaufnahmen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ein. Das Streitverhältnis der Parteien bestimmt Gegenstand und Umfang der richterlichen Hin- 73 weispflicht.185 Der Inhalt der Einführung in den Sach- und Streitstand bestimmt die Reichweite der Erörte- 74 rungspflicht nach Abs. 1 Satz 1. „Erörterung“ bedeutet danach die Gewährleistung der Kommunikation des Gerichts mit den Parteien über das,,Sach- und Streitverhältnis“ nach seiner tatsächlichen und rechtlichen Seite hin. Mit der Erörterung nach Abs. 1 Satz 1 soll die nunmehr im Zuge des ZPO-RG fortgefallene Regelung nach § 278 Abs. 1 a.F. ersetzt werden, nach der das Gericht zu Beginn des Haupttermins in den Sach- und Streitstand einführt und die Parteien hierzu gehört werden sollen.186 Der streitigen mündlichen Verhandlung soll nach § 278 Abs. 2 Satz 1 grundsätzlich eine obligatorische Güteverhandlung vorgehen, die nach § 278 Abs. 2 Satz 2 eine Erörterung des Sach- und Streitstandes unter freier Würdigung aller Umstände umschließt. Von diesem Gespräch mit den nach § 278 Abs. 3 Satz 3, persönlich zu hörenden Parteien kann nach § 278 Abs. 2 Satz 1 abgesehen werden, soweit eine Güteverhandlung vor einer außergerichtlichen Stelle stattgefunden hat oder,,erkennbar aussichtslos“ ist. Hat aber – sei es im Rahmen eines Güte-, Hauptoder frühen ersten Termins – keine Erörterung des Sach- und Streitverhältnisses stattgefunden, hat dies nunmehr nach Abs. 1 Satz 1 zu erfolgen.187 Die Pflicht zur „Einführung in den Sach- und Streitstand“ ist im Zuge der Novelle von 1976 in die ZPO aufgenommen worden. Die Wendung des „Sach- und Streitstandes“ findet sich in § 313 Abs. 2 Satz 2. Dort ist mit „Sachstand“ das unstreitige und mit „Streitstand“ das streitige Vorbringen der Parteien gemeint.188 Daraus wird der Schluss gezogen, das Gericht soll sich mittels der Erörterung des Sach- und Streitstandes mit den Parteien nur Klarheit verschaffen, ob es den jeweiligen Parteivortrag sowohl richtig und vollständig erfasst als auch seine Bedeutung verstanden hat. Dazu dient im Übrigen auch die persönliche Anhörung der Parteien, soweit diese persönlich erschienen bzw. nach § 141 Abs. 1 geladen worden sind. Wenn die Angaben einer Partei für sichere Feststellungen des Gerichts nicht ausreichen, hat das Gericht darauf hinzuweisen. Das gilt in besonderem Maße, wenn eine Partei persönlich „zur Aufklärung des Sachverhalts“ geladen und angehört wird (hier: zur Feststellung der Tätigkeiten vor Berufsunfähigkeit). Dann kann und darf die Partei davon ausgehen, das Gericht werde ihr die zur gebotenen Sachaufklärung notwendigen Hinweise geben, und ihr Gelegenheit einräumen, ihren bislang (aus der Sicht des Gerichts) noch unzureichenden Tatsachenvortrag zu vervollständigen.189 Die Einführung in den Sach- und Streitstand darf sich daher nicht in einem bloßen Monolog des Richters erschöpfen.190 Daher ist es überzeugend, wenn aus § 278 Abs. 1 a.F. eine Pflicht des Gerichts zu einem Rechtsgespräch gefolgert wurde, das auch die rechtliche Seite des Streits 184 185 186 187 188 189 190 193

Stein/Jonas/Kern Rdn. 16. Stein/Jonas/Kern Rdn. 17. Sticken S. 107. So überzeugend Sticken S. 108. Vgl. Zöller/Feskorn § 313 Rdn. 13 ff. BGH NJW-RR 1999, 605. Sticken S. 109. Smid/Hartmann

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umfasst.191 Das Gericht solle also auch offenlegen, wie es im Stadium der Verhandlungseröffnung die Rechtslage beurteilt. Bei einfachen, überschaubaren Sachverhalten soll eine Einführung dagegen auch gänzlich entfallen können.192 75 Hierfür spricht nicht zuletzt auch die Formulierung des Abs. 4 Satz 1, nach der Hinweise so früh wie möglich zu erteilen sind. Eine zu Beginn der mündlichen Verhandlung erfolgende Einführung in den Sach- und Streitstand als Darlegung, wie sich die Streitsache dem Richter darstellt, ist also der Ausgangspunkt einer umfänglichen Erörterung i.S.d. Abs. 1 Satz 1. Die Einführung in den Sach- und Streitstand ist erforderlich, wenn der Richter zu der Auffassung gelangt, er müsse seine Beurteilung und die der Partei ihr Vorbringen betreffend zu Beginn des Termins abgleichen.193 Dies gilt auch, wenn bereits im Rahmen einer vorausgehenden Güteverhandlung eine Erörterung des Sach- und Streitstandes nach § 278 Abs. 2 Satz 2 stattgefunden hat.194 Die Neufassung des Abs. 1 Satz 1 leitet daher die bereits früher nach § 278 Abs. 1 a.F. vertre76 tene Meinung, es sei zulässig, zu Beginn des Termins durch das Gericht (den Vorsitzenden) in den Sach- und Streitstand einzuführen, in die Rechtslage nach der Reform 2002 über. Damit ist vor dem Hintergrund der dialogischen Struktur des Prozesses und der Aufgabe richterlicher Prozessleitung nicht nur zulässig, sondern sinnvoll, zweckmäßig und vom Prozessleitungsgebot des § 139 erfasst, dass das Gericht zu Beginn des Termins einleitende Erörterungen anstellt.195 Durch diese nähere Fassung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Erforderlichkeit nach Abs. 1 Satz 1 wird zudem die Bedeutung des Mündlichkeitsprinzips gestärkt.196 Ganz überwiegend wird die Erörterung nach Abs. 1 Satz 1 wie bereits nach bisheriger Rechtsla77 ge jedenfalls dann für erforderlich gehalten, wenn nach Abs. 1 Satz 2 eine Pflicht zum Hinwirken auf Tatsachenvollständigkeit, -rechtzeitigkeit und Antragssachdienlichkeit besteht.197 Ziel dieses Gesprächs198 über das Sach- und Streitverhältnis ist also im Wesentlichen, das Parteivorbringen zu strukturieren, an der Rechtslage zu orientieren und auf das Wesentliche zu konzentrieren.

2. Schlichtungsaufgaben des Gerichts als Maßstab der Erforderlichkeit der Erörterung 78 Insbesondere ist die „Erforderlichkeit“199 einer Erörterung nach Abs. 1 Satz 1 daran auszurichten, ob diese dienlich erscheint, eine gütliche Einigung statt einer streitigen Entscheidung herbeizuführen. Dem steht das prozessuale „Bedingungsgefüge“,200 wie es soeben zusammengefasst wurde, nicht entgegen. Denn die Förderung einer gütlichen Einigung durch den Richter hilft den Parteien, das zwischen ihnen geltende Recht selbst neu zu definieren und ist insofern der Feststellung durch den Richter im streitigen Verfahren überlegen. Insoweit ist es dann auch unbeachtlich, sollte sich der Richter im Rahmen der Vergleichsbemühungen die Zwecke der Parteien zu eigen machen und das Verfahren nicht mehr „zweckfrei“ leiten und entscheiden. Überdies stehen weder möglicher Wortsinn noch der geäußerte Wille des Gesetzgebers einer Ausdehnung der Erörterung des Sach- und Streitverhältnisses nach Abs. 1 mit Blick auf eine gütliche Einigung zwischen den Parteien entgegen.201 Es ist daher grundsätzlich zulässig, die 191 192 193 194 195 196 197

Bischof Rdn. 96; Grunsky JZ 1977, 201, 203. MünchKomm/Prütting § 287 Rdn. 33; Baumbach/Lauterbach/Anders § 278 Rdn. 6. Sticken S. 110. Sticken S. 110. Sticken S. 110. Sticken S. 111; Greger JZ 2000, 842, 847. Zöller/Greger Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Anders Rdn. 21; in der Sache ebenfalls Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; wohl auch Schaefer NJW 2002, 849, 852. 198 MünchKomm/Fritsche Rdn. 2. 199 Sticken S. 109. 200 Sticken S. 110. 201 Sticken S. 96. Smid/Hartmann

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Frage der Erforderlichkeit einer Erörterung nach Abs. 1 Satz 1 daran auszurichten, ob diese dienlich erscheint, eine gütliche Einigung statt einer streitigen Entscheidung herbeizuführen. Die Streitschlichtung ist nicht mehr nur ein gesetzlicher Programmsatz ohne Bindungswirkung. Sie „so früh wie möglich“ (Abs. 4) zu erreichen, ist mittels der Erörterung nach Abs. 1 Satz 1 nunmehr intensivierte richterliche Pflicht. Die gütliche Einigung wird richterliche „Nebenpflicht“ bei der Leitung des Prozesses. Nach § 278 Abs. 1 „soll“ das Gericht auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bedacht sein.202 Streitschlichtung ist daher ein verbindliches gesetzliches Gebot und nicht nur eine Art Appell.203 Soll-Vorschriften binden das Gericht ebenso wie Muss-Vorschriften.204 Allerdings ist der Regelungsgehalt des heutigen § 278 Abs. 1 bereits vor dem ZPO-RG mit der Novelle 1976 in § 279 Abs. 1 Satz 1 a.F. in die ZPO aufgenommen worden, was indes nicht dagegen spricht, aus der Pflicht des Gerichts zur Förderung gütlicher Einigung der Parteien auf eine hierauf bezogene Hinweispflicht zu schließen.205 Die Erörterungspflicht des Abs. 1 Satz 1 wird also durch § 278 Abs. 1 konkretisiert. Das ZPO-RG bezweckt, durch Nutzung aller Möglichkeiten einvernehmlicher Konfliktlösung zu baldigem Rechtsfrieden zu gelangen.206 Eine Stärkung dieses Ziels richterlicher Tätigkeit im möglichst frühen Prozessstadium ist angezeigt, weil damit die effizienteste und zugleich der Gestaltungsfreiheit der Parteien angemessenste Form der Erledigung eines Rechtsstreits erreicht wird.207 Ein weiterer Gesichtspunkt dafür, dass die gerichtlichen Schlichtungsaufgaben den Maßstab für die Erforderlichkeit der Erörterung nach Abs. 1 Satz 1 bietet, liegt in der Regelung nach § 278 Abs. 2 Satz 1 begründet: Der (streitigen) mündlichen Verhandlung geht grundsätzlich208 eine Güteverhandlung voraus. Damit wird eine verbindliche Pflicht des Gerichts zur Streitschlichtung vor und während der streitigen mündlichen Verhandlung normiert.209 Die Bestimmung der Erforderlichkeit der Erörterung nach Abs. 1 Satz 1 durch Orientierung am Maßstab ihrer Geeignetheit zur Erreichung einer gütlichen Einigung kollidiert daher im Allgemeinen weder mit der richterlichen Pflicht zur Neutralität noch mit dem Grundsatz der Parteiverantwortung. Das Bedingungsgefüge des Prozesses schließt eine derartige Erweiterung der Ausrichtung der Erforderlichkeit nach Abs. 1 Satz 1 n.F. nicht aus. Der Richter darf sich folglich in dieser Hinsicht Parteiinteressen zu eigen machen. Das gilt allerdings nur, wenn und soweit er davon absieht, die Parteien unter Druck zu setzen, also auf einen Vergleich zu drängen.210 Ihre Grenze findet die Vereinbarkeit von Schlichtungsbemühungen im Neutralitätsgebot, wenn das Gericht Druck auf die Parteien ausübt.211 Denn in einem solchen Falle stellt sich das Gericht einseitig auf die Seite einer Partei und hebt die Waffengleichheit auf. Angesichts der offenkundigen Unwilligkeit zumindest einer Partei, sich freiwillig zu einigen, kann nicht angenommen werden, es gehe dem Richter um eine gütliche Einigung.212 Nahe liegen dem gegenüber eher Motive, das Verfahren unter Vermeidung von Aufwand und Zeit zügig zu beenden und dies mittels eines abgenötigten Vergleichs zu realisieren.213

202 203 204 205 206 207 208 209 210 211

Sticken S. 94; OLG Hamburg ZMR 1988, 225. Sticken S. 95. BayObLG RPfleger 1981, 76. Sticken S. 95. RegE BT-Dr. 14/4722 S. 61. RegE BT-Drucks. 14/4722 S. 58. Sticken S. 97. Sticken S. 97. Sticken S. 90. Smid Rechtsprechung S. 341 f.; die Unzulässigkeit richterlichen Vergleichsdrucks ist anerkannt: MünchKomm/ Prütting § 278 Rdn. 5. 212 Sticken S. 93. 213 Egli S. 43 ff. 195

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VII. Übersicht über die richterliche materielle Prozessleitung nach Abs. 1 Satz 2 1. Fragen und Hinweise als Instrumente 83 a) Grundsatz. Instrumente der materiellen Prozessleitung i.S.v. Abs. 1 Satz 2 sind Fragen oder Hinweise. Dabei handelt es sich um verschiedene Formen richterlicher Tätigkeit im Verfahren, die nebeneinander eingesetzt werden können, ohne dass sie eindeutig unterschieden werden könnten oder müssten; sie sind nicht auf unterschiedliche Ziele ausgerichtet. Der Hinweis kann eine Frage implizieren, eine Frage Hinweischarakter haben.214

84 b) Keine Ermittlung des Sachverhaltes durch das Gericht: Hinweispflicht. Den zu stellenden Anforderungen an die Substantiierung des Parteivortrags ist nicht genügt, wenn sich sein Inhalt auf die Bezugnahme auf (mit) vorgelegten Anlagen erschöpft. Denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich den Sachverhalt, der den geltend gemachten Anspruch begründen oder die Verteidigung dagegen erheblich machen soll, aus den Anlagen selbst zu ermitteln. Dabei trifft das Gericht im Rahmen seiner Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) grundsätzlich die Verpflichtung, auf Mängel zur Schlüssigkeit des Klagevortrags oder zu einer Einwendung hinzuweisen. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn – im Anwaltsprozess – bereits der Prozessgegner Kritik an der Schlüssigkeit des Klagevorbringens oder der Erheblichkeit der Verteidigung angebracht hat, diese die nötige Klarheit besitzt und die Partei über die Mängel ihres Vortrags zuverlässig ins Bild setzt.215 Das Gericht muss die Parteien zur Ergänzung auffordern und ausreichend Zeit dafür gewäh85 ren.216 Ein erst im Termin gegebener Hinweis nach § 139 auf mangelnde Schlüssigkeit der Klage reicht nicht aus, sofern im Anschluss an den Termin die angefochtene Entscheidung ergeht. Erfolgen Hinweise erst im Termin, so genügt das Gericht seiner Aufklärungspflicht nach Abs. 1 nämlich nur dann, wenn es der Partei, deren Sachvortrag seiner Ansicht nach unverständlich ist, eine angemessene Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vortrages einräumt.217 Bei der Unschlüssigkeit des Klagevorbringens ist das Gericht daher verpflichtet, den Kläger zur Ergänzung und Klarstellung seines Vortrags anzuhalten und ihn unter den gegebenen Umständen auf seine Behauptungslast und Beweislast hinzuweisen. Erst danach darf es sich mit dem Vorbringen des Beklagten im Einzelnen befassen.218

2. Aktenlektüre, Fragen und Hinweise nicht ins Blaue hinein 86 Es ist nicht Aufgabe des Gerichts und eines von ihm beauftragten Sachverständigen, aufgrund globaler Darlegungen des Klägers die einzelnen Buchungsfehler erst aufzuspüren oder nach diesen zu forschen. Das Gericht muss eine Partei darauf hinweisen, dass es ihr Vorbringen wegen Behauptungen „ins Blaue hinein“ oder „aufs Geratewohl“ für willkürlich hält,219 bzw. frühzeitig auf seine Auffassung, dass es das Vorbringen für „ins Blaue“ oder „unsubstantiiert“ hält, hinweisen und Gelegenheit zur Konkretisierung geben.220 Ist der Kläger auf seinen mangelhaften Sachvortrag vom Gericht eindeutig hingewiesen worden, dann besteht für weitere Aufklärungsmaßnahmen nach

214 215 216 217 218 219 220

Vgl. auch Stein/Jonas/Kern Rdn. 23. OLG Rostock OLGR 2005, 928. Brandenburgisches OLG NJW-RR 2002, 1215. OLG Frankfurt NJW 1989, 722; OLG Frankfurt/M. JMBl HE 1991, 364. BGHZ 82, 13 = NJW 1982, 940 m. Anm. Deubner NJW 1982, 941 und Tilmann GRUR 1982, 97 ff. OLG München, Urt. V. 10.1.2018 – 20 U 1091/17 und 20 U 1107/17, beides juris. OLG München, Urt. V. 17.5.2018 – 23 U 528/17 und 23 U 583/17, beides juris.

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§ 139 kein Anlass mehr.221 Auch wenn an den Sachvortrag im Arzthaftungsprozess222 keine übersteigenden Anforderungen zu stellen sind, so muss ein Behandlungsfehler doch wenigstens ansatzweise dargetan sein. Denn es kann nicht die Aufgabe des Gerichts sein, eine völlig neue Anspruchsgrundlage einzuführen und damit eine Klage nachträglich schlüssig zu machen.223 Das Gericht hat eine anwaltlich vertretene Partei nicht rechtlich zu belehren, in welchem Umfang sie anspruchsbegründende Voraussetzungen darzulegen hat.224 Ist nicht klar, was der Kläger vorgetragen hätte, wenn er den vermissten Hinweis vom Gericht erhalten hätte, bedarf es eines solchen Hinweises nach § 139 nicht.225

3. Die Zweckgebundenheit der Rechte und Pflichten aus § 139 a) Erörterung der tatsächlichen und rechtlichen Seite. Nach § 139 Abs. 1 Satz 2. hat das 87 Gericht „dahin zu wirken, dass …“. Die materielle Prozessleitung hat also die Ziele zu verfolgen, die sich aus Abs. 1 Satz 2 ergeben. Das Sach- und Streitverhältnis ist daher mit den Parteien nach der tatsächlichen und nach der rechtlichen Seite zu erörtern; vor diesem Hintergrund sind Fragen zu stellen, aber nur soweit dies erforderlich ist. Diese Erforderlichkeit folgt daraus, dass Fragen und Hinweise zur Erreichung dieser Ziele geboten sind. Die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden aus § 139 sind daher nur Mittel zum Zweck und dürfen nur zu den vorgesehenen Zwecken eingesetzt werden. Eine Verwendung dieser Mittel zu anderen Zwecken ist jedenfalls nicht durch die Vorschrift des § 139 geboten. Daran hat sich durch die Neufassung nichts geändert: Die Wendung „zu diesem Zwecke“ ist mit der entscheidenden Wendung „soweit erforderlich“ in § 139 n.F. wiedergekehrt: Isoliert betrachtet erheischt die Wendung „soweit erforderlich“ die Antwort auf die Frage, wozu erforderlich? Diese Frage ergibt sich aus dem Zusammenhang als ganz selbstverständlich dahin, als erforderlich, um den Rechtsstreit zu entscheiden, also als im Rahmen von § 139 erforderlich. Sie ist daher nach wie vor nur für die Zwecke der Anwendung des § 139 geboten. Die Zweckgebundenheit ist also erhalten geblieben.

b) Weiterer Zweck: Hinweis auf Bedenken auf von Amts wegen zu berücksichtigender 88 Punkte. Ein weiterer Zweck ergibt sich jetzt aus Abs. 3: Hiernach hat der Vorsitzende „auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die in Ansehung der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte obwalten“, nämlich, damit die Parteien gegebenenfalls Konsequenzen ziehen und entweder die Bedenken ausräumen oder entsprechende Anträge stellen können.

c) Reichweite des Fragerechts der Beisitzer. Die Zweckgebundenheit der Mittel erstreckte 89 sich auch auf die Vorschrift des Abs. 3 a.F.: Nur solche Fragen waren den Mitgliedern des Gerichts vom Vorsitzenden zu gestatten, die sich in den Grenzen der Zweckgebundenheit halten: Fragen, die der Vorsitzende selbst nicht stellen dürfte – etwa, weil er sonst Gefahr liefe, wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt zu werden – brauchte er entgegen dem isoliert betrachteten Wortlaut des Absatzes 3 a.F. nicht zu gestatten, weil er es gar nicht darf: Die Fragerechte der anderen Mitglieder des Gerichts ergänzen nur das – primäre – Fragerecht des Vorsitzenden und können nicht weiter reichen, als nur dahin, dass an seiner Stelle auch die anderen Mitglieder des Gerichts Fragen stellen dürfen, die auch der Vorsitzende selbst stellen durfte. Inhaltlich kann das Fragerecht der Beisitzer nicht weiter reichen als das des Vorsitzenden. Hieran hat sich 221 222 223 224 225 197

OLG Düsseldorf DStR 1981, 575 m. Anm. Messmer DStR 1981, 576. Vgl. Ziegler VersR 2003, 545 ff. OLG München VersR 1991, 103. BGH NJW 1984, 310; BGH FamRZ 1981, 347; OLG Frankfurt/M. FamRZ 1984, 395. BAG ZIP 2006, 1058, 1059. Smid/Hartmann

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naturgemäß dadurch, dass aus § 139 Abs. 3 der alten Fassung § 136 Abs. 3 der neuen Fassung geworden ist, durch die Reform insoweit nichts geändert.

4. Aufgabe des Gerichts nach Abs. 1 Satz 2 90 a) Bemühen um sachdienlichen Vortrag und sachdienliche Anträge. Das Gericht muss nach Abs. 1 Satz 2 nicht den sachdienlichen Vortrag oder sachdienliche Anträge der Parteien effektiv bewirken: Es schuldet gleichsam nicht den Erfolg, sondern nur das Bemühen um den Erfolg. Hier wird es nicht selten scheitern, sei es schon an der Uneinsichtigkeit der Partei oder eines Prozessbevollmächtigten, sei es im Gegenteil an deren besserer Einsicht oder auch einfach daran, dass eine Partei sich aus Gründen des konkreten Einzelfalles gar nicht mehr näher erklären, insbesondere die gestellten Fragen beantworten und den gegebenen Hinweisen nachgehen kann.

91 b) Forderung nach einer wirkungsbezogenen Aktivität des Gerichts. Wenn der von der Vorschrift des Abs. 1 Satz 2 erhoffte Erfolg auch nicht in jedem Einzelfall zu erreichen sein wird, hat sich das Gericht doch jedenfalls hierum zu bemühen. Zu Recht wird daran erinnert, dass das Wort „hinwirken“ nicht nur tätigkeitsbezogen ist, sondern seiner sprachlichen Bedeutung nach am Erfolg einer bestimmten Wirkung orientiert ist. Es lässt daher keine Beschränkung auf das bloße einmalige Aufzeigen von Lücken zu, sondern fordert eine wirkungsbezogene Aktivität des Gerichtes, ein Nachfassen, wenn der bloße Hinweis nicht gewirkt hat.226

92 c) Zugrundelegung unvollständigen Vortrags. Gelingt es dem Gericht nicht, zu bewirken, dass eine Partei sich vollständig erklärt, dann ist bei der Entscheidung der Vortrag dieser Partei zugrunde zu legen, wie er nun einmal vorliegt. In der Regel wird die Position der Partei ungünstiger sein als sie hätte sein können, wenn auf die Fragen und Hinweise des Vorsitzenden eingegangen worden wäre. Gleichwohl muss die Verweigerung nicht notwendig den Verlust der Instanz nach sich ziehen: Nicht selten geht es um eine von mehreren Anspruchsgrundlagen oder Verteidigungslinien. Ganz entsprechend ist, wenn die nach Ansicht des Gerichtes sachdienlichen Anträge nicht gestellt werden, über die tatsächlich angekündigten und verlesenen Anträge zu entscheiden, mögen diese auch möglicherweise als unzulässig abzuweisen sein: Auch insoweit führt die Verweigerung gegenüber Hinweisen und Fragen des Vorsitzenden in der Regel zu einer Verschlechterung der Position der sich verweigernden Partei.

93 d) Einstellen der Bemühungen bei Aussichtslosigkeit. Da die Verweigerung einer Partei gegenüber seinen Fragen und Hinweisen sich jedenfalls nicht zu Lasten der anderen Partei auswirken kann, wird der Vorsitzende sein Bemühen einstellen, sobald er dessen Aussichtslosigkeit erkennt: Die Pflicht aus Abs. 1 ist erfüllt, wenn feststeht, dass die Partei die gegebene Anregung auf keinen Fall aufgreifen, also nicht weiter vortragen, weitere Beweismittel bezeichnen oder Anträge sachgerecht stellen will oder kann.227 Diese Feststellung kann der Vorsitzende allerdings erst treffen, nachdem er der Partei zuvor durch Fragen oder Hinweise Problembewusstsein vermittelt hat: Die Partei muss erkannt haben, dass ihr Hinweise gegeben und Fragen 226 In diese Richtung BGH FamRZ 2004, ebenso zur a.F.: BGH NJW 1999, 1264; Baumbach/Lauterbach/Anders Rdn. 28. 227 Vgl. BGH NJW 2003, 3626, 3628, wonach die Pflicht nach Abs. 1 in einem solchen Fall bereits ohne Fragestellung entfällt. Smid/Hartmann

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gestellt werden und warum und welche Folgen es möglicherweise haben wird, wenn sie auf die Fragen und Hinweise – auf die „Hilfen“ – des Vorsitzenden nicht reagiert.228

e) Einstellen der Bemühungen bei erkennbarer Kenntnis der Partei. Wenn die Parteien 94 durch das Dahinwirken des Gerichts problembewusst geworden sind und der Vorsitzende dieses erkennt, hat er in Ansehung der Vorschrift des Abs. 1 Satz 1 das Seinige getan und kann den Parteien überlassen, welche Konsequenzen sie hieraus ziehen wollen. Das wird er auch schon deshalb, um nicht von der einen oder anderen Partei wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt zu werden.229 Sonst läuft das Gericht Gefahr, die Pflicht zur Unparteilichkeit zu verletzen, wenn es die Interessen einer Partei weiter verfolgt als durch die Vorschrift des § 139 geboten.

f) Agieren bei erkennbarem Problembewusstsein. Hinreichendes Problembewusstsein, 95 welches – eventuell weitere – Fragen und Hinweise des Vorsitzenden entbehrlich macht, kann sich auch schon aus dem eigenen Vortrag einer Partei im Übrigen ergeben, entweder aus Erklärungen dafür, dass nicht substantiierter vorgetragen werden könne, oder aus der Auseinandersetzung mit dem gegnerischen Vortrag. Zumal im Anwaltsprozess kann hinreichendes Problembewusstsein zuweilen schon aufgrund der beruflichen Vorbildung oder mit Rücksicht auf den Vortrag des Gegners oder Bekundungen des Sachverständigen oder von Zeugen angenommen werden.230 Indessen kommt Hinweisen von dritter Seite gemeinhin nicht die Überzeugungskraft zu, die richterliche Hinweise zu haben pflegen.231 Daher wird sich das Gericht im Zweifel durch Fragen vergewissern, dass das vermutete Problembewusstsein wirklich vorhanden ist.

5. Anlass für das Tätigwerden des Gerichts nach Abs. 1 Satz 2 a) Verhalten oder Vortrag der Partei als Anlass für die Prozessleitung nach Abs. 1 96 Satz 2. Einen Anlass für Fragen oder Hinweise des Gerichts kann sowohl das Verhalten der Partei als auch die Verhandlung durch das Gericht selbst bieten.232 Der Parteivortrag kann Fragen und Hinweise des Gerichts auslösen, wenn er unklar, widersprüchlich233 oder unschlüssig ist, oder die Erklärungen der Partei dem Gericht deutlich werden lassen, dass die Partei sich über die Bedeutung des Ganges oder den Stand des Verfahrens nicht hinreichend klar ist, oder das Gericht erkennt, dass seine Fragen und Hinweise von einer Partei nicht verstanden worden sind.234 Das Gericht kann selbst einen Anlass für Fragen und insbesondere Hinweise geben, wenn es im Verlauf der Verhandlung neue rechtliche Aspekte – namentlich eine veränderte Bewertung von Tatsachen – in das Verfahren einführt, was nicht zuletzt mit dem Verbot von Überraschungsentscheidungen gemäß Abs. 2 zu tun hat. Weiterhin kann sich die Notwendigkeit gerichtlicher Hinweise ergeben, wenn frühere Hinweise des Gerichts sich im Verlauf des Verfahrens als unrichtig und korrekturbedürftig herausstellen.235

228 229 230 231 232 233 234 235 199

In diese Richtung MünchKomm/Fritsche Rdn. 17; Musielak/Stadler Rdn. 14. Stein/Jonas/Kern Rdn. 21. MünchKomm/Fritsche Rdn. 11. Vgl. MünchKomm/Fritsche Rdn. 14. Stein/Jonas/Kern Rdn. 24. BGH NJW-RR 2003, 1718. BGH NJW 1999, 1264; BGH NJW 2002, 3317, 3320; Danelzik WRP 1999, 18 (Unterlassungsanträge). Stein/Jonas/Kern Rdn. 24. Smid/Hartmann

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97 b) Frage bzw. Hinweis an beide Parteien. Die Frage oder der Hinweis des Gerichts kann sich jeweils nach der konkreten Prozesslage an eine Partei richten,236 ist aber der anderen Partei bekannt zu machen, so dass sich beide Parteien auf die Einschätzung der Prozesslage (des Sachund Streitstandes) durch das Gericht einstellen können. Dies ist ein Gebot des Prinzips der Gleichbehandlung, das das Gericht verpflichtet, bei der Ausübung der Pflichten aus § 139 die Interessen des Gegners zu berücksichtigen.237

98 c) Ziele des Gerichts. Nach Abs. 1 Satz 1 hat das Gericht zwei Ziele zu verfolgen, es hat einmal dahin zu wirken, dass die Parteien „sich vollständig erklären“ (Erstes Ziel) und zwar „über alle erheblichen Tatsachen“ und weiter dahin, dass sie „die sachdienlichen Anträge stellen“ (Zweites Ziel).

99 d) Hinwirken auf sachdienliche Antragsstellung. Das Gericht hat weiter dahin zu wirken, dass die Parteien „die sachdienlichen Anträge stellen“. Der Wortlaut des Gesetzes ist insofern nicht wirklich geglückt. Gemeint ist, dass das Gericht nicht allein darauf hinzuwirken hat, dass die angekündigten Anträge, wenn sie sachdienlich sind, auch gestellt werden, sondern vornehmlich, dass es, wenn der angekündigte Antrag nach seinem Dafürhalten nicht sachdienlich ist, auch dahin wirkt, dass der Antrag entsprechend geändert wird.238

VIII. Erklärung über Tatsachen, Abs. 1 Satz 2 1. Übersicht 100 Das Gericht ist gemäß § 139 gehalten, die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, in klarer und eindeutiger Weise hinzuweisen und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen.239 Die Hinweispflicht des Gerichts geht nicht so weit, einer Partei Anregungen zu geben, welches Verteidigungsvorbringen möglich sein könnte.240 Ist der Sachvortrag einer Partei nach Ansicht des Gerichts unschlüssig und damit mangelhaft und unvollständig, ist grundsätzlich ein gerichtlicher Hinweis auf die Unschlüssigkeit erforderlich.241 Seiner Hinweispflicht nach Abs. 1 Satz 2 genügt das Gericht nur dann, wenn es die Partei auf fehlenden Sachvortrag unmissverständlich hinweist und ihr die Möglichkeit eröffnet, ihren Sachvortrag sachdienlich zu ergänzen.242 Ist z.B. im Kennzeichenstreit dem Klagevorbringen zu entnehmen, dass der Kläger das auf ein Markenrecht gestützte Klagebegehren entgegen der Fassung des Klageantrags nicht auf einen rein firmenmäßigen Gebrauch des angegriffenen Zeichens beschränken, sondern sich (auch) gegen eine Verwendung des angegriffenen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen wenden will, muss das Gericht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 auf einen sachdienlichen Antrag hinwirken.243 § 28 Abs. 1 Satz 1 FamFG sieht eine entsprechende Regelung für die dem Geltungsbereich 101 des FamFG unterliegenden Verfahren vor.244 236 237 238 239 240 241 242 243 244

Stein/Jonas/Kern Rdn. 99 f. OLG Köln OLGZ 1976, 239. Stein/Jonas/Kern Rdn. 47, 48 mit Nachw. aus der Rspr. OLG Hamm NJW-RR 1994, 474; OLG Dresden BauR 2003, 400. OLG Celle OLGR 2003, 376. OLG Köln OLGR 2002, 108. OLG Köln OLGR 1998, 256. BGH GRUR 2011, 1140. MünchKomm/Ulrici FamFG § 28 Rdn. 13 ff.

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Fragen des Gerichts werden an die Parteien gerichtet, wenn deren Vortrag unklar ist. Sie 102 dienen dem Gericht daher dazu, das Vorbringen der Parteien zu verstehen. Ziel der materiellen Prozessleitung des Gerichts durch Fragen und Hinweise an die Parteien ist dagegen nicht die „Klärung“ des Sachverhaltes als solcher.245 Zugespitzt ausgedrückt kennt der Zivilprozess keinen „unklaren“ Sachverhalt. Der Sachverhalt ist nämlich immer nur in Bezug auf das entscheidungserhebliche Vorbringen einer Partei „unklar“ – nämlich zwischen den Parteien streitig. Das bestrittene Vorbringen einer Partei darf vom Gericht dem Urteil nicht zugrunde gelegt werden, es sei denn, die Partei hat Beweis angeboten und geführt. Das Urteil ergeht daher jedenfalls nach Beweislastregeln, ohne dass eine gerichtliche Sachverhaltsklärung erforderlich wäre. Will man daher überhaupt unklar von der „Klärung“ des Sachverhalts im Zivilprozess sprechen, erfolgt diese im Beweisverfahren. Dies strahlt auf die besonderen Anordnungen nach den §§ 141 ff. aus, die ebenfalls nicht an die Stelle des Beweises treten. Freilich wird insbesondere der Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei zum Zwecke ihrer Anhörung gemäß § 141 Abs. 1 von der Rechtsprechung weitgehend eine Beweisaufgabe vindiziert. Abs. 1 macht indes deutlich, dass dies unzutreffend ist. Daher steht die richterliche Frage- und Hinweispflicht auch nicht in einem Widerstreit mit der Verhandlungsmaxime und dem Beibringungsgrundsatz, da sie nicht auf die Konstitution des Sachverhalts durch die Parteien, sondern das Verständnis des Parteivortrags mittels Förderung seiner Verständlichkeit gerichtet ist. Die damit verbundene Hilfestellung verschafft der Partei folglich keine Vorteile, aufgrund derer die richterliche Unparteilichkeit in Zweifel gezogen würde.

2. „Rechtzeitige“ Erklärung über Tatsachen und Erforderlichkeit des Hinweises a) Rechtzeitigkeit. Nach Abs. 1 Satz 2 hat das Gericht auf eine rechtzeitige Erklärung der Par- 103 teien über Tatsachen hinzuwirken. Der Wortsinn der Vorschrift legt es nahe, die Prozessleitungspflicht sei nicht allein darauf gerichtet, die Parteien überhaupt zu vollständigen Tatsachenerklärungen zu veranlassen. Vielmehr soll das Gericht auch tätig werden, um einen zügigen Prozessverlauf zu gewährleisten.246 Dies entspricht auch den Absichten des Gesetzgebers.247 Mit der Neuformulierung des Abs. 1 Satz 2 ist die Regelung des § 273 Abs. 1 Satz 2 a.F. überflüssig gemacht worden.

b) Erforderlichkeit. Die Erklärung, auf deren Abgabe das Gericht hinzuweisen bzw. durch Fra- 104 gen hinzuwirken verpflichtet ist, muss erforderlich sein. Die Erforderlichkeit des Hinweises ist vor dem Hintergrund der Prozesslage zu beurteilen. Der Hinweis bzw. die Frage muss daher darauf gerichtet sein, dass die Partei Gelegenheit erhält, ihr Vorbringen in geeigneter Weise zu ergänzen bzw. dadurch richtig zu stellen, dass innere Widersprüche des Vorbringens ausgeräumt werden.

3. Die Vollständigkeit der Erklärungen a) Fälle ohne Tätigkeitsbedarf für § 139. Wenn die Parteien sich schon von sich aus „über 105 alle erheblichen Tatsachen … vollständig erklären“, bedarf es insoweit keiner Tätigkeit des Vorsitzenden bzw. des Gerichts mehr. Fälle, in denen § 139 gar nicht zur Anwendung zu kommen braucht, sind gar nicht einmal so selten, weil die Parteien die ihnen obliegenden Erklärungen vernünftigerweise schon im eigenen Interesse vollständig abgeben. 245 Zutr. Stein/Jonas/Kern Rdn. 22. 246 Sticken S. 132. 247 FrakE BT-Drucks. 14/3750 S. 53. 201

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106 b) Raum für § 139. Anlass zu Fragen und Hinweisen des Vorsitzenden bestehen aber dann, wenn die eine oder andere Partei sich nicht über alle erheblichen Tatsachen248 erklärt hat oder doch jedenfalls nicht vollständig:249 In solchen Fällen ist noch Raum für die Vervollständigung der Erklärung und besteht daher die Pflicht für den Vorsitzenden, auf diese Vervollständigung hinzuwirken.250

107 c) Einzelfallabhängig. Wenn durch Klage und Klagebeantwortung und eventuell durch weitere vorbereitende Schriftsätze die Parteien sich schon vor der mündlichen Verhandlung über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklärt haben, kann in der mündlichen Verhandlung kein Anlass zu Fragen oder Hinweisen mehr bestehen, so dass recht eigentlich auf die mündliche Verhandlung verzichtet und mit Zustimmung der Parteien gemäß § 128 Abs. 2 eine Entscheidung auch ohne mündliche Verhandlung getroffen werden könnte. Indessen ist auch in den dem Anschein nach „klaren Fällen“ insoweit Vorsicht am Platz, als dass entgegen der übereinstimmenden ursprünglichen Annahme aller Prozessbeteiligten sehr wohl Anlass für Fragen und Hinweise besteht, wird nicht selten in der – und durch die – mündlichen Verhandlung offenbar, etwa wenn eine Partei der Einführung in den Sach- und Streitstand gemäß § 278 Abs. 1 entnehmen muss, dass ihr Vortrag in einem entscheidenden Punkt unklar war, jedenfalls missverstanden worden ist, dass etwas als unstreitig behandelt wird, was sie bestritten zu haben meint, dass Redewendungen unterschiedlich interpretiert, termini technici unterschiedlich verstanden werden, etc.

4. Vervollständigungsbedürftige Erklärungen 108 a) Vervollständigungsbedürftigkeit von Erklärungen über Tatsachen. Als vervollständigungsbedürftig kommen nur Erklärungen über Tatsachen in Betracht: Diese können einmal deshalb unvollständig sein, weil die Parteien sich hiermit nicht über alle erheblichen Tatsachen erklären, weiter aber auch deshalb, weil die Parteien sich zwar über jede erhebliche Tatsache erklärt haben, nicht aber auch über jede vollständig.

109 b) Keine Pflicht bei unvollständigen Rechtsausführungen. Auch Rechtsausführungen mögen zwar – und werden nicht selten – ebenfalls unvollständig sein. Auch insoweit besteht eine Pflicht des Vorsitzenden – des Gerichts – aus Abs. 1 Satz 2, auf deren Vervollständigung hinzuwirken. Insbesondere kann ein rechtlicher Hinweis geboten sein, um eine Lücke im Sachvortrag aufzuzeigen und auf deren Schließung hinzuwirken.

5. Erklärungsgegenstand: „Alle erheblichen Tatsachen“ 110 a) Gegenstand der Erklärung, auf deren Vervollständigung der Vorsitzende erforderlichenfalls gemäß Abs. 1 Satz 1 hinzuwirken hat, sind nach dem Wortlaut des Gesetzes „alle erheblichen Tatsachen“. Dies macht deutlich, dass nicht alle Tatsachen, sondern nur erhebliche Tatsachen, diese aber alle sind. Insbesondere bei der Anwendung des § 287 kommt der Hinweispflicht des Gerichts eine besondere Bedeutung zu, weil es für den Rechtsuchenden oft nicht erkennbar ist, ob dem Gericht die vorgetragenen Tatsachen als Grundlage für eine Schadensschätzung ausreichen

248 BGH GRUR 2004, 76; BVerfG RR 1994, 189. 249 Baumbach/Lauterbach/Anders Rdn. 27. 250 OLG Köln ZMR 2002, 660. Smid/Hartmann

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oder nicht.251 Haben beispielsweise die Beklagten schlüssig vorgetragen, sie hätten in der alten Wohnung erheblich mehr Heizöl verbraucht, als sie in dem neuen Haus bei rechtzeitiger Fertigstellung verbraucht hätten und zur behaupteten Höhe des Schadens Verbrauchsrechnungen und Verbrauchskalkulation vorgelegt, welche dem Tatrichter eine Schadensschätzung nach § 287 erlauben, so darf das Gericht den Anspruch jedenfalls nicht mit der Begründung verneinen, die aufgemachte Rechnung über den erhöhten Ölverbrauch sei nicht verständlich und daher der Ersatzanspruch nicht schlüssig vorgetragen. Sollten die vorgelegten Unterlagen dem Gericht nicht für eine Schätzung ausreichen, so müssen die Beklagten darauf hingewiesen werden. Es muss ihnen dann Gelegenheit zu weiteren Beweisantritten, etwa Einholung eines Sachverständigengutachtens, gegeben werden.252

b) Behauptete Tatsachen. In der Vorschrift des Abs. 1 Satz 2 geht es – wie § 138 Abs. 2 deut- 111 lich macht – um als solche „behauptete Tatsachen“, gleichviel, ob die Behauptung zutrifft oder nicht. Eben darum, ob das, was von einer Partei als „Tatsache“ behauptet wird, auch wirklich „der Fall ist“ oder nicht, wird oftmals der eigentliche Streit der Parteien gehen. c) Insbesondere eigene ungenügende Angaben. Anders als in § 138 Abs. 2 geht es in Abs. 1 112 Satz 2 aber nicht nur um „die von dem Gegner behaupteten Tatsachen“, auf welche die Partei sich gemäß § 138 Abs. 2 zu erklären hat, sondern gerade auch um ihren eigenen Sachvortrag, der nach § 138 Abs. 1 vollständig zu sein hat. Daher hat das Gericht dahin zu wirken, dass die Parteien insbesondere auch ungenügende Angaben der von ihnen jeweils selbst geltend gemachten Tatsachen ergänzen.

d) Nur erhebliche Tatsachenbehauptungen erfasst. Abs. 1 Satz 2 betrifft nur erhebliche 113 Tatsachenbehauptungen. Erheblich sind solche Tatsachenbehauptungen, über welche, wenn sie bestritten werden, Beweis erhoben werden muss. Es handelt sich mithin um Tatsachen, die zur Schlüssigkeit des Vortrages der einen oder anderen Partei gehören.

e) Entwicklung des Rechtsstreits und Auswirkungen auf die Erheblichkeit. Zuweilen 114 hängt die Antwort auf die Frage, ob eine Tatsache erheblich ist oder nicht, von der weiteren Entwicklung des Rechtsstreits ab, beispielsweise von der Einlassung des Gegners oder von dem Ergebnis einer Beweisaufnahme: Wird etwa der Zugang der fristgerechten Kündigung bestritten, kann es darauf ankommen, ob die vorsorglich ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt war. Werden in einer Verkehrssache Nebel und Glatteis behauptet und bestritten, mag es genügen, dass das eine oder andere geherrscht hatte. Insbesondere bei Sekundärtatsachen – etwa, wenn es um die Glaubwürdigkeit eines Zeugen geht – wird es oftmals gleichgültig sein, welche bewiesen wird, wenn wenigstens eine zur Überzeugung des Gerichts feststeht. In allen solchen Fällen, in denen es auf eine Tatsachenbehauptung nur möglicherweise ankommen kann, handelt es sich immerhin um potentiell erhebliche Tatsachen, auf deren Vervollständigung jedenfalls spätestens dann hinzuwirken sein würde, wenn sie akut werden. Wenn aber der Vorsitzende aus Gründen der Prozessökonomie schon in einem früheren Stadium auf die Vervollständigung des nur potentiell erheblichen Vortrages hinwirkt, kann das die Besorgnis der Befangenheit schon deshalb nicht begründen, weil sich diese Vorsorge zugunsten einer Partei zur Last der anderen erst dann auswirken kann, wenn es auf die fraglichen Tatsachenbehauptungen ankommt und spätestens dann ist das Gericht zu diesem Hinwirken gemäß Abs. 1 251 OLG Köln WRP 1984, 571. 252 BGH NJW-RR 1987, 797. 203

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Satz 2 ausdrücklich verpflichtet. Zudem begründet diese Vorsorge für beide Parteien gleichermaßen die Chance, eine Beweisaufnahme oder gar eine Instanz zu ersparen. 115 Welche der von den Parteien vorgebrachten Tatsachen erheblich sind, bezüglich welcher also gegebenenfalls auf Vervollständigung der Erklärung hinzuwirken ist, ist eine Frage des Einzelfalles, insbesondere auch der gestellten Anträge. Im Zweifel wird sich der Vorsitzende entscheiden, auf eine Vervollständigung hinzuwirken, sei es auch auf die Gefahr hin, dass durch die Vervollständigung klar wird, dass diese Tatsache in Wirklichkeit nicht erheblich ist.

116 f) Umfang. „Alle erheblichen Tatsachen“ meint lediglich alle als solche von der einen oder anderen Partei – bereits – behaupteten Tatsachen. Abs. 1 Satz 2 hält das Gericht nicht dazu an, darauf hinzuwirken, dass die Parteien ihren Sachvortrag erweitern und alle Tatsachen vortragen, die erheblich sein könnten und die der Vorsitzende anstelle der Parteien vortragen würde, sondern lediglich dazu, sich zu den von der einen oder anderen Partei – bereits – vorgetragenen Tatsachen – = Tatsachenbehauptungen – vollständig zu erklären. Zu vervollständigen ist nicht das Arsenal an Tatsachenbehauptungen, sondern die Erklärung zu Tatsachenbehauptungen. Im Rahmen von Abs. 1 Satz 2 ist der Vorsitzende lediglich verpflichtet – und daher insoweit auch nur berechtigt –, darauf hinzuwirken, dass die Parteien den in der Vorschrift des § 138 vorgegebenen Rahmen ausfüllen.

6. Die Erklärungen der Parteien 117 a) Parteivortrag als Objekt der Aufklärung. Nach Abs. 1 Satz 2 haben der Vorsitzende bzw. das Gericht dahin zu wirken, dass die Parteien sich vollständig erklären, also über alle von der einen oder anderen Partei als solche behaupteten angeblichen Tatsachen, soweit diese erheblich sind. Aufzuklären ist nicht der Sachverhalt als solcher, also die außerprozessuale Tatsachenlage, sondern das Objekt der Aufklärung stellt der Parteivortrag dar.253 Die Vorschrift des Abs. 1 Satz 1 korrespondiert einmal mit der des § 138 Abs. 2, nach welcher jede Partei „sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären“ hat und weiter mit der des § 138 Abs. 1, wonach die Parteien „ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig … abzugeben“ haben: Die Vollständigkeit der Erklärungen und Gegenerklärungen in tatsächlicher Hinsicht ist das erste der dem Vorsitzenden durch Abs. 1 Satz 2 gesetzten Ziele.

118 b) Keine Erweiterung des Sachvortrags. Die anzustrebende Vollständigkeit einer Erklärung kann insbesondere insoweit zu wünschen übriglassen, als noch ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen zu ergänzen sind, wie schon im Text von Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich hervorgehoben wird. Zu ergänzen sind also nicht etwa geltend zu machende Tatsachen, sondern lediglich die bereits gemachten – obzwar noch ungenügenden – Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen. Es geht mithin nicht um die Erweiterung des Sachvortrages, sondern nur um die Beseitigung von „Unvollständigkeiten innerhalb des Vortrages“. Zwar bleibt den Parteien unbenommen, auch den Sachvortrag noch zu erweitern, etwa weitere Gründe für eine Kündigung aus wichtigem Grund vorzutragen; es ist aber nicht die Pflicht und daher im Rahmen des § 139 auch nicht das Recht des Vorsitzenden, hierauf hinzuwirken. Pflicht und Recht des Vorsitzenden insoweit ist allein, darauf hinzuwirken, dass der bereits vorliegende Vortrag erforderlichenfalls näher substantiiert werde.

253 Stein/Jonas/Kern Rdn. 22. Smid/Hartmann

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c) Widerspruchsfreie Erklärungen. Dass die Parteien sich zu den vorgetragenen Tatsachen 119 erklären sollen, bedeutet, dass sie dem Gericht, damit aber auch dem Gegner klarzumachen haben, wie sie zu den Tatsachen stehen, insbesondere ob sie sie bestreiten oder im Gegenteil zugestehen wollen. Das aber kann eine „Erklärung“, die selbst unklar, in sich widerspruchsvoll oder aus anderen Gründen noch selbst „erklärungsbedürftig“ ist, nur unvollkommen leisten: Erklärungen, die ohne weitere Erklärung noch in ihrer eigentlichen Bedeutung unklar sind, sind als Erklärungen unvollständig. Auf die Klärung der verbleibenden oder gar durch die Erklärung erst hervorgerufenen Zweifel hat der Vorsitzende daher ebenfalls hinzuwirken.

7. Einzelne Fallgestaltungen a) Mangelnde Substantiierung. Nach § 139 darf nicht wegen mangelnder Substantiierung 120 abgewiesen werden, bevor auf Ergänzung des Vortrags hingewiesen wird (hierzu oben Rdn. 99). Dies gilt allgemein für fehlende Schlüssigkeit und damit auch für zur Aufrechnung gestellte und im Wege der Widerklage erhobene Forderungen.254 Das Gericht verletzt seine Hinweis- und Aufklärungspflicht nach § 139, wenn es in Kenntnis der Fehlvorstellungen einer Partei, ihre Aufrechnung führe zum Erlöschen der Gegenforderung, die Partei nicht darauf hinweist, dass es die Aufrechnung für unwirksam hält, und der Partei damit die Möglichkeit nimmt, bereits in erster Instanz von der Aufrechnung mit der Folge abzusehen, dass das Bestehen der betreffenden Forderung hätte aufgeklärt werden müssen. Hierin liegt ein zur Aufhebung und Zurückverweisung führender schwerer Verfahrensmangel.255 Hat das Gericht in der mündlichen Verhandlung den Beklagten, der mit einer Gegenforderung aufgerechnet und Widerklage erhoben hatte, darauf hingewiesen, dass lediglich gewisse Abstriche hinsichtlich der Höhe der Gegenforderung denkbar seien, und darüber hinaus eine Beweisaufnahme in Aussicht gestellt, und vertritt es im Urteil unter Abänderung seiner Rechtsauffassung durch Nichtberücksichtigung der Gegenforderung und Abweisung der Widerklage die Ansicht, dass die Forderungen des Beklagten unbegründet sind, dann stellt das Urteil eine Überraschungsentscheidung dar und ist wegen dieses wesentlichen Verfahrensmangels aufzuheben.256 b) Prüffähigkeit der Schlussrechnung. Wendet der Auftraggeber im Architektenhonorar- 121 prozess (erfolgreich) ein, die Schlussrechnung sei nicht prüffähig, muss das Gericht den Architekten nach § 139 konkret darauf hinweisen, welche Umstände der Prüfbarkeit entgegenstehen.257 Das Gericht genügt seiner Hinweispflicht nicht, wenn es erstmals in der mündlichen Verhandlung auf allgemeine Bedenken gegen die Fälligkeit der Schlussrechnung des klagenden Architekten hinweist, obwohl seiner Ansicht nach die Schlussrechnung nicht prüffähig ist. Der Kläger ist vielmehr konkret darauf hinzuweisen, welche Anforderungen an eine prüffähige Schlussrechnung nach seinem bisherigen Vortrag noch nicht erfüllt sind, um ihm die notwendige Ergänzung vor Augen zu führen.258 Es handelt sich um eine verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung, wenn das Gericht einer Partei aufgibt, das Ergebnis einer Vorplanung nach § 15 HOAI einzureichen, und die Klage abweist, weil die vorgelegte Skizze nicht den Anforderungen an eine vollständige Entwurfsplanung im Sinne des § 15 HOAI genügt. Durch diese Verfahrensweise wird auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abge254 255 256 257

OLG Hamm NJW-RR 1999, 364. OLG Koblenz OLGR 2000, 470. OLG Hamm NJW-RR 1999, 364. BGH NJW 1999, 1867; OLG Zweibrücken OLGR 2005, 812; OLG Koblenz BauR 2001, 664; vgl. auch OLG Koblenz BauR 2001, 1776. 258 OLG Celle OLGR 2003, 182. 205

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stellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen braucht.259 Wenn die Parteien eines Werkvertrages nach der Erteilung der Schlussrechnung ausschließlich über Werkmängel streiten und sich entsprechend die Klageschrift des Auftragnehmers, mit der er Werklohn aus der Schlussrechnung einklagt, nur zu dieser Frage verhält, verstößt das Prozessgericht gegen seine Hinweispflicht, wenn es den Unternehmer nicht so frühzeitig auf Bedenken gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung hinweist, dass er noch rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung eine neue und nun prüffähige Schlussrechnung erstellen kann.260 Das Gericht hat seine richterliche Aufklärungspflicht verletzt, wenn es eine Deckungsklage 122 gegen den Versicherer wegen angeblicher Leistungsfreiheit infolge der Verletzung von Aufklärungsobliegenheiten des Versicherungsnehmers aus § 21 Nr. 2 Buchst.b und Nr. 3 VHB 92 abweist, ohne vorher aufzuklären, ob und in welchem Punkt sich der Versicherer im Prozess auf eine derartige Obliegenheitsverletzung berufen würde. Die Aufklärungspflicht wird ferner dadurch verletzt, dass das Gericht die für seine Entscheidung maßgeblichen Tatsachen nur unvollständig festgestellt hat (hier: unvollständige Vorlage der Stellungnahme des Versicherungsnehmers zu angeblichen Falschangaben in der Stehlgutliste).261

123 c) Erkennbar mehrdeutigen Parteivortrag muss das Gericht zum Anlass nehmen, sein Fragerecht auszuüben, damit der Partei eine Klarstellung ihres Vorbringens ermöglicht wird.262 Es ist verfahrensfehlerhaft, eine nur dem Grunde nach, nicht aber zur Höhe ausreichend dargelegte Schadensersatzforderung abzuweisen, ohne zuvor auf die Unvollständigkeit des Vortrags zur Höhe hinzuweisen und Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben.263 So besteht eine Hinweispflicht des Berufungsgerichts im Falle unsubstantiierten Verteidigungsvorbringens des Beklagten bei Herausgabeklage des Verpfänders in Ansehung des gesetzlichen Pfandrechts des Lagerhalters als absolutes Besitzrecht des Pfandrechtsgläubigers.264 Macht der Kläger einen Herausgabeanspruch geltend und verlangt er Herausgabe an sich selbst, obwohl der Anspruch gepfändet worden ist, so ist ein Hinweis des Gerichts nach § 139 auf Änderung des Klageantrags nicht erforderlich, wenn der Beklagte sich ausdrücklich auf die Pfändung des Herausgabeanspruchs beruft.265

8. Grenzen der Befugnisse des Gerichts 124 a) Keine Vervollständigung und Korrektur durch das Gericht. Das Gericht darf insbesondere den von einer Partei vorgetragenen Sachverhalt nicht von sich aus vervollständigen um Informationen, die er aus den von der Partei oder von deren Gegner überreichten Anlagen entnommen oder von dritter Seite – etwa durch eine Parallelsache – erhalten hat. Nicht einmal naheliegende Korrekturen wie etwa Ausfüllung offensichtlicher Auslassungen, Berichtigung offensichtlicher Rechenfehler und dergleichen mehr darf der Vorsitzende von sich aus vornehmen; er darf lediglich durch Fragen oder Hinweise dahin wirken, dass die betreffende Partei die Korrektur ihrer Erklärung selbst vornimmt.

259 260 261 262 263 264 265

OLG Saarbrücken OLGR 2001, 521. OLG Frankfurt OLGR 2000, 96. OLG Köln RuS 1998, 294. BGH NJW-RR 2002, 1071. BGH NJW 2001, 75 m. Anm. Ott WuB II J § 738 BGB 1.02. BGH NJW 1999, 3716. BGHR ZPO § 139 Abs. 1 Anwaltsprozess.

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b) Keine Eigenmächtigkeit des Gerichts. Abgesehen davon, dass bei einer stillschweigen- 125 den Korrektur durch den Vorsitzenden der Gegner keine Kenntnis von dieser Korrektur erhalten und daher von einem anderen Sachverhalt ausgehen würde als das Gericht, verbieten sich Eigenmächtigkeiten des Vorsitzenden auch schon deshalb, weil er gar nicht mit Sicherheit wissen kann, in welche Richtung die Korrektur der Partei gehen würde, wie an einem läppischen, gerade darum aber verallgemeinerungsfähigen Beispiel verdeutlicht werden mag: Ist der Vortrag „6 × 6 = 48“ zu korrigieren in „6 × 6 = 36“ – wie auf den ersten Blick nahe liegt – oder aber in „8 × 6 = 48“? Zudem könnte es sein, dass die Partei, würde man sie nur befragen, die Korrektur verweigern würde, sei es aus Uneinsichtigkeit, sei es unter Hinweis darauf, dass es im gegebenen Zusammenhang doch gerade darum gegangen sei, eine gegnerische Rechnung ad absurdum zu führen oder warum auch immer. Aus dem oben erörterten Verhältnis von Hinweispflicht und Beibringungsgrundsatz folgt, 126 dass das Gericht weder berechtigt noch nach § 139 verpflichtet ist, den Inhalt beigezogener Akten auf von den Parteien (noch) nicht behauptete Tatsachen hin zu überprüfen und solche Tatsachen dann in den Prozess einzuführen.266 Gibt die nicht behauptungsbelastete Partei ungünstige Erklärungen ab, hat das Gericht 127 nicht auf die Klärung oder Ergänzung dieses Vortrages hinzuwirken.267 Will das Gericht im Übrigen ungünstige Behauptungen verwerten, bedarf es regelmäßig eines entsprechenden Hinweises, um eine Überraschungsentscheidung gemäß Abs. 2 auszuschließen.268 IX. Streitige Tatsachen, Beweis und Beweisanträge 1. Zusammenhang von Tatsachenbehauptungen und Beweisantritt a) Grundsatz. Nach der Stellung im Abs. 1 Satz 2 bezieht sich die Wendung „insbesondere“ 128 primär auf die Parteien: Diese sind es, die etwas „insbesondere“ tun sollen – und also „vor allem“ – nämlich „auch ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen“. Wenn aber dem Gericht zur Pflicht gemacht wird, darauf hinzuwirken, dass die Parteien etwas „insbesondere“ vornehmen, dann impliziert dieses, dass es auch „insbesondere“ gerade hierauf hinzuwirken hat. Allerdings führt die mit „insbesondere“ eingeleitete Fortsetzung der Auflistung der vom Vorsitzenden zu verfolgenden Ziele der Sache nach nicht zu zwei neuen Zielen, es folgt vielmehr lediglich – und auch das wird insbesondere durch die Verwendung der Wendung „insbesondere“ deutlich – lediglich je ein typischer Anwendungsfall des „Ersten“ und des „Zweiten Zieles“ (siehe oben Rdn. 98): Durch die Ergänzung „ungenügender Angaben der geltend gemachten Tatsachen“ wird zugleich die Erklärung über die erheblichen Tatsachen vervollständigt. Durch die Bezeichnung der Beweismittel wird ein sonst unzureichender Beweisantrag erst sachdienlich.269 b) „Anträge“ im Sinne von Abs. 1 Satz 2 sind nicht nur die eigentlichen Sachanträge der Partei- 129 en. Vielmehr ist dieser Begriff umfassender gemeint, wie sich schon daraus ergibt, dass auf das Bezeichnen der Beweismittel hinzuwirken ist: Auch Beweis- und Prozessanträge sind Anträge im Sinne dieser Vorschrift, auch sie sollen „sachdienlich“ sein. Weist das Berufungsgericht in

266 267 268 269

BGH GRUR 1974, 715; BGH VersR 1968, 58. Vgl. Stein/Jonas/Kern Rdn. 35, 40; a.A. Stürner Richterliche Aufklärung Rdn. 66. Stein/Jonas/Kern Rdn. 40 a.E. Vgl. BAG DB 1971, 1105; Baumbach/Lauterbach/Anders Rdn. 34 f.: Hinweispflicht gilt sowohl für Sach- als auch Prozessanträge. 207

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der Verhandlung eine Partei nach § 139 Abs. 2 darauf hin, dass es von der Vorinstanz in der Frage der Beweiswürdigung abweichen wolle,270 laufen Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 parallel.271

2. Gerichtliche Hinweise auf die Beweisbedürftigkeit und die Beweislast 130 a) Allgemeines. Zur Erörterung der beweisbedürftigen Parteibehauptungen gehören gerichtliche Hinweise auf die Beweisbedürftigkeit und die Beweislast.272 Dabei ist darauf hinzuwirken, dass die beweisbelastete Partei gehörig den Beweis antritt.273 Erkennt das Gericht, dass die Stellung von Beweisanträgen offenbar versehentlich274 oder aufgrund einer Verkennung der Sachund Rechtslage unterlassen wurde, hat es einen entsprechenden Hinweis auch im Anwaltsprozess zu geben. Hierzu gehört, dass das Gericht Hinweise erteilt, dass ungenügende Beweisanträge vervollständigt werden, indem das Beweisthema präzise gefasst275 und die Beweismittel, namentlich die Person von Zeugen,276 genau bestimmt werden. Erteilt das Gericht in der mündlichen Verhandlung einen Hinweis betreffend die Beweislast, muss es der von dem Hinweis betroffenen Partei die Möglichkeit der Reaktion einräumen. 131 Beispiele: Das Gericht hat nach Abs. 1 Satz 2 auf die Benennung von Beweismitteln hinzuwirken, wenn sich aus dem Parteivortrag ergibt, dass eine tatsächliche Behauptung unter Beweis gestellt werden soll, und der Umstand, dass ein Beweisantritt unterlassen wurde, offensichtlich auf ein Versehen oder auf eine unrichtige Beurteilung der Rechtslage zurückzuführen ist.277 Beruft sich der Kläger, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehrt, zum Beweis seines Vorbringens auf eine „beigefügte“ Mängelliste, die der Klageschrift jedoch nicht beigefügt war, so muss das am Gebot einer sachgerechten Entscheidung orientierte Gericht auf das Fehlen der Liste hinweisen und deren Nachreichung anregen.278 Holt das Gericht das beantragte Umfragegutachten zu der Frage, ob der von dem Beklagten angesprochene Verkehr der angegriffenen Bezeichnung den Hinweis auf eine Alleinstellung des Beklagten in seiner Branche entnimmt, nicht ein, weil es in der Werbung des Beklagten keinen Alleinstellungshinweis und daher keine Irreführung sieht, ist es gemäß Abs. 1 Satz 2 zu einem entsprechenden richterlichen Hinweis an den Kläger verpflichtet.279 Die Erklärung des Beklagten, auf die Vernehmung eines bereits in einem anderen Verfahren vor derselben Kammer vernommenen Zeugen vor dem Prozessgericht zu verzichten, falls das Gericht den Beweis bereits aufgrund urkundenbeweislicher Verwertung als erbracht ansehe, ist kein Verzicht auf den Zeugen i.S.v. § 399, sondern lediglich ein Verzicht auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme unter hilfsweiser Aufrechterhaltung des Zeugenbeweisangebots. Erklärt in diesem Fall der Prozessbevollmächtigte des Klägers in dem Termin, zu dem der prozessbegleitend geladene Zeuge nicht erschienen ist, nicht auf den Zeugen verzichten zu wollen, so ist das Gericht zu einer klarstellenden Nachfrage verpflichtet, wenn es die Erklärung nicht eindeutig als konkludenten Antrag auf Vernehmung des Zeugen ansieht.280 Widerspricht eine Partei der Verwendung eines Beweisprotokolls aus einem anderen 132 Rechtsstreit, dann ist es verfahrensfehlerhaft im Sinne von § 538 Abs. 2 Nr. 1, dieses Beweispro-

270 271 272 273 274 275 276 277 278 279 280

Zur Pflicht, dies zu tun: BGH NJW-RR 2007, 17. Sticken S. 106. Stein/Jonas/Kern Rdn. 43. Stein/Jonas/Kern Rdn. 41. BGH LM Nr. 3; BayObLG RPfleger 1949, 471; MünchKomm/Fritsche Rdn. 31; Peters FS Beys, 1243, 1249. BAG AP Nr. 3. BAG NJW 1977, 727. OLG München VersR 1992, 375. OLG Köln OLGR 1992, 269. OLG München OLGR 1992, 159. OLG Köln OLGR 2000, 10 = NJW-RR 2000, 1073–1074 m. Anm. E. Schneider MDR 2000, 857.

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tokoll mit der Begründung zur Grundlage der Entscheidung zu machen, die Partei habe die Wiederholung der Beweisaufnahme nicht ausdrücklich beantragt. Wenn das Gericht diesen Antrag nicht schon als konkludent gestellt ansehen will, muss es eine eindeutige Erklärung der Partei herbeiführen.281

b) Wiederholung von Beweisantritten. Eine ausdrückliche Wiederholung der bereits im 133 vorbereitenden Schriftsatz vorgebrachten Beweisantritte in der mündlichen Verhandlung ist nicht erforderlich – auch nach vorheriger Anhörung des Gegners nicht.282 Hat sich eine beweispflichtige Partei in einem vorbereitenden Schriftsatz auf Zeugen und Parteivernehmung berufen, so ist das Gericht gemäß § 139 verpflichtet, die Partei nach Durchführung der Beweisaufnahme und Ausschöpfung der sonstigen Beweismittel zu fragen, ob sie ihren Antrag auf Parteivernehmung aufrecht erhält.283 c) Verspätung des Beweisantritts. Ein nach dem Hinweis gestellter Beweisantrag kann nicht 134 als verspätet zurückgewiesen werden. Die Hinweispflicht des Gerichts gemäß Abs. 1 Satz 2 erstreckt sich auch auf die Bewertung eines Beweisantritts als verspätet.284 Das Gericht braucht aber nicht unter allen Umständen darauf hinzuweisen, dass es die Voraussetzungen für eine Zurückweisung des verspäteten Vortrages für gegeben erachtet, und damit der betroffenen Partei den Weg der Flucht in die Säumnis zu weisen. Vielmehr reicht es aus, wenn die Verspätungsproblematik angesprochen wird. Auch eines ausdrücklichen Hinweises hierauf (§ 139) bedarf es dann nicht, wenn die Partei anwaltlich vertreten war und ihr Gegner die Verspätungsrüge ausdrücklich erhoben hat.285

d) Keine Hinweispflicht bei grober Verletzung von Prozessförderungspflichten durch 135 die beweisbelastete Partei. Eine Partei handelt grob nachlässig, wenn sie – bei möglichen Zweifeln hinsichtlich der Notwendigkeit einer Beweisaufnahme – auf Befragen des Gerichts erklärt, einen Antrag auf Einholung eines Meinungsforschungsgutachtens nicht stellen zu wollen. In diesem Fall ist ein eindeutiger Hinweis des Gerichts, dass es ein Meinungsforschungsgutachten für erforderlich hält und nicht gewillt ist, ein solches gemäß § 144 Abs. 1 von Amts wegen anzuordnen, nicht geboten.286 Es ist als grob nachlässige Verletzung der Prozessförderungspflicht i.S.d. § 282 Abs. 1 zu werten, wenn eine beweisbelastete Partei sich auf die Vorlage eines von der Gegenseite substantiiert bestrittenen Privatgutachtens beschränkt und sich nicht auf die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens beruft. Auch ist ein gerichtlicher Hinweis auf die Notwendigkeit eines entsprechenden Beweisantrages nicht geboten, wenn die beweisbelastete Partei schon dadurch auf die Unzulänglichkeit ihres Vortrages aufmerksam gemacht worden ist, dass die Gegenseite das vorgelegte Privatgutachten ausdrücklich als bloßen Parteivortrag bezeichnet hat.287 Grob nachlässig im Sinne von § 296 Abs. 2 (hier: hinsichtlich der Benennung eines Zeugen erst in einem nachgelassenen Schriftsatz) handelt eine Prozesspartei nur, wenn sie ihre Prozessförderungspflicht in besonders hohem Maße vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig

281 282 283 284 285 286 287 209

OLG Köln OLGR 1993, 291 = VersR 1993, 1366. OLG Hamm OLGR 1997, 61 = NJW-RR 1997, 764. OLG Oldenburg NJW-RR 1990, 125. OLG Hamm NJW-RR 2003, 1651. OLG Frankfurt OLGR 1994, 176. Vgl. aber BGH NJW 1991, 493. OLGR Oldenburg 1999, 259= NJW-RR 2000, 949; Gehrlein VersR 2003, 574 ff. Smid/Hartmann

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hätte einleuchten müssen. Diese Feststellung erfordert eine Würdigung aller Umstände, die nötigenfalls gemäß § 139 festzustellen und von der betroffenen Partei darzulegen sind.288 136 Die Erhebung des Sachverständigenbeweises geschieht grundsätzlich nur auf Antrag der beweisbelasteten Partei durch Benennung des Beweismittels und des genauen Beweisthemas. Eine Erhebung des Beweises nach pflichtgemäßem Ermessen auch ohne Antrag der Partei (§ 144 Abs. 1) ist im Allgemeinen nicht veranlasst, wenn das Gericht der beweisbelasteten Partei gemäß Abs. 1 Satz 2 Gelegenheit gegeben hat, Beweis durch Sachverständigengutachten anzutreten, die Partei den Beweisantrag daraufhin aber nicht stellt.289

3. Gerichtliche Hinweise und §§ 286, 287 137 a) Grundsatz. Nach erfolgter, für die beweisbelastete Partei erfolglos gebliebener Beweisaufnahme bedarf es regelmäßig keines Hinweises, mit dem das Gericht die Partei zu neuem Beweisantritt auffordert.290 Denn das Ergebnis der vorangegangenen Beweisaufnahme ist mit den Parteien zu erörtern, deren Sache es dann ist, daraus die gebotenen Schlüsse für ihr weiteres prozessuales Verhalten zu ziehen. Daher kann je nach Lage des Einzelfalles die „Anregung“ weiteren Beweis anzutreten, die Befangenheit des Gerichts begründen.291 Entsprechend besteht keine aus § 139 zu folgernde Pflicht des Gerichts, die Gegenpartei zur Führung eines Gegenbeweises zu den streitigen Tatsachenbehauptungen292 oder zur Glaubwürdigkeit der Zeugen293 zu veranlassen.

138 b) Vorhersehbarkeit der richterlichen Beweiswürdigung. Die richterliche Beweiswürdigung (§ 286) muss für die Parteien vorhersehbar sein, damit die auf ihr gegründete Entscheidung keinen Überraschungscharakter hat; das Gericht hat daher schon gemäß Abs. 2 die Würdigung sowohl des Vorbringens der Parteien als auch der Beweise mit den Parteien zu erörtern.294 Es bedarf des Hinweises nach Abs. 1 Satz 2 an die erkennbar von einer falschen Beurteilung der Sach- und Rechtslage ausgehende Partei, wenn das Gericht, obwohl die Beweisaufnahme die Behauptungen des Beweisführers nach Auffassung des Gerichts voll bestätigt hat, weitere Beweisantritte durch ihn für erforderlich hält.295 Dies gilt insbesondere für abweichende Würdigung durch das Berufungsgericht.296

139 c) Beispiel. Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Tritt die Ehefrau den Beweis dafür, dass das auf dem gemeinsamen Oder-Konto befindliche Geld nach übereinstimmender Parteivereinbarung im Innenverhältnis allein ihr zustehen und langfristig angelegt werden sollte, durch Vernehmung eines Zeugen sowie durch Parteivernehmung gemäß § 448 (Vernehmung von ihr als Klägerin) an, so ist das Gericht, wenn es den Beweis nach der Zeugenvernehmung nicht als geführt erachtet, verpflichtet, die Ehefrau/Klägerin nach Durchführung der Beweisaufnahme dazu zu befragen, ob sie ihren Antrag auf Parteivernehmung aufrecht erhält.297

288 289 290 291 292 293 294 295 296 297

OLGR Oldenburg 1995, 289. OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1993, 169. BayObLGZ 1975, 311, 317; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 42. OLG Frankfurt/M. NJW 1976, 2025 (dort verneinend). RGZ 93, 152; RG JW 1937, 35. BAG AP § 162 Nr. 1. Stein/Jonas/Kern Rdn. 45. NJW 1989, 2756 m. Anm. M. Wolf ZZP 103 (1990), 79. BGH VersR 1977, 733, 734; BGH NJW 1981, 580, 581; BGH NJW 1985, 3078. BGH NJW-RR 1993, 2 m. Anm. Zeller WuB I C 3 Sonderkonto 3.93.

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4. Berufungsinstanz a) Rechtzeitiger Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3. Eine in erster Instanz siegreiche Partei 140 darf darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3 gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und insbesondere auf Grund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält.298 Die Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn dieser die Rechtslage falsch beurteilt.299 Wenn das Berufungsgericht den entscheidungserheblichen Sachvortrag des Beklagten nicht nachvollziehen kann, so darf es daraus keine nachteiligen Schlüsse zu Lasten des Beklagten ziehen. Das Berufungsgericht muss in diesem Fall den Beklagten darauf hinweisen, dass es sein Verteidigungsvorbringen nicht für hinreichend substantiiert ansieht. Das Unterlassen eines gerichtlichen Hinweises stellt einen Verfahrensfehler dar.300 Soweit der Berufungskläger pauschal auf sein erstinstanzliches Vorbringen und damit auf Beweisangebote verweist, hat ihn das Berufungsgericht zu befragen, ob er hieran für das Berufungsverfahren festhält.301 In der Berufungsinstanz ist im Übrigen neuer tatsächlicher Vortrag berücksichtigungsfähig, wenn er unstreitig ist und deshalb eine weitere Sachaufklärung von offenkundigen tatsächlichen Unklarheiten, die das Gericht der ersten Instanz unter Verletzung der ihm gemäß Abs. 1 obliegenden Nachfragepflicht nicht bereinigt und aufgeklärt hat, entbehrlich wird.302 Das Berufungsgericht ist nach § 139 aber nur dann verpflichtet, auf die Notwendigkeit ergänzenden Vortrags hinzuweisen, wenn der Vortrag in einem wesentlichen Punkt unklar oder ersichtlich unvollständig ist.303 b) Einzelfälle. Soll mit der Rüge des Verstoßes gegen die richterliche Aufklärungs- und Hin- 141 weispflicht (Abs. 1 Satz 2) ein wesentlicher Mangel des Verfahrens des ersten Rechtszugs i.S.d. § 538 Abs. 2 Nr. 1 geltend gemacht werden, muss die Berufungsbegründung jedenfalls dann, wenn der rechtliche Gesichtspunkt schon von der Gegenseite aufgezeigt worden war, Ausführungen dazu enthalten, welchen bestimmten, näher anzugebenden, entscheidungserheblichen Vortrag der Berufungskläger in Verkennung der Rechtslage unterlassen haben will.304 Eine Revisionsrüge aus § 139 ist nur dann ordnungsgemäß erhoben, wenn im Einzelnen angegeben wird, was auf einen entsprechenden Hinweis vorgebracht worden wäre.305 Die Ansicht des BGH, eine Partei, der Prozesskostenhilfe für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gewährt worden ist, könne und dürfe nicht darauf vertrauen, dass ihre Nichtzulassungsbeschwerde nicht ohne vorherigen Hinweis zurückgewiesen wird,306 begegnet deshalb Bedenken. Die Erläuterung und Ergänzung der Angaben des Wiedereinsetzungsantrags sowie eine hierauf bezogene Glaubhaftmachung im Beschwerdeverfahren ist jedenfalls dann vom Beschwerdegericht zu berücksichtigen, wenn schon in der Vorinstanz Anlass zu entsprechenden Rückfragen gemäß § 139 bestanden hätte.307 Die in erster Instanz siegreiche Partei verletzt ihre Prozessförderungspflicht (§ 282 Abs. 1) nicht, wenn sie eine nach der abweichenden Ansicht des Berufungsgerichts erforderliche Ergänzung ihres Vorbringens unterlässt. Sie darf darauf vertrauen, in ei-

298 299 300 301 302 303 304 305 306 307 211

BGH ZfBR 2009, 241; BGH NJW-RR 2011, 1009; BGH NJW-RR 2010, 1363. BGH NJW 1999, 1867, 1868. BGH NJW 1999, 3716. BGH NJW-RR 1995, 828; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 44. OLG Köln OLGR 2004, 124 entgegen BGH NJW 2005, 291. BGH MDR 2010, 1483. BGH NJW-RR 1988, 477 m. Anm. Weipert EWiR 1988, 409 und Dilger RIW 1989, 487. BGH WM 1988, 197. BGH NJW-RR 2012, 128. BGH VersR 1980, 89; BGH VersR 1979, 1028; BGHZ 2, 342; BGH VersR 1981, 1160. Smid/Hartmann

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nem solchen Fall Hinweise des Berufungsgerichts gemäß Abs. 1 Satz 2 und danach hinreichend Zeit und Gelegenheit für die Ergänzung ihres Vorbringens zu erhalten.308

142 c) Nachfrage bei nicht wiederholten Anträgen bei Unklarheit. Wird ein in erster Instanz gestellter Beweisantrag im Berufungsrechtszug nicht wiederholt, obwohl ihm dort erst seine eigentliche Bedeutung zukommt, und sind keine Umstände dafür zu erkennen, dass die Partei auf ihn bewusst nicht mehr zurückgreifen will, so hat das Gericht gemäß Abs. 1 nachzufragen, bevor es den Antrag für nicht mehr gestellt erachtet.309 Hat eine Partei erstinstanzlich auf die Vernehmung eines von ihr benannten Zeugen für diese Instanz verzichtet, und kann der Vernehmung des Zeugen im Berufungsrechtszug Bedeutung zukommen, so hat das Berufungsgericht, bevor es den Beweisantrag als nicht mehr gestellt erachtet, auf Grund seiner Aufklärungspflicht bei der Partei nachzufragen, ob der Verzicht auch für die zweite Instanz gelten soll.310 Die in erster Instanz erfolgreiche Partei muss einen Beweisantrag in zweiter Instanz dann jedenfalls erneut stellen, wenn der frühere Antrag in erster Instanz der Klarstellung bedarf und das Gericht darauf aufmerksam gemacht hat, dass der Beweis noch anzutreten sei.311 Ein Berufungsgericht, das sich für die Ermittlung der Bedeutung einer in englischer Sprache abgefassten Klausel eines internationalen Vertrags eigene Sachkenntnis ausdrücklich abspricht und eine sachverständige Begutachtung für erforderlich hält, handelt ähnlich wie im Anwendungsbereich des § 293 im Rahmen der allgemeinen Vorschrift des § 144 ermessensfehlerhaft, wenn es nicht entweder nach dieser Vorschrift das für notwendig gehaltene Sachverständigengutachten einholt oder aber zumindest nach § 139 die Partei darauf entsprechend hinweist und ihr so Gelegenheit gibt, die Einholung des Sachverständigengutachtens förmlich zu beantragen.312 Hat das erstinstanzliche Gericht die von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen nach Beweisaufnahme durch Zeugeneinvernahme überwiegend für begründet erachtet, muss das Berufungsgericht, wenn es im Gegensatz zu dieser Beurteilung einen weiteren Beweisantritt für notwendig erachtet, die Klägerin darauf gemäß § 139 Abs. 1, 2 hinweisen, um nicht eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßende Überraschungsentscheidung zu treffen.313 Die erst im Berufungsverfahren erklärte Bereitschaft, dem sachkundigen Vertreter der Gegenpartei den Zutritt zu gestatten, kann jedenfalls dann als verspätet zurückgewiesen werden, wenn das Erstgericht seiner Aufklärungspflicht bezüglich der Folgen einer Zutrittsverweigerung genügt hat.314

143 d) Keine Anwendung von § 97 Abs. 2 in Einzelfallkonstellationen. Steht fest, dass der Kläger, dessen Schadensersatzklage in erster Instanz mit dem pauschalen (und insoweit unschlüssigen) Vortrag der Überschuldung des Nachlasses stattgegeben worden war, ohne das neue substantiierte Vorbringen zur Überschuldung des Nachlasses in der Berufungsinstanz unterlegen wäre, dann kommt eine Anwendung des § 97 Abs. 2 nicht in Betracht, wenn dem Kläger das erstinstanzliche Zurückhalten des neuen Vorbringens nach den Grundsätzen wirtschaftlicher Prozessführung nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, weil er bereits bei einem entsprechenden richterlichen Hinweis in erster Instanz seinen Vortrag hätte vervollständigen können.315

308 BGH NJW 1981, 1378. 309 BVerfGE 60, 305; BGH NJW 1998, 155 m. Anm. Wax LM ZPO § 139 Nr. 28 (10/1997); so auch Peters FS Beys, 1243, 1247 f. 310 BGH NJW-RR 2002, 1500. 311 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1993, 169. 312 BGH NJW 1987, 591. 313 BGH BauR 2011, 1850. 314 OLG München NJW 1984, 807. 315 OLG Stuttgart OLGR 1999, 414. Smid/Hartmann

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e) Verletzung der Hinweispflicht durch das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht ver- 144 letzt seine Hinweispflicht aus Abs. 1 Satz 2, wenn es ohne vorherigen Hinweis eine Klage wegen fehlender schlüssiger Darstellung zur Sachbefugnis abweist, nachdem die Vorinstanz dieser stattgegeben hatte.316 Wird die Aktivlegitimation des Klägers zunächst nicht in Zweifel gezogen und bestehen gewichtige Hinweise dafür, dass der Kläger als Rechtsnachfolger des ursprünglichen Vertragspartners des Beklagten aktivlegitimiert ist, so darf die Klage nicht wegen fehlenden Vortrags des Klägers zur Aktivlegitimation ohne weiteres abgewiesen werden, wenn der Prozessbevollmächtigte des Klägers das nunmehrige Bestreiten der Aktivlegitimation in Anbetracht des bisher zwischen den Parteien geführten Streits erkennbar für nicht nachvollziehbar hält und deswegen zu den Einzelheiten der Rechtsnachfolge nicht ausreichend vorträgt. In diesem Fall hat das Gericht dem Kläger Gelegenheit zu geben, sein Vorbringen zu ergänzen und zur Rechtsnachfolge geeignete Urkunden vorzulegen und sonstige geeignete Beweismittel zu benennen.317 5. Prozesskostenhilfeverfahren Fehlen Belege über die wirtschaftlichen Verhältnisse, so darf das Gericht die Prozesskostenhilfe 145 erst nach vergeblicher Anforderung der benötigten Belege versagen.318 Vermisst das Gericht im Prozesskostenhilfeverfahren die Angabe (weiterer) Beweismittel, darf die Bewilligung erst abgelehnt werden, wenn der Antragsteller auf den Beweismangel hingewiesen und zu weiteren Beweisanträgen aufgefordert worden ist. Dabei richtet sich der Umfang der Darlegungen und Beweisantritte nach dem Vorbringen des Gegners. Voraussetzung ist also auch, dass der Gegner Gelegenheit hatte, Stellung zu nehmen.319 Besteht die Möglichkeit, dass der Antragsteller aufgrund besonderer Umstände (hier: Inhaf- 146 tierung) nicht in der Lage ist, sich sachgerecht zu äußern, muss er zumindest darüber belehrt werden, dass er gemäß §§ 117 Abs. 1, 129a Abs. 1 seine Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle abgeben kann. Nur wenn das Vorbringen dann noch unzureichend bleibt, darf es entsprechend gewürdigt werden.320

X. Förderung sachdienlicher Anträge, Abs. 1 Satz 2 Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren 147 gebieten es, dass das Gericht insbesondere bei Rechtsstreitigkeiten aus Spezialgebieten, wozu auch das Anfechtungsrecht gehört, auf die Stellung sachdienlicher Klageanträge hinwirkt.321 Nach der Judikatur des OLG Köln sind bei der Prüfung der Berufsunfähigkeit im Rahmen der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung sowohl erhöhte Anforderungen an die Substantiierung des diesbezüglichen Parteivortrags als auch an den einer sachverständigen Begutachtung zugrunde zu legenden Sachverhalt zu stellen. Die Anforderungen an die Feststellung der Berufsunfähigkeit bedeuten über den materiellrechtlichen Aspekt hinaus spezifische Anforderungen an die Verfahrensausgestaltung in einschlägigen Prozessen im Sinne einer gesteigerten Aufklärungs- und prozessualen Fürsorgepflicht. Ohne Hinweis- und Auflagenbeschlüsse sei in diesen Fällen eine angemessene Strukturierung und Konkretisierung des Streitstoffs nicht zu erreichen.322 Das Gericht hat auch im Informationserzwingungsverfahren gemäß § 51a GmbHG 316 317 318 319 320 321 322 213

BGH NJW-RR 2002, 1436. OLG Köln OLGR 2001, 173. OLG Schleswig SchlHA 1982, 71. OLG München OLGR 2000, 108 f. OLG Bamberg OLGR 2001, 273. OLG Köln OLGR 2005, 53. OLG Koblenz OLGR 1998, 259; OLG Koblenz OLGR 1999, 56. Smid/Hartmann

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auf eine sachgerechte Antragstellung hinzuwirken und dem Antragsteller Gelegenheit zu geben, Mängel des Antrags zu beseitigen.323 Die Pflicht zur Förderung sachdienlicher Anträge, Abs. 1 Satz 2, greift in allen Verfahrensarten: Fehlt es beispielsweise dem Klageantrag an der nötigen Bestimmtheit, ist das Gericht im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren verpflichtet, auf die Behebung dieses formellen Mangels hinzuwirken.324 Dies gilt auch für die Möglichkeit der prozessualen Gestaltungsklage nach § 767 analog, wenn es den abzuändernden Titel mangels Bestimmtheit für nicht vollstreckungsfähig hält.325 Im Wohnungseigentumsverfahren als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind an die Bestimmtheit der Anträge weniger strenge Anforderungen zu stellen als im Zivilprozess; sie sind auch in weiterem Maße auslegungsfähig. Das Gericht hat aber jedenfalls auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken.326

1. Probleme 148 Nach der Rechtslage vor der Reform 2002 wurde § 139 Abs. 1 a.F. im Allgemeinen darauf beschränkt, dem Willen der Parteien die richtige Form zu geben und ihr die rechtlichen Schlussfolgerungen aus ihrem Tatsachenvortrag vor Augen zu führen. Nach der Rechtsprechung „kanalisiert“ und begrenzt der jeweilige, auf einen vorgetragenen Lebenssachverhalt gestützte Parteiantrag grundsätzlich auch die mögliche richterliche Aufklärung. Dabei sind nach bisherigem Recht insbesondere vier Fallgruppen hinsichtlich der Frage als problematisch empfunden worden, ob eine richterliche Hinweispflicht besteht: Bislang war es umstritten, ob der Richter eine sachdienliche Klageänderung anregen („Kutterfall“),327 auf die Verjährungseinrede hinweisen („Dachdeckerfall“)328 oder vor der eigentlichen Urteilsverkündung seine Beweiswürdigung den Parteien offenbaren muss („Steinlieferungsfall“).329 Überdies war bislang fraglich, ob die Hinweisbedürftigkeit durch den Umstand der anwaltlichen Vertretung beeinflusst wird („Widerklagefall“).330 Die Rechtsprechung handhabte die richterlichen Aufklärungspflichten nach den §§ 139, 278 Abs. 3 a.F. traditionell restriktiv. Ohne entsprechende Andeutungen musste das Gericht weder eine sinnvolle Klageänderung anregen, noch auf mögliche Verjährung hinweisen. Die Offenbarung der beabsichtigten Beweiswürdigung war bislang ebenso wenig hinweisbedürftig, wie Hilfestellung für den nachlässigen Anwalt. Wurden Hinweispflichten jedoch bejaht, wurde vornehmlich auf den Schutz vor Überraschungsentscheidungen als Ausprägung des rechtlichen Gehörs abgestellt. In der Literatur fanden sich jedoch zu jeder Einzelfrage auch gegenteilige Stellungnahmen.

2. Grenzen der Befugnisse des Gerichts apriori 149 a) Keine Hinweispflicht bei zu erwartender Auswechselung oder Erweiterung des Streitgegenstandes. Eine Hinweispflicht nach § 139 besteht nicht, wenn diese bei einem unzweideutig gefassten Klagebegehren auf eine Auswechslung oder Erweiterung des Streitgegenstandes hinausliefe.331 Dieser die Judikatur prägende Satz verdient Zustimmung. Sache des Gerichts nach Abs. 1 Satz 2 ist lediglich – falls überhaupt erforderlich –, dahin zu wirken, dass die 323 324 325 326 327 328 329 330 331

OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1996, 415. OLG Hamburg OLGR 2000, 262. BGH NJW 2006, 695. OLG Frankfurt OLGR 2005, 510. BGHZ 7, 208 ff.; Sticken S. 17 ff. OLG Köln MDR 1979, 1027 f.; Sticken S. 21. RG JW 1908, 684 f.; Sticken S. 25 ff. BGH NJW 1984, 310; Sticken S. 29. OLG Koblenz OLGR 1999, 476.

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Parteien das tun, worauf der Vorsitzende hinzuwirken hat.332 Nicht seine Sache ist hingegen, kurzerhand selbst zu tun, was zu tun den Parteien obliegt:

b) Änderung von Anträgen von Amts wegen nach Schluss der mündlichen Verhand- 150 lung. Schon gar nicht geht es an – und geschieht doch jeden Tag –, dass nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Beratung die Anträge gleichsam von Amts wegen geändert werden, in dem im Urteil etwas zuerkannt wird, was so gar nicht beantragt worden war, sei es, dass die Änderungsbedürftigkeit des Antrages dem Gericht erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung bewusst geworden ist, sei es, dass die betreffende Partei zwar im Termin gemäß Abs. 1 Satz 2 auf die Änderungsbedürftigkeit hingewiesen worden war, aber nicht reagiert hatte.

c) Rein redaktionelle Änderungen – solche also, in denen im Urteil gegenüber dem Antrag 151 lediglich der sprachliche Ausdruck, nicht aber der sachliche Gehalt geändert wird – sind unbedenklich, ja zuweilen geboten: So werden offensichtliche Rechtschreibfehler nicht in den Tenor übernommen und aus der – gegebenenfalls – indirekten Rede des Antrages – „… den Beklagten zu verurteilen …“ – wird im Tenor die direkte Rede – „Der Beklagte wird verurteilt …“ –. Nicht selten bedarf es einer sprachlichen Neufassung von Anträgen – zumal, wenn es um komplexere Anträge geht –, weil die Satzkonstruktion schon rein grammatikalisch verfehlt ist, mag auch zu raten sein, was gemeint sein könnte. In solchen Fällen, die in der täglichen Praxis keineswegs selten sind, ist es zwar Sache der Partei, die Unebenheiten ihrer Anträge zu glätten, aber Sache des Gerichts, hierauf hinzuwirken, indem es durch Hinweise Problembewusstsein schafft. Geht es um kompliziertere Formulierungen, beispielsweise um die Beschreibung dessen, was der Beklagte nach dem Willen des Klägers hinfort tun oder unterlassen soll, dann besteht freilich die Gefahr, dass durch eine für rein redaktionell gehaltene Änderung auch der Gebots- und Verbotsumfang verändert wird. Sog. „Straffungen“ des Antrages durch das Gericht führen oftmals dazu, dass mit der gegenüber dem Antrag „schlankeren“, weil abstrakteren Fassung des Tenors mehr verboten oder geboten wird als zu verbieten oder gebieten beantragt worden war, so dass – möglicherweise noch dazu unter Verletzung materiellen Rechts – gegen die Vorschrift des § 308 Abs. 1 Satz 1 verstoßen wird, nach welcher das Gericht nicht befugt ist, „einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist“. Zu entscheiden, was sie beantragen will, ist allein Sache der Partei: Der Vorsitzende kann zwar auf eine Änderung, die das Gericht für sachdienlich hält, hinwirken,333 das Gericht darf sie aber auf keinen Fall von Amts wegen selbst vornehmen, muss sich vielmehr der Entscheidung der Partei beugen. 3. Das Stellen der sachdienlichen Anträge a) Vorbemerkung. Nach Abs. 1 Satz 1 hat das Gericht weiter dahin zu wirken, dass die Parteien 152 die sachdienlichen Anträge stellen. Dies bedeutet nicht etwa, dass „er die Parteien dazu anhalten muss, überhaupt Anträge zu stellen“. Vielmehr geht die ZPO davon aus, dass die Verhandlung, in welcher erforderlichenfalls auf das Stellen der sachdienlichen Anträge hinzuwirken ist, schon zuvor gemäß § 137 Abs. 1 dadurch eingeleitet wird, dass die Parteien ihre Anträge stellen, gleichviel ob diese nun sachdienlich sind oder nicht.

332 Zur ansonsten drohenden Verletzung der richterlichen Neutralität siehe Musielak/Stadler Rdn. 5 m.w.N. 333 Stein/Jonas/Kern Rdn. 23. 215

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153 b) Angekündigte Anträge. Werden Anträge ausdrücklich oder implizit angekündigt, aber nicht gestellt, ist dies Anlass zum Nachfragen.334 Verändert sich die Rechtslage, kann sich hieraus die Notwendigkeit ergeben, die Parteien zur Stellung entsprechender sachdienlicher Anträge anzuregen.335 Beispiele hierfür sind die Rechtsnachfolge während des Prozesses gemäß § 265336 und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, § 91a.337

154 c) Präzisierung unvollständiger oder nicht hinreichend bestimmter Anträge. Die Aufforderung bzw. Anregung zur Stellung sachdienlicher Anträge kann auf die Präzisierung unvollständiger oder nicht hinreichend bestimmter Anträge,338 namentlich die Reichweite des Antrags zielen, auf Nachbesserung339 unklarer oder widersprüchlicher Anträge, namentlich die Klärung, ob Leistung begehrt oder ein Feststellungsantrag340 gestellt wird, gerichtet sein. Streiten die Parteien darüber, ob und mit welchen Mitteln oder mit welcher räumlich-kör155 perlichen Ausgestaltung die im Patentverletzungsprozess angegriffene Ausführungsform Merkmale des Patentanspruchs verwirklicht, so hat das Gericht darauf hinzuwirken, dass die Mittel, aus denen sich nach dem Klagevorbringen die Benutzung des Patentanspruchs ergeben soll, im Klageantrag so konkret bezeichnet werden, dass eine dem Klageantrag entsprechende Urteilsformel die Grundlage für die Zwangsvollstreckung bilden kann. Die Wiedergabe des Wortlauts des Patentanspruchs reicht insoweit auch dann nicht aus, wenn der Kläger eine wortsinngemäße Verletzung geltend macht.341

156 d) Hinwirkung auf Änderung/Ergänzung unzulässiger Anträge. Anträge hingegen, die keine Entscheidung über das mit dem Antrag verfolgte „Prozessziel“ zulassen, unzulässige Anträge also, sind niemals sachdienlich. Daher ist, wenn ein Antrag noch ergänzt werden muss, um sachdienlich zu werden, auf diese Ergänzung und wenn er der Änderung bedarf, auf die erforderliche Änderung hinzuwirken.

157 e) Hinwirkung auf ergänzende Anträge. Hinzuwirken ist nicht nur darauf, dass überhaupt „sachdienliche Anträge“ gestellt werden, sondern darauf, dass „die sachdienlichen Anträge“ – und also alle – gestellt werden: Auch, wenn die Sachanträge, um deren rechtliches Schicksal es letztlich geht, sachdienlich sind, kann geboten sein, darauf hinzuwirken, dass ergänzende Anträge gestellt werden, die gleichsam in dienender Funktion im Verhältnis zum Sachantrag sachdienlich sein würden.

158 f) Zulässige, aber unbegründete Anträge sind regelmäßig sachdienlich: Zwar geht es der Partei, die einen Antrag stellt – von gelegentlichen Musterprozessen abgesehen – nicht so sehr darum, dass überhaupt entschieden wird, als vielmehr um eine ihr günstige Entscheidung; primäres Prozessziel kann aber immer nur sein, dass überhaupt in der Sache, um die es mit dem Antrag gehen soll, entschieden wird. Sachdienlich ist daher jeder Antrag, der eine Entscheidung

334 335 336 337 338 339 340 341

RGZ 8, 372; KG NJW 1983, 580, 581; LG Saarbrücken NJW-RR 1993, 830. Stein/Jonas/Kern Rdn. 48. RG JW 1921, 1548. RG JW 1912, 914. RGZ 130, 264, 267. OLG Köln NJW 1973, 1848. BAG NJW 1966, 2179. BGHZ 162, 365 ff. m. Anm. Kühnen GRUR 2006, 180.

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über das mit dem Antrag verfolgte petitum zulässt, mag diese auch dem Antragsteller unerwünscht sein.

4. Sachdienlichkeit a) Sachdienlich ist, was einer „Sache“ dienlich ist, nämlich der, in Bezug auf welche nach der 159 Sachdienlichkeit gefragt wird. „Sachdienlichkeit“ schlechthin ergibt keinen Sinn: Stets ist zu fragen, in Bezug auf was Sachdienlichkeit bestehen soll. „Sache“ ist im hier gegebenen Zusammenhang nicht sachenrechtlich zu verstehen – als „res“ –, sondern in einem – insbesondere auch „causa“ erfassenden – umfassenderen Verständnis. In Abs. 1 Satz 2 geht es um die Sachdienlichkeit von Anträgen. Hier stellt sich die Frage, ob der Antrag der Sache, die mit ihm verfolgt werden soll, dienlich ist. In § 263 hingegen geht es um die Sachdienlichkeit einer Klagänderung und also nicht oder doch jedenfalls nicht unmittelbar um die Sachdienlichkeit des zu ändernden oder des geänderten Antrages. Das gilt auch dann, wenn sich aus dem Sachvortrag der Partei ergibt, dass auch ein weitergehender Antrag zulässig und begründet wäre, würde er nur gestellt worden sein. In solchen Fällen wird zwar eine Klagänderung, entschließt sich der Kläger hierzu, sachdienlich sein; dessen ungeachtet ist aber auch schon der ungeänderte Antrag sachdienlich, nur eben enger. Nun ist allerdings umstritten, ob „sachdienlich“ in Abs. 1 Satz 2 dieselbe Bedeutung hat wie in § 263 Abs. 1, nach welcher Vorschrift eine Klagänderung dann zulässig ist, wenn „das Gericht sie für sachdienlich erachtet“. Hierzu gibt es im Wesentlichen zwei Ansichten, von denen eine dritte richtig ist: So wird vertreten, zulässig sei nur der Hinweis, der sich im Rahmen des vom Kläger vorgebrachten Antrags halte.342 Im Ergebnis wird also ein aus § 263 abgeleitetes Kriterium der „objektiven Sachdienlichkeit“ zurückgewiesen. Nach dieser Ansicht ist in § 139 Abs. 1 „der Begriff sachdienlich im subjektiven Sinn zu verstehen, während er in § 263 im objektiven Sinn verstanden werden muss“. Nach einer anderen Ansicht343 hingegen weist „nicht nur derselbe Wortlaut in den §§ 139 Abs. 1, 263 darauf hin“, sondern zwingt „auch und gerade die Funktion beider Vorschriften … zu dem Schluss, dass der Begriff der Sachdienlichkeit in beiden Regelungen gleichen Inhalt hat“, weshalb „der Richter nach Abs. 1 Satz 2 verpflichtet“ sei, „auf eine sachdienliche Klagänderung hinzuwirken“. Demgegenüber ist zwar richtig, dass der Begriff „sachdienlich“ in beiden Vorschriften der nämliche ist, nicht aber auch, dass deshalb der Vorsitzende verpflichtet ist, auf eine Klagänderung hinzuwirken: § 139 setzt voraus, dass der Antrag nicht sachdienlich ist; in diesem Fall ist auf eine entsprechende Änderung des Antrages hinzuwirken. In § 263 hingegen muss die Klagänderung, um zulässig zu sein, sachdienlich sein. Es sind aber mühelos Fälle zu finden, in denen trotz fehlender Sachdienlichkeit des ursprünglichen Antrages auch die Klagänderung nicht sachdienlich ist; denn es genügt ja nicht die Änderung als solche, sie muss vielmehr zu einem sachdienlichen Antrag führen. Andererseits mag es auch einmal sachdienlich sein, trotz sachdienlicher Anträge die Klage zu ändern, etwa dazu, den „Klagantrag in der Hauptsache zu erweitern“: Eine solche Änderung ist zwar nach § 264 Nr. 2 nicht „als eine Änderung der Klage … anzusehen“, dessen ungeachtet aber der Sache nach eine subjektive Klagänderung, die nur deshalb gemäß § 264 Nr. 2 nicht als solche „anzusehen“ ist, weil sie objektiv ersichtlich sachdienlich und daher zulässig ist. b) Prozessziel der Parteien als Maßstab. Sachdienlich sind daher die Anträge, mit denen 160 die Parteien aus dem Sach- und Streitstand die Schlüsse gezogen haben, die für die Erreichung ihres Prozesszieles geboten sind. Der Hinweis des Gerichts auf sachdienliche Anträge soll daher helfen, das von der Partei verfolgte materielle Prozessziel mit dem prozessualen Antrag in Über342 Rensen Hinweispflicht S. 191 ff.; Rensen MDR 2002, 1175, 1177. 343 MünchKomm/Fritsche Rdn. 22 ff.; Peters FS Beys, 1243, 1248; Stein/Jonas/Roth § 263 Rdn. 12. 217

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einstimmung zu bringen.344 Daher spricht man davon, die Sachdienlichkeit i.S.v. Abs. 1 Satz 2 sei in einer „subjektiven“ Hinsicht – nämlich auf die Rechtsverfolgung durch die Partei hin – zu verstehen, während der Begriff im Regelungszusammenhang des § 263 objektive Bedeutung – im Rahmen des Prozesses – habe.345 Gemeint ist damit, dass die Parteien ihre „subjektiven“ Zwecke im Prozess verfolgen, was im Übrigen damit umschrieben wird, im Zivilprozess habe die Dispositionsmaxime Geltung. Die Parteien bestimmen den Streitgegenstand; daran ist das Gericht gebunden. Aufgabe der gerichtlichen materiellen Prozessleitung ist es, zu fördern, dass dieser „subjektiven“ Bestimmung der Reichweite des Prozesses und des Urteils die prozessuale Form zu geben, dass über das Ziel der Parteien in gehöriger Form entschieden werden kann.

161 c) Streitiges Interesse der Parteien als Grenze. Damit wird die Grenze deutlich, die dem richterlichen Hinweis zur Stellung sachdienlicher Anträge gezogen ist: Das dem Gericht unterbreitete streitige Interesse der Parteien bestimmt daher die Grenze, innerhalb derer sich die Tätigkeit des Gerichts nach Abs. 1 zu bewegen hat.346 Einzelfälle: Der Gegner einer negativen Feststellungsklage zu nachehelichen Unterhaltsfor162 derungen muss unter Vortrag mindestens der Grundzüge der von ihm in Anspruch genommenen Unterhaltsarten darlegen und unter Beweis stellen, dass und warum der Feststellungsanspruch unbegründet ist und Unterhaltsansprüche nach der einen oder anderen Unterhaltsregelung bestehen. Der Richter hat abzuwarten, welche Art von Unterhaltsansprüchen geltend gemacht wird und darf den Gegner des Feststellungsanspruchs auch nicht über Hinweise gemäß § 139 auf bestimmte Anspruchsarten bringen.347 Hat der (unterlegene) Kläger erstinstanzlich nur (verjährte) vertragliche Schadenersatzan163 sprüche wegen Schlechterfüllung eines Steuerberatungsvertrages geltend gemacht, leidet die erstinstanzliche Entscheidung nicht deshalb unter einem Verfahrensfehler, weil das Erstgericht es unterlassen hat, darauf hinzuwirken, den Vortrag unter dem Blickwinkel einer deliktsrechtlichen Haftung zu ergänzen. Der Streitgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war erkennbar darauf beschränkt, den Klagegrund der vertraglichen Haftung auszufüllen. In dieser Prozesslage bestand für das Erstgericht keine Veranlassung, durch Ausübung der Hinweispflicht einen neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit einzuführen.348

5. Streitfragen 164 a) Kein Rat zur Änderung an sich sachdienlicher Anträge. Erweisen sich die von den Parteien angekündigten und dann auch gestellten Anträge als sachdienliche, ist hinsichtlich dieser Anträge vom Gericht nichts mehr zu veranlassen. Nur soweit es an der Sachdienlichkeit der gestellten Anträge fehlt, hat das Gericht dahin zu wirken, dass die betreffende Partei die Anträge soweit ergänzt oder sonst ändert, dass sie sachdienlich werden. Die aus einer solchen Änderung des Antrages etwa resultierende Klagänderung im Sinne des § 263 würde, wenn sie zur Sachdienlichkeit der Anträge führt, auch im Sinne von § 263 und also als Klagänderung sachdienlich sein und daher gemäß § 263 der Einwilligung des Beklagten nicht bedürfen. Abs. 1 Satz 2 verpflichtet das Gericht nicht und erlaubt ihm daher auch nicht, auf eine Änderung an sich schon sachdienlicher Anträge hinzuwirken. Einem Kläger zu raten, einen an sich schon sachdienlich gestellten Klagantrag zu erweitern, bringt immer die Gefahr der Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit mit sich. 344 345 346 347 348

BAG NJW 2003, 2771, 2773. Stein/Jonas/Kern Rdn. 47. Stein/Jonas/Kern Rdn. 50. OLG Stuttgart NJW 1981, 2581. OLG Saarbrücken OLGR 2005, 228.

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b) Keine Empfehlung, die auf Klagehäufung hinausliefe. Das Gericht darf der Partei nicht 165 nahelegen, ein anderes Prozessziel zu verfolgen. Zu einem weiteren Antrag, der auf eine Klagehäufung hinauslaufen würde, darf das Gericht daher nicht auffordern.349 Denn ein solcher Antrag würde sich nicht i.S.v. § 139 als „sachdienlich“ erweisen. c) Keine weitergehenden Sachanträge. Daher darf das Gericht die Parteien nicht dazu auf- 166 fordern, weitergehende Sachanträge350 im Rahmen einer Klageerweiterung nach § 264 Nr. 1 oder 2 zu stellen, etwa neben der eingeklagten Hauptforderung auch noch Zinsen geltend zu machen.351 Demgegenüber brachte Peters352 in der Vergangenheit vor, es handle sich „erfahrungsgemäß“ um ein Versehen der Partei, wenn sie insbesondere bei Schadenersatzklagen „vergisst“, auch Zinsen einzuklagen; daher gebiete es die Prozessökonomie, dem Richter die Pflicht zu einem entsprechenden Hinweis aufzuerlegen. Peters353 berief sich seinerzeit in diesem Zusammenhang auf „§ 263 bzw. § 264 Nr. 2“, die Sachdienlichkeitserklärung des entsprechenden klageerweiternden Antrag ermöglichen bzw. ihn von Gesetzes wegen als sachdienlich qualifizieren. Dabei wurde aber verkannt, dass die Sachdienlichkeit nach den §§ 263, 264 strukturell auf andere Probleme zielt als die im Kontext des § 139. Es ist bereits (oben Rdn. 159) darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Sachdienlichkeit i.S.v. § 139 die subjektiven Prozessziele der Partei anspricht, während sie im Rahmen der §§ 263, 264 einen „objektiven“ Gehalt hat. Dieser objektive Gehalt aber wird mit der Verfahrensökonomie angesprochen, die nicht das „wirtschaftliche“ (kostengünstige) Prozessieren der einzelnen Partei im Auge hat, sondern auf die Organisation eines Verfahrens zielt, das mit einem streitbeendenden Urteil abgeschlossen werden kann. Die Verfahrensökonomie ist daher kein Abwägungsposten gegen, sondern ein Gesichtspunkt im Rahmen der Bedingungen von Waffengleichheit der Parteien.354 Will daher der Kläger die Kosten des Rechtsstreits dadurch begrenzen, dass er nach Festlegung des Streitprogramms durch die Klage weitere Gegenstände in den Streit einbezieht, erweist sich dies entweder in den durch Gesetz vorgesehenen Fällen oder aufgrund besonderer gerichtlicher Beurteilung als sachdienlich – weil es objektiv der Erledigung der zwischen den Parteien offenen Streitigkeiten dient. Gleiches gilt selbstverständlich, wenn der Beklagte der Erweiterung des Streitprogramms durch die Einbeziehung weiterer Gegenstände zustimmt. Ob der Kläger oder beide Parteien aber über den mit der Klage anhängig gemachten Gegenstand hinaus weitere Gegenstände in ihren Streit fassen wollen, ist allein von ihnen zu entscheiden; dies liegt nicht im Bereich richterlicher Einflussnahme. Denn das Gericht würde aus allein wirtschaftlichen Gesichtspunkten die Waffengleichheit der Parteien antasten und zu Ungunsten einer Seite verschieben, würde es zu einer Ausdehnung der Streitgegenstände raten. Gleichgültig ist dabei, ob das Gericht den Parteien wegen der Gebührendegression eine „preiswertere“ Prozessführung ermöglichen oder eine weitere Inanspruchnahme des Justizapparates aus allgemein fiskalischen Gesichtspunkten vermeiden helfen will; beide Aspekte dürfen gegen die Neutralität des Gerichts zur Wahrung der Waffengleichheit der Parteien keineswegs zur Abwägung gestellt werden.

349 OLG Frankfurt/M. NJW 1986, 389; weitergehend Peters Richterliche Hinweispflichten S. 138 ff.; Stein/Jonas/ Kern Rdn. 50. 350 BAG AP §§ 22, 23 BAT Nr. 46. 351 OLG Köln MDR 1972, 779; Stein/Jonas/Kern Rdn. 50 a.E.; differenzierend MünchKomm/Fritsche Rdn. 26 a.E.; Laumen S. 212. 352 Peters Richterliche Hinweispflichten S. 116; Laumen S. 212. 353 MünchKomm/Peters² Rdn. 47. 354 Smid Richterliche Rechtserkenntnis, 1989 S. 90 ff. et passim. 219

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167 d) Keine Empfehlung einer Widerklage. Das Gericht darf daher den Beklagten auch nicht darauf hinweisen, dass die Möglichkeit besteht, Widerklage zu erheben. Peters355 begründete seine Gegenmeinung damit, dass die richterliche Belehrung in diesem Fall geboten sei. Denn wenn vom Beklagten vorgetragene Verteidigungstatsachen als Einwendung oder Einrede nicht zu Gebote stünden, sei die Widerklage der sachdienliche Antrag, auf den das Gericht hinzuweisen habe. Dieses Argument geht an der Funktion des § 139 vorbei. Die ZPO eröffnet den Parteien zwar die Möglichkeit, während eines laufenden Verfahrens die Klage oder Widerklage zu erweitern oder eine Widerklage zu erheben. Nach zutreffender h.M.356 ist die Widerklage gegenüber der Klage selbstständig. Die Selbstständigkeit der Widerklage wird daran deutlich, dass ihr Fortbestand, wie auch § 301 ergibt, nicht mehr von der andauernden Rechtshängigkeit der Hauptklage abhängt. So lässt z.B. eine Zurücknahme der Hauptklage die kurz zuvor erhobene Widerklage unberührt. Bei der Widerklage handelt es sich daher nicht bloß um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel. Aus diesem Grund greifen die Vorschriften der §§ 282, 296, 528 Abs. 2 zur Präklusion nicht ein. Somit ist in einem Verfahren mit Klage und Widerklage eine Lage gegeben, in der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verspätetes Vorbringen nicht durch ein die Klage oder die Widerklage betreffendes Teilurteil (§ 301) präkludiert werden darf.357 Die Fälle, die Peters anführt, können dann auch seine Gegenmeinung nicht stützen. Das LG Oldenburg358 hat den richterlichen Hinweis in der Eingangsinstanz der auf Scheidung verklagten minderjährigen Ehefrau – unter der Geltung des Verschuldensscheidungsrechts – zur Erhebung einer Ehenichtigkeitswiderklage für zulässig erachtet, da es die zudem nicht anwaltlich vertretene Beklagte als besonders schutzbedürftig angesehen hat. Es mag dahinstehen, ob dies nach 1977 noch in dieser Weise haltbar gewesen wäre; ersichtlich lässt sich diese auf einen extremen Einzelfall gegründete Entscheidung nicht zur Gewinnung von Maßstäben einer Auslegung des § 139 verallgemeinern. Zu Recht hat es das Kammergericht359 abgelehnt, aus § 139 ein Gebot bzw. eine Befugnis des Gerichts abzuleiten, den Vermieter auf eine petitorische Widerklage gegen die possessorische Herausgabeklage des Mieters zu verweisen. Denn beide Verfahren haben einen anderen Gegenstand.

168 e) Streit um die Klageänderung. Die Rechtsprechung hat sich früh gegen eine weite Fassung richterlicher Pflichten zur Aufklärung über eine objektive Klageänderung gewandt, soweit ein derartiges Ziel im Parteivorbringen nicht angeklungen ist.360 Der BGH361 hat freilich später allgemein ein Hinwirken des Gerichts auf „eine der Sach- und Rechtslage entsprechende Änderung des Klageantrags“ für geboten gehalten, ohne sich aber dabei mit der gegenläufigen Judikatur – namentlich BGHZ 7, 208 ff. („Kutterfall“) – auseinanderzusetzen. Allerdings hat der BGH in jüngerer Zeit eine gewisse Neuorientierung vorgenommen, indem er eine Umstellung von einer Vorschuss- auf eine Schadensersatzklage unter Bezug auf § 263 für hinweispflichtig erachtet hat.362 Eine Klageänderung ist daher seitens des Gerichts dann anzuregen, wenn es sie für „sachdienlich“, also zweckmäßig hält.363 Prozessuale Zweckmäßigkeit soll wiederum dann vorliegen, wenn die Umstellung des Klageantrags Folgeprozesse vermeidet, also früher endgültigen Rechtsfrieden schafft.364 355 MünchKomm/Peters², nunmehr ähnlich auch Fritsche Rdn. 25. 356 Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 10; MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Anders Anh. § 253 Rdn. 2 f. BGH NJW 1995, 1223 = LM Nr. 22. LG Oldenburg MDR 1973, 680. KG NJW 1967, 1915. Neben BGHZ 7, 208 („Kutterfall“): RGZ 106, 115, 119; OLG Köln MDR 1972, 779; (Leitsatz); OLGZ 88, 370, 373; OLG Frankfurt/M. NJW 1970,1884; auch OLG Celle NJW 1980, 2140, 2141. Der BGH BGHZ 18, 366, 373. 361 BGHZ 18, 366, 373. 362 BGH NJW 1993, 597, 598. 363 Bettermann ZZP 91 (1978), 373, 388. 364 BGH NJW-RR 1994, 1143; 1987; 58; NJW 1985, 1841, 1842; vgl. Stein/Jonas/Roth § 263 Rdn. 1 m.w.N.

357 358 359 360

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Die Rechtsprechung ist bislang aber nicht so weit gegangen, ausdrücklich auf die Wertungen der §§ 263, 264 Nr. 2 oder 264 Nr. 3 zu rekurrieren.365 Die Anerkennung bestimmter begrenzter Bereiche einer Pflicht zur Anregung einer Klageänderung wird in der Judikatur nicht als Abkehr von bislang vertretenen Positionen verstanden.366 Vielmehr sind die obergerichtlichen Entscheidungen, die Hinweispflichten in Bezug auf eine Klageerweiterung367 oder eine Umstellung des Antrags auf Schadensersatz368 abgelehnt haben, vom BGH bislang unwidersprochen geblieben. Die Judikatur hält bei allen vordergründigen Schwankungen, die sich stark auf den jeweiligen Fall beziehen, nach wie vor an dem Grundsatz fest, das Gericht dürfe nicht durch seine Hinweise „erst den Boden zum Erfolg des Klägers bereiten“.369 Dahinter steht das richterliche Neutralitätsgebot, dessen Verletzung man fürchtet, wenn das Gericht einseitig Vorteile – vorliegend in Form des erfolgversprechenden Antrags – zugunsten einer Partei gewährt.370 Im Schrifttum wird die von der Rechtsprechung vertretene Einschränkung weitgehend unter Rückgriff auf „Wertungen“ der §§ 263, 264 Nr. 2, 3 abgelehnt. Daraus wird abgeleitet, dass ein Hinweis dann nach Abs. 1 Satz 2 geboten sei, wenn eine Klageänderung, die der Kläger selbst betreibt, zulässig, namentlich wenn sie sachdienlich wäre.371 Für diesen Ansatz wird ins Feld geführt, dass er prozesswirtschaftlich sei und helfe, endgültige Entscheidungen unter Vermeidung von Folgeprozessen, also Rechtsfrieden, herbeizuführen.372 Zielvorstellung dieser Literaturmeinung ist es, die behauptete Rechtsbeeinträchtigung möglichst umfänglich beseitigen zu können.373 Die Gegenmeinung empfindet die Judikatur, wie sie am Beispiel des „Kutterfalles“ (oben Rdn. 167) gekennzeichnet werden kann, ebenfalls als zu eng.374 Dennoch wird eine richterliche Aufklärung dann für unzulässig gehalten, wenn sie darauf gerichtet ist, das „Prozessziel quantitativ oder qualitativ“ zu ändern,375 was jedenfalls dann gelte, wenn eine Klageerweiterung die Folge wäre.376 So soll der Hinweis unzulässig sein, Zinsrückstände, die bislang noch nicht geltend gemacht worden sind, mit einzuklagen.377 Ausschlaggebend ist, dass das extensive Verständnis des Abs. 1 Satz 2 die Gefahr des Schritts aus der „richterlichen Distanz“ hin zur Parteinahme und damit der Befangenheit nach § 42 Abs. 2 nach sich zieht.378

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6. Ergänzungsbedürftige Anträge Ergänzungsbedürftige Anträge sind solche, die zwar so noch nicht sachdienlich sind, weil sie 173 erkennbare Auslassungen enthalten, die aber nach Ausfüllung der betreffenden Lücken durchaus sachdienlich sein würden. So mag etwa der Zeitpunkt, ab welchem Zinsen gefordert werden, offengeblieben sein oder die Höhe der Zinsen, es mögen sich sinnentstellende Schreibfehler eingeschlichen haben, die zu korrigieren sind, es mag aus dem Sachvortrag deutlich werden, dass im Antrag ein Teilanspruch vergessen worden ist, eine mit dem Urteil zu verbindende Fotokopie zu überreichen oder zu bezeichnen etc. 365 366 367 368 369 370 371 372 373 374 375 376 377

So Peters Richterliche Hinweispflichten S. 128 f.; hierzu nimmt BGH NJW 1993, 597, 598 nicht Stellung. BGH NJW 1993, 597, 598. OLG Köln MDR 1972, 779 (Leitsatz); OLG Köln OLGZ 1988, 370, 373. „Kutterfall“ BGHZ 7, 208, 211. OLG Frankfurt NJW 1970, 1884; OLG Rostock NJW-RR 2002, 576. Sticken S. 19. MünchKomm/Fritsche Rdn. 23; Peters Richterliche Hinweispflichten S. 127 ff.; Laumen S. 203 ff.; Spohr S. 70 ff. MünchKomm/Fritsche Rdn. 23; vgl. weiter Deubner FS Schiedermair 1976, 79, 83; Laumen S. 205 f.; Seelig S. 97. Laumen S. 206. Spohr S. 110, insbes. Fn. 87a; Musielak/Stadler Rdn. 12; Stürner Richterliche Aufklärung Rdn. 55. Stürner Richterliche Aufklärung Rdn. 56. Musielak/Stadler Rdn. 13. Stürner Richterliche Aufklärung Rdn. 56; Musielak/Stadler Rdn. 13, beide unter Hinweis auf OLG Köln MDR 1972, 779. 378 Stürner Richterliche Aufklärung Rdn. 24; Sticken S. 20. 221

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7. Änderungsbedürftige Anträge 174 a) Änderungsbedürftig sind solche Anträge, die deshalb nicht sachdienlich sind, weil die Partei mit ihnen ihr eigentliches Prozessziel so, wie es sich aus ihrem sonstigen Vortrag ergibt, gar nicht erreichen kann, die aber so geändert werden können, dass dieses Prozessziel – nicht etwa ein anderes – erreicht werden kann. Änderungsbedürftigkeit setzt also Änderungsfähigkeit voraus. Dass eine Klage auch mit geändertem Antrag als unbegründet abzuweisen sein würde, steht der Sachdienlichkeit der Änderung und damit auch der Sachdienlichkeit des geänderten Antrages nicht entgegen, weil zur Sachdienlichkeit die Zulässigkeit einer Sachentscheidung ausreicht. Die Änderungsbedürftigkeit kann von Anfang an bestanden haben (Anfängliche Änderungsbedürftigkeit); sie kann sich aber auch aus Veränderungen der Sach- und Rechtslage während des Rechtsstreits ergeben (Nachträgliche Änderungsbedürftigkeit).

175 b) Anfängliche Änderungsbedürftigkeit beruht, wenn sie besteht, auf einer unrichtigen Beurteilung der Rechtslage durch die Partei, die die Änderungsbedürftigkeit nicht erkannt hat. Nun liegt es zwar in der Natur der Sache, dass der Vorsitzende dann auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirkt, wenn die angekündigten Anträge nach seiner Ansicht und der des Gerichts nicht sachdienlich sind. Nicht selten werden aber das Gericht und die betreffende Partei – zumal, wenn diese anwaltlich vertreten ist – die Frage der Sachdienlichkeit unterschiedlich beurteilen. Gelingt es keiner Seite, die andere zu überzeugen, muss sich die Partei entscheiden, ob sie der Anregung des Gerichts folgen will, wenn auch nicht aus Überzeugung, oder ob sie im Vertrauen auf die Rechtsmittelinstanz den von ihr für richtig gehaltenen Antrag weiter verfolgen will. In solchen Situationen wird sie vernünftigerweise der Anregung des Gerichts wenigstens durch einen Hilfsantrag Rechnung tragen oder aber zwar den Antrag entsprechend dem Hinweis ändern, den zunächst vorgesehenen aber hilfsweise weiter verfolgen.

176 c) Nachträgliche Änderungsbedürftigkeit. Auch darüber, ob eine nachträgliche Änderungsbedürftigkeit vorliegt oder nicht, können die Ansichten der Parteien und des Gerichts divergieren, und auch in solchen Fällen wird es sich oftmals empfehlen, den ursprünglichen Antrag als Hilfsantrag weiter zu verfolgen. So kommt es nicht selten zu der Fallkonstellation, dass der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, der Beklagte aber weiterhin Klagabweisung beantragt und der Kläger in der Konsequenz dessen primär auf Feststellung der Erledigung klagt, hilfsweise aber seinen bisherigen Antrag weiter verfolgt.

177 d) Hilfsanträge. Dass prinzipiell selbst der für erledigt erklärte Klagantrag nach Klagänderung als Hilfsantrag weiter verfolgt werden kann, entspricht der Rechtsprechung des BGH.379 In allen Fällen aber, in denen der ursprüngliche Klagantrag zum Hilfsantrag hinabgestuft wird, sollte – und zwar zumal auch im Hinblick auf die Kosten – bedacht werden, dass die Klage der Sache nach zweifach geändert wird, mag dieses auch uno actu geschehen: Einmal wird der ursprüngliche Antrag durch einen anderen ersetzt, der Sache nach also inzidenter zurückgenommen; weiter wird die geänderte Klage aber sogleich durch einen Hilfsantrag ergänzt. Dennoch finden sich in der Praxis Urteile, in denen das Zwischenstadium gleichsam weggekürzt und dem ursprünglichen Klagantrag stattgegeben wird, statt dass – und zwar mit der entsprechenden Kostenfolge – die geänderte Klage abgewiesen und dem Hilfsantrag entsprochen wird.

379 BGH MDR 65, 641; BGH WM 82, 1260 m.w.N. Smid/Hartmann

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8. Ergänzende Anträge a) Ergänzende Anträge im hier zugrundeliegenden Verständnis – also Prozess- und Beweisan- 178 träge, die keine eigenständige Bedeutung haben, vielmehr lediglich der Durchsetzung des Sachantrages zu dienen bestimmt sind –, sollen ebenfalls sachdienlich sein. So hat das Gericht, wie in § 139 Abs. 1 Satz 1 ausdrücklich bestimmt wird, darauf hinzuwirken, „dass die Parteien … insbesondere die Beweismittel bezeichnen“ und also, falls erforderlich, dass er sachdienlich wird, etwa durch Ausfüllen der Leerformel „NN“ mit Namen und ladungsfähiger Anschrift des gemeinten Zeugen.

b) Keine selbständige Bedeutung. Weil diesen, lediglich die Sachanträge ergänzenden, An- 179 trägen keine selbstständige Bedeutung außerhalb der durch die Sachanträge gezogenen Grenzen zukommt, ist das Gericht in den Fällen, in denen solche ergänzenden Anträge sachdienlich sein würden, auch verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass sie, die zu den sachdienlichen Anträgen gehören und integrierende Bestandteile der Sachdienlichkeit der insgesamt gestellten Anträge sein würden, auch tatsächlich gestellt werden. So hat der Vorsitzende etwa, wenn die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils oder für eine Schriftsatzfrist gemäß § 283 gegeben sind, die betroffenen Parteien aber nicht von sich aus die entsprechenden Konsequenzen ziehen, zu fragen, ob nicht Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder auf Bestimmung einer Schriftsatzfrist gestellt werden soll.

c) Hinwirken des Gerichts bei ergänzenden, doch nicht sachdienlichen Anträgen. An- 180 dererseits hat das Gericht, wenn ergänzende Anträge gestellt werden sollen, die nicht sachdienlich sein würden, darauf hinzuwirken, dass diese Anträge unterbleiben. 9. Weitere Fallgestaltungen a) Gelegenheit für die Ergänzung des Vorbringens. Wird die Aktivlegitimation des Klägers 181 zunächst nicht in Zweifel gezogen und bestehen gewichtige Hinweise dafür, dass der Kläger als Rechtsnachfolger des ursprünglichen Vertragspartners des Beklagten aktiv legitimiert ist, so darf die Klage nicht wegen fehlenden Vortrags des Klägers zur Aktivlegitimation ohne weiteres abgewiesen werden, wenn der Prozessbevollmächtigte des Klägers das nunmehrige Bestreiten der Aktivlegitimation in Anbetracht des bisher zwischen den Parteien geführten Streits erkennbar für nicht nachvollziehbar hält und deswegen zu den Einzelheiten der Rechtsnachfolge nicht ausreichend vorträgt. In diesem Fall hat das Gericht dem Kläger Gelegenheit zu geben, sein Vorbringen zu ergänzen und zur Rechtsnachfolge geeignete Urkunden vorzulegen und sonstige geeignete Beweismittel zu benennen.380 Unterlässt ein Beklagter wegen Zweifeln an Identität und Aktivlegitimation des Klägers zunächst jeden Sachvortrag, muss der Richter vor einer der Klage stattgebenden Entscheidung wegen seiner Hinweis- und Fragepflicht auf die Erforderlichkeit eines solchen Vortrags hinweisen.381

b) Stufenklage. Bei einer Stufenklage haben die gegenüber dem bestimmten Leistungsan- 182 spruch vorangehenden Ansprüche wie der auf Auskunftserteilung keine selbstständige prozessuale Bedeutung, so dass ein Teilurteil gemäß § 91a nicht statthaft ist. Erklärt der Kläger seinen Anspruch auf Auskunftserteilung „für erledigt“, so lässt er diesen Anspruch fallen und kündigt 380 OLG Köln OLGR 2001, 173 ff. 381 OLG Düsseldorf OLGR 1993, 248 = NJW-RR 1993, 1341. 223

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die Umstellung seiner Klage gemäß § 264 Nr. 2 auf den Anspruch der nächsten Stufe an. Das Gericht ist in diesem Falle gemäß § 139 gehalten, auf einen sachdienlichen Antrag zur nächsten Stufe hinzuwirken.382

183 c) Gewährleistung. Eine Klage auf Feststellung, dass der Vertragspartner hinsichtlich bestimmter Mängel gewährleistungspflichtig ist, ist unzulässig, da diese Klage nicht auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist. In einem solchen Fall ist das Gericht aber berechtigt und verpflichtet, gemäß § 139 auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuweisen.383

184 d) Teilauseinandersetzung über Nachlass. Eine gegenständliche Teilauseinandersetzung des Nachlasses ohne Gefährdung der Erbengemeinschaft oder einzelnen Miterben384 ist ausnahmsweise zulässig, wenn der Erblasser eine Teilungsanordnung gemäß § 2048 Abs. 1 BGB getroffen hat und lediglich im Wege der Auslegung des Erblasserwillens die genaue Grenzlinie für eine Grundstücksteilung festzulegen ist. Das Gericht ist nicht befugt, im Wege des Teilzuspruchs (Teilerfolg) aus einem weitergehenden Antrag auf eine für den Kläger weniger günstige Grenze zu erkennen. Kann das Gericht nicht nach dem Klageantrag (Bedingungen des Teilungsplanes) – weil zu weitgehend – verurteilen, so muss der Kläger Hilfsanträge gegebenenfalls nach Anregung gemäß § 139 stellen.385

XI. Hinweise auf Einwendungen oder Einreden 1. Richterliche Hinweise nur bei Anhaltspunkten im Parteivortrag 185 Im Schrifttum wird § 139 auch als richterliche Pflicht zum Hinweis auf andere Klagegründe, Einwendungen oder Einreden verstanden386 (strittig, siehe unten Rdn. 186 ff.). Nach dieser Ansicht wird die richterliche Hinweispflicht auf andere Klagegründe, Einwendungen oder Einreden begrenzt durch den von den Parteien vorgetragenen Streitstoff:387 Für die weiteren Klagegründe, Einwendungen oder Einreden müssen sich danach im Parteivorbringen wenigstens Anhaltspunkte finden. Denn das Gericht hat nicht die Pflicht, die Parteien allgemein in ihrer Prozessführung zu beraten; das Gericht ist aus § 139 nicht verpflichtet – und daher wegen des Gebots richterlicher Neutralität nicht berechtigt – den Kläger auf die Möglichkeit anderer Klagebegründungen388 bzw. den Beklagten auf anderes Vorbringen für seine Verteidigung389 hinzuweisen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Gericht den Eindruck hat, die Partei oder ihr Rechtsbeistand hätten diese Möglichkeiten übersehen. Daher begründet es den Verdacht der Befangenheit des Gerichts, wenn es dem Kläger nahe legt, eine Abtretungserklärung vorzulegen, nachdem der Beklagte bestritten hatte, dass der Kläger Inhaber der geltend gemachten Forderung sei, wenn im Vorbringen des Klägers nicht bereits Anhaltspunkte für die Abtretung vorgelegen haben.390 382 383 384 385 386 387 388 389 390

OLG München FamRZ 1983, 629. OLG Düsseldorf BauR 1981, 502. BGH FamRZ 1984, 688. OLG Koblenz 19.10.1987 5 U 867/86. So Stein/Jonas/Kern Rdn. 52 ff.; MünchKomm/Fritsche Rdn. 36 ff.; Peters FS Beys, 1243, 1250. Stein/Jonas/Kern Rdn. 52. BGH NJW-RR 2004, 495, 496; RGZ 109, 69, 70. RG DR 1940, 2187, 2188. OLG Frankfurt/M. NJW 1970, 1884.

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2. Weite Auslegung a) Ausgangsmeinungsstreit. Der Streit um die Reichweite des § 139 entbrennt am heftigsten 186 um die Frage, wie das Gericht zu verfahren hat, wenn einer Partei nach seinem Eindruck Gestaltungsrechte oder echte Einreden zustehen. Für eine nachhaltige Befürwortung sehr weitreichender Hinweispflichten des Gerichts stand Peters.391 Er vertrat die Lehrmeinung, die Parteien seien auf von ihnen in den Prozess einzuführende Einreden hinzuweisen. Denn ob eine Einrede erst aufgrund Vorbringens der Parteien oder Einwendungen von Amts wegen vom Gericht zu berücksichtigen seien, hänge von materiell-rechtlichen Zuordnungen ab, denen eine hinreichende systematische Absicherung fehle.392 Er machte dies an folgenden Beispielen deutlich. Es habe sich die Berufung auf das Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 2 BGB und das Besitzrecht gemäß § 986 BGB von der Qualifikation als einer Einrede zu der als von Amts wegen zu berücksichtigender Einwendung verschoben, woraus Peter393 auf eine Zufälligkeit dieser Qualifikationen schloss und daraus folgerte, sie seien für das Prozessrecht nicht signifikant. Die Reichweite richterlicher Hinweispflichten dürfe nicht nach schwankenden Kategorisierungen bestimmt werden. Zudem überschnitten sich Einreden und Einwendungen, etwa, wenn im Falle von Zurückbehaltungsrechten die Vorleistungspflicht auch nach Treu und Glauben entfalle.394

b) Meinung von Peters. Peters395 erstreckte diese Überlegungen auf Fälle der Einrede der 187 Verjährung. Auch auf die Möglichkeit der Einrede der Verjährung habe der Richter hinzuweisen. Die dagegen vorgebrachten Argumente, dies führe zu materiell ungerechten Ergebnissen, weil der richterliche Hinweis dazu führe, dass der Kläger um den Lohn seiner Leistung „nur“ wegen Zeitablaufs gebracht werde,396 verwarf Peters – mit gutem Grund: Denn es steht nicht fest, dass die Forderung „materiell“ besteht, da nach verjährungsrelevantem Zeitablauf etwa die Beweismittel des in Anspruch genommenen Schuldners, mit denen er die erfolgte Erfüllung und damit das Erlöschen der Forderung dartun könnte, in Verfall geraten sind.397

c) Kritik. Der Argumentationsgang, den Peters hierauf gründete, zeigt indes, dass seine Erwä- 188 gungen zur Reichweite richterlicher Hinweispflicht auf diesen Gedanken nicht hinreichend begründet werden können. Er meinte nämlich, der Beklagte, der sich auf Verjährung berufe, handle nicht anstößig.398 Dies ist schon deshalb richtig, weil diese Einrede dem Beklagten durch das Gesetz (§§ 214 ff. BGB) ausdrücklich eingeräumt wird; die Ausübung rechtlicher Befugnisse aber kann nur unter besonders inkriminierenden Umständen als „anstößig“ und damit rechtlich nicht haltbar angesehen werden. Aber darum geht es im Zusammenhang des § 139 nicht, sondern um die Beantwortung der Frage, ob das Gericht den Beklagten zur Erhebung der Einrede auffordern muss und darf.

391 Krit. gegen die Rechtsprechung Peters Richterliche Hinweispflichten S. 30, 46, 62, 85 f.; MünchKomm/Peters² Rdn. 35 ff. 392 Peters Richterliche Hinweispflichten S. 136; MünchKomm/Peters² Rdn. 44. 393 MünchKomm/Peters² Rdn. 44. 394 MünchKomm/Peters² Rdn. 44. 395 MünchKomm/Peters² Rdn. 45; Peters FS Beys, 1243, 1251 f. 396 So Brehm S. 223 ff. 397 Peters Richterliche Hinweispflichten S. 138 ff. 398 MünchKomm/Peters² Rdn. 45. 225

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3. Güteverhandlung 189 Für den Bereich der Güteverhandlung hat der BGH399 offen gelassen, ob ein Hinweis auf die Einrede der Verjährung zulässig sei. Ausgangspunkt der Beantwortung dieser Frage hat die Funktion der Güteverhandlung400 zu sein. In ihr soll eine Beilegung des Streits zu einem frühen Zeitpunkt auch dadurch erreicht werden, dass das Gericht mit den Parteien in eine Erörterung des Sach- und Streitstandes unter Erörterung der Aussichten beider Parteien im Verfahren eintritt – wofür indes allein die Äußerungen der Parteien die Grundlage und den Anknüpfungspunkt geben können.401 Das hebt die Verpflichtung des Gerichts, seine Unparteilichkeit gegenüber beiden Parteien zu wahren,402 indes nicht auf; es wäre dagegen mit der Aufgabe der Güteverhandlung nicht vereinbar, würde das Gericht durch einen einer Partei erteilten Rechtsrat die Waagschale zuungunsten der anderen Seite justieren.

4. Überraschungsentscheidung 190 Gegen eine aus dem Verbot der Überraschungsentscheidung abgeleitete Pflicht zum richterlichen Hinweis auf die bislang nicht vorgebrachte Verjährungseinrede wurde vorgebracht, die nicht geltend gemachte Einrede sei gerade kein rechtlicher Gesichtspunkt im Sinne von § 278 Abs. 3 a.F., auf den das Gericht seine Entscheidung stütze.403 Mit einem, wenn auch übersehenen Verteidigungsmittel brauche sich das Gericht in den Entscheidungsgründen nicht auseinandersetzen.404 Werde das nicht vorgebrachte Verteidigungsmittel ausnahmsweise gleichwohl erwähnt, stelle diese Ausführung ein sog. „obiter dictum“ dar; auf dem die Entscheidung gerade nicht beruhe.405 Die Bestimmung des Abs. 2 und des § 278 Abs. 3 a.F. als Regelung zum Schutz vor Überraschungsentscheidungen legt zwanglos nahe, der Beklagte könne durch das Urteil nicht überrascht werden, wenn er die Verjährung nicht einmal andeutungsweise in den Prozess einführt.406 Ein Verstoß gegen § 139 liegt daher nicht vor, wenn der Beklagte zu der von ihm erhobenen Verjährungseinrede keinerlei Tatsachen vorträgt und deshalb der Eindruck entstehen kann, er mache sie nur in zweiter Linie geltend. Die durch Beweiserhebungen über Werkmängel entstandenen gerichtlichen Auslagen sind daher nicht deshalb niederzuschlagen, weil später die Klage aufgrund späteren unstreitigen Vortrags wegen Verjährung abgewiesen wird.407

XII. Wiedereröffnung der Verhandlung 1. Reaktionsmöglichkeit auf eine vom Gericht festgestellte eigene Pflichtverletzung 191 a) Fristsetzung zur Vortragsergänzung. Weist das Gericht gemäß § 139 Abs. 1 auf die Ergänzungsbedürftigkeit der Klage oder Klageerwiderung hin, so muss es der Partei eine angemessene Frist zur Ergänzung seines Vortrags einräumen,408 Abs. 5 (unten Rdn. 234). Wenn das Gericht erst im Termin gemäß Abs. 1 Satz 2 auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirkt, kann

399 400 401 402 403 404 405 406 407 408

BGHZ 156, 269 = NJW 2004, 164, 165. Zöller/Greger § 278 Rdn. 9; Musielak/Voit/Foerste § 278 Rdn. 2 ff. Hierauf macht insbesondere Stein/Jonas/Kern Rdn. 56 aufmerksam. So auch Stein/Jonas/Kern Rdn. 56. E. Schneider MDR 1977, 881, 885. E. Schneider MDR 1977, 881, 885. Laumen S. 173. So ausdrücklich OLG Köln MDR 1979, 1027 (1028); Sticken S. 144. OLG Schleswig SchlHA 1995, 27. BVerfG NJW 1979, 1925; OLG Schleswig NJW 1983, 347 m. Anm. Deubner NJW 1983, 349.

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es angezeigt sein, einen neuen Verhandlungstermin zu bestimmen. Wenn der Vorsitzende daher im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens einen neuen Termin für erforderlich hält und der belehrten Partei damit eine angemessene Reaktionszeit zu seinen Hinweisen gewährt, ist dies nicht verfahrensfehlerhaft. Dann ist einem Antrag der Gegenseite auf Erlass eines Versäumnisurteils nicht zu entsprechen. In entsprechender Anwendung des § 337 beruht in einem derartigen Fall die Vertagung auf der Einschätzung des Gerichts, dass die Partei, die soeben den richterlichen Hinweis erst erhalten hat, ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist.409 Wird die sachliche Fassung der Klageanträge in der mündlichen Verhandlung nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit und Klarheit erörtert, kann es angebracht und ggfs. rechtlich geboten sein, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.410

b) Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Um weitere richterliche Hinweise ge- 192 ben zu können, bedarf es nach deren Schluss der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1.411 Das Gericht hat nach § 156 Abs. 2 die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn es einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt. Die Pflicht aus § 139 kann der Vorsitzende nur durch Unterlassen verletzen, weil ihm durch die Vorschrift des § 139 nichts verboten, sondern nur etwas geboten wird. Überschreitet er die sich aus § 139 ergebenden Grenzen, indem er Fragen stellt oder Hinweise gibt, die nicht durch § 139 geboten sind, mag er hierdurch im Einzelfall gegen andere Vorschriften verstoßen und auch etwa die Besorgnis der Befangenheit begründen,412 eine Verletzung der Vorschriften des § 139 liegt hierin nicht. Unterlässt der Vorsitzende nach § 139 gebotene Hinweise oder Fragen, kann er diese bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachholen. Selbst wenn erst nach deren Schluss dem Vorsitzenden klar oder in der Beratung offenbar wird, dass noch Fragen hätten gestellt oder Hinweise hätten gegeben werden sollen, kann das Gericht gemäß § 156 die Wiedereröffnung des Verfahrens anordnen und muss dies tun, wenn die Pflicht aus § 139 nicht verletzt werden soll. Wird ein nach § 139 notwendiger Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt und kann nach den konkreten Umständen eine sofortige Stellungnahme der Partei nicht erwartet werden, muss die mündliche Verhandlung wiedereröffnet werden, wenn die Partei in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz auf den Hinweis hin Erhebliches vorträgt.413 Hat das Gericht beispielsweise in der mündlichen Verhandlung einer Partei die Vorlage 193 einer Urkunde aufgegeben und legt die Partei dieses Angriffsmittel erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor, darf das Gericht in seiner Entscheidung nur dann auf diese Urkunde abstellen, wenn es zuvor die mündliche Verhandlung wiedereröffnet hat.414 Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung steht im freien Ermessen des Gerichts, das sich von sachdienlichen Überlegungen zu leiten hat. Hierzu gehört auch der Hinweis an die Parteien, die gestellten Anträge zu überprüfen und zu korrigieren, sowie den hierzu sachdienlichen Vortrag zu halten.415 Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist dann erforderlich, wenn das Gericht einen gebotenen Hinweis vor oder in der mündlichen Verhandlung unterlassen hat, und die Partei, und sei es nur vorsorglich, von sich aus den vom Gericht für erforderlich gehaltenen

409 410 411 412 413 414 415 227

OLG Köln OLGR 2000, 263. OLG Köln WuW/E 1983, 615. Stein/Jonas/Kern Rdn. 11. Stein/Jonas/Kern Rdn. 21. BGH NJW 2009, 2378. OLG Zweibrücken OLGR 2004, 439 m. Anm. Laumen ProzRB 2004, 321 ff. OLG Köln OLGR 2005, 53. Smid/Hartmann

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Sachvortrag nachholt.416 Wenn das Gericht in der mündlichen Verhandlung auf Schlüssigkeitsbedenken hinweist und der betroffenen Partei zu deren Behebung einen Schriftsatznachlass gewährt, muss es bei neuem Tatsachenvortrag im nachgelassenen Schriftsatz die Verhandlung wiedereröffnen.417

194 c) Feststellung eines Verstoßes gegen § 139 nach Urteilsverkündung. Wegen dieser Möglichkeit der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kann ein Verstoß gegen § 139 endgültig erst nach der Verkündung des Urteils konstatiert werden. Vorher kann auch die Partei, die durch diese Unterlassung des Vorsitzenden belastet wird, die Pflichtverletzung gar nicht erkennen: Meinte sie nämlich schon vor der Verkündung des Urteils gegen sie, dass Anlass zu einem Hinweis oder einer Frage an sie bestehe, hätte sie diese gedanklich vorwegnehmen können und sollen und hätte dann von sich aus die antizipierte Frage beantworten, dem Hinweis Rechnung tragen können und sollen: Die Vorschriften des § 139 halten das Gericht lediglich dazu an, auf die Parteien dahin zu wirken, dass diese tun, was ihnen zu tun nach den Vorschriften des § 138 ohnehin obliegt (hierzu oben Rdn. 117).

2. Keine Rechtsbehelfe der Partei innerhalb der Instanz 195 Da eine Partei, die durch eine Verletzung der Pflicht aus § 139 beschwert wird, erst aus den Gründen des gegen sie ergehenden Urteils erkennen kann, dass entgegen sowohl der eigenen Ansicht als auch der des Gerichts doch Veranlassung bestanden hatte, ihr Hinweise zu geben oder Fragen zu stellen, kommt ein Rechtsmittel gegen die Verletzung der Pflicht aus § 139 noch innerhalb der Instanz schon der Natur der Sache wegen nicht in Betracht; ein solches ist denn auch in der Zivilprozessordnung gar nicht vorgesehen. 196 Eine Entscheidung des Gerichts gemäß § 140 kann mit der Unzulässigkeitsrüge nur für den Fall der unzulässigen Frage bzw. Anordnung herbeigeführt werden.418 Der Beanstandung unterliegt hingegen nicht das Unterlassen der nach § 139 gebotenen Handlung.419

XIII. Verbot von Überraschungsentscheidungen, Abs. 2 1. Funktion der Vorschrift 197 a) Grundsatz. Abs. 2 verbietet sog. Überraschungsentscheidungen. Eine Entscheidung ist i.S.v. Abs. 2 „überraschend“, wenn sie sich auf Gesichtspunkte stützt, die von den Parteien übersehen, für unerheblich gehalten oder übereinstimmend anders als durch das Gericht beurteilt worden sind.420 Ziel der Vorschrift ist es, den Parteien die Gelegenheit zu geben, vor dem Hintergrund des Verständnisses der gerichtlichen Einschätzung des Sach- und Streitstandes und der vom Gericht für entscheidungserheblich erachteten Gesichtspunkte ihren Vortrag zu ergänzen.421 Abs. 2 dient damit der Gewährleistung eines fairen Verfahrens. Er stellt sicher, dass den Parteien umfassend rechtliches Gehör gewährt wird.422 416 417 418 419

OLG Köln OLGR 2002, 108. OLG Zweibrücken OLGR 2000, 221. Vgl. MünchKomm/Peters § 140 Rdn. 3. Zöller/Greger § 140 Rdn. 1; Stein/Jonas/Kern § 140 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Seiler § 140 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 140 Rdn. 5. 420 OLG Köln ZIP 1989, 604; OLG Hamm NJW-RR 1991, 703. 421 Stein/Jonas/Kern Rdn. 59. 422 Stein/Jonas/Kern Rdn. 58. Smid/Hartmann

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b) Reichweite der Hinweise nach § 139 Abs. 2. Die Reichweite der aus Abs. 2 gebotenen 198 Hinweise entspricht derjenigen nach Abs. 1. Das von den Parteien mit ihren Anträgen423 und ihrem Sachvortrag festgelegte Streitprogramm bildet daher den Rahmen, innerhalb dessen sich die Hinweise des Gerichts bewegen.424 Auch aus Abs. 2 folgt daher weder eine Pflicht noch eine Befugnis des Gerichts, eine Partei auf Einreden der oben (Rdn. 183) angesprochenen Art hinzuweisen.425 Daher ist dem OLG Düsseldorf426 zuzustimmen, dass sich die Hinweispflicht des Gerichts nach Abs. 2 nicht auf den Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung erstreckt. Zweifelhaft ist nach alledem die Ansicht des OLG Hamburg, es müsse sich bei der gerichtlichen Bewertung der Erfolgsaussichten des Parteivorbringens nicht um einen „Hinweis“ im Sinne des Abs. 2 handeln, selbst wenn das Gericht seine Bewertung als „Hinweis“ bezeichnet; nach einer solchen Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Parteivortrags bestehe keine Veranlassung zur Gewährung einer Frist zur (weiteren) Ergänzung des Vortrags.427 c) Verhältnis zum früheren Recht. Früher wurde schon kritisiert, dass die systematische Ein- 199 ordnung des § 278 Abs. 3 a.F. in den Zusammenhang der Regelungen über den Ablauf des Haupttermins verfehlt sei.428 Der Schutz vor Überraschungsentscheidungen hat aber auch nach früherer Rechtslage nicht nur im Haupttermin gegolten: In diesem Sinne aufgeklärt werden sollte jedenfalls bereits im frühen ersten Termin (§ 275 a.F.),429 im schriftlichen Vorverfahren430 sowie im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2.431 Argumentiert wurde damit, dass die Regelung des 278 Abs. 3 a.F. auch der Verfahrensbeschleunigung dienen sollte, nicht erst vor Schluss der mündlichen Verhandlung angewendet werden dürfte, da dann z.B. ein Schriftsatznachlass und eine Vertagung erforderlich werden könnten.432 Daher wurde bereits zu § 278 Abs. 3 a.F. vertreten, es solle so früh wie möglich aufgeklärt werden.433 Sticken434 meint, aus der Integration des Überraschungsschutzes in die allgemeine Rege- 200 lung des § 139, die von der Einführung der Pflicht, nunmehr so früh wie möglich hinzuweisen (Abs. 4 n.F.), begleitet wird, folge allein ein Appell an das Gericht, in jeder Lage des Verfahrens so weit wie möglich aufzuklären. Ebenfalls keine sachliche Änderung gegenüber der Vorgängerregelung nach § 278 Abs. 3 hat der nunmehr in Abs. 2 geregelte Schutz vor Überraschungsentscheidungen erfahren. Zwar hat es mehrere Neuformulierungen gegeben, und es ist nunmehr auch nach Abs. 4 Satz 1 „so früh wie möglich“ hinzuweisen. Doch insofern noch von einer „Konkretisierung“ des rechtlichen Gehörs zu sprechen, wie es der Gesetzgeber selbst sieht, erscheint übertrieben, wie in der Literatur z.B. Sticken435 mit überzeugenden Erwägungen dargelegt hat. Denn das rechtliche Gehör ist Bedingung des Prozesses überhaupt, bedarf somit zur Entfaltung seiner Geltung überhaupt keiner einfachrechtlichen Umsetzung und ist in der forensischen Praxis gerade mit Blick auf den Schutz vor Überraschungsentscheidungen hinreichend präzisiert. Daher kodifiziert Abs. 2 nur schon lange geübte forensische Praxis. 423 424 425 426 427 428

OLG Stuttgart NJW 1981, 2581. Stein/Jonas/Kern Rdn. 70. Zu § 278 Abs. 3 a.F.: OLG Hamburg NJW 1984, 2710. OLG Düsseldorf FamRZ 2004, 1222. OLG Hamburg OLGR Hamburg 2003, 218. Helbig S. 61; Laumen S. 165; E. Schneider MDR 1977, 881, 886; dieses Problem war bereits dem Gesetzgeber zur Novelle von 1976 bekannt: Vgl. Die Äußerungen des Rechtsausschusses in BT-Drucks. 7/5250 S. 9. 429 Bischof NJW 1977, 1897, 1902; Grunsky JZ 1977, 201, 202; Helbig S. 51 f.; Putzo NJW 1977, 1, 3; E. Schneider MDR 1977, 881, 886. 430 Grunsky JZ 1977, 201, 202; Helbig S. 167 f.; Laumen S. 166; Putzo NJW 1977, 1, 3. 431 Helbig S. 62 ff. 432 Rechtsausschuss BT-Drucks. 7/5250 S. 8. 433 Helbig S. 161; Laumen S. 167. 434 Sticken S. 138. 435 Sticken S. 137. 229

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201 d) Verhältnis zu Abs. 1 Satz 1 und 2. Der prozessuale Grundsatz des rechtlichen Gehörs sowie das Verbot von Überraschungsentscheidungen nach Abs. 2 sichern den Einfluss der Parteien auf den Prozess als dialogisch organisiertes Verfahren zweier gleichberechtigter Prozessgegner vor einem unparteiischen Dritten, wodurch die richterliche Neutralität gewährleistet wird. Mit der Neufassung des Absatzes 2 beabsichtigte der Gesetzgeber, die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten zu beseitigen und einen Gleichlauf mit der Erörterungspflicht nach Abs. 1 Satz 1 zu erreichen.436 Dem Gesetzgeber geht es mithin nur um eine Art Klarstellung und Vermeidung unnötiger Abgrenzungsschwierigkeiten.437

2. Geltung in jeder Phase des Verfahrens 202 Das Verbot der Überraschungsentscheidung gilt selbstverständlich in jeder Phase des Verfahrens;438 naturgemäß gewinnt es an Bedeutung, wenn auf einen frühen ersten Termin, den Haupttermin oder im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 hin eine Entscheidung ergehen soll; dies gilt auch für das schriftliche Vorverfahren.439 Für die Terminvorbereitung sieht § 273 Abs. 2 Nr. 1 ausdrücklich vor, dass den Parteien die Möglichkeit zur Ergänzung und Klärung ihrer vorbereitenden Schriftsätze insbesondere dadurch zu geben ist, dass eine Erklärungsfrist über besondere klärungsbedürftige Punkte gesetzt wird, was notwendig voraussetzt, dass das Gericht seine Bewertung entscheidungserheblicher Gesichtspunkte bereits zu diesem Zeitpunkt den Parteien offen legt,440 schon um dem Prozess von vornherein die dem Parteiziel angemessene Richtung zu geben.

3. Rechtliche und tatsächliche hinweisbedürftige „Gesichtspunkte“ 203 a) Allgemeines. Nach Abs. 2 Satz 1 n.F. ist auf alle, nicht nur die rechtlichen Gesichtspunkte – so aber noch § 278 Abs. 3 a.F. – hinzuweisen und Gelegenheit zur Äußerung zu geben, soweit sie von der Partei übersehen oder für unerheblich gehalten wurden, keine Nebenforderung betreffen und die richterliche Entscheidung stützen sollen.441 204 Alle Quellen, die sich im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu § 139 oder speziell zu dessen Abs. 2 geäußert haben, geben über den Begriff des „Gesichtspunkts“ keinen Aufschluss.442 Gleichwohl ist offenkundig, dass der Inhalt des,,Gesichtspunkts“ über die weiteren Tatbestandsmerkmale der Entscheidungserheblichkeit, der Betroffenheit einer Nebenforderung und der abweichenden Sicht zumindest einer Partei mitbestimmt wird.443 Im Rahmen des § 531 Abs. 2 Nr. 1 wird unter dem identischen Begriff jede für die Entscheidung erhebliche Erwägung verstanden, betreffe sie den Sachverhalt oder die Subsumtion.444 Auch bislang sollen unter den Begriff des Gesichtspunkts gesetzliche, materielle, verfahrensrechtliche445 oder vertragliche Vor-

436 437 438 439 440 441 442 443 444 445

FrakE BT-Drucks. 14/3750 5.53; RegE BT-Drucks. 14/4722 5.77. Sticken S. 143. Stein/Jonas/Kern Rdn. 60. Stein/Jonas/Kern Rdn. 61. Stein/Jonas/Kern Rdn. 62. Sticken S. 139. Vgl. FrakE BT-Drucks. 14/3750 5.53; RegE 14/4722 5.77; RA 14/6036 S. 120. Sticken S. 142. MünchKomm/Erg.-Bd./Rimmelspacher § 531 Rdn. 21. Helbig S. 25.

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schriften,446 Vertragsklauseln,447 Organisationsmängel448 oder auch allgemeine Rechtsansichten449 fallen. Hält das Gericht eine bestimmte Vertragsklausel für entscheidungserheblich, obwohl die betroffene Partei diesen Umstand bislang nicht gesehen oder nicht in derselben Weise gewertet hat, so hat das Gericht darauf hinzuweisen.450 Im Schrifttum451 ist darauf hingewiesen worden, dass diese Fragen mit einer eingeschränkten Fassung des rechtlichen Gesichtspunktes verknüpft waren. Sowohl die rechtlichen wie die tatsächlichen Gesichtspunkte sind oft untrennbar miteinander verknüpft.

b) Rechtliche Gesichtspunkte. Nach § 278 Abs. 3 a.F. war auch auf nur rechtliche Gesichts- 205 punkte hinzuweisen; die Reform des Jahres 2002 hat aber insofern wenig geändert. Tatsächliche Gesichtspunkte, auf denen eine Überraschungsentscheidung beruhen kann, sind auch nach neuer Rechtslage nicht isoliert von ihrer Würdigung durch das erkennende Gericht zu betrachten. Dies machen die vorliegenden Entscheidungen zu diesem Zusammenhang deutlich. Dort ging es um die Beweiswürdigung, mit der das Berufungsgericht von der des Eingangsgerichts abwich, ohne zuvor hierauf hinzuweisen452 – was das Gebot eines fairen Verfahrens verletzt. Dies ist auch der Fall, wenn das Gericht, ohne dies zuvor deutlich zu machen, sich ohne weiteres auf das Privatgutachten einer Partei stützt.453 Auch soweit es um Tatsachen geht, ist Gegenstand des Hinweises, der eine Überraschungsentscheidung ausschließt, daher der Akt richterlicher Bewertung der Tatsachen. Im Übrigen fällt die Pflicht zur Erörterung der Tatsachengrundlage des Streits bereits unter Abs. 1 Satz 1. Ein rechtlicher Gesichtspunkt i.S.v. Abs. 2 kann sich aus dem materiellen ebenso wie aus 206 dem Verfahrensrecht ergeben.454 So liegt eine die Aufhebung und Zurückverweisung rechtfertigende verfahrenswidrige Überraschungsentscheidung vor, wenn eine begonnene Beweisaufnahme wegen rechtsirriger Beurteilung abgebrochen wird, ohne dass dieser Grund mit den Parteien erörtert wird, ferner wenn ohne Hinweis Parteivorbringen erst im Urteil in einer Weise gedeutet wird, für die der Sachverhalt keinen Anlass gibt, und schließlich, wenn ohne Hinweis und Erörterung entgegen der materiellen Rechtslage erst im Urteil einer Partei der stillschweigende Verzicht auf ein Verteidigungsmittel unterstellt und damit eine Beweisaufnahme entbehrlich gemacht wird.455 Das Gericht verletzt daher seine Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2, wenn es ohne vorherigen Hinweis eine Klage mangels Aktivlegitimation des Klägers abweist, nachdem es zuvor durch eine Beweisaufnahme zu erkennen gegeben hat, dass es die Klage für schlüssig hält.456 Im Gesetzgebungsverfahren457 wurde als Beispiel für einen rechtlichen Gesichtspunkt ge- 207 nannt, dass das Gericht eine andere als von den Parteien erwartete Anspruchsgrundlage heranziehen will. In der Judikatur zu § 278 Abs. 3 a.F. ist der Fall einer streitigen anstelle einer einverständlichen Scheidung genannt worden.458 Als Gesichtspunkt sind weiter anzusehen die vom Gericht anzuwendende – auch ausländische459 – Rechtsnorm oder Tatbestandsalternative einer Norm oder deren Auslegung. Dies ist unabhängig davon, ob die Norm dem positiven Gesetzes446 447 448 449 450 451 452 453 454 455 456 457 458 459 231

Baumbach/Lauterbach- Anders § 278 Rdn. 19 ff. OLG Düsseldorf MDR 1982, 855. BGH BB 1987, 156. Baumbach/Lauterbach-Anders § 278 Rdn. 19 ff. OLG Düsseldorf MDR 1982, 855. MünchKomm/Fritsche Rdn. 41; Sticken S. 142. BVerfG VersR 1991, 1268. OLG Karlsruhe NJW 1990, 192. OLG Köln NJW 1986, 2245, 2247; Stein/Jonas/ Kern Rdn. 68. OLG Köln NJW-RR 1987, 505. BGH NJW 2007, 2414. Rechtsausschuss des BT (BT-Drucks. 7/5250 S. 9). OLG Frankfurt/M. FamRZ 1985, 823. Stein/Jonas/Kern Rdn. 67. Smid/Hartmann

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recht angehört, aus vertraglichen Abreden der Parteien und deren Auslegung460 oder Wirksamkeit,461 aber auch der Einbeziehung oder Nichteinbeziehung der von einer Partei verwendeten AGB462 folgt. Verfahrensrechtliche Gesichtspunkte können die Zuständigkeit des Gerichts oder die Zurückweisung von Parteivorbringen als verspätet betreffen.463

4. Entscheidungserheblichkeit 208 a) Reichweite des Begriffs des Gesichtspunkts. Nachdem diese aus dem Gesetzestext des § 278 Abs. 3 a.F. folgende Einschränkung durch die Neufassung des Abs. 2 weggefallen ist, definieren die anderen einschränkenden Tatbestandsmerkmale des Abs. 2 die Reichweite des Begriffs des „Gesichtspunkts“:464 Gesichtspunkt ist danach ein entscheidungserheblicher, keine Nebenforderung betreffender Umstand, den eine Partei übersehen oder für unerheblich gehalten hat (Abs. 1 Satz 2) oder den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien (Abs. 2 Satz 2).

209 b) Hinweispflicht. Eine Hinweispflicht des Gerichts besteht daher nur wegen derjenigen Gesichtspunkte, von denen es im Verlauf der Entscheidung meint, sie könnten für die spätere Entscheidung ausschlaggebend werden. Auf welche Gesichtspunkte es seine Entscheidung später gründet, steht nämlich erst nach der Schlussberatung fest, worauf seinerzeit Leipold465 (nunmehr Kern) zutreffend aufmerksam macht/e. Dies sind zum einen die tragenden Gründe der Entscheidung,466 aber auch Hilfsbegründungen, da sich diese im Fortgang des Verfahrens in den Rechtsmittelinstanzen als tragend erweisen können.467 Maßgeblich sind daher die Gründe, die das Urteil nach § 300 tragen oder flankieren: Das Gericht muss die Parteien daher nicht auf solche Gesichtspunkte hinweisen, die es als nicht einschlägig verworfen hat und die keinen Eingang in die Gründe gefunden haben. Naturgemäß besteht auch wegen obiter dicta eine Hinweispflicht nicht, denn sie kennzeichnet, dass das Urteil nicht auf ihnen gründet.468

210 c) Hilfserwägungen. Eine voraussichtliche Entscheidungserheblichkeit des Punktes liegt vor, wenn die Erwägung Teil der Entscheidungsbegründung ist,469 für das Ergebnis der Entscheidung also kausal werden kann.470 Bislang war allerdings streitig, ob die Hinweispflicht auch eingreift, wenn das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung bloß hilfsweise auf einen Umstand stützen will.471 Für die Einbeziehung von Hilfsbegründungen in die Hinweispflicht nach Abs. 2 spricht, dass das Berufungsgericht die Einführung von Noven durch das Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 3 n.F. zuzulassen hat, wenn die erste Instanz die betreffenden Gesichtspunkte für unerheblich gehalten hat, oder das Nichtvorbringen nicht auf Parteinachlässigkeit beruht. Hält das Berufungsgericht die Hilfsbegründung für wesentlich, macht es sie zur Hauptbegründung. Damit aber werden die vom erstinstanzlichen Gericht für unerheblich gehaltenen Umstände in der Berufungsinstanz i.S.v. Abs. 2 erheb460 461 462 463 464 465 466 467 468 469 470 471

BGH NJW 1993, 667. BGH NJW 1986, 2245, 2247. OLG Düsseldorf MDR 1982, 855. Stein/Jonas/Kern Rdn. 68. Sticken S. 142. Stein/Jonas/Kern Rdn. 73. Stein/Jonas/Kern Rdn. 72. Laumen S. 171. Stein/Jonas/Kern Rdn. 72 a.E. Laumen S. 171. Sticken S. 140. Sticken S. 140; Stöber NJW 2005, 3601 ff.

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lich. Das entsprechende Nichtvorbringen in der ersten Instanz beruht regelmäßig nicht auf Nachlässigkeit der Partei, weil gerade kein Hinweis auf die die Hilfsbegründung ausmachenden Umstände gegeben wurde.

d) Rechtliche Umstände. Die materiellrechtliche Existenz der Einredemöglichkeit ist ein 211 rechtlicher Umstand. Deshalb wurde bereits zu § 278 Abs. 3 a.F. diskutiert, ob es sich bei einer Einredemöglichkeit um einen hinweispflichtbegründenden Gesichtspunkt handle, wogegen vorgebracht wurde, es könne nicht darum gehen, den Beklagten auf die Tatsache hinzuweisen, dass der dem Streit zugrundeliegende Sachverhalt „sehr lange her sei“. Denn dieser Umstand ist ihm oder seinem Anwalt selbst offenkundig. Dann kann sich aber aus einem gerichtlichen Hinweis dieses tatsächlichen Gesichtspunktes nichts Neues ergeben. Dies gilt auch für Abs. 2.472 e) Hinweis auf Exkulpationsmöglichkeiten. Unumstritten ist, dass das Gericht den Beklagten 212 z.B. auch dann nach § 280 Abs. 1 BGB wegen schuldhafter vertraglicher Pflichtverletzung zur Zahlung von Schadenersatz verurteilen kann, wenn der Richter den wegen einer eventuellen Exkulpationsmöglichkeit gemäß § 831 BGB einen Vortrag schuldig gebliebenen Beklagten nicht entsprechend hingewiesen hat – denn es kommt insofern für die Verurteilung hierauf nicht an.473

5. Keine Nebenforderung Der Gesichtspunkt, auf den hingewiesen wird, darf nach dem Gesetzeswortlaut nicht nur für 213 eine „Nebenforderung“ bedeutsam sein.474 In diesem Zusammenhang wird meist auf § 4 verwiesen, in dem „Nebenforderungen“ behandelt werden.475 Nebenforderungen sind solche Früchte, Nutzungen, Zinsen und Kosten, die von der Hauptforderung abhängig sind, aber getrennt berechnet werden und von derselben Partei gegen denselben Gegner im selben Prozess geltend gemacht werden.476 Eine typische Nebenforderung ist daher etwa ein Verzugsschaden, solange er nicht selbstständig in einem (neuen) Prozess geltend gemacht wird.477 Der Grund für die Ausnahme, die Abs. 2 insoweit macht, liegt darin, dass regelmäßig über Nebenforderungen nicht verhandelt und von den Parteien dem Gericht überlassen wird, die rechtlich erheblichen Gesichtspunkte herauszuarbeiten.478 Es kommt also nicht auf eine wirtschaftliche Betrachtung an.479 Daher sind Hauptforderun- 214 gen nicht aufgrund einer vermeintlich niedrigeren wirtschaftlichen Bedeutung als Nebenforderungen zu qualifizieren; eine extensive Auslegung des Begriffes der Nebenforderungen gemäß Abs. 2 verbietet sich.480 Dies gilt auch, wenn die Parteien über sehr geringfügige Beträge von Hauptforderungen nur sehr eingeschränkt verhandeln.481 Diese Einschränkung greift daher nach dem Zweck des Abs. 2 dort nicht ein, wo die Parteien im 215 Prozess zu den Nebenforderungen nicht geschwiegen, sondern sich ausdrücklich geäußert haben:

472 473 474 475 476 477 478 479 480 481 233

Sticken S. 144. Sticken S. 140. Stein/Jonas/Kern Rdn. 82. Helbig S. 73. Musielak-Heinrich § 4 Rdn. 10. Sticken S. 139. Stein/Jonas/Kern Rdn. 82 a.E. Helbig S. 70. Str.; ebenso Stein/Jonas/Kern Rdn. 83. So aber Stein/Jonas/Kern Rdn. 85. Smid/Hartmann

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Werden die Nebenforderungen wegen ihrer Bedeutung für die Parteien im Einzelnen verhandelt, nehmen sie den Charakter eines hinweisbedürftigen Gesichtspunktes i.S.v. Abs. 2 ein.482

6. Anlass der Hinweispflicht nach Abs. 2 216 a) Erkennbar übersehende tragende Gesichtspunkte. Die Hinweispflicht nach Abs. 2 besteht nur wegen solcher tragender Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar übersehen hat. Im Falle ausdrücklichen Hinweises durch den Gegner ist dies ausgeschlossen.483 Ob die Partei einen Gesichtspunkt „erkennbar“ übersehen hat, ist verobjektiviert, nicht nach den subjektiven Möglichkeiten des Gerichts, zu beurteilen. Maßgeblich ist der Inhalt des Verlaufs des Prozesses, also die Prozesssituation. Die Erkennbarkeit unterliegt daher revisionsgerichtlicher Nachprüfung.484

217 b) Andere Beurteilung durch das Gericht. Nach Abs. 2 Satz 2 ist das Gericht verpflichtet, auf Gesichtspunkte hinzuweisen, die es,,anders beurteilt als beide Parteien“, wenn es darauf seine Entscheidung stützen will. Zum Verständnis dieser Vorschrift ist es hilfreich, zu berücksichtigen, dass sie auch als Ausprägung des Schutzes vor Überraschungsentscheidungen zu verstehen ist.485 Nach Abs. 2 Satz 2 muss das Gericht den Gesichtspunkt anders beurteilen als beide Parteien. 218 Das ist bei Gesichtspunkten der Fall, den eine Partei aufwirft und den die andere Partei weder bestreitet noch anders beurteilt. Wenn es den betreffenden Punkt also nur anders sieht als eine Partei, braucht nach Abs. 2 Satz 2, wohl aber gegebenenfalls nach Abs. 1 Satz 2, nicht hingewiesen zu werden.486

219 c) Einzelfälle. Lässt der Tatrichter in der mündlichen Verhandlung die Bezugnahme einer Partei auf unübersichtliche Anlagen bestimmender oder vorbereitender Schriftsätze zu, darf er nicht ohne Hinweis auf die Mangelhaftigkeit des Vortrags Teile des Verhandlungsstoffes bei der Entscheidung außer Betracht lassen.487 Das Verkennen der Darlegungslast stellt zwar in erster Linie einen materiell-rechtlichen 220 Fehler dar, es kann jedoch auch zu einem Verfahrensfehler führen, wenn infolgedessen z.B. Beweisangebote übergangen werden, gebotene beweisrechtliche Hinweise nach § 139 unterbleiben oder die unterlegene Partei einer Überraschungsentscheidung ausgesetzt wird.488 Begehrt der Kläger Schadensersatz mit der Begründung, die Leistung des Beklagten enthalte Konstruktions- oder Ausführungsmangel (hier: an der Mechanik einer Jalousie), will das Gericht sein Urteil aber darauf stützen, dass der Beklagte seine Verpflichtung, über die Risiken einer unsachgemäßen Bedienung der Jalousienstange aufzuklären, verletzt habe, muss das Gericht gemäß § 139 Abs. 2 darauf hinweisen, dass die Klage aus diesem Gesichtspunkt Erfolg haben könnte und dem Beklagten ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gewähren.489 Sind die Bedenken

482 483 484 485

Stein/Jonas/Kern Rdn. 84. Stein/Jonas/Kern Rdn. 38. Stein/Jonas/Kern Rdn. 76 a.E.; unklar E. Schneider MDR 1977, 881, 885. So die ausdrücklich auf § 139 Abs. 2 S. 2 bezogenen Ausführungen in RegE BT-Drucks. 14/4722 S. 77; vgl. bereits im FrakE BT-Drucks. 14/3750 5.53: „Hervorhebung“ des Anspruchs auf rechtliches Gehör; Sticken S. 145. 486 Zöller/Anders Rdn. 37. 487 BGH NJW 2005, 2927. 488 OLGR Oldenburg 1995, 151. 489 BGH BauR 2008, 1662. Smid/Hartmann

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des Gerichts gegen die Schlüssigkeit der Klageforderung nach Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung nicht ausgeräumt, muss es zur Vermeidung einer unzulässigen Überraschungsentscheidung diesen unmissverständlich hierauf hinweisen und ihm Gelegenheit zum weiteren Vortrag geben.490 Es handelt sich um eine verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung, wenn das Gericht auf der Grundlage des Parteivorbringens zunächst Beweis erhebt, sodann aber das Vorbringen – ohne Hinweis nach § 139 – unsubstantiiert unberücksichtigt lässt.491 Weist das Gericht im Rahmen der Prüfung der Schlüssigkeit der Klage auf die Notwendigkeit weiteren Sachvortrags zu einem bestimmten Punkte hin und gibt es nach Erledigung dieses Hinweises durch die entsprechende Partei zu erkennen, dass es diese Erledigung für ausreichend erachtet – Erlass eines Beweisbeschlusses –, so liegt eine „Überraschungsentscheidung“ vor, wenn die Klage trotz Weiterbestehens des Beweisbeschlusses und ohne erneuten Hinweis mangels Schlüssigkeit in dem oben genannten Punkt abgewiesen wird.492 Es handelt sich um eine verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung, wenn das Gericht Zeugen zur Beweisaufnahme über einen behaupteten Schaden lädt, tatsächlich aber von einer Anhörung der Zeugen absieht und den Kläger, ohne ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu eröffnen, erst in der mündlichen Verhandlung auf Bedenken gegen die Substantiierung des Schadens hinweist.493 Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass eine Partei dem Sachvortrag der Gegenseite nur versehentlich nicht entgegengetreten ist, so ist dies zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung gemäß § 139 durch Befragen aufzuklären. Geschieht dies nicht und wird der Sachvortrag als unstreitig behandelt, liegt ein schwerwiegender Verfahrensfehler vor, der gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 zur Aufhebung des ergangenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache führen kann.494 Eine Hinweispflicht bei Abweichung des Gerichts von der nur von einer Partei vertrete- 221 nen Rechtsauffassung sah der Referentenentwurf zur Prozessrechtsreform vom Dezember 1999495 noch vor, ohne dass dies Gesetz wurde. Der Gesetzgeber ist einer im Schrifttum vertretenen Meinung gefolgt, der Richter müsse seine Ansicht nicht zur Diskussion der Parteien stellen.496 Die Gegenmeinung liefe darauf hinaus, dass das Gericht seine beabsichtigte Entscheidung generell offenbaren müsste. Nichts anderes aber ist Inhalt des Rechtsgesprächs, das zu führen Abs. 1 Satz 1 den Richter verpflichtet (oben Rdn. 11).

7. Gelegenheit der Partei zur Stellungnahme Eine Pflicht zum Hinweis läuft notwendig darauf hinaus, dass das Gericht der betroffenen Partei 222 Gelegenheit zur Reaktion einräumt.497 Daher läuft die Neufassung des Abs. 2 Satz 1 auf eine Tautologie hinaus, die nichts inhaltlich Neues ergibt. Diese Sicht wird auch vom Willen des Gesetzgebers gestützt, der mit der Hinzufügung lediglich klarstellen will, dass es bei der Regelung des Abs. 2 Satz 1,,im Kern“ um den Anspruch auf rechtliches Gehör gehe.498 Wenn danach das Gericht gemäß Abs. 2 auf einen Gesichtspunkt, den es anders als beide 223 Parteien beurteilt, hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat, kann eine Erörterung „erforderlich“ sein, um den Standpunkt des Gerichts zu verdeutlichen und dem Gericht

490 491 492 493 494 495 496 497

BGH NJW-RR 2004, 281. OLG Saarbrücken OLGR 2003, 330. OLG Bamberg NJW-RR 1998, 1608. OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1609. OLG Köln OLGR 1992, 111. Sticken S. 145. Schnauder JuS 2002,68, 70; zust. Sticken S. 145. BGH NJW 1999, 2123; NJW-RR 1997, 441; OLG Köln NJW-RR 1995, 890; RG JW 1909, 193; 1913, 605; statt aller: MünchKomm/Fritsche § 139 Rdn. 56. 498 Sticken S. 147. 235

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die Gelegenheit zu geben, die Gegenansichten der Parteien zur Kenntnis nehmen zu können. Gleiches gilt für die weitere Prozessleitungspflicht gemäß Abs. 3: Hat das Gericht gemäß Abs. 3 wegen von Amts wegen zu berücksichtigender Punkte – also wegen Prozess und Rechtsbehelfsvoraussetzungen499 – Bedenken geäußert, ist auch in eine Erörterung mit den Parteien einzutreten, wenn sie dienlich ist, die Bedenken zu verdeutlichen.500

XIV. Hinweis wegen von Amts wegen zu beachtender Punkte gemäß Abs. 3 1. Reichweite 224 a) Übersicht. Abs. 3 schreibt besonders vor, dass das Gericht die Parteien auf Bedenken aufmerksam zu machen hat, die wegen der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen. Gemeint sind damit die unverzichtbaren Prozess- und Rechtsbehelfsvoraussetzungen.501 Diese Regelung entspricht im Wesentlichen der des § 139 Abs. 2 a.F.

225 b) Einzelfälle. Hierzu zählen die Rechtshängigkeit der Sache,502 die fehlende Vertretung einer prozessunfähigen Partei,503 die Postulationsfähigkeit,504 das fehlende Feststellungsinteresse bei einer Feststellungsklage,505 die rechtzeitige Einlegung506 oder Begründung507 eines Rechtsmittels.

2. Grenzen 226 a) Keine Hinweispflicht bei verzichtbaren prozessualen Rügen. Wegen verzichtbarer prozessualer Rügen besteht eine Hinweispflicht nach Abs. 3 nicht; sie kann aber ausnahmsweise nach Abs. 1 Satz 2 greifen, wenn die Partei die prozessuale Lage offensichtlich falsch versteht.508

227 b) Hinweispflicht des Amtsgerichtes aus § 504. Nach § 504 hat das Amtsgericht, wenn es sich für sachlich oder örtlich unzuständig hält, „den Beklagten vor der Verhandlung zur Hauptsache darauf und auf die Folgen einer rügelosen Einlassung zur Hauptsache hinzuweisen“, nämlich, um diesen, nicht sich selbst, vor den Folgen rügeloser Einlassung zu bewahren. Dass diese Vorschrift nur für das Verfahren vor dem Amtsgericht gilt, unterstreicht, dass § 139 nicht zu einem solchen Hinweis verpflichtet und das Gericht daher außerhalb des amtsgerichtlichen Verfahrens auch nicht berechtigt ist.

499 500 501 502 503 504 505 506 507 508

MünchKomm/Fritsche Rdn. 49. Sticken S. 105 f. Stein/Jonas/Kern Rdn. 91. BGH NJW 1989, 2064. OLG Schleswig SchlHA 1978, 108. OLG Köln FamRZ 1995, 312. BGH NJW 1982, 1042; BGHZ 79, 76, 79. BGH VersR 1974, 1021. BGH VersR 1976, 192. Stein/Jonas/Kern Rdn. 91.

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§ 139

XV. Regelungsgehalt des Abs. 4 Satz 1509 1. Frühzeitigkeit der zu erteilenden Hinweise Das Gericht muss gemäß Abs. 4 Hinweise auf seiner Ansicht nach entscheidungserhebliche Um- 228 stände, die die betroffene Partei erkennbar für unerheblich gehalten hat, grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung erteilen, dass die Partei die Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten.510 Dies wird in der mündlichen Verhandlung,511 kann aber bereits in der Terminvorbereitung der Fall sein; dort wird indes zur Beurteilung des Vorbringens der Parteien die Klageerwiderung abzuwarten sein.512 Das Gericht muss im Rahmen seiner prozessualen Fürsorgepflicht nach Abs. 4 Hinweise auf die seiner Meinung nach entscheidungserheblichen Umstände geben, die die betroffene Partei erkennbar für unerheblich gehalten hat.513 Erteilt das erstinstanzliche Gericht den Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung, muss 229 es der betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben und ggf. auf Antrag der Partei dieser Schriftnachlass gewähren.514 Im Falle eines entgegen § 139 Abs. 4 erst in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweises, wenn offensichtlich ist, dass die Partei sich in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend erklären kann, muss das Gericht auch ohne einen Antrag die mündliche Verhandlung vertagen, um Gelegenheit zur Stellungnahme zu gehen, wenn es nicht in das schriftliche Verfahren übergeht.515 Ein Urteil, welches durch das Gericht erlassen worden ist, ohne die Sache zu vertagen, verstößt gegen den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör.516

2. Dokumentationspflicht517 a) Form der Dokumentation. Abs. 4 Satz 1 ordnet an, dass alle Hinweise, seien sie innerhalb 230 der mündlichen Verhandlung, schriftlich, außerhalb der mündlichen Verhandlung telefonisch erfolgt, „aktenkundig“ zu machen sind. Dies kann je nach Art der Erteilung des Hinweises durch – gegebenenfalls Protokollierung gemäß § 159 Abs. 1, falls dies unterblieben ist: Protokollberichtigung gemäß § 164, durch Aktennotiz bei telefonisch erteilten Hinweisen und die Hinzufügung des Textes eines schriftlichen Hinweises zu den Akten erfolgen.518 Der Gesetzgeber hält es für ausreichend, dass der Hinweis in den Urteilstatbestand gemäß § 313 Abs. 2 aufgenommen wird,519 was freilich zu einer Kopflastigkeit des Tatbestandes führen kann. Es ist überzeugend, dass der BGH meint, dass nach der Vorschrift des Abs. 4 Satz 2 die Erteilung rechtlicher Hinweise nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden kann. Sofern diese die Erteilung eines Hinweises nicht hinreichend dokumentieren, gilt dieser als nicht erteilt.520 Es darf daher kein Beweis erhoben werden zur Frage, ob die Vorinstanz einen Hinweis erteilt hat.521

509 510 511 512 513 514 515 516 517 518 519 520 521 237

Vgl. Röttgen ZRP 2003, 345 ff. BGH BauR 2010, 246; BGH NJW-RR 2007, 412. OLG Hamm NJW 2003, 2543, 2544. So zu Recht Stein/Jonas/Kern Rdn. 92. BGH NJW-RR 2008, 973. BGH NJW 2018, 2202. OLG Düsseldorf, Urt. V. 9.5.2019 – 2 U 66/18, juris. OLG Düsseldorf a.a.O. Kritisch Rensen MDR 2003, 483 ff. So Stein/Jonas/Kern Rdn. 102. Begr. BT-Drucks. 14/4722, 78; OLGR Karlsruhe 2006, 490; OLG Frankfurt/M. MDR 2005, 647. OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2004, 428. BGH NJW-RR 2011, 1556. Smid/Hartmann

§ 139

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

231 b) Geltung in familiengerichtlichen Verfahren. § 28 FamFG Abs. 3 sieht für die dem Geltungsbereich des FamFG unterliegenden Verfahren eine entsprechende Regelung vor.522

232 c) Inhalt. Aktenkundig gemacht werden muss nicht allein, dass überhaupt ein Inhalt erteilt worden ist. Da auch der unrichtige Hinweis die Verfahrensfehlerhaftigkeit des Urteils nach sich ziehen kann (oben Rdn. 25) muss der Inhalt des Hinweises dargestellt werden. So muss im Protokoll oder der Aktennotiz angegeben werden, welcher Vortrag z.B. als unsubstantiiert, ergänzungs- oder beweisbedürftig angesehen wurde. Dabei ist der Sinn des richterlichen Hinweises deutlich zu machen. Ist der Hinweis in der mündlichen Verhandlung oder telefonisch erteilt worden, bedarf es allerdings einer wörtlichen Wiedergabe nicht.523

3. Kritik 233 Ob die durch das ZPO-RG neu geschaffene Dokumentationspflicht für richterliche Hinweise nach Abs. 4 Satz 1, wie Sticken524 meint, mit den strukturellen Anforderungen an den Prozess kollidieren kann, mag hier dahinstehen. Es scheint aber, dass das Frühzeitigkeitspostulat eher symbolische Bedeutung hat. Die Institution „Zivilprozess“ ist – wie sich gezeigt hat – ein dialogisches Verfahren, an dessen Ende die Feststellung des vormals ungewissen, zwischen beiden Parteien geltenden Rechts steht. Die Erörterungen und die Erteilungen von Hinweisen seitens des Gerichts sind also unmittelbare Folgerungen aus der jeweiligen Prozesssituation. Von der Art der Verhandlung der Parteien hängt die Einschätzung des Gerichts über die Erteilung von Hinweisen ab. Im Gegensatz dazu muss aber eine Dokumentationspflicht über jeden Hinweis, über jeden Gegenstand einer klärenden Erörterung die Neigung des Richters unterwandern, an diesem „Miteinander“ zu partizipieren. Wird die Hinweiserteilung aber zum schematisierten Pflichtprogramm, wird die Kommunikation, der Austausch zwischen Gericht und Parteien in einem Maße reduziert, die seiner Struktur als dialogischem Verfahren zuwiderläuft.

4. Beweis des Erfolgtseins des Hinweises 234 Der Akteninhalt beweist, dass der Hinweis erteilt worden ist, Abs. 4 Satz 2. Dies ist erforderlich, da der Hinweis in der Instanz, in der er erteilt worden ist, zwar i.S.v. § 291 gerichtskundig ist und dort eines Beweises nicht bedarf; dies gilt aber nicht für die Rechtsmittelinstanz. Dort sind wegen Abs. 4 Satz 2 in Ansehung eines Streits darüber, ob ein Hinweis erteilt worden ist oder nicht, weder Vernehmungen der Mitglieder des vorinstanzlichen Gerichts noch die Einholung dienstlicher Äußerungen zulässig.525

XVI. Nachfrist zur schriftsätzlichen Erklärung, Abs. 5 1. Regelungsgehalt 235 a) Allgemeines. Nach Abs. 5 soll der durch einen Hinweis betroffenen Partei eine Nachfrist zur schriftsätzlichen Erklärung eingeräumt werden. Ein Ermessen ist dem Gericht damit nicht

522 523 524 525

MünchKomm/Ulrici FamFG § 28 Rdn. 25. Stein/Jonas/Kern Rdn. 103. Sticken S. 140. Stein/Jonas/Kern Rdn. 105.

Smid/Hartmann

238

§ 139

Abschnitt 3. Verfahren

eingeräumt,526 da aus Gründen des Art. 103 Abs. 1 GG der Partei jedenfalls eine Reaktionsmöglichkeit zu gewähren ist. Eine entsprechende Regelung hat es bis zur Reform 2002 nicht gegeben. Der Bedeutungszusammenhang des rechtlichen Gehörs mit § 139 verdeutlicht, dass es auch ohne diese Gesetzesvorschrift einer Nachfristsetzung zur schriftsätzlichen Erklärung bedürfte, um im erforderlichen Umfang rechtliches Gehör zu gewähren, etwa weil eine Rücksprache des Anwalts mit dem bei der Verhandlung abwesenden Mandanten erforderlich ist.527

b) Ausschluss der Nachfristsetzung. Die Frist ist nur zu gewähren, wenn die Partei sich 236 nicht erklären kann; verstößt sie dadurch, dass sie sich nicht erklärt, gegen Prozessförderungspflichten nach § 282 Abs. 1, bedarf es einer Fristgewährung nicht.528 Hätte sich die nach § 141 persönlich geladene, aber nicht erschienene Partei auf den gerichtlichen Hinweis hin sogleich erklären können, liegt bereits im Nichterscheinen ein Verstoß gegen Prozessförderungspflichten, der eine Nachfristsetzung ausschließt.529 2. Zeitpunkt im Verfahren Die Nachfristsetzung kann wegen eines in der mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweises 237 erfolgen, aber auch bei kurz vor der mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweisen in Betracht kommen.530 Zur Wiedereröffnung des Verfahrens bei Hinweisen nach Schluss der mündlichen Verhandlung s. oben Rdn. 189 ff.

3. Hinweis wegen Antrag auf Nachfristsetzung Die Gewährung einer Frist erfolgt auf Antrag der Partei. Bei verspäteter Einspruchsbegründung des 238 Beklagten ist das Gericht im Rahmen von § 139 verpflichtet, die Klägerin zu veranlassen, eine Schriftsatzfrist zur Stellungnahme zu erbitten und diese dann einzuräumen.531 Nach wiederholten Hinweisen auf die Unsubstanziiertheit des Vortrages ist das Gericht im Anwaltsprozess nicht verpflichtet, der Partei von sich aus eine Schriftsatzfrist zu gewähren oder auf einen entsprechenden Antrag hinzuwirken.532 Erst nach Herbeiführung einer solchen Stellungnahme kann abschließend entschieden werden, ob das verspätete Vorbringen die Erledigung des Rechtsstreits verzögert.533 Eine Nachholung der durch Nachfristsetzung ermöglichten Stellungnahme und die Anbe- 239 raumung eines anschließenden Verkündungstermins kann nicht als Verzögerung im Sinne von § 296 angesehen werden.534

526 527 528 529 530 531 532 533 534 239

Stein/Jonas/Kern Rdn. 109. OLG Schleswig NJW 1986, 3146; OLG Düsseldorf NJW 1971, 1707; Sticken S. 138. OLG Hamm NJW 2003, 2543; Stein/Jonas/Kern Rdn. 110. LG Berlin NJW 2004, 781. Stein/Jonas/Kern Rdn. 111. A.A. Stein/Jonas/Kern Rdn. 112; vgl. auch OLG Hamm NJW-RR 2004, 646; OLGR Celle 2004, 104. OLG Hamm NJW-RR 2004, 646. OLG Hamm NJW-RR 1994, 958. OLG Hamm NJW-RR 1994, 958. Smid/Hartmann

§ 140 Beanstandung von Prozessleitung oder Fragen Wird eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden oder eine von dem Vorsitzenden oder einem Gerichtsmitgliede gestellte Frage von einer bei der Verhandlung beteiligten Personen als unzulässig beanstandet, so entscheidet das Gericht.

Übersicht I. 1. 2. 3. II. 1.

Normzweck 1 Funktion Stellung der Vorschrift im Zusammenhang der 2 materiellen Prozessleitung 3 Beanstandung und Präklusion Reichweite Personen, durch die Maßnahmen beanstandet 4 werden

2. 3.

Sachlicher Geltungsbereich 7 Grenzen

III. 1. 2. 3.

Verfahren 8 Antrag Zuständigkeit Rechtsmittel

5

9 10

I. Normzweck 1. Funktion 1 Die Vorschrift sieht vor, dass Maßnahmen der Prozessleitung und Fragen des einzelnen Gerichtsmitglieds in der mündlichen Verhandlung beanstandet werden können.

2. Stellung der Vorschrift im Zusammenhang der materiellen Prozessleitung 2 Das zur materiellen Prozessleitung durch das Gericht mit den Parteien geführte Rechtsgespräch (§ 139 Abs. 1 Satz 2) kann zur Beseitigung von Unklarheiten des Sachvortrages oder der gestellten Anträge in Fragen und Hinweise des Gerichts (§ 139 Abs. 1 Satz 2) münden. Diese Fragen sind grundsätzlich auch vor dem Hintergrund des Gebotes richterlicher Unparteilichkeit nicht zu beanstanden, können sich aber als unzulässig erweisen, wenn sie vor dem Hintergrund der Aufgaben der richterlichen Hinweispflicht des § 139 nicht geboten sind und damit das Neutralitätsgebot verletzen. Der Beanstandung unterliegt daher die unzulässige und daher unrechtmäßige Anordnung bzw. Frage.1 Da das Gericht mit seiner materiellen Prozessleitung erheblichen Einfluss auf den Gang des Verfahrens nimmt, wäre es nicht angemessen, würde die betroffene Partei ohne weiteres darauf verwiesen, gegen eine daraufhin gegen sie ergangene ungünstige Entscheidung Rechtsmittel einzulegen.

3. Beanstandung und Präklusion 3 Ergeht eine Anordnung des Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung unter Verletzung einer das Verfahren betreffenden Vorschrift (vgl. etwa § 384),2 oder ist eine Frage als unzulässig zu beanstanden, unterlässt der Beschwerte den Antrag und führt keine Entscheidung nach § 140 1 Stein/Jonas/Kern Rdn. 3; Zöller/Greger Rdn. 1 f. 2 Stein/Jonas/Kern Rdn. 6. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-019

240

Abschnitt 3. Verfahren

§ 140

herbei, kommt § 295 Abs. 1 mit der Folge zum Zuge,3 dass ein Rechtsmittel gegen das Urteil nicht mehr auf die Unzulässigkeit der zu beanstandenden Anordnung oder Frage gestützt werden kann,4 sofern es sich um verzichtbare Verfahrensfehler gemäß § 295 Abs. 2 handelt.5

II. Reichweite 1. Personen, durch die Maßnahmen beanstandet werden Angefochten werden Maßnahmen materieller Prozessleitung: Zur Wahrnehmung der materiel- 4 len Prozessleitung ist „das Gericht“ nach § 139 zu Hinweisen und Fragen verpflichtet und berechtigt; diese Befugnis wird durch das einzelne „Gerichtsmitglied“, also die Personen der Beisitzer ausgeübt. Die Sachleitung des Gerichts wird neben dem Falle des § 139 im Übrigen durch Anordnungen des Vorsitzenden wahrgenommen.

2. Sachlicher Geltungsbereich Nur solche Anordnungen und Fragen sind beanstandungsfähig, die in der mündlichen Ver- 5 handlung ergehen bzw. gestellt werden. Das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 tritt an die Stelle der mündlichen Verhandlung. Die dort vom Vorsitzenden erlassenen Anordnungen ergehen für den gesamten Spruchkörper.6 Daher ist in diesen Fällen – und nicht nur nach § 128 Abs. 3 und 4 bei freigestellter mündlicher Verhandlung – § 140 anzuwenden. Weiter greift § 140 in der obligatorischen Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 ein,7 denn dort gelten für die Anordnungen des Vorsitzenden und die Hinweise bzw. Fragen der Gerichtsmitglieder das Gleiche wie in der mündlichen Verhandlung. Die Gewährung von Akteneinsicht erfolgt zwar außerhalb der mündlichen Verhandlung, unterliegt aber § 140.8 Unterlässt der Vorsitzende Anordnungen bzw. unterlassen die Gerichtsmitglieder Fragen, 6 unterliegt dies nicht der Beanstandung nach § 140;9 wohl aber kann das darauf ergehende Urteil rechtsfehlerhaft sein, vgl. § 139 Rdn. 25.

3. Grenzen Soweit außerhalb der mündlichen Verhandlung Anordnungen des Vorsitzenden getroffen wer- 7 den, greift hiergegen im Übrigen das Beanstandungsrecht des § 140 nicht. Denn diese Anordnungen haben eine selbstständige Stellung gegenüber dem Prozessverlauf, was eine gerichtliche Entscheidung über Beanstandungen als nicht sachgerecht erscheinen lässt. Hierzu zählen auch die zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung außerhalb ihres Rahmens gestellten Fragen des Vorsitzenden.10 Maßnahmen der Sitzungspolizei gemäß § 176 GVG fallen ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich des § 140.11

3 4 5 6 7 8

So zutr. Stein/Jonas/Kern Rdn. 9. RG JW 1910, 114. Stein/Jonas/Kern Rdn. 9 a.E.; Zöller/Greger Rdn. 5. Stein/Jonas/Kern Rdn. 4. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Stein/Jonas/Kern Rdn. 5. BGH MDR 1973, 580; a.A.: OLG Schleswig RPfl. 1976, 108; OLG Brandenburg MDR 2000, 1210; Stein/Jonas/Kern Rdn. 3. 9 So auch Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1; Zöller/Greger Rdn. 1. 10 OLG Karlsruhe OLGZ 1980, 62, 63; a.A. Baur ZZP 66 (1953) 209, 222. 11 Stein/Jonas/Kern Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Zöller/Greger Rdn. 1. 241

Smid/Hartmann

§ 140

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

III. Verfahren 1. Antrag 8 Die Entscheidung ergeht auf einen Antrag hin, der von allen an der Verhandlung beteiligten Personen in der mündlichen Verhandlung bzw. im Verfahren nach § 128 Abs. 2 schriftlich gestellt werden kann.12 Antragsbefugt sind daher die Parteien bzw. deren gesetzliche Vertreter oder Bevollmächtigte, Streithelfer, aber auch Zeugen und Sachverständige.13 Nicht antragsbefugt sind gegenüber Anordnungen des Vorsitzenden die übrigen Mitglieder des Gerichts bzw. deren Fragen gegenüber dem Vorsitzenden. Sie sind i.S.v. § 140 nicht als an der Verhandlung beteiligte Personen anzusehen, da die Gegenmeinung darauf hinausliefe, dass die Beanstandungsentscheidung von Amts wegen erginge.14 Ihnen steht somit ein Beanstandungsrecht nicht zu, da Vorsitzender und Beisitzer in richterlicher Unabhängigkeit ihre prozessualen Aufgaben wahrnehmen. Voraussetzung des Antrags ist, dass der Antragsteller durch die Anordnung oder Frage beschwert ist.15

2. Zuständigkeit 9 Die Entscheidung über Beanstandung erfolgt durch „das Gericht“ aufgrund mündlicher Verhandlung. Damit ist im Falle des Kollegialgerichts der Spruchkörper in voller Besetzung zu verstehen.16 Dies gilt nicht, solange die Sache kraft Gesetzes oder Übertragung beim Einzelrichter gemäß §§ 348 f., 526 f. anhängig, oder der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen nach § 349 allein zuständig ist. Denn in diesen Fällen begründet die Beanstandung keine Entscheidungsbefugnis des Kollegiums.17

3. Rechtsmittel 10 Die Entscheidung nach § 140 wird mit dem Endurteil angefochten.18 Die Beschwerde gegen die aufgrund mündlicher Verhandlung ergehenden Entscheidung ist gemäß 567 Abs. 1 Nr. 2 ausgeschlossen.19

12 13 14 15 16 17 18 19

Stein/Jonas/Kern Rdn. 7. Stein/Jonas/Kern Rdn. 2, Zöller/Greger Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. RG JW 1910, 114. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Kern Rdn. 2. Stein/Jonas/Kern Rdn. 1. Stein/Jonas/Kern Rdn. 1. RG JW 1910, 114. BGH NJW 1990, 840; Stein/Jonas/Kern Rdn. 8.

Smid/Hartmann

242

§ 141 Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien (1)

1

Das Gericht soll das persönliche Erscheinen beider Parteien anordnen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint. 2Ist einer Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grunde die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten, so sieht das Gericht von der Anordnung ihres Erscheinens ab. (2) 1Wird das Erscheinen angeordnet, so ist die Partei von Amts wegen zu laden. 2Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat; der Zustellung bedarf die Ladung nicht. (3) 1Bleibt die Partei im Termin aus, so kann gegen sie Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen festgesetzt werden. 2Das gilt nicht, wenn die Partei zur Verhandlung einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestandes in der Lage und zur Abgabe der gebotenen Erklärungen, insbesondere zu einem Vergleichsabschluss, ermächtigt ist. 3Die Partei ist auf die Folgen ihres Ausbleibens hinzuweisen.

Schrifttum Brehm Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; Burger MDR 1982, 91 (93); Diehl Der Nachweis des versicherten Pkw-Diebstahls, ZfSch 2000, 187; Fleddermann/Tschöpe Der Prozeßbevollmächtigte als Vertreter seiner Partei nach § 141 III ZPO im arbeitsrechtlichen Verfahren, NZA 2000, 1269; Gehrlein Warum kann Parteibeweis im Zivilprozeß? ZZP 110, 451; Hülsmann Kein Geständnis während der Parteivernehmung? NJW 1997, 617; Kahlert Anordnung des persönlichen Erscheinens im Zivil- und Arbeitsgerichtsprozess, NJW 2003, 3390; Lange Parteianhörung und Parteivernehmung, NJW 2002, 476; Reinhenhof Parteivernehmung und Vier-Augen-Gespräch, JuS 2002, 645; Schöfflin Die Parteianhörung als Beweismittel, NJW 1996, 2134; Terbille Parteianhörung und Parteivernehmung im Rechtsstreit um die Leistungspflicht des Versicherers aus Diebstahlsversicherungsstrafen, VersR 1996, 408; Reinberg ZZP 49 (1925); M. J. Schmid JR 1981, 8 (9); E. Schneider NJW 1979, 987; E. Schneider MDR 1975, 186, 378; Vollkommer Die Stellung des Anwalts im Zivilprozess, 1984, S. 16 ff.; Zuck JZ 1993, 506.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. II. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Normzweck Abgrenzung der Anhörung der Partei vom Be1 weis durch Parteivernehmung Feststellung des Vorliegens von Prozessvoraus7 setzungen Parteianhörung und Verhandlungsma9 xime 10 Normhistorie Anordnung des persönlichen Erscheinens, Abs. 1 Sachliche Reichweite der Anordnung nach 11 Abs. 1 Satz 1 Persönliche Reichweite der Anordnung nach 15 Abs. 1 Satz 1 20 Inhalt der Anordnung 21 Form, Zuständigkeit 26 Kosten Ermessen

243 https://doi.org/10.1515/9783110471144-020

a) b)

c)

d)

Ermessensschrumpfung 27 Verhältnis zur Gewährung rechtlichen Gehörs 28 aa) Rechtsprechung des EGMR 29 bb) Auffassung in der Judikatur Fallgruppen aa) Gewährleistung der Waffengleichheit 32 des Arbeitnehmers bb) Anhörung beider Ehegatten im Ehe33 scheidungsverfahren 34 cc) Verkehrssachen dd) Streit zwischen Diebstahlversicherung und Versicherungsneh36 mer 39 ee) Zeugnisverweigerungsrecht ff) Einschränkung des Anwendungsbe40 reiches 41 gg) Arzthaftungsrecht 43 Kritik

Smid/Hartmann

§ 141

7. 8.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

e) Unzulässige Anordnung 44 46 Rechtsmittel Absehen von der Anordnung, Abs. 1 Satz 2 47 a) Beachtung des Übermaßverbotes b) Unverhältnismäßige Anordnung bei Partei 48 aus dem Ausland c) Unzulässigkeit der Anordnung bei Kurzfris49 tigkeit d) Keine Anordnung für diejenige Partei, die sich nicht zur Sache eingelassen 50 hat

IV. 1. 2. 3. 4. V. 1. 2.

4.

Ausbleiben der Partei, Abs. 3 67 Allgemeines Unzulässigkeit der Festsetzung eines Ordnungs68 geldes Ermessensbetätigung 70 a) Zweckausrichtung b) Erforderlichkeit der Vergleichsermächti72 gung 74 c) Parteiverschulden d) Sachverhaltsaufklärung als Zweck der Anordnung. Entschuldigung des Nichterschei75 nens 76 Rechtsmittel

VI.

§ 51 ArbGG

3. III. 1. 2. 3.

4. 5.

Anhörung der Partei 51 Fragerecht 53 Postulationsfähigkeit Wirkung 55 a) Grundsatz b) Keine Geständniswirkung, Wirkung des 56 Schweigens, Unstreitigwerden 57 c) Verhandlungswürdigung 58 Protokollierung 59 Gebühren

Vertreterentsendung, Abs. 3 Satz 2 60 Funktion 61 Hinderungsgründe Anforderungen an den „Vertreter in der Aus62 kunft“ 66 Kostenerstattung

77

I. Normzweck 1. Abgrenzung der Anhörung der Partei vom Beweis durch Parteivernehmung 1 Die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien nach § 141 stellt einen Fall der prozessleitenden Tätigkeiten des Gerichts dar, mittels derer das Verfahren vom Gericht sachgerecht organisiert wird. Die Anordnung nach § 141 gehört damit zu den Maßnahmen, mittels derer das Gericht das Prozessrechtsverhältnis der Parteien „verwaltet“, um einen sinnvollen Ablauf des Verfahrens – einen waffengleichen Prozess – zu ermöglichen. Die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien steht daher neben seinen Aufgaben der Veranlassung sachdienlichen Sachvortrags und der Stellung sachdienlicher Anträge nach § 139.1 Bei alledem kommt der Vorschrift ein verfahrensbeschleunigendes Moment zu.2 Zu bestimmen, welche Funktion die Anordnung über diese Aufgabe der Verfahrensbeschleunigung hinaus hat, wirft indessen durchaus Probleme auf. Die Aussage der Partei kann nämlich nach den §§ 445 ff. als Beweismittel dienen. Im Allgemeinen wird behauptet,3 es stehe außer Frage, dass die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei der Aufklärung des im Prozess streitigen Sachverhaltes diene. Das indes rückt die Anordnung nach § 141 ebenso wie die nach den §§ 142 bis 144 (vgl. § 142 Rdn. 1 und 20 f.) in die Nähe des Beweises4 – worauf die Probleme beruhen, die bei der Anwendung der Vorschrift erwachsen. In der Tat fordert die höchstrichterliche Judikatur (zur Rechtsprechung 1 MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1; in der Sache auch Zöller/Greger Rdn. 1. Zu der Reform dieser Vorschrift und deren darauf gründender Auslegung nun Sticken Die „neue“ materielle Prozessleitung (§ 139 ZPO) und die Unparteilichkeit des Richters, 2004; Stein Richterliche Prozessleitung (2005), 25 ff. 2 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1; ferner OLG Koblenz MDR 1995, 424 f. 3 MünchKomm/Frische Rdn. 1; Kahlert NJW 2003, 3390 ff.; Lange NJW 2002, 476 ff.; a.A. Zöller/Greger Rdn. 1. 4 Vgl. MünchKomm/Fritsche Rdn. 6 („Anbeweis“); Brehm Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982, S. 241 f.; auch schon Glücklich Parteivernehmung nach deutschem Zivilprozessrecht, 1938, S. 198; Lange, Kahlert (beide Fn. 3); Schöpflin NJW 1996, 2134 ff.; a.A. aber Schöpflin NJW 1996, 2134; a.A. Zöller/Greger Rdn. 1. Vgl. die krit. Darstellung von Gehrlein ZZP 110, 451. Smid/Hartmann

244

Abschnitt 3. Verfahren

§ 141

unten Fn. 6) diese Art der Auslegung. Die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei in der mündlichen Verhandlung ist jedoch nach zutreffender Ansicht kein Instrument der Beweiserhebung, wie sich insbesondere mit Blick auf die besondere Voraussetzung der Erschöpfung der dem Beweisführer bekannten Beweismittel gemäß § 448 auf der einen Seite und den Regelungen der Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 auf der anderen Seite zeigt.5 Zutreffend ist insoweit die Interpretation der Vorschrift, derzufolge die Parteianhörung nach § 141 auch der Sammlung des Streitstoffes dient, ihr Ergebnis aber nicht Beweisstoff ist.6 Diese Meinung schließt freilich eine Sachaufklärung zum Zwecke der Abschätzung der Aussichten gütlicher Streitschlichtung im Zuge der Betonung des Vergleichsgedankens7 ausdrücklich aus. Dies folgt auch aus dem Weiteren: Die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien nach § 141 erfolgt nicht zum Zwe- 2 cke der Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG (unten Rdn. 26 f.). Die Parteien haben auf ihren Erlass keinen Anspruch, denn ihnen ist – zwingend – im Verlauf des Verfahrens Gehör auch dann zu gewähren, wenn ihr persönliches Erscheinen nicht angeordnet war. Im Übrigen kann eine Partei die Vernehmung der anderen Partei nur unter den Voraussetzungen der §§ 445 ff. herbeiführen. Erkennt man dies als richtig an, kann die Anhörung der Partei, deren persönliches Erscheinen angeordnet worden ist, nicht dem Beweis streitigen Vortrages dienen. Positiv ausgedrückt folgt daraus, dass die Anordnung des persönlichen Erscheinens der 3 Parteien die Aufgabe hat, dem Gericht die Befragung der Parteien zu ermöglichen, um näher festlegen zu können, über welche tatsächlichen Behauptungen die Parteien sich streiten. Der hieraus zu erwartende Beschleunigungseffekt beruht darauf, dass der anderweitig zwischen dem Rechtsanwalt und der Partei als Mandanten zu veranlassende Informationsaufwand obsolet wird.8 Die Anordnung des persönlichen Erscheinens kann daher im Allgemeinen nicht als Indiz für eine parteiische Haltung des Richters gewertet werden.9 Die Anordnung des persönlichen Erscheinens belastet die betroffene Partei in erheblichem 4 Maße. Sie ist allein im Anwaltsprozess geboten, da im Übrigen die Vorschriften über das Versäumnisurteil (§§ 330, 331) die Einlassung der Partei in gebotener Weise erzwingen. Die Vorteile des Anwaltsprozesses – die Prozessführung zur eigenen Entlastung weitestgehend dem professionell agierenden Advokaten übertragen zu können – werden durch die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei weithin konterkariert. Daher ist Auffassungen in der Literatur10 mit Nachdruck zuzustimmen, die einer Praxis entgegentreten, in der die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei generell als regelmäßig zu erlassende Verfügung erfolgt. Die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei ist vielmehr nur unter der Voraussetzung zulässig, dass die Art des Streitgegenstandes und der bisherige schriftliche oder mündliche Vortrag der Partei ihr persönliches Erscheinen zum Zwecke der Klärung ihres Vortrages sinnvoll erscheinen lassen. Dabei ist seitens des Gerichts zu berücksichtigen, dass die Partei durch die Anordnung in nachhaltiger Weise belastet wird; der Gesetzgeber trägt dem in Abs. 1 Satz 2 dadurch Rechnung, dass er es zulässt, in den gesetzlich normierten Fällen der Anordnung des persönlichen Erscheinens entgegenzutreten (unten Rdn. 39 ff.). Diese Gründe sind freilich nicht abschließend (Rdn. 40 ff.).

5 MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Brehm Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982, S. 241 f.; auch schon Glücklich Parteivernehmung nach deutschem Zivilprozessrecht, 1938, S. 198. 6 MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; siehe auch BVerfG NJW 1998, 892; OLG Brandenburg MDR 1999, 508 = OLGR 1999, 42–44 = JurBüro 1999, 155 f.: Sachaufklärung als Ziel der Anordnung nach § 141. 7 Durch Gesetz vom 27.7.2001, BGBl. I 2001, 1887 ff. (fortan kurz ZPO-RG), welches die „Verfahrensrechtliche Stärkung des Schlichtungsgedankens“ beabsichtige: Regierungsentwurf BT(-Drucks.) 14/4722 S. 60. 8 OLG Koblenz JurBüro 1979, 442; Bender/Belz/Wax Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht (1977) Rdn. 21; Burger MDR 1982, 91, 92; Kollhosser ZZP 91 (1978) 102, 106. 9 OLGR Köln 2004, 259. 10 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1. 245

Smid/Hartmann

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Da Art. 103 Abs. 1 GG das Gericht verpflichtet, erhebliche Beweisanträge nach den Grundsätzen der ZPO zu berücksichtigen,11 darf das Gericht eine Klage nicht ohne die Erhebung des angebotenen Beweises als unbegründet mit dem Hinweis auf die Erklärungen des Beklagten zurückweisen, die dieser bei seiner Anhörung als Partei nach § 141 abgegeben hat. Denn wie der BGH zutreffend erkennt, dient die Anhörung der Klärung des Sachvortrags, jedoch nicht Beweiszwecken. Ein Beweiswert kommt ihr deshalb nicht zu.12 Ein Kläger ist nicht in seinem Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK) oder in seinem Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, wenn eine Parteivernehmung des Klägers oder seine Anhörung nach § 141 zur Wahrung seiner Rechte und der Waffengleichheit nicht erforderlich war, weil ein Zeuge vorhanden war, der nicht ausschließlich im Lager des Beklagten stand, und der Kläger selbst genügend Gelegenheit hatte seine Darstellung des Sachverhalts in den Rechtsstreit einzubringen.13 Nach § 286 aber darf bei der Bildung seiner Überzeugung der Richter der Erklärung einer nach § 141 angehörten Partei mehr Glauben schenken als einem beeideten Zeugen oder trotz mehrerer bestätigender Zeugenaussagen das Gegenteil der Beweisbehauptung als erwiesen feststellen.14 Hat die 1. Instanz ihre freie Überzeugung auf eine Parteianhörung gestützt, muss das Berufungsgericht sich im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit dem Ergebnis dieser Anhörung auseinandersetzen und die informatorische Parteianhörung nach § 141 gegebenenfalls selbst durchführen.15 § 33 Abs. 1 FamFG trifft eine allgemeine Regelung der Anordnung des persönlichen Erschei6 nens in den dem Geltungsbereich des FamFG unterliegenden Verfahren.16 § 33 Abs. 1 Satz 2 FamFG trägt dem besonderen Charakter dieser Verfahren dadurch Rechnung, dass die Vorschrift die Möglichkeit der Anhörung in Abwesenheit anderer Beteiligter vorsieht, wenn dies zum Schutz des Anzuhörenden geboten erscheint.17 § 33 Abs. 3 FamFG regelt die Verhängung von Ordnungsgeld gegen nicht erschienene ordnungsgemäß geladene Beteiligte.18 Als leges speziales gehen dem § 33 FamFG vor: Für das Verfahren in Ehesachen § 128 FamFG,19 in Kindschaftssachen § 155 Abs. 3 FamFG;20 bei Kindeswohlgefährdung § 157 Abs. 2 FamFG;21 in Abstammungssachen § 175 FamFG,22 Ehewohnungssachen § 207 Satz 2 FamFG23 und Versorgungsausgleichssachen § 220 FamFG.24 5

2. Feststellung des Vorliegens von Prozessvoraussetzungen 7 Nach alledem stellt sich die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei zum Zwecke ihrer Anhörung nicht als verfahrensrechtliches Mittel dar, das es erlaubt, streitige Behauptungen der Partei als festgestellt oder widerlegt behandeln zu können.25 Soll eine solche Tatsachenfeststellung erfolgen, ist der Erlass eines Beweisbeschlusses durch das erkennende Gericht unerlässlich. Die bloße Verwertung der Äußerung der Partei im Rahmen ihrer Anhörung ist in diesem 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

BVerfGE 50, 32, 26; 69, 141, 144; NJW 2009, 1585, 1586. BGH IBR 2011, 555. BGH 30.9.2004 – III ZR 369/03. KG MDR 2004, 533. BGH NJW 2018, 308. MünchKomm/Ulrici FamFG § 33 Rdn. 3 ff. MünchKomm/Ulrici FamFG § 33 Rdn. 10. MünchKomm/Ulrici FamFG § 33 Rdn. 11 ff. MünchKomm/Lugani FamFG § 128 Rdn. 1. MünchKomm/Heilmann FamFG § 155 Rdn. 69 ff. MünchKomm/Schumann FamFG § 157 Rdn. 7. MünchKomm/Coester-Waltjen/Hilbig § 175 Rdn. 3. MünchKomm/Erbarth FamFG § 207 Rdn. 9. MünchKomm/Stein FamFG § 220 Rdn. 73. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3.

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Zusammenhang nicht entscheidend. § 141 erlaubt es demzufolge dem Gericht nicht, tatsächliche Behauptungen einer Partei ohne weiteres aufgrund des Eindrucks, den die persönlich erschienene und außerhalb des strengbeweislich verfassten Verfahrens angehörte Partei hinterlassen hat, als glaubwürdig und damit wahr oder als unwahr zu behandeln.26 Soll die Aussage der Partei zum Zwecke des Beweises gewertet werden können, ist deren förmliche Vernehmung unter den strengen Voraussetzungen erforderlich, die von den Regelungen der §§ 445 ff. normiert werden. Denn nur die im Rahmen des Strengbeweises vorgenommene Parteivernehmung dient dem Zwecke des Beweises. Die Anhörung der Partei vermag demgegenüber allein Anhaltspunkte dafür zu liefern, wie der förmlich erhobene Beweis zu würdigen ist. Soweit das Gericht aber einen Sachverhalt nicht strengbeweislich zu ermitteln hat, sondern 8 sich des sog. Freibeweises zu bedienen befugt ist, kann die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei der Ermittlung des Sachverhalts dienen. Im Zivilprozess ist in diesem Zusammenhang besonders die Ermittlung des Vorliegens solcher Prozessvoraussetzungen zu nennen, die ihren Grund in der Person der Partei selbst haben. Bestehen Zweifel an der Prozessfähigkeit einer natürlichen Person als Partei, kann sich vor der Anordnung entsprechender ärztlicher Untersuchungen usf. als weitreichendere Maßnahme die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei als richtig erweisen.

3. Parteianhörung und Verhandlungsmaxime Die Anhörung gemäß § 141 ist darüber hinaus aber kein Mittel einer eigenen richterlichen Unter- 9 suchungsaufgabe; sie verdrängt im Hinblick auf die Ermittlung des streitigen Prozessstoffes nicht die Verhandlungsmaxime durch eine richterliche Inquisition. Glaubt die Partei, eine Tatsachenbehauptung zwar nicht beweisen zu können, aber für sie Anhaltspunkte zu haben, darf ihr die Möglichkeit, diese Behauptung durch die Prozessführung ihres Anwalts zu verfolgen, nicht genommen werden.

4. Normhistorie Bis 1900 § 132 CPO; Abs. 2 angefügt 1909 (RGBl. 1909, S. 475); Abs. 1 geändert und Abs. 3 ange- 10 fügt 1924 (RGBl. 1924 I, S. 135); Abs. 2 geändert (VO vom 17.6.1933, RGBl. 1933 I, S. 394); Abs. 3 Satz 1 geändert 1974 durch EGStGB (BGBl. 1974 I, S. 469); Abs. 1 geändert durch Novelle von 1976 (BGBl. 1976 I, S. 3281).

II. Anordnung des persönlichen Erscheinens, Abs. 1 1. Sachliche Reichweite der Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 Das persönliche Erscheinen der Partei kann in erster Linie im streitigen Klageverfahren angeord- 11 net werden, in dem eine mündliche Verhandlung obligatorisch ist.27 Darüber hinaus ist die Anordnung des persönlichen Erscheinens immer dann möglich, wenn eine fakultative mündliche Verhandlung durch das Gericht angeordnet worden ist.28

26 So früher aber vertreten im AK/Schmidt §§ 141–144 Rdn. 7 f.; krit. hierzu im Folgenden Rdn. 50. 27 Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 5; Lange NJW 2002, 476 ff. 28 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14. 247

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Im Prozesskostenhilfeverfahren greift nicht § 141, sondern § 118 Abs. 1 Satz 3; ist nach dieser Vorschrift das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, greift die Sanktion, die Abs. 3 für die Nichtbefolgung der Anordnung statuiert (unten Rdn. 60 ff.), nicht ein.29 In Verfahren nach dem FGG bzw. in Verbundverfahren, die nach dem FGG zu behandeln 13 sind, kommt § 141 auch nicht entsprechend zum Zuge; vielmehr wird von der Judikatur sowohl in nichtstreitigen Verfahren wie dem Versorgungsausgleichsverfahren30 als auch in echten Streitsachen wie dem Hausratsteilungsverfahren31 die Durchsetzung des persönlichen Erscheinens der Beteiligten nach § 33 FGG erörtert. Im Insolvenzverfahren greift § 141 auch nicht über § 4 InsO, sondern es kommen die Sonderregelungen des § 10 InsO und der §§ 97, 98 InsO zur Anwendung.32 Bei der Ladung zu einem Gütetermin aber greift § 141 ein.33 In einer gemeinsamen Ladung 14 zum Gütetermin und zur anschließenden streitigen Verhandlung kann das persönliche Erscheinen der Partei zur streitigen Verhandlung ebenso angeordnet werden.34 12

2. Persönliche Reichweite der Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 15 Adressat der Anordnung nach Abs. 1 ist die Partei.35 Besonderheiten gelten, wenn die Partei durch einen gesetzlichen Vertreter handelt. In diesen Fällen der Prozessführung durch juristische Personen oder durch Prozessunfähige36 ist der gesetzliche Vertreter Adressat der Anordnung, da nur er in personam die der juristischen Person obliegenden prozessualen Pflichten zu erfüllen imstande ist.37 Die Gegenansicht,38 derzufolge die Ladung einer prozessunfähigen Partei zulässig sein soll, verkennt, dass die prozessunfähige Partei auch zur wirksamen Entsendung eines Vertreters gemäß Abs. 3 Satz 2 (unten Rdn. 55 f.) außerstande wäre. Die Anordnung kann sich an beide Parteien richten, was sinnvoll ist, um beiderseits beste16 hende Unklarheiten im Sachvortrag auszuräumen. Besteht dieses Bedürfnis nur gegenüber einer Partei, lässt § 141 auch die Anordnung des persönlichen Erscheinens nur dieser Partei zu.39 Von der Regelung des § 141 nicht erfasst wird hingegen der gewillkürte Vertreter der Par17 tei.40 Wird nur dieser, nicht jedoch die Partei geladen, so liegt ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör vor.41 Gewöhnliche Streitgehilfen sind nicht Adressaten der Anordnung.42 Dies hängt allerdings 18 nicht damit zusammen, dass eine eigene Sachverhaltsaufklärungspflicht sie nicht träfe – da sie jedenfalls prozessuale Befugnisse zur Unterstützung der Partei haben. Gewöhnliche Streitgehilfen nehmen aber nicht die Stellung einer Partei ein und tragen daher auch nicht deren prozes-

29 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14. 30 OLG Stuttgart FamRZ 1986, 705; für das Verfahren zur Regelung der elterlichen Sorge offen lassend OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 392. 31 OLG Bremen FamRZ 1989, 306. 32 A.A. Eickmann-Kirchhof § 4 Rdn. 11. 33 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Zöller/Greger Rdn. 1a. 34 Musielak-Foerste § 278 Rdn. 5. 35 Zöller/Greger Rdn. 2. 36 BGH NJW 1965, 106; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15; gibt es mehrere Vertreter, so bestimmt das Gericht: LAG Düsseldorf MDR 1998, 98; der gesetzliche Vertreter muss namentlich bezeichnet sein: OLG Köln OLGR 1997, 102 f. 37 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15, str.: anders Vonderau NZA 1990, 336, 337. 38 Rosenberg-Schwab-Gaul § 44 III 1b; Zöller/Greger Rdn. 2. 39 Zöller/Greger Rdn. 2. 40 Vgl. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15. 41 VGH Hessen NVwZ-RR 1998, 404 f. 42 Zöller/Greger Rdn. 2. Smid/Hartmann

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suale Lasten.43 Streitgenössische Streitgehilfen sind dagegen Adressaten der Anordnung nach § 141, da sie Parteistellung einnehmen.44 Voraussetzung der an den Beklagten als Partei gerichteten Anordnung ist nicht, dass der 19 Beklagte sich einzulassen gewillt ist. Zwar ist nicht von der Einlassungsbereitschaft des Beklagten auszugehen,45 was etwa im Falle einer unschlüssigen Klage nicht der Fall sein oder selbst auf einer rechtlichen Fehlbeurteilung durch das Gericht beruhen kann; ausschlaggebend ist vielmehr der prozessökonomische Gesichtspunkt, dass die Anordnung das Verfahren zu beschleunigen geeignet ist. Verweigert der Beklagte aber die Einlassung, können aus der Anordnung gegen ihn keine Sanktionsfolgen hergeleitete werden (unten Rdn. 61). Denn § 141 statuiert keinen sanktionsbewehrten Einlassungszwang.

3. Inhalt der Anordnung In der Ladung hat das Gericht das persönliche Erscheinen der Partei ausdrücklich anzuordnen. 20 Dabei ist deutlich zu machen, dass die Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten nicht genügt, um die aus der Anordnung herrührende Pflicht zu befolgen. In der Ladung sind Zweck und Rechtsgrundlage der Anordnung des persönlichen Erscheinens zu nennen.46 Die Gegenansicht47 verkennt, dass die an die Nichtbefolgung der Anordnung geknüpfte Sanktion die genaue Bezeichnung der Grundlage erforderlich macht, auf der die Anordnung beruht. Daher ist weiter in der Ladung ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das Gericht im Fall des Ausbleibens der Partei nach § 141 Abs. 3 ein Ordnungsgeld gegen sie verhängen kann.

4. Form, Zuständigkeit Die Anordnung erfolgt regelmäßig als vorbereitende Maßnahme gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 3 außer- 21 halb der mündlichen Verhandlung durch Verfügung des Vorsitzenden oder durch das von ihm bestimmte Mitglied des Gerichts. Ergeht die Anordnung aufgrund einer mündlichen Verhandlung erfolgt sie durch Beschluss des Gerichts. Gleiches gilt in den Fällen der §§ 251a, 331a. Der Prozessbevollmächtigte der geladenen Partei und der Gegner werden von der Anordnung 22 nach § 141 durch Verkündung des Beschlusses nach § 218 oder durch Mitteilung des nicht verkündeten Beschlusses nach § 273 Abs. 4 Satz 1 unterrichtet.48 Stets ist dabei der Zweck der Anordnung persönlichen Erscheinens anzugeben, um sie von einer Ladung zum Zweck der Beweiserhebung nach §§ 445 ff. zu unterscheiden, also dem Fall, in dem ein Ordnungsmittel nicht vorgesehen ist.49 Die Ladung der Partei nach § 141 deckt sich nicht mit der Ladung der Partei als Prozesssub- 23 jekt, die den allgemeinen Voraussetzungen der §§ 214, 218 folgt. Die Ladung nach § 141 erfolgt formlos schriftlich oder mündlich oder durch förmliche Zustellung, immer jedoch an die Partei selbst, nicht an den Prozessbevollmächtigten (Abs. 2 Satz 2).50 Aufgrund der Anordnung ihres persönlichen Erscheinens ist die Partei daher persönlich zu laden, Abs. 2 Satz 1. Die Ladung er-

43 44 45 46 47 48 49

Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15. Zöller/Greger Rdn. 2. So noch in deren Vorauflage Stein/Jonas/Leipold Rdn. 7. OLG Köln NJW 1974, 1003; OLG Karlsruhe Justiz 1987, 185. OLG München MDR 1978, 147. MünchKomm/Fritsche Rdn. 15. OLG Hamburg OLGR 1999, 304, dabei wird überdies auf die Ladung zum Sühneversuch nach § 279 a.F. als Fall der fehlenden Ordnungsmittel rekurriert. – Das dürfte mit der Neufassung der gütlichen Streitbeendigung in § 278, insbesondere dem Verweis nach § 278 Abs. 3 auf § 141 insgesamt (Ausnahme: § 141 Abs. 1 Satz 1) nicht mehr tragfähig sein. 50 OLGR Köln 2007, 358. Vgl. zum Ordnungsgeld aber a.A. OLG Bremen MDR 2012, 428. 249

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folgt nicht über den – zu benachrichtigenden – Prozessbevollmächtigten, sondern unmittelbar an die Partei. Sie kann durch einfachen Brief erfolgen; einer Zustellung bedarf es nicht, Abs. 2 Satz 2. Von der Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei ist ihre Ladung als Prozesssubjekt gemäß §§ 214, 215, 217, 218 zu unterscheiden.51 Diese ist unabhängig von der Anordnung nach Abs. 1 vorzunehmen und hat gemäß § 172 Abs. 1 ggf. an den Prozessbevollmächtigten zu erfolgen. 24 Die Ladung nach Abs. 2 muss den Grund der Anordnung des persönlichen Erscheinens angeben. Weiterhin ist gemäß Abs. 3 Satz 3 auf die Sanktionsmöglichkeit des Abs. 3 Satz 1 sowie darauf hinzuweisen, dass die Partei einen Vertreter entsenden kann (oben Rdn. 18, 20). 25 Abs. 2 gilt ferner gemäß § 273 Abs. 4 entsprechend, wenn das persönliche Erscheinen der Parteien vorbereitend angeordnet worden ist.

5. Kosten 26 Reisekosten und Zeitverlust sind der aufgrund Anordnung nach Abs. 1 persönlich erschienenen Partei unter entspr. Anwendung des ZSEG von der kostentragungspflichtigen Partei zu erstatten,52 und zwar auch, wenn die Partei nicht mitgeteilt hat, von einem auswärtigen Wohnort anzureisen.53 Ergeht die Anordnung des persönlichen Erscheinens gegen eine mittellose Partei, können dieser die Kosten hierfür aus der Staatskasse unter entspr. Anwendung der Regelungen der Prozesskostenhilfe gezahlt werden.54

6. Ermessen 27 a) Ermessensschrumpfung. Die Anordnung der persönlichen Ladung der Partei ergeht nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts von Amts wegen.55 Nach der Judikatur schrumpft das Ermessen im Einzelfall gegebenenfalls zum Anhörungsgebot:56 Diese Aussage verkennt in ihrer Allgemeinheit indes die oben (Rdn. 1 ff.) dargestellte Funktion der Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei. Denn die Anhörung der Partei, deren persönliches Erscheinen angeordnet worden ist, dient allein dazu, dass das Gericht seine eigenen Aufgaben im Prozess zu erledigen vermag, nicht aber der Ermittlung des streitigen Sachverhalts. Die Rede von einem Anhörungsgebot hat daher allenfalls im Zusammenhang mit der Feststellung von Prozessvoraussetzungen einen Sinn, nicht aber dort, wo es darum geht, dass der entscheidungserhebliche Sachverhalt zwischen den Parteien im Streit steht. Die Anordnung des persönlichen Erscheinens einer Partei zur Aufklärung des Sachverhalts gemäß Abs. 1 Satz 2 ist daher aufzuheben, wenn im Termin zur mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits keine Fragen zum Sachverhalt offen geblieben sind und der Rechtsstreit ohne weiteren Vortrag durch Urteil entschieden wird.57

b) Verhältnis zur Gewährung rechtlichen Gehörs 28 aa) Rechtsprechung des EGMR. Eine Parteianhörung i.S.d. § 141 steht nach einer in der Judikatur verbreiteten Rezeption der Rechtsprechung des EGMR – namentlich der Entscheidung des 51 52 53 54 55 56

Zöller/Greger Rdn. 10. Zöller/Geimer § 122 Rdn. 26. LGR Köln 2004, 341. Zöller/Geimer § 122 Rdn. 27. OLGR Köln 2004, 259; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 20. OLG Zweibrücken NJW 1998, 167 f. = MDR 1998, 436 f. = OLGR 1998, 155 ff.: Unterlassen der Anordnung ohne hinreichende Begründung ist schwerwiegender Verfahrensfehler, der Zurückverweisung rechtfertigt. 57 BGH NJW-RR 2007, 1364. Smid/Hartmann

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EGMR vom 27.10.199358 – bei entsprechender Würdigung des Wahrheitsgehalts der Bekundung dem Beweismittel der Parteivernehmung gleich.59 Dies ist aber zweifelhaft. Im deutschen Recht dient die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei nicht der Gewährung des verfassungsrechtlich garantierten rechtlichen Gehörs der Partei.60 Denn unabhängig von der Anordnung ihres persönlichen Erscheinens durch das Gericht nach Abs. 1 hat jede Partei das Recht, in personam vor Gericht zu erscheinen und sich dort zur Sache zu äußern (§ 137 Abs. 4). Art. 103 Abs. 1 GG kann danach zur Auslegung des § 141 nicht herangezogen werden (oben Rdn. 2).61 Eine vom sonstigen Beweisergebnis unabhängige Pflicht zur Parteivernehmung von Amtswegen lässt sich allein aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit iSd. Art. 6 EMKR nicht ableiten; es reicht regelmäßig aus, die beweislose Partei gemäß § 141 hinzuzuziehen und anzuhören.62

bb) Auffassung in der Judikatur. Demgegenüber wird in der Judikatur die Ansicht vertreten, 29 die Anordnung nach Abs. 1 sei insbesondere in der Berufungsinstanz geboten, wenn ihr Unterlassen sich als Versagung rechtlichen Gehörs darstelle: Will das Berufungsgericht von der Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil abweichen, so sei es verfassungsrechtlich geboten, auch die als einziges „Beweismittel“ auf der einen Seite stehende Partei, die in der Vorinstanz angehört worden war, zu hören und deren Vorbringen in der neuerlichen Sammlung des Tatsachen- bzw. Beweisstoffs zu würdigen. Beschränke das Berufungsgericht hingegen die Beweisaufnahme auf eine erneute Vernehmung des Zeugen der anderen Partei (hier: Beklagte), so stelle diese Verfahrensweise eine mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör und der Gewährleistung der prozessualen Waffengleichheit nicht im Einklang stehende Begünstigung eines Verfahrensbeteiligten dar.63 Diese Entscheidung wird dabei nicht durch das neue Rechtsmittelrecht im Zuge des ZPO-RG berührt: Auch soweit die Berufung nunmehr vornehmlich der Fehlerkontrolle und -beseitigung64 denn erneuter Tatsachensammlung dient, müsste, unterstellt man die Richtigkeit dieser Ansicht, nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 im Grundsatz der erstinstanzliche Tatsachenstoff (mithin auch das Ergebnis erstinstanzlicher Parteianhörung), der Berufungsentscheidung zugrunde gelegt werden, soweit dieser Gegenstand einer verfahrensfehlerfreien Ermittlung gewesen ist. Wegen der Ermessenskompetenz des Gerichts hat ein Antrag der Partei auf Erlass einer Anord- 30 nung nach § 141 demnach keinen Sinn, da die Partei nach § 278 Abs. 1 und § 137 Abs. 4 jederzeit Stellung nehmen kann;65 ein Antrag auf Anordnung des persönlichen Erscheinens des Gegners scheidet aus (arg. §§ 445, 448). Unbenommen bleibt es, den Antrag als Anregung aufzufassen. Dem Grundsatz der Waffengleichheit bei einem Vier-Augen-Gespräch kann dadurch ge- 31 nügt werden, dass die durch ihre prozessualen Stellung bei der Aufklärung des Gesprächs benachteiligte Partei nach § 141 persönlich angehört wird; das Gericht ist nicht gehindert, einer solchen Parteierklärung den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen zu geben.66 Bei einem streitigen Vier-Augen-Gespräch fordert der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör, aber auch das Recht auf Gewährung eines fairen Prozesses und eines effektiven Rechtsschutzes, dass die in Beweisnot befindliche Partei gemäß § 448 vernommen oder mindestens nach § 141 angehört wird; dies setzt aber voraus, dass der zur Verfügung stehende Zeuge ausschließlich im Lager der Gegenpartei steht und diese sich überhaupt auf dessen Ver-

58 59 60 61 62 63

EMGR 37/1992/382/460 (Dombo Beheer BV/Niederlande) = NJW 1995, 1413–1415. BGH vgl. auch Sch/HolstOLG, OLGR Schleswig 2005, 52 ff. BVerfG NJW 2001, 2531; BGH NJW 2003, 3636; LAG Sachsen NZA-RR 2000, 497. So zutreffend Stein/Jonas/Althammer Rdn. 19. OLG Köln, Urt. V. 18.9.2015 – 19 U 50/15, juris. BVerfG NJW 2001, 2531, 2532 (Durch das Rechtsmittelgericht unterbliebene Parteieinvernahme zum umstrittenen Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs); Reinkenhof JuS 2002, 645 ff. 64 BT(-Drucks.) 14/4722 S. 61, 64, 100. 65 MünchKomm/Fritsche Rdn. 8. 66 KG Berlin, Beschl. v. 1.12.2016 – 27 U 111/16, juris. 251

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nehmung beruft.67 Dies gilt auch im Falle eines Sechs-Augen-Gesprächs, bei dem der allein zur Verfügung stehende Zeuge als Ehegatte im Lager des Prozessgegners steht.68

c) Fallgruppen 32 aa) Gewährleistung der Waffengleichheit des Arbeitnehmers. In der Judikatur sind diese Grenzen indes verwischt worden. So ist etwa im Zusammenhang mit arbeitsgerichtlichen Fällen davon die Rede gewesen, das Gericht habe zwingend das persönliche Erscheinen einer oder beider Parteien anzuordnen, um der vielfach dadurch entstehenden Beweisnot des betroffenen Arbeitnehmers entgegenzuwirken, dass dieser allein und ohne Zeugen Verhaltensweisen ausgesetzt ist, die als „Mobbing“ einzustufen seien:69 Der betroffenen Partei sei durch eine den Grundsätzen eines fairen und auf Waffengleichheit achtenden Verfahrens entsprechende Anwendung der §§ 286, 448, 141 Abs. 1 Satz 1 dergestalt zu helfen, dass die im Zweifel erforderliche Anhörung einer Partei bei der gerichtlichen Überzeugungsbildung berücksichtigt werden müsse.70 In diesem Zusammenhang wird die förmliche strengbeweisliche Ermittlung des Sachverhalts in den Hintergrund gerückt: Es wird behauptet, das Gericht sei dabei nicht gehindert, der Aussage bei der Anhörung nach § 141 einen stärkeren Beweiswert beizumessen als einer Parteivernehmung nach § 448.71 Voraussetzung sei aber jeweils, dass die Partei dem Gericht glaubwürdig erscheint.72

33 bb) Anhörung beider Ehegatten im Ehescheidungsverfahren. Die aus § 613 Abs. 1 folgende Verpflichtung des Gerichts zur Anhörung der Ehegatten in Ehescheidungsverfahren berechtigt das Gericht, das gemeinsame persönliche Erscheinen der Eheleute anzuordnen. Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus § 613, wohl aber aus dem Zusammenhang dieser Vorschrift mit der allgemeinen Regelung des § 141.73

34 cc) Verkehrssachen. Typischerweise tritt auch in Verkehrssachen das Bedürfnis nach einer Handhabung der Anhörung entsprechend denen eines Beweisantritts auf: So wurde unter Bezugnahme auf die Grundsätze des fairen Verfahrens und der Waffengleichheit entschieden, dass persönliche Angaben im Rahmen der Beweiswürdigung entsprechend zu berücksichtigen seien, wenn dieser Partei Zeugen nicht zur Verfügung stehen und die Gegenseite lediglich den oder die eigenen Fahrer oder Beifahrer als Zeugen benennt.74 67 OLG Schleswig, Beschl. v. 2.7.2014 – 5 U 10/14, juris; vgl. auch OLG München, Urt. V. 17.11.2016 – 23 U 1928/16, juris.

68 OLG München, Urt. V. 17.11.2016 – 23 U 1928/16, juris. 69 LAG Thüringen DB 2001, 1204, 1206 = BB 2001, 1358, 1362; DB 2001, 1783, 1785 = NZA-RR 2001, 577, 586. 70 LAG Thüringen DB 2001, 1204, 1206 = BB 2001, 1358, 1362; DB 2001, 1783, 1785 = NZA-RR 2001, 577, 586 zur Zulässigkeit der Beiziehung von Tagebuchaufzeichnungen bei Vernehmung des Mobbingopfers, wobei aber bei der Glaubwürdigkeitsprüfung ein strenger Maßstab obwalten muss; allgemeiner BGH NJW 1999, 363, 365 = MDR 1999, 699 = VersR 1999, 994, 996 = GRUR 1999, 367, 369 zur Anwendung des § 141 zur Herstellung prozessualer Waffengleichheit. 71 OLG Koblenz NJW-RR 2002, 630 f.; ähnlich LAG Sachsen MDR 2000, 724 = NZA-RR 2000, 497–499 (bei beweisbedürftigem Inhalt von „Vier-Augen-Gesprächen“ steht eine Parteianhörung – bei entsprechender Würdigung des Wahrheitsgehalts der Bekundung – dem Beweismittel der Parteivernehmung gleich). 72 BGH NJW-RR 1997, 663 = MDR 1997, 546 = VersR 1997, 691 = DAR 1997, 248 f.; OLGR Schleswig 1999, 148. 73 OLG Brandenburg FamRZ 2000, 897. 74 LG Berlin MDR 2000, 882 f.; anders aber bei einem Wildschadenfall, wo der Versicherungsnehmer in der Regel nicht von vornherein und unabwendbar in Beweisnot ist, so dass ihn sowohl in Berührungsfällen als auch in Rettungskostenfällen die volle Beweislast trifft: AG Dortmund Schaden-Praxis 2001, 209 f. Smid/Hartmann

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Hat ein Geschädigter für eine bei Betrieb einer Straßenbahn erlittene Körperverletzung kei- 35 nen Zeugen, kann das Gericht durch Vernehmung eines unmittelbar nach dem Vorfall eintreffenden Zeugen (vom Hörensagen) in Verbindung mit der Möglichkeit einer informatorischen Anhörung des Geschädigten nach § 141 grundsätzlich die notwendige Überzeugung von dem Zusammenhang zwischen dem Bahnbetrieb und der behaupteten Verletzung gewinnen.75

dd) Streit zwischen Diebstahlversicherung und Versicherungsnehmer. In Fällen, in de- 36 nen zwischen der Diebstahlsversicherung und dem Versicherungsnehmer über das Vorliegen der Voraussetzungen der Einstehenspflicht des Versicherers gestritten wird, ist in vielen Entscheidungen die Anordnung des persönlichen Erscheinens des Versicherungsnehmers als Partei als Mittel behandelt worden, den Sachverhalt aufzuklären; § 141 wird dabei als Mittel des Beweises der entscheidungserheblichen Tatsachen angesehen. Diese Entscheidungen argumentieren folgendermaßen. Kann der Versicherungsnehmer für das äußere Bild des Diebstahls keinen Zeugenbeweis antreten, kann er die Mindesttatsachen hierfür im Einzelfall auch im Rahmen seiner Anhörung nach § 141 beweisen.76 Die Judikatur stellt auch insoweit auf die Dignität des Versicherungsnehmers ab: Danach können, wenn dem Versicherungsnehmer weitere Beweismittel für einen behaupteten Fahrzeugdiebstahl nicht zur Verfügung stehen, im Rahmen der nach § 286 gebotenen freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses die Darlegungen des Versicherungsnehmers und insbesondere auch seine Angaben bei einer Anhörung nach § 141 zur Feststellung der erforderlichen Mindesttatsachen ausreichen. Voraussetzung hierfür ist aber die Glaubwürdigkeit des Versicherungsnehmers.77 Voraussetzung für die Anhörung des Versicherungsnehmers gemäß § 141 ist daher, dass er dem Gericht als „uneingeschränkt glaubwürdig“ erscheint.78 Der Versicherungsnehmer kann dagegen den erleichterten Nachweis des äußeren Bildes des Kfz-Diebstahls nicht führen, wenn seine Angaben und die des maßgeblichen Zeugen zum Abstellort des Fahrzeugs „Ungereimtheiten und Widersprüche“ aufweisen, etwa wenn widersprüchliche Angaben zur Art der Überlassung des Fahrzeugs an einen Zeugen gemacht werden79 Das OLG Saarbrücken80 meint, dass es gegen das „fair-trial-Prinzip“ verstößt und dass ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt, wenn das Gericht nur einen Unfallbeteiligten nach § 141 anhört und seine Überzeugungsstellung alleine auf dessen Angaben stützt, wenn für einen Verkehrsunfall kein Zeuge zur Verfügung steht und der Hergang wegen unzureichender Anknüpfungstatsachen nicht durch eine technische Unfallanalyse zu klären ist. Kann ein Versicherungsnehmer mangels Zeugen nicht den Vollbeweis für den nach der 37 Rechtsprechung von ihm darzulegenden Mindestsachverhalt – der nach der Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit für einen Diebstahl spricht – führen, kann der Beweis darüber, dass er das entwendete Fahrzeug zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt und dort nicht wieder aufgefunden hat, durch die informatorische Anhörung des Versicherungsnehmers nach § 141 bzw. Vernehmung als Partei erfolgen, soweit die Voraussetzung vorliegen.81 Ein Mindestmaß an Tatsachen, aus denen sich das äußere Bild einer bedingungsgemäß 38 versicherten Fahrzeugentwendung erschließen lässt, kann grundsätzlich auch dadurch bewiesen werden, dass das Gericht allein den Angaben des Versicherungsnehmers, ggf. nach dessen 75 OLG Köln, Beschl. v. 4.5.2015 – I-7 W 19/15, juris. 76 OLG Koblenz OLGR 2000, 455; OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2000, 1344; Hanseat OLG Hamburg RuS 2005, 91; OLG Köln Schaden-Praxis 2004, 241; OLGR Rostock 2004, 161; Diehl ZfSch 2000, 187 ff.; Mittendorf VersR 2000, 297 ff.; Terbille VersR 1996, 408 ff. 77 OLG Karlsruhe OLGR 2000, 209. 78 OLG Hamburg VersR 2000, 1272. 79 OLG Köln RuS 1999, 232. 80 OLG Saarbrücken NJW-RR 2011, 754. 81 OLG Dresden, Urt. V. 12.2.2014 – 7 U 871/13, juris. 253

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Anhörung nach § 141, Glauben schenkt und sich im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 die Überzeugung von einer tatsächlichen Fahrzeugentwendung verschafft.82

39 ee) Zeugnisverweigerungsrecht. Es wurde dabei sogar in der Vergangenheit behauptet, dass, soweit auf Seiten des Gegners Zeugen ins Feld geführt werden, die sich auf ein Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 383 f. berufen dürfen (es aus naheliegenden Gründen aber nicht tun), eine damit eintretende „Schieflage“ mittels der Aufwertung der Parteianhörung nach Abs. 1 kompensiert werden müsse, um den Grundsätzen des fairen und waffensymmetrischen Verfahrens zu genügen.83

40 ff) Einschränkung des Anwendungsbereiches. In der Judikatur wird diese extrem weite Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 141 allerdings eingeschränkt. Sind zwar Zeugen vorhanden, reichen deren Aussagen aber zum Beweis nicht aus, kommt es nicht in Betracht, die Beweisnot beispielsweise des Versicherungsnehmers auf dem Wege des § 141 zu überspielen.84 Im Deckungsprozess gegen eine Kfz-Kaskoversicherung nach einem behaupteten Fahrzeugdiebstahl kommt eine Parteianhörung bzw. Parteivernehmung zum äußeren Bild des Diebstahls weiterhin dann nicht in Betracht, wenn dafür vorhandene Zeugen nicht benannt wurden.85 § 278 Abs. 3 rechtfertigt die Anordnung des persönlichen Erscheinens für den Vorstandsvorsitzenden einer größeren Versicherungsgesellschaft auch dann, wenn dieser mit den Angelegenheiten des Prozesses normalerweise nicht selbst befasst ist; denn wie das OLG Karlsruhe86 ausgeführt hat, ist es zu erwarten, dass die innere Organisation der Versicherungsgesellschaft jederzeit die Entsendung eines geeigneten Vertreters i.S.v. § 141 Abs. 3 Satz 2 ermöglicht.87

41 gg) Arzthaftungsrecht. Beruft ein Arzt sich darauf, der Patient hätte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, ist dem zumindest durch Parteianhörung des Patienten nach § 141 nachzugehen, wobei dann maßgeblich ist, ob er dabei plausibel macht, dass eine umfassende Aufklärung zu einem Entscheidungskonflikt geführt hätte.88 Die Grundsätze der Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs, aber auch der Anspruch 42 auf ein rechtsstaatliches Verfahren gebieten es auch im Arzthaftungsprozess nichtm den Patienten stets nach § 141 über den Inhalt des ärztlichen Aufklärungsgespräches anzuhören; dazu oder zur Parteivernehmung ist das Gericht nur verpflichtet, wenn die Behandlungsseite für den Inhalt des konkreten Aufklärungsgespräches Zeugen hat oder der Arzt selbst als Partei angehört oder vernommen wird.89

43 d) Kritik. Die im vorangegangenen dargestellten Fallgruppen machen deutlich, dass die Judikatur Fälle betrifft, in denen das Gericht die aufgrund der materiellrechtlichen Beweislastverteilung angenommene „Unterlegenheit“ einer Partei – geradezu typischerweise: des Arbeitnehmers oder des Versicherungsnehmers – durch eine Aufweichung der Strukturen des Beweisrechts des Parteiprozesses zu beheben versucht hat. Es lässt sich allerdings nicht überse82 83 84 85 86 87 88 89

OLG Hamm RuS 2017, 300. Vgl. Nachweis in 3. Vorauflage. OLG Hamburg NJW-RR 2000, 106 f. = NVersZ 1999, 576 f. = OLGR 1999, 243. KG Berlin KGR 2000, 3; OLG Hamburg OLGR 1999, 243. OLG Karlsruhe VersR 2005, 1103. A.A. OLG Düsseldorf VersR 2005, 854; LG Berlin RuS 2003, 440. OLG Koblenz, Urt. V. 6.5.2015 – 5 U 1023/14, juris. OLG Koblenz, Beschl. v. 16.10.2015 – 5 U 853/15, juris.

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hen, dass es zu den vornehmlichen Aufgaben der richterlichen Prozessleitung gehört, die Waffengleichheit der Parteien herzustellen. Der Sache nach geht es aber, wie die Fälle der Mobbingprozesse und der Klagen von Versicherungsnehmern gegen Diebstahlsversicherer deutlich machen, um ohne eine durch die Auslegung des materiellen Rechts mögliche „Korrektur“ der den Arbeitnehmer oder den Versicherungsnehmer treffenden Beweislast ein als „sachgerecht“ vermutetes Urteil zu erreichen. Der Rückgriff auf § 141 ist in diesem Zusammenhang aus den bereits ausgeführten Überlegungen heraus rechtsdogmatisch verfehlt. Gleichwohl erscheint das Anliegen der Gerichte, in den zitierten Fällen der unterlegen erscheinenden Partei den Beweis zu erleichtern, nachvollziehbar. Aus diesen Bemühungen darf indes nicht verallgemeinernd auf die Funktion des § 141 geschlossen werden.

e) Unzulässige Anordnung. Umgekehrt wird das Unterlassen der Anordnung nach § 141 als 44 geboten angesehen, wenn die Anhörung der Partei die in der Judikatur geschilderten Aufgaben einer freibeweislichen Sachverhaltsklärung nicht zu erreichen vermag: Dies ist etwa dann der Fall, wenn schwerwiegende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Klägers im Prozess gegen den Versicherer bestehen, weil er wegen Raubes vorbestraft ist und überdies wechselnde Angaben zu wesentlichen Umständen des behaupteten Kfz-Diebstahls gemacht hat.90 Auch sei es dem Geschädigten zumutbar (und damit eine Anordnung nach § 141 unzulässig), die Umzugshelfer selbst dann als Zeugen für das Vorhandensein von Stehlgut vor dem Versicherungsfall zu benennen, wenn er sie der Beteiligung an dem Einbruch verdächtigt; eine Parteianhörung ist mangels Beweisnotstandes unzulässig.91 In der Tat kennzeichnet diese Fälle, dass das Gericht jedenfalls nicht an den allgemeinen 45 Beweisregeln vorbei auf die Aussage der Partei zurückzugreifen berechtigt ist, um den Sachverhalt festzustellen. 7. Rechtsmittel Die Anordnung ist nicht beschwerdefähig. Dies gilt auch für den Fall, dass die Anordnung von 46 einer Partei gewünscht („beantragt“) wird und unterbleibt (arg. Funktion, Rdn. 1).92 Dessen ungeachtet besteht die Möglichkeit einer mittelbaren Überprüfung der Anordnung bei einer Beschwerde gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes (siehe dazu unten Rdn. 13 ff.) oder im Rahmen eines Rechtsmittels gegen das Endurteil.93 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob gegen die ermessensfehlerhafte Unterlassung der Anhörung ein Rechtsmittel möglich ist. Richtigerweise wird man das im Einzelfall dann annehmen können, wenn die persönliche Anhörung des Gegners für die vollständige Beweiswürdigung unerlässlich erscheint,94 weil dann, aber auch nur dann, ein Beruhen (siehe dazu § 513 Rdn. 10) der erforderlichen Beschwer (siehe dazu vor § 511 Rdn. 23 ff.) auf der fehlenden Anordnung als hinreichende Bedingung denkbar erscheint.

90 OLG Köln RuS 2001, 496 f. = NVersZ 2002, 3 f. = VersR 2002, 478 f.; ähnlich LG Köln Schaden-Praxis 2001, 275 f. (Vorstrafe wegen Betruges); OLG Karlsruhe OLGR 2002, 139 f. zur Zurückweisung eines Antrags auf Anhörung im PKH-Verfahren; siehe ferner OLG Hamm RuS 2001, 273 f.; OLG Karlsruhe VersR 2000, 487 (grundsätzliche Annahme von Redlichkeit, die aber verneint werden muss, soweit Umstände vorliegen, die daran Zweifel aufkommen lassen – diese müssen nicht zwingend im Zusammenhang mit Schadensfall stehen). 91 OLG Düsseldorf RuS 1999, 514 f. 92 I.Erg. auch LAG Baden-Württemberg DB 1970, 840; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 27. 93 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 27. 94 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 28. 255

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8. Absehen von der Anordnung, Abs. 1 Satz 2 47 a) Beachtung des Übermaßverbotes. Bei der Anordnung ist das Übermaßverbot zu beachten. Dabei sind verschiedene Fallgruppen zu unterscheiden, die Abs. 1 Satz 2 generalklauselartig umreißt.

48 b) Unverhältnismäßige Anordnung bei Partei aus dem Ausland. Hält sich die Partei im Ausland auf, ist die Anordnung regelmäßig unverhältnismäßig. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass, sofern das Gericht die Anordnung gleichwohl zu erlassen sich genötigt sieht, die Ladung in der im Recht des Empfangsstaates vorgesehenen Form zu erfolgen hat, um im Falle der Nichtbefolgung die Sanktion gemäß Abs. 3 auslösen zu können.

49 c) Unzulässigkeit der Anordnung bei Kurzfristigkeit. Auch unzulässig ist die Anordnung, wenn etwa der Termin relativ kurzfristig anberaumt wird, die Partei aber erfolglos um Verlegung bittet, weil sie sich als selbstständiger Unternehmer auf einer Großbaustelle mehrere 100 km entfernt befindet und der Streitwert unter 10.000 DM liegt.95 Dies lässt sich dahingehend verallgemeinern, dass die Anordnung des persönlichen Erscheinens einer Partei, sich dann als Verstoß gegen das Übermaßverbot darstellt, wenn ihr aufgrund ihrer räumlichen Entfernung vom Gerichtsort oder aufgrund anderer wichtiger Umstände, namentlich ihres Gesundheitszustandes, das Erscheinen nicht zumutbar ist.

50 d) Keine Anordnung für diejenige Partei, die sich nicht zur Sache eingelassen hat. Das persönliche Erscheinen einer Partei, die sich nicht zur Sache eingelassen hat, darf nicht angeordnet werden. Ist die Partei vor der Einlassung zur Sache geladen worden und hat sie sich danach zur Sache eingelassen, ist die Ladung wirksam, auch wenn sie nicht wiederholt wird.96

III. Anhörung der Partei 1. Fragerecht 51 Der Vorsitzende nimmt die Befragung der Partei vor. Die Anhörung der Partei kann einem beauftragten oder ersuchten Richter nicht übertragen werden,97 denn sie findet als Teil der mündlichen Verhandlung vor dem Prozessgericht statt. Regelmäßig ist sie vom Vorsitzenden durchzuführen; trotz des Wegfalls des § 139 Abs. 3 a.F. im Zuge des ZPO-RG vom 27.7.200198 wird man die bislang vertretene Auffassung, auch den Beisitzern sei ein Fragerecht einzuräumen, aufrechterhalten können.99 Allerdings dürfte sich die Relevanz dieser Frage ohnehin in dem Maße relativieren, wie nach §§ 348, 348a n.F. das Verfahren vor dem Einzelrichter an Bedeutung gewinnt. Da die Anhörung nach § 141 keine Beweisaufnahme darstellt, ist § 367 Abs. 1 nicht anwendbar, der vorsieht, dass im Falle des Ausbleibens einer oder beider Parteien die Beweisauf95 LG Mönchengladbach NJW-RR 1997, 764 f. 96 OLG Naumburg MDR 1999, 1020. 97 Str., wie hier: RG SeuffArch 64 (1909), 242; OLG Braunschweig SeuffArch 55 (1900), 461; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 26; Zöller/Greger Rdn. 6; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 2; offen gelassen von OLG Karlsruhe MDR 1958, 109; a.A. OLG Köln MDR 1986, 152; LAG Frankfurt ArbuR 1963, 186 für den Fall, dass die Partei beim ersuchten Richter einem Zeugen gegenübergestellt werden soll; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 50. 98 BGBl. I 2001, 1887 ff. 99 MünchKomm/Fritsche Rdn. 18. Smid/Hartmann

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nahme gleichwohl zu bewirken ist: Sachaufklärung durch (siehe Rdn. 1), aber ohne die Partei ist nicht denkbar. Die im Rahmen ihrer Anhörung abgegebene Erklärung einer Partei stellt sich danach allein 52 als Behauptung dar. Diese muss insofern nach § 138 wahr sein, als der Partei Täuschungshandlungen verboten sind (§ 263 StGB, prozessuale Wahrheitspflicht).100 Der Gleichlauf mit der prozessualen Wahrheitspflicht bedingt, dass die Partei im Rahmen ihrer Anhörung auch bloße Vermutungen über Tatsachen anstellen darf (vgl. § 138 Rdn. 56). Das Gericht darf daher zwar die Einhaltung der Wahrheitspflicht anmahnen, aber die Partei nicht dazu drängen, ihre Aussage allein auf gesichertes Tatsachenwissen zu begrenzen.

2. Postulationsfähigkeit Soweit die persönlich erschienene Partei postulationsfähig ist, kann sie uneingeschränkt ange- 53 hört werden. Im Anwaltsprozess setzt die Anhörung dagegen voraus, dass die Partei ordnungsgemäß vertreten, also von ihrem Anwalt als Prozessbevollmächtigten begleitet wird.101 Ist dies nicht der Fall, bleibt schon deshalb kein Raum für eine Anhörung, da in diesem Fall die Partei mit der Folge säumig geblieben ist, dass ein Versäumnisurteil gegen sie ergehen kann. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Erklärungen der Partei im Rahmen der Anhö- 54 rung unmittelbar gelten oder ob die Berücksichtigungsfähigkeit davon abhängt, dass der Anwalt sich das Vorbringen zu eigen macht. Der Ausgangspunkt der Lösung muss im Sinn und Zweck des Anwaltszwangs gesucht werden. Der Anwaltsprozess dient in der Sache der Filterung und Aufbereitung des Prozessstoffs sowie der effizienten und sachlichen Durchführung der Verhandlung.102 Hingegen ist nicht Zweck des Anwaltszwangs, die Partei vor negativen Folgen aus der Diskrepanz ihrer Äußerungen mit dem (schriftsätzlichen) Vorbringen des Prozessvertreters zu schützen: Das ergibt sich schon aus § 137 Abs. 4, auch aus § 85 Abs. 1 Satz 2, welche eigene Erklärungen der Partei für per se berücksichtigungsfähig erklären.103 Für § 141 lässt sich dann schwerlich der Standpunkt vertreten, der Anwalt müsse sich die entsprechenden Äußerungen erst zu eigen gemacht haben.104

3. Wirkung a) Grundsatz. Die Partei trifft keine Erklärungspflicht,105 denn das deutsche Zivilprozessrecht 55 statuiert keine Einlassungspflicht, auf der eine Pflicht zur Abgabe von Erklärungen gegründet werden könnte. Soweit die Partei schweigt, können dann Behauptungen unsubstantiiert oder Beweisangebote unbeachtlich bleiben.106 Das Schweigen der Partei kann ebenso wie ihre Erklärungen im Rahmen der Beweiswürdigung gemäß § 286 berücksichtigt werden.107

b) Keine Geständniswirkung, Wirkung des Schweigens, Unstreitigwerden. Parteierklä- 56 rungen, die im Rahmen einer Anhörung (auch nach § 137 Abs. 4) erfolgen, kommt keine Ge-

100 101 102 103 104 105 106 107 257

MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. MünchKomm/Fritsche Rdn. 17. Vollkommer Die Stellung des Anwalts im Zivilprozeß, 1984, S. 16 ff.; Zuck JZ 1993, 506. RG JW 1915, 1437; BGH LM § 141 ZPO Nr. 2; BGH NJW 1953, 621. Schon RGZ 10, 423 (424 f.); auch MünchKomm/Fritsche Rdn. 9. OLG Hamburg MDR 1997, 596; OLG Naumburg MDR 1999, 1020. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 39. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 29. Smid/Hartmann

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ständniswirkung (§ 288) zu.108 Davon zu unterscheiden ist jedoch ein mögliches Unstreitigwerden von Tatsachen nach § 138 Abs. 3.109 Erklärt sich etwa eine persönlich erschienene Partei jedoch zu den Fragen des Gerichtes nach tatsächlichen Umständen – trotz Möglichkeit und Zumutbarkeit – nicht substantiiert, wirkt sich ihr Schweigen nach § 138 Abs. 3 zu ihrem Nachteil mit der Folge aus, dass das Gericht das Vorbringen der Gegenseite als richtig unterstellt.110 Durch die Anordnung wird aber eine öffentlichrechtliche Pflicht der Partei, in der mündlichen Verhandlung zu erscheinen, begründet. Die Partei kann jedoch nach richtiger Ansicht nicht zur Aussage gezwungen werden.111 Sagt sie aus, ist das der freien Würdigung nach § 286 zugänglich. So typischerweise etwa, wenn der Versicherungsnehmer für den zu fordernden Nachweis des äußeren Bildes der Entwendung seines Fahrzeugs keines der üblichen Beweismittel (v.a. Zeugen) aufbringen kann und vernommen wird112 (siehe dazu oben Rdn. 4).

57 c) Verhandlungswürdigung. Da die Erklärung nicht Aussage im Rahmen einer Beweisaufnahme ist, darf das Gericht bei der Verhandlungswürdigung nicht nach der Glaubwürdigkeit der Partei fragen. Vielmehr beschränkt sich die Verhandlungswürdigung darauf, dass das Gericht Wechsel im Parteivorbringen oder ausweichende Antworten usf. würdigen darf, also äußere Vorgänge, aus denen auf die Plausibilität des Vorbringens geschlossen werden kann.113

4. Protokollierung 58 Ist eine Parteivernehmung erfolgt, sieht § 160 Abs. 3 Nr. 4 die Protokollierung vor. Diese setzt aber einen förmlichen Beweisbeschluss voraus. Die Anhörung der Partei gemäß Abs. 1 genügt dem nicht. Eine Protokollierung der Erklärungen der Partei von Amts wegen ist nicht vorgeschrieben.114 Die im Rahmen der Anhörung nach § 141 abgegebenen Erklärungen bedürfen nicht zwingend der Protokollierung, da es sich nicht um eine Beweisaufnahme handelt und § 160 Abs. 3 Nr. 4 nicht zur Anwendung gelangt.115 Die Erklärungen der Partei sind aber gemäß § 160 Abs. 2 als „wesentliche Vorgänge“ zu protokollieren, soweit es sich um wichtige Klarstellungen handelt. Sie hat aber zu erfolgen, wenn sie gemäß § 160 Abs. 4 von den Parteien verlangt worden ist.116 Dies kann gerade bei einer Diskrepanz zwischen Gericht und Partei über die Frage der Wichtigkeit des Ergebnisses sinnvoll werden.

5. Gebühren 59 Durch den Wegfall der Beweisgebühr sind die nachfolgenden Erwägungen nurmehr aus Strukturgründen untermauert: Werden die Parteien zu einer streitigen Tatsache angehört und verwertet das Gericht nach der in der Judikatur vertretenen Auslegung des Abs. 1 deren Erklärungen als Beweis, fiel nach früherem Recht nach einer hierzu in der Rechtsprechung vertretenen An-

108 109 110 111 112 113

OLG Hamm NJW-RR 1997, 999 = WM 1996, 669, 672. OLG Hamm MDR 1996, 962, 963 = NJW-RR 1997, 156, 158 = VersR 1997, 853, 855. OLG Hamm FamRZ 1997, 431, 433. MünchKomm/Fritsche Rdn. 13; Zöller/Greger Rdn. 1a. OLG Köln RuS 2001, 405 f. = Schaden-Praxis 2001, 386. MünchKomm/Fritsche Rdn. 6 a.E.; Brehm Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982, S. 252. 114 RGZ 169, 63; BGH NJW 1951, 110; 1969, 428. 115 BGH VersR 1962, 281. 116 Zöller/Greger Rdn. 7. Smid/Hartmann

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sicht eine anwaltliche Beweisgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO an.117 Demgegenüber wurde vertreten, die Beweisgebühr erwachse nicht, wenn eine Parteianhörung durchgeführt wird, bei der es lediglich um eine Klärung und Ergänzung offener Punkte im Parteivortrag geht.118 Dagegen wird zutreffend die Ansicht119 vertreten, dass damit die Grenzen zwischen Parteianhörung und förmlichen Beweis fehlerhaft verschoben werden. Hintergrund der Gegenansicht ist, dass ein Festhalten an den Formen der ZPO als „zu formalistisch“ erscheint:120 Besonders im Eheverfahren soll überdies der Anfall einer Beweisgebühr für die persönliche Anhörung der Ehegatten nicht durch eine „formlose“ Anhörung nach § 141 umgangen werden können.121 Auch wenn dies nicht unverständlich ist, begegnet die Aufweichung der zivilprozessual vorgeschriebenen Distinktionen doch den bereits angesprochenen nachdrücklichen Bedenken.

IV. Vertreterentsendung, Abs. 3 Satz 2 1. Funktion In Fällen der Verhinderung der Partei oder Fällen, in denen die dem Rechtsstreit zugrunde lie- 60 genden Verhältnisse nicht von der Partei in personam, sondern unterrichteten Angestellten, Verwandten oder anderen Dritten wahrgenommen worden sind, bedarf es des persönlichen Erscheinens der Partei dann nicht, wenn gemäß Abs. 2 Satz 2 an ihrer Stelle ein Dritter als „Vertreter in der Auskunft“ in die Verhandlung entsandt wird. Auf das Rechtsverhältnis dieses „Vertreters in der Auskunft“ zur Partei kommt es nicht an.

2. Hinderungsgründe Die Partei kommt ihrer Pflicht aus Abs. 1 daher auch dadurch nach, dass sie einen sachverhalt- 61 skundigen Vertreter entsendet, Abs. 3 Satz 2. Das Gericht ist dabei keinesfalls befugt, einen offensichtlich zur Sachaufklärung geeigneten Vertreter einer geladenen Partei von der Verhandlung auszuschließen, nur weil er von der vertretenen Partei auch als Zeuge benannt ist.122

3. Anforderungen an den „Vertreter in der Auskunft“ Die Sachverhaltskunde des Vertreters kann – anders als bei Zeugen – aus eigener Wahrnehmung 62 oder aus Unterrichtung durch die Partei herrühren.123 Daher kann auch der Prozessbevollmächtig117 OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 133; im Anschluss an OLG München OLGR 1996, 85; OLG Düsseldorf OLGR 2001, 397 f.; auch OLG Nürnberg NJW-RR 1997, 127 = JurBüro 1997, 28, allerdings unter ausdrücklicher Betonung der Besonderheiten im Arzthaftungsprozess bei der Anhörung über die Patienteneinwilligung wegen deren sachlich beweisidentischen Bedeutung; a.A. OLG Hamburg OLGR 1996, 320; ähnlich OLG Koblenz Rpfleger 1996, 129 = JurBüro 1996, 358 = AnwBl 1996, 409. 118 OLG Hamburg MDR 2001, 414 (unter lediglich ausnahmsweiser Bejahung einer Beweisgebühr: Parteivernehmung muss wie eine Beweisaufnahme zu werten sein, indem durch die Anhörung der Parteien ein gegensätzlicher Parteivortrag zur Überzeugung des Gerichts geklärt worden ist); OLG Hamburg OLGR 2000, 412 f. (keine anwaltliche Beweisgebühr bei Anhörung des im Klagerubrum aufgeführten Bevollmächtigten des Beklagten im Termin). 119 BGH MDR 1967, 834; OLG Hamm JurBüro 1986, 1202; OLG Stuttgart MDR 1981, 945; Riedel-Sußbauer Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 9. Auflage, VV T3 A1 Rdn. 2. 120 MünchKomm/Peters² Rdn. 3. 121 OLG Stuttgart RPfl. 2001, 202 = Justiz 2001, 85 f.; a.A. OLG Zweibrücken JurBüro 1983, 1520; OLG Bamberg JurBüro 1991, 1642. 122 OLG Schleswig SchlHA 2001, 236 = OLGR 2001, 362. 123 OLG Düsseldorf MDR 1963, 602; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 40 ff. 259

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te ein sachverhaltskundiger Vertreter der Partei sein.124 Will man die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Vertreterentsendung nicht aushöhlen, ist davon abzusehen, dass der Vertreter so umfassend informiert zu sein hat, dass er sich auf jede neue konkrete Behauptung einlassen können muss.125 Mit Fragen zu ihren persönlichen Lebensumständen muss die Partei, deren persönliches Erscheinen angeordnet worden ist, aber nicht rechnen, wenn das Gericht die Entsendung eines Vertreters nach § 141 III 2 anheim gestellt und entsprechende Fragen nicht angekündigt hat.126 Allein zur Abgabe der gebotenen Erklärungen muss der „Vertreter in der Auskunft“ ermäch63 tigt sein. Der zur Aufklärung aufgrund seiner Sachverhaltskunde bereite Vertreter muss darüber hinaus aber nicht zur Abgabe prozessualer Erklärungen, wie besonders dem Abschluss eines Prozessvergleichs, bevollmächtigt sein, da die Anordnung des persönlichen Erscheinens nicht zwingend die gütliche Beilegung des Verfahrens befördern soll (siehe oben Rdn. 1).127 Der Wortsinn von Abs. 3 Satz 2 steht dem nur scheinbar entgegen, denn Regelungsgegenstand des Abs. 3 ist allein die Zulässigkeit der Verhängung von Ordnungsgeld gegen die Partei. Der „Vertreter in der Auskunft“ ist nicht befugt, sich der Aussage unter Hinweis auf ihm 64 erteilte Anweisungen zu entziehen. Der Vorsitzende hat dementsprechend darauf hinzuwirken, dass der Vertreter sich erklärt; schweigt dieser, treffen die Rechtsfolgen daraus aber nicht den Vertreter, sondern die nicht in personam erschienene Partei.128 Kann der Vertreter die geforderten Erklärungen nicht abgeben, kann gegen die nicht in perso65 nam erschienene Partei ein Ordnungsgeld festgesetzt werden.129 Dies gilt auch für den Fall, dass der Partei in der Ladung nicht mitgeteilt worden ist, welche Fragen das Gericht zu stellen gedenkt.130

4. Kostenerstattung 66 Die durch die Entsendung des Vertreters anfallenden Kosten sind von der nach allgemeinen Grundsätzen erstattungspflichtigen Partei unter Zugrundelegung der Sätze des ZSEG zu erstatten.131 Im Übrigen ist auf die Ausführungen oben Rdn. 24 zu verweisen.

V. Ausbleiben der Partei, Abs. 3 1. Allgemeines 67 Bleibt die Partei aus, kann nach Abs. 3 Satz 1 gegen sie wie gegen einen nicht erschienenen Zeugen ein Ordnungsgeld festgesetzt werden, dessen Höhe nach Art. 6 Abs. 1 EGStGB A 5 bis A 1000 beträgt. Adressat ist immer die Partei, so dass etwa aufgrund des nicht erschienenen GmbH-Geschäftsführers ein Ordnungsgeld nur gegen die Partei, nicht jedoch gegen den Geschäftsführer festgesetzt werden darf.132 Voraussetzung dafür ist nach Abs. 3 Satz 3, dass in der 124 Reinberg ZZP 49 (1925) S. 378; Fleddermann/Tschöpe NZA 2000, 1269 ff.; E. Schneider MDR 1975, 186; einschränkend Stein/Jonas/Althammer Rdn. 42: nur dann, wenn der Prozessvertreter so umfassend informiert ist, dass die Partei kein besseres Informationsmittel sei; noch enger OLG Hamm JW 1930, 3864; LAG Frankfurt NJW 1965, 1042; LAG Hamm MDR 1972, 362 (363). 125 OLG Schleswig OLGR 2001, 257; OLG Stuttgart MDR 2009, 1301. 126 OLGR Frankfurt 2007, 511. 127 Ähnlich Tschöpe/Fleddermann NZA 2000, 1274; MünchKomm/Fritsche Rdn. 21; a.A. OLG München NJW-RR 1992, 827; Zöller/Greger Rdn. 18; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 50. 128 Zöller/Greger Rdn. 19. 129 OLG Köln VersR 2005, 382. 130 OLG Frankfurt NJW 1991, 2090. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 43. 131 OLG Frankfurt JurBüro 1979, 1519; OLG Koblenz JurBüro 1977, 99 = VersR 1976, 163 (LS). 132 LAG Hamm MDR 1999, 825; OLG Dresden NZG 2012, 554; KG VersR 2008, 1234; BGH ZIP 2017, 1183. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 141

Ladung auf die Möglichkeit hingewiesen wird, dass ein Ordnungsgeld verhängt werden kann.133 Ferner bedarf die Festsetzung einer (kurzen) – aber nicht formelhaften134 – Begründung, warum es unter pflichtgemäßer Abwägung des Für und Wider ein Ordnungsgeld verhängt und eventuell auch eine Entschuldigung der Partei für nicht genügend angesehen hat.135 Anzumerken ist, dass alternativ Ordnungshaft nicht vorgesehen ist.136 Sie kann folglich auch dann nicht angeordnet werden, wenn das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann.137

2. Unzulässigkeit der Festsetzung eines Ordnungsgeldes Ein Ordnungsgeld darf nie festgesetzt werden, soweit die Partei sich nicht zur Sache eingelas- 68 sen hat, da es ihr freisteht, sich am Verfahren zu beteiligen.138 Die Festsetzung ist nach Verkündung des auf die mündliche Verhandlung ergangenen Urteils unzulässig.139 Es scheidet auch bei Ladung einer im Ausland ansässigen Partei aus, weil die Zwangsbefugnisse an der deutschen Grenze enden.140 Zu beachten ist ferner, dass die Vorschrift des Abs. 3 gemäß § 273 Abs. 4 entsprechend gilt, wenn das persönliche Erscheinen der Parteien vorbereitend angeordnet worden ist. Da ein Ordnungsgeld nur festgesetzt werden kann, wenn das unentschuldigte Ausbleiben einer Partei die Sachaufklärung erschwert und dadurch den Prozess verzögert, scheidet die Verhängung eines Ordnungsgeldes nach. 3 Satz 1, § 381 aus, falls eine gütliche Beilegung der Auseinandersetzung scheitert und die Erledigung des Rechtsstreits eine Beweisaufnahme in einem gesonderten Termin erfordert.141 Da ein Ordnungsgeld gegen eine geladene Partei, die zwar nicht erscheint, aber gemäß Abs. 3 durch einen informierten Rechtsanwalt vertreten wird, nicht die Bestrafung eines Ungehorsams bezweckt, ist das Festsetzen eines Ordnungsgeldes trotz Abschlusses eines Vergleichs in Abwesenheit der Partei jedenfalls dann ermessensfehlerhaft, wenn es erst nach Widerruf des geschlossenen Vergleichs gegen die widerrufende Partei erfolgt.142 Die Verhängung einer Ordnungsmaßnahme setzt das Vorliegen der vollständigen richterli- 69 chen Unterschrift voraus. Das Fehlen der Unterschrift führt zur Aufhebung des Beschlusses im Beschwerdeverfahren143 ebenso wie das Fehlen einer Begründung.144

3. Ermessensbetätigung a) Zweckausrichtung. Ob Ordnungsgeld verhängt wird und in welcher Höhe liegt im Ermes- 70 sen des Gerichts.145 Dabei ist als ermessenslenkender Umstand zu berücksichtigen, dass das 133 134 135 136 137 138

OLG Düsseldorf Verkehrsrecht aktuell 2004, 148M OLG Köln VersR 2005, 382. OLG Oldenburg OLGR 1995, 92 f. OLG Brandenburg JurBüro 1999, 155 f. = MDR 1999, 508 = OLGR 1999, 42, 44. OLG Köln FamRZ 193, 338; OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 450; OLG Düsseldorf JurBüro 1986, 613. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 50. OLG Naumburg MDR 1999, 1020 = OLGR 2000, 36–37; ist die Partei vor der Einlassung zur Sache geladen worden und hat sie sich danach aber zur Sache eingelassen, ist die Ladung wirksam, auch wenn sie nicht wiederholt wird: OLG Naumburg a.a.O. 139 OLGR Hamm 2004, 233. 140 OLG München NJW-RR 1996, 59, 60; unbenommen bleibt aber eine Würdigung nach § 286 bei unentschuldigtem Fernbleiben. 141 BGH NJW-RR 2011, 1363; vgl. auch OLGR Frankfurt 2007, 217; KGR Berlin 2002, 375. 142 KGR Berlin 2007, 838. 143 LSG Sachsen Bibliothek BSG E-LSG B-155. 144 OLGR Koblenz 2004, 384. 145 OLG Schleswig JurBüro 1978, 283; OLG Köln JurBüro 1976, 1112; OLG Koblenz NJOZ 2004, 2862; SchlHA 2003, 168. 261

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§ 141

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Ordnungsgeld keine Sanktion gegen eine im Ausbleiben der Partei liegende Missachtung des Gerichts darstellt.146 Denn in erster Linie soll vielmehr ein ordnungsgemäßer und zügiger Ablauf des Verfahrens mit einer weitgehenden Aufklärung des Sachverhalts ermöglicht werden.147 Kurz formuliert: Ein Ordnungsgeld ist nicht zu verlängern, wenn das unentschuldigte Ausbleiben keine Verzögerung der Sachverhaltsauflösung bewirkt148 bzw. die Partei nichts zur Sachverhaltsaufklärung beitragen kann.149 Dem Vorstoß,150 aus der Stärkung der materiellen Prozessleitung im Zuge des ZPO-RG könne auf die Möglichkeit geschlossen werden, akzentuiert Ordnungsgelder festsetzen zu dürfen, ohne dass es auf den Umstand der Verzögerung noch relevant ankäme, ist entgegenzutreten: Die Stärkung der Einflussmöglichkeiten des Gerichts ist kein Selbstzweck,151 schon gar nicht dient es der Hervorhebung seiner Machtvollkommenheit. Vielmehr müssen die Erwägungen des Gerichts von normimmanenten Zwecken getragen sein. Diese sind allein beschleunigende Sachaufklärung zum Zwecke der (auch gütlichen) Streitbeendigung152 (siehe oben Rdn. 1). Jede Disziplinierung, die dies nicht im Blick hat, ist ermessensfehlerhaft. Allgemein sollte von der Möglichkeit zur Festsetzung eines Ordnungsgeldes gemäß § 141 Abs. 3 Satz 1 ohnehin nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden.153 Die bisherige Rechtsprechung, die Anordnung des persönlichen Erscheinens dann für unzu71 lässig zu halten, wenn sie zum Zwecke der Vergleichsanbahnung und nicht zur Sachaufklärung erfolgt,154 ist trotz der Betonung des Vergleichsgedankens (§ 278) im Zuge des ZPO-RG insofern zustimmungswürdig, weil es nach wie vor keinen Zwang zum Prozessvergleich gibt. Leitmotiv muss die Sachaufklärung sein, sei es auch zum Zwecke der gütlichen Einigung (siehe oben Rdn. 1).

72 b) Erforderlichkeit der Vergleichsermächtigung. Zum Teil wird die These vertreten, ein Ordnungsgeld nach § 141 Abs. 3 Satz 1 könne gegen die trotz Anordnung des persönlichen Erscheinens nicht erschienene Partei auch dann verhängt werden, wenn der entsandte Vertreter zwar zur Sachaufklärung beitragen kann, aber nicht zum Vergleichsabschluss bevollmächtigt ist.155 Das überzeugt deshalb nicht, weil das Ordnungsgeld kein Selbstzweck ist, sondern der zügigen Sachaufklärung (siehe oben Rdn. 1) dient. Die Gegenauffassung stellt in der Sache die Sanktionierung der Missachtung des Gerichts dar, wiewohl dies zum einen gerade kein tauglicher Anknüpfungspunkt einer Ordnungsgeldfestsetzung ist (siehe oben Rdn. 63) und zum anderen die Sachverhaltsaufklärung durch den Vertreter gerade gefördert wurde. 73 Auf der Basis dieses Verständnisses kann zwanglos der allgemeine Schluss gezogen werden, die Festsetzung eines Ordnungsgeldes immer dann für unzulässig zu halten, wenn das

146 OLG Düsseldorf JurBüro 1986, 613; OLG München MDR 1978, 147; OLG Celle Nds.Rpfl 1988, 164; OLG Köln FamRZ 1993, 339 (= OLGZ 1993, 362); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 53 f.; E. Schneider MDR 1975, 187; seinerzeit auch AK/Schmidt Rdn. 13; siehe auch schon M. J. Schmid JR 1881, 8; anders noch beispielsweise OLG Düsseldorf MDR 1963, 602; OLG Schleswig JurBüro 1978, 283 (285); a.A. VGH München Az 4 C 98.2213 (Juris): Sanktionierung einer bewussten Missachtung der gerichtlichen Anordnung. 147 OLG Brandenburg OLGR 2001, 41, 43; MDR 2001, 411 = NJW-RR 2001, 1649, 1650; auch OLG Thüringen Az 6 W 447/99; OLG Hamm DV 2014, 475; Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 18.3.2014 – 10 WF 9/14, juris (Verfahrensförderung). 148 OLG Hamm MDR 1997, 1061 = OLGR 1997, 235 f.; LSG Berlin Beschluss v. 8.3.2010, Az.: L 5 AS 1114/09 B. 149 OLG Stuttgart MDR 2004, 1020. 150 Zöller/Greger Rdn. 12. 151 Vgl. LAG Brandenburg NZA 2001, 173, 175 = ArbuR 2001, 79 zur Anordnung persönlichen Erscheinens nach § 51 Abs. 1 ArbGG. 152 LAG Brandenburg a.a.O. (Fn. 52); weiter allerdings KG Berlin JR 1983, 156; OLG München MDR 1978, 147: keine Beschränkung auf den Verzögerungsaspekt. 153 OLG Köln OLGR 1997, 69. 154 OLG Köln FamRZ 1995, 100 f. = VersR 1995, 1465. 155 OLG Nürnberg MDR 2001, 954 = OLGR Nürnberg 2001, 290 f. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 141

Ausbleiben der Partei keine verfahrensverzögenden Wirkungen zeitigt.156 Das gilt etwa, wenn der Prozessbevollmächtigte alle Fragen beantworten konnte oder hätte beantworten können157 oder wenn gegen die ausbleibende Partei Versäumnisurteil oder eine nachteilige Entscheidung ergehen kann.158

c) Parteiverschulden. Die Verhängung der repressiven Sanktion des Ordnungsgeldes setzt 74 ferner voraus, dass die Partei das Ausbleiben verschuldet hat.159 An einer ausreichenden Entschuldigung fehlt es etwa, wenn eine Partei zur Entschuldigung ihres Fernbleibens von einem Termin, zu dem ihr persönliches Erscheinen angeordnet war, ein privatärztliches Attest vorlegt, das ohne nähere Angaben lediglich ihre Verhandlungsunfähigkeit bescheinigt.160 Verschuldet hingegen der Anwalt z.B. durch die fehlerhafte Auskunft, die Partei müsse den Termin nicht wahrnehmen, das Ausbleiben der Partei, wird ihr dies im Gegensatz zu § 85 Abs. 2 nicht zugerechnet, da es sich nicht um eine prozessuale Last, sondern eine eigene Pflicht der Partei handelt.161 d) Sachverhaltsaufklärung als Zweck der Anordnung. Entschuldigung des Nichter- 75 scheinens. Ein Nichtbefolgen der Anordnung des persönlichen Erscheinens unterliegt der in §§ 141 Abs. 3, 380 vorgesehenen Sanktion nur dann, wenn die persönliche Anwesenheit der Partei zu dem Zweck einer weiteren Sachverhaltsaufklärung verfügt worden ist.162 Denn § 141 Abs. 3 sanktioniert nicht das schlichte Nichtbefolgen einer gerichtlichen Vorladung. § 381, auf den § 141 Abs. 3 Satz 1 verweist, befreit die Prozesspartei bei nachträglicher Entschuldigung von der Ordnungsmaßnahme auch dann, wenn die Möglichkeit rechtzeitiger Entschuldigung bestanden hat, aber nicht wahrgenommen worden ist, denn eine Sanktion für das Verspäten mit der Entschuldigung sieht das Gesetz nicht vor.163

4. Rechtsmittel Die Festsetzung des Ordnungsgeldes kann nach Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 380 Abs. 3 mit der Be- 76 schwerde angegriffen werden. Das gilt sowohl für das Ob der Festsetzung, wie auch für die Höhe.164

156 So auch Teile der Rechtsprechung und des Schrifttums: OLG Celle Nds.Rpfl 1988, 164; OLG Köln FamRZ 1992, 334; Burger MDR 1982, 91 (93); Stein/Jonas/Althammer Rdn. 55. 157 OLG Köln NJW 1974, 1003; OLG München MDR 1978, 147. 158 Vgl. OLG Köln NJW-RR 2004, 1722; OLG Brandenburg OLGR 2001, 41, 43; OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2000, 1344: schlichte Belastung der Partei mit den ihr aus dem Fernbleiben erwachsenden Nachteilen (hier: Beweisfälligkeit); siehe ferner OLG Hamm MDR 1997, 1061 = OLGR 1997, 235 f. 159 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 54; OLG Düsseldorf OLGZ 1994, 576–579 = OLGR 1994, 183–185: neben bewusster Missachtung des Gerichts genügt auch fahrlässiges Nichterscheinen; siehe auch OLG Frankfurt OLGR 1999, 138: Befreiung der Partei bei nachträglicher Entschuldigung von der Ordnungsmaßnahme auch dann, wenn die Möglichkeit rechtzeitiger Entschuldigung bestanden hat, aber nicht wahrgenommen worden ist (arg.: keine Sanktionierung verspäteter Entschuldigung). 160 OLG Nürnberg MDR 1999, 315 = NJW-RR 1999, 940 = OLGR 1999, 34–36. 161 OLG Bamberg MDR 1982, 585; OLG Celle Nds.Rpfl 1988, 164 (165); E. Schneider NJW 1979, 987; M. J. Schmid JR 1981, 8 (9); MünchKomm/Fritsche Rdn. 24; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 55; a.A. LSG Thüringen E-LSG B-127 (Juris). 162 OLG Brandenburg MDR 2001, 411; OLG Köln NJW-RR 1992, 827; Burger MDR 1982, 91, 93. 163 OLG Frankfurt OLGR Frankfurt 1999, 138. 164 MünchKomm/Fritsche Rdn. 26. 263

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§ 141

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

VI. § 51 ArbGG 77 Für das arbeitsgerichtliche Verfahren regelt § 51 ArbGG als § 141 ausschließende lex specialis165 das Recht des persönlichen Erscheinens der Parteien. Sowohl im Urteilsverfahren (§ 64 Abs. 7 ArbGG) als auch im Beschlussverfahren erster und zweiter Instanz (§ 80 Abs. 2, § 87 Abs. 2 ArbGG) kann der Vorsitzende – abweichend von § 141 allein – das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen, § 51 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Dies gilt für die streitige Verhandlung gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG ebenso wie für die Güteverhandlung, § 54 Abs. 1 ArbGG. In allen Fällen greift die Ordnungsgeldsanktion des § 141 Abs. 3 gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG nicht nur unter der Voraussetzung, dass das unentschuldigte Fernbleiben der Partei die Sachverhaltsaufklärung beeinträchtigt, sondern auch im Falle des Fernbleibens vom Güteversuch.166

165 ErfK/Koch ArbGG § 51 Rdn. 1. 166 ErfK/Koch ArbGG § 51 Rdn. 11; dies betont Bauer NJW 1988, 958 insbesondere für Kündigungsschutzklagen. Smid/Hartmann

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§ 142 Anordnung der Urkundenvorlegung (1)

1

Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. 2Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben. (2) 1Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. 2Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend. (3) 1Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht werde, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. 2Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. 3Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. 4Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. 5Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.

Schrifttum Baltzer FS Bruns 1980, 73 ff.; Gruber/Kießling Die Vorlagepflichten der §§ 142 ff. ZPO nach der Reform 2002, ZZP 116, 305 ff.; Peters ZZP 98 (1985), 200 ff.; Reischl JR 1997, 404 ff.; Schöpflin Die Beweiserhebung von Amts wegen im Zivilprozess, 1992; E. Schneider Die Zumutbarkeit der Aktenvorlegung durch Dritte, MDR 2004, 1; Schreiber Die Urkunde im Zivilprozess, 1982; Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozess, 1976.

Übersicht I.

Normzweck/-genese

II. 1.

8.

Voraussetzungen Abgrenzung von pflichtwidriger Unterstützung 5 des Parteivorbringens Bezugnahme der Partei auf die vorzulegenden 6 Schriftstücke Vorlegungspflichtige Schriftstücke 8 a) Urkunden 9 b) Weitere Fälle c) Elektronisch gespeicherte Informatio11 nen Vorlegungspflicht der Darlegungs- und beweis12 belasteten Partei Vorlegungspflicht des Gegners 13 a) Allgemeines 15 b) Fallgruppen 17 „Im Besitz befindliche Urkunden“ Form und Verfahren der Anordnung nach Abs. 1 18 Satz 1 19 Sonstiges

III.

Folgen bei Nichtbefolgung

2. 3.

4. 5.

6. 7.

1

IV. 1. 2.

Verwahrung der Urkunden, Abs. 1 Satz 2 24 Inhalt der Anordnung Öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhält26 nis

V. 1. 2.

Drittvorlagepflicht 27 Regelungsinhalt Unzumutbarkeit/Verweigerungsrecht nach §§ 383–385 28 a) Allgemeines b) Verweigerungsrecht nach Maßgabe der 30 §§ 383 ff 31 c) Sonstige Unzumutbarkeit

VI.

Fremdsprachig abgefasste Urkunden, 32 Abs. 3

VII. Ausnahmsweise Anordnungspflicht

36

VIII. Verfahrensrechtliche Fragen der Anord39 nung

22

265 https://doi.org/10.1515/9783110471144-021

Smid/Hartmann

§ 142

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. Normzweck/-genese 1 Die Regelung der richterlichen Anordnung der Vorlage von Urkunden hat nach zutreffender h.M.1 eine mehrfache Funktion. Zum einen ergänzt die Vorschrift die richterliche Hinweispflicht nach § 139 dadurch, dass es dem Gericht möglich ist, den Parteien zur Ergänzung und Klarstellung ihres Sachverhaltsvortrages die Urkundsvorlegung aufzugeben (Aufklärungsfunktion).2 Zum anderen dient die Anordnung nach § 142 der Bereitstellung von Beweismitteln zur Feststellung von streitigen Tatsachen (Beweisfunktion).3 Überdies leitet sich aus der Intention der jüngsten Reform4 eine Beschleunigungsfunktion ab.5 Eine Anordnung nach § 142 ist nach Auffassung des OLG Düsseldorf einem Dritten gegenüber auch im selbständigen Beweisverfahren möglich;6 das OLG Frankfurt ist demgegenüber der Auffassung, dass § 142 im selbständigen Beweisverfahren nicht – auch nicht analog – anwendbar ist.7 2 Die Statuierung der Befugnis des Gerichts, nach § 142 in eigener Verantwortung die Parteien zur Vorlegung der in Abs. 1 aufgeführten Schriftstücke zu veranlassen, durchbricht die Verhandlungsmaxime.8 Das lässt sich nicht einfach damit rechtfertigen, dass man sich darauf beruft, die Prozessmaximen stellten „abstrakte Modelle“ dar, die der Kombination zugänglich seien.9 So richtig diese selbst abstrakte Behauptung ist, wird die Frage doch problematisch, wenn man die Unparteilichkeit des Richters in den Blick nimmt. Die Besorgnis der Befangenheit nach § 42 Abs. 2 erscheint zwar dann ausgeschlossen, wenn das Gericht in zulässiger Weise eine Anordnung nach § 142 getroffen hat. Wann das allerdings der Fall ist, bedarf einer eingehenderen Bestimmung. Unzulässig ist jedenfalls die Vorlage, die auf Ausforschung der Parteien zielt und ein Vorbringen provoziert, welches im Parteiverhalten bislang nicht angeklungen ist. Denn § 142 verpflichtet das Gericht nicht zur Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen.10 § 142 befreit jedoch die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast; das Gericht darf daher die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung anordnen, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen und auf konkrete Tatsachen bezogen Vortrags der Partei.11 3 Die Regelung des § 142 ist strukturell denen der §§ 143, 144 angenähert. 4 Normhistorie: Bis 1900 § 130 CPO; Änderungen 1927 (RGBl. 1927, S. 175), 1950 (BGBl. I 1950, S. 533) und 200112 (Einführung einer prozessualen Drittvorlagepflicht, siehe unten Rdn. 27 ff.).

1 MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Gruber/Kießling ZZP 116, 305 ff.; Stein Rechtliche Prozessleitung, 2005, S. 93 ff. 2 Nach BAG DB 1976, 828 kann einer Partei nach ZPO § 142 auch die Vorlage solcher Urkunden aufgegeben werden, auf die sie sich nicht zuvor bezogen hatte; LAG München AMBl BY 1978 C 22.

3 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1. 4 Zivilprozessreformgesetz (Fortan ZPO-RG) vom 27.7.2001: BGBl. I 2001, 1887 ff. 5 Begründung des Ersten Entwurfs, BT(-Drucks.) 14/3750 S. 53: „Das Gericht erhält die Möglichkeit, sich … möglichst früh einen Überblick … zu verschaffen“.

6 OLG Düsseldorf BauR 2014, 1182. 7 OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.6.2014 – 3 W 25/14, juris. 8 Allgemeine Meinung: Zöller/Greger Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 1. Dagegen zum sozialgerichtlichen Verfahren LSG Thüringen SGb 2005, 41. Zur insolvenzgerichtlichen Amtsermittlung LG Köln NZJ 2004, 671. 9 So aber MünchKomm/Fritsche Rdn. 2. 10 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1, 6. 11 OLG München, Beschl. v. 5.8.2014 – 19 U 1422/14, juris. Vgl. für Entgeltgenehmigungen für Stromnetznutzungsentgelt OLG Stuttgart, Urt. v. 21.1.2016 – 2 U 89/15, juris. 12 Durch das ZPO-RG, siehe Fn. 2. Smid/Hartmann

266

Abschnitt 3. Verfahren

§ 142

II. Voraussetzungen 1. Abgrenzung von pflichtwidriger Unterstützung des Parteivorbringens Die Prozessförderung durch das Gericht auf der einen und drohender Verdacht der Parteilichkeit 5 auf der anderen Seite – aufgrund der unter Rdn. 1 geschilderten Funktion der Vorschrift – kommt darin zum Ausdruck, dass dem Richter für den Erlass der Anordnungen nach § 142 ein pflichtgemäßes Ermessen („kann“) eingeräumt wird. Damit kann aber nicht gemeint sein, dass beliebigen Abwägungen Tür und Tor geöffnet wird.13 Das ist insbesondere wegen der Schaffung der Drittvorlagepflicht zu beachten, weil insoweit Rechte (möglicherweise) Unbeteiligter betroffen sind (siehe unten Rdn. 27 ff.). Bei der Bestimmung der Maßstäbe, die an die Pflichtgemäßheit der Ermessensentscheidung anzulegen sind, ist auf die Aufgabe zurückzugreifen, die das Gericht bei seiner Prozessförderung zu erfüllen hat. Allgemein kann gesagt werden, dass die Anordnung nach § 142 nicht dazu dienen darf, der Partei die Beweisführung und die damit verbundenen Lasten abzunehmen.14 Daran ändert auch die Intention des Gesetzgebers15 nichts, die materielle Prozessleitung stärken zu wollen.16 Wollte man dies zum Anlass nehmen, der Partei die Beweisführung abzunehmen, hieße das in der Sache die Etablierung der Inquisitionsmaxime. Andererseits bedeutet dies nicht, dass im Einzelfall eine Ermessensschrumpfung und damit Vorlagepflicht geboten sein kann: In Arzthaftungssachen hat das Gericht bei Erhebung von Sachverständigenbeweis in aller Regel, um einen Verfahrensfehler zu vermeiden, zweckmäßigerweise die Krankenunterlagen vor Einholung des Gutachtens beizuziehen und dem Sachverständigen zugänglich zu machen.17

2. Bezugnahme der Partei auf die vorzulegenden Schriftstücke Bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift darf das Gericht daher die Vorlegung von Schriftstü- 6 cken nur soweit anordnen, wie sich eine Partei darauf bezogen hat. Stellt man dieses Tatbestandsmerkmal in den Sinnzusammenhang der Unparteilichkeit des Gerichts, verliert es an der Unklarheit, die bisweilen in der Literatur18 beklagt wird. Das Gericht soll der Partei nicht in den Mund legen, welche Urkunden für den Prozess von Belang sind. Freilich ist der Kritik darin Recht zu geben, dass es wenig plausibel ist, dass Handelsbücher des Kaufmanns gemäß § 258 HGB und Tagebücher des Maklers gemäß § 102 HGB nicht ausdrücklich angesprochen sind. Hieraus wird der Schluss gezogen, die Bezugnahme der Partei könne nicht als Tatbestandsmerkmal für die Vorlageanordnung dienen.19 Das wird vornehmlich mit dem Hinweis auf § 273 Abs. 2 Nr. 1 a.F. begründet, wo eine Urkundenvorlagepflicht auch ohne entsprechende Bezugnahme normiert ist.20 Ferner kann man das Argument finden, die Bezugnahme könne nicht die Funktion haben, die Anordnung auf den Rahmen des von den Parteien festgelegten Streitgegenstandes 13 Wenn MünchKomm/Fritsche Rdn. 4 von „pflichtgemäßer“ Ermessensausübung spricht, ist damit kein Erkenntnisgewinn über die das Ermessen lenkenden Determinanten verbunden. Ähnlich unklar Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6. 14 Den Kern des Problems trifft auch Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1 nicht, wenn er darauf abstellt, dass § 142 eine Beweiserhebung von Amts wegen gestatte. 15 Vgl. insoweit die amtlichen Begründungen in BT(-Drucks.) 14/4722 S. 58, 60 f. 16 Keine grundsätzliche Neuorientierung im Rahmen des § 142 auch bei Zöller/Greger (24. Aufl.) Rdn. 1. 17 OLG Oldenburg NJW-RR 1997, 535 = OLG Oldenburg OLGR 1997, 43. 18 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1, 4; Zöller/Greger Rdn. 2. 19 BAG DB 1976, 1020 und das überwiegende Schrifttum: Schreiber S. 77 f.; Prütting NJW 1980, 361 (363); Schöpflin S. 234 f.; E. Schneider MDR 1992, 20; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17 ff.; a.A. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 9. 20 Schreiber S. 77 f.; Prütting NJW 1980, 361 (363); Schöpflin S. 234 f.; E. Schneider MDR 1992, 20; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17. 267

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zu begrenzen, da sie dann für alle Objekte gelten müsste.21 In der Tat ist dies zwar nicht von der Hand zu weisen, der Schluss, der daraus gezogen wird, ist aber nicht überzeugend. Im Gegenteil ist daraus zu folgern, dass die Bezugnahme allgemeines Tatbestandsmerkmal für alle Objekte ist.22 Dafür spricht die Auslegung des Tatbestandsmerkmals nach ihrem insoweit eindeutigen Wortsinn („… auf die sie sich bezogen hat“). Überdies läuft der Hinweis auf § 273 Abs. 2 Nr. 1 a.F. nunmehr leer, da diese Regelung im Zuge des ZPO-RG23 gestrichen wurde. Letztlich ausschlaggebend ist aber die im Hinblick auf die Geltung der Verhandlungsmaxime erforderliche Beschränkung der richterlichen Befugnisse, die ein funktionsorientiertes Verständnis des § 142 bedingt (vgl. oben Rdn. 1). 7 Gemäß Abs. 1 Satz 1 kann die Anordnung der Vorlage einer Urkunde, die sich im Besitz einer Partei oder eines Dritten befindet, daher nur bei entsprechend substantiiertem Vortrag zum Inhalt dieser Urkunde getroffen werden.24 Dies hielt der BGH auch in einem Urteil aus März 2017 fest, wonach es in den Leitsätzen heißt, dass die Bezugnahme der beweisbelasteten Partei auf eine in Besitz des Prozessgegners befindliche Urkunde für eine Anordnung des Gerichtes gemäß § 142 Abs. 1 S. 1 ausreiche.25

3. Vorlegungspflichtige Schriftstücke 8 a) Urkunden. Im Allgemeinen sind Urkunden vorlegungspflichtig. Unter Urkunden i.S.d. Zivilprozessrechts versteht man schriftliche Verkörperungen einer Gedankenerklärung durch übliche oder vereinbarte Wortzeichen.26 Beweiszeichen – z.B. Grenzzeichen, Siegelabdrucke, Kfz- und Motornummern27 – sind dagegen keine Urkunden (auch keine sonstigen Unterlagen), sondern Augenscheinsobjekte, fallen also unter § 144. In der Literatur werden Handelsbücher des Kaufmanns gemäß § 258 HGB und Tagebücher des Maklers gemäß § 102 HGB z.T. neben den Urkunden genannt,28 wiewohl sie zwanglos dem Bereich der Privaturkunden gemäß § 416 zugerechnet werden können, sofern sie im Übrigen den an Urkunden im Allgemeinen zu richtenden Anforderungen genügen.

9 b) Weitere Fälle. Gegenstände einer Vorlegungspflicht der Partei nach Abs. 1 können weiter Pläne, Risse und Zeichnungen sein, auch soweit sie nicht Teil von Urkunden (man denke an Teilungserklärungen nach § 8 Abs. 1 WEG) sind, sondern z.B. im Bauprozess dem Gericht Einblick in die Sachlage vermitteln können. Gleiches gilt für Stammbäume. Diese bislang in § 142 Abs. 1 a.F. aufgezählten, aber nunmehr weggefallenen29 gesetzlichen Beispiele dürften – wenn nicht unter den Urkundenbegriff – so jedenfalls unter die sonstigen Unterlagen fallen, so dass sich insoweit durch die Neuformulierung nichts geändert hat.30 Hierzu zählen auch Röntgenbilder.31

21 22 23 24 25 26

Vgl. MünchKomm/Fritsche Rdn. 12. Vgl. BGH WM 2000, 2253 (2255); auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 120 IV 2. Zivilprozessreformgesetz (Fortan ZPO-RG) vom 27.7.2001: BGBl. I 2001, 1887 ff. LAG Berlin EzA-SD 2003, Nr. 4, 13; Zöller/Greger Rdn. 2. BGH NJW 2017, 3304. Rosenberg/Schwab/Gottwald (15. Aufl.) § 121 I. (= S. 697); ähnlich Schreiber Die Urkunde im Zivilprozess, 1982, S. 42. 27 Beispiele nach Zöller/Feskorn Vor § 415 Rdn. 2a. 28 MünchKomm/Fritsche Rdn. 9; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 23. 29 Durch das Gesetz vom 27.7.2001, BGBl. I 2001, 1887 ff. (wie Fn. 4). 30 Musielak/Stadler (3. Aufl.) Rdn. 2. 31 OLG Braunschweig NdsRpfl 2010, 80 (zum Verhältnis zur ärztlichen Schweigepflicht und zum allg. Persönlichkeitsrecht). Smid/Hartmann

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Die Anordnung der Vorlage eines Sachverständigengutachtens liegt ebenso gemäß § 142 10 im Ermessen des Gerichts, doch ist zu beachten, dass § 142 nicht dazu dient, einer Partei die Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht eine Ausforschung durch die Vorlageanordnung betreibt.32

c) Elektronisch gespeicherte Informationen. Zweifelhaft erscheint, ob unter den Begriff der 11 sonstigen Unterlagen nunmehr auch elektronisch gespeicherte Informationen gefasst werden können.33 Der insoweit weiterreichende Begriff gegenüber der Urkunde lässt eine derartige Deutung zwar zu. Jedoch steht dem der ebenfalls neugeschaffene Begriff des „elektronischen Dokuments“ nach § 371 Abs. 1 Satz 2 entgegen, der EDV-Datenträger nunmehr eindeutig dem Augenschein zuordnet.34 Überdies legt der Wortsinn eine Urkundenähnlichkeit nahe. Das bedingt – insoweit hat sich durch die Neuformulierung nichts geändert – die Ausgrenzung von elektronischen Speichermedien aus dem Tatbestand des § 142. 4. Vorlegungspflicht der Darlegungs- und beweisbelasteten Partei Der Wortlaut der Vorschrift lässt vermuten, dass die Parteien als Adressaten einer Anordnung 12 nach § 142 vorlegungspflichtig sein können. Grundsätzlich kann sich die Aufforderung zunächst an die behauptungsbelastete Partei richten, wenn eine Aufklärungsanordnung erlassen werden soll.35 Soll eine Beweisanordnung erlassen werden, richtet sie sich an die beweisbelastete Partei (Zu dieser Differenzierung siehe oben Rdn. 1). Kommt diese der Anordnung nicht nach, trägt sie die sich daraus ergebenden Folgen, namentlich bleibt sie beweisfällig.36

5. Vorlegungspflicht des Gegners a) Allgemeines. Ebenso wie im Rahmen des § 273 Abs. 2 Nr. 137 ist die Beweislastverteilung 13 zu beachten: Der Gegner der beweisbelasteten Partei ist im Allgemeinen nicht Adressat der Vorlegungspflicht, soweit damit Beweiszwecke erfüllt werden. Denn § 142 hebt die Grundregel des § 420 nicht auf, derzufolge der Beweisantritt beim Urkundenbeweis im Wege der Vorlegung durch den Beweisführer erfolgt. Andernfalls würde man den Gegner dazu nötigen, dem anderen Teil Beweismittel zu verschaffen. Im Schrifttum haben Peters38 und Stürner39 hingegen mit z.T. differenzierten Argumentationsfolgen eine Mitwirkungspflicht der Parteien (gemeint ist immer der nicht beweisbelastete Gegner!) aus den §§ 138, 372a hergeleitet.40 Demnach obliegt auch dem Gegner der beweisbelasteten Partei eine grundsätzliche Vorlagepflicht. Der BGH41 hat sich im Ergebnis diesen Erwägungen, prozessuale Hilfestellungen des nicht beweisbelasteten Gegners anzuerkennen, zwar nicht verschlossen. Allerdings verschreibt er sich keiner konkreten dogmatischen Konstruktion, sondern stützt sich vielmehr auf Treu und 32 OLG München, Urt. v. 20.11.2013 – 3 U 4505/12, juris. 33 Elektronische Informationen unter den insoweit allein in Betracht kommenden Urkundenbegriff zu fassen, wird zu § 142 a.F. zu Recht abgelehnt: Baltzer, S. 80; Maltzer DNotZ 1998, 107; Zöller/Geimer Vor § 415 Rdn. 2a. 34 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 35 MünchKomm/Fritsche Rdn. 11. 36 Zu den Begriffen der Behauptungs- und Beweislast allgemein Musielak/Voit/Foerste § 286 Rdn. 32 ff. 37 Der Wegfall der Vorlagepflicht bezüglich Urkunden und Gegenständen nach § 273 II Nr. 2 a.F. durch das ZPORG 2001 (siehe oben Fn. 4) bringt insofern keine Änderung. 38 E. Peters ZZP 76 (1963) 200 ff., insbesondere 208 ff. 39 Stürner S. 86 f., 98 ff., 134 ff., 234 ff.; Stürner ZZP 98 (1985) 237. 40 Ablehnend insoweit noch RGZ 63, 410; BGH VersR 1958, 768. 41 Prägend insoweit BGH NJW 1961, 826 = MDR 1961, 387 = BB 1961, 350. 269

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Glauben.42 Daran ist richtig, dass das materielle Recht keine allgemeinen – wohl spezielle, siehe unten Rdn. 14 – Aufklärungspflichten kennt, ihre Etablierung demnach auch nicht Aufgabe des Prozessrechts sein kann.43 Der BGH44 hat lange entschieden, eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei könne sich nur aus den speziellen Vorschriften der §§ 422, 423 oder aus einer Anordnung des Gerichts nach Abs. 1, nicht aber aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast ergeben. Der BGH meint nunmehr, nach Abs. 1 könne das Gericht die Vorlegung im Besitz einer Partei befindlicher Urkunden anordnen, auf die sich die andere Partei bezogen hat. Anders als im Falle des § 423 reiche dazu die Bezugnahme der beweispflichtigen Partei auf Urkunden aus, die sich im Besitz der nicht beweisbelasteten Partei befinden. In einem solchen Fall liegt in der Anwendung des Abs. 1 keine prozessordnungswidrige Ausforschung des Prozessgegners. Denn die Vorschrift befreie die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast.45 Insofern bedarf es Determinanten, die eine Bestimmung der Maßstäbe von Treu und Glau14 ben im Sinnzusammenhang der Regelung des § 142 ermöglichen. Diesbezüglich sind die Wertungen der §§ 420 ff. zu beachten. Die allgemeinen Mitwirkungspflichten (§ 138 Abs. 1 und Abs. 2, § 372a) würden überdehnt, würde man sie zur Legitimation der Aufhebung der prozessualen Lastenverteilung heranziehen. Die Vorlegung kann daher gegenüber dem Gegner zunächst nur in den im gesetzlichen Beweisrecht geregelten Sonderfällen erfolgen. Verfahrensrechtlich greifen dort die §§ 424, 425. Sie kann daher dann nach § 425 angeordnet werden, wenn die Voraussetzungen des § 422 vorliegen, der Gegner mithin zur Herausgabe oder Vorlegung der Urkunde der anderen Partei nach Vorschriften des bürgerlichen Rechts verpflichtet ist.46

15 b) Fallgruppen. Zu den gesetzlichen Vorlagepflichten i.S.v. § 422 gehören die Fälle47 des § 259 Abs. 1 BGB (Pflicht zur Vorlage von Belegen bei Verwaltungstätigkeit); des § 402 BGB (Pflicht des Zessionars zur Ablieferung von die Forderung beweisenden Urkunden); § 667 BGB (Herausgabepflicht aus Auftrag, ggf. i.V.m. §§ 675, 681 oder 2218 BGB aus auftragsähnlichem Rechtsverhältnis); § 716 Abs. 1 BGB (Recht des Gesellschafters auf Einsichtnahme in Geschäftsbücher und Papiere); § 810 BGB (Gestattung der Einsicht bei rechtlichem Interesse); §§ 896, 1145 BGB (Pflicht zur Vorlage des Grundpfandrechtsbriefs); § 952 BGB (i.V.m. § 985 BGB Herausgabeanspruch des Forderungsgläubigers an der Schuldurkunde); §§ 1698, 1890 BGB (Herausgabeansprüche i.R. der Rechnungslegung); § 1799 Abs. 2 BGB (Recht auf Einsichtnahme des Gegenvormunds); § 2130 BGB (umfänglicher Herausgabeanspruch des Nacherben gegenüber Vorerben). 16 Nach einer Entscheidung des LG Ingolstadt ist der Insolvenzverwalter nach Abs. 1 verpflichtet, solche Unterlagen dem Prozessgericht vorzulegen, die er als Dritter im Besitz hat und deren Inhalt für die Beweisführung in einem Verfahren von Bedeutung ist.48 Dies begegnet Zweifeln,49 soweit der Insolvenzverwalter damit verpflichtet würde, zu prozessualen Lasten der Masse Urkunden entgegen der Beweislastverteilung herauszugeben. Soweit die Herausgabe masseneutral ist, nimmt der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes keine andere Stellung ein als ein anderer Dritter, der nicht Partei des Rechtsstreits ist. 42 43 44 45 46 47 48 49

BGH NJW 1990, 3151; BGHZ 109, 139 = NJW 1990, 314, 316; NJW 1989, 161, 162; GRUR 1971, 164, 167. BGH NJW 1990, 3151 = JR 1991, 415 Schreiber. BGH NJW 2007, 2989. BGH WM 2010, 1448; a.A. OLGR Frankfurt 2007, 466. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 120 VI 1; Schreiber S. 78, 86; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 19. Siehe auch Reischl JR 1997, 404. LG Ingolstadt ZInsO 2002, 990. Uhlenbruck NZI 2002, 589; Lüpke/Müller NZI 2002, 588.

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6. „Im Besitz befindliche Urkunden“ Es muss sich nach Abs. 1 Satz 1 um „im Besitz befindliche Urkunden“ handeln. Das umfasst den 17 unmittelbaren, wie auch den mittelbaren Besitz.50 Gegenüber dem bis zum 31.12.2000 geltenden Abs. 1 a.F.51 ist das ein Novum: Das Tatbestandsmerkmal „in ihren Händen befindlichen Urkunden“ (Abs. 1 a.F.) wurde in der Sache auf den unmittelbaren Besitz beschränkt, weil die Partei jedenfalls Zugriff auf die Urkunde („in ihren Händen“) – entweder selbst oder durch einen herausgabebereiten Dritten – haben musste.52 Über die ebenfalls neu eingeführte Drittvorlagepflicht (dazu unten Rdn. 27 ff.) dürfte sich die Relevanz der Herausgabewilligkeit Dritter aber wieder egalisieren. Die eher untergeordnete praktische Relevanz dieser Änderung dürfte sich überdies auch aus dem gesetzgeberischen Willen ableiten lassen, der diese Änderung gänzlich unerwähnt lässt.53 Allerdings erscheint die bislang vertretene Annahme, man dürfe von einer Partei die Vorlage von erst noch anzufertigenden Stammbäumen, Plänen, Rissen oder sonstigen Zeichnungen verlangen,54 mit der Einführung des präjudizierten Begriffs des „Besitzes“ jedenfalls nicht länger haltbar.55

7. Form und Verfahren der Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 Die Anordnung nach Abs. 1 Satz 1 kann im Wege eines Beschlusses ergehen.56 Ausreichend ist 18 aber grundsätzlich eine formlose Verfügung.57 Enthält sie eine Fristsetzung nach Abs. 1 Satz 2, so muss sie den Parteien zugestellt werden. Die gerichtliche Verfügung bedarf der vollen Unterschrift.

8. Sonstiges Der Anwaltszwang und der Beibringungsgrundsatz verbieten es überdies nicht, im Anwaltspro- 19 zess bei Säumnis des anwaltlich nicht vertretenen Beklagten eine von diesem eingereichte Urkunde bei der Prüfung der Schlüssigkeit des Klägervorbringens gemäß § 331 zu berücksichtigen; dies gilt richtigerweise insbesondere dann, wenn sich aus dieser Urkunde erhebliche Zweifel an der Wahrheitsgemäßheit des Tatsachenvorbringens des Klägers ergeben.58 Es kann ferner im Wege verfassungskonformer Auslegung des § 184 GVG (deutsche Ge- 20 richtssprache) geboten sein, der ausländischen Partei über § 144 eine Übersetzung von Dokumenten abzunehmen, soweit die Partei diese als bedeutsam dartut, aber die Kosten nicht aufzubringen vermag.59 Einem Antrag nach § 142 Abs. 1 darf zudem auch nur dann entsprochen werden, wenn 21 schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist, dass von den betreffenden Urkunden Erkenntnisse für konkret behauptete Tatsachen zu erwarten sind.60

50 51 52 53 54 55 56 57

Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. Reformiert durch das ZPO-RG vom 27.7.2001, siehe oben Fn. 4. Musielak/Stadler (2. Aufl.) zu § 142 a.F. Rdn. 3; auch zu § 142 a.F. MünchKomm/Fritsche Rdn. 10. Vgl. Ausführungen zum Entwurf des § 142: BT-Drucks. 14/3750 S. 53 f.; 14/4722 S. 78 f.; 14/6036 S. 120 f. So zu § 142 a.F. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 14. So ohnehin schon die Vorauflage 3., Anm. A. I. zu § 142 a.F. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 43; Zöller/Greger Rdn. 3. Begründung nicht erforderlich: Stein/Jonas/Althammer Rdn. 43; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann (59. Aufl.) Rdn. 24. 58 OLG Frankf. NJW-RR 1995, 1471 = MDR 1995, 1262 f. 59 BVerfG NVwZ 1987, 785–785 = NJW 1987, 3077 (Ls). 60 OLG Düsseldorf NZKart 2014, 285. 271

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III. Folgen bei Nichtbefolgung 22 Die Vorlage ist grundsätzlich nicht erzwingbar, doch muss die Partei gegebenenfalls mit Konsequenzen rechnen: So ist zur bisher geltenden Rechtslage vertreten worden, dass etwa der Patient, der der Anordnung der Vorlage der Behandlungsunterlagen des nachbehandelnden Arztes zur Begründung eines zahnärztlichen Behandlungsfehlers nicht nachkomme, mit seinem Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens in der Berufungsinstanz zurückgewiesen werden darf.61 Diesen Gedanken wird man auch nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 n.F. fruchtbar machen dürfen, weil die Nichtvorlage trotz Anordnung insoweit die Parteinachlässigkeit indiziert. Allgemein gilt, soweit die Vorlage die beweisbelastete Partei trifft, bleibt sie beweisfällig; 23 hat der Gegner vorzulegen und kommt er dem nicht nach, so kann sein Verhalten nach § 286 gewürdigt werden.62

IV. Verwahrung der Urkunden, Abs. 1 Satz 2 1. Inhalt der Anordnung 24 Wegen aller im Prozess vorgelegten Schriftstücke kann das Gericht nach Abs. 1 Satz 2 anordnen, dass die Schriftstücke auf seiner Geschäftsstelle für einen zu bestimmenden Zeitraum verbleiben. Man kann aus der Neuformulierung durch das ZPO-RG63 auch systematisch nichts Gegenteiliges daraus schließen, dass sich die Regelung nunmehr im Rahmen des Abs. 1 einfügt und an den Abs. 1 Satz 1 gebunden ist, die „vorgelegten Urkunden“ also allein die nach Abs. 1 Satz 1 zu sein scheinen. Ein derartig einschränkender Wille kann beim Reformgesetzgeber nicht festgestellt werden.64 Diese Anordnung kann daher auch den Zweck der Sicherung nicht nur vorlegungspflichtiger Urkunden verfolgen, § 443, oder der Einsichtgewährung nach § 134 Abs. 2 dienen. Form- und verfahrenstechnisch kann die Anordnung nach Abs. 1 Satz 2 – wie jene nach 25 Abs. 1 Satz 1 – im Wege eines formlosen, bei Fristsetzung zustellungsbedürftigen Beschlusses ergehen65 (siehe insoweit Rdn. 18).

2. Öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis 26 Durch die Anordnung des Verbleibs der Schriftstücke auf der Geschäftsstelle des Prozessgerichts wird ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis an den Schriftstücken begründet66 (siehe auch § 134 Rdn. 7). Daraus berechtigt und verpflichtet sind die vorlegungspflichtige Partei auf der einen und die Justizverwaltung auf der anderen Seite. Dieses Verwahrungsverhältnis endet mit dem Ablauf der gerichtlich festgelegten Zeit (Abs. 1 Satz 2). Fehlt es an einer solchen Fristsetzung, endet das Verwahrungsverhältnis mit Rechtskraft des Urteils in dem Prozess, in dem die Vorlegung angeordnet worden ist.67 Das bedeutet im Übrigen keineswegs, dass damit ein Verlust von vertraglichen Sekundäransprüchen im Schadensfalle einhergeht. Insofern gelten die Grundsätze über nachwirkende Schutzpflichten aufgrund schuldrechtlicher Sonderverbindung auch hier. Die etwa schuldhafte Beschädigung durch einen Beamten der Geschäftsstelle nach Ablauf der Rechtsmittelfrist führt zu einem Anspruch aus § 280 Abs. 1 n.F. BGB. Allerdings dürf61 62 63 64 65 66 67

OLG Hamburg OLGR 1996, 35, 36. MünchKomm/Fritsche Rdn. 16. Zivilprozessreformgesetz (Fortan ZPO-RG) vom 27.7.2001: BGBl. I 2001, 1887 ff. Siehe BT-Drucks. 14/3750 S. 53 f.; 14/4722 S. 78 f.; 14/6036 S. 120 f. Siehe auch Stein/Jonas/Althammer Rdn. 47. MünchKomm/Fritsche Rdn. 18. MünchKomm/Fritsche Rdn. 18; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 48.

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ten mit Rechtskraft des Urteils bzw. Fristablauf auch annahmeverzugsbegründende Umstände i.S.d. §§ 295, 296 BGB verbunden sein und damit eine Haftungserleichterung nach § 300 Abs. 1 BGB in Betracht kommen. Herauszugeben ist das Schriftstück dann von der Justizverwaltung, nicht vom Prozessgericht.68

V. Drittvorlagepflicht 1. Regelungsinhalt Der Gesetzgeber hat im Zuge des ZPO-RG69 eine prozessuale Vorlagepflicht für am Prozess nicht 27 beteiligte Dritte etabliert. Der nicht von der Hand zu weisende Betroffenheit des Dritten in grundrechtlich geschützten Rechtspositionen, wird zwar über Abs. 2 bei Unzumutbarkeit oder nach §§ 383 f. entgegengetreten (Siehe Rdn. 28). Doch der Vorschlag, die Verneinung der Vorlagepflicht „aus wichtigen Gründen, insbesondere wegen eines überwiegenden Geheimhaltungsbedürfnisses“ zuzulassen, ist ausdrücklich verworfen worden.70 Der insoweit zustimmungswürdige Vorwurf fehlender Eingrenzung der Drittvorlagepflicht,71 kann auch nicht durch die Betonung relativiert werden, es sei „keine (unzulässige) Ausforschung […] des Dritten bezweckt“.72

2. Unzumutbarkeit/Verweigerungsrecht nach §§ 383–385 a) Allgemeines. Ihre Grenze findet die Drittvorlagepflicht nach Abs. 2 in der Zumutbarkeit oder 28 bei Eingreifen einer der Tatbestände nach den §§ 383, 384 und dem Nichtvorliegen von Voraussetzungen nach § 385 Abs. 2 und ist mithin Ausdruck der gesetzgeberischen Intention, die richterlichen Befugnisse nur „behutsam“ durch die Einführung der Drittvorlagepflicht zu erweitern.73 Weitere Determinanten der Zumutbarkeit sind allerdings den einschlägigen Ausführungen nicht zu entnehmen.74 Der Hinweis, man bezwecke keine dem deutschen Zivilprozessrecht unbekannte Ausforschung der Verfahrensbeteiligten,75 läuft demnach insofern leer, als der Dritte überhaupt zum einen gar kein Verfahrensbeteiligter sein muss (aber sein kann, siehe sogleich Rdn. 30) und zum anderen mit der Verneinung des „Ausforschungsbeweises“ nur der „Worst-Case“ ausgegrenzt wird.76 Eine gemäß § 142 als Dritte auf Vorlage von Unterlagen in Anspruch genommene juristische 29 Person kann die Herausgabe verweigern, wenn ihr dadurch ein eigener vermögensrechtlicher Schaden entstehen würde (§ 142 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 384 Nr. 1). Hierfür genügt es, dass die Durchsetzung von Ansprüchen gegen sie auch nur erleichtert würde.77

68 A.A. noch die Vorauflage 3., Anm. B II. 69 E. Schneider MDR 2004, 1 ff. 70 So die ablehnende Stellungnahme der (Regierungs-)Mehrheit im Rechtsausschuss des Bundestages zum Änderungsvorschlag der F.D.P.-Fraktion: BT-Drucks. 14/6036 S. 116 f. Kritisch Schellhammer MDR 2001, 1081, 1084; auch Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8. BT-Drucks. 14/6036 S. 120. BT-Drucks. 14/6036 S. 120. Vgl. die Ausführungen zu § 142 in BT-Drucks. 14/3750 S. 53 f.; 14/4722 S. 78 f.; 14/6036 S. 120 f. BT-Drucks. 14/6036 S. 120 f. mit rechtsvergleichenden Ausführungen zum US-amerikanischen „pre-trial discovery of documents“-Verfahren. 76 Zur Vorlagepflicht des am Prozess (Versicherungsnehmer gegen Versicherung) nicht Beteiligten Arztes LG Köln VersR 2003, 234. 77 BGH NJW 2007, 155.

71 72 73 74 75

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

30 b) Verweigerungsrecht nach Maßgabe der §§ 383 ff. Die allgemeine Verweisung auf die §§ 383–385 erlaubt vom Wortsinn her die allgemeine Verweigerung des Dritten – über § 385 eingeschränkt – aus persönlichen wie sachlichen Gründen. Nun lässt sich dem gegenüber aber eine Situation denkbar erscheinen, deren Gewärtigung einer pauschalen Anwendung gerade entgegensteht: Der Dritte kann dadurch, dass er in Beziehung zu einer Prozesspartei steht, deshalb ein Herausgabeverweigerungsrecht haben, weil die schutzwürdigen Belange des Hintermannes, also der Partei, in Rede stehen (etwa der Anwalt der Partei nach § 383 Abs. 1 Nr. 6). In letzterem Fall kann es sich einmal um die beweisbelastete oder aber die Gegenseite handeln. Würde man im letzt genannten Fall dem Dritten – etwa als Anwalt der beweisbelasteten Partei – pauschal die Verweigerung der Herausgabe der Urkunde nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 zugestehen, würde das Weigerungsrecht weiter reichen als das der Partei, welches sich in den Grenzen der §§ 422 f. bewegt (siehe oben Rdn. 14 ff.). Weil aber das Weigerungsrecht aus § 383 Abs. 1 Nr. 6 lediglich derivativ an die Schutzbedürftigkeit des Hintermannes anknüpft,78 der Hintermann vorliegend aber die nicht beweisbelastete Partei ist, müssen auch für den Dritten die Wertungen der §§ 422, 423 gelten. Die Verweisung auf die §§ 383–385 bedarf insoweit einer teleologischen Korrektur.

31 c) Sonstige Unzumutbarkeit. Die Herleitung von Unzumutbarkeit aus allgemeinen Umständen bleibt von der allgemeinen Verweisung auf §§ 383–385 jedenfalls unberührt. Für diese gilt: Genauso wenig wie nach § 141 Abs. 1 (siehe dort Rdn. 47 ff.) kann die Unzumutbarkeit anhand starrer Kriterien ermittelt werden. Vielmehr bedarf es einer Abwägung der widerstreitenden Interessen: Die drohenden Eingriffe beim Dritten – unter Wahrung der berechtigten Belange des Geheimnis- und Persönlichkeitsschutzes79 – müssen dem prognostizierten Erkenntnisgewinn der Vorlage im Prozess und (kumulativ) den in Rede stehenden Interessen insgesamt (Streitwert) gegenübergestellt werden. In die Abwägung ebenfalls einzustellen sind die Möglichkeiten einer flexiblen Terminanberaumung, die dem nur temporär verhinderten Dritten entgegenkommen.80 Überdies ist wegen § 273 Abs. 3 Satz 1 eine Drittvorlage immer unzumutbar, wenn der Beklagte dem Klageanspruch noch nicht widersprochen hat. Das OLG Stuttgart81 meint, eine Beeinträchtigung der Ehre begründe keine Unzumutbarkeit der Vorlage i.S.v. Abs. 2 Satz 1. Bei Rechtsstreitigkeiten über technische Schutzrechte kann nach der Judikatur des BGH82 eine Vorlegung von Urkunden oder sonstigen Unterlagen nach § 142 angeordnet werden, wenn die Vorlegung zur Aufklärung des Sachverhalts geeignet und erforderlich, weiter verhältnismäßig und angemessen, d.h. dem zur Vorlage Verpflichteten bei Berücksichtigung seiner rechtlich geschützten Interessen nach Abwägung der kollidierenden Interessen zumutbar ist. Das ist nicht unbedenklich, da damit die Vorlagepflicht weitgehend von Einzelfallerwägungen abhängig gemacht wird.

VI. Fremdsprachig abgefasste Urkunden, Abs. 3 32 Über den Inhalt der Urkunde wird grundsätzlich in deutscher Sprache verhandelt, § 184 GVG. Dies gilt natürlich auch für in fremden Sprachen abgefasste Urkunden. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, die Parteien im Zivilprozess seien in jedem Fall gehalten, fremdsprachige Schriftstücke nur in bzw. mit Übersetzung vorzulegen:83 Das ist überflüssig, wenn alle Beteilig-

78 BGH DB 1990, 93. 79 Siehe Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundestages: BT-Drucks. 14/6036 S. 120. 80 So der noch immer zutreffende Gedanke von AK/Schmidt aus 1987 in §§ 141–144 Rdn. 12 zur Zumutbarkeit des Parteierscheinens nach § 141.

81 OLG Stuttgart NJW-RR 2007, 250. 82 BGH NJW-RR 2007, 106. 83 OLGR Zweibrücken 1998, 285, 287 = NJWE-WettbR 1998, 267 f. Smid/Hartmann

274

Abschnitt 3. Verfahren

§ 142

ten in der Lage sind, den Inhalt zu verstehen.84 Nach Abs. 3 kann das Gericht gegenüber der Partei, die die Urkunde eingeführt hat, anordnen, dass diese eine Übersetzung dieser Urkunden durch einen ermächtigten Übersetzer anfertigen lässt und vorlegt. Nach Abs. 3 Satz 5 kann die Anordnung nach Satz 1 nicht gegenüber einem Dritten ergehen. Der Erlass einer entsprechenden Anordnung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts:85 Demgemäß hat das Gericht die Wahl, eine in einer Fremdsprache abgefasste letztwillige Verfügung zur Ermittlung des Wortsinns nach seinem Ermessen durch von den Beteiligten vorgelegte Übersetzungen zu verwerten oder von Amts wegen eine Übersetzung einzuholen.86 Verfügt es also über Sprachkenntnisse, die es ihm erlauben, den Inhalt der Urkunde ohne Zuhilfenahme eines Übersetzers zu verstehen, kann es die Erkenntnisse als Beweismittel ohne weiteres verwerten.87 Deshalb ist es auch zulässig, die Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Schiedsspruchs nach § 1064 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 ohne Beifügung einer Übersetzung erfolgen zu lassen.88 Zur Wahrung der nach Abs. 1 fakultativen Frist genügt die Vorlage des Originals, nicht der 33 Übersetzung,89 weil das Gericht sich auch mit dem Original zufriedengeben kann (siehe oben Rdn. 32), der Umstand möglicher Sprachunkenntnis also nicht der Parteisphäre zugeordnet werden darf. Abs. 3 Satz 2 sieht vor, dass eine den Anforderungen des Abs. 3 Satz 1 entsprechende 34 Übersetzung als richtig und vollständig gilt, wenn dies von dem Übersetzer mit einer Bescheinigung ausgewiesen wird, die nach Abs. 3 Satz 3 auf die Übersetzung unter Angabe von Ort und Tag der Übersetzung sowie der Stellung des Übersetzers gesetzt und von ihm unterschrieben zu werden hat. Gegen die Übersetzung kann nach Abs. 3 Satz 4 der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvoll- 35 ständigkeit geführt werden.

VII. Ausnahmsweise Anordnungspflicht Zu bedenken ist, dass auch eine Übersetzung im Wege amtswegiger Anordnung nach § 144 mög- 36 lich erscheint (siehe auch dort). Das Ermessen dürfte dort – mit der Folge der zwingenden Anordnung nach § 144 – auf Null reduziert sein, soweit das Gericht über diese Sprachkenntnisse nicht verfügt.90 Entsprechendes muss bei fremdsprachigen Urkunden gelten, wenn die Vorlagepflicht ge- 37 genüber einem Dritten ergeht, der sich auf Abs. 3 Satz 2 berufen kann, welcher ihn von der Übersetzung befreit. Würde hier nach § 144 keine Übersetzung veranlasst, würde die Drittvorlagepflicht mangels übersetzungsverpflichteter Person bei bestehender Sprachunkenntnis des Gerichts und dem daraus folgenden Bedürfnis nach einer Übersetzung zur schlichten Schikane und damit jedenfalls ein unzulässiger Eingriff in die Rechte des Dritten. Die Kosten für die Übersetzung einer fremdsprachigen Urkunde sind erstattungsfähig, 38 wenn die Partei sie bei sorgsamer, vernünftiger Überlegung im Zeitpunkt der Anfertigung der Übersetzung als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung erforderlich halten durfte.91

84 OLG Zweibrücken a.a.O.; siehe auch OLG Hamm RIW 1997, 236, 238 = IPRax 1998, 358, 360; IPRax 1998, 339– 348, Bungert, Hartwin (Entscheidungsbesprechung). 85 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 49. 86 BayObLG Rpfl. 1997, 68 f. = NJW-RR 1997, 201, 202 = FamRZ 1997, 318, 320 = BayObLGZ 1997, 165, 171. 87 BGH FamRZ 1988, 827 (828); RGZ 162, 282 (287). 88 BayObLGZ 2000, 233–237 = JurBüro 2001, 50. 89 MünchKomm/Fritsche Rdn. 20; im Anschluss an E. Schneider MDR 1979, 534. 90 MünchKomm/Fritsche Rdn. 19. 91 OLG Frankfurt/M. MDR 1981, 58 f. = RuS 1980, 223 = JurBüro 1981, 146. 275

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§ 142

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

VIII. Verfahrensrechtliche Fragen der Anordnung 39 Die Anordnung kann wahlweise durch Beschluss oder formlose Verfügung ergehen, ist jedenfalls aber nicht selbstständig anfechtbar,92 unbeachtlich der Möglichkeit inzidenter Überprüfung über Rechtsmittel gegen die Endentscheidung93 oder – im Zuge der Zurückdrängung der Kollegialzuständigkeit nach den §§ 348 f. n.F. weniger praxisrelevant – nach § 140 bei Entscheidungen durch den Vorsitzenden. Da Anordnung und Vorlegung von Akten Beweisaufnahmen darstellen, kann die Vorlegung auch vor einem beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen.94 Unterlässt die belastete Partei die Vorlegung der Urkunde, kann die Befolgung der Anord40 nung nicht erzwungen werden.95 Die Nichtbefolgung der Anordnung unterliegt indes der richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 28696 (siehe oben Rdn. 22 f.). Da die Vorlage von Urkunden zum Zwecke des Beweises erfolgt, kommt die Anwendung 41 von Präklusionsregeln in Betracht. Die Entscheidung nach Abs. 1 ist nicht beschwerdefähig.97 42 Zur früheren gebührenrechtlichen Lage vgl. § 141 Rdn. 60. 43

92 93 94 95 96 97

MünchKomm/Fritsche Rdn. 7. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 13. Zöller/Feskorn § 434 Rdn. 1 ff. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 35. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 27. OLGR Frankfurt 2005, 594.

Smid/Hartmann

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§ 143 Anordnung der Aktenvorlegung Das Gericht kann anordnen, dass die Parteien die in ihrem Besitz befindlichen Akten vorlegen, soweit diese aus Schriftstücken bestehen, welche die Verhandlung und Entscheidung der Sache betreffen.

Schrifttum Levin Richterliche Prozessleitung und Sitzungspolizei, 1913; Siegel Die Vorlegung von Urkunden im Prozess, 1904; Schreiber Die Urkunde im Zivilprozess, 1982.

Übersicht I.

Normzweck/-genese

1

II. 1.

Einzelheiten Gegenstand der Vorlagepflicht

2. 3.

3 a) Reichweite 4 b) Grenzen der Vorlagepflicht Keine Erzwingung der Aktenvorlegung 7 Auswirkungen des ZPO-RG

6

I. Normzweck/-genese Wie die Anordnung der Urkundenvorlegung und die Anordnung nach § 144 hat die der Vorle- 1 gung von im Besitz der Parteien befindlicher Akten sowohl eine Aufklärungs- als auch eine Beweisfunktion (§ 142 Rdn. 1). Anders als nach § 142 geht es im Rahmen des § 143 allerdings lediglich um solche Akten, die zur Prozessführung bereits genutzt oder für diese bestimmt waren.1 Richtigerweise kann § 143 also lediglich eine Vervollständigungsfunktion zugesprochen werden.2 Demgemäß hat die Vorschrift wenig praktische Bedeutung. Gesetzesgeschichte: Bis 1900 § 134 CPO. 2

II. Einzelheiten 1. Gegenstand der Vorlagepflicht a) Reichweite. Betroffen sind aufgrund der Funktion der Aktenvorlegung solche Schriftstü- 3 cke, die eine Partei im Prozess eingereicht hat oder die zur Einreichung bestimmt waren und die den Adressaten nicht erreicht haben oder verlorengegangen sind.3 Wegen des systematischen Zusammenhangs zu §§ 142, 144 und vor dem Hintergrund der Funktion des § 143 (siehe oben Rdn. 1) ist es richtig, dass das Gericht auch die Vervollständigung gegnerischer Akten anordnen darf.4 Wegen des Vervollständigungscharakters der Vorschrift erscheint es auch sinnwidrig, über § 143 eine Beweisgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 auslösen zu wollen.5

1 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1; Stein Rechtliche Prozessleitung, 2005, S. 149 ff. 2 Schreiber S. 86 ff.; anders hingegen die Rechtsprechung des BAG, die der Vorlageverpflichtung insoweit keine Grenzen setzt: Siehe etwa BAG PersV 1974, 249.

3 MünchKomm/Fritsche Rdn. 21; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1. 4 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; a.A. Zöller/Greger Rdn. 1. 5 Unklar insoweit LAG Frankfurt MDR 2001, 598 = BB 2001, 528 (Ls). 277 https://doi.org/10.1515/9783110471144-022

Smid/Hartmann

§ 143

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

4 b) Grenzen der Vorlagepflicht. Nicht vorlagepflichtig sind hingegen Akten, auf die die Partei momentan und zukünftig keinen Zugriff hat (arg. „in ihrem Besitz befindlichen“); notwendig, aber auch hinreichend ist insoweit der zur Herausgabe bereite Dritte,6 denn eine Drittvorlagepflicht ist in § 143 – anders als nach §§ 142, 144 – nicht normiert. Nicht von § 143 erfasst sind ferner die Korrespondenz zwischen Partei und Anwalt, Korrespondenzen von am Prozess Unbeteiligten.7 Das gilt auch für behördliche Akten, sofern die Behörde nicht Partei des Rechtsstreits ist.8 Für Letztere steht der Weg über § 273 II Nr. 2 oder ggf. über § 432 offen. Es kann ferner im Wege verfassungskonformer Auslegung des § 184 GVG (deutsche Ge5 richtssprache) geboten sein, der ausländischen Partei über § 144 eine Übersetzung von Dokumenten abzunehmen, soweit die Partei diese als bedeutsam dartut, aber die Kosten nicht aufzubringen vermag.9

2. Keine Erzwingung der Aktenvorlegung 6 Die Anordnung nach § 143 ist nicht zwangsweise durchsetzbar. Die Nichtbefolgung der nach § 143 angeordneten Aktenvorlegung kann aber nach § 286 gewürdigt werden.

3. Auswirkungen des ZPO-RG 7 Die Neuerungen in den §§ 142–144 im Zuge des ZPO-RG10 sind im Rahmen des nicht neugefassten § 143 nur mittelbarer Natur. Trotzdem sollte deshalb erst Recht die Wertung des § 142 beachtet werden: Weil nunmehr alle „sonstigen Unterlagen“ nach § 142 Abs. 1 unter den dort geltenden Voraussetzungen vorlagepflichtig sind (siehe dort Rdn. 9 f.), darf sich aus § 143 insoweit keine über die aus § 142 hinausreichende Pflicht ergeben.11

6 Ähnlich Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5 ff. 7 Levin S. 138. 8 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 4. 9 BVerfG NVwZ 1987, 785–785 = NJW 1987, 3077 (Ls). 10 Gesetz zur Reform des Zivilprozessrechts vom 27.7.2001; BGBl. I 2001, 1887 ff. 11 Andere Ansicht insoweit noch Siegel S. 98, der § 143 einen über § 142 a.F. hinausreichenden Anwendungsbereich zuschreibt. Smid/Hartmann

278

§ 144 Augenschein; Sachverständige (1)

1

Das Gericht kann die Einnahme des Augenscheins sowie die Begutachtung durch Sachverständige anordnen. 2Es kann zu diesem Zweck einer Partei oder einem Dritten die Vorlegung eines in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Gegenstandes aufgeben und hierfür eine Frist setzen. 3Es kann auch die Duldung der Maßnahme nach Satz 1 aufgeben, sofern nicht eine Wohnung betroffen ist. (2) 1Dritte sind zur Vorlegung oder Duldung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. 2Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend. (3) Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften, die eine auf Antrag angeordnete Einnahme des Augenscheins oder Begutachtung durch Sachverständige zum Gegenstand haben.

Schrifttum Amelung NJW 1986, 2075 (2976); Brüggemann Judex statutor und judex investigator, 1968; Habscheid ZZP 96 (1983), 309; Peters Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozess, 1982.

Übersicht I.

Normzweck/-genese

1

II. 1. 2. 3.

Anordnungsermessen 3 Ermessensschrumpfung Kollision mit der Verhandlungsmaxime Besorgnis der Befangenheit, § 42 Abs. 2

III.

Anordnung der Vorlage

1. 2.

15 Beweisbeschluss Anordnungsinhalt 16 a) Vorlage- und Duldungspflicht 17 b) Wohnungsbetroffenheit 20 c) Vorlagepflichtige Personen

IV.

Sonstiges

10 13

21

I. Normzweck/-genese Abs. 1 statuiert eine prozessuale Duldungspflicht, die unabhängig davon besteht, ob der Dritte 1 im Verhältnis zum Antragsteller aus materiellem Recht zur Duldung verpflichtet ist.1 Wie die Anordnung der Urkundsvorlegung und die Anordnung nach § 143 dient die Anordnung der Einnahme des Augenscheins und die der Begutachtung durch Sachverständige sowohl der sachaufklärenden Information des Gerichts2 als auch der Beschaffung von Beweismitteln bei streitigem Sachverhalt3 (siehe § 142 Rdn. 1). Diesbezüglich ist dem Gericht – wie bei § 142 – ein Ermessensspielraum eingeräumt4 (siehe auch Rdn. 3 ff.). Demzufolge setzt die Begutachtung durch Sachverständige stets voraus, dass das Gericht die Beweisfrage selbst formuliert und die Ergebnisse selbst nachvollzogen hat.5

1 2 3 4 5

KG NJW-RR 2006, 241. Siehe etwa BAG NZA 1999, 324, 326; BGH NJW 1992, 2019; Stein Rechtliche Prozessleitung, 2005, S. 159 ff. BGH NJW 2001, 2465. BGHZ 66, 68; OLG Köln NJW-RR 1998, 1274; BAG BAGE 34, 158 (Ls); auch Habscheid ZZP 96 (1983), 309. BAG NZA 1999, 324, 328 = DB 1999, 104 (Ls 1–5) = BB 1999, 270; siehe auch OLG München NJW-RR 1986, 1142, 1143; ferner BGHZ 37, 389–396 = NJW 1962, 1770, 1771 = MDR 1962, 893, 893.

279 https://doi.org/10.1515/9783110471144-023

Smid/Hartmann

§ 144

2

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Normgeschichte: Bis 1900 § 135 CPO; Neufassung (Erweiterung auf insoweit mit § 142 gleichlaufende Vorlagepflicht für Dritte) durch Reform 2001.6

II. Anordnungsermessen 1. Ermessensschrumpfung 3 Bei der Bestimmung der Maßstäbe, die an die Pflichtgemäßheit der Ermessensentscheidung anzulegen sind, ist auf die Aufgabe zurückzugreifen, die das Gericht bei seiner Prozessförderung zu erfüllen hat (Rdn. 1). Demgemäß hat das Gericht etwa in Arzthaftungssachen regelmäßig bei Erhebung von Sachverständigenbeweis zweckmäßigerweise die Krankenunterlagen vor Einholung des Gutachtens beizuziehen und dem Sachverständigen zugänglich zu machen, um von Amts wegen einen Augenschein einzunehmen oder – wenn hierfür besondere Sachkunde erforderlich ist – durch Sachverständige vornehmen zu lassen.7 Verallgemeinernd lässt sich also formulieren, dass die Feststellung der fehlenden eigenen Sachkompetenz des Gerichts nicht nur ein Anordnungsrecht, sondern eine Anordnungspflicht auslöst,8 denn bei erkannten Defiziten hinsichtlich der Sachverhaltsaufklärung kann eine Entscheidung, die Anordnung zu unterlassen, nur ermessensfehlerhaft sein.9 Entsprechendes gilt, wenn über die nach § 287 zu ermittelnde Schadenshöhe Unklarheit herrscht.10 Es kann ferner im Wege verfassungskonformer Auslegung des § 184 GVG (deutsche Ge4 richtssprache) geboten sein, der ausländischen Partei über § 144 eine Übersetzung von Dokumenten abzunehmen, soweit die Partei diese als bedeutsam dartut, aber die Kosten nicht aufzubringen vermag.11 Vor dem Hintergrund der erwähnten Determinanten des Ermessens kann die Einholung von 5 Übersetzungen etwa letztwilliger Verfügungen zur Ermittlung des Wortsinns über § 144 auch unabhängig von den seitens der Parteien vorgelegten Übersetzungen (§ 142 Abs. 3) als möglich erachtet werden,12 weil das Gericht die Mittel der eigenen Sachaufklärung selbst bestimmen können muss. Die Zuziehung eines Sachverständigen kann wegen der amtswegigen Anordnung nicht von 6 Vorschusszahlung abhängig gemacht werden. Davon zu unterscheiden ist die Möglichkeit der Einholung eines Auslagenvorschusses nach § 68 Abs. 3 Satz 1 GKG, welcher aber richtigerweise nicht Bedingung zur Beweisaufnahme sein kann.13 Die Vorschrift des § 68 Abs. 3 Satz 1 GKG, die es gestattet, für von Amts wegen vorzunehmende Handlungen einen Vorschuss zur Deckung der Auslagen zu erheben, kann im Falle einer gemäß Abs. 1 angeordneten Beweiserhebung nicht als Grundlage für eine Vorschussanforderung herangezogen werden.14

6 Gesetz über die Reform des Zivilprozessrechts vom 27.7.2001; BGBl. I 2001, 1887 ff. 7 OLG Oldenburg NJW-RR 1997, 535; siehe auch BGH MDR 1994, 38, 39 = VersR 1994, 50–52; OLG Stuttgart VersR 1991, 229, 231.

8 Siehe etwa OLG München OLGR 1994, 153 (fehlende Kenntnis über wassertechnische Details bei Überschwemmung); BGH VersR 1969, 615, 616 (fehlende Kenntnis über Ursachenzusammenhang zwischen Unfall und abgefahrenen Reifen); einschränkend auch BGH NJW 1987, 591 (fehlendes Sprachvermögen bei englischer Vertragsklausel): Bei fehlender Anordnung nach § 144 muss Hinweis nach § 139 erfolgen (siehe auch Rdn. 6); ebenso einschränkend OLG Naumburg OLGR 1995, 129, 130. 9 So auch BGH VersR 1982, 146, 147 = NJW 1982, 1049, 1050 = MDR 1982, 399–399 bei sich widersprechenden Erkenntnissen. 10 BGH VersR 1968, 987; BGH NJW 1994, 663, 665 = MDR 1994, 250, 251 = DB 1994, 422, 424 = WM 1994, 758, 761. 11 BVerfG NVwZ 1987, 785–785 = NJW 1987, 3077 (Ls). 12 Siehe dazu BayObLG Rpfl. 1997, 68, 69 = NJW-RR 1997, 201, 202 = FamRZ 1997, 318–320. 13 BGH MDR 1976, 396; OLG Saarbrücken DAVorm 1976, 273. 14 BGH NJW 2000, 743. Smid/Hartmann

280

Abschnitt 3. Verfahren

§ 144

Will das Gericht von einer Anordnung nach § 144 absehen, so ist die beweisbelastete Partei 7 stattdessen nach § 139 regelmäßig darauf hinzuweisen, einen entsprechenden Beweisantrag nach §§ 371, 372 zu stellen.15 Das gilt jedenfalls dann, wenn die Partei Anlass zu der Annahme hatte, ein Gutachten sei nicht erforderlich oder werde von Amts wegen eingeholt.16 Auf sachverständige Hilfe wird auch ein in Patentsachen erfahrenes Gericht vor allem dann 8 zurückgreifen müssen, wenn zweifelhaft und auf andere Weise nicht zu klären ist, wie der einschlägige Fachmann im Patentanspruch oder in der Beschreibung verwendete technische Begriffe versteht. Ob und in welchem Umfang die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.17 Im Arzthaftungsprozess obliegt dem Patienten bei Geltendmachung eines Schmerzensgeldanspruchs wegen eines überflüssigen und fehlerhaften medizinischen Eingriffs regelmäßig die Darlegungs- und Beweislast. Dies genügt nicht dadurch, dass er dem Gericht Fachliteratur mit dem Hinweis vorlegt, das Gericht könne sich anhand dieser Literatur die erforderliche Sachkunde beschaffen.18 2019 hielt der BGH fest, dass es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtes stehe, ob es 9 nach § 144 Abs. 1 S. 1 ein Sachverständigengutachten ohne Antrag des Beweispflichtigen von Amts wegen einhole, was die Partei jedoch nicht von Ihrer Darlegung-und Beweislast befreie.19

2. Kollision mit der Verhandlungsmaxime Im Rahmen der Ermessensausübung ist das Gericht trotz alledem gehalten, die Verhandlungsma- 10 xime als tragendes Element des Zivilprozesses zu beachten: Demgemäß kann allgemein gesagt werden, dass die Anordnung nach § 144 nicht dazu dienen darf, der Partei die Beweisführung und die damit verbundenen Lasten abzunehmen.20 Wenn eine Partei etwa in grob nachlässiger Weise ihre Prozessförderungspflicht (§ 282 Abs. 1) verletzt, indem sie als beweisbelastete Partei sich auf die Vorlage eines von der Gegenseite substantiiert bestrittenen Privatgutachtens beschränkt und sich nicht auf die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens beruft, kommt die Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen regelmäßig nicht in Betracht.21 Dasselbe gilt, wenn der klagende Mieter aufgrund seines bevorstehenden Auszugs aus der gemieteten Wohnung auf die Einholung des toxikologischen Gutachtens verzichtet hat; auch insoweit besteht richtigerweise keine Veranlassung zum Beweiseinzug von Amts wegen durch Begutachtung durch einen Sachverständigen (§ 144),22 weil es nicht Aufgabe des Gerichts ist, den Parteien die Verantwortung für den Streit- und Beweisstoff abzunehmen.23 Weil die Erhebung des Sachverständigenbeweises regelmäßig nur auf Antrag der beweisbelasteten Partei durch Benennung des Beweismittels und des genauen Beweisthemas geschieht, ist demgemäß eine Erhebung des Beweises nach pflichtgemäßem Ermessen auch ohne Antrag der Partei nach § 144 im Allgemeinen nicht veranlasst, wenn das Gericht der beweisbelasteten Partei gemäß § 139 Gelegenheit gegeben hat, Beweis durch Sachverständigengutachten anzutreten, die Partei den Beweisantrag daraufhin aber nicht stellt.24

15 OLG Köln NJW-RR 1998, 1274 bezüglich Einholung eines Sachverständigengutachtens. 16 BGH NJW 1991, 493, 495 (Erforderlichkeit eines Meinungsforschungsgutachten über Konnotate eines Produkts bei abweichender Beurteilung in der Berufungsinstanz); BGH NJW 1987, 591. 17 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13. 18 OLG Frankfurt/M. IVH 2003, 93. 19 BGH NJW-RR 2019, 719 im Anschluss an BGH X ZR 13/14, juris. 20 Peters S. 146; Brüggemann S. 448 f. 21 OLG Oldenburg NJW-RR 2000, 949 f. 22 LG Tübingen WuM 1997, 41, 42 = ZMR 1997, 189. 23 OLG Frankfurt/M. MDR 1993, 81, 82 = NJW-RR 1993, 169, 171; siehe auch BGHZ 5, 302, 307. 24 OLG Frankfurt/M. MDR 1993, 81, 82 = NJW-RR 1993, 169, 171. 281

Smid/Hartmann

§ 144

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Die im Ermessen des Gerichtes stehende Beweisanordnung im Sinne des Abs. 1 setzt voraus, dass diese für eine sachgerechte Entscheidung unentbehrlich und insbesondere im Hinblick auf die durch ein schriftliches Sachverständigengutachten erfahrungsgemäß ausgelösten beträchtlichen Kosten auch angemessen und verhältnismäßig erscheint. Die Anordnung ist jedenfalls ermessensfehlerhaft, wo ein entsprechender Beweisantrag der Partei nicht zulässig ist und z.B. als Ausforschungsbeweis zurückzuweisen wäre.25 Vor dem Hintergrund der Ausrichtung des Ermessens (Rdn. 1) lässt sich auch zwanglos be12 gründen, dass das Ausbleiben eines nach § 68 Abs. 3 GKG eingeforderten Kostenvorschusses – etwa für die Bestellung eines Sachverständigen – kein tauglicher Anlass sein kann, die Anordnung nach § 144 zu verweigern.26 Ein Rekurrieren auf die Gründe des Ausbleibens (Zahlungsunfähigkeit) oder um die Gerechtigkeit zu wahren27 erscheint insoweit nicht erforderlich:28 Das Bedürfnis nach aufklärender Augenscheinnahme – als ermessenslenkender Zweck – hängt nicht davon ab, ob ein Vorschuss beglichen wurde. Insoweit ist die Feststellung richtig, es wäre widersprüchlich, die in § 144 Abs. 1 enthaltene Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes auf der Ebene des Kostenrechts wieder rückgängig zu machen.29 11

3. Besorgnis der Befangenheit, § 42 Abs. 2 13 Unzulässige Inquisition erregt immer die Besorgnis der Befangenheit nach § 42 Abs. 2. Es würde deshalb eine Missachtung des Neutralitätsgebots darstellen, wenn das Gericht Anordnungen nach § 144 träfe, die bei einem entsprechenden Parteiverhalten unzulässig wären; sei es wegen § 296 Abs. 1,30 sei es wegen unzulässigen Beweisantritts.31 Auch einen unterlassenen, aber gebotenen Hinweis darf das Gericht nicht durch eine Anordnung nach § 144 kompensieren,32 weil der bloße Hinweis nach § 139 den Gegner weniger benachteiligt als die Maßnahme nach § 144, welche der Sache nach bereits die Realisierung eines Hinweises darstellt. Hingegen ist mangelnde eigene Sachkunde immer Anlass, Anordnungen nach § 144 zu treffen.33 § 144 verpflichtet das Gericht auch nicht, von Amts wegen jeder nur denkbaren Beweisan14 ordnung nachzugehen, was insbesondere gilt, wenn damit beträchtliche Kosten für die Parteien verbunden sind.34

III. Anordnung der Vorlage 1. Beweisbeschluss 15 Soweit eine Beweisaufnahme durchgeführt werden soll, bedarf es des Erlasses eines Beweisbeschlusses gemäß § 358a.35 Für das dabei zu beachtende Verfahren gelten nach Abs. 3 die 25 BGH FamRZ 2003, 385. 26 OLG Koblenz NJW-RR 2002, 432; AK/Schmidt Rdn. 22; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7 ff.; a.A. RGZ 109, 66 (68); RG JW 1925, 757; RGZ 155, 37, 39; OLG Düsseldorf MDR 1974, 321. So BGH MDR 1976, 396. Kritisch auch Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8. So BGH NJW 2000, 743, 744 = VersR 2001, 914, 915. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3 ff. BGHZ 5, 302 (305). Vgl. OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1993, 169 (170). BGH NJW 1987, 591; BAG NZA 1999, 324–328 = DB 1999, 104 (Ls 1–5) = BB 1999, 270 (Ls 1–5); OLG Düsseldorf MDR 1984, 1033; OLG Stuttgart VersR 1991, 230. 34 OLG Düsseldorf VersR 1994, 1322 zur Frage der Anordnung eines aufwendigen Testverfahrens zur Überprüfung der Rutschfestigkeit von Bodenfliesen. 35 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1 ff.

27 28 29 30 31 32 33

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 144

§§ 371 ff., 402 ff. Im Übrigen kann die Anordnung auch durch prozessleitende Verfügung (§ 272 Abs. 2 Nr. 5) erlassen werden,36 die formlos bekanntgegeben wird, es sei denn, das Gericht setzt in ihr eine Frist. Die Nichtbefolgung einer – nicht erzwingbaren – Vorlage- oder Duldungsanordnung hat regelmäßig zur Folge, dass das Parteivorbringen nicht substantiiert ist, soweit es sich um eine Aufklärungsanordnung handelt; bei beweisdienenden Anordnungen bleibt die beweisbelastete Partei beweisfällig, die nicht beweisbelastete Partei muss eine entsprechende Würdigung nach § 286 in Kauf nehmen.37 Gegen Dritte kann über Abs. 2 i.V.m. § 390 Ordnungsgeld oder -haft verhängt werden. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei § 142 (siehe dort Rdn. 27 ff.). Modifikationen ergeben sich bei der Wohnungsbetroffenheit nach Abs. 1 Satz 3 a.E. (siehe unten Rdn. 17).

2. Anordnungsinhalt a) Vorlage- und Duldungspflicht. Die neue Differenzierung nach Abs. 1 in eine Vorlage- und 16 Duldungspflicht ist der Vorgängerregelung zwar unbekannt, bringt aber in der Sache nichts Neues. Sinn macht sie insofern, als bei Betroffenheit einer Wohnung, die einem Dritten ein Weigerungsrecht nach Abs. 1 Satz 3 a.E. eröffnet, nur eine Duldungsverpflichtung der Inaugenscheinnahme denklogisch möglich erscheint; wiewohl dieses Ergebnis auch durch Auslegung erreichbar gewesen wäre. Unter den Begriff der Wohnung im Sinne von § 144 Abs. 1 Satz 3 fallen auch nicht allgemein zugängliche Nebengebäude und Garagen.38

b) Wohnungsbetroffenheit. Allerdings ist im Rahmen des Abs. 1 – anders als nach § 142 – 17 das Dulden der Inaugenscheinnahme von unbeweglichen Sachen nach Abs. 1 Satz 3 (etwa Ortstermin/Sachverständige) durch das Betreten von Wohnungen ausgenommen. Damit soll dem verfassungsrechtlichen Recht nach Art. 13 GG auf Unverletzlichkeit der Wohnung Rechnung getragen werden.39 Wegen der insofern eindeutigen Bezugnahme ist wohl auch der Wohnungsbegriff verfassungsrechtlich zu verstehen: Dies sind alle Örtlichkeiten, die subjektiv Wohnzwecken dienen, und objektiv als solche erkennbar sind,40 gegebenenfalls also auch Wohnwagen, Lauben, Boote usw. Die Vorschrift erscheint wegen des Schutzes der Intimsphäre insofern auch die konsequente Weiterführung des Gedankens des Ausnahmecharakters von Eingriffen in höchste Persönlichkeitsgüter nach § 372a. Die prozessual bedeutsame Folgefrage ist aber die nach der Konsequenz einer Weigerung 18 einer Wohnungsbeschau/-begutachtung: Wenn eine Anordnung bei Wohnungsbetroffenheit nicht zulässig ist, liegt der Schluss nahe, dass ihre Nichtbefolgung nicht dieselben Konsequenzen wie die gewöhnliche Nichtbefolgung (siehe oben Rdn. 15) zeitigen kann. Dieser Schluss führt aber zu unlösbaren Friktionen, weil etwa die Nichtbefolgung einer Beweisanordnung durch die beweisbelastete Partei unter der Geltung des Beibringungsgrundsatzes nicht unberücksichtigt bleiben kann; sie bleibt also beweisfällig. Auch das Unterlassen einer Würdigung nach § 286 bei Nichtbefolgung seitens der nicht beweisbelasteten Partei erscheint unangemessen, weil die Betroffenheit der Wohnung nicht per se geeignet ist, die Treuwidrigkeit einer Weigerung zu widerlegen. Einzig einem Dritten wird man demgemäß eine folgenlose Weigerung der Inaugenscheinnahme seiner Wohnung zubilligen können. Vor dem Hintergrund der fehlenden Erzwingbarkeit erheischt auch die im Verfassungsrecht 19 diskutierte These, von einer allgemeinen Ausdehnung des Wohnungsbegriffs auf Zubehörflä36 37 38 39 40 283

Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1 ff. MünchKomm/Fritsche Rdn. 12. BGH NJW-RR 2009, 1393. BT-Drucks. 14/3750 S. 54. Sachs/GG-Kühne Art. 13 Rdn. 2. Smid/Hartmann

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

chen auszugehen, die in erkennbarem Zusammenhang zu Wohnzwecken stehen (Hof, Garten u.a.),41 jedenfalls zivilprozessual keine Zustimmung.

20 c) Vorlagepflichtige Personen. Hinsichtlich der Frage, wie sich die jeweilige Stellung einer Partei zum in Rede stehenden Punkt (beweisbelastet, nicht beweisbelastet) verhält, kann wegen der Geltung derselben Grundsätze auf § 142 (Rdn. 12 ff.) verwiesen werden. Neu ist überdies die Möglichkeit, eine Anordnung nach § 144 auch gegenüber Dritten zu treffen. Es gilt hier aber regelmäßig dasselbe wie in § 142 (siehe dort Rdn. 27 ff.), Ausnahmen sind bei Betroffenheit einer Wohnung (Abs. 1 Satz 3 a.E.) denkbar (siehe oben Rdn. 17 ff.).

IV. Sonstiges 21 Die Einholung von Übersetzungen etwa letztwilliger Verfügungen zur Ermittlung des Wortsinns ist über § 144 auch unabhängig von den seitens der Parteien vorgelegten Übersetzungen (§ 142 Abs. 3) möglich,42 weil das Gericht die Mittel der eigenen Sachaufklärung selbst bestimmen können muss. 22 Werden nach einem Vermerk im Verhandlungsprotokoll und in den Urteilsgründen Lichtbilder „zu Informationszwecken“ herangezogen, in Augenschein genommen und zur Entscheidungsfindung verwendet, dann hat eine Beweisaufnahme stattgefunden. Dem Anwalt ist dann eine Beweisgebühr entstanden.43 Wurde ohne förmliche Beteiligung des Dritten entschieden, dass er eine Maßnahme nach 23 Abs. 1 zu dulden hat, steht dem Dritten als materiell Betroffenen das verfahrensrechtlich gegen die Entscheidung vorgesehene Rechtsmittel zu.44

41 42 43 44

So Amelung NJW 1986, 2075 (2976) metaphorisch auf einen „Ausstrahlungsgedanken“ rekurrierend. Siehe dazu BayObLG Rpfl. 1997, 68, 69 = NJW-RR 1997, 201, 202 = FamRZ 1997, 318–320. OLG Brandenburg AGS 2000, 106. OLG Stuttgart NJW 2011, 1745.

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§ 145 Prozesstrennung, getrennte Verhandlung über Aufrechnung (1) Das Gericht kann anordnen, dass mehrere in einer Klage erhobene Ansprüche in getrennten Prozessen verhandelt werden. (2) Das gleiche gilt, wenn der Beklagte eine Widerklage erhoben hat und der Gegenanspruch mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch nicht in rechtlichem Zusammenhang steht. (3) Macht der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend, die mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht in rechtlichem Zusammenhang steht, so kann das Gericht anordnen, dass über die Klage und über die Aufrechnung getrennt verhandelt werde; die Vorschriften des § 302 sind anzuwenden.

Schrifttum Ott Die Parteiwiderklage, 1999; E. Schneider ZAP Fach 13, 491–500; Schwab Bemerkungen zur Prozessaufrechnung, FS Nipperdey (1965) Bd. I 161 ff.

Übersicht I.

Normzweck/-anwendungsbereich und Normge1 nese

II. 1.

Trennung mehrerer Klagebegehren, Abs. 1 Objektive Klagehäufung 5 a) Erhobene Ansprüche 7 b) Objektive Klagehäufung 8 Subjektive Klagehäufung 10 Gesetzlich vorgeschriebene Trennung 11 Gesetzlich verbotene Trennung Wirkung der Trennung a) Fortsetzung des Rechtsstreits in selbststän13 digen Prozessen 14 b) Perpetuatio fori 15 c) Geschäftsverteilung

2. 3. 4. 5.

c)

2. III. 1. 2.

3. IV. 1.

Prozesstrennung im Falle einer Widerklage, Abs. 2 16 Allgemeines Fehlende Konnexität a) Unterschiedliche Streitgegenstände von 18 Klage und Widerklage b) Fehlender rechtlicher Zusammenhang von 19 Klage und Widerklage 24 Folgen und Wirkung der Trennung Abgetrennte Verhandlung im Falle der Prozessaufrechnung, Abs. 3 27 Allgemeines a) Prozessaufrechnung als Verteidigungsmit28 tel 32 b) Zuständigkeit

285 https://doi.org/10.1515/9783110471144-024

3.

V. 1. 2. 3.

Primäraufrechnung durch den Beklag35 ten d) Eventualaufrechnung durch den Beklagten aa) Kein Verstoß gegen das Bedingungs38 verbot des § 388 Satz 2 BGB bb) Einwendungen gegen die Klageforde39 rung cc) Einreden gegen die Klageforde40 rung 41 dd) Sonstige Situationen ee) Zeitpunkt der Verhandlung über Auf42 rechnung 43 e) Aufrechnung durch den Kläger 47 f) Teilklagen 48 g) Prüfungsreihenfolge Besondere Voraussetzung der Anordnung abge49 trennter Verhandlung nach Abs. 3 a) Möglichkeit des Erlasses eines Vorbehalts49 urteils bei Aufrechnungslage 50 b) Andere Konstellationen Ablauf des Verfahrens bei abgetrennter Verhandlung nach Abs. 3 a) Entscheidung über die Klageforde51 rung b) Entscheidung über die Gegenforde52 rung 53 c) Berufungsinstanz Verfahren 54 Zuständigkeit 55 Anordnung Amtswegige ermessensgebundene Anord56 nung

Smid/Hartmann

§ 145

4. 5. 6.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Beschluss 57 58 Rechtsmittel Gebühren und Kosten

a) b) c)

60 Allgemeines 61 Gerichtskosten Rechtsanwaltsgebühren

62

I. Normzweck/-anwendungsbereich und Normgenese 1 Die Maßnahmen der Prozesstrennung gemäß § 145 dienen der Förderung des Verfahrens durch die Herstellung übersichtlicher und entscheidbarer Komplexe von nach Maßgabe der Abs. 1 bis 3 rechtlich abgegrenzten Streitthemen.1 Durch die Aufspaltung eines einheitlichen Prozesses in verschiedene Prozesse (unten Rdn. 10) oder die getrennte Verhandlung im Falle der Aufrechnung (unten Rdn. 21) soll eine zügigere Erledigung der jeweiligen Prozesse oder Prozessteile erreicht werden.2 In den nach § 145 getrennten Prozessen ergehen eigenständige Urteile ohne Bezug auf die zunächst im einheitlichen Prozess geltend gemachten Ansprüche, Widerklage oder die Aufrechnung: Darüber hinaus lässt § 145 eine weitere Differenzierung nach einzelnen „Streitpunkten“ nicht zu; eine getrennte Verhandlung über selbstständige Angriffs- und Verteidigungsmittel kann nach § 146 angeordnet werden. Im Falle der Prozesstrennung nach Abs. 1 kann über die in „eigene“ Prozesse verwiesenen Ansprüche unabhängig von den anderen zunächst in einem einheitlichen Prozess geltend gemachten Ansprüchen entschieden werden. Dies gilt auch im Falle der Verweisung der nichtkonnexen Widerklage in einen eigenen Prozess nach Abs. 2. Schließlich sieht Abs. 3 vor, dass im Falle der Aufrechnung des Beklagten mit einer Gegenforderung über diese abgetrennt von mit der Klage geltend gemachten Forderungen verhandelt werden kann. So kann ein rasches Vorbehaltsurteil (§ 302) ergehen, die mitunter zweifelhaftere Gegenforderung ins Nachverfahren verwiesen werden. Gegenstück zur Prozesstrennung nach § 145 ist die Prozessverbindung nach § 147.3 § 20 FamFG trifft eine entsprechende Regelung für die dem Geltungsbereich des FamFG 2 unterliegenden Verfahren;4 wegen § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG ist die Vorschrift auf Ehe- und Familienstreitsachen nicht anwendbar,5 dessen Satz 2 auf die Regelungen der ZPO – verweist.6 Im Scheidungsverbund sind aber als leges speciales7 die Regelungen der §§ 137, 140 FamFG. § 140 Abs. 1 FamFG. Der Anwendungsbereich der Vorschrift liegt vornehmlich im Erkenntnisverfahren. § 145 3 kann entsprechend auch im Zwangsvollstreckungsverfahren zum Zuge kommen.8 Normgenese: Bis 1900 § 136 CPO durch Reform 20019 unverändert. 4

1 BVerfG NJW 1997, 649–650 = ZIP 1996, 1527–1528 = WM 1996, 1792–1794: Maßstab ist „Ordnung des Prozessstoffes im Interesse einer besseren Übersichtlichkeit“.

2 Die Beschleunigung wenigstens eines Teils, muss zur Rechtfertigung der Trennung zu erwarten sein: BGH NJW 1995, 3120 = WM 1995, 1816–1818 = MDR 1996, 269; siehe auch E. Schneider MDR 1974, 7 (8). BGH NJA 2016, 1352. MünchKomm/Pabst FamFG § 20 Rdn. 3 ff. MünchKomm/Pabst FamFG § 20 Rdn. 2. MünchKomm/Fischer FamFG § 113 Rdn. 6. MünchKomm/Pabst FamFG § 20 Rdn. 28. Etwa bei einem Anspruch und Antrag auf Pfändung und Überweisung mehrerer gegen verschiedene Drittschuldner gerichteter Forderungen: KG Rpfl. 1976, 327; LG Berlin Rpfl. 1993, 167; auch im Verfahren zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach §§ 899 ff.: LG Oldenburg Rpfl. 1981, 363. 9 Zivilprozessrechtsreformgesetz (fortan ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl. I 2001, 1887 ff.

3 4 5 6 7 8

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II. Trennung mehrerer Klagebegehren, Abs. 1 1. Objektive Klagehäufung a) Erhobene Ansprüche. Abs. 1 sieht die Möglichkeit einer getrennten Verhandlung vor, wenn 5 in einer Klage mehrere Ansprüche erhoben werden. Eine Trennung kann freilich nicht bereits dann erfolgen, wenn im Falle der (materiellrechtlichen) Anspruchsgrundlagenkonkurrenz ein Antrag auf mehrere rechtliche Anspruchsgrundlagen gestützt werden kann:10 Beispielsweise scheidet § 145 bei der Klage des Verkäufers aus, die sich auf § 433 Abs. 2 BGB und – z.B. mit Blick auf § 850 f Abs. 2 – auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB stützt. Entsprechendes gilt etwa bei einer Herausgabeklage aus § 985 BGB und kumulativ aus § 862 BGB. Denn in derartigen Fällen ist der Verfahrensbeschleunigung dadurch Rechnung getragen, dass aus nahe liegendstem Grunde zu urteilen ist. § 145 Abs. 1 sieht daher die Möglichkeit einer Prozesstrennung bei mehreren mit der Klage verfolgten Prozessansprüchen vor.11 Eine Verfahrenstrennung gemäß § 145 Abs. 1 ist hingegen nicht zulässig, wenn der Gegen- 6 stand des abgetrennten Verfahrens in einem zulässigen Eventualverhältnis zu dem im ursprünglichen Verfahren verbliebenen Gegenstand steht.12 b) Objektive Klagehäufung. Mit der dem Gericht eröffneten Möglichkeit einer Prozesstren- 7 nung trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass der Kläger mehrere Prozessansprüche gegen einen Beklagten verbinden kann. Mit den „erhobenen Ansprüchen“, von denen Abs. 1 spricht, sind daher zunächst Fälle der objektiven Klagehäufung gemäß § 260 gemeint, unter der zu verstehen ist, dass wenigstens zwei Sachanträge vom Kläger gestellt werden.13 Die Klage enthält in diesem Falle wenigstens zwei Streitgegenstände. Dies ist nicht der Fall bei alternativer Klagenhäufung, bei der die Zahlungsklage mit zwei selbstständigen Klageansprüchen gerechtfertigt wird,14 beispielsweise Zahlungsklage aus Wechselhingabe und Darlehen. Wird ein Beschluss von Wohnungseigentümern, der eine aus einer Vielzahl von Einzelregelungen bestehende Haus- und Gartenordnung zum Gegenstand hat, angefochten, handelt es sich um einen einheitlichen Verfahrensgegenstand. Es ist grundsätzlich ermessensfehlerhaft, das Verfahren entsprechend der Zahl der Einzelregelungen in eine Vielzahl von Verfahren zu zerlegen.15 Dagegen ist eine Verfahrenstrennung nach § 145 nicht ermessensfehlerhaft, wenn es Ziel des Prozessgerichts war, den Prozessstoff zu ordnen und übersichtlicher zu gestalten.16

2. Subjektive Klagehäufung Weiter ist die Trennung nach Abs. 1 bei subjektiver Klagehäufung im Falle der einfachen Streit- 8 genossenschaft gemäß §§ 59, 60, nicht aber in dem der notwendigen Streitgenossenschaft gemäß § 6217 zulässig. Während im letztgenannten Fall das streitige Rechtsverhältnis nur einheitlich allen Beklagten als Streitgenossen gegenüber festgestellt werden kann und damit eine

10 11 12 13 14 15 16 17 287

Vgl. BGH NJW 1961, 72; E. Schneider MDR 1974, 7; Mühl NJW 1954, 1655 (1667): Es kommt allein § 146 in Betracht. Allg.M. MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 1,5; AK/Schmidt Rdn. 3. BGH NJW-RR 2015, 957. BGH NJW 1961, 72; AK-Göring Rdn. 1. MünchKomm/Becker-Eberhard § 260 Rdn. 25. BayObLG München, 2. Zivilsenat, Beschluss vom 23. Oktober 2003, Az: 2 Z BR 63/03. BGH GWR 2010, 294. BGH MDR 1997, 746; auch schon die Vorauflage Anm. A IIb 12. Smid/Hartmann

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Prozesstrennung sinnwidrig wäre,18 ist eine Trennung möglich, wenn die Beklagten wegen des Streitgegenstandes wie z.B. bei Bruchteils- oder Miteigentumsgemeinschaft oder im Falle der Klage des Geschädigten gegen Pflichtversicherer und Versicherungsnehmer in Rechtsgemeinschaft stehen oder aus identischem oder im wesentlichen gleichartigen Grund berechtigt oder verpflichtet sind. § 240 untersagt die Anordnung einer Prozesstrennung nach § 145, wenn diese – wie in der Regel – auch Interessen des insolventen Streitgenossen berührt.19 Hat das Erstgericht bei einer von ursprünglich insgesamt 27 Klägern erhobenen Schadenersatzklage gegen die Treuhandkommanditistin einer Fonds-KG wegen Kapitalanlegerverlusten eine Trennung der Verfahren unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes vorgenommen, ist dies ermessensfehlerhaft.20 Im Übergang vom Mahnverfahren zum Streitverfahren bedarf es eines Trennungsbeschlus9 ses dann nicht, wenn das Verfahren gegen verschiedene Beklagte fortgesetzt werden soll.21

3. Gesetzlich vorgeschriebene Trennung 10 Das Gericht hat zwingend eine Prozesstrennung anzuordnen, wenn dies aufgrund der „Wesensverschiedenheit“ von Verfahren geboten ist, die unterschiedlichen Strukturprinzipien folgen und andernfalls durch Klagehäufungen verbunden würden: Dies gilt etwa für den Restitutionsprozess gemäß § 578 Abs. 2, in Familien- und Nichtfamiliensachen,22 Urkundsprozess und Nachverfahren,23 einstweilige Verfügungen und Hauptsacheverfahren.24 Auch erste und Berufungsinstanz dürfen (selbstverständlich!) nicht miteinander verbunden werden.25 Zu beachten ist, dass allein wegen der nicht dem Gesetz entsprechenden – also verbundenen – Geltendmachung von Ansprüchen eine Abweisung als unzulässig richtigerweise nicht in Betracht kommt, vielmehr in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden ist.26

4. Gesetzlich verbotene Trennung 11 Im Falle der notwendigen Streitgenossenschaft gemäß § 62 muss die Einheitlichkeit der Entscheidung gewahrt bleiben. Daher ist die Anordnung der Prozesstrennung unzulässig.27 Ebenso ausgeschlossen ist die Trennung von Haupt- und Eventualantrag,28 da andernfalls entgegen dem Willen des Antragstellers aus dem Eventual- ein Hauptantrag gemacht würde.29 Weiterhin verbieten die §§ 518 Satz 2, 623 Abs. 1 Satz 1,30 §§ 246 Abs. 3, 249 Abs. 2 AktG die Anordnung der Prozesstrennung. Im Falle der objektiven Klagehäufung scheidet bei Entscheidungsreife eine

18 19 20 21 22 23 24 25 26

MünchKomm/Fritsche Rdn. 10. KG v. 24.2.2003 – 5 W 326/02. OLG München v. 26.6.2009 – 10 U 1575/09. Stein/Jonas/Althammer § 145 Rdn. 17. BGH NJW 1979, 426; OLG Düsseldorf FamRZ 1982, 511. BGH NJW 1978, 44. MünchKomm/Fritsche Rdn. 10. AK-Göring § 147 Rdn. 4. BGH FamRZ 1997, 811–813 = NJW 1997, 2176–2178 = MDR 1997, 746–747 bezüglich eines vorbereitenden Auskunftsanspruchs (BGB §§ 1580, 1605), der nicht im Rahmen einer Stufenklage geltend gemacht wird und nicht in den Scheidungsverbund gehört. 27 MünchKomm/Fritsche Rdn. 10. 28 Siehe auch BGH MDR 1982, 43; MDR 1980, 565. 29 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5. 30 In Familiensachen ist aber § 145 möglich soweit zwischen Scheidungsverbund und vorbereitenden Auskunftsansprüchen keine Stufenklage vorliegt: BGH NJW 1997, 2176 (2177). Smid/Hartmann

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Trennung ebenfalls aus;31 es hat vielmehr wegen des geltend gemachten entscheidungsreifen Anspruchs Teilurteil nach § 301 zu ergehen32 (arg. § 301 Abs. 1 Satz 2). Im Übrigen gilt: Die Zulässigkeit der Prozesstrennung bei Anspruchshäufung nach Abs. 1 begegnet nicht den gleichen Einschränkungen wie die Zulässigkeit eines Teilurteils nach § 301. Auch wenn die Möglichkeit einander widersprechender Entscheidungen im ordentlichen Verfahren über den abgetrennten Verfahrensteil und im Nachverfahren des Urkundenprozesses im Falle gemeinsamer Vorfragen besteht, ist daher eine Prozesstrennung zulässig.33 Eine Verfahrenstrennung kann am Ende des Verfahrens nicht mehr greifen; jedenfalls ist 12 eine Trennung allein zur Vereinfachung der Kostenentscheidung unzulässig. Denn ist ein Rechtsstreit zur Entscheidung reif, ist eine Trennung nach § 145 ausgeschlossen.34

5. Wirkung der Trennung a) Fortsetzung des Rechtsstreits in selbstständigen Prozessen. Die Trennung nach 13 Abs. 1 bewirkt, dass der Rechtsstreit danach in mehreren selbstständigen Prozessen fortgeführt wird, für die eigene Akten anzulegen und die durch eigenes Endurteil zu entscheiden sind.35 Teilurteile über den jeweiligen Streitgegenstand mit Blick auf die vor der Trennung vorgenommene Klagenhäufung scheiden daher aus.36 Das bis zur Trennung erfolgte Parteivorbringen sowie bis dahin durchgeführte Beweisaufnahmen sind in jedem der danach zu führenden Prozesse beachtlich.37 b) Perpetuatio fori. Die Trennung verschiedener erhobener Ansprüche nach Abs. 1 lässt die 14 Zuständigkeit nach § 5 wegen perpetuatio fori unberührt; sie kann nach § 150 aufgehoben werden. Hiervon sind Fälle zu unterscheiden, in denen die Klagehäufung unzulässig ist (siehe oben Rdn. 10).38 Hier ist die Trennung von Amts wegen vorzunehmen und führt, wenn die Streitwertzuständigkeit des LG nicht erreicht wird, zur Abweisung bzw. zur Verweisung gemäß § 281.39 Werden die Ansprüche in einer Prozessart erhoben, ist aber wegen eines der Ansprüche die Geltendmachung in der Prozessart unzulässig, erfolgt Abweisung als unstatthaft (vgl. § 597 Abs. 2); da für den abzuweisenden Antrag Entscheidungsreife besteht, kommt eine Trennung nicht in Betracht (siehe schon Rdn. 11). c) Geschäftsverteilung. Fraglich ist die Wirkung der Trennung auf die Geschäftsverteilung 15 des Gerichts. Die wohl h.M.40 empfiehlt, § 261 Abs. 3 Nr. 2 entsprechend anzuwenden, so dass die getrennten Prozesse beide vor denselben Spruchkörper gelangen. Damit soll vermieden werden, dass die Auswahl des andernfalls für die Entscheidung des neu konstituierten Prozesses zuständigen Richters in die Willkür des sein Ermessen nach Abs. 1 ausübenden Richters oder Spruchkörpers gelegt würde, was mit einer Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter 31 BAG DB 1972, 244; OLG München OLGR 2000, 279. 32 BGH NJW 1957, 183; OLG München OLGR 2000, 279; BayObLG WuM 1998, 630 (Ls); OLG Köln VersR 1973, 285; siehe auch Vorauflage Anm. A I. 33 BGH NJW 2003, 2386. 34 OLG München v. 8.4.2010 – 19 U 1565/09 –. 35 Aus dem Anlegen von Akten kann aber nicht auf eine zulässige und wirksame Trennung geschlossen werden: Vgl. LG Berlin Rpfl. 1998, 40–41 = JurBüro 1998, 30–31. 36 MünchKomm/Fritsche Rdn. 12. 37 MünchKomm/Fritsche Rdn. 12. 38 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 21 ff. 39 OLG Frankfurt/M. OLGR 2000, 35; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 22. 40 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 23; MünchKomm/Fritsche Rdn. 14. 289

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nach Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG einhergehen würde.41 Das dürfte eine Überspannung dessen darstellen, was mit dieser verfassungsrechtlichen Garantie gemeint ist. Denn sie stellt vornehmlich den Schutz vor Willkür sicher.42 Die zulässige Prozesstrennung ist aber keineswegs willkürlich, sondern Ergebnis einer Ermessensbetätigung. Der Kern des Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG ist vielmehr die vor der Klage bereits bestehende rechtssatzmäßige Bestimmbarkeit des zuständigen Spruchkörpers unter den die Klage ausmachenden Umständen.43 Soweit die Geschäftsverteilung mithin abstrakt die Zuständigkeit nach einer Trennung festlegt, ist der gesetzliche Richter bestimmt.44 Wollte man trotzdem eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 GG annehmen, müsste dies etwa auch für jede – auch gemäß Geschäftsverteilungsplan festgelegte – Krankheitsvertretung gelten. Mithin können allein unzulässige – also ermessensfehlerhafte – Prozesstrennungen das Gebot des gesetzlichen Richters verletzen,45 für eine Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 2 bleibt regelmäßig kein Raum.

III. Prozesstrennung im Falle einer Widerklage, Abs. 2 1. Allgemeines 16 Wie nach Abs. 1 (siehe oben Rdn. 11) ist bei der Klage und Widerklage eine Trennung unzulässig, soweit eines von beiden zur Endentscheidung reif ist, es hat vielmehr eine Teilentscheidung zu ergehen.46 Eine Trennung von Klage und Widerklage nach § 145 Abs. 2 kann nur erfolgen, wenn sie nicht in rechtlichem Zusammenhang stehen. Werden mit der Klage oder Widerklage mehrere Ansprüche geltend gemacht, so ist für jeden mit der Widerklage verfolgten Anspruch getrennt sein sachlicher Zusammenhang mit der Klage und somit seine Abtrennbarkeit zu überprüfen. Dabei ist ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage in weiter Auslegung anzunehmen, wenn die Ansprüche aus einem einheitlichen und innerlich zusammengehörigen Lebensverhältnis entspringen.47 Die Trennung von Klage und Widerklage ist nicht zu beanstanden, wenn die Voraussetzungen, unter denen eine nur gegen einen bislang nicht am Rechtsstreit beteiligten Dritten gerichtete Widerklage ausnahmsweise zulässig ist, nicht ersichtlich sind.48 17 Wird eine allgemeine Widerklage in unstatthafter Weise (vgl. § 595 Abs. 1) im Urkundsprozess erhoben, ist diese nicht abzuweisen, sondern zwingend nach Abs. 2 zu trennen und gesondert zu verhandeln.49 Das gilt nach zutreffender Ansicht50 auch für die im Urkundsprozess als Urkunden-Widerklage erhobene Widerklage. Die Gegenmeinung51 geht davon aus, dass eine Trennung erst dann möglich sei, wenn der Widerkläger nach § 596 davon Abstand genommen habe, im Urkundsprozess vorzugehen; andernfalls sei die Widerklage als unzulässig abzuweisen. Das überzeugt nicht, weil es nicht verständlich ist, weshalb der Widerkläger zu einem Verfahren nach § 596 gezwungen werden soll, dessen Wahl nach dem Gesetz ihm allein obliegt. 41 42 43 44

Stein/Jonas/Althammer Rdn. 23; MünchKomm/Fritsche Rdn. 14. BVerfG NJW 1988, 1139; BGH NJW 1983, 671. BVerfGE 95, 322, 329. Die Rechtsprechung lehnt die Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 2 auf den Geschäftsverteilungsplan auch ab: BGH NJW 1977, 1736; 1981, 2464. 45 Für diesen Fall will auch Stein/Jonas/Althammer § 145 Rdn. 23 den Gedanken des § 261 Abs. 3 Nr. 2 nicht angewendet wissen. 46 BayObLG WuM 1998, 694 (Ls) im Wohnungseigentumsverfahren als einem echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wo die §§ 145, 301 entsprechend anzuwenden sind. 47 OLG Brandenburg v. 12.11.2011 – 12 U 115/11. 48 KG v. 17.2.2004 – 12 W 320/03. 49 Zöller/Greger § 596 Rdn. 1 ff. 50 BGH NJW-RR 2001, 1000. 51 Stein/Jonas/Berger § 595 Rdn. 1. Smid/Hartmann

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Vielmehr entspricht es sowohl dem Sinn des § 595 Abs. 1 als auch der Regelung des Abs. 2, die Urkunden-Widerklage zu trennen und zwei getrennte Urkundenprozesse weiterzuführen.

2. Fehlende Konnexität a) Unterschiedliche Streitgegenstände von Klage und Widerklage. Abs. 2 ordnet an, 18 dass die Befugnis des Gerichts zur Anordnung der Verhandlung in getrennten Prozessen nach Abs. 1 sich auch auf Fälle erstreckt, in denen der Beklagte eine Widerklage erhoben hat, sofern die mit Widerklage und Klage erhobenen Ansprüche nicht in rechtlichem Zusammenhang stehen.52 Die Anordnung in Abs. 2 beruht darauf, dass mit der Widerklage jedenfalls dann ein selbstständiger Streitgegenstand begründet wird, wenn Widerklage und Klage nicht in rechtlichem Zusammenhang stehen, wie es Abs. 2 als Voraussetzung für die Trennungsbefugnis des Gerichts fordert. Dies ist dann der Fall, wenn die Widerklage gegen einen bisher am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten gerichtet wird.53

b) Fehlender rechtlicher Zusammenhang von Klage und Widerklage. Der Begriff des 19 rechtlichen Zusammenhangs von Klage und Widerklage des Abs. 2 deckt sich mit dem des § 33 Abs. 1.54 Dort wird ein besonderer Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestimmt. Die Vorschrift betrifft nach richtiger Auffassung55 die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, regelt aber entgegen einer – in Teilen älteren – Ansicht56 nicht die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Widerklage. Eine nichtkonnexe Widerklage kann vor dem Gericht der Klage erhoben werden, wenn dieses örtlich zuständig ist. Liegt kein sachlicher Zusammenhang vor, kann der Zuständigkeitsmangel durch rügelose Einlassung gemäß § 39 Satz 1 geheilt werden. Anstelle des rechtlichen Zusammenhangs genügt auch ein lediglich wirtschaftlicher Zusam- 20 menhang aufgrund eines innerlich zusammengehörigen, einheitlichen Lebensverhältnisses.57 Darunter fallen daher Widerklagen, die sich gegen die erhobenen Kaufpreisklage mit Gewährleistungsansprüchen richten58 oder die sich auf Ansprüche aus gegenseitigen Geschäftsverbindungen beziehen, wobei neben der Judikatur59 auch die Vertreter der Gegenmeinung60 es genügen lassen, dass die jeweiligen Ansprüche sich aufgrund ihres zeitlichen oder sachlichen Zusammenhangs als natürliche Einheit darstellen. Dazu gehören ferner Ansprüche aus dem Grundgeschäft gegenüber Wechsel- oder Scheckforderungen61 oder der Grundbuchberichtigungsanspruch gegenüber dem Anspruch auf Ersatz von aufgewendeten Hypothekenzinsen62 oder wechselseitige deliktische Schadensersatzansprüche aus einem einheitlichen Schadensereignis. Im Einzelnen ist zu beachten: Für die Widerklage gelten zunächst die allgemein für Klagen 21 geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen wie deutsche Gerichtsbarkeit, Zivilrechtsweg, Partei52 53 54 55 56

OLG Naumburg OLGR 2002, 526. KG MDR 2004, 962. OLG Hamburg FamRZ 1996, 676 bezüglich gegenläufiger Anträge in FG-Verfahren. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 6, 7; Wieczorek-Hausmann § 33 Rdn. 5; MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 2. RGZ 23, 396, 397 f.; 110, 97, 98; Fischer ZZP 43 (1913), 96 ff.; Heinsheimer ZZP 38 (1909), 1 ff.; differenzierend Rimmelspacher FS Lüke, 1997, S. 655, 664; Ott S. 87 f. 57 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann, § 33 Rdn. 8; offen gelassen in BGHZ 53, 166, 168 = NJW 1970, 707; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 26; MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 20; Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 4; Wieczorek-Hausmann Rdn. 32; vgl. ausführlich Ott S. 61. 58 BGHZ 52, 30, 34 = NJW 1969, 1563. 59 BGHZ 54, 244, 250 = NJW 1970, 2019; RGZ 68, 32, 34; OLG Düsseldorf NJW 1978, 703. 60 Wieczorek-Hausmann Rdn. 34. 61 BGH NJW 1991, 2838. 62 RG WarnR 1911, 391. 291

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und Prozessfähigkeit. Zudem muss das Gericht, vor dem die Widerklage erhoben wird, sachlich zuständig sein, wobei die Eingangszuständigkeit gemäß § 5 Hs 2 vom Wert der Klage bestimmt wird. War die Klage beim Amtsgericht anhängig und eröffnet der Wert der Widerklage die Zuständigkeit des Landgerichts, so ist gemäß § 506 auf Antrag der gesamte Rechtsstreit an das Landgericht zu verweisen.63 Während die Zivilkammer auch für eine Widerklage zuständig ist, die vor die Kammer für Handelssachen gehören würde, werden im umgekehrten Fall einer vor der Kammer für Handelssachen erhobenen nicht handelsrechtlichen Widerklage beide Klagen auf Antrag des Widerklägers gemäß § 99 GVG an die Zivilkammer verwiesen.64 In den Fällen der §§ 97 Abs. 2, 99 Abs. 2 GVG kann die Verweisung auch von Amts wegen erfolgen. 22 Ist die Hauptklage in 1. Instanz anhängig, muss die Widerklage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (§§ 256 Abs. 2, 261 Abs. 2) erhoben werden, anschließend ist sie unzulässig, soweit die Verhandlung nicht nach § 156 wiedereröffnet wird.65 Im schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, § 128 Abs. 2 Satz 2. Ist die Hauptklage in der 2. Instanz anhängig, kann die Widerklage erhoben werden, wenn die Voraussetzungen nach § 533 Nr. 2 erfüllt sind und der Kläger einwilligt oder das Gericht die Geltendmachung des Anspruchs für sachdienlich hält. Letzteres hat insbesondere dann zu geschehen, wenn der Kläger die Zustimmung rechtsmissbräuchlich verweigert oder das Gericht nach seinem nicht nachprüfbaren Ermessen die Zulassung der Widerklage für sachdienlich hält, um weiteren Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen und um den gegenwärtigen Prozessstoff schneller erledigen zu können.66 In der Revisionsinstanz ist die Widerklage gemäß § 559 Abs. 1 ausgeschlossen. Gegen die Widerklage erhobene prozesshindernde Einreden sind gesondert zu prüfen.67 23 Die Widerklage setzt voraus, dass eine Hauptklage erhoben und rechtshängig geworden ist, wobei die Rechtshängigkeit zur Zeit der Erhebung der Widerklage noch andauern muss. Danach ist die Erhebung der Widerklage ausgeschlossen, wenn die Klage gemäß § 269 zurückgenommen, durch beiderseitige Erledigungserklärung beseitigt oder durch Vergleich erledigt ist. Eine gleichwohl eingelegte Widerklage kann aber als Hauptklage behandelt werden.68 Da es auf die Zulässigkeit der Hauptklage nicht ankommt, kann der Beklagte Widerklage auch vor dem für die Hauptklage unzuständigen Gericht erheben.69

3. Folgen und Wirkung der Trennung 24 Eine Widerklage wird vom Zeitpunkt ihrer zulässigen Erhebung an wie eine selbstständige Klage behandelt.70 Sie hat einen gegenüber der Klage eigenständigen Streitgegenstand;71 das bloße Entgegentreten gegen den Klageantrag, beispielsweise durch einen negativen Feststellungsantrag gegen eine positive Feststellungsklage genügt nicht.72 Beharrt der Beklagte in diesen Fällen trotz richterlichen Hinweises darauf, eine Widerklage zu erheben, ist diese wegen Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes als unzulässig abzuweisen.73 Das gleiche gilt trotz differierender Streitgegenstände wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses, wenn die Unterlassung klagebe-

63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73

Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 5. Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 5. Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 6. Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 6. Musielak/Voit/Heinrich § 33 Rdn. 6. RGZ 22, 419, 420; OLG Celle FamRZ 1981, 790, 791. KG OLGRspr 19, 132, 133. BAG NZA 1990, 987, 988. BGH WM 1991, 1154; BAG (Fn. 40); i.E. Ott S. 47 f. BAG NZA 1990, 987, 988; RGZ 71, 68, 75; RG JW 1918, 309. Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 7; MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 8.

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gründender Behauptungen widerklagend begehrt wird.74 Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch kann aber aus dem gleichen Rechtsverhältnis herrühren, das dem Klageanspruch zugrunde liegt, etwa wenn der Abänderungsklage nach § 323 mit einer Widerklage auf Herabsetzung der Unterhaltspflicht entgegengetreten wird oder wenn gegen die negative Feststellungsklage widerklagend Leistung begehrt wird;75 dadurch erledigt sich die negative Feststellungsklage. Auf die Bezeichnung als „Widerklage“ kommt es nicht an.76 Die Selbstständigkeit der Widerklage wird daran deutlich, dass ihr Fortbestand, wie auch 25 § 301 ergibt, nicht mehr von der andauernden Rechtshängigkeit der Hauptklage abhängt. So lässt etwa eine Zurücknahme der Hauptklage die kurz zuvor erhobene Widerklage unberührt. Im Übrigen entsprechen die Wirkungen der Prozesstrennung nach Abs. 2 denen nach Abs. 1 26 (siehe oben Rdn. 13 ff.).

IV. Abgetrennte Verhandlung im Falle der Prozessaufrechnung, Abs. 3 1. Allgemeines Die von den Regelungen der Abs. 1 und 2 abweichende besondere Regelung der Möglichkeit 27 einer abgetrennten Verhandlung über die im Prozess zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nach Abs. 3 beruht auf den sachlichen Besonderheiten und Problemen, die sich im Zusammenhang der Prozessaufrechnung stellen und über die daher im Folgenden ein Überblick gegeben werden soll, soweit es zum Verständnis der Regelung des Abs. 3 erforderlich erscheint. Im Übrigen ist insbesondere auf die Erläuterungen zu § 302 und zu § 322 zu verweisen.

a) Prozessaufrechnung als Verteidigungsmittel. Verteidigt sich der Beklagte durch Auf- 28 rechnung,77 kann die Feststellung der damit verbundenen Fragen den Prozess nicht allein komplizieren, sondern für den Fall unnötig belasten, dass sich die Klageforderung als unbegründet erweist oder die Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Forderung mit erheblichen Aufwendungen belastet ist. Abs. 3 räumt für diesen Fall dem Gericht die Möglichkeit ein, die Verhandlung über die zur Aufrechnung gestellte Forderung von der über die Klageforderung abzutrennen. Die abgetrennte Verhandlung hebt die Einheit des Prozesses nicht auf, vielmehr führt die Anordnung nach Abs. 3 dazu, dass zeitlich und gegenständlich getrennte Verhandlungen geführt werden.78 Insofern unterscheidet sich der Regelungsinhalt des Abs. 3 in seiner Grundstruktur von dem der Abs. 1 und 2. Der sachliche Grund liegt in der Besonderheit der Prozessaufrechnung. Mit der Prozessaufrechnung wird ein Verteidigungsmittel des Beklagten in den Prozess eingeführt,79 dessen Voraussetzungen nach materiellem Recht zu beurteilen sind80 – im Folgenden Rdn. 31. Als Verteidigungsmittel bezieht sich die Prozessaufrechnung daher immer auf den oder die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche. Eine Abtrennung in verschiedene Prozesse wäre daher im Unterschied zu der Behandlung der Widerklage nach Abs. 2 nicht angemessen.81 Die Prozessaufrechnung stellt sich daher nicht als unentwickelte

74 75 76 77

BGH NJW 1987, 3188, 3189. Wieczorek-Hausmann Rdn. 8. RGZ 51, 318, 321. Sei es durch Einführung von die Aufrechnung begründenden Tatsachen in den Prozess oder durch Erklärung im Prozess: Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald (15. Aufl.) § 106 II 1. 78 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 72. 79 Zöller/Greger Rdn. 15; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 27, 30. 80 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 27. 81 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 31. 293

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Form der Widerklage82 dar.83 Denn als Verteidigungsmittel macht die Prozessaufrechnung die Gegenforderung nicht unabhängig von der Klage zum Streitgegenstand.84 Dies ist auch vor dem Hintergrund des § 302 Abs. 4 Satz 1 (unten Rdn. 49) richtig, da diese Vorschrift die Anhängigkeit des Rechtsstreits in Bezug auf die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nur insoweit betrifft, als über die Klageforderung zwar durch Endurteil entschieden, der prozessuale Zusammenhang von Klageforderung und Gegenforderung aber durch den Vorbehalt des Endurteils (§ 302 Abs. 1) verwirklicht ist. Über die Gegenforderung kann nur solange entschieden werden, wie die Rechtshängigkeit der Klage andauert,85 die mit dem Betrag der Klageforderung zugleich den Umfang definiert, in dem über die Gegenforderung entschieden werden kann.86 Die anderweitige Rechtshängigkeit der Gegenforderung (als Klageforderung in einem zwei29 ten Prozess) hindert die Aufrechnung nicht. § 261 Abs. 3 Nr. 1 kommt insoweit nicht zum Zuge.87 Auch entfällt für die Klage aus der Aufrechnungsforderung wegen der Erklärung der Aufrechnung nicht das Rechtsschutzbedürfnis; es ist sinnvollerweise dieser Prozess nach § 148 bis zur Entscheidung über den Aufrechnungseinwand auszusetzen.88 Diese Verhandlungstrennung kann dazu führen, dass über die Klageforderung in einer in 30 ein Vorbehaltsurteil mündenden Verhandlung, über die zur Aufrechnung gestellte Forderung im Nachverfahren verhandelt wird, soweit die Klageforderung nicht bereits unbegründet ist.89 Insoweit ist Abs. 3 die konsequente Übertragung des § 302 auf die Ebene der Verhandlung.90 Bei der Aufrechnung handelt es sich um ein einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsge31 schäft,91 das die gegen den Aufrechnenden erhobene Hauptforderung kompensiert: Die Aufrechnung mit der Gegenforderung bewirkt gemäß § 389 BGB,92 dass die Hauptforderung zu dem Zeitpunkt als erloschen zu behandeln ist, zu dem sich Haupt- und Gegenforderung in aufrechenbarer Weise gegenübergestanden haben.93 Dessen Voraussetzungen sind nach materiellem Recht gemäß §§ 387 ff. BGB zu beurteilen sind. Die im Prozess erklärte Aufrechnung erfüllt insofern einen „Doppeltatbestand“, als ihre materiellrechtlichen Voraussetzungen nach bürgerlichem Recht, die prozessualen Bedingungen ihrer Einführung und Berücksichtigung im Prozess aber nach Prozessrecht zu beurteilen sind.94 Ob die materiellrechtliche Prüfung anzustellen ist, richtet sich daher danach, ob die Prozessaufrechnung als Prozesshandlung ordentlich erklärt und in das Verfahren eingeführt worden ist.95

32 b) Zuständigkeit. Regelmäßig hat jedes Gericht über alle in einem bei ihm zulässigerweise anhängigen Rechtsstreit erfolgten Einwendungen selbst zu entscheiden.96 So hat das ordentliche Streitgericht nach der Judikatur auch über solche zur Aufrechnung gestellten Forderungen zu befinden, die an sich vor dem Arbeitsgericht (siehe unten Rdn. 34), vor dem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Wohnungseigentumssachen, vor dem Landwirtschaftsgericht 82 83 84 85 86 87 88 89 90

So aber Schreiber ZZP 90 (1977), 395, 398 ff.; Schmidt ZZP 87 (1974), 29, 33; Brettermann NJW 1972, 2285, 2287. Dagegen auch Stein/Jonas/Althammer Rdn. 31 a.E., sowie Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 14. Schellhammer ZPO, Rdn. 326 ff.; a.A. Häsemeyer FS Weber 1975, S. 219, 232 ff. Musielak Grundkurs ZPO, Rdn. 566 ff. Stein/Jonas/Althammer § 322 Rdn. 168 m.w.N. BGH WM 2004, 2324 f.; MünchKomm/Fritsche Rdn. 29. BGH WM 2004, 2324 f.; MünchKomm/Fritsche Rdn. 31. Stein/Jonas/Altammer Rdn. 76. Wegen des Ausnahmecharakters der Aufrechnung verbietet sich auch eine analoge Übertragung auf andere Einreden: RGZ 8, 364; 15, 421; 73, 54; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 20. 91 Palandt-Grüneberg § 387 Rdn. 1. 92 Palandt-Grüneberg § 389 Rdn. 1. 93 Palandt-Grüneberg § 389 Rdn. 2. 94 Palandt-Grüneberg § 388 Rdn. 2. 95 Paulus, Zivilprozessrecht, Rdn. 289 ff. 96 OLG Düsseldorf OLGR 1991, Nr. 5, 18–19. Smid/Hartmann

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oder vor dem Familiengericht eingeklagt werden müssten.97 Es ist aber zu beachten, dass bei einem Rechtsstreit über eine Klageforderung, die etwa nicht Familiensache ist, das Familiengericht nicht deshalb zuständig wird, weil mit einem Anspruch aufgerechnet wird, für den die Zuständigkeit des Familiengerichts gegeben ist.98 Die Entscheidung über im Wege der Prozessaufrechnung geltend gemachte Gegenforderungen des Beklagten setzt ebenfalls voraus, dass das Prozessgericht auch insoweit international zuständig ist.99 Da durch die Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung gemäß § 322 33 Abs. 2 mit Rechtskraft entschieden wird, ist es nicht gerechtfertigt, dem ordentlichen Gericht eine Entscheidung über Gegenforderungen zu gestatten, die auf dem Rechtsweg zu den Sozial-, Verwaltungs- oder Finanzgerichten geltend gemacht werden muss.100 Dagegen spricht auch nicht § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG, der anordnet, dass das Gericht den Rechtsstreit unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender rechtlicher Gesichtspunkte entscheidet. Denn die Aufrechnung mit einer rechtswegfremden Gegenforderung entspricht strukturell der Erhebung eines selbstständigen prozessualen Anspruchs; sie ist daher nicht als der Entscheidungsbefugnis des ordentlichen Gerichts unterworfener rechtlicher Gesichtspunkt i.S.d. § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG anzusehen.101 Dies hätte als Konsequenz die Statuierung eines Aufrechnungsverbots, das nicht sachgerecht wäre. Um dies zu vermeiden, stellt das Gesetz mit der Aussetzung des Verfahrens nach § 148 einen Ausweg bereit. Das ordentliche Gericht kann das Verfahren aussetzen, bis über den Bestand und Fortbestand der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung durch das Gericht der rechtswegzuständigen Fachgerichtsbarkeit entschieden worden ist.102 Zutreffend nehmen die höchstrichterliche Judikatur103 und die hL104 an, dass das Erstgericht zur Aussetzung gemäß § 148 in diesen Fällen verpflichtet ist, um im Hinblick auf § 322 Abs. 2 ein richtiges Urteil fällen zu können.105 Gegebenenfalls ist dem Beklagten eine Frist dafür zu setzen, vor dem Gericht im anderen zuständigen Rechtsweg eine Klage anhängig zu machen;106 dessen bedarf es nicht, wenn im anderen Rechtsweg die wegen der Gegenforderung entstandenen Streitfragen außer Streit oder gar rechtskräftig entschieden sind.107 Der anhängige Zivilprozess begründet dabei ein rechtliches Interesse dafür, vor den rechtswegzuständigen Gerichten auf Feststellung des früheren Bestehens der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung zu klagen.108 Um einer hierbei möglichen Prozessverschleppung entgegenzuwirken, kann das Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit über die Klageforderung ein Vorbehaltsurteil gemäß § 302 fällen.109 Fragen wirft die Behandlung von zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen auf, die in 34 den Zuständigkeitsbereich der Arbeitsgerichte fallen. Mit der Änderung des § 48 Abs. 1 ArbGG

97 OLG Düsseldorf OLGR 1991, Nr. 5, 18–19 sich auf BGH FamRZ 1989, 166 berufend. 98 BayObLG NJW-RR 1986, 6–7 = BayObLGZ 1985, 219–222 = FamRZ 1985, 1057–1059 = MDR 1985, 1035–1035. 99 BGH NJW 1993, 2753–2755 = WM 1993, 1755–1758 = MDR 1993, 1012–1013 wobei es an der internationalen Zuständigkeit des Prozessgerichts für die Entscheidung über im Wege der Prozessaufrechnung geltend gemachte streitige und inkonnexe Gegenforderungen des Beklagten fehlen soll, wenn für deren selbständige Geltendmachung die Gerichte im Heimatstaat des Klägers zuständig wären und dieser die internationale Unzuständigkeit des Prozessgerichts gerügt hat. 100 So zutr. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 33. 101 Thomas/Putzo/Hüßtege § 17 GVG Rdn. 9; Musielak Grundkurs ZPO, Rdn. 586. 102 Stein/Jonas/Roth § 148 Rdn. 10 ff. 103 BGHZ 16, 138; BVerwG NJW 87, 2530; 99, 160/1. 104 MünchKomm/Fritsche Rdn. 31 ff.; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 34; Zöller/Greger Rdn. 19a. 105 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 37. 106 Zöller/Greger Rdn. 19a; MünchKomm/Fritsche Rdn. 31. 107 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 38. 108 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 37. 109 BVerwG NJW 1993, 2255. 295

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im Jahre 1991110 handelt es sich insofern nicht mehr ohne weiteres um eine Zuständigkeitsfrage. Gleichwohl behandeln höchstrichterliche Judikatur111 und h.M.112 diesen Fall weiterhin wie eine Zuständigkeitsfrage. Die sachliche Nähe von Zivil- und Arbeitsgerichtsbarkeit113 macht dies durchaus plausibel; gleichwohl überwiegen dagegen Bedenken. Denn eine solche sachliche Nähe kann im Einzelnen – abhängig vom Verfahrensgegenstand – auch zwischen Zivilgerichtsbarkeit und den besonderen Verwaltungsgerichtsbarkeiten bestehen. Ausschlaggebend ist, dass der Gerichtsverfassungsgesetzgeber dies für eine Entscheidungskompetenz nicht hat ausreichen lassen. Richtiger Weise ist daher davon auszugehen, dass auch im Falle der Aufrechnung im Zivilprozess mit einer Forderung, für die die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte begründet ist, bis zur Entscheidung des Arbeitsgerichts nach § 148 auszusetzen ist.114

35 c) Primäraufrechnung durch den Beklagten. Grundsätzlich ist die Prozessaufrechnung wegen ihres Charakters als Verteidigungsmittel als hilfsweise für den Fall vorgebracht anzusehen, dass der Beklagte mit weiteren Verteidigungsmitteln nicht durchdringt:115 Trotz der allgemeinen Bedingungsfeindlichkeit von Prozesshandlungen wird die eventualiter erklärte Prozessaufrechnung als zulässig angesehen, da die Feststellung des Bestandes der Klageforderung als innerprozessuale Bedingung qualifiziert wird.116 Eine abgetrennte Verhandlung kommt nicht in Betracht, wenn das Gericht auch über die 36 Gegenforderung entscheiden kann und ein Vorbehaltsurteil nicht zu erlassen wäre. Dies ist zunächst der Fall, wenn der Beklagte den Bestand der Klageforderung im Übrigen nicht angreift, sondern sich gegen sie allein mit der Aufrechnung als sog. Primäraufrechnung zur Wehr setzt.117 Ist die Klageforderung zulässig und schlüssig, hat das Gericht ohne weiteres über die Aufrechnung zu entscheiden; der Erlass eines Vorbehaltsurteils über die Klageforderung kommt dann nicht in Betracht. Daher wäre die Anordnung abgetrennter Verhandlung nicht zweckmäßig, also ermessensfehlerhaft (zum Ermessen unten Rdn. 56). Rechnet der Beklagte mit einer in einem anderen Verfahren bereits aufgerechneten Gegen37 forderung in einem weiteren Prozess erneut auf, so hat das mit der Zweitaufrechnung befasste Gericht – soweit es auf die Einwendung ankommt – zu prüfen, ob die Gegenforderung (noch) besteht. Es ist unzulässig, die Gegenforderung in dem zweiten Prozess nur deswegen zu verneinen, weil über sie bereits in dem ersten Verfahren sachlich entschieden werde. Bei einer doppelten Prozessaufrechnung ist es im Allgemeinen zweckmäßig, den zweiten Prozess bis zur Erledigung desjenigen Verfahrens auszusetzen, in dem die erste Aufrechnung erklärt wurde. Das gilt auch dann, wenn die Zweitaufrechnung in einem Urkundenprozess erfolgt ist.118

d) Eventualaufrechnung durch den Beklagten 38 aa) Kein Verstoß gegen das Bedingungsverbot des § 388 Satz 2 BGB. Besonderheiten sind zu beachten, wenn der Beklagte seine Gegenforderung nur für den Fall gegen die Klagefor-

110 Art. 6 Gesetz vom 17.12.1990 (BGBl. I S. 2809). 111 BGHZ 26, 304 = NJW 1985, 543; BGHZ 60, 85, 88; BAG AP Nr. 43 zu § 256 ZPO (zust. E. Schumann) = NJW 1966, 1771.

112 113 114 115 116 117 118

MünchKomm/Fritsche Rdn. 34; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 36. Vgl. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 36. So zutr. OLG Celle AP Nr. 1 zu § 263 ZPO; Grunsky ArbGG § 2 Rdn. 11 ff., 14 ff. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 18. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 58; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 16 (Wirksamkeitsvoraussetzung). MünchKomm/Fritsche Rdn. 20. BGH WM 2004, 2324.

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derung zur Aufrechnung stellt, dass seine Verteidigung im Übrigen erfolglos bleiben sollte (sog. Eventualaufrechnung).119 Dabei ist zu beachten, dass sie als rechtsgeschäftliche Willenserklärungen auch den materiellrechtlichen Regelungen der §§ 387 ff. BGB unterworfen ist.120 Dies ist unabhängig davon, ob die Aufrechnung vorprozessual erfolgt ist oder einen Doppeltatbestand dadurch darstellt, dass sie als prozessuale Geltendmachung im Prozess erklärt worden ist. Daraus ergibt sich zunächst, dass die prozessuale Eventualaufrechnung nicht gegen das Bedingungsverbot des § 388 Satz 2 BGB verstößt, was heute allgemein anerkannt wird.121

bb) Einwendungen gegen die Klageforderung. Bekämpft der Beklagte die Klageforderung 39 damit, dass er Einwendungen gegen deren Bestehen erhebt, trägt er inzidenter vor, dass eine Aufrechnungslage nicht bestehe. Denn die §§ 387, 389 BGB setzen das Bestehen der Forderung, gegen die sich die Aufrechnung richtet, tatbestandlich voraus. Weder „will“ der Beklagte in einem solchen Falle seine Gegenforderung „opfern“, noch kann er es, betrachtet man die Aufrechnung nach ihren materiellrechtlichen Voraussetzungen. Eine Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung kommt daher solange nicht in Betracht, wie nicht die Einwendungen gegen die Klageforderungen ausgeräumt und das Gericht deren Bestehen festgestellt oder darauf erkannt hat, dass die Klageforderung nicht besteht.122 In letztgenanntem Fall ist, ohne dass über die Aufrechnung zu entscheiden wäre, die Klage abzuweisen, im erstgenannten ein Vorbehaltsurteil zu fällen.123

cc) Einreden gegen die Klageforderung. Einreden des Beklagten wie Stundung oder Verjäh- 40 rung leugnen nicht den Bestand der Forderung. Die Aufrechnungslage besteht in diesem Fall zwar. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, der Beklagte habe entgegen § 388 Satz 2 BGB die Eventualaufrechnung unzulässiger Weise von einer Bedingung abhängig gemacht. Vielmehr ist sein Eventualantrag dahin zu deuten, dass vor der Aufrechnung die anderen Einwendungen geprüft werden sollen. Denn erweist sich bereits insoweit die Klageforderung als unbegründet, so fehlt es wiederum an einer Aufrechnungslage.124

dd) Sonstige Situationen. Stellt das Gericht im Übrigen fest, dass nach dem Vortrag des Be- 41 klagten seine Gegenforderung nicht besteht, ist er antragsgemäß zu verurteilen. Dagegen ist die Klage abzuweisen, wenn das Gericht die Klageforderung zwar für begründet, aber durch die Aufrechnung für erloschen hält.

119 Das ist praktisch der Regelfall: Nach BGHZ 57, 301 = BGH NJW 72, 257 wird deshalb die unbedingte Aufrechnung sogar als konkludentes Bejahen der Klageforderung (unbeachtlich der Aufrechnungswirkung) gedeutet; auch MünchKomm/Fritsche Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 13. 120 Schwab S. 165; Lüke-Huppert JuS 1971, 165, 168; Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald § 104 Rdn. 13; a.A. Papenstecher Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft, 1900, S. 490 f.; Larenz (9. Aufl.) SchRt I, § 27 III c; wohl auch Kohler ZZP 24 (1898), 1, 18. 121 RGZ 57, 97 (101); 79, 24 (26); 97, 269 (273); Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald § 104 Rdn. 19; MünchKomm/ Fritsche Rdn. 21; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 58; auch schon Oertmann Die Aufrechnung im deutschen Zivilprozessrecht, 1916, S. 265 ff. 122 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald § 104 Rdn. 22; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 55 auf Basis der sog. Beweiserhebungstheorie; dazu BGH ZZP 69 (1965), 429; BGHZ 80, 97, 99; RGZ 167, 258. 123 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald § 104 Rdn. 29. 124 Zustimmungswürdig insoweit Stein/Jonas/Althammer Rdn. 59. 297

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§ 145

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

42 ee) Zeitpunkt der Verhandlung über Aufrechnung. Daraus ergibt sich die Frage, in welchem Stadium des Verfahrens bei Abtrennung über die Zulässigkeit der Aufrechnung zu verhandeln ist.

43 e) Aufrechnung durch den Kläger. Unproblematisch ist der Fall der Aufrechnung des Klägers bei einer gegen die Behauptung einer Forderung des Beklagten gerichteten negativen Feststellungsklage. Durch seine Aufrechnung setzt sich der Kläger in einer der Aufrechnung des Beklagten vergleichbaren Weise zur Wehr. In diesen Fällen kommt eine Trennung nach Abs. 3 in Betracht.125 Eine Gegenaufrechnung des Klägers ist jedenfalls dann im Prozess zu berücksichtigen, 44 wenn der Kläger vorträgt, zeitlich vor der Aufrechnung durch den Beklagten seinerseits gegen die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung mit einer (weiteren, nicht mit der Klagforderung identischen Forderung) die Aufrechnung erklärt zu haben. In diesem Fall trägt der Kläger nämlich vor, die Gegenforderung sei nach § 389 BGB erloschen, womit der Beklagte mit der Prozessaufrechnung als Verteidigungsmittel scheitert.126 Streit besteht über die Frage, wie eine nach Erklärung der Aufrechnung durch den Beklag45 ten seitens des Klägers erklärte Gegenaufrechnung zu behandeln ist. Hat der Beklagte ausnahmsweise kategorisch die Aufrechnung erklärt, ist die Gegenforderung mit der Folge verbraucht, dass eine Gegenaufrechnung des Klägers ins Leere geht.127 Probleme bereitet der „Regelfall“ einer unter der Voraussetzung der Feststellung der Klageforderung gestellten Eventualaufrechnung (oben Rdn. 38). Eine überwiegende Meinung hält diese zeitlich auf die Prozessaufrechnung des Beklagten folgende klägerische Gegenaufrechnung ebenfalls für nicht geeignet, ein Erlöschen der Gegenforderung herbeizuführen. Denn der Beklagte verbrauche durch die Erklärung der Aufrechnung seine Gegenforderung unter der auflösenden Bedingung, dass der Bestand der Klageforderung festgestellt werde. Die eventualiter erklärte Prozessaufrechnung solle allein vermeiden, dass die Gegenforderung endgültig verbraucht werde, obwohl die Klageforderung nicht besteht. Der Beklagte wolle sie aber nicht eigenen Kompensationshandlungen des Klägers aussetzen. Diese Meinung stützt sich materiell-rechtlich auf § 396 BGB und § 366 Abs. 2 BGB, wonach der Aufrechnende bei mehreren gegen ihn gerichteten Forderungen bestimmen kann, gegen welche Forderung er die Aufrechnung erklären will.128 Diese Begründung trägt aber nicht; sie geht an den materiell-rechtlichen Kompetenzver46 teilungen vorbei, die Kläger und Beklagter gleichermaßen in Anspruch nehmen können: § 396 BGB behandelt einen strukturell anderen Fall, in dem die Aufrechnung unbedingt erklärt wird. Bleibt die Wirksamkeit der Aufrechnung in der Schwebe, greift § 396 BGB schon deshalb nicht ein, da bis zum Verbrauch der Gegenforderung der Aufrechnungsgegner als Aufrechnender in den Genuss des § 396 BGB kommt. Die referierte Meinung umschifft dies dadurch, dass sie vom gekünstelt erscheinenden Konstrukt der Nichtfeststellung des Bestandes der Klageforderung als auflösender Bedingung der Aufrechnungserklärung ausgeht. Wenn der Beklagte daher die Gegenforderung während des Schwebezustandes bis zur Entscheidung über den Bestand der Klageforderung der Aufrechnung mit einer weiteren Forderung des Klägers entziehen will, muss er seinerseits die Aufrechnung unbedingt erklären. Ansonsten hätte für den Fall einer Eventualaufrechnung die Trennung nach Abs. 3 zu Lasten des Klägers zur Folge, dass er der Verteidigungsmittel beraubt würde, die dem Beklagten zugebilligt werden – was aus Gesichtspunkten der Gewährung prozessualer Waffengleichheit Bedenken hervorruft.

125 126 127 128

Pawlowski ZZP 104 (1991), 249, 268 f. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 29. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 19. Niklas MDR 1987, 96, 98.

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§ 145

Abschnitt 3. Verfahren

Daher erscheint die Qualifizierung der Eventualaufrechnung im Prozess als aufschiebend bedingte Aufrechnung sachgerecht.129

f) Teilklagen. Dies zeigt sich im Übrigen im Zusammenhang von Teilklagen. Hatte der Be- 47 klagte vorprozessual gegenüber der Gesamtforderung mit einer betragsmäßig geringeren Gegenforderung die Aufrechnung erklärt, ist davon auszugehen, dass der Kläger den Teilbetrag geltend gemacht hat, der hiervon nicht betroffen worden ist.130 Gegen die erstmalig nach Rechtshängigkeit der Teil-Klageforderung erklärte Prozessaufrechnung kann der Kläger dagegen nicht vorbringen, sie beziehe sich auf den außerhalb des Streits gebliebenen Teil der Gesamtforderung.131 g) Prüfungsreihenfolge. Der sachliche Sinn der Möglichkeit einer abgetrennten Verhand- 48 lung nach Abs. 3 folgt nach alledem daraus, dass die Funktion und Struktur der Prozessaufrechnung die Einhaltung einer bestimmten Prüfungsreihenfolge gebieten, die vom Gericht einzuhalten ist: Es darf nämlich nicht deshalb die Prüfung der Begründetheit der Klageforderung dahingestellt gelassen werden, weil sie „jedenfalls“ durch die Aufrechnung erloschen ist.132 Denn verneint das Gericht das Bestehen der Klageforderung aus anderen Gründen als dem des § 389 BGB, erstreckt sich die Rechtskraftwirkung des Urteils nicht auf die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung.133 Daher ist jedenfalls zunächst die Begründetheit der Klageforderung und erst für den Fall, dass diese bejaht wird, die Frage ihres Erlöschens aufgrund der Aufrechnung zu prüfen.134 In diesem Fall erstreckt sich die Rechtskraft des Urteils sowohl auf die Klageforderung als auch die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung,135 § 322 Abs. 2. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klage als unbegründet abgewiesen worden ist, weil die Aufrechnung zum Erlöschen der Klageforderung geführt hat, oder ob ihr stattgegeben worden ist, weil das Gericht festgestellt hat, dass der Beklagte mit der Aufrechnung nicht hat durchdringen können.136 Wegen der weiteren Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu § 322 zu verweisen.

2. Besondere Voraussetzung der Anordnung abgetrennter Verhandlung nach Abs. 3137 a) Möglichkeit des Erlasses eines Vorbehaltsurteils bei Aufrechnungslage. Die vom 49 Gericht einzuhaltende Prüfungsreihenfolge (soeben Rdn. 48) zieht in besonderem Maße die Gefahr nach sich, dass die Prozessaufrechnung des Beklagten (nicht die des Klägers, oben Rdn. 43 ff.) eine Verschleppung des Prozesses verursacht. Dem wirkt die getrennte Verhandlung dadurch entgegen, dass die Möglichkeit des Erlasses eines Vorbehaltsurteils gemäß § 302 eröffnet wird. Diese Vorschrift (§ 302 Abs. 1) besagt, dass eine Entscheidung unter dem Vorbehalt einer Entscheidung über die Aufrechnung ergehen kann, wenn nur die Verhandlung über die Klageforderung zur Entscheidung reif ist. Der Rechtsstreit bleibt im Übrigen 129 130 131 132 133 134 135 136 137 299

Braun ZZP 89 (1976) 93, 97 ff.; Pawlowski ZZP 104 (1991) 249, 269. BGH LM § 18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG Nr. 25; RGZ 129, 63, 66; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 56. BGH LM § 18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG Nr. 25; RGZ 80, 393; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 56. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 55. MünchKomm/Fritsche Rdn. 29; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 55. MünchKomm/Fritsche Rdn. 24. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 26. Musielak/Voit/Stadler § 322 Rdn. 85. BGH WM 2004, 2324 f. Smid/Hartmann

§ 145

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

in Bezug auf die Gegenforderung, die zur Aufrechnung gestellt worden ist, anhängig, § 302 Abs. 4 Satz 1.

50 b) Andere Konstellationen. Diese Verschleppungsgefahr besteht auch, soweit der Beklagte nicht die Aufrechnung erklärt, sondern gegen den Klageanspruch andere Einreden im prozessualen Sinne erhebt. Wegen der besonderen Fragestellungen im Rahmen der Aufrechnung verbietet es sich nach richtiger Auffassung aber, über den Wortlaut hinaus Abs. 3 ausdehnend entsprechend anzuwenden.138 Daraus erwachsen keine Härten, da für diese Fälle § 146 zur Anwendung gelangen kann.

3. Ablauf des Verfahrens bei abgetrennter Verhandlung nach Abs. 3 51 a) Entscheidung über die Klageforderung. Wird zuerst über die Klageforderung verhandelt – was wegen der vom Gericht zu berücksichtigenden Prüfungsreihenfolge (Rdn. 48) regelmäßig der Fall sein wird – und ist diese zur Entscheidung reif, ist zu unterscheiden: Für den Fall, dass das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klageforderung unabhängig von der bedingt oder unbedingt zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung nicht besteht, ergeht Endurteil, ohne dass es der Entscheidung über die Aufrechnung bedürfte.139 Hat der Beklagte Einreden gegen die Klageforderung erhoben, die mit der Aufrechnung in Verbindung stehen, sind diese gleichwohl im Rahmen der Verhandlung über die Klageforderung zu berücksichtigen. Gelangt das Gericht demgegenüber zu der Feststellung, dass die Klageforderung begründet ist, sofern von der Aufrechnung mit der Gegenforderung abgesehen wird, hat es darüber durch Vorbehaltsurteil gemäß § 302 Abs. 1 zu entscheiden. Mit der Neufassung des § 302 Abs. 1140 kommt es dabei auch nicht mehr darauf an, ob die Gegenforderung im rechtlichen Zusammenhang141 steht. Trifft das Gericht die Feststellung, die Klageforderung sei nur dem Grunde nach begründet, kann nach Abs. 1 auch ein Vorbehalts-Grundurteil gemäß § 304 ergehen.

52 b) Entscheidung über die Gegenforderung. Ist hingegen die zur Aufrechnung gestellte Forderung zur Entscheidung reif, kommt zwar ein Vorbehaltsurteil nicht in Betracht (siehe Rdn. 36). Ebenso muss ein Zwischenurteil ausscheiden, weil es bei der Behandlung der entscheidungsreifen Gegenforderung am verfahrensrechtlichen Bezug fehlt, der für den Zwischenstreit i.S.v. § 303 erforderlich ist.142 Auch eine Aussetzung nach § 148 scheidet mangels Prozesstrennung aus.143 Einzig gangbarer Weg erscheint deshalb, die Verhandlungstrennung über § 150 wieder rückgängig zu machen, weil die „forderungsverbrauchende“ Aufrechnung nur dann zur Klageabweisung verwendet werden darf, wenn die Klageforderung im Übrigen besteht.144

138 So auch Zöller/Greger Rdn. 25; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 71; nunmehr i.E. auch Baumbach/Lauterbach/ Bünningmann Rdn. 24. Zöller/Greger Rdn. 24; MünchKomm/Fritsche Rdn. 17. Durch Gesetz vom 27.7.2001, BGBl. I 2001, 1887 ff. (sog. Zivilprozessrechtsreformgesetz). Siehe OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 882; zu den Folgen kritisch Korbion MDR 2000, 942. Vgl. zum Begriff des Zwischenstreits MünchKomm/Musielak § 303 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hunke § 303 Rdn. 4. 143 Siehe auch OLG Düsseldorf OLGR 1991, Nr. 5, 18–19. 144 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 77.

139 140 141 142

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 145

c) Berufungsinstanz. Unabhängig davon, ob die Aufrechnung erstinstanzlich oder erst in der 53 Berufungsinstanz gemäß § 533 erklärt worden ist, kann auch in der Berufungsinstanz die abgetrennte Verhandlung angeordnet werden.145 Eine Zurückverweisung der abgetrennten Verhandlung an das erstinstanzliche Gericht kommt dabei nicht in Betracht.146

V. Verfahren 1. Zuständigkeit Die Trennung setzt in allen Fällen der Abs. 1 bis 3 einen Beschluss des Gerichts voraus. Im Falle 54 der Entscheidung durch Kollegialgerichte ist daher nicht der Vorsitzende, sondern das Kollegium zuständig. Soweit der Einzelrichter zuständig ist (§§ 348, 348a) liegt die Zuständigkeit für die Entscheidung nach § 145 allein bei ihm.147 Dies gilt auch für den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen,148 da der Vorsitzende in der Lage sein muss, eine erschöpfende Vorbereitung der Schlussverhandlung vor der Kammer durchzuführen.149 Die Aufzählung der in seiner Zuständigkeit liegenden Gegenstände ist nicht abschließend.

2. Anordnung Das Gericht erlässt die Anordnungen von Amts wegen; dabei ist es nicht mehr erforderlich, dass 55 der Anordnung eine mündliche Verhandlung vorangegangen ist.150 Dies ist ohnehin entbehrlich, wenn beide Parteien mit der Trennung einverstanden sind.151 Jedenfalls hat das Gericht den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren.152 Anträge der Parteien stellen sich als Anregungen dar.153

3. Amtswegige ermessensgebundene Anordnung Bei den Anordnungen nach § 145 hat das Gericht grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen154 56 zu verfahren, wobei die von Gesetzes wegen bestehenden Trennungsge- und -verbote zu beachten sind, die eine Ermessensentscheidung des Gerichts ausschließen (siehe oben Rdn. 10 f.). Soweit gesetzliche Regelungen nicht eingreifen, hat das Gericht seine Entscheidung daher am Beschleunigungszweck155 und der Schaffung von Übersichtlichkeit156 zu orientieren (siehe auch Rdn. 1). Bislang wurde richtigerweise angenommen, § 145 sei auch in der Berufungsinstanz noch anzuwenden.157 Die praktische Relevanz von Prozesstrennungen dürfte allerdings im Zuge des Neuver-

145 146 147 148 149 150

Stein/Jonas/Althammer Rdn. 79. Vgl. RGZ 28, 414. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12. Baumbach/Lauterbach/Göertz § 349 Rdn. 16. Zöller/Greger § 349 Rdn. 17. Zöller/Greger Rdn. 6; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 5; MünchKomm/Fritsche, Rdn. 8; überholte Rspr.: BGH NJW 1957, 183. 151 So früher noch; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 16. 152 MünchKomm/Fritsche Rdn. 8. 153 MünchKomm/Fritsche Rdn. 7. 154 BVerfG ZIP 1996, 1527–1528 = WM 1996, 1792–1794 = NJW 1997, 649–650. 155 BGH NJW 1995, 3120. 156 Siehe BVerfG a.a.O. (Fn. 2). 157 BGH MDR 1979, 295–296 = NJW 1979, 659–660. 301

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§ 145

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ständnisses der Berufung als Fehlerkontrollinstanz158 in dem Maße abnehmen, wie die Berücksichtigungsfähigkeit neuer Tatsachen überhaupt noch geeignet erscheint, eine Trennung nach § 145 zu rechtfertigen.

4. Beschluss 57 Die Anordnungen ergehen durch Beschluss. Es gilt § 329.159 Der Beschluss ist daher zu verkünden, wenn er aufgrund – fakultativer160 – mündlicher Verhandlung ergeht (§ 329 Abs. 1), im Übrigen ist er formlos mitzuteilen (§ 329 Abs. 2 Satz 1).161 Der Beschluss ist zu begründen.162 Richtig ist, dass allein das Prozessgericht für eine Anordnung nach § 145 zuständig ist, nie dasjenige Gericht, das eine Entscheidung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 trifft.163

5. Rechtsmittel 58 Der Anordnungsbeschluss selbst ist nicht anfechtbar,164 auch nicht nach der Neufassung des § 567 Abs. 1, weil es weder gesetzlich vorgesehen ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1), noch handelt es sich um ein „das Verfahren betreffendes Gesuch“ (§ 567 Abs. 1 Nr. 2).165 Das schließt eine inzidente Überprüfung im Rechtsmittelverfahren nicht aus.166 Der Beschluss kann freilich offensichtlich gesetzeswidrig sein und schwere Verfahrensfehler wie insbesondere die Versagung rechtlichen Gehörs nach sich ziehen. Aber auch insofern bedarf es nicht der Zulassung einer besonderen Beschwerdebefugnis. Das ergibt sich zunächst daraus, dass § 321a n.F. die Überprüfung eines auf derartigen schweren Verfahrensmängeln beruhenden Urteils zulässt; im Übrigen wird dem Gericht eine Abänderung seiner Entscheidung nach § 150 (siehe auch dort) ermöglicht. Die somit in weitem Umfang gesetzlich eingeräumte Selbstkorrekturmöglichkeit der entscheidenden Instanz lässt eine isolierte Anfechtung der Entscheidungen nach § 145 als verzichtbar erscheinen.167 59 Von praktisch untergeordneter Relevanz dürfte nunmehr sein, dass den Parteien durch eine unzulässige Entscheidung keine Instanz wegen Nichterreichens der Rechtsmittelsumme genommen werden darf,168 weil die Rechtsmittelsumme nur noch im amtsgerichtlichen Verfahren relevant wird, § 511 Abs. 2 Nr. 1. Davon zu unterscheiden ist die richtige Erkenntnis, dass eine zulässige Prozesstrennung durchaus eine Entscheidung erst unanfechtbar machen kann.169

158 159 160 161

RegE BT(-Drucks.) 14/4722 S. 61 und 64. MünchKomm/Fritsche Rdn. 8. A.A. Zöller/Greger Rdn. 6. Vgl. Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 5; aber nicht bei bloßer Änderung des Rubrums, OLG Stuttgart AnwBl 1989, 232. 162 OLG Koblenz VRS 1983, 174. 163 BGH MDR 1979, 295–296 = NJW 1979, 659–660. 164 BGH NJW 1995, 3120; NJW 1957, 183; OLG München NJW 1984, 2227, 2228 = MDR 1984, 946; auch OLG Frankfurt/ M. OLGR 2000, 35: Beschränkung des Beklagten auf Zulässigkeitsrüge; KG InVo 2003, 440; a.A. BayObLG WuM 1998, 694 (Ls); vgl. auch OLG München MDR 2015, 1320. 165 Vgl. hierzu: Zöller/Heßler § 567 Rdn. 30. 166 BGH NJW 1957, 183; OLG München NJW 1984, 2227, 2228 = MDR 1984, 946. 167 Im Erg. auch OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1992, 32; OLG München NJW 1984, 2227. 168 Zum vor dem ZPO-RG geltenden Recht: BGH NJW 1957, 183; BAG BB 1972, 221 (Ls); RGZ 142, 255, 257 zu §§ 511a, 546. 169 So schon RGZ 6, 416. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 145

6. Gebühren und Kosten a) Allgemeines. Werden mehrere Gläubiger gegenüber demselben Schuldner von einem Pro- 60 zessbevollmächtigten vertreten, so kann es erstattungsrechtlich – nach den besonderen Umständen des Einzelfalls – rechtsmissbräuchlich sein, wenn sie nicht in einem gemeinsamen Verfahren gegen den Schuldner vorgehen.170 Richtig daran scheint insbesondere der Gedanke zu sein, die Rechtsprechung des BGH171 zu § 13 Abs. 5 UWG fruchtbar zu machen, die einen sachlichen Grund für die getrennte Geltendmachung der Unterlassungsansprüche verlangt, soll die Kostenerstattung auch getrennt erfolgen.172 b) Gerichtskosten. Grundsätzlich entstehen mit einer Prozesstrennung weitere Gerichtsgebühren, 61 weil sich die Gerichtskosten nach dem jeweiligen Streitwert der einzelnen Verfahren berechnen.173 Bei unzulässiger Prozesstrennung muss eine doppelte Inanspruchnahme der unterliegenden Partei richtigerweise ausscheiden.174 Allerdings schuldet der Kläger, der gegen drei Beklagte eine Klage erhoben hat, als Antragsteller der Instanz dann auch die Gerichtsgebühren für das abgetrennte Verfahren, wenn eine Verfahrensabtrennung wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen einen Gesamtschuldner statthaft gewesen ist.175 Wurde bei gleichzeitig beantragten und erlassenen Mahnbescheiden gegen Gesamtschuldner nach Einlegung des Widerspruchs das streitige Verfahren bei demselben Gericht in getrennten Verfahren geführt, so ist bezüglich des Anfalls der Gerichtskosten von einem einheitlichen Verfahren auszugehen, weil die Trennung unzulässig war.176

c) Rechtsanwaltsgebühren. Regelmäßig hat der verfahrensbevollmächtigte Rechtsanwalt die 62 Wahl, ob er einheitlich die Gebühren nach dem Gesamtstreitwert oder gesondert aus den getrennten Verfahren mit den jeweiligen Einzelwerten geltend macht.177 Zu beachten ist, dass nach Trennung iSv. Abs. 1 der anrechenbare Anteil der angefallenen Geschäftsgebühr auf jede in den Einzelverfahren entstandene Verfahrensgebühr quotal angerechnet wird entsprechend dem Verhältnis des jeweiligen Einzelstreitwertes zum Gesamtstreitwert.178

170 OLG München MDR 2001, 652–653; bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklagen gegen denselben Beklagten aufgrund desselben Lebenssachverhalts durch mehrere Kläger, die alle durch denselben Anwalt vertreten wurden. 171 BGH NJW 2000, 3566. 172 Getrennte Anträge können durchaus zulässig sein, erstattungsrechtlich aber dazu führen, dass nicht im vollen Umfang ein Erstattungsanspruch besteht: OLG München a.a.O. 173 OLG München ZIP 2013, 2077. 174 BGH NJW-RR 1997, 831; LG Berlin JurBüro 1998, 30. 175 OLG Koblenz OLGR 2000, 420–421. 176 OLG München MDR 1998, 738–739 = NJW-RR 1998, 1080. 177 OLG Düsseldorf Rpfl. 2000, 84–85 = JurBüro 2001, 136–137 = FamRZ 2000, 1385 (Ls). 178 Vgl. Saenger-ZPO-Wörstmann Rdn. 21; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 35. 303

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§ 146 Beschränkung auf einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel Das Gericht kann anordnen, dass bei mehreren auf denselben Anspruch sich beziehenden selbstständigen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln (Klagegründen, Einreden, Repliken usw.) die Verhandlung zunächst auf eines oder einige dieser Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu beschränken sei.

Übersicht I.

Normzweck/-genese

1

II. 1.

Einzelheiten Angriffs- und Verteidigungsmittel 3 a) Begriff 4 b) Grenze

2. 3. 4.

Selbstständigkeit Verfahren/Wirkung Verhältnis zu § 145

III.

Form, Inhalt und Wirkung der Anordnung

5 7 8 9

I. Normzweck/-genese 1 Wie § 145 soll § 146 die Straffung der Verhandlung1 dadurch erleichtern, dass – anders als im Falle des § 145 – im Rahmen eines einheitlichen Prozesses durch Beschluss des Gerichts angeordnet wird, einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel gleichsam nacheinander abzuhandeln. Die Vorschrift kommt aber in der Rechtswirklichkeit seit der Reform des Jahres 19242 kaum zum Zuge,3 da damals die Befugnis des Gerichts, mittels materiellen Zwischenurteils zu entscheiden, abgeschafft worden ist. An ihre Stelle ist weitgehend die ohne förmliche Beschlüsse auskommende richterliche Verhandlungsleitung gemäß § 272 getreten. Überdies lässt sich die Anordnung ebenso – auch formlos – über § 136 realisieren.4 Die Entscheidung nach § 146 durch Beschluss ist im Übrigen allenfalls dann praktikabel, wenn dem Gericht ein sehr umfangreicher und rechtlich komplexer Sachverhalt vorgelegt wird, der die förmliche Abschichtung einzelner selbstständiger Angriffs- und Verteidigungsmittel als zweckmäßig erscheinen lässt.5 Aber auch dann scheidet eine Erledigung durch Zwischenurteil aus.6 2 Normhistorie: Bis 1900 § 137 CPO; mittelbar betroffen durch die das Zwischenurteil nach § 303 aufhebende Novelle von 1924;7 durch Reformgesetz von 20018 unverändert.

1 Unpräziser insoweit AK-Göring Rdn. 1: die Regelung diene der „Übersichtlichkeit der Verhandlung“, weshalb er zu Unrecht folgert, eine „weitherzige Handhabung könne … zur Verzögerung des Rechtstreits“ führen.

2 VO über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten v. 13.2.1924 (RGBl. I S. 135). 3 Insofern prägnant bereits Sonnen JW 1925, 735: § 146 sei eine „völlig stumpfe Waffe“; dazu auch Bettermann ZZP 79 (1966) 392 (400). Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 1; Zöller/Greger Rdn. 1. MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. Zu dessen Funktion nach alter Rechtslage: Bettermann ZZP 79 (1966), 392 ff. VO v. 13.2.1924 (Fn. 2). Gesetz vom 27.7.2001, BGBl. I 2001, 1887 ff.

4 5 6 7 8

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 146

II. Einzelheiten 1. Angriffs- und Verteidigungsmittel a) Begriff. Die in § 146 angesprochenen Angriffs- und Verteidigungsmittel decken sich mit dem 3 sehr weiten9 Begriff in § 282 Abs. 2. Es handelt sich mithin um alle zur Begründung des Klageantrages oder zur Verteidigung gegen ihn vorgebrachten tatsächlichen Behauptungen, Bestreiten, den Vortrag von Einwendungen und Einreden, Beweisanträge.10 Das Gericht kann im Übrigen die Beschränkung gemäß § 146 auch bei einer Mehrheit von Ansprüchen und im Falle der Aufrechnung anordnen.11 Voraussetzung dafür ist, dass nicht nach § 145 verfahren worden ist (eingehend unten Rdn. 8). b) Grenze. Keine Angriffs- und Verteidigungsmittel sind demnach die Anträge der Parteien, 4 die als Angriff oder Verteidigung selbst anzusehen sind12 sowie die rechtlichen Ausführungen der Parteien.13 Wird eine gegen drei Beklagte gerichtete Klage z.B. unter dem Aspekt der Verjährung abgewiesen, so unterliegt das Urteil wegen Verfahrensfehlern der Aufhebung, wenn sich die Gründe mit der Verjährung des Anspruchs nur im Verhältnis zu einem der Beklagten auseinandersetzen und die Verjährung ohne jede Differenzierung auch gegenüber den beiden anderen Beklagten, die sich der Einrede überhaupt nicht bedienten, als begründet erachtet wird. Insofern ist das Urteil nicht mit Gründen versehen.14 Dies ist bereits dann der Fall, wenn auf einzelne selbstständige Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne der §§ 146, 303 überhaupt nicht eingegangen wird.15 Dies gilt etwa, wenn die Verjährungseinrede nicht eigens beschieden wird.16 2. Selbstständigkeit Das Verständnis des Begriffs der Selbstständigkeit des Angriffs- oder Verteidigungsmittels ist 5 am Normzweck zu orientieren: Eine Verhandlungsstraffung kommt nur dort in Betracht, wo behandelte Teilaspekte auch in sich abgeschlossene Teilergebnisse ermöglichen.17 Deshalb liegt Selbstständigkeit vor, soweit das Angriffs- und Verteidigungsmittel für sich rechtsbegründend, -vernichtend oder -erhaltend wirkt.18 Darunter fallen jedenfalls selbstständige Klagegründe,19 einzelne Berechnungsposten,20 prozessrechtliche Einreden21 (Verjährung,22 Schein-

9 Zum extensiven Verständnis BGH VersR 1982, 346. 10 Statt aller: MünchKomm/Fritsche Rdn. 2. 11 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9. 12 Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 2; zur materiellrechtlichen Aufrechnungserklärung BGHZ 91, 303. 13 Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 2; a.A. Deubner NJW 1977, 921. 14 OLG Saarbrücken NJW-RR 2000, 826. 15 BGH NJW-RR 1988, 1146 f. 16 BGH VersR 1979, 348 f. 17 Ähnlich Stein/Jonas/Althammer Rdn. 7. 18 HM: BGHZ 39, 333 ff.; MDR 1974, 390 = LM § 41 p PatG Nr. 26; NJW 1980, 1794; RG HRR 1939, 576; Musielak/ Stadler (3. Aufl.) Rdn. 5; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. 19 RGZ 3, 388; 390; RG JW 1900, 657 f. 20 RG JW 1897, 232; 1899, 534 (535); RGZ 21, 340 (342 ff.). 21 Siehe zum Begriff allgemein Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald § 103 Rdn. 5 ff. 22 RGZ 94, 312. 305

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§ 146

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

geschäft nach § 117 BGB,23 Verzicht,24 Rücktritt,25 Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB,26 Aufrechnung nach § 389 BGB27 oder Mitverschulden nach § 254 BGB)28 sowie Repliken,29 wie etwa die Hemmungsvorschriften der §§ 203 ff. BGB. Auch die allgemeinen Prozessvoraussetzungen gehören dazu.30 6 Hingegen ist Selbstständigkeit abzulehnen bei einzelnen Elementen eines einheitlichen Klagegrundes,31 einzelnen Tatsachen32 und auch, wenn nur Anhaltspunkte vorliegen, die einen mittelbaren Schluss auf die möglicherweise vorliegenden Voraussetzungen einer Rechtsfolge zulassen.33 Nicht unter den Begriff der Selbstständigkeit fallen Beweismittel34 und die schlichte Klageleugnung,35 ferner bloße Rechtsausführungen.36

3. Verfahren/Wirkung 7 Die Trennungsanordnung ergeht – wie bei § 145 – durch zu begründenden Beschluss, gegen den die Beschwerde nicht zulässig ist; der Beschluss kann aber nach § 150 abgeändert werden. Wegen Einzelheiten vgl. deshalb § 145 Rdn. 14 f. Zu beachten ist, dass die Verhandlungsbeschränkung nach § 146 insoweit auf die Rechtzeitigkeit und Beachtlichkeit von Vorbringen nach §§ 296, 282 wirkt, als nicht betroffene Punkte auch nicht vorgebracht werden müssen, also zunächst unterbleiben dürfen.37 Verhandlungsbeschränkung heißt überdies nie Terminbeschränkung,38 also keine Terminierung zur Verhandlung über einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel.39 Bei Entscheidungsreife ist umgehend Endurteil (§ 300) zu fällen.40

4. Verhältnis zu § 145 8 Die beiden Vorschriften nach § 145 und § 146 können insofern als in einem Stufenverhältnis stehend angesehen werden, als eine Beschränkung auf Einzelfragen nach § 146 ein minus zur vollständigen Prozesstrennung nach § 145 darstellt. So erscheint eine getrennte Verhandlung über zunächst den Klagegrund und anschließend über die Einrede der Aufrechnung denkbar.41 Aus diesem Blickwinkel dürfte § 146 auch das Ermessen im Rahmen des § 145 Abs. 3 insofern beeinflussen können, als eine schlichte Verhandlungstrennung dann in Betracht kommt, wenn

23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36

RGZ 109, 201 (204). RG Warn 1908, 551 = SeuffArch 64, 79. BGH NJW 1951, 275. RGZ 170, 328 (332). RGZ 160, 338 (343). RG HRR 1933, 1537. MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 4. RG JW 1912, 1107 (Verschuldensfrage bei § 823 Abs. 1 BGB). RG JW 1927, 374. BGH NJW 1980, 1794; BGH GRUR 1979, 220 (221); GRUR 1964, 201 (202) = LM § 41p PatG Nr. 2. BGH NJW 1982, 1535; BGH MDR 1974, 399. BGHZ 12, 49; JZ 1977, 102; OLG Köln NJW 1973, 1847; RGZ 60, 366 ff. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 6; im Anschluss an Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozess, 1988, S. 91 f. 37 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12. 38 So in der Sache schon Troll Versäumnisurteil, 1887, S. 142 ff. 39 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12. 40 RGZ 17, 349 (350); RG JW 1901, 7; RG Warn. 1908, 551; das gilt auch bei Säumnis und Versäumnisurteil nach §§ 330 ff. bzw. Entscheidung nach Lage der Akten: RGZ 36, 425 (428); Troll Versäumnisurteil, S. 142 ff. 41 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9. Smid/Hartmann

306

Abschnitt 3. Verfahren

§ 146

die Prozesstrennung – mit der Möglichkeit des vollstreckungsfähigen Urteils nach § 704 Abs. 1 – unangemessen erscheint, weil die Aufrechnung Aussicht auf Erfolg hat.

III. Form, Inhalt und Wirkung der Anordnung Die Anordnung nach § 146 ergeht ohne Antrag einer Partei von Amts wegen durch förmlichen 9 Beschluss.42 Der Beschluss wird verkündet.43 Ergeht er ohne mündliche Verhandlung, genügt eine formlose Mitteilung.44 Der Anordnungsbeschluss ist nicht selbstständig angreifbar.45 Er ist aber mit der Berufung 10 oder der Revision inzidenter mit der Entscheidung überprüfbar, die auf ihn hin ergangen ist.46 Mit der Anordnung werden die prozessualen „Pflichten“ der Parteien näher bestimmt: Die 11 Parteien wissen aufgrund des Beschlusses, dass sie ihren Vortrag auf den bestimmten Punkt beschränken müssen; sie laufen dann keine Gefahr, im Übrigen mit ihrem Sachvortrag präkludiert zu werden.47 Der Prozess wird im Unterschied zur Prozesstrennung nach § 145 aber einheitlich weitergeführt.48 In dem jeweiligen Termin wird daher nicht allein zu den jeweiligen Angriffs- oder Verhandlungsmitteln, sondern zum Streitgegenstand als Ganzem verhandelt, so dass im Falle der Säumnis Versäumnisurteil ergehen kann.49 Wird gegen ein nach dem Erlass des Beschlusses gemäß § 146 ergangenes Urteil Berufung eingelegt, erstreckt sich der Devolutiveffekt auf den gesamten Rechtsstreit. Der BGH50 hat daher zu Recht darauf erkannt, dass eine Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Berufungsgericht auch dann nicht in Betracht kommt, wenn aufgrund der Beschränkung auf einzelne Verhandlungspunkte nur über diese verhandelt worden ist.51

42 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 10 f. 43 Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4, § 145 Rdn. 8. 44 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. 45 BGH NJW 1977, 1152; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4, § 145 Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. 46 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 11. 47 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12. 48 MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 49 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 7; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5. 50 BGH NJW 1977, 1152. 51 Vgl. auch Stein/Jonas/Althammer Rdn. 13. 307

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§ 147 Prozessverbindung Das Gericht kann die Verbindung mehrerer bei ihm anhängiger Prozesse derselben oder verschiedener Parteien zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung anordnen, wenn die Ansprüche, die den Gegenstand dieser Prozesse bilden, in rechtlichem Zusammenhang stehen oder in einer Klage hätten geltend gemacht werden können.

Schrifttum Ehlicke Die Zusammenfassung von Insolvenzverfahren mehrerer Unternehmen, DVRR 1999, 353; Ott Die Parteiwiderklage, 1999; Renschle Möglichkeiten und Grenzen kollektiver Rechtsverfolgung, WM 2004, 966.

Übersicht I.

Normzweck/-anwendungsbereich/-genese

1

II. 1. 2. 3. 4.

Voraussetzungen 4 Anhängigkeit vor demselben Gericht Dieselbe Prozessart. Verbindungsverbote Rechtlicher Zusammenhang der Prozesse 8 Verbindungsgebot

III. 1. 2.

Einfluss der Prozessverbindung auf den gesetzlichen Richter 9 Problemstellung und Meinungsstand 10 Stellungnahme

IV.

Verfahren

5 6

1. 2.

V. 1.

2. 3.

11 Ermessen des Gerichts Beschluss a) Zuständigkeit. Rechtliches Gehör 13 b) Rechtsmittel

12

Wirkung Einheitlicher Prozess a) Ausschluss der selbstständigen Führung 15 der Prozesse 16 b) Parteistellungen Bedeutung des bisherigen Verfahrensverlaufs 18 für das weitere Verfahren Gebührenstreitwert/Gebühren/Kosten 20 a) Gebührenstreitwert/Gebühren 21 b) Anwaltsgebühren

I. Normzweck/-anwendungsbereich/-genese 1 Nach der Vorschrift liegt es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, verschiedene Prozesse zur Verhandlung und Entscheidung in einem einheitlichen Prozess zusammenzufassen. Die Verhandlung in einem einheitlichen Prozess vermeidet eine ansonsten denkbare abweichende oder gar widersprüchliche Behandlung1 eines einheitlichen Sachverhalts durch verschiedene Spruchkörper eines Gerichts oder sogar durch ein und denselben Spruchkörper. Zudem kommt § 147 eine die Verfahrenseffizienz steigernde Funktion zu.2 Zur Umsetzung gebracht wird dieser Gedanke durch eine einheitliche Beweisaufnahme und Beweiswürdigung.3 Dadurch soll nicht allein Gesichtspunkten der Prozessökonomie Rechnung dadurch getragen werden, dass Arbeit und Kosten der parallelen Ermittlung eines einheitlichen Sachverhalts in nebeneinander laufenden Verfahren erspart werden. Vielmehr dient die Prozessverbindung wesentlich auch dazu, einander widersprechende Sachverhaltsfeststellungen zu vermeiden. Insofern ist die Prozessverbindung nach § 147 ebenso eine prozessleitende Maßnahme wie ihr Gegenstück, die Prozesstrennung nach § 145. Die Bestimmung des § 147 ist nicht nur auf Klageverfahren anwendbar, sondern auf zivilprozessuale 1 Dazu BAG DB 1983, 2579. 2 Vgl. BGHZ 68, 81; a.A. Kollhosser NJW 1976, 144 zur Frage der Verbindung von Klage auf Zustimmung zur Ausschließung eines Gesellschafters und der Klage auf die Ausschließung selbst.

3 MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-026

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 147

Erkenntnisverfahren aller Art. Deshalb dürfen bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen auch zwei selbständige Beweisverfahren miteinander verbunden werden.4 Nicht von § 147 erfasst wird die bloße tatsächliche Zusammenlegung von Verfahren zur ge- 2 meinsamen Verhandlung.5 Das schließt die Zulässigkeit derartiger Zusammenlegung allerdings nicht aus, welche den Vorteil bietet, im nachfolgenden (getrennten!) Prozess auf den vorangegangenen Bezug zu nehmen.6 Eine Verbindung mehrerer Insolvenzverfahren kann nach Eröffnung gemäß § 4 InsO i.V.m. § 147 erfolgen, wenn mehrere Gläubiger Ansprüche gegen denselben Schuldner geltend machen.7 Normhistorie: Bis 1900 § 138 CPO (durch Reformgesetz 20018 nicht geändert). § 20 FamFG trifft 3 eine entsprechende Regelung für die dem Geltungsbereich des FamFG unterliegenden Verfahren;9 wegen § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG ist die Vorschrift auf Ehe- und Familienstreitsachen nicht anwendbar,10 dessen Satz 2 auf die Regelungen der ZPO – und damit auch auf § 147 – verweist.11

II. Voraussetzungen 1. Anhängigkeit vor demselben Gericht Um verbunden werden zu können, müssen mehrere Prozesse bei demselben Gericht zumindest 4 anhängig12 (nicht rechtshängig) sein. Unter dem Gericht i.S.d. Vorschrift versteht man die organisatorische gerichtsverfassungsrechtliche Einheit eines örtlich zuständigen Amtsgerichts, Landgerichts, Oberlandesgerichts oder des BGH, da eine Verbindung auch in der Rechtsmittelinstanz in Betracht kommt.13 Eine Verbindung kommt daher auch dann in Betracht, wenn die Prozesse bei verschiedenen Spruchkörpern eines Gerichts, also verschiedenen Abteilungen, Kammern oder Senaten anhängig sind.14 Zu den Problemen, die diese Auslegung mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auslöst, vgl. unten Rdn. 9. Soweit der Einzelrichter zuständig ist, kann er den vor ihm geführten Prozess überdies nur mit solchen Prozessen verbinden, die ebenfalls vor ihm oder die vor einem anderen Einzelrichter geführt werden.15 Wird ein anderer Prozess dagegen vor seinem oder einem anderen Spruchkörper geführt, ist er zur Verbindung nicht berechtigt.16 Der Einzelrichter hat in diesem Fall die Möglichkeit, bei dem Spruchkörper die Übertragung an den Einzelrichter formlos anzuregen, um damit den Weg für die Verbindung zu ebnen.17 Erlässt daher die Zivilkammer in der Besetzung des § 75 GVG eine einstweilige Verfügung, die mit einem Widerspruch bekämpft wird, und verbindet die Kammer sodann das einstweilige Verfügungsverfahren mit der Hauptsache, die hiernach dem Einzelrichter übertragen

4 OLGR Koblenz 2004, 69. 5 Keine Verbindung nach § 147 allein zum Zwecke der gemeinsamen Verhandlung ohne einheitliche Entscheidung: OLG Köln VersR 1973, 285; RGZ 142, 255.

6 BGH NJW 1957, 183 = ZZP 70 (1957), 124; AK-Göring Rdn. 6; Zöller/Greger Rdn. 5. 7 AG Göttingen, NZI 2002, 560; FK-InsO/Schmerbach § 13 Rdn. 37. 8 Zivilprozessrechtsreformgesetz vom 27.7.2001, BGBl. I 2001, 1887 ff. 9 MünchKomm/Pabst FamFG § 20 Rdn. 2 ff. 10 MünchKomm/Pabst FamFG § 20 Rdn. 2. 11 MünchKomm/Fischer FamFG § 113 Rdn. 6. 12 Allgemeine Meinung: MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald § 98 Rdn. 7; Zöller/Greger Rdn. 2. 13 BGH NJW 1977, 1152. 14 MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. 15 OLG Frankfurt OLGR 2003, 67; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3. 16 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 3. 17 MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. 309

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§ 147

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wird, ist dieser nicht befugt, einen Ordnungsmittelbeschluss nach § 890 zu erlassen. Prozessgericht des ersten Rechtszuges bleibt vielmehr die vollbesetzte Kammer.18

2. Dieselbe Prozessart. Verbindungsverbote 5 Da mit der Prozessverbindung durch das Gericht eine Klagehäufung bewirkt wird, sind die Voraussetzungen des § 260 zu beachten.19 Daher setzt die Verbindung von mehreren Prozessen voraus, dass sie in der gleichen Prozessart geführt werden. Prozessarten sind im Wesentlichen der Urkunds- und Wechselprozess nach den §§ 592 ff.,20 das Verfahren in Familien und Kindschaftssachen nach den §§ 606 ff., 640 ff., vgl. aber § 610 und § 640c Abs. 1, das Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nach den §§ 916 ff.,21 oder das Wiederaufnahmeverfahren nach den §§ 578 ff., vgl. aber § 578 Abs. 2. Eine Verbindung kommt ferner auch nicht im Kostenfestsetzungsverfahren in Betracht, jedenfalls dann nicht, wenn bereits Kostengrundentscheidungen ergangen sind.22 Die Verbindung erst in der Berufungsinstanz setzt voraus, dass in den zu verbindenden Verfahren jeweils die Rechtsmittelsumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 2) erreicht wird;23 praktisch relevant wird das nunmehr allerdings nur noch für amtsgerichtliche Verfahren, deren jeweiliger Streitwert nicht > 600 A (§ 511 Abs. 2 Nr. 2) ist. Das Verbindungsverbot wird ferner neben den zitierten Fällen durch die Art. 51 § 5 CIM, Art. 51 § 5 CIV modifiziert.

3. Rechtlicher Zusammenhang der Prozesse 6 Als „Kernstück“ der Voraussetzungen einer Prozessverbindung wird bezeichnet,24 dass die zu verbindenden Prozesse in rechtlichem Zusammenhang zueinander stehen; hierauf sind die gleichen Maßstäbe anzulegen, die für § 33 entscheidend sind: Gefordert wird von Abs. 1 ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage25 oder mit den gegen die Klage vorgebrachten selbstständigen Verteidigungsmitteln des Beklagten (vgl. unten Rdn. 12). § 33 bestimmt einen besonderen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs. Die Vorschrift betrifft nach richtiger Auffassung26 die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, regelt aber entgegen einer älteren Ansicht27 nicht die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Widerklage. Eine nicht-konnexe Widerklage kann vor dem Gericht der Klage erhoben werden, wenn dieses örtlich zuständig ist. Liegt kein sachlicher Zusammenhang vor, kann der Zuständigkeitsmangel durch rügelose Einlassung gemäß § 39 geheilt werden. Anstelle des rechtlichen Zusammenhangs genügt ein wirtschaftlicher Zusammenhang aufgrund eines innerlich zusammengehörigen, einheitlichen Lebensverhältnisses.28 Darunter fallen daher Widerklagen, die sich gegen die erhobene Kaufpreisklage mit Gewährleistungsansprü18 OLG Koblenz NJW-RR 2002, 1724. 19 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. 20 Unzulässigkeit der Verbindung von Urkundenprozess und Nachverfahren: BGH NJW 1978, 44; KG OLGRspr 33 (1916), 76. 21 Keine Verbindung von vorläufigem Rechtsschutz und Hauptprozess: OLG Karlsruhe Justiz 1968, 475. 22 OLG Stuttgart OLGR 2001, 427–428 = Rpfl. 2001, 617–618 = Justiz 2001, 545–546 = MDR 2002, 117–118; eine andere Frage ist, ob die unterlassene Verbindung zu nicht vertretbaren Kostenerhöhungen geführt hat: OLG Stuttgart a.a.O. 23 BGH NJW 1977, 1152 = MDR 1977, 658. 24 So MünchKomm/Fritsche, § 147 Rdn. 5. 25 RGZ 11, 423. 26 Wieczorek/Schütze-Smid/Hartmann § 33 Rdn. 2; MünchKomm/Patzina § 33 Rdn. 2. 27 RGZ 23, 396, 397 f.; 110, 97, 98; Fischer ZZP 43 (1913) 96 ff.; Heinsheimer ZZP 38 (1909) 1 ff.; differenzierend Rimmelspacher FS Lüke, 1997, 655, 664; Ott S. 87 f. 28 Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald § 97 Rdn. 18; offen gelassen in BGHZ 53, 166, 168 = NJW 1970, 707; a.A. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 17; MünchKomm/Fritsche Rdn. 13; Zöller/Greger Rdn. 3 ff.; Wieczorek-Hausmann Rdn. 32; vgl. ausführlich Ott (Fn. 6), S. 61. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

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chen richten29 oder die sich auf Ansprüche aus gegenseitigen Geschäftsverbindungen beziehen, wobei neben der Judikatur30 auch die Vertreter der Gegenmeinung31 es genügen lassen, dass die jeweiligen Ansprüche sich aufgrund ihres zeitlichen oder sachlichen Zusammenhangs als natürliche Einheit darstellen. Dazu gehören Ansprüche aus dem Grundgeschäft gegenüber Wechsel- oder Scheckforderungen32 oder der Grundbuchberichtigungsanspruch gegenüber dem Anspruch auf Ersatz von aufgewendeten Hypothekenzinsen33 oder wechselseitige deliktische Schadensersatzansprüche aus einem einheitlichen Schadensereignis. Für die Prozessverbindung genügt es aber, dass die Klageansprüche, die den zu verbindenden Prozessen zugrunde liegen, in einer Klage in objektiver Klagehäufung gemäß § 260 (siehe oben Rdn. 5) oder subjektiver Klagehäufung nach den §§ 59, 60 hätten geltend gemacht werden können. Im Falle der objektiven Klagehäufung weist die Klage wenigstens zwei Streitgegenstände34 auf; in dem der subjektiven Klagehäufung stehen die Beteiligten als Parteien35 wegen des Streitgegenstandes – wie z.B. bei Bruchteils- oder Miteigentumsgemeinschaft oder im Falle der Klage des Geschädigten gegen Pflichtversicherer und Versicherungsnehmer – in Rechtsgemeinschaft oder sind aus identischem oder im Wesentlichen gleichartigen Grund berechtigt oder verpflichtet.36 Verbindet das Prozessgericht im Falle eines Schadensersatzprozesses aus einem Verkehrsunfall die vom Kläger erhobene Vorklage mit Zustimmung der Parteien gemäß § 147 mit der später eingegangenen Widerklage auf gegenläufige Ersatzansprüche gegen den Kläger des ersten, zunächst gesondert anhängig gewesenen Rechtsstreits, dann darf im Falle von Klage und Widerklage kein Teilurteil nach § 301 Abs. 1 Satz 1 ergehen, wenn beide wegen der gemeinsamen Vorfrage des Unfallverschuldens in untrennbarem Zusammenhang stehen und sich die gleiche Frage erneut in der Rechtsmittelinstanz stellen kann, so dass die bloße Möglichkeit einer abweichenden Beurteilung der erneuten Verschuldensprüfung durch das Rechtsmittelgericht besteht und ein Gleichlauf der Entscheidungen nicht gewährleistet ist.37 Erhebt, ohne dass der Insolvenzverwalter die sicherungszedierte Forderung zuvor an ihn 7 freigegeben hätte, der Sicherungszessionar Klage gegen den Forderungsschuldner, ist er nicht prozessführungsbefugt – und es ist mangels Zulässigkeit der Klage diese durch Prozessurteil abzuweisen.38 „Konkurriert“ eine solche Klage mit der Einziehungsklage des prozessführungsbefugten Insolvenzverwalters, wird es sich gegebenenfalls für das Prozessgericht empfehlen, die Prozesse nach § 147 zu verbinden.39 Dadurch kann die Frage, ob der Insolvenzverwalter die Forderung an den Sicherungszessionar freigegeben und damit dessen, die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters ausschließende Prozessführungsbefugnis wieder hergestellt worden ist, für beide Streitverhältnisse einheitlich entschieden werden.

4. Verbindungsgebot Die Verbindung kann gesetzlich geboten sein. So ist im Falle der notwendigen Streitgenossen- 8 schaft gemäß § 62 die Einheitlichkeit der Entscheidung zu wahren. Daher ist die Anordnung der Prozesstrennung unzulässig. Ebenso ausgeschlossen ist die Trennung von Haupt- und Eventualantrag, da andernfalls entgegen dem Willen des Antragstellers aus dem Eventual- ein Hauptan29 30 31 32 33 34

BGHZ 52, 30, 34 = NJW 1969, 1563. BGHZ 54, 244, 250 = NJW 1970, 2019; RGZ 68, 32, 34; OLG Düsseldorf NJW 1978, 703. Wieczorek-Hausmann Rdn. 34. BGH NJW 1991, 2838. RG WarnR 1911, 391. Also eine Mehrzahl von Klageanträgen und/oder -gründen (= Lebensachverhalten): MünchKomm/Becker-Eberhard § 260 Rdn. 5. 35 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 3. 36 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 7. 37 OLGR Celle 2007, 854. 38 Smid Kreditsicherheiten in der Insolvenz des Sicherungsgebers, 2015, § 18 Rdn. 72. 39 MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. 311

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trag gemacht würde (siehe § 145 Rdn. 11). Weiterhin verbieten die § 518 Satz 2, § 623 Abs. 1 Satz 1, §§ 246 Abs. 3, 249 Abs. 2, 250 Abs. 3,40 275 AktG die Anordnung der Prozesstrennung.41 Besonderheiten gelten nach § 959 für das Aufgebotsverfahren.

III. Einfluss der Prozessverbindung auf den gesetzlichen Richter 1. Problemstellung und Meinungsstand 9 Anders als die Prozesstrennung gemäß § 145, für die perpetuatio fori gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 greift, ändert die Prozessverbindung nach § 147 zwar die sachliche Streitwertzuständigkeit des zunächst angerufenen Gerichts auch dann nicht, wenn die Streitwertaddition gemäß § 5 zu einer veränderten erstinstanzlichen Zuständigkeit führen würde; insofern greift § 261 Abs. 3 Nr. 2 auch im Rahmen der Prozessverbindung.42 Die Verbindung lässt aber die Zuständigkeit des erkennenden Gerichts i.S.d. zur Entscheidung berufenen Einzelrichters oder Spruchkörpers gegebenenfalls nicht unberührt. Das ruft die Frage der Vereinbarkeit der Verbindungsbefugnis mit dem Gebot des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auf den Plan. Denn dem anderen Einzelrichter oder Spruchkörper wird die Zuständigkeit zur Entscheidung über den verbundenen Prozess entzogen und die Zuständigkeit des die Verbindung aussprechenden Richters für die Sache begründet (sogleich Rdn. 10). Denkbar wäre es daher, die Befugnis zur Prozessverbindung auf solche Fälle zu beschränken, in denen die zu verbindenden Prozesse vor demselben Einzelrichter oder Spruchkörper anhängig sind.43 Die erwünschten Leistungen, die § 147 erbringen soll (oben Rdn. 1), würden damit aber sehr stark eingeschränkt.44 Deshalb wird vorgeschlagen, dass das Gericht vor der Prozessverbindung die Parteien sowohl in dem vor ihm geführten als auch in dem oder den zu verbindenden Verfahren hören und ihre Zustimmung zur Prozessverbindung einholen muss, soweit die Verfahren vor verschiedenen Spruchkörpern erfolgen.45

2. Stellungnahme 10 Die vorgetragenen Bedenken erscheinen indes sachlich nicht gerechtfertigt: Denn der Anspruch auf den gesetzlichen Richter schützt nicht per se vor jedwedem Richterwechsel, sondern nur vor solchen, die willkürlich erfolgen.46 Die nach pflichtgemäßem Ermessen getroffene Entscheidung zur Prozessverbindung erfüllt nun aber diese Voraussetzung gerade nicht; sie ist vielmehr das Gegenteil von Willkür. Von dieser Warte erscheint die nicht zu leugnende Betroffenheit des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hinnehmbar. Überdies passt das Zustimmungserfordernis der hL nicht zur – auch von ihr nicht bestrittenen47 – amtswegigen Anordnung der Verbindung (siehe Rdn. 11); von dieser bliebe nicht mehr viel übrig. Der gesetzliche Richter ist nicht gewahrt, wenn er durch eine Ermessensentscheidung bestimmt werden kann. Eine abstrakt-generelle Regelung, die eine Ermessensentscheidung über die Zuständigkeit ausschließt, liegt nicht vor, wenn

40 OLG Hamburg Die AG 1971, 403. 41 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 12. 42 RGZ 6, 417 zum Bestehenbleiben der amtsgerichtlichen Zuständigkeit; RGZ 5, 355; 49, 401 (402); RG JW 1899, 696; MünchKomm/Fritsche Rdn. 11; AK-Göring Rdn. 7, auf den die richtige Einschränkung zurückzuführen ist, bei bewussten Teilklagen zur Erschleichung der amtsgerichtlichen Zuständigkeit § 261 Abs. 3 Nr. 2 nicht anzuwenden; Schneider MDR 1974, 7 (9). 43 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald § 78 Rdn. 16. 44 So charakterisiert auch MünchKomm/Fritsche Rdn. 8 die Situation. 45 MünchKomm/Fritsche Rn 8; Zöller/Greger Rdn. 2; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15. 46 BVerfG NJW 1988, 1139; BGH NJW 1983, 671. 47 MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 18. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 147

der Geschäftsverteilungsplan eines Landesarbeitsgerichts vorsieht, dass „in Sachen, die in mehreren Kammern anhängig sind und bei denen eine Verbindung in Frage kommt (§ 147), die Verbindung durch die Kammer erfolgen soll, in der die zuerst eingegangene Sache anhängig ist“. Denn Kennzeichen der Gewährleistung des gesetzlichen Richters ist die normative, abstraktgenerelle Vorherbestimmung des jeweils für die Entscheidung zuständigen Richters.48 Eine Verbindung nach § 147 die dazu führt, dass für das Verfahren eine andere Kammer, als nach dem Geschäftsverteilungsplan vorgesehen, zuständig wird, ist deshalb allenfalls dann zulässig, wenn alle Parteien dem zustimmen.49 Hat eine Partei aber stets der Verbindung ausdrücklich widersprochen, liegt dies nicht vor.50

IV. Verfahren 1. Ermessen des Gerichts Das Gericht entscheidet über die Prozessverbindung von Amts wegen.51 Anträge der Parteien stel- 11 len sich als Anregungen dar; das Gericht ist an sie nicht gebunden. Bei seiner Entscheidung hat es sein pflichtgemäßes Ermessen auszuüben. Kein Raum für ein richterliches Ermessen liegt im Falle des Vorliegens von Verbindungsgeboten (oben Rdn. 8) vor. Eine Verbindung kommt daher in Betracht bei Prozessen gegen Gesamtschuldner aus demselben Lebenssachverhalt oder der Akzessorietät der Haftung des zweiten Beklagten. Einen Ermessensfehlgebrauch würde eine Prozessverbindung darstellen, wenn sich das Gericht bei seiner Entscheidung davon leiten ließe, dass und ob den Parteien durch die Entscheidung eine Instanz wegen Erreichens der Rechtsmittelsumme gewährt würde52 oder – etwa im Falle der Versagung einer von den Parteien angeregten Verbindung – die Zahl der Geschäftsnummern des Gerichts erhalten bliebe.53 Im Übrigen determiniert der Normzweck das Ermessen: Die leitenden Erwägungen müssen sein, widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden und/oder eine effizientere Bearbeitung zu gewährleisten (siehe oben Rdn. 1).54 Demgemäß wäre es verfehlt, Klagen gegen den Hauptschuldner und den Bürgen aus Kostenerstattungsgesichtspunkten zu verbinden,55 und geradezu geboten, bei Anfechtung eines Wohnungseigentümerbeschlusses seitens mehrerer Wohnungseigentümer wegen Identität des Verfahrensgegenstandes eine Anordnung nach § 147 zu treffen.56 Deshalb darf auch keine Verbindung angeordnet werden, wo bereits in einer Sache Entscheidungsreife vorliegt;57 dort muss Endurteil (§ 300) ergehen, nicht Teilurteil nach § 301. Hat der Schuldner einer Forderung der Zahlungsklage des Zessionars die Aufrechnung mit einer bestrittenen höheren Gegenforderung gegen den Zedenten entgegengehalten, und den hierfür nicht verwendeten Rest gegen diesen eingeklagt, so kann das Gericht beide Prozesse wegen des Streits um die bestrittene Forderung zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbinden. BGH LM Nr. 7 zu § 5 ZPO = BB 1969, 295 (Gründe) = NJW 1969, 699 (Ls) = MDR 1969, 570 (Ls). 48 BAG NZA 2002, 1349. 49 Vgl. Stein/Jonas/Althammer Rdn. 15; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8; Zöller/Greger Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; a.A. Fischer MDR 1996, 239, 240. 50 BAG NZA 2002, 1349. 51 Stein/Jonas/Althammer Rdn. 18; Zöller/Greger Rdn. 4. 52 BSG MDR 1973, 967. 53 Beispiel nach Stein/Jonas/Althammer Rdn. 11. 54 I Erg. auch BGH LM Nr. 7 zu § 5 ZPO = NJW 1969, 699 (Ls) = MDR 1969, 570 (Ls); Wenn hingegen OLG Hamm Rpfl. 1980, 439–439 = JurBüro 1981, 448–449 die Verbindung mehrerer Kostenfestsetzungsverfahren aus getrennt geführten Prozessen für nicht statthaft hält, ist das in dieser Pauschalität nicht zustimmungswürdig. 55 Richtig OLG Koblenz Rpfl. 1991, 80–81 = WM 1991, 278–279 = VersR 1992, 339. 56 LG Frankfurt/M. NJW-RR 1987, 1423–1424 unter gleichzeitiger Ablehnung der Möglichkeit einer Aussetzung nach § 148. 57 BGH NJW 1957, 183 = ZZP 70 (1957) 124. 313

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§ 147

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

2. Beschluss 12 a) Zuständigkeit. Rechtliches Gehör. Die Prozessverbindung wird durch Beschluss angeordnet. Zuständig für seinen Erlass ist der Einzelrichter oder Spruchkörper, der den zweiten oder die anderen Prozesse an sich zieht. Die Zustimmung des betroffenen Spruchkörpers, vor dem der zu verbindende Prozess geführt wird, ist nicht erforderlich.58 Der Beschluss kann im schriftlichen Verfahren ergehen.59 Vom hier vertretenen Standpunkt aus (siehe oben Rdn. 10) kann davon auch keine Ausnahme gemacht werden, wenn eine beiderseitige Einverständniserklärung der Parteien die mündliche Verhandlung obsolet erscheinen lässt.60 Abzulehnen ist die vom OLG Düsseldorf geäußerte Ansicht, nach der die Anordnung der Verbindung zwar zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung nach Maßgabe der ZPO grundsätzlich durch Beschluss ergeht. Es sei aber auch eine Verbindung ohne ausdrückliche Anordnung aufgrund schlüssigen Verhaltens des Gerichts möglich. Davon sei auszugehen, wenn die Gesamtheit der erkennbaren Umstände den Schluss rechtfertigt, das Gericht habe mehrere Verfahren verbinden wollen.61 Der Beschluss ist – insbesondere die Ermessensausübung – (kurz) zu begründen.

13 b) Rechtsmittel. Gegen den Beschluss (§ 329), mit dem Prozessverbindung angeordnet wird, ist – wie bei allen Anordnungen nach den §§ 141 ff. – die Beschwerde nicht zulässig (siehe Ausführungen bei § 145 Rdn. 58). Eine Ausnahme dürfte aber analog § 252 gerechtfertigt sein soweit die – in der Sache unstatthafte (siehe oben Rdn. 5) – Verbindung mit einem Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz faktisch zu einer Aussetzung des Eilverfahrens und damit der Entziehung des Rechtsschutzes führen würde.62 Ebenso wenig ist gegen die Ablehnung der Verbindung ein Rechtsmittel statthaft.63 Davon unberührt bleibt selbstredend die inzidente Überprüfung im Rahmen der Urteilsanfechtung. Ferner erscheint nunmehr eine Rüge nach § 321a für den Fall denkbar, dass eine Berufung 14 wegen unterschrittener Berufungssumme unzulässig (§ 511 Abs. 2) ist, aber eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Raume steht.64 Das dürfte insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Anordnung der Verbindung ohne vorherige Parteiinformation erfolgt. Die fehlende Zustimmung der Parteien kann hingegen kein Rügerecht auslösen (siehe oben Rdn. 10).

V. Wirkung 1. Einheitlicher Prozess 15 a) Ausschluss der selbstständigen Führung der Prozesse. Die Prozessverbindung65 soll die einheitliche Entscheidung ermöglichen (siehe oben Rdn. 1). Daher ist ein einheitliches Endurteil zu erlassen. Stellt sich heraus, dass ein einheitliches Endurteil nicht erlassen werden kann, ist die Prozessverbindung gemäß § 150 aufzuheben. Das ist der Fall, wenn der Prozess 58 MünchKomm/Fritsche Rdn. 6, der aber richtigerweise vorherige Kontaktaufnahme vorschlägt. 59 LG Halle juris KORE 433702005; anders zur früheren Gesetzeslage BGH NJW 1957, 183 (zu § 145); Stein/Jonas/ Althammer Rdn. 18; MünchKomm/Fritsche Rdn. 6; a.A. KG JW 1937, 2465; LG Kiel HRR 1929 Nr. 657; auch Baumbach/ Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 15. 60 So Stein/Jonas/Althammer Rdn. 18. 61 OLG Düsseldorf OLGR 2002, 356. 62 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1992, 32; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 17. 63 OLG Koblenz JurBüro 1991, 547. 64 Zum Rügeverfahren nach § 321a siehe auch Vollkommer FS Schumann, 2001, 507. 65 Zu unterscheiden ist die Verbindung von einer bloß tatsächlichen gemeinsamen Verhandlung, was durch Auslegung zu ermitteln ist: BGH NJW 1957, 183; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 22. Im Zweifel darf man wohl von einer Anordnung nach § 147 ausgehen: BGH a.a.O.; a.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 13. Smid/Hartmann

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§ 147

Abschnitt 3. Verfahren

wegen des Stoffes einer der früher selbstständigen Prozesse entscheidungsreif wird. Insofern ist der Erlass eines Teilurteils gemäß § 301 ausgeschlossen. Der BGH geht davon aus, dass ein Vollendurteil zu erlassen sei, das im Ergebnis zugleich eine stillschweigende Aufhebung der Prozessverbindung beinhaltet.66

b) Parteistellungen. Durch die Zusammenfassung der zuvor selbstständigen Prozesse werden 16 die auf derselben Seite stehenden Parteien in dem einheitlichen Prozess zu Streitgenossen. Das schließt es aus, einen Streitgenossen als Zeugen zu vernehmen.67 Die Rechtsprechung68 will davon eine Ausnahme machen, wenn der Streitgenosse zu Behauptungen gehört werden soll, die ausschließlich den anderen Streitgenossen betreffen.69 Eine Begründung wird in dem Hinweis gesucht, die Beschränkungen der §§ 445, 447 seien in einer solchen Lage nicht sachgerecht.70 Da eine einheitliche Entscheidung zu fällen ist (unten Rdn. 17), fällt es schwer, dem zu folgen. Macht man die Probe und fragt, ob der Streitgenosse auch dann die Zeugenstellung einnimmt, wenn er vom Gegner als Zeuge benannt wird, so ist klar, dass der Streitgenosse nicht vernommen werden kann.71 Überdies verwischt die Gegenansicht die parteiähnliche Stellung des Streitgenossen gegenüber dem gewöhnlichen – vernehmungsfähigen72 – Nebenintervenienten (§ 67), wenn er in der Sache wie letzterer zu behandeln wäre und ignoriert die Interessenkollision, der auch der nicht betroffene Streitgenosse ausgesetzt ist. Nehmen die Parteien entgegengesetzte Parteirollen an, wird die später im verbundenen Pro- 17 zess anhängig gewordene Klage im einheitlichen Prozess zur Widerklage.73 2. Bedeutung des bisherigen Verfahrensverlaufs für das weitere Verfahren Die Prozessverbindung stellt nicht den einfachen Fall einer „Umkehrung“ der Prozesstrennung 18 dar. Das zeigt sich insbesondere an der zentralen Frage, wieweit die bisherigen Prozesshandlungen im weiteren Verfahren Geltung beanspruchen können. Bestreiten, Nichtbestreiten oder das Geständnis im bisherigen Verfahren können nicht ohne weiteres auf den durch die Prozessverbindung hinzugekommenen Verfahrensstoff bezogen werden.74 Daher muss das Gericht unter Gewährung rechtlichen Gehörs klären, ob und wieweit sich Prozesshandlungen auf das oder die hinzugekommenen Verfahren erstrecken. Dementsprechend können auch Beweisaufnahmen nicht ohne Gewährung rechtlichen Gehörs den Parteien gegenüber in den einheitlichen Prozess als Ganzem eingeführt werden, die an der früheren Beweisaufnahme nicht teilgenommen haben. Stimmen diese Personen der Verwertung der Beweisaufnahme nicht nach § 295 zu, muss das Gericht die Beweisaufnahme wiederholen.75

66 BGH NJW 1957, 183 = ZZP 70 (1957). 67 RGZ 91, 37, 38; 29, 370; SeuffA 86, 201; OLG Köln VersR 1973, 285; siehe auch schon Vorauflage Anm. B IIa 3. 68 BGH MDR 1999, 47, 48 a.E.; NJW-RR 91, 256; NJW 1983, 2508; BAG JZ 1973, 58; BayObLG MDR 1998, 180; OLG Düsseldorf MDR 1971, 56; KG OLGZ 77, 244. 69 Noch weitergehend (generelle Zeugenfähigkeit des Streitgenossen): Gottwald JA 1982, 64, 65; Lindacher JuS 1986, 379; Grunsky ZPR § 29 I 2; Jauernig ZPR § 81 III. 70 So insbesondere MünchKomm/Fritsche Rdn. 9. 71 BGH NJW 1983, 2508 (LS); BAG JZ 1973, 58; OLG Düsseldorf MDR 1971, 56. 72 RGZ 46, 404 (406); Rosenberg/Schwab/Gottwald/Gottwald § 50 Rdn. 31; a.A. noch die Vorauflage 3., Anm. B IIa 4. 73 St.Rspr.: BGH NJW 1957, 183 = ZZP 70 (1957) 124; RGZ 44, 419 (420). 74 MünchKomm/Fritsche Rdn. 9. 75 Zöller/Greger Rdn. 8. 315

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§ 147

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Ist die Verbindung zweier gleichartiger Prozesse unterblieben und sind zwei Kostengrundentscheidungen ergangen, kann die Rechtspflegerin die Verbindung im Kostenfestsetzungsverfahren nicht nachholen.76 Die Prozessverbindung (§ 147) ist – ebenso wie die Prozesstrennung (§ 145) – eine Frage der prozessualen Zweckmäßigkeit, über die allein das Gericht zu befinden hat. Hat die Kammer von einer Verbindung abgesehen, muss die Rechtspflegerin dies im Kostenfestsetzungsverfahren hinnehmen.

3. Gebührenstreitwert/Gebühren/Kosten 20 a) Gebührenstreitwert/Gebühren. Eine Addition der Streitwerte der verbundenen Verfahren ist auch – wie beim Rechtsmittelstreitwert nach § 5 – wegen des Gebührengegenstandswerts (§§ 22 Abs. 1, 23 Abs. 1 RVG) vorzunehmen.77 Ergeben sich aus einer Kostengrundentscheidung in einem Urteil mehrere Kostenfestsetzungsbeschlüsse, die mit einer Erinnerungsschrift und einer einheitlichen Begründung angefochten werden, so stellt es keine unrichtige Sachbehandlung dar, wenn das Beschwerdegericht von einer – kostengünstigeren – Verbindung der Beschwerdeverfahren absieht und deshalb bei einer Zurückweisung der Rechtsmittel mehrere Beschwerdegebühren anfallen (JMBl. NW 1998, 59–60 (Leitsatz und Gründe) OLGR Düsseldorf 1998, 84–85).

21 b) Anwaltsgebühren. Ist bei der Verbindung getrennt anhängig gemachter Prozesse vor der Verbindung nur in einem derselben verhandelt worden und wird nach der Verbindung über den verbundenen Streitgegenstand verhandelt, fällt außer der durch die frühere Verhandlung bereits verdienten Verhandlungsgebühr für die Verhandlung nach der Verbindung eine Verhandlungsgebühr aus dem zusammengerechneten Wert beider Sachen an; diese Gebühr ist allerdings in dem Verhältnis gekürzt, das dem Anteil des Streitwertes der einen Sache, in der vor der Verbindung verhandelt worden war, an dem zusammengerechneten Streitwert entspricht.78 Demgemäß gilt auch im Mahnverfahren bei gleichzeitigem Geltendmachen von Zahlungsansprüchen gegen einen Schuldner und einen Bürgen mit einem einheitlichen Mahnbescheidsantrag – wobei nach Abgabe der Sache an das einheitlich zuständige Streitgericht dort aus durch den Kläger nicht veranlassten Gründen in Bezug auf jeden Beklagten gesonderte Verfahren eingetragen werden –, dass die vor der mündlichen Verhandlung miteinander verbunden Verfahren gebührenrechtlich eine Angelegenheit darstellen mit der Folge des Ausschlusses des Ansatzes einer doppelten Prozessgebühr für den klägerischen Prozessbevollmächtigten.79 22 Hat der Anwalt in mehreren Verfahren die Prozessgebühr bereits verdient, ehe sie verbunden wurden, so bleiben ihm die Einzelgebühren zwar erhalten, sie werden aber voll angerechnet auf die Prozessgebühr aus dem verbundenen Verfahren, auch wenn sich diese durch Einbeziehung weiterer Streitgegenstände erhöht.80

76 OLG Stuttgart OLGR 2001, 427. 77 OLG München AnwBl 1981, 155; bei übereinstimmendem Rechtsgrund auch Zusammenrechnung bei verschiedenen Parteirollen statthaft: BGH NJW 1969, 699; allerdings Errechnung der Rechtsanwaltsgebühren nach dem Streitwert der getrennten Prozesse, wenn sich zweifelsfrei aus den Umständen ergibt, dass keine eigentliche Prozessverbindung, sondern nur eine der tatsächlichen Vereinfachung dienende vorübergehende Maßnahme beabsichtigt war: OLG München MDR 1990, 345–346 = JurBüro 1990, 393–394 = Rpfl. 1990, 184. 78 Zur Rechtslage nach der BRAGO OLG Düsseldorf MDR 1995, 645–646 = NJW-RR 1996, 192 = Rpfl. 1995, 477; a.A. OLG Zweibrücken JurBüro 1981, 699–700; MünchKomm/Fritsche Rdn. 12. 79 Zur Rechtslage nach der BRAGO OLG Düsseldorf JMBl NW 1997, 251–252 = AnwBl 1997, 624 = JurBüro 1998, 82– 83. 80 Anschluss KG Berlin Rpfleger 1973, 441; OLG Stuttgart JurBüro 1982, 1670–1671. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 147

Bei der nach Verfahrensverbindung vorgenommenen Streitwerterhöhung erhält der Rechts- 23 anwalt die Gebühren aus dem höchsten erreichten Streitwert, wenn diese die Summe der vor der Verbindung verdienten Einzelgebühren übersteigen.81 Werden gerichtliche Verfahren miteinander verbunden, so sind ab Verbindung die einmali- 24 gen Gebühren aus den summierten Einzelwerten zu berechnen.82

81 So auch OLG Stuttgart, 1982 JurBüro 1982, 1670; OLG München MDR 1986, 329–329. 82 OLG Bamberg JurBüro 1986, 219–220. 317

Smid/Hartmann

§ 148 Aussetzung bei Vorgreiflichkeit (1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei. (2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.

Schrifttum Althammer Zur Aussetzung eines Urkundenprozesses wegen eines Zivilprozesses, ZZP 113, 500; Bloching Die Aussetzung des Urkundenprozesses wegen Vorgreiflichkeit, JurBüro 2003, 121; Cornils Vorfragenkompetenz und Aussetzung des Verfahrens, VorwArch 89, 526 ff.; Dahlem/Wiesner Die Aussetzung eines Arbeitsgesetzprozesses, insbesondere die Aussetzung der Lohnklage wegen eines Kündigungsschutzprozesses nach § 148 ZPO, NZA-RR 2001, 169; Göbel Streitverkündung und Aussetzung in Baumängelprozessen, BauR 2004, 1533; Kähler Verfahrensaussetzung bei zu erwartender Leitentscheidung?, NJW 2004, 1132; Rogge Zur Aussetzung in Patentverletzungsprozessen, GRUR-Int 1996, 386; Sesemann Verfahrensaussetzung nach § 148 ZPO analog bis zur verfassungsrechtlichen Überprüfung des Judikatur der Restschuldbefreiung, ZVI 2003, 99.

Übersicht I. 1. 2.

3.

4. 5. 6.

II. 1.

2.

Normzweck Prozesslenkungsaufgabe des aussetzenden Ge1 richts Ermessensausübung durch das Gericht a) Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermes2 sen 3 b) Zweckmäßiges Handeln Gesetzliche Fälle der Aussetzung nach der ZPO 7 a) §§ 239 ff 8 b) Auf Antrag einer Partei Gesetzlich geregelte Fälle der Prozessausset9 zung außerhalb der ZPO Prozessaussetzung bei Vorabentscheidung nach 10 § 17a Abs. 3 GVG Parallele Vorschriften in anderen Prozessordnun11 gen Fälle der Aussetzung gemäß § 148 Abs. 1 Richtung des Verfahrens auf eine Entscheidung a) Zivilgerichtliches Verfahren mit Entschei12 dungscharakter 13 b) Aussetzung im Instanzenzug Eilverfahren a) Grundsätzlich Ermessensfehlgebrauch bei 14 Aussetzung im Eilverfahren

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-027

b)

3.

4. 5. 6. III. 1.

Zur Unzulässigkeit der Aussetzung im Ur15 kunden- und Wechselprozess c) Keine Aussetzung im Prozesskostenhilfe16 verfahren Verfahren mit urteilsersetzenden Beschlüssen a) Zur Aussetzung bei beidseitiger Erledi17 gungserklärung b) Zur Aussetzung in echten Streitverfahren 18 der freiwilligen Gerichtsbarkeit c) Zur Aussetzung in nichtstreitigen Verfah19 ren der freiwilligen Gerichtsbarkeit d) Zur Aussetzung des Beschlussverfahrens zur Zustimmungsersetzung bei anhängiger 20 Kündigungsschutzklage 21 Zwangsvollstreckungsverfahren 22 Strafverfahren 25 Weitere Verfahren „Abhängigkeit“ der Entscheidung Übersicht a) Abhängigkeit von einer Vorfrage zum Be26 stehen eines Rechtsverhältnisses 27 b) Begriff der „Abhängigkeit“ c) Keine Aussetzung bei Vermeidung einer Entscheidung zum Rechtsschutzinte29 resse

318

§ 148

Abschnitt 3. Verfahren

2. 3.

4. 5. 6. IV. 1. 2. V. 1. 2.

VI.

Anhängigkeit 30 Vorgreiflichkeit der Entscheidung des anderen Rechtsstreits 32 a) Vorgreiflichkeit aus Voraussetzung 33 b) Präjudizialität c) Kein Erfordernis der Rechtskraftwir34 kung d) Bindung aufgrund materieller Rechts35 kraft 37 e) Gestaltungswirkungen 38 f) Musterprozesse 40 g) Vorgreiflichkeit in anderen Fällen Verfahren zwischen verschiedenen Par44 teien Wahrung der Waffengleichheit der Par45 teien 46 Identität der Verfahrensgegenstände Vorgreiflichkeit von Entscheidungen des BVerfG und des EuGH außerhalb von Vorlagefällen 48 BVerfG 49 EuGH Sonderfall eines Verwaltungsverfahrens Organisation sinnvoller Streitentschei50 dung Erwartung alsbaldiger Verwaltungsentschei51 dung

1. 2.

3.

VII. 1. 2. 3. 4.

52 Problem Normierte Fälle 55 a) Anwendung der EuGVVO 56 b) Bilaterale Verträge 57 c) Internationale Schiedssprüche Aussetzung wegen der Vorgreiflichkeit ausländi58 scher Eheurteile, Art. 7 § 1 FamRÄndG Verfahren Form der Entscheidung 62 Begründung 63 Rechtsmittel 64 Kosten

60

VIII. Wirkung der Aussetzung 65 1. § 249 2. Ende und zeitliche Grenzen der Ausset67 zung IX.

Musterfeststellungsverfahren, Abs. 2

68

Anhang: Aussetzung im Falle von Vorlagen an das BVerfG, Landesverfassungsgerichte und den EuGH Aussetzungszwang bei der Vorlage an das BVerfG ge70 mäß Art. 100, 126 GG Vorgreiflichkeit von Entscheidungen des 81 EuGH

Ausländische Zivilprozesse

I. Normzweck 1. Prozesslenkungsaufgabe des aussetzenden Gerichts Gemäß § 148 Abs. 1 kann das Verfahren ausgesetzt werden, wenn die Entscheidung des Rechts- 1 streits vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses „abhängt“, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist. Dem Gericht ermöglicht § 148 Abs. 1, im Verfahren einstweilen innezuhalten, um die anderweitige Klärung von Vorfragen abzuwarten. Während § 145 dies wegen innerprozessualer Verhältnisse mit Rücksicht auf einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel der Parteien vorsieht, betrifft § 148 Abs. 1 Fälle, in denen auf außerhalb des auszusetzenden Prozesses ablaufende Vorgänge durch das Gericht reagiert werden können soll.1 Mit der auf sie gerichteten richterlichen Anordnung der Aussetzung tritt Stillstand des Verfahrens ein.2 Die zivilgerichtliche Feststellung des zwischen den Parteien eines Rechtsstreits geltenden Rechts kann von der Entscheidung anderer Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien, sei es vor anderen Zivil- oder Verwaltungsgerichten oder in Verwaltungsverfahren abhängen. Es geht bei § 148 Abs. 1 also um die verfahrensrechtliche Reaktion auf die im weitesten Sinne konkurrierende Beziehung des laufenden und auszusetzenden Prozesses zu einem anderen Verfahren.3 In diesem Konkurrenzverhältnis dient die Ausset1 Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, 13. 2 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 3 Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, 13. 319

Smid/Hartmann

§ 148

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

zungsmöglichkeit nach § 148 Abs. 1 dazu, abweichende Entscheidungen zu vermeiden.4 Darüber hinaus dient die Vorschrift unter dem Gesichtspunkt der Verringerung der Aufwendungen des angerufenen Gerichts auch der Prozessökonomie.5 Im Mittelpunkt der Funktion der Vorschrift steht der Gedanke, dass die Aufgabe des Gerichts, durch Maßnahmen der Prozessleitung den Prozessstoff und den Ablauf des Verfahrens in einer Weise zu ordnen, die eine sinnvolle, an dem zwischen den Parteien geltenden Recht orientierte Konfliktlösung ermöglicht, die Abstimmung mit vorgreiflichen oder auch nur tatsächlich hierfür einflussreichen Entscheidungen in anderen Verfahren erfordert. Eine weitere Aussetzungsmöglichkeit liefert der seit dem 1.11.2018 in Kraft getretene Abs. 2 in § 148 für die Musterfeststellungsklage.6

2. Ermessensausübung durch das Gericht 2 a) Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Aussetzung des Prozesses führt regelmäßig zu einer Verzögerung des Verfahrens. Die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens hat das Gericht daher nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen7 (zum dabei zu befolgenden Verfahren unten Rdn. 60 f.), soweit die gesetzlich normierten Voraussetzungen (im Folgenden Rdn. 26 ff.) vorliegen. Bei der Ausübung seines Ermessens hat das Gericht darauf Rücksicht zu nehmen, dass die mit der Aussetzung verbundene Hinauszögerung der Entscheidung die Rechte der Parteien auf Justizgewährung zu berühren vermag.8 Streiten die Parteien in Parallelprozessen mit umgekehrten Parteistellen und hat das Gericht im Parallelprozess bereits die Aussetzung angeordnet, ist die Aussetzung im anderen Prozess ermessensfehlerhaft.9 Die Aussetzung wegen zu erwartender „Leitentscheidungen“ begegnet demgegenüber Zweifeln.10

3 b) Zweckmäßiges Handeln. Mit der Aussetzung des Verfahrens soll das Gericht mit anderen Worten im verfahrensrechtlichen Sinne zweckmäßig handeln. Das ihm hierbei eingeräumte Ermessen „verdichtet“ sich allerdings zu einem Aussetzungszwang11 in einer Reihe von Fällen, in denen der Gesetzgeber die Aussetzung ausdrücklich angeordnet hat. Auf die Aussetzung in den nachfolgend hierzu genannten Fällen (Rdn. 5 f.) sind die Grundsätze der Entscheidung nach § 148 entsprechend anzuwenden. Dies hat Auswirkungen auf das Verfahren (unten Rdn. 60 f.): Wiewohl im Allgemeinen von den Parteien ein Antrag auf Aussetzung nicht gestellt werden kann, ist eine darauf gerichtete Anregung jedenfalls dann vom Gericht zwingend zu beachten, wenn das ihm eingeräumte pflichtgemäße Ermessen nur durch Anordnung der Aussetzung ausgeübt werden kann.12 4 Die Aussetzung erfordert im Rahmen der Ermessensausübung eine sorgfältige Abwägung der mit einer Aussetzung verbundenen Verzögerung des Verfahrens zu den die Aussetzung möglicherweise rechtfertigenden Umständen.13 Die Ermessensausübung im Rahmen des § 148 Abs. 1 kann so reduziert sein, dass eine Aussetzung rechtswidrig ist.14 So liegt z.B. ein wesentlicher Verfahrensmangel wegen fehlerhafter Ermessensausübung vor, wenn das Gericht trotz Anhän-

4 MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Musielak/Stadler Rdn. 1. 5 OLG Dresden NJW 1994, 139; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. 6 G. v. 12.7.2018 (BGBl. I. S. 1151). 7 LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2004, 614; LAG Niedersachsen LAGE § 18 BErzGG Nr. 2. 8 Hess. LAG AR-Blattei ES 160.7 Nr. 223; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 9 BGH BB 2005, 1136. 10 Kähler NJW 2004, 1132. 11 So Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 12 Vgl. bereits Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, 68. 13 OLG Jena OLG-NL 2000, 215. 14 OLG Jena NJW-RR 2001, 503. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

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gigkeit einer Unterhaltsabänderungsklage des Unterhaltspflichtigen im vereinfachten Verfahren sachlich entscheidet, ohne auf einen Aussetzungsantrag einzugehen.15 Dem Aussetzungsbeschluss muss zu entnehmen sein, dass das Gericht eine Abwägung bezüglich der mit der Aussetzung verbundenen Verzögerung des Verfahrens vorgenommen und dabei die Umstände, die für und gegen eine Aussetzung sprechen, gegeneinander abgewogen hat. Das Gericht hat in diesem Rahmen eine Prognose über den Ausgang des aus seiner Sicht präjudizierenden Rechtsstreites anzustellen.16 In statusrechtlichen Verfahren ist an die Stelle dieses Ermessens von Gesetzes wegen ein 5 Aussetzungszwang getreten, vgl. für die Aufhebbarkeit der Ehe § 152 (dort Rdn. 1), für die Feststellungen der Ehelichkeit eines Kindes und die Vaterschaftsanerkennung § 153 (dort Rdn. 8) sowie für die Feststellung des Bestehens einer Ehe, eines Eltern-Kindesverhältnisses oder der elterlichen Sorge § 154 (dort Rdn. 2). Die Aussetzung des Verfahrens auf Herstellung des ehelichen Lebens (§ 614 Abs. 1) und des Scheidungsverfahrens (§ 614 Abs. 2) wird vom Gesetz zur Ermöglichung einer gütlichen Beilegung zur Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft angeordnet. Auch das Verfahren auf Ersetzung der Einwilligung eines leiblichen Elternteils zur Adoption ist nach zutreffender Ansicht des OLG Naumburg17 zwingend auszusetzen, wenn das Verfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge noch nicht abgeschlossen ist; das nach § 148 Abs. 1 auszuübende Ermessen des Gerichts ist wegen § 1747 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf Null reduziert. Weiter ist gesetzlich geregelt die Aussetzung des Statusverfahrens nach den §§ 640 ff., nach 6 §§ 640 f. wegen eines für eine Begutachtung zu geringen Alters des Kindes.

3. Gesetzliche Fälle der Aussetzung nach der ZPO a) §§ 239 ff. Die Aussetzung des Verfahrens sieht das Gesetz in denjenigen Fällen vor, in denen 7 die durch einen Prozessbevollmächtigten vertretene Partei stirbt (§ 239), insolvent wird (§ 240), die Prozessfähigkeit verliert (§ 241), der gesetzliche Vertreter wegfällt, die Nachlassverwaltung angeordnet wird (§ 243) oder die Nacherbfolge eintritt (§ 242) und der Prozess wegen § 246 nicht unterbrochen wird, ferner in dem Fall der Beeinträchtigung der Rechtspflege infolge eines Kriegsausbruches gemäß § 247 – zu Verfahren und Wirkungen der Aussetzung in diesen Fällen vgl. §§ 248, 249.

b) Auf Antrag einer Partei. Gesetzlich vorgesehen ist, dass das Gericht auf Antrag einer 8 Partei den Hauptprozess bis zur Entscheidung über die Hauptintervention aussetzen kann. Eine Aussetzung des Interventionsprozesses bis zur Erledigung des Hauptprozesses gemäß § 148 Abs. 1 kommt dagegen in der Regel mit Blick auf § 65 nicht in Betracht.18 § 65 sieht gerade nicht eine Aussetzung des Interventionsrechtsstreits, sondern eine Aussetzung des Hauptprozesses vor. Durch die Hauptinterventionsklage mit der Möglichkeit der Aussetzung des Hauptprozesses soll es dem materiell Berechtigten ermöglicht werden, seine Rechte vor Abschluss des Hauptprozesses geltend zu machen. Diese gesetzgeberische Intention würde verfehlt, wenn statt des Hauptprozesses der Interventionsprozess ausgesetzt würde: Der Hauptintervenient, der selbst nicht Partei des Hauptprozesses ist, würde Gefahr laufen, seine Forderung zu verlieren. Ein anderes Ergebnis rechtfertigt insbesondere auch, dass das (möglicherweise) Bestehen eines Pfandrechts vorgetragen wird, welches als akzessorisches Recht vom Bestand einer (angeblichen) Forderung abhängig sei, und die Frage nach dem Bestand der Forderung im Hauptprozess zunächst beantwortet werden müsse. Denn das bedeutet al15 16 17 18 321

KG FamRZ 2002, 330. OLG Jena NJW-RR 2001, 503. OLG Naumburg OLGR 2004, 29. OLG Düsseldorf JurBüro 2002, 598. Smid/Hartmann

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lein, dass der Bestand der Forderung, über die im Hauptprozess gestritten wird, für den Interventionsprozess eine Vorfrage ist. Das Abgrenzungskriterium, ob die Entscheidung des Hauptprozesses eine Vorfrage des laufenden Interventionsprozesses beantwortet, kann aber für die Entscheidung über die Aussetzung eines Interventionsprozesses nach § 148 Abs. 1 nicht maßgeblich sein. Würde auf dieses Kriterium abgestellt, könnte ein Interventionsprozess regelmäßig nach § 148 Abs. 1 ausgesetzt werden, weil es auf die vorab zu klärende Frage ankommt, ob die Forderung, die im Hauptprozess geltend gemacht wird, besteht. Das kommt aber aus den angeführten Gründen nicht in Betracht.

4. Gesetzlich geregelte Fälle der Prozessaussetzung außerhalb der ZPO 9 Ferner sind außerhalb der ZPO folgende Fallgruppen gesetzlicher Prozessaussetzung geregelt: – die Aussetzung bei Einleitung eines Normenkontrollverfahrens gemäß Art. 100 GG, wobei nach § 80 BVerfGG vom Zivilgericht die Entscheidung des BVerfG einzuholen ist,19 unten Anhang Rdn. 70 ff.; – Aussetzungen nach § 97 Abs. 5 ArbGG; § 96 Abs. 2 GWB; § 46 Abs. 2 WEG; § 140 PatG; § 19 GebrMG; § 82 Abs. 2 MarkenG.

5. Prozessaussetzung bei Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 GVG 10 Aussetzen muss das Gericht weiter, wenn eine Vorabentscheidung über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs nach § 17a Abs. 3 GVG getroffen worden ist.20 In diesem Fall ist wegen der Vergleichbarkeit der prozessualen Lage § 148 entsprechend anzuwenden.21

6. Parallele Vorschriften in anderen Prozessordnungen 11 Dem § 148 entsprechen die § 94 VwGO, § 74 FGO, § 114 SGG und § 262 Abs. 2 StPO.

II. Fälle der Aussetzung gemäß § 148 Abs. 1 1. Richtung des Verfahrens auf eine Entscheidung 12 a) Zivilgerichtliches Verfahren mit Entscheidungscharakter. Voraussetzung für die Aussetzung des zivilgerichtlichen Verfahrens ist, dass es einen Entscheidungscharakter hat.22 Die Aussetzung kann in jedem zivilprozessualen Verfahren angeordnet werden, sofern nicht die Funktion und Struktur des Verfahrens einer Aussetzung widersprechen.

19 BGH WRP 1998, 787; OLG Stuttgart FamRZ 2003, 538. Darüber hinaus können Gründe der Verfahrensökonomie es geboten erscheinen lassen, ein Verfahren auszusetzen, wenn eine Rechtsfrage in Rede steht, die Gegenstand eines bei dem Bundesverfassungsgericht anhängigen Verfahrens ist, vgl. OLG Jena OLG-NL 2001, 119. Wohl aus der besonderen Lage des Verfahrens zu verstehen die Bedenken von OLG Schleswig NJWE-WettbR 2000, 27. 20 Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; Zöller/Lückemann § 17a GVG Rdn. 8. 21 Kissel NJW 1991, 945, 949. 22 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Göbel Bank 2004, 1532 ff. (Baumängelprozess); zum Urkundenprozess: Althammer ZZP 113 (2004), 500; Bloching JurBüro 2003, 121 ff. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

b) Aussetzung im Instanzenzug. Auch im Instanzenzug ist die Aussetzung gemäß § 148 13 Abs. 1 möglich. Dies gilt für die Berufungsinstanz nach dem ZPO-RG mit der Einschränkung, dass eine Aussetzung, die der Einführung neuer Tatsachen dienen soll, nur erfolgen darf, wenn gemäß § 529 Abs. 1 Satz 2 eine neue Tatsachenfeststellung geboten ist. Auch das Revisionsgericht kann das Verfahren nach § 148 Abs. 1 aussetzen, soweit die Aussetzung nicht der Einführung neuer Tatsachen dient.23 Eine Aussetzung nach § 148 Abs. 1 (analog) ist auch im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren möglich.24

2. Eilverfahren a) Grundsätzlich Ermessensfehlgebrauch bei Aussetzung im Eilverfahren. Die Ausset- 14 zung von eilbedürftigen Verfahren würde sich regelmäßig als pflichtwidriger Fehlgebrauch des dem Gericht eingeräumten Ermessens darstellen, so namentlich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (Arrest und einstweilige Verfügung).25 Die Eilentscheidung, die dort getroffen wird, hat einen nur vorläufigen Charakter, was es im Allgemeinen rechtfertigt, das Verfahren ohne die vorangegangene Klärung der Fragen, die in den in § 148 Abs. 1 angesprochenen Verfahren zur Debatte stehen, zu einem Ende zu bringen. Dabei ist aber zu beachten, dass sich dies in besonderen Fallkonstellationen anders darstellen kann. So ist entschieden worden, dass eine Aussetzung im Rahmen des Aufhebungsverfahrens nach den §§ 927, 936 möglich sei, wenn das in erster Instanz erfolglos gebliebene Hauptsacheverfahren in der Berufungsinstanz fortgeführt wird.26 Dafür spricht, dass der Sicherungs- bzw. Regelungszweck des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes durch die Aussetzung des Aufhebungsverfahrens nicht berührt wird. Dies gilt auch, wenn eine vorläufige Anordnung (vgl. §§ 620 ff.) wegen veränderter Umstände aufgehoben werden soll; auch in diesem Verfahren stellt sich die Hauptsacheentscheidung als vorgreiflich (unten Rdn. 32 ff.) dar; eine Aussetzung kommt in Betracht, weil die Schutzzwecke des vorläufigen Rechtsschutzes nicht beeinträchtigt werden. Dementsprechend verdient die Ansicht Zustimmung, nach der ein Verfahren, in dem der ehemalige Verfügungskläger aus anderen Gründen Kostenerstattung verlangt, ausgesetzt werden kann, solange das Hauptsacheverfahren noch anhängig ist.27

b) Zur Unzulässigkeit der Aussetzung im Urkunden- und Wechselprozess. Ähnliche Er- 15 wägungen wie bei den Eilverfahren führen dazu, dass auch im Urkunden- oder Wechselprozess28 (vgl. auch unten Rdn. 41 im Rahmen der Vorgreiflichkeit) bis zum Erlass des Vorbehaltsurteils die Aussetzung für unzulässig gehalten wird. Das ist jedenfalls soweit richtig, wie Einwendungen gegen den verbrieften Klageanspruch erhoben werden; geht es aber bei der Aussetzung darum, ein Verfahren abzuwarten, bei dem es um die Echtheit der Urkunde geht, greifen diese Argumente nicht.29 c) Keine Aussetzung im Prozesskostenhilfeverfahren. Das Prozesskostenhilfeverfahren 16 ist ebenfalls beschleunigt zum Abschluss zu bringen, was nach allgemeiner Ansicht30 gegen die 23 24 25 26 27 28 29 30 323

BGH NJW-RR 1992, 1149; BGH MDR 1983, 54; BGHZ 81, 397, 399 = NJW 1982, 830. BGHZ 158, 372, 374 f. (damals noch die gesamte Norm). HessLAG ArbuR 2004, 478; Dahlem/Wiesner NZA-RR 2001, 169. OLG Düsseldorf NJW 1985, 1967 m.w.N. OLG Nürnberg OLGR 2003, 415. OLG Hamm NJW 1976, 246; Althammer ZZP 113 (2004) 500; JurBüro 2003, 121 ff.; Bloching (Fn. 19). OLG München JB 2003, 154. OLG München MDR 1988, 783. Vgl. auch OLG Bamberg, Beschl. v. 11.11.2015 – 5 U 115/15, juris. Smid/Hartmann

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Anwendung des § 148 Abs. 1 spricht. Machte beispielsweise eine vermögende Partei die Erhebung der Klage davon abhängig, welchen Ausgang der anhängige vorgreifliche Prozess nimmt, würde sich die beabsichtigte Rechtsverfolgung der mittellosen Partei bis zur tatsächlichen Erhebung einer Klage gegen sie als mutwillig i.S.d. § 114 darstellen. In diesem Fall wäre das Prozesskostenhilfeverfahren nicht auszusetzen, sondern durch Versagung der Gewährung der Prozesskostenhilfe durch Entscheidung zu beenden.31

3. Verfahren mit urteilsersetzenden Beschlüssen 17 a) Zur Aussetzung bei beidseitiger Erledigungserklärung. Soweit eine isolierte Entscheidung über die Prozesskosten auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes gefällt wird, wie namentlich bei beiderseitiger Erledigungserklärung nach § 91a, stellt sich der Beschluss als Entscheidung dar; das Verfahren kann nach § 148 Abs. 1 ausgesetzt werden. Die Gegenmeinung32 verkennt, dass Kern der Entscheidung nach § 91a eine Feststellungsentscheidung ist.33

18 b) Zur Aussetzung in echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. In echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit kommt wegen der strukturell dem ordentlichen Zivilprozess gleichgelagerten Problemstellung dieser Verfahren eine Aussetzung in Fällen des § 148 Abs. 1 Betracht,34 bei der das Verfahren nach § 148 Abs. 1 entsprechend zu beachten ist. Ein gesetzlich nicht ausdrücklich geregelter Fall ist die Aussetzung des Hausratsverfahrens (§ 620 Nr. 7) bei Anhängigkeit eines Herausgabeprozesses. Auch in nichtstreitigen Verfahren nach dem FGG kann eine Verfahrensaussetzung wegen der Beachtlichkeit der Entscheidungen in einem anhängigen Prozess oder einem Verwaltungsverfahren geboten sein.

19 c) Zur Aussetzung in nichtstreitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. In den Verfahren der klassischen nichtstreitigen freiwilligen Gerichtsbarkeit kommt dagegen eine Aussetzung des Verfahrens entspr. § 148 Abs. 1 soweit nicht in Betracht, wie das Gericht eigene rechtsfürsorgerische Aufgaben zu erfüllen hat.35 Die Lage ist derjenigen in Eilverfahren strukturell vergleichbar. Im Grundbuchverfahren ist der Aussetzung am ehesten die Zwischenverfügung vergleichbar.

20 d) Zur Aussetzung des Beschlussverfahrens zur Zustimmungsersetzung bei anhängiger Kündigungsschutzklage. Eine Aussetzung des Beschlussverfahrens gemäß § 148 Abs. 1 im Hinblick auf das anhängige Kündigungsschutzverfahren ist nach Judikatur des LAG Bremen36 nicht vorzunehmen. Will der Arbeitgeber wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit einer früheren Beendigungskündigung gegenüber dem Betriebsratsmitglied eine weitere Kündigung aussprechen, so muss es ihm möglich sein, das Verfahren gemäß § 103 Abs. 1 und 2 BetrVG einzuleiten und eine entsprechende Entscheidung zu erlangen, weil ihm sonst die Befugnis zur Rechtsgestaltung durch den Ausspruch der fristlosen Kündigung – unter Umständen endgültig – genommen würde.

31 32 33 34 35 36

Stein/Jonas/Roth Rdn. 33. OLG Hamm GRUR 1990, 225; Stein/Jonas/Roth Rdn. 22. Smid ZZP 97 (1984), 245 ff. BayObLG WuM 2004, 744 und WuM 2004, 629 (WEG-Verfahren). Missverständlich MünchKomm/Peters Rdn. 22. LAG Bremen juris KARE 600011748.

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Abschnitt 3. Verfahren

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4. Zwangsvollstreckungsverfahren Ausgeschlossen ist eine Aussetzung des Zwangsvollstreckungsverfahrens, wenn dadurch der 21 rangwahrende Zugriff des Gläubigers vereitelt würde. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 1, da es sich bei der Zwangsvollstreckung nicht um ein Verfahren handelt, das auf den Erlass einer Entscheidung gerichtet ist.37 In den Urteilsverfahren nach den §§ 767, 771 kommt dagegen eine Aussetzung in Betracht. Soweit der Schuldner Schutz gegen eine laufende oder drohende Zwangsvollstreckungsmaßnahme begehrt, kommt die Aufhebung (§ 776) oder die einstweilige Einstellung (§ 769) von Vollstreckungsmaßnahmen in Betracht.

5. Strafverfahren Eine Aussetzung eines zivilgerichtlichen Rechtsstreits wegen eines Strafverfahrens scheidet 22 aus, weil das Zivilgericht nicht an die Feststellungen des Strafgerichts gebunden ist und es somit an der Vorgreiflichkeit der Entscheidung im strafrechtlichen Verfahren fehlt.38 Vielmehr müssen sich die Zivilgerichte eine eigene Überzeugung bilden.39 Dies ergab sich früher unmittelbar aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 EGZPO, der das Außerkrafttreten von landesrechtlichen Vorschriften über die bindende Kraft strafgerichtlicher Urteile zum Gegenstand hatte. Diese Vorschrift wurde mittlerweile als gegenstandslos aufgehoben. Dies ändert aber nichts an der durch die Rechtsprechung bestätigten Tatsache, dass aufgrund der Unterschiede zwischen den Verfahren keine Bindung der Zivilrichter besteht, diese vielmehr das Ergebnis eines strafgerichtlichen Urteils im Rahmen der Beweiswürdigung frei zu würdigen hat.40 So rechtfertigt z.B. ein gegen eine Partei auf Unterlassung von schmähenden Äußerungen bei der Staatsanwaltschaft geführtes Ermittlungsverfahren keine Aussetzung des Zivilrechtsstreits. In diesem Fall fehlt es nicht nur an der Vorgreiflichkeit, sondern schon an der erforderlichen Anhängigkeit bei Gericht, da das Strafverfahren erst nach Abschluss des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens vor dem Strafgericht anhängig gemacht wird. Nach § 149 kann das Gericht aber, wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergibt, deren Ermittlung auf die Entscheidung von Einfluss ist, die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Strafverfahrens anordnen. Anders mag dies sein, wo der Verdacht des Begehens einer Straftat erheblich ist.41 Eine Aussetzung des Anerkennungsverfahrens für eine ausländische Entscheidung 23 nach § 148 Abs. 1 wegen möglicher Vorgreiflichkeit eines weiteren inländischen Erkenntnisverfahrens kann im Rahmen richterlichen Ermessens zur Vermeidung von Verzögerungen dann abgelehnt werden, wenn das ausländische Gericht im Sinne von Art. 21 EuGVÜ das zuerst angerufene Gericht war und von daher Bedenken gegen die Zulässigkeit einer in der Bundesrepublik erhobenen Klage bestehen.42 Die Aussetzung eines Amtshaftungsprozesses wegen einer vor Ablauf der Anfechtungsfrist 24 im Handelsregister eingetragenen formwechselnden Umwandlung bis zur Entscheidung über eine Anfechtungsklage gemäß § 246 AktG ist unzulässig. Die Frage der Ersatzpflicht des beklagten Landes hängt nicht davon ab, wie die Klärung der Rechtswidrigkeit und des Bestands des Umwandlungsbeschlusses im Anfechtungsrechtsstreit endet, denn eine rechtswidrige und vorwerfbar verfrüht erfolgte Eintragung würde, falls alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen vor-

37 38 39 40 41 42 325

OLG Hamm NJW 1954, 1123; Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. OLG Saarbrücken NJW-RR 2003, 176. BAG NJW 1999, 82; BGH NJW 1983, 230; MünchKomm/Wolf § 14 EGZPO Rdn. 4. BGH NJW 1983, 230; BGH WM 1973, 651; BAG NJW 1999, 82; Köln FamRZ 1991, 580 m.w.N. BayObLG FamRZ 2004, 1323 (Betreuervergütung). OLG Frankfurt/M. IPRax 2002, 523. Smid/Hartmann

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liegen, selbst dann zur Ersatzpflicht führen, wenn bei pflichtgemäßem und rechtmäßigem Vorgehen die Eintragung ebenfalls (jedoch zu späterer Zeit) erfolgt wäre.43

6. Weitere Verfahren 25 Wird nach Rechtshängigkeit der Verletzungsklage aus einer Gemeinschaftsmarke ein Löschungsantrag beim HABM gestellt, kann das Gemeinschaftsmarkengericht wegen der in Art. 97 Abs. 3 GMV ausdrücklich vorbehaltenen ergänzenden Anwendung nationaler Verfahrensregelungen das Verfahren gemäß § 148 aussetzen.44 Spruchverfahren können in entsprechender Anwendung von § 148 ausgesetzt werden, wenn ein (Zivil-)Rechtsstreit greifbaren Einfluss auf die Unternehmensbewertung auszuüben vermag und die Aussetzung den Verfahrensbeteiligten zumutbar ist.45

III. „Abhängigkeit“ der Entscheidung 1. Übersicht 26 a) Abhängigkeit von einer Vorfrage zum Bestehen eines Rechtsverhältnisses. Eine Aussetzung kommt in Betracht, wenn die Entscheidung des auszusetzenden Prozesses ganz oder teilweise von der Vorfrage abhängig ist, ob ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht, über das in einem anderen anhängigen Zivilprozess oder einen Verwaltungsgerichtsprozess (unten Rdn. 45 f.) oder Verwaltungsverfahren entschieden wird.46 Die Entscheidung des anderen anhängigen Verfahrens muss also für die des laufenden und auszusetzenden Prozesses vorgreiflich sein, also präjudizielle Bedeutung haben.47 Eine teilweise Abhängigkeit, wie sie besonders bei der Widerklage in Betracht kommt, genügt.48 Erwägt das Gericht die Aussetzung nach § 148 Abs. 1 unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden Beteiligung des Schädigers am Sozialverwaltungsverfahren, hat es grundsätzlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Beteiligung gemäß § 12 Abs. 2 SGB X schlüssig dargelegt sind.49

27 b) Begriff der „Abhängigkeit“. Der Begriff der „Abhängigkeit“ ist unklar.50 Er bedarf der Klärung, weil seine Reichweite darüber entscheidet, unter welchen Voraussetzungen durch die Anordnung der Aussetzung die Erledigung des Rechtsstreits hinausgezögert werden darf. Insbesondere bedarf es der Klärung, in welchem Verhältnis die von § 148 Abs. 1 geforderte „Abhängigkeit“ zu dem von § 149, aber auch von § 33 BVerfGG verlangten „Einfluss“ des anderen Verfahrens steht,51 zumal vielfach die Meinung vertreten wird (unten Rdn. 40), es genüge für die Anordnung der Aussetzung nach § 148 Abs. 1, dass die andere Entscheidung „tatsächlichen Einfluss“ auf die im auszusetzenden Prozess zu fällende Entscheidung zeitigen könne. Dabei tritt in den Blick, dass eine „Abhängigkeit“ der Entscheidung von dem im anderen Prozess festzu-

43 44 45 46 47

OLG Hamm DB 2002, 1431. OLG Hamburg v. 27.1.2003 – 5 W 081/02. OLG München ZIP 2007, 699. OLG Stuttgart ZIP 2004, 1456 ff. (Anfechtung AG Hauptversammlungsbeschluss); MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. vgl. Sächsisches LAG, Beschl. v. 29.1.2014 – 4 Ta 248/13 (9), juris und OLG Nürnberg, Beschl. v. 15.7.2015 – 12 W 1374/15, juris. 48 Stein/Jonas/Roth Rdn. 22. 49 BGH VersR 2012, 463. 50 Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, S. 17 ff., 18 et passim. 51 Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, S. 17. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

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stellenden Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses dann vorliegt, wenn dies eine „Vorfrage“ der Entscheidung im auszusetzenden Prozess darstellt.52 Das ist der Fall, wenn je nach der Art ihrer Beantwortung das Urteil über den klägerischen Anspruch unterschiedlich ausfiele. Im Schrifttum53 wird zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beziehung zwischen der im 28 auszusetzenden Prozess zu beantwortenden Hauptfrage und der im anderen Verfahren gegenständlichen Vorfrage zum einen organisatorischer Art dergestalt sein kann, dass eine institutionelle oder rechtliche Abhängigkeit vorliegt, wie etwa in Fällen der unten (Rdn. 33) zu behandelnden Präjudizialität; zum anderen aber auch ein logischer Zusammenhang vorliegen kann. Um das Recht der Parteien auf ein – zeitnahes – Urteil nicht zu beeinträchtigen, ist dabei die „Abhängigkeit“ der Entscheidung von derjenigen im anderen Verfahren mit Blick auf die konkrete Prozesslage dort, wo sich die Aussetzungsfrage stellt, zu beurteilen:54 Die „logische“ Abhängigkeit des Urteils vom Ausgang des anderen Verfahrens lässt sich nämlich nur dann angemessen beurteilen, wenn das Gericht die Vorfrage in den Sinnzusammenhang der jeweiligen Prozesslage stellt. Verlangt der Kläger als Erbe vom Beklagten Herausgabe von Nachlassgegenständen und verteidigt sich der Beklagte damit, er sei nicht im Besitz von Nachlassgegenständen und der Kläger sei nicht Erbe, kommt es nicht ausschließlich auf den Ausgang eines parallelen Erbstreits an.55 Das Gericht kann daher nicht unabhängig vom Vorbringen beider Parteien in Klage und Klageerwiderung die Aussetzung anordnen, da die abstrakte Abhängigkeit der Entscheidung von der Beantwortung der im anderen Verfahren gegenständlichen Vorfrage aufgrund der prozessualen Erklärungen der Parteien wegfallen kann: Erkennt der Beklagte an oder stellen die Parteien Streitfragen unstreitig, wird das Ergebnis einer anderweitigen Entscheidung über den Gegenstand von Anerkenntnis oder Streitlosstellung für das Urteil regelmäßig nicht mehr von Bedeutung sein – es sei denn, die Erklärungen der Parteien wären für das Gericht aus Gründen der §§ 134, 138 BGB ausnahmsweise unbeachtlich.

c) Keine Aussetzung bei Vermeidung einer Entscheidung zum Rechtsschutzinteresse. 29 Eine Aussetzung kommt nach alledem nicht in Betracht, wenn das Gericht durch die Aussetzung des Verfahrens die eigene Entscheidung über Vorliegen oder Fehlen des Rechtsschutzinteresses des Klägers vermeiden will: Daher liegt kein Fall des § 148 Abs. 1 vor, wenn das Gericht dem aus § 894 BGB auf Grundbuchberichtigung klagenden Eigentümer unter Aussetzung des Prozesses nahelegt, sein Begehren im vermeintlich einfacheren Verfahren nach § 22 GBO zu verfolgen.56 Denn trägt der Kläger hier vor, der Beklagte willige nicht in die Grundbuchberichtigung ein und er könne den entsprechenden Nachweis nicht mit öffentlichen Urkunden führen, mag der Gegenstand des Grundbuchverfahrens zwar dem des Prozesses entsprechen; dies enthebt das Gericht jedoch nicht von seiner Entscheidungspflicht.

2. Anhängigkeit Weitere Voraussetzung der Aussetzung ist, dass der andere Prozess anhängig ist. Der Rechtshän- 30 gigkeit bedarf es nicht. § 148 Abs. 1 beschränkt sich nicht auf Fälle der Anhängigkeit vor einem Zivilgericht. Vielmehr kommt jeder Prozess auch in anderen als dem Zivilrechtsweg, also vor 52 BGHZ 158, 372 (Patentnichtigkeitsverfahren/Patentverletzungsstreit); Rogge GRUR-Int 1996, 386. Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, S. 24 f. Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, S. 25. Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, S. 27 f. Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, S. 29. So aber OLG München BayJMBl. 1952, 216 f.; zu Recht krit. dagegen Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, S. 43.

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Arbeits-, Sozial-, Verwaltungs- oder Finanzgerichten in Betracht.57 Der Zivilprozess kann auch ausgesetzt werden, wenn ein Verfahren vor einem Schiedsgericht anhängig ist. Ist die Entscheidung eines ausländischen Gerichts in Deutschland anzuerkennen und ist das Ergebnis dieses Prozesses für den laufenden Prozess bindend oder maßgebend, kann ausgesetzt werden.58 Eine die Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 Abs. 1 aussprechende Entscheidung muss erkennen lassen, dass die Entscheidung über die streitgegenständlichen Ansprüche zumindest teilweise vom Erfolg des vorgreiflichen Verfahrens abhängig ist. Dies ist ausgeschlossen, wenn die Klage entweder unzulässig oder der Klagevortrag bereits unschlüssig ist.59 Dabei muss es sich nicht zwingend um ein Verfahren vor staatlichen Gerichten oder Verwaltungsbehörden (unten Rdn. 50) handeln. Die Anhängigkeit in einem Schiedsgerichtsverfahren genügt, §§ 1025, 1040.60 Zur Anhängigkeit vor ausländischen Gerichten vgl. unten Rdn. 52. Dagegen ist es nicht ausreichend, dass ein Mahnverfahren anhängig ist.61 Die Aussetzung kommt dann erst in Betracht, wenn das Verfahren nach Einspruch des Schuldners in das ordentliche Streitverfahren übergeleitet worden ist.62 Von dem Erfordernis der Anhängigkeit macht § 17a GVG (oben Rdn. 10) eine Ausnahme.63 31

3. Vorgreiflichkeit der Entscheidung des anderen Rechtsstreits 32 a) Vorgreiflichkeit aus Voraussetzung. Die Vorgreiflichkeit eines Rechtsstreits ist kein Ermessenkriterium, sondern eine Voraussetzung des § 148 Abs. 1, die erfüllt sein muss, damit das Ermessen des Gerichts überhaupt eröffnet ist.64 Die Entscheidung des anderen Prozesses ist für die des laufenden Prozesses jedenfalls dann vorgreiflich, wenn das auszusetzende Gericht durch die Entscheidung im anderen Prozess gebunden ist. Um das Recht der Parteien auf ein zeitnahes Urteil nicht zu beeinträchtigen, ist dabei zu fordern, dass die Entscheidung des Rechtsstreits von einer konkreten Rechtsfolge abhängt, über die im vorgreiflichen Verfahren mit großer Wahrscheinlichkeit eine dort für die Parteien verbindliche Feststellung getroffen wird.65 Das LG Hamburg befürwortet dies im Falle von „Masseverfahren“ (100 Kläger gegen den Gasversorger als Beklagten). Es hält eine Verfahrensaussetzung bis zur Erledigung eines anderen Rechtsstreits für gerechtfertigt, wenn die Entscheidung des Rechtstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches Gegenstand des anderen Verfahrens bildet.66

33 b) Präjudizialität. Vorgreiflichkeit liegt jedenfalls vor, wenn die Entscheidung im anderen Prozess für das Urteil in dem auszusetzenden Prozess präjudiziell ist.67 Präjudizialität liegt vor, wenn sich das im anderen Prozess zur Entscheidung stehende Rechtsverhältnis als Vorfrage für die Entscheidung in der Sache darstellt, etwa wenn es in dem anderen Prozess um die Eigentümerstellung des Klägers geht, der im auszusetzenden Unterlassungsprozess die Beeinträchti57 58 59 60 61 62 63 64 65

Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. Zöller/Greger Rdn. 6; siehe auch Art. 21, 22, 30, 38 GVÜ. OLG Naumburg MittdtschPatAnw 2011, 152. BGHZ 23, 17 = NJW 1957, 591: allg.M. MünchKomm/Fritsche Rdn. 11. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7. OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 830, 831. BAG NJW 2014, 1903. OLG Karlsruhe NJW-RR 2012, 191; OLGR Karlsruhe 2004, 254. Treffend Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, S. 163. 66 LG Hamburg v. 23.8.2011 – 320 S 27/10 und 320 S 70/10. 67 OLG Frankfurt NJW 1986,1443; OLG Düsseldorf NJW 1974, 1714; OLG Köln NJW 1958, 106. Sächsisches LAG, Beschl. v. 29.1.2014 – 4 Ta 248/13 (9), juris. Smid/Hartmann

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gung seines Eigentums (§ 1004 BGB) geltend macht. Präjudiziell sind auch Entscheidungen über Rechtsfragen, die im auszusetzenden Prozess als Einrede Bedeutung haben.68 Werden eine erstrangige und eine zweitrangige Teilforderung aus demselben Schlussrechnungssaldo in zwei verschiedenen Prozessen geltend gemacht, handelt es sich bei der Frage des Bestehens bzw. Nichtbestehens der erstrangigen Teilforderung um ein gegenüber der zweitrangigen Teilforderung vorgreifliches Rechtsverhältnis i.S.v. § 148 Abs. 1, das die Anordnung der Aussetzung der Verhandlung über die zweitrangige Teilforderung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits rechtfertigt.69 Die den Gegenstand einer negativen Feststellungsklage bildende Frage, ob eine Partei gegenüber der anderen verpflichtet ist, sich auf ein Schlichtungsverfahren zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln einzulassen, ist für das Bestellungsverfahren gemäß § 36a Abs. 3 UrhG vorgreiflich.70

c) Kein Erfordernis der Rechtskraftwirkung. Für die Vorgreiflichkeit der Entscheidung im 34 anderen Prozess bedarf es keiner Rechtskraftwirkung.71 Es ist für die Aussetzung erforderlich, dass die Parallelität der Prozesse einander widersprechende Entscheidung besorgen lässt; die Aussetzung ist dann zweckmäßig.72 Es wird als ausreichend angesehen, dass die Entscheidung im anderen Prozess rechtlich oder tatsächlich von Einfluss auf die Entscheidung im auszusetzenden Prozess ist.73 Eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 Abs. 1 kommt dann in Betracht, wenn der Beklagte im Zugewinnausgleichsverfahren ein Zurückbehaltungsrecht gegen einen Anspruch auf Zugewinnausgleich geltend macht, das Gegenstand eines anderen Verfahrens ist. Dabei ist allein maßgeblich, ob dieser Anspruch schlüssig vorgetragen ist.74 Eine die Aussetzung rechtfertigende Abhängigkeit besteht dagegen nicht, wenn die andere Entscheidung nur geeignet ist, einen „irgendwie gearteten Einfluss“ auf die Entscheidung des auszusetzenden Rechtsstreites auszuüben,75 wenn nicht die andere Entscheidung eine Vorfrage für die Entscheidung des laufenden Prozesses beantwortet. d) Bindung aufgrund materieller Rechtskraft. Eine Bindung des im auszusetzenden Prozess 35 erkennenden Gerichts aufgrund der materiellen Rechtskraft der im anderen Prozess zu fällenden Entscheidung hat zur Folge, dass das Gericht des laufenden Prozesses an die Entscheidung des anderen Gerichtes gebunden ist. Das ist der Fall, wenn der im anderen Prozess rechtskräftig ausgeurteilte Anspruch nach materiellem Recht eine Vorfrage der Entscheidung über den Gegenstand des laufenden auszusetzenden Prozesses bildet. Das Wiederholungsverbot des Satzes ne bis in idem hindert den Richter des laufenden Prozesses daran, über den Gegenstand der präjudiziellen Vorentscheidung in sachliche Prüfungen einzutreten. Der Richter ist daher an jeder selbstständigen Verhandlung, Beweisaufnahme oder Entscheidung über das rechtkräftig festgestellte Tatbestandsmerkmal gehindert. Die Aussetzung nach § 148 Abs. 1 stellt das Instrument dar, im Falle zeitlich parallel laufender Verfahren die Bindungswirkung aufgrund materieller Rechtskraft zu verwirklichen. Wegen der Einzelheiten ist auf die Erläuterungen zu § 322 zu verweisen. Beispielsfälle für die materielle Rechtskraft sind die Feststellung des Eigentums für eine 36 Herausgabeklage nach § 985 BGB, die Verurteilung zur Leistung für den Schadenersatzprozess 68 69 70 71 72 73 74 75 329

So die h.M., so etwa OLG Zweibrücken FamRZ 1998, 380; MünchKomm/Fritsche Rdn. 6. KG BauR 2010, 1266. OLG München GRUR-RR 2010, 494. Nicht erforderlich OLG Köln NJW-RR 1988, 1172, 1173; aber möglich BGHZ 16, 124, 130–134 = NJW 1955, 497. BGH NJW-RR 1986, 1060, 1061; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 19 m.w.N. Stein/Jonas/Roth Rdn. 22. OLG Bamberg OLGR 2001, 88. OLG Jena OLG-NL 2000, 215. Smid/Hartmann

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wegen Leistungsstörungen. Die Aussetzung kommt insbesondere in solchen Fällen in Betracht, wenn der Beklagte die Aufrechnung mit einer Gegenforderung erklärt, die er selbstständig eingeklagt hat; z.B. im Falle der Aufrechnung mit einer „rechtswegfremden“ Forderung: Kommt das erkennende Gericht im auszusetzenden Prozess nämlich zu dem Schluss, dass die Klageforderung – die Aufrechnung unberücksichtigt gelassen – begründet ist, hängt die Entscheidung von der über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung im anderen Prozess ab.

37 e) Gestaltungswirkungen der Entscheidungen im anderen Verfahren betreffen den auszusetzenden Prozess mit der Folge, dass eine Entscheidung nach § 148 Abs. 1 in Betracht gezogen werden kann. Freilich gelten für Statusprozesse die Sonderregelungen der §§ 152 ff. (oben Rdn. 5): Hängt die Entscheidung eines Rechtsstreits davon ab, ob eine Ehe aufhebbar ist, und ist die Aufhebung beantragt, so hat das Gericht gemäß § 152 das Verfahren auf Antrag auszusetzen. Gleiches gilt nach § 153, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits davon abhängt, ob ein Mann, dessen Vaterschaft im Wege der Anfechtungsklage angefochten worden ist, der Vater des Kindes ist. Schließlich ist auf Antrag das Verfahren gemäß § 154 auszusetzen, wenn im Laufe eines Rechtsstreits streitig wird, ob zwischen den Parteien eine Ehe oder eine Lebenspartnerschaft besteht oder nicht besteht und wenn von der Entscheidung dieser Frage die Entscheidung des Rechtsstreits abhängt, bis der Streit über das Bestehen oder Nichtbestehen der Ehe oder der Lebenspartnerschaft im Wege der Feststellungsklage erledigt ist. Für die Aussetzung nach § 148 Abs. 1 kommen Fälle wie die der Anerkennung ausländischer Ehescheidungen durch die zuständige Landesjustizverwaltung gemäß Art. 7 FamRÄndG als Vorfrage eines Unterhaltsprozesses oder der öffentlich-rechtlichen Genehmigungen als Vorfrage eines Leistungsprozesses in Betracht.

38 f) Musterprozesse. Darüber, ob und inwieweit ein Prozess ausgesetzt werden darf, um das Ergebnis eines Musterprozesses abzuwarten, gingen die Meinungen auseinander. Nicht sehr überzeugend war hierbei die Argumentation der ablehnenden Meinung, eine Aussetzung dürfe nicht allein aufgrund von Zweckmäßigkeitserwägungen erfolgen.76 Für das im laufenden auszusetzenden Prozess zu fällende Urteil kann auch die Entscheidung im anderen Verfahren vorgreiflich sein, wenn es sich dabei um einen Musterprozess handelt und die Parteien hierüber eine entsprechende Abrede getroffen haben.77 Präjudizialität liegt danach vor, wenn eine Gestaltungswirkung des Urteils im anderen Prozess vom Gericht des laufenden Prozesses bei seiner Entscheidung zu beachten ist oder im Falle von Abreden über die Führung eines Musterprozesses zwischen den Parteien oder bei rein tatsächlichem Einfluss der Vorgänge des anderen Prozesses auf den laufenden Prozess. Eine Aussetzung ist hierbei sowohl unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie, als auch zum Zweck der Vermeidung sich widersprechender Urteile geboten.78 39 Zur Musterfeststellungsklage unter Rdn. 68 f.

40 g) Vorgreiflichkeit in anderen Fällen wird angenommen, wenn durch den anderen Prozess durch das Ergebnis von Beweisaufnahmen und Beweiswürdigungen in tatsächlicher Hinsicht79 Einfluss auf den auszusetzenden Prozess genommen wird. Im Hinblick auf den Wortlaut des § 148 Abs. 1 („Abhängigkeit“) ist die zum Teil vertretene Auffassung abzulehnen, dass eine solche Abhängigkeit in der Regel bereits dann bestehen soll, wenn die andere Entscheidung geeig76 77 78 79

BGH NJW 1983, 2496; OLG München MDR 1996, 197; Stein/Jonas/Roth Rdn. 19. OLG Stuttgart OLGR 1999, 134. MünchKomm/Fritsche Rdn. 8 f. Stein/Jonas/Roth Rdn. 25 m.w.N.

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net ist, einen irgendwie gearteten erheblichen Einfluss auf die Entscheidung im auszusetzenden Rechtsstreit auszuüben.80 Dies würde im Ergebnis dazu führen, dass bereits ein rein tatsächlicher Einfluss der Vorgänge des anderen Prozesses auf die Entscheidung des laufenden Prozesses genügen würde, um eine Aussetzung zu rechtfertigen. Für eine solche Ausdehnung der Aussetzungsbefugnis mag zwar das Interesse an der Wirtschaftlichkeit der Prozessführung sowie an der Einheitlichkeit der Rechtsprechung ins Feld geführt werden, jedoch ist anerkannt, dass die Prozessökonomie für sich allein die Aussetzung ebenso wenig rechtfertigt wie die Gefahr einander in den Gründen widersprechender Urteile.81 Der entscheidende Zweck des § 148 Abs. 1 besteht darin, zu verhindern, dass ein weniger gut unterrichtetes Gericht über eine Frage befinden muss, die ihm sachlich ferner liegt als einem anderen Gericht. Im Falle der Parallelität zweier Prozesse mit unterschiedlichen Streitgegenständen wird dieser Zweck aber gerade verfehlt, wenn beide Gerichte in gleicher Weise zur Entscheidung des jeweiligen Rechtsstreites berufen sind. Dass eine Aussetzung nur zweckmäßig ist, genügt nicht.82 Diese grundsätzliche Erwägung bedarf allerdings einer näheren Bestimmung für besondere 41 Verfahren: Ein Verfahren, in dem der Wechselgläubiger die einer Wechselbegebung zugrunde liegende Kausalforderung geltend macht, kann wegen des anderweitig im Nachverfahren anhängig gebliebenen Wechselverfahrens wegen Vorgreiflichkeit ausgesetzt werden. Dass der Wechselgläubiger im Wechselverfahren die Darlegungs- und Beweislast für seine Einwendungen trägt, ändert an den Voraussetzungen des § 148 Abs. 1 nichts, weil der Wechselgläubiger sich durch die Begebung des Wechsels erfüllungshalber auf eine neben dem Kausalverhältnis bestehende weitere Haftung aus dem Wechsel eingelassen hat.83 Darauf, dass es sich bei der im Wechselverfahren geltend gemachten Forderung aus dem Wechselbegebungsvertrag und der diesem zugrunde liegenden Werklohnforderung, die im vorliegenden Verfahren verfolgt wird, um unterschiedliche Streitgegenstände handelt,84 kommt es deshalb nicht an. So liegt es, wenn der Beklagten, die dem Anspruch im Wechselprozess widersprochen hat, die Wahrnehmung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten worden ist (§ 599) und der Rechtsstreit im Nachverfahren anhängig geblieben ist (§ 600). Durch die Regelungen der §§ 208 ff. InsO ist die frühere Judikatur,85 nach der die Leistungs- 42 klage eines Massegläubigers wegen Fehlens des Rechtsschutzbedürfnisses als derzeit unzulässig abzuweisen war, nachdem der Konkursverwalter die Gefahr des Eintritts der Masseunzulänglichkeit geltend gemacht hatte, überholt. Denn die InsO sieht für den Fall der Masseunzulänglichkeit das Verteilungsverfahren nach § 209 InsO und damit die Berücksichtigung des Massegläubigers mit einer Quote vor.86 Daher kommt eine Aussetzung – nicht die Klageabweisung mangels Rechtsschutzbedürfnisses wegen „verfrühter“ Klageerhebung – im Falle der Zahlungsklage eines Massegläubigers (§§ 53, 55 InsO) in Betracht, wenn der Insolvenzverwalter gemäß § 208 InsO die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, aber die auf den einzelnen Massegläubiger entfallende Quote noch nicht zu beziffern imstande ist.87 Wenn im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Hauptsacheverfahren ein zuvor eingelei- 43 tetes selbstständiges Beweisverfahren noch nicht abgeschlossen ist, das Prozessgericht jedoch den Ausgang des selbstständigen Beweisverfahrens für seine Entscheidung (hier: über eine Vertragsstrafenforderung wegen Überschreitung eines Zwischentermins bei der Bauausführung) für maßgeblich hält, kann es das Verfahren bis zum Abschluss des selbstständigen Beweisverfahrens 80 81 82 83 84 85 86

So OLG Köln NJW-RR 1988, 1172; anderer Auffassung OLG Köln MDR 1983, 848. OLG Köln NJW 1958, 106. OLG Jena NJW-RR 2001, 503. OLGR Köln 2000, 492. BGHZ 17, 31 ff. LAG Köln KTS 1985, 563. LAG Köln KTS 1985, 563, 564 m. zust. Anm. Uhlenbruck; MünchKomm/Fritsche Rdn. 22; siehe auch BAG NJW 1980, 141, 142. 87 BAG DB 1979, 847 = KTS 1979, 305; MünchKomm/Fritsche Rdn. 22. 331

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nach § 148 Abs. 1 aussetzen.88 Das selbstständige Beweisverfahren ist zwar kein Rechtsstreit i.S.v. § 148 Abs. 1, sondern erschöpft sich in der bloßen Feststellung von Tatsachen durch Beweisaufnahme. Dies steht jedoch der analogen Anwendung des § 148 Abs. 1 nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Streitverkündung im selbstständigen Beweisverfahren des § 485 zulässig.89 Dann muss es aber auch möglich sein, das danach anhängig gemachte Hauptsacheverfahren auszusetzen, denn andernfalls würde die Zulassung der Streitverkündung im selbstständigen Beweisverfahren wenig Sinn machen. Denn dann käme der Grund für die analoge Anwendung der Streitverkündungsvorschriften nicht mehr zum Tragen, der darin besteht, dass mehrfache Beweiserhebungen wegen des gleichen Gegenstandes mit möglicherweise unterschiedlichen Ergebnissen vermieden werden sollen und dass dem Streitverkündeten die Einflussnahme auf das Verfahren durch Unterstützung einer der streitenden Parteien ermöglicht wird, um widersprüchliche Prozessergebnisse zu vermeiden und die Zahl der Prozesse zu verringern. Demnach ist § 148 Abs. 1 aus denselben Gründen im Hinblick auf ein selbstständiges Beweisverfahren i.S.d. § 485 Abs. 2 ebenso entsprechend anzuwenden wie die Streitverkündungsvorschriften, zumal eine Streitverkündung die Aussetzung nach § 148 Abs. 1 zulässig macht90 und die Streitverkündung nach § 68 i.V.m. § 493 bewirkt, dass die selbstständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht und das Ergebnis der Beweiserhebung im Hauptsacheprozess zwischen Streitverkünder und Streitverkündetem dem Streitverkündeten entgegengehalten werden kann.91 Die Aussetzung eines Rechtsstreits gegen mehrere Beklagte wegen eines anderweitig anhängigen selbstständigen Beweisverfahrens kommt aber jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn das Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens deshalb nicht verwertbar ist, weil nicht alle Beklagten an diesem Verfahren beteiligt sind.92 Auch kommt die Aussetzung eines Rechtsstreits bis zur Zustellung einer in diesem Rechtsstreit eingereichten Streitverkündungsschrift weder direkt noch in analoger Anwendung von § 148 Abs. 1 in Betracht.93

4. Verfahren zwischen verschiedenen Parteien 44 Auszusetzender und anderer Prozess müssen nicht zwischen den gleichen Parteien geführt werden.94 Ausgesetzt werden kann ein Prozess gemäß §§ 129 ff. InsO zwischen dem Insolvenzverwalter und einem Anfechtungsgegner, solange der Insolvenzverwalter mit dem Insolvenzschuldner über die Massezugehörigkeit des Rechts gemäß §§ 35, 36 InsO streitet.95

5. Wahrung der Waffengleichheit der Parteien 45 Die Aussetzung des Verfahrens darf nicht dazu führen, dass die Waffengleichheit der Parteien einseitig zu Lasten einer Partei verschoben wird. Das wäre der Fall, wenn durch die Aussetzung ein entscheidungsreifes Verfahren entgegen § 300 nicht zum Abschluss gebracht würde. Nach alledem muss der Inhalt der Entscheidung im anderen Verfahren für den laufenden, auszusetzenden Prozess derart von Bedeutung sein, dass die Entscheidung beeinflusst wird.96 Ist allein 88 89 90 91 92 93 94 95 96

KG Berlin KGR 2000, 266. BGH NJW-RR 1997, 859. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 26, Stichwort: „Streitverkündung“. KG Berlin KGR 2000, 266. BGH NJW 2003, 3057; OLG Naumburg OLGR 2001, 351. BGH GRUR 2018, 853. BGH NJW-RR 1986, 1060, 1061 (Regressprozess); Stein/Jonas/Roth Rdn. 29. Nerlich/Römermann/Nerlich InsO § 129 Rdn. 16; MünchKomm/InsO-Kayser/Freudenberg § 129 Rdn. 201. Stein/Jonas/Roth Rdn. 23 ff.

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die Existenz des anderen Urteils für die im laufenden Prozess zu fällende Entscheidung von Bedeutung, wird die Befugnis des Gerichts, das Verfahren auszusetzen, abgelehnt.97 Hängt nämlich vom Vorliegen der anderen Entscheidung die Sachbefugnis des Klägers im laufenden Prozess ab, würde die Aussetzung des Verfahrens den Beklagten um sein obsiegendes Urteil bringen. Beispiel hierfür sind Anfechtungsprozesse des Gläubigers.98 Hat dieser kein Urteil gegen den Schuldner erlangt, ist er nicht nach dem AnfG zur Klage gegen den Anfechtungsgegner legitimiert (§ 2 AnfG). Der oben (Rdn. 44) zitierte Fall der Anfechtungsklage des Insolvenzverwalters liegt nur scheinbar gleich; die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters beruht auf der Beschlagnahme der Ist-Masse gemäß § 148 InsO und deren Sicherung.99

6. Identität der Verfahrensgegenstände Liegt nicht Präjudizialität, sondern Identität der Gegenstände der Prozesse vor, hängt die 46 Entscheidung im zweiten Prozess nicht von derjenigen im ersten ab. Denn im zweiten Prozess ist die Klage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit gemäß § 261 abzuweisen.100 Wird in einem Prozess eine Forderung geltend gemacht, mit der in einem anderen die Pro- 47 zessaufrechnung erklärt worden ist, wird es im Allgemeinen zweckmäßig sein, den zweiten Prozess bis zur Erledigung desjenigen Verfahrens auszusetzen, in dem über die zur Aufrechnung gestellte Forderung zu entscheiden ist (§ 145 Rdn. 29). Das gilt auch dann, wenn die Zweitaufrechnung in einem Urkundenprozess erfolgt ist.101 Denn wenn der Beklagte mit einer in einem anderen Verfahren bereits aufgerechneten Gegenforderung in einem weiteren Prozess erneut aufrechnet, hat das mit der Zweitaufrechnung befasste Gericht – soweit es auf die Einwendung ankommt – zu prüfen, ob die Gegenforderung (noch) besteht. Es ist unzulässig, die Gegenforderung in dem zweiten Prozess nur deswegen zu verneinen, weil über sie bereits in dem ersten Verfahren sachlich entschieden werde.

IV. Vorgreiflichkeit von Entscheidungen des BVerfG und des EuGH außerhalb von Vorlagefällen 1. BVerfG Vorgreiflich kann die Entscheidung des BVerfG in einer Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 48 Abs. 1 Nr. 4a, b GG sein,102 wenn eine im Zivilprozess anzuwendende Vorschrift angegriffen wird. Aber auch dann kann Vorgreiflichkeit bejaht werden, wenn eine Norm im Organstreit gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG geprüft wird. Gleiches gilt für die abstrakte Normenkontrolle gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG oder die Normprüfung im Bund-Länder-Streit gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG.103 In all diesen Fällen kommt eine Aussetzung des Zivilprozesses in entsprechender Anwendung des § 148 in Betracht.104 Hält das Gericht des Zivilprozesses die Voraussetzungen für eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG für gegeben, kann es eine

97 Stein/Jonas/Roth Rdn. 26. 98 RGZ 61, 150, 153; OLG Königsberg OLGR 13, 122; Kuttner Die privatrechtlichen Nebenwirkungen der Zivilurteile, 1908, S. 250 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 26.

99 Smid Handbuch Insolvenzrecht, 7. Aufl. 2018, § 13 Rdn. 7, § 17 Rdn. 57, § 33 Rdn. 1. 100 OLG Köln NJW 1958, 106. 101 BGH WM 2004, 2334. 102 BVerfG NJW 2000, 1484; Sesemann ZVI 2003, 99. 103 Zum Ganzen Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. 104 Stein/Jonas/Roth Rdn. 5 sub 7 und Rdn. 15; zweifelhaft LG Krefeld ZIP 2004, 1162 (zum Beschwerdeverfahren wegen der Vergütung des Insolvenzverwalters) m. krit. Anm. Prütting/Ahrens. 333

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Aussetzung nach § 148 nicht auf die Vorlage durch ein anderes Gericht in einem Parallelverfahren stützen, sondern muss gemäß § 80 BVerfGG selber vorlegen,105 wobei Art. 100 GG dann auch die Rechtsgrundlage für die Aussetzung darstellt.106

2. EuGH 49 Außerhalb von Vorabentscheidungen auf Vorlage eines nationalen Gerichts an den EuGH kommt eine Aussetzung in entsprechender Anwendung des § 148 in Betracht, wenn der EuGH aufgrund seiner Zuständigkeit nach dem AEUV über einen Streitgegenstand zu entscheiden hat, der mit dem des aussetzenden Zivilgerichts identisch ist, bei einem Verfahren erster Instanz und bei präjudiziellen Verfahren vor der Kommission.107 Wenn in einem Parallelverfahren der EuGH um eine Vorabentscheidung angerufen worden ist, soll eine Verfahrensaussetzung in analoger Anwendung von § 148 Abs. 1, wenn das entscheidende Gericht den EuGH nicht angerufen hat, nur dann in Betracht kommen, wenn das aussetzende Gericht die Vorlagefrage ebenso beurteilt wie das Vorlegende.108 Eine ausstehende Entscheidung des EGMR hinsichtlich des Sorgerechtsbegehrens eines Elternteils sei nicht vorgreiflich i.S.v. § 148 Abs. 1.109

V. Sonderfall eines Verwaltungsverfahrens 1. Organisation sinnvoller Streitentscheidung 50 Eine Vorfrage eines Zivilprozesses kann auch Gegenstand der Entscheidung einer Verwaltungsbehörde sein.110 Wie in den in Rdn. 9 angesprochenen Fällen geht es bei der Aussetzung des Zivilprozesses wegen der Abhängigkeit des Urteils von der Entscheidung in einem Verwaltungsverfahren anders als bei materieller Rechtskraft oder Gestaltungswirkung des in einem anderen Prozess zu fällenden Urteils nicht darum, dass das Zivilgericht an die Verwaltungsentscheidung gebunden wäre; vielmehr hat diese auf das streitige Rechtsverhältnis tatsächlichen Einfluss. Die Konfliktlösung durch das zivilgerichtliche Urteil wäre nur eingeschränkt brauchbar, wenn dies nicht in das Urteil eingehen würde. Die sinnvolle Ordnung der Streitentscheidung, die Gegenstand der richterlichen Prozessleitung ist, steht m.a.W. im Vordergrund der Anordnung der Aussetzung im Falle der Vorgreiflichkeit einer zu erwartenden Verwaltungsentscheidung.111 In der Judikatur sind Fälle zugunsten einer Aussetzung entschieden worden, bei denen eine Partei im Verwaltungsverfahren einen Anspruch auf rückwirkenden Erlass des streitigen Anspruchs durch das Finanzamt beantragt hatte,112 im Falle eines Unterhaltsstreits bei einem Antrag auf rückwirkende Bewilligung einer Sozialversicherungsrente.113 Grund der Aussetzung ist, dass der u.U. entscheidungsreife Prozess deshalb vor dem Abschluss des Verwaltungsverfahrens nicht sinnvoll zu Ende gebracht werden kann, weil sich durch den Verwaltungsakt alsbald die Urteilsgrundlagen ändern würden. Das Brandenburgische OLG hat die Ansicht vertreten, in diesen Fällen sei der Zivilrechtsstreit in der Regel nur dann auszusetzen, wenn der erwarteten Verwal-

105 BVerfG NJW 1973, 1319; OLG Celle NJW 1978, 1983; OLG Frankfurt OLGZ 1979, 154 = NJW 1979, 767; OLG Hamburg NJW 1994, 1482; Stein/Jonas/Roth Rdn. 93 f.; Zöller/Greger Rdn. 3 ff. 106 Stein/Jonas/Roth Rdn. 5 sub. 7. 107 Stein/Jonas/Roth Rdn. 59. 108 BGH BB 2000, 1061. 109 OLG Naumburg OLGR 2004, 29. 110 Cornils VerwArch 89, 526 ff. 111 BGH MDR 1988, 299; Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, S. 124 f. 112 Schleswig SchlHA 50, 194. 113 OLG Düsseldorf, 6. FamS, FamRZ 1981, 52; a.A. allerdings OLG Düsseldorf, 5. FamS, FamRZ 1982, 821. Smid/Hartmann

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tungsentscheidung Rückwirkung zukommt, diese also ex tunc wirkt. Habe die erwartete Verwaltungsentscheidung keine Rückwirkung, fehle es in der Regel an der Vorgreiflichkeit.114 Dem ist nach oben gesagtem nicht uneingeschränkt zu folgen, denn unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie und der sinnvollen Ordnung der Streitentscheidung kann auch die Aussetzung wegen einer nur ex nunc wirkenden Verwaltungsentscheidung sinnvoll sein.115 Nach Ansicht des OLG Dresden116 ist ein Rechtsstreit über die Räumung und Herausgabe eines Kirchengrundstücks nicht wegen anhängiger Restitutionsverfahren nach dem Vermögensgesetz auszusetzen, wenn mit einer baldigen bestandskräftigen Entscheidung des Verwaltungsverfahrens nicht zu rechnen ist und das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen in der Mitteilung der beabsichtigten Entscheidung deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass es einen Rückübertragungsanspruch der Antragsteller zurückweisen wolle.

2. Erwartung alsbaldiger Verwaltungsentscheidung Soweit § 148 Abs. 1 die Aussetzung wegen der Vorgreiflichkeit der Entscheidung aufgrund eines 51 Verwaltungsverfahrens vorsieht, ist nicht erforderlich, dass ein solches Verfahren bereits in der Schwebe wäre; von „Anhängigkeit“ lässt sich in diesem Zusammenhang nicht sprechen. Die Ordnungsaufgabe des Gerichts bringt es aber mit sich, dass die Aussetzung in diesen Fällen dann und nur dann anzuordnen ist, wenn alsbald mit einer Verwaltungsentscheidung zu rechnen ist. Andernfalls würde den Parteien das Recht auf ein Urteil in angemessener Zeit verwehrt.

VI. Ausländische Zivilprozesse 1. Problem Auch ein vor einem ausländischen Gericht anhängiges Verfahren kann eine für die Entschei- 52 dung des deutschen Gerichts vorgreifliche Frage betreffen, die eine Aussetzung des Verfahrens rechtfertigt. Die Aussetzung des deutschen Verfahrens unterliegt (lex fori) stets dem deutschen Recht.117 Die Aussetzung des deutschen wegen eines im Ausland anhängigen Verfahrens richtet sich daher weithin nach den dargestellten Grundsätzen. Allerdings sind dabei Besonderheiten zu berücksichtigen. Denn in noch stärkerem Maße als im Falle vorgreiflicher inländischer Verfahren kann sich die Aussetzung wegen eines ausländischen Verfahrens als problematische Beschränkung der Justizgewährung darstellen (oben Rdn. 2 ff.). Daher begegnet eine allgemeine Anwendung des § 148 Abs. 1 in diesen Fällen erheblichen Bedenken. Eine Aussetzung des deutschen Verfahrens kommt in Betracht, soweit die im Ausland zu 53 fällende Entscheidung im Inland in dem oben geschilderten Umfang Bindungswirkungen zeitigt118 oder seine Feststellungen für das deutsche Gericht maßgeblich sind.119 Stehen einer Anerkennung der ausländischen Entscheidung (§ 328) Hindernisse entgegen, 54 kann nicht ausgesetzt werden.120 Gleiches gilt, wenn das zeitlich früher anhängig gemachte ausländische Verfahren den identischen Streitgegenstand betrifft, über den im deutschen Zivilprozess verhandelt wird. 114 OLG Brandenburg VIZ 2000, 416. 115 BGH MDR 1988, 299; MünchKomm/Peters Rdn. 12; Mittenzwei Die Aussetzung des Prozesses zur Klärung von Vorfragen, 1971, S. 124 f. OLG Dresden NJW 2000, 442. Stein/Jonas/Roth Rdn. 60. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. MünchKomm/Fritsche Rdn. 11. MünchKomm/Fritsche Rdn. 11.

116 117 118 119 120 335

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2. Normierte Fälle 55 a) Anwendung der EuGVVO. Das später angerufene Gericht kann nach Art. 29 Abs. 1 EuGVVO das Verfahren bis zur Feststellung der Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts aussetzen.121 Erst bei Feststellung der Zuständigkeit des erstangerufenen Gerichts erfolgt gemäß Art. 29 Abs. 3 EuGVVO Klagabweisung. Bei im Zusammenhang stehenden Klagen, die vor Gerichten verschiedener Vertragsstaaten erhoben werden, kann das später angerufene Gericht nach Art. 30 Abs. 1 EuGVVO aussetzen.122 Diese Regelungen vermeiden im Sinne des Grundsatzes zeitlicher Priorität Doppelprozesse.123 Anerkennungsverfahren können nach Art. 38 EuGVVO ausgesetzt werden, solange die Möglichkeit besteht, dass die Entscheidung im Verfahren im anderen Mitgliedsstaat noch aufgehoben oder abgeändert wird;124 eine entsprechende Aussetzungsbefugnis regelt Art. 44 EuGVVO für das Verfahren der Vollstreckbarkeitserklärung.125

56 b) Bilaterale Verträge. Aussetzungsvoraussetzungen werden weiter in bilateralen Verträgen normiert. Im Einzelnen sind folgende Regelungen zu nennen: Art. 44 des deutsch-tunesischen Vertrags vom 19.7.1966 (BGBl. 1969 II 889); Art. 21 des deutsch-norwegischen Anerkennungsund Vollstreckungsvertrages vom 17.6.1977 (BGBl. 1981 II 341); Art. 22 des deutsch-israelischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrages vom 20.7.1977 (BGBl. 1980 II 925) und Art. 21 des deutsch-spanischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrages vom 14.11.1983 (BGBl. 1987 II 35), die alle in ähnlicher Weise eine Aussetzung bei Anhängigkeit eines Verfahrens mit identischem Streitgegenstand im Vertragsstaat – außer in Eilfällen – zulassen; Art. III (2) des deutschbritischen Vollstreckungsabkommens vom 14.7.1960 (BGBl. 1961 II 302); Art. 10 Abs. 2 des deutsch-belgischen Abkommens über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen vom 30.6.1958 (BGBl. 1959 II 766) und Art. 10 Abs. 2 des deutschgriechischen Vollstreckungsvertrages vom 4.11.1961 (BGBl. 1963 II 1278), in denen dem deutschen Gericht eine Aussetzungsmöglichkeit eingeräumt wird, wenn gegen ein im Vertragsstaat ergangenes Urteil ein Rechtsbehelf eingelegt wurde oder eine Rechtsbehelfsfrist noch nicht abgelaufen ist.

57 c) Internationale Schiedssprüche. In Fällen internationaler Schiedssprüche aufgrund des Washingtoner Übereinkommens zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten vom 18.3.1965 (BGBl. 1969 II 371) sieht Art. 3 des deutschen Ausführungsgesetzes vom 25.2.1969 (BGBl. II 369) die Aussetzung des Verfahrens der Zwangsvollstreckung aus dem Schiedsspruch auf Antrag des Schuldners vor.126 Nach Art. 6 Abs. 3 des Europäischen Übereinkommens über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21.4.1961 (BGBl. 1965 II 107) hat das staatliche Gericht, vor dem auf Feststellung des Nichtbestehens der Schiedsvereinbarung geklagt wird, das Verfahren auszusetzen, bis der Schiedsspruch ergangen ist.127

121 122 123 124 125 126 127

MünchKomm/Gottwald Art. 29 Brüssel Ia-VO Rdn. 23; Stein/Jonas/Roth Rdn. 60. MünchKomm/Gottwald Art. 30 Brüssel Ia-VO Rdn. 3. MünchKomm/Gottwald Art. 29 Brüssel Ia-VO Rdn. 6. MünchKomm/Gottwald Art. 38 Brüssel Ia-VO Rdn. 1. Vgl. Musielak/Voit/Stadler Art. 44 EuGVVO Rdn. 1. MünchKomm/Fritsche Rdn. 11; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 4. MünchKomm/Adolphsen Art. 6 EuÜ Rdn. 13.

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3. Aussetzung wegen der Vorgreiflichkeit ausländischer Eheurteile, Art. 7 § 1 FamRÄndG Ist für die Entscheidung des inländischen (deutschen) Gerichts im laufenden Prozess die Aufhe- 58 bung oder Scheidung einer Ehe im Rahmen eines ausländischen Eheprozesses vorgreiflich, findet § 152 keine Anwendung (vgl. dort die Erläuterungen Rdn. 5), denn Art. 7 § 1 FamRÄndG ordnet an, dass für die Anerkennung eines ausländischen Eheurteils die jeweilige Landesjustizverwaltung zuständig ist; die Frage, ob eine Aussetzung anzuordnen ist, beurteilt sich daher nach § 148 Abs. 1. Es besteht aber Einigkeit darüber, dass dabei den „Grundgedanken“ des § 152 Rechnung getragen werden soll. Ausgesetzt wird der laufende Prozess also wegen des laufenden Anerkennungsverfahrens bzw. wenn eine positive Anerkennungsprognose gestellt werden kann.128 Dies gilt auch für den Fall, dass vor dem ausländischen Gericht der fragliche Eheprozess 59 noch anhängig ist. Hier liegt ein inländisches Anerkennungsverfahren noch nicht vor. Sofern das Gericht des auszusetzenden Prozesses davon ausgeht, dass ein Anerkennungsverfahren eingeleitet werden könne, kommt eine Aussetzung des laufenden Prozesses in Betracht. Läuft der ausländische Eheprozess zu einem deutschen Eheprozess mit identischem Streitgegenstand parallel, kommt eine Klageabweisung in Deutschland regelmäßig nicht in Betracht; auch in diesem Fall ist nach § 148 Abs. 1 bei positiver Anerkennungsprognose auszusetzen.

VII. Verfahren 1. Form der Entscheidung Die Anordnung der Aussetzung erfolgt im Wege eines prozessleitenden Beschlusses. Der münd- 60 lichen Verhandlung bedarf es nicht, wenn im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 und 3 oder § 331a prozediert wird. Im Übrigen ergeht der Beschluss auf mündliche Verhandlung.129 Die Gegenansicht (aus dem Jahre 1968)130 überzeugt nicht. Die Aussetzung nach § 148 Abs. 1 betrifft unmittelbar den Streitgegenstand als Inhalt der richterlichen Streitentscheidung, was bereits für sich genommen die mündliche Verhandlung hierüber nahelegt. Weiter zeigt § 248 Abs. 2, dass nur für die Fälle der §§ 246 f. auf eine der Anordnung der Aussetzung des Prozesses vorgängige mündliche Verhandlung verzichtet werden kann. Der Beschluss ist nach § 329 Abs. 1 zu verkünden, wenn er auf eine mündliche Verhandlung ergeht; er ist formlos mitzuteilen, § 329 Abs. 2 Satz 1, wenn er im schriftlichen Verfahren erlassen worden ist. Das Berufungsgericht kann den bei dem Landgericht noch anhängigen Teil des Streitge- 61 genstands nicht an sich ziehen, wenn das Landgericht durch mit Teilurteil verkündeten Beschluss insoweit das Verfahren ausgesetzt hat.131 Mit Aussetzung des Verfahrens sind etwaige Prozesshandlungen des Gerichts wirkungslos.132 Den Aussetzungsbeschluss kann jedoch nur das Gericht, vor dem das Verfahren anhängig ist, und nicht das Berufungsgericht aufheben.133 Da das Berufungsgericht daher die Aussetzung nicht beseitigen kann, scheidet eine Entscheidung über den noch beim erstinstanzlichen Gericht (noch) anhängigen Streitteil aus.134

128 129 130 131 132 133 134 337

BGH NJW 1983, 514. MünchKomm/Fritsche Rdn. 14, 15; Stein/Jonas/Roth Rdn. 35 ff. OLG München OLGZ 1968, 432 = NJW 1968, 2150. OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 34. BGHZ 111, 104, 107; Zöller/Greger § 249 Rdn. 7. Zöller/Greger § 150 Rdn. 1. OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 34. Smid/Hartmann

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2. Begründung 62 Der Beschluss bedarf der Begründung.135 Das ergibt sich schon daraus, dass der Beschluss mit der Beschwerde anfechtbar (unten Rdn. 63) ist und daher für die durch den Aussetzungsbeschluss belasteten Parteien und das Obergericht die Gründe erkennen lassen muss, die das aussetzende Gericht zu seiner Entscheidung bewogen haben.

3. Rechtsmittel 63 Der Beschluss ist mit der Beschwerde angreifbar. Ist die von den Parteien angeregte oder beantragte Aussetzung dagegen erst mit dem Endurteil abgelehnt worden, findet keine isolierte Anfechtung statt.136 Vielmehr wird dann das Urteil als solches angegriffen.137 Da die Entscheidung über die Aussetzung der Verhandlung gemäß § 148 Abs. 1 im Ermessen des Gerichts liegt, kann das Beschwerdegericht die Ermessensentscheidung lediglich dahin überprüfen, ob das Erstgericht die Grenzen des Ermessens überschritten hat. Es ist nicht befugt, sein Ermessen an die Stelle des dem Erstgericht eingeräumten Ermessens zu setzen.138

4. Kosten 64 Der Beschluss ergeht gerichtsgebührenfrei. Anwaltsgebühren fallen für den in erster Instanz gestellten Antrag in der Regel nicht an, denn dieser ist mit der Verfahrensgebühr abgegolten. Ist noch keine volle Prozessgebühr angefallen, so löst der schriftsätzlich gestellte Aussetzungsantrag eine Verfahrensgebühr von 0,8 (Nr. 3101 Nr. 1 VV RVG) aus. Die volle Terminsgebühr von 1,2 (Nr. 3104 VV RVG) fällt an, wenn die Aussetzung in der mündlichen Verhandlung beantragt wird. Die Reduzierung aus Nr. 3105 greift nur bei Säumnis einer Partei ein.139 Im Beschwerdeverfahren fällt eine Gerichtsgebühr an, wenn die Beschwerde verworfen oder zurückgewiesen wird (GKG KV Nr. 1953). Der Streitwert ist dann nach dem Interesse des Beschwerdeführers festzusetzen (§ 3).140

VIII. Wirkung der Aussetzung 1. § 249 65 Die Wirkungen der Aussetzung richten sich nach § 249, wegen der Einzelheiten vgl. die Erörterungen dort. Nach § 249 hat die Aussetzung zur Folge, dass der Lauf einer jeden prozessualen Frist aufhört;141 nach dem Ende der Aussetzung beginnt der Lauf der vollen gesetzlichen Frist, § 249 Abs. 1. Prozesshandlungen der Partei während der Aussetzung sind gegenüber dem Gegner relativ unwirksam, § 249 Abs. 2. Die Unwirksamkeit kann durch rügeloses Einlassen gemäß § 295 geheilt werden. Gegenüber dem Gericht sind die Prozesshandlungen der Partei auch während der Prozessaussetzung wirksam. Nach außen hin ergehende Handlungen des Gerichts sind unzulässig und nach dem Wortlaut des § 249 Abs. 2 ohne rechtliche Wirkung. 135 136 137 138 139 140 141

MünchKomm/Fritsche Rdn. 15. MünchKomm/Fritsche Rdn. 17. Musielak/Voit/Stadler § 252 Rdn. 1. OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 356; LAG Nürnberg NZA-RR 2003, 602. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 19. BGHZ 22, 283 = NJW 1957, 424. Chab AnwBl. 2001, 625 ff.

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Es ist anerkannt, dass § 204 Abs. 2 Satz 1 n.F. BGB (§ 211 Abs. 2 Satz 1 a.F. BGB) nicht an- 66 wendbar ist, wenn der Stillstand des Verfahrens auf einer vom Gericht beschlossenen Aussetzung und damit nicht auf der Untätigkeit der Parteien beruht.142 Die Sperrwirkung, die die Aussetzung im Hinblick auf § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB ausübt, endet jedoch mit dem Wegfall des Aussetzungsgrundes.

2. Ende und zeitliche Grenzen der Aussetzung Mit dem endgültigen Abschluss des anderen Verfahrens, in dem über die vorgreifliche Frage 67 entschieden worden ist, endet die Aussetzung ipso iure, ohne dass es einer Aufnahmeerklärung der Parteien oder eines gerichtlichen Aufhebungsbeschlusses bedürfte.143 Da das Gericht nach § 249 Abs. 3 auch während des durch die Aussetzung bewirkten Verfahrensstillstandes dazu befugt ist, eine Entscheidung zu erlassen und nach § 150 den Aussetzungsbeschluss aufheben kann bzw. eine Endentscheidung erlassen darf, endet dadurch der Verfahrensstillstand.

IX. Musterfeststellungsverfahren, Abs. 2 Mit Wirkung zum 1.11.2018 hat der Gesetzgeber jüngst nun Abs. 2 in § 148 eingeführt,144 womit er 68 für die Musterfeststellungsklage eine Lücke schließt.145 Im Musterfeststellungsverfahren können Verbraucher Ansprüche oder Rechtsverhältnisse zur Eintragung in das Klageregister anmelden, um sich gegebenenfalls auf einem damit einhergehende Bindungswirkung des Musterfeststellungsurteils berufen zu können.146 Unternehmern ist diese Möglichkeit verschlossen, sie können in einem Individualprozess einen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens stellen, um den Ausgang des Musterverstellungsverfahrens abzuwarten.147 In einer Entscheidung des OLG Schleswig aus dem Jahr 2019 hat dieses in einem Fall ent- 69 schieden, dass die Aussetzung eines Individualstreitverfahrens wegen einer anhängigen Musterfeststellungsklage mangels Vorgreiflichkeit des Musterfeststellungsverfahrens nicht in Betracht kam.148

Anhang: Aussetzung im Falle von Vorlagen an das BVerfG, Landesverfassungsgerichte und den EuGH Aussetzungszwang bei der Vorlage an das BVerfG gemäß Art. 100, 126 GG Im Falle der Richtervorlage nach Art. 100 und 126 GG hat das Zivilgericht das Verfahren stets 70 von Amts wegen auszusetzen, § 80 Abs. 3 BVerfGG. Zuvor hat es mündlich hierüber zu verhandeln, um den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren,149 die Ausführungen in Rdn. 60 gelten insoweit auch hier. Die Vorlagepflicht besteht auch, wenn das BVerfG in derselben Sache bereits

142 143 144 145 146 147 148 149 339

BGHZ 15, 80, 82; 106, 295, 297; NJW-RR 1993, 741, 742. BGHZ 106, 295, 297; OLG Köln VersR 2002, 68. G. v. 12.7.2018 (BGBl. I S. 1151). Vgl. hier MünchKomm/Fritsche Rdn. 9, 13. Statt aller: MünchKomm/Fritsche Rdn. 13. Statt aller: MünchKomm/Fritsche Rdn. 13 mwN. OLG Schleswig MDR 2019, 736. MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8, 16. Smid/Hartmann

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durch anderweitige Vorlagen befasst ist.150 Bis zur Entscheidung durch das BVerfG kann das Zivilgericht aber vorläufigen Rechtsschutz gewähren.151 Der Vorlagepflicht unterliegen bundesund landesrechtliche nachkonstitutionelle Gesetze im formellen Sinne sowie gesetzesvertretende Rechtsverordnungen.152 Die Vorlagemöglichkeit besteht auch, wenn das Gesetz zwischenzeitlich aufgehoben wurde, aber für das laufende Zivilverfahren noch entscheidungserheblich ist.153 Bestehen Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien oder auch nur ernstzunehmende Zweifel des Gerichts darüber, ob Recht als Bundesrecht fortgilt, ist nach Art. 126 GG i.V.m. § 86 Abs. 2 BVerfG auszusetzen. Dies betrifft neben Gesetzen im formellen Sinne auch Rechtsverordnungen und Satzungen.154 Besonderheiten gelten für das Gemeinschaftsrecht. Die Kontrolle des primären Gemeinschaftsrechts (Grundverträge der Europäischen Gemeinschaft) erfolgt über die Kontrolle der im innerstaatlichen Ratifikationsverfahren erlassenen Zustimmungs- und Vertragsgesetze, mit denen das Gemeinschaftsrecht in nationales Recht umgesetzt wird.155 Umstritten ist, ob auch das sekundäre Gemeinschaftsrecht (aufgrund der Europaverträge von Gemeinschaftsorganen erlassenes Recht) der Prüfung am Maßstab des nationalen Verfassungsrechts unterliegt. Nachdem sich das Bundesverfassungsgericht zunächst eine uneingeschränkte Prüfungskompetenz bis zur Einführung eines parlamentarisch beschlossenen Grundrechtskataloges für die Gemeinschaft zugesprochen hatte,156 hält es nunmehr fest, dass es sekundäres Gemeinschaftsrecht nicht mehr an den Grundrechten messen werde und dementsprechend Vorlagen nach Art. 100 I GG für unzulässig erklären werde, solange die Gemeinschaft den Schutz der Grundrechte generell gewährleiste.157 Weite Teile der Literatur kritisieren auch diesen zweiten Ansatz und sprechen dem Bundesverfassungsgericht eine Kompetenz zur Kontrolle sekundären Gemeinschaftsrechts generell ab, da es sich bei dem sekundären Gemeinschaftsrecht um eine von dem nationalen Recht grundverschiedene Rechtsordnung handele, die nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes zu prüfen sei.158 Hinsichtlich des Völkerrechts gilt, dass bei ernstzunehmenden Zweifeln des Zivilgerichts, ob und inwieweit eine Regel des Völkerrechts Bestandteil des innerstaatlichen Bundesrechts ist und aus ihr unmittelbar gemäß Art. 25 GG Rechte und Pflichten für den einzelnen folgen, eine Normenkontrolle gemäß Art. 100 Abs. 2 GG stattzufinden hat.159 Die Vorschrift, deretwegen die Vorlage erfolgt, muss für die Entscheidung durch das Ausgangsgericht erheblich sein. Dies kann bei Endurteilen und bei Zwischenurteilen der Fall sein. Beweisbeschlüsse kommen nicht in Betracht; sie können ausnahmsweise bei der Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit eine Rolle spielen, wenn durch sie in einer verfassungswidrigen Weise die Rechtsstellung von Angehörigen fremder Staaten beeinträchtigt wird.160 Voraussetzung für die Vorlage nach Art. 100 ist die gerichtliche Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der zu kontrollierenden Vorschrift.161 Im Falle der Zuständigkeit des Rechtspflegers 150 BVerfG NJW 1973, 1319, 1320; BGH NJW 1998, 1957; OLG Frankfurt NJW 1979, 767, 768; Pestalozza JuS 1981, 649, 651 ff.; a.A. (Aussetzung ohne eigene Vorlegung) BAG NJW 1988, 2558; OLG Hamburg NJW 1994, 1482; OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 27 f. 151 Andernfalls verlöre das Gebot des effizienten Rechtsschutzes seine Wirkung, vgl. auch Zöller/Greger Rdn. 3a. 152 BVerfGE 19, 282, 287 f.; BVerfGE 37, 271, 283. 153 BVerwG NVwZ 1992, 682, 685. 154 BVerfGE 28, 119, 132 f. 155 BVerfGE 52, 187. 156 BVerfGE 27, 271 („Solange I“). 157 BVerfGE 73, 339 („Solange II“). 158 Streinz Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 285 ff. 159 BVerfGE 46, 342, 363; BVerfGE 75, 1, 11. 160 BVerfGE 11, 330, 335; BVerfGE 47, 146, 152 ff.; BVerfGE 50, 108, 113. 161 BVerfGE 1, 184, 189; BVerfGE 9, 237, 240; BVerfGE 66, 265, 269 f.; BVerfGE 79, 256, 263; BGH NJW 1993, 588, 589. Smid/Hartmann

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hat er gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 RPflG dem Richter vorzulegen. Hält das Gericht eine verfassungskonforme Auslegung für möglich, sind Vorlage und Aussetzung des Verfahrens unzulässig.162 Unzulässig sind Vorlage und Aussetzung auch, wenn es sich um vorkonstitutionelles, vor dem Inkrafttreten des GG (vgl. Art. 145 Abs. 2 GG) erlassenes Recht handelt, da insofern jedes Gericht, also auch das Zivilgericht dazu berechtigt ist, das fragliche Gesetz als mit dem Grundgesetz für unvereinbar zu erklären und zu verwerfen.163 Hat dagegen der nachkonstitutionelle Gesetzgeber das vorkonstitutionelle Gesetz nicht nur deklaratorisch Klarstellungen unterworfen, sondern seinen konkreten Bestätigungswillen zu erkennen gegeben, greift das Verfahren der Art. 100, 126 GG ein.164 Hält das Gericht nur die Auslegung des Gesetzes durch ein übergeordnetes Gericht für verfassungswidrig, ist die Vorlage unzulässig.165 Gleiches gilt, wenn ein Rechtsmittelgericht in seiner Zurückverweisungsentscheidung ausdrücklich oder stillschweigend die Verfassungsmäßigkeit der Norm unterstellt hat.166 Im Falle landesrechtlicher Normenkontrolle wegen landesrechtlicher Gesetze im formellen Sinne kommt eine Vorlage an das jeweilige Landesverfassungsgericht in Betracht. Für die Vorlage gelten: Baden-Württemberg: Art. 68 Abs. 1 Nr. 3 Verf., 51 STGHG vom 13.12.1954 (GBl. 171); Bayern: Art. 65, 92 Verf., Art. 2 Nr. 5, 50, VfGHG vom 10.5.1990 (GVBl. 122, ber. 231); Berlin: Art. 72 Abs. 2 Nr. 3 Verf., § 14 Nr. 5, § 46 VerfGHG vom 8.11.1990 (GVBl. 2246); geändert durch Gesetz vom 11.12.1991 (GVBl. 280); Brandenburg: Art. 112, 113 Nr. 3 Verf. vom 20.8.1992, GVBl. f. das Land Brandenburg Teil I, Satz 298; Bremen: Art. 142 Verf., § 1 Nr. 2 StGHG i.d.F. vom 12.5.1964 (SaBremR 1102a-a1), § 4 VerfahrensO vom 17.3.1956 (SaBremR 1102-a-2); Hamburg: Art. 64 Abs. 2, Art. 65 Abs. 2 Nr. 4 Verf., §§ 44 ff. VerfGG i.d.F. vom 23.3.1982 (GVBl. 59), zuletzt geändert durch das 1. ÄndG vom 5.7.1990 (GVBl. 145); Hessen: Art. 133 Verf., §§ 41 ff. StGHG vom 12.12.1947 (GVBl. 1948, 3, ber. 122); Mecklenburg-Vorpommern GVBl. 1993 Satz 371 ff.; Niedersachsen: Art. 54 Nr. 4 Verf., §§ 38 ff. StGHG vom 31.3.1955 (Nieders. GVBl. Sb I17), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.5.1993 (Nieders. GVBl. 107); Nordrhein-Westfalen: Art. 75 Nr. 4 Verf., § 50 VerfGHG vom 14.12.1989 (GVNW 708), Rheinland-Pfalz: Art. 130 Abs. 3 Verf., §§ 24 ff. VerfGHG vom 23.7.1949 (GVBl. 285, ber. 585), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10.11.1992 GVBl. 317); Saarland: Art. 97 Nr. 3 Verf. (i.d.F. des Gesetzes Nr. 1251 vom 25.10.1989) (ABl. 1570), § 47 VGHG i.d.F. 19.11.1982 (ABl. 917); Sachsen: Art. 81 Abs. 1 Nr. 3 Verf. vom 27.5.1992, Sächs. GVBl. Satz 243; Sachsen-Anhalt: Art. 75 Nr. 5 Verf. vom 16.7.1992, GVBl. Satz 600 ff. Als einziges deutsches Land verfügte Schleswig-Holstein bis zum Jahr 2008 über keine eigene Verfassungsgerichtsbarkeit. Stattdessen waren landesverfassungsrechtliche Streitigkeiten gemäß Art. 44 der Landesverfassung in Verbindung mit Art. 99 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen; mit Wirkung vom 27. Oktober 2006 wurde die Landesverfassung jedoch geändert (GVOBl. 2008, 223, i.d.F. v. 13. Mai 2008); Art. 44 Abs. 1 sieht nunmehr ein Landesverfassungsgericht vor. Die Aussetzung von Eilverfahren ist im Allgemeinen ausgeschlossen, vgl. Rdn. 14. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn die Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften, auf denen die Durchführung des Eilverfahrens selbst beruht, zweifelhaft ist.167 Der Vorlagebeschluss muss nach der Judikatur des BVerfG aus sich selbst heraus ohne Beiziehung der Akten verständlich sein und mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass das vorlegende Gericht bei Gültigkeit der Regelung zu einem anderen Ergebnis käme als

162 163 164 165 166 167

BVerfGE 68, 337, 344; BVerfGE 76, 100, 105; BVerfGE 78, 20, 24. BVerfGE 2, 124, 129. Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. BVerfGE 22, 373, 377; BVerfGE 68, 337, 345; BVerfGE 78, 20, 24 f.; BVerfGE 80, 54 ff. BVerfGE 2, 406, 412; BVerfGE 12, 67, 72 f.; BVerfGE 42, 91, 95; BVerfGE 65, 132, 140; BVerfGE 68, 352, 358. Bettermann Die konkrete Normenkontrolle und sonstige Gerichtsvorlagen, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlass des 25-jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, 1976, S. 356; Pestalozza JuS 1978, 314. 341

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im Falle ihrer Ungültigkeit und wie es dieses Ergebnis begründen würde.168 Dabei muss das vorlegende Gericht den verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab angeben und die wesentlichen rechtlichen Erwägungen erschöpfend darlegen, hierbei hat es sich mit den zur Auslegung der Norm in Literatur und Judikatur entwickelten Grundsätzen auseinanderzusetzen.169 80 Ist die verfassungswidrige Norm bereits durch das BVerfG wegen Unvereinbarkeit mit dem GG aufgehoben worden und steht eine gesetzliche Neuregelung noch aus, liegt kein Fall der Art. 100, 126 GG vor. In diesen Fällen wird es häufig sinnvoll sein, das Verfahren nach § 148 auszusetzen.170

Vorgreiflichkeit von Entscheidungen des EuGH 81 Vorgreiflich ist weiter die ausstehende Entscheidung des EuGH auf eine für den auszusetzenden Rechtsstreit erhebliche Vorlagefrage des BGH.171 Die Aussetzung des Verfahrens ist in entsprechender Anwendung von § 148 Abs. 1 auch ohne gleichzeitiges Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union grundsätzlich zulässig, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der Beantwortung derselben Frage abhängt, die bereits in einem anderen Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vorgelegt wurde.172

168 BVerfGE 7, 171, 173, BVerfGE 10, 258, 261; BVerfGE 13, 97, 103; BVerfGE 37, 328, 334; BVerfGE 65, 265, 277; BVerfGE 66, 100, 105; BVerfGE 67, 26, 33 f.; BVerfGE 72, 91, 102; BVerfGE 78, 306, 316; BVerfGE 86, 52, 56. 169 BVerfGE 47, 109, 114 f.; BVerfGE 121, 233, 237 f. 170 BVerfGE 82, 126, 155; BVerfG NJW 1991, 1944, 1946; a.A. in der Literatur: Koch NZA 1991, 50 ff.; Kraushaar BB 1991, 1764, 1765 ff. 171 OLG Zweibrücken 1. Zivilsenat, Beschluss vom 10.7.2002, Az: 1 U 38/02, juris. 172 So BGH v. 24.1.2012 – VIII ZR 236/10 und VIII ZR 158/11 im Anschluss an BAG NJW 2011, 1836. Smid/Hartmann

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§ 149 Aussetzung bei Verdacht einer Straftat (1) Das Gericht kann, wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergibt, deren Ermittlung auf die Entscheidung von Einfluss ist, die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Strafverfahrens anordnen. (2) 1Das Gericht hat die Verhandlung auf Antrag einer Partei fortzusetzen, wenn seit der Aussetzung ein Jahr vergangen ist. 2Dies gilt nicht, wenn gewichtige Gründe für die Aufrechterhaltung der Aussetzung sprechen.

Schrifttum Böse Der Nemo-tenetur-Grundsatz als Gebot zur Aussetzung des Zivilprozesses nach § 149 ZPO? wistra 1999, 451.

Übersicht I.

Normzweck

II. 1.

Voraussetzungen Verdacht einer Straftat a) Verdacht der Straftat eines Prozessbeteilig2 ten 3 b) Strafverfahren c) Einfluss des Ausgangs des Strafverfahrens auf die Beweiswürdigung im Zivilpro6 zess Einfluss auf das Zivilverfahren

2.

1

a)

3.

Auswirkungen auf die zivilgerichtlichen 8 Tatsachenfeststellungen b) Fälle, in denen ein Einfluss auf die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen ausge9 schlossen ist 10 c) Eilverfahren 11 Strafurteil als Tatbestandsmerkmal

III. 1. 2. 3.

Verfahren. Wirkungen der Aussetzung 13 Anordnung durch Beschluss 15 Prozessstillstand 18 Abs. 2

I. Normzweck Die Vorschrift räumt dem Zivilgericht die Möglichkeit ein, die Verhandlung bis zum Abschluss 1 eines Strafverfahrens auszusetzen.1 Wie im Falle der Aussetzung nach § 148 steht im Kern der Funktion der Vorschrift die Aufgabe des Gerichts, durch seine Prozessleitung den Prozessstoff und den Ablauf des Verfahrens in einer Weise zu ordnen, die eine sinnvolle, an dem zwischen den Parteien geltenden Recht orientierte Konfliktlösung ermöglicht, was die Abstimmung mit vorgreiflichen oder auch nur tatsächlich hierfür einflussreichen Entscheidungen im Strafverfahren zweckmäßig erscheinen lässt. Der Zivilrichter ist nicht an die Ergebnisse eines Strafverfahrens gebunden, denn die dort geltenden Grundsätze wie die Entscheidung in dubio pro reo können zu Wertungen führen, die von denen im Zivilprozess abweichen.2 Daher bleibt die durch § 286 normierte Freiheit der zivilrichterlichen Beweiswürdigung durch den Ausgang eines Strafverfahrens zwar unangetastet; dessen Ergebnisse können aber für die Tatsachenfeststellungen im Zivilprozess hilfreich sein.

1 OLG Koblenz MDR 2015, 1440: ggf., um dessen bessere Erkenntnismöglichkeiten nutzbar zu machen und widersprechende Entscheidungen zu vermeiden.

2 BGH NJW 1983, 230. 343 https://doi.org/10.1515/9783110471144-028

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II. Voraussetzungen 1. Verdacht einer Straftat 2 a) Verdacht der Straftat eines Prozessbeteiligten. Die Prozessaussetzung nach § 149 setzt zunächst voraus, dass der Verdacht der Straftat eines Prozessbeteiligten besteht. Prozessbeteiligte i.S.d. Vorschrift sind die Parteien,3 aber auch Zeugen4 oder ggf. Dritte,5 wenn deren Verhalten materiell tatbestandlich für das zu fällende Zivilurteil ist, wie im Falle des Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfen oder im Falle des Verhaltens eines Dritten, das nach § 123 Abs. 2 BGB zu beurteilen ist.6 Dabei genügt weder die bloße Behauptung einer Partei noch der vage bleibende Verdacht des Richters. Vielmehr setzt die Aussetzung im Falle des § 149 voraus, dass aufgrund zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte i.S.v. § 152 Abs. 2 StPO mit der Entscheidung eines Strafgerichts wegen der dem Verdacht entsprechenden Straftat gerechnet werden kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Straftat, derer ein Prozessbeteiligter verdächtig ist, sich vor oder erst im Lauf des Zivilverfahrens ereignet hat. Das Strafverfahren muss im Übrigen nicht anhängig sein, zumal der Zivilrichter gegebenenfalls im Wege der verfahrensübergreifenden Mitteilung nach § 17 Nr. 1 EGGVG die Akten der Staatsanwaltschaft zur weiteren Prüfung zuleiten kann und muss.7

3 b) Strafverfahren i.S.d. Vorschrift sind sowohl der Strafprozess i.e.S. als auch Ordnungswidrigkeitsverfahren.8 Demgegenüber zählen ehrengerichtliche Verfahren, dienststrafrechtliche Verfahren oder Verfahren parlamentarischer Untersuchungsausschüsse9 nicht hierzu. Auch im Falle des Verdachts einer Steuerstraftat kommt eine Aussetzung der Verhandlung nach § 149 Abs. 1 regelmäßig nicht in Betracht.10 Der Strafprozess oder das Ordnungswidrigkeitsverfahren brauchen noch nicht anhängig zu 4 sein; es genügt, dass die Staatsanwaltschaft ihre Ermittlungstätigkeit aufgenommen hat.11 Im Falle des § 149 müssen die streitigen Umstände, auf die es im Zivilverfahren ankommt und die im Strafverfahren leichter oder einfacher geklärt werden können, so konkret und eingehend dargestellt werden, dass das Rechtsbeschwerdegericht die Ermessensausübung der Vorinstanzen auf Ermessensfehler überprüfen kann. Dies ist nicht möglich, wenn nicht dargestellt ist, welche konkreten Ansprüche mit der Klage geltend gemacht werden und inwieweit diese auf strafbare Handlungen gestützt werden, die Gegenstand des Strafverfahrens sind.12 Verfehlt ist OLG Jena, das meint, der Tatverdacht des sexuellen Missbrauchs eines Kindes sei kein Grund für die Aussetzung eines Sorgerechtsverfahrens. Da das Gericht an die Feststellungen in einem Strafurteil nicht gebunden ist, sei der Ausgang bzw. das Ergebnis des Strafverfahrens gegen den Elternteil für die Entscheidung des Sorgerechtsverfahrens nicht „vorgreiflich“.13 Eine Aussetzung der Verhandlung nach § 149 kommt in aller Regel auch dann nicht in Be5 tracht, wenn das Ermittlungsverfahren auf einer Strafanzeige beruht, nach der eine Partei der

3 Vgl. zum Parteibegriff: Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 3; MünchKomm/Lindacher/Hau § 50 Rdn. 1. 4 Vgl. zum Zeugenbegriff: Musielak/Voit/Huber § 373 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Gehle § 373 Rdn. 4. 5 Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 6 So auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Zöller/Greger Rdn. 3. 7 Nierwekberg NJW 1996, 432 ff.; Knoche MDR 2000, 371 ff. 8 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 9 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. 10 KG Berlin MDR 2016, 351. 11 MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. 12 BGH NJW-RR 2010, 423. 13 OLG Jena FamRZ 2009, 1771. Smid/Hartmann

344

Abschnitt 3. Verfahren

§ 149

anderen versuchten Prozessbetrug durch einen falschen Vortrag im laufenden Rechtsstreit vorwirft.14

c) Einfluss des Ausgangs des Strafverfahrens auf die Beweiswürdigung im Zivilpro- 6 zess. Die Aussetzung ist zulässig, wenn der Ausgang des Strafverfahrens auf die Beweiswürdigung im Zivilprozesses Einfluss haben kann – was etwa dann nicht der Fall sein wird, wenn wegen einer falschen Zeugenaussage eine Mitteilung in Zivilsachen gemacht worden ist15 (unten Rdn. 9). Dass der diesbezügliche Verdacht „im Laufe des Prozesses“ auftreten muss, schränkt § 149 nicht ein.16 Zeichnet sich für den weiteren Verlauf des Rechtstreits die Notwendigkeit ab, Zeugen in Italien im Wege der Rechtshilfe zu vernehmen, so dass eine zeitnahe Erledigung nicht zu erwarten ist, kann sich eine Aussetzung des Verfahrens nach § 149 Abs. 1 bis zur Erledigung eines zeitgleichen strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens als ein prozessökonomisches Vorgehen darstellen.17 Voraussetzung für die Verfahrensaussetzung ist also, dass hinreichend feststeht, dass der 7 Rechtsstreit nicht aus anderen und vom Ausgang des Strafverfahrens unabhängigen Gründen entscheidungsreif ist.18

2. Einfluss auf das Zivilverfahren a) Auswirkungen auf die zivilgerichtlichen Tatsachenfeststellungen. Da eine materielle 8 Bindung des Zivilrichters an das Ergebnis des Strafverfahrens wegen der Strukturunterschiede von Zivil- und Strafprozess (oben Rdn. 1) nicht in Betracht kommt, hängt die Befugnis zur Aussetzung des Zivilprozesses nach § 149 davon ab, ob der Ausgang des Strafverfahrens tatsächliche Auswirkungen auf die Tatsachenfeststellungen im Zivilverfahren zeitigen kann. Dabei ist an Fallgestaltungen zu denken, in denen eine Partei oder andere Prozessbeteiligte Urkunden gefälscht haben, aus denen sich entscheidungserhebliche Tatsachen ergeben, Falschaussagen von Zeugen oder Sachverständigen gemacht werden oder im Rahmen von Schadenersatzprozessen strafprozessuale Ermittlungen wegen der dem Zivilprozess zugrunde liegenden strafrechtlich relevanten Handlungen durchgeführt werden.19 Da eine Aussetzung allein bei Auswirkungen auf Tatsachenfeststellungen in Betracht kommt, findet diese Vorschrift nach dem ZPO-RG, durch das die Berufung weitgehend auf Fehlerkontrolle und -beseitigung beschränkt wurde, in erster Linie in erstinstanzlichen Verfahren Anwendung, bei Berufungsverfahren dagegen nur noch soweit gemäß § 529 I Nr. 1, 2. Hs. eine erneute Feststellung von Tatsachen geboten ist und diese neue Tatsachenfeststellung vom Ausgang eines Strafverfahrens abhängen kann. b) Fälle, in denen ein Einfluss auf die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen ausge- 9 schlossen ist. In der Revisionsinstanz und in der Berufungsinstanz, soweit bei letzterer keine Ausnahme nach § 529 I Nr. 1, 2. Hs. vorliegt (oben Rdn. 8), ist eine Aussetzung nach § 149 unzulässig, da wegen der Bindung an die tatsächlichen Feststellungen in der Vorinstanz in den oberen Instanzen keine Tatsachenfeststellungen getroffen werden, auf die das Strafverfahren Einfluss nehmen könnte. Liegt dagegen ein in einem Schuldspruch bestehendes rechtskräftiges Strafurteil vor, ist dies rechtlich auch von den Berufungs- und Revisionsgerichten zu berücksichtigen und 14 15 16 17 18 19 345

OLG Oldenburg, Beschl. v. 18.7.2019 – 14 W 26/19, juris. BayObLG FamRZ 1992, 975, 976 (Rechtsbeschwerde). Zöller/Greger Rdn. 1 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. OLG Bremen MDR 2011, 881. Vgl. hierzu LAG Baden-Württemberg, Beschl. v. 22.5.2017 – 4 Sa 27/17, juris. OLG Köln ZVI 2004, 686; hierzu vgl. auch Böse wistra 1999, 451 ff. Smid/Hartmann

§ 149

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Auch in anderen Fällen ist die Aussetzung nach § 149 ausgeschlossen, wenn die im Strafverfahren getroffenen Feststellungen die tatsächlichen Feststellungen, die den Gegenstand des Zivilprozesses betreffen, nicht beeinflussen können. Hier ist z.B. das Betragsverfahren zu nennen, wenn das Strafverfahren tatsächlich nur den – bereits mit Grundurteil festgestellten – Grund der Haftung betrifft. Wird gegen den Beklagten wegen einer Straftat ermittelt und könnte er deshalb bei Beachtung seiner zivilprozessualen Wahrheitspflicht gezwungen sein, sich mit faktischer Auswirkung für das Ermittlungsverfahren selbst zu belasten, ist dies kein Grund den Zivilprozess auszusetzen.20 Ein Schadenersatzprozess einer Kfz-Kaskoversicherung gegen denjenigen, der ein versichertes Fahrzeug (angeblich) in Kenntnis dessen, dass es gestohlen war, erworben hat, ist nicht bereits deshalb auszusetzen, weil gegen den Beklagten wegen desselben Sachverhalts Strafanklage erhoben worden ist. Die Belange des Beklagten überwiegen nicht das Interesse der Klägerin an einer durch den Verlauf des Strafverfahrens unbeeinflussten Fortsetzung des Rechtsstreits. Insbesondere bleibt das Recht des Beklagten, sich im Strafverfahren nicht zu äußern, unabhängig davon, wie er sich im Zivilprozess verhält, bestehen. Er ist auch nicht gezwungen, sich zur Wahrnehmung berechtigter Interessen im Zivilrechtsstreit wahrheitswidrig zu äußern.21

10 c) Eilverfahren. Im Übrigen ist im Rahmen zivilprozessualer Eilverfahren danach zu unterscheiden, worauf sich die strafprozessualen Ermittlungen beziehen und in welchem Zusammenhang sie tatsächlichen Einfluss auf die zivilgerichtliche Entscheidung haben können. So ist im Verfahren der Gewährung von Prozesskostenhilfe (§§ 114 ff.) oder im vorläufigen Rechtsschutz (§§ 916 ff.) eine Aussetzung nach § 149 zurückhaltend zu beurteilen; es kann insofern auf die Erläuterungen zu § 148 verwiesen werden. Dagegen wird eine Aussetzung von Urkunden- oder Wechselprozess ihres summarischen Charakters ungeachtet in Betracht zu ziehen sein, wenn ein Strafverfahren gegen einen Verfahrensbeteiligten wegen Urkundsdelikten der §§ 267 ff. StGB geführt wird oder der Verdacht einer Urkundenstraftat besteht. Denn insofern betreffen die tatsächlichen Feststellungen, die im Strafverfahren getroffen werden, keine Einwendungen, die im Urkunden- oder Wechselprozess unstatthaft wären (§ 597 Abs. 2), sondern sind im Gegenteil geeignet, auf die im Urkundenprozess durchzuführende Beweisaufnahme bzw. die Würdigung des nach § 592 Abs. 2 zu erhebenden Beweises über die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde Einfluss zu nehmen.

3. Strafurteil als Tatbestandsmerkmal 11 Nicht unmittelbar von § 149 erfasst werden Fälle, in denen es nicht um die tatsächlichen Feststellungen des Strafverfahrens geht, sondern das Strafurteil selbst Tatbestandsmerkmal des zivilgerichtlichen Urteils ist. Als Beispiel hierfür ist der Schuldspruch bei der Restitutionsklage gemäß §§ 580 Nr. 1 bis 5, 581 zu nennen. Nach einer Meinung22 soll § 149 in diesen Fällen nicht zur Anwendung gelangen können, mit der Folge, dass unmittelbar nach Erlass des Strafurteils ein weiterer Zivilprozess angestrengt werden müsste. Aus prozessökonomischen Gründen verdient daher die Meinung23 Zustimmung, nach der § 149 in derartigen Fällen zur entsprechenden Anwendung gelangt. Die Aussetzung darf indes nicht erst die Voraussetzungen dafür schaffen, dass eine bisher 12 unzulässige oder unbegründete Klage zulässig oder begründet wird. 20 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2001, 1649; KG MDR 1983, 139. 21 OLG Hamm JurBüro 2001, 53. 22 I.E. wohl BGH, Beschl. v. 21.1.2010 – IX ZR 17/08, zit. nach juris (Rdn. 4 f.); ferner OLG Köln OLGZ 1991, 352 ff.; OLG München FamRZ 56, 292; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7. 23 LG Landshut FamRZ 1956, 291; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. Smid/Hartmann

346

Abschnitt 3. Verfahren

§ 149

III. Verfahren. Wirkungen der Aussetzung 1. Anordnung durch Beschluss Die Anordnung der Aussetzung erfolgt im Wege eines prozessleitenden Beschlusses. Die Entschei- 13 dung über die Aussetzung des Prozesses steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Der Beschluss ist mit der Beschwerde angreifbar und bedarf daher einer Begründung. Im Falle des § 149 müssen die streitigen Umstände, auf die es im Zivilverfahren ankommt und die im Strafverfahren leichter oder einfacher geklärt werden können, konkret und eingehend herausgearbeitet werden.24 Eine pauschale Begründung hält sich nicht innerhalb des dem Gericht eingeräumten Ermessensspielraumes.25 Wegen der Einzelheiten kann auf § 148 Rdn. 60 f. verwiesen werden. Hat eine Rahmen des dem Gericht zustehenden Ermessens vorzunehmenden Prüfung nicht 14 dokumentiert stattgefunden, ist sie durch neuerliche Bescheidung nachzuholen, da das Beschwerdegericht ohne Begründung nicht in der Lage ist, nachzuprüfen, ob ein Ermessen ausgeübt worden ist.26

2. Prozessstillstand Die Aussetzung bewirkt den Stillstand des Prozesses. Die Wirkungen der Aussetzung richten 15 sich nach § 249; wegen der Einzelheiten vgl. die Erörterungen dort und zu § 148 Rdn. 65 f. Vor der Aussetzung der Verhandlung nach Abs. 1 wegen des Verdachts einer Straftat ist im 16 Wege des Ermessens zwischen dem Gebot der Prozesswirtschaftlichkeit und der Beschleunigung des Verfahrens abzuwägen. Dabei müssen die Umstände, die eine Auswertung der Erkenntnismöglichkeiten des Strafverfahrens für den konkreten Fall als geboten erscheinen lassen, den Stillstand des Verfahrens rechtfertigen.27 Dem Beschwerdegericht eröffnet § 252 nur die Nachprüfung auf Verfahrens- und Ermessens- 17 fehler. Eine eigene Beurteilung der Sach- und Rechtslage findet dagegen nicht statt.28 In der Begründung der Entscheidung über die Aussetzung eines Zivilprozesses bis zur Erledigung eines Strafverfahrens, ist das Ergebnis der Abwägung in einer Weise darzustellen, dass für das Beschwerdegericht nachvollziehbar ist, ob das insoweit bestehende Ermessen sachgerecht ausgeübt wurde.29 Sind die dem Aussetzungsbeschluss zugrunde liegenden Ermessenserwägungen nicht dem Akteninhalt zu entnehmen, ist der Aussetzungsbeschluss aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.30

3. Abs. 2 Nach Abs. 2 Satz 1 hat das Gericht die Verhandlung auf Antrag einer Partei fortzusetzen, 18 wenn seit der Aussetzung ein Jahr vergangen ist. Ablauf der Jahresfrist nach Abs. 2 kann das Unterlassen der Fortführung des Verfahrens mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden. Die Aufrechterhaltung der Aussetzung entgegen einem Fortführungsantrag bedarf einer mit Gründen versehenen Entscheidung zum Vorliegen „gewichtiger Gründe“.31 24 25 26 27 28 29 30 31 347

Vgl. hierzu OLG Karlsruhe ZINsO 2018, 2751. OLG München NJW-RR 2008, 1091. OLG Köln, Beschl. v. 2.7.2018 – 10 WF 100/18, juris. OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1531. OLG Celle 20. Zivilsenat, Beschluss vom 7.1. 2003, Az: 20 W 31/02, juris. OLG Naumburg, Beschluss vom 23.4.2002, Az: 11 W 58/02, juris. OLG Celle OLGR 2001, 156. OLGR Karlsruhe 2005, 136; OLG Koblenz MDR 2011, 1201. Smid/Hartmann

§ 150 Aufhebung von Trennung, Verbindung oder Aussetzung 1

Das Gericht kann die von ihm erlassenen, eine Trennung, Verbindung oder Aussetzung betreffenden Anordnungen wieder aufheben. 2§ 149 Abs. 2 bleibt unberührt.

Übersicht I.

Normzweck

1

II. 1. 2.

Aufhebung der Trennung und Verbindung 2 Zuständigkeit 3 Voraussetzungen und Form

5

3.

Rechtsmittel

III. 1. 2.

Aufhebung der Aussetzung 6 Zuständigkeit 8 Rechtsmittel

I. Normzweck 1 Die prozessleitenden Beschlüsse zur Trennung oder Verbindung von Prozessen nach den §§ 145, 147 oder die Aussetzung des Verfahrens nach den §§ 152 bis 154 oder des § 247 können sich bei einem vom Gericht zunächst nicht vorhergesehenen Verlauf des Verfahrens später als zweckwidrig darstellen, sofern zu hiervon betroffenen Punkten noch weiter verhandelt werden muss. Damit das Gericht seiner Aufgabe, den Prozess bzw. die Prozesse zu einer raschen Endentscheidung zu bringen, gerecht werden kann, ordnet die Vorschrift die Änderbarkeit der Beschlüsse an. Daher kommt § 150 nicht zur Anwendung, wenn der Prozess zur Endentscheidung reif ist.1

II. Aufhebung der Trennung und Verbindung 1. Zuständigkeit 2 Das Gericht kann nur die von ihm selbst erlassenen Anordnungen, nicht aber die eines anderen Spruchkörpers aufheben. Daraus folgt, dass das Gericht regelmäßig ein verbundenes Verfahren durch Aufhebung des Verbindungsbeschlusses trennen, getrennte Verfahren aber nur dann verbinden kann, wenn sie noch vor ihm geführt werden.2 In der Berufungsinstanz ist es dem Berufungsgericht verwehrt, die erstinstanzlich vollzogene Trennung aufzuheben, wenn mit dem Rechtsmittel das Urteil in nur einem Verfahren aufgehoben worden ist.3 Die erstinstanzlich beschlossene Verbindung von Prozessen kann dagegen in der Berufungsinstanz aufgehoben werden.4

2. Voraussetzungen und Form 3 Stellt sich nach Auffassung des Gerichts die Zweckwidrigkeit eines prozessleitenden Beschlusses heraus, liegt es in seinem pflichtgemäßen Ermessen, die Aufhebung anzuordnen. Die Aufhebungsanordnung ergeht in Form eines Beschlusses. Den Parteien ist rechtliches Gehör zu gewähren. Der Beschluss ist nach § 329 Abs. 1 zu verkünden, wenn er auf eine mündliche 1 2 3 4

RGZ 49, 401, 402; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 3. Zöller/Greger Rdn. 1. Zöller/Greger Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 3. Vgl. RGZ 49, 401 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2.

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-029

348

Abschnitt 3. Verfahren

§ 150

Verhandlung ergeht; er ist formlos mitzuteilen, § 329 Abs. 2 Satz 1, wenn er im schriftlichen Verfahren erlassen worden ist. Der Beschluss bedarf der Begründung. Wegen Einzelheiten vgl. § 148 Rdn. 60 f. Bei einem Antrag auf Aufhebung der Aussetzung kann die Aufhebung nicht mit der Begrün- 4 dung versagt werden, dem Kläger sei im Parallelverfahren, das der Beklagte betreibe, der Streit verkündet worden und die Interventionswirkung gebiete die Aussetzung.5

3. Rechtsmittel Ob der Aufhebungsbeschluss mit der Beschwerde angreifbar ist, richtet sich nach der Beschwer- 5 defähigkeit des ursprünglichen Beschlusses.6

III. Aufhebung der Aussetzung 1. Zuständigkeit In der oben Rdn. 3 dargestellten Form beendet das Gericht die Aussetzung für das Verfahren, 6 das in seiner Zuständigkeit liegt. Eines Aufhebungsbeschlusses bedarf es nicht, wenn im Aussetzungsbeschluss ein Beendi- 7 gungstatbestand angegeben worden ist; mit dessen Eintritt endet die Aussetzung, ohne weiteres.7 Gleiches gilt für den Fall, dass die Aussetzung in den Fällen der §§ 152–154 an die Durchführung bestimmter Prozesse oder wie im Falle des § 246 an eine im freien Entschluss der Partei stehende Aufnahmehandlung8 geknüpft ist. Im Falle der Aussetzung auf Antrag nach den §§ 152 und 153 trifft § 155 eine Sonderregelung der Aufhebung des Aussetzungsbeschlusses; im Falle des § 154 greift § 150 ein.9 § 150 kommt auch dann zum Zuge, wenn in den Fällen der §§ 152 und 153 nicht auf Antrag, sondern nach § 148 ausgesetzt worden ist.10

2. Rechtsmittel Der Beschluss, mit dem die Aussetzung aufgehoben wird, ist mit der sofortigen Beschwerde 8 anfechtbar, vgl. § 252, 2. Hs.

5 OLG Nürnberg MDR 2004, 231. 6 OLG Nürnberg MDR 2004, 231. 7 Dazu Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. 8 Stein/Jonas/Roth Rdn. 5, 7. 9 MünchKomm/Fritsche § 155 Rdn. 6. 10 Stein/Jonas/Roth § 155 Rdn. 1. 349

Smid/Hartmann

§ 151 aufgehoben § 152 Aussetzung bei Eheaufhebungsantrag 1 Hängt die Entscheidung eines Rechtsstreits davon ab, ob eine Ehe aufhebbar ist, und ist die Aufhebung beantragt, so hat das Gericht auf Antrag das Verfahren auszusetzen. 2Ist das Verfahren über die Aufhebung erledigt, so findet die Aufnahme des ausgesetzten Verfahrens statt.

Übersicht I.

Normzweck

1

II. 1.

Voraussetzungen Vorgreiflichkeit der Entscheidung über die Auf4 hebbarkeit der Ehe

5

2.

Andere Fälle

III. 1. 2.

Verfahren Form der Aussetzung Wirkung. Reichweite

7 8

I. Normzweck 1 Das Verfahren der Eheaufhebung ist gemäß § 121 Nr. 2 FamFG eine Ehesache,1 die grundsätzlich dem Geltungsbereich des FamFG unterfällt. Wegen § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG ist aber die Vorschrift des § 152 auf Ehe- und Familienstreitsachen anwendbar, da § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG auf die Regelungen der ZPO – und damit auch auf § 152 – verweist.2 Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass das Gericht nach § 1313 BGB3 von der 2 Gültigkeit einer Ehe positiv auszugehen hat. Wird von einer Partei in einem ordentlichen Zivilprozess entscheidungserheblich geltend gemacht, eine Ehe sei aufhebbar, wird das Zivilgericht an der inzidenten Entscheidung über diese vorgreifliche Frage durch die Zuständigkeit des Familiengerichts für Statusprozesse gemäß § 23b Abs. 1 Nr. 1 GVG4 gehindert. Die Entscheidung über die Eheaufhebung zeigt Gestaltungswirkungen, die wegen ihrer Geltung inter omnes nicht allein im auszusetzenden Prozess zu berücksichtigen sind, sondern darüber hinaus in anderen Prozessen als Grund für Gestaltungsrechte einer Partei wie Rücktritt oder Kündigung oder der Auswirkung auf Vertragsverhältnisse im Rahmen einer Vertragsanpassung oder -ergänzung etwa wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorgreiflich sein können. Liegt aus diesen Gründen ein Antrag auf Aussetzung des Verfahrens vor, hat das Gericht hierüber zu entscheiden. Bleibt ein solcher Antrag trotz richterlichen Hinweis gemäß § 139 aus, hat das Gericht unter Anwendung des § 148 von Amts wegen über die Aussetzung zu entscheiden. 3 Die aufhebbare Ehe muss nach alledem nicht zwischen den Parteien des auszusetzenden Zivilprozesses bestehen.

1 2 3 4

MünchKomm/Lugani FamFG § 121 Rdn. 5. MünchKomm/Fischer FamFG § 113 Rdn. 2. MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. Stein/Jonas § 152 Rdn. 2.

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-030

350

Abschnitt 3. Verfahren

§ 152

II. Voraussetzungen 1. Vorgreiflichkeit der Entscheidung über die Aufhebbarkeit der Ehe Die Aussetzung des Verfahrens nach § 152 setzt voraus, dass für die Entscheidung des laufenden 4 auszusetzenden Prozesses die Entscheidung über die Aufhebbarkeit der Ehe vorgreiflich ist. Das Aufhebungsverfahren muss bereits durch Erhebung eines Aufhebungsantrags eingeleitet worden sein.5

2. Andere Fälle Obwohl die Entscheidung eines Ehescheidungsverfahrens regelmäßig für die Zukunft wirkt, 5 kann sich doch ergeben, dass es für den laufenden auszusetzenden Prozess vorgreiflich ist (vgl. oben Rdn. 1 zu Fällen der Auswirkung auf bestehende Vertragsverhältnisse). Der Wortlaut des § 152 erfasst diese Fallgestaltungen nicht; die Lehre geht aber einheitlich davon aus, dass die Vorschrift auf diese Fälle entsprechend anzuwenden sei. Einen Sonderfall stellt die Wirkung einer im Ausland ergangenen Entscheidung in Ehesa- 6 chen dar. Für die Anerkennung derartiger ausländischer Entscheidungen sind nach Art. 7 Abs. 1 FamRÄndG ausschließlich die Landesjustizverwaltungen, nicht aber die Gerichte, zuständig. § 152 kommt insofern nicht zur Anwendung, sondern § 148, vgl. dort die Erläuterungen Rdn. 58 f.

III. Verfahren 1. Form der Aussetzung Die Anordnung der Aussetzung erfolgt durch Beschluss. Der Beschluss bedarf der Begründung. 7 Der mündlichen Verhandlung bedarf es nicht, wenn im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 und 3 oder § 331a prozessiert wird.6 Im Übrigen ergeht der Beschluss auf mündliche Verhandlung.7 Der Beschluss ist nach § 329 Abs. 1 zu verkünden, wenn er auf eine mündliche Verhandlung ergeht; er ist formlos mitzuteilen, § 329 Abs. 2 Satz 1, wenn er im schriftlichen Verfahren erlassen worden ist. Die Entscheidung über die Aussetzung des Prozesses steht nicht im Ermessen des Gerichts;8 es ist aus den oben (Rdn. 1) genannten Gründen zur Entscheidung verpflichtet. Wegen Einzelheiten vgl. § 148 Rdn. 2 ff., insbesondere 5.

2. Wirkung. Reichweite Die Wirkungen der Aussetzung richten sich nach § 249. Wegen Einzelheiten vgl. § 148 Rdn. 65 ff. 8 Die Aussetzung endet durch Verfahrensaufnahme nach § 250 oder durch Aufhebung des Aussetzungsbeschlusses gemäß § 155.

5 6 7 8

Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. MünchKomm/Fritsche § 148 Rdn. 14. Zöller/Greger Rdn. 3. Stein/Jonas/Roth Rdn. 6 ff.

351

Smid/Hartmann

§ 153 Aussetzung bei Vaterschaftsanfechtungsklage Hängt die Entscheidung eines Rechtsstreits davon ab, ob ein Mann, dessen Vaterschaft im Wege der Anfechtungsklage angefochten worden ist, der Vater des Kindes ist, so gelten die Vorschriften des § 152 entsprechend.

Übersicht I.

Normzweck

II. 1. 2.

Voraussetzungen 3 Vorgreiflichkeit Ausschluss der Aussetzung in Verfahren des vor4 läufigen Rechtsschutzes

III.

1

5 6

1. 2.

Form der Aussetzung Wirkung. Reichweite

IV.

Tod einer Partei

V.

Verfahren ohne Aussetzungsantrag

7 9

Verfahren

I. Normzweck 1 Das Verfahren der Vaterschaftsanfechtung unterfällt gemäß § 169 Nr. 1 FamFG grundsätzlich dem Geltungsbereich des FamFG.1 Wegen § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG ist aber die Vorschrift des § 152 auf Ehe- und Familienstreitsachen anwendbar, da § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG auf die Regelungen der ZPO – und damit auch auf § 152 – verweist.2 Die Regelung des § 153 entspricht derjenigen des § 152: Die §§ 1591 ff. BGB in der Fassung 2 des Art. 1 KindRG vom 16.12.1997 (BGBl. I S. 2942) gehen von der Anfechtbarkeit der Vaterschaft aus. Das Fehlen der Vaterschaft kann danach nur nach erfolgreicher Vaterschaftsanfechtungsklage gemäß §§ 1599 ff. BGB geltend gemacht werden, die ausschließlich im Statusverfahren der § 640 Abs. 1 und 2, §§ 640a ff. n.F. vor dem Amtsgericht als Familiengericht gemäß § 1600 e n.F. BGB, § 23b Abs. 1 Nr. 12 n.F. GVG durchgeführt wird.3

II. Voraussetzungen 1. Vorgreiflichkeit 3 Das Vaterschaftsanfechtungsurteil zeitigt gemäß § 640h statusrechtliche Gestaltungswirkungen.4 Die im Vaterschaftsanfechtungsprozess getroffene Entscheidung kann in anderen Prozessen vorgreiflich sein; sie ist es regelmäßig für Unterhaltsprozesse.5

2. Ausschluss der Aussetzung in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 4 Begehrt das Kind im Wege einstweiliger Verfügungen vorläufig Unterhalt vom Vater, kommt eine Aussetzung nach § 153 wegen des summarischen Charakters des eilbedürftigen Verfahrens 1 2 3 4 5

MünchKomm/Coester-Waltjen/Lugani FamFG § 169 Rdn. 1. MünchKomm/Fischer FamFG § 113 Rdn. 2. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1. MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. Zöller/Greger Rdn. 1.

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-031

352

Abschnitt 3. Verfahren

§ 153

nicht in Betracht,6 vgl. § 148 Rdn. 14. Vielmehr hat das Gericht, das im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes angerufen wird, im Rahmen der Prüfung des Verfügungsanspruchs zu klären, ob der in Anspruch genommene Anspruchsgegner voraussichtlich im Statusprozess obsiegen werde, was den Erlass der begehrten Anordnung ausschließen würde.7 Demgegenüber kann nicht davon ausgegangen werden, dass Zweifel an der gesetzlich gemäß § 1592 BGB vermuteten Vaterschaft den Verfügungsgrund zu beseitigen geeignet wären.

III. Verfahren 1. Form der Aussetzung Die Anordnung der Aussetzung erfolgt durch zu begründenden Beschluss. Wegen Einzelheiten 5 vgl. § 148 Rdn. 60 f.

2. Wirkung. Reichweite Die Wirkungen der Aussetzung richten sich nach § 249. Wegen Einzelheiten vgl. § 148 Rdn. 65 f. 6 Die Aussetzung endet durch Verfahrensaufnahme nach § 250 oder durch Aufhebung des Aussetzungsbeschlusses gemäß § 155.

IV. Tod einer Partei Tod des Mannes im Anfechtungsprozess. Im Falle des Versterbens des anfechtenden Mannes 7 kann eine Aufnahme des ausgesetzten Verfahrens in Betracht kommen, da das Verfahren von überlebenden Eltern bzw. einem überlebenden Elternteil fortgeführt werden kann und daher nicht nach § 619 erledigt wird.8 Lebt zum Zeitpunkt des Todes des Mannes kein Elternteil mehr, kommt eine Aufnahme nicht mehr in Betracht, da Erledigung eintritt. Das Gericht hat dann von der Ehelichkeit des Kindes auszugehen.9 Verstirbt das Kind, endet die Aussetzung; es tritt Erledigung des Anfechtungsstreits ein, 8 §§ 640 Abs. 1, 619.10

V. Verfahren ohne Aussetzungsantrag Ist der erforderliche Aussetzungsantrag nicht gestellt worden, wird das Gericht nach § 139 einen 9 entsprechenden Hinweis zu geben haben; bleibt dies ohne Reaktion, kommt § 148 zum Zuge.11 In der Literatur12 wird angenommen, das Ermessen des Gerichts werde zu einem „Aussetzungszwang“ reduziert, um mit einer Inzidententscheidung die Gefahr statusrechtlich widersprechender Entscheidungen auszuschließen.

6 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 2. 7 MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. 8 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 9 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 10 a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 11 Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 12 MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 353

Smid/Hartmann

§ 154 Aussetzung bei Ehe- oder Kindschaftsstreit (1) Wird im Laufe eines Rechtsstreits streitig, ob zwischen den Parteien eine Ehe oder eine Lebenspartnerschaft bestehe oder nicht bestehe, und hängt von der Entscheidung dieser Frage die Entscheidung des Rechtsstreits ab, so hat das Gericht auf Antrag das Verfahren auszusetzen, bis der Streit über das Bestehen oder Nichtbestehen der Ehe oder der Lebenspartnerschaft im Wege der Feststellungsklage erledigt ist. (2) Diese Vorschrift gilt entsprechend, wenn im Laufe eines Rechtsstreits streitig wird, ob zwischen den Parteien ein Eltern- und Kindesverhältnis bestehe oder nicht bestehe oder ob der einen Partei die elterliche Sorge für die andere zustehe oder nicht zustehe, und von der Entscheidung dieser Fragen die Entscheidung des Rechtsstreits abhängt.

Übersicht I.

Normzweck

1

II.

Gemeinsame Struktur der Aussetzungsentschei3 dungen

III.

Aussetzung nach Abs. 1

5

IV.

Aussetzung nach Abs. 2

6

I. Normzweck 1 Das Verfahren der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Ehe ist gemäß § 121 Nr. 3 FamFG eine Ehesache,1 die grundsätzlich dem Geltungsbereich des FamFG unterfällt. Wegen § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG ist aber die Vorschrift des § 154 auf Ehe- und Familienstreitsachen anwendbar, da § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG auf die Regelungen der ZPO – und damit auch auf § 154 – verweist.2 Kindschaftssachen des Kataloges der Nrn.1 bis 8 des § 151 FamFG sind auch im Ehescheidungsverbund keine Ehesachen oder Familiensachen,3 so dass § 113 Abs. 1 FamFG nicht zur Anwendung gelangt mit der Folge, dass die Vorschriften des FamFG anzuwenden sind. § 154 trägt dem Umstand Rechnung, dass der Prozess auf Feststellung des Bestehens oder 2 Nichtbestehens einer Ehe vom Familiengericht nach § 23b Abs. 1 Nr. 1 GVG bzw. ein Prozess auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Eltern-Kindesverhältnis zwischen den Parteien im Rahmen eines Statusprozesses zu entscheiden ist.

II. Gemeinsame Struktur der Aussetzungsentscheidungen 3 Wie im Rahmen der Aussetzung nach § 152 ist Voraussetzung der Entscheidung, dass der Ausgang des Statusprozesses für das Urteil im auszusetzenden Prozess vorgreiflich ist. Die Feststellungsklagen i.S.v. Abs. 1 und Abs. 2 müssen noch nicht anhängig sein.4 Liegt aus diesen Gründen ein Antrag auf Aussetzung des Verfahrens vor, hat das Gericht 4 hierüber zu entscheiden. Bleibt ein solcher Antrag trotz richterlichem Hinweis gemäß § 139 aus, 1 2 3 4

MünchKomm/Lugani FamFG § 121 Rdn. 11. MünchKomm/Fischer FamFG § 113 Rdn. 2. MünchKomm/Heilmann FamFG § 151 Rdn. 50. MünchKomm/Fritsche Rdn. 5.

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-032

354

Abschnitt 3. Verfahren

§ 154

hat das Gericht unter Anwendung des § 148 von Amts wegen über die Aussetzung zu entscheiden. Die Anordnung der Aussetzung erfolgt durch zu begründenden Beschluss. Die Wirkungen der Aussetzung richten sich nach § 249. Wegen Einzelheiten vgl. § 148 Rdn. 60 ff.

III. Aussetzung nach Abs. 1 Voraussetzungen und Verfahren der Aussetzung nach Abs. 1 sind denen des § 152 nachgebildet. 5 Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass das Gericht nach § 1313 BGB5 bis zur Aufhebung durch Urteil von der Gültigkeit einer Ehe positiv auszugehen hat. Wird von einer Partei in einem ordentlichen Zivilprozess entscheidungserheblich geltend gemacht, eine Ehe bestehe bzw. bestehe nicht, hindert die Zuständigkeit des Familiengerichts für Statusprozesse gemäß § 23b Abs. 1 Nr. 1 GVG6 das Zivilgericht an der inzidenten Entscheidung über diese vorgreifliche Frage. Wegen Einzelheiten vgl. § 152 Rdn. 1 f. Der Geltungsbereich des § 152 überschneidet sich nicht mit dem des § 154, da die von § 152 vorausgesetzte Aufhebbarkeit der Ehe für die Zukunft wirkt, während Bestehen oder Nichtbestehen der Ehe einen status quo darstellt, dessen Feststellung nach § 632 keine Gestaltungswirkung zukommt.

IV. Aussetzung nach Abs. 2 Voraussetzungen und Verfahren der Aussetzung nach Abs. 2 sind denen des § 153 nachgebildet. 6 Während § 153 bei Vorgreiflichkeit der Frage der Anfechtbarkeit einer Vaterschaft auch dann Anwendung finden kann, wenn der Vater oder das Kind, deren Eltern-Kind-Verhältnis in Frage steht, nicht Partei ist, beschränkt sich § 154 Abs. 2 ausdrücklich auf die Fälle, in denen streitig ist, ob zwischen den Parteien des auszusetzenden Zivilprozesses ein Eltern-Kind-Verhältnis bzw. ein elterliches Sorgerecht bestehe. Auch hier hindert die Zuständigkeit des Familiengerichts für Statusprozesse gemäß § 23b Abs. 1 Nr. 1 GVG das Zivilgericht an der inzidenten Entscheidung über eine solche vorgreifliche Frage.

5 MünchKomm/Fritsche Rdn. 1, § 152 Rdn. 1. 6 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1. 355

Smid/Hartmann

§ 155 Aufhebung der Aussetzung bei Verzögerung In den Fällen der §§ 152, 153 kann das Gericht auf Antrag die Anordnung, durch die das Verfahren ausgesetzt ist, aufheben, wenn die Betreibung des Rechtsstreits, der zu der Aussetzung Anlass gegeben hat, verzögert wird.

Übersicht I.

Normzweck

II. 1.

Voraussetzungen Verschuldete Verzögerung des Statusprozes2 ses 3 § 150

2.

1

4

3.

Gerichtliches Ermessen

III.

Verfahren und Form

IV.

Wirkung des Aufhebungsbeschlusses

5 6

I. Normzweck 1 § 155 fungiert als Norm zur Verhinderung einer Prozessverschleppung, nicht bloß als Mittel, den Prozess zu beschleunigen:1 Die Vorschrift unterscheidet sich in ihrer Stoßrichtung daher von der des § 150: Die prozessleitenden Beschlüsse nach den §§ 152 und 153 können bei einem vom Gericht zunächst nicht vorhergesehenen Verlauf des Verfahrens zu einer unnötigen und zweckwidrigen Verzögerung führen. Um eine derartige den Grundsätzen der Prozessleitung widersprechende Unwirtschaftlichkeit zu vermeiden, ordnet die Vorschrift die Änderbarkeit der Beschlüsse an. Im Falle des § 155 soll das aussetzende Gericht auf eine Verzögerung des Statusprozesses reagieren können, wenn eine Partei dies beantragt. Wird der Statusprozess nämlich von derjenigen Partei, die sich entgegen der gesetzlichen Statusvermutung darauf beruft, eine Ehe bestehe nicht oder sei aufhebbar oder es bestehe ein Eltern-Kind-Verhältnis nicht, nicht zügig betrieben, soll sie nicht durch die Herbeiführung der Aussetzung des laufenden Verfahrens das Recht der anderen Partei auf ein Rechtsklarheit schaffendes Urteil zeitlich hinauszögern.

II. Voraussetzungen 1. Verschuldete Verzögerung des Statusprozesses 2 Die herrschende Meinung in der Literatur versteht § 155 als eine mit den §§ 282, 296 vergleichbare Sanktionsnorm, die nur zur Anwendung kommen soll, wenn eine Partei den Statusprozess, für den ausgesetzt wurde, schuldhaft verzögert.2 Dem wird entgegen gehalten, dass dies dem Wortlaut des § 155 nicht zu entnehmen sei und nach Sinn und Zweck der Vorschrift jede unzumutbare Verzögerung zu vermeiden sei, so dass nicht das Verschulden, sondern die Dauer der Verzögerung für die Entscheidung ausschlaggebend sein müssen; die Aufhebung der Aussetzung könne daher auch dann erfolgen, wenn keiner Partei ein „Verschulden“ hinsichtlich der Verzögerung des Prozesses vorzuwerfen ist.3 Dennoch ist mit der herrschenden Ansicht eine Beschränkung auf Fälle schuldhafter Verzögerung vorzuziehen, da bei einer Aufhebung der Aussetzung nach § 155 im weiteren Prozess die gesetzlichen Statusvermutungen als gültig zu1 MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. 2 MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1. 3 So wohl nur Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-033

356

Abschnitt 3. Verfahren

§ 155

grunde zu legen sind, wodurch es zu mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht vereinbaren Entscheidungen kommen kann, die nach Möglichkeit zu vermeiden sind. Bei der Aufhebung der Aussetzung nach § 155 kann es der Sache nach nicht darum gehen, derjenigen Partei, die sich entgegen den gesetzlichen Vermutungen der §§ 1313, 1592 BGB auf eine hiervon abweichende Lage beruft, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör dadurch zu verkürzen, dass das Ergebnis des sich ohne ihr Verschulden verzögernden Statusprozesses nicht abgewartet wird.

2. § 150 Da § 155 einen besonderen Fall der Aussetzung als Sanktion einer Verfahrensverzögerung regelt, 3 schließt die Vorschrift die Anwendbarkeit des § 150 nicht aus.

3. Gerichtliches Ermessen Die Aufhebung der Aussetzung des Verfahrens steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, 4 wobei die Dauer der Verzögerung und das Maß des Verschuldens einerseits gegen die Folgen eines Ergebnisfehlers bei Nichtabwarten der vorgreiflichen Entscheidung andererseits abzuwägen sind.4

III. Verfahren und Form Für die Aufhebung nach § 155 bedarf es eines entsprechenden Antrags einer Partei. Die Aufhe- 5 bungsanordnung ergeht in Form eines Beschlusses. Im Übrigen gilt zu Form und Verfahren der Aufhebung das zu § 150 Gesagte; wegen Einzelheiten vgl. daher § 150 Rdn. 3 und § 148 Rdn. 10 f.

IV. Wirkung des Aufhebungsbeschlusses Die Aufhebung der Aussetzung bewirkt, dass der ausgesetzte Prozess fortzuführen und ohne 6 Rücksicht auf einen gegebenenfalls parallel geführten Statusprozess zu entscheiden ist. Damit wird das Vorbringen der Partei, die gesetzlichen Statusvermutungen griffen nicht, im fortzuführenden Prozess unbeachtlich, so dass das erkennende Gericht gemäß § 1313 BGB n.F. vom Bestehen der Ehe oder von der Ehelichkeit des Kindes bzw. den Wirkungen der Vaterschaftsanerkennung gemäß §§ 1593, 1600a BGB auszugehen hat. Das auf dieser Grundlage gefällte Urteil kann daher auf einem Ergebnisfehler beruhen, der 7 aber eine Wiederaufnahme der Entscheidung nicht rechtfertigt.5 Damit stellt sich insbesondere bei den hier interessierenden Unterhaltsprozessen die Frage, ob eine Ergebnisfehlerkorrektur im Hinblick auf die Verurteilung dem Grunde nach über § 323 oder im Wege des § 826 BGB möglich ist. Im Ergebnis wird diese bisher nicht zu entscheidende Frage zu bejahen sein, da es untragbar wäre, jemanden jahrelang aufgrund eines derart fehlerhaften Urteils Unterhalt zahlen zu lassen, obwohl er hierzu nach der tatsächlichen materiellen Rechtslage überhaupt nicht verpflichtet wäre. Diese Konstellation geht sogar über die üblicherweise unter § 323 fallenden Unterhaltsfälle hinaus, bei denen lediglich der Betrag im Rahmen einer aber tatsächlich bestehenden Unterhaltspflicht zu korrigieren ist; § 323 muss demnach auf die hier dargestellte Konstellation erst recht Anwendung finden. 4 MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 5 BGH NJW 2000, 142, 143; BGH NJW 1999, 2123; BGH MW 1979, 587, 588; BAG NJW 1996, 2749; OLG Köln NJW-RR 1996, 1341, 1343; OLG Schleswig OLGZ 1981, 245, 247. 357

Smid/Hartmann

§ 156 Wiedereröffnung der Verhandlung (1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen. (2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn 1. das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt, 2. nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder 3. zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

Schrifttum Fischer Die Berücksichtigung nachgereichter Schriftsätze im Zivilprozess NJW 1994, 1315 ff.

Übersicht I.

Normzweck/-genese

II.

Zwingend gebotene Wiedereröffnung des Verfahrens nach Abs. 2 Entscheidungserheblicher und rügbarer Verfahrensfehler, Abs. 2 Nr. 1 a) Verletzung der Hinweis- und Aufklärungs3 pflicht 5 b) Verletzung rechtlichen Gehörs Nachträgliche Wiederaufnahmegründe (§§ 579, 12 580) nach Abs. 2 Nr. 2 Ausscheiden eines Richters nach Abs. 2 13 Nr. 3

1.

2. 3.

b) c)

1

Wiedereröffnung des Verfahrens nach Abs. 1 14 Keine Ermessensentscheidung Gründe zwingender Wiedereröffnung nach Abs. 1 a) Andere rügbare Verfahrensfehler nach 15 § 295

19

IV.

Abs. 2

V.

Verhältnis von § 156 zum Rügeverfahren nach 21 § 321a

VI. 1.

Verfahren Wirkungen 24 a) Allgemeine Wirkung 25 b) Kein Versäumnisurteil Beschluss 26 a) Allgemeines b) Besetzung des beschließenden Spruchkör27 pers 28 c) Begründungspflicht 29 Rechtsmittel

2. III. 1. 2.

Unzulässige Präklusion 16 Streiterledigung ohne Urteil nach Schluss 18 der mündlichen Verhandlung

3.

I. Normzweck/-genese 1 Treten nach dem durch den Vorsitzenden gemäß § 136 Abs. 4 erfolgten Schluss der mündlichen Verhandlung Umstände ein, aufgrund derer die Beendigung des Verfahrens sich als fehlerhaft erweist, gibt § 156 dem Gericht die Möglichkeit, das Verfahren wieder zu eröffnen. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn sich erweist, dass der Rechtsstreit noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Die Regelungen nach Abs. 2 erscheinen insofern als nicht widerlegbare Gründe („insbesondere“) fehlender Entscheidungsreife. Überdies können auch sonstige Gründe für eine bislang unvollständige und nicht sachgerechte Erklärung der Parteien eine Wiedereröffnung rechtfertiSmid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-034

358

Abschnitt 3. Verfahren

§ 156

gen,1 so etwa bei Anwaltswechseln2 (siehe auch unten Rdn. 8 ff.) oder wenn eine streitige Entscheidung durch Aussicht auf Vergleich oder beiderseitige Erledigungserklärungen (siehe auch unten Rdn. 18) obsolet erscheint.3 Normhistorie: Bis 1900 § 142 CPO; Abs. 2 eingefügt durch Zivilprozessrechtsreformgesetz 2001.4 2

II. Zwingend gebotene Wiedereröffnung des Verfahrens nach Abs. 2 1. Entscheidungserheblicher und rügbarer Verfahrensfehler, Abs. 2 Nr. 1 a) Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht. Neben anderen rügbaren Verfahrens- 3 fehlern stellt sich im Zuge der Erweiterung 2001 (siehe oben Rdn. 2) die Verletzung der materiellen Prozessleitungspflichten nach § 1395 explizit als zwingender Wiederaufnahmegrund dar. Die forensische Haltung zu einer Wiederaufnahme wegen Verletzung der richterlichen Aufklärungspflichten nach §§ 139, 278 III a.F. dürfte sich dadurch allerdings wenig ändern. Denn es war schon bislang richtige h.M., in eben jener Verletzung einen zwingenden Wiederaufnahmegrund zu sehen.6 Diese h.M. zur ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zu machen, entspricht auch der Intention des Gesetzgebers.7 Demgemäß löst allgemein – wie schon bei § 156 a.F. – jedwede unzulängliche Ausübung der richterlichen Hinweis- und Aufklärungspflicht eine Wiedereröffnung nach Abs. 2 aus.8 Ist entgegen § 279 Abs. 3, § 285 Abs. 1 nach der Beweisaufnahme über deren Ergebnis nicht verhandelt worden, muss das Gericht die mündliche Verhandlung nach § 156 wieder eröffnen, wenn eine Partei nachträglich neues Vorbringen einführt, mag das auch durch einen nicht nachgelassenen Schriftsatz geschehen.9 Erfolgt die Stellungnahme der darlegungsbelasteten Partei zu einem solchen späten Hinweis erst in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz und ergibt sich daraus auch die Unzulänglichkeit der bisherigen Ausübung der Hinweispflicht durch das Gericht, so ist die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 geboten.10 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist das Gericht zur Wiedereröffnung der bereits geschlossenen Verhandlung verpflichtet, wenn sich aus dem neuen Vorbringen der Partei ergibt, dass die bisherige Verhandlung lückenhaft war und in der letzten mündlichen Verhandlung bei sachgemäßem Vorgehen Veranlassung zur Ausübung des Fragerechts bestanden hätte.11 Hat im Arzthaftungsprozess12 der medizinische Sachverständige in seinem mündlich erstat- 4 teten Gutachten neue und ausführlichere Beurteilungen gegenüber dem bisherigen Gutachten abgegeben, muss den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Dabei sind auch Ausführungen in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz zur Kenntnis zu nehmen und es 1 BGH NJW 1993, 134 = WM 1993, 177–178 = MDR 1993, 173–174; siehe auch OLG Schleswig OLGZ 1981, 245, 247. 2 BVerwG NJW 1986, 339; OLG Köln MDR 1971, 495 (Ls); anders jedoch, wenn eine Partei sich in der Berufungsinstanz in Familiensachen anwaltlich nicht hat vertreten lassen und die Wiederaufnahme der säumigen Partei die Anschlussberufung ermöglichen soll: BGH MDR 1964, 832–833. 3 Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 8. 4 Gesetz vom 27.7.2001, BGBl. I 2001, 1887 ff. (fortan kurz ZPO-RG). 5 Schulz/Sticken MDR 2005, 1 ff.; Sticken Die „neue“ materielle Prozeßleitung (§ 139 ZPO) und die Unparteilichkeit des Richters, 2004, insbes.S. 77 ff. 6 BayVerfGH NJW 1984, 1026 (1027); BGH EBE/BGH 2003, 412; BGH NJW 2000, 142, 143; NJW 1999, 2123; WM 1979, 587 (588); BGHZ 30, 60, 65; RGZ 102, 262, 266; BAG NJW 1996, 2749; OLG Köln NJW-RR 1990, 1341, 1343; OLG Schleswig OLGZ 1981, 245, 247; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4; Deubner NJW 1980, 263, 265. 7 Gemeinsamer Fraktionsentwurf d. Reg.-Koalition (SPD/Grüne) BT(-Drucks.) 14/3750 S. 54. 8 BGH MDR 1999, 758–759 = NJW 1999, 2123–2125 = WM 1999, 1379–1381; LM Nr. 1a zu § 156 ZPO. 9 OLG Celle OLGR 2003, 338. 10 BGH NJW 1999, 2123. 11 BGH NJW 1993, 134 m.w.N.; OLGR Zweibrücken 2004, 439 (nachträglich vorgelegte Urkunde). 12 BGH NJW 2001, 2795. 359

Smid/Hartmann

§ 156

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

muss, sofern sie Anlass zu weiterer tatsächlicher Aufklärung geben, die mündliche Verhandlung wiedereröffnet werden.13 Dieser Grundsatz gilt indes nicht nur für medizinische Laien, sondern auch für die sachkundige Partei (i.d.R. der auf Haftung verklagte Mediziner), die unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs ebenfalls die Möglichkeit haben muss, zu neuem medizinischen Vorbringen in der mündlichen Verhandlung eine ergänzende Stellungnahme bzw. ein Privatgutachten vorzulegen, und die deshalb Anspruch auf eine ordnungsgemäße Befassung des Gerichts mit einem solchen Gutachten hat.14

5 b) Verletzung rechtlichen Gehörs. Ebenso wie die Verletzung richterlicher Prozessleitungspflichten ist die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nunmehr15 zwingender Wiederaufnahmegrund. Auch dieses ist vom Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien explizit gewollt.16 Beispielsweise muss das Gericht wiedereröffnen, wenn es in der Beratung erkennt, dass einer Partei ein gegnerischer Schriftsatz (versehentlich) nicht zugestellt wurde.17 Auch wenn ein Urteil bereits im Sinne des § 309 gefällt, aber noch nicht verkündet ist, muss 6 das Gericht einen nicht nachgelassenen Schriftsatz zur Kenntnis nehmen und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung prüfen. Hat der Gesamtspruchkörper eines Kollegialgerichts nach § 309 über das Urteil beraten und abgestimmt, so kann jedenfalls dann über die Wiedereröffnung entsprechend § 320 Abs. 4 Sätze 2 und 3 nur in der Besetzung der Schlussverhandlung entschieden werden, wenn eine zwingende Wiedereröffnung wegen eines Verfahrensfehlers oder eine Wiedereröffnung nach Ermessen des Gerichts in Betracht kommt. Deshalb ergeht in diesen Fällen bei Verhinderung eines der an Schlussverhandlung und Urteilsfällung beteiligten Richter die Entscheidung über die Wiedereröffnung ohne Hinzuziehung eines Vertreters in der verbleibenden Besetzung der Richterbank.18 7 Weist das Amtsgericht trotz erheblichen Vorbringens des Klägers in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz die Klage mit der Begründung ab, der Kläger, der damals noch nicht anwaltlich vertreten war, habe das erhebliche Vorbringen des Beklagten seit einigen Tagen vor dem Verhandlungstermin gekannt, so leidet das Verfahren an einem wesentlichen Verfahrensmangel, der zur Zurückverweisung führt.19 Wenn das Gericht in der mündlichen Verhandlung auf Schlüssigkeitsbedenken hinweist 8 und der betroffenen Partei zu deren Behebung einen Schriftsatznachlass gewährt, muss es bei neuem Tatsachenvortrag im nachgelassenen Schriftsatz die Verhandlung wiedereröffnen. § 283 ist nicht anwendbar, weil der nachgelassene Schriftsatz nicht zu verspätetem Vorbringen des Gegners gewährt worden ist.20 Demgegenüber ist die Judikatur des BGH beachtlich: Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf Grund neuen, nicht gemäß § 283 nachgelassenen Vorbringens ist, von dem Sonderfall eines Wiederaufnahmegrundes abgesehen, nur dann geboten, wenn dieses Vorbringen ergibt, dass es aufgrund eines nicht prozessordnungsmäßigen Verhaltens des Gerichts, insbesondere einer Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 139) oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör, nicht rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist.21 Im Übrigen steht der Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung im freien Ermessen

13 BGH NJW 1988, 2302. 14 BGH NJW 2001, 2796. 15 Schon zu § 156 a.F. allgemeine Meinung: BGH MDR 2001, 567–568 = NJW 2001, 2796–2797; NJW 1988, 2302; OLG Schleswig OLGZ 1981, 245 (247 f.); OLG Zweibrücken NJW-RR 1989, 221 (222); MünchKomm/Fritsche Rdn. 5. 16 Fraktionsentwurf BT(-Drucks.) 14/3750 S. 54 (Fn. 6). 17 BVerfGE 60, 96, 100. 18 BGH NJW 2002, 1426; a.A. OLGR Koblenz 1999, 290. 19 LG Aurich MDR 2000, 106. 20 OLGR Zweibrücken 2000, 221. 21 BGHZ 30, 60; BGH NJW 1993, 134; MDR 1999, 758. Smid/Hartmann

360

Abschnitt 3. Verfahren

§ 156

des Gerichts.22 Wurde einer Prozesspartei von einem Kollegialgericht Schriftsatznachlass gemäß § 283 gewährt, können über den eingegangenen Schriftsatz nur die erkennenden Richter i.S.v. § 309 befinden. Wurde einer der Richter inzwischen versetzt, muss die mündliche Verhandlung zwingend wiedereröffnet werden.23 Deutet die Nichtdurchführung der Beweisaufnahme allein mit einer – unzutreffenden – Feststellung auf eine grundsätzliche Verkennung des Art. 103 Abs. 1 GG hin, hätte das Instanzgericht gemäß § 156 die mündliche Verhandlung wieder eröffnen und die bereits angeordnete Zeugenvernehmung veranlassen müssen.24 Ändert der Kläger in einem nachgelassenen Schriftsatz die Klage, indem er vom vollen 9 Werklohnanspruch auf den Anspruch aus § 649 BGB übergeht, so muss der Richter, will er den Anspruch aus § 649 BGB materiell prüfen, die mündliche Verhandlung wiedereröffnen.25 Das Bundesverfassungsgericht hat mit Kammerbeschluss vom 14.12.2015 entschieden, dass 10 der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht nur Stellungnahmen zum Sachverhalt, sondern auch zu Rechtsausführungen umfasse und das Gericht die mündliche Verhandlung zumindest dann von Amts wegen wiedereröffnen müsse.26 Eine Verletzung rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht ein am Morgen des Verkün- 11 dungstages eingegangenen Schriftsatz nicht vor Verkündung der Entscheidung zur Kenntnis genommen und geprüft hat, ob Gründe für eine Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 vorliegen.27

2. Nachträgliche Wiederaufnahmegründe (§§ 579, 580) nach Abs. 2 Nr. 2 Entsprechendes gilt für die obligatorische Wiederaufnahme bei nach Schluss der mündlichen 12 Verhandlung glaubhaft gemachten Umständen (§ 295), die eine Nichtigkeits- oder Restitutionsklage nach §§ 579, 580 rechtfertigen würden: Auch dies stellt die vom Gesetzgeber intendierte28 Umsetzung der bislang herrschenden Auffassung dar,29 die auch etwaige gegenläufige Rechtsprechung30 obsolet werden lässt. Der insoweit gegenläufige Wortsinn, der eine Wiederaufnahme nur bei glaubhaft gemachten Nichtigkeits- und Restitutionsgründen erlaubt,31 dürfte teleologisch dahin zu korrigieren sein, dass auch zwingend wieder zu eröffnen ist, wenn allein dem Gericht derartige Umstände nach Schluss der Verhandlung offenbar werden.

3. Ausscheiden eines Richters nach Abs. 2 Nr. 3 Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nach Abs. 2 Nr. 3 ebenfalls zwingend ge- 13 boten, wenn nach Schluss der mündlichen Verhandlung, aber vor der Abfassung des Urteils, ggf. vor der Schlussberatung des Spruchkörpers – nicht Urteilsverkündung32 (siehe auch unten Rdn. 22) – ein Richterwechsel eintritt.33 Insofern setzt die Regelung konsequent den in § 309

22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 361

BGH NJW 1986, 1867; BGH NJW 2000, 142. OLG Oldenburg OLGR 2000, 123. BVerfG NJW 2000, 1327. OLG Koblenz NJW-RR 2001, 65. BVerfG, Stg. Kammerb. v. 14.12.2015 – 2 BvR 3073/14, juris. BGH MDR 2016, 1111. Fraktionsentwurf BT(-Drucks.) 14/3750 S. 54. Fischer NJW 1994, 1315, 1318; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7. BGH WuM 2004, 553. Vgl. Zur Behandlung neuer Sachanträge Schur ZZP 114 (2001), 319 ff. BGHZ 30, 60, 65 f.; wohl auch BGHZ 53, 245 (262). Musielak/Stadler2 Rdn. 3. Vgl. auch BAG NJW 2015, 3181 dazu, wenn das Urteil noch nicht „gefällt“ war und Richterwechsel eintritt. Smid/Hartmann

§ 156

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

normierten Gedanken um, der aber bereits zu § 156 a.F. vertreten wurde.34 Inhaltlich ändert sich am Anwendungsbereich des § 156 insofern nichts. Die Regelung des Abs. 2 Nr. 3 ist allerdings wenig ergiebig, da die unzulässige Besetzung des Gerichts i.S.v. § 309 ohnehin durch § 579 Abs. 1 Nr. 1 erfasst ist35 und damit unter den Tatbestand von Abs. 2 Nr. 2 fällt.

III. Wiedereröffnung des Verfahrens nach Abs. 1 1. Keine Ermessensentscheidung 14 Nach wohl h.M. soll eine Wiedereröffnung der geschlossenen mündlichen Verhandlung nach dem insoweit unveränderten Wortlaut36 gemäß Abs. 1 grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts stehen.37 Auch wenn man diesbezüglich nunmehr eine Ausnahme bei den zwingenden Wiederaufnahmegründen nach Abs. 2 machen wollte und insbesondere die Rechtsprechung auch die Möglichkeit einer Ermessensreduktion auf Null nie verneint hat,38 erscheint dieser Ansatz bereits im Grunde verfehlt: Im Falle der Erkenntnis fehlender Entscheidungsreife beim Gericht – als Anlass zur Wiedereröffnung (siehe oben Rdn. 1) – ist das Ermessen des Gerichts regelmäßig auf Null reduziert:39 Denn für die Annahme mehrerer richtiger Entscheidungen als konstituierendem Merkmal einer Ermessensnorm bleibt kein Raum, wenn Urteile ohne entsprechende Entscheidungsreife (noch) nicht ergehen dürfen.40 M.a.W.: Entweder es fehlt – aus den unter Rdn. 1 genannten Gründen – an Entscheidungsreife und es ist wiederzueröffnen41 oder es hat Endurteil zu ergehen und für eine Wiedereröffnung bleibt kein Raum, arg. § 300 Abs. 1.42 Demgemäß ist zu konstatieren, dass Abs. 2 insoweit keine abschließende Aufzählung von Wiedereröffnungsgründen beinhaltet,43 also auch nach Abs. 1 eine Wiedereröffnung zwingend geboten sein kann.44

2. Gründe zwingender Wiedereröffnung nach Abs. 1 15 a) Andere rügbare Verfahrensfehler nach § 295. Wesentliche Verfahrensfehler können durch rügeloses Einlassen nach § 295 geheilt werden. Bestehen dafür keine Anhaltspunkte, ist eine Wiederaufnahme nach Abs. 1 dann geboten, wenn ein wesentlicher, entscheidungserhebli-

34 Ausscheiden eines Richters als Wiederaufnahmegrund: RGZ 16, 417, 419; allgemeiner Stein/Jonas/Roth Rdn. 8; MünchKomm/Fritsche Rdn. 9, AK-Göring Rdn. 3; auch MünchKomm/Musielak § 309 Rdn. 12; Zöller/Feskorn § 309 Rdn. 4; a.A. OLG Koblenz OLGR 1999, 290: Keine Pflicht zur Entscheidung über die Wiederaufnahme in der ursprünglichen Besetzung. 35 Zöller/Feskorn § 309 Rdn. 5. 36 Gemeint ist die Anfügung des Abs. 2 durch das ZPO-RG 2001 (Fn. 4). 37 BGH MDR 2002, 658, 659; MDR 1979, 746–747; BGHZ 30, 60, 65 f.; VersR 1959, 890–891; RGZ 102, 262, 266; OLG Düsseldorf NTBau 2004, 553; OLG Köln ZInsO 2004, 930. Fischer NJW 1994, 1315, 1318; Zöller/Greger Rdn. 5; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 2; E. Schneider MDR 1990, 122. 38 BGH NJW 1988, 2302, 2303; VersR 1974, 1127, 1128. 39 Dies wird auch von den Vertretern einer Ermessensnorm nicht bestritten; siehe oben Rdn. 4 ff. 40 RG DR 1939, 879; MünchKomm/Musielak § 300 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hunke § 300 Rdn. 2. 41 I. Erg. auch MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; wohl auch schon Walchshöfer NJW 1972, 1028, 1030. 42 Siehe auch MünchKomm/Musielak § 300 Rdn. 1. 43 So auch der Fraktionsentwurf (Fn. 5) BT(-Drucks.) 14/3750 S. 54. 44 Insoweit missverständlich Zöller/Greger Rdn. 4 f., wonach die Wiedereröffnung bei Nichtvorliegen der von Abs. 2 erfassten Fälle im Ermessen des Gerichts stünde – „keinesfalls“ hingegen die Wertung des § 296 umgangen werden dürfe. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 156

cher45 Verfahrensfehler vorliegt46 und nicht einer der Tatbestände nach Abs. 2 Nr. 1 eingreift („insbesondere“). In diesen Zusammenhang gehört die Feststellung des Gerichts, dass es die Öffentlichkeit der Verhandlung (§ 169 GVG) oder die Parteiöffentlichkeit der Beweisaufnahme (§ 397) verletzt hat.

b) Unzulässige Präklusion. Eine Pflicht zur Wiedereröffnung liegt im Falle unzulässiger Präk- 16 lusion vor, soweit einer Partei ein Schriftsatz nachgelassen worden ist, in dem erhebliche Behauptungen aufgestellt worden sind.47 § 296a Satz 2 ordnet nämlich ausdrücklich an, dass das Verbot, nach Schluss der mündlichen Verhandlung Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen (§ 296a Satz 1) im Falle des § 156 und des § 282 nicht greift. Nach zutreffender h.M.48 tritt im Falle der Einräumung einer Frist nach § 283 keine Verzögerung ein, so dass der Berücksichtigung des Vorbringens die Regelung des § 296 im Allgemeinen nicht entgegensteht. Im Übrigen besteht aber Einigkeit darüber, dass § 296a Satz 2 i.V.m. § 156 die Präklusionsvorschrift des § 296 und den Ausschlusstatbestand des § 296a Satz 1 nicht unterlaufen darf.49 Es erscheint dabei allerdings wenig überzeugend, pauschal eine zurückhaltende Handhabung des § 156 zu empfehlen.50 Vielmehr hat die Entscheidung sich daran zu orientieren, ob allein der Tatbestand des § 296 Abs. 1 vorliegt, der allein einer Wiedereröffnung zwingend entgegensteht.51 Im Rahmen seiner nach § 156 Abs. 1 vorzunehmenden Ermessensentscheidung hat das Gericht neben der Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien zu berücksichtigen, ob der Zeitpunkt des neuen Vorbringens auf Nachlässigkeit im Sinne von § 296 Abs. 2 beruht.52 Aber auch bei nicht nachgelassenen Schriftsätzen muss eine Wiedereröffnung ausscheiden, wenn neues Vorbringen erfolgt, das bewusst zurückgehalten wurde, damit ein Zeuge sich nicht auf die Befragung vorbereiten konnte.53 Anders verhält es sich jedoch im Arzthaftungsprozess, wo der medizinische Sachverständige in seinem mündlich erstatteten Gutachten neue und ausführlichere Beurteilungen gegenüber dem bisherigen Gutachten abgibt, so dass auch der sachkundigen Partei Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden und das Gericht die Ausführungen zur Kenntnis nehmen muss.54 Aus § 296a Satz 1 folgt nicht, dass das Gericht einen nach Schluss der mündlichen Verhand- 17 lung eingereichten Schriftsatz von vornherein unberücksichtigt lassen darf. Das Gericht muss das Vorbringen vielmehr in jedem Fall beachten. Es hat darüber hinaus zu prüfen, ob Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 gegeben sind oder ob nach dem Ermessen des Gerichts die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen ist. Auch wenn der nachgereichte Schriftsatz nicht mehr bei der Entscheidung über das Urteil Beachtung finden kann, weil das Urteil nach Beratung und Abstimmung bereits gefällt, aber noch nicht verkündet

45 Vgl. BGH NJW 1993, 2314. 46 So bereits zu § 156 a.F. Fischer NJW 1994, 1317; Walchshöfer NJW 1972, 1028 ff. 47 BGH MDR 2001, 567–568 = NJW 2001, 2796–2797 für den Arzthaftungsprozess, in dem der medizinische Sachverständige in seinem mündlich erstatteten Gutachten neue und ausführlichere Beurteilungen gegenüber dem bisherigen Gutachten abgibt, so dass auch der sachkundigen Partei Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden muss. 48 BGH NJW 1985, 1556, 1558; BAG NJW 1989, 2213; OLG Brandenburg NJW-RR 1998, 498; OLG Naumburg NJW-RR 1994, 705; OLG Hamm 1992, 186; Zöller/Greger § 296 Rdn. 16; Stein/Jonas/Thole § 283 Rdn. 17 ff.; MünchKomm/Prütting § 283 Rdn. 4; a.A. OLG Stuttgart NJW 1984, 2538; Baumbach/Lauterbach/Anders § 283 Rdn. 3 m.w.N. 49 MünchKomm/Fritsche Rdn. 11; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14; Zöller/Greger Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 8 f.; siehe auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 509. 50 In diese Richtung wohl auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. 51 So wohl i.Erg. auch MünchKomm/Fritsche Rdn. 11. 52 OLG Düsseldorf BauR 2015, 1993. 53 OLG Naumburg OLGR 1999, 368–369. 54 BGH MDR 2001, 567–568 = NJW 2001, 2796–2797; allerdings müssen richtigerweise die Ausführungen überhaupt Anlass zu weiterer tatsächlicher Aufklärung geben: BGH a.a.O. 363

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§ 156

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ist, hat das Gericht weiterhin bis zur Urteilsverkündung eingehende Schriftsätze zur Kenntnis zu nehmen und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu prüfen.55

18 c) Streiterledigung ohne Urteil nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Tragen die Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor, dass sie beabsichtigen, die Hauptsache übereinstimmend für erledigt zu erklären oder einen Prozessvergleich schließen zu wollen, kommt ebenfalls die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung in Betracht (siehe Rdn. 1). Nach zutreffender Auffassung erscheint nämlich die Streitbeilegung durch die Parteien der Streitbeendigung durch gerichtliches Urteil vorzugswürdig.56 Dies muss jedenfalls vor dem Hintergrund der Intention des Gesetzgebers konstatiert werden, der eine gütliche Einigung nunmehr gegenüber streitiger Entscheidung preferiert.57 Insofern lässt sich sagen, dass die Sache nicht zur (streitigen) Entscheidung i.S.v. § 300 I reif sei.

IV. Abs. 2 19 Abs. 2 Satz 1 verpflichtet die Gerichte, die mündliche Verhandlung von Amts wegen wieder zu eröffnen, wenn eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör erkennbar ist; entsprechende Maßnahmen zur Sicherstellung des rechtlichen Gehörs sind auch im schriftlichen Verfahren von Amts wegen zu ergreifen.58 Tritt nach Schluss der mündlichen Verhandlung und vor Fällung des Urteils (abschließende 20 Beratung und Abstimmung) aufgrund einer Änderung des Geschäftsverteilungsplans ein Richterwechsel ein, so ist das erkennende Gericht nicht ordnungsgemäß besetzt, wenn entgegen Abs. 2 Nr. 3 nicht die mündliche Verhandlung wieder eröffnet, sondern ein Urteil verkündet wird, das (auch) von dem mittlerweile ausgeschiedenen Richter unterschrieben worden ist.59

V. Verhältnis von § 156 zum Rügeverfahren nach § 321a 21 Grundsätzlich überschneiden sich die Anwendungsbereiche des neuen Rügeverfahrens nach § 321a60 und der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 nicht: Der Anwendungsbereich des § 156 reicht regelmäßig vom Schluss der mündlichen Verhandlung bis zur Urteilsverkündung;61 § 321a setzt hingegen ein wirksames Urteil voraus, gilt also ab Urteilsverkündung.62 22 Dennoch erscheint das Verhältnis beider Regelungen nicht unproblematisch: Soweit eine Anregung einer Wiedereröffnung seitens einer Partei mit dem Hinweis auf eine Nichtgewährung rechtlichen Gehörs das Gericht über eben diese Umstände in Kenntnis setzt und das Gericht gleichwohl eine Wiedereröffnung ablehnt, muss die Sinnhaftigkeit einer Rüge gemäß § 321a nach Urteilsverkündung bezweifelt werden: Wo das Gericht die von Amts wegen bestehende

55 BAG FA 2012, 149. 56 AK-ZPO-Röhl § 279 Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Prütting § 279 Rdn. 3; Schellhammer Rdn. 707; Stürner JR 1979, 133, 138: Gleichwertigkeit von streitiger Entscheidung und gütlicher Einigung. 57 RegE BT(-Drucks.) 14/4722 S. 62. 58 BVerfG AnwBl 2009, 150. 59 BGH NJW-RR 2012, 508. 60 In die ZPO aufgenommen durch das ZPO-RG 2001 (oben Fn. 4) zur fachgerichtlichen Abhilfe von Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei unanfechtbaren amtsgerichtlicher Entscheidungen (§ 511 Abs. 2). 61 Vor Verkündung erzeugt auch das bereits beschlossene Urteil keine Bindungswirkung für das erkennende Gericht: BGHZ 61, 369, 370 = MDR 1974, 219. 62 Vgl. MünchKomm/Musielak § 321a Rdn. 3. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

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Pflicht nach § 156 aus Sicht der Partei bereits verletzt hat, dürfte eine überdies erfolgende Rüge wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 321a praktisch wenig wert haben. Denn auch über sie entscheidet der judex a quo, also das erkennende erstinstanzliche Gericht. Insoweit muss ein wirklich spürbarer Entlastungseffekt beim Bundesverfassungsgericht bezweifelt werden,63 weil auch nach erfolgloser Rüge gemäß § 321a der Weg über Art. 93 GG nicht gesperrt ist.64 Überdies erscheint die nahezu sichere Belastung der Partei in einer derartigen Situation mit der Kostengebühr nach KV 1960 von 50 A wegen zurückgewiesener Rüge nach § 321a unangemessen, ist sie doch erst notwendige „Eintrittskarte“ zur Erhebung der ansonsten unzulässigen65 Verfassungsbeschwerde. Vor diesem Hintergrund dürfte das Rügeverfahren nach § 321a demgemäß einen sinnvol- 23 len – erfolgversprechenden – Anwendungsbereich nur dort haben, wo das Gericht sich mangels Anregung der Partei bis zur Urteilsverkündung einer Nichtgewährung rechtlichen Gehörs nicht bewusst ist, es also erst mittels der Rüge nach § 321a nach Urteilsverkündung über die das rechtliche Gehör verletzenden Umstände in Kenntnis gesetzt wird.66

VI. Verfahren 1. Wirkungen a) Allgemeine Wirkung. Mit der Wiedereröffnung wird der gesamte Prozessstoff unter Ein- 24 schluss aller früher vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel, Beweismittel und Ergebnisse einer Beweisaufnahme sowie im Rahmen der §§ 296 ff. das neue Vorbringen der Parteien erneut Gegenstand der mündlichen Verhandlung. In diesem Rahmen ist den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren und sind ihnen gegebenenfalls richterliche Hinweise zu erteilen.

b) Kein Versäumnisurteil. Die Fortführung der mündlichen Verhandlung kann auch unmittel- 25 bar im Anschluss an den Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgen, aber auch im Anschluss an einen besonderen Verkündungstermin. Hat sich eine Partei nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung entfernt, kann aber trotz der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ein Versäumnisurteil gegen sie nicht ergehen: Denn im Falle des im Anschluss an den Schluss der mündlichen Verhandlung ergehenden Beschlusses ist die Partei zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung nicht nach § 335 Abs. 1 Nr. 2 ordnungsmäßig geladen.67 Entsprechendes gilt im Falle der an den Verkündungstermin sich anschließenden wiedereröffneten mündlichen Verhandlung: Dort fehlt es richtigerweise an einem zur Verhandlung bestimmten Termin.68 2. Beschluss a) Allgemeines. Die Entscheidung ergeht von Amts wegen; Anträge der Parteien sind ledig- 26 lich als Anregungen zu werten. Das Gericht entscheidet über die Wiedereröffnung der mündli63 So der Sinn und Zweck des Verfahrens nach § 321a: RegE BT(-Drucks.) 14/4722 S. 63. 64 Vgl. Zöller/Vollkommer § 321a Rdn. 18 und 3; a.A. E. Schneider ZAP 2001, 1091 = F. 13 S. 1073. 65 Der Grundsatz der Subsidiarität – i.S.d. Versuchs einer Beseitigung der behaupteten Grundrechtsverletzung im Zivilrechtsweg, dazu Stein/Jonas/Roth Rdn. 5 – wäre nicht gewahrt, würde die eine Wiedereröffnung anregende Partei auf die wenig erfolgversprechende Rüge nach § 321a verzichten. 66 Vgl. auch Vollkommer FS Schumann 2001 S. 524 und 526. Vgl. auch Vollkommer FS Schumann 2001 S. 524 und 526. 67 Stein/Jonas/Roth Rdn. 17; MünchKomm/Fritsche Rdn. 17. 68 Stein/Jonas/Roth Rdn. 17; MünchKomm/Fritsche Rdn. 17. 365

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chen Verhandlung durch Beschluss. Der Beschluss ist nach § 329 Abs. 1 zu verkünden, wenn er auf eine mündliche Verhandlung ergeht; er ist formlos mitzuteilen, § 329 Abs. 2 Satz 1, wenn er im schriftlichen Verfahren erlassen wird. Der Beschluss kann auch konkludent dadurch erlassen werden, dass ein Beweisbeschluss oder neuer Verhandlungstermin verkündet wird. Der BGH vertritt nunmehr den Ansatz, die zulässige Ablehnung einer Wiedereröffnungsanregung durch neues Vorbringen in nicht nachgelassenem Schriftsatz nach Beschließung, aber vor Verkündung des Urteils könne auch in Abweichung von der vorangehenden Besetzung des Spruchkörpers analog § 320 IV 2 und 3 erfolgen.69 Der BGH argumentiert, § 309 träfe nur eine Aussage über die Spruchkörperbesetzung bei Fällung der Entscheidung; sei diese bereits erfolgt (nur noch nicht verkündet), könne § 309 konsequenterweise nicht entgegenstehen.70 Insofern folge aus § 309 nicht, dass die Prüfung der Umstände, die eine Wiedereröffnung rechtfertigen können, nur in der ursprünglichen Besetzung erfolgen dürfe71 (siehe auch schon oben Rdn. 6). Dieser Ansatz überzeugt indes nicht. Denn es kann sachlich keinen Unterschied machen, ob die vermeintlich wiedereröffnungsbegründenden Umstände vor oder nach Fällung des Urteils offenkundig werden.72 Das Vorliegen dieser Umstände ist bereits mit dem Schluss der mündlichen Verhandlung gegeben; daran kann das zeitlich spätere Vorbringen nichts ändern. Die Ablehnung einer Wiedereröffnung in abweichender Besetzung nach Urteilsfällung kann daher keiner anderen Beurteilung unterliegen. Demgemäß muss § 309 auch dann gelten.

27 b) Besetzung des beschließenden Spruchkörpers. Über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat das Gericht durch den Spruchkörper in vollständiger Besetzung und nicht durch den Vorsitzenden allein zu entscheiden.73

28 c) Begründungspflicht. Nach richtiger Ansicht ist der Beschluss – zumindest bei Ablehnung – im Rahmen der Urteilsgründe zu begründen.74 Zum einen ergibt sich dies aus einer verfahrensmäßigen Komponente der Gewährung rechtlichen Gehörs, wonach das Gericht sich über die Gewährung eben jenes Gehörs zu erklären hat.75 Zum anderen folgt eine Begründungspflicht daraus, dass die Ablehnung der Wiedereröffnung rechtsmitteleröffnender Verfahren ein Verfahrensfehler sein kann (siehe unten Rdn. 29 ff.), welcher ebenfalls eine Begründung erforderlich macht.76 Der BGH folgt dieser Ansicht, wenn er konstatiert, die revisionsrechtliche Überprüfung der Ablehnung einer Wiedereröffnung erstrecke sich auch darauf, ob „diese mit rechtsfehlerhaften Erwägungen begründet ist“,77 denn dieser Überprüfungsmaßstab setzt eine Begründungspflicht denklogisch voraus.

69 BGH NJW 2002, 1426, 1427 = MDR 2002, 658, 659 (Ablauf der Abordnung eines beisitzenden Richters und deshalb alleinige Unterschrift des Vorsitzenden und des verbleibenden Richters). 70 BGH NJW 2002, 1426, 1428 = MDR 2002, 658, 659; siehe auch MünchKomm/Musielak § 309 Rdn. 13. 71 BGH NJW 2002, 1426, 1427 = MDR 2002, 658. 72 Vor Entscheidung des Urteils muss bei Richterwechsel wiedereröffnet werden: MünchKomm/Musielak § 309 Rdn. 12; Zöller/Feskorn § 309 Rdn. 4. 73 BAG FA 2012, 149. 74 BFH BB 1992, 1547, 1548; MünchKomm/Fritsche Rdn. 15; Stein/Jonas/Roth Rdn. 15; a.A. OLG Köln JurBüro 1969, 1107; RG JW 1902, 543; AK-Göring Rdn. 4 (lediglich „empfehlenswert“). 75 Siehe etwa BVerfGE 47, 182, 189; 54, 43, 46; 58, 353, 357; auch BayVerfGHE 35, 119, 122; Kopp Verfassungsrecht S. 47; Vollkommer FS Schumann 2001, S. 527. 76 Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. 77 BGH WM 1979, 588; NJW 1986, 1868. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

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3. Rechtsmittel Anfechtbar ist ein nicht beschwerdefähiger Verstoß gegen § 156 nur inzident durch Einlegung von Rechtsmitteln gegen das Urteil selbst.78 Richtigerweise kann der Verstoß gegen § 156 aber nur bei expliziter Rüge eines Verfahrensfehlers in der Revision nachgeprüft werden.79 Bei fehlerhaft unterlassener Wiedereröffnung führt dies in der Revision dann zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung.80 Daran hat sich auch im Zuge der Rechtsmittelneufassung81 nach § 562, § 563 n.F. nichts geändert. Das Berufungsgericht darf die Sache ebenfalls nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 zurückverweisen, da die Unterlassung der gebotenen Wiedereröffnung ein „wesentlicher Mangel“ ist. Die wiedereröffnete Verhandlung muss allerdings eine „umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme“ erfordern, deren Voraussetzungen § 538 normiert. Die These allerdings, die Überprüfung der Entscheidung über eine Wiedereröffnung in der Rechtsmittelinstanz sei „nicht allzu weit auszudehnen“, weil dies bewirke, dass vornehmlich – qualitativ eher weniger überzeugende – ad-hoc-Entscheidungen gleich im Anschluss an die mündliche Verhandlung ergehen würden,82 erheischt indes keine Zustimmung: Zum einen nicht, weil § 156 kein Ermessen einräumt (siehe oben Rdn. 8). Zum anderen, weil sich ebenso behaupten ließe, die Kenntnis über die – weit ausgedehnte – Überprüfbarkeit der Entscheidung verbessere deren Qualität. Im Falle unanfechtbarer amtsgerichtlicher Urteile (§ 511 Abs. 2) kommt bei abgelehntem Antrag („Anregung“) auf Wiedereröffnung nunmehr das Rügeverfahren nach § 321a in Betracht, soweit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in Rede steht (siehe oben Rdn. 4). Bei anderen unanfechtbaren Entscheidungen bleibt in einem solchen Falle allein die Verfassungsbeschwerde.83 Reicht der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung einen Klageerweiterungsschriftsatz ein, wird aber die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgelehnt und wird anschließend das Verfahren hinsichtlich der Klageerweiterung nicht weiter betrieben, dann beschränkt sich die Kostenschuld für das weitere Verfahren auf eine Gerichtsgebühr aus dem Wert der Klageerweiterung.84

78 BGH NJW 1986, 1868; BGHZ 30, 67; OLG Köln NJW-RR 1990, 1341, 1343; Haertlein EWiR 2000, 311; Sangmeister NVwZ 1997, 249 ff. 79 BGH NJW 1986, 1868; LM § 158 Nr 1a; JR 1958, 345; Fischer NJW 1994, 1315, 1320. 80 OLG Köln NJW-RR 1990, 1341, 1343. 81 Durch das ZPO-RG 2001 (Fn. 4). 82 So Fischer NJW 1994, 1315, 1320. 83 Stein/Jonas/Roth Rdn. 19; richtigerweise muss aber bereits im Instanzenzug versucht worden sein, sich Gehör zu verschaffen: Roth Rdn. 5; das bestätigt BGH NJW 2002, 1577 insofern, als die regelmäßig mittels der Beschwerde angreifbaren Nebenentscheidungen – sollte die Rechtsbeschwerde nach §§ 564 ff. unstatthaft sein – allein über die Verfassungsbeschwerde angreifbar sein sollen. 84 OLG München OLGR 2002, 446. 367

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§ 157 Untervertretung in der Verhandlung Der bevollmächtigte Rechtsanwalt kann in Verfahren, in denen die Parteien den Rechtsstreit selbst führen können, zur Vertretung in der Verhandlung einen Referendar bevollmächtigen, der im Vorbereitungsdienst bei ihm beschäftigt ist.

I. Normzweck 1 Die Vorschrift dient dazu, den Referendaren im Rahmen der Referendarausbildung in der Anwaltsstation gemäß § 59 BRAO ein eigenständiges Auftreten vor Gerichten zu ermöglichen. Damit wird gewährleistet, dass der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung aus § 59 Satz 1 BRAO, in angemessenem Umfang an der Ausbildung der Referendare mitzuwirken, dadurch Genüge tun kann. Dass dem Referendar in die forensischen Aufgaben eines Rechtsanwalts eingeführt werden kann, wie es § 59 Satz 3 BRAO ausdrücklich vorsieht.

II. Regelung 2 § 157 eröffnet die Möglichkeit, dass der bevollmächtigte Rechtsanwalt zur Vertretung in der Verhandlung einen Rechtsreferendar bevollmächtigt, der im Vorbereitungsdienst bei ihm beschäftigt ist (Fall der Untervertretung). Die Vorschrift ergänzt damit § 79 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, wonach die Parteien, soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist (Parteiprozess), den Rechtsstreit selbst führen oder sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen können. 3 Stationsreferendare in der Rechtsanwaltsstation oder dem Pflichtwahlpraktikum, die dem Rechtsanwalt nach § 59 BRAO zur Ausbildung zugewiesen sind, können danach im Parteiprozess den bevollmächtigten Rechtsanwalt in der mündlichen Verhandlung (z.B. vor dem Amtsgericht, § 10 FamFG und § 11 ArbGG) vertreten. 4 Im Anwaltsprozess gemäß § 78 Abs. 1, 2) können sie dagegen allein als Beistand gemäß § 90 fungieren. Sie können in dieser Eigenschaft neben dem Rechtsanwalt auftreten.

III. Nicht unter die Regelung fallende Referendare 5 Andere Referendare, die z.B. lediglich in Nebentätigkeit beim Rechtsanwalt arbeiten, fallen ebenso wie sonstige Kanzleimitarbeiter nicht unter diese Regelung.1 Unberührt bleibt die Möglichkeit der Bestellung zum allgemeinen Vertreter des Rechtsanwalts nach § 53 BRAO. Außerhalb ihrer Ausbildung beschäftigte Referendare dürfen somit nicht mehr mit Terminsvollmacht in die Verhandlung entsandt werden. Sie werden nach § 79 Abs. 3 zurückgewiesen.2 Eine Säumnisentscheidung darf jedoch nach § 335 Abs. 1 Nr. 5 zunächst nicht ergehen.

1 A.A. wohl Zöller/Althammer § 79 Rdn. 5 und § 81 Rdn. 6. 2 H.L.: Thomas/Putzo/Seiler § 157 Rdn. 1; Zöller/Greger, § 157 Rdn. 1 f.; Sabel AnwBl 2008, 390. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-035

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§ 158 Entfernung infolge Prozessleitungsanordnung Ist eine bei der Verhandlung beteiligte Person zur Aufrechterhaltung der Ordnung von dem Ort der Verhandlung entfernt worden, so kann auf Antrag gegen sie in gleicher Weise verfahren werden, als wenn sie freiwillig sich entfernt hätte.

Übersicht I.

Normzweck/-genese

II. 1. 2.

Einzelheiten Personenkreis 4 Ermessen

1

3

3.

Wirkungen 5 a) Entfernung einer Partei b) Entfernung von Zeugen oder Sachverstän6 digen 7 c) Entfernung des Beistandes

I. Normzweck/-genese Die Entfernung von Personen aus dem Sitzungszimmer in Ausübung der Sitzungspolizei gemäß 1 § 177 GVG hat Konsequenzen für den laufenden Prozess. § 158 bestimmt hierzu, dass die gleichen Rechtsfolgen eingreifen, die zu beachten wären, wenn die entfernten Personen sich freiwillig entfernt hätten: Auf Antrag kann Versäumnisurteil oder Entscheidung nach Aktenlage nach §§ 330 ff. ergehen. Normhistorie: Bis 1900 § 140 CPO; umformuliert 1933, aber ohne sachliche Änderung (RGBl. 2 1933 I, S. 821).

II. Einzelheiten 1. Personenkreis Der Kreis der an der Verhandlung beteiligten Personen umfasst die nach § 177 GVG sitzungspoli- 3 zeilichen Anordnungen unterworfenen Personen, dies sind im Einzelnen die Parteien unter Einschluss ihrer Vertreter, sofern es sich nicht um Rechtsanwälte oder zugelassene Prozessagenten handelt, die von § 177 GVG ausgenommen sind.1 Ferner fallen in den Bereich der Beteiligten i.S.v. § 158 Zeugen und Sachverständige, nicht aber Zuhörer. Der unrechtmäßige Ausschluss der Öffentlichkeit kann ein Rechtsmittel gegen die daraufhin ergangene Entscheidung begründen; im Rahmen des § 158 geht es aber um die prozessualen Folgelasten für die Parteien aus der Entfernung von Beteiligten.

2. Ermessen Das Gericht ist nicht verpflichtet, dem Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stattzugeben, 4 denn insoweit hat das Gericht einen Ermessensspielraum (arg. „kann“). Alternativ kommt etwa auch eine Vertagung in Betracht. Empfehlenswert ist dies insbesondere bei Entfernung des Beistandes einer unbeholfen erscheinenden Partei.2

1 Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 2 Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. 369 https://doi.org/10.1515/9783110471144-036

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3. Wirkungen 5 a) Entfernung einer Partei. Wird eine Partei aus dem Ort der Verhandlung entfernt, kann, solange noch nicht zur Sache verhandelt worden ist, gegen sie im Parteiprozess auf Antrag ein Versäumnisurteil ergehen oder nach Aktenlage entschieden werden, sofern sie nicht anwaltlich vertreten ist.3 Ist bereits verhandelt worden, kann, sofern nach Entfernung der Partei der Prozess zur Entscheidung reif ist, ein streitiges Urteil ergehen.4 War das persönliche Erscheinen der Partei angeordnet worden, kann das Gericht gegen sie gemäß § 141 Abs. 3 (Einzelheiten dort Rdn. 23 ff.) Ordnungsgeld festsetzen, wenn sie nach § 177 entfernt worden ist. Tritt ein Anwalt für die Partei auf, verliert diese durch ihre zwangsweise Entfernung allein die Möglichkeit, in personam das Wort nach § 137 Abs. 4 zu ergreifen.5

6 b) Entfernung von Zeugen oder Sachverständigen. Wird ein Zeuge oder wird ein Sachverständiger im Wege sitzungspolizeilicher Maßnahmen vom Ort der mündlichen Verhandlung entfernt, gerät dies nicht unmittelbar zum Nachteil der beweisbelasteten Partei; die Wirkungen treffen vielmehr zunächst den Ausgeschlossenen selbst, indem das Gericht gegen den Ausgeschlossenen wie gegen den ordnungsgemäß geladenen, aber ausgebliebenen Zeugen oder Sachverständigen Zwangsmittel ergreifen kann. Es besteht also gemäß §§ 380, 390, 409 die Möglichkeit der Festsetzung von Ordnungsgeld bzw. ersatzweiser Ordnungshaft.6

7 c) Entfernung des Beistandes. Entfernt das Gericht den Beistand gemäß § 90, geht die Partei der durch den Beistand erhofften Unterstützung verlustig. Erweist sich die Partei als zur Wahrnehmung der Angelegenheiten außer Stande, kommt eine Vertagung der Verhandlung in Betracht.7 Der Rechtsanwalt der Partei kann – und muss – ausgeschlossen werden, wenn gegen ihn nach § 156 Abs. 2 BRAO ein Vertretungsverbot verhängt worden ist.

3 4 5 6 7

Zöller/Greger Rdn. 2. MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1. MünchKomm/Fritsche § 158 Rdn. 2.

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§ 159 Protokollaufnahme Über die Verhandlung und jede Beweisaufnahme ist ein Protokoll aufzunehmen. 2Für die Protokollführung kann ein Urkundsbeamter der Geschäftsstelle zugezogen werden, wenn dies auf Grund des zu erwartenden Umfangs des Protokolls, in Anbetracht der besonderen Schwierigkeit der Sache oder aus einem sonstigen wichtigen Grund erforderlich ist. (2) 1Absatz 1 gilt entsprechend für Verhandlungen, die außerhalb der Sitzung vor Richtern beim Amtsgericht oder vor beauftragten oder ersuchten Richtern stattfinden. 2 Ein Protokoll über eine Güteverhandlung oder weitere Güteversuche vor einem ersuchten Richter wird nur auf übereinstimmenden Antrag der Parteien aufgenommen.

(1)

1

Übersicht I.

Normzweck

1

II. 1. 2.

Normstruktur Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 5 Abs. 1 Satz 2

III.

Inhalt des § 159

4

1. 2. 3. 4. 5.

6 Inhalt des § 159 Abs. 1 8 Inhalt des § 159 Abs. 1 Satz 2 14 Inhalt des § 159 Abs. 2 Satz 1 15 Zeitpunkt der Protokollierung Absehen von der Protokollierung, Abs. 2 17 Satz 2

I. Normzweck Das Erstellen eines Protokolls der mündlichen Verhandlung hat zwei zentrale Funktionen: Das 1 Protokoll beweist gemäß § 165, dass sich die festgehaltenen Umstände sowie Vorgänge ausschließlich in der protokollierten Art und Weise zugetragen haben.1 Die Pflicht zur Errichtung eines Protokolls schafft somit die Grundvoraussetzung zur Kontrolle eines ordnungsgemäßen Verfahrens durch das Rechtsmittelgericht und gewährleistet zugleich die Einhaltung der Protokollierungsvorschriften.2 Der konkrete im Protokoll aufzunehmende Inhalt wird indes durch die spezielleren dem § 159 folgenden Vorschriften über die Protokollierung bestimmt. Die Wiedergabe der zu protokollierenden Angaben im Urteilstatbestand steht der Protokollierung nicht gleich.3 Des weiteren ist das Protokoll gemäß § 127a BGB in der Lage die gegebenenfalls erforderliche Form der protokollierten Erklärungen zu wahren.4 Eine Zustellung des Protokolls über die mündliche Verhandlung ist nicht Voraussetzung für seine Wirksamkeit.5 Die Protokollierung über die mündliche Verhandlung dient dem Zweck, den vom Gericht 2 ermittelten Tatsachenstoff zu sichern und dadurch die Überprüfung des darauf beruhenden Urteils durch das Rechtsmittelgericht zu ermöglichen. Das Fehlen jeglicher Aufzeichnungen ist auch für die dem Rechtsmittelgericht obliegende rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils rechtserheblich. Eine in wesentlichen Teilen unvollständige Protokollierung steht einer feh1 MünchKomm/Fritsche Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Vor § 159 Rdn. 2; vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 18.

2 BGH NJW 1978, 2509; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Vor § 159 Rdn. 2. 3 BVerwG NJW 1976, 1705; NVwZ 1985, 337; NVwZ 1985, 182; NJW 1988, 579; Sächs. OVG NVwZ 2001, Beilage Nr. I 8, 103.

4 BGH 107, 200; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Vor § 159 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 18.

5 BFH StuB 2001, 710. 371 https://doi.org/10.1515/9783110471144-037

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§ 159

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

lenden Niederschrift gleich. Im Unterschied zu einer nur gelegentlichen Unklarheit, die mit Hilfe einer Protokollberichtigung behoben werden kann, bedarf es in derartigen Fällen auch keiner näheren Darlegung dessen, was der vernommene Zeuge tatsächlich gesagt hat und inwieweit die von ihm bekundeten Umstände möglicherweise für die Entscheidungsfindung Bedeutung gehabt haben könnten.6 So ist ein gerichtlicher Vergleich nur dann als verfahrensbeendende Prozesshandlung wirksam, wenn er ordnungsgemäß protokolliert ist. Daran fehlt es, wenn sich eine Partei im Vergleich zur Ausführung bestimmter, von einem Sachverständigen in einem vorangegangenen Beweisverfahren als erforderlich festgestellter Arbeiten verpflichtet, das Gutachten aber nicht als Anlage zum Vergleich zu Protokoll genommen wird.7 Durch die Einfügung des Satz 2 soll der Schutz der Vertraulichkeit einer Güteverhandlung 3 oder weiterer Güteversuche nach § 278 Absatz 5 in der geänderten Fassung erhöht werden, da die Parteien nach Vorstellung des Gesetzgebers8 eher zu einer umfassenden Beratung über die Lösung eines Konfliktes bereit sein werden, wenn ihnen ihre Erklärungen und ihr Verhalten im Rahmen der Güteverhandlung in dem nachfolgenden gerichtlichen Verfahren nicht entgegengehalten werden können. Daher wird ein Protokoll über das richterlich geführte Gütegespräch nur aufgenommen, wenn dies übereinstimmend von den Parteien beantragt wird. Die Vertraulichkeit eines Gütegespräches vor einem Güterichter wird im Übrigen durch weitere Regelungen geschützt, namentlich dadurch, dass es unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt werden kann, da das Öffentlichkeitsgebot nach § 169 Satz 1 GVG nicht gilt. Dem Güterichter steht zudem ebenso wie dem Streitrichter nach § 383 Abs. 1 grundsätzlich ein Zeugnisverweigerungsrecht über den Inhalt des Gütegespräches zu. Der Schutz der Vertraulichkeit wird gewährleistet, wenn die Güteverhandlung oder der weitere Güteversuch vor einem ersuchten Richter geführt wird. Bei einem beauftragten Richter ist eine Abweichung von der grundsätzlich bestehenden Protokollierungspflicht gerichtlicher Verhandlungen nicht geboten, da der beauftragte Richter im Unterschied zum ersuchten Richter zum erkennenden Gericht gehört und deshalb unabhängig von einer etwaigen Protokollierung Kenntnis von dem Inhalt der Gütegespräche hat.

II. Normstruktur 1. Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 4 Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 2 normieren eine umfassende Protokollierungspflicht. Abs. 1 Satz 1 eröffnet die Pflicht zur Protokollierung für die mündliche Verhandlung und erweitert den Anwendungsbereich gemäß Abs. 2 auch für außerhalb von Richtern beim Amtsgericht oder von beauftragten oder ersuchten Richtern abgehaltenen Verhandlungen.

2. Abs. 1 Satz 2 5 Abs. 1 Satz 2 regelt organisatorisch die Aufnahme der zu protokollierenden Umstände und Erklärungen in Verhandlungen nach Abs. 1 und 2. Im Grundsatz ist für die Protokollierung demnach ein Urkundsbeamter zuständig.9 Nur ausnahmsweise, wenn der Vorsitzende dies bestimmt, wird die Tätigkeit von einem anderen vorgenommen.

6 7 8 9

BFH StuB 2001, 663. OLG Hamm MDR 2000, 350. Begr. zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 17/8058, S. 21). MünchKomm/Fritsche, Rdn. 5 f.; a.A. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 159

III. Inhalt des § 159 1. Inhalt des § 159 Abs. 1 Über jede mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Gericht ist mit deren Eröffnung gemäß 6 §§ 159 ff. ein Protokoll über deren konkreten Verlauf anzufertigen.10 Zu den Verhandlungen gehören die Güteverhandlung gemäß § 278, die mündliche Verhandlung nach § 279, die abgesonderte Verhandlung nach § 280,11 das selbstständige Beweisverfahren vor dem Gericht gemäß §§ 485 f.,12 das Verfahren nach billigem Ermessen gemäß § 495a, sofern es zu einer mündlichen Schlussverhandlung kommt,13 der Erlass eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 916 f., 935 f.14 Im Zwangsversteigerungsverfahren gelten die §§ 78 und 80 ZVG.15 Aus dem Umkehrschluss zu den zwingend erforderlichen Inhalten des Protokolls gemäß § 160 Abs. 2 und 3 wird ferner hergeleitet, dass sowohl die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung als auch die in § 160 Abs. 3, Nummern 1 bis 7 aufgeführten Verfahrenshandlungen wie z.B. die Entscheidungsverkündung,16 die Vertagung17 und der Prozessvergleich der Erstellung eines Protokolls bedürfen.18 Ferner ist bei der Säumnis der Parteien im Gegensatz zur Beratung und Abstimmung19 ein Protokoll anzufertigen.20 Eine derartige Protokollierungspflicht ergibt sich jedoch schon direkt aus § 159 Abs. 1, da die Ergebnisse gemäß § 160 Abs. 3 und wesentlichen Vorgänge nach Abs. 2 stets in einer mündlichen Verhandlung bzw. Beweisaufnahme stattfinden und somit schon aufgrund dessen immer protokolliert werden müssen. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit findet § 159 keine Anwendung.21 Grundsätzlich ist zwar eine Beschwerde gegen die Berichtigung eines Protokolls oder deren 7 Ablehnung unstatthaft, weil das Beschwerdegericht den richtigen Protokollinhalt nicht bestimmen kann, da es an der Sitzung nicht teilgenommen hat. Ausnahmsweise ist aber eine Beschwerde statthaft, wenn eine beantragte Berichtigung als unzulässig abgelehnt wird, aber auch dann nur, wenn nicht der zu protokollierende Sachverhalt, sondern die Frage seiner Protokollierungsbedürftigkeit streitig ist. Die Beschwerde gegen die Nichtaufnahme einer Zeugenbefragung außerhalb der förmlichen Beweisaufnahme in das Protokoll ist regelmäßig auch begründet. Die informelle Zeugenbefragung ist ein wesentlicher Verfahrensbestandteil, der im Sitzungsprotokoll erscheinen muss.22

2. Inhalt des § 159 Abs. 1 Satz 2 Ist der Vorsitzende verhindert, gilt § 163 Abs. 2. In jedem Fall ist nach Abs. 2 Satz 1–3 jedoch zumin- 8 dest die Unterschrift eines Richters oder des Urkundsbeamten erforderlich. Die nachträgliche Unterschrift des Urkundsbeamten nach § 163 Abs. 1 Satz 2 kann die fehlende Unterschrift des Richters 10 11 12 13 14 15 16

Musielak/Voit/Stadler § 160 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4. Zöller/Schultzky Rdn. 1; vgl. Musielak/Voit/Stadler § 160 Rdn. 3. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4. Stein/Jonas/Roth Rdn. 13. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4. MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler § 160 Rdn. 2. Holtgrave DB 1975, 821; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler § 160 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Seiler § 160 Rdn. 9; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. 17 Holtgrave DB 1975, 821; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. 18 Zöller/Schultzky Rdn. 1; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 2. 19 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. 20 Zöller/Schultzky Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9, wonach die bloße Aktennotiz bei Säumnis oder Ausfall der Verhandlung wg. Unterbrechung des Verfahrens ausreicht. 21 WuM 1989, 347–349, KG NJW-RR 1989, 842; Wohnungseigentümer 1989, 139–140; Musielak/Stadler § 160 Rdn. 4. 22 OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 863. 373

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§ 159

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nicht ersetzen.23 Entgegen dem Wortlaut des § 163 Abs. 1 Satz 1 lässt sich aus der Systematik zu § 159 Abs. 1 Satz 2 entnehmen, dass die alleinige Unterschrift des Vorsitzenden stets genügt, wenn von der Hinzuziehung eines Urkundsbeamten gemäß § 159 Abs. 1 Satz 2 abgesehen worden ist.24 9 Die Entscheidung, von einer zur Protokollführung zuständigen Person i.S.d. Abs. 1 Satz 2 abzusehen, ist vom Vorsitzenden frei zu treffen.25 Sie darf nicht aufgrund Personalmangels oder organisatorischer Schwierigkeiten praktisch vorweggenommen werden.26 Insoweit besteht die Amtspflicht der Justizverwaltung, einen geeigneten Protokollführer sowie erforderliche technische Sachmittel wie Aufnahmegeräte, notwendiges Schreibmaterial und Protokollvordrucke usw. auf Anforderung zur Verfügung zu stellen.27 Auf diese Weise ist sicherzustellen, dass die verfassungsrechtlich eingeräumte personelle sowie sachliche Unabhängigkeit der Richter gemäß Art. 97 Abs. 1 gewahrt bleibt.28 Der Verwaltung steht auch nicht die Beurteilung zu, ob es dem Gericht im Einzelfall zumutbar gewesen wäre, das Protokoll selbst zu führen und auf die Hinzuziehung eines Urkundsbeamten zu verzichten.29 Vielmehr hat sich die Verwaltung auf die vom Gericht bestimmten Termine einzustellen.30 Die Auswahl eines geeigneten Protokollführers obliegt indes der Justizverwaltung.31 Der Richter ist ferner nicht zur Entscheidung über die Geeignetheit oder Ungeeignetheit eines Protokollführers berufen. In dem Fall, dass der zugeteilte Beamte nach Ansicht des Richters ungeeignet ist, kann der Richter dies der Justizverwaltung mitteilen. Ist die Ungeeignetheit des Protokollführers in der Verhandlung oder Beweisaufnahme hingegen offenkundig, so muss der Richter diese notfalls abbrechen. Die Ungeeignetheit eines Urkundsbeamten ergibt sich jedoch nicht schon daraus, dass der Beamte dem mittleren Justizdienst angehört. Eine solche Annahme wird schon dadurch widerlegt, dass seit jeher in allen Bundesländern Beamte des mittleren Justizdienstes mit der Protokollführung beauftragt werden und durchgreifende Beanstandungen insoweit bisher nicht bekannt geworden sind.32 Der Richter kann insbesondere nicht verlangen, dass ihm statt eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eine Stenotypistin als Protokollführer zugeteilt wird.33 Nur in besonderen Fällen ist ausnahmsweise dem Gericht zumutbar, auf unzureichende 10 Sachmittel sowie einen ungeeigneten Protokollführer zurückzugreifen.34 Da gegenwärtig eine solche Notsituation jedoch nicht vorliegt und der Staat daher zu einer erforderlichen personellen Besetzung verpflichtet ist, sollte im Interesse einer sinnvollen Arbeitsteilung stets ein Protokollführer hinzugezogen werden,35 Damit kann der Richter zugleich auch dem Anschein der Befangenheit entgegenwirken36 und einen reibungslosen, zeitsparenden Verfahrensablauf gewährleisten. 23 Stein/Jonas/Roth Rdn. 16. 24 Stein/Jonas/Roth Rdn. 16. 25 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13, 14: pflichtgem. Ermessen?; kein Anspruch Bünnigmann Rdn. 12; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; freies Ermessen Stein/Jonas/Roth Rdn. 14, 15.

26 BGH NJW 1988, 417; Stanicki DRiZ 1983, 271; Putzo NJW 1975, 185, 188; vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 5; vgl. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5; vgl. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; a.A. Rabe AnwBl 1981, 303, wonach die Verwaltung das Gericht und den Richter dazu zwingen könne, auf die Hinzuziehung eines Urkundsbeamten zu verzichten. 27 Franzki DRiZ 1975, 98; Zöller/Schultzky Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. 28 Celle DRiZ 1999, 59–62. 29 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 10; Putzo NJW 1975, 188. 30 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7. 31 BGH NJW 1988, S. 417, 418; Franzki DRiZ 1975, 98; Zöller/Schultzky Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7. 32 NJW 1988, 417–418. 33 BGH NJW 1988, S. 417, 418. 34 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6. 35 MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. 36 Dienstgericht Düsseldorf Celle MDR 1988, 970. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

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Kommt die Verwaltung ihrer Amtspflicht, genügend und geeignete personelle sowie sachli- 11 che Mittel bereitzustellen, auch nur für einen Teil der Verhandlungszeit nicht nach, so steht es dem Gericht frei, die Verhandlung zu vertagen oder zu unterbrechen.37 Hat ein Richter einen Termin aufgehoben, weil ihm kurzfristig kein Urkundsbeamter zur Verfügung gestellt werden konnte, so ist ein Vorhalt i.S.v. § 26 Abs 2 DRiG unzulässig.38 Den Staat trifft im Fall der Verletzung dieser Amtspflicht für unmittelbar darauf beruhende Schäden die Haftung gegenüber Dritten gemäß § 839 i.V.m. Art 34 GG. Wird trotz der Verpflichtung gemäß § 159 gar kein Protokoll geführt oder entspricht das geführte nicht den Anforderungen aus § 160, kann, sofern das Urteil auf diesem Versäumnis beruht, ein Rechtsmittel mit diesem Mangel begründet werden.39 Bei Uneinigkeit über den vom Urkundsbeamten aufzunehmenden Inhalt des Protokolls ent- 12 scheidet, dem Wortlaut des Abs. 1 Satz 2 folgend, der von Protokollführung spricht, der zugezogene Urkundsbeamte über die Art und Weise der Protokollierung. Lässt sich auch durch erneutes Nachfragen Einigkeit über den aufzunehmenden Inhalt nicht erzielen, darf der Urkundsbeamte daher nicht zugunsten des Vorsitzenden entgegen seiner Wahrnehmung das Protokoll führen. Vielmehr ist der Inhalt vom Urkundsbeamten zu bestimmen. Die Wahrnehmung des Vorsitzenden ist aber von ihm in Form einer Anmerkung im Protokoll zu vermerken.40 Anderenfalls braucht keiner von beiden zu unterschreiben, solange die Meinungsverschiedenheit nicht zum Ausdruck kommt. An Anordnungen des Richters bezüglich des zu protokollierenden Inhalts ist der Protokollführer nicht gebunden.41 Das Protokoll braucht nicht als solches ausdrücklich gekennzeichnet werden, entscheidend 13 ist bloß, dass es als Protokoll erkennbar, sowie leserlich und verständlich abgefasst worden ist.42 Das setzt eine ordentliche äußere Form des Protokolls voraus. Rasuren sind unzulässig, § 419, Abkürzungen sind angängig (z.B. „vg“, RGZ 53, S. 150). Der Umfang der Beweiskraft wird durch die höhere Instanz nach der freien Beweiswürdigung festgestellt.43 Haben die Parteien in Österreich einen gerichtlich protokollierten abschließenden Scheidungsfolgenvergleich geschlossen, der – weil nach dortigem Prozessrecht nicht erforderlich – nach Diktat nicht vorgespielt und genehmigt wurde, kann später erfolgreich Antrag auf Durchführung des Versorgungsausgleichs vor einem deutschen Gericht betreffend in Deutschland erworbene Versorgungsanwartschaften gestellt werden. Denn hinsichtlich des Versorgungsausgleichs ist allein maßgeblich das Geschäftsstatut, wenn das Ortsrecht – hier das österreichische Recht – den Versorgungsausgleich nicht kennt. Der vergleichsweise Verzicht auf den Versorgungsausgleich aber ist nach § 125 BGB unwirksam, weil die gemäß § 7 VersAusglG vorgeschriebene Form in Bezug auf die Protokollierungsvorschriften nach §§ 159 ff. nicht eingehalten wurde.44

3. Inhalt des § 159 Abs. 2 Satz 1 Nach Abs. 2 ist über alle Verhandlungen sowie Beweisaufnahmen außerhalb der Sitzung vor 14 Richtern beim Amtsgericht ein Protokoll aufzunehmen. Zu nennen ist das Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 sowie nach §§ 278, 375, 434, 479 oder das Vollstreckungsverfahren gemäß §§ 764

37 BGH NJW 1988; 417, 418; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7. 38 Dienstgericht Düsseldorf DRiZ 1999, 59–62. 39 BAG AP § 162 ZPO a.F. mit Anm. Pohle; RG JW 1905, 233; insbesondere im Fall des beauftragten oder ersuchten Richters; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 19.

40 Zöller/Schultzky Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; a.A. MünchKomm/Fritsche § 163 Rdn. 3, wonach beide Auffassungen aufzunehmen sind. Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Zöller/Schultzky Rdn. 6. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler § 163 Rdn. 2. Vgl. MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. OLG Schleswig FamRZ 2012, 132.

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§ 159

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Abs. 3, 900.45 Abs. 1 gilt ferner entsprechend für Verhandlungen vor beauftragten oder ersuchten Richtern, z.B. im Fall eines gerichtlichen Geständnis nach § 288 Abs. 1, 2. Variante oder nach § 361 f Entsprechend Abs. 1 Satz 2 hat der beauftragte oder ersuchte Richter das Protokoll zu erstellen, sofern er von der Zuziehung eines Urkundsbeamten absieht.46 Das erstellte Beweisaufnahmeprotokoll ist gemäß § 362 Abs. 2 in Urschrift an das Prozessgericht zu schicken.47 Die Beweiskraft des Protokolls gemäß § 165 gilt jedoch nicht. Sie richtet sich vielmehr nach §§ 415 f. Im Übrigen kann auf die Anmerkungen zu Abs. 1 verwiesen werden.

4. Zeitpunkt der Protokollierung 15 Nach § 159 Abs. 1 Satz 1 ist das Protokoll über die mündliche Verhandlung und jede Beweisaufnahme zu erstellen. Folglich ist die Erstellung des Protokolls während der Verhandlung grundsätzlich nicht zwingend erforderlich und kann auch nach dieser geschehen.48 Beinhaltet das Protokoll hingegen Feststellungen gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 4, 5, 8, 9 oder erklärte Anträge, so sind diese gemäß § 162 Abs. 1 Satz 1 aus dem Protokoll vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Die genannten Feststellungen oder erklärten Anträge müssen demnach bereits während der Verhandlung oder Beweisaufnahme im Protokoll bzw. in der zulässigen Form gemäß §§ 160, 160a vermerkt werden.49 Eine nachträgliche Anfertigung wäre eine Fälschung.50 Das vorgelesene oder vorgelegte Protokoll erhebt also insoweit kein Anspruch auf Vollständigkeit und Abgeschlossenheit.51 Eine Niederschrift der nach § 162 Abs. 1 Satz 1 vorzulegenden Inhalte außerhalb eines Protokolls in Form einer vorläufigen stichwortartigen Notiz genügt den Anforderungen des § 162 nicht. Das gilt selbst dann, wenn das Protokoll nach einem freien Vortrag über den eigentlich aus dem Protokoll vorzulesenden Inhalt vervollständigt wird und an die Stelle der Notiz tritt.52 Daher entspricht insbesondere ein nachträglich aus dem Gedächtnis verfasstes Protokoll nicht den Anforderungen des §§ 159, 162.53 Im Fall der Videokonferenzschaltung gemäß § 128a darf die Übertragung gemäß § 128a Abs. 3 Satz 1 auch nicht zum Zwecke der nachträglichen Protokollierung aufgezeichnet werden.54 Die nach der mündlichen Verhandlung im Protokoll aufgenommenen Vorgänge außerhalb der Verhandlung sind nicht mehr Bestandteil des Sitzungsprotokolls. 16 Zu den verzichtbaren Verfahrensmängeln gehört auch das Unterlassen der Protokollierung bestimmter Vorgänge. Bei verzichtbaren Verfahrensmängeln geht das Rügerecht auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge unter.55

5. Absehen von der Protokollierung, Abs. 2 Satz 2 17 Durch die Einfügung des Satz 2 soll der Schutz der Vertraulichkeit einer Güteverhandlung oder weiterer Güteversuche nach § 278 Absatz 5 in der geänderten Fassung erhöht werden, 45 46 47 48

RGSt JW 27, S. 2141; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Zöller/Schultzky Rdn. 1; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. RGZ 114, 1; OLG München BayZ 27, 98; Zöller/Schultzky Rdn. 2. Musielak/Voit/Stadler § 160 Rdn. 4. BGHZ 14, 381, 397; OLG Saarbrücken NJW 1972, 61, 62; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Musielak/Stadler Rdn. 8; Zöller/Schultzky Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; a.A. OLG Karlsruhe JW 32, 115. 49 BGH NJW 1999, 794; Zöller/Schultzky Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 11; a.A. Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3. 50 OLG Karlsruhe JW 32, 115. 51 MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. 52 BGHZ 14, 396 = NJW 1954, 1886; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. 53 MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. 54 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8. 55 BFH/NV 2003, 1195. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 159

da die Parteien nach Vorstellung des Gesetzgebers56 eher zu einer umfassenden Beratung über die Lösung eines Konfliktes bereit sein werden, wenn ihnen ihre Erklärungen und ihr Verhalten im Rahmen der Güteverhandlung in dem nachfolgenden gerichtlichen Verfahren nicht entgegengehalten werden können. Daher wird ein Protokoll über das richterlich geführte Gütegespräch nur aufgenommen, wenn dies übereinstimmend von den Parteien beantragt wird. Die Vertraulichkeit eines Gütegespräches vor einem Güterichter wird im Übrigen durch weitere Regelungen geschützt, namentlich dadurch, dass es unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt werden kann, da das Öffentlichkeitsgebot nach § 169 Satz 1 GVG nicht gilt. Dem Güterichter steht zudem ebenso wie dem Streitrichter nach § 383 Abs. 1 grundsätzlich ein Zeugnisverweigerungsrecht über den Inhalt des Gütegespräches zu. Der Schutz der Vertraulichkeit wird gewährleistet, wenn die Güteverhandlung oder der weitere Güteversuch vor einem ersuchten Richter geführt wird. Bei einem beauftragten Richter ist eine Abweichung von der grundsätzlich bestehenden Protokollierungspflicht gerichtlicher Verhandlungen nicht geboten, da der beauftragte Richter im Unterschied zum ersuchten Richter zum erkennenden Gericht gehört und deshalb unabhängig von einer etwaigen Protokollierung Kenntnis von dem Inhalt der Gütegespräche hat.

56 Begr. zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 17/8058, S. 21). 377

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§ 160 Inhalt des Protokolls (1) Das Protokoll enthält 1. den Ort und den Tag der Verhandlung; 2. die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers; 3. die Bezeichnung des Rechtsstreits; 4. die Namen der erschienenen Parteien, Nebenintervenienten, Vertreter, Bevollmächtigten, Beistände, Zeugen und Sachverständigen und im Falle des § 128a der Ort, von dem aus sie an der Verhandlung teilnehmen; 5. die Angabe, dass öffentlich verhandelt oder die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist. (2) Die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung sind aufzunehmen. (3) Im Protokoll sind festzustellen 1. Anerkenntnis, Anspruchsverzicht und Vergleich; 2. die Anträge; 3. Geständnis und Erklärung über einen Antrag auf Parteivernehmung sowie sonstige Erklärungen, wenn ihre Feststellung vorgeschrieben ist; 4. die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien; bei einer wiederholten Vernehmung braucht die Aussage nur insoweit in das Protokoll aufgenommen zu werden, als sie von der früheren abweicht; 5. das Ergebnis eines Augenscheins; 6. die Entscheidungen (Urteile, Beschlüsse und Verfügungen) des Gerichts; 7. die Verkündung der Entscheidungen; 8. die Zurücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels; 9. der Verzicht auf Rechtsmittel; 10. das Ergebnis der Güteverhandlung. (4) 1Die Beteiligten können beantragen, dass bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufgenommen werden. 2Das Gericht kann von der Aufnahme absehen, wenn es auf die Feststellung des Vorgangs oder der Äußerung nicht ankommt. 3Dieser Beschluss ist unanfechtbar; er ist in das Protokoll aufzunehmen. (5) Der Aufnahme in das Protokoll steht die Aufnahme in eine Schrift gleich, die dem Protokoll als Anlage beigefügt und in ihm als solche bezeichnet ist.

Übersicht I.

Normzweck

II.

Übersicht

III.

Formvorschriften bezüglich des Inhalts der Sitzungsniederschrift, Abs. 1 4 Allgemeines Regelungen des Abs. 1 Nr. 1 bis 5 im Einzelnen 5 a) Abs. 1 Nr. 1 6 b) Abs. 1 Nr. 2 9 c) Abs. 1 Nr. 3 10 d) Abs. 1 Nr. 4 15 e) Abs. 1 Nr. 5

1. 2.

1 2

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-038

IV. 1. 2.

Protokollierung der wesentlichen Vorgänge der Verhandlung, Abs. 2 16 Allgemeines Einzelfälle 17 a) Bedeutung für den Einzelfall 18 b) Formelle Anträge 19 c) Beeidungen, Parteierklärungen d) Worterteilung auf Antrag einer Partei, Ge20 währung rechtlichen Gehörs e) Verhandlung über das Ergebnis der Beweis21 aufnahme f) Befangenheit, Festsetzung von Ordnungs22 geld bei Ungebühr

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Abschnitt 3. Verfahren

V. 1. 2.

Katalog einzelner, zwingend zu protokollierender Vorgänge, Abs. 3 23 Allgemeines Einzelfälle 24 a) Abs. 3 Nr. 1 aa) Inhalt des Vergleichs; Vollstreckungs28 titel 30 bb) Widerruf 32 cc) Verweis auf Anlagen dd) Vergleich als Anlage zum Sitzungspro33 tokoll 34 b) Abs. 3 Nr. 2 38 c) Abs. 3 Nr. 3 40 d) Abs. 3 Nr. 4 45 e) Abs. 3 Nr. 5 47 f) Abs. 3 Nr. 6

g) h) i) j) VI. 1. 2. 3. 4.

Abs. 3 Nr. 7 Abs. 3 Nr. 8 Abs. 3 Nr. 9 Abs. 3 Nr. 10

49 52 54 55

Antrag auf Protokollierung, Abs. 4 56 Antragsberechtigung 57 Zuständigkeit 58 Ermessen des Gerichts Keine isolierte Anfechtbarkeit des ablehnenden 60 Beschlusses nach Abs. 4 Satz 3

VII. Anlagen als Protokollbestandteile, 62 Abs. 5 VIII. Beseitigung von Formfehlern

63

I. Normzweck Der umfassende Protokollierungszwang und die Beweiskraft des Protokolls gemäß §§ 165, 415, 1 417 und 418 erfordern die Formalisierung der zwingend durch das Protokoll zu erfassenden Umstände, Vorgänge und Erklärungen. Hierzu dient der Katalog des § 160 als Prüfungsmaßstab für ein ordnungsgemäßes Verfahren.1 Die Abs. 1 bis 3 bestimmen den zwingenden Inhalt des Protokolls. Das Gericht hat das Protokoll von Amts wegen mit dem durch § 160 normierten Inhalt zu führen.2

II. Übersicht Der Gang der Verhandlung ist nur im Allgemeinen anzugeben. Die Vorschrift ist, soweit sie nicht 2 durch Abs. 1 und 3 ausgefüllt wird oder ein gemäß Abs. 2 wesentlicher Vorgang der Verhandlung vorliegt, eine Sollvorschrift. Daher ist es unschädlich, wenn der gesamte Verhandlungsgang in die Niederschrift aufgenommen wird oder wenn außer den Feststellungen nach Abs. 1 bis 3 kein weiterer Inhalt zu Protokoll genommen wird.3 Ergänzt werden die Vorschriften durch §§ 182, 183 GVG einerseits und durch §§ 313 f. andererseits. Im amtsgerichtlichen Verfahren gilt ferner § 510a. Im Protokoll stets aufzunehmen sind alle gemäß § 160 Abs. 1 bezeichneten äußeren Gege- 3 benheiten einer jeden geführten Verhandlung. Sie ermöglichen anhand dieser erforderlichen Angaben zur Sache, den Beteiligten, den Erschienenen und der Öffentlichkeit der Verhandlung gemäß §§ 169 ff. GVG, eine Unterscheidung zu anderen Gerichtsverhandlungen, ohne den konkreten Ablauf niederzulegen. Dieser ist vielmehr gemäß Abs. 3 von Gerichts wegen im Protokoll festzustellen. Der Katalog umfasst eventuelle Vorgänge und Erklärungen während einer Sitzung. In den Fällen des § 161 Abs. 1 brauchen Feststellungen nach Abs. 3 Nr. 4 und 5 ausnahmsweise jedoch nicht vermerkt werden. Darüber hinaus sind gemäß Abs. 2 die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung aufzunehmen, sofern sie nicht schon unter Abs. 1 und 3 oder 4 fallen. Abs. 2 1 Vgl. Begr. zu § 179 RegE, BT(-Drucks.) 12/2443, S. 174; BGH VersR 1985, 46; BGH NJW 1978, 2059; BGH NJW 1990, 122; Hamm OLGZ, 1988, 71; BVerwG NJW 1988, 579; Zöller/Schultzky Rdn. 1; insbesondere für die Prüfung des Rechtsmittelgerichts gem. §§ 529 Abs. 2, 538 Abs. 2 Nr. 1, 546 und 547. 2 MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Zöller/Schultzky Rdn. 1. 3 Vgl. aber KG JW 37/832, wonach die Protokollierung nach Abs. 2 unter § 165 fallen soll, dagegen: BGH v. 28.11.1955 II ZR 203/54 5. 24. 379

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kommt somit eine Auffangfunktion zu. Abs. 4 bestimmt den möglichen weiteren Inhalt des Protokolls. Nach Abs. 4 können die Beteiligten beantragen, dass bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufgenommen werden. Dies gilt jedoch nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung.4 Die beantragte Aufnahme steht im Gegensatz zu Abs. 1 und 2 im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, sofern der Versagungsgrund gemäß Abs. 4 Satz 2 nicht greift. Die ablehnende Entscheidung ist gemäß Abs. 4 Satz 3 unanfechtbar und ihrerseits im Protokoll festzuhalten. Abs. 5 stellt die Aufnahme in eine Anlage zum Protokoll der Aufnahme in das Protokoll gleich.

III. Formvorschriften bezüglich des Inhalts der Sitzungsniederschrift, Abs. 1 1. Allgemeines 4 Abs. 1 bestimmt die wesentlichen Förmlichkeiten der Sitzungsniederschrift. Sind sie niedergeschrieben, so kommt es zur Beweiswirkung des § 165. Fehlen Angaben indes, so gilt § 165 derart, dass diese nicht anderweitig ergänzbar sind. Das Protokoll beweist hingegen nicht, ob i.S.d. § 333 verhandelt worden ist.5 Eine Zustellung des Protokolls ist mangels entsprechender gesetzlicher Regelung keine Voraussetzung für seine Wirksamkeit.6

2. Regelungen des Abs. 1 Nr. 1 bis 5 im Einzelnen 5 a) Abs. 1 Nr. 1. Nach Abs. 1 Nr. 1 sind Ort und Tag der Verhandlung, und zwar der Wahrheit gemäß, anzugeben. Nicht erforderlich ist die Benennung des Sitzungsraums.7 Fehlen die Angaben, so sind sie zwar nicht anderweitig ergänzbar, doch wird immerhin nachgewiesen, dass an irgendeinem Ort im Gerichtsinland und zu irgendeiner zurückliegenden Zeit mündlich verhandelt worden ist,8 also im Besonderen dass die Sache zur Verhandlung aufgerufen wurde.9 Die Angabe über den Zeitpunkt des Aufrufs zur Sache ist nicht erforderlich.10 Ebenso wenig muss die genaue Uhrzeit des Schlusses der Verhandlung oder der Sitzung im Protokoll angegeben werden. Kommt es zur Verlegung des anberaumten Versteigerungstermins in einen anderen als in der Ladung vorgesehenen Sitzungsraum desselben Gerichts, ist ein dementsprechender erkennbarer Hinweis vor beiden Räumen anzubringen.11 In einem solchen Falle muss nur gewährleistet sein, dass auch unerfahrene Personen zuverlässig über den wirklichen Terminsort unterrichtet werden.12 Eine darüber hinausgehende Hilfestellung durch einen ständig anwesenden Gerichtsbediensteten ist nicht zu fordern.13 Ist der Termin vorher nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden, so muss er aufgehoben werden. Zumindest darf dann kein Zuschlag erteilt werden. Stets erforderlich ist allerdings, dass die öffentlichen Angaben auch tatsächlich zu4 OLG Frankfurt/Main NJW-RR 1990, 123. 5 OLG Braunschweig Seuff. 65/226, München 23/137. 6 BFH StuB 2001, 710. 7 OLG Köln NJW-RR, 1992, 1022; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6. 8 OLG Colmar ZZP 33 (1920), 286. 9 RG Warn. 1925 Nr. 139. 10 OLG Köln NJW-RR, 1992, 1022; Zöller/Schultzky Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 11 Dies gilt für das Zwangsversteigerungsverfahren gem. § 80 ZVG nach: LG Oldenburg Rpfl. 1990, 470, 471; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; allgemein: Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 12 Abweichung OLG Hamm Rpfl. 1979, 29. 13 LG Oldenburg Rpfl. 1990, 470 f.; a.A. LG Oldenburg Rpfl. 1985, 311–312, die Vorkehrungen, die das Gericht bei Verlegung des Terminsortes trifft, um alle Interessenten zu unterrichten, sind in dem Versteigerungsprotokoll zu vermerken, OLG Hamm OLGZ 1979, 376 ff. = OLG Hamm Rpfl. 1979, 29 = NJW 1979, 1720–1720 = MDR 1979, 151–151; DB 1978, 2475–2475. Smid/Hartmann

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treffen. Will das Gericht nachweisen, wie lange es auf einen Beteiligten gewartet hat, sollte es ebenfalls den Zeitpunkt des Verhandlungsbeginns, des Erscheinens des Verspäteten sowie des ergangenen Versäumnisurteils in das Protokoll aufnehmen.14 Erörterungen über die Zuständigkeitsfrage müssen nicht protokolliert werden.15

b) Abs. 1 Nr. 2. Nach Abs. 1 Nr. 2 sind die Namen der Richter zu beurkunden, einschließlich 6 der nach § 192 GVG hinzugezogenen Ergänzungsrichter.16 Wird dies unterlassen, zeitigt dies nur dann rechtliche Wirkungen, wenn später ein Ergänzungsrichter an der Entscheidung mitwirkt und eine seine Anwesenheit betreffende Rüge erhoben worden ist. Die Unterschrift des Richters ersetzt seine Benennung im Text.17 Die Kenntlichmachung im Protokoll, wie das Gericht besetzt war, ist nicht notwendig,18 sie darf in der Entscheidung nachgeholt werden.19 Die Unterschrift des mitwirkenden Urkundsbeamten der Geschäftsstelle genügt insoweit 7 den Anforderungen an die Nennung des Namens des Urkundsbeamten gemäß Abs. 1 Nr. 2.20 Wirken mehrere im Nacheinander mit, so muss jeder Urkundsbeamte den Teil, wo er mitgewirkt hat, unterschreiben und seinen Eintritt kenntlich machen. Dabei darf auch teilweise mit, teilweise ohne Urkundsbeamte verhandelt werden.21 Abs. 1 Nr. 2 schreibt ferner vor, dass ein hinzugezogener Dolmetscher gemäß §§ 185 f. 8 GVG im Protokoll namentlich genannt werden muss.22 Die Verletzung dieser Vorschrift bewirkt jedoch nur, dass Rügen, welche auf eine unrichtige Verdolmetschung gestützt werden, Erfolg haben müssen. In der Berufungsinstanz sind sie u.U. durch Hinzuziehung eines anderen Dolmetschers zu beheben, in der Revisionsinstanz dadurch, dass die falsche Verdolmetschung unterstellt werden muss, so dass gerügte Übersetzungsmängel ebenfalls behoben werden müssen.

c) Abs. 1 Nr. 3. Weiterhin muss nach § 160 Abs. 1 Nr. 3 der Rechtsstreit gekennzeichnet sein, 9 um ihn von anderen Verhandlungen, insbesondere Prozessen derselben Parteien, unterscheiden zu können. Die Angabe des Aktenzeichens23 mit kurzer Sachbezeichnung ist üblich und ausreichend; doch genügt auch jede andere Kennzeichnung, auch die durch die Parteien und die Richter allein, wenn vor ihnen kein weiterer Streit schwebt, der dasselbe Rubrum hatte.24

d) Abs. 1 Nr. 4 schreibt vor, dass der Name der Erschienenen anzugeben ist. Zu den Erschienen 10 gehören die Parteien, die Streitgehilfen, die gesetzlichen Vertreter (§ 51), die gewillkürten Vertreter (§ 78), die organmäßigen Vertreter und die Beistände (§ 90). Eine Ladung wird für die Protokollierung der Erschienenen nach Abs. 1 Nr. 4 nicht vorausgesetzt.25 Soweit die Nämlichkeit der Person aktenkundig oder gerichtsbekannt ist, genügt die kurze Bezeichnung mit der Parteistellung „der Kläger in Person“. Insoweit gehört dann die Nämlichkeit der Erschienenen nicht unter 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

So OLG Köln NJW-RR 1992, 1022; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6. OLG Koblenz Rpfl. 1979, 474 f. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6. RGZ 50, 15, 16 ff. = RG v. 18.11.1901 IV E 50/16 für den Einzelrichter; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. OGH v. 12.12.1948 II E 1/286. Dagegen aber zu Recht mit Rücksicht auf die Ausschließungsmöglichkeit des § 41: OLG Hamburg HRR 34/1062. Vgl. RGZ 50, 15, 16 ff. Stein/Jonas/Roth Rdn. 2, § 159 Rdn. 15. Jessnitzer Dolmetscher, 1982, 7. Abschnitt M III. Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. Stadler spricht von schlagwortartiger Bezeichnung des Rechtsstreits, in Musielak/Voit Rdn. 2. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; nur Parteien, Zeugen und Sachverständige, in Zöller/Schultzky Rdn. 2; nach Roth sind nur geladene Zeugen stets zu protokollieren, in Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 381

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§ 165.26 Die Prozessbevollmächtigten werden durchweg namentlich bezeichnet, doch würde es auch genügen, wenn man sie als Prozessbevollmächtigte der Partei nennt. Anders ist dies, wenn nicht der Prozessbevollmächtigte selbst, sondern für ihn ein Vertreter erscheint, dann muss auch dieser bezeichnet werden, oder wenn von mehreren nur einer oder einige erschienen sind. Eine Pflicht, die ladungsfähigen Anschriften (Adressen) der erschienenen Parteien aufzunehmen, besteht nach § Abs. 1 Nr. 4 nicht. Etwas anderes gilt nach § 750 Abs. 1 aber für den Fall, dass das Protokoll einen Vollstreckungstitel beinhaltet.27 Dessen Aufnahme wird aber nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 für die Zustellung sowie den reibungslosen Ablauf der Zwangsvollstreckung als zwingend angesehen.28 Zwar wurde sogar der Beweis gegen die Protokolle zugelassen, wonach ein anderer als der aufgeführte Anwalt für die Partei erschienen war.29 Dies stellt jedoch ein Verstoß gegen § 165 dar. Die Feststellung, dass die Vertreter bevollmächtigt worden sind, fällt nicht unter § 165;30 auch nicht die, dass ein als gesetzlicher Vertreter Auftretender es ist. Über Protokollberichtigung vgl. § 164. In der Sitzungsniederschrift braucht ein im Sitzungssaal anwesender, aber nicht mündlich verhandelnder Prozessbevollmächtigter nicht aufgeführt zu werden.31 Ferner sind die Zeugen und Sachverständigen in das Protokoll aufzunehmen. Das gilt für Zeugen und Sachverständige sogar für den Fall, dass diese nicht vernommen werden.32 Dabei empfiehlt es sich, den Zeitpunkt der Entlassung des Zeugen und Sachverständigen im Protokoll zu vermerken,33 sowie einen eventuellen Verzicht auf eine Entschädigung.34 In das Protokoll der mündlichen Verhandlung ist daher grundsätzlich die Aussage des Gutachters aufzunehmen, der sein Gutachten zur Mangelhaftigkeit der Mietsache, die im Streit steht, mündlich erläutert. Das Gericht kann aber ausnahmsweise die Erläuterungen des Sachverständigen in einem Aktenvermerk oder im Tatbestand des Urteils festhalten oder sie in den Entscheidungsgründen hinreichend deutlich erkennen lassen.35 Das OLG Köln hat im Jahr 1995 noch vertreten, dass regelmäßig auch Personen, denen aufgrund Gewohnheitsrechts die Beiwohnung einer nichtöffentlichen Verhandlung gestattet wird, nicht namentlich im Protokoll zu vermerken sind, in der Literatur wurde dies früher zwar auch noch vertreten, heute aber nicht mehr.36 Werden im Wege der Bild- und Tonübertragung Verfahrenshandlungen i.S.d. § 128a von einem anderen Ort vorgenommen, so ist dieser ebenfalls im Protokoll anzugeben.37

26 RGSt 46, 112. 27 Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 750 Rdn. 15. 28 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Musielak/Voit/Musielak § 313 Rdn. 4; Zöller/Schultzky Rdn. 2; offengelassen, aber darauf hingewiesen, dass dies nicht der verbreiteten Praxis entspricht, die sich mit dem kurzen Rubrum begnügt und für eine vollstreckbare Ausfertigung die übrigen Angaben aus der Klageschrift entnimmt, in Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6, ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 29 OLG Hamm SJZ 49/552. 30 RG v. 13.5.1930 III E 129/37. 31 Landessozialgericht Rheinland ZfSH 1976, 366; Landessozialgericht Rheinland-Pfalz SozVers 1974, 336. 32 Nur Zeugen, in Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; einschränkend nur auf geladene Zeugen abstellend, Stein/Jonas/ Roth Rdn. 3; bei Parteien und Zeugen, in Zöller/Schultzky Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6. 33 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; grds. entbehrlich, wenn sich Uhrzeit aus dem von dem Richter unterzeichneten Gebührenformular ersehen lässt; in Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 2; ebenso Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6. 34 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6. 35 BGH WuM 2004, 411. 36 Köln OLGZ 1985, 319; hinsichtlich der früheren Quellen in der Literatur wird auf die Nachweise in der 3. Auflage verwiesen. 37 Statt aller: BeckOK/von Selle40 § 128a Rdn. 14; MünchKomm/Fritsche, 6. Aufl. 2020, § 128a Rdn. 16. Smid/Hartmann

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e) Abs. 1 Nr. 5. Nach Abs. 1 Nr. 5 ist noch anzugeben, ob i.S.d. §§ 169 ff. GVG öffentlich oder 15 nicht öffentlich verhandelt worden ist.38 Bei der Bezeichnung der Verhandlung als „öffentliche Sitzung“ ist der Beweis erbracht, dass öffentlich verhandelt wurde.39 Bei einer nichtöffentlichen Verhandlung sei die Beurkundung, dass kein Nichtbeteiligter anwesend war, nicht als ausreichend anzusehen.40 Doch ist dies im Zivilprozess überspannt. Die Öffentlichkeit darf nur nach den örtlichen Gegebenheiten eingeschränkt werden, wenn sie das Gesetz anordnet.41 Fehlt die Angabe über die Öffentlichkeit, so ist, dem Regelfall im Zivilprozess entsprechend, davon auszugehen, dass öffentlich verhandelt worden ist.42 Trotz erhobener Rüge hat das Gericht frei zu würdigen, ob öffentlich verhandelt wurde (vgl. § 159).43 IV. Protokollierung der wesentlichen Vorgänge der Verhandlung, Abs. 2 1. Allgemeines Nach Abs. 2 sind die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung aufzunehmen. Was im konkreten 16 Einzelfall wesentlich ist, ist nach den Grundsätzen der für unbestimmte Rechtsbegriffe geltenden Auslegungsmethoden zu ermitteln.44 Die Rechtsfolge wesentlicher Vorgänge ins Protokoll aufzunehmen, ist nach dem eindeutigen Wortlaut des Abs. 2 hingegen zwingend.45 Unter telelogischer Auslegung der „wesentlichen Vorgänge“ ergibt sich, dass zumindest alle für das laufende Verfahren entscheidungs- und ergebniserheblichen Vorgänge protokolliert werden müssen, damit sich die Rechtsmittelinstanz im Einzelfall von der Ordnungsgemäßheit des Verfahrens effektiv überzeugen kann.46 Bei systematischer Auslegung sind Vermerke über die im Einzelnen gesetzlich geregelten Vorgänge und konkretisierten Verfahrensabläufe als wesentlich einzustufen. Dazu gehören insbesondere §§ 139, 278 Abs. 2 und 3, 279, 285.47 Ferner sind unter verfassungskonformer Auslegung im Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG die Vorgänge hinsichtlich der Gewährung richterlichen Gehörs wesentlich. Schließlich sind mit Rücksicht auf einen effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 im Zweifel alle Vorgänge aufzunehmen, welche für eine gerichtliche Überprüfung des Verfahrens erforderlich sind.

38 RG v. 4.5.1938 VI E 157, 341, 343; RArbG ArbRspr. 29, 310; RG v 11.3.2004 IV JW, 373: bei der Ausschließung der Öffentlichkeit; vgl. § 547 Nr. 5, wonach die Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens einen absoluten Revisionsgrund darstellt. 39 OLG Köln NJW-RR 1986, 560; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 40 RG v. 13.1.1938 IV DJ, S. 467; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 41 RG v. 4.5.1938 VI E 157, 341. 42 BVerwG NJW 1960, 2210. 43 BGH NJW, 711. 44 Fritsche räumt dem Gericht bei der Einschätzung, was wesentlich ist, eine großzügige Handhabung ein, in MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. 45 A.A. Koblenz MDR 1975, 63; München NJW 1964, 361; Köln FamRZ 1998, 1444; sowie Baumbach/Lauterbach/ Bünnigmann Rdn. 7 spricht in diesem Zusammenhang von einem weiten Ermessen. Dieses Ergebnis widerspricht dem Wortlaut der Norm, welche die äußerste Auslegungsgrenze darstellt; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; so auch Franzki DRiZ 1977, 161, 164; Bischof Der Zivilprozess nach der Vereinfachungsnovelle, 1980, Rdn. 182; nach Schultzky fallen Prozessanträge unter Abs. 2, zieht daraufhin aber den Schluss, dass ihre Aufnahme daher nicht zwingend sei, in Zöller/Schultzky Rdn. 6. 46 OLG Frankfurt am Main MDR 1989, 550; Stadler empfiehlt daher, unter Berufung auf den Normzweck, eine großzügigere Protokollierung, um Missverständnissen in der Rechtsmittelinstanz vorzubeugen, in Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 1 und 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. 47 So auch BGH MDR 1989, 972 = BGH NJW 1990, 121, 122; Hamm OLGZ 1988, 71; § 182 GVG, KG MDR 1982, 330; bezogen auf ein Zwangsvollstreckungsverfahren, OLG Zweibr Rpfl. 1978, 108; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6; Zöller/Schultzky Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. 383

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2. Einzelfälle 17 a) Bedeutung für den Einzelfall. Aufzunehmen ist daher nur, was tatsächlich im konkreten Einzelfall Bedeutung hat.48 Dazu gehört nur der äußere Hergang der Verhandlung.49 Zu protokollieren ist danach, ob Urkunden zu Beweiszwecken oder ausschließlich zur Information in die Verhandlung eingeführt worden sind.50 Festzuhalten ist ebenfalls, welche Vergleichsvorschläge das Gericht vorgetragen hat und inwieweit das Gericht auf das Verfahren i.S.d. § 139 Einfluss genommen hat.51 Dabei ist zugleich das Verhalten der Parteien im Protokoll festzuhalten. Vermerkt werden muss auch, ob die Parteien streitig verhandelt haben.52 Eine kurzfristige Unterbrechung der mündlichen Verhandlung ist kein in das Sitzungsprotokoll aufzunehmender wesentlicher Vorgang. Insbesondere ist aus dem Schweigen des Protokolls nicht auf eine fehlende Unterbrechung der mündlichen Verhandlung zu schließen.53 Auch solche Umstände während des Verhandlungsablaufs, die materiellrechtlich für die Rechtserkenntnis ausschlaggebend sind, hat das Gericht in der Sitzungsniederschrift zu berücksichtigen. Erfährt beispielsweise der Arbeitnehmer von einem Kündigungsschreiben erst im Gütetermin, kann ein Antrag zur nachträglichen Klagezulassung nebst Begründung und eventueller Glaubhaftmachung in der mündlichen Verhandlung gestellt werden und ist gemäß Abs. 2 in das Protokoll aufzunehmen.54

18 b) Formelle Anträge sollten aufgenommen werden (vgl. aber § 160 Rdn. 36). Eine auswärtige Beweisaufnahme (§ 285 Abs. 2), die erstinstanzliche Entscheidung und Beweisverhandlung im Berufungsverfahren (§ 526) und im Revisionsverfahren (§ 566) sollten protokolliert werden. Die Unterlassung verstößt gegen § 165;55 doch ist das Unterbleiben der Feststellung im Protokoll, wenn es geschehen ist, bedeutungslos für das Kostenrecht.56

19 c) Beeidungen, Parteierklärungen. Auch die Beeidigung und die Parteierklärungen hierzu sollten niedergeschrieben werden. Nach Möglichkeit gilt dies auch für die Einzelheiten des mündlichen Vortrags der Parteien, soweit er vom schriftlichen abweicht, wenn dieser nach § 313 Abs. 1 Nr. 3 in den Tatbestand gehört, wie überhaupt der Tatbestand in all diesen Fällen das Protokoll ergänzt.

20 d) Worterteilung auf Antrag einer Partei, Gewährung rechtlichen Gehörs. Jedenfalls ist auch die Tatsache, dass die Partei auf Antrag selbst das Wort erhalten hat zu protokollieren57 und nicht bloß im Tatbestand festzuhalten; nicht aber notwendigerweise das, was sie ausge-

48 49 50 51

Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. Stein/Jonas/Roth Rdn. 5 m.w.N. Zöller/Schultzky Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7a. RG v. 28.10.1911 V 141/11 N/7; Zöller/Schultzky Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; dies gebietet insbesondere § 139 Abs. 4, eine Verletzung der Dokumentationspflicht kann verfassungsrechtlich als Missachtung des Art. 103 Abs. 1, 19 Abs. 4 gerügt werden. 52 LArbG Frankfurt NZA-RR 1996, 168–170; Herpers DRiZ 1974, 225, 226; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. 53 BAGE 5, 170, 173; BFH 11. Senat, BB 2001, 2043–2046; BFH/NV 2001, 1505–1508; BFH-PR 2001, 394–395; DStZ 2001, 829–830; DStRE 2001, 1254–1256; StRK FGO § 94 R. 42; DB 2001, 2180. 54 LAG Nürnberg Beschluss vom 5.1.2004, Az: 9 Ta 162/03 Bibliothek BAG; EzA 2004, Nr. 4, 7; StBT 2004, Nr. 5, 19. 55 Nach RG v. 9.2.1905 V Seuff. 61/97. 56 KG JW 37/832. 57 § 137 IV, RG v. 8.7.1904 II JW, 493. Smid/Hartmann

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führt hat. Ebenso ist die Tatsache zu protokollieren, dass rechtliches Gehör gewährt worden ist.58

e) Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme. Zu den wesentlichen Vorgängen 21 der Verhandlung, die nach Abs. 2 in das Protokoll aufzunehmen sind, gehört im Weiteren die Verhandlung der Parteien über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach § 285 Abs. 1 und die erneute Erörterung des Sach- und Streitstands nach § 278 Abs. 2 Satz 2.59

f) Befangenheit, Festsetzung von Ordnungsgeld bei Ungebühr. Eine ausführliche Proto- 22 kollierung ist bei Fragen der Befangenheit eines Richters vorzunehmen.60 Darüber hinaus ist zu vermerken, ob eine Festsetzung eines Ordnungsgeldes wegen Ungebühr nach § 178 GVG61 erfolgte. Ferner ist das Schließen der Verhandlung zu protokollieren.62

V. Katalog einzelner, zwingend zu protokollierender Vorgänge, Abs. 3 1. Allgemeines Nach Abs. 3 sind die in den folgenden Erläuterungen näher zu behandelnden Ereignisse zwin- 23 gend in das Protokoll aufzunehmen. Sie fallen unter § 165. Allerdings dürfen die Förmlichkeiten der Beweisaufnahme, im Besonderen die der Beeidigung der Zeugen,63 der Sachverständigen und der Parteien64 auch durch den Tatbestand der Entscheidung nachgewiesen werden. Die Beratung wird überhaupt nicht protokolliert.65 Über das Erfordernis der Verlesung zu § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 4, 5, 8, 9 vgl. § 162 Rdn. 2 f. Soweit die Parteien im Verlauf der Verhandlung rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben, sind für deren Protokollierung allein die zivilprozessualen Vorschriften maßgeblich, nicht die außerhalb des Prozesses geltenden Regelungen.66 Der gerichtlich im Protokoll aufgenommene Vergleich (unten Rdn. 30 f.) ersetzt allerdings nach § 127a BGB die notarielle Beurkundung.67

2. Einzelfälle a) Abs. 3 Nr. 1. Im Wortlaut zu protokollieren sind gemäß Abs. 3 Nr. 1 das Anerkenntnis des 24 Klageanspruchs durch den Gegner nach § 30768 und der Verzicht auf den (Klage-)Anspruch 58 RG v. 31.5.1923 VI E 107, 142, 144; nach BSG NJW 1991, 1909 reichte der Vermerk gem. § 279 Abs. 3 „der Sachund Streitstand wurde mit den Parteien erörtert“ nicht aus; sich anschließend Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; nach a.A. sei dieser Vermerk ausreichend, sofern im Einzelfall vom Gericht aufgenommen und nicht ausschließlich im Protokollformular vorgedruckt, in Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. 59 BGH GRUR 1989, 628–629 = MDR 1989, 972 = NJW 1990, 121–122. 60 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7a. 61 Zöller/Schultzky Rdn. 3. 62 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. 63 RG v. 9.2.1905 VI Seuff. 61/97. 64 RG v. 9.2.1905 VI JW, 233. 65 RGSt 17/287. 66 Stein/Jonas/Roth Rdn. 11. 67 Stein/Jonas/Roth Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. 68 Ffm AnwBl 1988, 119; ebenfalls der Verzicht in Kindschaftssachen, Hamm Rpfl. 1987, 414; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8; Zöller/Schultzky Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Fritsche spricht nur von der Notwendigkeit der Protokollierung, in MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. 385

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durch den zuvor Begehrenden nach § 306.69 Ist ein Anerkenntnis ausweislich des Protokolls nicht vorgespielt, vielmehr lediglich laut diktiert und genehmigt worden, hat der Verstoß gegen die Protokollierungsvorschriften die Unbeachtlichkeit des Anerkenntnisses auch dann zur Folge, wenn Abgabe und Inhalt der Genehmigungserklärung anderweitig festgestellt werden können.70 Aus einem gerichtlichen Vergleich, der zur Bezeichnung von Mängeln auf ein Sachverständigengutachten Bezug nimmt, kann die Zwangsvollstreckung nur durchgeführt werden, wenn das Gutachten im Vergleichsprotokoll als Anlage bezeichnet und diesem beigefügt ist.71 Stellt ein Anerkenntnis, Anspruchsverzicht oder Vergleich das Ergebnis der, der mündli25 chen Verhandlung vorausgegangenen gerichtlichen Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 dar, war dieses bereits gemäß Abs. 3 Nr. 10 festzuhalten. Anerkenntnis und Verzicht können im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2) auch schriftlich 26 wirksam erklärt werden. In diesem Fall werden sie nicht protokolliert. An Stelle eines prozessual unwirksamen Anerkenntnisses oder Verzichts kann bei Wahrung der Schriftlichkeit ein außerprozessuales Anerkenntnis nach § 781 BGB abgegeben werden, und zwar bei Vollkaufleuten auch ohne Wahrung der Schriftform durch mündlichen Vertrag gemäß § 350 HGB. Anstelle eines prozessual unwirksamen Verzichts kann ein formloser Erlassvertrag nach § 397 BGB gegeben sein. Die sich aus der außerprozessualen Erklärung ergebende Wirkung muss aber, gegebenenfalls im selben Prozess, zur prozessualen Entscheidung gebracht werden;72 vgl. § 794. Soweit außerprozessuale Erklärungen wie Anerkenntnis und Verzicht im Prozess wirksam 27 abgegeben werden, sind sie von der prozessualen Wirksamkeit nicht abhängig. Prozessuales Anerkenntnis und prozessualer Verzicht führen daher nach Antrag der anderen Seite unmittelbar zum Urteil.

28 aa) Inhalt des Vergleichs; Vollstreckungstitel. Ferner ist der Vergleich in seinem ganzen Inhalt nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 zu protokollieren.73 Die Erklärung muss unzweideutig,74 braucht aber nicht ausdrücklich zu sein.75 Insoweit gelten die gleichen Anforderungen wie auch für die Rechtsmittelverzichte gemäß Abs. 3 Nr. 9 (unten Rdn. 56). Die Festsetzung einer anwaltlichen Vergleichsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren erfordert, dass die Parteien einen als Vollstreckungstitel tauglichen Vergleich nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 haben protokollieren lassen.76 Ferner ist im Protokoll festzuhalten, ob der Vergleich vor oder nach streitiger Verhandlung erfolgte.77 Der Vergleich zur Beendigung des Verfahrenshandlung ist daher nur dann wirksam und 29 ohne weiteres Vollstreckungstitel, wenn er in der Form der §§ 794 Abs. 1 Nr. 1 sowie der §§ 159–

69 Zöller/Schultzky Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4.

70 Abzulehnen die abweichende Ansicht vom OLG Brandenburg DAVorm 2000, 58. 71 OLG Schleswig BauR 2009, 851. 72 Vgl. RG v. 29.9.1933 I E 142/1: bei Anfechtung eines außergerichtlichen Vergleichs: aber nicht, sofern behauptet wurde, dass eine Partei nach außerprozessualem Recht vom außergerichtlichen Vergleich zurückgetreten sei; a.M. RG v. 30.1.1909 I Warn. 330 das annahm, dass die Vergleichsanzeige die Revision unzulässig mache; RG v. 1.12.1912 VII E 78, 286, 289 setzte dasselbe Verfahren nur bei äußerem Mangel des Vergleichs fort; RG v. 21.2.1923 V E 106/ 313 verlangte bei Streit über Inhalt und Tragweite des Vergleichs einen neuen Prozess; ebenso BGH v. 10.3.1955 II E 16/388 = NJW 705 bei Rücktritt vom Vergleich nach BGB § 326; RG v. 19.5.1933 VII E 141/104 hat für den Fall, dass die Geisteskrankheit einer Partei behauptet wurde, den neuen Prozess für erforderlich gehalten. 73 OLG Hamm MDR 2000, 350; OLG Ffm FamRZ 1991, 839; BayObLG Wohnungseigentümer 1989, 183; OLG Köln FamRZ 1984, 1048; Zweibrücken RR 1992, 1408 OLG Zweibrücken Rpfl. 2004, 508; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8; Zöller/Schultzky Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. 74 RG v. 18.5.1986 II E 16, 344, 346. 75 RG v. 30.1.1909 I Warn. 330. 76 BGH NJW 2002, 3713 = MDR 2002, 3713. 77 Zöller/Schultzky Rdn. 4. Smid/Hartmann

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160a, 162 bis 164 protokolliert wurde.78 Ein Prozessvergleich, der ausweislich des Protokollinhalts den Parteien weder vorgelesen noch zur Durchsicht vorgelegt worden ist, ist, da er prozessual unwirksam ist, auch keine Grundlage einer Kostenfestsetzung.79 Es sei denn, die Parteien haben auf die Einhaltung der vorgeschriebenen Formerfordernis verzichtet, und deren Nichtbeachtung gefährdet den damit verbundenen Zweck nicht.80 Eine nach § 160a Abs. 1 erfolgte Dokumentation des Willens der Prozessparteien, einen Vergleich abzuschließen, kann nicht aufgrund eines z.B. durch einen Übertragungsfehler falsch hergestellten Protokolls in Frage gestellt werden.81 Bei Abschluss eines Vergleiches ist daher erforderlich, dessen gesamten Inhalt in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen.

bb) Widerruf. Der Widerruf einer Vaterschaftsanerkennung ist nur solange möglich, wie die 30 Anerkennung noch nicht wirksam geworden ist. Wird ein Vergleich unter Widerruf geschlossen, so ist diese Bedingung in das Protokoll 31 aufzunehmen. Ist sie nicht aufgenommen, so ist der Vergleich sofort gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 vollstreckbar. Dennoch kann sie aber auch ohne Protokollierung im selben Verfahren geltend gemacht werden, wie dies bei dem angefochtenen Vergleich der Fall ist (vgl. § 794). Der Widerruf kann stets innerhalb der Frist gegenüber dem Gericht erklärt werden, und zwar schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle,82 mündlich ohne Protokollierung nur in einem Termin.83 Wurde die Widerrufsfrist für einen Prozessvergleich bei der vorläufigen Aufzeichnung auf Tonträger gemäß § 160a Abs. 1 festgehalten und von den Parteien nach Vorspielen genehmigt, ist dieser Termin gegenüber dem abweichenden Inhalt des gemäß § 160a Abs. 2 hergestellten Protokolls maßgeblich, da der vorläufig aufgezeichnete Stichtag für den Fristablauf dem wirklichen Willen der Parteien entspricht.84 Wird ein Prozessvergleich hingegen unbedingt abgeschlossen, beendet dieser den Rechtsstreit ungeachtet eines nachträglich vereinbarten Widerrufsvorbehalts.85 cc) Verweis auf Anlagen. Eine inhaltliche Verweisung auf ein Schriftstück, das der Nieder- 32 schrift nicht als Anlage beigefügt ist, ist nicht zulässig, auch wenn es sich dabei um eine notarielle Urkunde handelt.86 dd) Vergleich als Anlage zum Sitzungsprotokoll. Den Anforderungen des Abs. 3 Nr. 1 kann 33 gemäß Abs. 5 auch dadurch Rechnung getragen werden, dass der Inhalt des Anerkenntnisses oder Verzichts, regelmäßig des Vergleiches in eine Schrift aufgenommen wird, die dem Sitzungsprotokoll als Anlage beigefügt und in ihm als solche bezeichnet ist. Wird in einem zu Protokoll des Gerichts geschlossenen Prozessvergleich zur (notwendigen) Verdeutlichung des 78 BGH 16, 388, 390 = NJW 1955, 705; KG Rpfl. 1973, 325 m.w.N.; OLG Frankfurt NJW 1973, 1131, FamRZ 1980, 907; Köln FamRZ 1984, 1048; OLG Zweibrücken NJW-RR 1992, 1408; OLG Hamm MDR 2000, 350; FamRZ 1984; 1048; OLG Nürnberg MDR 1960, 931; BAGE 8, 228 = BAG JZ 1960, 321; OLG Oldenburg MDR 1958, 850; OLG Celle NJW 1965, 1970; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8; Zöller/Schultzky Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14; ferner ist auf die identitätssichere Bezeichnung der Parteien im Protokoll zu achten, in MünchKomm/ Fritsche Rdn. 4, § 159 Rdn. 4; a.A. Vollkommer Rpfl. 1973, 269. 79 LG Berlin JurBüro 1987, 1889–1890. 80 OLG Hamburg MDR 1973, 767–768. 81 SchlHA OLG 1996, 221. 82 OLG München 23/156; die Erklärung gegenüber dem Gegner wirkt außerprozessual stets, prozessual nur wie der nicht protokollierte Widerruf; a.M. OLG Hamburg v. 3.6.1954 – 6 U 424/53. 83 Derselben Sache; RG v. 25.11.1932 III HRR 33/342. 84 OLGR Schleswig 1996, 220–221. 85 OLG Koblenz JurBüro 1993, 115–116 = MDR 1993, 687. 86 Bezüglich eines Vergleiches, BayObLG Wohnungseigentümer 1989, 183. 387

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titulierten Anspruchs auf Schriftstücke Bezug genommen, so stellt dieser Vergleich nur dann einen zur Vollstreckung geeigneten Titel dar, wenn die Schriftstücke dem Protokoll daher nach Maßgabe des Abs. 5 beigefügt sind.87 Die nicht diesen Anforderungen genügende Bezugnahme auf ein Schriftstück außerhalb des Protokolls stellt keine ordnungsgemäße Beurkundung des Vergleiches dar88 und ist daher unwirksam. So ist es nicht genügend, dass sich eine Partei im Vergleich zur Ausführung bestimmter, von einem Sachverständigen in einem vorangegangenen Beweisverfahren als erforderlich festgestellter Arbeiten verpflichtet, das Gutachten aber nicht als Anlage zum Vergleich zu Protokoll genommen wird.89 Lässt sich nicht feststellen, ob ein vor Vergleichsabschluss vorbereitetes, von den Parteien nicht unterzeichnetes Schriftstück, das als Anlage zum Gerichtsprotokoll genommen worden ist, vorgelesen und von den Parteien genehmigt wurde, liegt ein Prozessvergleich nicht vor. Eine Betreibung der Zwangsvollstreckung aus diesem Vergleich scheidet damit aus.90 Ebenfalls ist der auf Tonträger aufgenommene, aber nicht vorgespielte Vergleich in prozessualer Hinsicht unwirksam. Ein diesbezüglicher Verzicht der Parteien ist rechtlich nicht von Belang. Ist ein Prozessvergleich wegen formeller Mängel unwirksam, so kann die getroffene Vereinbarung gleichwohl als außergerichtlicher materiellrechtlicher Vergleich Bestand haben,91 sofern dies dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht.92 Für diesen Fall kann aber keine Beendigung des Rechtsstreits angenommen werden93 (§ 794).

34 b) Abs. 3 Nr. 2. Die nach Abs. 3 Nr. 2 in die Niederschrift aufzunehmenden Anträge betreffen nur Sachanträge (§ 261), also die, welche den außerprozessualen Anspruch betreffen. Dazu gehören somit nicht Prozessanträge.94 So fallen daher Anträge auf Klagabweisung, Kostenanträge nach Klagrücknahme gemäß § 269 Abs. 3 oder nach Berufungsrücknahme oder Erledigung der Sache gemäß § 91a oder Anträge zur Zuständigkeit des Gerichts oder auf Vertagung95 sowie das Einverständnis zur schriftlichen Entscheidung oder der Antrag auf Aktenlageentscheidung nach § 331a96 nicht unter die Protokollierungspflicht gemäß Abs. 3 Nr. 2. Das Gleiche gilt für Anträge auf Erlass von Anerkenntnis, Verzicht- und Versäumnisurteilen.97 Die zu protokollierenden Anträge müssen in Schriftsätzen, im Protokoll oder in einer Anlage 35 zum Protokoll gemäß § 297 schriftlich niedergelegt sein.98 Ob sie verlesen oder auf sie Bezug

87 88 89 90 91 92 93 94

OLG Zweibrücken Rpfl. 1992, 441 = NJW-RR 1992, 1408 = MDR 1993, 84. OLG Zweibrücken MDR 1993, 84. OLG Hamm, MDR 2000, 350; BauR 2000, 1231–1232. KG Berlin FamRZ 1981, S. 193–195. BGHZ 79, 71, 74; BAGE 8, 228 = BAG JZ 1960, 321; RG v. 26.2.1909 VII Warn. 294. LG Zweibrücken OLGR 2002, 112–113. BArbG E 8/28 = MDR 60/440. Köln MDR 1998, 1370 = NJW-RR 1999, 288; BVerwG NJW 1988, 1228; Düsseldorf NJW 1991, 1492, 1493; Ffm FamRZ 1982, 810; Düsseldorf MDR 1990, 561; OLG Koblenz JurBüro 1974, 1269, 1270; OLG München NJW 1964, 361, 364; OLG Hamm AnwBl 1974, 276; Prozessanträge sind nach Abs. 2 zu protokollieren, in Zöller/Schultzky Rdn. 6; ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 9; a.A. Fritsche der auch Prozessanträge erfasst sieht und die enge Auslegung mit dem Wortlaut und dem Sinn der Vorschrift nicht vereinbar hält; zieht hingegen jedoch nicht die konsequente Folge der Verpflichtung zur Protokollierung gem. Abs. 3 Nr. 2, sondern zieht bloß in Erwägung die Protokollierung nach Abs. 2 vorzunehmen, in MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; ebenso Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 6. 95 OLG München NJW 1964, 361; OLG Hamm Rpfl. 1974, 327; OLG Koblenz MDR 1975, 63; Stein/Jonas/Roth Rdn. 16; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5. 96 OLG Koblenz 75/63. 97 RG v. 23.2.1939 V E 159, 357, 360. 98 Zöller/Schultzky Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 17; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; nach Stadler braucht die Protokollierung nicht wörtlich erfolgen, in Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. Smid/Hartmann

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genommen wird, was beides zulässig ist, braucht im Protokoll nicht festgestellt zu werden.99 Verstöße dagegen sind unschädlich,100 wenn die Anträge im Protokoll fehlen, aber in den Tatbestand der Entscheidung aufgenommen werden.101 Schweigt insoweit nur das Protokoll, steht aber der Tatbestand fest, so ist das Schweigen des Protokolls nicht unbeachtlich.102 Das folgt schon daraus, dass bei Widerspruch zwischen Protokoll und Tatbestand aber nach § 313 Abs. 1 Nr. 5, § 314 Abs. 1 Satz 2, auch bezüglich des Inhalts der gestellten Anträge,103 das Protokoll vorgeht.104 Daher gilt, dass das Fehlen des notwendigerweise zu protokollierenden Klageantrags im Protokoll durch Aufnahme in den Urteilstatbestand nicht ersetzt und der Verstoß gegen § 308 dadurch nicht geheilt werden kann. Vielmehr geht das Sitzungsprotokoll dem Inhalt des Tatbestands vor.105 Daher muss auch eine Beschränkung des Klageantrags protokolliert werden.106 Weiterhin sind in die Niederschrift die Erklärungen aufzunehmen, deren Feststellung vorge- 36 sehen ist, also die Zeugnis- und Gutachtenverweigerung, die nach §§ 389 Abs. 1, 402, 372a Abs. 2 vor einem beauftragten oder ersuchten Richter erklärt wird. Aber auch in diesen Fällen ersetzt der Tatbestand der Entscheidung regelmäßig das Fehlen im Protokoll. Jedenfalls fällt die Aufnahme in das Protokoll unter Abs. 2. Die im Protokoll aufgenommenen Anträge beweisen, dass die Anträge ausschließlich auf 37 die beschriebene Weise gestellt worden sind.107 Im Falle der Weiterverhandlung in einem neuen Termin müssen auch bei einem Richterwechsel die Sachanträge nicht erneut gestellt und protokolliert werden, wenn dies in einem früheren Termin bereits geschehen war.108

c) Abs. 3 Nr. 3. Nach Abs. 3 Nr. 3 sind das Geständnis gemäß §§ 288 bis 290 und die Erklä- 38 rungen über einen Antrag auf Parteivernehmung, vgl. §§ 445 ff., zu protokollieren. Die Protokollierung des Geständnisses ist vor einem ersuchten oder beauftragten Richter anders als vor dem Prozessgericht109 zugleich Wirksamkeitsvoraussetzung.110 Wird eine Behauptung des Gegners ausdrücklich außer Streit gestellt, kann dies bereits als Geständnis anzusehen sein. Dass dieses entgegen den §§ 162 Abs. 1 nicht nach vorläufiger Aufzeichnung des Protokolls vorgelesen und genehmigt worden ist, hindert also seine Wirksamkeit nicht.111 Die Festsetzung einer Einigungsgebühr gemäß Ziffern 1000, 1003 VV-RVG erfordert die Protokollierung einer Vereinbarung entsprechend §§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 Abs. 1. Eine protokollierte Vereinbarung liegt nicht vor, wenn das Angebot des Beklagten zur außergerichtlichen Zahlung von 1.000 A bei Klagerücknahme und sodann die umgehende Klagerücknahme protokolliert wird.112

99 OLG Saarbrücken NJW 72/61, a.A. diff. Stein/Jonas/Roth Rdn. 17: Vorlesen, Vorlage sowie Abspielen sind nach § 162 Abs. 1 Satz 3 ebenso wie die Genehmigung oder erhobene Einwendungen zu vermerken; bei der Bezugnahme auf ein Schriftstück ist der Protokollierung mit einer Anlage gem. Abs. 5 genüge getan; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. 100 A.M. OLG Dresden 23/160. 101 RG v. 19.12.1995 VI Gruch. 41/177. 102 So aber OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 178; RG v. 20.5.1927 VI JW 1931. 103 RG v. 19.10.1934 II E 146, 133, 143. 104 BFH BB 1993, 2370 = DStR 1993, 1857 BGH NJW 1992, 311, 312; BVerwG NJW 1988, 1228; BAG NJW 1971, 1332; OLG Stuttgart WRP 1974, 172; Stein/Jonas/Roth Rdn. 17. 105 OLGR Düsseldorf 2001, 387. 106 Anders RG v. 28.5.1896 VI JW 369. 107 BAG NJW 1991, 1630, 1631; Stein/Jonas/Roth Rdn. 17. 108 Bibliothek BAG; Landesarbeitsgericht Köln MDR 2002, 465–467; ARST 2002, 115 (red. Leitsatz 1–2) bezüglich des ehrenamtlichen Richters; a.A. BAG vom 28.9.1978 – 2 AZR 2/77. 109 OLG Braunschweig MDR 1976, 673; Stein/Jonas/Roth Rdn. 18. 110 BAG, 10 AZR 130/92; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 10; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 18. 111 BGH NJW 1994, 3109–3110 = MDR 1995, 90. 112 OLG Karlsruhe JurBüro 2006, 361. 389

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Die Pflicht, „sonstige Erklärungen“ zu protokollieren, ist gesetzlich vorgesehen,113 wenn die Feststellung gesetzlich vorgesehen ist. Dies ist bei der Zeugnisverweigerung gemäß § 389 Abs. 1 oder der Zustimmung zur Scheidung, deren Widerruf nach § 630 Abs. 2114 bzw. einer Erklärung gemäß § 141115 der Fall; diese Erklärungen sind daher zu protokollieren. Maßgeblich für die Protokollierung ist mangels weiterer gesetzlicher Regelung die Entscheidungserheblichkeit der Erklärung.116 Die Aufnahme weiterer Parteierklärungen richtet sich im amtsgerichtlichen Verfahren nach § 510a.117 Andere Erklärungen i.S.d. § 510a sind aufzunehmen, sofern sie erforderlich sind.118 Auch das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und ist daher im Einzelfall auszulegen. Insoweit gleicht die Bestimmung der Erforderlichkeit daher den Grundsätzen des Abs. 2.119 Im Gegensatz zur Wesentlichkeit in Abs. 2, welche sich auf die Wichtigkeit von Vorgängen bezieht, spricht § 510a von der Erforderlichkeit in Bezug auf Erklärungen. Diese müssen nach dem Wortlaut und der Systematik der Vorschrift jedoch Voraussetzungen für bestimmte Verfahrenshandlungen darstellen, d.h. eine konkrete Zweckbindung aufweisen. Auf die Wichtigkeit der Erklärung für das laufende Verfahren sowie für Entscheidung und Ergebnis des Verfahrens kommt es nicht an. Die Protokollierungspflicht aus § 510a dient auch nicht primär der Kontrolle des Verfahrens durch die Rechtsmittelinstanz. Im Statusprozess finden die Vorschriften des § 160 Abs. 3 Nr. 1 und 3 sowie § 162 Abs. 1 für die Anerkennung der Vaterschaft zu Protokoll analoge Anwendung.120

40 d) Abs. 3 Nr. 4 bestimmt, dass in das Protokoll die Erklärungen der Beweismittel aufzunehmen sind,121 also die der Zeugen gemäß §§ 373 ff., der Sachverständigen gemäß §§ 407 ff., der Parteien nach §§ 445 ff.122 Die Norm gilt in allen Verfahrensarten, auch im Beschwerdeverfahren123 und im einstweiligen Verfügungsverfahren124 sowie vor dem Berufungsgericht125 und in Wehrpflichtsachen.126 Der Vermerk des Berichterstatters genügt den Anforderungen nicht.127 Grundsätzlich ist eine Wiedergabe in indirekter Rede ausreichend.128 Zumindest bei der Beeidigung gemäß

113 114 115 116 117 118 119

Zöller/Schultzky Rdn. 7. OLG Saarbrücken FamRZ 1992, 109, 110; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7. Zöller/Schultzky Rdn. 7. Stein/Jonas/Roth Rdn. 18; Zöller/Schultzky Rdn. 7. Zöller/Schultzky Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 18; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 10. Die Erforderlichkeit richtet sich nach der Richtschnur des Abs. 2, in MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 18; Zöller/Schultzky Rdn. 7, Herget wonach § 510a neben Abs. 2 keine besondere praktische Bedeutung zukommt, in Zöller/Herget § 510a Rdn. 1; a.A. nach Stadler steht dem Gericht ein Ermessen zu, in Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 7. 120 Hamm DAVorm 1987, 805 = OLG Hamm OLGZ 1988, 80, 82 = FamRZ 1988, S. 101; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7; a.A. wonach, entgegen den Anforderungen aus § 162 Abs. 1 Satz 1, bereits ein lautes Diktat und Genehmigung ausreicht, OLG Brandenburg FamRZ 2000, 548. 121 BGH WuM 2004, 411. Keine Erklärungen nach §§ 141; BGHZ 1950, 84, 86; VersR 1962, 281; BGH FamRZ 1989, 158; Zöller/Schultzky Rdn. 8; ebenso nicht für § 279, in Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 12; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 19; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; MünchKomm/Fritsche Rdn. 9. 122 BGH FamRZ 1989, S. 158; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 12; Stein/Jonas/Roth Rdn. 19, 20; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8. 123 OLG Hamm JMBl. NRW 55/222. 124 A.M. LG Bonn JMBl. NRW 56/7; die Protokollierung wird der zunehmenden Bedeutung des summarischen Verfahrens gerecht, Stein/Jonas/Roth Rdn. 21. 125 BGH VersR 1989, 189; NJW 1987, 1200, 1201; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 11; Stein/Jonas/Roth Rdn. 19; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8. 126 BVerwG BVerwGE 48, 369 ff. 127 OGH v. 11.5.1950 I E 3/383 = MDR 417, OLG Stuttgart die Justiz 67/118 [für die erste Instanz]; vgl. aber § 161. 128 Sie sollte möglichst unverfälscht sein, in Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8. Smid/Hartmann

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§§ 391, 410 und 452 ist die Aussage wörtlich im Protokoll festzuhalten.129 Auch sonst sind streitige Aussagen oder komplizierte Schilderungen bzw. Korrekturen während einer Aussage so genau wie möglich zu protokollieren.130 Ist ein Sachverständigengutachten nur mündlich zu erstatten, so sind die Darlegungen des Sachverständigen vollständig in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen, sofern die Sache berufungsfähig ist. Nur unter diesen Umständen ist es dem Berufungsgericht möglich, die Ausführungen des Sachverständigen zu überprüfen und kritisch zu würdigen.131 Der Protokollvermerk: „Der Sachverständige erläuterte sein Gutachten“, ist daher nicht genügend.132 Selbst bei der wörtlichen Wiedergabe der Aussage ist zu berücksichtigen, dass aufgrund des Diktats des Richters die unmittelbare Wortwahl des Aussagenden verändert werden kann.133 Absolut wortgetreu kann die Aussage daher nur im Wege einer einwandfrei abspielbaren, d.h. in ihrem wesentlichen Bestand akustisch wahrnehmbaren, technischen Aufzeichnung nach § 160a festgehalten werden.134 Anderenfalls kann eine vorläufige Aufnahme einer Zeugen- oder Parteiaussage nicht für eine Überprüfung des darauf beruhenden Urteils im Rechtsmittelverfahren herangezogen werden.135 Wird die Protokollierung von Aussagen und Erläuterungen sowohl in der Sitzungsniederschrift als auch in einem Berichterstattervermerk sowie im Urteil unterlassen, ist das als ein absoluter, von Gerichts wegen zu beachtender Revisionsgrund angesehen worden.136 Nicht erforderlich ist es, die Beurkundung zu wiederholen, wenn das Beweismittel in späterer Verhandlung z.B. im Fall nach § 398 dasselbe, wie bereits früher protokolliert, aussagt.137 Dies gilt auch für eine Vernehmung im Beweissicherungsverfahren, §§ 485 ff.,138 und die mündliche Stellungnahme zu einem schriftlichen Gutachten nach § 411 Abs. 3.139 Andererseits kann erwogen werden, selbst Gesten, wie das Nicken des Kopfes eines befragten Zeugen zu einer anschließenden Befragung eines weiteren Zeugen zu streitigen Punkten, sofort niederzuschreiben.140 Soweit gemäß §§ 377 Abs. 3, Abs. 4, 411 schriftlich ausgesagt werden darf, erübrigt sich die 41 Protokollierung. Soweit die mündliche Aussage von dem Schriftlichen nicht abweicht, genügt die Feststellung, dass sich der Zeuge und dgl. m. zu der aktenkundigen nicht unterschriebenen Äußerung bzw. Aufzeichnung bekannt hat.141 Auch brauchen Äußerungen nicht protokolliert

129 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 11; nach Roth empfiehlt sie sich, in Stein/Jonas/Roth Rdn. 19; ebenso Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8.

130 Wiedergabe in direkter Rede, in Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 11; bloß vorzugswürdig, in Stein/ Jonas/Roth Rdn. 19; ebenso in Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8. 131 LG Hagen (Westfalen) WuM 1989, 438–439. 132 BGH NJW-RR 1987, 1197 f. = MDR 1987, 751–752. 133 BGH NJW 1984, 2039; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8; Scheuerle ZZP 66, 1953, 306; Stein/Jonas/Roth Rdn. 19. 134 Stein/Jonas/Roth Rdn. 19; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8. 135 BVerwG Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 46 (Kriegsdienstverweigerungsprozess); MDR 1977, 604; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 19. 136 BGH NJW-RR 1993, 1034–1035; BGH v. 6.6. 1963 IV E 4O/84 = MDR 919 = NJW 2070; BGHZ 40, 84, 85; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 20. 137 Zöller/Schultzky Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 12; Stein/Jonas/Roth Rdn. 23; MünchKomm/ Fritsche Rdn. 8. 138 Stein/Jonas/Roth Rdn. 23. 139 OLG Schleswig MDR 2001, 711; BGH NJW- RR 1993, 1034, 1035; 1987, 1197, 1198; BGH VersR 1989, 189; Aufzunehmen sind im Ergebnis nur Veränderungen gegenüber der alten Aussage, diese werden den eingeschränkt zu protokollierenden bloßen Wiederholungen, Erläuterungen, entgegengesetzt; in Zöller/Schultzky Rdn. 8; ebenso Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 12; auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 23, bei Ergänzungen und Erläuterungen anders, wenn Gutachten nur mündlich zu erstatten ist, LG Hagen WuM 1989, S. 438, 439 und Stein/Jonas/Roth Rdn. 19; Erläuterungen sind aufzunehmen, in Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; a.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 8, der ohne Differenzierung die Protokollierungspflicht bei Erläuterungen einschränken will. 140 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 12; deutlicher Stein/Jonas/Roth Rdn. 19; zu weit gehend Stadler, der selbst sichtliche Nervositätsanzeichen genügen lässt, in Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8. 141 RG v. 12.11.1935 III E 149/286. 391

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zu werden, auf die es nicht ankommt,142 doch sollten sie stets aufgenommen werden, sofern eine Partei darauf besteht. Die unterlassene Protokollierung ist aber kein absoluter Revisionsgrund.143 Die Feststellung im Protokoll wird in dem Fall des § 161 ersetzt durch die im Tatbestand;144 aber auch abgesehen von diesem Fall ist die unterbliebenen Feststellung zu Protokoll kein absoluter Revisionsgrund.145 Eine zu protokollierende Erklärung von Zeugen- und Sachverständigenaussagen kann auch durch eine Darstellung im Tatbestand, im Urteil146 oder im Wege eines Berichterstattervermerkes über das Ergebnis der Beweisaufnahme, auf den das Urteil Bezug nimmt, ersetzt werden, sofern sie nur von der Beweiswürdigung getrennt ist.147 Weicht die Protokollierung von den Feststellungen in der Entscheidung ab, so gilt das Protokoll.148 Sind aufgrund der unterlassenen Protokollierung die tatsächlichen Unterlagen der Entscheidung nicht vollständig erkennbar, so findet § 295 keine Anwendung.149 Nicht protokolliert zu werden braucht die Parteierklärung nach §§ 85 Abs. 1 Satz 2, 137 42 Abs. 4,150 141,151 278 Abs. 2 Satz 3152 sowie die von einer Partei bei ihrer formlosen Anhörung in der mündlichen Verhandlung zum Zwecke der Aufklärung eines noch nicht ausreichend vorgetragenen Sachverhalts gemachten Angaben gemäß § 279.153 Ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein Asylkläger in der mündlichen Verhandlung persönlich angehört worden, ohne dass ein förmlicher Beweisbeschluss erlassen worden ist, so kann die Anhörung nur dann als Beweisaufnahme, Parteivernehmung, eingestuft werden, wenn die weiteren bei einer Parteivernehmung erforderlichen Förmlichkeiten wie die Belehrung über die Wahrheitspflicht und Möglichkeit einer Vereidigung, Fertigung einer Niederschrift, Vorlesen und Genehmigung der Niederschrift, §§ 451, 395 Abs. 1, 160 Abs. 3 Nr. 4, § 162 beachtet worden sind. Anderenfalls muss dem Terminsprotokoll in sonstiger Weise zumindest eindeutig zu entnehmen sein, dass das Gericht eine Beweisaufnahme, Parteivernehmung, hat durchführen wollen.154 43 Im Fall der Berichtigung von Aussagen, sollte sowohl die alte als auch die neue Fassung wörtlich im Protokoll aufgenommen werden. Erst das ermöglicht eine Beweiswürdigung nach § 286.155 Abs. 3 Nr. 4 findet zudem analoge Anwendung für amtliche Auskünfte in mündlicher Form.156 Die verfahrensrechtliche Bedeutung einer mündlich erteilten amtlichen Auskunft entspricht, soweit unter dem Gesichtspunkt des § 160 von der Interessenlage her, der Aussage eines 142 143 144 145 146

RG v. 28.2.1936 VII E 150, 330, 336. RG a.a.O. Stein/Jonas/Roth Rdn. 22. § 551; RG v. 28.2.1936 VII E 150, 330, 336; BGHZ 40, 84, 85; Stein/Jonas/Roth Rdn. 22. BGH MDR 1991, 343; NJW-RR 1987, 1197, 1198; BGHZ 40, 84, 86 = NJW 1963, 2070, 2071; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8. 147 BGH FamRZ 1991, 43, 45 = NJW 1991, 1547, 1549 li. Sp. = MDR 1991, 343–344; BGH NJW 1972, 1673; BGH VersR 1989, 189; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 12; bei Sachverständigenaussagen, Stein/Jonas/Roth Rdn. 19; bei Sachverständigenaussagen, in Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8. 148 § 165, RG v. 21.2.1985 I E 13, 418, 421. 149 BGH NJW-RR 1993, 520; 1993, 1034; BGH NJW 1987, 1200, 1201; VersR 1989, 189; Stein/Jonas/Roth Rdn. 22; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; a.A. BVerwG NJW 1988, 579 für die Parteivernehmung; offen gelassen in BGH NJW 1984, 124. 150 RG v. 17.10.1935 VI E 149, 63. 151 BGH v. 11.12.1950 III NJW 1951, 110, v. 29.4.1958 VI VersR 481, v. 1.12.1961 VI VersR 1962, 281, RG v. 23.3.1932 VIII HRR 1610, das aber Wiedergabe im Urteil fordert; RGZ 149, 63, 64; BGH v. 9.7.1951 IV ZR 94, 50, teilweise abgedruckt in JZ 719, hat dies auch für § 619 ausgesprochen; BGH FamRZ 1989, 157, 158; BGHZ 40, 84, 86 = NJW 1963, 2070; VersR 1962, 281; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 12; Stein/Jonas/Roth Rdn. 20; Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 8; MünchKomm/Fritsche Rdn. 9. 152 BGHZ 40, 84, 86 = NJW 1963, 2070; VersR 1962, 281; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8. 153 BVerwG DÖV 1983, 949; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 12. 154 OVG Lüneburg JurBüro 1986, 1671 ff. 155 Zöller/Schultzky Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth Rdn. 19. 156 BVerwG NVwZ 1988, 1019 = NJW 1988, 2491–2492; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 12; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 19; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; MünchKomm/Peters Rdn. 8. Smid/Hartmann

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Zeugen oder eines Sachverständigen. Dass die amtliche Auskunft vom Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt wird, beruht darauf, dass dieses Beweismittel zwar in der ZPO erwähnt, z.B. in § 273 Abs. 2 Nr. 2, aber nicht abschließend geregelt ist. Außerdem werden amtliche Auskünfte im Allgemeinen in schriftlicher Form erteilt. Eine Protokollierung mündlich erteilter amtlicher Auskünfte ist daher geboten.157 Zweifelhaft ist die ältere Judikatur des BGH, wonach das Berufungsgericht bei der mündli- 44 chen Erstattung eines auch technisch schwierigen und verwickelten Gutachtens nicht gehalten sein soll, das Gutachten in Anwesenheit des Sachverständigen und der Parteivertreter gemäß Abs. 3 Nr. 4 durch Aufnahme in das Sitzungsprotokoll festzustellen. In einem solchen Fall solle das Berufungsgericht von der Möglichkeit der § 161 Gebrauch machen können.158

e) Abs. 3 Nr. 5 sieht vor, dass die Ergebnisse eines Augenscheins nach § 371 niederzuschreiben 45 sind. Diese bestehen in der Wiedergabe der Sinneswahrnehmung und zwar ohne weitere Rechtsschlüsse.159 Festzuhalten ist insbesondere das Augenscheinsobjekt und der Ort des Augenscheins160 sowie der darauf beruhende subjektive Eindruck des Richters.161 Dieser Eindruck ist den Parteien gemäß § 162 mitzuteilen.162 Nicht so protokollierte Wahrnehmungen, etwa bloße Aufzeichnungen des Einzelrichters über seine Wahrnehmungen, dürfen nicht verwertet werden.163 Keinesfalls genügt der Bericht des Einzelrichters über einen von ihm genommenen Augenschein.164 § 161 ist hier nicht entsprechend anwendbar.165 Bei einer Zeugenvernehmung vor dem Kollegialgericht im FGG-Verfahren kann ein nicht im Protokoll niedergelegter persönlicher Eindruck von den Richtern, die an der Beweisaufnahme teilgenommen haben, dem oder den an der Endentscheidung mitwirkenden Richtern, die nicht an der Beweisaufnahme teilgenommen haben, vermittelt werden. Das gilt jedenfalls dann, wenn es sich nicht um einen besonderen für die Beweiswürdigung entscheidenden Eindruck handelt.166 Kommen der Vorsitzende und der Urkundsbeamte bei einem Augenschein zu unterschiedlichen Wahrnehmungen, müssen diese den Personen zuordenbar ebenfalls im Protokoll festgestellt werden.167 Die Protokollierung ist in den Fällen des § 161 entbehrlich. Die Einnahme des Augenscheins kann gemäß § 372 Abs. 2 auch einem anderen Mitglied 46 des Prozessgerichts oder einem anderen Gericht übertragen werden.168 Das Kollegium darf das Protokoll aber nur verwerten, sofern die Anforderungen an die Form gemäß Abs. 3 Nr. 5, 162 Abs. 1 gewahrt worden sind.169 Dem Protokoll kommt im Fall der Einhaltung der Formvorschriften volle Beweiskraft zu und zwar unabhängig davon, ob der beauftragte Richter zwischenzeit157 BVerwG NVwZ 1988, 1019 = NJW 1988, 2491 f. 158 BGHZ 21, 59 ff. = BGH NJW 1956, 1355 f. 159 RG v. 20.10.1902 VI JW, 588; MünchKomm/Fritsche Rdn. 10; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 9; Stein/Jonas/Roth Rdn. 24. 160 Zöller/Schultzky Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 9. 161 Stein/Jonas/Roth Rdn. 24; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 9; Zöller/Schultzksy Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13; a.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 10, wonach nur äußere Umstände unter Abs. 3 Nr. 5 fallen. 162 Stein/Jonas/Roth Rdn. 24; Zöller/Schultzky Rdn. 9; allgemein Musielak/Voit/Stadler Rdn. 9. 163 RG v. 13.12.1938 III HRR 39, 514; a.M. BGH v. 21.3.1972 VI MDR, 595 = NJW, 1202 bei einem den Parteien mitgeteilten Vermerk eines beauftragten Richters, der von ihnen inhaltlich zunächst ungerügt hingenommen wurde; Karlsruhe Justiz 1973, 246; Zöller/Schultzky Rdn. 9; Stein/Jonas/Roth Rdn. 24. 164 RG v. 13.12.1938 III JW 39, 650. 165 RG v. 22.4.1896 V JW, 320; a.M. BGH v. 20.11.1952 VI JR, 144, BArbG NJW 57, 1492, RG v. 6.3.1940 VI – Warn. 82 = HRR, 690. 166 OLG Köln FamRZ 1992, 200–201. 167 Betreffend ein FGG-Verfahren BayObLG MDR 1984, 324; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13. 168 MünchKomm/Fritsche Rdn. 11. 169 BGH WM 1992, 1712, 1714; RG HRR 1939 Nr. 514; BayObLG MDR 1984, 324; MünchKomm/Fritsche Rdn. 11; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 9; Stein/Jonas/Roth Rdn. 24. 393

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lich ausgeschieden ist.170 Ein Richterwechsel nach der Beweisaufnahme erfordert daher nicht grundsätzlich deren Wiederholung. Die Ergebnisse eines früheren Augenscheins können im Wege des Urkundenbeweises durch Heranziehung des Augenscheinsprotokolls verwertet werden. Das Gericht darf dann bei der Beweiswürdigung aber nur das berücksichtigen, was auf der persönlichen Erinnerung aller an der Entscheidung beteiligten Richter beruht oder aktenkundig ist und wozu die Parteien sich erklären konnten. Eindrücke, die nicht in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen worden sind, zu denen also die Parteien auch keine Stellung nehmen konnten, dürfen dagegen nach einem Richterwechsel nicht verwertet werden, selbst wenn von drei mitwirkenden Richtern nur einer an der Beweisaufnahme nicht teilgenommen hat.171 Mängel sind gemäß § 295 heilbar, sofern den Parteien die Möglichkeit gewährt worden ist, diese zu rügen.172

47 f) Abs. 3 Nr. 6 sieht vor, dass gerichtliche Entscheidungen aller Art173 in das Protokoll zu nehmen sind, sofern sie nicht dem Protokoll schriftlich beigefügt werden. Verfügungen des Vorsitzenden, etwa nach § 136, bedürfen aber nicht der Feststellung,174 wohl aber Rechtsmittelbeschlüsse über abgelehnte Fragen an Beweismittel. Eine bloße Verweisung genügt bei den auf die Klage nach § 313 Abs. 3 wie auf den Mahnbescheid nach § 696 Abs. 3 gesetzten, abgekürzten Urteilen. Verstöße hiergegen machen die Entscheidung nicht unwirksam, sondern nur angreifbar. Bei Urteilen ist die Protokollierung der Formel genügend, § 311 Abs. 2 Satz 1.175 Im Fall des § 313b Abs. 2 Satz 4 ist neben dem grds. möglichen Verweis auf eine Protokollanlage nach Abs. 5176 auch der „nach Klagantrag“ ausreichend.177 48 Im Verfahren gemäß § 495a Abs. 1 Satz 1 braucht das Urteil Entscheidungsgründe nicht zu enthalten, wenn ihr wesentlicher Inhalt in das Protokoll aufgenommen worden ist.178 (Die der Reinschrift des Protokolls beigefügte Anlage braucht nicht mit der bei der Verkündung vorhandenen Niederschrift identisch zu sein.)179 Grundsätzlich erbringt die Protokollierung der Verkündung des Urteils in Verbindung mit der nach § 160 Abs. 3 Nr. 6 vorgeschriebenen Aufnahme der Urteilsformel in das Protokoll Beweis dafür, dass das Urteil auf in diesem Sinne ordnungsgemäß, d.h., auf Grundlage einer schriftlich fixierten Urteilsformel, verkündet worden ist.180

49 g) Abs. 3 Nr. 7. Nach Abs. 3 Nr. 7 muss die Verkündung einer Entscheidung im Protokoll festgestellt werden. Die Feststellung der Verkündung ist eine nach § 165 wesentliche Förm-

170 BGH NJW 1985, 1782; MDR 1999, 181; BGH MDR 1992, S. 777; MünchKomm/Fritsche Rdn. 12; anderenfalls liegt ein Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz vor, in Musielak/Voit/Stadler Rdn. 9; Stein/Jonas/Roth Rdn. 24; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13. 171 BGH MDR 1992, 777 f. = NJW 1992, 2882 = WM 1992, 1712 ff. 172 BGH WM 1992, 1712, 1714; Stein/Jonas/Roth Rdn. 24. 173 Stein/Jonas/Roth Rdn. 25; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 14. 174 Stein/Jonas/Roth Rdn. 25; ebenso Musielak/Voit/Stadler Rdn. 10, nicht Verfügungen des Vorsitzenden oder Einzelrichters; so auch MünchKomm/Fritsche Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 14. 175 Stein/Jonas/Roth Rdn. 25; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 10; Zöller/Schultzky Rdn. 10; MünchKomm/Fritsche Rdn. 12. 176 BGH MDR 1990, 919 = NJW-RR 1991, 1084; Zöller/Schultzky Rdn. 10; MünchKomm/Fritsche Rdn. 12; Baumbach/ Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 14a. 177 Stein/Jonas/Roth Rdn. 25; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 10; Zöller/Schultzky Rdn. 10; MünchKomm/Fritsche Rdn. 12. 178 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 14a. 179 BGH VersR 1985, 46; Stein/Jonas/Roth Rdn. 25. 180 BGH NJW 2015, 2342. Smid/Hartmann

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lichkeit.181 Ohne die allein durch das Protokoll beweisbare Verkündung liegt kein Urteil, sondern lediglich ein unverbindlicher Urteilsentscheidungsentwurf vor.182 Die fehlende Protokollierung kann allerdings nachgeholt werden, auch noch nach längerer Zeit. Ob das jedoch auch für den Fall gilt, dass mehr als zweieinhalb Jahre vergangen sind, ist zweifelhaft.183 Die Notwendigkeit der Verkündung sehen die §§ 310–312, 329; §§ 169, 173, 174 GVG vor. Die protokollarische Feststellung, dass die Entscheidung „erlassen“ sei, genügt,184 sofern feststeht, welche Entscheidung damit gemeint ist.185 Ebenso ist die Feststellung, dass das „anliegende Urteil verkündet wird“, ausreichend.186 Das Vorliegen der schriftlichen Urteilsformel bei Verkündung187 kann durch nachträgliches Beifügen des vollständigen Urteils als Anlage ersetzt werden.188 Der Gegenstand der Verkündung muss sich aus dem Protokoll selbst oder in einer dem Protokoll beigefügten und als solche darin bezeichneten Anlage ergeben.189 Ein auf Tonträger gesprochener Beschluss ist nicht ordnungsgemäß verkündet, wenn der Tonträger abgespielt und im Protokoll lediglich vermerkt wird, dass der Beschluss durch Abspielen vom Tonträger verkündet worden ist. Die Verkündung ist in diesem Fall nur wirksam, wenn die Beschlussformel im Protokoll oder einer Protokollanlage im Wortlaut wiedergegeben wird.190 Ein Verkündungsvermerk auf dem Urteil i.S.d. § 315 Abs. 3 durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist als Nachweis der Verkündung ungenügend und ersetzt das erforderliche Verkündungsprotokoll nicht.191 Das gleiche gilt in dieser Hinsicht für die dienstliche Äußerung eines Richters.192 Nicht erforderlich ist der Vermerk im Protokoll, ob die Verkündung durch Vorlesung der Urteilsformel, § 311 Abs. 2 Satz 1, oder durch Bezugnahme auf die Urteilsformel, § 311 Abs. 2 Satz 2, erfolgte.193 Die Angabe, ob die Parteien, § 312 Abs. 1, oder wer sonst bei der Verkündung anwesend waren, ist nicht erforderlich. Ebenfalls ohne Belang ist es, ob die Entscheidung am Schluss der mündlichen Verhandlung verkündet wird oder in einem besonderen Termin.194

181 RG v. 20.6.1935 VI E 148, 151, 153, OGH v. 15.4.1948 E 1, 1, 2 mit Zulassung der Abänderbarkeit solcher „Urteilsentwürfe“; im Fall des § 311 Abs. 2 Satz 1, BGH NJW 1985, 1782. 182 OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 972, 973; BGH FamRZ 1990, 507: RGZ 148, 151, 153; 133, 215, 221, BGHZ 10, 327, 328 = NJW 1953, 1829; BGHZ 10, 346, 348 = NJW 1954, 34; OGHZ 1, 1 = NJW 1948, 421; Zöller/Schultzky Rdn. 11; solange bloßer Entwurf, in Stein/Jonas/Roth Rdn. 26; ebenso Musielak/Voit/Stadler Rdn. 11; MünchKomm/Fritsche Rdn. 13; so Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 15. 183 OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 972–973; Fortführung OLG Zweibrücken, OLGZ 1987, 371. 184 RG v. 9.2.1887 I E 17, 420; MünchKomm/Fritsche Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 15. 185 RG v. 23.12.1904 II JW 05, 115 f. 186 BGH NJW 1994, 3358; MDR 1995, 198; BGH NJW 1985, 1782, 1783; 1994, 3358; BGHZ 10, 327, 329 = NJW 1953, 1829: auch ohne dass das Urteil als Protokollanlage gekennzeichnet ist; Jauernig NJW 1986, 117; MünchKomm/ Fritsche Rdn. 13; Zöller/Schultzky Rdn. 11; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 15. 187 BGH NJW 1999, 794; MDR 1990, 919; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 11. 188 BGH MDR 1995, 198; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 11; Jauernig NJW 1986, 117; a.A. BGH NJW 1985, 1782; MünchKomm/Fritsche Rdn. 14. 189 BGH FamRZ 1990, 507 = Rpfl. 1990, 306 = MDR 1990, 919; Stein/Jonas/Roth Rdn. 26; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 11. 190 LG Frankfurt Rpfl. 1976, 257; Zöller/Schultzky Rdn. 11. 191 BGH MDR 1990, 919; Brandenburgisches OLG OLGR Brandenburg 1999, 161 f.; OLG Brandenburg MDR 1999, 563, 564; OLG Frankfurt am Main NJW-RR 1995, 511; OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 972, 973; BGH FamRZ 1990, 507; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 15. 192 BGH MDR 1990, 919; OLG Brandenburg MDR 1999, 563, 564; OLG Frankfurt am Main NJW-RR 1995, 511; OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 972, 973; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 11. 193 BGH NJW 1985, 1782 = MDR 1985, 396–397; BGH NJW 1994, 3358; Jauernig NJW 1986, 117; vgl. Rostock OLGR 2001, 43; Zöller/Schultzky Rdn. 11; zumindest nicht zwingend erforderlich, in Musielak/Voit/Stadler Rdn. 11; so auch MünchKomm/Frische Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 15. 194 RG v. 20.6.1935 VI E 148, 153. 395

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Der vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle angebrachte Verkündungsvermerk gemäß § 315 Abs. 3 ersetzt das gemäß Abs. 3 Nr. 7 erforderliche Verkündungsprotokoll nicht.195 Hat der Erstrichter am Schluss der mündlichen Verhandlung einen Beschluss verkündet, wonach die „Entscheidung am Ende der Sitzung ergeht“, hat er damit einen Verkündungstermin bestimmt. In diesem Fall muss gemäß §§ 310 Abs. 2, 315 Abs. 1 Satz 1 das vollständig abgefasste und unterschriebene Urteil vorliegen und über dessen Verkündung ein gesondertes Verkündungsprotokoll mit dem Inhalt des § 160 Abs. 3 Nr. 6, 7 erstellt werden.196 Liegt ein solches Verkündungsprotokoll nicht vor, enthält vielmehr das zusammen mit dem Verhandlungsprotokoll übersandte, vollständig schriftlich abgefasste und unterschriebene Urteil nach der Unterschrift des Richters einen Verkündungsvermerk, welcher, dem Gang der Verhandlung entsprechend konsequenterweise nicht unterschrieben wurde, und ist ein solches Verkündungsprotokoll auch nicht etwa später angefertigt und später nur verloren gegangen, handelt es sich um ein sog. Scheinurteil. Ein solches „Urteil“ beendet nicht die Instanz, vielmehr handelt es sich nur um einen Urteilsentwurf, der aber mit der Berufung zur Beseitigung des durch die Zustellung bewirkten Rechtsscheins angegriffen werden kann.197 51 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren sollen die Entscheidungsgründe nach §§ 60 Abs. 2 ArbGG verkündet werden. (Die Anwendbarkeit der §§ 159–165 ergibt sich für das Verfahren in Arbeitssachen aus §§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6, 72 Abs. 5 ArbGG.) Ist diese Tatsache im Protokoll nicht festgehalten, so ist eine Berichtigung der Urteilsformel aus der Verkündung der Gründe unzulässig.198 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist ferner nach § 55 Abs. 2 Satz 2 ArbGG auch der Antrag der Parteien auf Entscheidung durch den Vorsitzenden allein ohne Hinzuziehung der Beisitzer zu beurkunden.

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52 h) Abs. 3 Nr. 8 bestimmt, dass die Klage- und die Rechtsmittelrücknahme in der mündlichen Verhandlung199 gemäß §§ 269 bzw. 346, 515, 516, 565, 566, 573 zu protokollieren sind. Entsprechende Anwendung soll Abs. 3 Nr. 8 für Beschwerden finden.200 Für die Pflicht zur Protokollierung ist im Interesse einer umfassenden Prüfung der Wirksamkeit der Vornahme der Erklärung201 unerheblich, ob die Zurücknahme wirksam geworden ist.202 Die ordnungsgemäße Protokollierung der Klagerücknahmeerklärung ist demnach keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der Klagerücknahme.203 Eine in der mündlichen Verhandlung erklärte Klagerücknahme ist auch nicht deshalb unwirksam, weil im Protokoll ein Vermerk über die Verlesung und Genehmigung der Erklärung nach Abs. 1 Satz 3 fehlt. Den Protokollierungsvorschriften kommt bloß die Funktion der Beweissicherung dessen zu, was in der mündlichen Verhandlung geschehen ist, nicht aber die Wirksamkeit des dortigen Geschehens an die Feststellung im Protokoll zu binden.204

195 196 197 198 199

OLG Brandenburg MDR 1999, 563. BGHZ 158, 37. OLG München NJW 2011, 689. Nach BArbG I AP § 164, 2. BGH JZ 1984, 103; keine Aufnahme eines außergerichtlichen vertraglichen Rechtsmittelverzichts in das Protokoll, in MünchKomm/Fritsche Rdn. 14; ebenso Musielak/Voit/Stadler Rdn. 12. 200 MünchKomm/Fritsche Rdn. 14; gilt ebenfalls für Beschwerden, in Zöller/Schultzky Rdn. 13; die Beschwerde zu den Rechtsmitteln zählend, in Stein/Jonas/Roth Rdn. 28; ebenfalls Musielak/Voit/Stadler Rdn. 12. 201 Zöller/Schultzky Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 12. 202 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 16. 203 BSG MDR 1981, 612; BGH LM Nr. 5 = NJW 1984, 1465; BGH 1989, 1934; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 401; OVG Bremen DÖV 1983, 38 = NJW 1983, 303; LSG Baden-Württemberg Die Justiz 1980, 453; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 16; MünchKomm/Fritsche Rdn. 14; Fritsche § 159 Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 12; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 28; a.A. LSG Rheinland-Pfalz ZfSH 1976, 151, 152. 204 Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen JMBl. NW 1990, 191 = DÖV 1990, 795. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 160

Eine eventuell abgegebene und erforderliche Einwilligung des Parteigegners in die Klage- 53 und Rechtsmittelrücknahme gemäß § 269 Abs. 1205 sowie dessen Kostenantrag sind in das Protokoll aufzunehmen.206 Stellt sich die Frage, ob eine Rücknahme beabsichtigt war, so sollte dessen klärende Feststellung ebenfalls protokolliert werden.207 Die Zurücknahme der Klage und der Rechtsmittel bilden darüber hinaus zugleich die Tatbestandsmerkmale für eine vereinfachte Protokollierung nach § 161 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1.

i) Abs. 3 Nr. 9. Gem. Abs. 3 Nr. 9 ist der Rechtsmittelverzicht nach §§ 514, 515, 555, 566 sowie 54 entsprechend der Verzicht auf eine Beschwerde208 während der Verhandlung im Protokoll anzugeben.209 Wie bei der Zurücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels, hat die fehlende ordnungsgemäße Protokollierung des Verzichts auf Rechtsmittel keine Auswirkungen auf dessen Wirksamkeit.210 Ein beiderseitiger Verzicht auf Rechtsmittel gegen ein Scheidungsurteil ist prozessual hingegen nur wirksam, wenn er von beiden Parteivertretern der Eheleute erklärt worden ist, die, in dem Verfahren mit Anwaltszwang, die Postulationsfähigkeit für die Abgabe der Verzichtserklärung als Prozesshandlung besaßen, und wenn die Verzichtserklärungen im Protokoll festgestellt worden sind. Für die Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts kommt es nicht auf die Erklärungen der, im Eheverfahren nicht postulationsfähigen, Parteien selbst an. Deshalb kann eine ausländische Partei der Wirksamkeit des von ihrem Verfahrensbevollmächtigten erklärten Rechtsmittelverzichts nicht entgegenhalten, die Verzichtserklärung sei ihr nicht übersetzt, vorgelesen, und von ihr nicht genehmigt worden.211 Im Übrigen kann auf die Ausführungen zu Abs. 3 Nr. 8 verwiesen werden.

j) Abs. 3 Nr. 10 ist durch Art. 2 ZPO-RG vom 27.7.2001 (BGBl. I Satz 1887) eingefügt worden. 55 Danach ist auch das Ergebnis der Güteverhandlung im Protokoll zu vermerken. Die Protokollierungspflicht lehnt sich an die gemäß § 278 Abs. 2 Satz 1 zwingend erforderliche Güteverhandlung an und trägt somit zur Dokumentation bei, ob und ggfs. inwieweit die Bereitschaft der Parteien besteht, der anderen bei der Verfolgung ihrer Interessen entgegenzukommen. Damit gibt Abs. 3 Nr. 10 dem Gericht den Rahmen vor, innerhalb dessen es im weiteren Verfahren gemäß § 278 Abs. 1 effektiv auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreites oder einzelner Streitpunkte hinzuwirken hat. Nr. 10 findet als lex spezialis zu den vorhergehenden Nummern für jegliches Ergebnis der Güteverhandlung Anwendung.212 Im Protokoll zu vermerken ist, ob die Parteien erschienen sind oder eine Partei nicht erschienen ist bzw. beim etwaigen persönlichen Fernbleiben ein Ordnungsgeld verhängt worden ist. Ebenfalls zu protokollieren ist, in welcher Form die Güteverhandlung vorgenommen worden ist, d.h. vor Gericht, vor einem kommissarischen Richter oder einer außergerichtlichen Streitstelle. Zu den Ergebnissen der Güteverhandlung gehört einerseits der unter Abs. 3 Nr. 1 fallende Vergleich sowie andererseits gemäß § 278 205 Franzki DRiZ 1975, 97, 98; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 16; MünchKomm/Fritsche Rdn. 14; Zöller/ Schultzky Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 12; Stein/Jonas/Roth Rdn. 27. 206 Franzki DRiZ 1975, 97, 98; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 16; Zöller/Schultzky Rdn. 12. 207 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 16; Stein/Jonas/Roth Rdn. 27. 208 MünchKomm/Fritsche Rdn. 14; auch auf Beschwerden anwendbar, in Zöller/Schultzky Rdn. 13; anschließend Stein/Jonas/Roth Rdn. 28; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 13. 209 BGHZ JZ 1984; 103; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 17; MünchKomm/Fritsche Rdn. 14; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 28; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 13. 210 BGH FamRZ 1984, 372–373 = JZ 1984, 391–391; OLG München, Beschl. v. 7.11.2014 – 12 UF 1408/14, juris; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 17; Stein/Jonas/Roth Rdn. 28; a.A. OLG Celle Nds.Rpfl 1981, 197; Hamm Rpfl. 1982, 111; so auch Vorauflage § 162 C I. 211 BGH FamRZ 1994, 300–302; NJW-RR 1994, 386–387. 212 A.A. Musielak/Stadler Rdn. 13a, nach dem für den Vergleich innerhalb der mündlichen Verhandlung Abs. 3 Nr. 1 gilt. 397

Smid/Hartmann

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Abs. 6 der Vergleich außerhalb der mündlichen Verhandlung. Führt die Verhandlung nicht zur gütlichen Beilegung, sind die Standpunkte, insbesondere die Grenze der Bereitschaft zur Einigung beider Parteien sowie deren vorgebrachte Begründungen, im Ergebnis aufzunehmen. Nr. 10 hat daher insbesondere Bedeutung für den fehlgeschlagenen Einigungsversuch, auch ein Ergebnis nach § 278 Abs. 5 fällt als Ergebnis der Güteverhandlung darunter.213

VI. Antrag auf Protokollierung, Abs. 4 1. Antragsberechtigung 56 Außer dem Gericht und dem Urkundsbeamten214 besteht für jeden am Verfahren Beteiligten nach § 160 Abs. 4 Satz 1 die Möglichkeit, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu beantragen, dass bestimmte Vorgänge oder bestimmte Äußerungen in das Protokoll aufgenommen werden.215 Unter Vorgängen in diesem Sinne werden alle zur Beurteilung der Verhandlung erheblichen Zwischenfälle und Reaktionen, auch Gesten,216 verstanden.217 Zu den Äußerungen gehören Erklärungen jeglicher Art.218 Es kommt nicht darauf an, ob die Vorgänge oder Äußerungen auf einen Prozessbeteiligten oder einen Prozessfremden zurückzuführen sind.219 Der formlose Antrag220 auf Aufnahme eines Vorgangs oder einer Äußerung in das Protokoll kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgen,221 §§ 136 Abs. 4 und 296a. Erstrebt eine Partei die Aufnahme der Äußerung eines Zeugen durch den die Aussage zusammenfassenden diktierenden Richter in die vorläufige Protokollaufzeichnung, so kann sie dies nur mittels eines Protokollaufnahmeantrags nach Abs. 4 erreichen, der bis zum Schluss dieser Verhandlung zu stellen ist.222 Ein Antrag auf Protokollaufnahme nach Abs. 4 kann nur bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung gestellt werden, über die das Protokoll aufgenommen worden ist. Ein später gestellter Antrag ist unzulässig.223 Der Antrag muss aber den bestimmten zu protokollierenden Vorgang bzw. die bestimmte Äußerung erkennen lassen.224

2. Zuständigkeit 57 Der Vorsitzende entscheidet darüber, dass antragsgemäß die Aufnahme in das Protokoll erfolgt.225 Die Entscheidung über die Ablehnung des Antrags erfolgt dagegen durch das Gericht,

213 Musielak/Stadler Rdn. 13a. 214 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 19; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 14; Zöller/Schultzky Rdn. 15. 215 BGH WuM 2004, 411; Zöller/Schultzky Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach-Bünnigmann Rdn. 20; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 31. 216 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 19; Stein/Jonas/Roth Rdn. 31. 217 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 19; Zöller/Schultzky Rdn. 15; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 14; Stein/Jonas/Roth Rdn. 31, auch von nicht am Verfahren beteiligten Personen. 218 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 19; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 14; Stein/Jonas/Roth Rdn. 31. 219 Stein/Jonas/Roth Rdn. 31. 220 Baumbach/Lauterbach/ Bünnigmann Rdn. 19; Stein/Jonas/Roth Rdn. 30. 221 RG SeuffArch 58, 1903, 372; OLG Frankfurt am Main MDR 1990, 123; OLG Frankfurt am Main MDR 1989, 550 = NJW-RR 1990, 123; BVerwG NJW 1963, 730; Zöller/Schultzky Rdn. 15; MusielakVoit-Stadler Rdn. 14; MünchKomm/ Fritsche Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/ Bünnigmann Rdn. 19; Stein/Jonas/Roth Rdn. 30. 222 OLGR Frankfurt 2005, 463; OLG Dresden, Urt. v. 11.10.2016 – 4 U 556/16, juris. 223 OLG Schleswig MDR 2011, 751. 224 Vgl. Baumbach/Lauterbach/ Bünnigmann Rdn. 19, 20. 225 Zöller/Schultzky Rdn. 15; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/ Bünnigmann Rdn. 20; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 32, 33. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

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§ 329.226 Die Entscheidung muss umgehend gefällt werden, um der Partei eventuell die Stellung eines Befangenheitsantrags zu ermöglichen.227 Der Ablehnungsbeschluss ist gemäß Abs. 3 Nr. 4 mit einer Begründung in das Protokoll aufzunehmen, die wenigstens umrissartig den abgelehnten Antrag wiedergibt.228 Die Gegenmeinung, die davon ausgeht, eine Begründung brauche die Ablehnung nicht zu enthalten,229 ist irrig. Die Begründung des Ablehnungsbeschlusses dient sowohl den beschwerten Parteien als auch – im Falle der inzidenten Überprüfung der Entscheidung bei Anfechtung des Urteils – dem Rechtsmittelgericht. Daher ist auch die Gegenmeinung abzulehnen, die behauptet, im Protokoll sei zwar die Ablehnung des Antrags festzuhalten, nicht hingegen Inhalt oder Wortlaut des Antrags.230

3. Ermessen des Gerichts Die Protokollierung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Sie hat daher zu erfolgen, 58 sofern der Versagungsgrund gemäß Abs. 4 Satz 2 nicht greift. Wird die Äußerung oder der Vorgang zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens beachtlich, so ist der einst gestellte Antrag gemäß Abs. 4 Satz 1 als fortbestehend zu betrachten und nunmehr positiv zu bescheiden.231 Hat das Gericht Zweifel, ob die Partei an ihrem Antrag noch festhält, so hat es das Interesse der Partei auf Aufnahme in das Protokoll gemäß § 139 Abs. 1 zu erfragen.232 Nimmt der Richter Anträge einer Partei in das Protokoll auf und Anträge der anderen 59 Partei nicht, obwohl die Anträge nicht unbedingt protokolliert werden müssen, kann der Richter daher seine Neutralitätspflicht verletzen, so dass ein Befangenheitsantrag begründet sein kann.233 Zu protokollieren sind in der mündlichen Verhandlung Anträge auf Schriftsatznachlass und Richterablehnungsgesuche. Für sich allein führt die Weigerung des Richters, derartige Anträge und Gesuche zu Protokoll nehmen zu lassen, noch nicht zu einer begründenden Besorgnis der Befangenheit des Richters.234 Auf die Äußerung oder den Vorgang kommt es nicht an, wenn dieser unter keinerlei Umständen dem weiteren Verfahrenslauf dienlich ist, z.B. in keinerlei Zusammenhang mit dem Streitgegenstand steht.235 Im Übrigen handelt es sich bei dem Versagungsgrund ebenfalls um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände auszulegen ist. Stellt in einem Anwaltsprozess gemäß § 78 Abs. 1 die Partei persönlich den Antrag nach Abs. 4 Satz 1, ohne dass ihr Prozessbevollmächtigter seinerseits diesen vorbringt, so braucht der Antrag nur gemäß Abs. 4 Satz 2 beschieden werden, wenn das Gericht auch die Partei persönlich gehört oder vernommen hat.236

226 BFH/NV 2001, S. 1565; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 20; Stein/Jonas/Roth Rdn. 32, 33.

227 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 20. 228 Stein/Jonas/Roth Rdn. 33. 229 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 20; a.A. nach Stadler bedarf es einer kurzen Begründung, in Musielak/Voit/Stadler Rdn. 14; ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 33. 230 Zöller/Schultzky Rdn. 15; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 20; a.A. der Antrag müsse in „grobem Umriss“ protokolliert werden, in Stein/Jonas/Roth Rdn. 33. 231 Baumbach/Lauterbach/ Bünnigmann Rdn. 20, für den Fall, dass das Gericht seine „Meinung“ ändert. 232 Baumbach/Lauterbach/ Bünnigmann Rdn. 20. 233 OLG Köln OLGR 1998, 369–370; FamRZ 1998, 1444; MDR 1998, 1370; NJW-RR 1999, 288–289. 234 LG Bochum AnwBl 1978, 101–102. 235 Stein/Jonas/Roth Rdn. 31. 236 Baumbach/Lauterbach/ Bünnigmann Rdn. 19. 399

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

4. Keine isolierte Anfechtbarkeit des ablehnenden Beschlusses nach Abs. 4 Satz 3 60 Die Entscheidung über die beantragte Protokollergänzung ist nicht isoliert anfechtbar, denn das Beschwerdegericht kann den richtigen Protokollinhalt nicht bestimmen, da es an der Sitzung nicht teilgenommen hat.237 Nach Abs. 4 entscheidet das protokollierende Gericht unanfechtbar darüber, ob Protokollergänzungen aufgenommen werden sollen oder nicht. Dies hat seinen Sinn darin, dass die Richter des Beschwerdegerichts beim fraglichen Termin nicht zugegen waren und daher keine Entscheidung über die Berechtigung des Anliegens treffen können.238 Eine sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Protokollberichtigungsantrags ist daher unzulässig, wenn die Zurückweisung damit begründet worden ist, dass das Protokoll inhaltlich zutreffend sei.239 Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfange Erklärungen der Parteien nach § 141 ins Protokoll aufgenommen würden, und zwar nach Maßgabe der Entscheidungserheblichkeit. Dies ergibt sich ohne weiteres aus Abs. 4. Soweit diejenigen Erklärungen protokolliert wurden, die das Gericht für entscheidungserheblich gehalten hat, müssen jedenfalls keine weiteren Erklärungen protokolliert werden, um ein richtiges und vollständiges Bild zu gewährleisten.240 61 Wird die Protokollierung abgelehnt, so ist die Feststellung des Vorgangs auf anderem Wege, etwa nach § 161, unzulässig. Die Beteiligten können im Falle der Ablehnung ihr Anliegen aber auf schriftlichem Wege vorbringen.241 Zur Abmilderung der nachteiligen Folgen des in Abs. 4 eindeutig geregelten Rügeverlustes bei verspäteter Antragstellung soll bei einer Fristversäumung von der Möglichkeit einer Protokollberichtigung nach § 164 Gebrauch gemacht werden.242

VII. Anlagen als Protokollbestandteile, Abs. 5 62 Die Anlage zum Protokoll ist gemäß Abs. 5 sein Bestandteil. Sie bildet mit ihm eine Einheit, auch bezüglich der Beweiskraft, §§ 165, 314, 415 f.243 Aufgrund des Wortlauts und der Systematik bezieht sich der Abs. 5 auf alle vorhergehenden Absätze.244 Eine Protokollanlage liegt aber nur vor, wenn im Protokoll ausdrücklich auf sie verwiesen wird245 und diese dem Protokoll beiliegt.246 Auch sollte auf der Anlage ihre Zugehörigkeit zum Protokoll gekennzeichnet werden. Sofern Zweifel durch das Unterlassen nicht entstehen, ist dieses insoweit unschädlich.247 Soweit eine Protokollanlage gefertigt ist, ist es gleichgültig, ob sie etwa im Protokoll oder in seiner Anlage steht. Das gilt auch, wenn im Anwaltsprozess Anlagen nicht in das Protokoll aufgenommen werden, sondern gemäß § 297 als Anlage beigefügt werden sollen. Der Verstoß dagegen ist also unerheblich. Schriftsätzliche Parteierklärungen sind aber regelmäßig keine Anlagen zum Protokoll,248 doch ist der im Schriftsatz enthalten gewesene Beweisantrag jetzt nach § 137 Abs. 3 als gestellt anzusehen, selbst wenn er mündlich nicht vorgetragen wird. Auch gelte eine Schrift, die als Anlage dem Sitzungsprotokoll beigefügt wurde, als vorgetragen.249 Andererseits macht 237 238 239 240 241 242 243 244 245

OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 863. OLG Naumburg OLGR 2004, 29. OLG Schleswig SchlHA 2003, 301. Zöller/Schultzky, Rdn. 15. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 14; Zöller/Schultzky Rdn. 15; Stein/Jonas/Roth Rdn. 32. Finanzgericht Baden-Württemberg EFG 2001, 583–584; StE 2001, 141. RG v. 5.1.1907 I JW, 146; Stein/Jonas/Roth Rdn. 33; Zöller/Schultzky Rdn. 16. Stein/Jonas/Roth Rdn. 33. RG a.a.O., RGSt 25, 248; BGH 10, 327, 329; BGH FamRZ 1990, 507; Stein/Jonas/Roth Rdn. 33; Zöller/Schultzky Rdn. 16; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2. 246 OLG Zweibrücken NJW-RR 1992, 1408; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 15. 247 BGH v. 7.10.53 II E 10, 327 (BGH 10, 327) = NJW 1953, 1829; Stein/Jonas/Roth Rdn. 35; Zöller/Schultzky Rdn. 16; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 15; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2. 248 RG v. 5.1.1903 VI JW 65; Zöller/Schultzky Rdn. 16. 249 RG v. 5.1.1907 I 308/06 N/4, nicht mit abgedruckt in JW 07/136. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 160

die bloße Überreichung eines schriftlichen Vergleichs diesen nicht zum prozessrechtlichen in der Form des § 794 Abs. 1 Satz 1, selbst wenn er als Anlage zum Protokoll genommen wird.250 Über die Protokollanfertigung bei der Benutzung technischer Hilfsmittel, siehe § 160a.

VIII. Beseitigung von Formfehlern Die Möglichkeit einer Heilung von Formfehlern nach § 295 scheidet jedenfalls dann aus,251 63 wenn der Verfahrensverstoß einen tatbestandlichen Mangel in der Revisionsinstanz zur Folge hat.252 Für die Berichtigung des Protokolls gilt § 164. Dabei ist es gleichgültig, ob alle diese Erklärungen nun den gesamten Streit oder einen Teil betreffen oder im Falle des Vergleichs gemäß Abs. 3 Nr. 1 sogar über den Prozess hinausgehen253 und sich auf Dritte erstrecken.254 Wird die Form bei Anerkenntnis oder Verzicht nicht gewahrt, so liegt keine prozessual wirksame Erklärung vor.255 Die Protokollierung rechtfertigt also nicht den Erlass eines Anerkenntnisurteils. Es kann aber als außerprozessuales, deklaratorisches Schuldanerkenntnis materiell-rechtlich wirksam sein. Ob die Parteien einen wirksamen Schuldbestätigungsvertrag geschlossen haben, ist eine Frage der Auslegung der im Zusammenhang mit dem protokollierten Anerkenntnis abgegebenen Parteierklärungen im jeweiligen konkreten Einzelfall.256 So sind Verzichtserklärungen im Sinne von § 1587 o Abs. 1 BGB gemäß FGG § 53b Abs. 4 i.V.m. §§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 Abs. 1 im Protokoll über die mündliche Verhandlung festzuhalten, den Parteien vorzulesen, sofern die Aufzeichnungen nur vorläufig auf Tonband aufgenommen worden sind, vorzuspielen und von ihnen sodann zu genehmigen. Fehlt es an einem dieser Erfordernisse, dann ist die Vereinbarung gemäß § 125 Satz 1 BGB formunwirksam. Der Mangel der Form wird auch durch die familiengerichtliche Genehmigung gemäß § 1587o Abs. 2 Satz 3 BGB nicht geheilt.257 Das in einem Schriftsatz angekündigte prozessuale Anerkenntnis wird hingegen auch ohne ausdrückliche Protokollierung bereits dadurch wirksam, dass in der mündlichen Verhandlung auf die Schriftsätze pauschal Bezug genommen wird. In der Berufungsinstanz kann sich diese Bezugnahme aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ergeben. An das Anerkenntnis bleibt der Beklagte auch in zweiter Instanz gebunden.258

250 251 252 253 254 255 256 257 258 401

RG v. 29.9.33 I JW 34/93. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; Zöller/Schultzky Rdn. 5. BGH NJW 1987, 1200–1201 = MDR 1987, 209 f. RG. v. 30.10.1924 IV 802/23 N/8; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8. RG a.a.O. A.M. OLG München 35/127: Feststellung im Tatbestand genüge. OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 721–728. Brandenburgisches Oberlandesgericht EzFamR aktuell 2000, 67–69; FamRZ 2000, 1157. OLG Hamm WRP 1992, 252–253. Smid/Hartmann

§ 160a Vorläufige Protokollaufzeichnung (1) Der Inhalt des Protokolls kann in einer gebräuchlichen Kurzschrift, durch verständliche Abkürzungen oder auf einem Ton- oder Datenträger vorläufig aufgezeichnet werden. (2) 1Das Protokoll ist in diesem Fall unverzüglich nach der Sitzung herzustellen. 2Soweit Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 mit einem Tonaufnahmegerät vorläufig aufgezeichnet worden sind, braucht lediglich dies in dem Protokoll vermerkt zu werden. 3Das Protokoll ist um die Feststellungen zu ergänzen, wenn eine Partei dies bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens beantragt oder das Rechtsmittelgericht die Ergänzung anfordert. 4Sind Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 unmittelbar aufgenommen und ist zugleich das wesentliche Ergebnis der Aussagen vorläufig aufgezeichnet worden, so kann eine Ergänzung des Protokolls nur um das wesentliche Ergebnis der Aussagen verlangt werden. (3) 1Die vorläufigen Aufzeichnungen sind zu den Prozessakten zu nehmen oder, wenn sie sich nicht dazu eignen, bei der Geschäftsstelle mit den Prozessakten aufzubewahren. 2 Aufzeichnungen auf Ton- oder Datenträgern können gelöscht werden, 1. soweit das Protokoll nach der Sitzung hergestellt oder um die vorläufig aufgezeichneten Feststellungen ergänzt ist, wenn die Parteien innerhalb eines Monats nach Mitteilung der Abschrift keine Einwendungen erhoben haben; 2. nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens. 3 Soweit das Gericht über eine zentrale Datenspeichereinrichtung verfügt, können die vorläufigen Aufzeichnungen an Stelle der Aufbewahrung nach Satz 1 auf der zentralen Datenspeichereinrichtung gespeichert werden. (4) Die endgültige Herstellung durch Aufzeichnung auf Datenträger in der Form des § 130b ist möglich.

Übersicht I.

Normzweck

II.

Kurzprotokoll

III.

Vorläufige Aufzeichnung des Protokolls

IV. 1. 2.

Herstellung des Protokolls gemäß Abs. 2 12 Funktion Vermerk von Tonbandaufzeichnungen im Proto13 koll, Abs. 2 Satz 2 14 Ergänzung des Protokolls, Abs. 2 Satz 2 Beschränkung der Protokollergänzung auf das „wesentliche Ergebnis“ der Beweisaufnahme, § 160a Abs. 2 Satz 16 a) Gebundene Rechtsfolge b) Ausnahme vom Grundsatz der vollständi17 gen Wiedergabe

3. 4.

1

c) 3

Zusätzliche Vermerke

18

V.

Verbindung der Aufzeichnungen mit der Prozessakte, Abs. 3 Satz 1 a) Sachliche Verbindung mit der Prozess19 akte 20 b) Verwahrung der Tonaufzeichnung

VI.

Löschung von Ton- oder Datenträgern, Abs. 3 Satz 2 21 Vorbemerkung 23 Regelung gemäß Nr. 1 24 Regelung gemäß Nr. 2

5

1. 2. 3.

VII. Verwahrung von digitalen Protokollaufnahmen auf einem zentralen Server des Gerichts, Abs. 3 25 Satz 3

I. Normzweck 1 Die vorläufige Aufzeichnung des Protokollinhalts nach § 160a ermöglicht eine erhebliche Arbeitsentlastung sowie Zeitersparnis während der Verhandlung. Dieser Zweck des § 160a findet Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-039

402

Abschnitt 3. Verfahren

§ 160a

selbst bei den heutigen technischen Möglichkeiten, wie der Einführung der Computer mit selbständigem Drucker,1 noch seine Berechtigung.2 § 160a bestimmt einerseits die zulässigen Aufzeichnungsmittel, Abs. 1, sowie die einzelnen 2 Anforderungen an die Art und Weise der Erstellung einer vorläufigen Aufzeichnung und des endgültigen Protokolls, Abs. 2, andererseits die Verwahrung der vorläufigen Aufzeichnungen und dessen Löschung, sofern sie sich auf Ton- und Datenträgern befinden, Abs. 3.

II. Kurzprotokoll Im inländischen Verfahren gibt es, obwohl man sie herstellen könnte, z.B. durch die Aufzeich- 3 nung der gesamten Verhandlung von Eröffnung bis Schluss,3 nur selten Wortprotokolle, geschweige denn vollständige Wortprotokolle. Vielmehr beschränkt sich das Gericht darauf, alle sachdienlichen Ausführungen eines Aussagenden aufzuzeichnen. Die Übertragung bloß der als wesentlich erachteten4 und daher aufgenommenen Aussagen in die vorläufige Aufzeichnung trägt zugleich zur Verständlichkeit bei.5 Bei Tonaufnahmen empfiehlt sich daher, dass der Richter den wesentlichen Inhalt der Aussagen selbst auf den Tonträger spricht,6 bei den sonstigen Aufzeichnungsmitteln diesen zu diktieren.7 Ebenfalls ist es dem Vorsitzenden unbenommen, die Art der zulässigen Aufzeichnungsmittel innerhalb der Verhandlung zu wechseln8 oder mehrere nebeneinander anzuwenden9 bzw. auf ein weiteres zu verzichten.10 Die Prozessbeteiligten haben auch, anders als das Rechtsmittelgericht,11 auf ein vollständiges Wortprotokoll keinen Anspruch.12 Dies ergibt sich im Umkehrschluss schon aus § 160 Abs. 4 Satz 2.13 Unbenommen ist den Parteien der Antrag gemäß § 160 Abs. 4 Satz 1. Darüber hinaus stehen den Parteien gegen die Anordnung des Vorsitzenden bezüglich einer vorläufigen Aufzeichnung sowie dessen Aufzeichnungsmittel keine Rechtsmittel zur Verfügung.14 Im Zivilprozess ist das Wortprotokoll wegen der Bezugnahme nach § 137 Abs. 3 auch überall dort nicht erforderlich, wo die Partei schriftsätzlich vortragen kann. Der Inhalt dieses Kurzprotokolls wird durch die Notwendigkeit der Protokollierung der 4 Vorgänge zu § 160 Abs. 3 Nr. 1–3, 8, 9 einerseits bestimmt; andererseits durch §§ 160 Abs. 3 Nr. 4, 5; 160a Abs. 2 Satz 2–4, was die Partei- und die Beweismittelerklärungen und Beweisfeststellungen betrifft. Den Anforderungen an ein vorläufiges Protokoll ist sowohl durch ein Kurzschriftprotokoll (selbst mit unvollständiger, also schon geraffter Wiedergabe der Erklärungen) als auch durch eine (vollständige oder eine entsprechend geraffte) Tonbandaufnah1 Jaeger MDR 1996, 757. 2 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 2,3. 3 Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2.

4 MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4. 5 Franzki DRiZ 1975, 97, 99; das Wortprotokoll sei untunlich, in Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; unpraktisch, Musielak/ Voit/Stadler Rdn. 2. Zöller/Schultzky Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1. Stein/Jonas/Roth Rdn. 4, z.B. in wörtlicher Rede; Zöller/Schultzky Rdn. 2, 2a; MünchKomm/ Fritsche Rdn. 2. MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7. Zöller/Schultzky Rdn. 5, z.B. Tonaufnahme und Stenogramm, insbesondere empfehlenswert bei umfangreichen Aussagen. 10 Nach BVerwG kann neben der Tonaufnahme auf eine Zusammenfassung per Diktat des Richters verzichtet werden, NJW 1976, 1282; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7. 11 Schmidt NJW 1975, 1307; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. 12 Schmidt NJW 1975, 1307; Zöller/Schultzky Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5,6, 17; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 3, 10; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 13 Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 14 MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 19.

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me genüge getan. Gerichtliche Entscheidungen (§ 160 Abs. 3 Nr. 6 und 7, Abs. 4 Satz 3) gehören zwar auch in das Protokoll; doch hat sich an den bisher üblichen Formen der Protokollierung nichts geändert. Dies gilt im Besonderen dafür, dass nur der Tenor einer Entscheidung verkündet und so (auch als Anlage zum Protokoll) protokolliert zu werden braucht; nicht Tatbestand15 und Entscheidungsgründe der Urteile. Inwieweit das bei Beschlüssen entsprechend gilt, inwieweit der Beschluss schon (vollständig) begründet in das Protokoll aufzunehmen ist, entscheidet das Gesetz im Einzelfall (vgl. § 182 GVG). Dabei mag die Vermeidung der Mehrarbeit es erfordern, dass (zusätzlich) ein Kurzprotokoll (als Hauptprotokoll) geführt wird. Enthält ein Protokoll die Feststellung, „anliegende Entscheidung“ sei verkündet worden, so erbringt es aber nur dann Beweis dafür, dass ein Urteil auf der Grundlage einer schriftlich fixierten Urteilsformel verkündet worden ist, wenn das Protokoll innerhalb der Fünfmonatsfrist des § 517 erstellt worden ist.16

III. Vorläufige Aufzeichnung des Protokolls 5 Abs. 1 lässt zur vorläufigen Aufzeichnung des gesamten im Protokoll aufzunehmenden Inhalts nach § 16017 (Hand- oder Maschinen-)Kurzschrift in gebräuchlicher Form wie z.B. Stenogramm18 oder der deutschen Einheitskurzschrift19 durch allgemein verständliche Abkürzungen (in Langschrift)20 sowie auf Tonband21 und Datenträgern wie Schreibautomaten mit einem Bildschirmlesegerät oder auf einer Computerfestplatte bzw. Diskette,22 CD und DVD zu. Ebenfalls ist die Protokollierung unter Verwendung eines Dimafongeräts verfahrensrechtlich zulässig.23 Gebräuchlich sind sonstige Kurzschriften, wenn sie an dem entsprechendem Gericht von der überwiegenden Mehrheit der Urkundsbeamten oder Richter als vorläufiges Aufzeichnungsmittel verwendet wird oder allgemein an der Mehrheit der Gerichte eingesetzt werden.24 Entscheidet sich der vorsitzende Richter, zumindest einen Teil der Verhandlung vorläufig durch eine Art der vorläufigen Aufzeichnung festzuhalten,25 so ist unverzüglich nach Beendigung der Sitzung die vorläufige Aufzeichnung zu übertragen und so das endgültige und vollständige Protokoll herzustellen, Abs. 2 Satz 1. Wann die Erstellung des Protokolls unverzüglich ist, wird mangels Legaldefinition in der ZPO durch § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmt. Danach muss die Protokollierung ohne schuldhaftes Zögern erfolgen, woraus folgt, dass andere Aufgaben ggfs. zweitrangig zu erledigen sind.26 Das Erfordernis trägt im Übrigen auch der Erstellung eines die Verhandlung im Einzelnen genau wiedergebenden Protokolls bei, da der Vorsitzende aufgrund der zeitlichen Nähe zur Verhandlung die Sitzung realitätstreu rekonstruieren und die vorläufigen Aufzeich15 A.A. Zöller/Schultzky Rdn. 5, wonach bei einem Urteil gem. § 313 Abs. 2 S. 2 und Protokollvermerk der Tonbandaufnahme, die Bezugnahme auf die Tonaufzeichnung ausreicht. 16 BGH NJW 2011, 1741 in Abgrenzung zu BGH NJW 1985, 1782. 17 BGH VersR 1985, 46; Zöller/Schultzky Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1. 18 BGH NJW 1999, 794–796 = MDR 1999, 181–182; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1,2; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 19 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. 20 MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 21 BVerwG NJW 1976, 1282. 22 Jaeger MDR 1996, 757; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 23 BGH DRiZ 1962, 130–131. 24 Allg. von einer Reihe von Personen sprechend, Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 25 Zöller/Schultzky Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 3, 7; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Musielak/ Voit/Stadler Rdn. 2. 26 Schneider JurBüro 1975, 130; Zöller/Schultzky Rdn. 2; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. Smid/Hartmann

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nungen in diesem Zusammenhang gewichten kann. Dieses Protokoll ist dann grds. gemäß § 163 Abs. 1 Satz 1 vom Vorsitzenden und von dem Urkundsbeamten zu unterzeichnen.27 Vorher hat der Urkundsbeamte die Richtigkeit der Übertragung in das Protokoll zu überprüfen,28 selbst wenn die Kurzschrift bzw. Tonaufnahme vom Vorsitzenden selbst ohne Heranziehung eines Urkundsbeamten hergestellt worden ist,29 § 159 Abs. 1 Satz 2. Ist die in dieser Funktion erfolgte Unterschrift des Urkundsbeamten durch ausdrückliche Kennzeichnung nicht ersichtlich, so kann dies noch in der Revision nachgeholt werden.30 Der Vorsitzende selbst trägt diesbezüglich eine bloße Mitverantwortung.31 Im Falle der vorläufigen Aufzeichnung von Feststellungen gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 6 per Tonbandgerät kann nach § 313 Abs. 2 Satz 2 im Tatbestand des Urteils auf die Beweisergebnisse verwiesen werden.32 Eine vorherige Bekanntmachung eines Berichterstattervermerks ist nicht notwendig.33 Erforderlich ist, dass die Tonbandaufnahme alle wesentlichen Aussagen klar und verständlich aufgenommen hat.34 Anderenfalls ist der Tatbestand des Urteils insoweit mangels Niederschrift35 ausfüllungsbedürftig und kann nicht zur Überprüfung des Urteils im Rechtsmittelverfahren herangezogen werden.36 Bestehen die Lücken fort, wird das Urteil im Revisionsverfahren aufgehoben und der Prozess zurückverwiesen.37 Das gleiche gilt, wenn das benutzte Gerät einen Defekt aufweist, so dass praktisch die gesamte Aussage des Klägers tatsächlich nicht vorläufig aufgezeichnet worden ist. In diesem Fall fehlt es dann an einer Aufzeichnung überhaupt, weil nicht gemäß § 160a Abs. 2 Satz 4 zugleich das wesentliche Ergebnis der Aussage anderweitig, z.B. in einem gesonderten Berichterstattervermerk, auf den in zulässiger Weise Bezug genommen worden ist,38 vorläufig aufgezeichnet wurde.39 Damit dient das erstellte Protokoll über die mündliche Verhandlung nicht seinem Zweck, den vom Gericht ermittelten Tatsachenstoff zu sichern und derart die Überprüfung des darauf beruhenden Urteils durch das Rechtsmittelgericht zu ermöglichen. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Tonbandaufzeichnung enthält nämlich nicht nur einzelne, geringfügige und deshalb nicht ins Gewicht fallende Lücken, sondern es fehlt praktisch die gesamte Aussage des Klägers.40 Im Interesse aller Prozessbeteiligten und des Gerichts, insbesondere des Rechtsmittelgerichts, ist daher vor der Ingebrauchnahme eines Tonaufnahmegeräts zum Zwecke der Protokollierung dessen einwandfreies Funktionieren zu überprüfen und sich zuvor mit der Bedienung des Geräts vertraut zu machen.41 Kann das vom Vorsitzenden während der mündlichen Verhandlung in zulässiger Weise auf Tonträger aufgenommene Protokoll gemäß § 105 VwGO i.V.m. § 160a Abs. 1 gemäß § 160a Abs. 2 Satz 1 nach der Sitzung nicht übertragen werden, weil das Tonband versehentlich gelöscht worden war, ist dieser Mangel einer Sitzungsniederschrift indessen kein absoluter Revisi27 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8. 28 BVerwG NJW 1977, 264; Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. 29 Abweichend nach früherem Recht: BGH v. 5.10.1954 V E 14, 381; BVerwG NJW 1977, 264; Stein/Jonas/Roth Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7 ff.; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 30 BVerwG NJW 1977, 264; Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. 31 BVerwG NJW 1977, 264; Stein/Jonas/Roth Rdn. 8; gemeinsam verantwortlich Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8. 32 MünchKomm/FritscheRdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5, 10; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. 33 Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. 34 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 35 Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. 36 BVerwG DÖV 1977, 370–370 = MDR 1977, 604. MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8. 37 MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. 38 BGH NJW-RR 1993, 1034; BVerwG DÖV 1977, 370–370; BVerwGE 67, 43; DÖV 1983, 550. 39 BVerwGE 67, 43. 40 Bezügl. der Kriegsdienstverweigerung BVerwG ZBR 1983, 194–194. 41 StuB 2001, 663; BVerwG ZBR 1983, 194–194 = StB 1983, 366; OLG Saarbrücken NJW 1972, 61. 405

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onsgrund im Sinne des § 138 VwGO. Er führt nicht stets zur Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Urteils. In der Revisionsbegründung muss vielmehr dargelegt werden, dass und inwiefern das angefochtene Urteil auf dem gerügten Mangel beruht oder zumindest beruhen kann.42 Ein Ausnahmefall, in dem zur Sicherung des vom Tatsachengericht ermittelten Tatsachenstoffs die Protokollierung einer Beweisaufnahme offensichtlich unerlässlich ist und deswegen auf nähere Ausführungen zur Erheblichkeit eines Verstoßes gegen die Vorschriften über die Wiedergabe von Bekundungen verzichtet werden kann, liegt hier nicht vor. Der Mangel einer Niederschrift über die mündliche Verhandlung der Vorinstanz macht eine erschöpfende sachliche Überprüfung durch das Revisionsgericht nicht unmöglich. Der für die Entscheidung maßgebliche Tatsachenstoff ist im Tatbestand des angefochtenen Urteils beurkundet.43 Andere Kurzschriftaufnahmen können sich sowohl auf die gesamten Erklärungen wie auf 7 einen Teil von ihnen beziehen. Auch sie haben den Charakter einer vorläufigen Aufzeichnung (§ 160a Abs. 1). Auf sie bezieht sich § 160a Abs. 2, 3 Satz 1 (nicht § 160a Abs. 3 Satz 2). Im Gegensatz zum früheren Recht müssen sie nicht vollständig übertragen werden, was indes nur Sinn hat, wenn sie der Richter selbst aufnimmt; was jedenfalls dann nicht angeht, wenn der Richter die Erklärungen für das (Haupt-)Protokoll erklärt hat. Streitig ist, ob sich die Vorläufigkeit der Aufzeichnung i.S.d. Abs. 1 nur auf die Art der Auf8 zeichnung oder auch auf die inhaltliche Wiedergabe der Verhandlung erstreckt.44 Da eine willkürliche Kürzung des Inhalts den Anforderungen aus § 160 sowie damit dem Sinn und Zweck der Protokollierungspflichten aus §§ 159 f. widersprechen würde, kann die Möglichkeit der vorläufigen Aufzeichnung nur dazu dienen, den Tätigkeitsaufwand zu reduzieren. Anderenfalls wäre das eingeräumte Ermessen aufgrund der Verletzung des Grundsatzes des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG verletzt. Der Inhalt darf daher nur soweit gekürzt werden, als die Umstände gemäß § 160 Abs. 1, 3 sowie alle sonstigen wesentlichen Vorgänge gemäß Abs. 2 vorläufig aufgezeichnet worden sind und auf dieser Grundlage in das vollständige Protokoll gemäß § 160a Abs. 2 Satz 1 aufgenommen werden können.45 Die vorläufige Aufzeichnung darf daher nicht dazu führen, dass letztlich Zweifel entstehen, was insbesondere von einer Beweisperson ausgesagt worden ist.46 Nimmt das Gericht Zeugenaussagen auf ein Tonbandgerät auf, bedarf es dafür keiner Zu9 stimmung des Aussagenden,47 da er insoweit zur Aussage in einer öffentlichen Verhandlung verpflichtet ist und eine Persönlichkeitsverletzung daher ohnehin nicht vorliegt. Somit gleicht die Aufzeichnung durch das Aufnahmegerät dem des Wortstenogramms.48 Die Aufnahme der Verhandlung per Tonbandgerät durch die Parteien bzw. Prozessbevollmächtigten selbst für eigene Zwecke ist hingegen nur bei Erlaubnis des Vorsitzenden sowie mit Zustimmung aller anwesenden Beteiligten zulässig,49 und zwar unabhängig davon, ob das Gericht ein Tonbandgerät während der Sitzung verwendet.50 Die erforderliche Zustimmung des Vorsitzenden erfolgt nach pflichtgemäßem Ermessen unabhängig davon, ob die übrigen Prozessbeteiligten zustimmen.51 Für Presseaufnahmen gilt § 169 Satz 2 GVG. 42 St.Rspr. BVerwGE 48, 369, 371 f. 43 BGH NJW 2002, 359–361 = DRiZ 2002, 14–17. 44 Ausschließlich die Art der Aufzeichnung betreffend: Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; vom zeitlichen Element sprechend, Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; a.A. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4, der aber zumindest auch das Wesentliche ungekürzt aufnehmen will und nach Rdn. 5,6 eindeutig Grenzen der inhaltlichen Kürzung nennt. 45 LG Frankfurt am Main Rpfl. 1976, 257; sonst müssten im Fall des Abs. 2 S. 3 Feststellungen verbotenerweise aus dem Gedächtnis ergänzt werden, Stein/Jonas/Roth Rdn. 4, 6; ebenso Baumbach/Lauterbach-Bünnigmann Rdn. 4 ff.; so auch Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 46 Franzki DRiZ 1975, 99; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5,6. 47 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 48 MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 49 MünchKomm/ FritscheRdn. 10; Baumbach/Lauterbach-Bünnigmann Rdn. 14. 50 Zöller/Schultzky Rdn. 12; Stein/Jonas/Roth Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach-Bünnigmann Rdn. 8. 51 OLG Düsseldorf NJW 1990, 2898 (Aufzeichnung auf Tonträger im Strafprozess); Stein/Jonas/Roth Rdn. 21. Smid/Hartmann

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Da es sich bei den Aufzeichnungen gemäß Abs. 1 bloß um vorläufige handelt, kann weder 10 die Berichtigung des Protokolls gemäß § 164 noch ein Befangenheitsantrag aufgrund der vorläufigen Formulierung des Vorsitzenden begründet werden.52 Entscheidende Bedeutung kommt insoweit erst dem endgültigen Protokoll in Reinschrift gemäß Abs. 2 Satz 1 zu.53 Ist die Kurzschrift ganz oder teilweise nicht mehr leserlich, so ist dies im Hauptprotokoll kenntlich zu machen. Entsprechendes gilt für den besprochenen Tonträger. Insoweit kommt § 419 zum Zuge. Sind, abgesehen von äußeren Mängeln des Protokolls, bei einer auf Tonträger aufgezeichneten Parteioder Zeugenaussage wesentliche Passagen unverständlich oder unvollständig, so kann das darauf beruhende Urteil in der Revisionsinstanz nicht mehr auf seine Grundlagen kontrolliert werden.54 Die richterliche Entscheidung, ob das Protokoll vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle 11 aufzunehmen oder sein Inhalt mit einem Tonaufnahmegerät vorläufig aufzuzeichnen ist, kann nach alledem grundsätzlich auch nicht Gegenstand einer Maßnahme der Dienstaufsicht sein.55

IV. Herstellung des Protokolls gemäß Abs. 2 1. Funktion Erst dem zeitlich nach der vorläufigen Aufzeichnung erstellten Protokoll kommt die volle Be- 12 weiskraft gemäß § 165 zu.56 Das gilt auch für den Fall, dass das Protokoll nach Abs. 2 Satz 1 nicht wie erforderlich unverzüglich erstellt worden ist.57 Ebenfalls folgenlos ist es, wenn das Sitzungsprotokoll erst über fünf Monate nach dem Verhandlungstermin und damit nicht mehr unverzüglich aufgrund einer Tonträgeraufzeichnung gefertigt wurde. Der Verstoß gegen die Pflicht zur unverzüglichen Protokollanfertigung ist eine bloße Nachlässigkeit.58 Bei Verzögerung kann jedoch Dienstaufsichtsbeschwerde gemäß § 26 Abs. 2 DRiG eingelegt werden,59 u.U. auch ein Amtshaftungsanspruch gemäß Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB.60 Wird das Protokoll aus dem Gedächtnis um Feststellungen gemäß Abs. 2 Satz 3 ergänzt, kommt dem erstellten Protokoll die Beweiswirkung nach § 165 nicht zu.61 Stimmt der Inhalt des Protokolls nicht mit dem aus der vorläufigen Aufzeichnung überein, können Förmlichkeiten ausschließlich durch das Protokoll bewiesen werden. Der übrige Inhalt der vorläufigen Aufzeichnung ist als Gegenbeweis zulässig, § 415 Abs. 2.62 Erfolgt die Löschung entgegen Abs. 3 Satz 2 zu früh, so besteht die Möglichkeit, dass eine Entscheidung auf diesem Fehler beruht, nur, wenn konkret bezweifelt werden kann, dass eine Aussage oder das Ergebnis einer Augenscheinseinnahme nicht der Wahrheit oder der ordnungsgemäßen Würdigung entsprechend in das Protokoll übernommen worden ist.63 Im 52 53 54 55 56

Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5,6. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. BVerwG MDR 1977, 604; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5, 8; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 17. BGH NJW 1988, 417 f.; BGH DRiZ 1978, 281 = NJW 1978, 2509. BGH VersR 1985, 45 ff. = BGH MDR 1985, 396 = NJW 1985, 1782, 1783; BGH MDR 1999, 181 = NJW 1999, 794; Zöller/Schultzky Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4. 57 BGH NJW 1985, 1782, BGH NJW 1994, 3358; Zöller/Schultzky Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. 58 OLG-NL 1994, 68–69; BGH VersR 1985, 45–47 = NJW 1985, 1782–1784 = MDR 1985, 396–397. 59 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Zöller/Schultzky Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. 60 Zöller/Schultzky Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8; Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 3. 61 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; Zöller/Schultzky Rdn. 2. 62 Bezüglich der unwahren Wiedergabe einer Vergleichsfrist, SchlHOLG SchlHA 1996, 221; Zöller/Schultzky Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 63 BVerwG NJW 1988, 2491, 2492; Stein/Jonas/Roth Rdn. 16. 407

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Übrigen stellt die nicht rechtzeitig vorgebrachte Einwendung einen konkludenten Rügeverzicht nach § 295 Abs. 1 dar.64 Die unmittelbare Aufzeichnung durch Tonaufnahmegerät ist bei Parteivernehmungen auch in Kriegsdienstverweigerungsverfahren grundsätzlich zulässig.65

2. Vermerk von Tonbandaufzeichnungen im Protokoll, Abs. 2 Satz 2 13 Besonderes Gewicht kommt indes der Aufzeichnung der Bekundungen der Beweismittel und der Feststellung eines Augenscheines nach § 160 Abs. 3 Nr. 4, 5 zu, da diese (regelmäßig) vom nur Mündlichen her festgehalten werden müssen. In diesen Fällen ist die Tonbandaufzeichnung einschließlich der Fragen, welche zu den Aussagen führen, also der gesamte Gang der Beweisaufnahme, einschließlich der Tönung, von besonderer Bedeutung. Der Gesetzgeber hat eine solche Tonbandaufnahme zwar zugelassen, ihren vollen Gehalt zu Unrecht aber wieder gerade durch § 160a Abs. 2 Satz 2–4, Abs. 3 Satz 2 zurückgedrängt und das Aufgenommene verstümmeln lassen. So ist bei der vorläufigen Aufzeichnung von Feststellungen i.S.d. § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 per Tonaufnahmegerät lediglich ein dementsprechender Vermerk genügend, § 160a Abs. 2 Satz 2. Jedoch ist die Norm des § 160 Abs. 1 zu beachten, so dass sich aus dem Hauptprotokoll im Besonderen die Nämlichkeit des vernommenen Beweismittels (§ 160 Abs. 1 Nr. 4) ergeben muss. Zwar nähert sich dieses Verfahren dem sonstigen, in dem regelmäßig der Richter „diktiert“, an, womit nur eine abgekürzte Form des Bekundeten (in der Tönung der Ausdrucksweise des Diktierenden) in das Protokoll gerät. Vom Standpunkt der Berufungsinstanz aus lässt sich dieses Verfahren indes in dem durch § 529 gezogenen Rahmen durch Wiederholung (vgl. § 398) ausgleichen; vom Standpunkt der Revisionsinstanz aus dagegen nur, soweit ein wiedergegebener Wortlaut gar nicht zutrifft (weil sonst die Beweiswürdigung Angelegenheit des Tatsachengerichts ist).

3. Ergänzung des Protokolls, Abs. 2 Satz 2 14 In diesen Fällen lässt Abs. 2 Satz 2 eine Ergänzung des Protokolls zu. Voraussetzung dafür ist, dass diese Ergänzung von einer Partei beantragt oder vom Rechtsmittelgericht66 angefordert worden ist. Dem eindeutigen Wortlaut folgend, findet Abs. 2 Satz 2 als Ausnahme zu Abs. 2 Satz 1 lediglich beim Einsatz von Tonaufnahmegeräten Anwendung, also nicht bei den übrigen vorläufigen Aufzeichnungsarten nach Abs. 1.67 Der Antrag der Partei auf Protokollergänzung kann nur bis zum rechtskräftigen Abschluss 15 des Verfahrens beantragt werden, Abs. 2 Satz 3.

4. Beschränkung der Protokollergänzung auf das „wesentliche Ergebnis“ der Beweisaufnahme, § 160a Abs. 2 Satz 16 a) Gebundene Rechtsfolge. Die Rechtsfolge der Ergänzung des Protokolls um die Feststellungen ist gebunden. § 161 stellt insoweit die Protokollierung von Feststellungen zwar grds. zur Disposition, dies gilt aber nur, sofern das Gericht zur Protokollierung nicht ausdrücklich verpflichtet wird. Dieses Ergebnis wird durch Sinn und Zweck des § 161 bestärkt, auf die Kontrolle des Protokollinhalts anhand einer Protokollierungspflicht allgemein verzichten zu können, so64 65 66 67

Schneider JurBüro 1975, 130, 131; Stein/Jonas/Roth Rdn. 17. BVerwG DÖV 1976, 746. Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; Zöller/Schultzky Rdn. 5; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4; a.A. Schneider JurBüro 1975, 130; nach der Vorauflage ebenfalls die Kurzschrift. Smid/Hartmann

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fern aufgrund der in Abs. 1 Nr. 1 und 2 genannten Umstände eine Rechtskontrolle sowieso eingeschränkt möglich ist. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber die Aufnahme aber auch nicht als sinnlos zwingend ausgeschlossen, sondern zur Disposition des Gerichts gestellt. Die Norm stellt folglich keinen Versagungsgrund i.S.d. Abs. 2 Satz 3 dar.68 In diesem Fall ist im Umkehrschluss zu Abs. 2 Satz 4 eine vollständige Wiedergabe der Tonaufnahme in Vollschrift erforderlich,69 sofern nicht Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 unmittelbar aufgenommen und das wesentliche Ergebnis der Aussagen vorläufig aufgezeichnet worden ist.70 Somit ist auf diesem Wege, entgegen dem Normzweck des § 160a, wieder die vollständige Protokollierung zu fordern.71 In diesem Zusammenhang ist daher zu fordern, dass die auf Antrag vorzunehmende Ergänzung des Protokolls um die mit einem Tonaufnahmegerät aufgenommenen Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien, auch den Wortlaut der Fragen des Gerichts und der Verfahrensbeteiligten umfasst, auf die der Kläger geantwortet hat. Anderenfalls sind die Antworten ohne Wiedergabe der Fragen zum Teil nur schwer verständlich.72

b) Ausnahme vom Grundsatz der vollständigen Wiedergabe. Abs. 2 Satz 4 bezieht sich 17 ausschließlich auf die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien und stellt eine Ausnahme zu dem Grundsatz der vollständigen Wiedergabe der Feststellungen im Protokoll dar.

c) Zusätzliche Vermerke. Die zusätzlichen Vermerke nach Abs. 2 Satz 4 können vom Vorsit- 18 zenden, einem beisitzenden Richter, auch vom Urkundsbeamten aufgenommen worden sein; sie sind in das Protokoll oder als Anlage zum Protokoll (§ 160 Abs. 5) zu nehmen. V. Verbindung der Aufzeichnungen mit der Prozessakte, Abs. 3 Satz 1 a) Sachliche Verbindung mit der Prozessakte. Die vorläufigen Aufzeichnungen sind gemäß 19 § 160a Abs. 3 Satz 1 zu den Prozessakten zu nehmen, d.h. sie müssen sachlich mit der Prozessakte verbunden sein.73 Ist dies aus technischen Gründen nicht möglich, weil sie dazu nicht geeignet sind, wie z.B. bei Schallplatten, Tonbändern, Kassetten und Disketten,74 so müssen sie bei der Geschäftsstelle, den Prozessakten räumlich unmittelbar zugeordnet, aufbewahrt werden.75 Die Fixierung der vorläufigen Aufzeichnung auf Diskette ist selbst dann erforderlich, wenn die volle Kapazität der Festplatte noch nicht erreicht ist.76 Das Erfordernis der unmittelbaren räumlichen Nähe schließt auch eine Sammelverwahrung bei einer Geschäftsstelle77 nicht zwingend

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A.A. Zöller/Schultzky Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. Zöller/Schultzky Rdn. 5; nur auf Tonbandaufnahmen anwendbar, MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. BVerwG DÖV 1981, 840 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11. Den Rationalisierungseffekt der Vorschrift einschränkend, Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; Zöller/Schultzky Rdn. 5 ff. Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 42. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. Zöller/Schultzky Rdn. 8; wegen erhöhter Stückzahl, außerdem sind sie eindeutig zu kennzeichnen, MünchKomm/Fritsche Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. 75 A.A. noch die Vorauflage, wonach aufgrund des Wortlauts „bei“ der Geschäftsstelle eine getrennte Aufbewahrung zulässig war, jedoch sind Akten und Aufzeichnung nicht nur bei der Geschäftsstelle, sondern „mit“ – einander aufzubewahren; unklar Stein/Jonas/Roth Rdn. 13, „zusammen“, jedoch nicht in einer „engen räumlichen“ Verbindung; a.A. Franzki DRiZ 1975, 97, 100. 76 Stein/Jonas/Roth Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13. 77 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13. 409

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aus.78 Die konkrete Verwahrung der vorläufigen Aufzeichnungen wird in den jeweiligen Landesjustizverwaltungen festgelegt. Ferner können die subsidiären Regeln der AktO angewendet werden.79 Aufgrund der Art der Verwahrung wird die vorläufige Aufzeichnung jedoch nicht zugleich Inhalt des Protokolls.80 Die Pflicht, vorläufige Aufzeichnungen zu den Prozessakten zu nehmen, gilt wegen ihrer Bedeutung als Teil des Protokolls ebenfalls für Aufzeichnungen eines Richters über das wesentliche Ergebnis von Aussagen nach Abs. 2 Satz 3.81 Sofern dem Gericht die Akten vorliegen oder diese in der Kanzlei bearbeitet werden bzw. die Akten an ein anderes Gericht versandt werden, brauchen die Aufzeichnungen den Prozessakten ausnahmsweise nicht beigelegt zu werden.82 Sie sind aber mit in das Archiv zu nehmen, wenn die Prozessakten archiviert werden und die geltenden Archivvorschriften nichts anderes vorsehen.83

20 b) Verwahrung der Tonaufzeichnung. Die Verwahrung dient der Erstellung des Protokolls gemäß Abs. 2 Satz 1, einer eventuellen Ergänzung, Abs. 2 Satz 3, einer Berichtigung des Protokolls, § 164,84 sowie der Überprüfung des Protokolls und des Urteilstatbestandes.85 Aus diesem Grund muss den Parteien das Recht auf Abhören eines Tonbands bzw. im Sonstigen auf Einsichtnahme zustehen. Dieses Recht kann bis zur tatsächlichen Löschung der Aufzeichnungen86 bei der Geschäftsstelle in Anspruch genommen werden.87 Eine Beanstandung des Protokolls nach Ablauf der Monatsfrist ist dann aber nur noch eingeschränkt möglich.88 Man wird auch die Überspielung des Tonträgers anstelle von Abschriften der Bekundungen zulassen müssen, sofern gewährleistet ist, dass die Originalaufzeichnung durch den technischen Vorgang des Überspielens nicht leidet.89 Dem Vorsitzenden kommt die Entscheidungskompetenz zu.90 Sowie die Aufnahme der Verhandlung per Tonbandgerät durch die Parteien bzw. Prozessbevollmächtigte selbst für eigene Zwecke der Zustimmung aller Prozessbeteiligter und des Vorsitzenden bedarf, so ist bei der Vervielfältigung der Aufzeichnungen zusätzlich die Zustimmung aller darin aufgenommenen Beteiligten notwendig.91 Das ist Ausfluss des Persönlichkeitsrechtes und dient dem Schutz des gesprochenen Wortes.92 Die Justizverwaltung hat die Voraussetzungen für das Abhören und Ablesen der vorläufigen Aufzeichnung bereitzustellen.93 Ein Recht auf Aushändigung der Aufzeichnung gibt es gemäß § 299 indes nicht.94 78 So Stein/Jonas/Roth Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13. 79 Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13. 80 Zöller/Schultzky Rdn. 8; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12, 13, noch Protokollanlage; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13; Musielak/Stadler Rdn. 2; a.A. noch die Vorauflage. 81 BVerwGE 67, 43–47 = DÖV 1983, 550–551. 82 Stein/Jonas/Roth Rdn. 13; Franzki DRiZ 1975, 97, 100; a.A. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13. 83 Stein/Jonas/Roth Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13. 84 Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7. 85 Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Zöller/Schultzky Rdn. 10; MünchKomm/Fritsche Rdn. 6, 8, 9. 86 Zöller/Schultzky Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 14; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; Franzki DRiZ 1975, 97, 100. 87 Karlsr Rpfl. 1994, 312; Zöller/Schultzky Rdn. 10; Stein/Jonas/Roth Rdn. 19, 20; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 13, 14; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. 88 Schneider JurBüro 1975, 131; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 15. 89 Stein/Jonas/Roth Rdn. 21; Zöller/Schultzky Rdn. 10; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. 90 Entspricht der Zustimmung im Fall der Vervielfältigung der Aufzeichnung, Zöller/Schultzky Rdn. 10; Stein/Jonas/Roth Rdn. 21; MünchKomm/Fritsche Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 14. 91 Stein/Jonas/Roth Rdn. 21; MünchKomm/Fritsche Rdn. 10; Zöller/Schultzky Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 14; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. 92 Stein/Jonas/Roth Rdn. 21; Zöller/Schultzky Rdn. 10; MünchKomm/Fritsche Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 14; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. 93 Zöller/Schultzky Rdn. 10; Stein/Jonas/Roth Rdn. 20; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 14. 94 Stein/Jonas/Roth Rdn. 20; Zöller/Schultzky Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 14. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

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VI. Löschung von Ton- oder Datenträgern, Abs. 3 Satz 2 1. Vorbemerkung Die praktische Relevanz dieser Regelungen war hoch, solange Datenträger, namentlich Tonträ- 21 ger sperrig sind und ihre Aufbewahrung mit erheblichen Kosten und Mühen der Justizverwaltung verbunden ist. Schon heute – im Jahre 2012 – ist dies angesichts der Entwicklung der elektronischen Speichermöglichkeiten kaum noch der Fall; CD-ROM ließen sich mühelos zu geringen Kosten in den Akten verwahren. Die Löschungsvorschrift über Tonaufzeichnungen ist daher bedenklich. Diese Bedenken rüh- 22 ren zum einen daher, dass auch mit rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens noch keinesfalls die Nutzlosigkeit der Verwendungen (etwa bei Wiederaufnahmeklagen oder zu sonstigen Prozessen) mit Eintritt der Rechtskraft feststeht. Zudem wird aber auch zu anderen Kurzschriftaufzeichnungen ein ungleiches Recht gesetzt. In den Fällen des Abs. 2 Satz 2 müssen sie deshalb trotz der Norm des Abs. 3 länger (solange wie die Akten überhaupt) aufbewahrt werden. Die geschilderte Entwicklung der Möglichkeiten digitaler Aufzeichnungen nährt erhebliche Zweifeln daran, ob sich wenigstens in den übrigen Fällen die Löschung von Aufzeichnungen rechtfertigen lässt.

2. Regelung gemäß Nr. 1 Die vorläufigen Aufzeichnungen auf Ton- oder Datenträgern können nach Nr. 1 zum einen ge- 23 löscht werden, sobald das Protokoll vollständig und in Reinschrift fertig gestellt worden ist, 1. Variante, oder zum anderen das Protokoll um die vorläufig aufgezeichneten Feststellungen ergänzt worden ist und ebenfalls innerhalb einer Frist von einem Monat ab dem Zeitpunkt der Mitteilung der Abschrift keine Einwendung erhoben worden sind, 2. Variante. Für den Beginn der Monatsfrist reicht die formlose95 Mitteilung an die Partien, dass die Herstellung des Protokolls nach Abs. 2 Satz 1 erfolgte. Die Mitteilung bedarf keiner Zustellung i.S.d. § 329 Abs. 2 Satz 2, da sie weder Beschluss noch Verfügung ist.96 Zur Überprüfung des Fristablaufs ist der Vermerk des Absendezeitpunktes jedoch hilfreich.97 Für die Entscheidung, wann die Monatsfrist abgelaufen ist und die Löschung vorgenommen werden kann, ist der Vorsitzende zuständig.98 Auf jeden Fall darf die Löschung nicht vor einer nach § 164 beantragten Protokollberichtigung erfolgen.99 Wird die Einwendung fristgerecht eingelegt, darf ebenfalls bis zum Verfahrensabschluss keine Löschung erfolgen.100

3. Regelung gemäß Nr. 2 Ferner ist die Löschung nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens zulässig, Nr. 2. Die vorzei- 24 tige Löschung kann allerdings nur dann erfolgreich gerügt werden, wenn eine Entscheidung auf einem Verstoß gegen die Pflicht zur Aufbewahrung eines auf Tonträgern aufgenommenen Proto-

95 Zöller/Schultzky Rdn. 9; Stein/Jonas/Roth Rdn. 16; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7; a.A. Schmidt NJW 1975, 1308.

96 MünchKomm/Fritsche Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth Rdn. 16; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7; a.A. Schmidt NJW 1975, 1308, 1309. 97 Stein/Jonas/Roth Rdn. 16; Zöller/Schultzky Rdn. 9; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8. 98 Zöller/Schultzky Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7; a.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 8, die Geschäftsstelle sei ohne Zustimmung des Vorsitzenden für die Löschung verantwortlich; ebenso Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 16; Stein/Jonas/Roth Rdn. 15, sowohl Vorsitzender als auch Urkundsbeamte gemeinsam seien zuständig. 99 Zöller/Schultzky Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 16; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7. 100 Stein/Jonas/Roth Rdn. 17. 411

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kolls beruht und Anlass besteht, an der Richtigkeit der Wiedergabe oder der Deutung einer protokollierten Aussage oder der protokollierten Ergebnisse einer Augenscheinseinnahme zu zweifeln.101

VII. Verwahrung von digitalen Protokollaufnahmen auf einem zentralen Server des Gerichts, Abs. 3 Satz 3 25 Im Rahmen der Einführung digitaler Diktiersysteme an Gerichten soll das Sitzungsprotokoll zunächst durch ein mobiles Aufnahmegerät aufgenommen werden. Abhängig von dem jeweils zum Einsatz kommenden technischen System sollen die Daten dabei auf einem geeigneten mobilen Speichermedium (SD-Karte) oder unmittelbar auf dem Aufnahmegerät gespeichert werden. Anschließend soll die Protokolldatei auf ein Verzeichnis des zentralen Servers des Gerichts überspielt werden. Der Datenträger kann beim bzw. im Anschluss an die Übertragung gelöscht werden. Die Protokolldatei kann für die nach Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 2 erforderliche Dauer auf dem Server gespeichert bleiben. Abs. 3 Satz 3 sieht hierzu vor, dass die Speicherung der Datei der vorläufigen Aufzeichnung des Protokolls auf einem zentralen Server des Gerichts mit der Verwahrung eines Ton- oder Datenträgers bei den Prozessakten oder bei der Geschäftsstelle gleichgestellt wird. Soweit bei einem Gericht die vorläufige Aufzeichnung des Protokolls mittels digitalem Aufzeichnungsgerät erfolgt, kann daher die entsprechende Datei auf einem zentralen Server verwahrt werden. Diese Form der Speicherung stellt nach Ansicht des Gesetzgebers ein geeignetes technisches Verfahren dar, mit dem dem Erfordernis entsprochen wird, die Aufzeichnung zum Zwecke der Ergänzung bzw. Berichtigung des Protokolls verfügbar zu halten.102

101 BVerwG NVwZ 1988, 1019 = NJW 1988, 2491–2492. 102 Abs. 3 S. 3 neu eingefügt m.W.v. 18.12.2007 durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts v. 12.12.2007 (BGBl. I, S. 2840); Begr. zur Beschlussempfehlung des Rechtssauschusses (BT-Drucks. 16/6634, S. 55). Smid/Hartmann

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§ 161 Entbehrliche Feststellungen (1) Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 brauchen nicht in das Protokoll aufgenommen zu werden, 1. wenn das Prozessgericht die Vernehmung oder den Augenschein durchführt und das Endurteil der Berufung oder der Revision nicht unterliegt; 2. soweit die Klage zurückgenommen, der geltend gemachte Anspruch anerkannt oder auf ihn verzichtet wird, auf ein Rechtsmittel verzichtet oder der Rechtsstreit durch einen Vergleich beendet wird. (2) 1In dem Protokoll ist zu vermerken, dass die Vernehmung oder der Augenschein durchgeführt worden ist. 2§ 160a Abs. 3 gilt entsprechend.

Übersicht I.

Normzweck

II. 1.

Entbehrlichkeit des Protokolls, Abs. 1 Abs. 1 Nr. 1 2 a) Ausnahme für Zeugenaussagen b) Ausnahme nur für die Protokollierung der 3 Beweisaufnahme c) Fehlen der Voraussetzungen beim Unterliegen des zu erlassenden Urteils unter die 5 Nichtzulassungsbeschwerde 6 d) Keine Anwendung 7 Abs. 1 Nr. 2

2. III.

1

IV.

Ergänzungen des Protokolls

V.

Protokoll und Urteilsinhalt

VI.

Behebung von Mängeln

12 13 16

VII. Vermerk im Protokoll gemäß Abs. 2 Satz 1 1. Durchführung der Vernehmung oder des Augen19 scheins 20 2. Abs. 2 Satz 2: Verweis auf § 160a Abs. 3

Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Anforde11 rungen des Abs. 1

I. Normzweck Die Vorschrift dient der Entlastung von der Protokollierung von Feststellungen nach § 160 Abs. 3 1 Nr. 4 und 5, da in den Fällen des Abs. 1 Nr. 1 und 2 in der Regel ein Bedürfnis der Aufnahme dieser Feststellungen nicht besteht. Abs. 1 Nr. 1 und 2 schafft daher gegenüber der allgemeinen und umfassenden Protokollierungspflicht des § 160 einen speziellen Ausnahmetatbestand. Abs. 2 Satz 1 legt fest, dass zumindest ein Vermerk über die Durchführung der Vernehmung im Protokoll aufzunehmen ist, sofern die Protokollierung gemäß Abs. 1 entfallen ist. Satz 2 regelt die Aufbewahrung und Löschung entsprechend dem § 160a Abs. 3.

II. Entbehrlichkeit des Protokolls, Abs. 1 1. Abs. 1 Nr. 1 a) Ausnahme für Zeugenaussagen. § 161 ist ausschließlich eine Ausnahmevorschrift zu § 160 2 Abs. 3 Nr. 4 und 5. Sie gilt also nur bei Zeugenaussagen nach §§ 373 f., Sachverständigenaussagen nach §§ 402 f., auch wenn es um schwierige technische Fragen geht,1 Parteivernehmungen 1 Vgl. MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. 413 https://doi.org/10.1515/9783110471144-040

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nach §§ 445 f. einschließlich der Vernehmung nach § 6192 und bei dem Ergebnis der Augenscheineinnahme.3 Handelt es sich um komplizierte Aussagen, Gutachten oder Fragen, sollte aber von dem Verzicht der Protokollierung abgesehen werden.4 Sieht der Vorsitzende nach Abs. 1 Nr. 1 von der Protokollierung ab, so führt das zwangsläufig dazu, dass den Parteien die Möglichkeit der Kontrolle entzogen wird und Berichtigungsanträge nach § 164 ausscheiden.5 Die Entscheidung, von der Aufnahme dieser Feststellung in das Protokoll abzusehen, steht im Ermessen des Vorsitzenden.6

3 b) Ausnahme nur für die Protokollierung der Beweisaufnahme. Abs. 1 Nr. 1 gilt nur für die Protokollierung der Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht bzw. dem streitentscheidenden Einzelrichter nach §§ 348, 348a, 349 Abs. 3 und dem Berufungsgericht bzw. streitentscheidenden Einzelrichter7 nach §§ 526, 527 Abs. 3, 4 und § 568.8 Die Voraussetzungen, unter denen gemäß Abs. 1 Nr. 1 Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 – etwa die Ausführungen eines Sachverständigen – nicht in das Protokoll aufgenommen werden müssen, liegen nicht vor, wenn das in dem Rechtsstreit zu erlassende Urteil des Berufungsgerichts der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 unterliegt.9 Anwendbar ist das Verfahren in der Berufung- und in der Revisionsinstanz; in der ersten 4 Instanz nur, wenn gegen die Entscheidung keine Berufung oder Revision zulässig ist, §§ 511, 542.10 Der Wortlaut von § 161 Abs. 1 Nr. 1 ist zwar nicht völlig eindeutig. Er ließe sich bei isolierter Betrachtung vielleicht so verstehen, dass nicht protokolliert zu werden braucht, wenn das Urteil einem der beiden Rechtsmittel nicht unterliegt. Für diese Auslegung spräche dann die Verknüpfung von Berufung und Revision durch das Wort „oder“. Das ist jedoch nicht zwingend. Denn da ein Urteil ohnehin nur mit einem Rechtsmittel angegriffen werden kann, sei es auch aufgrund einer Wahl der Partei, liegt es nach dem Wortlaut im Gegenteil nahe, dass die Möglichkeit einer Ausnahme von der Protokollierungspflicht schon entfällt, wenn die Entscheidung einem der Rechtsmittel, der Revision oder der Berufung, unterliegt. Die negative Formulierung des Gesetzes kann ohne weiteres in eine positive Aussage übersetzt werden. Allein diese Interpretation entspricht auch dem offenkundigen Sinn und Zweck der Vorschrift, die tatsächlichen Grundlagen für die Überprüfung durch ein höheres Gericht zu sichern. Die Protokollierung erübrigt sich nur noch, wenn das Urteil keiner obergerichtlichen Überprüfung mehr unterliegt, wie das bei Entscheidungen des Amtsgerichts und des Landgerichts der Fall ist, soweit die Beschwer die Berufungssumme nicht erreicht. Die Bemühung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nach der erforderlichen Sicherung des tatsächlichen Entscheidungsstoffs ist mithin vom Gesetzgeber dahin realisiert worden, dass grundsätzlich auch in allen der Revision unterliegenden Sachen nur noch die Feststellung der Bekundungen im Protokoll selbst den verfahrensrechtlichen Anforderungen genügt. Diese Auslegung des Abs. 1 Nr. 1 widerspricht auch nicht dem Zweck der Vereinfachung des Protokolls. Die Berufung sowie Revision ist zum einen unstatthaft, sofern keine mit diesen Rechtsmitteln anfechtbare Entscheidung vorliegt oder das Rechtsmittel von einem unberechtigten Beteiligten bzw. nicht form-, fristgerecht eingelegt wird. Zum anderen 2 BGH MDR 1969, 207 = NJW 1969, 428; BGH MDR 1963, 919 = NJW 1963, 2070; BGH MDR 1962, 552. 3 Vgl. BGH JR 1953, 144. 4 BGHZ 21, 59 ff. = LM ZPO Nr. 4 = NJW 1956, 1355; m. Anm. Fischer zu LM ZPO Nr. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 5 Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2. 6 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; Zöller/Schultzky Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 4. 7 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach-Bünningmann Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. 8 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; Zöller/Schultzky Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 9 BGH NJW 2003, 3057. 10 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 3. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

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ist die Berufung dann unstatthaft, wenn entweder der Wert des Beschwerdegegenstandes sechshundert Euro nicht übersteigt oder das erstinstanzliche Gericht die Berufung im Urteil als unzulässig ausgeschlossen hat, § 511 Abs. 2. Das Gericht entscheidet darüber von Amts wegen im Urteil.11 Macht die erste Instanz von dem Protokollverzicht Gebrauch, so muss, wenn die Berufung vom Berufungsgericht als zulässig behandelt wird, die Beweisaufnahme wiederholt werden. Ist eine Berufung nach § 511 Abs. 2 unzulässig und sieht das Gericht nach § 161 von der Protokollierung der Feststellungen gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 ab, so wird u.U. dem durch das Urteil Beschwerten der Beweis der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäß § 321a auf der Grundlage eines Protokolls entzogen. Die tatsächliche Umsetzung und Kontrolle der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs erfordert aber die umfassende Protokollierung. Anderenfalls kann der Betroffene nicht ersehen, ob sein Vorbringen berücksichtigt worden ist. Für die Handhabung des Rechts auf gerichtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG gilt der Grundsatz der Effektivität, d.h. es ist ein wirksamer Rechtsschutz vor den Gerichten anzustreben.12 Das eingeräumte Ermessen ist daher verfassungskonform auszulegen und führt zur Reduzierung dahingehend, stets ein Protokoll aufzunehmen, solange nicht das Gericht entschieden hat, das ein Rechtsmittel i.Satz der Nr. 1 unstatthaft ist.13 Das Landesarbeitsgericht darf in aller Regel von einer Protokollierung der Beweisaufnahme nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und Nr. 5 nicht gemäß § 161 Abs. 1 Nr. 1 absehen, weil nicht auszuschließen ist, dass trotz fehlender Revisionszulassung durch das Landesarbeitsgericht sein Urteil aufgrund einer Zulassung durch das Bundesarbeitsgericht der Revision unterliegt.14 Die Revision ist sowohl in den Fällen des § 542 Abs. 2 als auch dann unstatthaft, wenn das Berufungsurteil in dem Urteil oder das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung diese nicht zugelassen hat,15 § 543 Abs. 1. Das Gleiche gilt für die Revisionszulassung hinsichtlich der Nichtzulassungsbeschwerde,16 §§ 543 Abs. 1 und 544.

c) Fehlen der Voraussetzungen beim Unterliegen des zu erlassenden Urteils unter die 5 Nichtzulassungsbeschwerde. Die Voraussetzungen, unter denen gemäß Abs. 1 Nr. 1 Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 (hier: die Ausführungen eines Sachverständigen) nicht in das Protokoll aufgenommen werden müssen, liegen nicht vor, wenn das in dem Rechtsstreit zu erlassende Urteil des Berufungsgerichts der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 unterliegt.17 Dies deckt sich mit der Judikatur des BAG: Danach darf das Landesarbeitsgericht in aller Regel von einer Protokollierung der Beweisaufnahme (§ 160 Abs. 3 Nr. 4 und Nr. 5) nicht gemäß Abs. 1 Nr. 1 absehen, weil nicht auszuschließen ist, dass trotz fehlender Revisionszulassung durch das Landesarbeitsgericht sein Urteil aufgrund einer Zulassung durch das Bundesarbeitsgericht der Revision unterliegt.18

d) Keine Anwendung findet Abs. 1 Nr. 1 demnach bei Beweisaufnahmen vor dem beauftrag- 6 ten oder ersuchten Richter19 sowie vor dem vorbereitenden Einzelrichter des Berufungsgerichts20 nach § 527. Dies würde sich nicht nur aus dem eindeutigen Wortlaut ergeben, sondern 11 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. 12 BVerfGE 81 123, 129; BVerfG NJW 1977, 726; Sachs Art. 103 Rdn. 3, 10a. 13 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; selbst bei geringen Zweifeln sollte ein Protokoll erstellt werden MünchKomm/Fritsche Rdn. 3. 14 BAG BB 1999, 2302–2304 = DB 1999, 2216–2218. 15 Vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 3. 16 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 17 BGH NJW 2003, 3057. 18 BAG NZA 1999, 1270. 19 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 2. 20 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; Zöller/Schultzky Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. 415

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ließe sich auch aus dem Sinn und Zweck der Norm schließen, da nur die unmittelbaren Wahrnehmungen aller Richter ein Inhaltsprotokoll ersetzen können.21 Erfolgte die Beweisaufnahme außerhalb des Prozessgerichts, so haben die Parteien ihr Ergebnis auf Grund der Beweisverhandlungen nach § 285 Abs. 2 vorzutragen. Entsprechend anwendbar ist die Vorschrift in den Fällen der freigestellt mündlichen Verhandlung, sofern keine Beschwerde zulässig ist, vgl. § 567 Abs. 1 n.F. (nach altem Recht: §§ 567 Abs. 3 und 4, 568 Abs. 2 und 3).22

2. Abs. 1 Nr. 2 7 Nach Abs. 1 Nr. 2 kann von der Aufnahme der Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 abgesehen werden, soweit der Rechtsstreit aufgrund einer Klagrücknahme, § 269, einem Anerkenntnis, § 307, einem Anspruchsverzicht, § 306, einem Verzicht auf Rechtsmittel, §§ 515,23 566, oder einem Vergleich,24 § 794 Abs. 1 Nr. 1, beendet wird. Die Protokollierung der Zeugenaussagen ist allerdings nach Abs. 1 Nr. 2 nicht entbehrlich, wenn durch Vergleich nur die Hauptsache erledigt, der Rechtsstreit aber noch wegen der Kosten anhängig und insoweit auch noch ein Rechtsmittel möglich ist.25 Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die nicht in der ZPO normierten Möglichkei8 ten, eine Rechtsstreitigkeit beizulegen, übersehen hat.26 Ihm kam es entscheidend auf die Beendigung des Rechtsstreites an, und zwar auf andere Weise als durch Endurteil.27 Somit findet Abs. 1 Nr. 2 aufgrund gleicher Interessen- und Rechtslage bei beidseitiger Erledigung der Hauptsache,28 Verzicht bzw. Zurücknahme des Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil29 gemäß § 346 und Rücknahme eines bereits eingelegten Rechtsmittels30 entsprechende Anwendung.31 Wird die Klage erneuert, Anerkenntnis oder Verzicht oder der Vergleich angefochten und 9 der Streit deshalb fortgesetzt, so muss die Beweisaufnahme nachgeholt werden. Dem Wortlaut des Abs. 1 Nr. 2 folgend, würde die Protokollierungspflicht im Umfang des 10 nicht erledigten Rechtsstreites bestehen bleiben.32 Das ist aber nicht überzeugend: Auch in dem Fall, dass sich der Streit nur zum Teil erledigt hat, ist bei verfassungskonformer Ermessensbetätigung ein umfassendes Protokoll anzufertigen, sofern dieser Teil nicht hinreichend genau bestimmt werden kann33 und sich daher die insoweit fehlende Protokollierung zu Lasten des weiteren Verfahrens und der Überwachung der Einräumung rechtlichen Gehörs auswirkt.

21 BVerwG DVBl. 1990, 1354; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. 22 Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 23 Spricht sich im Fall des § 515 für eine entsprechende Anwendung aus Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 5. Auch die Kosten betreffend OLGR 1997 23; Zöller/Schultzky Rdn. 4. OLG Hamm OLGR 1997, 23–24. Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. BT(-Drucks.) 7/2729 vom 5.11.1974, 60. Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 4; Musielak/ Voit/Stadler Rdn. 4; a.A. OLG Hamm OLGR 1997, 23; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 29 Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 30 Franzki DRiZ 1975, 97, 100; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Zöller/Schultzky Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3. 31 MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; im Beschlussverfahren und mit Abs. 1 Nr. 1 vergleichbaren Verfahrensbeendigungen Zöller/Schultzky Rdn. 5; im Beschlussverfahren ferner Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 5. 32 Vgl. hierzu Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. 33 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; allgemein Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 1.

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III. Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Anforderungen des Abs. 1 Unterbleiben entgegen der allgemeinen Protokollierungspflicht aus § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 11 die erforderlichen Feststellungen im Protokoll, z.B. weil die Rechtsmittelfähigkeit des Urteils verkannt worden ist34 oder irrtümlich § 161 außerhalb des Prozessgerichts angewandt worden ist, so ist die Beweisaufnahme nur dann zu berücksichtigen, wenn die Richter der letzten Verhandlung auch unmittelbar die Beweisaufnahme vorgenommen haben.35 Voraussetzung muss aber sein, dass sich alle beteiligten Richter an den Vorgang noch erinnern. Abs. 1 Nr. 1 führt folglich bei jedem Richterwechsel zwingend zur Wiederholung der Beweisaufnahme,36 § 355 Abs. 1 Satz 1. Das gilt im Übrigen selbst dann, wenn aufgrund der Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gericht gemäß § 161 auf die Protokollierung verzichtet werden kann.37 Die bloße Aufzeichnung ist bei wechselnden Richtern als nicht vorhanden anzusehen38 und darf auch nicht urkundenbeweislich gewertet werden. Der Parteiverzicht hierauf ist unwirksam39 und vermag die fehlende Protokollierung nicht zu heilen.40 Hierbei handelt es sich nämlich um einen Mangel des Urteils und nicht um einen Verfahrensfehler i.S.v. § 295.41 Auch nach Aufhebung und Zurückverweisung eines Urteils durch die Revisionsinstanz müssen die Beweise neu erhoben werden,42 jedenfalls, wenn aus formellen Gründen, m.a.W., wenn auch das zugrunde liegende Verfahren aufgehoben wird, was in den Revisionsurteilen meist nicht mehr gesagt wird.43 Nur in Einzelfällen kann von der Aufhebung eines Berufungsurteils wegen fehlenden Tatbestandes abgesehen werden, wenn sich der Sach- und Streitstand in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfragen ausreichenden Umfang aus den Entscheidungsgründen ergibt. Fehlt es auch daran, insbesondere weil das Berufungsgericht unter irriger Annahme der Voraussetzungen des Abs. 1 Nr. 1 davon abgesehen hat, Zeugenaussagen zu protokollieren, kann das Urteil nicht bestehen bleiben und die Sache ist zur erneuten Ver34 Franzki DRiZ 1975, 100; Zöller/Schultzky Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 9. 35 Anderenfalls ist das gekürzte Protokoll ungenügend MünchKomm/Peters Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2 und 3; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 2.

36 BGH JR 1952, 104; BGH VersR 67, 25; a.M. BGH v. 20.4.1967 III ZR 61/65, 12 das urkundliche Verwendung trotz Wechsels der Richterbank zulässt. 37 Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 38 RG v. 14.12.38 VI JW 1939 S. 434. 39 Zöller/Stöber § 160a Rdn. 8; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7. 40 RG 14, 379 382; 17, 344 348; RG SeuffArch 59 (1904), 34; RG JW 1938, 1538; BGH ZZP 65 (1952), 267; BFH NJW 1966, 1480; BVerwG NVwZ 1985, 182; BGH NJW 1987, 1200 = BGH MDR 1987, 209; RG v. 14.12. 1938 VI JW 1939, 434; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10 f.; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; a.M. RG v. 29.6.1940 IV HRR, 1258 = Warn. 148 das den Vermerk des Berichterstatters urkundenbeweislich wertet; BVerwG NJW 1988, 579. Auch BGH NJW 1956, 1878 hat die Bezugnahme auf einen Vermerk des Berichterstatters im Tatbestand ausreichen lassen; BGH MDR 1961, 142 selbst dann, wenn der Aktenvermerk durch ein Versehen der Geschäftsstelle nicht zu den – den Parteien allein zugänglichen – Akten gebracht war und wo die foliierten Akten kein Fehlen des Vermerks kundig machten; nach BGH LM Nr. 2 zu § 141 ZPO braucht der Aktenvermerk den Parteien nicht einmal mitgeteilt zu werden (allerdings hat BGH MDR 1961, 142 die Richtigkeit dieser Entscheidung angezweifelt). Beiläufig abweichend will BGH MDR 1961, 312 die Beweiserhebung im Einvernehmen mit den Parteien verwerten (im zweiten Berufungsverfahren bei Richterwechsel vgl. § 286 CIIIb 5). Dagegen hat mit Recht BGH NJW 1972, 1673 = JR 1972, 510 = MDR verlangt, dass grundsätzlich (wenn nicht alsbald danach das Urteil verkündet werde abweichend zu BGH MDR 1961, 142) vor Erlass des Urteils den Parteien der Berichterstattervermerk zugänglich gemacht werden soll (ebenso BGH 23, 107) und dass eine Frist von zehn Monaten zu lang ist, um noch die Erinnerung an eine Zeugenaussage zu ermöglichen (vgl. dazu auch 5128 G 1 V e 2). 41 RGZ 14, 379–382; 17, 344–348; RG Seuff. Arch 59 (1904), 34; RG JW 1938, 1538; BGH ZZP 65 (1952), 267; BFH NJW 1966, 1480; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11. 42 BGH v. 21.11.1960 VII MDR 1961, 312 es sei denn, die Parteien stimmten der Verwertung zu; RG v. 21.1.1935 VI E 146, 348–354; v. 22.11. 1934 VI E 145, 390. 43 AM wohl BGH v. 6.11.1951 I ZR 61/51 teilweise abgedruckt in MDR 1952, 160; nach BGH v. 15.3.1962 III MDR, 465 = NJW, 960 darf das vor Jahren von derselben Richterbank Aufgenommene noch verwendet werden. 417

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.44 Der Verfahrensverstoß ist nicht dadurch gemäß § 295 geheilt, dass die Parteien nach Durchführung der Beweisaufnahme mündlich verhandelt haben, ohne die Unterlassung der Protokollierung zu rügen. Denn der Verstoß hat gleichzeitig zur Folge, dass die tatsächlichen Grundlagen des angefochtenen Urteils für das Revisionsgericht nicht in vollem Umfang ersichtlich sind und damit ein nicht der Parteidisposition unterliegender und auch ohne Verfahrensrüge zu berücksichtigender Tatbestandsmangel vorliegt.45 Auch fehlt die Genauigkeit in der Feststellung, im Besonderen durch den Wegfall der Verlesung. Nicht verwendbar ist die Beweisaufnahme auch, wenn es nach einem Teilurteil in derselben Sache im weiteren Berufungsverfahren zu einem anderen Urteil, Teil- oder dem Schlussurteil kommt.46

IV. Ergänzungen des Protokolls 12 Ergänzungen des Protokolls durch die Wiedergabe der Aussagen von Zeugen und Sachverständigen im Urteil sind ständig vom RG und BGH als Ersatz einer an sich erforderlichen Protokollierung gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 zugelassen worden.47 Liegen die Voraussetzungen des § 161 vor, so darf daher auch bei technisch schwierigen und verwickelten Gutachten erst im Tatbestand, d.h. also in Abwesenheit des Gutachters und der Parteien, beurkundet werden.48

V. Protokoll und Urteilsinhalt 13 Protokolliert werden muss die unter § 161 fallende Beweisaufnahme im Urteil,49 regelmäßig in seinem Tatbestand,50 ein Verzicht dieser Angaben aufgrund der Anwendung des § 161 scheidet aus.51 § 313 stellt insoweit eine abschließende Regelung dar.52 Eine Bezugnahme nach § 313 Abs. 2 Satz 2 muss mangels protokollierter Feststellungen ausscheiden.53 Wird die Aussage indes in die Gründe aufgenommen, so genügt auch dies, soweit man auch die tatsächliche Feststellung in den Gründen gelten lässt,54 also soweit klar zwischen Aussage und ihrer Würdigung unterschieden wird.55 In geschlossenem Zusammenhang braucht die Aussage nicht gebracht zu werden.56 Auch kann sie zum Teil im Tatbestand,57 zum Teil in den Gründen gebracht werden.58

44 45 46 47

BGHR ZPO § 543 Abs. 2 Tatbestand. BGHZ 40, 84 ff.; BGH NJW 1987, 1200; VersR 1989 189. BGH MDR 1961, 312. Vom RG v. 19.2.1903 IV 342/02 N S. 3; v. 12.3.1900 I 480/99 N/1 abgedruckt in JW 342; BGHZ 40, 84 ff. = NJW 1963, 2070 und BGH NJW 1987, 1200; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5. 48 BGH NJW 1956, 1355. 49 RG v. 26.1.1932 III HRR 1508; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 50 RG v. 15.5.1936 II E 151, 239–250; BAG NJW 1963, 1078; Zöller/Schultzky Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5. 51 BGHZ 40, 84; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 52 Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1. 53 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 54 RG v. 29.10.1928 IV HRR 29/251; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5. 55 BGH NJW-RR 1993, 520; BGH LM Nr. 2; BGH NJW 1987, 1200; BGHZ 40, 84–86 = NJW 1963, 2070; BAG AP/2; RG v. 21.8.1936 III JW 37/35; OGH v. 30.9.1948 II E 1/168; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 9; MünchKomm/Fritsche Rdn. 9; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5. 56 RG v. 21.8.1936 III HRR 1543. 57 BGH v. 26.1.1951 I ZR 57/50; Ergebnis in den Tatbestand MünchKomm/Fritsche Rdn. 9. 58 Beweiswürdigung in Urteilsgründe MünchKomm/Fritsche Rdn. 9; Beweisergebnis Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 4. Smid/Hartmann

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Dies ist aber bedenklich. Entscheidend ist, dass der gesamte entscheidungserhebliche Inhalt der getroffenen Aussagen erkennbar ist.59 Auch die Vermerke des Berichterstatters über das Ergebnis der Beweisaufnahme, auf die 14 sich das Urteil bezieht, können eine fehlende Protokollierung ersetzen.60 Im Übrigen gilt für die Protokollierung das, was zu § 160 Abs. 3 Nr. 3 gilt.61 Jedenfalls genügt die Bezugnahme auf den Vermerk des Berichterstatters, wenn er den Parteien vor der Urteilverkündung mitgeteilt62 und von ihnen nicht beanstandet worden ist.63 Ausnahmsweise ist eine Verwertung im Urteil ohne Mitteilung an die Parteien zulässig, wenn das Urteil noch am selben Tag der Beweisaufnahme verkündet worden ist.64 Ebenso darf auf eine vom Zeugen selbst niedergelegte Äußerung verwiesen werden, wenn sie seiner mündlichen Vernehmung entspricht.65 Zu beurkunden ist der wesentliche Inhalt,66 nicht bloß der, welcher zur Begründung der 15 Entscheidung erforderlich ist, sondern was auch bei abweichender Rechtsansicht erheblich sein könnte.67 Die Angabe, dass die Zeugen „im Wesentlichen“ ihre frühere Aussage bestätigen, genügte früher nicht,68 auch nicht dasselbe in Bezug auf das schriftlich Gebrachte eines mündlich vernommenen Sachverständigen.69 Anders ist dies jetzt bei Protokollierung nach § 160 Abs. 3 Nr. 4. Der BGH hielt es schon früher für ausreichend, dass das Berufungsgericht erklärte, der Zeuge habe dasselbe wie in erster Instanz ausgesagt.70 Auch wenn die Beweiserhebung überflüssig war, braucht nichts protokolliert zu werden.71

VI. Behebung von Mängeln Fehler können entweder durch Tatbestandsberichtigung oder durch Rechtsmittelrüge behebbar 16 sein. Die Berichtigung der so festgestellten Aussage im Urteil ist nach §§ 319 sowie 32072 zulässig.73 Der Verstoß gegen § 161 tritt erst bei der Urteilsfällung hervor, so dass er zuvor nicht nach § 295 gerügt zu werden braucht.74 Doch muss in der Rechtsmittel- oder Revisionsinstanz dieser

59 BGH NJW 1987, 1200; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 9; MünchKomm/Fritsche Rdn. 9.

60 BGH NJW 1991, 1547 1548; BGH NJW 1987, 1200; BGH LM Nr. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 7; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5. 61 RG v. 21.8.1936 III HRR S. 1543. 62 Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5; ferner Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 7. 63 RG v. 6.3.1941 V DRA S. 1741; a.M. nach früherem Recht: RG v. 24.11.1936 III Warm. 37/34: die Bezugnahme sei unzulässig; vgl. auch OHG v. 11.5.1950 IE 3 S. 384–389 und A II. 64 BGH NJW 1991, 1547 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5. 65 RG v. 27.7.1936 VI HRR 1671. 66 MünchKomm/Fritsche Rdn. 9 in Bezug auf Beweisergebnis im Tatbestand des Urteils. 67 OGH v. 24.6.1949 II NJW 669 v. 2.5.1949 II E 1/169 = JR 381; RG v. 21.8.1936 III HRR 1543 verlangte, dass alles, was nach vernünftigem Ermessen erheblich sein könnte, beurkundet wird; weil zweifelhaft sein könne, ob das Gericht das Wesentliche erkannt habe: RG v. 15.5.1936 II E 151/239 [250 f.]; RArbG E 14/176 verlangte, dass die Aussage, zuverlässig“ im Urteil wiedergegeben werde. 68 RG v. 4.5.1938 VI E 157/341 [348] BArbG AP 161/3. 69 RG v. 20.3.1939 V DR B 391. 70 BGH v. 30.4.1964 VI VR 527/335. 71 OGH v. 13.7.1949 II E 2/232. 72 BVerwG NJW 1977, 313; RG v. 19.11.1935 II E 149/312 f. OLG Schleswig SchlHA 70/19; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 7. 73 MünchKomm/Fritsche Rdn. 9. 74 BGH JR 1952, 104; RG v. 7.4.1938 IV JW 1538; a.M. BGH NJW 1972, 1673 der aber der Partei keine Nachforschungspflicht nach einem Vermerk des Berichterstatters auferlegt. 419

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Mangel gerügt werden.75 Eine Beweiserhebung über den Inhalt der Aussage ist danach aber unzulässig. Misslich ist dies, wenn etwa, wegen Wegfalls der übrigen Richter, gerade nur der Berichterstatter zur Berichtigung kommt. Eine Heilung nach § 295 scheidet aus.76 Ansonsten ist eine Überprüfung durch die Revisionsinstanz zumindest im Berufungsverfahren aufgrund fehlenden Protokolls und Feststellungen im Berufungsurteil nicht möglich.77 17 Bei begründeten Rechtsmittelrügen wird in der Berufungsinstanz die Vernehmung wiederholt, in der Revisionsinstanz aufgehoben und zurückverwiesen.78 Fehlen die Beurkundungen im Protokoll wie im Tatbestand, so greift die Rüge durch,79 sofern ausgeführt wird, dass darauf das Urteil beruht und die Rüge nicht verwirkt wurde.80 Im Übrigen hat ein eventueller Verzicht der Parteien, das Fehlen des Protokolls zu rügen, auf die Kontrolle durch die Rechtsmittelinstanz keine Auswirkungen.81 Mängel im Tatbestand sind von Amts wegen zu berücksichtigen.82 Die vor Erlass der Endentscheidung gemäß Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 160a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 18 erforderliche Mitteilung des Vermerks gilt nur für den Fall der Tonträgeraufzeichnung. Nur bei schon rechtskräftig gewordenen Urteilen darf die Mitteilung unterbleiben, § 160a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2. Wird in anderen Fällen vorher den Parteien ein Vermerk, des Berichterstatters und dgl. mehr über die Beweisaufnahme mitgeteilt, so liegt eine Protokollierung nach § 160a vor, wobei der Vermerk als Anlage zum Protokoll gezogen werden sollte, § 160 Abs. 5. Dagegen ist es zulässig, wenn er als allgemeines Erinnerungsbild protokolliert wird.83 Jedenfalls unterliegt ein solcher Vermerk den Regeln der §§ 160a, 164 in vollem Umfang. Wird ein solcher Vermerk nicht vor dem Erlass des Endurteils den Parteien mitgeteilt bzw. wird die Beweisaufnahme im Tatbestand beurkundet, so wird auch der Vermerk als zum Tatbestand des Urteils gehörig zu behandeln sein und unterliegt der Berichtigung nach § 320. Andernfalls hindert der Erlass des Endurteils nicht die Verfahren nach §§ 160a, 164. § 161 schreibt indes nicht die Beurkundung durch einen Vermerk vor und lässt die im Urteil genügen; doch ist sie dort regelmäßig im Tatbestand, nach der Rechtsprechung auch als tatbestandliches Moment in den Entscheidungsgründen, erforderlich und genügend. Die unvollständige Beurkundung ist unzulässig.84

VII. Vermerk im Protokoll gemäß Abs. 2 Satz 1 1. Durchführung der Vernehmung oder des Augenscheins 19 Macht das Gericht von § 161 Gebrauch, so ist zu beachten, dass nach Abs. 2 Satz 1 die Tatsache der Vernehmung der Zeugen oder der Sachverständigen oder der Partei unter Angabe ihrer Näm-

75 Von Gerichts wegen wird er nicht beachtet RG v. 15.5.1936 II E 151/239 [249]; RArbG DR 39 A 1463; a.A. RArbG E 14/176 [179]; BGH v. 26.6.1963 IV E 40/84 = MDR 919 = NJW 2017 im Fall des § 619; offen gelassen von BGH MDR 1955, 92 = NJW 1955, 20. 76 BGH NJW-RR 1993, 1034; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5; Zöller/ Schultzky Rdn. 9; a.A. noch BVerwG NJW 1988, 579; BGH VersR 1980, 751; BVerwG NJW 1976, 1283; Schmitz DRiZ 1976, 313; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12. 77 BGH NJW 1987, 1200; BGH NJW-RR 1993, 1034; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5. 78 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 8 (75. Aufl.). 79 OGH v. 24.6.1949 II VRS 1/227; RG v. 21.1. 1935 VI E 146/348 [354]. 80 OLG Bamberg FamRZ 1984, 302; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 8 (75. Aufl.); a.A. BVerwG NJW 1988, 579. 81 BGH MDR 1987, 209; MünchKomm/Fritsche Rdn. 9. 82 BGH LM Nr. 2; BGHZ 40, S. 84 ff. = NJW 1963, 2070; MünchKomm/Fritsche Rdn. 9. 83 RG v. 24.11.1936 III Warn. 37/34 lässt sie selbst dann nicht zu. 84 BArbG NJW 1964, 220. Smid/Hartmann

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lichkeit im Protokoll festgestellt werden muss85 sowie u.U. der Ort der Vernehmung86 gemäß § 160 Abs. 1 Nr. 4. Ebenfalls ist zu vermerken, ob die Vernehmung eidlich oder unbeeidet stattgefunden hat.87 Weitere inhaltliche Angaben zu den Feststellungen werden gemäß Abs. 2 Satz 1 nicht gefordert.88 Fehlt diese Feststellung, so ist aber ein Angriff nur mit der Begründung wirksam, dass das Beweismittel tatsächlich nicht vernommen worden ist. Nicht aber ist es ausreichend, dass es anders ausgesagt habe. Beim Augenschein ist gemäß Abs. 2 Satz 1 im Protokoll nur festzustellen, dass dies geschehen ist. Davon abgesehen muss der Gegenstand des Augenscheins gekennzeichnet werden und sich sonst aus dem Protokoll der Tag der Augenscheineinnahme ergeben, vgl. auch § 160 Abs. 1. In den Fällen einer Berichterstattung müssen die Parteien zur Wahrung des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG so frühzeitig über den entsprechenden Vermerk in Kenntnis gesetzt werden, dass eine mündliche Auseinandersetzung möglich ist.89

2. Abs. 2 Satz 2: Verweis auf § 160a Abs. 3 Gem. Abs. 2 Satz 2 finden die Grundsätze über die Aufbewahrung und Löschung nach § 160a 20 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Folglich sind die Aufzeichnungen entweder zu den Prozessakten zu nehmen oder bei der Geschäftsstelle mit den Prozessakten aufzubewahren. Die erste Variante ordnet die Aufzeichnungen lediglich den Prozessakten zu, lässt den genauen Aufbewahrungsort selbst jedoch unbeantwortet.90

85 Früher a.M. BGH v. 28.11.1955 II ZR 203/54; üblich ist es, zu sagen: „Der Zeuge … wurde zur Sache vernommen“; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 7. Vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 6. Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Zöller/Schultzky Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; ferner Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 4. BVerfGE 101, 404; BGH NJW 1972, 1673 in Abgrenzung dazu BGH NJW 1991, 1547 ff.; LM ZPO § 554 Nr. 23; ferner Mezger NJW 1961, 1701; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 7; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8 diff. bei gesonderter Urteilsverkündung BGH LM § 554a Nr. 23; NJW 1972, 1673; ZZP 70 (1957) S. 80. 90 Nach Stein/Jonas/Roth Rdn. 8 sind die Aufzeichnungen bei den Prozessakten oder bei der Geschäftsstelle zu verwahren.

86 87 88 89

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§ 162 Genehmigung des Protokolls (1)

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Das Protokoll ist insoweit, als es Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 4, 5, 8, 9 oder zu Protokoll erklärte Anträge enthält, den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. 2Ist der Inhalt des Protokolls nur vorläufig aufgezeichnet worden, so genügt es, wenn die Aufzeichnungen vorgelesen oder abgespielt werden. 3In dem Protokoll ist zu vermerken, dass dies geschehen und die Genehmigung erteilt ist oder welche Einwendungen erhoben worden sind. (2) 1Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 brauchen nicht abgespielt zu werden, wenn sie in Gegenwart der Beteiligten unmittelbar aufgezeichnet worden sind; der Beteiligte, dessen Aussage aufgezeichnet ist, kann das Abspielen verlangen. 2Soweit Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 in Gegenwart der Beteiligten diktiert worden sind, kann das Abspielen, das Vorlesen oder die Vorlage zur Durchsicht unterbleiben, wenn die Beteiligten nach der Aufzeichnung darauf verzichten; in dem Protokoll ist zu vermerken, dass der Verzicht ausgesprochen worden ist.

Übersicht I.

Normzweck

1

II. 1. 2.

Verlesung des Protokolls, Abs. 1 2 Übersicht 8 Abs. 2

3. 4. 5. 6. 7.

Abs. 1 Satz 3 14 18 Verstöße gegen Abs. 1 19 Prozessvergleich 22 § 162 Abs. 2 Satz 2 Verfahren nach dem FamFG

25

I. Normzweck 1 Die Beweiskraft des Protokolls gemäß § 165 setzt voraus, dass die Parteien die Gelegenheit hatten, die Richtigkeit der protokollierten Feststellungen überprüfen zu können. Auf diesem Wege trägt der § 162 die Gewähr für die Richtigkeit der genehmigten und im Protokoll vermerkten Umstände.1 Die Oberlandesgerichte Düsseldorf2 und Celle3 sehen demgegenüber den Zweck des § 162 Abs. 1 darin, die Parteien vor Übereilung zu schützen und ihnen noch einmal genau vor Augen zu führen, was sie erklärt haben. Abgesehen davon, dass eine Verweigerung der Genehmigung die Wirksamkeit des bereits Erklärten nicht immer berührt, wird hierbei aber nicht berücksichtigt, dass prozessuale und materiell-rechtliche Formvorschriften verschiedene Aufgaben haben. Die ersteren sollen den sicheren Ablauf des Verfahrens gewährleisten, während nur für die letzteren Zwecke, wie der Schutz vor Übereilung, die Abschluss- und Inhaltsklarheit, die fachmännische Beratung usw. typisch sind.4 Auch wenn man § 162 Abs. 1 als Formvorschrift ansehen wollte, handelte es sich um eine solche des Prozessrechts, die jedenfalls bei reinen Prozesshandlungen nicht den Schutz vor Übereilung bezwecken würde. Das hier vertretene Verständnis der Norm führt nicht dazu, dass Verstöße sanktionslos bleiben, wie das OLG Düsseldorf (a.a.O.) meint. Die Sanktion besteht darin, dass in Bezug auf die betroffene Prozesshandlung dem Protokoll die Beweiskraft als öffentliche Urkunde fehlt. Entsteht Streit darüber, muss gegebenenfalls eine Klärung im Wege der Beweisaufnahme erfolgen, wie sie im vorliegenden Fall 1 BGH NJW 1984, 1465 1466; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 1; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Musielak/ Voit/Stadler Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; Zöller/Schultzky Rdn. 1.

2 OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 721 ff. 3 Nds.Rpfl 1981, 197 f. 4 Vgl. Baumgärtel a.a.O. S. 110. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-041

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das Oberlandesgericht zu Recht vorgenommen hat. Die in § 162 Abs. 1 Satz 1 aufgezählten – einseitigen – Parteihandlungen werden vielmehr in der mündlichen Verhandlung allein durch die Erklärung gegenüber dem Gericht vollzogen und damit perfekt.5 Folglich ist das in § 162 Abs. 1 vorgeschriebene Verfahren (Verlesung und Genehmigung) nicht im Sinne eines Formerfordernisses zu verstehen, sondern es soll für die Richtigkeit des Protokolls zusätzliche Gewähr bieten. OVG für das Land Nordrhein-Westfalen DÖV 1990, 795. Vgl. BGH, NJW 1984, 1465.

II. Verlesung des Protokolls, Abs. 1 1. Übersicht § 162 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 gewährt den Beteiligten die Kenntnisnahme von den im Protokoll 2 niedergelegten Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 4, 5, 8, 9 oder zu Protokoll erklärten Anträgen. Die Präsentation des Schriftstücks, des Tonbandes, der Schallplatte usw. bildet damit die Grundlage für die Genehmigung der richtigen Protokollierung.6 Nach Abs. 1 Satz 3 sind diese Vorgänge im Protokoll zu dokumentieren. Darüber hinaus ist die erteilte Genehmigung zu protokollieren oder bei Einwendungen, inwieweit die Beteiligten den aufgenommenen Inhalt für richtig halten. Soweit Abs. 1 das Vorlesen bzw. Abspielen vorschreibt, können die Beteiligten darauf nicht verzichten. Das durch Abs. 1 vorgeschriebene Verfahren (Verlesung und Genehmigung) ist nicht im Sin- 3 ne eines Formerfordernisses zu verstehen, sondern es soll für die Richtigkeit des Protokolls zusätzliche Gewähr bieten. Im Stadium des Verlesens ist die Sitzungsniederschrift noch Entwurf (vgl. § 163); da es sich um besonders bedeutsame Parteierklärungen handelt, soll urkundlich geklärt werden, inwieweit das Gericht und die Beteiligten in diesem Punkt über die Richtigkeit des Protokolls übereinstimmen.7 Diese Auslegung wird durch folgende Überlegung bestätigt: Wird nach dem Verlesen die Genehmigung verweigert, ergibt sich aus Abs. 1 Satz 3, dass die betroffene Prozesshandlung nicht allein deswegen unwirksam ist. In diesem Falle sind vielmehr die erhobenen Einwendungen im Protokoll zu vermerken, d.h. es ist in ihm aufzunehmen, warum die Genehmigung nicht erteilt worden ist. Über den Wert der Einwendungen hat später das Gericht frei zu befinden; es kann also die Einwendungen zurückweisen und die nicht genehmigte Prozesshandlung als wirksam ansehen. Der Verzicht auf Einzelausgebote muss im Protokoll über den Versteigerungstermin festgestellt, aber nicht vorgelesen und genehmigt werden.8 Ausschließlich in den Fällen des § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 4, 5, 8, 9 sowie der zu Protokoll 4 erklärten Anträge gemäß § 297 Abs. 1 Satz 39 muss das Protokoll verlesen oder zur Durchsicht vorgelegt werden. Das gilt unabhängig davon, ob die Aufnahme in das Protokoll aufgrund der Gleichstellung nach § 160 Abs. 5 geschehen ist.10 Aus dem Umkehrschluss zu § 162 Abs. 1 Satz 2 und der Systematik des § 163 Abs. 1 Satz 1 lässt sich schließen, dass sich das noch vor dem Stadium der Unterzeichnung befindliche insoweit vollständige Protokoll in Reinschrift grds. vorzulesen oder zur Durchsicht zur Verfügung zu stellen ist.11 Sowohl das Vorlesen als auch das Vorlegen zur Durchsicht muss noch vor dem Verhandlungsschluss vorgenommen werden.12 Anderenfalls ist das Unterlassen jedoch nach der mündlichen Verhandlung nachholbar, indem das 5 BGH NJW 1984, 1465; FamRZ 1984, 372 f. = JZ 1984, 391. 6 OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 723; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 3-5. 7 Brandenb. OLG FamRZ 2004, 1655; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 2. 8 BGH NJW-RR 2010, 1458. 9 Zöller/Schultzky Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. 10 KG FamRZ 1981, 193; Schneider MDR 1997, 1091; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 2. 11 Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1; Zöller/Schultzky Rdn. 2; widersprüchlich Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; a.A. vom Entwurf sprechend: BGH NJW 1984, 1465 f.; OLG Frankfurt/M. AnwBl 1988, 119. 12 Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 423

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Verfahren erneut eröffnet wird, und der Mangel so geheilt wird.13 Dem Wortlaut folgend genügt weder das laute Diktieren des Protokolls14 noch das laute Protokollieren eines Rechtmittelverzichts gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 9 den Anforderungen des Vorlesens, auch wenn eine Genehmigung erfolgte.15 Somit ist auch der Vermerk „Laut diktiert und genehmigt. Auf nochmaliges Vorspielen wird verzichtet.“ den Anforderungen bei der Protokollierung einer Klagerücknahme nicht genügend.16 Wird zur Durchsicht vorgelegt, so muss dies jedem einzelnen Beteiligten gegenüber gesche5 hen, unabhängig davon, ob dieser tatsächlich ausgesagt hat. Beteiligt sind eine jede Partei und jeder Streitgehilfe, die Beistände17 sowie die Prozessvertreter.18 Zeugen und Sachverständige nur, soweit ihre Aussage betroffen wird19 oder im letzten Falle, soweit sie sich ein Bild von dem, was jemand bekundet hat, machen sollen. Die Handlungen nach Abs. 1 Satz 1 können aus tatsächlichen Gründen entbehrlich werden, 6 so wenn z.B. ein Beteiligter unter entsprechendem Vermerk im Protokoll die Verhandlung vorzeitig verlassen hat.20 Hat dies aber der Aussagende bzw. der sich Erklärende getan, so ist seine Vernehmung bzw. Erklärung noch nicht vollendet. Denn selbst die Verlesung aus einem in Bezug auf die zu verlesende Erklärung unvollständigen, noch nicht fertigen Protokoll ist unzulässig.21 Soweit sich die zu verlesende Erklärung in einer Anlage findet, ist auch sie zu verlesen. Auch wenn einem Beteiligten das vorzulesende Schriftstück z.B. nach § 297 vorgelesen worden ist,22 kann auf eine erneute Vorlesung verzichtet werden. Das gilt aber nicht, sofern ein Vergleich überreicht und vorgetragen worden ist.23 7 Da aber § 162 nicht zur Disposition der Parteien steht, ist ein dementsprechender vorheriger Verzicht gegenstandslos.24 Sofern die Parteien jedoch auf die Befolgung des § 162 Abs. 1 Satz 1 verzichten oder den Mangel nicht rechtzeitig gerügt haben, § 295 Abs. 1, ist ein solcher Mangel nachträglich geheilt.25 Zwar begründet Abs. 1 Satz 1 eine von Anträgen und Anregungen der Beteiligten unabhängige Pflicht des Gerichts, das Protokoll hinsichtlich der Zeugen- und Parteiaussagen vorzulesen oder den Beteiligten zur Durchsicht vorzulegen. Gleichwohl hat die Rechtsprechung stets angenommen, dass eine Partei auf die Befolgung dieser Vorschrift dadurch verzichten kann, dass sie in der nächsten Verhandlung, das kann auch die sich nach § 370 Abs. 1 an die Beweisaufnahme anschließende Verhandlung sein, den Mangel nicht rügt, obgleich er ihr bekannt war oder bekannt sein musste.26

13 Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 10; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5. 14 Das alte Recht betreffend: BAG AP ZPO Nr. 1 m. Anm. Pohle; LG Bonn NJW 1957, 1239, 1240; Schneider E. MDR 1963, 973, 974; Wiesenthal DRiZ 1959, 181; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; ferner Stein/ Jonas/Roth Rdn. 4. 15 OLG Celle Nds.Rpfl 1981, 197, 198; BArbG AP § 160/1; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; a.A. OLG Brandenburg FamRZ 2000, 548. 16 Thüringer Landessozialgericht Breith 1995, 890 ff. 17 Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 3-5. 18 Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 2. 19 Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 3-5; MünchKomm/Peters Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Zöller/ Schultzky Rdn. 2. 20 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 21 OLG Karlsruhe JW 32/115; dass der Urkundsbeamter und Richter noch nicht unterschrieben haben, schadet dagegen nicht. 22 RG Gruchot 53 (1909), 722. 23 RG Gruchot 53 (1909), 722 f.; RG v. 30.10.1908 VII JW 720; Vorauflage; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 24 OLG Zweibrücken Rpfl. 2000 461; RGZ 133, 215 ff.; 135, 118 f.; OLG Frankfurt/M FamRZ 1980, 907; MünchKomm/ Fritsche Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 3-5. 25 RGZ 12, 436 ff.; BVerwG DÖV 1981, 840; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. 26 BGHZ 28, 310 f.; BVerwGE 50, 344 f. Smid/Hartmann

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2. Abs. 2 Abs. 2 Satz 1 schafft eine Ausnahme zu dem Grundsatz des Vorlesens, Vorlegens oder Abspielens nach § 162 Abs. 1 für Feststellungen gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4. Ferner schafft Abs. 2 Satz 2 eine derartige Ausnahme für Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5, wenn diese in Gegenwart der Beteiligten diktiert worden sind und diese nach der Aufzeichnung auf die wiederholte Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Inhalt des Protokolls verzichten. Nach Abs. 2 Satz 1 brauchen auch unmittelbare Aufzeichnungen der Aussagen von Zeugen, Sachverständigen und Parteien, § 160 Abs. 3 Nr. 4, auf Tonträger ausnahmsweise nicht abgespielt zu werden. Kommt es aber neben der unmittelbaren noch zur vorläufigen Aufzeichnung, so findet insoweit § 162 uneingeschränkte Anwendung.27 Auch ohne Verzicht28 aller Beteiligten braucht daher nach § 162 Abs. 2 Satz 1 der Tonträger nicht abgespielt zu werden, wenn der Aussagende darauf nicht besteht und das laut in seiner Gegenwart Diktierte genehmigt. Doch ist dies dahin einzuschränken, dass, wenn eine Frage einer Partei an das Beweismittel aufgenommen worden ist, auch diese Partei entsprechend § 162 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz, das Vorspielen verlangen kann.29 Eine Pflicht des Gerichts gemäß § 139 darauf hinzuweisen, dass das Abspielen verlangt werden kann, besteht zumindest bei anwaltlicher Vertretung der Partei nicht.30 Das Gericht sollte bei wesentlichen oder komplizierten Aussagen schon von sich aus diese den Beteiligten vorspielen und von ihnen genehmigen lassen.31 Werden andere Feststellungen unmittelbar aufgezeichnet, findet Abs. 2 Satz 1 hingegen keine Anwendung.32 Das gilt ebenfalls bei Kurzschriftaufnahmen.33 Vielmehr gilt der Abs. 1.34 Wie bei der Kurzschriftaufnahme einer Zeugenaussage werden über Bildschirm – anders als bei der unmittelbaren Aufnahme der Originalaussage auf einen Tonträger – nur die wesentlichen Äußerungen erfasst. Eine entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 2 Satz 1 kommt daher nicht in Betracht.35 Die Feststellung der Beweismittelergebnisse ist damit zwiespältig geregelt. Werden sie im Regelprotokoll, sei es dem vorläufigen nach § 160a, sei es dem endgültigen nach § 160 aufgenommen, so unterliegen diese Beurkundungen der Norm des Abs. 2. Werden sie indes nach § 161 aufgenommen, so kommt Abs. 2 nicht zum Zuge, d.h. es unterbleibt jede protokollarische Feststellung. Mag auch die Beurkundung etwa in den Endentscheidungen erforderlich werden (§ 161 Rdn. 13), mag sie völlig unterbleiben dürfen (§ 161 Rdn. 18). Betrifft der Verstoß Beweisergebnisse, also die Erklärungen der Zeugen, der Sachverständigen und der Parteien in der Parteivernehmung, so kann auf die Verlesung bzw. die Durchsicht nach § 295 von allen Beteiligten36 bis auf den Aussagenden verzichtet werden.37 Der fehlende Verzicht des Aussagenden wird indes im Prozess nur bedeutsam, wenn er erklärt, sich so, wie protokolliert, nicht geäußert zu haben; also im Besonderen für die vernommene, Partei, die durch ihre Aussage beschwert wird. Aber auch dieser Mangel ist kein absoluter Revisionsgrund, 27 BVerwGE 67, 43 ff. = NJW 1983, 2275; vgl. Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 7. 28 Dieser ist folglich sinnlos BVerwG NJW 1976, 1282; Franzki DRiZ 1975, 98; uneindeutig BGH RR 1988, 395; nach Bünningmann sei der stillschweigende Verzicht zulässig Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 7; MünchKomm/ Fritsche Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; Zöller/Schultzky Rdn. 5. 29 A.A. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; Zöller/Schultzky Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 7. 30 BVerwG DÖV 1983, 550 f. = NJW 1983, 2275; BVerwG NJW 1976, 1282; allgemein Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 7; a.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. 31 MünchKomm/Fritsche Rdn. 6. 32 Stein/Jonas/Roth Rdn. 12. 33 BVerwG NJW 1976, 1283; Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 40; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; Zöller/Schultzky Rdn. 5. 34 Stein/Jonas/Roth Rdn. 12. 35 BFH/NV 2001, 475 f. 36 MünchKomm/Fritsche Rdn. 7. 37 BArbG AP 5162/1 nahm bei lautem Diktat keinen Verstoß auf dem das Urteil beruhte an; nach LG Stuttgart ZZP 68 (1955), 82 kann auf die Verlesung überhaupt nicht verzichtet werden. 425

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sondern es muss mit der Rüge im Besonderen gesagt werden, was unrichtig protokolliert ist. Entsprechendes gilt für die Fälle des § 160 Abs. 2 Satz 2, soweit sie nicht unter Abs. 1 gehören. Betrifft der Verstoß die Augenscheineinnahme, so ist der Rügeverlust nur derart denkbar.38 12 Wird bei einer Augenscheinseinnahme nach § 161 verfahren, so gilt bei fehlerhafter Protokollierung das Entsprechende wie bei der Beweismittelaufnahme (vgl. § 161 Rdn. 16). Doch dürfen andere Wahrnehmungen, etwa die eines Richters, des nicht allein Erkennbaren, nicht verwertet werden, wenn sie nicht protokolliert worden sind. In den Fällen des § 161 kommt es weder zu einer Präsentation noch zu einer Genehmigung der Erklärungen. 13 Nur soweit es sich um die vorläufige Protokollierung nach § 160a handelt, braucht das endgültige Protokoll zum Zeitpunkt der Verlautbarung noch nicht fertig gestellt zu sein. Vielmehr ist insoweit auch die Verlesung bzw. das Abspielen gemäß Abs. 1 Satz 2 genügend. Das Sitzungsprotokoll ist auch dann zu verlesen, wenn die vorläufigen Aufzeichnungen gemäß § 160a über Bildschirm erfasst werden.39 Kommt es aber neben der vorläufigen Aufzeichnung noch zur Anfertigung eines Protokolls über die Verhandlung bzw. Teile derselben, findet insoweit § 162 uneingeschränkte Anwendung.40 Auch bezüglich der Anforderungen des Verlesens oder Abspielens erfüllt ein lautes Diktieren der vorläufigen Aufzeichnung diesen selbst im Fall der Genehmigung41 nicht.42 Es sei denn, es liegt zugleich ein Verzicht nach Abs. 2 Satz 2 vor. Im Übrigen ist ein Verzicht der Parteien bedeutungslos.43 Der auf Tonträger aufgenommene, aber nicht vorgespielte Vergleich ist in prozessualer Hinsicht daher unwirksam. Ist ein Prozessvergleich wegen formeller Mängel unwirksam, so kann die getroffene Vereinbarung gleichwohl als außergerichtlicher materiell-rechtlicher Vergleich Bestand haben, wenn dies dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht.44 Der Mangel des Verlesens oder des Abspielens ist, abgesehen vom Prozessvergleich,45 (str.) heilbar,46 § 295.

3. Abs. 1 Satz 3 14 Der sich auf die beiden vorangehenden Sätze beziehende Abs. 1 Satz 3 fordert von den betreffenden Beteiligten die Dokumentation der Möglichkeit, vom Protokollinhalt Kenntnis zu nehmen und die der diesbezüglichen Genehmigung oder der Erhebung von bestimmten Einwendungen. Dass verlesen, zur Durchsicht vorgelegt oder abgespielt worden ist, bzw. das Protokoll genehmigt oder gegen den Inhalt Einwendungen erhoben worden sind, kann nur nach § 165 durch die entsprechenden Vermerke im Protokoll bewiesen werden. Bei der Nichtbeachtung des § 162 fehlt dem Verhandlungsprotokoll die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde nach den §§ 415 f.47

38 39 40 41

RG v. 13.12.1938 III JW 39/650. BFH/NV 2001, 475 f. BVerwG NJW 1983, 2275; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. OLG Saarbrücken FamRZ 1992, 109, 110; OLG Schleswig SchlHA 1980, 72 73: OVG Münster NJW 1976, 1228, 1229; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; a.A. Brdb FamRZ 2000, 548. 42 Zu a.F.: OVG Münster NJW 1976, 1228 f.; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. 43 OLG Zweibrücken OLGR 2002, 112 f.; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1980, 907; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 3–5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 44 OLG Zweibrücken OLGR Zweibrücken 2002, 112 f. 45 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. 46 BVerwG NJW 1988, 579 f.; 1983, 2275; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; a.A. OLG Franfurt am Main FamRZ 1980, 907; OLG Koblenz FamRZ 1984, 270, 271 Verzicht gem. § 242 u.U. aber prozessbeendende Wirkung; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. 47 BGH NJW 1984, 1465 f.; OLG Saarbrücken FamRZ 1992, 109 ff. li. Spalte; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 10; Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. Smid/Hartmann

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Die Genehmigung kann mündlich erteilt werden.48 Das Protokoll wird von den Beteiligten 15 nicht unterschrieben,49 auch in den Fällen nicht, in denen das Protokoll ein privates, nach § 126 BGB formbedürftiges Rechtsgeschäft beinhaltet.50 Die Rechtsprechung verwendet im Protokoll üblicherweise die Formulierung „vorgelesen und genehmigt“ sowie die Kurzformel „v.g.“, „v.u.g.“,51 „a.g.“52 oder „v.g.u.“.53 Ein für die Präsentation des Protokolls gemäß Abs. 1 bedeutungsloser Verzicht ist nicht zu vermerken. Soweit der Inhalt der Erklärung von dem sich Erklärenden zu genehmigen ist,54 bezieht 16 sich die Genehmigung auf die Richtigkeit des Erklärten. Der sich Erklärende hat deshalb weitgehend die Möglichkeit, die Protokollfassung zu beanstanden. Dies ist als „Einwendung“ im Fall der nicht sofortigen Korrektur55 zu protokollieren und damit erneut zu verlesen. Im Übrigen bezieht sich die Genehmigung nur auf die Richtigkeit der Wiedergabe. Wird von einem Dritten beanstandet, d.h. einem sich nicht Erklärenden, so ist dies zu vermerken; einer Verlesung dieser Beanstandung bedarf es nicht. Doch wird der sich Erklärende dazu zu befragen sein. Inwieweit das Gericht den Beanstandungen des Betreffenden sofort abhilft oder die Einwen- 17 dung als unbegründet zurückweist,56 entscheidet das Gericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen.57 In jedem Fall aber ist die im Sitzungsprotokoll aufgenommene Prozesshandlung wirksam.58 So kann sich das Gericht auf eine Zeugenaussage auch dann stützen, wenn gegen diese Einwendungen erhoben worden sind. Zu einer erneuten Vernehmung des Zeugen ist das Gericht indes nicht verpflichtet.59

4. Verstöße gegen Abs. 1 Verstöße gegen § 162 haben unterschiedliche Folgen.60 Betrifft der Verstoß eine Erklärung, die 18 von einer Partei, einem Streitgehilfen, ausgeht und die nicht unter die Parteivernehmung fällt, d.h. also die Fälle des § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 8 und 9, so macht die fehlende Verlesung bzw. die fehlende Vorlegung zur Durchsicht bzw. die fehlende Verlautbarung im Falle des § 160a die Erklärung unwirksam.61 Diese erlangt erst bei darauf folgender Genehmigung gemäß Abs. 1 Satz 3 Geltung. § 295 kann insoweit nicht zum Zuge kommen.62 Der Vergleich wird ohne Beachtung der Form niemals Prozessvergleich, d.h. im Besonderen nicht Vollstreckungstitel.63 Er kann

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Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. Vgl. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 9. BGH NJW 1999, 2806 f.; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Zöller/Schultzky Rdn. 3. Und genügend RGZ 53, 150 ff.; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 86; Zöller/Schultzky Rdn. 3. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 9. Für vorgelesen genehmigt unterschrieben Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 3-5. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. BGH NJW 1984, 1465 f.; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. BGH NJW 1984, 1465 f.; BVerwG NJW 1986, 3154 ff.; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Zöller/Schultzky Rdn. 3. 58 BGH NJW 1984, 1465 f.; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 59 BVerwG NJW 1986, 3154–3157; BGH NJW 1984, 1465 f.; vgl. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 60 MünchKomm/Fritsche Rdn. 4 f. 61 Bezogen auf einen Vergleich OLG Zweibrücken Rpfl. 2000, 461. Bei den einseitigen Prozesshandlungen trete keine Unwirksamkeit ein MünchKomm/Fritsche Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Zöller/Schultzky Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 11, 12. 62 BayObLG Z 53/367a.M. OLG Köln HEZ 2/294: weil ein Vergleich außergerichtlich befolgt wurde, wurde auch die Vollstreckungsklausel erteilt. 63 OLG Hamm MDR 2000, 350; OLG Köln OLGR 1997, 322; OLG Köln FamRZ 1994, 1048; BayObLG München Wohnungseigentümer 1989 183; OLG Frankfurt FamRZ 1980, 907 f.; OLG Frankfurt NJW 1973, 1131 f.; OLG Nürnberg MDR 1960, 931. 427

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aber andererseits Bestand haben. Ein prozessual unwirksamer Vergleich ist auch keine Grundlage einer Kostenfestsetzung.64 Ist der vor Gericht abgeschlossene Vergleich wegen formeller Mängel unwirksam, behält er wegen der Doppelnatur des Prozessvergleichs seine materiell-rechtlichen Wirkungen, wenn das dem mutmaßlichen Willen der Prozessparteien entspricht.65 Ein Verstoß gegen Abs. 1 berührt jedoch nicht die Wirksamkeit der Prozesserklärung, solange deren Abgabe und Inhalt anderweitig festgestellt werden können.66 Demnach hat ein Anerkenntnis, welches ausweislich des Protokolls nicht vorgespielt, vielmehr lediglich laut diktiert und genehmigt worden ist, trotz des Verstoßes gegen die Protokollierungsvorschriften nicht die Unbeachtlichkeit des Anerkenntnisses zur Folge, wenn Abgabe und Inhalt der Genehmigungserklärung anderweitig festgestellt werden können.67 Das Anerkenntnis ist trotz des Verstoßes gegen Abs. 1 als Prozesshandlung wirksam und rechtfertigt den Erlass eines Anerkenntnisurteils.68 Das Gleiche gilt für eine nicht ordnungsgemäß protokollierte Klagerücknahme69 oder den Rechtsmittelverzicht.70 Der Wirksamkeit einer in der mündlichen Verhandlung erklärten Zustimmung zur Scheidung steht eine gemäß Abs. 1 nicht ordnungsgemäße Protokollierung ebenfalls nicht entgegen.71 Abgesehen davon ist ein beiderseitiger Verzicht auf Rechtsmittel gegen ein Scheidungsurteil prozessual wirksam, wenn er von beiden Parteivertretern der Eheleute erklärt worden ist, die in dem Verfahren mit Anwaltszwang die Postulationsfähigkeit für die Abgabe der Verzichtserklärung als Prozesshandlung besaßen, und wenn die Verzichtserklärungen unter Beachtung von § 160 Abs. 3 Nr. 9 im Protokoll festgestellt worden sind. Für die Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts kommt es nicht auf die Erklärungen der im Eheverfahren nicht postulationsfähigen Parteien selbst an. Deshalb kann eine ausländische Partei der Wirksamkeit des von ihrem Verfahrensbevollmächtigten erklärten Rechtsmittelverzichts nicht entgegenhalten, die Verzichtserklärung sei ihr nicht übersetzt, vorgelesen, und von ihr nicht genehmigt worden.72 Insoweit liegt daher kein Verstoß gegen § 162 vor. Dass ein Geständnis entgegen Abs. 1, § 160 Abs. 3 Nr. 3 nicht nach vorläufiger Aufzeichnung des Protokolls vorgelesen und genehmigt worden ist, hindert seine Wirksamkeit ebenfalls nicht.73 Kommt es indes aufgrund der Parteierklärungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 8, 9, abgesehen vom Vergleich, zu einer gerichtlichen Entscheidung, obwohl deren Formen nicht gewahrt sind, so sind diese Entscheidungen mit den zulässigen Rechtsmitteln bzw. der Wiederaufnahmeklage nach § 579 Abs. 1 Satz 4 bzw. § 580 Abs. 1 Nr. 7b anzugreifen, wenn ihr Bestand beseitigt werden soll. Allerdings meint der BGH, dass, wenn das Protokoll oder die vorläufige Protokollaufzeichnung unter Verstoß gegen Abs. 1 den Beteiligten nicht vorgelesen und von ihnen nicht genehmigt worden sind, dem Protokoll insoweit zwar die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde fehlt. Auch in einem solchen Fall könne der Rechtsmittelverzicht aber unstreitig sein oder auf andere Weise bewiesen werden.74

5. Prozessvergleich 19 Allerdings schreibt Abs. 1 Satz 3 weiter die Aufnahme eines Vermerks in das Protokoll darüber vor, dass die Feststellungen vorgelesen oder sonst nach Satz 1 und 2 eröffnet wurde, dass die 64 65 66 67 68 69

LG Berlin JurBüro 1987, 1889; KG Berlin Rpfl. 1973, 325 f. AG Weißwasser WuM 1996, 781. BGH FamRZ 1984, 372. FamRZ 2000, 548; NJW-RR 2000, 741 f.; BGHZ 107, 142 ff. = DB 1989, 1670; OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 645–647. OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 401 f.; a.A. OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 721. Thüringer Landessozialgericht Breith 1995, 890 ff.; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen DÖV 1990, 795; OVG Bremen DÖV 1983, 38. 70 BGH FamRZ 1984, 372. 71 OLG Saarbrücken Rpfl. 1991, 504 f. = FamRZ 1992, 109 ff. 72 BGH FamRZ 1994, 300 ff. 73 BGH NJW 1994, 3109 f. = MDR 1995, 90. 74 BGH NJW-RR 2007, 1451. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 162

Genehmigung erteilt wurde oder welche Einwendungen erhoben worden sind. Das Vorhandensein dieses Vermerks ist indessen nicht Voraussetzung dafür, dass die notarielle Beurkundung durch § 127a BGB ersetzt ist, denn die Beurkundung selbst bedarf zu ihrer Wirksamkeit eines entsprechenden Vermerks des Notars nicht. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 (1. Halbsatz) BeurkG muss zwar die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden. Die Feststellung in der Niederschrift, dass dies geschehen ist, ist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 BeurkG aber nur als Sollbestimmung ausgestaltet, von deren Vorliegen die Wirksamkeit der Beurkundung nicht abhängt. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass Abs. 1 Satz 3 an die Wirksamkeit eines vor Gericht abgeschlossenen Vergleiches höhere Anforderungen stellt, als das Beurkundungsgesetz an den Vergleich zur Niederschrift des Notars. Ein Verstoß gegen die in Abs. 1 getroffenen Anordnungen, also bereits das Unterbleiben der Verlesung oder sonstigen Eröffnung der im Protokoll enthaltenen Feststellungen, berührt nach der Rechtsprechung die Wirksamkeit der festgestellten Prozesshandlungen nicht.75 Beim Prozessvergleich gilt nur deshalb Besonderes, weil er Prozesshandlung und zugleich materielles Rechtsgeschäft ist.76 Dies hat indessen, wenn sein Gegenstand ein Grundstücksgeschäft im Sinne des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB ist, nur zur Folge, dass die Förmlichkeiten seines Abschlusses nicht hinter den Anforderungen zurückbleiben dürfen, die das Beurkundungsgesetz an den Vergleich zur Niederschrift des Notars stellt. Dass sie diese zu übertreffen hätten, verlangt § 127a BGB nicht. Der nicht verlesene oder nicht vorgespielte Vergleich ist deshalb nicht in prozessualer Hinsicht unwirksam.77 Bei einem gerichtlichen Vergleich wird die notarielle Beurkundung auch dann durch das Protokoll ersetzt, wenn in diesem der Vermerk unterblieben ist, dass die Erklärungen vorgelesen (oder sonst in gesetzlicher Form eröffnet) und genehmigt worden sind. Im Verfahren um die Grundstücksverkehrsgenehmigung kann vor dem Landwirtschaftsgericht ein Vergleich abgeschlossen werden, der sich auf Bestimmungen über die Veräußerung von Grundstücken beschränkt.78 Ist ein Anerkenntnis ausweislich des Protokolls nicht vorgespielt, vielmehr lediglich laut 20 diktiert und genehmigt worden, hat der Verstoß gegen die Protokollierungsvorschriften nicht die Unbeachtlichkeit des Anerkenntnisses zur Folge, wenn Abgabe und Inhalt der Genehmigungserklärung anderweitig festgestellt werden können.79 Die Anerkennung der Vaterschaft zu Protokoll im Statusprozess gemäß § 641 c erfordert die 21 Verlesung und Genehmigung der protokollierten Erklärung in analoger Anwendung von § 160 Abs. 3 Nr. 1 und 3 in Verbindung mit § 162.80 Im Wohnungseigentumsverfahren ist es zwar zweckmäßig, nicht aber zwingend geboten, Erklärungen und Anträge eines Beteiligten in der mündlichen Verhandlung in einem Protokoll schriftlich niederzulegen und sie vorlesen und genehmigen zu lassen.81

6. § 162 Abs. 2 Satz 2 Eine weitere Lockerung zu Abs. 1 Satz 2 hat Abs. 2 Satz 2 vorgesehen, wenn Beweismittelerhe- 22 bungen und Augenschein, § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5, in Gegenwart der Beteiligten diktiert worden sind und diese auf die Präsentation verzichten und das Gericht dem zustimmt. Beteiligt sind,

75 76 77 78 79 80 81 429

BGH NJW 1984, 1465; BGHZ 107 142 ff. BGHZ 79, 71 ff. OLG Zweibrücken Rpfl. 2000, 461. BGHZ 142, 84 = WM 1999, 1738 = NJW 1999, 2806. OLG Brandenburg DAVorm 2000, 58 = NJW-RR 2000, 741. OLG Hamm OLGZ 1988, 80 ff. = FamRZ 1988, 101 f. BayObLG München WuM 1996, 500 f. Smid/Hartmann

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wie das Zitat des § 160 Abs. 3 Nr. 5, Augenscheinbeweis, ergibt, auch die Parteien. Dies gilt im Falle des Abs. 2 Satz 2 auch für Beweismittelvernehmungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4. Im Gegensatz zu Abs. 2 Satz 1, wo auf die Erklärung des sich Erklärenden abgestellt wird, ist der Verzicht von allen Beteiligten82 nach dem Diktat zu erklären.83 23 Die Norm besagt nicht, dass der Beteiligte, sich aber Nichterklärende, bei der Erklärung des Verzichts zugegen gewesen sein muss. Ist er indes überhaupt nicht anwesend, so kann nach § 160 Abs. 2 Satz 2 nicht verfahren werden,84 wenn auch die Partei bei später unterlassener Rüge (§ 295) ihrer verlustig geht. Ein stillschweigender Verzicht ist, da er nach außen nicht erkennbar und letztlich einer 24 bloßen Vermutung gleichkommt, nicht anzuerkennen.85 Der Verzicht ist im Protokoll gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz zu vermerken.86 Anderenfalls kommt dem Protokoll die Beweiskraft der §§ 415 f. nicht zu.87 Der Vermerk kann durch übliche Abkürzungen geschehen, z.B. „auf V. verz.“88 oder „nach Diktat genehmigt“.89 Auch bedarf dieser nicht der Unterschrift der Beteiligten.90 Es ist jedoch erforderlich, dass der Verzicht durch alle Beteiligten aus dem Protokoll deutlich ersichtlich wird, wie z.B. durch die Formulierung „nach Diktat von allen Beteiligten genehmigt“ oder „nach Diktat verzichten alle Beteiligten auf Verlesung“.91 Der Verzicht gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 schließt auf der anderen Seite nicht aus, dass sich das Gericht einzelne wesentliche Aussagen und Ergebnisse auf ihre Richtigkeit hin von den Beteiligten genehmigen lässt.92 Ist im Protokoll entgegen §§ 160 Abs. 3 Nr. 9, 162 Abs. 1 nicht vermerkt, dass der Verzicht vorgelesen, abgespielt und genehmigt wurde, so führt dies nicht zur Unwirkamkeit des Verzichts.93

7. Verfahren nach dem FamFG 25 Auch im Verfahren nach dem FamFG sind bei der Protokollierung eines Vergleichs die Formvorschriften der ZPO einzuhalten. Ist ein Vergleich den Beteiligten entgegen §§ 36 Abs. 2 Satz 2 FamFG, 162 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht zur Genehmigung vorgespielt bzw. vorgelesen worden, so ist er unwirksam. Die nachfolgende Androhung von Ordnungsmitteln durch das Gericht vermag die fehlende Genehmigung nicht zu ersetzen.94

82 H. J. Schmidt NJW 1975, 1308; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; Putzo NJW 1975, 185 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13; Zöller/Schultzky Rdn. 5.

83 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13 f.; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. 84 BVerwG NJW 1976, 1283; Schmidt NJW 1975, 1308; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13 ff. 85 Stein/Jonas/Roth Rdn. 13; a.A. insbesondere bei anwaltlicher Vertretung jedoch u.U. auch bei rechtsunkundigen Zeugen Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8. 86 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 9. 87 Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. 88 Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. 89 Formulierung zu uneindeutig Stein/Jonas/Roth Rdn. 14; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 4. 90 Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. 91 MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13. 92 MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; bei zu beeidenden Aussagen nach §§ 391, 410, 452 Stein/Jonas/Roth Rdn. 14 a.E. ebenso Zöller/Schultzky Rdn. 5. 93 OLG München, Beschl. v. 7.11.2014 – 12 UF 1408/14, juris. 94 OLG Hamm MDR 2011, 1259. Smid/Hartmann

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§ 163 Unterschreiben des Protokolls (1)

1

Das Protokoll ist von dem Vorsitzenden und von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben. 2Ist der Inhalt des Protokolls ganz oder teilweise mit einem Tonaufnahmegerät vorläufig aufgezeichnet worden, so hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Richtigkeit der Übertragung zu prüfen und durch seine Unterschrift zu bestätigen; dies gilt auch dann, wenn der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle zur Sitzung nicht zugezogen war. (2) 1Ist der Vorsitzende verhindert, so unterschreibt für ihn der älteste beisitzende Richter; war nur ein Richter tätig und ist dieser verhindert, so genügt die Unterschrift des zur Protokollführung zugezogenen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. 2Ist dieser verhindert, so genügt die Unterschrift des Richters. Der Grund der Verhinderung soll im Protokoll vermerkt werden.

Übersicht I.

Normzweck

1

II.

§ 163 Abs. 1 Satz 2

6

III.

§ 163 Abs. 2 Satz 1

8

IV.

§ 163 Abs. 2 Satz 2

11

V.

§ 163 Abs. 2 Satz 3

12

I. Normzweck § 163 sieht vor, dass durch die Leistung der Unterschrift die für die Richtigkeit des Protokolls 1 verantwortliche Person festgestellt werden kann und dem Protokoll die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde gemäß §§ 415 f. zuteil wird. Nach Abs. 1 Satz 1 ist das Protokoll grundsätzlich vom Vorsitzenden oder seinem Vertreter 2 gemäß Abs. 2 und, falls ein Urkundsbeamter hinzugezogen worden ist, auch von diesem handschriftlich zu unterschreiben.1 Abs. 1 Satz 1 setzt hingegen keine Anforderungen an die Modalitäten des Unterschreibens, so dass Vorsitzender und Urkundsbeamter nicht zur gleichen Zeit unterschreiben müssen.2 Der Zeitpunkt des Unterschreibens ist vom Gesetz nicht bestimmt worden. Die Unterschrift kann folglich auch noch nach der Sitzung erfolgen, selbst in dem Zeitpunkt, in welchem bereits das Fehlen mit Rechtsmitteln gerügt worden ist.3 Für die Protokollberichtigung gilt § 164.4 Die Unterschrift sollte aber schon in der Sitzung oder zumindest im unmittelbaren Anschluss daran erfolgen.5 Unterzeichnet der Vorsitzende das Protokoll, das die Verkündung eines Urteils beurkundet, erst nach Ablauf von fünf Monaten nach dem Verkün-

1 RG v. 4.5.1900 III E 46/375, 377; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 2 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Zöller/ Schultzky Rdn. 2. 3 BGH LM § 164 Nr. 3 = BGH NJW 1958, 1237; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 4; AK-ZPO-Göring Rdn. 2; Vollkommer 1973, 301 Rdn. 33, 410; offen gelassen BGH VersR 1989, 604. 4 BGH MDR 1958, 512 = NJW 1958, 1237 hat es zugelassen, dass die fehlende Unterschrift noch nach Erhebung der Verfahrensrüge nachgeholt wurde. 5 BGH NJW 1958, 1237; Zöller/Schultzky Rdn. 4; a.A. zwingend ohne schuldhaftes Zögern gem. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4. 431 https://doi.org/10.1515/9783110471144-042

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dungstermin, bleibt die bis zu diesem Zeitpunkt mangels einer in der Form des § 165 nachweisbaren Verkündung fristgerechte Berufung weiterhin zulässig.6 3 Eine nach § 163 Abs. 1 Satz 1 erforderliche Unterschrift muss den Leser des Protokolls in die Lage versetzen, den Unterzeichner von anderen Richtern und Urkundsbeamten am entsprechenden Gericht aufgrund voller Namenswiedergabe7 und seinem individuellen Schriftzug zu identifizieren.8 Es gelten die Formvorschriften nach §§ 129, 130, 169, 315, 329.9 Unterschreibt der Richter das Protokoll, übernimmt er zugleich neben dem Urkundsbeamten die Verantwortung für den gesamten Inhalt.10 Die Kontrolle des Protokollinhalts durch den Richter anhand seines Gedächtnisses genügt, sofern keine inhaltlichen Widersprüche bestehen.11 Nach § 159 Abs. 1 Satz 2 darf der Vorsitzende von der Hinzuziehung eines Urkundsbeamten 4 nach seinem Ermessen absehen.12 In diesem Fall unterschreibt er allein.13 Ist ein Urkundsbeamter hinzugezogen, so muss er das Protokoll auf eigene Verantwortung unterschreiben;14 deshalb darf er seine abweichende Meinung zum Ausdruck bringen15 und muss dies tun, da er wegen § 348 StGB nichts Falsches protokollieren darf.16 Bestehen unauflösliche Meinungsverschiedenheiten zwischen Vorsitzenden und Urkundsbeamten, sind beide Auffassungen im Protokoll zu vermerken.17 Ansonsten muss von der Unterschrift abgesehen werden.18 Auch kann der Vorsitzende nicht nachträglich das Protokoll allein fertigen; denn die Möglichkeit, von der Heranziehung eines Urkundsbeamten nach § 159 Abs. 1 Satz 2 Abstand zu nehmen, besteht nur vor der Verhandlung oder auch in der Verhandlung für die Zukunft, nicht aber für die Vergangenheit. Abzusehen ist hier nur von dem Fall, in dem das Protokoll selbst auch noch nachträglich angefertigt werden darf, vgl. § 159 Rdn. 13, also nicht in dem Fall des § 160 Abs. 3 Nr. 1–3, 6–9 (Nr. 1, 3, 4, 5, 8, 9 = § 162). 5 Ohne Unterschrift des Vorsitzenden bzw. seines Vertreters hat das Protokoll keine Beweiskraft nach §§ 165, 415.19 Das Sitzungsprotokoll ist ungültig.20 Trotzdem wird jetzt eine Entscheidung auch ohne Verkündung existent, so dass selbst, wenn das Protokoll über die Verkündung einer Entscheidung nicht vollzogen ist, das Urteil und ihm gleichstehende Entscheidungen, nachdem es herausgegeben ist (vgl. § 310, § 160 Rdn. 49), nicht mehr abänderbar ist (§ 318). Ist das Protokoll unvollständig oder unleserlich, so ist der festgehaltene Inhalt der freien Würdigung durch das Gericht zugänglich. Für die Unrichtigkeit der Übertragung kann Beweis angetreten werden.21

6 BGHZ 172, 298. 7 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4. 8 BGH VersR 1966, 827 f.; eigenhändig Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4; ebenso Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; nur Anfangsbuchstabe reiche nicht Zöller/Schultzky Rdn. 4. 9 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4. 10 BT(-Drucks.) 7/2729 S. 62; BGH VersR 1989, 604; BVerwG MDR 1977, 339 = NJW 1977, 264; diff. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1, 5; Zöller/Schultzky Rdn. 2. 11 BT(-Drucks.) 7/2729 S. 62; BVerwG NJW 1977, 264; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4; Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 1; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Franzki DRiZ 1975, 97 ff. 12 Auch bei Beweisaufnahmen: OLG Hamburg MDR 1971, 932. 13 MünchKomm/Fritsche Rdn. 1. 14 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4. 15 OLG Dresden Sächs. Ann. 25/79 f. 16 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 17 Im Protokollzusatz Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 18 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 19 RG v. 20.6.1935 VI E 148/153; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 1. 20 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. 21 Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 163

II. § 163 Abs. 1 Satz 2 Für vorläufige Protokolle nach § 160a Abs. 1 schreibt § 163 Abs. 1 Satz 2 in Bezug auf Tonträger- 6 aufnahme ein besonderes Verfahren vor. Demnach hat der Urkundsbeamte bei der Übertragung dieser vorläufigen Aufzeichnung ins endgültige Protokoll gemäß § 160a Abs. 2 Satz 1 den Umfang und die inhaltliche Richtigkeit22 auf deren Übereinstimmung abzugleichen und durch die Unterschrift festzustellen. Das gilt ebenso im Fall der nachträglichen Ergänzung des Protokolls gemäß § 160a Abs. 2 Satz 3 und 4. Ohne Bedeutung ist es gemäß § 163 Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz, ob er persönlich der Verhandlung beigewohnt hat oder nicht.23 Die Unterschrift muss den Beamten in der Funktion als Urkundsbeamten,24 z.B. durch eine der Unterzeichnung zugeordnete Bezeichnung, kenntlich machen. Sie ist auch dann unverzichtbar, wenn der Urkundsbeamte ausschließlich bei der Übertragung eines nur vom Vorsitzenden hergestellten Tonaufnahme beteiligt ist.25 Die Nachholung einer Funktionsbezeichnung als Urkundsbeamter kann aber noch in der Revisionsinstanz erfolgen.26 Dasselbe gilt für die Leistung der Unterschrift.27 Ein die Richtigkeit der Übertragung wiedergebender zusätzlicher Vermerk im Protokoll ist entbehrlich.28 Dem eindeutigen Wortlaut des § 163 Abs. 1 Satz 2 folgend, findet der Satz 2 für alle übrigen 7 vorläufigen Aufzeichnungen nach § 160a Abs. 1 hingegen keine Anwendung. Somit erfolgt weder eine Überprüfung des Protokollinhalts noch wird eine solche durch Unterschrift des Urkundsbeamten bestätigt.29 Das Entsprechende muss indes auch für die anderen vorläufigen Kurzschriftprotokolle gelten,30 die unter § 160a Abs. 1 fallen, soweit es sich dabei um Aufzeichnungen, die unter § 160 Abs. 3 Nr. 4, 5 fallen, handelt. Diese wirken indes nur, sofern schon das Hauptprotokoll hergestellt ist (vgl. § 160a Abs. 2). § 163 Abs. 1 Satz 2 lässt sodann die Übertragung solcher Aufzeichnungen durch einen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu, der nicht an der Aufnahme dieser teilgenommen hat. Diese Übertragung ist deshalb von der übrigen Protokollierung völlig gelöst. Sie ist bei Wegfall eines jeden Richters wie des Urkundsbeamten, der an der Sitzung mitgewirkt hat, zulässig und wirksam. In diesem Fall (§ 163 Abs. 1 Satz 2) genügt die Bestätigung des übertragenden Urkundsbeamten. Kann er nicht übertragen, so muss er die u.U. bestehenden Lücken kenntlich machen. Sodann kommt § 419 entsprechend zum Zuge. Überträgt der Urkundsbeamte hingegen lediglich das Stenogramm des Richters in Reinschrift, bedarf es keiner Unterschrift des Urkundsbeamten.31

III. § 163 Abs. 2 Satz 1 Ist der Vorsitzende verhindert, so unterschreibt nach § 163 Abs. 2 Satz 1 der älteste beisitzende 8 Richter. Ist auch dieser verhindert, so der nächstfolgende, und ist jeder Richter verhindert, so genügt die Unterschrift des Urkundsbeamten. Die Verhinderung kann rechtlicher, z.B. Abberu22 BT(-Drucks.) 7/2729 S. 62; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1. 23 BVerwG NJW 1977, 264; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Zöller/Schultzky Rdn. 3; Franzki DRiZ 1975, 95 ff. 24 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Zöller/Schultzky Rdn. 3; a.A. nicht zwingend Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 25 Zöller/Schultzky Rdn. 3. 26 BVerwG NJW 1977, 264; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7, 9; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. 27 BVerwG NJW 1977, 264; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. 28 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 3; a.A. für den Fall, dass dieser nicht der Sitzung beigewohnt hat Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Franzki DRiZ 1975, 97–100. 29 Zöller/Schultzky Rdn. 3. 30 BT(-Drucks.) 7/2729 S. 62; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5; nach Stadler h.M. Musielak/Voit Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. 31 Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Zöller/Schultzky Rdn. 3. 433

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fung oder Versetzung,32 wie tatsächlicher Art, Krankheit oder Urlaub, sein.33 Ein Vorsitzender ist nicht an der Unterschrift gehindert und i.S.d. § 163 Abs. 2 verhindert, nur weil er blind ist. Dass er das geschriebene Protokoll nicht selbst lesen konnte, ist kein Hinderungsgrund, das Protokoll zu unterschreiben. Den Protokollinhalt konnte er durch Vorlesen aufnehmen und durch seine Unterschrift billigen. Es gelten hier nicht die strengen Regeln, die der Bundesgerichtshof für die Tätigkeit eines Notars aufgestellt hat.34 Das Dienstalter entscheidet analog §§ 21 f. Abs. 2 Satz 2, 1. Var. 21h Satz 1, 1. Var., 197 GVG über die Rangfolge der insoweit zuständigen beisitzenden Richter.35 Befinden sich im Kollegium Richter gleichen Alters, ist in entsprechender Anwendung des §§ 21h, 21 f. Abs. 2 Satz 2 GVG zugleich auf das Lebensalter abzustellen.36 Es unterschreibt dann der Ältere.37 Ist neben dem Vorsitzenden auch der dienstälteste Beisitzer verhindert, so ist mangels positiver Regelung davon auszugehen, dass nicht nur der Urkundsbeamte sondern zumindest auch der zweitälteste beisitzende Richter unterschreibt.38 Anderenfalls würde im Fall der Verhinderung des Urkundsbeamten überhaupt kein Protokoll vorliegen, obwohl ein dritter Richter der Verhandlung beiwohnt.39 Der Urkundsbeamte soll erst dann alleiniger Unterschreibender sein, wenn ansonsten auf niemanden zurückgegriffen werden kann, d.h. sowohl der Vorsitzende als auch alle Beisitzer verhindert sind.40 Dieses Ergebnis entspricht der Interessen- und Rechtslage bei der Verhinderung des alleinigen Richters gemäß § 163 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz.41 § 163 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz findet auf den Einzelrichter, Amtsrichter, beauftragten oder 9 ersuchten Richter,42 Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen sowie Rechtspfleger Anwendung.43 Voraussetzung ist nur, dass der unterschreibende Urkundsbeamte zur Führung des Protokolls hinzugezogen worden ist. Sonst kommt ein Protokoll nicht zustande, z.B. ist bei Verhinderung des Vorsitzenden die Unterschrift des Urkundsbeamten allein nicht genügend, wenn dieser der Protokollführung nicht zugezogen war und die Übertragung nach § 163 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz vornimmt44 oder bei zusätzlicher Verhinderung des Urkundsbeamten.45 Das so erstellte Protokoll unterliegt lediglich der freien Würdigung des Gerichts gemäß § 286.46 Unterzeichnet ein nach der Rangfolge des § 163 Abs. 2 Satz 1 unzuständiger Richter, so ist 10 dieser Fehler durch Nachholung des zuständigen Richters jederzeit behebbar.47 Zumindest besteht ein Wiedereinsetzungsgrund nach § 233.48 Ein Richterwechsel mit Änderung des Geschäftsverteilungsplanes oder Versetzung des Richters hat auf die Nachholung der Unterschrift

32 33 34 35

BGH VersR 1981, 553; a.M. Stuttgart Rpfl. 1976, 258. AK-ZPO/Göring Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. BFHE 140, 514; BGHZ 38, 347 ff. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 6; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 8; Zöller/Schultzky Rdn. 6. 36 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. 37 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. 38 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 6; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 8; Zöller/Schultzky Rdn. 6. 39 MünchKomm/Fritsche Rdn. 6; Zöller/Schultzky § 163 Rdn. 6. 40 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Zöller/Schultzky Rdn. 6. 41 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Zöller/Schultzky Rdn. 6; AK-ZPO/Göring Rdn. 4. 42 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 43 Zöller/Schultzky Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4. 44 BT(-Drucks.) 7/2729 S. 63; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; Zöller/Schultzky Rdn. 7. 45 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Zöller/ Schultzky Rdn. 9. 46 Vgl. MünchKomm/Fritsche Rdn. 4. 47 Vollkommer Rpfl. 1976, 258 f.; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 9; Zöller/Stöber Rdn. 4. 48 BGH VersR 1989, 604. Smid/Hartmann

434

Abschnitt 3. Verfahren

§ 163

keine Auswirkung,49 solange der Richter sich noch im Amt befindet.50 Das Gleiche gilt für den Urkundsbeamten.51

IV. § 163 Abs. 2 Satz 2 § 163 Abs. 2 Satz 2 bezieht sich auf den gesamten § 163, so dass der Vorsitzende bzw. vertretende 11 älteste beisitzende Richter allein das Protokoll nach §§ 160 und 160a unterschreiben kann, sofern der Urkundsbeamte verhindert ist.52

V. § 163 Abs. 2 Satz 3 Die Tatsache der Verhinderung ist im Protokoll anzugeben. Gem. § 163 Abs. 2 Satz 3 soll auch 12 der Grund der Verhinderung vermerkt werden.53 Somit ist dieser immer aufzunehmen, es sei denn eine Sonderkonstellation rechtfertigt die Abweichung vom Normalfall. Der Verstoß gegen diese Ordnungsvorschrift führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit.54 Die Vorschrift gilt auch, wenn außerhalb der Sitzung protokolliert wird.55 13

49 OLG Stuttgart OLGZ 1976, 241 ff.; obiter dictum OLG München OLGZ 1980, 465 ff.; Vollkommer Rpfl. 1976, 258– 259; Busch JZ 1964, 749; OLG Schleswig SchlHA 1960, 145; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 7; a.A. bezüglich der Versetzung OLG Stuttgart OLGZ 1976, 241 ff. = MDR 1976, 673; Vollkommer Rpfl. 1976, 257. 50 BVerwG NJW 1977, 264; München MDR 1983, 410; Stuttgart JB 1976, 380; OLG Stuttgart OLGZ 1976, 241 ff. mit ablehnender Anmerkung Vollkommer Rpfl. 1976, 257; OLG München OLGZ 1979, 465; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 7. 51 OLG Hamm OLGZ 1979, 376 ff.; OLG München OLGZ 1979, 465; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5; Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 5. 52 RG v. 23.9.1940 IV E 164/359 im Fall der Protokollberichtigung vgl. dazu § 164; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; Zöller/Schultzky Rdn. 8. 53 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8. 54 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11. 55 § 159 Abs. 2; RG v. 17.5.1926 IV E 114/1. 435

Smid/Hartmann

§ 164 Protokollberichtigung (1) Unrichtigkeiten des Protokolls können jederzeit berichtigt werden. (2) Vor der Berichtigung sind die Parteien und, soweit es die in § 160 Abs. 3 Nr. 4 genannten Feststellungen betrifft, auch die anderen Beteiligten zu hören. (3) 1Die Berichtigung wird auf dem Protokoll vermerkt; dabei kann auf eine mit dem Protokoll zu verbindende Anlage verwiesen werden. 2Der Vermerk ist von dem Richter, der das Protokoll unterschrieben hat, oder dem allein tätig gewesenen Richter, selbst wenn dieser an der Unterschrift verhindert war, und von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, soweit er zur Protokollführung zugezogen war, zu unterschreiben. (4) Erfolgt der Berichtigungsvermerk in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Protokoll untrennbar zu verbinden.

Schrifttum Wüllenkemper Zuständigkeit bei nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestelltem Antrag auf Protokollberichtigung, DStZ 2004, 488.

Übersicht I.

Normzweck

II.

„Jederzeitige“ Berichtigung des Protokolls, Abs. 1 4 Übersicht 6 Sperrwirkung des § 162 Abs. 1 Satz 3 7 Fälle des § 319

1. 2. 3.

1

III.

Feststellungen hinsichtlich Beweisaufnahmen 8 (§ 160 Abs. 3 Nr. 4), Abs. 2

IV.

Abgrenzung

V.

Berichtigung der Protokollierung eines gerichtli10 chen Vergleichs

VI. 1. 2.

3.

9

Verfahren der Protokollberichtigung, Abs. 3 Satz 1 11 Unterschriebener Berichtigungsvermerk Beteiligte des Berichtigungsverfahrens

12 Anhörung vor Berichtung Prozessbevollmächtigter als Nichtbeteilig13 ter c) Beteiligung von Zeugen und Sachverständi14 gen Richter und Urkundsbeamte, Abs. 3 Satz 2 15 a) Vornahme der Berichtung 16 b) Verhinderungsfall 17 c) Scheitern der Berichtigung 18 d) Ausschluss der Berichtigung e) Übertragung der Grundsätze auf Rechts19 pfleger

a) b)

VII. Wirkungen der Protokollberichtigung 1. Ordentliche Protokollberichtigung 2. Unzulässige Protokollberichtigung

20 21

VIII. Berichtigungsvermerk in elektronischer Da22 tei IX.

Rechtsmittel

23

I. Normzweck 1 Wenn in der Literatur nicht ohne Pathos die Aufgabe der Norm dadurch erklärt wird, die dieses Verfahren regelnde Vorschrift des § 164 diene der Gerechtigkeit sowie der Prozessökonomie,1 ist 1 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 2, 3. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-043

436

Abschnitt 3. Verfahren

§ 164

das für § 164 natürlich ebenso richtig, wie für eine jede andere prozessuale Vorschrift. Interessant ist der sachliche Hintergrund, vor dem diese Gerechtigkeitsfunktion sich entfaltet: Die Urkundsfunktion des Protokolls (§ 165 Rdn. 2 ff.) macht es erforderlich, ein Verfahren der Berichtigung von Fehlern des Protokolls einzurichten. Dieses Verfahren gibt den Betroffenen das Instrumentarium dafür in die Hand, Unrichtigkeiten des Protokolls korrigieren zu lassen, Abs. 1. Abs. 2 und 3 schreibt das Berichtigungsverfahren vor. Dabei normiert Abs. 2 die Beteiligung 2 der Parteien und sonstigen Beteiligten bevor es zu einer Berichtigung kommt. Abs. 3 bestimmt die Zuständigkeit für die Berichtigung des Protokolls, Satz 2, sowie die formellen Anforderungen einer Berichtigung, Satz 1. Die Möglichkeit der Protokollberichtigung wird in zweifacher Weise eingeschränkt. Zum 3 einen durch Abs. 2, der die Anhörungspflicht der Parteien wie der Beweismittel, soweit es um eine Berichtigung der Bekundungen geht, fordert. Zum anderen dadurch, dass sich die nach Abs. 3 Satz 2 Zuständigen über die Berichtigung des Protokollinhalts einig sein müssen.2 Sind die Anforderungen an eine Protokollberichtigung erfüllt, kann die Unrichtigkeit gemäß Abs. 2 berichtigt werden. Entgegen dem Wortlaut des Abs. 1 steht die Berichtigung nicht im Ermessen des Gerichts, sondern ist bei der Unrichtigkeit zwingend vorzunehmen.3 Abs. 1 eröffnet vielmehr nur die Zuständigkeit.4 In Abgrenzung zum Protokollaufnahmeantrag nach § 160 Abs. 4 kann ein Protokollberichti- 3a gungsantrag nach § 164 nur sprachliche Unvollständigkeiten bei der Wiedergabe eines Vorgangs oder einer Äußerung umfassen, nicht jedoch die vollständig fehlende Wiedergabe eines Vorgangs oder einer Äußerung.5

II. „Jederzeitige“ Berichtigung des Protokolls, Abs. 1 1. Übersicht Abs. 1 lässt die nachträgliche Berichtigung von Unrichtigkeiten des Protokolls jederzeit zu, 4 d.h. selbst nach Einlegung eines Rechtsmittels6 oder nach Ablauf der Frist zum Vergleichswiderruf.7 Selbst in dem Zeitpunkt, in dem das Rechtsmittelgericht auf der Grundlage des noch nicht berichtigten Protokolls entschieden hat und diese Entscheidung nicht rechtskräftig ist, soll eine Berichtigung zulässig sein.8 Eine Berichtigung setzt indes voraus, dass sich die beteiligten Urkundspersonen an die Sitzung erinnern. Eine Beweisaufnahme über den Sachverhalt ist unzulässig, es sei denn, sie dient der Auffrischung des Gedächtnisses.9 Statthaft ist jedoch nur die Beantragung einer Richtigung von Unrichtigkeiten des Tatbestandes, nicht hingegen die Ergänzung des Tatbesatndes um Vorgänge, die gänzlich unprotokolliert geblieben sind.10

2 Saarbrücken NJW 1972, 61. 3 OLG Düsseldorf OLGR 2002, 37 = NJW-RR 2002 863; Kanzleiter DNotZ 1990, 483; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 2.

4 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 5 OLG Schleswig MDR 2011, 751. 6 BGHZ 26, 340 = NJW 1958, 711; BVerwG MDR 1981, 166; OLG Hamm OLGZ 1979, 376 ff.; Hamm Rpfl. 1979, 30; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 2. 7 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Wüllenkemper DStZ 2004, 488 ff. 8 OLG Hamm OLGZ 1979, 376, 381; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 9 OLG Celle MDR 1961, 1021; offen gelassen vom BAG AP S 159/1 MDR 1965, 423 = NJW 1965, 931. 10 KG Berlin, Beschl. v. 29.12.2018 – 26 U 108/17, juris. 437

Smid/Hartmann

§ 164

5

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Unrichtig ist das Protokoll bereits dann, wenn es den Vorschriften über die inhaltlichen bzw. formellen Anforderungen eines Verhandlungsprotokolls nicht genügt.11 Inwieweit ein Fehler für die Entscheidung erheblich ist, ist unbedeutend.12 Auch ein lückenhaftes Protokoll fällt daher in den Anwendungsbereich des § 164.13 Eine offenbare Unrichtigkeit nach § 319 Abs. 1 ist nicht erforderlich.14 Die Berichtigung des Protokolls kann sowohl auf Antrag sowie von Gerichts wegen erfolgen.15 Eine Parteierklärung ist daraufhin auszulegen, ob sie als Berichtigungsantrag gilt. So liegt ein solcher Antrag z.B. vor, wenn eine rechtsunkundige Partei erklärt, sie sei zwar bei der Verhandlung anwesend gewesen, wurde aber nicht aufgerufen.16 Der Berichtigungsantrag kann dabei auch von jedem Richter des Kollegialgerichts gestellt werden, nicht jedoch von dem Urkundsbeamten. Beantragt eine Partei die Berichtigung, so trägt sie gemäß § 418 Abs. 2 die Beweislast für die Unrichtigkeit des Protokolls.17 Betrifft die Unrichtigkeit hingegen Abläufe aus dem der Partei verschlossenen internen Rechtskreis des Gerichts, ist der Anscheinsbeweis für die Unrichtigkeit der Protokollierung genügend.18 § 164 Abs. 2 und 3 schreibt das Berichtigungsverfahren vor. Dabei normiert Abs. 2 die Beteiligung der Parteien und sonstigen Beteiligten, bevor es zu einer Berichtigung kommt. Abs. 3 bestimmt die Zuständigkeit für die Berichtigung des Protokolls, Satz 2, sowie die formellen Anforderungen einer Berichtigung, Satz 1.

2. Sperrwirkung des § 162 Abs. 1 Satz 3 6 Der Protokollierungspflicht gemäß Abs. 1 Satz 3 kommt in dem Zusammenhang der Berichtigung eine Sperrwirkung gegen die Berichtigung zu. Ist im Protokoll vermerkt worden, dass Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 4, 5, 8, 9 oder zu Protokoll erklärte Anträge nach § 162 Abs. 1 Satz 3 vorgelesen und genehmigt worden sind, so würde die nachträgliche Berichtigung ihrerseits insoweit unrichtig werden. Die Berichtigung ist daher unzulässig.19 Es bedarf vielmehr einer erneuten Protokollierung.20 Die ausschließlich unrichtige Herstellung des Protokolls bei einer vorläufigen Aufzeichnung gemäß § 160a Abs. 2 Satz 1 ist hingegen unschädlich, sofern diese Aufzeichnung als solche richtig ist und dessen Verlesung, Abspielung und Genehmigung gemäß § 162 Abs. 1 Satz 2 und 3 ordnungsgemäß im Protokoll vermerkt wurde.21

11 Hamm MDR 1983, 410; OLG München OLGZ 1980, 466; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 2; a.A. Stuttgart Rpfl. 1976, 278. 12 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Zöller/Schultzky Rdn. 2. 13 MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1. 14 München OLGZ 1980, 465 f.; OLG Hamm OLGZ 1979, 376 ff.; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5; MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 2. 15 OLG München OLGZ 1980, 465 f.; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 2. 16 BVerfG 42, 364 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 17 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. 18 BGH NJW 1985, 1782 f.; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Fn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 2. 19 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 20 Hamm MDR 1983, 410; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 3. 21 Frankfurt am Main MDR 1986, 152; OLG Hamm OLGZ 1983, 89 ff.; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 4, 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 3. Smid/Hartmann

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§ 164

Abschnitt 3. Verfahren

3. Fälle des § 319 Die nachträgliche Berichtigung des Protokolls wird in den Fällen des § 319 stets als zulässig 7 angesehen.22 Soweit danach eine nachträgliche Anfertigung zulässig ist, wird aufgrund entsprechender Anwendung des § 164 nach der Rechtsprechung23 eine Protokollberichtigung auch darüber hinaus zeitlich unbegrenzt als zulässig angesehen, soweit die Erinnerung des protokollierenden Gerichts zu reichen imstande ist. Ferner wird auch dann davon ausgegangen, dass eine Protokollberichtigung zulässig ist, wenn der Protokollierende an ein anderes Gericht versetzt worden ist.24

III. Feststellungen hinsichtlich Beweisaufnahmen (§ 160 Abs. 3 Nr. 4), Abs. 2 Für die Aussagen der Beweismittel gilt insoweit dasselbe in Bezug auf die Sperrwirkung für eine 8 Berichtigung, wie wenn gerade das Beweismittel als solches betroffen ist. Bei der Protokollierung des Augenscheins kommt es indes gerade auf den Protokollierenden bzw. das Gericht, das ihn nimmt, an; aber auch auf die Parteien bzw. ihre postulationsfähigen Vertreter, die an dem Augenscheintermin teilgenommen haben. Eine Sperrwirkung kann hier grundsätzlich nur eintreten, wenn ein beteiligter Richter oder eine solche teilgenommen habende Partei widerspricht. Wurde indes noch ein Beweismittel, z.B. ein Sachverständiger, hinzugezogen, so gilt insoweit das für die Beweismittel Gesagte entsprechend. Selbst, soweit ein Beteiligter die Berichtigung sperren kann, sollte Heilung angenommen werden, wenn es um seine Genehmigung geht; auch bei nachträglicher Genehmigung darf deshalb „berichtigt“ werden. Das Entsprechende sollte gelten, soweit einseitige Erklärungen in Betracht kommen (Anerkenntnis, Verzicht, Geständnis, Annahme oder Ablehnung der Parteivernehmung), und der sie Erklärende – nachträglich – bestätigt. Berichtigt indes ein Beweismittel seine Aussage in Abweichung von dem Bekundeten, so ist zwar auch dies festzuhalten; dies lässt indes eine Protokollberichtigung nicht zu bzw. kann nicht zur Heilung führen, selbst wenn dies der ursprünglichen Fassung entspricht, weil die Parteien dadurch benachteiligt werden können.

IV. Abgrenzung Keine Protokollberichtigung liegt vor, wenn die Parteien nachträglich ihre Erklärung einschrän- 9 ken wollen, z.B. aufgrund eines, wenn auch unstreitigen Kalkulationsfehlers beim Vergleich.25 Darüber wäre ein neues Protokoll aufzunehmen; inwieweit die Änderung dann wirkt, ist nach prozessualem (vgl. z.B. § 290) wie nach außerprozessualem Recht, etwa als neuer Vergleich, § 779 BGB zu beurteilen. Eine Ablehnung der Protokollierung erscheint selbst dann nicht angängig, wenn die beabsichtigte Änderung unwirksam ist. Ein nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestellter Antrag auf Protokollergänzung ist unzulässig; er kann aber als Anregung zur Protokollberichtigung behandelt werden.26

22 Vgl. RG v. 24.5.2001 Gruch. 45/1119; auch nach Ablauf der Revisionsbegründungfrist: OLG Hamburg NJW 1971, 1326 und auch in Bezug auf materiell rechtliche Erklärungen: OLG Koblenz Rpfl. 69/137. 23 BAG E 3/146 = NJW 1957, 605 RGSt 43/1, RG v. 19.11.1935 E 149/312 RArbG JW 30/1528. 24 OLG Schleswig SchlHA 60/145. 25 OLG Frankfurt am Main MDR 1986, 152 f.; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; Zöller/Schultzky Rdn. 3. 26 FG Baden-Württemberg EFG 2001, 583 f. 439

Smid/Hartmann

§ 164

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

V. Berichtigung der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs 10 Wird ein Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 Satz 1 geschlossen und sein Zustandekommen sowie Inhalt des Vergleichs nach Satz 2 unrichtig festgestellt, so wird auf § 164 in entsprechender Anwendung zurückgegriffen.27 Voraussetzung dafür ist, dass die Niederschrift im Protokoll mit dem vorgelesenen und genehmigten Wortlaut nicht übereinstimmt.28 Dasselbe gilt für eine notarielle Urkunde29 oder für das Protokoll der Zwangsversteigerung gemäß §§ 869, 78 ZVG.30 Das Versäumnis der Aufnahme einer Widerrufsfrist in einem Vergleich im Sitzungsprotokoll ist der Berichtung nach § 164 ebenso zugänglich.31

VI. Verfahren der Protokollberichtigung, Abs. 3 Satz 1 1. Unterschriebener Berichtigungsvermerk 11 Die Berichtigung wird dadurch vollzogen, dass dem Protokoll ein unterschriebener Berichtigungsvermerk gemäß Abs. 3 Satz 1 beigefügt wird, der indes stets der richterlichen Vollziehung bedarf. Ein auf die Berichtigung gerichteter Beschluss ist nicht erforderlich.32 Die Berichtigung ist auf dem Protokoll zu vermerken, ausreichend ist es dabei, auf eine mit dem Protokoll verbundene Anlage zu verweisen. Erforderlich ist in jedem Fall ein entsprechender Berichtigungshinweis33 am Protokollrand selbst34 oder Protokollende.35 Dieser Vermerk oder Hinweis ist daher stets im Protokoll zu unterschreiben.36 Allein eine Unterschrift als solche genügt den Anforderungen des Abs. 3 Satz 1 nicht.37 Der berichtigte Inhalt des Protokolls muss ermöglichen, die Veränderung nachzuvollziehen. Daher darf die Berichtigung nicht dazu führen, dass der ursprüngliche Inhalt unleserlich wird oder wegfällt.38 Die Berichtigung des Protokolls sollte aus ihrer Vornahme selbst hinreichend erkennbar werden,39 zumindest aber durch den Berichtigungsvermerk.40 Sofern das Protokoll den Beteiligten schon mitgeteilt worden ist, ist diesen der Berichtigungsvermerk formlos zu übersenden.41 Nach § 130b genügt der Form der handschriftlichen Unterzeichnung die Aufzeichnung als elektronisches Dokument, wenn die verantwortenden Personen am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen; Abs. 4 Satz 1 erlaubt dies auch für das Protokoll. Abs. 4 Satz 2 schreibt aber vor, dass in diesem Fall das Dokument mit dem Protokoll untrennbar zu verbinden ist.

27 28 29 30 31 32

OLG Koblenz Rpfl. 1969, 137; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1. Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. Kanzleiter DNotZ 1990, 484. OLG Hamm OLGZ 1979, 376 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. OLG NJW-RR 2013, 894. BGH VersR 1986, 487 f.; MünchKomm/Fritsche Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Zöller/Schultzky Rdn. 7. 33 BGH VersR 1986, 487; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 9. 34 BGH VersR 1986, 487; MünchKomm/Fritsche Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Zöller/Schultzky Rdn. 7. 35 MünchKomm/Fritsche Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 36 OLG Frankfurt/M JurBüro 1993, 745; BAG NJW 1997, 1868–1869; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 10; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 37 OLG Frankfurt/M JurBüro 1993, 745. 38 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Zöller/Schultzky Rdn. 7. 39 MünchKomm/Fritsche Rdn. 6. 40 Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 41 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Zöller/ Schultzky Rdn. 7. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 164

2. Beteiligte des Berichtigungsverfahrens a) Anhörung vor Berichtung. Die Parteien bzw. ihre Rechtsnachfolger sowie Streitgehil- 12 fen nach § 68 sind gemäß Abs. 2 vor der Berichtigung anzuhören.42 Dies gilt für Streitverkündungsempfänger auch, wenn sie untätig geblieben sind.43 Die Anhörung ist Ausfluss des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG und kann sowohl mündlich als auch schriftlich gewährt werden.44 Daneben hat der zur Berichtigung nach § 164 Abs. 3 Satz 2 zuständige Urkundsbeamte das Recht, angehört zu werden.45 Beruht die Unrichtigkeit erkennbar auf der bloßen fehlerhaften Herstellung des Protokolls, bedarf es keiner Anhörung.46 b) Prozessbevollmächtigter als Nichtbeteiligter. Das Gesetz schweigt zu dem Fall, dass 13 die Erklärung nach § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 7 und 8 von einem Prozessbevollmächtigten (insbesondere einem postulationsfähigen Rechtsanwalt) abgegeben worden ist. Dieser ist deshalb im Berichtigungsverfahren Nichtbeteiligter. Soweit er sich im Berichtigungsverfahren erklären soll, muss er, auch wenn er nicht mehr postulationsfähig bzw. als Prozessbevollmächtigter von der Partei abberufen worden ist, von ihr Aussagegenehmigung erhalten (vgl. §§ 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2, 384 Nr. 2). Im Übrigen richtet sich die Postulationsfähigkeit im Berichtigungsverfahren nach der im Ursprungsverfahren. c) Beteiligung von Zeugen und Sachverständigen. Weiter sind Zeugen und Sachverstän- 14 dige hinsichtlich ihrer Aussagen gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4am Berichtigungsverfahren zu beteiligen.47 Es ist den Beteiligten eine dem Umfang der Berichtigung entsprechende Frist zur Stellungnahme zu gewähren.48 Dazu gehören auch die Richter eines Kollegiums, die an einem Augenschein teilgenommen haben.

3. Richter und Urkundsbeamte, Abs. 3 Satz 2 a) Vornahme der Berichtung. Wer die Berichtigung vorzunehmen hat, sagt das Gesetz nicht 15 ausdrücklich. Aus Abs. 3 Satz 2 ergibt sich, dass die Berichtigung voraussetzt, dass auf der Seite des Gerichts der Richter, der das Protokoll unterschrieben hat bzw. auch der Richter, welcher allein tätig war, selbst wenn er das Protokoll nicht unterschrieben hat, mitwirkt. Richter ist bei jedem Kollegium jeder einzelne Richter; dennoch ist Herr des Protokollberichtigungsverfahrens nur der Vorsitzende. Nach Abs. 3 Satz 2 ist die alleinige Unterschrift einer Urkundsperson nicht genügend, so dass der Richter und der Urkundsbeamte, soweit er gemäß § 159 Abs. 1 Satz 2 zur Protokollführung zugezogen war, gemeinschaftlich die Berichtigung vornehmen müssen. Abs. 3 Satz 2 verlangt das kumulative Zusammenwirken dieser Gerichtspersonen und stimmt mit § 163 Abs. 1 Satz 1 überein, der die Verantwortung für die Richtigkeit des Protokolls sowohl dem Vorsitzenden

42 MünchKomm/Fritsche Rdn. 4, 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 43 Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann Rdn. 8; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; a.A. BGH VersR 1986, 488; Hamm Rpfl. 1984, 193; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 44 OLG Hamm OLGZ 1979, 376–383; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 8; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4 f.; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 45 München OLGZ 1980, 465–467; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 46 Franzki DRiZ 1975, 97–101; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 5; MünchKomm/Fritsche Rdn. 5 bei entscheidenden Veränderungen unentbehrlich; ebenso Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Zöller/ Schultzky Rdn. 4. 47 Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. 48 Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5 f. 441

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als auch dem Urkundsbeamten auferlegt.49 Richter und Urkundsbeamter müssen nicht darin übereinstimmen, dass sich beide an den bei der Abfassung des Sitzungsprotokolls unterlaufenen Fehler erinnern; die Überzeugung von der Unrichtigkeit des Sitzungsprotokolls kann auch auf andere Umstände zurückgehen.50 War der Urkundsbeamte hingegen nicht zur Protokollführung zugezogen, unterschreibt der gemäß § 163 Abs. 1 Satz 2 zuständige Beamte nur ausnahmsweise dann, wenn die Unrichtigkeit ausschließlich durch die Übertragung zustande gekommen war.51 Das OLG Stuttgart hat 2013 festgehalten, dass eine gewünschte inhaltliche Protokollberichtigung gemäß § 164 Abs. 3 S. 2 einer Partei der Urkundsperson gemäß § 163 obliegt.52

16 b) Verhinderungsfall. Im Verhinderungsfall des Urkundsbeamten darf der Vorsitzende allein berichtigen,53 im Umgekehrten aber nicht sein Vertreter bzw. der Urkundsbeamte.54 Die Gegenmeinung, die für den Fall der Verhinderung des oder der Richter davon ausgeht, der Urkundsbeamte habe die Befugnis, das Protokoll aufgrund der vergleichbaren Interessenund Rechtslage entsprechend dem § 163 Abs. 2 Satz 1 allein zu berichtigen und zu unterschreiben,55 verkennt die gesetzliche Kompetenzverteilung. Im umgekehrten Fall, der Verhinderung des Urkundsbeamten, unterschreibt und berichtigt indes allein der Richter entsprechend § 163 Abs. 2 Satz 2.56 War ein Richter bei der Leistung der Unterschrift nach § 163 Abs. 2 Satz 1 ersatzlos verhindert, so ist es ihm andererseits unbenommen, bei der Berichtigung dieses Protokolls mit zu unterschreiben.57 Erforderlich ist allerdings, dass er überhaupt bei der Verhandlung anwesend gewesen ist. Ebenso unterschreibt der Urkundsbeamte die Berichtigung, der seinerseits bei der Unterzeichnung des unrichtigen Protokolls verhindert war. Ein Richterwechsel mit Änderung des Geschäftsverteilungsplanes oder Versetzung des Richters hat auf die Berichtigung keine Auswirkung,58 solange der Richter sich noch im Amt befindet.59 Ist ebenfalls der Urkundsbeamte entlassen, sind beide verhindert.60 Der Amtsnachfolger ist hingegen nicht zur Berichtigung befugt, ebenso wenig zulässig ist es, dass der Vorsitzende bei Unterzeichnung durch den Einzelrichter die Berichtigung vornimmt.61

49 VG BayVBl. 1989, 566–567; Hamm Rfl. 1984, 193; OLG Saarbrücken NJW 1972, 61; nach RG v. 20.6.1905 VII B 150/ 05 N S 159/1 sollte nur der Vorsitzende nach Anhörung des Urkundsbeamten entscheiden; Baumbach/Lauterbach/ Bünningmann Rdn. 10; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 50 OLG Saarbrücken NJW 1972, 61. 51 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; Zöller/Schultzky Rdn. 5. 52 OLG Stuttgart JurBüro 2014, 263. 53 RG v. 23.9.1901 V E 164/360. 54 A.M. nach früherem Recht: BArbG AP S 159/1 = MDR 65/423 = NJW 65/931 OLG Schleswig SchlHA 60/145. 55 OLG München OLGZ 1980, 465; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 6, 10; MünchKomm/Fritsche Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; Zöller/Schultzky Rdn. 6; a.A. Franzki DRiZ 1975, 101. 56 Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 6, 10; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; Zöller/Schultzky Rdn. 6; a.A. Franzki DRiZ 1975, 101. 57 Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 6, 10; MünchKomm/Fritsche Rdn. 8 f.; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; Zöller/Schultzky Rdn. 5. 58 OLG Stuttgart OLGZ 1976, 241 ff.; obiter dictum OLG München OLGZ 1980, 465 ff.; Vollkommer Rpfl. 1976, 258– 259; Busch JZ 1964, 749; OLG Schleswig SchlHA 1960, 145; MünchKomm/Fritsche § 163 Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler § 163 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth § 163 Rdn. 3; Zöller/Schultzky § 163 Rdn. 8; a.A. bezüglich der Versetzung Stuttgart MDR 1976, 673; OLG Stuttgart OLGZ 1976, 241–243; Vollkommer Rpfl. 1976, 257. 59 BVerwG NJW 1977, 264; München MDR 1983, 410; Stuttgart JB 1976, 380; OLG Stuttgart OLGZ 1976, 241, 243 mit ablehnender Anmerkung Vollkommer Rpfl. 1976, 257; OLG München OLGZ 1979, 465; OLG München OLGZ 1980, 465, 467 f.; Musielak/Voit/Stadler § 163 Rdn. 3; MünchKomm/Fritsche § 163 Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12, § 163 Rdn. 3; Zöller/Schultzky § 163 Rdn. 8. 60 München OLGZ 1980, 467; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 5. 61 Franzki DRiZ 1975, 97 ff.; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 10; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10 f.; Zöller/Schultzky Rdn. 5. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

Das sichert die Verantwortung für das Protokoll in einer Person.62 Sind sowohl der Richter als auch der Urkundsbeamte verhindert, kann es zu keiner wirksamen Berichtigung kommen.63 Fehlen die Unterschriften für die Berichtigung des Protokolls, kommt dem berichtigenden Protokoll keine Beweiskraft nach § 165 zu.64

c) Scheitern der Berichtigung. Die Protokollberichtigung scheitert, wenn nach vorheriger 17 Anhörung entweder der Vorsitzende oder der Urkundsbeamte diese ablehnt.65 Die Ablehnung des Berichtigungsantrags kann der Richter ohne Mitwirkung des Urkundsbeamten nach der Anhörung beschließen.66 Sie ist mit Gründen zu versehen67 und den Beteiligten gemäß § 329 Abs. 2 Satz 1 zu verkünden oder formlos mitzuteilen.

d) Ausschluss der Berichtigung. Auch ist eine Protokollberichtigung ausgeschlossen, wenn 18 ein maßgeblicher Richter nicht vorhanden ist oder wenn der Urkundsbeamte, der bei dem ursprünglichen Protokoll mitgewirkt hat, nicht unterschreibt, obwohl er nicht verhindert ist. Dabei scheitert das Berichtigungsverfahren auch, wenn der maßgebliche Richter noch in diesem Verfahren abgelehnt worden ist.

e) Übertragung der Grundsätze auf Rechtspfleger. Für den Rechtspfleger, soweit er „rich- 19 terliche“ Protokolle aufnimmt, gelten die für den Richter dargestellten Grundsätze.

VII. Wirkungen der Protokollberichtigung 1. Ordentliche Protokollberichtigung Die Berichtigung des Protokolls hat Rückwirkung, so dass allein das berichtigte Protokoll aus- 20 schlaggebend ist, nicht das unrichtige Urteil. Eine solche Rückwirkung fehlt indes, wenn das Protokoll eine erforderliche Beurkundung ersetzen soll.68 Dem in Übereinstimmung mit § 164 Abs. 2 und 3 berichtigten Protokoll kommt Beweiskraft iSv. § 165 zu.69

2. Unzulässige Protokollberichtigung Die unzulässige Protokollberichtigung ist schlechthin unwirksam. Dies ist auch ohne Rechtsmit- 21 telrüge zu beachten. Allerdings können als vom Gericht durch Endurteil bzw. Endbeschluss abgeschlossene Verfahren nur durch Rechtsmittel berichtigt werden. Die Rüge, dass ein Protokoll fehlt oder mangelhaft ist, ist nur dann erheblich, wenn das Urteil auf diesem Fehler be-

62 63 64 65

Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; MünchKomm/Fritsche Rdn. 9. Franzki DRiZ 1975, 101; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; MünchKomm/Fritsche Rdn. 10. Stein/Jonas/Roth Rdn. 12. LG Frankfurt am Main JurBüro 1993, 745; VGH München BayVBl. 1989, 566 f.; OLG Oldenburg JR 51/378 Saarbrücken NJW 1972, 61, 62; vgl. OLG Braunschweig JW 27/1169; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 66 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7; Zöller/Schultzky Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 12, 13; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 17; offen gelassen LAG Hamm MDR 1988, 172. 67 Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 12, 13. 68 Kanzleiter DNotZ 1990, 484; Zöller/Schultzky Rdn. 9. 69 BGH, Beschl. v. 16.4.2013 – XI ZR 94/11, juris. 443

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ruht,70 also wenn der Fehler schon in der ursprünglichen Fassung des Protokolls besteht; wahrt das Urteil selbst aber die Förmlichkeiten, so kann die Rüge nicht darauf gestützt werden, dass das Protokoll darüber nichts enthalte,71 sofern nicht das Protokoll allein darüber zu berichten hat und auch nicht der Tatbestand es tut und tun darf, wie im Besonderen über Parteierklärungen. Wird bei der Verkündigung eines Urteils bei Schluss der mündlichen Verhandlung im Termin versehentlich ein geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch einer Partei übergangen, kann dieser Mangel nur im Wege der Urteilsergänzung nach § 321 behoben werden, nicht jedoch durch Protokollberichtigung.72

VIII. Berichtigungsvermerk in elektronischer Datei 22 Die Berichtigung ist in einem gesonderten Dokument und nicht durch Veränderung des gespeicherten Originalurteils vorzunehmen. Die Berichtigung auf elektronischem Wege kommt in Betracht, wenn das Protokoll selbst elektronisch vorliegt, ist aber nicht auf diese Fälle beschränkt. Der elektronische Protokollberichtigungsvermerk ist von den in § 164 Abs. 3 genannten Personen in der nach § 130b vorgeschrieben Form zu signieren und bei elektronischer Aktenführung mit dem elektronischen Protokoll in untrennbarer Weise zu verbinden. Die verantwortenden Personen haben daher am Ende des Dokuments ihren Namen hinzufügen und das Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen.

IX. Rechtsmittel 23 Grundsätzlich ist daher eine Beschwerde gegen die Berichtigung eines Protokolls oder deren Ablehnung73 unstatthaft,74 weil das Beschwerdegericht den richtigen Protokollinhalt nicht bestimmen kann.75 Die Feststellung des protokollierten Verhandlungshergangs ist allein Sache der anwesenden Gerichtspersonen.76 Das gilt ebenfalls, wenn die Beschwerde sich darauf begründet, dass die vorgenommene Berichtigung unzutreffend sei.77 Die Parteien können sich jedoch auf die Unverwertbarkeit des Protokolls in dem jeweiligen Verfahren berufen.78 Wird dagegen eine Berichtigung als unzulässig abgelehnt, so ist dagegen die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 zulässig.79 Ebenfalls ist die befristete Erinnerung nach § 573 Abs. 1 statthaft und zwar selbst wenn die Berichtigung von einem Unzuständigen erfolgt ist80 oder das Berichti-

70 71 72 73

RG v. 9.2.1905 VI JW 233. RG v. 7.3.1927 IV Wa 88. BGH NJW 2014, 1304. BGH MDR 2005, 46; OLG Düsseldorf JMBl. NRW 52/249; OLG Nürnberg MDR 1963, 603; RGSt 3/47 vgl. § 319 Abs. 2. 74 BGH NJW-RR 2005, 214; vgl. auch OLG Stuttgart Justiz 2011, 180 sowie MDR 2004, 410. 75 OLG Düsseldorf OLGR 2002, 37; OLG Zweibrücken OLGR 1997, 343; OLG Hamm NJW 1989, 1680; LAG Nürnberg MDR 1981, 789. 76 OLG Celle OLGR 2003, 405. 77 BAG NJW 1965, 931 932; OLG Nürnberg MDR 1963, 603; OLG Hamm NJW 1989, 1680; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14; a.A. Koblenz MDR 1986,593. 78 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; ferner Stein/Jonas/Roth Rdn. 15 f. 79 OLG Düsseldorf OLGR 2002, 37 = NJW-RR 2002; OLG Frankfurt OLGR 1998, 15; KG KGBl. 27/38 OLG Koblenz Rpfl. 1969, 137; OLGZ 1980, 466; LG Ffm JB 1993, 745; LAG Hamm (Westfalen) MDR 1988, 172 f.; OLG Hamm OLGZ 1983, 89–92; OLG Frankfurt Rpfl. 1978, 454; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth Rdn. 17. 80 LG Frankfurt JurBüro 1993, 744 f.; Hamm MDR 1983, 410; Koblenz Rpfl. 1969, 137; München OLGZ 1980, 465, 466; LAG Hamm MDR 1988, 172; OLG Frankfurt Rpfl. 1978, 454; Franzki DRiZ 1975, 97, 101; Stein/Jonas/Roth Rdn. 18; Zöller/Schultzky Rdn. 12. Smid/Hartmann

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 164

gungsverfahren beanstandet worden ist.81 Uneinigkeit besteht darüber, ob dies nur im Fall der unzulässigen82 Protokollberichtigung oder auch bei Ablehnung aus sachlichen Gründen gilt.83 Gegen eine Beschwerdeentscheidung in einem Protokollberichtigungsverfahren gibt es auch im Zwangsversteigerungsverfahren keine weitere Beschwerde.84 Die sofortige Beschwerde gegen die Berichtigung eines protokollierten Prozessvergleichs ist nicht statthaft.85 Eine Protokollberichtigung ist grundsätzlich nicht mit einem Rechtsmittel angreifbar. Auch bei der Berichtigung einer offensichtlichen Unrichtigkeit, z.B. einem Rechen- oder Kalkulationsfehler, liegt auch keine offensichtliche Gesetzwidrigkeit vor, die zu einer außerordentlichen sofortigen Beschwerde berechtigen würde.86 Darüber hinaus kann aber das Rechtsmittelgericht bei erwiesener Protokollfälschung die Beweiskraft des Protokolls nach § 165 aufheben.87 Grundsätzlich ist zwar eine Beschwerde gegen die Berichtigung eines Protokolls oder deren Ablehnung unstatthaft, weil das Beschwerdegericht den richtigen Protokollinhalt nicht bestimmen kann, da es an der Sitzung nicht teilgenommen hat. Gegen die Berichtigung einer notariellen Urkunde durch den Notar gemäß § 44a Abs. 2 BeurkG ist in entsprechender Anwendung des § 164 kein Rechtsmittel gegeben.88 Ob etwas anderes dann gelten kann, wenn besondere Umstände – wie etwa die Mitschrift eines Richters zur Einvernahme eines Zeugen – vorliegen, die einen Abgleich zwischen den tatsächlich abgegebenen Erklärungen und deren protokollierten Inhalt gestatten, ist zweifelhaft.89 Ausnahmsweise ist aber eine Beschwerde statthaft, wenn eine beantragte Berichtigung als unzulässig abgelehnt wird; denn streitig ist dann nicht der zu protokollierende Sachverhalt, sondern die Frage seiner Protokollierungsbedürftigkeit.90 Wird das Protokoll nach § 319 (oben Rdn. 6 f.) berichtigt, so steht der Gegenpartei die sofortige Beschwerde entsprechend § 319 Abs. 2 zu,91 was allerdings gerade vor dem OLG wegen des § 567 Abs. 1 (§ 567 Abs. 3 a.F.) bedeutungslos ist. Auch wird man eine Rüge im Rechtsmittelverfahren dahin geben müssen, dass keine offenbare Unrichtigkeit vorlag und deshalb eine solche auch nicht berichtigt werden konnte. Der Auslegung durch die höhere Instanz ist das Protokoll stets unterworfen.92 Gegen die Entschließung des Notars, durch die der Antrag eines Urkundsbeteiligten auf Berichtigung einer notariellen Urkunde aus sachlichen Gründen abgelehnt wird, findet kein Rechtsmittel statt. §§ 164, 319 werden entsprechend angewandt.93

81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 445

OLG Frankfurt OLGR 1998, 15; LG Frankfurt am Main JurBüro 1993, 745; Zöller/Schultzky Rdn. 12. MünchKomm/Fritsche Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth Rdn. 17; Zöller/Schultzky Rdn. 11 f. OLG Koblenz MDR 1986, 593. OLG Karlsruhe Rpfl. 1995, 472–473. OLG Stuttgart OLGR 2003, 519. LG Göttingen, B v. 4.11.2002, Az: 6 T 45/02 juris. Zöller/Schultzky Rdn. 11; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. OLG Frankfurt/M DNotZ 2011, 48. So aber OLGR Rostock 2009, 549. OLG Düsseldorf OLGR 2002, 37; OLG Schleswig MDR 2011, 751. AM BArbG AP S 159/1 = MDR 1965, 423 = NJW 1965, 931. BGH MDR 1958, 325 = NJW 1958, 711 = JW 37/2004. OLG Frankfurt OLGR Frankfurt 1996, 131–132. Smid/Hartmann

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§ 165 Beweiskraft des Protokolls 1

Die Beachtung der für die Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden. 2Gegen seinen diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

Schrifttum Britz Beschränkung der freien Beweiswürdigung durch gesetzliche Beweisregeln, ZZP 110, 61.

Übersicht I.

Normzweck

1

II.

Beweiskraft des Protokolls

III. 1.

„Förmlichkeiten“ Anwendungsbereich a) Feststellungen zum äußeren Her6 gang 8 b) Beweiskraft c) Wirkung unterlassener Beurkundung im 9 Protokoll

2. 2

3.

IV.

Abgrenzung 10 a) Würdigungen 11 b) Nicht erfasste Vorgänge 12 c) Enge Auslegung 13 d) Auslegungsfragen Offenbare Unvollständigkeit des Proto15 kolls Protokollfälschung

18

I. Normzweck 1 Das Protokoll beweist, dass die Förmlichkeiten eines Verfahrens ordnungsgemäß eingehalten worden sind. § 165 stellt sich als Beweisregel i.S.v. § 286 Abs. 21 dar;2 sie findet sowohl auf die Förmlichkeiten der mündlichen Verhandlung als auch der Güteverhandlung Anwendung.3 Das Protokoll erbringt den vollen Beweis der in ihm bezeugten Wahrheit i.S.v. §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 (vgl. aber Rdn. 3).4 Die Beweisregel des § 165 schließt für den Beweis der protokollierten Tatsachen § 286 Abs. 1 aus.5

II. Beweiskraft des Protokolls 2 Voraussetzung für seine Beweiskraft ist, dass das Protokoll den Anforderungen der §§ 159 ff. genügt.6 Einem in Übereinstimmung mit § 164 Abs. 2 und 3 berichtigten Protokoll kommt Beweiskraft iSv. § 165 zu.7

1 Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 2 Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 3 Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Zöller/ Schultzky Rdn. 1. 4 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 5 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1. 6 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 7 BGH, Beschl. v. 16.4.2013 – XI ZR 94/11, juris. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110471144-044

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 165

Insofern stellt § 165 eine Sondervorschrift zu den §§ 415 Abs. 1, 418 Abs. 1 dar.8 Anders als 3 nach diesen Vorschriften kann der Gegenbeweis aber nur dadurch geführt werden, dass die Fälschung des Protokolls nachgewiesen wird9 – was rechtstatsächlich erhebliche Schwierigkeiten verursacht. Unter Fälschung ist die bewusst falsche Niederschrift oder die bewusste nachträgliche Veränderung des protokollierten Gedankeninhalts bei Auseinanderfallen seines geistigen Urhebers und des erkennbaren Ausstellers zu verstehen, § 267 StGB, sowie bei der Herstellung eines inhaltlich unwahren Protokolls §§ 271, 348 StGB.10 Eine fahrlässige Unrichtigkeit ist ebenso wenig genügend,11 wie der Beweis der objektiven Unrichtigkeit des Protokolls.12 Auch Zweifel oder die Wahrscheinlichkeit, dass das Protokoll unrichtig ist, widerlegen die Beweiskraft des Protokolls nach § 165 Satz 1 nicht.13 Dasselbe gilt für die bloße Behauptung, der Zeuge habe sich über die protokollierte Aussage hinaus noch zu einem weiteren Punkte geäußert.14 Das Protokoll kann im Fall der Unrichtigkeit nach § 164 berichtigt werden.15 Ungeachtet 4 dessen sollen äußere Mängel der Urkunde oder auffällige Umstände in der Lage sein, die Beweiskraft des Protokolls zu untergraben.16 Für den Nachweis der Fälschung im Sinne der §§ 267, 271, 348 StGB ist es zumindest nicht erforderlich, dass ein aus dem Protokoll erkennbarer äußerer Mangel nach § 419 vorliegt.17 Von einem Strafurteil, das den Zivilrichter nicht binden würde, ist der Nachweis der Fälschung nicht abhängig;18 hierfür ist vielmehr jedes Beweismittel zugelassen, und es gilt insoweit auch freie Beweiswürdigung (§ 286).19 Zum Teil soll der Anscheinsbeweis der Fälschung genügen.20 Soweit § 165 als Beweisregel zutrifft, gibt es keine freie Beweiswürdigung nach § 286.21 Auch 5 gelten bezüglich der Förmlichkeiten nicht die §§ 415, 418;22 auch nicht § 415 Abs. 2 etwa dahin, dass die tatsächlich verlesenen Anträge einen anderen Inhalt gehabt hätten.23 Die Förmlichkeit ist somit gewahrt, wenn sie beurkundet ist.24 Die Förmlichkeiten werden daher stets durch das Protokoll gemäß § 165 bewiesen, sofern die Fälschung nicht bewiesen ist. Das Protokoll entkräftet ferner gemäß § 314 Satz 2 den durch den Tatbestand des Urteils insoweit zum Protokoll im

8 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 9 BGH Report 2004, 262. Sonstige Beweisanträge sind unzulässig: BGH MDR 1965, 423 = NJW 1965, 931; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 14.

10 BGH VersR 1985, 45 ff.; BGH NJW 1999, 794; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 11; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14; Zöller/Schultzky Rdn. 7. 11 RG v. 13.12.1933 VE 142/383 [388]; a.M. OGH v. 2.12.1948 IIE 1/286: es genüge, dass von keiner Partei in Frage gestellt werde, dass eine Förmlichkeit gewahrt worden sei; OLG Hamm SJZ 9/552: bloßer Zeugenbeweis genüge im Fall des 5160 III 4; MünchKomm/Fritsche Rdn. 11; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. 12 RGSt 7, 338; Frankfurt am Main JurBüro 1078, 447; MünchKomm/Fritsche Rdn. 11; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14; Zöller/Schultzky Rdn. 6; i.E. wohl auch Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 11. 13 OLG Saarbrücken NJW 1972, 61; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 11; MünchKomm/Fritsche Rdn. 11; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 14 OLG Karlsruhe Justiz 1988, 363. 15 LG Kiel SchlHA 1976, 95; BAG NJW 1965, 931; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 10; Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6, 14; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 16 Zöller/Stöber Rdn. 5. 17 A.A. BGH VersR 1985, 46; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 11. 18 BGH VersR 1989, 487 f.; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 11; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. 19 Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 11; MünchKomm/Fritsche Rdn. 11; Britz ZZP 110, 61 ff. 20 BGH NJW 1985, 1782–1783; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 11; MünchKomm/Fritsche Rdn. 11; vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. 21 MünchKomm/Fritsche Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 22 RG v. 19.10.1934 II E 146/133–143; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 23 Vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 4. 24 Bbg JurBüro 1991, 1642; Frankfurt am Main 1982, 810; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 447

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Widerspruch stehenden Beweis für das mündliche Parteivorbringen.25 Fehlt hingegen eine Angabe im Protokoll, welche im Tatbestand des Urteils enthalten ist, so entkräftigt das Protokoll diese im Tatbestand festgehaltenen Angaben nicht.26 Voraussetzung für die Beweiskraft des Protokolls gemäß § 165 ist allerdings dessen ordnungsgemäße Unterzeichnung,27 die Verlesung und Genehmigung des Protokolls nach § 16228 sowie, dass das Protokoll frei von äußeren Mängeln gemäß § 419 ist.29

III. „Förmlichkeiten“ 1. Anwendungsbereich 6 a) Feststellungen zum äußeren Hergang. Förmlichkeiten im Sinne des § 165 sind die Feststellungen des Protokolls zum äußeren Hergang30 der mündlichen Verhandlung. Dazu gehören die nach § 160 Abs. 131 und 332 sowie § 161 Abs. 233 niedergelegten Erfordernisse.34 Enthält ein Protokoll z.B. die Feststellung, „anliegende Entscheidung“ sei verkündet worden, so erbringt es daher nur dann Beweis dafür, dass ein Urteil auf der Grundlage einer schriftlich fixierten Urteilsformel verkündet worden ist, wenn das Protokoll innerhalb der Fünfmonatsfrist des § 517 erstellt worden ist.35 Unterzeichnet der Vorsitzende das Protokoll, das die Verkündung eines Urteils beurkundet, erst nach Ablauf von fünf Monaten nach dem Verkündungstermin, bleibt die bis zu diesem Zeitpunkt mangels einer in der Form des § 165 nachweisbaren Verkündung fristgerechte Berufung weiterhin zulässig.36 7 Unter den Anwendungsbereich der Vorschrift fällt auch das berichtigte Protokoll nach § 164.37

8 b) Beweiskraft. Der Inhalt des Protokolls beweist, dass eine Prozesshandlung nach § 160 Abs. 3 Nr. 1, 3, 8 oder 9 überhaupt vorgenommen worden ist.38 Unter die Beweiskraft des Protokolls fällt entgegen einer nicht überzeugenden Gegenansicht auch die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien einschließlich der Kostenanträge.39

25 OLG Düsseldorf OLGR 2001, 387; DB 2001, 846–848; OLG Stuttgart FamRZ 1985, 609; OLG Stuttgart WRP 1974, 172; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 26 RG JW 1927, 1931; BVerfG NJW 1988, 1228; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 10; ferner Stein/Jonas/ Roth Rdn. 4. 27 BGH VersR 1989, 604; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. 28 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. 29 Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 30 Bei enger Auslegung Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 7. 31 BGH NJW-RR 1990, 342; OLG Köln OLGZ 1985, 318 f.; OLG Saarbrücken NJW 1972, 61; MünchKomm/Fritsche Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 32 Für III 2: OLG Bremen NJW 1963, 1157. 33 Weil insoweit nur § 5160 III anwendbar bleibt. 34 Nach KG 3W 37/832 auch die des § 5160 II vgl. dazu unter S 160 A 1. 35 BGH NJW 2011, 1741 in Abgrenzung zu BGH NJW 1985, 1782. 36 BGHZ 172, 298. 37 BAG NJW 1965, 931; OLG Frankfurt OLGZ 1974, 301; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1. 38 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 39 OVG Berlin NJW 1970, 486; Stein; a.A. MünchKomm/Fritsche Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. Smid/Hartmann

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c) Wirkung unterlassener Beurkundung im Protokoll. Die unterlassene Beurkundung im 9 Protokoll und im Entscheidungstatbestand beweist, dass der Vorgang sich nicht zugetragen hat,40 auch wenn überhaupt kein Protokoll angefertigt worden ist;41 da die Verkündung nicht in den Tatbestand gehört, muss sie also stets im Protokoll nachgewiesen werden.42 Der Verkündungsvermerk gemäß § 315 Abs. 3 ersetzt dagegen das nach § 165 Satz 1, § 160 Abs. 3 Nr. 7 erforderliche Verkündungsprotokoll nicht.43 Ein Beweis, dass die protokollierte Entscheidung nicht verkündet oder statt des Urteils ein Beschluss verkündet sei, ist also unzulässig.44 Doch erlangt eine Entscheidung nicht zwingend nur durch Verkündung ihre Existenz.

2. Abgrenzung a) Würdigungen, die aufgrund von Feststellungen zum äußeren Hergang getroffen werden, 10 sind hingegen nicht Gegenstand der erhöhten Beweiskraft nach § 165.45 Nicht vom Umfang der Beweiskraft des Protokolls erfasst sind daher die inhaltlichen Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 bis 646 und 10.47 b) Nicht erfasste Vorgänge. Die Vorgänge nach § 160 Abs. 2, soweit sie sich nicht auf den 11 äußeren Ablauf beziehen,48 werden von der besonderen Beweiskraft des Protokolls ebenfalls nicht erfasst. Das Gleiche gilt für die Protokollierung der Antragstellung als solche49 und des Antragsinhalts gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 250 sowie ferner der Feststellungen über die Verkündung.51 Inwieweit indes Vorgänge nur durch das Protokoll oder auch durch den Tatbestand festgestellt werden dürfen, ist gewohnheitsrechtlich im Einzelfall abgegrenzt worden. Die Versuche, allgemein abzugrenzen, sind nicht gelungen. Nur in das Protokoll gehören rechtliche Geschehnisse und Prozessgrundlagen, die begriffsnotwendig oder nach gesetzlicher Bestimmung Voraussetzungen oder Bestandteil des mündlichen und öffentlichen Verfahrens überhaupt sind,52 im Gegensatz zum Inhalt des konkreten Prozessstoffs. Bezeichnend dabei ist, dass der Inhalt des Protokolls auch dort gilt, wo er nicht verlesen zu werden braucht (vgl. § 162). Es ist jedenfalls nicht richtig, dass nur die Förmlichkeit, nicht der Inhalt einer Erklärung unter § 165 40 Bbg JurBüro 1991, 1642; OLG Frankfurt FamRZ 1982, 808–810; MünchKomm/Fritsche Rdn. 7; Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 4; a.A. OGHZ 1, 286, 288. 41 RG JW 1915, 592 Nr. 26; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13. 42 Die verkündete Entscheidung als Protokollanlage zu kennzeichnen hielt BGH v. 7.10.1953 II E 10/327 NJW 1829 nicht für erforderlich. 43 BGH VersR 1989, 604. 44 RG v. 31.5.1923 VI E 107/143 vgl. dazu 5310 C; im arbeitsgerichtlichen Verfahren der ersten und der zweiten Instanz ist die Tatsache der nach ArbGG 560 II 64 III erforderlichen mündlichen Eröffnung der Entscheidungsgründe zu protokollieren: BAG AP ZPO 5319/3; vgl. 5160 B VI c; BAG NJW 1991, 1631; vgl. Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 10. 45 Zöller/ Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 46 BGH FamRZ 1994, 300, 302; NJW 1982, 1052–1053; MünchKomm/Fritsche Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; a.A. Inhalt des Parteivortrags OLG Düsseldorf ZMR 1988, 335 f.; OLG Stuttgart FamRZ 1985, 607, 609. 47 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 48 BGH NJW 1990, 121, 122; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. 49 BAG NJW 1991, 1630, 1631; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 50 BAG NJW 1991, 1630, 1631; RGZ 146, 133, 143; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1982, 809–810; Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 2. 51 BGH NJW 1999, 794; BFH Stub 2001, 710 eine unterlassene Verfahrensrüge betreffend; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 52 Nach RG v. 18.3.1986 1V E 16/332. 449

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falle.53 Nur durch das Protokoll wird die Ordnungsmäßigkeit des Aufrufs der Sache,54 dass in einem Termin verhandelt wurde, bewiesen.55

12 c) Enge Auslegung. Die Beweisregel des § 165 wird eng ausgelegt.56 Den nicht unter § 165 fallenden beurkundeten Feststellungen und Vorgängen kommt dann zwar die volle Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde nach § 415 f zu,57 es gilt aber insoweit die freie Beweiswürdigung nach §§ 286, 415 Abs. 2, 418 Abs. 2.58 Das gilt ebenfalls im Kostenfestsetzungsverfahren für gebührenrechtliche Tatbestände.59 Hier kann also der Gegenbeweis beliebig geführt werden, auch durch Erklärung der Urkundspersonen.60 Auch gelten die Beweisregeln nur innerhalb desselben Rechtsstreits,61 nicht wenn über den Gang der Verhandlung in einem anderen behördlichen Verfahren gestritten wird;62 wohl aber soweit für diesen anderen Prozess § 68 anzuwenden ist. Somit ist im Kostenerstattungsverfahren sowie im Verfahren nach § 19 BRAGO a.F. der Gegenbeweis zulässig.63 Dies gilt nunmehr entsprechend für das Verfahren nach § 11 RVG.

13 d) Auslegungsfragen. Aber auch soweit § 165 nicht reicht und etwas zu Protokoll beurkundet worden ist, was nicht beurkundet zu werden brauchte, kann nicht der Gegenbeweis zu dem positiv Protokollierten durch den Tatbestand der Entscheidung geführt werden.64 Ist deshalb ein Schriftsatz als Anlage zum Protokoll genommen worden, so darf ihn der Tatbestand nicht als nicht vorgetragen unberücksichtigt lassen.65 Doch ersetzt der Tatbestand die Auslassungen des Protokolls, soweit sie in ihm nicht zwingend vollständig zu beurkunden sind.66 So darf im Besonderen die Erhebung der Widerklage im Tatbestand beurkundet werden.67 Schweigt das Protokoll hingegen zu Vorgängen, dessen Niederschrift zwar zweckmäßig gewesen wäre, aber nicht zwingend erforderlich ist, lässt sich aus der unterlassenen Protokollierung nicht beweisen, dass diese Vorgänge nicht vorgenommen worden seien.68 14 Wird in einem Zivilprozess, der keine Ehesache oder Entmündigungssache betrifft, ein Protokollvordruck verwandt, der mit den Worten „Nichtöffentliche Sitzung“ beginnt, und unterbleibt die Streichung des Wortteils „Nicht“, so erbringt diese Tatsache für sich alleine nicht den Beweis, dass unter Ausschluss der Öffentlichkeit verhandelt worden sei. In einem solchen Fall ist unter Heranziehung aller verfügbaren Erkenntnisquellen, insbesondere eines erst während

53 RG v. 19.10.1934 II E 146/133 143 im Fall der KO 5182; OLG Hamm SJZ 49/552 für den Inhalt einer von einem Anwalt abgegebenen Erklärung. LG Berlin JR 67/264; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. OLG Saarbrücken NJW 1972, 61. Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 13. BGH FamRZ 1994, 301; Frankfurt am Main JurBüro 1978, 446; Koblenz JurBüro 1980, 1846; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 1; Zöller/Schultzky Rdn. 1. 58 OLG Kiel 3W 30/3865; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 10; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12. 59 OLG Düsseldorf MDR 1989, 751; OLG Koblenz JurBüro 1980, 1846, 1847; OLG Frankfurt am Main Rpfl. 1980, 70; JurBüro 1978, 446 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 10; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Zöller/Schultzky Rdn. 5. 60 RGSt 24/214 OLG München 23/137. 61 BGH MDR 1963, 481: NJW 1963, 1060; BGH NJW 1963, 1060–1062; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 10; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; Zöller/Schultzky Rdn. 5. 62 RG Gruchot 39, 997, 1003; RGZ 142, 383, 387; KG OLGRsp 25, 293; Zöller/Schultzky Rdn. 5. 63 BGH LM ZVG § 80 Nr. 1; OLG Frankfurt am Main JurBüro 1978, 446, 447; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12. 64 § 314 Abs. 1 Satz 2 RG v. 28.9.1939 II E 162/337 340; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 65 RG v. 5.1.1907 1 308/06 N 5164/4. 66 RG v. 20.5.1927 VI 3W 1931 Bay ObLGZ 1951/7. 67 BayObLG Z 1951/4 vgl. § 314 Abs. 1 und im Übrigen § 418. 68 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3.

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des Revisionsverfahrens von der Vorinstanz erlassenen Protokollberechtigungsbeschlusses, frei zu würdigen, ob tatsächlich eine nichtöffentliche Verhandlung stattgefunden hat.69 Auch ist § 419 für äußere Mängel des Protokolls anzuwenden.70

3. Offenbare Unvollständigkeit des Protokolls Bei offenbarer Unvollständigkeit wird der Verhandlungsgang nach freier Beweiswürdigung des 15 Revisionsgerichts geklärt.71 Dabei sind Lücken im Wege der Auslegung zu schließen.72 Sind dagegen wesentliche Prozessvorgänge nicht protokolliert worden und lassen sich diese auch nicht im Wege der Auslegung erschließen, so kommt der Protokollierung keine formelle Beweiskraft nach § 165 zu.73 Die fehlende Beweiskraft kann weder durch Parteivereinbarung noch durch eine unterlassene Rüge nach § 295 hergestellt werden.74 Es obliegt dann dem Gericht, in freier Beweiswürdigung den Vorgang festzustellen.75 Der in Sitzungsniederschriften anzutreffende, in Protokollformularen auch schon mit vorgedruckte Satz: „Das Sach- und Streitverhältnis wurde mit den Beteiligten erörtert“, ist für sich allein nicht geeignet, verlässlichen Nachweis für eine dem Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs genügende Erörterung des Streitstoffs und -standes zu liefern.76 Hält aber ein Gericht einen Vorgang, der tatsächlich geschehen ist, nicht für beurkundungs- 16 notwendig, obwohl er es ist, so gilt er als beurkundet, wenn er anderweitig als geschehen festgestellt wird; in diesem Falle genügt also die Auskunft der Urkundspersonen an Stelle des Protokolls; doch muss das Geschehen unzweifelhaft sein. Widerspricht sich das Protokoll selbst, so wird nichts erwiesen, soweit der Widerspruch 17 geht.77 Zuvor ist aber auch das Protokoll seinem Sinn nach auszulegen.78 Allerdings kann mit der Revision nur dann auf eine fehlende Förmlichkeit zurückgegriffen werden, wenn zugleich behauptet wird, dass sie nicht gewahrt worden sei; denn sonst ist sie für den Erlass der Entscheidung nicht erheblich;79 dies muss auch für absolute Revisionsgründe gelten.

IV. Protokollfälschung Gegen den die Beachtung der „Förmlichkeiten“ betreffenden Inhalt des Protokolls ist nach 18 Satz 2 nur der Nachweis einer Fälschung zulässig. Eine Fälschung des Protokolls liegt nur dann vor, wenn es wissentlich falsch beurkundet oder nachträglich verfälscht wird.80 Wird eine Protokollfälschung behauptet, dürfen selbst bei Anlegung eines strengen Maß- 19 stabs an die Darlegungslast die Anforderungen an die Prozesspartei insoweit nicht überspannt werden. Denn die Partei, die in aller Regel keinen hinreichenden Einblick in die internen Ge69 BGHZ 26, 340 ff. = MDR 1958, 325 f. 70 OLG Kiel 3W 30/3865; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Zöller/Schultzky Rdn. 6. 71 BGH NJW 1990, 121–122; VersR 1986, 487; OLG Frankfurt am Main FamRZ 1982, 809, 810; BGH 26, 340–343 = MDR 325 = NJW 711; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 10; Zöller/Schultzky Rdn. 9.

72 BGHZ 26, 340 = NJW 1958, 711; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 10; MünchKomm/Fritsche Rdn. 9; Zöller/Schultzky Rdn. 6. 73 BGHZ 26, 340 ff. = NJW 1958, 711; MünchKomm/Fritsche Rdn. 9; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5. 74 ArbG Stade AP § 163a ZPO a.F. Nr. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. 75 OLG Frankfurt am Main FamRZ 1982, S. 809, 810; Hamburg JurBüro 1995, 30; Baumbach/Lauterbach/Bünningmann Rdn. 10; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5. 76 BSG NJW 1991, 1909. 77 RGSt HRR 34/83; BGHZ 26, 340, 343 = NJW 1958, 711; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5. 78 RGSt JW 32/421. 79 OGH v. 4.11.1948 E l/235. 80 LG Augsburg Rpfleger 2009, 40. 451

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schäftsabläufe des Gerichts und die Arbeitsweise des Richters hat, ist in derartigen Fällen durchweg auf bloße Indizien für den objektiven Tatbestand und auf Schlussfolgerungen für dessen subjektive Seite angewiesen.81 In dem vom BGH82 entschiedenen Fall befanden sich in der Akte unstreitig nicht weniger als drei unterschiedliche mit einem Verkündungsvermerk versehene Fassungen des Urteilstenors. Das Urteil war in der vollständig abgefassten Form (12 Zeilen Urteilsgründe) erst nahezu neun Monate nach der dem Protokoll zufolge erfolgten Verkündung zur Geschäftsstelle gelangt. Damit sah der BGH – nachvollziehbar – die behauptete Protokollfälschung als ausreichend substantiiert dargelegt.

81 BGH NJW 1985, 1782; BGH NJW-RR 2008, 804. 82 BGH NJW 1985, 1782; BGH NJW-RR 2008, 804. Smid/Hartmann

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TITEL 2 Verfahren bei Zustellungen Vorbemerkungen Schrifttum Achatz Schriftform, Zustellung und Beglaubigung im Wandel der gerichtlichen Digitalisierung, RDi 2022, 31–39; Arbeitsgruppe „Modernisierung des Zivilprozesses“ im Auftrag der Präsidentinnen und Präsidenten der Oberlanfdesgerichts, des Kammergerichts, des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Bundesgerichtshofs, Modernisierung des Zivilprozesses, Diskussionspapier, 2020; Anders/Gehle (Anders/Gehle/Bearbeiter) ZPO, 80. Aufl. 2022 (beinhaltet noch nicht die Reform mit Wirkung zum 1.1.2022); BeckOK ZPO ((Vorwerk/Wolf), 44. Ed. 1.3.2022 (BeckOK-ZPO/Bearbeiter); Bellardita Das „Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften“ – eine grundlegende Reform des Zustellungswesens, DGVZ 2022, 4–8; Biallaß, Der Umgang mit dem elektronischen Empfangsbekenntnis, NJW 2019, 3495–3497; Bischof Alte und neue Zustellungsprobleme nach der Vereinfachungsnovelle, NJW 1980, 2235; Brand Die Verjährungsunterbrechung nach § 167 ZPO bei der Auslandszustellung, NJW 2004, 1138–1141; Christmann Die Zustellung an Minderjährige, DGVZ 1994, 65; Coenen Übersicht und praktische Hinweise zu dem ab 1. Juli 2002 geltenden Zustellungsreformgesetz – ZustRG –, DGVZ 2002, 5–11; ders. Neues Zustellungsrecht: Erste praktische Erfahrungen und Probleme, DGVZ 2002, 183–184; ders. Das (nicht mehr ganz neue) Zustellungsrecht oder knappe Formulierung = klare Regelung?, DGVZ 2004, 69–71; Ebert Verjährungshemmung durch Mahnverfahren, NJW 2003, 732–733; Eyinck Die aktuellen Entwicklungen in der Rechtsprechung zum Zustellungsrecht, MDR 2011, 1389; Fischer Die öffentliche Zustellung im Zivilprozeß, ZZP 107 (1994), 163–182; Fritzsche Die Pflicht zum elektronischen Rechtsverkehr – Chancen und Risiken, NZFam 2022, 1-7; Gottwald Die neue Prozessfähigkeit bei rechtlicher Betreuung, FamRZ 2022, 331-334; Graßhof Sein und Schein – wie weit reicht die Beweiskraft der Zustellungsurkunde über die Niederlegung hinsichtlich der Wohnung des Zustellungsadressaten?, in: Gerhardt/Hencke/Vilger/Kreft (Hrsg.), FS für Franz Merz zum 65. Geburtstag, 1992, 133–145; Hager Die Vertretung der Aktiengesellschaft im Prozeß mit ihren früheren Vorstandsmitgliedern, NJW 1992, 352; Häublein Zustellungsrecht – Zustellung von „Anwalt zu Anwalt“ nach der Reform, MDR 2002, 563; Hannich/ Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 mit Zustellungsreformgesetz, München 2002; Heinemann Neubestimmung der prozessualen Schriftform, Köln (u.a.) 2002; Hentzen Die förmliche Zustellung – Vorlage der Vollmacht nach § 171 S. 2 ZPO nF, MDR 2003, 361–364; Heß Neues deutsches und europäisches Zustellungsrecht, NJW 2002, 2417–2426; Hohmann Die Übermittlung von Schriftstücken in der Zivil, Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit (1977), Hornung Zustellungsreformgesetz, Rpfl. 2002, 493–503; Kremer Reform des Verwaltungszustellungsrechts, NJW 2002, 2615–2617; Kondring Die Heilung von Zustellungsfehlern im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995; Müller, Neue Rechtsbegriffe im Zustellungsrecht, NJW 2017, 2713-2717; Müller E-Justice 2022 – Aktive Nutzungspflicht und neue Übermittlungswege, NJW 2021, 3281-3285; ders. E-Justice reloaded, RDi 2021, 486-496; Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung (MünchKomm-ZPO), Band 1, 6. Aufl. 2020 (MünchKomm-ZPO/Bearbeiter); Musielak/Voit Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 19. Aufl. 2022; Münzberg Zum Anwendungsbereich des § 176 ZPO im Hinblick auf die Zwangsvollstreckung, DGVZ 2000, 177–181; Niemeyer Folgen unwirksamer Titelzustellung an Prozeßunfähige, NJW 1976, 742; Nordmeier Die Bedeutung des anwendbaren Rechts für die Rückwirkung der Zustellung nach § 167 ZPO, ZZP 124 (2011), 95-121; Reichert Der Zugangsnachweis beim Einwurf-Einschreiben, NJW 2001, 2523–2524; Prütting/ Gehrlein ZPO Kommentar, 12. Aufl. 2020; Rohe Zur Neuorientierung des Zustellungsrechts, in: Greger/Gleußner/ Heinemann (Hrsg.), FS für Max Vollkommer, 2006, 291; Rosenberg Stellvertretung im Prozeß 1905; Rosenberg/ Schwab/Gottwald Zivilprozeßrecht, 18. Aufl. 2018; Saenger Zivilprozessordnung, 8. Aufl. 2019; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021; Schilken Überlegungen zu einer Reform des Zustellungsrechts, DGVZ 1995, 161–166; Schmitz Fiktive Auslandszustellung, 1980; Schneider Über gekrümmte Linien, Bogen, Striche, Haken und Unterschriften, NJW 1998, 1844–1846; E. Schumann Die Relativität des Begriffs der Rechtshängigkeit, in: Prütting/ Rüssmann (Hrsg.) FS für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag, 1997, 767–791; ders. Der Vorsteher einer Postanstalt als Zustellungsbevollmächtigter wider Willen, NJW 1969, 2185; Schütze Zur Zustellung nach § 176 ZPO im einstweiligen Verfügungsverfahren, BB 1978, 589; Schwartz Gewährung und Gewährleistung des rechtlichen Gehörs durch einzelne Vorschriften der Zivilprozeßordnung (1977); Schultzky, Elektronische Kommunikation im Zivilprozess, MDR 2022, 201-206; Stein-Jonas ZPO, 23. Aufl. 2016, Bd. 3, 148–270; Strasser Die Inlandszustellung an Auslandsgesellschaften, ZIP 2008, 2111; Thomas/Putzo ZPO, 43. Aufl. 2022; Tielmann Die Zustellung der aktienrechtlichen Anfechtungsklage nach dem Zustellungsreformgesetz, ZIP 2002, 1879–1884; Vollkommer Verjährungsunterbrechung und „Bezeichnung“ des Anspruchs im Mahnbescheid, in: Prütting/Rüssmann (Hrsg.), FS für Gerhard Lüke, 1997, 865–895; ders. Formenstrenge und prozessuale Billigkeit, München 1973; ders. Formzwang und Formzweck im Prozeßrecht, in FS

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Vor §§ 166 ff.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Hagen, 1999, 49–72; Wagner/Ernst Falsche oder verzögert abgegebene Empfangsbekenntnisse im elektronischen Rechtsverkehr, NJW 2021, 1564-1569; Weidert/von Werder Probleme bei der Zustellung einstweiliger Verfügungen, WRP 2021, 1266-1271; Wunsch Zustellungsreformgesetz – Vereinfachung und Vereinheitlichung des Zustellwesens, JuS 2003, 276–281; Zimmermann Zivilprozessordnung, 10. Aufl. 2015; Zöller ZPO, 34. Aufl. 2022. Vgl. auch die Hinweise Vor § 183.

Übersicht I. 1. 2.

Sinn und Zweck der Vorschriften über die Zustellung 1 Beteiligte Interessen und ihre Umsetzung Verfahrensvorgänge ohne Zustellungserforder5 nis

II.

Systematik, Rechtsmissbrauch

III.

Zustellungsmängel

IV.

Inländische und grenzüberschreitende Zustel18 lung

V.

Wirkung der Zustellung

VI.

Übergangsvorschriften

20 22

9

12

I. Sinn und Zweck der Vorschriften über die Zustellung 1. Beteiligte Interessen und ihre Umsetzung 1 Die Zustellung bildet die Grundlage für die Einleitung des gerichtlichen Verfahrens, seinen Fortgang und die Bestandskraft der verfahrensbeendenden Entscheidung.1 Das Zustellungsrecht muss vorrangig einen Ausgleich der Beteiligteninteressen bewältigen: Die Interessen des an der Zustellung Interessierten an wirksamem Rechtsschutz in angemessener Zeit (Justizgewährungsanspruch; vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) sind ebenso zu wahren wie das Recht des Zustellungsgegners auf rechtliches Gehör2 (Art. 103 Abs. 1 GG; vgl. auch § 328 Abs. 1 Nr. 2) und auf ein faires Verfahren.3 Der Adressat (zum Begriff § 166 Rdn. 10f) muss deshalb angemessene Gelegenheit haben, vom Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks Kenntnis zu nehmen4 (zum Erfordernis der Bekanntgabe vgl. § 166 Rdn. 45f). Werden dritte Personen (z.B. Vertreter gemäß § 171) in den Zustellungsvorgang eingeschaltet, kommen hinsichtlich ihrer Legitimation auch Aspekte des Vertrauensschutzes zum tragen.5 Mit alledem wird zugleich Rechtssicherheit als wesentliches Element des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 3 GG) angestrebt.6 Die Vorschriften über die Zustellung sind also kein Selbstzweck.7 Sie sind stets im Lichte der eben genannten Interessen auszulegen.

1 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 13. 2 BVerfGE 67, 208, 211 = NJW 1984, 2567, 2568; BVerfG NJW 1988, 2361 mwN; BVerfG NJW 1992, 224, 225; BVerfG NJW 2017, 318 f.; BayVerfGH NJW 1994, 2280, 2281; BGH NJW 1978, 1858; BGHZ 111, 1, 6f = NJW 1990, 1666; BGHZ 118, 45 = NJW 1992, 2280f; BGH FamRZ 1992, 1056, 1057; BGH NJW 2001, 1946, 1947; BGH WM 2003, 653, 654 = NJW 2003, 1530; BGHZ 190, 99 = NJW 2011, 2440, 2441; BGHZ 214, 294 = NJW 2017, 2472, 2476; BGH NJW 2019, 2942, 2943; OLG Nürnberg NJW-RR 1998, 495, 496; VGH München Beschl v 7.1.2022, BeckRS 2022, 207; Schwartz, 64; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 2; Piper, WM 2016, 1673, 1675; vgl. auch OLG Jena NJW-RR 2011, 1694, 1695. 3 Vgl. nur BVerfG NJW-RR 2010, 421 mwN. 4 BGH NJW 1978, 1058, 1059; BGH Rpfl. 2003, 138, 139 = NJW-RR 2003, 208. 5 BGH VersR 1986, 993, 994 und BGHZ 118, 312, 322 zum Prozessbevollmächtigten iSv. § 176 aF (vor 2002). 6 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 13 unter A.I. 7 Vgl. nur BGH NJW 1984, 926, 927. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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Das Zustellungsrecht wurde mit dem Gesetz zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im 2 gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz – ZustRG) vom 25.6.2001,8 in Kraft seit 1.7.2002 (zum Übergangsrecht vgl. Rdn. 23f), grundlegend neu geregelt. Spätere kleinere Änderungen betreffen die §§ 174 (Fassung von 2002), 183, 184, 185, 187 und 194. Die vorherigen wichtigen Novellen – zuletzt die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976 mit Wirkung vom 1.7.1977 – hatten mit dem weitgehenden Übergang zum Amtsbetrieb, gewissen Erleichterungen der Zustellungen an Behörden, Anwälte und andere Organe der Rechtspflege sowie den erweiterten Möglichkeiten formloser Mitteilung hilfreich gewirkt. Dennoch blieb das Zustellungsrecht bis zur letzten grundlegenden Novelle systematisch seit Inkrafttreten der CPO (Civilprozessordnung) zum 1.10.18799 annähernd unverändert und damit veraltet, vergleichsweise unübersichtlich und weit umständlicher als seinen Zwecken nach erforderlich.10 Hier hat das ZustRG weitgehend Abhilfe geschaffen. Weitere punktuelle Änderungen erfolgten durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.2004,11 in Kraft seit 1.9.2004 (Neufassung von § 181), das Anhörungsgesetz vom 9.12.2004,12 in Kraft seit 1.1.2005 (Ergänzung in § 172) und das Justizkommunikationsgesetz (JKomG) vom 22.3.2005,13 in Kraft seit 1.4.2005 (Änderung der §§ 166, 174, 176, 181, 182, 186, 187, 189, 190, 193, 195 idF v 2002). Mit den Änderungen durch das JKomG wurde der Zivilprozess für eine elektronische Aktenbearbeitung geöffnet.14 Insoweit erfolgten weitere Reformen durch Änderungen und Ergänzungen des § 174 idF v 2002 i.V.m. § 31a BRAO und der RAVPV. Weitere Änderungen zur besseren Nutzung digitalisierter Datenübertragung waren angezeigt und wurden intensiv diskutiert (Stand April 2021).15 Sie mündeten in die Reform mit Wirkung zum 1.1.2002.16 Ferner erfolgten Änderungen des grenzüberschreitenden Zustellungsrechts in §§ 183 und 184. Ein Überblick über die wesentlichen Änderungen der grundlegenden Reform von 2001 ge- 3 genüber der vorherigen Rechtslage findet sich in der Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/ 4554, S. 13–15 mit anschließender Begründung zu den einzelnen Vorschriften. Die inhaltlich überholte Systematik wurde mit der Umstellung von der praktisch wenig bedeutsamen Zustellung im Parteibetrieb auf die Zustellung im Amtsbetrieb als Regelfall (§ 166 Abs. 2) den Gegebenheiten angepasst. Die möglichen Zustellungswege wurden um unaufwendige und dem technischen Fortschritt angepasste Verfahren ergänzt. Umständliche und fehleranfällige Formvorschriften wurden auf das notwendige Maß zurückgeführt. Der Kreis der Personen, die am Zustellvorgang beteiligt werden können, wurde gemäß den gewandelten sozialen Realitäten neu bestimmt, auch wurden die Folgen der Poststrukturreform berücksichtigt. Einige praktisch bedeutungslose Vorschriften wurden gestrichen. Die Möglichkeit der Heilung von Zustellungsmängeln wurde wesentlich erweitert. Die Regelung des § 270 Abs. 3 aF über die Fristwahrung durch Zustellung wurde mit § 167 in das Zustellungsrecht integriert. Auf die Stellungnahme des Bundesrates hin17 wurde ein erheblicher Teil der vorgeschlagenen Modifikationen (zu §§ 168, 169, 173, 174, 176, 181 und 182 idF v 8 BGBl I, 1206. 9 In Helgoland zum 1.4.1891, VO v. 22.3.1891, RGBl S. 21. 10 Vgl. nur die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 13 und Schilken, DGVZ 1995, 161ff. 11 Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz, BGBl I 2004, 2198. 12 Gesetz über die Rechenschaft bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz), BGBl I 2004, 3220. 13 Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz – IKomG), BGBl I 2005, 837. 14 Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, vgl. BT(-Drucks.) 15/4067 – http://dip. bundestag.de/btd/ 15/040/1504067.pdf. 15 Vgl. Arbeitsgruppe „Modernisierung des Zivilprozesses“ im Auftrag der Präsidentinnen und Präsidenten der Oberlandesgerichts, des Kammergerichts, des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Bundesgerichtshofs, Modernisierung des Zivilprozesses, Diskussionspapier, 2020, 10ff, 13ff. 16 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607. 17 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 30–32. 455

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2002) in das nun geltende Recht übernommen.18 Auf Einzelheiten auch zu späteren Änderungen wird bei der Kommentierung der jeweiligen Norm eingegangen. Dabei wurde insbesondere beachtet, ob und inwieweit die Neuregelung die zuvor bestehende Regelung überhaupt nicht, nur sprachlich oder auch inhaltlich geändert hat. Bei inhaltlichen Änderungen sind die zuvor veröffentlichten, sich auf das vormalige Recht beziehenden Entscheidungen und das einschlägige Schrifttum nur noch eingeschränkt heranzuziehen. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass einige der nach Inkrafttreten der Novelle noch zum alten Recht ergangenen Entscheidungen auch zum novellierten Recht Stellung nehmen. 4 Das ZustRG beinhaltet eine Fülle von Folgeänderungen und Anpassungen in Vorschriften der ZPO außerhalb des Zustellungsrechts sowie in anderen Gesetzen und Rechtsverordnungen; vgl. hierzu die Aufstellung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 26–29. Anders als nach vormaligem Recht wird das Zustellungsrecht der ZPO nun auch über Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit hinaus in vielen anderen Verfahrensordnungen und Gesetzen für entsprechend anwendbar erklärt. (vgl. Art. 2 ZustRG). Zu Sondervorschriften vgl. unten Rdn. 19f.

2. Verfahrensvorgänge ohne Zustellungserfordernis 5 Nicht jeder verfahrensrelevante Vorgang bedarf der Zustellung. Das Gericht kann jedoch im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens die Zustellung auch in solchen Fällen anordnen (§ 166 Abs. 2 2. Alt.). 6 Eine formlose Mitteilung genügt bei §§ 73 S. 2 im Hinblick auf den Gegner des Streitverkünders, 104 Abs. 1 S. 3,19 4 2.Hs, 134 Abs. 1, 141 Abs. 2 S. 2 2. Hs, Ladungen (§§ 214ff), 226 Abs. 3, 251a Abs. 2 S. 3, 270 Abs. 2 mit besonderer Zugangsregel in S. 2, 273 Abs. 4, 329 Abs. 2 S. 1 (auch im Hinblick auf die Verfügung, durch die der Vorsitzende eine Berufungsbegründungsfrist verlängert20), 331a S. 2 iVm. § 251a Abs. 2 S. 3, 357 Abs. 2 mit besonderer Zugangsregel in S. 2, 360 S. 4, 362 Abs. 2, 364 Abs. 4 S. 1, 365 S. 2, 370 Abs. 2 S. 2, 376 Abs. 3, 377 Abs. 1, 386 Abs. 4, 497 Abs. 1, 695 S. 1, 696 Abs. 1 S. 3 Hs 1, 733 Abs. 2, 1044 S. 1, 1047 Abs. 2 und 1054 Abs. 4.21 Die formale Mitteilung kann z.B. auch fernmündlich oder durch einfache E-Mail erfolgen.22 Manche Verfahrensvorgänge müssen oder dürfen dem Verfahrensgegner überhaupt nicht 7 mitgeteilt werden. Dies gilt für den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids oder Vollstreckungsbescheids im Hinblick auf den Antragsgegner (vgl. § 702 Abs. 3), für das Pfändungsgesuch vor der Pfändung im Hinblick auf den Schuldner (vgl. § 834) und für den Beschluss, durch den das Arrestgesuch oder der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen oder vorherige Sicherheitsleistung für erforderlich erklärt wird (vgl. § 922 Abs. 3, für die einstweilige Verfügung iVm. § 936). Besonderheiten gelten schließlich für die Übermittlung von Schriftstücken zwischen Ge8 richten. Bei einer Verweisung gemäß § 281 muss dem (nunmehr) zuständigen Gericht eine zu vollstreckende Entscheidung des abgebenden Gerichts gegen einen Verfahrensbeteiligten nicht gesondert zugestellt werden, wenn bereits die Akten mit der Urschrift übersandt worden waren. Der Zweck der Zustellung, einen urkundlichen Beleg über den Zustellvorgang zu schaffen, wird in solchen Fällen mit dem Anbringen eines Eingangsstempels auf der Zuleitungsverfügung erfüllt.23

18 19 20 21 22 23

Vgl. die Gegenäußerung der Bundesregierung, BT(-Drucks.) 14/4554, S. 33f. Für den Fall, dass dem Festsetzungsantrag nicht entsprochen wird. BGH FamRZ 1990, 613 mwN. Zöller/Geimer § 1054 Rn. 11. Vgl. BT(-Drucks.) 15/4067, S. 25 (unter III. 1.e) zum IKomG von 22.3.2005. BayObLGZ 1990, 255, 258f.

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II. Systematik, Rechtsmissbrauch Systematischer Regelfall ist die Zustellung an den Adressaten durch reale Übergabe der Sen- 9 dung bzw. deren sonstige Bekanntgabe iSv. § 166 (vgl. § 166 Rdn. 45f). Zum Schutz des redlichen rechtssuchenden Verkehrs sind jedoch auch Zustellungsfiktionen erforderlich. Die sichere Möglichkeit des Adressaten zur Kenntnisnahme kann also durch die Interessen des Zustellenden beschränkt werden. Der notwendige Interessenausgleich wird dabei mit Hilfe vergleichsweise sehr präzise gefasster Voraussetzungen für die Fiktionswirkung hergestellt. Eine solche Wirkung tritt ein bei Annahmeverweigerung (§ 179), bei Ersatzzustellung in Wohnung, Geschäftsräumen und Einrichtungen (§ 178), durch Niederlegung (§ 181) oder bei öffentlicher Zustellung (§§ 185–188). Dabei werden feine hierarchische Abstufungen zwischen den einzelnen Arten der Ersatzzustellung vorgenommen, welche die Interessen des Adressaten an der Möglichkeit realer Kenntnisnahme möglichst optimal wahren (vgl. z.B. §§ 178, 180 S. 1, 181 Abs. 1 sowie die strengen Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung). Zu Erweiterungen nach Rechtsscheingesichtspunkten oder Treu und Glauben vgl. Rdn. 21, § 178 Rdn. 80 und § 189 Rdn. 34ff. Die Formalisierung dient Beweiszwecken und der Rechtssicherheit allgemein. Der Veran- 10 lasser wird in die Lage versetzt, urkundlich Tatsache, Art und Zeit der Bekanntgabe zu beweisen.24 Der Zustellungsgegner kann die rechtlichen Konsequenzen der Zustellung wie etwa den Beginn von Fristläufen oder den Eintritt von Sanktionen genau bestimmen. Allerdings hat sich die starke Formalisierung mit der zwingenden Beurkundung des Zustellvorgangs nach vormaligem Recht (vgl. § 166 Rdn. 8 und 45f) nicht bewährt. Deshalb hält das Gesetz nun unterschiedlich aufwendige Zustellungswege bereit, die allerdings auch in unterschiedlichem Maße dem Beweis zugänglich sind. Die Zustellungsurkunde als öffentliche Urkunde iSv. § 418 wird deshalb auch künftig Bedeutung behalten (vgl. § 166 Rdn. 8; § 182 Rdn. 3 und 4ff). Die Zustellung dient wie der größte Teil des Zivilverfahrensrechts der Durchsetzung mate- 11 rieller Rechtspositionen von Rechtssubjekten.25 Soweit die eben skizzierten spezifischen Interessen bei der Zustellung gewahrt bleiben, ist die Durchsetzung des materiellen Rechts zu fördern und nicht zu behindern.26 Deshalb führt nicht jede Verletzung von Zustellungsvorschriften zur Unwirksamkeit der Zustellung (zu den unterschiedlichen Folgen von Zustellungsmängeln vgl. Rdn. 13ff sowie die Kommentierung der einzelnen Normen). Umgekehrt kann in Fällen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens die Zustellung verweigert werden, z.B. bei der unzulässigen Streitverkündung gegenüber dem im selben Verfahren eingeschalteten Sachverständigen.27 Zu Besonderheiten im grenzüberschreitenden Zustellungsverkehr vgl. Vor § 183, 184 Rdn. 1; § 183 Rdn. 58, Anh. §§ 183, 184 Rdn. 30ff.

III. Zustellungsmängel Die meisten der Zustellungsvorschriften dienen erkennbar den eben (Rdn. 10ff) dargelegten In- 12 teressen. Soweit Vorschriften sicherstellen sollen, dass der Adressat (zum Begriff vgl. § 166 Rdn. 10f) die Möglichkeit zur inhaltlichen Kenntnisnahme des zuzustellenden Schriftstücks erhält, führen Zustellungsmängel grundsätzlich zur prozessualen Unwirksamkeit der Zustellung. Das Beweisinteresse zählt seit der Novelle zum 1.7.2002 hierzu nicht mehr (vgl. die Komm. zu den einzelnen Normen). Andere Vorschriften sollen ebenfalls die ordnungsgemäße Zustellung fördern, sind aber bei der Durchsetzung der verfolgten Interessen verzichtbar oder in ihrem Ziel auf anderem Wege zu erreichen. Beispiele hierfür sind der unterlassene Zustellungsnachweis für den Adressaten nach §§ 193 Abs. 4 oder 195 Abs. 2 (vgl. § 193 Rdn. 15; § 195 Rdn. 32ff). 24 25 26 27 457

BVerfG 67, 208, 211 = NJW 1984, 2567; BGH NJW 1978, 1058, 1059; BGHZ 118, 45, 47 = NJW 1992, 2280f. RGZ 123, 204, 206. RGZ 123, 204, 206. BGH NJW 2006, 3214f. Rohe

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Mängel hierbei können den Beweiswert der Zustellungsbeurkundung beeinträchtigen und Fristenläufe beeinflussen, müssen aber nicht die Zustellung schlechthin unwirksam machen. Generell gilt, dass die wirksame Zustellung vom Zustellenden nachgewiesen werden muss. Verbleiben Zweifel, so kann nicht von einer wirksamen Zustellung ausgegangen werden.28 Zu Heilungsmöglichkeiten vgl. §§ 189, 295. Insgesamt erscheint es wenig hilfreich, die Zustellungsvorschriften abstrakt in solche mit größerer oder minderer Bedeutung aufzuteilen. Weiterführend ist alleine die Frage nach den Rechtsfolgen, wenn eine Vorschrift nicht oder nicht hinreichend beachtet worden ist. Die Antwort hierauf ist in Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift vor dem Hintergrund der von ihr geschützten Interessen zu suchen. Solche Folgen können Unwirksamkeit oder Wirksamkeit der Zustellung schlechthin sein; dazwischen angesiedelt ist die Minderung der Beweiskraft von Zustellungsdokumenten (vgl. z.B. §§ 175 Rdn. 41ff, 182 Rdn. 3 und 4ff, 195 Rdn. 32ff). Andererseits kann Kenntnis des Mitgeteilten ohne wirksame Zustellung nicht generell von Bedeutung sein: Eine generelle Berücksichtigung widerspräche den in Rdn. 1ff genannten Beweis-, Rechtssicherheits- und Effizienzinteressen. Dennoch berücksichtigt das Gesetz in verschiedenen Vorschriften, dass die Zustellung primär der Durchsetzung bzw. Verteidigung materieller Rechtspositionen dient. Nach praktisch weitreichenden Ausnahmen ist eine Vielzahl von Zustellungsmängeln unbeachtlich oder heilbar. Jedenfalls unschädlich sind bloße Mängel oder Unklarheiten bei der Beurkundung einer ansonsten formgemäßen Zustellung, soweit diese Mängel die Beweiskraft der Zustellungsformalitäten nicht beeinträchtigen (z.B. falsche Angaben über den Grund der Ersatzzustellung;29 falsches Datum bei erweislich ordnungsgemäß erfolgter Zustellung30), oder soweit Unklarheiten (z.B. die Verwechslung von „Kläger“ und „Beklagter“ bei Zustellung „im Auftrag des Klägers“ an den Kläger31) unschwer zu durchschauen sind. Bloße äußere Mängel schaden deshalb nicht,32 wenn dadurch keine Verwirrung beim Adressaten entsteht. Unschädlich für die Wirksamkeit der Zustellung können auch eine nicht den Vorschriften entsprechende Herstellung der Zustellungsurkunde (vgl. § 182 Rdn. 40f, § 193 Rdn. 14) oder eine irrtümliche Hinzufügung nicht notwendiger Angaben sein, sofern sie den Adressaten nicht verwirren.33 Daneben kann die Verletzung solcher Vorschriften, die nur die Interessen des die Zustellung Betreibenden wahren sollen, nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung führen. Schließlich sind manche Vorschriften der ZPO als bloße Soll-Vorschriften ausgestaltet, deren Verletzung nicht zur Unwirksamkeit führen kann. Zu Einzelheiten vgl. die Kommentierung der jeweils einschlägigen Normen. Daneben sind Mängel, die zur Unwirksamkeit der Zustellung führen, in erheblichem Umfang der Heilung34 zugänglich. Wichtigste Norm ist die mit der Novelle von 2002 erweiterte Heilungsvorschrift des § 189. Zur Frage, inwieweit darüber hinaus der auch im Prozessrecht grds. anwendbare Grundsatz von Treu und Glauben eingreifen kann, vgl. § 189 Rdn. 34f. Hinzu tritt die Möglichkeit, eine Heilung durch Rügeverzicht (§ 295) im Rahmen bestehender Verfügungsmacht35 zu bewirken. So kann im Wege des § 295 auf förmliche Zustellung schlechthin verzichtet werden.36 Allerdings tritt Heilung durch Rügeverzicht oder rügeloses Einlassen nicht ein, soweit Vorschriften betroffen sind, die der Parteidisposition entzogen sind.37 Dasselbe gilt 28 OLG Hamm NJW-RR 1995, 223, 224; OLG Nürnberg NJW-RR 1998, 495, 496. 29 RGZ 109, 265, 267f; 124, 22, 27; BayObLG FPR 2002, 159. 30 OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1976, 310f; Stein/Jonas/Roth § 182 Rdn. 12; aA OLG Hamm NJW 1975, 2209 LS m. abl. Anm. Schulte ebenda. 31 BGH ZZP 67 (1954), 59, 60f. 32 RG LZ 1932, 680 Nr. 25. 33 RG JW 1899, 37 Nr. 26. 34 Hierzu Kondring, 48ff, 54ff. 35 BGHZ 23, 172, 175 = NJW 1957, 713, 714; BGHZ 25, 66, 72ff = NJW 1957, 1517; BGH NJW 1960, 820; BGH NJW 1960, 1947; BGH NJW 1984, 926; BGH NJW 1992, 2099, 2100. 36 OLG Zweibrücken NJW-RR 1998, 429; Zöller/Greger § 253 Rdn. 26a. 37 BGH NJW 1952, 934, 935; BGH NJW 1994, 2295, 2296 zu Notfristen; Zöller/Greger § 253 Rdn. 26a. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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für entsprechende Willenserklärungen des Adressaten betreffend die Zustellungsmodalitäten.38 Zu Einzelheiten vgl. die Kommentierung des § 189. Niemandem dienliche Formalismen werden also in erheblichem Umfang vermieden. Eine 17 ganze Reihe von Mitteilungen kann zudem ohnehin formlos erfolgen (vgl. oben Rdn. 6). Die vom Gesetz vorgegebene Systematik der Einzelfallregelung versperrt jedoch den Weg zu einer generalklauselartigen Nichtbeachtung geringfügigerer Zustellungsmängel.

IV. Inländische und grenzüberschreitende Zustellung Zwischen inländischer und grenzüberschreitender Zustellung ist zu unterscheiden (zur inländi- 18 schen Zustellung an NATO-Truppenangehörige vgl. das Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut § 166 Rdn. 58ff). Die Zustellung im Amtsbetrieb ist ein Hoheitsakt; auch die Zustellung im Parteibetrieb entfaltet Wirkungen, welche die Souveränität anderer Staaten berühren können. Im grenzüberschreitenden Bereich bedarf es daher grundsätzlich des Einvernehmens der beteiligten Staaten im Hinblick auf die erstrebten Wirkungen der Zustellung. Damit sind auch besondere Formalien verbunden (zu alledem vgl. §§ 183f). Andererseits soll die grenzüberschreitende Zustellung in derselben Weise wie die inländische der Rechtswahrung zugunsten der Beteiligten dienen. Eine Überspannung der Formalien würde dem entgegenstehen. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Beteiligten in der Regel leichtere Erkenntnismöglichkeiten im Hinblick auf die Verfahrensvorschriften haben, die an ihrem Wohnsitz gelten. Insofern besteht ein Schutzbedürfnis im Hinblick auf nicht erkennbare oder hinnehmbare Wirkungen ausländischer Verfahrensvorschriften im Rahmen der Zustellung (Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 30f).39 Die grenzüberschreitende Zustellung wird in internationalen Abkommen (vgl. § 166 19 Rdn. 57ff) und in §§ 183, 184 geregelt. Für die inländische länder- oder gerichtsbezirksübergreifende Zustellung gelten §§ 160, 161 GVG.

V. Wirkung der Zustellung Sind die Vorschriften über die reale oder fiktive Zustellung (vgl. Rdn. 10ff) eingehalten, so treten 20 die angeordneten Rechtswirkungen (v.a. Beginn von Fristläufen; Verkündungsersatz; Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung;40 Pfändungswirkung; Hemmung der Verjährung, vgl. § 204 Abs. 1 BGB41) unabhängig davon ein, ob der Adressat das zugestellte Schriftstück zur Kenntnis genommen hat oder nicht. Mit anderen Worten kann sich der Adressat grundsätzlich nicht auf Unkenntnis trotz wirksamer Zustellung berufen (allg.M). Dies gilt auch für Fälle, in denen eine dem Adressaten unter Rechtsscheingesichtspunkten oder nach Treu und Glauben zuzurechnende Namensverwechslung zur Zustellung an den anderen Namensträger führt: Die Zustellung an diesen ist dann im Verhältnis zum wirklichen Adressaten wirksam.42 Allerdings entfällt die Pflicht zur Zustellung unter Berufung auf deren arglistige Verhinderung nicht schon deshalb, weil der Empfänger es versäumt hat, eine neue Anschrift mitzuteilen bzw. einen Nachsendeantrag zu stellen: Hieraus kann noch nicht alleine der Schluss gezogen werden, die Zustellung solle dadurch vereitelt werden. Reine Nachlässigkeit reicht nicht aus, um derartige prozessuale Sanktionen auszulösen.43 38 39 40 41 42

BGH NJW-RR 1993, 1083 mwN. Vgl. BVerfG NJW 2003, 2598–2600 = BVerfGE 108, 238–250 zu exorbitanten US-Klagen. Vgl. zur notwendigen Zustellung der Vollstreckungsklausel OLG Schleswig NJW-RR 1988, 700. Vgl. BGHZ 104, 268, 273ff; BGH NJW 1995, 2230, 2231 (zu § 209 BGB aF). LG Marburg VersR 1993, 1424 für konzernmäßig verbundene Versicherungsunternehmen gleichartigen Namens unter gleicher Adresse. 43 BGH NJW-RR 2011, 233. 459

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Allerdings ist eine Berufung auf Unkenntnis nach Maßgabe anderer Vorschriften möglich; unverschuldete Unkenntnis ist z.B. ein Grund für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233.

VI. Übergangsvorschriften 22 Gemäß Art. 4 ZustRG trat die Neuregelung am ersten Tag des dreizehnten auf die Verkündung folgenden Kalendermonats in Kraft, also am 1.7.2002. Demnach gilt für alle Zustellungsakte, die ab 1.7.2002 0.00 Uhr vorgenommen wurden, das novellierte Zustellungsrecht.44 Die gegenüber der vorherigen Rechtslage erweiterten Heilungsmöglichkeiten nach § 189 nF sind auf Vorgänge, die vor Inkrafttreten des ZustRG am 1.7.2002 abgeschlossen waren, nicht anzuwenden, auch dann nicht, wenn erst danach über sie gerichtlich entschieden wird.45 Soweit die Neuregelung keine inhaltlichen Änderungen mit sich gebracht hat (vgl. hierzu 23 jeweils die Einführung zu den einzelnen Normen), ist die hier vorgelegte Kommentierung auch für den zuvor geltenden Rechtszustand nutzbar. Von einer Kommentierung inhaltlich geänderter oder aufgehobener Vorschriften des vormaligen Rechts wird abgesehen; vgl. insoweit die 2. Auflage.

44 So auch MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 1. 45 BGH NJW 2003, 1192, 1193; OLG Hamburg v. 27.6.2003 (Az 2 Ws 174/03) juris Rechtsprechung Nr. KORE403122003. Rohe

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UNTERTITEL 1 Zustellungen von Amts wegen § 166 Zustellung (1) Zustellung ist die Bekanntgabe eines Dokuments an eine Person in der in diesem Titel bestimmten Form. (2) Dokumente, deren Zustellung vorgeschrieben oder vom Gericht angeordnet ist, sind von Amts wegen zuzustellen, soweit nicht anderes bestimmt ist.

Übersicht I.

Einführung

II. 1. 2.

Begriff der Zustellung (Abs. 1) 5 Zustellung und formlose Mitteilung Zusteller; Zustellungsadressat und Zustellungs9 empfänger Das zuzustellende Dokument 16 a) Allgemeines 18 b) Das zuzustellende Schriftstück 19 aa) Die Urschrift bb) Zustellung von Ausfertigungen aaa) Fälle der Zustellung von Ausfer23 tigungen bbb) Funktion der Ausfertigung und 24 Folgen von Mängeln

3.

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cc)

4. III. 1. 2. 3.

Zustellung beglaubigter Abschrif40 ten 44 c) Zustellung an mehrere Adressaten 45 Die Bekanntgabe Zustellungsverfahren (Abs. 2) 47 Systematik 52 Die Zustellung von Amts wegen Sondervorschriften 54 a) Zustellungen in der Bundeswehr b) Inländische Zustellung an NATO-Truppen57 angehörige

I. Einführung Die Norm regelt wesentliche Grundlagen des Zustellungsrechts (zu seinen grundlegenden Zwecken vgl. Vor § 166 Rdn. 1). Abs. 1 enthält eine Legaldefinition der Zustellung und grenzt diese damit gegenüber bloßen formlosen Mitteilungen ab (vgl. sogleich Rdn. 7; Vor § 166 Rdn. 6). Die in Abs. 1 erwähnte Form ergibt sich aus den jeweiligen Regelungen für die unterschiedlichen Zustellungsarten (vgl. die Übersicht Vor § 166 Rdn. 5f sowie die Einzelregelungen in §§ 168ff). Der Gesetzgeber hat bei der Novelle von 2002 bewusst von allgemeinen Vorschriften darüber abgesehen, welche Schriftstücke in welchen Fällen zuzustellen sind. Dies wird vielmehr im Zusammenhang mit den jeweiligen Verfahrensvorschriften und in einzelnen materiell-rechtlichen Vorschriften geregelt.1 Die Zustellung wird etwa in §§ 73 S. 2, 253 Abs. 1 iVm. §§ 270f und in §§ 269 Abs. 2 S. 3, 310 Abs. 3, 317 Abs. 1 S. 1, 329 Abs. 2 S. 2, 329 Abs. 3, 521 Abs. 1, 550 Abs. 2, 551 Abs. 4 sowie in § 554 Abs. 3 S. 2 angeordnet. Abs. 2 formuliert seit der Neuregelung des Zustellungsrechts zum 1.7.2002 den Grundsatz der Zustellung im Amtsbetrieb, der faktisch bereits vor der Neuregelung galt. Inhaltliche Änderungen sind damit nicht verbunden. Zu Fragen der grenzüberschreitenden Zustellung vgl. Vor §§ 183, 184ff.

1 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 15. 461 https://doi.org/10.1515/9783110471144-046

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II. Begriff der Zustellung (Abs. 1) 1. Zustellung und formlose Mitteilung 5 § 166 Abs. 1 enthält eine Legaldefinition der Zustellung, deren Tatbestandsmerkmale teilweise von anderen Normen des Zustellungsrechts präzisiert werden. Zustellung im Sinne der §§ 166ff ist die vom Zustellenden gewollte2 und real oder in den gesetzlich bestimmten Fällen fiktiv bewirkte Bekanntgabe eines Dokuments in gesetzlich bestimmter Form. Sie soll dem Zustellungsgegner eine formal abgesicherte Gelegenheit geben, sich zur Einrichtung seiner Rechtsverfolgung und -verteidigung in angemessener Weise Kenntnis vom Inhalt des übermittelten Dokuments zu verschaffen (vgl. hierzu Vor § 166 Rdn. 1). Die Abkehr von der zuvor gängigen Definition3 erklärt sich v.a. daraus, dass nunmehr die Beurkundung der Zustellung nicht mehr zu deren Wirksamkeitsvoraussetzungen (konstitutiven Bestandteilen) zählt (vgl. Rdn. 8).4 6 Der Gesetzgeber hat an die Stelle der zuvor notwendigen „Übergabe“ des Dokuments nun seine „Bekanntgabe“ gesetzt. Nur so wird der erwünschte unaufwendige Einsatz moderner Massenkommunikationsmittel möglich, bei denen eine „Übergabe“ im engeren Wortsinn (unter gleichzeitiger Anwesenheit zweier Personen mit gegenständlicher Aushändigung des zuzustellenden Schriftstücks) nicht erfolgt (vgl. unten Rdn. 46f). 7 Den Gegensatz zur Zustellung bildet die formlose Mitteilung, z.B. durch mündliche Benachrichtigung oder Einwurf eines einfachen Briefs in den Briefkasten5 (vgl. dazu die Komm. bei den einzelnen Normen). Sie ist in den §§ 73 S. 2 im Hinblick auf den Gegner des Streitverkünders, 104 Abs. 1 S. 3,6 4 2. Hs, 134 Abs. 1, 141 Abs. 2 S. 2 2. Hs, Ladungen (§§ 214ff), 226 Abs. 3, 251a Abs. 2 S. 3, 270 Abs. 2 mit besonderer Zugangsregel in S. 2, 273 Abs. 4, 329 Abs. 2 S. 1 (auch im Hinblick auf die Verfügung, durch die der Vorsitzende eine Berufungsbegründungsfrist verlängert7), 331a S. 2 iVm. § 251a Abs. 2 S. 3, 357 Abs. 2 mit besonderer Zugangsregel in S. 2, 360 S. 4, 362 Abs. 2, 364 Abs. 4 S. 1, 365 S. 2, 370 Abs. 2 S. 2, 376 Abs. 3, 377 Abs. 1, 386 Abs. 4, 497 Abs. 1, 695 S. 1, 696 Abs. 1 S. 3 Hs 1, 733 Abs. 2, 1044 S. 1, 1047 Abs. 2 und 1054 Abs. 48 vorgesehen; im Fall des § 105 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 erfolgt die formlose Mitteilung mit dem Urteil bzw. seinen Ausfertigungen. Die formlose Mitteilung kann zwar materiell-rechtliche Wirkung entfalten (z.B. Kündigung), sie bleibt aber, soweit es einer Zustellung bedarf (zu anderen Fällen vgl. Rdn. 16 und 18ff) prozessual wirkungslos, soweit keine Heilung eintritt9 (vgl. Rdn. 12f und Vor § 166 Rdn. 17f; § 189). 8 Die Novelle zum 1.7.2002 hat die seit langer Zeit geforderten Vereinfachungen des zuvor unnötig komplizierten Zustellungsverfahrens bewirkt. Sie hat als eine der wesentlichsten Änderungen gegenüber der vorherigen Rechtslage darauf verzichtet, an der (ordnungsgemäßen) Beurkundung des Zustellungsvorgangs als Wirksamkeitsvoraussetzung10 für die Zustellung festzuhalten (vgl. auch § 182 Rdn. 2).11 Die Beurkundung ist weiterhin in vielen einzelnen Ausfüh2 HM, vgl. hier nur BGHZ 30, 335, 336 = NJW 1959, 2062; BGH FamRZ 1989, 494; BGH NJW 1994, 2297 sowie die Nachweise zum Zustellungswillen in § 168 Rdn. 5ff, § 175 Rdn. 5f, § 189 Rdn. 23 und § 195 Rdn. 18.

3 Eine zuvor geläufige Definition lautete „Zustellung ist der in gesetzlicher Form zu bewirkende und zu beurkundende Akt, durch den dem Adressaten Gelegenheit zur Kenntnisnahme eines Schriftstücks verschafft wird“, BGH NJW 1978, 1858. 4 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 15; BGH NJW-RR 2018, 60, 61. 5 RGZ 6, 341ff; RG JW 1903, 176 Nr. 11. 6 Für den Fall, dass dem Festsetzungsantrag nicht entsprochen wird. 7 BGH FamRZ 1990, 613 mwN. 8 Zöller/Geimer § 1054 Rn. 11. 9 Z.B. OLG Hamm NJW-RR 1994, 63 zur formlosen Übermittlung einer Abschrift der Klageschrift. 10 Vgl. zum vormaligen Recht BVerfG NJW 1988, 2361; BGHZ 8, 314, 316; BGH NJW 1963, 1779; BGH NJW 1978, 1858f; BGHZ 118, 45, 47 = NJW 1992, 2280, 2281; BVerwG DGVZ 1984, 149, 150; BFH NVwZ 1989, 694, 695 = DB 1988, 1935, 1936. 11 So explizit die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 15 zu Abs. 1. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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rungsregelungen vorgeschrieben. Sie dient jedoch nur noch dem Beweisinteresse (v.a. des Betreibenden; vgl. insbesondere zur Zustellungsurkunde als öffentlicher Urkunde § 182 Rdn. 4ff). Im Übrigen können nun unaufwendige Massenkommunikationsmittel zu Zustellungszwecken genutzt werden (vgl. insbes. §§ 173, 175, 180). Die Novelle hat dabei nicht nur den technischen Fortschritt in der EDV-gestützten Kommunikation berücksichtigt, sondern auch der Poststrukturreform Rechnung getragen.12

2. Zusteller; Zustellungsadressat und Zustellungsempfänger Zusteller ist diejenige Person, welche die Zustellung tatsächlich ausführt. Dies ist bei Zustellung im Amtsbetrieb der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (vgl. § 168 Abs. 1) bzw. der Gerichtsvollzieher (§ 168 Abs. 2), bei der Zustellung im Parteibetrieb der Gerichtsvollzieher (§ 192 S. 1). In beiden Fällen können andere Personen durch den grds. zuständigen Urkundsbeamten bzw. den Gerichtsvollzieher eingeschaltet werden (Postbedienstete; Justizbedienstete; vgl. §§ 168 Abs. 1 S. 2; 192 S 1, 194). § 166 Abs. 1 bildet die Grundnorm im Hinblick auf die Person dessen, an den zugestellt wird; sie geht davon aus, dass grundsätzlich das zuzustellende Dokument dem Adressaten zu übergeben ist.13 Die Zustellung ist beim Adressaten zu bewirken, jedoch nicht notwendig unter seiner direkten Beteiligung; § 182 Abs. 2 unterscheidet insoweit nach der Person, an die zugestellt werden soll (§ 182 Abs. 2 Nr. 1) – Adressat – und der Person, der tatsächlich zugestellt ist (§ 182 Abs. 2 Nr. 2) – Empfänger. Innerhalb des Kreises der Adressaten lässt sich zum besseren Verständnis zwischen gesetzlichen und gewillkürten Vertretern als „formellen“ Adressaten im Sinne des Zustellungsrechts und dem Vertretenen als „materiellen“ Adressaten unterscheiden (vgl. Vor § 170 Rdn. 2ff). Für die Zustellung an Anwälte und andere als besonders zuverlässig angesehene Personen bzw. von Anwalt zu Anwalt vgl. §§ 175; 195. Im Hinblick auf Mängel des zuzustellenden Dokuments (vgl. Rdn. 24ff) bei der Adressierung kann der jeweils gewählte Gang der Zustellung zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Maßgeblich ist die Wahrung des Interesses des Adressaten an der angemessenen Möglichkeit, das Dokument zur Kenntnis nehmen zu können (vgl. Vor § 166 Rdn. 1). So können Ungenauigkeiten bei der Wiedergabe von Name und Adresse des Adressaten unschädlich sein, wenn seine Identität unzweifelhaft feststeht und das Schriftstück persönlich zugestellt wird.14 Dagegen führen solche Ungenauigkeiten zur Unwirksamkeit der Zustellung, wenn etwa die falsche Namensbezeichnung dazu führt, dass der Adressat das gemäß § 181 niedergelegte Schriftstück nicht erhält (vgl. § 181 Rdn. 26f).15 Die Adressierung muss den Anforderungen an eine ladungsfähige Anschrift iSv. § 253 genügen. Häufig, jedoch nicht zwingend wird die Wohnanschrift des Adressaten gewählt werden.16 Bei der förmlichen Zustellung gemäß §§ 176ff ist die Grundregel des § 177 zu beachten, wonach primär an den Adressaten – unabhängig vom Ort, an dem er angetroffen wird – zuzustellen ist. Die Angabe der Anschrift muss vornehmlich darauf gerichtet sein, dem Adressaten selbst zustellen zu können. Deshalb kann in geeigneten Fällen z.B. auch die hinreichend präzise Angabe der Arbeitsstelle (Angabe des Adressaten und seiner Arbeitsstätte, u.U. Funktionsanga-

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BT(-Drucks.) 14/4554, S. 13 unter A.I. und II.1. Vgl. nur BGH NJW 2001, 1946, 1947 mwN. OLG Celle DGVZ 1984, 25, 26 („Karl-Dieter“ statt richtig „Rolf-Dieter“). LG Paderborn NJW 1977, 2077 (zum insoweit inhaltsgleichen § 182 aF). BGHZ 145, 354 = NW 2001, 885, 887. Rohe

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be und dergleichen) genügen (vgl. auch § 177 Rdn. 5).17 Nicht ausreichend ist die bloße Angabe einer Mobiltelefon-Nummer und einer E-Mail-Anschrift.18 14 Zur Wirksamkeit der Zustellung bei Namensverwechslung vgl. Rdn. 12 und Vor § 166 Rdn. 16. 15 Die Zustellung ist keine selbständige Prozesshandlung; daher bedarf es nicht der Postulationsfähigkeit der Beteiligten (vgl. § 170 Rdn. 1).19

3. Das zuzustellende Dokument 16 a) Allgemeines. Der Gesetzgeber hat bei der Novellierung von 2002 bewusst von allgemeinen Vorschriften abgesehen, welche Schriftstücke oder sonstigen Dokumente in welchen Fällen zuzustellen sind. Dies wird vielmehr im Zusammenhang mit den jeweiligen Verfahrensvorschriften geregelt (vgl. Rdn. 2).20 Dasselbe gilt für das zuzustellende „Dokument“ (Schriftstück in Urschrift, Ausfertigung oder Abschrift bzw. elektronisches Dokument).21 Im Hinblick auf Schriftstücke war eine sachliche Änderung gegenüber der Regelung des § 170 aF offenbar nicht beabsichtigt.22 Die konstitutiven Merkmale von Ausfertigung und Abschrift bleiben also erhalten. Ebenso kann nicht gewollt sein, dass je nach einzelnem Regelungszusammenhang unterschiedliche Anforderungen gelten sollen. Deshalb ist die Rechtsprechung zu § 170 aF23 grds. weiterhin maßgeblich. Durch das JKomG vom 22.3.2005 (vgl. Vor § 166 Rdn. 3) werden auch elektronische Dokumente iSv §§ 130a, b der formellen Zustellung zugänglich gemacht. Dadurch soll die mit Regelungen wie in § 174 aF begonnene Modernisierung und Effizienzsteigerung grundlegend erweitert werden. Das JKomG hat ohne weitere inhaltliche Begründung in § 166 das vorherige Tatbestandsmal des „Schriftstücks“ durch „Dokument“ ersetzt.24 Auf die Zustellung dieser Dokumente sind die bisherigen Regelungen für Schriftstücke sinngemäß zu übertragen. An einigen Stellen – so in § 175 Abs. 1 – hat der Gesetzgeber sich bewusst, wenngleich ohne klar erkennbare Linie, dafür entschieden, den Begriff des „Schriftstückes“ beizubehalten.25 Regelungstechnisch misslich ist, dass in der Grundnorm des § 166 dieser Begriff nicht mehr enthalten ist. Zur Klarstellung könnte eine Legaldefinition erfolgen, z.B. „Schriftstücke und andere Dokumente iSv §§ 130a, 130b (Dokument)“. Dabei sind die vorrangigen Regelungsziele des Zustellungsrechts – Gewähr inhaltlicher Richtigkeit und Authentizität der relevanten zu übermittelnden Dokumente (Rechtssicherheit) einerseits und Erleichterung der Übermittlung (wirksamer Rechtsschutz in angemessener Zeit) andererseits –26 in Einklang zu bringen. Vgl. im Einzelnen § 173 und § 175; §§ 130a, 130b. 17 Eine Sondervorschrift hinsichtlich der Form von Beschlüssen, Verfügungen und Ausfertigungen, die in maschineller Bearbeitung erstellt werden, enthält § 703b Abs. 1 (Verzicht auf die Unterschrift).

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BGHZ 145, 354 = NW 2001, 885, 887 mwN; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1999, 1474, 1477. BSG v. 18.11.2003 (B 1 KR 1/02 S), NV. OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 799, 800 mwN. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 15. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. Vergleichbar Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 5; Coenen, DGVZ 2002, 5. Die Norm lautete wie folgt: (1) Die Zustellung besteht, wenn eine Ausfertigung zugestellt werden soll, in deren Übergabe, in den übrigen Fällen in der Übergabe einer beglaubigten Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks. (…). 24 Vgl. die lapidare Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 15/4067, S. 32. 25 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT(-Drucks.) 15/4952, S. 11 und 48 (zu Nr. 52c). 26 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 13 unter A.I. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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b) Das zuzustellende Schriftstück. Je nach einschlägiger materiell- oder verfahrens- 18 rechtlicher Vorschrift27 kann die Zustellung der Urschrift, einer Ausfertigung oder einer Abschrift erforderlich werden. Besteht keine Regelung, so genügt die Zustellung einer beglaubigten (vgl. § 169 Abs. 2) Abschrift (vgl. unten Rdn. 40ff). Sie kann in jedem Falle durch eine Ausfertigung ersetzt werden (vgl. Rdn. 23ff).

aa) Die Urschrift. Bei der Zustellung im Parteibetrieb setzt § 192 grds. die Übergabe der Urschrift des zuzustellenden Schriftstücks an Gerichtsvollzieher oder die Zustellung vermittelnde Geschäftsstelle voraus (vgl. § 193 Rdn. 3). In § 193 Abs. 2, Abs. 4 ist die Zurücksendung der Urschrift mit verbundener Zustellungsurkunde an die Partei, für welche die Zustellung erfolgt, vorgesehen. Diese für die Beweisfunktion des Zustellungsrechts (vgl. Vor § 166 Rdn. 1) bedeutsame Regelung schließt es aus, an Stelle der Urschrift nur eine beglaubigte Abschrift zu verwenden.28 Die Funktion der Urschrift wird jedoch von der Ausfertigung (zweite Urschrift; vgl. Rdn. 23ff) übernommen,29 wenn die Urschrift selbst nicht für den Rechtsverkehr bestimmt ist (vgl. z.B. § 317 für Urteile; § 47 BeurkG).30 Urschriften gerichtlicher Entscheidungen verbleiben bei den Akten, so dass für den Rechtsverkehr die Ausfertigung von vornherein an die Stelle der Urschrift tritt.31 An die Adressaten werden daher je nach gesetzlicher Anordnung Ausfertigungen oder beglaubigte Abschriften übergeben. Verwechslungen bei der Zustellung sind unschädlich, soweit statt des eigentlich zuzustellenden Schriftstücks ein Dokument größerer beweismäßiger Dignität zugestellt wird (Urschrift statt Ausfertigung bzw. beglaubigter Abschrift; Ausfertigung statt beglaubigter Abschrift).32 Zur Zustellung von (beglaubigten) Abschriften anstelle von Ausfertigungen vgl. Rdn. 40ff. Ordnet ein Gericht für einen Fall des gewerblichen Rechtsschutzes im Entscheidungstenor seiner einstweiligen Verfügung an, dass die Wirksamkeit der Zustellung (vgl. § 922 Abs. 2) die Zustellung bestimmter einzeln aufgeführter Schriftstücke voraussetzt, so liegt keine Wirksamkeit vor, wenn nicht all diese Schriftstücke mit zugestellt werden.33 Diese formale Handhabung ist ein Gebot der erforderlichen Rechtssicherheit. Ausnahmsweise tritt die Wirksamkeit auch dann ein, wenn sich die zuzustellenden Schriftstücke bereits im Besitz des Schuldners befinden und keine Unsicherheit über deren Identität mit den in der Entscheidung genannten Schriftstücke besteht.34

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bb) Zustellung von Ausfertigungen aaa) Fälle der Zustellung von Ausfertigungen. Die Ausfertigung erfüllt die Funktion der 23 Urschrift zuzustellender Dokumente (vgl. soeben Rdn. 21). Für elektronische Dokumente vgl. die Neuregelungen durch das JKomG (Vor §§ 166ff Rdn. 3; oben Rdn. 16) in §§ 317, 298 ff. Die Zustellung von Ausfertigungen erfolgt in den gesetzlich dafür vorgesehenen Fällen (vgl. § 317 Abs. 2

27 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. 28 Vgl. LG Münster DGVZ 1989, 186, 187; Zöller/Schultzky § 193 Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth § 193 Rdn. 7. 29 BGH NJW 1959, 2117, 2119; BGH NJW 1981, 2345, 2346; BGH FamRZ 1990, 1227; BGH VersR 1994, 1495, 1496; Zöller/Schultzky Rdn. 9. 30 Dazu ausführlich 3. Aufl Anm. A II. 31 Stein/Jonas/Roth § 192 Rdn. 6; MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 10. 32 RGZ 15, 411f; BGHZ 14, 342, 344 = NJW 1954, 1722, 1723; Stein/Jonas/Roth § 193 Rdn. 6 mwN. 33 OLG Nürnberg WRP 1991, 827; wohl auch BGHZ 100, 234 = NJW 1987, 2868; großzügiger OLG Koblenz GRUR 1982, 571, 572; OLG Düsseldorf GRUR 1984, 78; OLG Celle WRP 1984, 149, 150; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1993, 70. 34 Vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1984, 78; so ohne die letztgenannte Einschränkung OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1993, 70, 72 zu vorprozessualen Abmahnschreiben. 465

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S. 1: auf Antrag (ansonsten genügt eine Abschrift35) Urteil; § 329 Abs. 1, 3: dort genannte Beschlüsse;36 §§ 377 Abs. 1, 402: Ladung von Zeugen und Sachverständigen, sofern sie überhaupt zugestellt werden soll; § 699 Abs. 4: Vollstreckungsbescheid; §§ 724, 750: vollstreckbare Ausfertigung des Urteils; § 794 Abs. 1 Nr. 1: Prozessvergleich; § 794 Abs. 1 Nr. 5, § 47 BeurkG: notarielle Urkunde; § 1064 Abs. 1 iVm. § 1054 Abs. 4: Schiedsspruch). Explizit ordnet das Gesetz nur in §§ 377 und 402 die Zustellung bzw. Übersendung einer Ausfertigung an. In den übrigen Fällen genügt die Zustellung beglaubigter Abschriften (vgl. oben Rdn. 21). Die Vorlage einer solchen genügt nun37 auch in § 1064 Abs. 1 S. 1. Zur Handhabung bei Telekopien und elektronischen Dokumenten vgl. § 313 Abs. 3, 4.

24 bbb) Funktion der Ausfertigung und Folgen von Mängeln. Die Ausfertigung vertritt die bei den Akten verbleibende Urschrift. Eine zum Zweck der Zustellung hergestellte Ausfertigung muss deshalb die Urschrift wortgetreu und richtig wiedergeben.38 Hieran knüpfen sich strenge Voraussetzungen. Insbesondere bedarf es eines Ausfertigungsvermerks (zu den Bestandteilen vgl. § 317 Abs. 3, 4). Er verleiht der Ausfertigung die Eigenschaft einer öffentlichen Urkunde und bezeugt, dass die Ausfertigung mit der Urschrift des Urteils übereinstimmt.39 Gemäß § 317 Abs. 4 bedarf der Ausfertigungsvermerk der Unterschrift des Urkundsbeamten und des Gerichtssiegels (der Stempel genügt40). Für elektronische Dokumente trifft § 317 Abs. 3 besondere Regelungen. Weitere Formerfordernisse bestehen nicht.41 Es muss aber klar sein, dass die Erstellung einer Ausfertigung und nicht etwa nur einer Abschrift gewollt ist.42 Die Beifügung einer ordnungsgemäßen Vollstreckungsklausel bei der Urteilsabschrift genügt dieser Voraussetzung.43 25 Die Ausfertigung dient bestimmungsgemäß als Grundlage der weiteren Entscheidungen des Adressaten. Deshalb müssen zumindest alle für diese Entscheidungen notwendige Bestandteile und Inhalte zutreffend und klar erkennbar wiedergegeben werden: Der Adressat muss im Interesse der Rechtssicherheit die Gewähr haben, im Besitz einer lückenlosen Entscheidungsgrundlage zu sein.44 Die Sicherung der Authentizität ist also kein Selbstzweck; deshalb führen gewichtige äußere und innere Mängel grds. zur Unwirksamkeit der Zustellung. Eine gewisse Fehleranfälligkeit ergibt sich neben der hohen und eher steigenden Belastung der Justiz bei gleichzeitiger Personalreduzierung aus der verbreiteten EDV-gestützten Arbeit mit Textbausteinen,45 so dass an die Wahrung der Formalien insgesamt ein vergleichsweise strenger Maßstab anzulegen ist. Kleine Fehler schaden dagegen nicht, solange der Adressat aus der Ausfertigung 35 BGHZ 208, 255, 257ff = NJW 2016, 1517; BGH FamRZ 2016, 624; BGH NJW 2019, 1374, 1375 mwN (gilt auch gleichermaßen für Urteils- und Beschlussverfügungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes). 36 Bejahend für die vom Gericht dem Gläubiger zu übergebende, durch Beschluss ergangene Unterlassungsverfügung OLG Koblenz WRP 1981, 286, 287 (nicht: für die Zustellung an den Schuldner; hier genügt die beglaubigte Abschrift, vgl. nur OLG Koblenz WRP 1980, 643, 644). 37 Neufassung mit Wirkung vom 1.1.1998 durch das Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts (SchiedsVfG) vom 22.12.1997 (BGBl I S. 3224). 38 BGH NJW 1981, 2345, 2346; BGH NJW-RR 1993, 1213, 1214; BGH VersR 1994, 1495; BGH NJW-RR 2000, 1665, 1666; BGH NJW 2001, 1653, 1654; OLG Hamm OLGZ 1989, 350, 351 = WRP 1989, 262; OLG Köln MDR 1990, 346; OVG Münster NJW 1992, 1187, 1188; OLG Köln NZI 2000, 480, 484; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 470. 39 BGHZ 100, 234, 237 = NJW 1987, 2868; BGH DtZ 1993, 54, 55; BGH VersR 1993, 1423. 40 BGH VersR 1985, 551 mwN; BGH DtZ 1993, 54, 55; KG NJW 1962, 2161. 41 BGH NJW 1959, 2117, 2119; BGH VersR 1994, 1495, 1496. 42 Vgl. BGH NJW 1959, 2117, 2119. 43 BGH NJW 1963, 1307, 1309f. 44 BGH MDR 1991, 236; vgl. auch BGHZ 113, 228, 231; BGH NJW-RR 2006, 1570, 1571. 45 Nach Kenntnis des Verfassers wurden z.B. in Massenverfahren schon Urteile zugestellt, deren Inhalt nicht zum zwischen den genannten Parteien geführten Rechtsstreit passte. Auch lag dem Verfasser schon ein Urteil vor, in dem weite Teile der Urteilsbegründung aus schlecht leserlichen Kopien aus einem Sachverständigengutachten bestanden. Rohe

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den Inhalt der Urschrift erkennen kann.46 In jedem Falle ist m.E. danach zu differenzieren, ob Mängel der Ausfertigung im konkreten Fall den Adressaten belasten oder nicht (vgl. zu den Rechtsfolgen von Mängeln nach dieser Differenzierung unten Rdn. 33ff). Fehlende Seiten bei der zugestellten Abschrift stellen einen wesentlichen Mangel dar, der 26 zur Unwirksamkeit der Zustellung führt47 (vgl. Rdn. 29); dies gilt grds. auch schon bei Fehlen einer einzigen Seite.48 Auf die Bedeutung des Inhalts kommt es hierbei nicht an: Die notwendig typisierende Betrachtungsweise des Zustellungsrechts verträgt sich nicht mit einer Berücksichtigung der individuellen Verständnismöglichkeiten des Adressaten.49 Die Zustellung ist ferner dann unwirksam, wenn das übergebene Schriftstück weithin unleserlich ist, so dass es als Grundlage für weitere Entscheidungen des Adressaten nicht dienen kann.50 Hingegen schadet die Unleserlichkeit einzelner Stellen nicht.51 Bei einem zuzustellenden Urteil darf der Tenor nicht fehlen oder falsch sein;52 das Fehlen eines Tenorteils in der Ausfertigung (Klageabweisung im Übrigen) schadet dagegen nicht, solange der Ausgang des Verfahrens ohne weiteres deutlich wird53 (vgl. Rdn. 38). Es darf nicht unklar bleiben, ob es sich um ein Versäumnisurteil oder um ein kontradiktorisches Urteil handelt.54 Schädlich ist auch das Fehlen des Ausspruchs der vorläufigen Vollstreckbarkeit.55 Bei der Urteilsausfertigung muss erkennbar sein, dass ein ordnungsgemäß verkündetes56 und mit den Unterschriften der an der Entscheidung mitwirkenden Richter versehenes Urteil vorliegt.57 Vergleichbares gilt für Prozessvergleiche, bei denen die Ausfertigung die Unterschriften des Vorsitzenden oder seiner Vertreter (vgl. § 163 Abs. 2) sowie des Urkundsbeamten (vgl. § 163 Abs. 1) dokumentieren muss.58 Der Zweck der Zustellung, dem Adressaten vom Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks sichere Kenntnis zu geben, erfordert zudem, dass das Schriftstück in allen wesentlichen Punkten mit der Urschrift übereinstimmt59 (zu den Folgen von Mängeln sogleich im Folgenden). Ungenauigkeiten und Fehler im Übrigen sind der Berichtigung zugänglich und machen die Zustellung nicht notwendig unwirksam.60 Ist in der Ausfertigung ein Mangel enthalten, der bei Abfassung des Urteils sofort gemäß § 319 hätte berichtigt werden können, so kann dieser Mangel in der Ausfertigung nicht schwerer wiegen als beim Urteil selbst.61 Auch fehlende fettgedruckte Gerichtsbezeichnung und Landeswappen schaden nicht.62 Ein fehlender Ausfertigungsvermerk führt zur Unwirksamkeit der Zustellung.63 Dassel- 27 be gilt, wenn sich aus der zugestellten Urteilsausfertigung selbst ergibt,64 dass der Ausferti-

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BGH NJW-RR 2000, 1665, 1666 mwN. BGHZ 138, 166 = NJW 1998, 1959, 1960. BGH ebenda. BGH ebenda. BayObLGZ 1982, 90, 92. OLG Naumburg MDR 2000, 601f. BGHZ 17, 149; BGH VersR 1967, 754, 755; BGH VersR 1978, 155. BGHZ 67, 284, 286ff = NJW 1977, 297. BGH MDR 1991, 236 für ein unechtes Versäumnisurteil. BGH NJW 1981, 2345, 2346. Nach BGHZ 8, 303 = NJW 1953, 622, 623 soll Verkündung bis zum Zeitpunkt der Zustellung der Ausfertigung ausreichen. 57 BGHZ 8, 303 = NJW 1953, 622, 623; BGHZ 67, 284, 285 = NJW 1977, 297. 58 Zöller/Schultzky § 169 Rdn. 8. 59 BGH MDR 1967, 834; BGH NJW 1995, 2230, 2231; BayObLGZ 1982, 90, 92 mwN. 60 BGH NJW-RR 1993, 1213, 1214; vgl. auch BGH VersR 1985, 551. 61 BGH NJW-RR 2006, 1570, 1571 mwN. 62 BGH VersR 1985, 551. 63 RGZ 159, 25, 27; RGZ 164, 52, 56; BGHZ 100, 234, 237f = NJW 1987, 2868; BGH VersR 1993, 1423; OLG Hamm NJW 1978, 830, 831; OLG Hamm NJW-RR 1988, 1535; vgl. auch MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 9. 64 Ansonsten gilt dies nicht, vgl. RGZ 140, 348, 350f; BGHZ 8, 303 = NJW 1953, 622, 623 und die Bezugnahme in BGH VersR 1993, 1423. 467

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gungsvermerk vor Verkündung bzw. Unterzeichnung des Urteils angebracht wurde65 (Verstoß gegen § 317 Abs. 2 S. 2): damit wird deutlich, dass die Ausfertigung nur auf einem Urteilsentwurf beruht, also gerade nicht die Übereinstimmung mit dem Urteil beurkundet. Auch die fehlende Unterschrift (vgl. aber die Sondervorschrift des § 703b Abs. 1, Rdn. 17) unter dem Ausfertigungsvermerk weist auf einen bloßen Entwurf hin, der nicht wirksam zugestellt werden kann.66 Jedoch soll eine Heilung nach § 189 möglich sein (vgl. § 189 Rdn. 14ff).67 Bloße Unleserlichkeit der Unterschrift (zu den Anforderungen vgl. die auch hier geltenden Ausführungen zur Anwaltsunterschrift in § 175 Rdn. 37f) des Urkundsbeamten jedoch schadet nicht, wenn die Unterschrift auf der Urkunde zweifellos ersichtlich von einem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle herrührt.68 Den Beweiszwecken ist auch ohne jederzeitige Erkennbarkeit der Person des Urkundsbeamten Genüge getan, solange seine Funktion feststeht. Deshalb ist auch die Wiedergabe seines Namens nicht erforderlich; es reicht aus, deutlich zu machen, dass überhaupt ein Urkundsbeamter unterschrieben hat (z.B. durch den Vermerk „gez. Unterschrift“).69 Das Vorhandensein der Unterschrift muss indes dokumentiert werden; nicht genügt die bloße Namenswiedergabe in Klammern ohne Zeichnungsvermerk.70 Die Funktion wird durch den nicht notwendigen aber üblichen Hinweis „als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle“ dokumentiert. Es reicht aus, wenn sich aus der beigefügten Dienstbezeichnung nach den landesrechtlichen Vorschriften die Funktion als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle ergibt.71 Als Voraussetzung einer wirksamen Zustellung ist auch die (erforderliche) handschriftliche 28 Unterzeichnung der Urschrift in der Ausfertigung (z.B. durch den Vermerk „gez.“ mit Namen der unterzeichnenden Richter, auch in Klammern72) kenntlich zu machen.73 Nicht ausreichend ist die Namenswiedergabe im Kopf des Urteils,74 die bloße Angabe „gez. Unterschrift“75 oder bloße Wiedergabe der Richternamen in Klammern ohne Hinweis auf die geleistete Unterschrift.76 Dagegen genügt in der Regel77 die Wiedergabe der Richternamen ohne Klammern78 oder zwischen Binde- oder Trennstrichen79 jeweils mit oder ohne den Zusatz „gez.“. War ein Richter bei der Unterzeichnung verhindert, so muss deutlich werden, wer tatsächlich unterschrieben hat. Der Verhinderungsvermerk ist entsprechend deutlich anzubringen.80 29 Ebenso müssen in der zugestellten Ausfertigung alle wesentlichen Bestandteile der Urschrift wiedergegeben werden; ein fehlender Urteilstenor führt zur Unwirksamkeit der Zustel-

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BGH VersR 1993, 1423 m. zust. Anm. Hirte EWiR § 317 ZPO 1/93. BGHZ 100, 234, 237 = NJW 1987, 2868; vgl. zur Abgrenzung BGH NJW 2001, 1653, 1654. OLG Hamm NJW 1976, 2026. RGZ 164, 52, 56; BGH VersR 1985, 503; aA OLG München NJW 1982, 2783 LS ohne Differenzierung für einen nicht kennzeichnenden individuellen Schriftzug. 69 BGH NJW 1965, 104, 105; BGH NJW 1975, 781; BGH NJW 1981, 2256; BGH DtZ 1993, 54, 55. 70 BGH NJW 1975, 781 mwN; krit. hierzu Vollkommer, ZZP 88 (1975), 334. Formulierungsvorschlag bei MünchKomm/ Häublein/Müller Rdn. 12. 71 BGH NJW 1961, 783 LS; anders BGHZ 100, 234, 241 = NJW 1987, 2868, wo in besonders bedeutsamen Fällen auch das Dienstsiegel verlangt wird. 72 BGH VersR 1965, 1075. 73 BGH NJW 1975, 781; BGH VersR 1980, 333; BGH FamRZ 1982, 482; BGH NJW-RR 1987, 377; BGH FamRZ 1990, 1227; BFH DStRE 2003, 1123. 74 BGH Rpfl. 1973, 15 Nr. 5. 75 RGZ 159, 25, 26; BGH NJW 1975, 781 mwN. 76 BGH NJW 1975, 781; BGH VersR 1980, 741, 742; BGH FamRZ 1982, 482; BGH NJW-RR 1987, 377; BGH FamRZ 1990, 1227. 77 BGH NJW 1978, 217 für einen Ausnahmefall. 78 BGH NJW 1975, 781, 782; BGH NJW 1978, 217; BGH VersR 1981, 61, 62; BGH VersR 1981, 576; BGH VersR 1994, 1495. 79 BGH VersR 1973, 965; BGH FamRZ 1990, 1227. 80 Vgl. BGH NJW 1978, 217; BGH VersR 1981, 576 mwN; Zöller/Schultzky § 169 Rdn. 8. Formulierungsvorschläge bei MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 12f. Rohe

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lung.81 Unwirksamkeit tritt auch dann ein, wenn zwar die Ausfertigung mit der Urschrift übereinstimmt, diese selbst aber nicht den für ihre Form und oder ihren Inhalt wesentlichen Vorschriften genügt (z.B. Fehlen wesentlicher Urteilsbestandteile; zur Behandlung der äußerlich ordnungsgemäßen Ausfertigung Rdn. 34). Ebenfalls unwirksam ist die Zustellung einer Ausfertigung, die nicht erkennen lässt, ob es sich um ein Urteil oder um einen Beschluss handelt.82 Dagegen sind geringfügige, die Interessen des Adressaten nicht beeinträchtigende Mängel wie schwere Lesbarkeit83 oder, wie soeben erwähnt, Unleserlichkeit der Unterschrift des Ausfertigungsvermerks, unschädlich. Auch die auf der Ausfertigung unterbliebene Wiedergabe des Verkündungsvermerks bewirkt keine Unwirksamkeit der Zustellung.84 Die Interessen des Adressaten sind in solchen Fällen gewahrt, solange die übergebene Fassung so klar ist, dass sie eine Grundlage für sein weiteres verfahrensrechtliches Handeln bilden kann.85 Da die ZPO im Gegensatz zu anderen Verfahrensordnungen keine Rechtsbehelfsbelehrung vorschreibt, ist auch die Zustellung eines Vollstreckungsbescheids ohne solche Belehrung wirksam.86 Der Umstand, dass die nach § 703c vorgesehenen Formulare eine solche Belehrung für den Schuldner vorsehen, besagt nichts über deren verfahrensmäßige Notwendigkeit. Bei Abweichungen der zugestellten Ausfertigung von der Urschrift bzw. der einbehaltenen Ausfertigung kann sich der Adressat auf betätigtes schützenswertes Vertrauen in die Richtigkeit der zugestellten Ausfertigung berufen.87 Grundlage solchen Vertrauensschutzes ist der Umstand, dass der Adressat die Urschrift eben nicht erhält, sondern sich auf die Ausfertigung verlassen muss. Unwesentliche Abweichungen (zu Beispielen Rdn. 41) begründen allerdings kein schützenswertes Vertrauen. Dasselbe gilt, wenn der Ausfertigung selbst zu entnehmen ist, dass sie von der Urschrift abweicht bzw. dass sie überhaupt nicht auf einer ordnungsgemäßen Urschrift beruht (vgl. zum Ausfertigungsvermerk Rdn. 27). Die Rechtsfolgen von Abweichungen hängen von den Schutzbedürfnissen des Adressaten ab. So ist z.B. von einer wirksamen Zustellung der äußerlich ordnungsgemäßen Ausfertigung im Hinblick auf darauf gestützte Rechtsmittel oder Zwangsvollstreckungsmaßnahmen auszugehen.88 Wenn dagegen die Annahme einer Zustellung nachteilig für ihn wäre, liegt Unwirksamkeit vor (dazu sogleich im Folgenden, zur Heilung vgl. § 189 Rdn. 14ff). Weitergehende konstitutive Wirkungen der Zustellung einer abweichenden Ausfertigung sind nicht gewollt (str.). In der Rechtsprechung uneinheitlich behandelt wird in diesem Zusammenhang die Zustellung einer äußerlich ordnungsgemäßen Ausfertigung, die sich auf eine an wesentlichen Mängeln leidende Urschrift bezieht.89 Hier werden in der Argumentation oft die Wirkung zugunsten des Adressaten mit einer solchen zu seinen Lasten vermengt. Dass die Zustellung zugunsten des Adressaten wirksam ist, wurde bereits dargelegt (Rdn. 33). Eine Wirkung zu seinen Lasten ließe sich nur mit dem Erfordernis von Rechtssicherheit begründen.90 In der Tat wird deshalb in entsprechender Anwendung des § 189 (vgl. noch Rdn. 37) davon auszugehen sein, dass bei abgeschlossenen Vorgängen keine Berufung auf die hier erörterten Zustellungsmängel mehr möglich ist.91 Ebenso entsteht meist kein schützenswertes Vertrauen, soweit

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BGH VersR 1967, 754, 755; BGH VersR 1978, 155. OLG Düsseldorf OLGZ 1979, 454, 455f. BGH VersR 1980, 771, 772; BGH VersR 1983, 874; BayObLGZ 1982, 90, 92. RGZ 140, 348, 351; BGH DtZ 1993, 54, 55. BGH NJW-RR 2006, 1570, 1571; BayObLGZ 1982, 90, 92; vgl. auch BGHZ 67, 284, 289 = NJW 1977, 297. OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 895, 895f; aA LG Darmstadt DGVZ 1986, 1987. Vgl. RG(VZS)Z 82, 422, 425ff; RG JW 1935, 2050 Nr. 11 LS; BGH NJW 2001, 1653, 1654; OLG Frankfurt a.M. NJW 1983, 2395, 2396; MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 15; lapidar aA ohne Erwähnung der konkreten Fallumstände OLG Nürnberg FamRZ 2004, 470. 88 Vgl. RG(VZS)Z 82, 422, 425f. 89 Vgl. RG(VZS)Z 82, 422, 424ff; OGH BrZ Köln NJW 1950, 309. 90 Sinngemäß vergleichbar OGH BrZ Köln NJW 1950, 309. 91 Vgl. die Argumentation in BGHZ 100, 234, 239f = NJW 1987, 2868. 469

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eine Berichtigung der Urschrift oder der Ausfertigung gemäß § 319 in Betracht kommt92 (vgl. zu unwesentlichen Mängeln noch Rdn. 30). Allerdings kann ausnahmsweise trotz offenbarer Unrichtigkeit Vertrauensschutz erforderlich werden, die Zustellung also unwirksam sein, wenn andernfalls durch Fehler des Gerichts die Rechtsschutzmöglichkeiten einer Partei beeinträchtigt oder vereitelt würden.93 Darüber hinaus besteht jedoch kein Grund zu der Annahme, dass eine Umgehung wesentlicher Vorschriften über Form und Inhalt der Urschrift gewollt ist.94 Andernfalls würde deren vorgesehene Aufnahme in die Akten ihren Sinn verlieren; wegen der Möglichkeit einer Akteneinsicht für Dritte gemäß § 299 Abs. 2 entstünde dann auch die Gefahr gegensätzlicher Information des Rechtsverkehrs über ein und denselben Sachverhalt. Demnach kann sich der Adressat m.E. auf die ihm günstigere Urschrift stützen, wenn es gerade auf sie ankommt (z.B. wenn eine Ausfertigung zugestellt wird, bevor die Urschrift unterschrieben worden ist); dann ist die Zustellung unwirksam.95 Insgesamt hält die höchstrichterliche Rechtsprechung die Unwirksamkeit der Zustellung für möglich, wenn in wesentlichen Punkten Abweichungen zwischen Urschrift und Ausfertigung bestehen.96 Eine zur Unwirksamkeit der Zustellung führende Abweichung liegt z.B. dann vor, wenn eine Ausfertigung auf der Grundlage einer in wesentlichen Teilen unvollständigen Urschrift unter (inhaltlich korrekter) Hinzuziehung der ergänzenden Schriftstücke hergestellt wurde,97 oder wenn die Ausfertigung die Unterschrift eines Richters wiedergibt, der das Urteil (die Urschrift) nicht selbst unterschrieben hat.98 Dasselbe gilt für falsche Beträge und für den Zinslauf maßgebliche Datumsangaben im Tenor99 sowie für die unzutreffende Streichung des Hinweises „für vorläufig vollstreckbar erklärt“ in der Ausfertigung.100 Im Einzelfall kommt es zum Schutz des Rechtsverkehrs in Betracht, dem Adressaten entsprechend § 189 die Berufung auf Abweichungen zu versagen. Dies betrifft Fälle, in denen die unwirksame Zustellung den Adressaten zu einer abgeschlossenen Leistung veranlasst hat.101 Weiterhin wird die Wirksamkeit der Zustellung mangels schützenswerten Vertrauens nicht durch Ungenauigkeiten der Ausfertigung (oder der beglaubigten Abschrift) in Nebensächlichkeiten,102 offenbare Unrichtigkeiten (dann entsteht kein Vertrauensschutz) oder Ungenauigkeiten im Rubrum berührt. Zu solchen bloßen Ungenauigkeiten können auch Name und Anschrift des Adressaten gehören, wenn über seine Identität kein Zweifel besteht,103 oder das Fehlen eines Tenorteils (Klageabweisung im Übrigen), wenn auch eine nicht anwaltlich vertretene Partei ohne weiteres den Ausgang des Verfahrens erkennen kann.104 Auch andere, nicht im zuzustellenden Schriftstück selbst liegende Mängel können zur Unwirksamkeit der Zustellung führen. So liegt es z.B. bei der Zustellung einer nicht ordnungsge92 Vgl. BGHZ 67, 284, 286f = NJW 1977, 297; BGH FamRZ 1990, 988 mwN. 93 BGHZ 113, 228, 231 mwN für die später gemäß § 319 korrigierte Falschbezeichnung des Klägers in einem durch Rechtsmittel angegriffenen Urteil.

94 Offenbar aA RG(VZS)Z 82, 422, 424; OLG Frankfurt a.M. NJW 1983, 2395, 2396; wie hier BGHZ 67, 284, 288f = NJW 1977, 297 für schwerste Mängel, die zur Nichtexistenz der Entscheidung führen; i.Erg. auch BGHZ 8, 303 = NJW 1953, 622, 623. Vgl. auch OGH BrZ Köln NJW 1950, 309. 95 OGH NJW 1950, 309. 96 BGH NJW 1981, 2345, 2346; BGH VersR 1982, 70; BGH NJW 2001, 1653, 1654 mwN. 97 OVG Münster NJW 1992, 1187, 1188. 98 BGH VersR 1980, 333; OLG Hamm OLGZ 1989, 350, 351 = WRP 1989, 262; aA offenbar OLG Frankfurt a.M. NJW 1983, 2395, 2396. 99 BGH MDR 1967, 834; die 3. Aufl (Anm. A III a 2) nimmt nur relative Unwirksamkeit an. 100 BGH NJW 1981, 2345, 2346. 101 So dem Gedanken nach BGHZ 100, 234, 239f = NJW 1987, 2868 mit dem Beispiel der Durchsetzung schlichter Zahlungsansprüche; vgl. auch OGH BrZ Köln NJW 1950, 309. 102 RGZ 61, 394, 395f; OLG Hamm NJW 1977, 830, 831. 103 LG Paderborn NJW 1977, 2077 obiter; vgl. auch LAG Frankfurt a.M. BB 1967, 1044. 104 Vgl. BGHZ 67, 284, 290 = NJW 1977, 297. Rohe

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mäß verkündeten Entscheidung, welche deshalb nur als nicht zustellungsfähiger Entwurf zu qualifizieren ist.105

cc) Zustellung beglaubigter Abschriften. In den Fällen, in denen es keiner Zustellung von 40 Ausfertigungen bedarf, ist die Übergabe einer beglaubigten (vgl. § 169 Abs. 2) Abschrift (Zweitschrift; auch als Photokopie106) erforderlich und ausreichend.107 Dies ist gemäß § 317 seit der Novelle vom 10.10.2013108 der Regelfall. Die Beglaubigung bezeugt prozessual, dass die Abschrift mit der Urschrift oder deren Ausfertigung übereinstimmt.109 Einer Unterschrift des Richters auf der beglaubigten Abschrift bedarf es nicht; es genügt die Namensangabe in Maschinenschrift.110 Zu Kompetenz für die Beglaubigung und Förmlichkeiten sowie zu Folgen von Mängeln und Fehlen der Beglaubigung vgl. § 169 Rdn. 11ff und 15ff. Im Übrigen ist für die Frage der Wirksamkeit wie bei der Zustellung von Ausfertigungen 41 (vgl. Rdn. 30) nach wesentlichen und unwesentlichen Mängeln zu unterscheiden. So führt auch bei der beglaubigten Abschrift das Fehlen des Ausfertigungsvermerks,111 seine unvollständige Wiedergabe,112 nicht aber die fehlende Unterschrift des Urkundsbeamten beim Ausfertigungsvermerk (vgl. Rdn. 27) zur Unwirksamkeit der Zustellung, weil der erforderliche Nachweis, dass die Abschrift mit der Urschrift übereinstimmt, ohne den Ausfertigungsvermerk nicht ohne weiteres erbracht werden kann (vgl. Rdn. 28). Zur Heilung nach § 189 vgl. dort Rdn. 14). Fehlende Wiedergabe des Gerichtssiegels (vgl. § 317 Abs. 4) führt aber allein nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung, weil auch die wörtliche „Wiedergabe“ keinen wirklichen Beweischarakter hat.113 Ebenso kommt der zugestellten beglaubigten Abschrift keine konstitutive Wirkung in dem 42 Sinne zu, dass sie wesentliche Mängel der Urschrift durch Abweichungen ausgleichen kann. Hierher gehören beispielsweise Mängel der Unterschrift des Richters auf der Urschrift.114 Schließlich muss auch die beglaubigte Abschrift eine hinreichend klare Grundlage für Entscheidungen des Adressaten sein (vgl. Rdn. 5 und 16). Dies ist z.B. bei Fehlen einer Anlage115 oder bei unklarer Wiedergabe relevanter Abbildungen116 nicht der Fall. Schon vor der Reform durch das JKomG (vgl. Rdn. 16) sollte m.E. der Begriff des „Schrift- 43 stücks“ (vgl. auch die entsprechenden Begriffe in internationalen Zustellungsübereinkommen; hierzu Anhang zu §§ 183, 184) gemäß den Bedürfnissen eines massenhaften und standardisierten Rechtsverkehrs auch nach der lex lata weit verstanden werden. Die Neuregelung durch das JKomG hat dies bestätigt.

c) Zustellung an mehrere Adressaten. Grundsätzlich ist eine der Anzahl der Zustellungsad- 44 ressaten entsprechende Zahl von Abschriften zu übergeben, weil jedem Betroffenen ein Exem105 106 107 108 109 110 111

BGH NJW 1995, 404 mwN. BGHZ 36, 62; BGH NJW 1974, 1142; MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 17; Zöller/Schultzky § 169 Rdn. 8. Vgl. BGHZ 208, 255; BGH NJW 2017, 3721; MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 9; allg. Ansicht. BGBl. I, S. 3786. BGH NJW-RR 1987, 395, 396; OLG Karlsruhe WRP 1989, 744, 745. LG Wuppertal NJW 2016, 2127, 2128 mwN. BGHZ 100, 234, 237f mwN = NJW 1987, 2868; OLG Hamm NJW 1978, 830, 831; OLG Hamm OLGZ 1979, 357, 358f = WRP 1979, 325, 326; OLG Koblenz WRP 1980, 643, 644; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1981, 99; OLG Hamm WRP 1981, 37; OLG München WRP 1983, 46, 47; OLG Hamm NJW-RR 1988, 1534; OLG Hamm OLGZ 1989, 350, 352f = WRP 1989, 262; OLG Karlsruhe WRP 1989, 744, 745; OLG Karlsruhe OLGZ 1992, 368, 371ff = WRP 1992, 339; OLG Celle WRP 1993, 181. 112 Vgl. BGHZ 100, 234, 237f = NJW 1987, 2868. 113 BGH NJW 1965, 104, 105; BGH VersR 1976, 492, 493; KG NJW 1962, 2161. 114 LG Braunschweig AnwBl 1969, 166; aA die 3. Aufl Anm. A III a 1. 115 BGH NJW 1995, 2230, 2231. 116 OLG Düsseldorf MDR 1994, 302. 471

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§ 166

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

plar zu überlassen ist.117 Dieser Grundsatz war in § 169 aF enthalten; die Novelle zum 1.7.2002 hat hieran inhaltlich nichts geändert. Für Einzelheiten vgl. § 170 Rdn. 34.

4. Die Bekanntgabe 45 Während das Zustellungsrecht vor der Novelle zum 1.7.2002 in § 170 aF die „Übergabe“ des zuzustellenden Schriftstücks forderte, genügt nunmehr dessen „Bekanntgabe“ (vgl. Rdn. 6). Der Gesetzeszweck wurde damit nicht geändert: nach wie vor bedarf es zur Verwirklichung des rechtlichen Gehörs (vgl. Vor § 166 Rdn. 1) einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme. Die Änderung steht mit dem Umstand in Zusammenhang, dass es nunmehr unaufwendige Übermittlungswege geben soll, bei denen die gegenständliche Aushändigung eines Schriftstücks nicht möglich ist (vgl. Rdn. 6; § 175zur Telekopie, § 173 und § 175zum elektronischen Dokument; §§ 130a, 130b). Die reale Kenntnisnahme ist nach wie vor nicht erforderlich. Zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung der jeweiligen Ausführungsnormen. 46 Bei Zustellungswegen, bei denen Zustellender und Adressat bzw. Empfänger (vgl. Rdn. 9ff) zusammentreffen, entspricht die Bekanntgabe der Übergabe iSv. § 170 aF. Übergabe im Sinne dieser Norm (wie nun auch iSv. Abs. 1) heißt nach allgemeiner Meinung die Aushändigung zum Verbleib118 beim Adressaten; nach Maßgabe des § 179 nF genügte Zurücklassen des Schriftstücks am Ort der Zustellung. Dieses Erfordernis wird bei Aushändigung unter ausdrücklicher Aufforderung einer Rücksendung nicht erfüllt; jedoch kommt eine Heilung gemäß § 189 in Betracht (vgl. § 189 Rdn. 11ff).119 Erst recht genügen nicht Vorlage zur Einsicht oder nur inhaltliche Mitteilung.120 Unschädlich soll es dagegen sein, wenn der Gerichtsvollzieher die Übergabeabsicht kundgetan, das Schriftstück aber dann versehentlich wieder mitgenommen hat.121 Sinn und Zweck der Zustellung – die angemessene Gelegenheit, vom Inhalt des Schriftstücks Kenntnis zu nehmen122 – wird damit aber nicht erreicht.

III. Zustellungsverfahren (Abs. 2) 1. Systematik 47 Die Novelle von 2002 hat die Systematik des Zustellungsrechts grundlegend geändert und damit der Realität angepasst. Stellte zuvor die Parteizustellung den gesetzlichen Regelfall dar, so ist nun an dessen Stelle die Zustellung von Amts wegen getreten (Abs. 2; §§ 167–190). Die Zustellung auf Betreiben der Parteien wird ergänzend (vgl. § 191) in §§ 191–195 geregelt. 48 Die Zuordnung zu einer der beiden Zustellungsarten (Zustellung von Amts wegen oder Parteizustellung) ist weiterhin zwingend. Bei fehlerhafter Wahl der Zustellungsart gilt folgendes: 49 Die Zustellung im Parteibetrieb anstelle des vorgesehenen Amtsbetriebs ist grds. unwirksam.123

117 Vgl. RG JW 1887, 111 Nr. 4; KG JW 1935, 1037 Nr. 3 LS; BayObLGZ 1959, 435, 438; BAG AP § 187 ZPO Nr. 4; VGH Kassel NJW 2009, 1624, 1625. 118 BGHZ 24, 116, 117; BGH ZZP 65 (1952), 268, 269; BGHZ 36, 62, 65; OLG Stuttgart NJW 1956, 917 (LS); OLG München NJW-RR 1986, 1383, 1384; vgl. zum Zweck der Zustellung MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 5. 119 OLG München NJW-RR 1986, 1383, 1384. 120 OLG Braunschweig SeuffArch 52 Nr. 264; RGZ 109, 132, 133. 121 RG JW 1915, 364 Nr. 38. 122 BGH NJW 1978, 1058, 1059; vgl. auch Vor § 166 Rdn. 1. 123 Grds. RG JW 1902, 182 Nr. 6 für die falsche Zustellungsart; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 5 mwN; nicht beanstandet hat BGH NJW 1989, 1432 das Betreiben durch den Gerichtsvollzieher anstelle der Geschäftsstelle. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 166

Die Zustellung im Amtsbetrieb statt im vorgesehenen Parteibetrieb ist unwirksam, wenn 50 gerade die Parteizustellung dazu dient, den Willen der Partei zum Ausdruck zu bringen, sich den Inhalt des Schriftstücks zu eigen zu machen.124 Dies betrifft die Zustellung der Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 922 Abs. 2, 936); grds. wird nach der hM in der obergerichtlichen Praxis nur durch die Parteizustellung der Wille zur Vollziehung der Entscheidung hinreichend dokumentiert.125 Die Amtszustellung soll insoweit auch keine Heilung bewirken, auch dann nicht, wenn zunächst eine wegen § 172 oder aus anderen Gründen unwirksame (vgl. § 172 Rdn. 4f) Zustellung an die Partei selbst und danach eine Amtszustellung an den Prozessbevollmächtigten erfolgt ist126 (vgl. zur grds. Möglichkeit einer solchen Heilung § 189 Rdn. 11). Soweit das Gesetz die Parteizustellung alternativ oder gar ausschließlich vorsieht, ist sie der 51 Amtszustellung gleichwertig. Deshalb setzt auch die in § 699 Abs. 4 S. 1 alternativ ermöglichte Parteizustellung die Einspruchsfrist der §§ 700 Abs. 1, 339 Abs. 1 gegen den Vollstreckungsbescheid in Gang.127 Wenn ein nach Anhörung des Schuldners erlassener Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gemäß § 829 Abs. 2 im Parteibetrieb (vgl. § 829 Rdn. 67) zugestellt wurde, bedarf es keiner zusätzlichen Zustellung von Amts wegen.128

2. Die Zustellung von Amts wegen Die Zustellung von Amts wegen ist der gesetzliche Regelfall (Abs. 2). Sie ist gemäß Abs. 2 zum 52 einen dann geboten, wenn eine Zustellung nach einschlägigen Verfahrensvorschriften überhaupt erforderlich ist und nichts abweichendes bestimmt ist (Abs. 2 1. Alt.). Zum anderen kann das Gericht auch in Fällen, in denen grds. eine formlose Übersendung möglich ist (vgl. Vor § 166 Rdn. 6) die Zustellung anordnen (Abs. 2 2. Alt.); auch dann erfolgt die Zustellung von Amts wegen und ist der Wirkung der Parteizustellung gleichgestellt.129 Die Anordnung des Gerichts erfolgt im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens130 dann, wenn es diesen Weg für geboten erachtet. Der Gesetzgeber hat wegen der Unterschiedlichkeit möglicher Fallgestaltungen bewusst davon abgesehen, hierfür nähere Bestimmungen zu treffen.131 Zuständig für die Ausführung der Amtszustellung ist der Urkundsbeamte (§ 168 Abs. 1) oder das Gericht (§ 168 Abs. 2: Vorsitzender des Prozessgerichts oder ein von ihm bestimmtes Mitglied). Eine praktisch nicht sehr bedeutsame Legalausnahme für bestimmte Fälle bei Zustellung von Anwalt zu Anwalt enthält § 195 Abs. 1 S. 2 (vgl. § 195 Rdn. 7). Die Zustellung auf Betreiben einer Partei erfolgt nur noch dann, wenn sie ausdrücklich 53 vorgeschrieben oder zugelassen ist (vgl. § 191 Rdn. 1, 3f). Zuständig für die Ausführung ist grds. der Gerichtsvollzieher (§ 192 S. 1). In einer praktisch sehr bedeutsamen Legalannahme lässt § 195 die Zustellung von Anwalt zu Anwalt im Parteibetrieb zu (vgl. § 195 Rdn. 4ff).

124 Ohne solche Einschränkung für Unwirksamkeit Zöller/Stöber 29. Aufl Vor § 166 Rdn. 3; vgl. auch Addicks, MDR 1994, 25, 229. 125 OLG Celle NJWE-WettbR 1998, 1, 2; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1998, 1684 mwN; OLG Potsdam DGVZ 1999, 169, 170 m. krit. Anm. d. Schriftleitung; vgl. auch OLG München WRP 1983, 46, 47; OLG Hamm OLGZ 1991, 450, 451 = MDR 1992, 78. Ohne solche Einschränkung OLG Stuttgart NJW 1961, 81. 126 OLG Hamm OLGZ 1991, 450, 451 = MDR 1992, 78; OLG Celle OLGR 2000, 161; aA OLG München WRP 1983, 46, 47; OLG Hamburg OLGR 2000, 475. 127 Vgl. Bischof, 2235. 128 Vgl. LG Düsseldorf Rpfl. 1990, 376 m. krit. Anm. Schauf, Rpfl. 1990, 469f. 129 LAG Düsseldorf Beschl v 4.3.2022, BeckRS 2022, 4825 zum Vergleichsbeschluss gemäß § 278 Abs. 6 S. 1 1. Alt. ZPO. 130 LAG Düsseldorf Beschl v 4.3.2022, BeckRS 2022, 4825 Rn. 16. 131 Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 15. 473

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§ 166

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

3. Sondervorschriften 54 a) Zustellungen in der Bundeswehr. Grds. keine Besonderheiten gelten für die Zustellung an Soldaten in der Bundeswehr. Für Zustellungen, Ladungen, Vorführungen und Zwangsvollstreckungen in der Bundeswehr liegt jedoch ein Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 23. Juli 1998, zuletzt geändert durch Erlass vom 5. Oktober 2016132 vor, dessen einschlägige Vorschriften wie folgt lauten: 55

A. Zustellungen an Soldatinnen und Soldaten 201. Für Zustellungen an Soldatinnen und Soldaten in gerichtlichen Verfahren gelten dieselben gesetzlichen Bestimmungen wie für Zustellungen an andere Personen. 202. Will ein mit der Zustellung Beauftragter (z.B. Gewrichtsvollzieherin oder Gerichtsvollzieher, Post- oder Behördenbediensteter, Gerichtswachtmeisterin oder Gerichtswachtmeister) in einer amtlich unentgeltiche[sic] Unterkunft einer Soldatin bzw. einem Soldaten zustellen, ist sie bzw. er er von der Wache in das Geschäftszimmer der Einheit der Soldatin bzw. des Soldaten zu verweisen. 203. Ist die Soldatin bzw. der der Soldat, der bzw. dem zugestellt werden soll, sogleich zu erreichen, hat der Kompaniefeldwebel sie bzw. ihn auf das Geschäftszimmer zu rufen. 204. Ist die Soldatin bzw. der Soldat nicht sogleich erreichbar, hat der Kompaniefeldwebel dies der bzw. dem mit der Zustellung Beauftragten mitzuteilen. Handelt es sich um einen in Gemeinschaftsunterkunft wohnende Soldatin bzw. einen in Gemeinschaftsunterkunft wohnenden Soldaten, kann die bzw. der Beauftragte auf Grund von § 178 Abs. 1 Nr. 3 der Zivilprozessordnung (ZPO) oder der entsprechenden Vorschriften der Verwaltungszustellungsgesetze, eine Ersatzzustellung an den Kompaniefeldwebel – in dessen Abwesenheit an seinen Stellvertreter – durchführen. Der Kompaniefeldwebel bzw. die zuständige Stelle in Unterkünften ziviler Dienststellen ist im Sinne dieser Vorschriften zur Entgegennahme der Zustellung ermächtigter Vertreter. 205. Wird die Soldatin bzw. der Soldat, der bzw. dem zugestellt werden soll, voraussichtlich längere Zeit abwesend sein, z.B. auf Grund eines mehrmonatigen Auslandseinsatzes, hat der Kompaniefeldwebel bzw. die zuständige Stelle in Unterkünften ziviler Dienststellen die Annahme des zuzustellenden Schriftstücks abzulehnen. Er/Sie hat dabei, sofern nicht Gründe der militärischen Geheimhaltung entgegenstehen, der bzw. dem mit der Zustellung Beauftragten die Anschrift mitzuteilen, unter der die Zustellungsadressatin bzw. der Zustellungsadressat zu erreichen ist. 206. Eine Ersatzustellung an den Kompaniefeldwebel/ die zuständige Stelle in Unterkünften ziviler Dienststellen ist nicht zulässig, wenn die Soldatin bzw. der Soldat, der bzw. dem zugestellt werden soll, innerhalb des Kasernenbereichs eine besondere Wohnung hat oder außerhalb des Kasernenbereichs wohnt. In diesen Fällen hat der Kompaniefeldwebel der bzw. dem mit der Zustellung Beauftragten die Wohnung der Soldatin bzw. des Soldaten anzugeben. 207. Der Kompaniefeldwebel/ die zuständige Stelle in Unterkünften ziviler Dienststellen darf nicht gegen den Willen der Soldatin bzw. des Soldaten von dem Inhalt des zugestellten Schriftstücks Kenntnis nehmen oder die Soldatin bzw. den Soldaten auffordern, ihm den Inhalt mitzuteilen. 208. Der Kompaniefeldwebel/die zuständige Stelle hat Schriftstücke, die ihm/ihr bei der Ersatzzustellung übergeben worden sind, der Adressatin bzw. dem Adressaten sogleich nach dessen Rückkehr auszuhändigen. Über die Aushändigung hat er einen Vermerk zu fertigen, der nach einem Jahr zu vernichten ist.

132 VMBl 1998, 246; zuletzt geändert durch Erlass v. 5.10.2016, GMBl. 2016, 1047; bereinigte Fassung für NRW abrufbar unter https://www.justiz.nrw.de/JM/jmbl/archiv_2017/20170401.pdf (zuletzt abgerufen 5.4.2021). Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 166

209. Bei eingeschifften Soldatinnen und Soldaten ist der Wachtmeister eines Schiffes bzw. die Kommandantin bzw. der Kommandant eines Schiffes oder Bootes – in deren bzw. dessen Abwesenheit ihr bzw. sein Stellvertreter – im Sinne des § 178 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an Bord zur Entgegennahme von Ersatzzustellungen befugt. 210. Diese Vorschriften gelten auch, wenn im gerichtlichen Verfahren eine Soldatin bzw. ein Soldat eine Zustellung auszuführen hat (vgl. § 5 Abs. 1 und 2 der Wehrdisziplinarordnung).

Zur Zustellung in der Wohnung von Soldaten nach § 178 vgl. § 178 Rdn. 61.

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b) Inländische Zustellung an NATO-Truppenangehörige. Für die Zustellung an NATO- 57 Truppenangehörige, die in der Bundesrepublik Deutschland stationiert sind, gelten Art. 32 bis 37 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut v. 18.8. 1961 mit den Bestimmungen des Gesetzes zum NATO-Truppenstatut und zu den Zusatzvereinbarungen vom 18.8.1961.133 Gemäß Art. 32 Abs. 2 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut wird bei Zustellungen an Angehörige von Mitgliedern einer Truppe oder eines zivilen Gefolges eine Abschrift des Schriftstückes der Verbindungsstelle des Entsendestaates unverzüglich übermittelt, falls der betreffende Staat darum im Einzelfall oder allgemein ersucht, sofern nicht die Verbindungsstelle selbst gemäß Art 32 Abs. 1 (a) S. 2 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut um die Zustellung ersucht wird. Art. 4c des Gesetzes zum NATO-Truppenstatut und zu den Zusatzvereinbarungen vom 18.8.1961 regelt die Einschaltung der Verbindungsstelle durch schriftliche Anzeige bei unmittelbarer Zustellung von verfahrenseinleitenden Schriftstücken (Abs. 1) und durch Unterrichtung bei unmittelbarer Zustellung von Urteilen oder Rechtsmittelschriften (Abs. 2). Durch das ZustRG (Art. 2 Abs. 29) wird Art. 4c dieses Gesetzes durch Übernahme des Wortlauts des § 205 ZPO aF wie folgt gefasst: 58 Abs. 1 S. 1: Bei Zustellungen an Angehörige von Mitgliedern einer Truppe oder eines zivilen Gefolges müssen in der in Artikel 32 Abs. 2 des Zusatzabkommens vorgesehenen schriftlichen Anzeige bezeichnet werden 1. das Prozessgericht, die Parteien und der Gegenstand des Prozesses, 2. ein in dem zuzustellenden Schriftstück enthaltener Antrag, 3. die Formel einer zuzustellenden Entscheidung, 4. bei der Zustellung einer Ladung deren Zweck und die Zeit, zu welcher der Geladene erscheinen soll, 5. bei der Zustellung einer Aufforderung nach § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 der Zivilprozessordnung der Inhalt der Aufforderung und die vorgeschrieben Belehrung.

Abs. 2:

59

Die Unterrichtung der Verbindungsstelle durch ein deutsches Gericht oder eine deutsche Behörde nach Artikel 32 Abs. 3 des Zusatzabkommens setzt voraus, dass der Zustellungsadressat und alle anderen Verfahrensbeteiligten zuvor schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung über das ihnen zustehende Widerspruchsrecht belehrt worden sind und ihnen eine Frist von mindestens zwei Wochen zur Ausübung dieses Rechts eingeräumt worden ist. Belehrung und Fristsetzung sind bereits vor Erlass eines Urteils zulässig. Die Verbindungsstelle wird durch Übersendung einer Abschrift des Urteils oder der Rechtsmittelschrift unterrichtet. Hat ein Verfahrensbeteiligter sich nur mit einer eingeschränkten Information der Verbindungsstelle einverstanden erklärt oder stehen überwiegende Interessen einer Person oder öffentliche Belange der Übersendung einer Abschrift entgegen, beschränkt sich die Unterrichtung auf die in Absatz 1 Satz 1 genannten Angaben.

Zur Einschränkung der öffentlichen Zustellung an NATO-Truppenangehörige vgl. § 185 Rdn. 10. 133 BGBl II S. 1183, 1245; geändert durch ÄndAbk. v. 18.3.1993 und ÄndG v. 28.9.1994, BGBl II S. 2594 sowie ZustRG v. 25.6.2001, BGBl I S. 1206. 475

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§ 167 Rückwirkung der Zustellung Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

Übersicht d)

I. 1. 2.

Einführung 1 Allgemeines Anwendungsbereich

II. 1.

Eingang des Antrags/der Erklärung Zumutbare Bemühungen des Betreiben12 den Zeitpunkt des Eingangs des Antrags/der Erklä14 rung 16 Form des Antrags/der Erklärung 23 Der Eingang Der Eingangsort 26 a) Grundlagen 27 b) Eingang bei Personen c) Eingang mit Einlegen in Briefkästen, Einlegefächer und vergleichbare Einrichtun29 gen

2. 3. 4. 5.

5

6.

III. 1.

Eingang bei Nutzung von Mitteln der Fern34 kommunikation Wahrung sonstiger Verfahrensvoraussetzun39 gen

2.

Zustellung „demnächst“ Zeitpunkt der Zustellung 44 a) Grundlagen b) Anwendbarkeit der Norm trotz Nachlässig46 keit des Betreibenden c) Anwendbarkeit der Norm bei nicht mehr 51 geringfügiger Verzögerung d) Fallagen gemischter Verantwortlichkeit für 55 die Verzögerung 57 Sonstige Voraussetzungen

IV.

Rechtsfolgen der Norm

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I. Einführung 1. Allgemeines 1 Die Norm regelt die Rückwirkung bei der Zustellung von Amts wegen. Aus systematischen Gründen wurden die Vorgängerregelungen des § 270 Abs. 3 aF und des § 693 Abs. 2 aF im Zuge der Novellierung zum 1.7.2002 in das Zustellungsrecht eingefügt.1 Zugleich nimmt sie die Vorgängerregelung des § 207 aF zur Zustellung im Parteibetrieb auf. Deshalb ist die Norm über § 191 auch für Zustellungen im Parteibetrieb entsprechend anwendbar.2 Inhaltlich ist die Norm im Wesentlichen unverändert geblieben. Neben kleinen redaktionellen Änderungen erfolgte eine Abstimmung auf das zuvor reformierte Verjährungsrecht.3 Entscheidungen und wissenschaftliche Stellungnahmen zu den Vorgängerregelungen sind daher unverändert aktuell. Die Norm stellt eine Härtefallregelung zugunsten des an der Zustellung Interessierten 2 dar. Sie soll verhindern, dass dieser rechtliche Nachteile aus einer ihm nicht zuzurechnenden kurzfristigen Verspätung der Zustellung erleidet, die er auch bei gewissenhafter Prozessführung nicht vermeiden kann (allg.M).4 So soll er bei der Zustellung von Amts wegen vor Nachteilen durch Zustellungsverzögerungen innerhalb des gerichtlichen Geschäftsbetriebs bewahrt wer1 2 3 4

BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16; 26 (Aufhebung des § 693 Abs. 2). BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. Vgl. auch Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 4. Vgl. nur Schumann, FS Küke, 1997, 767, 777ff; BVerfG NJW 1994, 1853; BGHZ 116, 293, 297 lediglich mit Verweis auf Ausführung hins. „demnächst“ iSv. § 693 Abs. 2 ZPO BGH NJW 1992, 1820, 1821; BGH NJW 2003, 2830, 2831. Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-047

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Abschnitt 3. Verfahren

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den.5 Die Norm soll den an der Zustellung Interessierten begünstigen. Sie kann demnach nicht eingreifen, wenn sich daraus für ihn nachteilige Wirkungen ergäben.6 Die Norm beinhaltet demnach zwei maßgebliche Voraussetzungen: Zum einen ein zeitli- 3 ches Element nur vergleichsweise kurzer Verspätung („demnächst“; vgl. hierzu Rdn. 44ff), zum anderen ein Zurechnungselement in dem Sinne, dass die Verspätung nicht auf dem konkreten – nachlässigen – Vorgehen des Betreibenden selbst bzw. der von ihm eingeschalteten Personen beruhen darf (vgl. hierzu Rdn. 46ff). Zudem kann in – praktisch wichtigen – Bagatellfällen nur geringfügiger Verzögerung auch im Falle von Nachlässigkeit des Betreibenden dennoch die Wirkung des § 167 eintreten (hierzu Rdn. 46ff). Zu den Rechtsfolgen vgl. Rdn. 60ff. Greift § 167 nicht ein, so ist im Einzelfall eine Berufung auf § 242 BGB (rechtsmissbräuchli- 4 che Erhebung der Verjährungseinrede) denkbar.7

2. Anwendungsbereich Die Regelung ist nach ihrem Wortlaut auf die Zustellung zur Wahrung von Fristen sowie zum 5 Neubeginn (vgl. § 212 BGB) bzw. zur Hemmung (vgl. § 204 BGB) der Verjährung anwendbar. Dies gilt nicht nur für den erstinstanzlichen Zugang zu den Gerichten, sondern auch für den Rechtsmittelzug sowie für den Zugang fristwahrender Schriftsätze innerhalb der Instanz mit gleicher Wirkung wie ein Rechtsmittelschriftsatz.8 Davon erfasst ist demnach auch der Vergleichswiderruf, weil davon Anschluss bzw. Fortsetzung des Verfahrens abhängen.9 Ebenfalls erfasst sind Anträge auf Gewährung von Prozesskostenhilfe (vgl. Rdn. 42) und die Zustellung der Streitverkündung.10 Die Norm ist auch auf Zustellungen anwendbar, die erst durch Heilung gemäß § 189 „demnächst“ wirksam werden.11 Bei der Anwendung fremden Sachrechts im Rahmen des IPR stellt sich die Frage nach der Qualifikation des § 167. Das OLG Frankfurt a.M.12 stellt alleine darauf ab, ob die zu wahrende Frist dem materiellen Recht13 oder dem Verfahrensrecht zuzurechnen ist; nur im letzteren Fall könne § 167 eingreifen. Dies überzeugt jedenfalls nicht für Falllagen, in denen das ausländische Recht eine dem § 167 vergleichbare Vorschrift wegen anderer Zustellungsmechanismen nicht kennt; dann ist eine zusätzliche verfahrensrechtliche Qualifikation angezeigt, die zur Anwendbarkeit führt. Die Norm14 setzt voraus, dass gerade die Zustellung die erstrebte Rechtsfolge (Fristwah- 6 rung, Wirkung auf Verjährung) auslöst. Erfasst sind demnach alle materiellen und prozessualen Fristen, die durch gerichtliche Geltendmachung bzw. im Rahmen der entsprechenden Anwendung gemäß § 191 zu wahren sind oder deren Lauf gehemmt wird bzw. neu beginnt.15 Hierzu zählen z.B. die Fristen gemäß §§ 548, 558b Abs. 2,16 1600b Abs. 1,17 233218 BGB; §§ 234, 320, 517f, 5 BGH NJW 2008, 1674 mwN; BGH NJW 2010, 856, 857; BGH ZIP 2015, 2501, 2502 mwN = NJW 2015, 3101; BGH NJWRR 2019, 1465, 1466; BAG NJW 2013, 252, 254; LG Hamburg NJW 2021, 173, 174 (unvollständige Übersetzung von Anlagen seitens des Gerichts bei Auslandszustellung). 6 BGH NJW 2014, 2588, 2590; Zöller/Greger Rdn. 4. 7 BGH NJW 2002, 3110, 3111. 8 BVerfG NJW 1986, 244; BVerfG NJW 1991, 2076 mwN. 9 BVerfG NJW 1986, 244; vgl. auch BGH NJW-RR 1989, 1214, 1215. 10 BGH NJW 1979, 264, 265. 11 BGH NJW 2015, 1760, 1761 mwN und Anm. Fölsch. 12 OLG Frankfurt a.M. FamRZ 2022, 431, 432 f. m. krit. Anm. B. Lorenz. 13 Die Verjährung wird zu Recht materiell-rechtlich qualifiziert. 14 Überzeugend B. Lorenz, FamRZ 2022, 433 f. 15 Vgl. LAG Hannover AnwBl 2000, 59ff für die Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist; MünchKomm-ZPO/ Häublein/Müller Rdn. 2; Zöller/Greger Rdn. 3f. 16 KG NJWE-MietR 1997, 170, 171; AG Dortmund NJW-RR 1995, 971, 972 zu § 2 Abs. 3 MHG aF. 17 BGH FamRZ 1995, 1485. 18 OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 958f. 477

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520 Abs. 2, 548, 551 Abs. 2, 569, 586 ZPO (zum Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe vgl. unten Rdn. 42); §§ 242 Abs. 2 S. 2,19 246 Abs. 1,20 256 Abs. 6 S. 221 AktG, §§ 4, 7 Abs. 2 AnfG;22 Art. 45 Abs. 2 S. 1 bayEG,23 Art. 237 § 2 EGBGB;24 § 4 KSchG (nicht aber für die Vorbehaltserklärung nach § 2 S. 2 KSchG);25 Art 12 NTS-AG,26 § 46 WEG27 sowie die Ausschlussfrist nach den AGB einer staatlich betriebenen Lotterie;28 nicht erfasst sein soll der Ausschluss des Ehegattenerbrechts nach § 1933 S. 1 BGB.29 Daneben sind auch Fristen erfasst, bei denen es gleichfalls auf den Zugang materiell-rechtlicher Willenserklärungen ankommt (z.B. §§ 121 Abs. 2, 124 Abs. 1, 3, 532, 937, 941 BGB);30 dies ergibt sich daraus, dass auch § 207 Abs. 2 aF in § 167 nF aufgegangen ist. 7 Nicht generell erfasst sind dagegen sonstige Fristen, für die eine gerichtliche Geltendmachung entbehrlich ist, z.B. die Fristen des § 121 Abs. 1 BGB,31 des § 651g Abs. 1 BGB,32 die Frist des § 13 Nr. 5 VOB/B,33 tarifvertragliche Ausschlussfristen,34 vertragliche Frist für die Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft35 (zu Ausnahmen vgl. unten Rdn. 9), sowie Fristen für die Abgabe von Willenserklärungen, bei denen es für den Eintritt der Rechtswirkungen nicht auf den Zugang ankommt.36 Jedoch können auch solche Fristen nach neuerer Rspr.37 in nden Anwendungsbereich des § 167 fallen, wenn auch eine gerichtliche Geltendmachung möglich ist und auch tatsächlich dieser Weg gewählt wurde. Die Wahl dieser stärksten Form der Geltendmachung muss Sicherheit darüber verschaffen, dass die Einreichung fristwahrend wirkt.38 Die Zustellung einer Räumungsklage nach § 167 wahrt auch die Frist für den Widerspruch nach § 545 BGB.39 Für § 15 Abs. 1 und 2 AGG iVm der in Abs. 4 BetrAVG geregelten Frist hält das BAG40 § 167 für grds. anwendbar, nicht aber für § 16 BetrAVG.41 8 Ebenfalls nicht erfasst sind Normen, welche andere als fristwahrende bzw. auf die Verjährung im o.g. Sinne einwirkende Folgen haben (z.B. Bewirkung der Rechtshängigkeit; Ingangsetzung von Fristen; Begründung oder Erweiterung von Ansprüchen; allg.M)42 So ist die Norm auch nicht auf den Zeitpunkt der Abänderung nach § 323 Abs. 3 anwendbar, weil es dabei nicht 19 20 21 22 23 24 25 26 27

BGH NJW 1989, 904, 905. BGH NJW 1974, 1557f; OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 710, 711. LG Düsseldorf KTS 1988, 796, 800f. OLG Frankfurt a.M. OLGR 1994, 263. BayObLGE 1995, 61, 66. BGH WM 2001, 477. BAG DB 1998, 2170, 2171; vgl. auch ArbG Berlin DB 1988, 1608. BGH NJW 1979, 1709, 1710; OLG Karlsruhe NZV 1990, 28. BGH NJW 1998, 3648;OLG Köln ZMR 2001, 661 = NZM 2002, 299; OLG Zweibrücken FGPrax 2002, 960; OLG Schleswig OLGR 2002, 148 = NZM 2002, 960; OLG Köln MDR 2004, 271f (zur Vorläufernorm § 23 Abs. 4 WEG; Zöller/ Greger Rdn. 3f. 28 BGH NJW 1991, 1745. 29 BGHZ 111, 329, 333f; aA Schumann, FS Lüke, 1997, 767, 782ff, 786. 30 Zöller/Greger Rdn. 3. 31 BGH NJW 1975, 39f.; vgl. auch BGH NJW 2014, 2568, 2569. 32 AG Düsseldorf NJW 1986, 593. 33 LG Leipzig MDR 1999, 1492, 1493. 34 BAG NJW 1976, 1520; LAG Hannover AnwBl 2000, 59ff. 35 BGH NJW 1982, 172f iO. 36 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4; Zöller/Greger Rdn. 3f. 37 Grundlegend unter Abkehr von der vorherigen hM BGHZ 177, 319 = NJW 2009, 765, 767; vgl. auch BGH NJW 2014, 2568, 2569; BAG ZIP 2015, 798, 799. 38 So überzeugend Zöller/Greger Rdn. 3f mwN. 39 BGH NJW 2014, 2568, 2569 unter Abkehr von der vorherigen hM und im Anschluss an BGHZ 177, 319 = NJW 2009, 765; Zöller/Greger Rdn. 3a. 40 BAG NZA 2014, 924, 925ff. 41 BAG ZIP 2015, 798, 799. 42 Vgl. nur BGH LM § 419 BGB Nr. 19; OLG Frankfurt a.M. GRUR 1987, 650, 651; OLG Koblenz WM 1989, 1425. Rohe

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um die Wahrung, sondern um die Ingangsetzung einer Frist geht.43 Ebenfalls keine Anwendung findet sie auf bloße Auskunftsansprüche im Hinblick auf den später geltend gemachten Leistungsanspruch.44 Nicht erfasst sind zudem Vorschriften, die dem Eintritt der Rechtshängigkeit andere als nur rechtswahrende Folgen beimessen, sondern rechtsverstärkende oder –vermehrende.45 In Einzelfällen wird eine entsprechende Anwendung der Norm auch dann in Betracht 9 gezogen. So hat der BGH46 die entsprechende Anwendbarkeit bejaht, wenn der Schuldner gegenüber dem Gläubiger auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum Ablauf einer bestimmten Frist verzichtet hat. Sinn und Zweck der Vorschrift komme in gleicher Weise zum Tragen, wenn es sich um einen zeitlich befristeten „Verzicht“ des Schuldners auf Erhebung der Verjährungseinrede handelt. Dessen Interesse an alsbaldiger Gewissheit darüber, ob der Gläubiger seinen Anspruch durchsetzen will, sei in derartigen Fällen ebenso zu bewerten wie in den in § 167 (nF) geregelten Fällen. Ebenso soll im Einzelfall auch dann, wenn eine gerichtliche Geltendmachung nicht zwingend ist (vgl. soeben Rdn. 7), dennoch eine entsprechende Anwendung zur Wahrung der Fristen des § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B47 und des § 89b Abs. 4 S. 2 HGB48 möglich sein. Auch bei der grenzüberschreitenden Zustellung kann die Norm zur Anwendung kom- 10 men.49 Dies gilt auch im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO; deren Regelungsbereich beschränkt sich im Grundsatz auf den eigentlichen Vorgang der Übersendung des Schriftstücks.50 Bei der Anwendung der Norm kommt es darauf an, ob die zu wahrende Frist dem materiellen Recht (zB Verjährung51) oder dem Verfahrensrecht angehört.52 Die Zuordnung richtet sich nach der jeweiligen Funktion.53 Auf materiell-rechtliche Fristen ist die Norm demnach nur anwendbar, wenn die Frist deutschem Sachrecht unterliegt. Bei Anwendbarkeit fremden Sachrechts ist dann zu prüfen, ob es eine dem § 167 vergleichbare Regelung kennt, die dann unabhängig davon Anwendung findet, ob das ausländische Recht sie materiell-rechtlich oder verfahrensrechtlich qualifiziert. Fehlt jegliche Regelung, so kommt im einzelnen ein Eingreifen des deutschen ordre public (Art. 6 EGBGB) in Betracht mit der Folge, dass dann doch § 167 eingreift. Auf verfahrensrechtliche Fristen ist die Norm dann anzuwenden, wenn das Verfahren vor einem deutschen Gericht betrieben wird (Grundsatz der Anwendung der lex fori). Maßgeblich ist hierbei das Gericht der Hauptsache. Bei der Zustellung im Anwendungsbereich des NATO-Truppenstatuts (Art. 12 Abs. 3 Gesetz 11 zum NATO-Truppenstatut und zu den Zusatzvereinbarungen) ist die Norm anwendbar (vgl. § 166 Rdn. 58ff mit Nachweisen).

43 44 45 46 47 48

BGH NJW 1982, 1812, 1813 mwN. OLG Celle NJW-RR 1995, 1411 mwN; aA OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1988, 82, 83 iO. Zöller/Greger Rdn. 4. BGH NJW 1974, 1285 = JR 1974, 470 m. abl. Anm. Haase, a.a.O., 472f. BGHZ 75, 307, 313f = NJW 1980, 455 m. krit. Anm. Raudszus, NJW 1983, 667, 668; BGH NJW 1983, 816. BGHZ 53, 332, 338f = NJW 1970, 1002; BGHZ 177, 319 = NJW 2009, 765, 766; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4; Zöller/Greger Rdn. 3f. 49 BGH NJW 2021, 1598, 1599. Vgl. die sinngemäß dahingehenden Ausführungen der Bundesregierung in der Gegenäußerung der zur Stellungnahme des Bundesrates vom 14.4.2008 (zu § 1089 Abs. 2 und der Anwendbarkeit des § 167), BT(-Drucks.) 16/8839 vom 16.4.2008, S. 39 zu Nr. 7. Danach bleibt die Norm auch in Fällen grenzüberschreitender Zustellung im Amtsbetrieb „selbstverständlich anwendbar“. 50 BGH NJW 2021, 1598, 1599 mwN. 51 LAG München IPRax 1992, 97. 52 So überzeugend mit ausführlicher Begründung und zahlreichen Nachweisen Nordmeier, ZZP 124 (2011), 95 ff., 121; angedeutet bereits in. LAG München IPRax 1992, 97, 99;Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates vom 14.4.2008 (zu § 1089 Abs. 2 und der Anwendbarkeit des § 167), BT(-Drucks.) 16/8839 vom 16.4.2008, S. 39 zu Nr. 7. 53 Vgl. nur Nordmeier, ZZP 124 (2011), 95, 99 mwN. 479

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II. Eingang des Antrags/der Erklärung 1. Zumutbare Bemühungen des Betreibenden 12 Der Wortlaut der Norm gibt keinen Aufschluss darüber, ob über das zeitliche Element hinaus Verschulden auf seiten des die Zustellung Betreibenden ihre Anwendung ausschließt. Nach Sinn und Zweck der Regelung ist dies indes zu bejahen. Die Rückwirkung von Handlungen auf bereits abgelaufene Fristen (einschließlich der in der Norm genannten Verjährungsfragen) stellt eine Ausnahme dar, welche zu Lasten der Rechtssicherheitsinteressen des Adressaten wirkt. Diese belastende Wirkung ist nach einer Abwägung der gegenläufigen Interessen von Betreibendem und Adressaten54 nur dann gerechtfertigt, wenn sie zum einen in zeitlicher Hinsicht nicht zu großen Umfang einnimmt („demnächst“) und zum anderen nicht auf eigener Nachlässigkeit des Betreibenden (schon leichte Fahrlässigkeit schadet grds.55) bzw. der von ihm eingeschalteten Personen (in der Praxis meist der Prozessbevollmächtigte;56 vgl. § 85 Abs. 2) beruht (Zurechnungselement).57 Andernfalls würde die notwendige besondere formale Strenge bei der Einhaltung von Fristen sinnwidrig aufgeweicht. Das Erfordernis dieses Zurechnungselements ist unumstritten. Oft wird es am Tatbestandsmerkmal „demnächst“ festgemacht. M.E. ist der Begriff „demnächst“ allerdings nur unter äußerster Anspannung des Wortsinns mit einem Wertungselement aufzuladen. Vorzugswürdig erscheint – ohne inhaltliche Abweichung – die Annahme eines ungeschriebenen negativen Tatbestandsmerkmals mangelnden Verschuldens der Verzögerung. Demnach muss der Betreibende dafür Sorge tragen, dass der Antrag/die Erklärung rechtzeitig bei Gericht eingehen (vgl. Rdn. 14ff), dass sie der vorgeschriebenen Form entsprechen (vgl. Rdn. 16ff) und dass alle weiteren erforderlichen Verfahrensvoraussetzungen erfüllt werden, soweit er darauf Einfluss hat (vgl. Rdn. 39ff). Nicht zuzurechnen sind Verzögerungen, die sich aus der Natur des PKH-Verfahrens ergeben (nähere Prüfung, Anhörung).58 Hat der Betreibende alle Mitwirkungsobliegenheiten erfüllt, liegt die weitere Verantwortung grds. alleine bei dem Gericht. Grundsätzlich besteht daher keine Obliegenheit des Betreibenden bzw. seines Prozessbevollmächtigten, den weiteren Verfahrensgang zu kontrollieren oder Nachfragen anzustellen (zu den Ausnahmen Rn. 21).59 13 Es schadet grds. bereits leichtes Verschulden.60 Allerdings können Bagatellfälle im Wege der Fristbestimmung beim Tatbestandsmerkmal „demnächst“ berücksichtigt werden. So sollen geringfügige und den Adressaten wenig belastende Verzögerungen unschädlich sein, auch wenn der Betreibende bzw. sein Prozessbevollmächtigter dies verschuldet haben.61 Die Rechtsprechung62 nahm über lange Zeit idR eine nur geringfügige Verzögerung an, wenn sie nicht mehr als 14 Tage beträgt. Nach neuerer Rechtsprechung soll in Anlehnung an die Frist des 54 55 56 57

Vgl. BGH FamRZ 2005, 598; Zöller/Greger Rdn. 1. BGH NJW 2021, 1598, 1599; st. Rspr. Vgl. BGH ZIP 2015, 2501, 2502 mwN = NJW 2015, 3101; BGH NJW-RR 2019, 1465, 1466 mwN. Vgl. BGH VersR 1983, 831, 832; BGH NJW 1988, 411, 413; BGHZ 134, 343 = NJW 1997, 1584, 1586; BGHZ 145, 358, 363 = NJW 2001, 885, 887 BGH NJW 2003, 2830, 2831 mwN; BGH FamRZ 2005, 598; BGH NJW-RR 2006, 3206, 3207 mwN; BGH NJW-RR 2019, 1465, 1466 mwN; OLG München BeckRS 2012, 10102 Rdn. 46; OLG Brandenburg Beschl v 5.7.2021, BeckRS 2021, 21435 Rn 10; LG Hamburg NJW 2021, 173, 174. 58 BGHZ 170, 108; BGH ZIP 2015, 2501, 2503 mwN = NJW 2015, 3101. 59 BGH NJW 2021, 1598, 1602 mwN; LG Frankfurt a.M. Urt v 15.7.2021, BeckRS 2021, 20341 mwN. 60 BGH NJW 1991, 1745, 1746; BGH NJW 1992, 1820, 1822 mwN; BGH NJW-RR 1995, 254; BGH NJW 1996, 1061; BAG NJW 2013, 252, 254; OLG Potsdam OLG-NL 2004, 110, 111; OLG Frankfurt a.M. 15.11.2010, BeckRS 2010, 30171; OLG Brandenburg Bsch v 5.7.2021, BeckRS 2021, 21435. 61 Vgl. BGH NJW 1992, 1820, 1822 mwN BGH NJW 2003, 2830, 2831; OLG Hamm NJW-RR 2002, 1508; BGH VersR 1974, 1106 (Verzögerung von 4 Tagen). 62 BGH NJW 1999, 3125; BGHZ 150, 221 = NJW 2002, 2794 (zur Zustellung von Mahnbescheiden); BGH NJW 2015, 2666 mwN; BGH ZIP 2015, 2501, 2502 = NJW 2015, 3101; BAG NJW 2013, 252, 254 („um zwei Wochen … oder geringfügig darüber“). Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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§ 691 Abs. 2 auch für die verzögerte Zustellung von Mahnbescheiden nach § 693 Abs. 2 aF, der mittlerweile in § 167 aufgegangen ist (vgl. Rdn. 1), eine Monatsfrist als noch geringfügig angesehen werden (vgl. hierzu unten Rdn. 44ff).63

2. Zeitpunkt des Eingangs des Antrags/der Erklärung Der Antrag bzw. die Erklärung selbst müssen vor Fristablauf bei Gericht eingehen (zum Ein- 14 gang vgl. Rdn. 23ff). Hierfür tragen alleine der Betreibende bzw. die von ihm eingeschalteten Personen die Verantwortung. § 167 will insoweit nicht vor den Folgen von Verspätungen schützen. Der Schutz beschränkt sich vielmehr darauf, vom Betreibenden nicht beeinflussbare kürzere Verzögerungen zwischen Eingang des Antrags/der Erklärung und ordnungsgemäßer Zustellung beim Adressaten unbeachtlich zu machen. Andererseits darf der Betreibende laufende Verfahrensfristen bis zu ihrer Grenze ausnut- 15 zen, ohne dass ihm dies als Verschulden angerechnet werden kann.64 Demnach genügt der Eingang am letzten Tag des Fristablaufs.65 Dies gilt unabhängig davon, ob an diesem Tag noch mit einer Leerung der Abgabestelle (vgl. Rdn. 29) zu rechnen ist.66 Für die Rechtzeitigkeit des Eingangs ist allein entscheidend, dass das Schriftstück innerhalb der Frist tatsächlich in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt. Dabei kommt es weder auf das Ende der Dienstzeit noch auf die fristgerechte Entgegennahme (vgl. zur Entbehrlichkeit einer Annahme Rdn. 27f) durch den zuständigen Bediensteten der Geschäftsstelle an.67 Der Betreibende darf nicht mit Unsicherheiten in der internen Geschäftsabwicklung des Gerichts belastet werden.68 Andererseits hat es das Gericht in der Hand, durch Einrichtung von Nachtbriefkästen oder vergleichbare Einrichtungen die kontrollierbare Rechtzeitigkeit des Eingangs vor Fristablauf sicherzustellen.69

3. Form des Antrags/der Erklärung Antrag/Erklärung müssen alle für die zügige Ausführung der Zustellung erforderlichen Angaben 16 enthalten und dürfen grds. keine Fehler aufweisen, die einer solchen Zustellung entgegenstehen. Das zuzustellende Schriftstück muss grds. in zustellungsfähiger Weise (vgl. zu E-Mail-Ad- 17 ressen etc. § 166 Rdn. 13) und zutreffend adressiert sein.70 Hierbei sind großzügige Maßstäbe anzulegen: Das Schriftstück muss nicht in einer Weise adressiert sein, welche eine Ersatzzustellung ermöglicht. Vielmehr genügt es, wenn irgendeine der gesetzlich vorgesehenen Zustellungsformen dadurch grds. ermöglicht wird. Die Angabe der ladungsfähigen Anschrift muss demnach vornehmlich darauf gerichtet sein, eine Übergabe an den Adressaten selbst zu ermöglichen.71 63 BGHZ 150, 221 = NJW 2002, 2794, 2795. 64 BVerfGE 53, 203 = NJW 1980, 580; BVerfG NJW 1991, 2076; BGH NJW 1986, 1347, 1348; BGH NJW 1993, 2320; BGH FamRZ 1995, 1485; BAG NJW 2013, 252, 254; OLG Potsdam OLG-NL 2004, 110, 111; OLG München BeckRS 2012, 10102 Rdn. 44; stRspr. 65 BGH NJW-RR 1989, 1214, 1215; BGH NJW 2021, 1598, 1602; OLG Hamm VersR 1976, 233; OLG Köln NJW 1986, 859. 66 BGH NJW 1984, 1237; BGH NJW 1986, 2646, 2647; BGH NJW-RR 1989, 1214, 1215; offengelassen in BAG NJW 1986, 1373, 1374. 67 BVerfG 1976, 747; BVerfGE 53, 203 = NJW 1980, 580; BVerfGE 57, 117, 120 = NJW 1981, 1951; BVerfG NJW 1986, 244; BVerfG NJW 1991, 2076. 68 Vgl. nur BVerfG NJW 1991, 2076 mwN. 69 Vgl. nur BVerfG NJW 1976, 747; BVerfG NJW 1976, 1255. 70 BGH NJW 1971, 891, 892; BGH FamRZ 1988, 1154, 1155f; BGHZ 145, 358, 363 = NJW 2001, 885, 887; BAG NJW 2013, 252, 254; OLG Frankfurt a.M. 15.11.2020, BeckRS 2010, 30171; vgl. auch BGH NJW 2021, 1598, 1602 mwN. 71 BGHZ 358, 363 = NJW 2001, 885, 887 mwN (dort ist missverständlich vom „Zustellungsempfänger“ die Rede, an den die Übergabe ermöglicht werden soll). 481

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Zudem wirken fehlerhafte Angaben, welche dem Adressaten selbst zuzurechnen sind (vgl. § 178 Rdn. 17ff, 48ff, § 181 Rdn. 4f und Rdn. 54), nicht zu Lasten des Betreibenden.72 Auch darf der Betreibende grds. vom Fortbestand der ihm bekannten Adresse des Adressaten ausgehen.73 Aus vergeblichen Zustellversuchen alleine lässt sich demnach keine Nachlässigkeit ableiten.74 Nachforschungen müssen hingegen dann angestellt werden, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Adressenwechsel (z.B. Wohnungswechsel) vorliegen.75 Generell gilt, dass den Zustellungbetreiber eine ggf fortwährende Pflicht trifft, innerhalb eines zumutbaren Zeitrahmens die möglichen Maßnahmen für eine zeitnahe Zustellung zu ergreifen.76 Dabei müssen die zu Gebote stehenden Hilfsmittel in zumutbarem Umfang genutzt werden. Insoweit sind die Maßstäbe anzulegen, die als Voraussetzung für eine Bewilligung der öffentlichen Zustellung gelten (vgl. § 185 Rdn. 16, 18ff).77 Werden die vorhandenen Hilfsmittel nicht entsprechend genutzt, liegt Nachlässigkeit vor.78 Dasselbe gilt, wenn der Betreibende bzw. sein Prozessbevollmächtigter eine für die Ersatzzustellung geeignete Adresse kennen, sofern bisherige Zustellversuche an der angegebenen Adresse fehlgeschlagen sind.79 Umgekehrt muss dann, wenn der Betreibende die mangelnde Ermittelbarkeit des Aufenthaltsorts des Adressaten erkennt, die öffentliche Zustellung betrieben werden, um dem Nachlässigkeitsvorwurf zu entgehen.80 Auch die Person des Adressaten muss in zustellungsfähiger Weise bezeichnet sein, wobei insbesondere bei juristischen Personen eine großzügige Handhabung geboten ist (vgl. auch § 170 Rdn. 8ff, 20ff).81 In Wohnungseigentumssachen genügt auf der Passivseite eine Kurzfassung; es bedarf nicht der namentlichen Auflistung der einzelnen Wohnungseigentümer oder der Vorlage einer Eigentümerliste.82 Grds. muss auch die erforderliche Zahl von Abschriften beigelegt werden (vgl. § 133 Abs. 1).83 Dies betrifft alle Versendungsformen, die nicht auf elektronische Dokumente (§ 130a) gestützt sind.84 Mängel sollen insoweit allerdings unschädlich sein, sofern sie nur zu einer wenig belastenden, kurzfristigen Verzögerung der Zustellung führen.85 Das Schriftstück muss ferner grds. alle Angaben enthalten, welche das Gesetz als notwendigen Inhalt vorsieht. Auch Angaben, die nur in Soll-Vorschriften festgelegt sind (z.B. die Streitwertangabe iSv. § 253 Abs. 3), sind grds. nötig, wenn andernfalls Rückfragen des Gerichts erforderlich werden und dadurch eine nicht nur geringfügige (d.i. mehr als bis zu 14 Tage) Verzögerung eintritt.86 Unnötige87 oder unnötig umständlich betriebene Rückfragen oder Zwischenverfügungen des Gerichts mit Verzögerungsfolgen wirken nicht zu Lasten des Betreibenden. Dasselbe gilt für

72 73 74 75 76 77 78

BGH NJW 1988, 411, 413; OLG Dresden WM 2007, 297, 298. BGH NJW 1993, 2614, 2615; BGHZ 145, 358, 363 = NJW 2001, 885, 887. BGH NJW 1993, 2614, 2615. BGH NJW 1993, 2614, 2615. OLG Dresden WM 2007, 297, 298, vgl. auch BGH NJW 2021, 1598, 1602. Zur Auslandszustellung vgl. LG Hamburg NJW 2021, 173, 174. Vgl. OLG Potsdam OLG-NL 2004, 110, 112 (CD-ROM der Deutschen Telekom mit Eintrag eines sehr seltenen Namens). 79 OLG Dresden OLG-NL 2003, 66, 68. 80 Vergleichbar Zöller/Greger Rdn. 13. 81 BGHZ 134, 343 = NJW 1997, 1584, 1586. 82 OLG Köln OLGR 2002, 215; OLG Köln Beschl. v. 28.7.2003 (16 Wx 143/03). 83 BGH VersR 1974, 1106. 84 Vgl. Zöller/Greger § 133 Rdn. 2. 85 BGH VersR 1974, 1106. 86 BGH VersR 1994, 455f. 87 BGH NJW 1984, 242; BGH NJW-RR 1992, 470, 471; BGH NJW 1993, 2811, 2813; BGHZ 134, 343 = NJW 1997, 1584, 1586; BGH NJW 2000, 2282; BGHZ 145, 358, 363 = NJW 2001, 885, 887; BGH FamRZ 2005, 598, 599; OLG Zweibrücken Rohe

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eine vermeidbar verzögerte interne Bearbeitung88 oder für Fehler und Versäumnisse wie verspätete Veranlassung der Zustellung, Schreibfehler, die zur Unzustellbarkeit führen, oder unvollständige Weiterleitung des zuzustellenden Schriftstücks.89 Ebenso wirken solche Verzögerungen nicht zu Lasten des Zustellenden, die sich daraus ergeben, dass die Anforderung eines Kostenvorschusses entgegen der einschlägigen Landesregelung nicht dem Kläger, sondern dessen Prozessbevollmächtigten übersandt worden ist.90 Auch Verzögerungen bei der Ausführung der Zustellung sind dem Betreibenden nicht anzulasten. Im Einzelfall können Nachfragen geboten sein, wenn eine verzögerte Zustellung aus unerklärlichen Gründen droht. Der Umfang dieser Verpflichtung hängt maßgeblich davon ab, ob der Betreibende infolge eigenen nachlässigen Verhaltens mit der fehlenden Zustellung rechnen musste oder nicht, ob er also alles zur Zustellung Erforderliche getan hat oder nicht. Im weiteren Fall soll ein Abwarten von gut 2 Monaten seit Antragseingang unschädlich sein.91 Die Höchstgrenze für ein Abwarten sollte auch dann, wenn den Betreibenden keine Verantwortung für die Verzögerung trifft, bei sechs Monaten liegen.92 Zu Abweichungen zwischen Antrag/Erklärung und zugestelltem Schriftstück vgl. unten 22 Rdn. 58.

4. Der Eingang Antrag bzw. Erklärung müssen bei Gericht (im Falle der Zustellung im Parteibetrieb beim Ge- 23 richtsvollzieher; vgl. § 192) eingehen. Es bedarf über den Eingang in den Machtbereich des Gerichts hinaus (vgl. zum Eingangsort Rdn. 26) nach stRspr. keiner Annahme durch das Gericht.93 Vielmehr genügt die Einreichung durch den Betreibenden. Ein Eingang iSd. Norm kann auch bei einem örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht 24 erfolgen,94 dies auch dann, wenn zugleich ein Verweisungsantrag gestellt wird.95 Die Frage der Fristwahrung darf nicht unnötig mit möglicherweise schwer zu klärenden Zuständigkeitsfragen belastet werden. Erst recht genügt der Eingang beim „Stammgericht“, wenn ein auswärtiger Spruchkörper bzw. eine Außenstelle zuständig sind,96 und auch umgekehrt der Eingang bei einem auswärtigen Spruchkörper für das zuständige „Stammgericht“.97 Hiervon sind die Fälle

FGPrax 2002, 960f; OLG Köln ZMR 2001, 661 = NZM 2002, 299; OLG Köln Beschl. v. 28.7.2003 (16 Wx 143/03) (Einforderung eines nicht geschuldeten Vorschusses im WEG-Beschlussanfechtungsverfahren); OLG Hamburg NJW-RR 2003, 286f (im konkreten Fall Erlass einer Zwischenverfügung als im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens liegend beurteilt). 88 BGH NJW 2000, 2282; BGH FamRZ 2005, 598, 599; OLG Hamm NJW-RR 2002, 1508; vgl. auch Jungk, Bespr. v. OLG München v. 7.3.2002, BRAK-Mitt 1/2003, 167f. 89 Vgl. BGH NJW 1995, 2230, 2231; BAG NJW 2013, 252, 254 mwN; Schuschke, Kurzkommentar zu BGH ZIP 2000, 1140, BGH EWiR § 270 ZPO 1/2000, 1077. 90 BGH Urt v 3.2.2012, BeckRS 2010, 06071. 91 Vgl. BGH FamRZ 2004, 1368; BGH FamRZ 2005, 598, 599. Vgl. BGH FamRZ 2004, 1368; BGH FamRZ 2005, 598, 599. 92 Überzeugend LG Frankfurt a.M. Urt v 15.7.2021, BeckRS 2021, 20341 in Anlehnung an die Frist des § 204 Abs. 2 S. 2 BGB. 93 BVerfGE 53, 203 = NJW 1980, 580; BVerfG NJW 1981, 1951; BGHZ 80, 62 = BGH NJW 1981, 1216f mwN zur früher abweichenden Ansicht; BGH NJW 1994, 1354, 1355; BAG NZA 1999, 925. 94 BGH NJW 1978, 1058 mwN; BGHZ 86, 313, 322 = NJW 1983, 1050; OLG Hamm NJW 1984, 375; OLG Köln NJW-RR 1989, 572, 573 mwN; vergleichbar BGHZ 97, 155 = NJW 1986, 2255 zur Wahrung der Klagefrist nach § 30 PrEnteignG und OLG Stuttgart VersR 1987, 696, 697 (sofern die Weiterverweisung an das zuständige Gericht erfolgt); aA KG NJW 1983, 2709, 2710 (nur für das Mahnverfahren); OLG Naumburg NJW-RR 2003, 1663. 95 Angedeutet in ArbG Bielefeld BB 1976, 844. 96 Vgl. BGH NJW 1967, 107. 97 OLG Karlsruhe NJW 1984, 744; BAG NJW 1982, 1119; BFH BB 1981, 1759. 483

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abzugrenzen, in denen das Schriftstück an ein anderes als das angerufene (zuständige) Gericht adressiert und zunächst zugeleitet wird (vgl. hierzu unten Rdn. 31). 25 Kein Eingang iSv. § 167 liegt dann vor, wenn das (unzuständige) Gericht nicht selbst angerufen wird, sondern nur als „Bote“ fungieren soll.98 Ebenso liegt z.B. auch kein Einreichen beim OLG vor, wenn eine Berufungsschrift dem Wachtmeister der Posteinlaufstelle des LG übergeben wird und dieser nicht anstelle des zuständigen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des OLG handeln wollte.99

5. Der Eingangsort 26 a) Grundlagen. Der Antrag/die Erklärung müssen fristgerecht in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Gerichts gelangen.100 Damit gemeint ist der Gewahrsam des Gerichts unter grds. Ausschluss einer fortbestehenden Zugriffsmöglichkeit des Absenders oder Beförderers.101 Wo sie beginnt, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls (zu typischen Fallgruppen vgl. Rdn. 29ff).102 Bei der exakten Bestimmung des Eingangsorts werden Vertrauensschutzgesichtspunkte maßgeblich. Dies gilt unabhängig davon, ob der Betreibende durch Rechtsanwälte vertreten ist oder nicht.103 Solcher Vertrauensschutz entsteht durch Bereitstellung von Personen oder Einrichtungen, die zur Entgegennahme von Anträgen/Erklärungen geeignet und erkennbar auch vorgesehen sind.104 Demnach hat das BVerfG aufgrund der Angabe eines Fernschreibanschlusses auf dem amtlichen Briefbogen ein schützenswertes Vertrauen darauf bejaht, dass Fernschreiben fristwahrend entgegengenommen werden.105 Der dem zugrundeliegende Gedanke lässt sich für neuere Kommunikationswege verallgemeinern.

27 b) Eingang bei Personen. Unverkörperte (mündliche) Anträge/Erklärungen können in den gesetzlich bestimmten Fällen zu Protokoll des Urkundsbeamten angebracht werden (vgl. z.B. §§ 44 Abs. 1, 118 Abs. 1 S. 2, 496, 920 Abs. 3). Grundsätzlich ist hierfür die persönliche Anwesenheit des Betreibenden bzw. der zulässigerweise eingeschalteten Personen erforderlich; ein Anspruch auf fernmündliche Entgegennahme besteht nicht. Soweit jedoch die Geschäftsstelle bereit ist, auf der Grundlage fernmündlichen Kontakts zu protokollieren,106 muss diese Form der Kommunikation ebenfalls für den Eingang ausreichen. Der Eingang iSv. § 167 erfolgt in all diesen Fällen mit Abschluss der Protokollierung.107 28 Verkörperte Anträge/Erklärungen (Schriftstücke) können in jedem Falle den zuständigen Bediensteten direkt übergeben werden und gelangen mit Übergabe in die Verfügungsgewalt des Gerichts. Die Zuständigkeit ergibt sich aus den dem Publikumsverkehr erkennbaren Gepflogenheiten; regelmäßig werden die in Posteingangsstellen bzw. einzelnen Geschäftsstellen tätigen Bediensteten zuständig sein.108 Auch eine Aushändigung an Richter während der Sitzung oder an eine von der Justizverwaltung benannte Stelle ist möglich,109 idR aber nicht an Gerichts98 OLG Köln NJW-RR 1989, 572, 573; ArbG Bielefeld BB 1976, 844. 99 BGH VersR 76, 1063. 100 BVerfGE 53, 203 = NJW 1980, 580 mwN; BGH NJW 1994, 1354, 1355; stRspr. 101 BGH NJW-RR 1989, 1214, 1215; LAG Bremen MDR 1996, 417. 102 BVerfGE 60, 243 = NJW 1982, 1804; BGH NJW 1990, 2822, 2823. 103 BVerfG NJW 1986, 244, 245. 104 Vgl. BVerfG NJW 1986, 244, 245. 105 BVerfG NJW 1986, 244, 245; BGHZ 101, 276 = NJW 1987, 2586, 2587. 106 Vgl. zur Zulässigkeit etwa Zöller/Herget § 496 Rdn. 3; Anm. Schönke zu BGH JZ 1953, 179, a.a.O. 180 mwN. 107 Ebenso Zöller/Greger 29. Aufl Rdn. 8. 108 Ebenso für die fernmündliche Durchgabe des Inhalts eines Telegramms BGH JZ 1953, 179 m. zust. Anm. Schönke; BGHSt 14, 233 = NJW 1960, 1310 mwN; BVerwG NJW 1954, 1135. 109 Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 4. Rohe

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wachtmeister außerhalb ihrer entsprechenden Zuständigkeit bei dem Gericht, an welches das Schriftstück adressiert ist.110

c) Eingang mit Einlegen in Briefkästen, Einlegefächer und vergleichbare Einrichtun- 29 gen. Ist ein besonderer Nachtbriefkasten vorhanden, zugleich aber ohne besondere Kennzeichnung eine weiterer Briefkasten z.B. an der Posteingangsstelle, so kann auch letzterer ohne Einschränkungen benutzt werden.111 Ebenso kann ein allgemein zur Verfügung stehender Hausbriefkasten trotz abweichender Hinweise („Tagesbriefkasten“) zu jeder Zeit genutzt werden, wenn keine weiteren Abgabestellen vorhanden bzw. zugänglich sind.112 Grundsätzlich in gleicher Weise geeignet sind Gemeinschaftsbriefkästen mehrerer Gerich- 30 te/Justizbehörden oder gemeinsame Briefannahmestellen.113 Das Schriftstück gelangt in diesem Fall in die Verfügungsgewalt des Gerichts, an das es adressiert ist; insoweit liegt es am Betreibenden, durch Adressierung oder in anderer Weise klar zum Ausdruck zu bringen, für welches der angeschlossenen Gerichte das Schriftstück bestimmt ist.114 Ist es falsch adressiert (an das unzuständige Gericht), so gelangt es nicht bereits mit der Abgabe in die Verfügungsgewalt des zuständigen Gerichts,115 weil zunächst grds. eine ungeprüfte Weiterleitung an den Adressaten erfolgen darf. Der relevante Eingang erfolgt dann erst mit (späterem) Eingang beim zuständigen Gericht.116 Dasselbe gilt für den Einwurf eines fälschlicherweise an einen Anwalt adressierten Schriftstücks in den (auch) vom zuständigen Gericht betriebenen Gemeinschaftsbriefkasten.117 Ist das Schriftstück falsch adressiert, aber zusätzlich mit dem zutreffenden Aktenzeichen des zuständigen Gerichts versehen, so soll dies zum Eingang beim zuständigen Gericht ausreichen.118 Dafür spricht in der Tat, dass das (zutreffende) Aktenzeichen jedem Kundigen (insbesondere auch dem zuständigen Gerichtsbediensteten) einen deutlichen Hinweis auf den Adressaten gibt, der eine sofortige Öffnung mit Weiterleitung an das tatsächlich zuständige Gericht nahelegt. Fehlt jegliche Adressierung, so ist ebenfalls anzunehmen, dass das Schriftstück beim zuständigen Gericht eingegangen ist.119 Zwar mag die damit verbundene „Besserstellung“ gegenüber dem falsch adressierten Schriftstück (z.B. versehentlich LG statt OLG) zunächst irritieren. Jedoch darf davon ausgegangen werden, dass das überhaupt nicht adressierte Schriftstück alsbald geöffnet und dann dem zuständigen Gericht zugeordnet wird. Der rechtzeitige Eingang kann in diesem Fall nicht davon abhängig sein, ob das Schriftstück zufällig beim zuständigen oder beim unzuständigen Gericht geöffnet wurde. Haben verschiedene Gerichte jeweils eigene – u.U. auch benachbarte – Briefkästen, so 31 gelangt das an das zuständige Gericht adressierte, aber in dem (anderen) Briefkasten des unzuständigen Gerichts eingeworfene Schriftstück damit ebenfalls noch nicht in die Verfügungsgewalt des zuständigen Gerichts.120 Dies soll auch dann gelten, wenn ein Mitarbeiter des unzuständigen Gerichts das Schriftstück in ein intern genutztes Behördenfach für an das zuständige

110 111 112 113 114 115 116

Vgl. BGH VersR 1976, 1063 (zum Wachtmeister eines anderen Gerichts); Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 4. BVerfG NJW 1991, 2076, 2077; BGH NJW 1984, 1237. Vgl. BGHZ 80, 62 = BGH NJW 1981, 1216, 1217. Vgl. BGH NJW 1975, 2294; BGH NJW 1990, 2822; BGH NJW 1994, 1354, 1355; BGH NJW-RR 1997, 892. BGH NJW 1983, 123; BGH NJW 1989, 590, 591; BGH NJW-RR 1997, 892, 893. BGH NJW 1975, 2294, 2295 mwN; BGH NJW 1990, 2822f; BAG NJW 1975, 184; stRspr. Vgl. nur BGH NJW-RR 1997, 892, 893; BAG NJW 2002, 845, 846; Zöller/Greger 29. Aufl Rdn. 6. Zur verfassungsrechtlich (faires Verfahren) gebotenen zumutbaren Weiterleitung an das zuständige Gericht vgl. BVerfG NJW 1995, NJW 1995, 3173, 3175. 117 BGH NJW 1990, 2822f. 118 BGH NJW 1989, 590, 591 (fälschlich an das LG adressierte „U“-Sache); aA Zöller/Greger 29. Aufl Rdn. 6. 119 In diese Richtung BGH NJW 1989, 590, 591 obiter; BGH NJW 1992, 1047 (bei Kennzeichnung des Schriftstücks als Berufungsschrift); aA Zöller/Greger 29. Aufl Rdn. 6. 120 BGH NJW 1994, 1354, 1355. 485

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Gericht gerichtete Schriftstücke einlegt, weil dies vor Weiterleitung noch jederzeit rückgängig gemacht werden kann.121 32 Geeigneter Einreichungsort ist auch das täglich geleerte „Gerichtsfach“ in einem im Gerichtsgebäude gelegenen Zimmer des Anwaltsvereins.122 Nach dem üblichen Lauf der Dinge gelangen die dort eingelegten Schriftstücke ohne weiteres in die Hände der für die Abholung zuständigen Person; die nur theoretische Möglichkeit eines Zugriffs durch Unbefugte ändert nichts an dem Eintritt in die Verfügungsgewalt des Gerichts. Dasselbe gilt für ein entsprechend beschriftetes und tatsächlich betriebenes Abholfach in einem Gerichtsgebäude als Empfangseinrichtung für die an ein anderes Gericht gerichtete Post.123 Das Schriftstück gelangt dann bereits mit Einlegen in das Abholfach in die Verfügungsgewalt des Empfangsgerichts, nicht erst mit Anbringen dessen Eingangsstempels.124 33 Geeigneter Einreichungsort ist ferner das Postfach.125

34 d) Eingang bei Nutzung von Mitteln der Fernkommunikation. Die Übermittlung fristwahrender Dokumente im Wege EDV-gestützter Kommunikation ist mittlerweile Standard und z.T. vom Gesetzgeber explizit geregelt (vgl. § 130a). Der Eingang elektronischer Dokumente iSv. § 130a erfolgt gemäß § 130a Abs. 3 mit Aufzeichnung durch die für den Empfang bestimmte Einrichtung. 35 Auch die fristwahrende Übermittlung von Schriftstücken per Telekopie (Telefax) wird von der stRspr. gebilligt126 und entspricht der Alltagspraxis. Die höchstrichterliche Rechtsprechung behandelt allerdings den exakten Zeitpunkt des Eingangs solcherart übermittelter Schriftstücke uneinheitlich. Konsequent und m.E. vorzugswürdig ist mit Greger127 eine Gleichbehandlung mit der Übermittlung elektronischer Dokumente iSv. § 130a Abs. 3. Hat also die für den Empfang bestimmte Einrichtung einen Speicher, so erfolgt der Eingang bereits mit der abgeschlossenen Speicherung und nicht erst mit dem u.U. späteren Ausdruck.128 Er erfolgt fristwahrend bis Ablauf der letzten Sekunde der Frist (vgl. oben Rdn. 14f). Ein später angebrachter und auf ein späteres Eingangsdatum verweisender Eingangsvermerk bleibt aus solcher Sicht unbeachtlich.129 Hingegen stellt der BGH in gefestigter Rspr. grds. erst auf den Zeitpunkt des Ausdrucks der an das Empfangsgerät übermittelten Daten ab.130 36 Für die hier vertretene Ansicht spricht neben der konsequenten Gleichbehandlung mit elektronischen Dokumenten auch die Grundhaltung des Bundesverfassungsgerichts: Wird die Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax durch ein Gericht eröffnet, so dürfen die aus den technischen Gegebenheiten dieses Kommunikationsmittels herrührenden besonderen Risiken – insbesondere Störungen des Empfangsgeräts, aber auch der Übermittlungsleitungen – nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden, sondern liegen in der Sphäre des Gerichts.131 Diese Entscheidung ist zwar zu § 233 ergangen, trifft jedoch inhaltlich auch schon die hier zu entscheidende Frage. Es erscheint im Lichte dieser Entscheidung zumindest praktikabler, sogleich auf den Zeitpunkt der – nachweisbaren – Speicherung abzustellen, als bei Annah121 122 123 124 125 126

LAG Bremen MDR 1996, 417f. OLG Köln NJW 1986, 859. BGH NJW-RR 1989, 1214, 1215 (Abholfach im AG für die Post des übergeordneten LG). BGH NJW-RR 1989, 1214, 1215. BGH NJW 1986, 2646, 2647; BGH NJW-RR 1989, 1214, 1215 mwN; BVerwG NJW 1964, 786; BSG MDR 1978, 83. Vgl. nur BVerfGE 74, 228 = NJW 1987, 2067; BVerfG NJW 1995, 2857; BAGE 79, 379 = NJW 1995, 2745; BAG NJW 2002, 845 mwN. 127 Zöller/Greger 29. Aufl Rdn. 9. 128 So auch BAG NZA 1999, 925. 129 BAG NZA 1999, 925. 130 BGHZ 101, 276 = NJW 1986, 2586, 2587; BGH NJW 1994, 1881, 1882; BGH NJW 1994, 2097; grds. auch BGH NJW 2001, 1581, 1582. 131 BVerfG NJW 1996, 2857. Rohe

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me eines erst mit Ausdruck erfolgten verspäteten Eingangs großzügig die Wiedereinsetzung gewähren zu müssen. Für die übrigen Fälle, in denen keine Speicherung erfolgt, ist mit dem BGH auf den Zeit- 37 punkt des Ausdrucks abzustellen. Grds. ist hierbei auf den jeweiligen Abschluss des Ausdrucks abzustellen. Allerdings erscheint die u.U. sekundengenaue Trennung eines bereits in Gang gesetzten Ausdruckvorgangs in einen fristgerechten und einen verspäteten Anteil132 wenig praktikabel und auch nicht erforderlich.M.E. sollte es für den (rechtzeitigen) Eingang des gesamten ausgedruckten Schriftstücks ausreichen, wenn der Vorgang des Ausdruckens noch fristgerecht in Gang gesetzt wurde, soweit seine Fortsetzung ohne Unterbrechung erfolgt ist. Immerhin reicht auch nach Auffassung des BGH die vollständige elektronische Übermittlung an das Empfangsgerät auch bei nicht vollständigem und fehlerfreiem Ausdruck aufgrund technischer Störungen aus, wenn der Gesamtinhalt des Schriftstücks auf andere Weise einwandfrei zu ermitteln ist.133 Das übliche Nachreichen des Originalschriftstücks ist m.E. als für die Fristwahrung grds. 38 unmaßgebliche weitere Übermittlung zu qualifizieren,134 nicht hingegen als erneute Vornahme der verfahrensrechtlich relevanten Handlung.135

6. Wahrung sonstiger Verfahrensvoraussetzungen Der Betreibende genießt nicht den Schutz des § 167, wenn ihm die nicht mehr geringfügige Ver- 39 zögerung zwischen Eingang seines Antrags/seiner Erklärung und der verspäteten Zustellung (vgl. Rdn. 46ff) anzulasten ist.136 Gemäß § 12 GKG ist die Vorauszahlung eines Gerichtskostenvorschusses vorgesehen, be- 40 vor die Zustellung betrieben wird. Es handelt sich um eine Soll-Vorschrift, die vom Betreibenden (auch bei anwaltlicher Vertretung) nicht verlangt, den Vorschuss unaufgefordert zu entrichten; er darf zunächst die Aufforderung hierzu abwarten,137 allerdings nicht unbegrenzt lange.138 Den Umständen des Einzelfalls wie Höhe des Vorschusses und relevante Wochentage (Sonn- und Feiertage oder Werktage) ist die angemessene Erledigungsfrist zu entnehmen, sie kann mehrere Tage betragen.139 Für die rechtliche Wirkung der Verzögerung ist danach zu unterscheiden, ob vor bzw. nach Ablauf der zu wahrenden Frist eine Anforderung erfolgt oder nicht. Erfolgt die Anforderung vor Ablauf der Frist, so berechnet sich die Verzögerung ab dem Zeitpunkt des Fristablaufs; der Betreibende kann laufende Fristen bis zum Ablauf nutzen, ohne dass ihm dies nachteilig angerechnet werden darf (vgl. oben Rdn. 14f).140 Nach Anforderung muss der Betreibende innerhalb einer im Einzelfall angemessenen Frist zahlen, wobei für die Berechnung der Frist die unten Rdn. 46 dargelegten Maßstäbe gelten.141 Maßgeblich ist für den Beginn des Frist132 133 134 135 136 137

Vgl. BGH NJW 1994, 2097. BGH NJW 1994, 1881, 1882; BGH NJW 2001, 1581, 1582. So VGH Kassel NJW 1992, 3055; Vollkommer, FS Hagen 1999, 49, 64 mwN. So BGH NJW 1993, 3141 mwN; BAG NZA 1999, 895. OLG Hamm VersR 1976, 233. BGHZ 69, 361 = NJW 1978, 215, 216; BGH NJW 1986, 1347, 1348; BGH NJW 1993, 2811, 2812; BGH NJW-RR 2012, 1397; BGH ZIP 2015, 2501, 2502 mwN = NJW 2015, 3101; OLG Düsseldorf ZMR 1996, 608, 609; OLG Karlsruhe OLGR 2004, 53 = GmbHR 2003, 1482; OLG München NJW-RR 2008, 947, 948. 138 BGHZ 69, 361, 364 = NJW 1978, 215; BGH NJW 2016, 568, 569 mwN (drei Wochen nach Klageeinreichtung bzw. Ablauf der durch die Klage zu wahrenden Frist sollen ausreichen); OLG Brandenburg Beschl v 5.7.2021, BeckRS 2021, 21435 Rn 12 (drei Wochen als Höchstfrist). 139 BGH ZIP 2015, 2501, 2503 mwN = NJW 2015, 3101; BGH NJW 2015, 2666; BGH NJW 2016, 568, 569. 140 Vgl. hier nur BGH NJW 1988, 1259, 1260. 141 BGH NJW 1993, 2811, 2812; BAG NJW 2013, 252, 254f; OLG Hamm NJW 1977, 2364 lässt für große Behörden eine Frist von 19 Tagen ausreichen (entgegen der damals hM einer Begrenzung auf 14 Tage); vgl. auch BGH NJW 2021, 1598, 1602 mwN; LG Nürnberg-Fürth NJW 2009, 374 (zum seit 2007 geänderten Verfahren nach dem WEG). 487

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laufs aufgrund vorwerfbaren Verhaltens in Bagatellfällen (vgl. Rdn. 46) also nicht schon der Zeitpunkt der Aufforderung, sondern erst derjenige, zu die angemessene Erledigungsfrist abgelaufen ist.142 Verzögerungen bei zulässigen Zahlungen im Wege des bargeldlosen Zahlungsverkehrs hat er nur zu vertreten, wenn eigenes vorwerfbares Verhalten vorliegt (z.B. fehlerhafte Erstellung eines Datenträgers; mangelnde Kontendeckung).143 Erfolgt nach Ablauf der zu wahrenden Frist keine Anforderung (aber auch keine Zustellung), so ist der Betreibende grds. innerhalb einer angemessenen Frist (ungefähr 3–4 Wochen;144 2 Monate dürften idR zu lang sein145) gehalten, nachzufragen,146 ohne weiteres zu zahlen oder einen Antrag gemäß § 14 GKG zu stellen.147 Konsequenterweise sollte auch hier auf die in § 691 Abs. 2 festgelegte Monatsfrist abgestellt werden (vgl. Rdn. 46f). Anderes (keine Pflicht zum eigenständigen Tätigwerden) soll im Mahnverfahren gelten.148 Ist der Gerichtskostenvorschuss bereits entrichtet, so hat der Betreibende insoweit alles 41 getan, um eine alsbaldige Zustellung zu erreichen.149 Anders als bei nicht entrichtetem Vorschuss (vgl. Rdn. 40) muss er auch grds. nicht nachfragen, wenn die Zustellung daraufhin nicht erfolgt,150 sofern nicht andere von ihm zu verantwortende Umstände (vgl. Rdn. 46ff) eine Nachfrage gebieten. Wird ein Prozesskostenhilfeverfahren betrieben, so genügt zunächst die ordnungsgemä42 ße151 (vgl. § 117) Einreichung des Antrags vor Ablauf der zu wahrenden Frist.152 Auch hier darf die Frist bis zum Ablauf genutzt werden (vgl. allg. oben Rdn. 14f).153 Nach einer – positiven oder negativen – Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag muss die Klage unverzüglich zugestellt werden.154 Der Betreibende muss alles ihm zumutbare dafür tun, um die Zustellung möglichst zu beschleunigen.155 Insoweit ist ihm im Falle der Ablehnung eine Überlegungsfrist von nicht mehr als 2 Wochen zuzubilligen, binnen derer er zulässige Rechtsbehelfe einlegen muss.156 Nach Auffassung des OLG Karlsruhe157 muss nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe hierauf in der Klageschrift unter Angabe des Aktenzeichens hingewiesen werden.

142 Grundlegend BGH NJW 2015, 2666 mwN unter Aufgabe der abweichenden Rechtsprechung; BGH ZIP 2015, 2501, 2503 = NJW 2015, 3101 und schon BGH NJW 2011, 1227. 143 Vgl. BGH NJW 1984, 1239, 1240 für eine aufgrund behördeninterner Vorgänge verzögerte Scheckzahlung, welche nicht zum Nachteil des Betreibenden gereichte; vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Zahlung BGH NJW-RR 1993, 429, 430. 144 BGH NJW-RR 1992, 470, 471 (3 Wochen sind allgemein nicht zu lang); OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 573 (ca. 4 Wochen reichen aus); nach BGH VersR 1968, 1062, 1063 sind 25 Tage zu lang; nach OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 1025, 1027 dürfen 3 Wochen nicht überschritten werden. 145 Vgl. BGHZ 69, 361 = NJW 1978, 215, 216; Wax, NJW 1994, 2331, 2332. 146 BGH NJW 2021, 1598, 1602 mwN. Auf die nach mehrfacher Nachfrage hin gegeben Auskunft, die Anforderung werde demnächst erfolgen, darf sich der Betreibende grds verlassen, ohne eigene Obliegenheiten zu verletzen, so zu Recht OLG München NJW-RR 2008, 947f. 147 Vgl. BGHZ 69, 361 = NJW 1978, 215, 216; BGH NJW-RR 1992, 470, 471; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 1025, 1027; OLG Naumburg NJW-RR 2003, 1663; BGH NJW 2010, 222, 223; Zöller/Greger Rdn. 15. 148 BGH NJW 1993, 2811, 2812. 149 OLG Hamm VersR 1976, 233; vgl. auch BGH NJW 2010, 222, 223. 150 BGH NJW 2010, 222, 223f.; OLG Hamm NJW-RR 2002, 1508. 151 Vgl. nur BGH JZ 1989, 504. 152 BGHZ 70, 235, 239; BGH NJW-RR 1989, 675; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 958, 959; LAG Hannover AnwBl 2000, 59ff für die Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist; vgl. auch BGH NJW 1991, 1745, 1746; aA OLG Bamberg FamRZ 1984, 483, 485 (zu § 1408 Abs. 2 BGB). 153 BGHZ 70, 235, 239; BGH NJW 2012, 612f. 154 BGH NJW 1991, 1745, 1746. 155 BGH NJW-RR 1989, 675; BGH NJW 1991, 1745, 1746. 156 BGH NJW 1991, 1745, 1746; OLG Karlsruhe VersR 1992, 1205; für einen wohl singulären Sonderfall überlanger Verfahrensdauer vgl. BVerfG NJW 1994, 1853, 184 mit eigenartiger Begründung. 157 OLG Karlsruhe VersR 1992, 1205. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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Die Interessen des Adressaten sind dadurch gewahrt, dass er wie bei einer Klageerhebung 43 zur gleichen Zeit von der beabsichtigten Rechtsverfolgung erfährt.158

III. Zustellung „demnächst“ 1. Zeitpunkt der Zustellung a) Grundlagen. Das Gesetz legt keinen Zeitpunkt dafür fest, wann die verzögerte Zustellung 44 spätestens erfolgen muss, um noch das Tatbestandsmerkmal „demnächst“ zu erfüllen. Auch die Rechtsprechung hat keine absolute zeitliche Grenze dafür entwickelt, wann eine Zustellung nicht mehr als „demnächst“ qualifiziert werden kann.159 Die Verzögerung muss sich unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls in einem „hinnehmbaren Rahmen“ halten.160 Hierbei ist in einer wertenden Betrachtung161 nach Fallgruppen zu unterscheiden (vgl. Rdn. 46ff). Grundsätzlich gilt, dass dem Betreibenden jedes ihm zuzurechnende Verschulden (leichte 45 Fahrlässigkeit genügt162) für die verzögerte Zustellung schadet (vgl. oben Rdn. 12f). Die Verzögerung berechnet sich allerdings erst ab Ablauf der zu wahrenden Frist, weil der Betreibende diese Frist nach ihrem Sinn und Zweck bis zum Zeitpunkt des Ablaufs ausschöpfen darf (vgl. oben Rdn. 14f). Zudem kann in – praktisch wichtigen – Bagatellfällen nur geringfügiger Verzögerung auch im Falle von Nachlässigkeit des Betreibenden dennoch die Wirkung des § 167 eintreten (sogleich Rdn. 46ff).163 b) Anwendbarkeit der Norm trotz Nachlässigkeit des Betreibenden. Die ständige Recht- 46 sprechung hat in einer wertenden Betrachtung dem Betreibenden die Wirkung des § 167 in solchen Fälle zugestanden, in denen ein vorwerfbares Verhalten zu einer nur geringfügigen und daher den Adressaten kaum belastenden Verzögerung der Zustellung geführt hat (vgl. oben zum Fehlen von Abschriften oder der Streitwertangabe Rdn. 20). Eine Frist von höchstens 14 Tagen gilt mittlerweile fast durchgängig als in solchem Sinne geringfügig.164 Die Berechnung der 14 Tage-Frist beginnt nicht schon mit der Aufforderung, die Gerichtskosten einzuzahlen (vgl. oben Rdn. 40), sondern erst mit Ablauf der für die Zahlung angemessenen Frist.165 In einer generalisierenden Betrachtung hat der BGH in einer Grundsatzentscheidung zur verzögerten Zustellung von Mahnbescheiden (zu § 693 Abs. 2 aF)166 ausgesprochen, dass idR auch bei verschuldeten Verzögerungen eine Monatsfrist (vgl. § 691 Abs. 2) noch als geringfügig anzusehen ist. Nachdem § 693 Abs. 2 aF in die Neuregelung des § 167 eingeflossen ist, erscheint es ange-

158 BGHZ 70, 235, 239. 159 BGH WM 1983, 985, 986; BGH NJW 1993, 2614, 2615; BGH NJW 2003, 2830, 2831; BGH FamRZ 2005, 598; BGH NJW 2010, 856, 857; BGH NJW-RR 2019, 1465, 1466; BGH NJW 2021, 1598, 1599; OLG Frankfurt a.M. NZI 2019, 727. 160 BGH Urt v 3.2.2012, BeckRS 2010, 06071. 161 St. Rspr, vgl. nur BGH NJW 2021, 1598, 1599 mwN. 162 BGH NJW 2021, 1598, 1599; st Rspr:. 163 BGH ZIP 2015, 2501, 2502 mwN = NJW 2015, 3101. 164 BGH NJW 2011, 1227 m zahlr N; BGH ZIP 2015, 2501, 2502 mwN = NJW 2015, 3101; BAG NJW 2013, 252, 254; OLG Brandenburg Beschl v 5.7.2021, BeckRS 2021, 21435 Rn 10 mwN. AA für einen Sonderfall (Auslandszustellung mit Privilegierung des Zustellungsempfängers durch Regelungen des Warschauer Abkommens) OLG Frankfurt a.M. 15.11.2010, BeckRS 2010, 30171. 165 Grundlegend BGH NJW 2015, 2666 unter Aufgabe der abweichenden Rechtsprechung; BGH ZIP 2015, 2501, 2503 = NJW 2015, 3101. 166 BGHZ 150, 221 = NJW 2002, 2794, 2795; vergleichbar OLG Frankfurt a.M. MDR 2001, 892; OLG Hamburg NJWRR 2003, 286f; OLG Hamm NJW-RR 2002, 1508. 489

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messen, diese Monatsfrist auf alle Zustellungen zu übertragen.167 Es wäre wenig konsistent, eine längere Verzögerungsfrist gerade dem einer schnellen und unaufwendigen Rechtsdurchsetzung dienenden Mahnverfahren vorzubehalten.168 Zudem hat der Gesetzgeber § 693 Abs. 2 aF in die allgemeinere Regelung des § 167 nF eingehen lassen, weil er offenbar keine besondere Behandlung des Mahnverfahrens in dieser Frage für geboten hielt. Damit ist die zuvor herrschende Auffassung der Rechtsprechung, welche die Geringfügigkeitsgrenze bei einer Frist von 14 Tagen ansetzte,169 obsolet geworden.170 Allerdings halten manche Obergerichte an der 14 Tage-Grenze fest,171 und verbreitet legt die Rechtsprechung auch bei der Anfechtungsfrist in WEG-Verfahren strenge Maßstäbe an.172 In der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wurde bislang der Beginn des Laufs der 47 „geringfügigen“ Frist. Für eine Anknüpfung bereits an den Zeitpunkt des Ablaufs der zu wahrenden Frist könnte sprechen, dass es sich hier um eine Belastung des Adressaten aus Gründen handelt, die vom Betreibenden zu vertreten sind, und dass diese Belastung möglichst gering ausfallen sollte. Andererseits hat schon die bisherige Rechtsprechung in Fällen, in denen dem Betreibenden gegenüber eine Mitteilung über seine Versäumnisse (im weiten Sinne, z.B. durch Anfragen, Zwischenverfügungen, Mitteilung über erfolglose Zustellungsversuche etc.) abgegeben wurde, den Fristlauf erst ab Erhalt dieser Mitteilung angesetzt.173 Hierfür spricht, dass erst zu diesem Zeitpunkt für den Betreibenden Klarheit darüber besteht, dass er etwas versäumt hat und dass er dies in geeigneter Weise beheben muss. Auch wird mit dieser Sicht nur die gesetzgeberische Grundentscheidung der § 691 Abs. 2 verallgemeinert. Bei der Berechnung der Verzögerung ist auf die Zeitspanne abzustellen, um die sich der ohnehin erforderliche Zeitraum für die Zustellung als Folge der Nachlässigkeit verzögert.174 48 Schließt man sich mit der hier vertretenen Ansicht einer Verallgemeinerung der Regel des § 691 Abs. 2 an, so muss konsequenterweise § 167 auch dann noch eingreifen, wenn der Grund der verzögerten Zustellung (ab Mitteilung des Mangels) innerhalb eines Monats beseitigt wird und danach die Zustellung demnächst erfolgt.175 Die auf Geringfügigkeit hin zu prüfende Frist ist also nur diejenige zwischen Mitteilung des Mangels und dessen Behebung (Fristende). Immerhin entspricht dies der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 691 Abs. 2 in der Abwägung der berechtigten Interessen des Betreibenden und des Adressaten. Nicht maßgeblich ist nach dieser Berechnungsart also die Frist zwischen Behebung des Mangels und Zustellung. Vorwerfbares Verhalten des Betreibenden schadet ihm ferner dann nicht, wenn es für die 49 Verzögerung nicht kausal geworden ist.176 Zur mangelnden Vorwerfbarkeit einer Ausnutzung der laufenden Frist bis zum unmittelbaren Ablauf vgl. oben Rdn. 14f. 167 So nunmehr ArbG Berlin v. 6.8.2003 (Az. 7 Ca 5097/03), juris Rechtsprechung Nr. KARE 600009093 unter Berufung auf Zöller/Greger Rdn. 11. 168 So aber OLG Karlsruhe OLGR 2004, 53 = GmbHR 2003, 1482; skeptisch auch Foerste, BGH EWiR § 167 ZPO 1/ 02, 780; vgl. aber auch Vollkommer, FS Lüke, 1997, 865, 981f für die weitgehende Parallelität von Klage- und Mahnverfahren im Hinblick auf die Verjährungsunterbrechung. 169 Vgl. nur BGH NJW 1996, 1060, 1061; BGH NJW 1999, 3125; OLG Karlsruhe OLGR 2004, 53 = GmbHR 2003, 1482 mwN. 170 Vgl. BGH Urt v 3.2.2012, BeckRS 2010, 06071; Jungk, BRAK-Mitt 1/2003, 167, 168. 171 OLG Brandenburg OLG-NL 2003, 166; OLG Karlsruhe OLGR 2004, 53 = GmbHR 2003, 1482; OLG Potsdam OLGNL 2004, 110, 111; OLG Dresden WM 2007, 297, 298; OLG Bremen Beschl 26.1.2011 (3 U 10/10; unveröffentlicht); OLG Brandenburg Beschl v 5.7.2021, BeckRS 2021, 21435 Rn 10. 172 LG Nürnberg-Fürth NJW 2009, 274; Drasdo, NJW-Spezial 2009, 129 mwN; großzügiger nun BGH 3.3.2010, BeckRS 2012, 06071. 173 Vgl. BGH FamRZ 1988, 1154, 1156; BGH NJW 1994, 1073, 1074; BGHZ 150, 221 = NJW 2002, 2794, 2795 zum Mahnbescheidsverfahren. 174 BGH NJW 2011, 1227 mwN; BGH ZIP 2015, 2501, 2503 = NJW 2015, 3101. 175 Zöller/Vollkommer § 691 Rdn. 6; Zöller/Greger Rdn. 11; B. Ebert, NJW 2003, 732. So auch BGHZ 150, 221 = NJW 2002, 2794, 2795 für das Mahnverfahren. 176 BGH MDR 2003, 568, 569. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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Nicht zu Lasten des Betreibenden dürfen Verzögerungen wirken, die auf Versäumnissen 50 außerhalb seines eigenen Verantwortungsbereichs beruhen (vgl. oben Rdn. 12; zu unnötigen Nachfragen u.a. oben Rdn. 21; zur gemischten Verantwortlichkeit unten Rdn. 55ff). Der hierauf entfallende Zeitraum wird also nicht auf die Geringfügigkeitsfrist angerechnet.177

c) Anwendbarkeit der Norm bei nicht mehr geringfügiger Verzögerung. Bei Zustellungs- 51 verzögerungen, welchen die Monatsfrist (aA: die 14-Tagesfrist, vgl. soeben Rdn. 46) überschreiten, kann die Zustellung grds. nur noch dann „demnächst“ bewirkt werden, wenn die Verzögerung nicht im Verantwortungsbereich des Betreibenden liegt, oder wenn seine Nachlässigkeit für die Verzögerung nicht kausal geworden ist (vgl. Rdn. 49). Die Festlegung einer absoluten zeitlichen Grenze, ab der keinesfalls mehr „demnächst“ zu- 52 gestellt wird, wird von der stRspr. abgelehnt (vgl. oben Rdn. 44). Freilich wird mit zunehmendem Zeitablauf das berechtigte Interesse des Adressaten an der endgültigen Klärung des Fristablaufs immer mehr zunehmen.178 Das OLG Hamm179 hält einen Zeitraum von unter 6 Monaten für grds. hinzunehmen. Bei der Auslandszustellung sind vergleichsweise lang dauernde Verzögerungen oft unver- 53 meidlich. Ursachen hierfür können in der teils aufwendigen und langwierigen Ausführung im Ausland zu finden sein, aber auch in einer schleppenden oder mangelhaften Bearbeitung des Antrags im Inland.180 In beiden Fällen liegen die Ursachen außerhalb des Verantwortungsbereichs des Betreibenden. Anders liegt es, wenn der Antragsteller bei nur fakultativer Beifügung181 einer Übersetzung (Art. 9 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO) die Anfertigung einer Übersetzung fordert, diese aber selbst nicht schon bei Einreichung der Klageschrift beifügt; die dann zusätzlich erforderliche Zeit zählt zu Lasten des Antragstellers (vgl. auch Vor §§ 183, 184 Rdn. 89).182 Wenn dem Betreibenden kein Verschulden zur Last fällt, sollen Fristen von 9– 10 Monaten noch im Rahmen des § 167 liegen.183 Noch längere Fristen dürften allenfalls in Extremfällen hinzunehmen sein.184 Andererseits mag es in besonderen Einzelfällen Aufgabe des Betreibenden sein, nach Möglichkeit einen Zustellungsweg zu wählen, der von der (ungewissen) Mitwirkung des Adressaten unabhängig ist.185 In aller Regel ist es allerdings Aufgabe des Gerichts, den geeigneten Weg zu wählen; der Betreibende darf darauf vertrauen, dass das Gericht die Zustellung veranlasst und ihn, falls erforderlich, zur Mitwirkung auffordern wird (vgl. auch

177 BGH NJW 2000, 2282; OLG Köln ZMR 2001, 661, 662; OLG Köln MDR 2004, 271f; OLG Zweibrücken FGPrax 2003, 216 mwN. 178 Vgl. nur OLG Hamm NJW-RR 2002, 1508. 179 OLG Hamm NJW-RR 2002, 1508. 180 OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1277; AG Köln FamRZ 2004, 468, 469 vgl. auch OLG Köln IPRox 2005, 149 m.Anm. Försterling, a.a.O., 124f. 181 Diese Auslegung des Art. 9 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (Art. 5 aF) kann in der Tat dazu führen, dass Zustellungen ohne Übersetzung entgegen der Intention des Art. 8 EuZVO häufiger werden. Allerdings dürfte dies doch auf Falllagen langwieriger Zustellung beschränkt bleiben, in denen § 167 relevant wird, der seinerseits bedeutsame Interessen des Antragsgegners schützt. So in der Tendenz auch Ruster, NJW 2019, 3186ff mit Rat zur Zustellung ohne Übersetzung, aber zeitnaher Nachholung bei Annahmeverweigerung gemäß Art. 8 Abs. 3 Eu-Schritstücke-ZustellungsVO (a.a.O., 3190) aF (nun Art. 12 Abs. 5); vgl. auch Eichel, IPRax 2017, 352ff. 182 Im Grundsatz überzeugend OLG Frankfurt a.M. NZI 2019, 727 m. krit. Anm. Hess, IPRax 2020, 127und Bespr. Grootens, MDR 2019, 1046f. Im konkreten Fall lag in der Tat die monatelange Suche für eine Übersetzung ins Französische wohl in der Tat im Verantwortungsbereich des Gerichts. Zur Abgrenzung (Verschuldenszurechnung an den Betreibenden wegen fehlender Übersetzung) vgl. OLG Frankfurt a.M. BeckRS 21100 = GRUR-RR 2015, 183, 184. 183 BGH NJW 1988, 411, 413 mwN; BGH NJW-RR 2009, 855; OLG Frankfurt a.M. NZI 2019, 727. 184 Vgl. OLG Frankfurt a.M. NZI 2019, 727. BAG NJW 2013, 252, 254f hält noch eine Frist von 19 Monaten für möglich. 185 Vgl. OLG Schleswig NJW 1988, 3104, 3105 mit z.T. fragwürdiger Begründung (vgl. Pfennig, NJW 1989, 2172); zur Abgrenzung AG Köln FamRZ 2004, 468, 469 (Nichteinhaltung der vom Adressaten zugesagten Mitwirkung). 491

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Vor §§ 183, 184 Rdn. 41ff).186 Ist die Auslandszustellung außerhalb des Verantwortungsbereichs des Betreibenden fehlgeschlagen, so ist es erforderlich, aber auch ausreichend, zügig die öffentliche Zustellung in Gang zu bringen.187 Zu den Mitwirkungsobliegenheiten des Betreibenden bei der Ermittlung der Adresse vgl. oben Rdn. 17. 54 Liegt die verzögerte Zustellung im Verantwortungsbereich des Adressaten – z.B. bei pflichtwidrigem Nichtbeibringen einer zustellungsfähigen Adresse oder bei Verschleierung der zutreffenden Adresse bzw. bewusster Vereitelung einer Zustellung – so kann gleichfalls eine monatelange Verzögerung noch den Voraussetzungen des § 167 genügen.188

55 d) Fallagen gemischter Verantwortlichkeit für die Verzögerung. In manchen Fällen tragen sowohl Nachlässigkeiten des Betreibenden als auch Fehler oder Versäumnisse bei Gericht gemeinsam zur verzögerten Zustellung bei (vgl. oben Rdn. 21 zu unnötigen Rückfragen etc.). In diesem Fällen prüft die höchstrichterliche Rechtsprechung, welche Anteile der Verzögerung in wessen Verantwortungsbereich fällt. Überschreitet der dem Betreibenden anzulastende Anteil nicht die Geringfügigkeitsgrenze (vgl. Rdn. 46ff), so kann die Wirkung des § 167 eintreten.189 Bei zeitlich nicht zu trennenden Verantwortungsanteilen wird eine Schwerpunktbetrachtung erforderlich; eine mehr als nur geringfügige Mitverantwortung wirkt zu Lasten des Betreibenden.190 56 Bleibt das Gericht über längere Zeit untätig, obgleich der Betreibende alles erforderliche getan hat, so kann nach Ablauf einer längeren Frist eine Nachfrage erforderlich werden.191 Diese Frist muss indessen großzügig bemessen werden.192

2. Sonstige Voraussetzungen 57 Die (verzögerte) Zustellung muss tatsächlich erfolgt und wirksam sein, um die Rechtsfolge des § 167 auslösen zu können.193 Das zugestellte Schriftstück muss mit dem eingegangenen Antrag im Wesentlichen identisch 58 sein.194 Abweichungen können insoweit z.B. entstehen, wenn zunächst Klage zu Protokoll der Geschäftsstelle angebracht wurde (vgl. § 496) und sodann eine Klageschrift zugestellt wird.195 Grds. tritt die Wirkung des § 167 nur ein, wenn dasselbe Schriftstück, das eingereicht wurde, auch zugestellt wird. Geringfügige formelle oder inhaltliche Abweichungen sind allerdings unschädlich,196

186 Pfennig, NJW 1989, 2172, 2173 mit zu recht krit. Bespr. v. OLG Schleswig NJW 1988, 3104; nun auch BGH NJW 2003, 2830, 2831f. 187 Vgl. AG Köln FamRZ 2004, 468, 469; vgl. auch Pfennig, NJW 1989, 2172, 2173. 188 BGH NJW 1988, 411, 413. 189 BGH NJW 2000, 2282 = ZIP 2000, 1140; krit. hierzu Schuschke, BGH EWiR § 270 ZPO 1/2000, 1077. Vgl. auch BGH NJW-RR 1995, 254, 255; OLG Zweibrücken FGRrax 2003, 216 mwN. 190 So wohl auch OLG Stuttgart VersR 1980, 15, 16 (mit Annahme weit überwiegender Verantwortung des Gerichts); ohne solche Einschränkung die Verantwortung des Betreibenden bejahend LG Ellwangen WuM 1997, 117. 191 Vgl. LG Hannover NJW-RR 1998, 1162; anders nun wohl BGH NJW 2006, 3206, 3207 mwN; unklar BGH NJW-RR 2006, 1436f. 192 Vgl. OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1988, 82, 83. 193 BGH NJW 1995, 2230, 2231 mwN; OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1277; ebenso für die Auslandszustellung Brand, NJW 2004, 1138, 1139. 194 BGH NJW 1995, 2230, 2231. 195 Vgl. BGH NJW 1978, 1058. 196 BGH NJW 1978, 1058, 1059. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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solange sie nicht die Qualität einer Klageänderung erreichen.197 Auch hinsichtlich der Parteien muss Identität gegeben sein.198 Zum mangelnden Verschulden des Betreibenden für die verzögerte Zustellung als negati- 59 vem Tatbestandsmerkmal vgl. oben Rdn. 12.

IV. Rechtsfolgen der Norm Wurde die Zustellung demnächst im ausgeführten Sinne (vgl. Rdn. 44ff) bewirkt, so treten die 60 Zustellungswirkungen in bestimmten Fällen bereits mit dem Zeitpunkt des Eingangs des Antrags/der Erklärung ein (Rückwirkungsfiktion). Betroffen sind hiervon die Wahrung von prozessualen wie materiellen Fristen (vgl. Rdn. 6) sowie der Neubeginn der Verjährung bzw. die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 BGB. Bei entsprechender Anwendung auf die Zustellung im Parteibetrieb gemäß § 191 (vgl. § 191 Rdn. 5ff) tritt die Rückwirkung mit demnächst erfolgter Zustellung nach ordnungsgemäßer Einreichung des Schriftstücks durch die Partei ein.199 Die Rückwirkungsfiktion tritt erst mit tatsächlich erfolgter wirksamer Zustellung ein.200 61 Wurde eine Klage, eine Klageerweiterung oder ein anderes zuzustellendes Schriftstück unwirksam zugestellt, so kommt eine Anwendung der Norm schon deshalb nicht in Betracht, weil selbst die rechtzeitige Zustellung die erstrebten Rechtswirkungen nicht ausgelöst hätte.201 Weitere Wirkungen (z.B. Bewirkung der Rechtshängigkeit oder Ingangsetzung von Fris- 62 ten) entfaltet die Norm nicht (allg.M; vgl. oben Rdn. 1ff).

197 198 199 200 201 493

Zöller/Greger Rdn. 16. KG NJWE-MietR 1997, 170, 171. Vgl. auch Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3. BGH NJW 1995, 2230, 2231 mwN; OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1277. BGHZ 103, 20, 26. Rohe

§ 168 Aufgaben der Geschäftsstelle Die Geschäftsstelle führt die Zustellung nach §§ 173 bis 176 Absatz 1 aus. 2Sie kann einen nach § 33 Abs. 1 des Postgesetzes beliehenen Unternehmer (Post) oder einen Justizbediensteten mit der Ausführung der Zustellung beauftragen. 3Den Auftrag an die Post erteilt die Geschäftsstelle auf dem dafür vorgesehenen Vordruck. (2) Der Vorsitzende des Prozessgerichts oder ein von ihm bestimmtes Mitglied können einen Gerichtsvollzieher oder eine andere Behörde mit der Ausführung der Zustellung beauftragen, wenn eine Zustellung nach Absatz 1 keinen Erfolg verspricht. (1)

1

Übersicht I.

Einführung

II. 1.

Ausführung der Zustellung Ausführung durch die Geschäftsstelle (Abs. 1 S. 1) a) Zuständigkeit und Art der Ausfüh3 rung 5 b) Zustellungswille 8 c) Haftung Delegation der Ausführung an die Post oder einen Justizbediensteten durch die Geschäftsstelle (Abs. 1 S. 2)

2.

1

a)

3.

III.

Delegation der Ausführung durch die Ge9 schäftsstelle 11 b) Ausführung durch die Post c) Ausführung durch Justizbediens14 tete Delegation der Ausführung an einen Gerichtsvollzieher oder eine andere Behörde durch das 16 Prozessgericht (Abs. 2) Kosten

20

I. Einführung 1 § 168 regelt die Zuständigkeit für die inländische Ausführung der Zustellung im Amtsbetrieb. Die Zustellung im Ausland regeln gesonderte Vorschriften, darunter § 183. Für die Ausführung der Zustellung ist grds. die Geschäftsstelle zuständig (Abs. 1 S. 1); das gilt auch für die Ausführung der vom Prozessgericht bewilligten (§ 186 Abs. 1) öffentlichen Zustellung.1 Sie kann jedoch die Ausführung gemäß Abs. 1 S. 2 delegieren. Dem Prozessgericht kommt eine subsidiäre Kompetenz nach Abs. 2 zu. Besondere gerichtliche Zuständigkeiten sind bei der Zustellung im Ausland (§ 184) vorgesehen. Bei der Zustellung im Parteibetrieb (§§ 191ff) wird die Vorschrift durch § 192 ersetzt, sie ist 2 also nicht über § 191 anwendbar (vgl. § 191 Rdn. 6–9).

II. Ausführung der Zustellung 1. Ausführung durch die Geschäftsstelle (Abs. 1 S. 1) 3 a) Zuständigkeit und Art der Ausführung. Nach Abs. 1 S. 1 führt grds. die Geschäftsstelle die Zustellung aus. Zuständig ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (vgl. § 153 GVG) als Organ der Rechtspflege.2 Er handelt hoheitlich und ist an Weisungen von Parteien nicht gebun-

1 Zöller/Schultzky will § 168 entsprechend anwenden (§ 186 Rdn. 6). § 186 regelt indes nicht die Ausführungszuständigkeit, so dass m.E. insoweit § 168 direkt anwendbar ist. 2 OLG Frankfurt a.M. OLGR 2002, 167, vgl. mit Zö/Grego. Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-048

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den.3 Der Urkundsbeamte muss die Notwendigkeit der Zustellung prüfen (vgl. zu Fällen der formlosen Übermittlung Vor § 166 Rdn. 6) und gegebenenfalls die Zustellung veranlassen.4 Die Auswahl der Zustellungsart (Aushändigung an der Amtsstelle, Zustellung gegen Empfangsbekenntnis oder durch Einschreiben mit Rückschein, §§ 173 bis 176 Abs. 15 bzw. Delegation nach S. 2) hat der Urkundsbeamte nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.6 Auszuwählen ist grds. diejenige Zustellungsart, die nach den gegebenen Umständen deutlich ausreichende Sicherheit bietet, auch wenn es billigere Alternativen gibt. Das Risiko einer fehlgeschlagenen Zustellung bzw. einer Verletzung des rechtlichen Gehörs wiegt schwerer als der finanzielle Aufwand.7 Allerdings sind die eingeschränkten Personalkapazitäten des Justizdienstes (S. 2) zu berücksichtigen,8 daneben auch der Umstand, dass eine im Raum stehende Ersatzzustellung nur auf dem Weg des förmlichen Zustellungsauftrags (§ 176 Abs. 2) möglich ist.9 Bei vergleichbarer Sicherheit ist die kostengünstigste und einfachste Zustellungsart zu wählen. Regelmäßig wird dies die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis nach §§ 173 oder 175 sein,10 ansonsten die Beauftragung der Post oder eines Justizbediensteten nach S. 2. Der Urkundsbeamte muss auch die rechtzeitige und ordnungsgemäße Ausführung der Zustellung überwachen, insbesondere den Eingang von Zustellungsnachweisen (Zustellungsurkunde; Empfangsbekenntnis, §§ 173, 175; Rückschein, § 176 Abs. 1).11 Dabei ist auch zu prüfen, ob sie die ordnungsgemäße Ausführung der Zustellung belegen. Gegebenenfalls ist eine unwirksame Zustellung in ordnungsgemäßer Form zu wiederholen.12 Anders als nach vormaligem Zustellungsrecht kann m.E. wegen des Übergangs zum generellen Amtsbetrieb ein Hinweis auf Zweifel an den Beteiligten, in dessen Interesse die Zustellung betrieben wird, nicht mehr ausreichen.13 Die Zustellung nach Abs. 1 S. 1 ist auch dann wirksam, wenn sie der Richter anstelle des Ur- 4 kundsbeamten verfügt14 oder er Anordnungen hinsichtlich der Zustellung trifft.15 Solche richterlichen Anordnungen sind trotz der eigenen Zuständigkeit und Verantwortung der Geschäftsstelle bindend.16 Dagegen ist der Gerichtsvollzieher außerhalb des Anwendungsbereichs des Abs. 2 nicht zuständig.17 Handelt er anstelle des Urkundsbeamten, so ist die Zustellung unwirksam.

b) Zustellungswille. Die rechtswirksame Zustellung setzt voraus, dass die Geschäftsstelle das 5 Schriftstück dem Zustellungsempfänger übersandt hat mit dem Willen, es zuzustellen (zum kor-

3 Bereits zum vormaligen Zustellungsrecht mit dem Grundsatz des Parteibetriebs RGZ 46, 323f. 4 RGZ 105, 422, 423; BGH NJW 1956, 1878, 1879. 5 Redaktionelle Änderung der Verweisung durch Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4608.

6 BGH VersR 1985, 142, 143; BGH NJW 1990, 2125; BGH FamRZ 1995, 799. 7 Vgl. auch Zöller/Schultzky Rdn. 2; die Gesetzesbegründung (BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16) sieht den Aspekt der Einfachheit und Kostengünstigkeit gar im Vordergrund. Vgl. aber auch LG Bonn DGVZ 2004, 44, 45 m. zust. Anm. Kessel (zum vergleichbaren Auswahlermessen des Gerichtsvollziehers). 8 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. 9 Heß, NJW 2002, 2417, 2418. 10 LAG Bremen Rpfl. 1988, 165; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein, § 174 Rdn. 2; aA Anders/Gehlke/Vogt-Beheim § 174 Rdn. 6 für „wichtige“ Schriftstücke; unklar bleibt, wonach sich die Wichtigkeit bemessen soll, und weswegen dann die Zustellung nach § 174 von minderer Dignität ist. 11 RGZ 105, 423f; vgl. auch BGH NJW 1990, 176, 177. 12 Vgl. BGH NJW 1990, 176, 177. 13 So zum vormaligen Recht BGH NJW 1990, 176, 177; weiterhin Zöller/Schultzky Rdn. 4. 14 BGH NJW 1956, 1878, 1879. 15 BGH NJW-RR 1993, 1213, 1214. 16 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16; BGH NJW-RR 1993, 1213, 1214. 17 OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1979, 40, 41; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 5 (beide schon nach vormaligem Zustellungsrecht). 495

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respondierenden Empfangswillen vgl. § 175 Rdn. 9ff).18 Die formlose Übersendung eines Schriftstücks ohne Zustellungswillen ist keine Zustellung (vgl. § 166 Rdn. 50).19 Die spätere Übersendung eines Zustellungsformulars ändert hieran alleine nichts. Jedoch kann in der Unterzeichnung des Formulars ein Verzicht auf förmliche Zustellung liegen.20 6 Der Wille zur Zustellung ist m.E. nicht mehr hinreichend deutlich, wenn die Geschäftsstelle in zeitnahem Zusammenhang mit der Zustellung (am selben Tag) den Adressaten oder den Empfänger auffordert, das „falsche“ bzw. fälschlich zugestellte Schriftstück wieder zurückzusenden.21 Der BGH22 hebt zwar darauf ab, dass die wirksame Zustellung den Zugang, nicht aber den Verbleib des Schriftstücks voraussetze. Die spätere Rückgabe des Schriftstücks allein berührt deshalb in der Tat die Wirksamkeit der Zustellung nicht.23 Jedoch können der Geschäftsstelle zuzurechnende Zweifel an der Wirksamkeit der Zustellung (fehlender Zustellungswille) nicht zu Lasten des Adressaten gehen. Die Korrektur von Fehlern im zuzustellenden Schriftstück – dies wird idR der Anlass für die Rückforderung sein – kann schlicht dadurch erfolgen, dass unverzüglich eine erneute Zustellung des berichtigten Schriftstücks vorgenommen wird. Hierbei sollte zur Vermeidung von Zweifeln ein deutlicher Hinweis auf die Berichtigung gegeben werden. 7 In jedem Falle ist ein Widerruf der Zustellung (Verneinung des Zustellungswillens) bis zum Zeitpunkt des Zugangs des zuzustellenden Schriftstücks möglich, etwa mit der Bitte um Rücksendung des noch unausgefüllten Empfangsbekenntnisses.24

8 c) Haftung. Bei Verletzung der obengenannten (Rdn. 3) Pflichten kann die Haftung nach § 839 BGB, Art. 14 GG eingreifen.25 Dies gilt insbesondere dann, wenn ein erkennbar unzulässiger Zustellungsweg gewählt wird (z.B. Zustellung an den Gegner des Adressaten entgegen der Vorschrift des § 178 Abs. 226). Hinsichtlich der Auswahl unter mehreren zulässigen wird eine solche Haftung in der Praxis auf Extremfälle beschränkt bleiben, in denen die Auswahl des „falschen“ Zustellungswegs schlechterdings unverständlich ist. Dabei sind Streitigkeiten über eine billige, aber fehlgeschlagene Zustellung viel eher zu erwarten als umgekehrt solche über die etwas höheren Kosten der Zustellung.

2. Delegation der Ausführung an die Post oder einen Justizbediensteten durch die Geschäftsstelle (Abs. 1 S. 2) 9 a) Delegation der Ausführung durch die Geschäftsstelle. In der Regel erfolgt die Zustellung durch Beauftragung der Post (vgl. Rdn. 11ff) oder eines Justizbediensteten (vgl. Rdn. 14f). Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle entscheidet hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. oben Rdn. 3). Post bzw. Justizbedienstete führen die Zustellung dann in eigener Zuständigkeit und Verantwortung aus.27 Die Ausführung der Zustellung richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 176 Abs. 2, 177–181), zur äußeren Form des zuzustellenden Schriftstücks vgl. § 176 Abs. 2. Der Urkundsbeamte muss das zu übergebende Schriftstück dem Ausführenden nicht persönlich aushän18 BGH NJW 1994, 2297; BGH VersR 2001, 606, 607; OLG Brandenburg 6.11.2008, BeckRS 2009, 09942; vgl. auch BayObLG FGPrax 1997, 74; BayObLG FGPrax 1997, 168. 19 BGH FamRZ 1972, 91. 20 BGH FamRZ 1972, 91, 92; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 5. 21 Vergleichbar OLG Köln FamRZ 1993, 345; aA MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 5. 22 BGH NJW-RR 1993, 1213, 1214. 23 BGH a.a.O.; BGH NJW-RR 1992, 251. 24 Vgl. BGH NJW-RR 1992, 251, 252. 25 Vgl. RGZ 17, 391; RGZ 51, 258; RGZ 79, 216; BGH NJW 1990, 176, 177; OLG Celle DGVZ 2003, 8, 9 (Gerichtsvollzieher nach altem Zustellungsrecht); Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 26 OLG Celle DGVZ 2003, 8, 9 (zu § 185 aF unter Einbeziehung der Reform). 27 BGH Rpfl. 2003, 138, 139 = NJW-RR 2003, 208. Rohe

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digen. Er kann sich dazu eines Gerichtswachtmeisters oder anderer Personen bedienen.28 Einzelweisungen der Geschäftsstelle muss der Beauftragte beachten. Es handelt sich dabei jedoch nur um interne Anordnungen ohne Außenwirkung zugunsten des Adressaten. Liegen also die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung (§§ 178ff) vor, so ist eine solche Zustellung auch dann wirksam, wenn sie durch Weisung der Geschäftsstelle ausgeschlossen wurde.29 Der Urkundsbeamte muss in jedem Falle die ordnungsgemäße und rechtzeitige Ausführung 10 der Zustellung überwachen (vgl. oben Rdn. 3).

b) Ausführung durch die Post. Unter „Post“ fasst die Vorschrift jeden nach § 33 Abs. 1 des 11 Postgesetzes30 mit Zustellungsaufgaben beliehenen Unternehmer. Erfasst ist damit nicht nur die Deutsche Post AG, sondern auch der Lizenznehmer iS der Norm. Für die Behauptung, die Zustellung sei nicht durch einen nach § 33 PostG beliehenen Unternehmer erfolgt, trägt der Behauptende grds. Die Darlegungs- und Beweislast. Wenn das Postunternehmen in der Zustellungsurkunde benannt ist, kommen keine Erleichterungen der Darlegungslast in Betracht, wie es im Hinblick auf gerichtsinterne Vorgänge geboten sein kann.31 Gemäß Abs. 1 S. 3 erteilt die Geschäftsstelle den Auftrag an die Post gemäß des hierfür vorge- 12 sehenen Vordrucks (vgl. § 190). Hierbei handelt es sich um eine interne Ordnungsvorschrift zur effizienten Abwicklung. Die Wirksamkeit der Zustellung wird von ihr nicht beeinflusst. Die Post haftet für Pflichtverletzungen bei der Durchführung förmlicher Zustellungen wie 13 ein öffentlich-rechtlicher Dienstherr für seine Bediensteten im hoheitlichen Bereich (§ 35 PostG iVm. § 839 BGB, Art. 34 GG).32

c) Ausführung durch Justizbedienstete. Die Stellung des Justizbediensteten iSv. Abs. 1 S. 2 14 ergibt sich aus den einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften. In Betracht kommt jeder geeignete Bedienstete des Gerichts oder der Staatsanwaltschaft gleich welchen Beschäftigungsverhältnisses33 (Beamter, Angestellter, Auszubildender). Er handelt ebenso als Zustellungsorgan wie der eingeschaltete Postbedienstete (vgl. oben Rdn. 13). Der ausführende Bedienstete muss nicht beim zustellenden Gericht tätig sein; möglich und zweckmäßig ist also auch die Beauftragung z.B. eines Gerichtswachtmeisters am (davon verschiedenen) Ort der Zustellung. Dagegen muss der ausführende Beamte der Justizvollzugsanstalt in der Anstalt beschäftigt sein, in der sich der Adressat befindet.34 Der Urkundsbeamte muss das zu übergebende Schriftstück dem Ausführenden nicht persön- 15 lich aushändigen. Er kann sich dazu eines Gerichtswachtmeisters oder anderer Personen bedienen.35 3. Delegation der Ausführung an einen Gerichtsvollzieher oder eine andere Behörde durch das Prozessgericht (Abs. 2) Ist in Einzelfällen die Zustellung nach Abs. 1 durch die Geschäftsstelle oder die Post nicht mög- 16 lich und verspricht auch die Zustellung durch einen Justizbediensteten keinen Erfolg, so kann 28 29 30 31 32 33 34 35 497

BGHZ 8, 314 = NJW 1953, 422 zu § 213. BGH Rpfl. 2003, 138, 139 = NJW-RR 2003, 208. PostG v. 22.12.1997, BGBl I S. 3294; vgl. BT-(-Drucks.) 14/4554, S. 16. BGH FamRZ 2020, 768, 769 mwN. BGH WM 2001, 274, 275 = NJW 2001, 832. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. Stein/Jonas/Roth, 21. Aufl § 211 (aF) Rdn. 8. BGHZ 8, 314 = NJW 1953, 422 zu § 213. Rohe

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ein Gerichtsvollzieher (vgl. § 192 Rdn. 12ff) oder eine andere Behörde mit der Ausführung der Zustellung beauftragt werden.36 Beispielsfälle sind die Zustellung an Personen ohne festen Wohnsitz (mit bekanntem Aufenthaltsort) oder auf Binnenschiffen. Dann können kommunale Behörden, die Polizei oder die Wasserschutzpolizei eingeschaltet werden. Beauftragte Gerichtsvollzieher oder Behörden werden hier als gesetzliches Zustellungsorgan tätig.37 Es bedarf also keines zusätzlichen Auftrags der Justizverwaltungsbehörde nach § 24 Abs. 1 GVO.38 Zuständig für die Beauftragung mit der Ausführung ist der Vorsitzende des Prozessge17 richts (das ist der Senats- oder Kammervorsitzende, der Einzelrichter nach §§ 348, 348a, 526, 527, der Richter am AG sowie im übertragenen Aufgabenkreis der Rechtspfleger, § 4 Abs. 1 RPflG) oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Spruchkörpers.39 Die Beauftragung nach Abs. 2 darf nur erfolgen, wenn eine Zustellung nach Abs. 1 keinen 18 Erfolg verspricht. Eine bloße Erleichterung gegenüber den Möglichkeiten nach Abs. 1 reicht demnach grds. nicht aus. Die Einschätzung obliegt dem für die Beauftragung zuständigen Vorsitzenden bzw. dem von ihm Bestimmten. Fehleinschätzungen haben keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Zustellung.40 Die Ausführung der Beauftragung obliegt dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. Eine Zustellung nach Abs. 2 kann in Bagatellfällen unterbleiben, wenn z.B. der Zustel19 lungsaufwand den Wert der im Mahnverfahren geltend gemachten Geldforderung übersteigen würde.41

III. Kosten 20 Für die Zustellung durch die Post oder durch Justizbedienstete fallen Auslagen nach Nr. 9002 des KV zum GKG an; Gleiches gilt gemäß § 3 Abs. 2 FamGKG iVm Nr. Nr. 2002 des KV zum FamGKG. Das Gesetz über Kosten der Gerichtsvollzieher (GvKostG) und die dazu verabschiedeten 21 Durchführungsbestimmungen der Länder42 bestimmen über Art und Höhe der Gebühren für Amtshandlungen des Gerichtsvollziehers. Die der zustellenden Partei bewilligte Prozesskostenhilfe umfasst gemäß § 122 Abs. 1 Nr. 1a) auch die Gerichtsvollzieherkosten. Bevor der Gerichtsvollzieher tätig wird, muss grundsätzlich ein Betrag eingezahlt werden, 22 der voraussichtlich die Kosten deckt (§ 4 GvKostG). Die Kosten einer Zustellung durch den Gerichtsvollzieher muss die unterlegene Partei ge23 mäß § 91 erstatten, wenn die zustellende Partei trotz der Möglichkeit einer Zustellung von Anwalt zu Anwalt ein berechtigtes sachliches Interesse an der Einschaltung des Gerichtsvollziehers hat.43

36 37 38 39 40 41 42 43

Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. Vgl. zu dieser gesetzgeberischen Erweiterung BT(-Drucks.) 14/5564, S. 20; Zöller/Schultzky Rdn. 5. Vergleichbar Zöller/Schultzky Rdn. 6; LG Hamburg BeckRS 2013, 15425. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. GvKostG vom 26.7.1957; DB-GvKostG; abgedruckt bei Piller/Hermann Nr. 9b. KG DGVZ 1981, 59 mwN für die Zustellung einer im Beschlusswege erlassenen einstweiligen Verfügung.

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§ 169 Bescheinigung des Zeitpunktes der Zustellung; Beglaubigung (1) Die Geschäftsstelle bescheinigt auf Antrag den Zeitpunkt der Zustellung. (2) 1Die Beglaubigung der zuzustellenden Schriftstücke wird von der Geschäftsstelle vorgenommen. 2Dies gilt auch, soweit von einem Anwalt eingereichte Schriftstücke nicht bereits von diesem beglaubigt wurden. (3) 1Eine in Papierform zuzustellende Abschrift kann auch durch maschinelle Bearbeitung beglaubigt werden. 2Anstelle der handschriftlichen Unterzeichnung ist die Abschrift mit dem Gerichtssiegel zu versehen. 3Dasselbe gilt, wenn eine Abschrift per Telekopie zugestellt wird. (4) Ein Schriftstück oder ein elektronisches Dokument kann in beglaubigter elektronischer Abschrift zugestellt werden. Die Beglaubigung erfolgt mit einer qualifizierten elektronischen Signatur des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. (5) Ein elektronisches Dokument kann ohne Beglaubigung zugestellt werden, wenn es 1. nach § 130a oder § 130b Satz 1 mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Personen versehen ist, 2. nach § 130a auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht wurde und mit einem Authentizizäts- und Integritätsnachweis versehen ist oder 3. nach Maßgabe des § 298a errichtet wurde und mit einem Übertragungsnachweis nach § 298a Absatz 2 Satz 3 oder 4 versehen ist.

Übersicht I.

Einführung

II.

Bescheinigung des Zeitpunktes der Zustellung (Abs. 1) 2 Einführung 3 Erteilung der Bescheinigung 7 Rechtsbehelfe 8 Kosten

1. 2. 3. 4.

1

III. 1. 2. 3. 4.

Beglaubigung der zuzustellenden Schriftstücke (Abs. 2 bis 4) 9 Einführung 11 Kompetenz zur Beglaubigung 15 Anforderungen an die Beglaubigung 22 Kosten

I. Einführung In § 169 sind ohne innere Verbindung zwei Aufgaben der Geschäftsstelle geregelt. Abs. 1 über- 1 nimmt die Regelung in § 213a aF über die Bescheinigung des Zustellungszeitpunktes ohne inhaltliche Änderungen.1 In Abs. 2 wird die Befugnis zur Beglaubigung zuzustellender Schriftstücke in einzelnen Aspekten neu geregelt. Satz 1 greift die Regelung des § 210 aF auf, Satz 2 diejenige des § 170 aF. Absätze 3-5 implementieren die Neuerungen, die mit der Erstellung elektronischer Dokumente und der Zustellung im Wege moderner EDV-gestützter Medien verbunden sind.2

1 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. 2 Vgl. BT-(Drucks.) 18/12203, S. 78. 499 https://doi.org/10.1515/9783110471144-049

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§ 169

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II. Bescheinigung des Zeitpunktes der Zustellung (Abs. 1) 1. Einführung 2 Bei der Zustellung im Amtsbetrieb ergibt sich der Zustellungszeitpunkt nur aus den Gerichtsakten (vgl. § 182 Abs. 3). Die Norm dient dazu, der interessierten Partei einen Nachweis über diesen Zeitpunkt zu verschaffen. Darin muss neben der Zeitangabe eine kurze Kennzeichnung des übergebenen Schriftstücks erfolgen. Dieser Nachweis kann für sämtliche Arten der Zustellung verlangt werden. Bedeutsam wird er insbesondere für die Überprüfung von Rechtsmittelfristen und für die Zwangsvollstreckung (vgl. §§ 750 Abs. 1; 798). Andere Umstände als der Zeitpunkt der Zustellung (insbesondere die Art der Zustellung) müssen nicht beurkundet werden.3

2. Erteilung der Bescheinigung 3 Die Erteilung der Zustellungsbescheinigung setzt auch nach geltendem Recht einen dahingehenden Antrag voraus. Hierbei gilt kein Anwaltszwang (vgl. § 78 Abs. 3).4 Der Antrag wird in der Praxis formularmäßig in der Klageschrift gestellt,5 bedarf jedoch keiner Form. Wird die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung (§§ 724, 795) oder eines Vollstreckungsbescheides (§ 699) beantragt, so liegt darin auch der Antrag auf Erteilung der Zustellungsbescheinigung.6 Zuständig für die Erteilung der Bescheinigung ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle 4 (vgl. § 168 Rdn. 3). Sie bedarf keiner bestimmten Form. Zweckmäßig ist die Verbindung mit einer Ausfertigung oder Abschrift des zugestellten Schriftstücks. Ansonsten muss das zugestellte Schriftstück hinreichend deutlich bezeichnet werden. Bei der Beurkundung muss der Zeitpunkt der Zustellung datumsmäßig festgehalten wer5 den. Gleichzeitig ist die Urheberschaft hinreichend deutlich zu machen. Hierzu bedarf es der eigenhändigen Unterschrift des Urkundsbeamten (vgl. § 166 Rdn. 27) sowie eines Hinweises auf seine Funktion (vgl. § 166 Rdn. 27). Nennung des Ausstellungsdatums und Anbringung eines Dienststempels sind dagegen nicht erforderlich.7 Vor Ausstellung der Bescheinigung muss sich der Urkundsbeamte von der Wirksamkeit der Zustellung überzeugen.8 Die Bescheinigung erbringt Beweis (§ 418) dafür, dass der Urkundsbeamte davon überzeugt 6 war, dass die Zustellung zum angegebenen Zeitpunkt stattgefunden hat.9 Der Nachweis darüber, dass die Zustellung tatsächlich erfolgt ist, ist damit noch nicht geführt. Jedoch kommt der Bescheinigung erhebliche Indizwirkung zu. Deshalb bedarf es eines substantiierten Bestreitens (§ 418 Abs. 3), wenn der Adressat die Zustellung nicht gegen sich gelten lassen will.10

3. Rechtsbehelfe 7 Stellt der Urkundsbeamte die Bescheinigung nicht oder unrichtig aus, so ist gemäß § 573 Abs. 1 die Entscheidung des Prozessgerichts zu beantragen. Gegen seine Entscheidung findet im An-

3 Vgl. RG JW 1914, 98, 99. 4 So auch Zöller/Schultzky Rdn. 2. 5 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. 6 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 1; Zöller/Schultzky Rdn. 2. 7 LG Berlin MDR 1978, 411; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 1. 8 Zöller/Schultzky Rdn. 3. 9 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 1. 10 AA OLG Köln Rpfl. 1997, 31; dem OLG Köln zustimmend Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 5. Rohe

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wendungsbereich des § 573 Abs. 2 die sofortige Beschwerde statt, ansonsten die Rechtsbeschwerde nach Maßgabe des § 574.

4. Kosten Die Erinnerung bei Nicht- oder unrichtiger Bescheinigung ist kostenfrei, für die Beschwerden 8 gelten die allgemeinen Vorschriften.11 Anwaltskosten für die Zustellung werden von § 19 Nr. 9 RVG erfasst.

III. Beglaubigung der zuzustellenden Schriftstücke (Abs. 2 bis 4) 1. Einführung Abs. 2 setzt wie die Vorläuferregelung des § 210 aF voraus, dass die zuzustellenden Schriftstücke 9 beglaubigt werden müssen.12 Dies dient primär dem Zweck, dem Gegner die Überzeugung zu verschaffen, dass die Abschrift mit der Urschrift übereinstimmt.13 Dadurch soll Rechtssicherheit hergestellt werden. Die Änderung des Wortlauts der Vorschrift gegenüber § 210 aF will hieran ersichtlich nichts ändern. Andernfalls wäre es auch wenig verständlich, weswegen eine Beglaubigung überhaupt noch gesetzlich vorgesehen ist. Gegenstand der Zustellung ist im Amts- wie im Parteibetrieb meist eine beglaubigte Ab- 10 schrift,14 auch in Form einer maschinell beglaubigten Abschrift (Abs. 3) oder in beglaubigter elektronischer Abschrift (Abs. 4). Anders als in § 170 Abs. 1 aF wird die Art des zuzustellenden Schriftstücks nach geltendem Recht nicht mehr allgemein festgelegt, sondern im Zusammenhang mit den konkreten Regelungen der jeweiligen Verfahrensschritte (vgl. § 166 Rdn. 19). Eine zuzustellende Ausfertigung wird nicht beglaubigt, weil sie die Urschrift selbst nach außen vertritt. Sie bedarf jedoch eines Ausfertigungsvermerks (vgl. § 166 Rdn. 27).

2. Kompetenz zur Beglaubigung Die Neufassung der Beglaubigungsvorschriften in Abs. 2 und die Neuregelung in Abs. 3 und 4 11 haben an der grundsätzlichen Kompetenzzuweisung nichts geändert. Zur Kompetenz des Gerichtsvollziehers bei der Zustellung im Parteibetrieb vgl. § 192 Rdn. 2ff, 9. Nach Abs. 2 S. 1 ist in jedem Falle der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (vgl. § 168 12 Rdn. 3f) zuständig für die Vornahme der Beglaubigung. S. 2 verdeutlicht, dass dies auch dann gilt, wenn von einem Anwalt eingereichte Schriftstücke nicht bereits von diesem beglaubigt wurden.15 Die Befugnis der Anwälte zur Beglaubigung der von ihnen eingereichten Schriftstücke 13 bleibt erhalten (S. 2). Ist also eine solche Beglaubigung bereits erfolgt, so bedarf es keiner erneuten Vornahme durch die Geschäftsstelle.

11 Vgl. Zöller/Schultzky § 169 Rdn. 6 iVm Zöller/Heßler § 573 Rdn. 7. 12 Vgl. BGH ZIP 2022, 1021, 1022; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 2; aA Hannich/Meyer-Seitz-Häublein § 166 Rdn. 5. 13 BGH NJW 2017, 3721, 3722 mwN; vgl. auch BGHZ 208, 255, 257ff = NJW 2016, 1517; BGH NJW 2019, 1374,. 14 BGHZ 15, 142, 144 = NJW 1955, 142; BGHZ 42, 94 = NJW 1964, 1857; BGH NJW 2019, 1374 (gleichermaßen auch für Urteils- und Beschlussverfügungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes). 15 Diese Verdeutlichung geht auf eine Anregung des Bundesrats zurück, vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 30 und BT(Drucks.) 14/5564, S. 20. 501

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Bei der Zustellung im Anwaltsprozess oder ansonsten auf Betreiben von Rechtsanwälten besitzt der Anwalt (zur Vertretungsmacht vgl. § 170 Rdn. 35, § 172 Rdn. 8ff, § 195 Rdn. 4ff, 8f) die Kompetenz zur Beglaubigung. Die Befugnis des Anwalts zur Beglaubigung beschränkt sich auf die in Abs. 2 geregelten Zustellungsfragen.16 Eingeschlossen ist die Zustellung der vom Anwalt betriebenen Zustellung einer vollstreckbaren notariellen Urkunde17 wie das Zwangsvollstreckungsverfahren insgesamt.18 Der Anwalt darf die gesamte Zustellung auf einen anderen Anwalt übertragen19 und ihn daher auch zur Beglaubigung bevollmächtigen. Gemäß § 33 Abs. 1 VwVfG und § 1 VO über die zu Beglaubigungen befugten Behörden (BeglV)20 sind die dort jeweils erfassten Behörden berechtigt, Beglaubigungen vorzunehmen.

3. Anforderungen an die Beglaubigung 15 Der Beglaubigungsvermerk muss deutlich machen, dass ein Akt der Beglaubigung vorgenommen werden sollte.21 Dabei muss die funktionale Urheberschaft erkenntlich werden.22 Bei der Beglaubigung durch einen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist also der Zusatz „als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle“ oder vergleichbares anzubringen.23 Bei Beteiligung der Staatsanwaltschaft am Verfahren kann deren Urkundsbeamter die Beglaubigung vornehmen.24 Für den Beglaubigungsvermerk ist weder ein bestimmter Wortlaut noch eine bestimmte 16 Form vorgeschrieben.25 Es genügt die sinngemäße Erklärung des Beglaubigenden, er habe die zuzustellende Abschrift (vgl. § 166 Rdn. 41ff) mit der ihm vorliegenden Urschrift bzw. Ausfertigung verglichen und völlige Übereinstimmung festgestellt (z.B. „Für den Gleichlaut der Abschrift mit der Urschrift“).26 Dabei muss deutlich werden, dass es sich um die Abschrift einer (vorliegenden) Ausfertigung handelt.27 Eine beglaubigte Abschrift bietet keine hinreichende Grundlage für die Anfertigung einer weiteren beglaubigten Abschrift.28 Im Einzelfall kann die bloße Unterzeichnung ausreichen, wenn die Unterschrift den Umständen nach keine andere Bedeutung haben kann.29 Ebenso genügt es, wenn ein Anwalt bescheinigt, „beglaubigte Abschrift“ zugestellt zu haben; darin liegt die Erklärung, das zugestellte Schriftstück sei eine beglaubigte Abschrift.30 Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn noch eine gesonderte Beglaubigung vorgesehen war, die Unterschrift hierbei aber versehentlich unterblieben ist.31 Die Angabe von Ort und Datum ist üblich, aber nicht zwingend erforderlich.

16 RGZ 56, 374, 377; BGHZ 92, 76, 79 mwN für die Einwilligungserklärung des Gegners gemäß § 566 a Abs. 2 aF (nun § 566 Abs. 1 Nr. 1) bei der Sprungrevision. AG Bonn DGVZ 1992, 189. AA LG München JW 1929, 2542, 2543 m. abl. Anm. Stemmer, ebenda. RGZ 164, 52, 55f; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 11; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. VO v. 13.3.2003, BGBl I, S. 361. Sinngemäß BGHZ 42, 94 = NJW 1964, 1857 unter 3.b). BGHZ 42, 94 = NJW 1964, 1857. Vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 11. RGZ 33, 365, 366. BGHZ 31, 32, 36; BGHZ 36, 62, 63; BGHZ 55, 251, 252 = NJW 1971, 659; BGHZ 76, 222, 228; BGHZ 156, 335 = NJW 2004, 506; BGH NJW 2017, 3721 f. 26 Vgl. BGHZ 31, 32 = NJW 1959, 2307, 2308; BGH NJW 1963, 1307, 1308; BGHZ 55, 251, 252 = NJW 1971, 659 mwN. 27 OLG München NJW 1965, 447, 448. 28 BGH NJW 1959, 2117, 2118f; AG Aachen und LG Aachen Rpfl. 1990, 520. 29 BGHZ 55, 251, 253 = NJW 1971, 659. 30 BGHZ 31, 32, 36f = NJW 1959, 2307; BGHZ 36, 62, 63 = NJW 1961, 2307. 31 BGHZ 36, 62, 63 = NJW 1961, 2307.

17 18 19 20 21 22 23 24 25

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 169

Der Beglaubigungsvermerk bedarf der handschriftlichen Unterzeichnung durch den Zu- 17 stellenden.32 Ein Stempel reicht nicht aus,33 dies auch dann nicht, wenn sich der Empfänger bei der Zustellung durch Einsicht und Vergleich mit der nicht bei ihm verbleibenden Urschrift von der inhaltlichen Richtigkeit der Abschrift überzeugen kann.34 Die Unterschrift muss nicht lesbar sein.35 Ein Schriftzug, der mangels individuellen Charakters des Schriftbildes die Identität des Unterzeichners nicht erkennen lässt, bewirkt jedoch die Unwirksamkeit der Zustellung.36 So verhält es sich bei bloßen Anfangsbuchstaben oder bei Handzeichen (Paraphen) ohne oder mit nicht handschriftlich beigefügtem Namen (vgl. die Nachweise bei § 175 Rdn. 37). Hinreichende Individualität ist aber schon dann gegeben, wenn charakteristische Merkmale einer vollen Namensunterschrift vorhanden sind und die Nachahmung durch Dritte zumindest erschwert ist. Bedeutsam ist hierbei, ob der Unterzeichner üblicherweise in vergleichbarer Art unterzeichnet.37 Dabei genügt es, wenn jemand, der den Namen und die Unterschriften des Unterzeichnenden kennt, den Namen aus dem Schriftbild herauslesen kann.38 Lesbarkeit ist nicht erforderlich.39 Die einschlägige Rechtsprechung ist insgesamt nicht über die Maßen konsistent, scheint aber zusehends von den vormals sehr strengen Maßstäben abzurücken. Auch ein unleserlicher Schriftzug wird jedenfalls dann als Unterschrift angesehen, wenn seine individuellen, charakteristischen Merkmale die Wiedergabe eines Namens erkennen lassen und aufgrund einer Gesamtwürdigung aller zum relevanten Prüfungszeitpunkt bekannten Umstände die Identifizierung des Unterschriftsleistenden möglich ist.40 In der Tat ist Großzügigkeit bei der Anerkennung als Unterschrift angebracht: Die Fälschungsgefahr dürfte eher gering sein; andererseits werden die erforderlichen Unterschriften in einem täglichen Massenbetrieb geleistet und dementsprechend „abgeschliffen“ (vgl. auch § 175 Rdn. 37).41 Gemäß Abs. 3 ist die maschinelle Beglaubigung einer in Papierform zuzustellenden Ab- 17a schrift zulässig, nicht hingegen bei Ausfertigungen.42 Der Unterschrift des Urkundsbeamten bedarf es nicht, jedoch muss das Gerichtssiegel vollständig abgebildet sein.43 Vorheriger Eindruck ist wie bei § 703b möglich. Alternativ kann die Beglaubigung auch im herkömmlichen Wege mit vom Urkundsbeamten unterzeichneten Vermerk erfolgen.44 Sofern die Akten weiterhin in Papierform geführt werden, ermöglicht Abs. 4 die elektroni- 17b sche Zustellung der elektronischen Abschrift eines in Papierform vorliegenden Originals.45 Die erforderliche Beglaubigung erfolgt hierbei gemäß S. 2 durch eine qualifizierte elektronische Signatur des Urkundsbeamten (zur Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers bei Zustellung

32 BGHZ 24, 116, 117; BGHZ 31, 32, 36 = NJW 1959, 2307, 2308; BGH NJW 1976, 2263 mwN; BGHZ 76, 222, 227; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 8. 33 BGH NJW 1952, 934, 935; BGHZ 24, 116, 117; BGH VersR 1970, 184; BGHZ 76, 222, 228. 34 BGHZ 24, 116, 117. 35 BGH NJW 1974, 1383, 1384; BGH VersR 197, 988, 989 (zu §§ 130, 212 a). 36 BGH NJW 1976, 2263 mwN; BGH VersR 1983, 402; BGH NJW 1985, 1227; BGH WM 2022, 137, 138 zu § 130 Nr. 6; zu den Anforderungen vgl. auch BGH NJW 1974, 1090; BGH NJW 1975, 1705, 1706; BGH NJW 1987, 713; OLG Frankfurt a.M. NJW 1993, 3079. 37 BGH VersR 1983, 273, 274; BGH VersR 1983, 402; BGH VersR 1997, 988, 989 (zu §§ 130, 212a aF). 38 BGH VersR 1978, 763 (zu § 212a aF); BGH NJW 1987, 713 mwN; BGH NJW-RR 1992, 1150 (zu § 212a) aF; OLG Frankfurt a.M. NJW 1993, 3079 zu § 191 Nr. 7 aF. BGH VersR 1978, 763 (zu § 212a aF); BGH NJW 1987, 713 mwN; BGH NJW-RR 1992, 1150 (zu § 212a) aF; OLG Frankfurt a.M. NJW 1993, 3079 zu § 191 Nr. 7 aF. 39 BGH WM 2022, 137, 138 zu § 130 Nr. 6. 40 BGH NJW-RR 2010, 358; BGH FamRZ 2012, 1133 (zu § 160 Nr. 6 ZPO). 41 Vgl. BGH WM 2022, 137, 138 zu § 130 Nr. 6. Vgl. auch Schneider, NJW 1998, 1844ff mwN; jdf. gegen eine strenge Beurteilung BVerfG NJW 1998, 1853. 42 BGH NJOZ 2018, 1145f; Zöller/Schultzky Rdn. 13. 43 BGH NJOZ 2018, 1145, 1146; Zöller/Schultzky Rdn. 13. 44 BT-(Drucks.) 17/13948, S. 34. 45 Vgl. BT-(Drucks.) 18/12203, S. 78; Zöller/Schultzky Rdn. 14. 503

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§ 169

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im Parteibetrieb46 vgl. oben Rdn. 11). Dadurch soll eine Erleichterung gegenüber den – hier nicht geltenden – Anforderungen des § 298a Abs. 2 geschaffen werden.47 18 Es ist erforderlich, dass sich die Beglaubigung unzweideutig auf das gesamte Schriftstück erstreckt und mit diesem zu einer Einheit verbunden ist.48 Der Beglaubigungsvermerk muss nicht auf jedem Blatt des beglaubigten Schriftstücks erscheinen. Es genügt eine hinreichend feste Verbindung mehrerer Schriftstücke, die sich nur durch Eingriff in die Substanz der Urkunde lösen lässt oder ansonsten als dauerhaft gewollt und nur durch Gewalt aufzulösen ist (z.B. bei Heftung mit Heftmaschine49). Aus dem Vermerk muss hervorgehen, dass er sich auf alle verbundenen Schriftstücke bezieht. Diese Anforderung ist erfüllt, wenn entweder der Vermerk dies ausdrücklich beinhaltet oder wenn er durch seine Anbringung auf der letzten Seite als abschließende Bestätigung im Hinblick auf alle vorangehenden Schriftstücke dient.50 Ein Beglaubigungsvermerk auf dem letzten Blatt eines zu einer Einheit verbundenen Schriftsatzes bezieht sich auf das gesamte zugestellte Schriftstück.51 Ausreichend ist auch das Anbringen eines Vermerks neben dem zu beglaubigenden Text oder auf einem besonderen Bogen, sofern sich aus dem Beglaubigungsvermerk im Übrigen eindeutig erkennen lässt dass er sich auf den gesamten Inhalt des Dokuments erstreckt.52 Hingegen soll es nicht ausreichen, wenn der Vermerk nicht auf dem letzten der verbundenen Blätter angebracht ist und keinen expliziten Hinweis darauf enthält, dass er sich auf alle beigefügten (bezeichneten) Blätter bezieht.53 Unzureichend ist etwa ein auf der ersten Seite der Abschrift angebrachte Vermerk „Beglaubigt zwecks Zustellung“ ohne weitere Präzisierung (z.B. eindeutige Benennung des Dokuments mit Angabe des Seitenumfangs).54 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechunggenügt auch eine Blanko-Beglaubigung (Beglaubigungsvermerk auf der letzten Seite einer im Übrigen erst noch zu fertigenden Abschrift) nicht.55 Allerdings leuchtet es nicht ein, weswegen z.B. eine im Vertrauen auf die Gewissenhaftigkeit des Büropersonals vorgenommene Beglaubigung ohne inhaltliche Prüfung genügte, wenn die Abschrift bereits vollständig vorliegt, während das in die Zukunft gerichtete, inhaltlich jedoch identische Vertrauen zur Unwirksamkeit führt. 19 Ausreichend ist eine Bezugnahme auf „vorstehende Fotokopie“ eines Schriftstücks, das die Überschrift „Beglaubigte Fotokopie“ trägt.56 Ebenso genügt die handschriftliche Unterzeichnung eines Zustellungsvermerks iSv. § 195 Abs. 1 S. 3, der sich ausdrücklich auf die Zustellung einer „beglaubigten Abschrift“ bezieht, auch wenn der vorgesehene Beglaubigungsvermerk versehentlich nicht unterschrieben wurde.57 20 Fehlen der Beglaubigung – auch nur im Hinblick auf allfällige Anlagen58 – bewirkt außerhalb des Anwendungsbereichs des Abs. 5 (hierzu sogleich Rdn. 20a) die Unwirksamkeit der Zustellung.59 Daran hat die Novelle zum 1.7.2002 nichts geändert.60 Schon die Gesetzesbegründung 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

Die Regelung gilt auch für Abs. 4: Vgl. BT-(Drucks.) 18/12203, S. 78. Vgl. BT-(Drucks.) 18/12203, S. 78. BGH NJW 2017, 3721, 3722 mwN. BGH NJW 1974, 1383, 1384. BGH NJW 2017, 3721, 3722; OLG Celle OLGR 1999, 328; OLG Bamberg OLGR 2002, 239, 240. BGH NJW 2017, 3721, 3722 mwN. BGH NJW 2017, 3721, 3722 mwN. OLG Karlsruhe OLGZ 1992, 368, 370 = WRP 1992, 339. Vgl. BGH NJW 2017, 3721, 3722. BGH NJW 1973, 1973 m. krit. Anm. Vollkommer, a.a.O.; der Rspr. zust. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 8; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. 56 BGH NJW 1974, 1142. 57 BGHZ 36, 62, 64; aufgegriffen in BGHZ 76, 222, 228. 58 OLG Nürnberg NJW 1976, 1101. 59 RGZ 99, 140; BGHZ 24, 116, 117; BGH NJW 1965, 104; BGHZ 55, 251, 252 = NJW 1971, 659; BGHZ 76, 222, 228; ausführlich BGH NJW 2016, 1517, 1518 mwN; OLG Koblenz NJW-RR 1987, 509, 510. 60 BGH NJW 2016, 1517, 1518 mwN und Anm. Böttcher, a.a.O., 1520; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 12; aA Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 5. Rohe

504

Abschnitt 3. Verfahren

§ 169

greift nur die schon bislang üblichen Formen der „Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift“61 auf. Auch §§ 169 Abs. 2 S. 1 und 193 Abs. 1 gehen selbstverständlich von der Notwendigkeit der Beglaubigung aus.62 Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich der Gesetzgeber in dieser bedeutsamen Frage von der zuvor ganz hM ohne irgendeine Begründung abgewandt haben soll.63 M.E. kommt entgegen der h.M. auch eine Heilung der fehlenden Beglaubigung nach § 189 zumindest nicht ausnahmslos in Betracht64 (str. vgl. § 189 Rdn. 14). Die angemessene Gelegenheit zur Kenntnisnahme des Dokuments65 alleine sagt nichts über dessen Authentizität aus. Andernfalls müsste der Adressat die Authentizität der Abschrift selbst prüfen. Dies ist ihm jedoch nicht zuzumuten.66 Dagegen ist eine Heilung gemäß § 295 möglich67: Insoweit verzichtet der Adressat selbst auf die Prüfung der Authentizität. Dagegen bewirkt das Fehlen des Verkündungs- oder Zustellungsvermerks nach § 315 Abs. 2 keine Unwirksamkeit der Zustellung.68 Abs. 5 reagiert auf die in Gang befindliche Umstellung des Justizbetriebs auf EDV-ge- 20a stützte Verfahren und Kommunikationswege. Elektronische Dokumente treten an die Stelle der eingereichten oder erstellten Papierdokumente oder werden sogleich als elektronische Urschrift eingesetzt.69 Korrespondierende Regelungen treffen §§ 173 und 175 Abs. 4.70 In Abs. 5 werden drei mögliche Varianten von elektronischen Dokumenten genannt, die ohne Beglaubigung zugestellt werden können: Abs. 5 Nr. 1 erfasst Dokumente, die nach § 130a oder 130b S. 1 mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Personen versehen sind. Dann bedarf es keiner Beglaubigung, weil das elektronische Dokument in Urschrift zugestellt und dessen Signatur (Authentizitäts- und Integritätssicherung) vomAdressaten unmittelbar geprüft werden kann.71 Abs. 5 Nr. 2 erfasst Dokumente mit einfacher Signatur (vgl. § 130a Abs. 3 2. Alt.), die nach § 130a auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht wurden und mit einem Authentizitäts- und Integritätsnachweis versehen sind. Hier werden Authentizität und Integrität mittels des sicheren Übermittlungswegs gewährleistet. Zum Zweck der Überprüfbarkeit durch den Adressaten bedarf es dann zusätzlich des elektronischen Authentizitäts- und Integritätsnachweises.72 Abs. 5 Nr. 3 schließlich erfasst Dokumente, die nach Maßgabe des § 298a errichtet wurden und mit einem Übertragungsnachweis nach § 298a Abs. 2 S. 3 oder 4 versehen sind. Letzterer ersetzt die Beglaubigung.73 Wurde ein handschriftlich unterzeichnetes gerichtliches Schriftstück gemäß § 298a Abs. 2 S. 4 zur Ersetzung der Urschrift in ein elektronisches Dokument übertragen und der Übertragungsnachweis mit der qualifizierten elektronischen Signatur des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle versehen, so erfolgt die Zustellung gemäß Nr. 3.74 Zu den inhaltlichen Anforderungen an die beglaubigte Wiedergabe der Urschrift bzw. 21 Ausfertigung und den Folgen etwaiger Mängel vgl. § 166 Rdn. 24ff. Zu den Anforderungen an den Ausfertigungsvermerk vgl. § 166 Rdn. 27.

61 62 63 64

BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 11. So aber Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 5, der indes auch zur Beibehaltung der Beglaubigung rät. AA BGH NJW 1965, 104; BGHZ 76, 222, 229; BGH NJW 2017, 3721, 3722; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4; weitere Nachweise bei § 189 Rdn. 14. 65 Darauf stellt BGH NJW 2017, 3721, 3722 lapidar ab. 66 Vgl. auch BGHZ 24, 116, 117f. 67 AA RGZ 99, 140, 141f mwN. 68 BGHZ 8, 303, 304 = NJW 1953, 622. 69 BT-(Drucks.) 18/12203, S. 78. 70 Vgl. Vgl. BT-(Drucks.) 18/12203, S. 78 zu § 174 aF. 71 Vgl. BT-(Drucks.) 18/12203, S. 78. 72 Vgl. BT-(Drucks.) 18/12203, S. 78f. 73 Zöller/Schultzky Rdn. 15. 74 Vgl. BT-(Drucks.) 18/12203, S. 79. 505

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§ 169

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4. Kosten 22 Bei der Beglaubigung durch den Rechtsanwalt fällt keine besondere Gebühr an, weil die Zustellung von Entscheidungen zum Rechtszug zählt (§ 19 Nr. 9 RVG). Ist die Beglaubigung durch den Rechtsanwalt fehlerhaft und bedarf es deshalb der erneuten Beglaubigung durch den Gerichtsvollzieher bedarf, ist letztere kostenpflichtig.75 Für die Beglaubigung durch den Gerichtsvollzieher vgl. § 193 Rdn. 16.

75 AG Siegen Beschl v 12.1.2022, BeckRS 2022, 300 (fehlende beglaubigung der Übereinstimmung von Abschrift und Original). Rohe

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Vor §§ 170 bis 175 §§ 170 bis 175 regeln, an welche Vertreter oder Bevollmächtigte des Adressaten oder kraft Amtsstellung autorisierte Personen zugestellt werden kann. Die Zustellung nach Maßgabe dieser Normen erfolgt an den Adressaten (an die insoweit an seine Stelle tretenden Personen – formelle Adressaten; vgl. § 166 Rdn. 11) selbst und ist deshalb von der – praktisch häufigen – Ersatzzustellung gemäß §§ 177 bis 181 zu unterscheiden. Die Neuregelung erweitert den Kreis der formellen Adressaten aus Vereinfachungsgründen und zur Vermeidung von Ersatzzustellungen erheblich.1 Grundsätzlich ist an prozessfähige Personen (vgl. §§ 50, 51; für Ausländer vgl. § 55) selbst zuzustellen (vgl. § 170 Rdn. 1). Solche Personen haben es jedoch in der Hand, gewillkürte Vertreter bzw. Zustellungsbevollmächtigte einzusetzen. Diese sind dann selbst „formelle“ Adressaten (im Gegensatz zum Vertretenen als „materiellem“ Adressaten). Sind mehrere formelle Adressaten vorhanden, so genügt die Zustellung an einen von ihnen (vgl. § 170 Abs. 3); zur Anzahl der dann zuzustellenden Schriftstücke vgl. § 170 Rdn. 33ff. Alternative Zustellung an einen Sonderbevollmächtigten der Partei2 (z.B. den Handlungsbevollmächtigten mit Prozessführungsvollmacht) ist ebenfalls möglich, auch in Gestalt des Zustellungsbevollmächtigten außerhalb des Anwendungsbereichs des § 171.3 Diese Norm bildet keine Grenze für die Einschaltung von Zustellungsbevollmächtigten, sondern setzt die Möglichkeiten dazu voraus. Der allgemeine Auftrag der Adressaten, Post entgegenzunehmen und an ihn weiterzuleiten, genügt jedoch nicht, wenn er nicht auch erkennbar Zustellungen bzw. Rechtsstreitigkeiten erfassen soll.4 Die Angabe eines Postschließfachs beinhaltet nicht die Erteilung von Zustellungsvollmacht für den Leiter der jeweiligen Postfiliale.5 Auch der Haftpflichtversicherer ist nicht ohne weiteres Zustellungsbevollmächtigter des Schädigers.6 Die Mitwirkung an Zustellungen kann die – formlos mögliche – Erteilung der Vollmacht erkennbar machen (vgl. § 195 Rdn. 24).7 Zur Pflicht, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, vgl. § 184. Für den Zustellungsakt kommt es nicht darauf an, ob der Bevollmächtigte in Kenntnis oder Bewusstsein der Vollmacht handelt.8 Hat der Zustellungsbevollmächtigte einen inländischen Wohnsitz, so liegt eine Inlandszustellung an ihn auch dann vor, wenn der materielle Adressat (zur Begrifflichkeit vgl. § 166 Rdn. 11) keinen inländischen (Wohn-)Sitz hat. Deshalb kann § 189 ungeachtet des Streits über seine Anwendbarkeit bei der Auslandszustellung eingreifen. Ein solcher Fall liegt vor, wenn der empfangende Anwalt bei der Zustellung nach § 174 oder § 195 erst nach Erhalt des zu übermittelnden Schriftstücks Vollmacht erhält.9 Für die Zustellung in einem anhängigen Rechtsstreit hat die spezielle Regelung des § 172 Abs. 1 S. 1 Vorrang. Ist ein Prozessbevollmächtigter iSv. § 172 bestellt worden, ist an diesen zuzustellen. Die Angabe des Prozessbevollmächtigten anstelle der Partei auf dem zuzustellenden Schriftstück macht die Zustellung nicht notwendig unwirksam (vgl. § 194 Rdn. 6).10 Unwirksam (aber heilbar nach § 189) ist jedoch die Zustellung an die Partei, wenn ein Prozessbevollmächtigter vorhanden ist.11 Zur Zustellung an andere Prozessbevollmächtigte vgl. § 172 Rdn. 35. 1 2 3 4 5

Vgl. Heß, NJW 2002, 2417, 2418. Vgl. Stein/Jonas/Roth § 171 Rdn. 1. Vgl. BGH MDR 1972, 946; BGH NJW-RR 1993, 1083; Stein/Jonas/Roth 21. Aufl. § 174 (aF) Rdn. 2. BGH NJW-RR 1993, 1083; OLG Nürnberg NJW-RR 1998, 495, 496. So für den vormaligen Postamtsvorsteher OLG Hamburg NJW 1970, 104 entgegen der Vorinstanz LG Hamburg NJW 1968, 2384; dazu Schumann, NJW 1969, 2185f. 6 LG München II VersR 1971, 615. 7 BGH NJW-RR 1986, 286, 287 (zu § 212a aF). 8 BGH VersR 1974, 548; Stein/Jonas/Roth 21. Aufl. § 173 (aF) Rdn. 9. 9 BGH NJW 1989, 1154f. 10 BGH NJW 1965, 104f. 11 OLG Hamm OLGZ 1991, 450, 451. 507 https://doi.org/10.1515/9783110471144-050

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3

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Vor §§ 170 bis 175

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Die Zustellung an nicht prozessfähige materielle Adressaten und an solche, die keine natürlichen Personen sind, regelt § 170. Zur Zustellung an mehrere Vertreter bzw. Vertretene vgl. § 170 Rdn. 27ff. 6 Ist an einen tatsächlich nicht vertretungsberechtigten Vertreter zugestellt worden, so ist die Nichtigkeitsklage gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 für alle Fälle fehlender Vertretungsmacht eröffnet.12 Vgl. im Übrigen die Kommentierung der einzelnen Normen über die Zustellung an Vertreter. Zum grenzüberschreitenden Rechtsverkehr vgl. § 183 Rdn. 15. 5

12 BVerfG NJW 1998, 745. Rohe

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§ 170 Zustellung an Vertreter (1)

1

Bei nicht prozessfähigen Personen ist an ihren gesetzlichen Vertreter zuzustellen. Die Zustellung an die nicht prozessfähige Person ist unwirksam. (2) Ist der Zustellungsadressat keine natürliche Person, genügt die Zustellung an den Leiter. (3) Bei mehreren gesetzlichen Vertretern oder Leitern genügt die Zustellung an einen von ihnen. 2

Übersicht I.

Einführung

II.

Zustellung an nicht prozessfähige Personen (Abs. 1) 3 Einführung 4 Die Prozessunfähigkeit Ausführung der Zustellung an nicht prozessfähi8 ge Personen Folgen von Zustellungsmängeln 15 a) Zustellung an Prozessunfähige b) Zustellung an den unrichtigen Vertre19 ter

1. 2. 3. 4.

III.

1

Zustellung an andere als natürliche Personen 20 (Abs. 2)

IV. 1. 2.

Zustellung bei mehreren Repräsentanten (Abs. 3) Zustellung bei mehreren gesetzlichen Vertretern 27 oder Leitern Anzahl der zuzustellenden Schriftstücke 33 a) Einführung b) Zustellung an Vertreter 35 aa) Begriff des Vertreters bb) Zustellung an den Vertreter mehrerer 36 Beteiligter cc) Zustellung an einen von mehreren 39 Vertretern c) Zustellung an Zustellungsbevollmäch40 tigte

I. Einführung § 170 setzt voraus, dass an prozessfähige Personen grundsätzlich (zu Ausnahmen sogleich 1 Rdn. 20ff) selbst zuzustellen ist (zur korrekten Kennzeichnung vgl. Vor § 50 Rdn. 9ff). Die Prozessfähigkeit muss zu dem Zeitpunkt vorliegen, in dem die Zustellung erfolgt.1 Die Postulationsfähigkeit im betreffenden Rechtsstreit ist für die Zustellung ohne Bedeutung (vgl. auch § 172 Rdn. 33). Die Vorschrift des § 170 stellt klar, wer formeller Adressat (vgl. § 166 Rdn. 11; Vor §§ 170– 2 175 Rdn. 2) der Zustellung ist, wenn die Person, an die zugestellt werden soll, nicht prozessfähig (Abs. 1) oder keine natürliche Person (Abs. 2) ist. Abs. 3 trifft eine Regelung für den Fall, dass der materielle Adressat (vgl. § 166 Rdn. 11; Vor §§ 170–175 Rdn. 1, 3) mehrere Repräsentanten hat. Die Regelungen in § 170 entsprechen im Wesentlichen denen des § 171 aF.2

II. Zustellung an nicht prozessfähige Personen (Abs. 1) 1. Einführung Abs. 1 S. 1 entspricht inhaltlich § 171 Abs. 1 aF.3 Die Norm gilt grds. für alle Zustellungen an 3 Beteiligte.4 Von der Vorschrift wird auch die Zustellung an Streithelfer, Streitverkündungsgeg1 2 3 4

BGH NJW-RR 1986, 1119. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16f. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17.

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ner, mittelbare Besitzer iSv. § 76 oder Drittschuldner nach §§ 829 Abs. 2, 845 Abs. 1 erfasst, nicht dagegen die Zustellung an Zeugen oder Sachverständige.5 Die Vorschrift gilt für alle nicht prozessfähigen Personen, wobei für die Zustellung an nicht natürliche Personen die Sonderregel des Abs. 2 eingreifen kann. Nicht anwendbar ist die Vorschrift in Betreuungssachen, weil insoweit die Regelung des § 275 FamFG vorgeht. Die allgemein gehaltene Vorschrift des § 15 Abs. 2 Satz 1 FamFG ist deshalb einschränkend dahingehend auszulegen, dass § 170 nicht eingreift. Die Zustellung in einschlägigen Verfahren muss also an den Betreuten selbst erfolgen.6

2. Die Prozessunfähigkeit 4 Die Prozessunfähigkeit beurteilt sich grds. nach materiellem Recht iVm. §§ 51ff (vgl. dort; zu beachten ist auch die Verkehrsschutzregelung des § 55 im Hinblick auf Ausländer). Minderjährige können in Hinblick auf Streitigkeiten aus bestimmten Geschäften prozessfähig sein (vgl. §§ 112f BGB).7 Geschäftsfähig und damit prozessfähig ist auch der nur vorübergehend Geistesgestörte;8 der systematische Zusammenhang von § 105 Abs. 1 und 2 BGB zeigt, dass die rechtliche Unfähigkeit, Willenserklärungen abzugeben, nicht schon auf der in §§ 104, 105 Abs. 1 BGB geregelten Geschäftsunfähigkeit beruht. Ebenso wenig verliert der Gemeinschuldner alleine wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Prozessfähigkeit; an ihn kann also zugestellt werden.9 Die Anordnung einer Postsperre (vgl. § 99 InsO) verändert nicht die Vorschriften des Zustellungsrechts.10 5 Der volljährige Geschäftsunfähige ist auch in Hinblick auf die von § 105a BGB erfassten Geschäfte nicht prozessfähig. Die Fiktion des § 105a S. 1 führt nicht zur Wirksamkeit der vertraglichen Verpflichtung schlechthin; § 52 greift also nicht ein.11 Andernfalls würde auch die formell ordnungsgemäße Abwicklung des Verfahrens von der materiellen Frage abhängig gemacht, ob durch die Transaktion die Person oder das Vermögen des Geschäftsunfähigen in Gefahr gerät (§ 105a S. 2 BGB). Dasselbe gilt im Ergebnis auch für Taschengeldgeschäfte nach § 110 BGB; auch hier entsteht keine wirksame vertragliche Verpflichtung als solche, die zur Prozessfähigkeit führen würde.12 Die GbR kann nach jüngerer gefestigter Rspr. eigene Rechte und Pflichten begründen. Sie 6 ist in diesem Rahmen im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig. Dann ist gemäß § 170 Nr. 1 an ihren gesetzlichen Vertreter zuzustellen.13 Im Streit um die Prozessfähigkeit (nicht in Hinblick auf Nichtigkeitsklagen nach § 579 7 Abs. 1 Nr. 414) gilt auch die prozessunfähige Partei als prozessfähig.15 Sie ist daher selbst Zustellungsempfänger, muss aber die von ihr und gegen sie bewirkten Zustellungen auch dann gegen sich gelten lassen, wenn sie sich nunmehr auf Prozessunfähigkeit beruft (vgl. Rdn. 16). Ein von der prozessunfähigen Partei eingeschalteter Prozessbevollmächtigter hat insoweit Vertretungsmacht; Zustellungen sind dann gemäß § 172 an ihn zu bewirken.16 Im Übrigen ist die Bestellung 5 Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; Zöller/Schultzky Rdn. 1. 6 BGH NJW-RR 2011, 1011 mwN. 7 Vgl. AG Fürth DGVZ 1972, 187; Christmann, DGVZ 1994, 65ff. 8 OLG Hamm NJW 1960, 1391. 9 KG ZIP 1990, 1092, 1093. 10 Vgl. BayObLG JZ 1979, 318: keine Wirkung gegen den Gemeinschuldner bei Auslieferung an den Konkursverwalter.

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So auch Bamberger/Roth/Wendtland § 105a Rdn. 8, 7. So auch Christmann, DGVZ 1994, 65 mwN. BGH DGVZ 2006, 86, 87 mwN; zur Abgrenzung BGH NJW 2006, 2189, 2190f. Vgl. die 2. Aufl Anm. C II. Vgl. BVerfGE 10, 302, 306; BGHZ 70, 252, 255f; BGH NJW 1996, 1059f; BayObLGZ 1966, 386, 388f; Bamberger/ Roth/Wendtland § 104 Rdn. 12. 16 Vgl. OLG Hamburg NJW 1971, 199f; OLG Nürnberg NJW 1971, 1274, 1275f (zum wirksamen Anwaltsvertrag). Rohe

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des Prozessbevollmächtigten Aufgabe des gesetzlichen Vertreters. Handelt ein vermeintlich Prozessbevollmächtigter, kommt in Hinblick auf das Verhalten des gesetzlichen Vertreters die Erteilung einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht an diesen in Betracht.17

3. Ausführung der Zustellung an nicht prozessfähige Personen Die Zustellung an nicht prozessfähige Personen (vgl. §§ 51ff) erfolgt grundsätzlich an ihre gesetzlichen Vertreter als formelle Adressaten. Das gilt grds. auch für nicht natürliche Personen; allerdings eröffnet Abs. 2 insofern eine wesentliche Erleichterung. In anhängigen Rechtsstreitigkeiten (vgl. § 172 Abs. 1 S. 1) sowie in den in § 172 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 genannten Fällen muss an den Prozessbevollmächtigten, in Ermangelung eines solchen an den Zustellungsbevollmächtigen (§ 184), höchst hilfsweise an den Gegner selbst (vgl. § 172 Abs. 2 S. 3) zugestellt werden. Zur Vertretung der AG vgl. Rdn. 29, 30. Zustellungsadressat des Betriebsrats ist der Vorsitzende.18 An Inkassounternehmen kann zugestellt werden, wenn sie im Schuldnerbereinigungsplan als Vertreter des Gläubigers bezeichnet werden.19 Zustellungen der Wohnungseigentümer und Dritter gegenüber der Wohnungseigentümergemenschaft iSd. WEG werden gemäß § 9b WEG an den Verwalter gerichtet.20 Für Zustellungen an die Wohnungseigentümer hat der Verwalter grds. keine gesetzliche Vertretungsmacht.21 Dafür sind die Wohnungseigentümer einzelvertretungsberechtigt.22 Der gesetzliche Vertreter ist zu bezeichnen (vgl. § 182 Abs. 2 Nr. 1), wobei die Angabe im zuzustellenden Schriftstück ausreicht. Hieran sind insbesondere bei Zustellung an nicht natürliche Personen großzügige Maßstäbe anzulegen (vgl. § 182 Rdn. 21ff). Namentliche Bezeichnung ist nicht unbedingt erforderlich. Vielmehr genügt die Kennzeichnung durch die bloße Angabe der Organstellung wie z.B. „vertreten durch den Geschäftsführer“.23 Es kann auch nur die Angabe der Gesellschaft selbst ausreichen.24 Vergleichbares muss m.E. auch für die nach jüngerer, mittlerweile gefestigter Rechtsprechung partei- und prozessfähige BGB-Außengesellschaft25 gelten. Großzügigkeit ist insbesondere auch bei der Bezeichnung des gesetzlichen Vertreters von nicht natürlichen Personen angebracht, deren Organisationsstruktur ausländischem Gesellschaftsrecht unterliegt.26 Hier sollte jedenfalls in einer funktionalen Betrachtungsweise die abstrakte Benennung des „Geschäftsführers“ ausreichen. Bei Zustellungen an den Fiskus muss die Endvertretungsbehörde nicht zutreffend bezeichnet sein.27 Nicht genügt die Zustellung an den gesetzlichen Vertreter im Wege der bloßen Ersatzzustellung nach § 178.28 Auch muss stets deutlich werden, dass an den gesetzlichen Vertreter als solchen

17 18 19 20

BGHZ 40, 197, 203f; BGH FamRZ 1981, 865, 866. BAG BB 76, 510. OLG Köln NJW-RR 2001, 267. Vgl. BGH NJW 2003, 589, 590 zum vormaligen § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG (zur Abgrenzung zwischen Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellungen einerseits und Zurechnungsfragen andererseits); BeckOK WEG/Elzer 43. Ed. 1.1.2021, WEG § 27 Rdn. 170f. 21 BeckOK WEG/Elzer 43. Ed. 1.1.2021, WEG § 27 Rdn. 175 mwN. 22 AG Wiesbaden ZWE 2022, 100, 101 mit krit. Anm. Elzer, a.a.O., 102ff. 23 BGH NJW 1993, 2811, 2813. 24 BGH NJW 1989, 2689 (zu § 191 Nr. 3 aF) bei der Zustellung an eine AG. 25 Vgl. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGH DGVZ 2006, 86ff; K. Schmidt, NJW 2001, 993, insbes. 999ff; Zöller/ Stöber 29. Aufl Rdn. 3. 26 Vgl. zur dahingehenden „Gründungstheorie“ und ihrem Anwendungsbereich im Internationalen Gesellschaftsrecht Bamberger/Roth/Mäsch, Art. 12 EGBGB Rdn. 63ff. Im Gefolge der Rechtsprechung des EuGH ist die Anwendung ausländischen Gesellschaftsrechts in Deutschland zum „Normalfall“ geworden. 27 OLG Zweibrücken OLGZ 78, 108. 28 BayObLGZ 1967, 182; OLG Karlsruhe FamRZ 1973, 272, 273; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; aA RGZ 107, 161, 165f. 511

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zugestellt wird.29 Nur so wird gewährleistet, dass Vertreter und Vertretenem hinreichend klar wird, sich nun um die Interessen des Vertretenen kümmern zu müssen. Bei Zustellung an einen Elternteil, der Gesamtschuldner mit dem vertretenen Kind ist, muss demnach erkennbar sein, dass der Elternteil auch als gesetzlicher Vertreter des Kindes Adressat sein soll.30 § 170 regelt nur Zustellungsfragen. Deshalb muss der gesetzliche Vertreter keine Prozess12 führungsbefugnis für den Vertretenen besitzen.31 Der gesetzliche Vertreter muss jedoch selbst prozessfähig sein. Umstritten ist, ob konkrete Vertretungsbefugnis vorliegen muss. Sie kann fehlen, wenn der 13 Vertreter selbst Prozessgegner ist,32 nicht jedoch bereits dann, wenn die bestehende Absicht, dem Prozessgegner beizutreten, zum Zeitpunkt der Zustellung noch nicht verwirklicht war.33 Nach neuerer Rechtsprechung34 ist § 178 Abs. 2 wegen der strengen Formalität des Zustellungsrechts hier nicht anwendbar. Zudem erhält der Adressat selbst im Gegensatz zur Ersatzzustellung an einen anderen Empfänger das Schriftstück. Mögliche Interessenkollisionen können demnach bei Pflichtverstößen Schadensersatzansprüche auslösen, berühren aber nicht die Wirksamkeit der Zustellung. Insgesamt öffnet sich hier ein Zielkonflikt zwischen den Rechtssicherheitsinteressen des Zustellenden und dem Zweck der Zustellung, dem materiellen Adressaten (dem Vertretenen) Kenntnis vom zuzustellenden Schriftstück zu verschaffen (vgl. Vor § 166 Rdn. 1): In Kollisionsfällen besteht die Gefahr, dass das Schriftstück nicht ordnungsgemäß weitergeleitet wird. Diese Gefahr beschränkt sich nicht auf die in § 178 Abs. 2 geregelten Fälle der Ersatzzustellung. Mit der neueren Rechtsprechung ist indes dem Rechtssicherheitsinteresse grundsätzlich der Vorzug zu geben. Der Zustellungsvorgang an den formellen Adressaten kann nicht mit dem Streit um materielle Interessenkonflikte belastet werden. Der gesetzliche Vertreter zählt zur Sphäre und damit zum Risikobereich des materiellen Adressaten. Etwas anderes muss aber dort gelten, wo der Konflikt bereits äußerlich erkennbar ist, belastende Unklarheiten also überhaupt nicht entstehen können. Dies ist dann der Fall, wenn derjenige, der die Zustellung betreibt, mit dem Adressaten (gesetzlicher Vertreter) identisch ist.35 Zustellung an den gesetzlichen Vertreter muss auch dann erfolgen, wenn er nicht im Titel 14 genannt ist.36 Ist kein gesetzlicher Vertreter vorhanden, kann eine Zustellung nur nach Maßgabe der §§ 56ff erfolgen. Im Wege der Ersatzzustellung gemäß § 178 kann eine Zustellung auch an den Vertretenen erfolgen;37 formeller Adressat bleibt der Vertreter. Dagegen ist eine Ersatzzustellung an den gesetzlichen Vertreter nicht möglich, wenn der Prozessunfähige selbst formeller Adressat ist.38 Hier kann allerdings Heilung gemäß § 189 eintreten.39

4. Folgen von Zustellungsmängeln 15 a) Zustellung an Prozessunfähige. Die Zustellung an Prozessunfähige ist gemäß S. 2 unwirksam (zum Lauf von Einspruchs- und Rechtsmittelfristen vgl. sogleich Rdn. 17).40 Sie kann

29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

OLG Stuttgart NVwZ 1994, 518, 519. LG Frankfurt a.M. NJW 1976, 757 mwN. RGZ 69, 298, 303f. RGZ 7, 404f; LG Frankfurt a.M. Rpfl. 1988, 72. RG Recht 1909, Nr. 1337. BGH NJW 1984, 57 (zu § 185 aF). Vgl. die Konstellation in BayObLGZ 1990, 173. LG Braunschweig MDR 1959, 848. BGH Rpfl. 1973, 129; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. OLG Karlsruhe FamRZ 1973, 272, 273. LG Hannover DGVZ 1996, 138, 139. RGZ 121, 63, 64; BGH FamRZ 2008, 1169; OLG Karlsruhe FamRZ 1973, 272, 273 mwN; LG Bielefeld DGVZ 2003, 92, 93. Rohe

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aber nach § 18941 oder durch Rügeverzicht gemäß § 29542 geheilt werden. An einen erkanntermaßen Prozessunfähigen darf nicht zugestellt werden.43 Die unwirksame Zustellung muss an den gesetzlichen Vertreter wiederholt werden bzw. an 16 den mittlerweile prozessfähig Gewordenen selbst. Im letzteren Falle tritt keine Konvaleszenz ohne erneute Zustellung ein.44 Im Hinblick auf den Streit über die Prozessfähigkeit selbst gilt jedoch auch der Prozessunfähige als prozessfähig (vgl. Rdn. 7). Besonderheiten gelten bei der Zustellung an Personen, deren Prozessunfähigkeit nicht aus 17 dem zuzustellenden Schriftstück erkennbar ist, im Hinblick auf Einspruchs- und Rechtsmittelfristen. Solche Fristen laufen auch bei Zustellung an Prozessunfähige mit der Folge, dass zugestellte Entscheidungen in Rechtskraft erwachsen können (str.).45 Nur so kann die erforderliche Rechtssicherheit gewährleistet werden. Andernfalls könnten Titel bis hin in die Zwangsvollstreckung ohne Zeitbegrenzung mit der Behauptung angegriffen werden, die Partei sei zum Zeitpunkt der Zustellung nicht prozessfähig gewesen. Diese Sicht wird gestützt durch die systematische Überlegung, dass die Nichtigkeitsklage wegen mangelnder gesetzmäßiger Vertretung (§ 579 Abs. 1 Nr. 4) ein rechtskräftiges Urteil voraussetzt. Sinn und Zweck einer solchen Handhabung bei Urteilen deckt sich mit der Situation beim Vollstreckungsbescheid. Hier bedarf es ebenfalls des sicheren Eintritts formeller Rechtskraft.46 Das Schutzbedürfnis des Adressaten wird durch die Möglichkeit gewahrt, auch gegen den Vollstreckungsbescheid Nichtigkeitsklage zu erheben (§§ 578 Abs. 1, 579 Abs. 1 Nr. 4, 584 Abs. 2, 586 Abs. 3); damit wird auch dem Anspruch auf rechtliches Gehör hinreichend Rechnung getragen.47 Bei alledem kann es nicht darauf ankommen, ob im Rahmen einer mündlichen Verhandlung Gelegenheit war, sich von der Prozessfähigkeit der Partei zu überzeugen, oder ob andere Verfahrensbeteiligte die Prozessunfähigkeit kannten. Mit dem Postulat der Rechtssicherheit wäre eine Berücksichtigung solcher subjektiven Umstände nicht vereinbar.48 Nach LG Paderborn49 soll der vom Prozessunfähigen erhobene Einspruch auch dann 18 unwirksam sein, wenn die an ihn bewirkte Zustellung die Einspruchsfrist in Gang gesetzt hat.

b) Zustellung an den unrichtigen Vertreter. Die Zustellung an den unrichtigen Vertreter ist 19 unwirksam,50 kann jedoch gemäß § 189 oder durch Rügeverzicht nach § 295 geheilt werden. Die Partei oder der richtige Vertreter können die Zustellung an den unrichtigen Vertreter nicht verhindern.

41 BGH NJW 2015, 1760, 1761 mwN und zust. Anm. Piper, NJ 2016, 429, 430; LG Hannover DGVZ 1996, 138, 139; Zöller/Schultzky § 189 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; aA Heß, NJW 2002, 2417, 2418 Fn. 27. Vgl. BGH NJW 1984, 926. AG Arnsberg DGVZ 1986, 140. LG Köln DGVZ 1956, 91. RGZ 121, 63, 64f mwN auch zu abweichenden Entscheidungen; BGHZ 104, 109, 111ff mwN = NJW 1988, 2049 und zust. Anm. Orfanides, ZZP 102 (1989), 371ff m. zahlr. N.; BGH FamRZ 2008, 1169 mit ausdrücklicher Bestätigung von BGHZ 104, 109; abermals bestätigt in BGH NJW 2014, FamRZ 2014, 556, 557; vgl. auch BVerwG NJW 1970, 962f; LG Paderborn NJW 1975, 1748. AA z.B. LG Detmold NJW 1955, 1115; LG Frankfurt a.M. NJW 1976, 757; LG Berlin MDR 1988, 588f; AG Hamburg-Harburg NJW-RR 1998, 791; Zöller/Althammer § 52 Rdn. 13;. Wie hier MünchKomm-ZPO/ Häublein/Müller Rdn. 6. 46 BGHZ 104, 109, 111ff = NJW 1988, 2049. 47 BGHZ 104, 109, 112 mwN = NJW 1988, 2049; vgl. auch Orfanides, ZZP 102 (1989), 371, 381f. 48 BGHZ 104, 109, 112f = NJW 1988, 2049; Orfanides, ZZP 102 (1989), 371, 384. 49 NJW 1975, 1748. 50 RGZ 67, 75, 77; OLG Nürnberg NJW 1962, 2014f; vgl. auch LG Braunschweig MDR 1959, 848.

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III. Zustellung an andere als natürliche Personen (Abs. 2) 20 Die Regelung in Abs. 2 entspricht weitgehend derjenigen in § 171 Abs. 2 aF.51 Im Grundsatz ist auch bei der Zustellung an solche Adressaten der gesetzliche Vertreter formeller Adressat (vgl. Rdn. 8). Zur Vereinfachung kann jedoch auch an den jeweiligen Leiter (vgl. Rdn. 23) zugestellt werden. 21 Abs. 2 erfasst sämtliche materiellen Adressaten, die nicht natürliche Personen sind, also auch rechtsfähige Personengesellschaften52 unter Einschluss der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.53 Die Reform des Zustellungsrechts vom 1.7.2002 hat eine Abkehr von der vorherigen Aufzählung (Behörden, Gemeinden und Korporationen sowie bei Vereinen, die als solche klagen und verklagt werden können54) mit sich gebracht. Hier genügt anstelle der Zustellung an den gesetzlichen Vertreter (das Vertretungsorgan) 22 die Zustellung an den Leiter. Der vor der Reform verwendete Begriff des „Vorstehers“, der nicht für alle erfassten Adressaten passt, wurde ohne inhaltliche Änderung durch den des Leiters ersetzt.55 Gemeint ist hiermit alleine der Leiter der Gesamtorganisation (Behörde etc.), nicht jedoch der Leiter einer Untergliederung des (materiellen) Adressaten.56 Leiter ist, wer nach öffentlichem Recht bzw. Satzung oder sonstigem Organisationsakt dazu 23 bestellt ist, die Behörde oder sonstige nicht natürliche Person nach außen hin zu repräsentieren. Dazu bedarf es nicht der Stellung eines gesetzlichen Vertreters.57 Andernfalls liefe die Regelung in Abs. 2 leer. Bei der Zustellung an juristische Personen des öffentlichen Rechts genügt auch die Adressierung des zuzustellenden Schriftstücks zu Händen eines zuständigen Mitarbeiters anstatt zu Händen des gesetzlichen Vertreters.58 Hat der Adressat die Doppelstellung eines gesetzlichen Vertreters und Leiters, ist die Zu24 stellung an ihn wirksam, auch wenn das zuzustellende Schriftstück die nicht maßgebliche Funktion benennt.59 In Fällen der Vertretung durch einen institutionalisierten Verbund mehrerer Organe darf nicht eines dieser Organe als Leiter qualifiziert werden, an den alleine zugestellt werden könnte. Andernfalls liefe der Kontrollzweck der vorgesehenen Doppelvertretung leer.60 Bei Gemeinden ist mit allgemeiner Wirkung an den Bürgermeister zuzustellen. Wenn das 25 zuzustellende Schriftstück daneben an einen bestimmten Verwaltungsteil adressiert ist, beschränkt sich die Zustellungswirkung auf die bezeichnete Sondervermögensmasse der Gemeinde.61 Zustellung an ein Gericht kann durch Aktenübersendung erfolgen.62 Der Leiter muss nicht als formeller Adressat benannt werden. Aus Vereinfachungsgrün26 den empfiehlt sich aber die Angabe. Fehlbezeichnungen in der Person oder der Funktion schaden nicht, solange an die richtige Person zugestellt wird.63

51 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. 52 Darauf deutet die Gesetzesbegründung hin, vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17; wie hier Wunsch, JuS 2003, 276, 277; zweifelnd Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 5.

53 BGH NJW 2007, 995, 996: So ist grds die Zustellung an den geschäftsführenden Gesellschafter möglich. 54 Hierbei erfolgte schon nach § 171 Abs. 2 aF eine erweiterte Auslegung, vgl. BFH NVwZ 1989, 694, 695 = DB 1988, 1935 zu § 184 aF. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. Vgl. RGZ 67, 75, 76; J. Hager, NJW 1992, 352, 353. BFH NVwZ 1989, 695, 696 = DB 1988, 1935. BGHZ 32, 114, 119 = NJW 1960, 1006, 1007. Vgl. auch J. Hager, NJW 1992, 352, 353f. Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 5. BayObLGZ 1990, 255, 258f. KG Rpfl. 1976, 222, 222f; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 9.

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IV. Zustellung bei mehreren Repräsentanten (Abs. 3) 1. Zustellung bei mehreren gesetzlichen Vertretern oder Leitern Die Vorschrift des Abs. 3 entspricht § 171 Abs. 3 aF.64 Die Änderung des Wortlauts („Leiter“ statt wie zuvor „Vorsteher“) ist rein redaktioneller Natur. Zur Anzahl der zuzustellenden Schriftstücke vgl. Rdn. 33ff. Gemäß Abs. 3 genügt bei Zustellung an einen Adressaten, der durch mehrere gesetzliche Vertreter oder Leiter (Abs. 2) repräsentiert wird, die Zustellung an einen von ihnen. Damit ist eine verfassungsgemäße65 Erleichterung verbunden, die auch mit der Regelung in § 189 aF aufgegriffen wurde (vgl. zur notwendigen Anzahl der zuzustellenden Schriftstücke unten Rdn. 39). Der Zweck der Zustellung – Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Adressaten – wird mit der Übergabe an einen Vertreter bzw. Leiter erfüllt. Voraussetzung ist in jedem Falle Parteifähigkeit dessen, für den der Vertreter bzw. Leiter in Erscheinung tritt. Zur Zustellung an BGB-Gesellschaften vgl. Rdn. 10. Voraussetzung ist Gleichordnung der Vertreter bzw. Organe. Solche Gleichordnung liegt vor bei mehreren Vorstandsmitgliedern eines Vereins,66 bei mehreren gesamtvertretungsberechtigten Gesellschaftern, sofern sie das Organ vertreten, dem zuzustellen ist67 (vgl. Rdn. 24), bei Eltern68 (vgl. § 1629 Abs. 1 S. 2 BGB), Vormündern (vgl. § 1797 Abs. 1 S. 1 BGB), Pflegern69 (vgl. §§ 1915, 1797 Abs. 1 S. 1 BGB) und bei mehreren Testamentsvollstreckern70 (vgl. § 2224 Abs. 1 S. 1), bei Vertretern von OHG, KG, GmbH (auch der Stellvertreter, vgl. § 44 GmbHG), AktG (auch der Stellvertreter, vgl. § 94 AktG), KGaA und Genossenschaft71 sowie des Fiskus.72 Gleichordnung ist dagegen nicht gegeben bei der – nur im Verbund möglichen – Vertretung der Aktiengesellschaft durch Vorstand und Aufsichtsrat bei Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse (§§ 246 Abs. 2 S. 2, 249 Abs. 1 AktG).73 Überall dort, wo eine Doppelvertretung institutionell verankert ist (vgl. §§ 250 Abs. 3, 251 Abs. 3, 255 Abs. 3, 257 Abs. 2 S. 1, 275 Abs. 4 S. 1, 278 Abs. 3 AktG; §§ 51 Abs. 3 GenG), widerspräche die Zustellung nur an einen Teil dem damit verfolgten Kontrollzweck. Bei intern mehrgliedrigen, nicht gleichgeordneten Organen genügt indes die Zustellung an jeweils einen Vertreter; insoweit kommt Abs. 3 zur Anwendung.74 Zur erforderlichen Bezeichnung in der Zustellungsurkunde vgl. § 182 Rdn. 21f. Besteht Einzelvertretungsmacht, so wird gemäß Abs. 1 an den Einzelvertretungsberechtigten zugestellt.75 An welchen der Vertreter oder Leiter zuzustellen ist, kann im Zustellungsauftrag bestimmt sein. Ohne solche Bestimmung erfolgt die Zustellung an einen von ihnen nach Wahl des Ausführenden.

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BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. BVerfGE 67, 208, 211f = NJW 1984, 2567, 2568. RG Gruchot 50 (1906), 1061. BGHZ 32, 114, 119 = NJW 1960, 1006, 1007; KG OLGE 17, 137; 3. Aufl Anm. B Ia 1. Stein/Jonas/Roth Rdn. 8 mwN; unklar OLG Saarbrücken NJW 1979, 2620. Zur gesetzlichen Vertretung BGH FamRZ 1981, 865. In entsprechender Anwendung des Abs. 3, wenn man sie als Partei kraft Amts qualifiziert; Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. 71 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8; Zöller/Schultzky Rdn. 6. 72 RGZ 67, 75, 77 obiter. 73 Vgl. BGHZ 32, 114, 119 = NJW 1960, 1006, 1007; BGH NJW 1974, 278; BGHZ 70, 384, 386f = NJW 1978, 1325; BGH NJW 1992, 2099, 2100; Zöller/SchultzkyRdn. 6. 74 BGHZ 32, 114, 119f = NJW 1960, 1006, 1007. 75 Zöller/Schultzky Rdn. 6. 515

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2. Anzahl der zuzustellenden Schriftstücke 33 a) Einführung. § 189 aF traf Regelungen über die Anzahl der zuzustellenden Schriftstücke (Ausfertigungen oder Abschriften) an Vertreter bzw. Zustellungsbevollmächtigte mehrerer Beteiligter und an einen von mehreren Vertretern. Bei der Straffung der Zustellungsvorschriften in der Reform vom 1.7.2002 wurde von einer eigenständigen Regelung abgesehen. Die in § 189 aF enthaltenen Grundsätze gelten jedoch weiter.76 Das Zustellungsrecht setzt voraus, dass grundsätzlich jedem Zustellungsadressaten 34 ein Exemplar des zuzustellenden Schriftstücks übergeben werden muss,77 wobei ein Umlaufverfahren nicht ausreicht78 (vgl. auch § 193 Rdn. 3). Diese Regel gilt uneingeschränkt für die Zustellung unter Einschaltung eines Zustellungsbevollmächtigten (§ 184; vgl. Rdn. 3). Wirksam ist jedoch die Zustellung an denjenigen Adressaten, der das Exemplar erhalten hat.79 Bei der Zustellung an den Vertreter mehrerer Beteiligter oder an einen von mehreren Vertretern (vgl. Rdn. 27ff) ist eine Vereinfachung und Kostensenkung in Fällen angezeigt, in denen die Funktionen der Zustellung (vgl. Vor § 166 Rdn. 1ff) auch ohne unmittelbare Aushändigung des Schriftstücks an jeden Adressaten erfüllt werden. Es genügt dann die Übergabe nur eines Exemplars des zuzustellenden Schriftstücks (Ausfertigung oder Abschrift, vgl. § 166 Rdn. 18, 23ff und 40ff).

b) Zustellung an Vertreter 35 aa) Begriff des Vertreters. Der Begriff des Vertreters ist umfassend zu verstehen. Erfasst werden alle Fälle gewillkürter und gesetzlicher Vertreterschaft. Dazu zählt insbesondere die praktisch wichtige Prozessbevollmächtigung durch mehrere Beteiligte. Auch der gemäß § 89 nur einstweilen zur Prozessführung Zugelassene erfüllt die Eigenschaft des Vertreters.80 Gleiches gilt für den Treuhänder einer Bauherrengemeinschaft mit umfassender Vollmacht81 hinsichtlich der Zustellungen an vertretene Bauherren und für den Verwalter von Wohneigentum gemäß § 9b WEG Die Interessen der Wohnungseigentümer werden durch den Anspruch gegen den Verwalter auf unverzügliche Unterrichtung (§§ 675, 666 BGB) gewahrt.82 Allerdings scheidet der Verwalter wegen eines Interessenkonflikts als Zustellungsvertreter der Wohnungseigentümer aus, wenn er selbst Antragsteller oder Rechtsmittelführer im Streit um seine Rechte und Pflichten ist.83

36 bb) Zustellung an den Vertreter mehrerer Beteiligter. Für die Zustellung an mehrere Beteiligte genügt die Übergabe eines Exemplars des zuzustellenden Schriftstücks an den für sie empfangsberechtigten Vertreter (zur Abgrenzung zum Zustellungsbevollmächtigten unten Rdn. 40). Die Weitergabe an die Vertretenen ist dann Aufgabe des Vertreters und liegt im Risikobereich der materiellen Adressaten. Dies gilt auch für den Fall, dass ein selbst Beteiligter, der gleichzeitig Vertreter eines anderen Beteiligten ist, und der Vertretene einen gemein-

76 77 78 79 80 81 82 83

Wie hier MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 11. Vgl. RG JW 1887, 111 Nr. 4; KG JW 1935, 1037 Nr. 3 LS; BayObLGZ 1959, 435, 438; BAG AP § 187 ZPO Nr. 4. BAG AP § 187 ZPO Nr. 4. AA BAG AP § 187 ZPO Nr. 4 m. zu recht krit. Anm. J. Blomeyer. RGZ 67, 149. OLG München Rpfl. 1987, 335f. BGHZ 78, 166 = NJW 1981, 282, 283; krit. Kellmann, NJW 1981, 284; Drasdo, NZM 2003, 793, 794f. BayObLGZ 1989, 342, 345; BayObLGZ 1990, 173, 174.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 170

samen Vertreter haben (z.B. der gemeinsame Prozessbevollmächtigte von Eltern und Kindern). Zu beachten ist der rechtliche Ausschluss gesetzlicher Vertretung für einen oder mehrere/ 37 alle Beteiligte(n) wegen Interessenkollisionen; dann entfällt auch die Empfangsberechtigung.84 Nicht alleine empfangsberechtigt sind auch Vertreter, denen nur gemeinsame Vertretungsmacht zusteht (vgl. oben Rdn. 30), wie bei der Vertretung der Aktiengesellschaft durch Vorstand und Aufsichtsrat bei Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse (§§ 246 Abs. 2 S. 2, 249 Abs. 1 AktG).85 Heilung nach § 189 oder Rügeverzicht gemäß § 295 kommen zwar in Betracht, auch noch in der Revisionsinstanz.86 Der Rügeverzicht setzt aber Prozessvollmacht des Auftretenden für alle Zustellungsadressaten,87 die Heilung setzt tatsächliche Übergabe des Schriftstücks voraus, wobei eine bloße Unterrichtung durch einen Zustellungsadressaten nicht genügt.88 Die Übergabe nur eines Schriftstücks reicht auch bei der Zustellung an einen Vertreter aus, 38 der zugleich selbst Beteiligter ist, sofern seine Vertretungsmacht nicht aus gesetzlich verankerten Befangenheitsgründen beschränkt ist oder explizit an ihn als Beteiligter zugestellt wird.89 Im ersten Ausnahmefall entsteht eine vom Grundfall abweichende Gefährdung des oder der Vertretenen, im zweiten Fall wird die Vertreterstellung des Empfängers überhaupt nicht aktiviert. Im Übrigen besteht keine von der Grundkonstellation verschiedene Lage, so dass insoweit eine Gleichbehandlung geboten ist.

cc) Zustellung an einen von mehreren Vertretern. Auch für die Zustellung an einen von 39 mehreren Vertretern genügt im Grundsatz die Übergabe eines Exemplars des zuzustellenden Schriftstücks an einen empfangsberechtigten Vertreter.90 Für mehrere gesetzliche Vertreter bringt dies Abs. 3 zum Ausdruck. Voraussetzung ist jedoch Identität der Vertretenen.

c) Zustellung an Zustellungsbevollmächtigte. Bei Einschaltung eines Zustellungsbevoll- 40 mächtigten (vgl. § 184) bleibt es bei der Regel, nach der eine der Anzahl der beteiligten Adressaten entsprechende Zahl von zuzustellenden Schriftstücken übergeben werden muss. Im Unterschied zum Vertreter (vgl. Rdn. 36), dessen Stellung der eines Empfangsvertreters bei der Entgegennahme von Willenserklärungen entspricht, kommt der Zustellungsbevollmächtigte einem bloßen Empfangsboten von Willenserklärungen gleich. Damit wird die interne Weiterleitung des zuzustellenden Schriftstücks institutionell erforderlich.

84 Vgl. 3. Aufl § 169 Anm. B I und § 51 Rdn. E IVa 2. 85 Vgl. BGHZ 70, 384, 386; BGH WM 1992, 984, 985; OLG Dresden NJW-RR 1997, 739, 740; OLG Stuttgart ZIP 2001, 650, 651. 86 Vgl. BGH NJW 1998, 384, 385; OLG Stuttgart ZIP 2001, 650, 651. 87 Vgl. OLG Stuttgart ZIP 2001, 650, 651. 88 BGH WM 1992, 984, 985. 89 Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 11. 90 Vgl. RG JW 1900, 46; 3. Aufl § 169 Anm. B I. 517

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§ 171 Zustellung an Bevollmächtigte 1

An den rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter kann mit gleicher Wirkung wie an den Vertretenen zugestellt werden. 2Der Vertreter hat eine schriftliche Vollmacht vorzulegen.

Übersicht I.

Einführung

1

II.

Der rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter; die Vertretungsmacht

1. 2.

5 Der Vertreter Die Vertretungsmacht

III.

Die Vollmachtsurkunde (S. 2)

7 14

I. Einführung 1 Die Vorschrift greift die Regelung in § 173 idF vor 2002 auf, erweitert sie aber wesentlich. Der Kreis potentieller gewillkürter Vertreter wird auf alle Personen erweitert, die überhaupt rechtsgeschäftlich zum Vertreter bestellt werden können (vgl. Rdn. 5). Die Regelung bezweckt eine Erleichterung der Zustellung beispielsweise an Nachbarn des Adressaten, der eine entsprechende Vollmachtsurkunde vorweisen kann. Damit sollen zugleich Ersatzzustellungen verringert werden.1 Andererseits erhöht sich das Risiko des Adressaten, dass das zuzustellende Schriftstück nicht an ihn weitergeleitet wird.2 Dies ist indes ein selbstgewähltes Risiko nach eigener Abwägung der Vor- und Nachteile. Die Vorschrift stellt eine Ausnahme von der Regel dar, nach der an den materiellen Adressa2 ten selbst zuzustellen ist (vgl. Vor §§ 170–175 Rdn. 2; § 170 Rdn. 1f). In ihrem Anwendungsbereich kann mit identischer Wirkung alternativ an den materiellen Adressaten oder an die hier erfassten rechtsgeschäftlich bestellen Vertreter zugestellt werden. Letztere sind im Gegensatz zum in § 170 genannten gesetzlichen Vertreter gewillkürte Vertreter der Partei. § 171 knüpft daran indes die gesetzliche Folge der Adressateneigenschaft. Diese kann rechtsgeschäftlich nicht ausgeschlossen werden. Zur persönlichen Adressierung vgl. Rdn. 5. Die Zustellung an den rechtsgeschäftlichen Vertreter als mögliche Variante liegt im pflicht3 gemäßen Ermessen des Ausführenden. Seine Auswahl macht die Zustellung nicht unwirksam, sofern andere zulässige Varianten – auch die Ersatzzustellung nach §§ 178ff3 – gewählt werden. Immer zu beachten ist die vorrangige Regelung in § 172.4 4

II. Der rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter; die Vertretungsmacht 1. Der Vertreter 5 Vertreter iSv. § 171 kann jede Person sein, die nach allgemeinen materiell-rechtlichen Rechtsvorschriften5 rechtsgeschäftlich zum Vertreter bestellt werden kann. Zulässig ist die Bevollmächtigung mehrerer Personen (Gesamtvertretung). Dann ist jeder Vertreter allein zur Entgegennah1 2 3 4 5

Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17 auch zu den Unzuträglichkeiten nach der vorherigen Rechtslage. Hierauf weist Heß (NJW 2002, 2417, 2418 Fn. 30) hin. Zöller/Schultzky Rdn. 5. BGH NJW-RR 2018, 60 mwN lässt offen. Insofern kann ausländisches Recht auf der Grundlage des Art. 8 EGBGB anwendbar sein; vgl. hierzu OLG Stuttgart IPRax 2015, 430, 440ff und Thole, a.a.O., 406, 409. Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-052

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me von Zustellungen berechtigt.6 Für die Zustellung ist wie beim gesetzlichen Vertreter (vgl. § 170 Rdn. 12) fehlende Prozessvollmacht unerheblich.7 Die Wirksamkeit der Bevollmächtigung ergibt sich aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechts.8 Der Zustellende muss die Vollmacht des Adressaten beweisen. Für das Erlöschen einer einmal wirksam erteilten Vollmacht trägt nach den allgemeinen Beweisregeln derjenige die Beweislast, der sich auf das Erlöschen beruft.9 Zur Zustellung an den Vertreter, dessen Vollmacht bereits dem Gericht angezeigt worden ist, vgl. Rdn. 14. Persönliche Adressierung soll die Möglichkeit der Zustellung an den rechtsgeschäftlichen Vertreter ausschließen.10 § 171 bezieht sich auf den (Vertreter des) Adressaten selbst. Der gesetzliche Vertreter 6 kann seine Vertretungsmacht nicht delegieren. Ebenso muss die Erteilung einer Vollmacht im Verhältnis zwischen Vertretern bzw. Organen ausscheiden, welche die Partei in Zustellungsfragen nur gemeinschaftlich repräsentieren können (vgl. § 170 Rdn. 30). Andernfalls würde der mit der Doppelvertretung verfolgte Kontrollzweck verfehlt. Insgesamt sind Interessenkollisionen unter Abwägung der Interessen des Zustellenden und des materiellen Zustellungsadressaten ebenso zu lösen wie beim gesetzlichen Vertreter (vgl. § 170 Rdn. 13). Grundsätzlich haben Rechtssicherheitsinteressen den Vorrang, nicht aber dort, wo die Interessenkollision bereits aus dem Zustellungsvorgang selbst ersichtlich ist. Nicht ausreichend ist deshalb die Zustellung an einen Bevollmächtigten, der gleichzeitig Partei ist (vgl. zu sonstigen Kollisionsfällen § 178 Rdn. 70ff).11

2. Die Vertretungsmacht Wirksam zugestellt kann nur werden, soweit die Vollmacht reicht. Es kann sich um eine Gene- 7 ralvollmacht12 handeln oder aber um eine auf bestimmte Zwecke beschränkte Vollmacht, sofern sie nach ihrem erkennbaren Sinn auch die Entgegennahme zuzustellender Sendungen beinhaltet.13 Nicht erfasst sind Bereiche, die ausdrücklich von der Vollmacht ausgenommen wurden, sowie solche, in denen Vollmacht überhaupt nicht erteilt werden kann. Dazu zählen nicht generell nichtvermögensrechtliche Angelegenheiten.14 Zum Schutz des redlichen Rechtsverkehrs sind hier die Institute der Duldungs15- und Anscheinsvollmacht anwendbar. Ausreichend ist die bloße Zustellungsvollmacht, die sich auf die Entgegennahme zuzustellender Sendungen beschränkt.16 Ausreichend ist nach Sinn und Zweck der Norm auch die Vollmacht, alle in Postsendun- 8 gen enthaltenen Mitteilungen entgegenzunehmen (Postvollmacht).17 Galt dies schon nach Teilen der Rechtsprechung zu § 173 idF vor 2002, so gebietet dies erst recht der mit der 6 OLG Köln NStZ-RR 2008, 379, 380 mwN. 7 Vgl. RGZ 69, 298, 303f. 8 BGH WM 2017, 99, 100; vgl. auch KG NStZ-RR 2016, 289 (Es kommt nur darauf an, ob die Vollmacht tatsächlich zum Zeitpunkt der Zustellug bestand).

9 BGH WM 2017, 99, 100 mwN. 10 BayObLG NJW-RR 2001, 445, 446. 11 LG Frankfurt a.M. Rpfl. 1988, 72; so jetzt auch Stein/Jonas/Roth § 170 Rdn. 10; vgl. auch MünchKomm-ZPO/ Häublein/Müller § 170 Rdn. 11.

12 Vgl. BGH WM 2017, 99, 100. 13 ZB OLG Köln NStZ-RR 2008, 379, 380: „Einverständniserklärung“ gegenüber einer Suchtberatungsstelle mit der Formulierung „Hiermit bestätige ich, dass meine Post an die Suchthilfe A geschickt werden soll.“. AA Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. So noch Stein/Jonas/Roth 21. Aufl § 173 (idF vor 2002) Rdn. 3. BGH LM § 173 Nr. 1; OLG Nürnberg NJW-RR 1998, 495, 496. OLG Hamm MDR 1993, 1237; OLG Köln NStZ-RR 2008, 379 (die Formulierung „Hiermit bestätige ich, dass meine Post an die Suchthilfe A geschickt werden soll“), reicht hierfür aus).; grds. auch Zöller/Schultzky Rdn. 2; aA Coenen, DGVZ 2002, 183; zum alten Recht OLG Nürnberg NJW-RR 1998, 495.

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Neufassung erstrebte Erleichterungszweck. Gerade die in der Gesetzesbegründung genannte Intention, die unkomplizierte Zustellung an bevollmächtigte Nachbarn zu ermöglichen, fordert dies. Demnach muss die Postvollmacht für Zustellungen ausreichen, die durch die Post selbst (Beliehene gemäß §§ 168 Abs. 1 S. 2; 33 Abs. 1 PostG) oder im Wege des § 176 Abs. 1 ausgeführt wird.18 Im Zweifel nicht erfasst sind Zustellungen auf anderen Wegen, etwa durch den Gerichtsvollzieher oder durch Behörden.19 Hier mag ein allgemeineres Diskretionsinteresse des Vertretenen vorliegen, das einer Annahme der Bevollmächtigung auch für solche Fälle entgegensteht. Die Prokura (vgl. § 49 HGB) ist eine besondere Form der Bevollmächtigung, die schon nach dem insgesamt engeren § 173 aF ausdrücklich zur Entgegennahme von Zustellungen ausgereicht hat. Gesamtprokura reicht aus.20 In diesem Fall genügt die Zustellung entsprechend § 170 Abs. 3 an einen der Prokuristen.21 Die Anbindung an das materielle Handelsrecht bewirkt, dass auch dessen Einschränkungen für das Zustellungsrecht bedeutsam werden können. Allerdings sind die spezifischen Funktionen des Zustellungsrechts zu berücksichtigen. Ist die Prokura gemäß § 50 Abs. 3 HGB auf eine Niederlassung beschränkt, so begrenzt dies auch die Möglichkeit der Zustellung an den Prokuristen als Adressaten. Dies steht den Anforderungen weitgehender Formalisierung des Zustellungsverfahrens nicht entgegen: Die Beschränkung der Prokura ist für den Rechtsverkehr unschwer zu erkennen. Die Interessen des materiellen Adressaten (vgl. § 170 Rdn. 13) gebieten es, nur bei tatsächlich oder aus Rechtsscheingründen entstandener Vertretungsmacht die Wirkungen der Zustellung eintreten zu lassen. Der Rechtsverkehr – auch der Zustellende – wird durch einschlägige Rechtsscheintatbestände hinreichend geschützt (vgl. § 170 Rdn. 7 zu Duldungs- und Anscheinsvollmacht). Im Gegensatz zum Prokuristen ist der Handlungsbevollmächtigte (vgl. § 54 HGB) in § 174 nicht generell rechtsgeschäftlicher Vertreter für den Empfang von Zustellungen. Daher ist eine Zustellung an ihn als Adressaten (zur Ersatzzustellung vgl. § 183) nur möglich, wenn er Prozessführungsbefugnis (vgl. § 54 Abs. 2 HGB) besitzt oder ansonsten gemäß S. 2 bevollmächtigt wird. Von § 171 erfasst ist auch der Hauptbevollmächtigte einer ausländischen Versicherung gemäß § 68 Abs. 2 VAG, sofern man ihn nicht schon als gesetzlichen Vertreter ansieht,22 ebenso der inländische Vertreter des im Ausland ansässigen Patentinhabers23 (vgl. § 25 PatG). Generell gilt bei der rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung mit Auslandsbezug (vgl. Art. 3 EGBGB) mangels entspr. Rechtswahl (Art. 3ff Rom I-VO) das Recht des Wirkungsstatuts (Niederlassung des Vertreters, hilfsweise Gebrauchsort der Vollmacht),24 bei Inlandszustellungen also deutsches Sachrecht. Wird ein ausländisches Vertretungsstatut gewählt, so ist für die Inlandszustellung überdies der Gedanke des Art. 13 Rom I-VO bzw. des Art. 12 EGBGB anwendbar. Ist die Bevollmächtigung also nur wegen des Eingreifens ausländischer Rechtsvorschriften unwirksam, wäre sie nach deutschem Sachrecht jedoch wirksam, so kann sich der materielle Adressat nur dann auf die Unwirksamkeit berufen, wenn der Zustellende (nach dem Gedanken des § 166 BGB derjenige, der die Zustellung ausführt) nicht in gutem Glauben war. Die Unwirksamkeit der Zustellung mangels wirksam erteilter Vollmacht kann gemäß §§ 189; 295 geheilt werden.

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Zöller/Schultzky Rdn. 2; aA zum alten Recht OLG Nürnberg NJW-RR 1998, 495. Zöller/Schultzky Rdn. 2. OLG Stettin OLGE 3, 122. BGHZ 65, 291 = NJW 1976, 478, 480; BGH Warn. 1978 Nr. 205; Stein/Jonas/Roth § 170 Rdn. 8; aA Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 7. 22 So Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 8. 23 RGZ 42, 92. 24 HM, vgl. statt vieler Bamberger/Roth/Mäsch Anh. Art. 10 EGBGB Rdn. 103 ff. mwN. Rohe

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III. Die Vollmachtsurkunde (S. 2) S. 2 schafft gegenüber der vorherigen Rechtslage eine wesentliche Erleichterung (vgl. Rdn. 1). Nach wie vor ist es indes möglich, eine rechtsgeschäftliche (Empfangs-) Vollmacht schon vor Ausführung der Zustellung bei Gericht anzuzeigen. Dann kann die Zustellung an den Vertreter auch als formellen Adressaten erfolgen.25 Gemäß der Regelung in S. 2 muss der Vertreter demgegenüber (vgl. soeben Rdn. 14) nur eine schriftliche Vollmachtsurkunde vorlegen. Für die Wirksamkeit der Zustellung reicht es indes aus, dass die – wirksam errichtete – Urkunde zum Zeitpunkt der Ausführung der Zustellung überhaupt vorliegt.26 Eine Vorlage ist also nicht zwingend erforderlich.27 Ist z.B. dem Zusteller die Existenz der Vollmacht bekannt, so muss er sich die Urkunde nicht vorlegen lassen.28 Nach der Gesetzesbegründung muss der Zusteller keine Ermittlungen darüber anstellen, ob ein Dritter bevollmächtigt ist oder ob die vorgelegte Vollmachtsurkunde ordnungsgemäß ist.29 Bei Zweifeln an der Echtheit der Urkunde soll der Zusteller von seinem Ermessen, an den Vertreter zuzustellen, keinen Gebrauch machen. In Hinblick auf diejenigen rechtsgeschäftlichen Vertreter, deren Vertretungsmacht sich nicht auf Zustellungsfragen beschränkt (vgl. Rdn. 8ff) kann m.E. an die Stelle der schriftlichen Vollmacht ein Funktionsäquivalent treten, wie z.B. ein Handelsregisterauszug.30 Aus Rechtssicherheitsgründen nicht ausreichend für die Zustellung nach § 171 ist die nur mündliche Bevollmächtigung. Jedoch sollte es zulässig sein, dass der Vertretene später eine schriftliche Vollmachtsurkunde errichtet, deren Ausstellung dann jedenfalls eine Heilung gemäß § 189 bewirkt.

25 BGH MDR 1972, 946; BGH NJW-RR 1993, 1083. 26 Dahingehend auch die Gesetzesbegründung, BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17; so nun auch Anders/Gehlke/Vogt-Beheim Rdn. 6 entgegen der Vorauflage. Wie hier Hentzen a.a.O.; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4. 27 BGH BeckRS 2011, 27449 mwN; BGH WM 2017, 99, 100. 28 Vergleichbar Zöller/Schultzky Rdn. 3. 29 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. 30 Ebenso Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 5. 521

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§ 172 Zustellung an Prozessbevollmächtigte (1)

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In einem anhängigen Verfahren hat die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen. 2Das gilt auch für die Prozesshandlungen, die das Verfahren vor diesem Gericht infolge eines Einspruchs, einer Aufhebung des Urteils dieses Gerichts, einer Wiederaufnahme des Verfahrens, einer Rüge nach § 321a oder eines neuen Vorbringens in dem Verfahren der Zwangsvollstreckung betreffen. 3 Das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht gehört zum ersten Rechtszug. (2) 1Ein Schriftsatz, durch den ein Rechtsmittel eingelegt wird, ist dem Prozessbevollmächtigten des Rechtszuges zuzustellen, dessen Entscheidung angefochten wird. 2 Wenn bereits ein Prozessbevollmächtigter für den höheren Rechtszug bestellt ist, ist der Schriftsatz diesem zuzustellen. 3Der Partei selbst ist zuzustellen, wenn sie einen Prozessbevollmächtigten nicht bestellt hat.

Übersicht I.

Einführung

II.

Zustellung in einem anhängigen Verfahren (Abs. 1) 7 Einführung Die Bestellung des Prozessbevollmächtigten 8 a) Form der Bestellung 17 b) Zeitpunkt der Bestellung 18 c) Der Bestellende 19 d) Der Bestellte Umfang und Ende der Bestellung des Prozessbevollmächtigten 22 a) Der Rechtszug b) Die Bestimmung der Prozessvoll32 macht

1. 2.

3.

c)

1 4. 5. 6. III. 1. 2. 3. 4.

Beendigung der Prozessvollmacht im laufenden Verfahren 35 38 Zustellung im anhängigen Verfahren 39 Rechtsfolgen der wirksamen Bestellung 40 Ausnahmen

Zustellung bei Einlegung eines Rechtsmittels (Abs. 2) 43 Einführung 46 Anwendungsbereich der Norm Zustellung an den Prozessbevollmächtigten 48 (Abs. 2 S. 1, 2) Zustellung an die Partei nach (Abs. 2 51 S. 3)

I. Einführung 1 Die Regelung fasst die §§ 176, 178 und 210 a Abs. 2 idF vor 2002 im Kern zusammen.1 Abs. 1 S. 1 entspricht § 176, Abs. 1 S. 2 § 178 und Abs. 2 weitgehend § 210a Abs. 1 idF vor 2002. Die Norm legt fest, dass im anhängigen Verfahren (dazu Rdn. 7ff) erforderlichen2 Zustellun2 gen nur an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten (dazu Rdn. 8ff) erfolgen dürfen (zu Ausnahmen Rdn. 40ff). Damit soll sichergestellt werden, dass der Prozessbevollmächtigte von allen verfahrensrelevanten Vorgängen Kenntnis erhält.3 Deshalb hat § 172 als spezielle Regelung Vorrang vor der möglichen Bestellung eines sonstigen Bevollmächtigten (vgl. § 171 Rdn. 5ff). Die Regelung gilt für sämtliche Verfahrensarten, auf welche die Zustellungsvor-

1 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. 2 Vgl. BGH NJW 2008, 3220, 3221 (zu § 751 Abs. 2): Die Norm regelt nur die Ausführung erforderlicher Zustellungen, nicht aber die Erforderlichkeit selbst.

3 Vgl. nur BGH NJW 2002, 1728, 1729; BGH NJW 2008, 234; BVerfG NJW 2017, 318, 319. Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-053

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Abschnitt 3. Verfahren

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schriften der ZPO anwendbar sind,4 also auch im Mahnverfahren,5 beim einstweiligen Rechtsschutz6 und in der Zwangsvollstreckung,7 insbesondere auch für entsprechende FG-Verfahren8 und in Verfahren ohne Anwaltszwang (vgl. § 79). Sie gilt nicht für außergerichtliche Streitigkeiten.9 Zum Vorrang zwischenstaatlicher Regelungen vgl. Rdn. 41. Für die Wirkungen des § 172 kommt es alleine auf den verfahrensrechtlich relevanten Akt der Bestellung an, nicht auf den zugrundeliegenden Auftrag bzw. die Vollmacht (dazu unten Rdn. 8). Zum Umfang des Rechtszuges vgl. Rdn. 22ff. Ist kein Prozessbevollmächtigter bestellt, so ist an die Partei selbst (vgl. dazu und zum Verfahren § 176 Abs. 2) zuzustellen. Wenn aber im Rubrum des zuzustellenden Dokuments (zB Klageschrift) ein Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigter des materiellen Adressaten (Partei) genannt wird, muss das Gericht an ersteren zustellen unabhängig davon, ob dieser tatsächlich Prozessvollmacht hat oder nicht (vgl. noch Rdn. 8; zu Heilungsmöglichkeiten vgl. § 189).10 § 172 gilt auch für formlose Mitteilungen11 (vgl. Vor § 166 Rdn. 6). Verstöße führen zur Unwirksamkeit der Zustellung, auch wenn die Zustellung an den Vertretenen selbst erfolgt,12 mit Heilungsmöglichkeit nach § 189, (vgl. § 189 Rdn. 13) und nach § 295. Eine nur zusätzliche Zustellung an den anwaltlich Vertretenen dient lediglich dessen Unterrichtung und ist im Hinblick auf die Zustellung an seinen Bevollmächtigten ohne Bedeutung.13 Die Norm ist auf Amts- und Parteizustellung (vgl. § 191) in gleicher Weise anwendbar.14 Das gilt auch für die Zustellung von Urteilen und Vergleichen (vgl. Rdn. 23ff); sie zählen zustellungsrechtlich noch zum „Verfahren“.15

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II. Zustellung in einem anhängigen Verfahren (Abs. 1) 1. Einführung Die Regelung in S. 1 deckt sich inhaltlich mit § 176 idF vor 2002. In S. 2 wird ebenfalls inhalts- 7 gleich die Regelung des § 178 S. 1 idF vor 2002 aufgenommen, in S. 3 diejenige des § 178 S. 2 idF vor 2002.

4 Die Zustellung von Kartellbußbescheiden richtet sich nicht (ausschließlich) nach § 176, sondern nach den Vorschriften der StPO, BGHSt 18, 352 = NJW 1963, 1558 mwN. OLG Zweibrücken VersR 1979, 143. Vgl. nur OLG Hamburg WRP 1993, 822, 823 mwN; aA RGZ 45, 364, 366f. OLG Celle DGVZ 1971, 74, 75; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. BGHZ 61, 308, 310 = NJW 1974, 240, 241; BGH NJW 1991, 2086; BGH NJW 2002, 2252; KG NJW-RR 1993, 187, 188; BayObLG FamRZ 1994, 1599; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1994, 1408; OLG Schleswig NVwZ 1996, 1142; OLG Zweibrücken OLGR 2002, 416 = FGPrax 2002, 277. Das OLG Hamm (OLGZ 1992, 162 = Rpfl. 1992, 114, 115) verlangt für die zwingende Wirkung des § 176 Abs. 2 im nicht-streitigen Verfahren den Nachweis des Vollmachtumfangs; einschränkend auch MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3 mwN. 9 BGH NJW 2011, 1005, 1006. 10 BGH NJW-RR 2019, 1465, 1467 mwN. 11 RGZ 149, 157, 162; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. 12 BVerfG NJW 2017, 318, 319 mwN; BGHZ 61, 310 = NJW 1974, 240, 241; BGH NJW 1984, 926; BGH NJW-RR 2011, 997; BGH NJW-RR 2019, 1465, 1467; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 799, 800; OLG Zweibrücken FamRZ 1989, 191, 192. 13 BGH FamRZ 2016, 1259 mwN. 14 OLG München NJW 2018, 2134, 2136. 15 So bereits zum im Wortlaut enger gefassten § 176 idF vor 2002 überzeugend Münzberg, DGVZ 2000, 177, 178 mwN.

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2. Die Bestellung des Prozessbevollmächtigten 8 a) Form der Bestellung. Die Bestellung des Prozessbevollmächtigten ist als verfahrensmäßig relevante Handlung zu unterscheiden von der internen Bevollmächtigung.16 Es kommt dafür nicht auf den zugrunde liegenden Auftrag bzw. die entsprechende Vollmacht an, sondern nur darauf, ob die eingeschaltete Person für das Gericht bzw. bei Parteizustellung für den Gegner erkennbar zum Prozessbevollmächtigten bestellt ist.17 Maßgeblich ist also der Aspekt des Vertrauensschutzes zugunsten dessen, der aufgrund der Umstände auf das Bestehen von Prozessvollmacht vertrauen darf (Sicht eines unvoreingenommenen Dritten).18 Solches Vertrauen kann sich bereits aus der einstweiligen Zulassung gemäß § 89 ergeben, auch wenn die Genehmigung später nicht erteilt wird.19 Ist schutzwürdiges Vertrauen entstanden, so kommt es auf einen entgegenstehenden Willen des Mitwirkenden, als Prozessbevollmächtiger zu agieren, nicht an (§ 242 BGB).20 9 Die Bestellung eines Prozessbevollmächtigten ist nicht formgebunden.21 Sie erfordert also auch keine förmliche Anzeige an Gericht oder Verfahrensgegner; schlüssiges Verhalten kann ausreichen.22 Die Mitwirkung an Zustellvorgängen kann eine erfolgte Bevollmächtigung hinreichend deutlich erkennbar machen.23 Im Auftreten eines Rechtsanwalts vor Gericht liegt seine Bestellung auch dann, wenn er keine Prozessvollmacht hat.24 Fehlt es im übrigen an der entsprechenden Vollmacht, so sind die Interessen des Vertretenen durch Rechtsmittelmöglichkeiten oder Schadensersatzansprüche gegen den vollmachtlosen Vertreter hinreichend gewahrt.25 Die Pflicht, an den Prozessbevollmächtigten zuzustellen, setzt allerdings Kenntnis von der 10 Bestellung voraus;26 Kennenmüssen steht dem gleich,27 weil der maßgebliche Aspekt des Vertrauensschutzes (vgl. soeben Rdn. 8) redliches Bemühen dessen voraussetzt, der mit hinreichend klaren Anzeichen für die Bestellung eines Bevollmächtigten konfrontiert wird. Dazu muss erkennbar gemacht werden, dass der Vertreter Prozessvollmacht, also eine das ganze Verfahren umfassende Vertretungsmacht hat (zur Abgrenzung vgl. unten Rdn. 32). Dies muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben.28 So kann das Einreichen eigener Schriftsätze des Bevollmächtigten oder sein Auftreten vor Gericht auch ohne Vorlage der Vollmachtsurkunde ausreichen,29 ebenso die Entgegennahme von Zustellungen un-

16 BGHZ 61, 308, 310f = NJW 1974, 240, 241; BGH NJW 1986, 993, 994; BGH NJW-RR 1986, 286, 287; BGHZ 118, 312, 322; BGH NJW 2002, 2252; KG NJW 1987, 1338, 1339; KG NJW 1994, 3111. 17 BGH NJW 1987, 440; OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1277, 1278; BGH NJW 2002, 1728, 1729 mwN; KG NJW 1994, 3111 mwN. Vgl. auch; BGH NJW-RR 2019, 1465, 1466. 18 BGH VersR 1986, 993, 994; BGHZ 118, 312, 322 = NJW 1992, 3096; BGH NJW 2002, 1728, 1729; vgl. auch RGZ 67, 148, 151. 19 RGZ 67, 148, 151. 20 OLG Naumburg VIZ 2002, 654, 655. 21 BVerfG NJW 2017, 318, 319; BGH NJW-RR 1986, 286, 287; BGH VersR 1986, 371; BGH NJW-RR 1992, 699; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1986, 587; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 700, 701. 22 BVerfG NJW 2017, 318, 319; BGH NJW 2002, 1728, 1729 mwN. 23 BGH NJW-RR 1986, 286, 287 (zu § 212a). 24 BGH NJW-RR 2011, 417, 418 mwN. 25 BGHZ 118, 312, 322. 26 BGHZ 61, 308, 310f = NJW 1974, 240, 241; BayVerfGH NJW 1994, 2280, 2281; KG NJW 1987, 1338, 1339; OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1277, 1278; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 700, 701; OLG Hamburg NJW-RR 1995, 444, 445; LG Wiesbaden GRUR-RS 2020, 46599; allg.M. 27 BGH NJW 1981, 1673, 1674; BAG BB 1977, 919, 920; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1986, 587; so wohl auch Viniol, Anm. zu LG Wiesbaden GRUR-RS 2020, 46599, GRUR-Prax 2021, 545aA Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 28 BGH NJW-RR 1986, 286, 287; BGH NJW-RR 1992, 699; BGHZ 118, 312, 322; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 700, 701; OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1994, 835; KG NJW 1994, 3111. 29 BGHZ 61, 308, 311 = NJW 1974, 240, 241 mwN; BGH VersR 1978, 720; BGH VersR 1979, 255; BGH VersR 1986, 371; BGH NJW-RR 1992, 699; BGH NJW 1995, 1225; BGH NJW 2002, 1728, 1729; KG NJW 1987, 1338, 1339 mwN. Rohe

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ter Ausstellung und Rücksendung von Empfangsbekenntnissen30 (vgl. §§ 173, 175). Tritt ein Rechtsanwalt auf, so besteht vor einer Rüge mangelnder Vollmacht nach § 88 grds. kein Anlass, an seiner Vollmacht zu zweifeln.31 Zum relevanten Zeitpunkt für die Kenntnis vgl. Rdn. 13. Unter zustellungsrerchtlichen Aspekten ausreichend ist die bloße Benennung durch den Verfahrensgegner (zB des gegnerischen Prozessbevollmächtigten im Rubrum der Klageschrift), auch wenn nicht klar wird, ob dieser eine Prozessbevollmächtigung durch die Partei nur vermutet.32 Das Risiko einer fehlerhaften Annahme trägt nämlich der Verfahrensgegener selbst. Ohne weiteren Hinweis erstreckt sich die für ein bestimmtes Verfahren erteilte Vollmacht auch nicht auf andere beim selben Gericht anhängige Verfahren zwischen den Parteien.33 Nach dem Vorstehenden ist es unerheblich, ob der Bevollmächtigte oder der Bevollmächtigende bzw. sein gesetzlicher Vertreter die Bestellung anzeigt.34 Es kommt alleine darauf an, ob aus der Sicht des Gerichts bzw. des Prozessgegners erkennbar eine Bestellung erfolgt ist. Die Kenntnis von der Bestellung des Prozessbevollmächtigten muss spätestens bei Beginn der Zustellung vorliegen,35 um die Wirkung des § 172 auszulösen. Allerdings erscheint es bei enger zeitlicher Koinzidenz sinnvoll (aber nicht geboten), die Zustellung an den erst später zur Kenntnis gebrachten Bevollmächtigten zu wiederholen. Beginn der Zustellung in diesem Sinne ist Weggabe des Schriftstücks zur Zustellung.36 Die Weggabe ist noch nicht abgeschlossen, wenn die Zustellung durch die Geschäftsstelle bereits verfügt, die Verfügung aber noch nicht ausgeführt worden ist.37 Auch an den erst nach Verkündung einer Entscheidung bestellten Prozessbevollmächtigten ist daher zuzustellen.38 Fallen Beginn der Zustellung durch das Gericht und Bestellung des Bevollmächtigten auf denselben Tag, so ist bei nicht aufklärbarer zeitlicher Abfolge davon auszugehen, dass die Bestellung bei Zustellungsbeginn bereits bekannt war oder hätte sein müssen; dem Vertretenen kann insoweit die Beweislast für die Organisationsabläufe des Gerichts nicht aufgebürdet werden.39 Dasselbe muss allgemeiner gelten, wenn sich nicht aufklären lässt, ob das Gericht bei Beginn der Zustellung entsprechende Kenntnis hatte.40 Nachträgliche Kenntniserlangung über die Bestellung eines Prozessbevollmächtigten (nach der Zustellung) schadet nicht.41 Bei verbleibender Unklarheit, ob ein Benannter im Sinne des § 172 zum Prozessbevollmächtigten bestellt ist, kann das Postulat eines fairen Verfahrens eine Rückfrage bei dem Benannten gebieten.42 Grds. besteht allerdings keine Nachforschungspflicht. Wenn aber im Passivrubrum einer Beschlussverfügung ein ortsansässiger Anwalt als Bevollmächtigter genannt wird, muss die zustellende Partei sich Klarheit verschaffen, wenn sie meint, § 172 greife nicht ein.43 Dasselbe kommt bei verbleibender Unklarheit darüber in Betracht, ob der für einen eigenständigen Verfahrensteil Bevollmächtigte Prozessvollmacht für das Gesamtverfahren hat44 (vgl. oben Rdn. 10). Es sind dies Fälle, in denen eine tatsächliche Vermutung dafür streitet, dass Prozessvollmacht erteilt ist. 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 525

BGH NJW-RR 1986, 286, 287. OLG Zweibrücken MDR 1982, 586; KG NJW-RR 1993, 187, 188; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12. BGH NJW-RR 2011, 997, 98 unter Aufgabe von BGH NJW-RR 1986, 286, 287; zustimmend Eyinck, MDR 2011, 1389. OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 700, 701. BGH NJW-RR 1986, 286, 287; BGH NJW-RR 2011, 997¸KG NJW 1994, 3111; Zöller/Schultzky Rdn. 6 mwN. BGH NJW 1981, 1673, 1674; BGH NJW-RR 1986, 286, 287. OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1986, 587 mwN; OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1277, 1278 mwN. Vgl. OLG Köln NJW 1983, 460 LS. OLG Hamm NJW 1962, 641; OLG Köln NJW 1983, 460 LS; Zöller/Schultzky Rdn. 8. BGH NJW 1981, 1673, 1674; Zöller/Schultzky Rdn. 8. LG Köln NJW 1986, 1179, 1180. OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1277, 1278; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 105, 108. BVerfG NJW 1987, 2003; Zöller/Schultzky Rdn. 7. OLG Hamburg NJW-RR 1995, 444, 445 mwN. OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 699, 700. Rohe

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17 b) Zeitpunkt der Bestellung. Die Bestellung des Prozessbevollmächtigten kann außerhalb des Verfahrens und bereits vor dessen Anhängigkeit erfolgen.45 Die erforderliche Anzeige kann deshalb z.B. im Wettbewerbsstreit bereits in einer Schutzschrift enthalten sein (zum Umfang der solcherart erteilten Vollmacht vgl. unten Rdn. 34).46 Spätester Zeitpunkt ist der Moment, in dem der Zustellende die Zustellung abschließend veranlasst (vgl. oben Rdn. 14).

18 c) Der Bestellende. Bestellender ist grds. der materielle Adressat der Zustellung. Im Streit um die Prozessfähigkeit der Partei kann diese wirksam einen Prozessbevollmächtigten bestellen, an den dann Zustellungen zu bewirken sind (zu den Wirkungen vgl. § 170 Rdn. 7). Im Übrigen ist die Bestellung des Prozessbevollmächtigten Aufgabe des gesetzlichen Vertreters. Handelt ein vermeintlich Prozessbevollmächtigter, kommt im Hinblick auf das Verhalten des gesetzlichen Vertreters die Erteilung einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht an diesen in Betracht.47 Es genügt aber auch, wenn ein vollmachtloser Vertreter, in Ausnahmefällen auch ein anderer Beteiligter den hinreichenden Rechtsschein einer Bestellung setzt (vgl. oben Rdn. 8); so kann auch der von einem Geschäftsunfähigen Eingeschaltete Prozessbevollmächtigter werden.48

19 d) Der Bestellte. Prozessbevollmächtigter ist die dazu bestellte Person. Bestellt werden kann auch eine Rechtsanwaltsgesellschaft nach § 59c Abs. 1, 59l S. 3 BRAO oder Partnerschaft nach § 7 Abs. 4 S. 1 PartGG.49 Dem bevollmächtigten Anwalt steht der nach § 53 BRAO amtlich bestellte Vertreter50 und der Abwickler nach § 55 BRAO gleich, nicht hingegen der nur Unterbevollmächtigte,51 der Terminsvertreter52 oder der Verkehrsanwalt53 (vgl. auch Rdn. 32). Auch wenn ein nach § 53 BRAO bestellter Vertreter den Zugang eines Dokuments erklärt, bleibt die Rechtsposition des Vertretenen unberührt, so dass der (frühere) Zugang an ihn rechtlich maßgeblich bleibt.54 Gehört der Prozessbevollmächtigte einer örtlichen Anwaltssozietät an, so ist grds. jeder 20 zugehörige Anwalt empfangsberechtigt.55 Das gilt im Zweifel auch für ein erst später eintretendes Mitglied.56 Besonderheiten sind in Hinblick auf überörtliche Sozietäten zu beachten. Wenn man mit der hier vertretenen Ansicht keine Postulationsfähigkeit des Prozessbevollmächtigten fordert (vgl. Rdn. 33), kommt generell eine Anwendung des § 172 auch auf nicht ortsansässige Anwälte in Betracht. Auch bei der überörtlichen Sozietät kommt es nicht darauf an, auf welche Rechtsanwälte sich der Prozessauftrag konkret erstreckt. Maßgeblich ist allein, ob der Prozessbevollmächtigte oder der Bevollmächtigende dem Gericht bzw. dem Gegner hinreichend sichere Kenntnis von der Person des Prozessbevollmächtigten verschafft haben.57 Im Gegensatz zum Regelfall bei der örtlichen Sozietät vermittelt allerdings die bloße Nennung nicht ortsansässiger 45 OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 699, 700. 46 BVerfG NJW 2017, 318, 319; OLG Düsseldorf WRP 1982, 531, 532; OLG Karlsruhe WRP 1986, 166, 167; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1986, 587; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 700, 701; OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 624; OLG Hamburg NJW-RR 1995, 444, 445; OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 105, 108; Schütze, BB 1978, 589. 47 BGHZ 40, 197, 203f; BGH FamRZ 1981, 865, 866. 48 BGH NJW 1987, 440. 49 Zöller/Schultzky Rdn. 4. 50 Zöller/Schultzky Rdn. 4. 51 BayVerfGH NJW-RR 1992, 1465; BAG AP ZPO § 176 Nr. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 52 BGH FamRZ 2007, 390; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 53 BGH NJW 1994, 2295, 2296. 54 BGH FamRZ 2020, 768, 769 mwN. 55 BGH NJW 1969, 1486; BGH NJW 1980, 999; KG NJW 1994, 3111, 3112; LG Berlin NJW-RR 2003, 428, 429; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 13; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 56 BGH VersR 1994, 874 mwN; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 57 KG NJW 1994, 3111. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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Anwälte im Briefkopf bei der überörtlichen Sozietät nicht solche Kenntnis.58 Anders als bei der örtlichen Sozietät ist aus räumlich-organisatorischen Gründen nicht von der Möglichkeit jederzeitigen Informationsflusses auszugehen, auch nicht im Zeitalter EDV-gestützter Informationsübermittlung. Wirksam ist die Zustellung an die ortsansässige Kanzlei auch dann, wenn die Bearbeitung und Absendung der Schriftstücke von einer an einem anderen Ort ansässigen Kanzlei der Sozietät ausgeführt wurde.59 Sind mehrere Prozessbevollmächtigte bestellt, so genügt die Zustellung an einen von ih- 21 nen.60 Korrespondenzanwalt und später bestellter Prozessbevollmächtigter stehen aber nicht gleich; in diesem Falle ist nur an letzteren zuzustellen.61

3. Umfang und Ende der Bestellung des Prozessbevollmächtigten a) Der Rechtszug. Der Begriff des Rechtszuges wird im Gesetz nicht definiert. Im Sinne des § 172 beginnt er mit der Einreichung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks (Klageschrift, Mahn- oder Arrestantrag, Rechtsmittelschrift) bei der maßgeblichen Instanz; dazu zählt auch das Gericht derselben Instanzenordnung, an welches das Verfahren verwiesen oder abgegeben wurde.62 Deshalb ist an den bisherigen Prozessbevollmächtigten zuzustellen, auch wenn er beim nunmehr zuständigen Gericht nicht zugelassen ist (zur Unmaßgeblichkeit der Postulationsfähigkeit vgl. unten Rdn. 33).63 Der Rechtszug endet vorbehaltlich der Regelung in Abs. 2 mit der Einlegung von Rechtsmitteln bzw. mit formeller Rechtskraft der Entscheidung,64 nicht also schon mit Zustellung des Endurteils. Insoweit herrscht Übereinstimmung mit der Dauer der Rechtshängigkeit nach § 261. Das den Rechtszug abschließende Urteil ist demnach an den Prozessbevollmächtigten dieses Rechtszuges zuzustellen, selbst wenn für den nächsten Rechtszug ein Prozessbevollmächtigter bereits bestellt ist.65 Die Regelungen in S. 2 und 3 übernehmen diejenigen des § 178 aF, ergänzt um die Anhörungsrüge nach § 321a durch das Anhörungsrügengesetz (vgl. Vor § 166 Rdn. 2). Sie präzisieren bzw. normieren, was zum Rechtszug iSv. § 172 zählt, sind aber nicht abschließend.66 Wenn das Verfahren ohne Urteil beendet wurde (Fälle der Klagerücknahme, der beiderseitigen Erledigungserklärung oder des Vergleichs), so zählt das folgende Beschlussverfahren nach § 269 Abs. 3, 4 noch zum Rechtszug.67 Ebenfalls zugehörig ist das Kostenfestsetzungsverfahren als (selbständiges) Nachverfahren zum Hauptprozess.68 Allerdings endet die Prozessvollmacht für das Kostenfestsetzungsverfahren nach angezeigter Mandatsbeendigung auch im Anwaltsprozess, selbst wenn keine Anzeige von der Bestellung eines anderen Anwalts erfolgt,69 weil insoweit kein Anwaltszwang besteht (vgl. §§ 13, 21 Nr. 1 RPflG) und die ratio des § 87 Abs. 1 damit entfällt. Dasselbe gilt allgemeiner für sämtliche Nebenverfahren im Rahmen des Rechtszuges, für die kein Anwaltszwang herrscht.70 Jedoch zählt das Verfahren nach § 120a (§§ 120 58 KG NJW 1994, 3111; Boin, MDR 1995, 882. 59 LG Berlin NJW-RR 2003, 428, 429. 60 BGHZ 118, 312, 322; ebenso BVerwG NJW 1998, 3582; BFH 28.1.2003 (X B 84/02), juris-online STRE200350150; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13 mwN. BGH NJW-RR 1992, 699. Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. OLG Hamm MDR 1968, 155; OLG Köln MDR 1976, 50; Zöller/Schultzky Rdn. 11. BGH NJW 1995, 1095, 1096 mwN unter Aufgabe der früheren Rspr.; OLG Naumburg FamRZ 2006, 1401. RGZ 9, 366, 367f; Stein/Jonas/Roth 21. Aufl § 176 (idF vor 2002) Rdn. 9; Zöller/Schultzky Rdn. 11. Stein/Jonas/Roth 21. Aufl § 178 (aF) Rdn. 1; vgl. dazu Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. Zöller/Schultzky Rdn. 11; vgl. auch BGH NJW 1995, 1095, 1096. OLG München NJW 1970, 1609; KG NJW 1994, 3111; OLG Koblenz BeckRS 2017, 107115. KG NJW 1972, 543, 544f. AG und LG Ansbach DGVZ 1983, 77f; LG Trier Rpfl. 1988, 29; Stein/Jonas/Roth Rdn. 19.

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Abs. 4 S. 2, 124 aF) nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung (Erklärung über die Änderung der Verhältnisse bei der PKH-Rückzahlung) noch zum Rechtszug.71 Folgerichtig wird auch dieses Verfahren noch von der für das PKH-Verfahren erteilten Vollmacht umfasst.72 Die erforderliche Anzeige der Beendigung der Prozessvollmacht kann in der Weise erfolgen, dass der bislang Vertretene hinreichend deutlich zu erkennen gibt, er wolle nicht mehr vertreten werden. Dafür kann eigenes Auftreten73 ebenso ausreichen wie die Mitteilung, dass der Bevollmächtigte nicht mehr auftrete bzw. dass ein anderer Bevollmächtigter bestellt sei.74 Zum Rechtszug gehören Prozesshandlungen, die das Verfahren vor dem Gericht des Rechtszuges infolge eines Einspruchs (§§ 338ff; 700 Abs. 3–6) zum Gegenstand haben; § 172 Abs. 1 S. 2 weist darauf nur hin. Weiterhin zählen hierzu Verfahren vor dem Gericht des Rechtszuges nach der Aufhebung seines Urteils, also in Fällen der Zurückverweisung (§§ 538, 563 Abs. 1, 566 Abs. 8). § 172 Abs. 1 S. 2 erfasst auch Fälle der unmittelbaren Zurückverweisung an die Berufungsinstanz als maßgeblicher „Rechtszug“, dagegen nicht solche, in denen erst nach einer neuen Entscheidung der Ausgangsinstanz erneut die Rechtsmittelinstanz befasst wird,75 dies auch dann nicht, wenn eine unmittelbare Verweisung an die Rechtsmittelinstanz möglich gewesen wäre.76 Ferner werden das Wiederaufnahmeverfahren (§§ 578ff) sowie die Anhörungsrüge nach § 321a erfasst; wegen des rechtskrafterschwerenden Charakters der Anhörungsrüge hat der Gesetzgeber eine ausdrückliche Klarstellung vorgenommen.77 Gemäß § 172 Abs. 1 S. 2 gehören zum Rechtszug auch Verfahren vor dem Gericht des Rechtszuges, die neues Vorbringen zwischen denselben Parteien (nicht: durch Dritte, vgl. sogleich Rdn. 31) in der Zwangsvollstreckung zum Gegenstand haben (§§ 731; 767–770;78 781–786a; 887ff79). Nach § 172 Abs. 1 S. 3 zählt das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht insgesamt zum Rechtszug (§§ 764ff, 766, 793, 822f, 828ff, einschließlich der Zustellungen zur Einleitung der Zwangsvollstreckung (§§ 750f, 756, 765)80 sowie der Zwangsversteigerung.81 Erfasst ist die gesamte Vollstreckungsinstanz, z.B. auch die Mitwirkung an einem Prozessvergleich.82 § 172 ist auf einen Teil selbständiger Verfahren nicht anzuwenden. In diesem Sinne nicht zum Rechtszug gehörig sind die Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (§§ 916ff, 935ff)83 und Verfahren, die durch Dritte in Gang gebracht werden (Hauptintervention, § 64;84 Drittwiderspruchsklage, §§ 771ff85 und 810 Abs. 2; Klagen von Gläubigern nach §§ 805; 878f86). Insoweit besteht keine vollständige Übereinstimmung mit der Reichweite der Prozessvollmacht nach

71 BGH NJOZ 2011, 1638, 1639 mwN; BAG NJOZ 2006, 3452; OLG Brandenburg 6.11.2008, BeckRS 2009, 09942; OLG Frankfurt a.M. FamRZ 2018, 517, 518; OLG Brandenburg Beschl v 17.5.2021, BeckRS 2021, 12644; aA die 3. Aufl mwN. 72 BGH NJOZ 2011, 1638, 1640 mwN. 73 OLG München Rpfl. 1979, 465; LG Trier Rpfl. 1988, 29 mwN. 74 OLG Frankfurt a.M. Rpfl. 1986, 391; LG Gießen Rpfl. 1981, 26. 75 RG JW 1925, 756. 76 Vgl. die Nachweis in der 3. Aufl Anm. A II. 77 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT(-Drucks.) 15/4061, S. 25. 78 Vgl. OLG Posen SeuffArch 67, 65; 3. Aufl Anm. B I mwN. 79 OLG Schleswig SchlHA 1957, 205, 206. 80 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 19; Zöller/Schultzky Rdn. 17. 81 LG Gießen Rpfl. 1981, 26. 82 KG JW 1932, 1980; AG und LG Würzburg DGVZ 1979, 125f; LG Köln DGVZ 1990, 121f; LG Detmold DGVZ 1999, 61; vgl. auch RG Gruchot 37 (1893), 425, 427; Münzberg, DGVZ 2000, 177 mwN; aA AG Mainz DGVZ 2000, 189. 83 RGZ 45, 364, 366; Stein/Jonas/Roth Rdn. 18 mwN; Zöller/Schultzky Rdn. 14. 84 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 22; Stein/Jonas/Roth Rdn. 18; aA RGZ 15, 428f; Zöller/Schultzky Rdn. 14. 85 OLG Augsburg OLGE 14, 162, 163. 86 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 22; Stein/Jonas/Roth 21. Aufl § 178 (aF) Rdn. 5; Zöller/Schultzky Rdn. 16. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 172

§ 82. Zustellung an den Prozessbevollmächtigten ist in diesen Fällen wegen § 82 zulässig, aber nicht gemäß § 172 geboten.87

b) Die Bestimmung der Prozessvollmacht. Der Umfang der Prozessvollmacht und mögliche 32 Beschränkungen ergeben sich aus §§ 81ff. Keine Prozessvollmacht im Sinne einer das ganze Verfahren umfassenden Vertretungsmacht ist die bloße Terminvollmacht,88 die Vollmacht zur Vornahme einer einzigen Prozesshandlung89 oder zur Führung von Vorkorrespondenz,90 die bloße Zustellungsvollmacht gemäß § 18491 oder die bloße Beiordnung im Prozesskostenhilfeverfahren92 (zu deren Fortwirkung im Rückforderungsverfahren Rdn. 25). Dagegen kann sich aus den Umständen ergeben, dass sich eine Bevollmächtigung für das Eilverfahren auch auf das Hauptverfahren erstrecken soll.93 Dasselbe gilt für die Bevollmächtigung für das Beweissicherungsverfahren in Hinblick auf das Gesamtverfahren94 sowie für das Tätigwerden im Prozesskostenhilfeverfahren, wenn keine Einschränkung darauf ersichtlich wird (z.B. bei einer Erklärung mit dem Wortlaut „zeige ich an, dass ich die Bekl. vertrete“).95 Erst recht ist im Zweifel von einer umfassenden Bevollmächtigung auszugehen, wenn darüber hinaus – wenn auch bedingt durch die Gewährung von Prozesskostenhilfe –, Sachanträge gestellt werden.96 Die Prozessvollmacht erstreckt sich auf das anhängige Verfahren auch dann, wenn der Anwalt 33 beim Prozessgericht nicht oder nicht mehr postulationsfähig ist.97 Die Zustellung ist keine selbständige Prozesshandlung und setzt deshalb Postulationsfähigkeit nicht notwendig voraus (vgl. schon § 170 Rdn. 1). Auch an die nicht postulationsfähige Partei kann und muss zugestellt werden, solange sie keinen Prozessbevollmächtigten hat. Die Einschaltung eines solchen dient aber nicht der weiteren Formalisierung der Verfahrensgestaltung. § 172 will nur die umfassende Information des Prozessbevollmächtigten gewährleisten (vgl. oben Rdn. 2); die Postulationsfähigkeit ist insoweit ohne Belang. Zwar wird dann ein Korrespondenzanwalt einzuschalten sein; auch dieser benötigt aber umfassende fachliche Information, die allein der bisherige Bevollmächtigte liefern kann. Auch würde ein zusätzliches Prüfungserfordernis in Hinblick auf die Postulationsfähigkeit unnötigen Zusatzaufwand und Unsicherheiten verursachen. Wer entgegen der hier vertretenen Ansicht Postulationsfähigkeit fordert, muss prüfen, ob der nicht postulationsfähige Anwalt von der Partei speziell bevollmächtigt war, Zustellungen im anhängigen Verfahren entgegenzunehmen. Dies kann sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben und reicht grds. für eine wirksame Zustellung aus.98 Zudem soll der Verlust der Postulationsfähigkeit allenfalls mit Kenntnisgabe relevant sein.99 Unstreitig ist an den Prozessbevollmächtigten für die erste Instanz zuzustellen, solange für die

87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97

Stein/Jonas/Roth Rdn. 18; Zöller/Schultzky Rdn. 14. BGH NJW-RR 1994, 127; BGH FamRZ 2007, 390. BGHZ 61, 308, 311 mwN. OLG Hamburg NJW-RR 1993, 958. KG NJW 1987, 1338, 1339 zu § 175 idF vor 2002. RGZ 135, 303, 304; BGH VersR 1991, 936f; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Zöller/Schultzky Rdn. 5. Vgl. OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1994, 835. OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 699, 700. BGH NJW 2002, 1728, 1729. Vgl. BGH NJW 2002, 1728, 1729 mwN. OLG Celle Rpfl. 1969, 63; OLG Köln MDR 1976, 50; OLG Zweibrücken VersR 1979, 143; OLG Köln FamRZ 1985, 1278; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 799, 800 mwN; OLG Düsseldorf OLGZ 1988, 119, 120 = NJW-RR 1987, 1214; OLG Zweibrücken FamRZ 1989, 191, 192; OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 624; Schütze, BB 1978, 589; MünchKomm-ZPO/ Häublein/Müller Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7f, 29. AA BGH VersR 1984, 873 ohne Begründung; OLG Hamburg GRUR 1981, 90, 91; OLG Köln WRP 1994, 322, 323 mwN für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes; OLG Köln 2.4.2008, BeckRS 2008, 10047. Offengelassen in KG NJW 1994, 3111, 3112. 98 BGH VersR 1974, 548; BGH VersR 1984, 873. 99 OLG München NJW 1970, 1609. 529

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nächste Instanz kein Prozessbevollmächtigter bestellt oder wenn dieser weggefallen100 ist (vgl. § 175), auch wenn ersterer bei der Rechtsmittelinstanz nicht zugelassen ist.101 34 Wird die Erteilung der Prozessvollmacht im Rahmen eines bestimmten Verfahrens – z.B. in einer bei Gericht eingereichten Schutzschrift (vgl. oben Rdn. 17) angezeigt, so erstreckt sie sich nicht ohne weiteres auf ein anderes Verfahren zwischen den Parteien bei demselben Gericht.102

35 c) Beendigung der Prozessvollmacht im laufenden Verfahren. Die Prozessvollmacht kann im laufenden Verfahren durch Ausscheiden des Bevollmächtigten aufgrund Todes oder Krankheit oder mit wirksamer Mandatsbeendigung durch den Vollmachtgeber oder den Bevollmächtigten enden. Sie endet auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Partei.103 Andere Umstände in der Person des Vollmachtgebers sind nach Maßgabe des § 86 unbeachtlich. Modifikationen hinsichtlich der Außenwirkung ergeben sich aus Erfordernissen des Verkehrsschutzes und des geordneten Verfahrensganges (vgl. § 87). Deshalb bedarf es einer Anzeige der Beendigung (vgl. § 87 Abs. 1), um sie zustellungsrechtlich relevant zu machen. Im Parteiprozess kann insoweit § 87 Abs. 2 auch zu Lasten der Partei insofern wirken, als Zustellungen an den Prozessbevollmächtigten auch nach Mandatsniederlegung wirksam erfolgen können.104 Für den Anwaltsprozess dagegen folgt aus § 87 Abs. 1 ohnehin, dass an den bisherigen Anwalt bis zur Bestellung eines neuen Anwalts zuzustellen ist.105 Dasselbe gilt für die – nicht angezeigte – Beschränkung der Vollmacht.106 Auch die Bestellung eines anderen Prozessbevollmächtigten beendet die zustellungsrelevante Bevollmächtigung erst mit Anzeige der Mandatsbeendigung an das Gericht.107 Andererseits endet die Prozessvollmacht iSv. § 172 mit Zurückweisung des Anwalts durch das Gericht auch dann, wenn tatsächlich Prozessvollmacht erteilt wurde; dies gebietet die Rechtssicherheit.108 Zum Verlust des Anwalts wegen Todes oder Vertretungsunfähigkeit vgl. § 244. Eine Kündigung durch den Bevollmächtigten liegt nicht schon dann vor, wenn er in der 36 mündlichen Verhandlung erklärt, er trete nicht auf, stelle auch keinen Antrag.109 Solches Vorgehen kann auch dann sinnvoll sein, wenn die Prozessvollmacht aufrechterhalten werden soll (z.B. bei der „Flucht in die Säumnis“ zur Vermeidung einer Präklusion). Unschädlich ist die Beendigung des Mandats nach Weggabe des Schriftstücks zur Zustel37 lung.110

4. Zustellung im anhängigen Verfahren 38 § 172 bezieht sich auf Zustellungen in einem anhängigen Verfahren. Die frühere Formulierung „anhängiger Rechtsstreit“ in § 176 idF vor 2002, die zu Interpretationsproblemen geführt hat,111 wurde durch die von vornherein weitere Formulierung „des anhängigen Verfahrens“ abgelöst. Gemeint ist das Verfahren, für dessen Führung Prozessvollmacht erteilt worden ist (dazu oben 100 101 102 103 104

Vgl. RGZ 103, 334, 336. Vgl. sinngemäß Zöller/Schultzky Rdn. 11. OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 700, 701. BGH KTS 1989, 371, 372f = MDR 1989, 255. BGH NJW 2008, 234 mwN unter einschränkender Auslegung der Entscheidung BGH NJW 1991, 295; aA OLG Hamm NJW 1982, 1887; OLG Köln RPfl. 1992, 242. 105 RGZ 60, 269, 271; BGHZ 43, 135, 137 = NJW 1965, 1019; BGH NJW 1975, 120; BGH NJW 1980, 999; OLG Köln FamRZ 1985, 1278; BAG AP ZPO § 87 Nr. 1 mit zust. Anm. Stephan; Zöller/Schultzky Rdn. 9. 106 OLG Hamm ZMR 1997, 155, 156. 107 OLG Zweibrücken OLGR 2002, 416 = FGPrax 2002, 277 mwN. 108 OLG Zweibrücken MDR 1982, 586 mwN. 109 BGH NJW-RR 1986, 286, 287. 110 Vgl. BGHZ 118, 312, 322 zur „späteren“ Beendigung des Mandats. 111 Vgl. nur Münzberg, DGVZ 2000, 177. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 172

Rdn. 8ff). Die Norm entfaltet ihre Wirkung bereits ab Anhängigkeit, nicht erst ab Rechtshängigkeit des Verfahrens. Die schon zuvor mitgeteilte Bestellung eines Prozessbevollmächtigten wirkt ab diesem Zeitpunkt (vgl. oben Rdn. 17 zur Schutzschrift). Auch das PKH-Verfahren gehört zum Rechtszug iSv § 172, einschließlich des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 120a (vgl. Rdn. 25). Deshalb ist an den Prozessbevollmächtigten zuzustellen, wenn dieser die Partei bereits im Bewilligungsvefahren vertreten hat.112 Außerhalb anhängiger Verfahren ist die Norm nicht anwendbar.113

5. Rechtsfolgen der wirksamen Bestellung Ab Wirksamkeit der Bestellung (vgl. zur notwendigen Anzeige oben Rdn. 10ff) darf nur noch 39 an den Prozessbevollmächtigten zugestellt werden (zu Ausnahmen vgl. Rdn. 40ff). Die Zustellung an die Partei oder an einen anderen Bevollmächtigten ist unwirksam (aber heilbar nach §§ 187, 295), wenn ein Prozessbevollmächtigter vorhanden ist (zu Einzelheiten der Heilung vgl. § 189 Rdn. 13, 18f).114 Unschädlich kann dagegen die Angabe des Prozessbevollmächtigten statt des Zustellenden auf dem zuzustellenden Schriftstück sein.115

6. Ausnahmen In Ausnahmefällen ist trotz Bestellung eines Prozessbevollmächtigten die Zustellung oder die 40 Mitteilung an die Partei selbst zu richten. Dies betrifft Fälle der persönlichen Beteiligung der Partei am Verfahren nach den Vorschriften der §§ 141 Abs. 2 S. 2 (Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei – eine Zustellung ist hier gemäß S. 2 2. Hs nicht erforderlich), 239 Abs. 3 S. 1 (Ladung des Rechtsnachfolgers der Partei), 273 Abs. 4 S. 2 (Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei im Termin), 278 Abs. 3 (Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei zum Güteversuch) und 450 Abs. 1 S. 3 (Ladung der Partei zur Vernehmung; auch hier bedarf es gemäß S. 3 2. Hs keiner Zustellung) sowie § 128 FamFG (Anordnung des persönlichen Erscheinens in Ehesachen). In einigen Fällen ist daneben auch Zustellung an den Prozessbevollmächtigten erforderlich (vgl. z.B. § 246 Abs. 2). Generell wird § 172 von spezielleren zwischenstaatlichen Abkommen verdrängt, so z.B. 41 im Anwendungsbereich des HZPÜ, wenn nach dessen Vorschriften unmittelbar an die Partei zuzustellen ist (vgl. § 183 Rdn. 5 und 2).116 Dagegen enthält das NATO-Truppenstatut keine Regelung, welche die Anwendbarkeit des § 172 einschränkt.117 Kein Ausnahmefall ist die Notwendigkeit, sich an die Partei selbst zu wenden, um materi- 42 ell-rechtliche Voraussetzungen für ein weiteres Verfahren herzustellen, wie etwa die Bewirkung des Annahmeverzuges durch Aufforderung gemäß § 295 als Voraussetzung dafür, aus einem Titel mit Verurteilung zur Leistung Zug-um-Zug vollstrecken zu können. Dabei handelt es sich überhaupt nicht um eine Zustellung im anhängigen Verfahren iSv. § 172.118

112 OLG Frankfurt a.M. FamRZ 2018, 517, 518 mwN (zu den insoweit identischen Vorläufernormen des PKH-Verfahrensrechts); OLG Brandenburg Beschl v 17.5.2021, BeckRS 2021, 12644. 113 BGH NJW 2011, 1005, 1006;und BGH BeckRS 2011, 4947; OLG Nürnberg FGPrax 2018, 14. 114 BGHZ 61, 308, 310 = NJW 1974, 240, 241; BGH VersR 1978, 720; BGH NJW 1984, 926; BGH NJW 1991, 2086; BGH JZ 1996, 978; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 799, 800; OLG Karlsruhe WRP 1986, 166, 167; OLG Hamm OLGZ 1991, 450, 451; BayObLG FamRZ 1994, 1599; OLG Braunschweig NJW-RR 1996, 380, 381; OLG Celle NJWE-WettbR 1998, 1, 2; OLG Naumburg VIZ 2002, 654, 655; OLG München Urt v 6.12.2021, BeckRS 2021, 40808 Rdn. 14 mwN; LG Kassel WRP 2002, 1106 (LS). 115 BGH NJW 1965, 104f. 116 BGHZ 65, 291, 296 = NJW 1976, 478, 480. 117 AG Bad Vilbel DGVZ 1985, 122; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3. 118 AG und LG Köln DGVZ 1980, 41f. 531

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§ 172

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

III. Zustellung bei Einlegung eines Rechtsmittels (Abs. 2) 1. Einführung 43 Die Regelung in Abs. 2 entspricht weitgehend § 210 a aF,119 bringt aber Vereinfachungen gegenüber dieser Norm mit sich.120 Für Auslandszustellungen gilt insoweit § 183.121 Abs. 2 betrifft die Zustellung in Rechtsmittelverfahren (vgl. zur Abgrenzung Rdn. 46), bei 44 denen Prozessbevollmächtigte eingeschaltet sind oder einzuschalten waren. Die Norm beinhaltet drei aufeinander abgestimmte Regelungen in S. 1, 2 und 3. Abs. 2 ergänzt die Regelungen in Abs. 1. Für die Frage, wer Prozessbevollmächtigter ist und 45 in welchen Fällen an ihn zugestellt werden muss, gelten in vollem Umfang die Darlegungen zu Abs. 1. Das gilt insbesondere auch für die Kenntnis des Zustellenden als Voraussetzung für die Pflicht, an den jeweiligen Prozessbevollmächtigten (Abs. 2 S. 1, 2) zuzustellen.

2. Anwendungsbereich der Norm 46 Abs. 2 betrifft nur Zustellungen im Rechtsmittelverfahren. Das gilt auch für S. 3.122 Von den Rechtsmitteln (Berufung, Revision, Beschwerde) sind bloße Rechtsbehelfe (Einspruch, Erinnerung, Wiederaufnahmeklage, Wiedereinsetzungsantrag) abzugrenzen, welche nicht von der Norm erfasst werden. Dagegen werden über den Schriftsatz, durch den ein Rechtsmittel eingelegt wird, hinaus auch Begründungsschriftsätze sowie alle weiteren das Rechtsmittelverfahren betreffenden Schriftsätze an den in Betracht kommenden Adressaten (Prozessbevollmächtigter oder die Partei selbst) zugestellt, solange kein für die nächste Instanz postulationsfähiger Prozessbevollmächtigter bestellt ist.123 Verstöße gegen die Norm unterliegen der Heilung nach §§ 187, 295.124 47

3. Zustellung an den Prozessbevollmächtigten (Abs. 2 S. 1, 2) 48 Gemäß Abs. 2 S. 1 sind Rechtsmittelschriften (vgl. Rdn. 46) grds. dem Prozessbevollmächtigten des Rechtszuges, dessen Entscheidung angefochten wird, zuzustellen. Hierfür gelten die Ausführungen zu Abs. 1 einschließlich denen zur Fortdauer der Prozessvollmacht (vgl. § Rdn. 22ff). Es kommt demgemäß alleine auf den verfahrensrechtlich relevanten Akt der Bestellung an, nicht auf den zugrunde liegenden Auftrag bzw. die Vollmacht (vgl. Rdn. 8). Postulationsfähigkeit des Prozessbevollmächtigten setzt auch Abs. 2 nicht voraus.125 Werden gegen mehrere Entscheidungen Rechtsmittel eingelegt, so ist die Bestellung jeweils gesondert zu prüfen. Die Regelung ist nur teilweise übertragbar auf Fälle, in denen die Staatsanwaltschaft Geg49 ner des eingelegten Rechtsmittels ist. In diesen Fällen ist der Behördenleiter beim Rechtsmittelgericht oder derjenige beim vorinstanzlichen Gericht Zustellungsadressat, nicht aber der beim erstinstanzlichen Gericht.126

119 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. 120 Entfallen ist die vormalige Regelung über die Zustellung durch Aufgabe per Post, sofern kein Zustellungsbevollmächtigter bestellt wurde, weil dieser nunmehr für Inlandszustellungen nicht mehr gefordert wird. 121 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. 122 Vgl. Coenen, DGVZ 2002, 5, 7. 123 Vgl. RGZ 8, 424, 425f; RGZ 9, 329f; RG Gruchot 48 (1904), 393. 124 Vgl. BGHZ 65, 114, 116; BAGE 21, 193 = NJW 1969, 1366, 1367. 125 OLG Stuttgart NJW-RR 1994, 624. 126 RGZ 18, 404, 405f; 25, 419f; 36, 345, 346f. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 172

Wurde für den höheren, zur Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel zustän- 50 digen Rechtszug bereits ein Prozessbevollmächtigter bestellt, so muss nun gemäß Abs. 2 S. 2 die Zustellung an diesen erfolgen; die Vorläuferregelung in § 210a Abs. 1 S. 2 sah dies als bloße Alternative zur Zustellung an den Prozessbevollmächtigten iSv. S. 1 vor. Zur Bestellung vgl. die Ausführungen in Rdn. 8ff. Die Regelung ist dem Sinne nach auch anwendbar auf einen Anwalt als Gegner, der beim Rechtsmittelgericht zugelassen ist.127

4. Zustellung an die Partei nach (Abs. 2 S. 3) Abs. 2 S. 3 regelt die Fälle, in denen keiner der in Abs. 2 S. 1 und 2 genannten Prozessbevoll- 51 mächtigten bestellt worden ist. Entfallen ist die Regelung des § 210a Abs. 2 aF, wonach eine solche Zustellung auch bei unbekanntem Aufenthaltsort des jeweiligen Prozessbevollmächtigten vorzunehmen ist. Die Art der Ausführung unterliegt den allgemeinen Regeln ohne die in § 210a Abs. 2 aF aE vorgesehene Festlegung.

127 Wie hier Stein/Jonas/Roth 21. Aufl § 210 (a aF) Rdn. 4 und Stein/Jonas/Roth Rdn. 21. 533

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§ 173 Zustellung von elektronischen Dokumenten (1) Ein elektronisches Dokument kann elektronisch nur auf einem sicheren Übermittlungsweg zugestellt werden. (2) Einen sicheren Übermittlungsweg für die elektronische Zustellung eines elektronischen Dokuments haben zu eröffnen: 1. Rechtsanwälte, Notare, Gerichtsvollzieher sowie 2. Behörden, Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts. Steuerberater und sonstige in professioneller Eigenschaft am Prozess beteiligte Personen, Vereinigungen und Organisationen, bei denen von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann, sollen einen sicheren Übermittlungsweg für die elektronische Zustellung eröffnen. (3) 1Die elektronische Zustellung an die in Absatz 2 Genannten wird durch ein elektronisches Empfangsbekenntnis nachgewiesen, das an das Gericht zu übermitteln ist. 2Für die Übermittlung ist der vom Gericht mit der Zustellung zur Verfügung gestellte strukturierte Datensatz zu verwenden. 3Stellt das Gericht keinen strukturierten Datensatz zur Verfügung, so ist dem Gericht das elektronische Empfangsbekenntnis als elektronisches Dokument (§ 130a) zu übermitteln. (4) 1An andere als die in Absatz 2 Genannten kann ein elektronisches Dokument elektronisch nur zugestellt werden, wenn sie der Zustellung elektronischer Dokumente für das jeweilige Verfahren zugestimmt haben. 2Die Zustimmung gilt mit der Einreichung eines elektronischen Dokuments im jeweiligen Verfahren auf einem sicheren Übermittlungsweg als erteilt. 3Andere als natürliche Personen können die Zustimmung auch allgemein erteilen. 4Ein elektronisches Dokument gilt am dritten Tag nach dem auf der automatisierten Eingangsbestätigung ausgewiesenen Tag des Eingangs in dem vom Empfänger eröffneten elektronischen Postfach als zugestellt. 5Satz 4 gilt nicht, wenn der Empfänger nachweist, dass das Dokument nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist.“

Übersicht I.

Einführung

II.

Sicherer Übermittlungsweg

III.

Adressaten der Zustellung gegen Empfangsbe8 kenntnis (Abs. 2)

IV.

1

V.

Optionale Erweiterung der Beteiligten 24 (Abs. 4)

VI.

Zustellungsdatum

4

Elektronisches Empfangsbekenntnis

29

VII. Sonstige Voraussetzungen

30

20

I. Einführung 1 Die Vorschrift regelt die elektronische Zustellung von elektronischen Dokumenten; andere Zustellungswege solcher Dokumente werden nicht erfasst. Sie wurde mit Wirkung zum 1.1.2022 neu gefasst (Referenzen außerhalb periodisch erscheinenden Kommentaren, die vor 2022 publiziert wurden und sich nicht auf die Reform zum 1.1.2022 beziehen, betreffen die Vorläuferrege-

Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-054

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 173

lungen in § 174 aF).1 Die Vorschrift dient der Vereinfachung der Zustellung im Amtsbetrieb und ermöglicht eine besonders schnelle und unaufwendige Übermittlung von Schriftstücken an Adressaten, die typischerweise besondere Vertrauenswürdigkeit genießen2 und deshalb autorisiert werden, den Zustellvorgang durch Empfangsbekenntnis zu beurkunden. Insoweit erfolgte durch das JKomG vom 22.3.2005 (vgl. Vor § 166 Rdn. 3, § 166 Rdn. 16) eine durchgreifende Erleichterung (Möglichkeiten der Erstellung und Übermittlung elektronischer Dokumente). Der möglichen Fehleranfälligkeit wird durch die Mitwirkungshandlung des Empfängers begegnet.3 Weitere Erleichterungen erfolgten in den Jahren 2012, 2018 und 2020. Mit der Reform zum 1.1.2022 wird dieser Zustellungsweg zum Regelfall erhoben und zunehmend (ab 1.1.2023 auch für Steuerberater,4 ab 1.1.2024 für alle weiteren in Abs. 2 S. 2 Genannten5) verpflichtend ausgestaltet. Die Nutzungspflicht betrifft alle in der ZPO geregelten Verfahren.6 Abs. 1 greift die inhaltlich vergleichbare Regelung des § 174 Abs. 3 S. 1 und 3 aF auf. Die Regelung will gewährleisten, dass die rechtsstaatliche Funktion der Zustellung auch bei der Übermittlung elektronischer Dokumente gewahrt bleibt. In Abs. 2 wird der Adressatenkreis dieser praktisch äußerst bedeutsamen Zustellungsform in weitgehender inhaltlicher Übereinstimmung mit § 174 Abs. 1 aF benannt. Abs. 3 regelt inhaltlich identisch mit der Vorläuferregelung in § 174 Abs. 4 S. 3-5 aF die Formalien für das Empfangsbekenntnis. Das Empfangsbekenntnis ersetzt die Zustellungsurkunde nach § 182.7 Abs. 4 erweitert über die in Abs. 2 Genannten hinaus optional den Kreis der Zustellungsempfänger, setzt aber deren Zustimmung für das jeweilige Verfahren voraus. Die Wahl des Zustellungswegs und die Abwägung, ob die vereinfachte Zustellung nach 2 § 173 oder aber die „sichere“ Zustellungsurkunde vorzuziehen ist, liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Geschäftsstelle (vgl. auch § 168 Rdn. 3).8 Eine inhaltlich weitgehend identische Sonderregelung trifft § 195 für die Zustellung von 3 Anwalt zu Anwalt. Die zu den Vorgängernormen ergangene Rechtsprechung ist grds. auf die Auslegung des § 173 übertragbar.

II. Sicherer Übermittlungsweg Gemäß Abs. 1 kann das zuzustellende Schriftstück auch als elektronisches Dokument (vgl. 4 hierzu § 130a;9 für die beglaubigte elektronische Abschrift § 169 Abs. 4) zugestellt werden. Mit dieser Regelung soll die Nutzung der Möglichkeiten moderner Bürokommunikation eröffnet werden (vgl. Rdn. 1). Sie betrifft sämtliche Fälle, in denen zuzustellende Dokumente auf elektronischen Datenträgern gespeichert sind, sei es beim bloßen Erstellen des Dokuments oder im Rahmen einer institutionalisierten Aktenführung in ausschließlich elektronischer Form.10 Die Zustellung gilt als bewirkt, wenn der Adressat bestätigt, die ihm als elektronisches 5 Dokument übermittelte Datei erhalten und zu einem bestimmten Zeitpunkt als zugestellt entge-

1 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4608.Zur Gesetzesbegründung vgl. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 23 ff.

2 Vgl. BGH NJW 1990, 2125; BVerwG NJW 1994, 535, 536. 3 Zu alledem BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18. 4 Artikel 2 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4610.

5 Artikel 3 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4610.

6 Schultzky, MDR 2022, 201f. 7 BVerwG NJW 2015, 3386. 8 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18. 9 Vgl. hier nur Müller, NJW 2021, 3281ff.; ders., RDi 2021, 486, 488 ff. 10 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18. 535

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§ 173

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

gengenommen zu haben.11 Es bedarf also wie bei der Übermittlung nach § 175 des hinreichend dokumentierten Annahmewillens (vgl. § 175 Rdn. 9ff) zu einem bestimmten Zeitpunkt (vgl. Rdn. 67ff). Die Datei muss dem Adressaten wie bei der Zustellung nach § 175 zugänglich sein (vgl. § 175 Rdn. 11). Störungen beim Übermittlungsvorgang verhindern also eine wirksame Zustellung. Keine solche Störung liegt allerdings vor, wenn nur interne Abrufmechanismen ungenutzt bleiben oder fehlschlagen, die Datei aber z.B. auf dem Server abrufbar ist, der dem Adressaten (nicht nur dem Büropersonal, vgl. Rdn. 21) selbst unmittelbar zugänglich ist (vgl. § 130a Abs. 3: Einreichung mit Aufzeichnung durch die für den Empfang bestimmte Einrichtung). 6 Der Sicherung der Authentizität des Dokuments dient das Erfordernis, das Dokument auf einem sicheren Übermittlungsweg im Sinne des § 130a Abs. 4 zu übermitteln.12 Korrespondierend dazu verlangt Abs. 2, dass die dort Genannten einen sicheren Übermittlungsweg für die Zustellung elektronischer Dokumente eröffnen müssen. Einzelheiten regeln die Rechtsanwaltsverzeichnis- und –postfachverordnung (RAVPV) vom 23.9.201613 sowie berufsständische Regelungen wie § 31a BRAO. Wird dies versäumt, kommen berufsrechtliche Sanktionen in Betracht;14 die Wirksamkeit der (anderweitigen) Zustellung bleibt davon unberührt.15 Wesentlicher Unterschied zur Zustellung nach § 175 ist neben der besonderen Übermitt7 lungsart der Verzicht auf die Originalunterschrift beim hier notwendigen (vgl. Abs. 3) elektronischen Empfangsbekenntnis.

III. Adressaten der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis (Abs. 2) 8 Abs. 1 benennt den Adressatenkreis einer Zustellung gegen Empfangsbekenntnis. Dabei kommt es alleine auf die Eigenschaft als formeller Adressat an (vgl. § 166 Rdn. 11; Vor § 170 Rdn. 1f). Es ist also gleichgültig, ob der Adressat zugleich auch materieller Adressat (vgl. § 166 Rdn. 11) ist oder aber als gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter etc. eingeschaltet wird.16 Der Adressat muss eindeutig bestimmt sein. (vgl. auch § 175 Rdn. 4ff). Die Einrichtung eines eindeutig zuordenbaren besonderen Postfachs für den elektronischen Verkehr erfüllt diese Voraussetzungen.17 Weiterhin sinnvoll, aber nicht erforderlich ist die Benennung des Berufs des Adressaten im zuzustellenden Schriftstück.18 In S. 1 werden diejenigen im Folgenden (Rdn. 912) aufgeführten Adressaten benannt, die mit der Reform zum 1.1.2022 verpflichtet sind, einen sicheren Übermittlungsweg für die elektronische Zustellung eines elektronischen Dokuments zu eröffnen. Benannt werden zunächst Rechtsanwälte. Ihnen stehen amtlich bestellte Vertreter (vgl. 9 § 53 BRAO) und Abwickler (vgl. § 55 BRAO) sowie Zustellungsbevollmächtigte nach § 30 BRAO (vgl. § 30 Abs. 2 BRAO) gleich, nicht jedoch sonstige Beschäftigte.19 Für Einzelheiten vgl. § 195 Rdn. 8ff. Zur Zustellung von Anwalt zu Anwalt vgl. § 195. Auch die Zustellung an europäische Rechtsanwälte kann gemäß § 31 Abs. 1 S. 3 EuRAG an den Zustellungsbevollmächtigten erfolgen (vgl. § 184 Rdn. 5a). Ebenso erfasst sind Notare. Dem Notar steht sein Vertreter nach § 39 BNotO und der Notari10 atsverwalter nach § 56 BNotO gleich.

11 12 13 14 15 16 17 18 19

Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 19. Vgl. nur Müller NJW 2017, 2713, 2714. BGBl. I, S. 2167; Änderungen zuletzt durch Gesstz vom 10.12.2019, BGBl. I, S. 2128. Vgl. Anders/Gehlke/Vogt-Beheim § 174 Rdn. 19 mwN. Zöller/Schultzky Rdn. 5. Vergleichbar Zöller/Schultzky Rdn. 9. Musielak/Voit/Witteschier Rdn. 4. BFH v. 28.3.2003 (V B 180/02), BFH/NV 2003, 1072; BFH v. 16.5.2003 (IV B 164/02), BFH/NV 2003, 1426–1427. Vgl. BGH NJW 1982, 1650 = MDR 1982, 917; OLG Stuttgart NJW 2010, 2532, 2533 (Assessor genügt nicht); BSG NJW 2010, 317, 318 (Büroangestellte). sowie § 195 Rdn. 8 mwN. Rohe

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Daneben werden Gerichtsvollzieher (vgl. § 192; § 154 GVG) benannt. Weiter genannt sind Behörden, Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts Bei der Zustellung an sie muss der hierfür zuständige Bedienstete vom Zugang des Schriftstücks Kenntnis erhalten und das Empfangsbekenntnis ausstellen. Die Zuständigkeit richtet sich nach der behördeninternen Aufgabenverteilung. Der Vertretungsberechtigung nach außen folgt nicht notwendig die interne Zuständigkeit. Somit ist zwar grundsätzlich,20 aber nicht etwa stets der Behördenleiter (Vorsteher) zuständig. Dies gilt auch dann, wenn sich dieser zu anderen Zwecken die eingehende Post vorlegen lässt. Eine damit verbundene zeitliche Verzögerung ist hinzunehmen, wenn sogar die gänzliche Verweigerung einer Mitwirkung an der Zustellung keine zustellungsrechtlichen Konsequenzen hat (vgl. § 195 Rdn. 23, 27).21 In S. 2 werden weitere in professioneller Eigenschaft am Prozess beteiligte Personen, Vereinigungen und Organisationen von erhöhter Zuverlässigkeit aufgeführt, die einen sicheren Übermittlungsweg für die elektronische Zustellung eines elektronischen Dokuments eröffnen sollen. Zunächst genannt werden Steuerberater. Sie unterliegen allerdings ab 1.1.2023 wie die in S. 1 Genannten der Pflicht zur Eröffnung eines sicheren Übermittlungswegs für die elektronische Zustellung eines elektronischen Dokuments.22 Für die übrigen in S. 2 Genannten entsteht diese Pflicht ab 1.1.2024.23 Schon § 174 Abs. 1 aF enthielt die generalklauselartige Benennung von Personen, bei denen aufgrund ihres Berufes von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann. Die Neufassung in Abs. 2 S. 2 knüpft nun an die professionelle Eigenschaft der Prozessbeteiligung an. Damit ist keine inhaltliche Änderung verbunden; die klarstellende Erweiterung auf entsprechend beteiligte Vereinigungen und Organisationen verlangte diese redaktionelle Änderung. Die erforderliche erhöhte Zuverlässigkeit bezieht sich auf die unverzügliche Zurücksendung des Empfangsbekenntnisses.24 Deshalb ist in einer typisierenden Betrachtung darauf abzustellen, ob der Personenkreis regelmäßig mit Gerichten kommuniziert25 und einer standesrechtlichen Bindung unterliegt.26 Hierbei soll eine flexible und den besonderen Bedürfnissen der Fachgerichtsbarkeiten entsprechende Anwendung ermöglicht werden. Die nähere Ausgestaltung wurde schon bei der Vorläuferregelung der gerichtlichen Praxis überlassen.27 Ausgangspunkt sollte sein, dass der Gesetzgeber dabei solche Berufsgruppen beispielhaft benannt hatte, die besonderen standesrechtlichen Regelungen unterliegen28 oder denen institutionell Aufgaben der Rechtspflege zugewiesen sind. Demnach ist die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis auch an Angehörige folgender Berufsgruppen möglich (in der Gesetzesbegründung29 nicht abschließend aufgeführt): Rentenberater im Umfang ihrer Befugnisse nach § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, S. 2 Rechtsdienstleistungsgesetz;30 Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer31 und Buchprüfungsgesellschaften;32 selbständige Vereinigungen

20 LSG Stuttgart BeckRS 2008, 54485. 21 BAG NJW 1995, 1916, 1917. 22 Artikel 2 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4610.

23 Artikel 3 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4610. 24 Musielak//Voit/Wittschier Rdn. 3 mwN. 25 Vgl. BR-Drucks 145/21 (Beschluss) v 26.3.2021, S. 3. 26 Vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 8. 27 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18. 28 Zöller/Schultzky Rdn. 8. 29 BT(-Drucks.) 19/28399, S. 35. 30 BT(-Drucks.) 19/28399, S. 35. 31 BT(-Drucks.) 19/28399, S. 35; Zöller/Schultzky Rdn. 10.12. 32 Zöller/Schultzky Rdn. 10.12; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4 zu § 174 aF. 537

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11 12

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von Arbeitnehmern mit sozial- oder berufspolitischer Zwecksetzung für ihre Mitglieder;33 berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft für ihre Mitglieder;34 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder;35 juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer Gewerkschaft oder sonstigen selbständigen Vereinigung von Arbeitnehmern oder Arbeitgebern stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet;36 Vereinigungen, deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertretung, die Beratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädigungsrecht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksichtigung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für eine sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder;37 Verbraucherzentralen und andere mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbraucherverbände bei der Einziehung von Forderungen von Verbrauchern im Rahmen ihres Aufgabenbereichs;38 Personen, die Inkassodienstleistungen erbringen (registrierte Personen nach § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Rechtsdienstleistungsgesetz;39 öffentlich bestellte Sachverständige,40 Patentanwälte,41 Rechtsbeistände,42 Prozessagenten,43 und Architekten.44 Gleichgültig war schon nach § 174 aF die jeweilige Organisationsform; so sind auch Wirtschaftsprüfungsgesellschaften45 oder Steuerberatungsgesellschaften46 erfasst. Daneben kommen genereller die Berufsgruppen in Betracht, die zur Vornahme von Beglaubigungen autorisiert sind (vgl. § 63 BeurkG). Bei ihnen ist typischerweise zu vermuten, dass sie mit der Bedeutung für den Rechtsverkehr relevanter Formalien vertraut sind. 16 Ausscheiden müssen weitere Berufsgruppen, bei denen zwar aus allgemeinen dienstrechtlichen oder berufsethischen Gründen eine erhöhte Zuverlässigkeit zu vermuten ist, bei denen die Zustellung aber nicht ihre berufliche Tätigkeit betrifft, wie etwa Beamte allgemein, Richter, Lehrer oder Pfarrer.47 Bei ihnen fehlt es an der Grundlage für die Vermutung, dass ihnen typischerweise die Bedeutung der Zustellungsformalien (vgl. insbesondere zum Annahmewillen und den Wirksamkeitsvoraussetzungen des Empfangsbekenntnisses § 175 Rdn. 9ff; 34ff) vertraut ist. Zudem dürfen sie nicht mit den ab 2024 geltenden Verpflichtungen zur Eröffnung eines sicheren Übermittlungswegs für die elektronische Zustellung elektronischer Dokumente belastet werden.48 In jedem Fall notwendig ist zudem ein hinreichendes Berufsprofil mit personeller Kontinuität. Deshalb reicht es nicht aus, wenn zwar der Tätigkeitsbereich hinreichend konturiert ist, nicht aber der Kreis der Ausführenden die Tätigkeit über längere Dauer und im Schwer33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47

BT(-Drucks.) 19/28399, S. 35. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 35. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 35. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 35. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 35. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 35. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 35. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4 zu § 174 aF; aA Zöller/Schultzky Rdn. 10.11. Zöller/Schultzky Rdn. 10.8; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4 zu § 174 aF. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4 zu § 174 aF; Hornung, Rpfl. 2002, 493, 496. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4 zu § 174 aF. Hornung, Rpfl. 2002, 493, 496. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4 zu § 174 aF. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4 zu § 174 aF. Ausdrücklich für Beamte und Richter die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 19/28399, S. 35; Zurückhaltend auch schon MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4 zu § 174 aF. 48 BT(-Drucks.) 19/28399, S. 35; Musielak/Voit/Witteschier Rdn. 12 mwN. Rohe

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punkt ausübt. Keine vergleichbar festgefügte Berufsgruppe sind demnach Testamentsvollstrecker, Zwangsverwalter, Vormünder, Pfleger oder Beistände.49 Zu beachten ist, dass der Gesetzgeber schon bei der Vorläuferregelung die Prozessbeteili- 17 gung in professioneller Eigenschaft („Beruf“) voraussetzt und davon Abstand genommen hat, die individuelle erhöhte Zuverlässigkeit des Adressaten für eine Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ausreichen zu lassen. Dies sei derzeit nicht möglich, weil eine Mitwirkung an Zustellungen nicht generell erwartet werden könne. Damit bestünde die Gefahr, dass der Empfänger aus Nachlässigkeit oder böswillig das Empfangsbekenntnis nicht zurücksendet. Dies führe letztlich zu unzuträglichen Verzögerungen und zu erheblichem Mehraufwand für die Geschäftsstelle.50 Die vorgenommene Pauschalierung ist zwar angesichts des sehr unpräzise gefassten Merkmals der „erhöhten Zuverlässigkeit“ nicht unangreifbar,51 bietet aber letztlich doch einen plausiblen Ansatzpunkt. Die gerichtliche Praxis wird eine sachkundige Beurteilung am ehesten vornehmen können, wobei eine behutsame Entwicklung zu erwarten ist. Ohne jede Pauschalierung würde indes der Zustellvorgang mit nur schwer belegbaren Einzelfallprüfungen belastet werden. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf solche Personen, die nicht wegen ihrer beruflichen Stellung bzw. professionellen Beteiligung erhöhte Zuverlässigkeit vermuten lassen, muss deshalb ausscheiden.52 Andernfalls entstünde auch eine unzumutbare Belastung mit der Verpflichtung zur Eröffnung eines sicheren Übermittlungswegs ab 2024. Andererseits ist von einer Zustellung nach § 173 abzusehen, wenn der Adressat zwar einer von der Norm erfassten Berufsgruppe angehört, aber bekannt unzuverlässig ist.53 Darüber hinaus bestehen gesetzliche Verweisungen auf § 173 wie in § 50 Abs. 2 ArbGG. 18 Erfasst sind dabei auch die gemäß § 11 ArbGG zugelassenen Prozessvertreter von Gewerkschaften, Arbeitgebervereinigungen und Zusammenschlüssen dieser Verbände. Wer nicht nach dieser Norm vertretungsberechtigt ist (als amtlich bestellter Vertreter oder mit allgemeiner Prozessführungsbefugnis), kann auch nicht wirksam an der Zustellung mitwirken. Das gilt z.B. für den Stationsreferendar bei einem Arbeitgeberverband oder bei einer Gewerkschaft ohne solche Vertretungsmacht.54 Eine Parallelregelung enthält § 5 Abs. 4 VwZG. Sie lässt die Zustellung gegen Empfangsbe- 19 kenntnis an Behörden, Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, Mitglieder einer Rechtsanwaltskammer, Patentanwälte, Notare, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberatungsgesellschaften, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften zu. § 5 Abs. 5 VwZG erweitert de Zustellungsmöglichkeiten im Hinblick auf Zustellungen in elektronischer Form.

IV. Elektronisches Empfangsbekenntnis Das Empfangsbekenntnis zum Nachweis der Zustellung ist gemäß Abs. 3 S. 1 als elektroni- 20 sches Dokument (§ 130a; § 169 Abs. 4) an das Gericht zu übermitteln. Wird dafür vom Gericht mit der Zustellung ein strukturierter Datensatz zur Verfügung gestellt, so ist dieser gemäß Abs. 3 S. 2 zu nutzen. Andernfalls ist es gemäß Abs. 3 S. 3 als elektonisches Dokument (§ 130a) zu übermitteln. Eine bloße Abholbestätigung nach § 5 Abs. 9 De-Mail-G reicht nicht aus; aus ihr wird schon nicht ersichtlich, ob der Adressat oder ein berechtigter Bevollmächtigter die De-Mail

49 50 51 52 53 54 539

Zöller/Schultzky 33. Aufl. Rdn. 4 zu § 174 aF. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18 zu Abs. 1; krit. hierzu Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3 zu § 174 aF. Krit. Anders/Gehlke/Vogt-Beheim § 174 aF Rdn. 4. So auch Zöller/Schultzky Rdn. 4. AA wohl Zöller/Schultzky Rdn. 8. BAG NJW 1976, 991. Rohe

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

abgeholt hat.55 Deshalb bedarf es bei dieser Übermittlungsart einer besonderen Software.56 Zur Abgabe verpflichtet ist der Zustellungsadressat (vgl. § 166 Rdn. 10f) oder dessen Bevollmächtigter aus dem in Abs. 2 genannten Personenkreis.57 Im Übrigen gelten sämtliche für das schriftliche Empfangsbekenntnis aufgestellten Wirksamkeitsvoraussetzungen (vgl. auch Rdn. 30).58 21 Das Empfangsbekenntnis ersetzt funktional die Zustellungsurkunde nach § 182.59 Deshalb ist es gemäß Abs. 3 S. 1 1. Hs. an das Gericht zu übermitteln.60 Wird ein den Mindestanforderungen entsprechendes Empfangsbekenntnis erstellt und dem Zustellenden übermittelt, so begründet dies zudem die tatsächliche Vermutung für den erforderlichen Annahmewillen (vgl. § 175 Rdn. 9ff). Das Empfangsbekenntnis ist nach wie vor eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Zustellung 22 (vgl. § 175 Rdn. 26). Die Gegenmeinung61 beruft sich auf die Formulierung in Abs. 3, wonach die Zustellung dadurch „nachgewiesen“ wird. Diese Formulierung deckt sich allerdings mit derjenigen in der Vorläuferregelung des § 174 Abs. 4 S. 3, so dass insoweit kein neuer abweichender Wille des Gesetzgebers zu konstatieren ist. Eine unterschiedliche Behandlung der Zustellung nach § 173 oder § 175 wäre wegen der funktionalen Vergleichbarkeit beide Formen nicht zu begründen. Die Übermittlung des Empfangsbekenntnisses liegt indes nach Abschluss der Zustellung 23 und berührt deren Wirksamkeit grds. nicht.62 Allerdings kann die mangelnde Rücksendung für den Regelfall den Schluss auf einen fehlenden Annahmewillen tragen (vgl. § 175 Rdn. 9ff). Maßgeblich ist also m.E. alleine, ob trotz unterbliebener Rücksendung der erforderliche Annahmewille vorlag.63 Für den Fall, dass die Rücksendung nachweislich nur versehentlich unterblieben ist, spricht insofern nichts gegen das Vorliegen des Annahmewillens (vgl. § 175 Rdn. 9ff).

V. Optionale Erweiterung der Beteiligten (Abs. 4) 24 Die Regelung entspricht im Grundsatz der Vorläuferregelung in § 174 Abs. 3 S. 2 aF. Schon der auf Vorschlag des Bundesrates64 eingefügte vormalige § 174 Abs. 3 S. 2 erweiterte den möglichen Adressatenkreis um andere Verfahrensbeteiligte, wenn sie der Übermittlung elektronischer Dokumente zugestimmt haben. Damit wird eine inhaltliche Abstimmung mit § 130a erreicht. Am Erfordernis der Zustimmung wird auch in der Neuregelung des Abs. 4 festgehalten, 25 auch wenn die Übermittlung als elektronisches Dokument im Regelfall die weitaus einfachste Kommunikationsform darstellen dürfte. Immerhin tritt hier eine Abhängigkeit von einer nicht immer betriebsbereiten Technik65 ein, auf deren Funktionstüchtigkeit gerade in Terminsachen nicht jeder vertrauen mag. Die Zustimmung muss nicht ausdrücklich erteilt werden, sondern kann sich auch aus den konkreten Umständen des Einzelfalls ergeben. Die bloße Angabe einer 55 56 57 58 59 60

Zöller/Schultzky Rdn. 13; Prütting/Gehrlein/Marx Rdn. 7 zu § 174 aF. Vgl. Müller NZA 2019, 11, 14. Zöller/Schultzky Rdn. 12 mwN. Vgl. Anders/Gehlke/Vogt-Beheim § 174 Rdn. 28. Vgl. nur BGHZ 35, 236, 237 = NJW 1961, 575; OLG Koblenz MDR 1996, 852. Dies wurde aus Klarstellungsgründen im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zu § 174 aF eingefügt; vgl. den Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages in BT(-Drucks.) 14/5564, S. 19 unter III.1., 20. 61 Zöller/Schultzky Rdn. 6. 62 AA OLG Frankfurt a.M. NJW 1973, 1888, 1889; OLG Nürnberg MDR 1976, 939; wohl auch Zöller/Schultzky Rdn. 19. 63 Dafür finden sich Anhaltspunkte auch in der Gesetzesbegründung (BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18), die nur auf den (schriftlich) bestätigten Annahmewillen abhebt. 64 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 31 sowie den Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages in BT(Drucks.) 14/5564, S. 20. 65 Der Verfasser verfügt über langjährige einschlägige Erfahrungen. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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E-mail-Adresse im Briefkopf66 oder die Einrichtung eines elektronischen Postfachs67 beinhaltet nicht schon die erforderliche Zustimmung. Bei eingehenden Zustellungsersuchen aus dem Ausland muss die Zustimmung des Empfängers durch das deutsche Rechtshilfegericht überprüft werden. Eine im ausländischen Gerichtsstaat erteilte Zustimmung für das dortige Prozessgericht alleine soll nach Auffassung des Gesetzgebers nicht für die Annahme einer bestehenden Einwilligung ausreichen, soll aber immerhin Indizwirkung entfalten. Zudem kann die Zustimmung für die elektronische Zustellung durch das Rechtshilfegericht auch gegenüber dem ausländischen Gericht abgegeben werden.68 In der Regel wird man daher der Indizwirkung erhebliche Bedeutung zuzumessen haben. Gemäß Abs. 4 S. 1 2. Hs. ist bei natürlichen Personen die Zustimmung gesondert für das 26 jeweilige Verfahren erforderlich.69 Andere als natürliche Personen können hingegen gemäß Abs. 4 S. 3 die Zustimmung auch allgemein erteilen, ggf. auch beschränkt auf ein bestimmtes Gericht.70 Der Begriff der Zustimmung ist wie im materiellen bürgerlichen Recht zu verstehen. Er 27 umfasst die – vorherige – Einwilligung wie auch die – nachträgliche – Genehmigung. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, weswegen nicht auch eine nachträglich ausdrücklich erteilte Genehmigung die Zustellungswirkung soll auslösen können. Jedenfalls wäre dann eine Heilung anzunehmen. Abs. 4 stellt keine besonderen Anforderungen an die Zuverlässigkeit der „anderen Verfah- 28 rensbeteiligten“. Ersichtlich wollte der Gesetzgeber hier keine Berufsgruppenbildung vornehmen, bei der von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann, sondern schlicht die Kommunikation in Abstimmung mit § 130a wesentlich vereinfachen. Die Wirksamkeit der Zustellung darf – über die Zustimmung zu dieser Kommunikationsform hinaus – demnach nicht mit einer zusätzlichen Verlässlichkeitsprüfung belastet werden.

VI. Zustellungsdatum Das Empfangsbekenntnis ist zu datieren; maßgeblich ist das Datum, an dem der Adressat 29 vom Zugang des Schriftstücks Kenntnis erlangt und mit Annahmewillen entgegengenommen hat (vgl. § 175 Rdn. 31ff).71 Allerdings enthält Abs. 4 S. 4, beschränkt auf den in Abs. 4 erfassten Personenkreis,72 eine Sonderregelung, wonach ein elektronisches Dokument am dritten Tag nach dem auf der automatisierten Eingangsbestätigung ausgewiesenen Tag des Eingangs in dem vom Empfänger eröffneten elektronischen Postfach als zugestellt gilt („Zugangsfiktion“73).74 Eine frühere Kenntnisnahme mit Annahmewillen setzt deshalb noch keine nach dem Zustellungsdatum berechnete Frist in Gang.75 Gemäß Abs. 4 S. 5 kann aber der Gegenbeweis geführt werden, dass das Dokument nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. 66 Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 13 zu § 174 aF; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 23 zu § 174 aF; Steppling, NJW-Editorial NJW Heft 18/2009. 67 BT(-Drucks.) 19/28399, S. 36. 68 BT(-Drucks.) 19/28399, S. 37. 69 Wegen des organisatorischen Aufwands und der fehleranfälligkeit krit. hierzu Müller, RDi 2021, 486, 492 („Albtraum“). 70 Zöller/Schultzky Rdn. 21. 71 BVerfG NJW 2001, 1563, 1564; BGHZ 35, 236, 239 = NJW 1961, 575; BGH NJW 1974, 1469; BGH VersR 1983, 876, 877; BGH NJW 1996, 1968; BGH NJW 2006, 1206; BGH NJW-RR 2010, 417; BSG NJW 2010, 317; BFH NJW-RR 2007, 1001; OVG Münster NJW 2010, 3385; Zöller/Schultzky Rdn. 15. 72 BT(-Drucks.) 19/28399, S. 37; Bellardita, DGVZ 2022, 4, 6f; Müller, RDi 2021, 486, 492. 73 So der Gesetzgeber (BT(-Drucks.) 19/28399, S. 37), der indes einen Gegenbeweis ausdrücklich zulässt. 74 Krit. hierzu Achatz, RDi 2022, 31, 36. 75 Zöller/Schultzky Rdn. 23. 541

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§ 173

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

VII. Sonstige Voraussetzungen 30 Für die Zustellung gemäß § 173 gelten im übrigen die weiteren bei § 175 behandelten Voraussetzungen. So bedarf es des Zustellungswillens (vgl. § 175 Rdn. 5f) Mit der Anforderung eines elektronischen Empfangsbekenntnisses bei der Zustellung an professionell Beteiligte wird dieser Wille regelmäßig dokumentiert.76 Zudem ist Kenntnis des Adressaten (Rdn. 8) vom Zustellungswillen des Zustellenden (vgl. § 175 Rdn. 9) sowie eigener Annahmewillen (vgl. § 175 Rdn. 9ff) erforderlich.77 Wird ein Empfangsbekenntnis (vgl. § 175 Rdn. 34ff) ausgestellt und übermittelt, so lässt dies ohne weiteres den Schluss auf den Annahmewillen des Empfängers zu (tatsächliche Vermutung).78 Zudem ist in aller Regel davon auszugehen, dass der Empfänger damit auch den Erhalt des zuzustellenden Schriftstücks dokumentieren will.79 Hingegen ersetzt die Eröffnung eines sicheren Übermittlungswegs oder die erklärte Bereitschaft zur elektronischen Zustellung gemäß Abs. 4 noch nicht den Annahmewillen im konkreten Einzelfall.80 Zur Beweiskraft vgl. auch § 175 Rdn. 26ff.

76 So auch Zöller/Schultzky Rdn. 2. 77 Vgl. hier nur Wagner/Ernst, NJW 2021, 1564f. 78 BGH NJW 1975, 1652, 1653; BGH VersR 1978, 763, 764; BGH NJW 1981, 462, 463; BGH NJW-RR 1992, 251, 252; BGH NJW-RR 1993, 1213.

79 Vgl. OVG Greifswald NVwZ 2002, 113. 80 Schultzky, MDR 2022, 201, 204 mwN; Zöller/Schultzky Rdn. 5. Rohe

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§ 174 Zustellung durch Aushändigung an der Amtsstelle 1

Ein Schriftstück kann dem Adressaten oder seinem rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter durch Aushändigung an der Amtsstelle zugestellt werden. 2Zum Nachweis der Zustellung ist auf dem Schriftstück und in den Akten zu vermerken, dass es zum Zwecke der Zustellung ausgehändigt wurde und wann das geschehen ist; bei Aushändigung an den Vertreter ist dies mit dem Zusatz zu vermerken, an wen das Schriftstück ausgehändigt wurde und dass die Vollmacht nach § 171 Satz 2 vorgelegt wurde. 3Der Vermerk ist von dem Bediensteten zu unterschreiben, der die Aushändigung vorgenommen hat.

I. Einführung Die Vorschrift wurde mit Wirkung zum 1.1.2022 neu gefasst.1 Sie ist inhaltlich identisch mit 1 § 173 aF (Referenzen außerhalb periodisch erscheinenden Kommentaren, die vor 2022 publiziert wurden und sich nicht auf die Reform zum 1.1.2022 beziehen, betreffen die Vorläuferregelung in § 173 aF). Die Norm ermöglicht eine besonders einfache Form der Zustellung.2 Das zu übergebende Schriftstück kann danach dem Adressaten (zur Begrifflichkeit vgl. § 166 Rdn. 10ff und unten Rdn. 3) oder einem Vertreter unmittelbar an der Amtsstelle übergeben werden. Dieser Vorgang ist nach Maßgabe des S. 2 zu beurkunden. Die Formalien sind hierbei auf ein unerlässliches Minimum zu reduzieren, weil die Nachweisprobleme und Verlustrisiken bei der unmittelbaren Übergabe des Schriftstücks an den Adressaten ohne Beförderungswege besonders gering sind. Eine Heilung von Verstößen gegen die Norm ist gemäß §§ 187, 295 möglich. Zur Anwendung 2 während des Laufs der öffentlichen Zustellung vgl. § 187 Rdn. 32.

II. Vollzug der Zustellung (S. 1) Die Zustellung an den Adressaten (vgl. § 182 Rdn. 20) kann an der Amtsstelle erfolgen. Ge- 3 meint ist hier der formelle Adressat, also auch der gesetzliche Vertreter (§ 170), der Prozessbevollmächtigte (§ 172) oder der Zustellungsbevollmächtigte (§ 184).3 Eine Ersatzzustellung ist auf diesem Wege nicht zulässig. § 179 Abs. 1 S. 3 greift nicht ein. Gemäß S. 2 2. Hs ist auch eine Aushändigung an den rechtsgeschäftlichen4 Vertreter (vgl. 4 § 171) möglich. Dabei ist grds. die entsprechende Vollmacht vorzulegen; dies ergibt sich aus der Regelung, wonach auch die Vorlage zu beurkunden ist. Allerdings dient die Variante der Aushändigung an den Vertreter offensichtlich Erleichterungszwecken gegenüber der Rechtslage vor der Reform zum 1.7.2002.5 Ähnlich wie bei § 171 Abs. 2, auf den die Regelung bezug nimmt, reicht m.E. das Bestehen der Vollmacht aus, wenn sie dem Aushändigenden bereits bekannt ist. Auch eine fernmündliche Bestätigung sollte genügen.6 Jedoch kann die Aushändigung ohne

1 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4608. Zur Gesetzesbegründung vgl. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 23 ff. Sie entspricht im Wesentlichen § 212b aF; vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. So sinngemäß auch Zöller/Schultzky Rdn. 2; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 1 zu § 173 idF vor 2002. Der gesetzliche Vertreter ist selbst Adressat iSv. § 174. Vgl. zum Verbot der Zustellung an Bevollmächtigte nach dieser Norm LG Hannover AnwBl 1986, 246; AG Köln DGVZ 1979, 11, 12. Die Erweiterung wurde auf Empfehlung des Bundesrats vorgenommen; vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 30; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 1. 6 So nun auch Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 3.

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543 https://doi.org/10.1515/9783110471144-055

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§ 174

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Vorlage einer Vollmacht ohne weiteres verweigert werden. Zur Prüfung der Vollmacht gelten die Ausführungen zu § 171 Abs. 2 (dort Rdn. 15). Mit der Amtsstelle wird nicht nur die Geschäftsstelle, sondern das gesamte Gerichtsgebäude (alle Diensträume des Gerichts7 einschließlich der Gerichtsflure8) bezeichnet. Darüber hinaus sind solche Orte erfasst, an denen gerichtliche Tätigkeit ausgeübt werden kann, wie z.B. Bezirkskrankenhäuser, Behinderteneinrichtungen,Altenheime im Bereich der Tätigkeit des Vormundschaftsgerichts.9 oder der Ort eines gerichtlichen Lokaltermins.10 Die Ausführung muss durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder eine andere Person erfolgen, die generell – also nicht notwendig im konkreten Fall – zur Aktenbearbeitung zuständig ist und deshalb Beurkundungen wirksam vornehmen kann. Dies ergibt sich aus dem Beurkundungserfordernis nach S. 2, 3 (dazu Rdn. 9ff),11 auch wenn es nicht mehr Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Erfasst sind auch Gerichtswachtmeister,12 nicht aber technisches Personal. Aushändigung durch den Richter oder den Rechtspfleger selbst ist zulässig und muss nicht gesondert vermerkt werden.13 In Hinblick auf das zu übergebende Schriftstück und den Akt der Übergabe gelten grds. die allgemeinen Vorschriften (vgl. § 166 Rdn. 45ff). Mangels besonderer Regelung kann das Schriftstück offen oder geschlossen übergeben werden; § 176 Abs. 1 gilt nicht.14 Die Übergabe kann nicht durch das Einlegen in ein Gerichtsfach (des Anwalts als Adressaten) erfolgen. Bei solchem Vorgehen ist der typisierte sichere Zugang nicht gewährleistet. Es bedarf also der persönlichen Aushändigung.15 Dagegen sind an die Adressierung geringere Anforderung zu stellen. Sie muss nur so genau sein, dass der Adressat unzweifelhaft bestimmt werden kann. Da die Übergabe an der Amtsstelle erfolgt, ist auch kein gesonderter Hinweis auf den Absender erforderlich.

III. Beurkundung der Zustellung (S. 2, 3) 9 In den Akten und auf dem ausgehändigten Schriftstück ist der Umstand, dass das Schriftstück dem Adressaten zum Zweck der Zustellung (vgl. Vor § 166 Rdn. 1ff) ausgehändigt wurde, sowie das Datum der Ausführung zu vermerken (S. 2) und vom Ausführenden zu unterschreiben (S. 3).16 Weitere Formalien sind nicht vorgesehen. Bei Übergabe an den Vertreter (vgl. Rdn. 4) muss der Vermerk zusätzlich die Person des 10 Vertreters benennen und darauf hinweisen, dass die Vollmacht nach § 171 Abs. 2 vorgelegt wurde (vgl. Rdn. 4). Der Aktenvermerk ersetzt funktional die Zustellungsurkunde.17 Wird die Übergabe in das 11 gerichtliche Protokoll aufgenommen, so ersetzt diese höherwertige Form der Beurkundung den vorgesehenen Vermerk.18

7 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. 8 Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 2. 9 So BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. 10 BeckOK ZPO/Dörndorfer Rdn 2. 11 Vgl. BGHZ 8, 314 = NJW 1954, 422 zu § 213; wie hier auch Zöller/Schultzky Rdn. 5. 12 Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 2; aA zu § 213 idF vor 2002 BGHZ 8, 314 = NJW 1954, 422, 423. 13 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17; vgl. auch Zöller/Schultzky Rdn. 5. 14 Zöller/Schultzky Rdn. 2; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4 zu § 173 aF; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3 zu § 173 idF vor 2002.

15 BGH NJW 1963, 1779. 16 Vgl. für die in § 60 SGB VIII vorgesehene entsprechende Anwendung das DIJuF-Rechtsgutachten v. 3.7.2002, JAmt 2002, 296. 17 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. 18 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 17. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 174

Die Beurkundung hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle oder andere zur Beurkun- 12 dung berufene Personen (Richter, Rechtspfleger, Sachbearbeiter) vorzunehmen. Die Dienststellung des Beurkundenden muss nicht kenntlich gemacht werden. Zu den Anforderungen an die notwendige eigenhändige Unterschrift (S. 3) vgl. § 166 Rdn. 24ff. Anders als nach dem Zustellungsrecht vor der Reform vom 1.7.200219 ist die Beurkundung 13 des Zustellungsvorgangs keine Wirksamkeitsvoraussetzung mehr; sie dient nur noch Beweiszwecken (vgl. § 166 Rdn. 8). Das gilt nicht nur für § 182, sondern auch für die Beurkundung nach § 174.20 Der auf dem ausgehändigten Schriftstück anzubringende Zustellungsvermerk ist eben- 14 falls kein Wirksamkeitserfordernis der Zustellung.21 Unterbleibt jedoch der Vermerk oder ist er fehlerhaft, so werden durch die Zustellung keine Notfristen in Gang gesetzt (vgl. zur entsprechenden Lage bei § 193 dort Rdn. 12). Bei Abweichungen zwischen Datumsvermerk auf der Sendung und in der Zustellungsurkunde gelten die in § 193 Rdn. 13 genannten Grundsätze.

19 Vgl. BGHZ 8, 314 = NJW 1954, 422 zu § 213; OLD Saarbrücken FGPrax 1995, 251, 252; LG Göttingen Nds.Rpfl 1948, 88; Zwirner, NJW 1954, 907 zur vormaligen hM; aA OLG Hamburg MDR 1957, 489. 20 So auch Zöller/Schultzky Rdn. 6; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 6 zu § 173 idF vor 2002; MünchKommZPO/Häublein/Müller Rdn. 5 zu § 173 aF. 21 Wie hier Zöller/Schultzky Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 545

Rohe

§ 175 Zustellung von Schriftstücken gegen Empfangsbekenntnis (1) Ein Schriftstück kann den in § 173 Absatz 2 Genannten gegen Empfangsbekenntnis zugestellt werden. (2) 1Eine Zustellung gegen Empfangsbekenntnis kann auch durch Telekopie erfolgen. 2 Die Übermittlung soll mit dem Hinweis „Zustellung gegen Empfangsbekenntnis“ eingeleitet werden und die absendende Stelle, den Namen und die Anschrift des Zustellungsadressaten sowie den Namen des Justizbediensteten erkennen lassen, der das Dokument zur Übermittlung aufgegeben hat. (3) Die Zustellung nach den Absätzen 1 und 2 wird durch das mit Datum und Unterschrift des Adressaten versehene Empfangsbekenntnis nachgewiesen. (4) Das Empfangsbekenntnis muss schriftlich, durch Telekopie oder als elektronisches Dokument (§ 130a) an das Gericht gesandt werden.

Übersicht 2.

I.

Einführung

1

II.

Adressaten der Zustellung gegen Empfangsbe4 kenntnis (Abs. 1)

III.

Zustellungswille

IV.

Kenntnis vom Zustellungswillen und Annahme7 wille

V. 1. 2.

Die Übermittlungswege bei der Zustellung 19 Übergabe an den Adressaten (Abs. 1) 21 Übermittlung durch Telekopie (Abs. 2)

VI. 1.

Das Empfangsbekenntnis (Abs. 3, 4) 25 Einführung

5 3.

4.

Der Zeitpunkt der Zustellung (Abs. 3) a) Einführung 30 b) Kenntnis vom Gewahrsam am Schrift32 stück c) Erstellung des Empfangsbekenntnis33 ses Art des Empfangsbekenntnisses (Abs. 4) a) Schriftliches Empfangsbekenntnis aa) Form und notwendiger Inhalt des 34 Empfangsbekenntnisses bb) Beweiskraft des Empfangsbekenntnis41 ses 47 b) Telekopie 49 c) Elektronisches Dokument Zurücksendung des Empfangsbekenntnisses an 51 das Gericht

I. Einführung 1 Die Vorschrift regelt die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis. Sie wurde mit Wirkung zum 1.1.2022 neu gefasst (Referenzen außerhalb periodisch erscheinenden Kommentaren, die vor 2022 publiziert wurden und sich nicht auf die Reform zum 1.1.2022 beziehen, betreffen die Vorläuferregelungen in § 174 aF).1 Die Vorschrift dient der Vereinfachung der Zustellung im Amtsbetrieb und ermöglicht eine vergleichsweise unaufwendige Übermittlung von Schriftstücken an Adressaten, die typischerweise besondere Vertrauenswürdigkeit genießen2 und deshalb autorisiert werden, den Zustellvorgang durch Empfangsbekenntnis zu beurkunden. In Abs. 1 wird nun mit Verweis auf § 173 Abs. 2 ohne inhaltliche Änderung der Adressatenkreis dieser praktisch äußerst bedeutsamen Zustellungsform benannt. In Abs. 2 wird die Möglichkeit einer Zustellung durch Telekopie eröffnet. Insoweit erfolgte durch das JKomG vom 22.3.2005 (vgl. Vor § 166 Rdn. 3, § 166 Rdn. 16) eine durchgreifende Erleichterung (Möglichkeiten der Erstellung und 1 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4608. Zur Gesetzesbegründung vgl. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 23 ff.

2 Vgl. BGH NJW 1990, 2125; BVerwG NJW 1994, 535, 536. Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-056

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 175

Übermittlung elektronischer Dokumente). Abs. 2 deckt sich – mit nur redaktionellen Änderungen in S. 1 – inhaltlich mit § 174 Abs. 2 aF. Abse. 3 und 4 regeln mit nur redaktionellen Änderungen gegenüber den Vorläuferregelungen in § 174 Abs. 4 die Formalien für das Empfangsbekenntnis. Abs. 3 entspricht inhaltlich § 174 Abs. 4 S. 1 aF, Abs. 4 deckt sich inhaltlich mit § 174 Abs. 4 S. 2 aF. Das Empfangsbekenntnis ersetzt die Zustellungsurkunde nach § 182.3 Die Wahl des Zustellungswegs und die Abwägung, ob die vereinfachte Zustellung nach 2 § 175 oder aber die „sichere“ Zustellungsurkunde vorzuziehen ist, liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Geschäftsstelle (vgl. auch § 168 Rdn. 3).4 Eine inhaltlich weitgehend identische Sonderregelung trifft § 195 für die Zustellung von 3 Anwalt zu Anwalt. Die zu den Vorgängernormen ergangene Rechtsprechung ist grds. auf die Auslegung des § 175 übertragbar.

II. Adressaten der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis (Abs. 1) Abs. 1 verweist auf den in § 173 genannten Adressatenkreis einer Zustellung gegen Empfangsbe- 4 kenntnis (vgl. dort Rdn. 8ff). Dabei kommt es alleine auf die Eigenschaft als formeller Adressat an (vgl. § 166 Rdn. 11; Vor § 170 Rdn. 1f). Es ist also gleichgültig, ob der Adressat zugleich auch materieller Adressat (vgl. § 166 Rdn. 11) ist oder aber als gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter etc. eingeschaltet wird.5 Sinnvoll, aber nicht erforderlich ist die Benennung des Berufs des Adressaten im zuzustellenden Schriftstück.6

III. Zustellungswille Der Zustellende (die Geschäftsstelle, der zustellende Anwalt bei § 195) muss mit Zustellungs- 5 willen handeln (vgl. § 166 Rdn. 50; § 195 Rdn. 18f).7 Hierbei ist eine Abgrenzung zur bloßen formlosen Übersendung vorzunehmen (vgl. § 195 Rdn. 18). Eine ausdrückliche Erklärung, es werde zugestellt, ist nicht vorgeschrieben.8 Ein entsprechender Zustellungsvermerk in den Akten dokumentiert aber den Zustellungswillen.9 Regelmäßig – aber nicht notwendig – wird der Zustellungswille dadurch verlautbart, dass das zuzustellende Schriftstück zusammen mit einem Formular für das Empfangsbekenntnis übersandt wird.10 Es kann aber auch die Übermittlung in formalisierter Weise, wie sie für die Zustellung vorgeschrieben ist (z.B. durch Einschreiben mit Rückschein wie bei § 175), den Zustellungswillen hinreichend belegen.11 Die Bezeichnung des Berufs des Adressaten ist nicht Voraussetzung für die Annahme eines Zustellungswillens.12 Sendet die Geschäftsstelle das Schriftstück entgegen einer richterlichen Verfügung formlos 6 ab, so kommt eine Heilung gemäß § 189 in Betracht.13 Im Gegensatz zum Fall gänzlich fehlenden Zustellungswillens (vgl. auch § 195 Rdn. 19) kann hier ein schlichtes Büroversehen vorlie-

3 4 5 6 7

BVerwG NJW 2015, 3386. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18. Vergleichbar Zöller/Schultzky § 173 Rdn. 9. BFH v. 28.3.2003 (V B 180/02), BFH/NV 2003, 1072; BFH v. 16.5.2003 (IV B 164/02), BFH/NV 2003, 1426–1427. BGH NJW 1969, 1297, 1300; BGH FamRZ 1989, 494 = NJW-RR 1989, 57, 58; BGH FamRZ 1990, 866; BGH NJW 1994, 2297; BGH FamRZ 2000, 1565 = VersR 2001, 606, 607; OLG Stuttgart NJW 2010, 2532, 2533. 8 BGH NJW 1969, 1298, 1299; BGH NJW 2001, 3787, 3788. 9 BGH FamRZ 2000, 1565 = VersR 2001, 606, 607. 10 BGH NJW 2001, 3787, 3788 mwN. 11 Vgl. BGH NJW 2001, 3787, 3788. 12 BFH v. 28.3.2003 (V B 180/02), BFH/NV 2003, 1072; BFH v. 16.5.2003 (IV B 164/02), BFH/NV 2003, 1426–1427. 13 BGH NJW 1956, 1878, 1879; BGH NJW-RR 1993, 1213, 1214. 547

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§ 175

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

gen, das den entsprechenden Willen nicht beseitigt.14 Bei fehlendem Zustellungswillen schlechthin ist eine Heilung nach § 189 nicht möglich (vgl. § 189 Rdn. 23).

IV. Kenntnis vom Zustellungswillen und Annahmewille 7 Wie bei der Zustellung gemäß § 195 ist die persönliche Beteiligung des Adressaten erforderlich. 8 Zum einen ist Kenntnis des Adressaten vom Zustellungswillen des Zustellenden erforderlich.15 Diese Kenntnis wird regelmäßig durch Erhalt des zuzustellenden Schriftstücks mit Empfangsbekenntnisformular entstehen, ferner bei formalisierter Übersendung, welche den Schluss auf die Zustellungsabsicht trägt.16 Ebenso kann die fernmündliche oder anderweitige Nachfrage des Zustellenden genügen.17 Der Adressat muss zum anderen in Kenntnis seines Gewahrsams am übermittelten Schrift9 stück einen auf die Zustellung bezogenen Annahmewillen haben und dokumentieren (vgl. § 195 Rdn. 27).18 Das Erfordernis des Annahmewillens ergibt sich zum einen daraus, dass er ein Empfangsbekenntnis abzugeben hat, was ohne seinen Willen nicht möglich ist; das Empfangsbekenntnis ist insoweit als konstitutives Element der Zustellung zu verstehen.19 Zudem hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, für den Fall rechtsgrundloser Annahmeverweigerung eine dem § 179 entsprechende Vorschrift einzuführen. Deshalb ist auch die standesrechtliche Bewertung einer Weigerung, an der Zustellung mitzuwirken (vgl. zu § 14 BORA Rdn. 27), insoweit ohne Bedeutung.20 Der Annahmewille muss hinreichend deutlich nach außen manifestiert werden, ohne dass 10 dafür eine Form vorgeschrieben wäre. Die Rechtsbegriffe „Zustellung“ bzw. „zugestellt“ müssen dabei nicht verwendet werden.21 Der Annahmewille wird regelmäßig, aber nicht notwendig22 durch Unterzeichnung und Absendung des Empfangsbekenntnisses zum Ausdruck gebracht.23 Ausstellung und Hinausgabe des Empfangsbekenntnisses begründen eine tatsächliche Vermutung des Annahmewillens.24 Stellt der Empfänger ein Empfangsbekenntnis aus, obgleich er die Übermittlung einer den gesetzlichen Vorschriften genügende Ausfertigung anstelle einer beglaubigten Abschrift beanstandet, so genügt dies für eine wirksame Zustellung.25 Auch Unge-

14 Vgl. auch BGH NJW 1956, 1878, 1879 für die richterliche Zustellungsverfügung bei § 209. 15 BGH NJW-RR 1989, 57, 58; BGH FamRZ 2000, 1565 = VersR 2001, 606, 607; BGH NJW 2001, 3787, 3789 mwN; BGH NJW-RR 2018, 60, 61.

16 BGH NJW 2001, 3787, 3789 mwN. 17 BGH NJW 1994, 2297; BGH NJW 2001, 3787, 3788. 18 Vgl. BVerfG NJW 2001, 1563, 1564; RGZ 8, 328, 331f; RGZ 98, 241, 243; RGZ 109, 341, 343; BGHZ 14, 342, 345 = NJW 1954, 1722, 1723; BGH NJW 1959, 885; BGHZ 30, 299 = NJW 1959, 1871, 1872; BGHZ 30, 335, 336 = NJW 1959, 2062; BGH NJW 1979, 2566; BGH FamRZ 1972, 91f; BGH VersR 1983, 876; BGH NJW 1987, 2679, 2680; BGH NJW 1989, 227, 228; BGH NJW 1989, 1154; BGH NJW-RR 1989, 57, 58; BGH NJW 1994, 2295, 2296; BGH NJW 1994, 2297 mwN; BGH VersR 1995, 113, 114; BGH NJW 1998, 1442, 1443; BGH FamRZ 2000, 1565 = VersR 2001, 606, 607; BGH NJW 2003, 2460; BGH NJW 2006, 1206, 1207; BGH NJW 2007, 600; BGHZ 191, 59 = NJW 2011, 3581; BGH NJW 2012, 2117, BGH NJW-RR 2015, 953; OLG Stuttgart NJW 2010, 2532, 2533. 19 BGHZ 30, 299 = NJW 1959, 1871, 1872 mwN; BGHZ 35, 236, 237 = NJW 1961, 575. 20 BGH NJW-RR 1989, 57, 58. 21 BGH NJW 1969, 1298, 1299; BGH VersR 1985, 551; BGH NJW 1994, 2297 mwN. 22 Vgl. BGH NJW 1974, 1469, 1470: Manifestation des Annahmewillens durch Zuschreibung des übermittelten Schriftstücks an einen Sozius zur Bearbeitung; BGH NJW 1994, 2295: Bestätigung in Rechtsmittelschrift; BGH FamRZ 2000, 1565 = VersR 2001, 606, 607: Bestätigung in Schriftsatz. 23 BGH NJW 1979, 2566 mwN; BGH VersR 1983, 876. 24 BGH NJW-RR 1993, 1213; BGH NJW-RR 2000, 1665, 1666; BGH NJW 2011, 1598; noch weitergehend OLG Jena NJW-RR 2011, 1694, 1695. 25 BGH NJW 1959, 885. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 175

nauigkeiten und Unrichtigkeiten in der Formulierung des Empfangsbekenntnisses schaden nicht, wenn keine Zweifel bestehen, was gemeint ist (vgl. Rdn. 34ff).26 Allgemeiner genügt es, dass der Empfänger das zur Übermittlung bestimmte Schriftstück mit Annahmewillen entgegennimmt.27 Dies kann auch durch entsprechende Bezugnahme in einem weiteren Schriftsatz dokumentiert werden, indem z.B. gegen eine zu einem genannten Zeitpunkt „zugestellte“ Entscheidung Rechtsmittel eingelegt werden (vgl. auch Rdn. 16).28 Für Wirksamkeit und Zeitpunkt der Zustellung (dazu noch Rdn. 30ff) kommt es auf eine abweichende Rechtsauffassung oder einen im Übrigen abweichenden Willen (z.B. im Hinblick auf die Ingangsetzung einer Frist) nicht an.29 Auch eine Irrtumsanfechtung ist insoweit ausgeschlossen.30 Der Annahmewille setzt voraus, dass der Empfänger Kenntnis von seinem Gewahrsam 11 an dem ihm zustellungshalber übersandten Schriftstück hat.31 Kennenmüssen genügt nicht; es ist persönliche Kenntnis z.B. des Anwalts erforderlich.32 Es reicht also nicht schon aus, dass das Schriftstück in die Sphäre des Adressaten gelangt, beispielsweise in die Hände des Praxispersonals.33 Hierin unterscheidet sich die Zustellung nach § 174 von der gemäß § 176. Andererseits ist es nicht notwendig, dass der Empfänger das Schriftstück „in den Händen“ hat. Es genügt, wenn es in seinen Herrschaftsbereich gelangt und er diese Tatsache bewusst und gewollt akzeptiert.34 Sind die technischen Ausstattungen für eine Übermittlung nach Abs. 2 oder 3 vorhanden, so kann sich der Adressat nicht darauf berufen, er wolle sie nicht für Zustellungszwecke verwenden. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck dieser Normen, welche die Zustellung erleichtern wollen, sowie aus § 177.35 Vom bestehenden Annahmewillen ist im Sinne einer tatsächlichen Vermutung für den 12 Regelfall auszugehen. Gerade die Position des in § 174 genannten Adressatenkreises trägt die Vermutung, dass die Beteiligten bis zum Beweis des Gegenteils bereit sind, ihre Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Voraussetzung für das Eingreifen dieser Vermutung ist allerdings, dass der Empfänger ein inhaltlich uneingeschränktes Empfangsbekenntnis (vgl. Rdn. 34ff) übermittelt. Wird ein solches Empfangsbekenntnis übermittelt, so ist in aller Regel davon auszugehen, dass der Empfänger damit auch den Erhalt des zuzustellenden Schriftstücks dokumentieren will.36 Der bloße Eingangsstempel auf dem zuzustellenden Schriftstück hat keinen entsprechenden Aussagewert.37 Erstellung und Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses ohne Absendung reichen im 13 Regelfall nicht für die Vermutung des Annahmewillens aus, weil der Annahmewille damit noch nicht notwendig dokumentiert ist.38 Das Empfangsbekenntnis ist wie erwähnt konstitutiv für die Wirksamkeit der Zustellung (vgl. noch Rdn. 34). Demzufolge darf der Zustellende aus der bloßen Entgegennahme des Schriftstücks ohne weitere Reaktion gerade nicht auf einen still-

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BGH FamRZ 2000, 1565 mwN (hier: erkennbare Verwechslung von Kläger und Beklagtem). BGH NJW 1974, 1469; BGH VersR 1983, 876, 877. BGH NJW-RR 2018, 60, 61. BGH NJW 1974, 1469f; BGH NJW 1979, 2566, 2567; BGH VersR 1983, 876, 877. BGH NJW 1974, 1469, 1470. BGHZ 30, 335, 336 = NJW 1959, 2062; BGH VersR 1981, 61, 62; BGH VersR 1983, 876; BGH NJW 1991, 42; BGH NJW-RR 1992, 251, 252. 32 BGH NJW 1953, 620 mwN; BGH NJW 1979, 2566; BGH VersR 1981, 61, 62; BGH NJW 1991, 42; BGH NJW-RR 1992, 251, 252. 33 BGH NJW 1991, 42. 34 OVG Greifswald NVwZ 2002, 113. 35 Vgl. BFH v. 16.5.2003 (IV B 164/02), BFH/NV 2003, 1426–1427; vgl. auch BFH v. 28.3.2003 (V B 180/02), BFH/NV 2003, 1072. 36 Vgl. OVG Greifswald NVwZ 2002, 113. 37 Vgl. BGH NJW 1992, 574. 38 So uneingeschränkt OLG Frankfurt a.M. NJW 1973, 1888, 1889. 549

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schweigend oder konkludent geäußerten Annahmewillen schließen. Insoweit besteht ein durchgreifender Unterschied zu den Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre.39 Unterbleibt allerdings die vom Empfänger gewünschte Absendung des Empfangsbekenntnisses an den Zustellenden nachweislich nur versehentlich, so wird die Vermutung des Annahmewillens nicht entkräftet.40 Wird ein Empfangsbekenntnis (vgl. Rdn. 33ff) ausgestellt und übermittelt, so lässt dies ohne weiteres den Schluss auf einen Annahmewillen des Empfängers zu.41 Dies gilt auch dann, wenn das Empfangsbekenntnis nur versehentlich zunächst nicht unterschrieben und abgesandt wird. Erfolgen Unterschrift und Absendung später, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Annahmewille bereits zum Zeitpunkt der Entgegennahme des Schriftstücks bestand.42 Dasselbe gilt, wenn ein Rechtsanwalt unterzeichnetes Empfangsbekenntnis entgegen seiner Anweisung versehentlich abgesandt wird, bevor er den Lauf einer Rechtsmittelfrist überprüft hat. Diese Anweisung lässt keinen Schluss auf einen generell fehlenden Empfangswillen zu.43 Allgemeiner ist es nicht erforderlich, dass der Empfänger sich mit dem zugestellten Schriftstück in irgendeiner Weise befasst, es angesehen oder sich über seinen Inhalt Gedanken gemacht hat.44 Anders verhält es sich, wenn mit dem Empfangsbekenntnis hinreichend deutlich gemacht wird, dass noch kein Annahmewille vorliegt.45 In Wirklichkeit handelt es sich hierbei nicht um ein Empfangsbekenntnis im Sinne des Zustellungsrechts, sondern nur um eine Eingangsbestätigung. Im Übrigen kann der Annahmewille auch in anderer Form zum Ausdruck gebracht werden, dies auch durch nachträgliche, hinreichend deutliche Bestätigung46 z.B. beim Anwalt in einer Rechtsmittelschrift47 oder einem Wiedereinsetzungsantrag48: Es kommt nicht auf den Zeitpunkt der Bestätigung, sondern auf den des erstmaligen Vorliegens an. Allerdings müssen empfangender Anwalt und Urheber der Bestätigung identisch sein.49 Eine Heilung fehlenden Annahmewillens nach § 189 ist ausgeschlossen; allerdings kann der vorhandene Annahmewille auch nur konkludent durch späteres Verhalten zum Ausdruck gebracht werden.50 Das gilt etwa dann, wenn der Empfänger zwar kein Empfangsbekenntnis zurückgesandt, jedoch gegen die zugestellte Entscheidung unter Bezugnahme auf dieses Dokument Rechtsmittel eingelegt51 oder das Dokument dem Mandanten zur Verfügung gestellt und ihm zur Einlegung von Rechtsmitteln geraten hat.52

39 BGHZ 30, 299 = NJW 1959, 1871f; vgl. auch BGH NJW-RR 1989, 57, 58. 40 Diesen Fall übersieht OLG Frankfurt a.M. NJW 1973, 1888, 1889. 41 BGH NJW 1975, 1652, 1653; BGH VersR 1978, 763, 764; BGH NJW 1981, 462, 463; BGH NJW-RR 1992, 251, 252; BGH NJW-RR 1993, 1213. RG JW 1899, 176 Nr. 5; bestätigt in BGHZ 30, 299 = NJW 1959, 1871, 1872. BGH NJW 2007, 600, 601. OVG Münster NJW 2009, 1623. BGH VersR 1975, 906 für die Formulierung „(…) kann ich eine wirksame förmliche Zustellung von Anwalt zu Anwalt nicht anerkennen“; BGH NJW 1994, 2297f mwN zur Zurücksendung eines nicht unterschriebenen Vordrucks. 46 Vgl. BGH NJW 1994, 2297: Unkommentierte Bestätigung des „Erhalts“ gegenüber der Geschäftsstelle im Wissen, dass diese mit Zustellungswillen handelte; zur Abgrenzung vgl. BGH FamRZ 1989, 494 = NJW-RR 1989, 57. 47 BGH NJW-RR 2018, 60, 61. 48 BGH NJW 1987, 2679, 2680; BGH NJW-RR 1992, 1150; BGH NJW 1994, 2295; BGH NJW 1994, 2295, 2296 mwN; BGH VersR 1995, 113, 114. 49 BGH NJW 1994, 2295. 50 BGH NJW 1989, 1154; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 51 BVerwG NJW 2007, 3223; OLG Hamm NJW 2010, 3380, 3381. 52 BGH NJW-RR 2015, 953, 954 (der Anwalt wurde dann auch noch tatsächlich zur Einlegung des Rechtsmittels beauftragt).

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Hat der Empfänger einmal Gewahrsam erlangt, so kommt es auf dessen Fortdauer nicht 18 an.53 Ebensowenig ist es notwendig, dass der Empfänger den Inhalt des übermittelten Schriftstücks zur Kenntnis genommen hat; die Möglichkeit hierzu genügt.54

V. Die Übermittlungswege bei der Zustellung 1. Übergabe an den Adressaten (Abs. 1) Die Übermittlung nach Abs. 1 kann auf allen für die Zustellung generell zulässigen Wegen 19 erfolgen, ferner durch Einschaltung anderer Übermittlungspersonen und -wege, die auf die Übermittlung an den in Abs. 1 genannten Empfänger abzielt, nicht aber durch Ersatzzustellung.55 Denkbar ist etwa die persönliche Übergabe an den gemäß Abs. 1 Empfangsberechtigten, die Einlage in Abholfächer,56 der Einwurf in den Briefkasten, die Übersendung auf dem Postweg auch durch einfachen Brief57 oder die Übergabe an Büropersonal oder andere Bedienstete des Empfängers. Wirksam wird die Übermittlung aber erst, wenn der Empfänger selbst Gewahrsam an dem Schriftstück erhalten hat (vgl. Rdn. 21). Die äußere Form bzw. Einkleidung des Schriftstücks unterliegt keiner Regelung; § 176 ist 20 nicht anwendbar.58 Es wäre wenig sinnvoll, hier strengere Anforderungen zu stellen als etwa bei der Telekopie.

2. Übermittlung durch Telekopie (Abs. 2) Gemäß Abs. 2 S. 1 kann das zuzustellende Schriftstück59 an die in Abs. 1 Genannten auch un- 21 eingeschränkt60 als Telekopie (Telefax;61 vgl. hierzu § 130 Nr. 6) zugestellt werden. Mit dieser Regelung sollte die Nutzung der Möglichkeiten moderner Bürokommunikation eröffnet werden.62 Der Gesetzgeber sah hierin zu recht hinreichende Sicherheit und erhebliche Effizienzgewinne. Grundlage der Regelung ist die Annahme, dass Adressaten, die ein Schriftstück als zugestellt akzeptieren, wenn es sie als einfacher Brief oder durch Einlage in ein Abholfach erreicht, in gleicher Weise mitwirken werden, wenn es ihnen als Telekopie übermittelt wird.63 Mit der Reform zum 1.1.2002 hat der Gesetzgeber auf neue, wesentlich effizientere Möglichkeiten der Bürokommunikation reagiert. Deshalb wurde die Zustellung von elektronischen Dokumenten in § 173 nF vorangestellt. Die Zustellung gilt als bewirkt, wenn der Adressat bestätigt, das ihm als Telekopie übermit- 22 telte Dokument (vgl. Rdn. 23) erhalten und zu einem bestimmten Zeitpunkt als zugestellt entgegengenommen zu haben.64 Es bedarf also wie bei der Übermittlung nach Abs. 1 des hinreichend dokumentierten Annahmewillens (vgl. Rdn. 9ff) zu einem bestimmten Zeitpunkt (vgl. 53 54 55 56 57 58 59

BGH NJW 1981, 462, 463; BGH NJW 1991, 42; BGH NJW-RR 1992, 251, 252. BGH NJW 1991, 42; BGH NJW-RR 1992, 251, 252. Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 7 zu § 174 aF. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18 (zu Abs. 2). Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18 (zu Abs. 2). Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 7 zu § 176 aF. Der Gesetzgeber des JKomG hat hier anders als bei V. 2 bewusst am Begriff des Schriftstücks festgehalten, vgl. BT(-Drucks.) 15/4952, S. 70 (zu Nr. 526). 60 Vgl. zur unklaren vorherigen Rechtslage nur GmS-OGB NJW 2000, 2340 einerseits, BFH BFHE 198, 330 andererseits. 61 Vgl. BFH v. 22.12.2003 (VII B 358/02) NV. 62 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18. 63 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18. 64 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18. 551

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Rdn. 30ff).65 Die Telekopie muss dem Adressaten wie bei der Zustellung nach Abs. 1 zugänglich sein (vgl. Rdn. 11). Störungen beim Übermittlungsvorgang verhindern also eine wirksame Zustellung. Wesentlicher Unterschied zur Zustellung nach Abs. 1 ist neben der besonderen Übermittlungsart der Verzicht auf die Originalunterschrift beim notwendigen (vgl. Abs. 3; hierzu Rdn. 37f) Empfangsbekenntnis. 23 In S. 2 werden Formalien für die Übermittlung festgelegt. Die Regelung ist nur als SollVorschrift ausgestaltet. Ihre Nichteinhaltung führt nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung, solange die allgemein geltenden Voraussetzungen im Hinblick auf Zustellungswillen, Annahmewillen und Dokumentation eingehalten werden. Durch das JKomG vom 22.3.2005 (vgl. Vor § 166 Rdn. 3, § 166 Rdn. 16) wurde der vormalige Begriff des Schriftstücks in S. 2 durch den des Dokuments ersetzt. Damit sollte die Lösung des Übermittlungsvorgangs vom Erfordernis der Stofflichkeit verdeutlicht werden.66 Die Übermittlung soll mit dem Hinweis „Zustellung gegen Empfangsbekenntnis“ eingeleitet 24 werden; dies wird in der Regel auf einem Vorblatt erfolgen. Dadurch soll der Adressat deutlich erkennen können, dass ihm ein Gericht oder eine Staatsanwaltschaft ein Dokument zum Zweck der Zustellung übermittelt.67 Ferner sollen die absendende Stelle, der Name und die Anschrift des Zustellungsadressaten sowie der Name des Justizbediensteten aufgeführt werden, der das Dokument zur Übermittlung aufgegeben hat. Von der Festlegung weiterer zunächst vorgesehener Formalien (Zustellungsvermerk) hat der Gesetzgeber im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens Abstand genommen.68 Der Beweiswert des notwendigen Empfangsbekenntnisses macht weiteres entbehrlich; für die interne Kontrolle wird dennoch regelmäßig der übliche Erledigungsvermerk angefertigt werden.

VI. Das Empfangsbekenntnis (Abs. 3, 4) 1. Einführung 25 Für alle in § 175 geregelten Übermittlungswege ist die Erstellung eines Empfangsbekenntnisses erforderlich. Die zunächst erwogene Zustellung durch bloße Einlage in ein Abholfach oder Übersendung durch einfachen Brief wurde aus Gründen der Rechtssicherheit nicht aufgenommen.69 Das Empfangsbekenntnis dient nicht nur Beweiszwecken, sondern ist Wirksamkeitsvo26 raussetzung der Zustellung (vgl. auch § 173 Rdn. 22; § 195 Rdn. 32).70 Das gilt auch nach der Reform des Zustellungsrechts zum 1.7.2002 (str.).71 Diese Reform sah zwar in bewusster Abkehr von der vormaligen Rechtslage die Beurkundung der Zustellung weitgehend nicht mehr als Wirksamkeitsvoraussetzung an (vgl. Vor § 166 Rdn. 8). Dies gilt insbesondere für die Zustellungsurkunde iSv. § 182 (vgl. § 182 Rdn. 2). Der Zweck des Empfangsbekenntnisses erschöpft sich indes nicht in der Beweisfunktion. Vielmehr manifestiert es in der gebotenen unzweifelhaften 65 66 67 68

OLG Hamm NJW 2010, 3380, 3381. Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT(-Drucks.) 15/4952, S. 69 (zu Nr. 25). Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 31 (zu Artikel 1 Nr. 2) sowie den Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages in BT(-Drucks.) 14/5564, S. 20. 69 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 1 zu § 174 aF. 70 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18 zur Zustellung nach Abs. 1; LAG Berlin MDR 2003, 1376; zu §§ 198, 212a aF BVerfG NJW 2001, 1563, 1564; BGH NJW 2001, 3787, 3789 mwN. 71 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18 (zu § 174); OLG Hamm NJW 2010, 3380, 3381 f; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 10; wohl auch BGH NJW 2007, 600, 601; aA BFH NJW-RR 2007, 1001; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 7zu § 174 aF mit § 174 Rdn. 8;; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 4;. Zur Lage vor der Reform im Jahre 2002 BGHZ 30, 299, 303f = NJW 1959, 1871, 1872 mwN; BGH NJW 1987, 2679, 2680; BGH NJW 1989, 1154; BGH NJW 1992, 2235, 2236; BGH NJW 1994, 526; BGH NJW 1994, 2295, 2296; BGH NJW 1994, 2297; BGH NJW 2003, 2460; LG Stuttgart NJW 2001, 3791, 3792. Rohe

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Weise den erforderlichen Annahmewillen des Adressaten.72 Auch Wortlaut und Systematik des § 175 stützen diese Auffassung: Während Abs. 3 (Abs. 4 aF) die Beweisfunktion des Empfangsbekenntnisses anspricht, regelt Abs. 1 generell die besondere Zustellungsform „gegen Empfangsbekenntnis“. Ist das Empfangsbekenntnis einmal wirksam erstellt worden, so schadet sein späterer Verlust bzw. seine Unauffindbarkeit nicht; die vorherige Existenz kann im Wege des Freibeweises bewiesen werden.73 Auch führt nicht jede Abweichung von den in § 175 festgelegten Formalien zur Unwirksamkeit der Zustellung. Zur möglichen nachträglichen Erstellung des Empfangsbekenntnisses vgl. Rdn. 40. Systematisch konsequent kann im übrigen auf die erweiterten Möglichkeiten der Heilung gemäß § 189 zurückgegriffen werden.74 Die Auswahl bleibt dem Adressaten überlassen. In der Praxis wird die Form und Übermittlung des Empfangsbekenntnisses mit Form und Übermittlung des zuzustellenden Schriftstücks korrespondieren. Notwendig ist dies jedoch nicht. Rechtsanwälte sind standesrechtlich gemäß § 14 BORA75 gehalten, an ordnungsgemäßen 27 Zustellungen mitzuwirken. Diese Mitwirkung ist – auch im Hinblick auf die Übermittlung des Empfangsbekenntnisses – wie erwähnt Wirksamkeitsvoraussetzung. Dabei ist es ohne Bedeutung, wie das Verhalten eines Rechtsanwalts standesrechtlich zu bewerten ist und ob Nachteile für den Absender oder Prozessgegner entstehen.76 Allerdings unterliegt der Anwalt bei der Mitwirkung an der Zustellung auch einer besonde- 28 ren Sorgfaltspflicht, dies auch im Hinblick auf § 233.77 Dies gilt z.B. für die zuverlässige Dokumentation des Zustellungszeitpunkts, von dem der Lauf wichtiger Fristen abhängen kann. So darf der Anwalt das Empfangsbekenntnis (sogleich Rdn. 34f) erst unterzeichnen und zurückgeben, wenn in den Handakten die Rechtsmittelfrist festgehalten und vermerkt ist, dass die Frist im Fristenkalender notiert worden ist.78 Diese Grundsätze sind nicht ohne weiteres auf die anderen in §§ 175 Abs. 1, 173 Abs. 2 genannten Adressaten zu übertragen. Die Kosten der Rücksendung des Empfangsbekenntnisses trägt nach der Gesetzessystema- 29 tik (Abs. 3)79 der Empfänger des zuzustellenden Schriftstücks.80 Eine Vorfrankierung durch den Zustellenden ist daher nicht erforderlich. Nur diese Lösung entspricht den in § 175 Abs. 4 genannten Übermittlungsvarianten: Eine Vorfrankierung ist ersichtlich unsinnig, wenn das Empfangsbekenntnis unaufwendig per Telekopie oder per elektronischem Dokument übermitteln werden kann und soll. Eine abweichende Lösung würde theoretisch vielleicht reizvolle, aber

72 Vgl. MusielakVoit/Wittschier Rdn. 4. Das übersieht MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 8 zu § 174 aF; BGH NJW 2003, 2460 (zu § 212a aF). 73 BGH VersR 1977, 424f; BVerwG NJW 2015, 3386 zu den Anforderungen im Einzelfall; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 4. 74 So im Ergebnis auch BVerwG NJW 2007, 3223 mit insoweit unnötigen und nach hier vertretener Ansicht unzutreffenden Ausführungen zur Wirksamkeit des Empfangsbekenntnisses ohne Unterschrift und Datierung. 75 Der Text der Berufsordnung [BORA] lautet in der Fassung vom 19.5.2017 (zuletzt abgerufen unter https://deju re.org/gesetze/BORA/14.html am 12.5.20212) wie folgt: § 14 Zustellungen Der Rechtsanwalt hat ordnungsgemäße Zustellungen von Gerichten, Behörden und Rechtsanwälten entgegenzunehmen und das Empfangsbekenntnis mit dem Datum versehen unverzüglich zu erteilen. Wenn der Rechtsanwalt bei einer nicht ordnungsgemäßen Zustellung die Mitwirkung verweigert, muss er dies dem Absender unverzüglich mitteilen. 76 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 57, 58 und schon BGHZ 20, 299, 305 = NJW 1959, 1871. 77 BGH NJW 1992, 574; BGH FamRZ 2004, 1710, 1711; BGH NJW 2010, 3305; BGH WM 2020, 855, 856. 78 BGH NJW 2003, 435, 436 mwN und zust. Anm. Chab, BRAK-Mitt. 1/2003, 12; BGH WM 2020, 855, 856; BAG NJW 2003, 1269 mwN. 79 Vgl. die Begründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 30f zu § 174 Abs. 4 S. 1 aF; vgl. auch schon OLG Hamm NJW 1998, 1233. 80 So auch Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 13; aA aus standesrechtlicher Sicht z.B. der Präsident der RAK Berlin Pohl, Berliner Anwaltsblatt 7-8/2002, abgerufen am 23.3.03 unter http://www.rak-berlin.de/aktuelles/Themen/ Pohl30.htm. 553

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praktisch unergiebige bereicherungsrechtliche Fragen aufwerfen, wenn vorfrankierte Umschläge einbehalten und kostengünstigere Übermittlungswege gewählt würden.

2. Der Zeitpunkt der Zustellung (Abs. 3) 30 a) Einführung. Die Zustellung erfolgt zu dem Zeitpunkt, zu dem der Empfänger das zu übermittelnde Schriftstück mit Annahmewillen entgegennimmt.81 Maßgeblich ist immer der Zeitpunkt, zu dem der Anwalt seinen Annahmewillen in persönlicher Kenntnis, dass er das zu übermittelnde Schriftstück in Gewahrsam hat (vgl. Rdn. 11), zum Ausdruck bringt. Hat der Anwalt wirksam einen Vertreter bestellt (vgl. § 173 Rdn. 5), so kommt es auf dessen Gewahrsamskenntnis und Annahmewillen an.82 Für den Zeitpunkt der Zustellung ist es grds. ohne Bedeutung, wann das Empfangsbe31 kenntnis ausgestellt wird und welches Datum es trägt (vgl. Rdn. 34 f).83 Der Empfägner kann nicht wirksam durch willkürliche Vor- oder Rückdatierung über diesen Zeitpunkt disponieren, um dadurch auf Fristenläufe Einfluss zu nehmen.84 Meist wird die Anfertigung des Empfangsbekenntnisses nach Annahme des Schriftstücks erfolgen und diesen Zeitpunkt dokumentieren. Zwingend ist dies indes nicht, z.B. im Hinblick auf vorformulierte und mit Stempel datierte Empfangsbekenntnisse. Zur beweisrechtlichen Seite des angegebenen Datums vgl. Rdn. 41ff.

32 b) Kenntnis vom Gewahrsam am Schriftstück. Der erforderliche Annahmewille (vgl. Rdn. 9ff) setzt positive Kenntnis des Anwalts vom Gewahrsam am zu übermittelnden Schriftstück voraus.85 Kennenmüssen genügt nicht (vgl. Rdn. 11). Deshalb kommt es nicht darauf an, wann das Schriftstück in die Sphäre des Anwalts gelangt (z.B. durch Einlegen in ein Gerichtspostfach, Abholung durch einen Kanzleiangestellten oder Eingang in der Anwaltspraxis).86

33 c) Erstellung des Empfangsbekenntnisses. Im notwendigen Empfangsbekenntnis (vgl. Rdn. 34ff) wird die erfolgte Übergabe des Schriftstücks mit Annahmewillen des Empfängers auch zeitlich dokumentiert; vgl. § 14 BORA mit dem standesrechtlichen Erfordernis (vgl. Rdn. 27), das Empfangsbekenntnis mit Datumsangabe unverzüglich zu erteilen. Im Regelfall87 entspricht der Zeitpunkt der Zustellung dem im Empfangsbekenntnis genannten Datum. Die Datumsangabe hat Teil an der Beweiskraft des Empfangsbekenntnisses (vgl. Rdn. 41ff).

81 BVerfG NJW 2001, 1563, 1564; BGHZ 35, 236, 239 = NJW 1961, 575; BGH NJW 1974, 1469; BGH VersR 1983, 876, 877; BGH NJW 1996, 1968; BGH NJW 2006, 1206; BGH NJW-RR 2010, 417; BSG NJW 2010, 317; BFH NJW-RR 2007, 1001; OVG Münster NJW 2010, 3385. 82 BGH VersR 1971, 1176 für den amtlich bestellten Vertreter. 83 BVerfG NJW 2001, 1563, 1564 mwN; BGH NJW-RR 2018, 60, 61; OVG Münster NJW 2010, 3385. 84 OLG Jena NJW-RR 2011, 1694; OVG Münster NJW 2010, 3385. Eine bewusste Falschdatierung kann allerdings strafrechtliche Folgen nach §§ 267, 348 StGB nach sich ziehen, so Kremer, MDR 2022, 80, 82. 85 Vgl. nur BGHZ 30, 335, 336 = NJW 1959, 2062; BGH VersR 1982, 273. 86 RGZ 109, 341, 343; BGH NJW 1979, 2566f; BGH NJW 1991, 42 mwN; BAG NJW 1995, 2125, 2126; LAG Hamm NJW 1968, 1981, 1982. 87 Zu Missbrauchsmöglichkeiten durch verzögerte Datierung/Rücksendung und Reaktionsmöglichkeiten vgl. Wagner/Ernst, NJW 2021, 1564 ff. Rohe

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3. Art des Empfangsbekenntnisses (Abs. 4) a) Schriftliches Empfangsbekenntnis aa) Form und notwendiger Inhalt des Empfangsbekenntnisses. Über die Schriftform hi- 34 naus werden keine formalen Festlegungen für das Empfangsbekenntnis getroffen. Empfangsbekenntnisse werden meist mit Hilfe von Vordrucken ausgestellt. Eine geläufige Formulierung lautet: „Empfangsbekenntnis – Zustellung gemäß § 175 –. In Sachen … bin ich zur Entgegennahme der Zustellung legitimiert und habe heute erhalten: … Datum, Stempel und eigenhändige Unterschrift“. Die Benutzung solcher Vordrucke ist jedoch nicht erforderlich (allg.M).88 Es kommt alleine auf den notwendigen Inhalt an (dazu sogleich im Folgenden). Er muss auch den erforderlichen Annahmewillen des Empfängers hinreichend deutlich dokumentieren (vgl. Rdn. 9ff; 26). Die Zustellung ist unwirksam, wenn das Empfangsbekenntnis fehlt (vgl. Rdn. 26) oder inhaltlich den Beweiserfordernissen nicht genügt. Zum notwendigen Inhalt des Empfangsbekenntnisses zähen nach hier vertretener Auffas- 35 sung wie bei der grds. funktional vergleichbaren Zustellungsurkunde89 Datum90 und Unterschrift91 des Empfängers (vgl. die Regelung in Abs. 3 und sogleich Rdn. 37ff). Auch muss die Identität des übermittelten Schriftstücks deutlich gemacht werden,92 jedoch nicht in der für die Zustellungsurkunde vorgeschriebenen strengen Formalisierung.93 Bezeichnungsfehler schaden nicht, solange an der Identität kein Zweifel entsteht.94 Das gilt auch für die fehlerhafte Angabe des Aktenzeichens95 und allgemeiner für Fehler bei nicht notwendigen Angaben, solange dadurch keine Identitätszweifel ausgelöst werden. Nicht erforderlich ist ein zeitlicher Zusammenfall von Übernahme des Schriftstücks mit Annahmewillen (vgl. Rdn. 9ff) und Ausstellung des Empfangsbekenntnisses (zur Nachholung insgesamt oder in einzelnen Bestandteilen vgl. Rdn. 14ff sowie sogleich im Folgenden).96 Fehlerhafte Angaben im Hinblick auf die Qualität des Schriftstücks (beglaubigte Abschrift, 36 Ausfertigung usw.) können die Beweiskraft des Empfangsbekenntnisses beeinträchtigen, führen jedoch nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Zustellung.97 Unschädlich sind auch andere Ungenauigkeiten und Fehler in der Formulierung des Empfangsbekenntnisses, solange keine Zweifel daran bestehen können, was gemeint ist, z.B. die erkennbare Verwechslung von Kläger und Beklagtem.98 Die Unterschrift dokumentiert den für das Empfangsbekenntnis konstitutiven Annahme- 37 willen (vgl. Rdn. 10). Sie muss nach den bisherigen Maßstäben der Rechtsprechung handschriftlich und grds. mit vollem Namen erfolgen.99 Ausnahmen sind nach den gesetzlichen Regelungen und der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur dann gegeben, wenn die (eigenhändige) 88 Vgl. nur BGH VersR 2001, 606, 607. 89 BGHZ 35, 236, 237 = NJW 1961, 575; OLG Koblenz MDR 1996, 852. 90 BGHZ 35, 236, 237f = NJW 1961, 575; BGH NJW 1991, 709; BGH NJW 1994, 526; BGH NJW 1994, 2295, 2296; BGH NJW 1994, 2297 mwN; BGH FamRZ 2000, 1565 = VersR 2001, 606, 607; aA nun BGH FamRZ 2005, 1552, 1553; BVerwG NJW 2007, 3223. 91 RGZ 124, 22, 27; BGHZ 35, 236, 237 = NJW 1961, 575; BGHZ 57, 160 = NJW 1972, 50; BGH NJW 1988, 838; BGH NJW-RR 1992, 1150; BGH NJW 1994, 2295, 2296; BGH NJW 1994, 2297 mwN; BGH FamRZ 2000, 1565 = VersR 2001, 606, 607; nach der Reform von 2002 wohl auch BGH NJW 2007, 600, 601; offengelassen von BGH NJW 2005, 3216, 3217; BVerwG NJW 2007, 3223. 92 BGH NJW 1969, 1297; BGH VersR 1994, 1495, 1496; BGH ZIP 2022, 1021, 1022 mwN. 93 BGH NJW 1963, 1307, 1308; vgl. auch BGHZ 14, 342, 344f = NJW 1954, 1722, 1723. 94 BGH VersR 1978, 961; BGH NJW-RR 1993, 1213. 95 OLG Brandenburg FamRZ 2009, 907. 96 BGH FamRZ 1990, 866, 867; BGH NJW-RR 1992, 1150; BGH VersR 1995, 113, 114 mwN. 97 BGH NJW 1963, 1307, 1308. 98 BGH FamRZ 2000, 1565 = BGH VersR 2001, 606, 607 mwM. 99 BGH VersR 1978, 763; BGH VersR 1981, 61, 62; BGH VersR 1985, 551; BGH NJW-RR 1992, 1150 mwN. 555

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Unterschrift aus technischen Gründen nicht möglich ist.100 Ein Faksimile-Stempel,101 der bloße Anfangsbuchstabe des Namens,102 eine Paraphe ohne103 oder mit Zusatz des Namensstempels104 oder eine nur eingescannte Unterschrift105 sollen nicht genügen. Nur die eigenhändige Unterschrift gewährleiste, dass die zustellungsrechtliche Funktion des Anwalts nicht auf dafür nicht vorgesehene Personen übertragen wird. Fehlende Unterschrift führt grds. zur Unwirksamkeit der Zustellung.106 Dasselbe gilt für die Unterschrift eines Nichtberechtigten107 (z.B. Büropersonal oder außenstehende Dritte; vgl. zu den Grenzen einer Vertretung Rdn. 5; § 195 Rdn. 8). Die Mindestanforderungen an die Unterschrift richten sich nach den in § 169 Rdn. 17 wiedergegebenen Maßstäben. Schwere Lesbarkeit oder Unleserlichkeit alleine sind unschädlich, solange noch ein individueller Charakter erkennbar ist.108 Insgesamt ist Großzügigkeit bei der Anerkennung als Unterschrift angebracht109: Die Fälschungsgefahr dürfte eher gering sein; andererseits werden die erforderlichen Unterschriften in einem täglichen Massenbetrieb geleistet und dementsprechend „abgeschliffen“.110 Dies gilt erst recht, seit schon mit der Reform vom 1.7.2002 auch andere als schriftliche Empfangsbekenntnisse (elektronisches Dokument) ausreichen. Deshalb sprechen überwiegende Gründe insbesondere der inneren Konsistenz bei den unterschiedlichen Übermittlungswegen dafür, das Unterschriftserfordernis als zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung aufzugeben, solange die Authentizität der Person und ihrer Willensäußerung aus anderen Umständen hinreichend sicher abgeleitet werden kann.111 Die Unterschrift kann auch später mit „Rückwirkung“ vollzogen werden, z.B. in einer 38 als Empfangsbekenntnis zu interpretierenden Rechtsmittelschrift (vgl. Rdn. 40). Jedoch ist auch hier Identität zwischen empfangendem Anwalt und Urheber des nachgeholten Empfangsbekenntnisses erforderlich.112 Mängel sind der Heilung nach §§ 189 oder 295113 zugänglich. Der Zeitpunkt der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses ist idR maßgeblich für den 39 Lauf von Fristen.114 Auch die Datierung ist nach der bis zur Reform von 2002 hM und nach dem Willen des Reformgesetzgebers115 entgegen neuerer höchtrichterlicher Rechtsprechung116 ein wesentliches Erfordernis des Empfangsbekenntnisses (vgl. Rdn. 35). Es kann jedoch der Eingangsstempel ausreichen, auch wenn (nur) die formularmäßig vorgesehene Datumsangabe unausgefüllt bleibt; Zweifel entstehen erst dann, wenn eine weitere dort angebrachte Datumsangabe vom Eingangsstempel abweicht (vgl. hierzu sogleich im Folgenden).117 Gänzlich fehlende

100 101 102 103

Vergleichbar Elzer, MDR 2020, 549. BGH NJW 1988, 838f; KG NJW 1969, 57, 58. BGH VersR 1968, 1143; BGH VersR 1974, 1223f. BGH VersR 1981, 57; BGH VersR 1983, 273, 274; BGH VersR 1983, 402; BGH NJW 1995, 533; OLG Hamm NJW 1989, 3289. 104 BGHZ 57, 160 = NJW 1972, 50f mwN. 105 BGH NJW-RR 2020, 313, 314 mit Anm. Elzer MDR 2020, 549f. 106 Offengelassen nach der Reform von 2002 in BGH NJW 2005, 3216; BVerwG 2007, 3223. 107 BGH NJW 1994, 2295, 2296. 108 BGH VersR 1983, 273, 274;BGH NJW-RR 2010, 358; BGH FamRZ 2012, 1133; BGH WM 2022, 137, 138, OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1995, 1422f mwN. 109 Vgl. BGH FamRZ 2017, 462 und BGH WM 2022, 137, 138 zu § 130 Nr. 6 mwN. 110 Vgl. auch Schneider, NJW 1998, 1844ff mwN; jdf. gegen eine strenge Beurteilung BVerfG NJW 1998, 1853. 111 Ebenso Zöller/Greger § 130Rdn. 21f; Heinemann, S. 338ff und bereits Vollkommer, S. 301ff. 112 BGH NJW 1994, 2295, 2296 (zu § 212a). 113 Für beides BGH NJW 1994, 2295, 2296 (zu § 212a): Notfristen können damit jedoch nicht in Gang gesetzt werden. 114 BGH WM 2020, 855, 856; vgl. aber BGH NJW-RR 2018, 60, 61: Für den Zeitpunkt der Zustellung ist eine möglicherweise abweichende Erklärung von Empfang und Annahmewillen maßgeblich. 115 Vgl. BT-Drs. 14/4554, S. 18; zur Bedeutung des Dokumentenvermerks OLG Lüneburg NJW 2005, 3892; vgl. auch BGH FamRZ 2005, 1552, 1553 mit Kritik. 116 BGH NStZ-RR 2005, 77; BGH NJW 2005, 3216; BVerwG NJW 2007, 3223. 117 OLG Koblenz MDR 1996, 852. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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Datierung führt idR zur Unwirksamkeit der Zustellung.118 Gleiches gilt für die unleserliche Datierung.119 Der Zustellungswille als konstitutives Element muss sich auf einen bestimmten Zeitpunkt beziehen. Ist jedoch ein Eingangsstempel auf dem zurückgesandten und ansonsten mangelfreien Empfangsbekenntnis vorhanden, welcher einen Termin post quem non zum Zweck der Fristwahrung angibt, so kann eine tatsächliche Vermutung dafür sprechen, dass der erforderliche Zustellungswille auch ohne Datierung hinreichend konkretisiert war. Wird eine Datierung bewusst (durch Vor- oder Rückdatierung) oder unbewusst (wegen Zeit- oder Rechtsirrtums) unrichtig vorgenommen, so berührt dies nicht die Wirksamkeit der Zustellung (vgl. Rdn. 42). Der empfangende Anwalt kann die Zustellung zwar rechtswirksam, wenngleich pflichtwidrig ablehnen (vgl. Rdn. 9). Dagegen ist er nicht in der Lage, die konkreten Zustellungswirkungen zu verändern (zum konkreten Zeitpunkt der Zustellung und dessen Beweis vgl. Rdn. 41ff).120 Demzufolge kann der Anwalt auch das unrichtige Datum berichtigen. Maßgeblich für die Zustellung ist jedenfalls dann das berichtigte Datum, wenn seine Richtigkeit zur Überzeugung des Gerichts feststeht.121 Ist eine Datierung vorgenommen, aber nicht eindeutig (z.B. bei zwei inhaltlich unterschiedlichen, sich teilweise überdeckenden Datumsstempeln auf dem Empfangsbekenntnis), so ist die Zustellung ebenfalls rechtswirksam. Jedoch verliert die Urkunde ihre Beweiskraft hinsichtlich des früheren Datums.122 Zur beweisrechtlichen Seite falscher Angaben sogleich im Folgenden. Demnach genügt die nachträgliche Anfertigung eines Empfangsbekenntnisses für eine 40 wirksame Zustellung.123 Dies ergibt sich daraus, dass es maßgeblich auf den Annahmewillen des empfangenden Anwalts ankommt. Dieser muss freilich dokumentiert werden; der Zeitpunkt der Dokumentation ist dagegen nicht entscheidend (zum zustellungsrechtlich relevanten Zeitpunkt vgl. Rdn. 30ff). Durch die nachträgliche Dokumentation erfolgt kein Eingriff in die Zustellungsvorschriften: Das Gericht hat nicht von sich aus Ermittlungen über die Richtigkeit der Datierung anzustellen.124 Vielmehr liegt es am Zustellungsempfänger, zu prüfen, wann genau er das übermittelte Schriftstück erhalten hat. So ist eine nachträgliche Anfertigung noch möglich, wenn gegen das zugestellte Urteil bereits Rechtsmittel eingelegt sind und das Empfangsbekenntnis ergibt, dass die Rechtsmittelfrist versäumt ist; es gelten dieselben Maßstäbe wie für den Vermerk des Urkundsbeamten nach § 184 Abs. 2 S. 3 (vgl. § 184 Rdn. 49).125 Im Übrigen kommt eine Heilung nach §§ 189,126 295 in Betracht.

bb) Beweiskraft des Empfangsbekenntnisses. Das Empfangsbekenntnis liefert nach hM im 41 Anwendungsbereich des § 415 als öffentliche Urkunde127 den vollen Beweis der in ihm beur-

118 Vgl. BGHZ 35, 236, 237 = NJW 1961, 575 mwN; BGH NJW 1991, 709; BGH NJW 1994, 526 mwN (beide letztgenannten zu § 212a); aA die 3. Aufl Anm. B Ib 1 und BGH FamRZ 2005, 1552, 1553; BVerwG 2007, 3223. 119 BGH NJW-RR 1986, 1254; BGH NJW 1994, 526 (beide zu § 212a). 120 Vgl. BGH NJW 1979, 2566, 2567; BGH NJW 1991, 709 (zu § 212a). 121 BGH NJW 1969, 1297; BGH NJW 1991, 709, 710 (beide zu § 212a). 122 Vgl. BGH NJW-RR 1987, 1151; NJW 1992, 512, 513; zur Abgrenzung BGH VersR 1984, 663. 123 BVerfG NJW 2001, 1563, 1564; BGHZ 30, 299 = NJW 1959, 1871, 1872; BGHZ 35, 236, 238f = NJW 1961, 575; BGHZ 57, 160f = NJW 1972, 50, 51; BGH NJW 1979, 1469, 1470 mwN; BGH VersR 1986, 371, 372; BGH NJW-RR 1992, 251, 252. 124 BGHZ 35, 236, 239 = NJW 1961, 575. 125 BGHZ 35, 236, 239 = NJW 1961, 575; BVerfG NJW 2001, 1563, 1564 mwN. 126 BGH NJW 1978, 2294; BGH NJW 1992, 2235, 2236; BGH FamRZ 2005, 1552, 1553; OLG Hamm NJW 2010, 3380, 3382. 127 BGH VersR 1985, 142, 143; BGH NJW 1987, 1335; BGH NJW-RR 1987, 1151; BGH NJW 2007, 600, 601; OLG Koblenz ZIP 1993, 297, 298 mwN; OVG Münster NJW 2009, 1623; OVG Münster NJW 2010, 3385; Musielak/Voit/Huber § 418 Rdn. 3, 6 mit Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit; Zöller/Schultzky Rdn. 15; aA BGH NJW 1990, 2125; BGH VersR 1994, 371; BGH FamRZ 1995, 799: Privaturkunde. 557

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kundeten Tatsachen (§ 418),128 ansonsten als Privaturkunde den Beweis nach § 416.129 Dazu zählt der Umstand, dass das bezeichnete Schriftstück zugestellt worden ist und die Datumsangabe (vgl. Rdn. 39).130 Soweit die Bestandteile des übermittelten Schriftstücks im Empfangsbekenntnis dokumentiert werden, hat auch diese Angabe Teil an der Beweiskraft.131 Eine Widerlegung kann und muss im Wege des Gegenbeweises (Hauptbeweis des Gegenteils) erfolgen.132 Hierbei gilt der Freibeweis.133 Eine analoge Anwendung der in § 173 Abs. 4 S. 4 festgelegten DreiTages-Frist nach automatisiert bestätigtem Dokumenteneingang scheidet aus.134 Der Gegenbeweis muss die Beweiswirkung vollständig entkräften.135 Er ist deshalb nicht schon dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist.136 An den Gegenbeweis sind nach höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung strenge Anforderungen zu stellen.137 Andernfalls könnten z.B. Notfristen umgangen werden. So genügt ein ungewöhnlich langer Zeitraum zwischen gerichtlicher Verfügung und Datierung des Empfangsbekenntisses alleine nicht als Beweis früherer Zustellung.138 Ein bewusst oder irrtümlich falsch aufgenommenes Datum bleibt unberücksichtigt, wenn 42 sich das wirkliche Übergabedatum im Wege des Gegenbeweises ermitteln lässt (vgl. noch Rdn. 39).139 So liegt es, wenn Empfangsbekenntnisse in der Kanzlei mit einem Datumsstempel versehen werden, bevor der empfangende Anwalt Kenntnis vom Gewahrsam am übermittelten Schriftstück erhalten und den entsprechenden Annahmewillen geäußert hat. Dies gilt auch dann, wenn er das unzutreffende Datum in dem Glauben unberichtigt lässt, dass bereits das Datum des Eingangs in der Kanzlei den Zustellungszeitpunkt bestimme.140 Ist ein Datum nur fehlerhaft angegeben, so bleibt die Zustellung wirksam; maßgeblich ist 43 das wirkliche Datum der Zustellung (zur Beweislage vgl. Rdn. 41).141 Im Übrigen können die in § 419 genannten Mängel die Beweiskraft beeinträchtigen. Beispiel hierfür sind vorhandene, aber 128 BVerfG NJW 2001, 1563, 1564; BGH NJW 1987, 1335 mwN; BGH NJW 1996, 2514, 2515; BGH NJW-RR 1997, 769; BSG NJW-RR 2002, 1652; BVerwG NJW 1994, 535f; i.Erg. auch BGH NJW 1990, 2125; BGH VersR 1994, 371; BGH FamRZ 1995, 799; BSG NJW-RR 2002, 1652; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2 zu § 174 aF. 129 Zöller/Schultzky Rdn. 15. 130 StRspr., vgl. BVerfG NJW 2001, 1563, 1564; BGH NJW 1975, 1652, 1653; BGH NJW 1979, 2566; BGH NJW 1987, 325; BGH NJW 1987, 1335; BGH NJW 1991, 42 mwN; BGH FamRZ 1995, 799; BGH NJW 1996, 2514; BGH NJW-RR 1997, 769; BGH NJW 2001, 2722, 2723; BGH NJW 2002, 3027, 3028; BGH NJW 2003, 2460. 131 BGH NJW 1975, 1652, 1653. 132 BGH NJW 1959, 885; BGH NJW 1974, 1469, 1470; BGH NJW 1975, 1652, 1653; BGH VersR 1979, 258; BGH NJW 1979, 2566; BGH VersR 1980, 555; BGH VersR 1985, 142, 143; BGH NJW 1987, 325; BGH NJW 1990, 2125f mwN; BGH NJW 1996, 2514; BGH NJW 1996, 3014; BGH NJW-RR 1997, 769; BGH NJW 2001, 2722, 2723; BGH NJW 2002, 3027, 3028; BGH NJW 2003, 2460; BGH NJW-RR 2021, 1584; OLG Köln NJW-RR 1997, 894; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 110. Zur Umsetzung bei Empfangsbekenntnissen im elektronischen Rechtsverkehr Wagner/Ernst, NJW 2021, 1564, 1566ff. 133 BGH NJW 2000, 814; BGH NJW 2001, 2722, 2723 mwN; BGH NJW 2002, 3027, 3028. 134 OVG Saarlouis NVwZ 2022, 658 zu § 174 aF.; vgl. auch Fritzsche, NZFam 2022, 1, 2 mwN. 135 BGH NJW-RR 2021, 1584 mwN; OVG Bautzen LKV 2022, 84, 85 mwN. 136 BGH NJW 2001, 2722, 2723 mwN; BGH NJW 2002, 3027, 3028; BSG NJW-RR 2002, 1652; BGH NJW 2003, 2460; BGH NJW-RR 2021, 1584. 137 BVerfG NJW 2001, 1563, 1564; BGH VersR 1980, 386; BGH VersR 1981, 61, 62; BGH VersR 1982, 160; BGH VersR 1982, 244, 245; BGH VersR 1982, 273; BGH VersR 1985, 142, 143; BGH VersR 1986, 470; BGH NJW 1987, 1335; BGH NJW 1987, 325; BGH FamRZ 1995, 799; BGH NJW 1996, 3014; BGH NJW 2002, 3027, 3028; BGH NJW 2003, 2460; OLG Köln NJW-RR 1997, 894; BayObLG NZM 2000, 295, 296; hierzu Eyinck, MDR 2011, 1389, 1390 f. 138 BGH NJR-RR 2021, 1584. 139 BGHZ 35, 236, 238f = NJW 1961, 575; BGH VersR 1971, 1176; BGH NJW 1974, 1469, 1470 mwN; BGH NJW 1975, 1652, 1653; BGH VersR 1979, 258 mwN; BGH NJW 1979, 2566f; BGH VersR 1982, 160; BGH NJW 1987, 1335; BGH NJW 1991, 42 mwN; BGH NJW 1996, 3014; BGH NJW-RR 1997, 769; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 110. 140 BGH NJW 1979, 2566f. 141 BGHZ 35, 236, 238 = NJW 1961, 575; BGH NJW 1979, 2566f mwN. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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in sich widersprüchliche Datumsangaben auf dem Empfangsbekenntnis.142 Anderes gilt für Abweichungen zwischen (eindeutiger) Datierung des Empfangsbekenntnisses und abweichendem Eingangsstempel; auf letzteren kommt es nicht an (vgl. Rdn. 39).143 Es gibt jedoch Fälle, in denen das Empfangsbekenntnis erst nach Erhalt des zu überge- 44 benden Schriftstücks erstellt wird (vgl. Rdn. 40). In solchen Fällen ist nach den Gründen für die spätere Datierung zu differenzieren. Ist die später nachgeholte Ausstellung oder Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses nur versehentlich unterblieben, so darf ohne weiteres auf einen Annahmewillen zum Zeitpunkt der Übergabe geschlossen werden.144 Lässt sich der Übergabezeitpunkt aufklären, so spricht nichts dafür, am späteren Datum des Empfangsbekenntnisses festzuhalten. Anders liegt es, wenn der empfangende Anwalt bei Übergabe des Schriftstücks die Ausstellung eines Empfangsbekenntnisses bewusst unterlässt und erst später vornimmt. Dies kann beispielsweise dann vorkommen, wenn der Anwalt zunächst irrtümlich der Meinung war, das Mandat sei beendet und er deshalb zur Annahme nicht mehr berechtigt oder verpflichtet. In diesem Fall kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem der Anwalt seine Meinungsänderung durch Ausstellen eines Empfangsbekenntnisses dokumentiert.145 Im Übrigen schaden kleinere Fehler und Unvollständigkeiten nicht,146 solange die Be- 45 weisfunktion dadurch nicht vereitelt wird; insoweit gelten die für andere Zustellungsnachweise aufgestellten Grundsätze entsprechend (vgl. vor § 166 Rdn. 16f, § 182 Rdn. 5ff). Zur möglichen Minderung der Beweiskraft vgl. Rdn. 43. Wird ein den Mindestanforderungen entsprechendes Empfangsbekenntnis erstellt und dem 46 Zustellenden übermittelt, so begründet dies zudem die tatsächliche Vermutung für den erforderlichen Annahmewillen (vgl. Rdn. 10). An deren Widerlegung sind strenge Anforderungen zu stellen.147 Zur Bedeutung der Rücksendung nach Abs. 3 vgl. Rdn. 14.

b) Telekopie. Das Empfangsbekenntnis kann gemäß Abs. 4 auch auf dem Wege der Telekopie 47 (vgl. Rdn. 21ff; § 130 Nr. 6) übermittelt werden. Dies gilt unabhängig vom jeweiligen Übermittlungsweg des zuzustellenden Schriftstücks (vgl. Rdn. 19ff). Im Übrigen gelten sämtliche für das schriftliche Empfangsbekenntnis aufgestellten Wirksamkeitsvoraussetzungen. Nur die Originalunterschrift des Adressaten wird durch die Wiedergabe auf der Telekopie ersetzt;148 für die Mindestanforderungen an die Identifizierbarkeit gelten ebenfalls die allgemeinen Grundsätze (vgl. Rdn. 34ff). Wird ein den Mindestanforderungen entsprechendes Empfangsbekenntnis erstellt und dem 48 Zustellenden übermittelt, so begründet dies zudem die tatsächliche Vermutung für den erforderlichen Annahmewillen (vgl. Rdn. 9ff). Zur Bedeutung der Rücksendung vgl. Rdn. 14. c) Elektronisches Dokument. Das Empfangsbekenntnis kann gemäß Abs. 4 auch als elektro- 49 nisches Dokument (§ 130a) übermittelt werden. Dies gilt unabhängig vom jeweiligen Übermittlungsweg des zuzustellenden Schriftstücks (vgl. Rdn. 19ff). Wird ein den Mindestanforderungen entsprechendes Empfangsbekenntnis erstellt und dem 50 Zustellenden übermittelt, so begründet dies zudem die tatsächliche Vermutung für den erfor142 143 144 145

BGH NJW-RR 1987, 1151; NJW 1992, 512. BGH VersR 1984, 663; BGH FamRZ 1991, 1173; BGH NJW 1992, 574. Vgl. RG JW 1899, 176. RGZ 98, 241, 243f mwN; bestätigt in BGHZ 30, 299 = NJW 1959, 1871, 1872; OLG Düsseldorf NJW 1970, 1422 mwN. 146 BGH NJW 1969, 1297; BGH NJW-RR 1993, 1213; BGH VersR 1994, 1495, 1496; BGH FamRZ 2000, 1565 = VersR 2001, 606, 607 (erkennbare Verwechslung von Kläger und Beklagtem). 147 Vgl. OVG Münster NJW 2009, 1623f. 148 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18, krit. hierzu Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 9f zu § 174 aF. 559

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derlichen Annahmewillen (vgl. Rdn. 9ff). Zur Bedeutung der Rücksendung nach Abs. 3 vgl. Rdn. 14.

4. Zurücksendung des Empfangsbekenntnisses an das Gericht 51 Das Empfangsbekenntnis ersetzt funktional die Zustellungsurkunde nach § 182.149 Es ist deshalb ebenso der Geschäftsstelle zu übermitteln.150 Dieser Vorgang liegt indes nach Abschluss der Zustellung und berührt deren Wirksamkeit grds. nicht.151 Allerdings kann die mangelnde Rücksendung für den Regelfall den Schluss auf einen fehlenden Annahmewillen tragen (vgl. Rdn. 9ff). Dies wird deutlich in den Fällen, in denen Obergerichte die Unwirksamkeit der Zustellung wegen mangelnder Rücksendung bejaht haben.152 Maßgeblich ist also m.E. alleine, ob trotz unterbliebener Rücksendung der erforderliche Annahmewille vorlag.153 Für den Fall, dass die Rücksendung nachweislich nur versehentlich unterblieben ist, spricht insofern nichts gegen das Vorliegen des Annahmewillens (vgl. Rdn. 9ff). 52 Die Art und Weise der Rücksendung korrespondiert mit den in Abs. 1, 2 und in § 173 genannten Varianten der Abfassung und Übermittlung des zuzustellenden Schriftstücks. Möglich ist also die Rücksendung in Schriftform, als Telekopie oder als elektronisches Dokument (§ 130a). Die redaktionelle Änderung durch die Reform zum 1.1.2022 („muss“ statt“ kann“ gesandt werden) ändert die Regelung inhaltlich nicht. Nicht vorgeschrieben ist, dass die Abfassung und Rücksendung des Empfangsbekenntnisses mit Abfassung und Übermittlung des zuzustellenden Schriftstücks korrespondieren muss. So kann z.B. das Empfangsbekenntnis für ein auf konventionellem Wege übermitteltes Schriftstück als Telekopie oder als elektronisches Dokument abgefasst und übermittelt werden, usw.

149 Vgl. nur BGHZ 35, 236, 237 = NJW 1961, 575; OLG Koblenz MDR 1996, 852. 150 Dies wurde aus Klarstellungsgründen im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt; vgl. den Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages in BT(-Drucks.) 14/5564, S. 19 unter III.1., 20. 151 AA OLG Frankfurt a.M. NJW 1973, 1888, 1889; OLG Nürnberg MDR 1976, 939. 152 Vgl. OLG Frankfurt a.M. NJW 1973, 1888, 1889: vor Rücksendung durchgestrichene Datierung und Unterschrift mit zusätzlicher expliziter Mitteilung eines fehlenden Annahmewillens; OLG Nürnberg MDR 1976, 939: vor Rücksendung durchgestrichene Unterschrift. 153 Dafür finden sich Anhaltspunkte auch in der Gesetzesbegründung (BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18), die nur auf den (schriftlich) bestätigten Annahmewillen abhebt. Rohe

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§ 176 Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein; Zustellungsauftrag 1 Ein Schriftstück kann durch Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden. 2Zum Nachweis der Zustellung genügt der Rückschein. (2) 1Wird die Post, ein Justizbediensteter oder ein Gerichtsvollzieher mit der Zustellung eines Schriftstücks beauftragt oder wird eine andere Behörde um die Ausführung der Zustellung ersucht, so übergibt die Geschäftsstelle das zuzustellende Schriftstück in einem verschlossenen Umschlag und ein vorbereitetes Formular einer Zustellungsurkunde. 2Die Zustellung erfolgt nach den §§ 177 bis 181.

(1)

Übersicht I.

Einführung

II.

2. 3.

Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein (Abs. 1) Grundlagen und Durchführung der Zustellung 3 (Abs. 1 S. 1) 9 Nachweis der Zustellung (Abs. 1 S. 2) 11 Kosten

III. 1. 2.

Zustellungsauftrag (Abs. 2) 12 Einführung Ausführung der Zustellung

1.

1

15 Der Ausführende (Abs. 2 S. 1) Das zu übergebende Schriftstück (Abs. 2 S. 1) 17 aa) Verschluss 18 bb) Verwendung von Formularen cc) Anschrift des Adressaten, Angaben zur absendenden Stelle und zum 19 Schriftstück c) Vornahme der Zustellung (Abs. 2 23 S. 2) 24 Kosten

a) b)

3.

I. Einführung Die Vorschrift wurde mit Wirkung zum 1.1.2022 neu gefasst.1 Abs. 1 enthält inhaltlich identisch 1 die Regelung des § 175 aF. In Abs. 2 ging mit rein sprachlichen Änderungen § 176 aF ebenfalls inhaltlich identisch ein. Die Regelung in § 176 Abs. 1 beinhaltet eine wesentliche Erleichterung im Zustellungsverkehr. Durch das Einschreiben mit Rückschein als eigenständigem Zustellungsverfahren wird die Zustellung durch die Post in einem vergleichsweise unaufwendigen Verfahren ermöglicht. Die notwendige Beweissicherheit für die Zustellung wird durch das Erfordernis des Rückscheins erzielt. Die Reform zum 1.7.2002 sollte zugleich eine Annäherung an die Regelung in § 4 VwZG, an das Konzept des Europäischen Zustellungsübereinkommens (vgl. § 183 Rdn. 11ff, 44ff) und die Abwicklung der Auslandszustellung im Strafverfahren gemäß § 37 Abs. 2 StPO bewirken.2 Anders als § 4 VwZG3 wird aber in § 176 keine Zustellungsfiktion angeordnet. Es bedarf vielmehr der realen Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks.4 Abs. 2 regelt die verbreitete, gegenüber der Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein etwas aufwendigere, aber auch sicherere5 Zustellung durch Zustellungsauftrag. Zur Auswahl der Geschäftsstelle unter mehreren möglichen Zustellungswegen6 vgl. § 168 2 Rdn. 3. 1 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4608. Zur Gesetzesbegründung vgl. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 23 ff. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 19. Vgl. hierfür nur BVerwG NJW 2001, 458. Vgl. Heß, NJW 2002, 2417, 2419. Zöller/Schultzky Rdn. 1. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 19.

2 3 4 5 6

561 https://doi.org/10.1515/9783110471144-057

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§ 176

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II. Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein (Abs. 1) 1. Grundlagen und Durchführung der Zustellung (Abs. 1 S. 1) 3 Die Beförderung von Schriftstücken als Einschreiben ist eine Universaldienstleistung im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Post-UniversaldienstleistungsVO.7 Sie wird von den hierzu autorisierten Postdienstleistungsunternehmen ausgeführt. § 176 lässt nur die besondere Form des Einschreibens mit Rückschein zu Zustellungszwecken zu. Damit entfallen für die förmliche Zustellung die etwas kostengünstigeren und noch unaufwendigeren Varianten wie das Einwurf-Einschreiben.8 Das Gesetz sieht keine Formalien für die Gestaltung der Einschreibsendung vor. So 4 muss kein besonderer Hinweis darauf gegeben werden, dass es sich um ein förmlich zuzustellendes Schriftstück handelt. Entsprechende Aktenvermerke (Erledigungsvermerk) dienen lediglich internen Zwecken, haben aber keine Funktion im Rahmen der Zustellungsvorschriften.9 Die Zustellung ist mit Übergabe des Einschreibens an den Adressaten wirksam vollzo5 gen.10 Wird das Einscheiben (nach entsprechender Benachrichtigung) nicht bei der Post abgeholt, so fehlt es an einer formgerechten und damit wirksamen Zustellung; es liegt dann kein Anwendungsfall des § 179 vor.11 Allerdings ist die Heilung gemäß § 189 möglich.12 Statt des Adressaten – auch des Postbevollmächtigten (vgl. § 171) kommen als Ersatzempfän6 ger die in den AGB der Postdienstleistungsunternehmen genannten Personen in Betracht, so etwa Ehepartner, Familienangehörige oder regelmäßig in der Wohnung bzw. im Betrieb des Adressaten Beschäftigte, von denen angenommen werden kann, dass sie zur Entgegennahme berechtigt sind.13 Dies kann sich allerdings nicht aus den AGB ergeben. Der Kreis dieser Personen kann nicht durch AGB der Postdienstleistungsunternehmen beliebig erweitert werden.14 Zustellungsrechtlich unbedenklich ist nur eine Erstreckung auf solche Personen, die denen in der Gesetzesbegründung Genannten (s.o.) nach vermuteter Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit seitens des Adressaten vergleichbar sind.15 Plausibel ist eine Begrenzung durch den in §§ 170, 171 und 178 genannten Personenkreis.16 Die Aushändigung an all diese Personen ist ausgeschlossen, wenn die Sendung den Vermerk „Eigenhändig“ oder vergleichbares trägt.17 Ein Verstoß hiergegen führt zur Unwirksamkeit der Zustellung, kann jedoch nach §§ 189, 295 geheilt werden. Verweigert der Adressat oder ein möglicher Ersatzempfänger die Annahme der Sendung, 7 so ist sie an den Absender als unzustellbar zurückzuschicken.18 Anders als bei der Ersatzzustellung kann nicht nach § 179 verfahren werden (keine Zurücklassung bei unberechtigter Annah-

7 BGBl 1999 I, S. 2418. 8 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 19 sowie BVerwG NJW 2001, 458; AG Kempten NJW 2007, 1215 mwN; zu dessen (vergleichsweise geringem) Beweiswert vgl. Reichert, NJW 2001, 2523, 2524; Hosenfeld, NZM 2002, 93; ausführlich nun Ante, NJW 2020, 3487-3492. 9 Zöller/Schultzky Rdn. 3. 10 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 19. 11 LSG Bayern BeckRS 2018, 1710 mwN. 12 LSG Bayern BeckRS 2018, 1710 zu § 175 iVm § 63 SGG. 13 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 19. 14 AA. Zöller/Schultzky Rdn. 4 mit Rekurs auf den Willen des Gesetzgebers. Die Wahrscheinlichkeit einer ausufernden Ausdehnung ist indes gering, müssen doch diese Unternehmen ein Interesse daran haben, das Postübermittlungssystem möglichst störungsfrei zu erhalten. 15 Vergleichbar Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3. 16 Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3; vergleichbar BSG NJW 2005, 1303, 1304 unter Heranführung der Regelung des § 130 Abs. 1 S. 1 BGB (Person der Emfangsboten). 17 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 19. 18 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 19. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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meverweigerung).19 Allerdings kommt im Falle der unberechtigten Annahmeverweigerung (insoweit gelten die zu § 179 entwickelten Maßstäbe, vgl. § 179 Rdn. 4ff) die Anwendung des § 242 BGB in Betracht.20 Gegebenenfalls darf sich der Adressat nicht auf die mangelnde Zustellung berufen. Dies kann freilich nur dann gelten, wenn er selbst die Annahme verweigert oder er einen möglichen Ersatzempfänger im Wissen von der mangelnden Berechtigung einer Verweigerung dazu veranlasst. Der Nachweis solcher Umstände kann sich schwierig gestalten. Deshalb empfiehlt es sich in jedem Falle, die Zustellung auf anderem Wege zu wiederholen.21 Wird weder der Adressat noch ein möglicher Ersatzempfänger angetroffen, so wird die Sen- 8 dung idR bei dem Postdienstleistungsunternehmen über einen bestimmten Zeitraum gelagert (bei der Post AG sieben Werktage) und der Adressat über diesen Umstand benachrichtigt. Wird die Sendung bis zum Ablauf dieser Frist nicht abgeholt, so ist sie an den Absender als unzustellbar zurückzuschicken.22 In diesem Fall lässt sich die Motivation der mangelnden Abholung regelmäßig nicht nachzeichnen (z.B. urlaubs- oder krankheitsbedingtes Unterbleiben). Deshalb kommt anders als bei der expliziten Annahmeverweigerung (soeben Rdn. 7) die Anwendung des § 242 BGB hier nicht in Betracht.

2. Nachweis der Zustellung (Abs. 1 S. 2) Gemäß Abs. 1 S. 2 genügt der Rückschein zum Nachweis der Zustellung. Im Gegensatz zur 9 Zustellungsurkunde (vgl. § 182) ist der Rückschein keine öffentliche Urkunde.23 Seine Beweiskraft bemisst sich also nicht nach § 418, sondern nach § 416. Nach der Gesetzesformulierung bleibt offen, ob der Nachweis nicht auch anderweitig erbracht werden kann, wenn z.B. der Rückschein verlorengeht. Der Gesetzgeber selbst hat indes darauf hingewiesen, dass die Zustellung bereits mit Übergabe des Einschreibens an den Adressaten vollzogen ist. Demnach zählt die Erstellung und Rücksendung nicht mehr zum Zustellvorgang selbst (vgl. zu Parallelen bei der Zustellung gegen Empfangsbekenntnis § 174 Rdn. 65). Deshalb spricht m.E. nichts dagegen, den Nachweis auch auf anderem Wege zuzulassen.24 Kein Nachweis der Zustellung liegt allerdings in der Zurücksendung eines (z.B. wegen An- 10 nahmeverweigerung) unzustellbaren Schriftstücks (vgl. Rdn. 8).25

3. Kosten Entgelte für Einschreiben mit Rückschein werden wie die für Zustellungen mit Zustellungsur- 11 kunde als Auslagen zu den Gerichtskosten erhoben (§ 3 Abs. 2 GKG Anlage 1 Teil 9 KV Nr. 9002 Ziff. 1; Nr. FamGKG KV.

19 Heß, NJW 2002, 2417, 2419; Zöller/Schultzky Rdn. 3. 20 So in der Tendenz wohl auch Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 6 mwN; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 5. Aus materiell-rechtlicher Sicht dahingehend BGHZ 137, 205 = NJW 1998, 976 mwN; BAG NJW 1997, 146, 147.

21 Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 6. 22 Heß, NJW 2002, 2417, 2419; Hornung, Rpfl. 2002, 493, 497; Zöller/Schultzky Rdn. 3 (der von einer „niedergelegten“ Sendung spricht).

23 So ausdrücklich die Gesetzesbegründung in BT-(-Drucks.) 14/4554, S. 19; BSG NJW 2005, 1303, 1304; vgl. auch Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2; Hornung, Rpfl. 2002, 493, 497; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 7; aA ohne Erwähnung der Gesetzesbegründung Anders/Gehlke/Vogt-Beheim Rdn. 4. 24 So auch Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2. 25 Heß, NJW 2002, 2417, 2419; Zöller/Schultzky Rdn. 3. 563

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III. Zustellungsauftrag (Abs. 2) 1. Einführung 12 Ist eine Zustellung nach §§ 173 bis 175 nicht möglich oder nicht angebracht, so kommt der Zustellungsauftrag als die Form der Zustellung mit der größtmöglichen Sicherheit in Betracht.26 Der Hauptvorteil dieses Verfahrens besteht in der Möglichkeit einer Ersatzzustellung (§§ 178, 180, 181) und einer sicheren Dokumentation des Zustellvorgangs (§ 182). Nachteilig ist der vergleichsweise hohe Kostenaufwand. Der Streit darüber, ob die Zustellung nach §§ 176ff subsidiär ist27 oder nicht,28 erscheint wenig weiterführend. Anzustreben ist das jeweils optimale Verhältnis von möglichster Sicherheit der Zustellung und Kostengünstigkeit (vgl. § 168 Rdn. 3). In der Praxis wird häufig – bei vergleichbarer Sicherheit – der Kostenfaktor den Ausschlag geben. Zum Auswahlermessen der Geschäftsstelle vgl. § 168 Rdn. 3. 13 Die Regelung entspricht im wesentlichen § 211 Abs. 1 ZPO aF. Sie erweitert demgegenüber jedoch den Kreis der Personen, die mit der Ausführung der Zustellung beauftragt werden können.29 Abweichend vom Regierungsentwurf hat der Gesetzgeber auf Vorschlag des Bundesrates30 darauf verzichtet, eine als unnötig aufwendig kritisierte Sonderregelung für die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher (Abs. 2 ZPO-E) zu schaffen. Eine redaktionelle Bereinigung durch das JKomG (vgl. Vor § 166 Rdn. 3, § 166 Rdn. 16)31 hat den vormaligen Begriff der Vordrucke durch den des nicht papiergebundenen Formulars ersetzt (Rdn. 7). 14 Die Neuregelung der Norm mit Wirkung vom1.1.202232 deckt sich inhaltlich33 vollständig mit § 176 aF. Abs. 1 S. 1 regelt, wer zur Ausführung des Zustellungsauftrags herangezogen werden kann, sowie die notwendige äußere Beschaffenheit des zu übergebenden Schriftstücks. Der Reformgesetzgeber hat auch insoweit für eine Vereinfachung gesorgt; so bedarf es keines besonderen Zustellungsvermerks auf der Sendung mehr.34 Verstöße gegen § 176 können gemäß §§ 189, 295 geheilt werden.35 Für die Ausführung der Zustellung verweist Abs. 2 S. 2 auf die §§ 177 bis 181.

2. Ausführung der Zustellung 15 a) Der Ausführende (Abs. 2 S. 1). Im Hinblick auf die Auswahl des Ausführenden knüpft die Vorschrift an § 168 an. Die Geschäftsstelle entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. § 168 Rdn. 3), ob sie die Zustellung durch die Post (vgl. § 168 Rdn. 1ff) oder durch einen Justizbediensteten (vgl. § 168 Rdn. 14f) veranlasst. Im Anwendungsbereich des § 168 Abs. 2 kann der Vorsitzende des Prozessgerichts oder das von ihm bestimmte Mitglied einen Gerichtsvollzieher beauftragen oder eine andere Behörde um die Ausführung der Zustellung ersuchen (vgl. § 168 Rdn. 16ff). Die Einschaltung von Justizbediensteten ist insbesondere bei Eilbedürftigkeit in Be-

26 27 28 29 30 31 32

BT(-Drucks.) 14/4554, S. 19. So Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2 zu § 176 aF; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 2 zu § 176 aF. So Heß, NJW 2002, 2417, 2419 Rdn. 46. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 19. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 31f. Vgl. die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 15/4067, S. 36 (zu Nr. 52). Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4608. 33 Redaktionelle Änderungen beschränken sich auf Sprachliches. 34 Nach § 211 Abs. 1 S. 3 aF war der Vermerk „Vereinfachte Zustellung“ vorgesehen, um dem Adressaten die Bedeutung des Vorgangs deutlich zu machen; vgl. BGH NJW 1969, 1298, 1300; OLG Karlsruhe NJW 1974, 1388. 35 Zöller/Schultzky Rdn. 11. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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tracht zu ziehen.36 Die Ausführung der Beauftragung unterliegt keinen Formvorschriften.37 Entsprechende Aktenvermerke stellen bloße interne Erledigungsvermerke ohne Bedeutung für die Wirksamkeit der Zustellung dar. Wird die Post mit der Ausführung der Zustellung beauftragt, so handelt sie insoweit als 16 beliehener Unternehmer hoheitlich (§ 33 Abs. 1 PostG).38 Die Stellung der Justizbediensteten ergibt sich aus den einschlägigen landesrechtlichen Vorschriften. Sie handeln ebenso als Zustellungsorgan wie der eingeschaltete Gerichtsvollzieher. Der ausführende Justizbedienstete muss nicht beim zustellenden Gericht tätig sein;39 möglich und zweckmäßig ist also auch die Beauftragung eines Bediensteten am (davon verschiedenen) Ort der Zustellung.

b) Das zu übergebende Schriftstück (Abs. 2 S. 1) aa) Verschluss. Das zu übergebende (nicht: das zuzustellende) Schriftstück muss verschlos- 17 sen sein. Diese Regelung dient dem Schutz der Persönlichkeitssphäre des Empfängers.40 Damit soll verhindert werden, aus dem Umschlag auf den Inhalt zu schließen. Der Verfasser kann indes aus eigener praktischer Erfahrung im Zustelldienst berichten, dass die in der Regel vorhandenen und für die Zuordnung des Schriftstücks auch erforderlichen Angaben für Geübte oft hinlänglich Aufschluss über die Art der Sendung geben können. Dem Geheimhaltungszweck kommt also im Falle von Verstößen keine allzu große Bedeutung bei. Daneben dient der Verschluss indes auch der Sicherung der Identität des zuzustellenden Schriftstücks. Es genügt ein einfacher Verschluss ohne weitere Formalien.41 Fehlt der Verschluss gänzlich, so ist die Zustellung unwirksam.42 Heilung nach §§ 189, 295 ist möglich. Ein nur mangelhafter Verschluss führt dagegen nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung. Doch muss dann im Streitfall anderweitig bewiesen werden, dass die richtigen Schriftstücke übergeben wurden.43 bb) Verwendung von Formularen. Mit dem zu übergebenden Schriftstück ist dem Ausführen- 18 den ein Formular einer Zustellungsurkunde zu übergeben. Auch für den Versandumschlag sind aus Vereinfachungsgründen Formulare vorgesehen (vgl. § 190 Rdn. 4). Die Neuformierung der Norm durch das JKomG vom 22.3.2005 (vgl. Rdn. 2) soll die Nutzung nichtpapiergebundener Vorlagen ermöglichen. Für Beweiszwecke ist die Verwendung der Formulare zwar sehr zu empfehlen, indes nicht zwingend (vgl. § 182 Rdn. 3; § 190 Rdn. 5). cc) Anschrift des Adressaten, Angaben zur absendenden Stelle und zum Schriftstück. 19 Anders als § 211 Abs. 1 aF trifft § 176 keine Regelungen über weitere, den Adressaten, den Absender und das zuzustellende Schriftstück betreffende Angaben. Die Materialien geben nicht explizit Aufschluss darüber, ob die vormals erforderlichen Angaben (Anschrift des Adressaten, Bezeichnung der absendenden Stelle und Geschäftsnummer) nunmehr entbehrlich sind. Eine Klärung muss sich an den wesentlichen Merkmalen der Zustellung orientieren, insbesondere an der Dokumentation der Zustellung und dem Recht auf Annahmeverweigerung, welches § 179 voraussetzt. Die Sendung muss äußerlich so gekennzeichnet sein, dass der Adressat erreicht 36 37 38 39 40 41 42 43 565

Vgl. OLG Schleswig NJW 1988, 569 (zur Einschaltung des Gerichtswachtmeisters nach § 211 Abs. 1 aF). Vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 6. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3 zu § 176 aF. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 19. Vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 6. BGH LM Nr. 3 zu § 176 ZPO aF; OLG Nürnberg NJW 1963, 1207, 1208. Vgl. RGZ 133, 365, 366ff. Rohe

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

werden, dass der Zustellungsnachweis an die absendende Stelle zurückgelangen (vgl. § 182) und von ihr dem Zustellvorgang zugeordnet werden kann. Zudem muss der Adressat bzw. Empfänger (vgl. § 166 Rdn. 10ff) eine hinreichende Grundlage dafür erhalten, ob er die Annahme verweigern darf oder nicht. 20 Hierfür bedarf es zunächst einer hinreichend präzisen Adressierung. Sie muss den Anforderungen an eine ladungsfähige Anschrift iSv. § 253 genügen. Häufig, jedoch nicht zwingend, wird dies die Wohnanschrift sein.44 Zu beachten ist hierbei die Grundregel des § 177, wonach primär an den Adressaten – unabhängig vom Ort, an dem er angetroffen wird – zuzustellen ist. Die Angabe der Anschrift muss vornehmlich darauf gerichtet sein, dem Adressaten selbst zustellen zu können. Deshalb kann in geeigneten Fällen z.B. auch die hinreichend präzise Angabe der Arbeitsstelle (Angabe des Adressaten und seiner Arbeitsstätte, u.U. Abteilung, Funktionsangabe und dergleichen) genügen (vgl. auch § 177 Rdn. 5).45 Zu den Anforderungen vgl. auch § 166 Rdn. 12ff. Die Angabe eines Postfachs reicht aus (str.).46 21 Darüber hinaus muss die absendende Stelle kenntlich gemacht werden. Dieses Erfordernis dient zum einen dazu, den ordnungsgemäßen Rücklauf des Urkundsdokuments sicherzustellen. Damit werden indes nur die Interessen des Zustellenden, nicht die des Adressaten gewahrt. Mängel führen demnach nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung. Dem Adressaten oder Empfänger (vgl. zur Begrifflichkeit § 166 Rdn. 10ff) steht aber bei nicht hinreichender Kennzeichnung der absendenden Stelle das Recht zu, die Annahme des Schriftstücks zu verweigern (vgl. § 179 Rdn. 9). Deshalb bleibt es dann jedoch auch zulässig und empfehlenswert, den Absender deutlich zu machen. Dasselbe gilt sinngemäß für die Zuordnung des konkreten zuzustellenden Dokuments durch eine Geschäftsnummer (Aktenzeichen). Anders als nach § 211 Abs. 1 aF47 ist sie nicht mehr Wirksamkeitsvoraussetzung.48 Die Identifizierbarkeit des zugestellten Schriftstücks dient den Interessen des Zustellenden. Bestehen allerdings beim Adressaten bzw. Empfänger Zweifel über den Inhalt und darauf beruhend über eine mögliche Berechtigung zur Annahmeverweigerung, so darf die Annahme bei mangelnder Identifizierbarkeit durch eine Geschäftsnummer verweigert werden. Im Übrigen kann Heilung eintreten (vgl. Rdn. 6). 22 Gegenüber der zeitsparenden Verwendung von Fensterumschlägen bestehen keine Bedenken, solange nur die hier genannten erforderlichen bzw. zulässigen Angaben sichtbar werden und nicht darüber hinaus solche, die vom Interesse des Adressaten an Geheimhaltung umfasst werden.49

23 c) Vornahme der Zustellung (Abs. 2 S. 2). Die Vornahme der Zustellung richtet sich nach den §§ 177 bis 181 (S. 2). Anweisungen der Geschäftsstelle, wie die Anordnung einer persönlichen Zustellung, sind zu beachten.50 Ihre Nichteinhaltung führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung.51

44 BGHZ 145, 354 = NJW 2001, 885, 887. 45 BGHZ 145, 354 = NJW 2001, 885, 887 mwN: Angabe der zahlenmäßig bestimmten Krankenhausabteilung mit Funktionsangabe „Chefarzt“ bzw. „Leitender Oberarzt“; vgl. auch OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1999, 1474, 1477. 46 Bejahend BFH BB 1983, 1713; ablehnend Stein/Jonas/Roth Rdn. 4 zu § 176 aF; offengelassen bei MünchKommZPO/Häublein/Müller Rdn. 4 zu § 176 aF. 47 BGH MDR 1966, 44; OLG Nürnberg NJW 1963, 1207, 1208; vgl. auch BFH NVwZ 1992, 815, 816. 48 OLG Stuttgart NJW 2006, 1887; VGH München BeckRS 2012, 52513 Rdn. 4. 49 So nun auch MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4 zu § 176 aF in Abweichung von der Ansicht des Vorbearbeiters. 50 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. 51 BGH Rpfl. 2003, 138, 139 = BGH NJW-RR 2003, 208. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 176

3. Kosten Für die Zustellung durch die Post fallen Gebühren nach Nr. 9002 Ziff. 1, bei Zustellung durch 24 Justizbedienstete nach Nr. 9002 Ziff. 2 des KV zum GKG an; Gleiches gilt gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 2 Nr. 3 KostO. Für die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher fallen Kosten gemäß Abschnitt 1 Nr. 100 des KV zu § 9 des GvKostG an.

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§ 177 Ort der Zustellung Das Schriftstück kann der Person, der zugestellt werden soll, an jedem Ort übergeben werden, an dem sie angetroffen wird.

I. Einführung 1 § 177 stellt die Grundnorm für den letzten Akt bei Ausführung der Zustellung dar.1 Ihr Wortlaut hat gegenüber der Vorläuferregelung in § 180 aF nur eine redaktionelle Änderung ohne inhaltliche Bedeutung2 erfahren. Grundsätzlich ist an den Adressaten selbst zuzustellen (vgl. zur Einschaltung von Vertretern und Bevollmächtigten §§ 170ff; zum Begriff des Adressaten § 166 Rdn. 11). Es genügt Personenidentität zwischen dem Adressaten und dem in dem zuzustellenden Schriftstück Gemeinten; bestehen keine Zweifel über die Identität, so sind Schreibfehler unbeachtlich (vgl. auch § 166 Rdn. 12f).3 Es handelt sich dabei um eine Inlandszustellung. Insoweit gelten keine spezifischen Sprachregelungen (Notwendigkeit von Übersetzungen) wie bei Auslandszustellungen.4 2 Ist der Adressat an den Orten erreichbar, an denen ihm zuzustellen ist (nicht nur: zugestellt werden kann), so führt die dennoch vorgenommene Ersatzzustellung nach §§ 178ff zur Unwirksamkeit der Zustellung.5 Die Ersatzzustellung ist, wie es schon die Bezeichnung andeutet, nur eine Hilfslösung für den Fall, dass der Adressat nicht selbst erreichbar ist.6 Die unmittelbare Übergabe (vgl. § 166 Rdn. 45ff) des zuzustellenden Schriftstücks an den Adressaten ist der gleichzeitig einfachste und sicherste Weg, die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu gewährleisten. Sie dient den Interessen von Betreibendem und Adressaten gleichermaßen. Der Normzweck wird selbstredend nur erreicht, wenn die Person, der das Schriftstück übergeben wird, tatsächlich der Adressat ist. 3 Wird der Adressat nicht angetroffen, so ist nach Maßgabe der §§ 178 bis 181 eine Ersatzzustellung an bestimmte andere Personen möglich. Für die Zustellung an sie gilt § 177 nicht; die Folgenormen treffen insofern speziellere Regelungen. 4 Den Sonderfall unberechtigter Annahmeverweigerung regelt § 179. Diese Vorschrift gilt für Adressaten7 und Ersatzzustellungsempfänger gleichermaßen.

II. Ort der Zustellung an den Adressaten 5 Die Zustellung kann an jedem Ort innerhalb Deutschlands erfolgen, an dem der Adressat angetroffen wird, beispielsweise auch am Arbeitsplatz,8 in einem Firmengebäude, auf einer Messe,9 auf einem Vergnügungsschiff oder „mitten auf der Straße“.10 Unbeachtlich sind also Staatsangehörigkeit (auch im Hinblick auf Auslandsgesellschaften,11 soweit nicht völkerrechtli1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. BGHZ 145, 354 = NW 2001, 885, 887. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. OLG Celle DGVZ 1984, 25, 26 („Karl-Dieter“ statt richtig „Rolf-Dieter“). LG Hamburg BeckRS 2013, 15425; Kondring, RIW 2021, 407, 409 mwN. Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. BGHZ 145, 354 = NW 2001, 885, 887 mwN. So explizit die Gesetzesbegründung, BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. BGHZ 145, 354 = NJW 2001, 885, 887 mwN; BGH NJW-RR 2019, 61, 62 Rn. 15; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1999, 1474, 1477; LG Hagen MDR 1984, 1034. 9 Strasser, ZIP 2008, 2111, 2113. 10 LG Hamburg BeckRS 2013, 15425. 11 Strasser, ZIP 2008, 2111, 2113. Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-058

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 177

che Anerkennungsgrundsätze entgegenstehen) Wohnsitz, Gerichtsstand oder polizeiliche Meldung.12 Zur Zustellung an NATO-Truppenangehörige und an Soldaten der Bundeswehr sowie kasernierte Angehörige der Bereitschaftspolizei und des Bundesgrenzschutzes vgl. Vor § 166 Rdn. 19f und § 166 Rdn. 54ff, 57ff und § 178 Rdn. 61. Die Zustellung soll nicht an im Einzelfall an unpassenden Orten erfolgen, gemäß der Ge- 6 setzesbegründung13 auch nicht bei unangemessenen Gelegenheiten und zu allgemein unpassender Zeit (vgl. auch § 758a Abs. 4). Ein Verstoß hiergegen berührt jedoch grds. nicht die Wirksamkeit der Zustellung.14 Sie kann aber ein Recht zur Annahmeverweigerung begründen (vgl. § 179 Rdn. 6ff). In Extremfällen kommt jedoch ein Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht in Betracht, der bei höherer Intensität zur Unwirksamkeit der Zustellung führen kann.15 Denkbar ist dies etwa bei Gottesdiensten oder anderen Formen der Religionsausübung,, Beerdigungen16 oder gesellschaftlichen Anlässen.

12 13 14 15 16 569

Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. So auch Zöller/Schultzky Rdn. 2. Vergleichbar Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 2. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 2. Rohe

§ 178 Ersatzzustellung in der Wohnung, in Geschäftsräumen und Einrichtungen (1) Wird die Person, der zugestellt werden soll, in ihrer Wohnung, in dem Geschäftsraum oder in einer Gemeinschaftseinrichtung, in der sie wohnt, nicht angetroffen, kann das Schriftstück zugestellt werden 1. in der Wohnung einem erwachsenen Familienangehörigen, einer in der Familie beschäftigten Person oder einem erwachsenen ständigen Mitbewohner, 2. in Geschäftsräumen einer dort beschäftigten Person, 3. in Gemeinschaftseinrichtungen dem Leiter der Einrichtung oder einem dazu ermächtigten Vertreter. (2) Die Zustellung an eine der in Absatz 1 bezeichneten Personen ist unwirksam, wenn diese an dem Rechtsstreit als Gegner der Person, der zugestellt werden soll, beteiligt ist.

Übersicht I. 1. 2. 3.

II. 1. 2.

3.

4.

Einführung Ersatzzustellung, ihr Verhältnis zur Zustellung 1 an den Adressaten und ihre Wirkung Voraussetzung der Nichterreichbarkeit des Ad8 ressaten Verhältnis zwischen den Varianten in Abs. 1 und zu anderen Formen der Ersatzzustel10 lung Ersatzzustellung in der Wohnung des Adressaten (Abs. 1 Nr. 1) 15 Einführung Begriff der Wohnung des Adressaten a) Voraussetzungen für das Bestehen einer 17 Wohnung 24 b) Aufgabe der Wohnung 27 c) Begründung einer neuen Wohnung Mögliche Ersatzzustellungsempfänger 28 a) Einführung b) Erwachsene Familienangehörige 30 aa) Familienzugehörigkeit bb) Erwachsenenalter des Empfän34 gers c) In der Familie beschäftigte Perso38 nen 41 d) Erwachsene ständige Mitbewohner Bereitschaft zur Annahme des Schrift44 stücks

III. 1. 2. 3. 4.

IV. 1. 2.

V.

Ersatzzustellung in den Geschäftsräumen des Adressaten(Abs. 1 Nr. 2) Einführung 46 48 Der Geschäftsraum Die im Geschäftsraum beschäftigte Per53 son Bereitschaft zur Annahme des Schrift59 stücks Ersatzzustellung in Gemeinschaftseinrichtungen (Abs. 1 Nr. 3) Wohnen des Adressaten in einer Gemeinschafts60 einrichtung Ersatzzustellung an den Leiter der Gemein64 schaftseinrichtung oder dessen Vertreter

3.

Verbot der Ersatzzustellung an Gegner des Adressaten im Rechtsstreit (Abs. 2) 66 Einführung Fälle der Interessenkollision, die eine Zustellung an die in Abs. 1 bezeichneten Personen ausschließen und Abgrenzung 70 a) Einführung 72 b) Einzelfälle 74 Nicht erfasste Fälle

VI.

Wirkung von Verstößen gegen die Norm

1. 2.

VII. Beweis durch Beurkundung

Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-059

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 178

I. Einführung 1. Ersatzzustellung, ihr Verhältnis zur Zustellung an den Adressaten und ihre Wirkung § 178 regelt wesentliche Teile der Ersatzzustellung (vgl. § 177 Rdn. 3). Diese Form der Zustel- 1 lung ist zulässig, wenn der Zustellungsadressat (vgl. zum Begriff § 166 Rdn. 10ff, Vor § 170 Rdn. 2) nicht an den in Abs. 1 genannten Orten angetroffen (Rdn. 8f) wird. Die Norm fasst die bisherigen Regelungen in §§ 181 und 183 bis 185 aF unter gewissen Änderungen zusammen. Aufgegeben wird die vormalige Sonderregelung des § 184 aF für die Zustellung an juristische Personen.1 Ergänzende Regelungen finden sich in §§ 180, 181 (Ausführung der Ersatzzustellung) und 182 (Beurkundung). Insgesamt ergibt sich gegenüber der vormaligen, zersplitterten und kompliziert hierarchisch strukturierten Rechtslage eine wesentliche Vereinfachung der Ersatzzustellung.2 Vorrangig ist an den Adressaten selbst zuzustellen (vgl. § 177 Rdn. 2). Allerdings muss er 2 grds. nur in seiner Wohnung bzw. an den in Abs. 1 Nr. 2 und 3 genannten Orten als den typischen Lebensmittelpunkten aufgesucht werden, nicht aber am Arbeitsplatz oder anderen möglicherweise unschwer zu ermittelnden Aufenthaltsorten (vgl. Rdn. 8).3 Möglich ist allerdings auch eine Zustellung nach § 177 an jedem Ort, an dem sie angetroffen wird.4 Ist er an den genannten Orten nicht anzutreffen (vgl. Rdn. 8f), so darf ersatzweise an bestimmte an den in Abs. 1 genannten Orten befindliche Personen zugestellt werden (zum Vollzug durch Übergabe vgl. § 166 Rdn. 45f; zur unberechtigten Annahmeverweigerung § 179). Vorrang genießt allerdings auch die Regelung des § 172 (Zustellung an Prozessbevollmächtigte). Zur Wahrung der Rechte des Adressaten auf rechtliches Gehör5 ist es erforderlich, dass 3 die Weiterleitung des Schriftstücks an den Adressaten mit einem sehr hohen Maß an Wahrscheinlichkeit gewährleistet wird. Dazu bedarf es objektiver und eindeutiger Kriterien, damit der Ausführende in die Lage versetzt wird, die Ersatzzustellung ohne unvertretbar großen Aufwand auszuführen.6 Deshalb kommen nur solche Personen als Ersatzzustellungsempfänger in Betracht, die typischerweise in hohem Maße zuverlässig sind, und die sich in solcher räumlichen Nähe zum Adressaten befinden, dass eine unverzügliche Weiterleitung des Schriftstücks innerhalb kurzer Zeit erwartet werden kann.7 Damit wird ein Ausgleich zwischen den Beteiligteninteressen (vgl. Vor § 166 Rdn. 1ff) herbeigeführt. Dabei gebieten es die beteiligten Interessen, dass die ihrem Schutz dienlichen Tatbestandsmerkmale funktional – im spezifischen Sinne des Zustellungsrechts – ausgelegt werden. Um den Zustellvorgang nicht mit unzumutbarem Aufwand zu belasten, muss der Erkenntnishorizont des Ausführenden berücksichtigt werden. Hierbei dürfte zwischen der Zustellung in der Wohnung nach Abs. 1 Nr. 1 einerseits und der Zustellung nach Abs. 1 Nr. 2 zu unterscheiden sein. Bei der Zustellung in Geschäftsräumen (Nr. 2) handelt es sich um häufige, standardmäßige Zustellungsvorgänge. Typischerweise genügt hier die Auskunft der dort Beschäftigten, der Adressat sei abwesend oder verhindert.8 Es wird regelmäßig schon ausreichen, wenn ein Beschäftigter zur Annahme bereits ist; darin ist auch die 1 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. 2 Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 1; Heinze, Praxisprobleme bei der Zustellung von Schriftstücken mit Zustellungsurkunden im Sinne der §§ 166ff ZPO durch Bedienstete der Deutschen Post AG, DGVZ 2000, 111ff (zum alten Recht); OLG Dresden OLG-NL 2003, 66, 68 (zu § 184 Abs. 2 aF). 3 Ebenso Piper, WM 2016, 1673, 1675. 4 OLG Köln NJW-RR 2010, 646, 647 (an einem Messestand kommt neben der Zustellung nach Abs. 1 Nr. 2 auch eine solche nach § 177 in Betracht). 5 Vgl. BGH NJW 1978, 1858f; BGH NJW 1985, 2197; BGHZ 190, 99 = NJW 2011, 2440, 2441; BGHZ 214, 94 = NJW 2017, 2472, 2476; BGH FamRZ 2019, 1795; BGH NJJW 2019, 2942, 2943 mwN. 6 Vgl. BGHZ 111, 1, 6 = NJW 1990, 1666. 7 Vgl. BGHZ 111, 1, 5 = NJW 1990, 1666; BGH NJW-RR 1997, 1161. 8 BGH ZIP 2015, 1143, 1144 mwN; BGH NJW 2018, 2802. 571

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stillschweigend erteilte Auskunft über Abwesenheit bzw. Verhinderung des Adressaten enthalten.9 Im Falle von erkennbaren Unklarheiten bei der Zustellung in der Wohnung (Nr. 1) sind hingegen einfache Fragen nach den Verhältnissen zumutbar,10 aufwendige Nachforschungen dagegen nicht. Im Übrigen kommt es wesentlich auf äußerlich erkennbare Verhältnisse und Indizien an (näheres dazu im einzelnen bei den jeweiligen Tatbestandsmerkmalen).11 Hier wird es angesichts der meist komplizierten Verhältnisse12 oft auf die subjektive Einschätzung des Ausführenden ankommen. In jedem Falle ist der Vorrang des § 172 zu beachten.13 Umgekehrt ist die Zustellung im Wege der Ersatzzustellung auch an einen Zustellungsbevollmächtigten (§ 171) wirksam, der nicht zum genannten Kreis der Ersatzzustellungsempfänger zählt.14 Die Übergabe an den Ersatzzustellungsempfänger (zur Begrifflichkeit vgl. § 166 Rdn. 11) gilt bei Einhaltung der Formalien als wirksame Zustellung (zu subsidiären Formen der Übermittlung vgl. §§ 180, 18115). Die berechtigten Interessen des Adressaten gebieten es, dass der Ausführende nach Möglichkeit die alsbaldige Weiterleitung des Schriftstücks sicherstellt. Dem Ersatzzustellungsempfänger muss die Notwendigkeit deutlich sein oder gemacht werden, welche Bedeutung die sichere und unverzügliche Weiterleitung hat.16 Dies wird typischerweise bereits durch die äußere Gestaltung der Sendung (vgl. § 176 Rdn. 17ff) sowie die Beurkundung der Zustellung erreicht. Der Empfänger ist zur Weitergabe des Schriftstücks an den Adressaten verpflichtet (vgl. aber § 179 Rdn. 12). Nichtweitergabe hat jedoch keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Zustellung mehr.17 Damit wird dem Interesse des Zustellenden an einem einfachen und effektiven Verfahren Rechnung getragen.18 Im Einzelfall kommt zugunsten des Adressaten die Wiedereinsetzung nach § 233 in Betracht,19 wobei Verschulden des Empfängers nicht notwendig schadet.20 Die Vorschriften über die Ersatzzustellung bringen das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren einerseits und die berechtigten Interessen des Betreibenden auf effiziente Zustellung (und damit effektiven Rechtsschutz) zum Ausgleich (vgl. Vor § 166 Rdn. 1ff). Sie sind in ihrer Ausgestaltung verfassungsgemäß.21 Zur Wirkung von Verstößen gegen die Norm vgl. unten Rdn. 77ff. An die Wirksamkeit der Zustellung sind seit der Reform zum 1.7.2002 keine weiteren Voraussetzungen geknüpft. Die vorgeschriebene Beurkundung22 des Zustellungsvorgangs (vgl. § 182)

9 Überzeugend BGH ZIP 015, 1143, 1144 mwN. 10 Vgl. Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 2; angedeutet in BGH ZIP 2015, 1143, 1144; aA OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1998, 1684 (danach soll nicht einmal nach der Anwesenheit des Adressaten zu fragen sein); MünchKomm-ZPO/Häublein/ Müller Rdn. 4 (Nachforschungen grds. nicht erforderlich). 11 Vgl. nur Orfanides, 71, 72 mwN. 12 Eindrucksvoll Heinze, DGVZ 2000, 111ff; der Verfasser kann Heinzes Eindrücke aus eigener praktischer Erfahrung in vollem Umfang bestätigen. 13 Vgl. BAG DtZ 1997, 98, 99 mwN. 14 RGZ 107, 161, 165f; vgl. auch OLG Köln NStZ-RR 2008, 379. 15 Vgl. OLG Hamburg NStZ 2003, 46, 47. 16 Vergleichbar Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 1, 2 a.E. 17 LG Hamburg BeckRS 2013, 15425; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3, insoweit zutreffend auch OVG Berlin-Brandenburg Beschluss v. 8.3.2018 (1 S 10.18) Rdn. 4, abrufbar unter https://gesetze.berlin.de/bsbe/document/ MWRE180000926 (zuletzt abgerufen 18.3.2021). 18 BGH NJW 1978, 1858; BGH NJW 1985, 2197. 19 OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 700, 701. 20 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 21 BVerfGE 25, 158, 164f = NJW 1969, 1103, 1104 zur Niederlegung; BVerfG NJW 1992, 224, 225 zu §§ 181f aF; BVerfG NJW 1997, 1772 zur Zustellung gemäß § 175 Abs. 1 S. 2, 3 aF; Zöller/Schultzky Rdn. 1. 22 Vgl. BGH NJW 1990, 176; BFH NJW 1979, 736 mwN; BVerwG DGVZ 1984, 149, 150; OLG Bremen NJW 1955, 643; VGH Kassel NJW 1996, 1075. Rohe

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hat nur noch Beweisfunktion.23 Erst recht schadet es nicht, wenn die Zustellung ordnungsgemäß beurkundet wurde, die Urkunde aber später nicht mehr auffindbar ist. In solchen Fällen kann der Beweis der Aufnahme der Urkunde auch mit Hilfe anderer Beweismittel erbracht werden.24

2. Voraussetzung der Nichterreichbarkeit des Adressaten Wegen des Vorrangs persönlicher Zustellung (vgl. § 177 Rdn. 2) muss hinreichend sichergestellt 8 sein, dass der Adressat tatsächlich nicht erreichbar ist. Der Ausführende muss sich davon grds. persönlich überzeugen; Auskünfte von Dritten reichen regelmäßig nicht aus.25 Es genügt aber in der Regel, wenn sich der Ausführende auf die übliche Weise der Kontaktaufnahme beschränkt (nicht nur einmaliges Bedienen der Klingel mit gewissem Zuwarten). Ist keine Klingel vorhanden, so muss der Ausführende die im Einzelfall möglichen Nachforschungen unternehmen, welche keinen unzumutbaren Aufwand verursachen. Bei der Ersatzzustellung in Geschäftsräumen soll es nach höchstrichterlicher Rspr.26 idR. ausreichen, wenn ein dort Beschäftigter den Adressaten als abwesend oder verhindert bezeichnet; weitere Nachforschungen seien regelmäßig nicht veranlasst. In Gemeinschaftseinrichtungen (vgl. Abs. 1 Nr. 3; zum Sonderfall der JVA und für vergleichbare Situationen sogleich Rdn. 9) muss sich der Ausführende von einem anwesenden Verwalter zur Wohnung des Adressaten führen lassen.27 Keinesfalls ist es erforderlich, sich gegen den Willen des Adressaten oder anderer Anwesender Zutritt zum Aufenthaltsort des Adressaten zu verschaffen. Das Tatbestandsmerkmal des Nichtantreffens in Abs. 1 S. 1 ist funktional zu verstehen.28 9 Es kann auch dann vorliegen, wenn der Adressat tatsächlich anwesend, aber faktisch nicht erreichbar ist. So liegt es z.B. bei Annahmeverhinderung des anwesenden Adressaten bei Krankheit, unabwendbarer Dienstgeschäfte29 oder Volltrunkenheit.30 Bei Haftunterbringung des Adressaten wird regelmäßig Nichterreichbarkeit gegeben31 sein (damit korrespondieren die Regelungen in §§ 29, 30 StVollzG), ebenso bei stationär aufgenommenen Klinikpatienten und auch bei Personen, die Unterbringungsmaßnahmen unterliegen.32 In solchen Fällen kann an die jeweilige Leitung zugestellt werden33 (vgl. Abs. 1 Nr. 3; sogleich unten Rdn. 64f). Anderes gilt grds. für die Zustellung an Asylbewerber, die in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht sind; hier ist regelmäßig zunächst ein Zustellversuch beim Adressaten geboten.34 Nicht zulässig ist die Ersatzzustellung, wenn der Adressat verstorben ist.35 23 24 25 26 27 28 29 30 31

BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22 (zu § 182 Abs. 1). BGH NJW 1981, 1613, 1614 mwN; OLG Düsseldorf OLGZ 1991, 229, 231f zu § 183. OLG Zweibrücken MDR 1985, 1048. BGH ZIP 2015, 1143, 1144; BGH NJW 2017, 2472, 2472; BGH NJW 2018, 2802 mwN. VG Freiburg NVwZ 1993, 808. Ebenso Piper, WM 2016, 1673, 1675. Beispiele aus BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2. OVG Lüneburg NJW 2019, 3171, 3172 mwN; I. Erg. VGH Mannheim NJW 2001, 3569 unter Verweis auf §§ 29, 30 StVollzG. 32 Nach § 15 Abs. 2 FamFG ist die förmliche Zustellung nicht mehr in jedem Fall erforderlich. Bei Unterbringungssachen muss die erforderliche Bekanntgabe aber jedenfalls dann durch förmliche Zustellung erfolgen, wenn der Beschluss dem den erklärten Willen des Betroffenen nicht entspricht; vgl. BGH NJW 2013, 3310, 3311 mwN; BGH NJW-RR 2019, 643; BayObLG FPR 2002, 159 = FamRZ 2002, 848 zum FGG. 33 Vgl. VGH Kassel NVwZ 1989, 397; VGH Mannheim NJW 2001, 3569. Vgl. VGH Kassel NVwZ 1989, 397; VGH Mannheim NJW 2001, 3569. 34 VGH Kassel NVwZ 1989, 397; VG Freiburg NVwZ 1993, 808. Die Neuregelung zum 1.7. 2002 hat insoweit keine Änderungen mit sich gebracht. 35 Zöller/Schultzky Rdn. 2. 573

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3. Verhältnis zwischen den Varianten in Abs. 1 und zu anderen Formen der Ersatzzustellung 10 Anders als nach der Rechtslage vor der Reform zum 1.7.2002 besteht zwischen den drei in Abs. 1 genannten Varianten keine Anwendungshierarchie. Wenn der Gesetzgeber alle potentiellen Ersatzzustellungsempfänger für hinreichend vertrauenswürdig und zuverlässig hält, lässt sich eine Hierarchie nicht begründen. Der erkennbare Zweck der Vereinfachung des Zustellungsrechts würde zudem erheblich beeinträchtigt, wenn der Ausführende sich generell mit den individuellen Verhältnissen beschäftigen müsste. Allerdings ist zu beachten, dass die Zustellung an den Leiter einer Gemeinschaftseinrichtung (Abs. 1 Nr. 3) erst dann erfolgen darf, wenn die unmittelbare Zustellung an den dort wohnenden Adressaten nicht möglich ist (vgl. Rdn. 8ff).36 Auch unter den in Abs. 1 jeweils genannten Personen herrscht grds. Gleichrang.37 Zwischen der Zustellung nach Nr. 1 und der nach Nr. 2 kann der Betreibende grundsätzlich auswählen. Hierbei kommt es grds. nicht auf den (gewerblichen oder nicht gewerblichen) Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks, den generellen Aufenthalt des Adressaten am Zustellungsort und allfällige reguläre Öffnungszeiten des Geschäftslokals an. Die Anwesenheit von Adressaten und/oder Beschäftigten auch außerhalb solcher Zeiten ist nicht ungewöhnlich und kann daher genutzt werden (vgl. unten Rdn. 48–52). Mit Angabe der jeweiligen Adresse fällt die Entscheidung für den einen oder anderen Weg der Zustellung. Dabei bleiben mögliche Fehler der Adressierung (z.B. falsche Hausnummern oder Etagenbezeichnungen, falsche Postleitzahlen und ähnliches) unbeachtlich, solange keine Zweifel darüber entstehen, ob es sich tatsächlich um die Wohnung bzw. die Geschäftsräume des Adressaten handelt. 11 Sind Wohnung und Geschäftslokal räumlich verbunden, so kann alternativ nach Nr. 1 oder Nr. 2 zugestellt werden.38 Für das Vorliegen eines Geschäftsraumes genügt es, wenn innerhalb der Räumlichkeiten eine funktionale Trennung erkennbar ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn Gehilfen anwesend sind, die nicht zu dem in Nr. 1 genannten Personenkreis zählen. In Geschäftsräumen kann auch dann zugestellt werden, wenn das Schriftstück nur an das Postfach des gewerbetreibenden Adressaten adressiert ist;39 im gewerblichen Verkehr ist die vorzugsweise Nutzung des Postfachs üblich, gelegentlich wird nur dieses, nicht aber die tatsächliche Geschäftsadresse im Verkehr angegeben. Das Erfordernis rechtlichen Gehörs (vgl. Vor § 166 Rdn. 1) kann dazu führen, dass im Einzel12 fall bei offensichtlich stark ungleichem Grad an Verlässlichkeit des Empfängers eine bestimmte Auswahl getroffen werden muss (zu den Rechtsfolgen vgl. unten Rdn. 77ff). Ist eine der in Abs. 1 genannten Personen an dem Rechtsstreit als Gegner des Zustellungsad13 ressaten beteiligt, so muss gemäß Abs. 2 die Zustellung an ihn unterbleiben (hierzu Rdn. 66ff). Die Vorschriften der §§ 180 und 181 sind subsidiär zur Zustellung gemäß § 178. § 180 eröff14 net nunmehr vergleichsweise unaufwendige Wege der Ersatzzustellung, wenn die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 nicht ausführbar ist. Dabei stehen Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 auf gleicher Ebene (vgl. soeben Rdn. 10). Scheitert also die Ersatzzustellung im Geschäftsraum, so muss nicht noch ein Zustellungsversuch in der Wohnung unternommen werden,40 und umgekehrt. Allerdings muss der Ausführende nicht zwingend sofort nach §§ 180, 181 vorgehen, wenn eine Ersatzzustellung nach der jeweils anderen Variante (Wohnung oder Geschäftsraum) dem Zweck der Zustellung erkennbar besser gerecht wird.41 Dies kann dann der Fall sein, wenn Wohnung und Geschäftsräume nahe beieinander liegen und der Ausführende weiß, dass der Adressat regelmäßig entweder am einen oder am anderen Ort anzutreffen ist. Der Ausführende kann 36 37 38 39 40 41

So ausdrücklich BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. Vgl. nur OLG Hamm NJW-RR 1987, 1279 zu § 181 aF, nun Abs. 1 Nr. 1 (Mutter und Schwestern). Wie hier MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 23; Stein/Jonas/Roth Rdn. 20 mwN. BFH NJW 1983, 2408 LS. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. Im Ansatz vergleichbar Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 21; Hornung, Rpfl. 2002, 493, 498.

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jedoch in diesen Fällen stets auch sogleich nach § 180 vorgehen. Ist die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 3 oder nach § 180 nicht ausführbar, so ist die eher aufwendige Niederlegung gemäß § 181 möglich. Hat der Adressat bekanntermaßen seine Wohnung aufgegeben und ist anderweitig nicht erreichbar, so kann keine wirksame Zustellung unter der alten Anschrift erfolgen. Vielmehr ist dann der Weg der öffentlichen Zustellung (§ 185) zu wählen.42

II. Ersatzzustellung in der Wohnung des Adressaten (Abs. 1 Nr. 1) 1. Einführung Wird der Adressat nicht in seiner Wohnung (Rdn. 17ff) angetroffen (oben Rdn. 8f), so kann eine 15 Ersatzzustellung in der Wohnung an dort befindliche erwachsene Familienangehörige (Rdn. 30ff), an in der Familie beschäftigte Personen (Rdn. 38ff) oder an erwachsene ständige Mitbewohner erfolgen. Gegenüber der vormaligen Rechtslage ist es nicht mehr erforderlich, dass der angetroffene erwachsene Familienangehörige auch selbst in der Wohnung des Adressaten wohnt (vgl. Rdn. 33). Ebenso wurde ohne Begründung darauf verzichtet, den Kreis der in der Familie beschäftigten Personen als mögliche Empfänger auf Erwachsene zu begrenzen (hierzu Rdn. 40). Als mögliche Empfänger neu hinzugetreten sind erwachsene ständige Mitbewohner. Grds. kann der Ausführende unter mehreren in Betracht kommenden Ersatzzustellungsempfängern auswählen (zu Fällen des Ausschlusses wegen möglicher Befangenheit vgl. Abs. 2, zur Verwechslung Rdn. 79; zu evident unterschiedlicher Zuverlässigkeit oben Rdn. 3). Nach dem Wortlaut der Nr. 1 („in der Wohnung“) hat nur die Zustellung an die in der Woh- 16 nung befindlichen genannten Personen zu erfolgen. Damit soll die notwendige räumliche Nähe des Empfängers zum Adressaten gewährleistet werden, die eine kurzfristige Weiterleitung des Schriftstücks an ihn erwarten lässt. Dazu bedarf es allerdings nicht der Übergabe in der Wohnung selbst.43 Unproblematisch ist die Übergabe im Hausflur, an der Eingangstür des Wohngebäudes oder am Gartentor. Sind dem Ausführenden die Lebensumstände des Adressaten bekannt, wie dies oftmals beim Postzustelldienst der Fall ist, so kommt auch eine Übergabe außerhalb des Wohnhauses in Betracht. Weiß der Ausführende, dass der Adressat sich z.B. an seiner Arbeitsstelle aufhält, und begegnet er einer der in Abs. 1 genannten Personen in der Nähe der Wohnung bei einem Gang, der eine baldige Rückkehr in die Wohnung erwarten lässt, so wäre es ein unnötiger und Verstimmungen provozierender Formalismus, den Weg zur Wohnung fortzusetzen, um dort womöglich im Wege der Niederlegung zuzustellen.44

2. Begriff der Wohnung des Adressaten a) Voraussetzungen für das Bestehen einer Wohnung. Der Begriff der Wohnung ist nicht 17 in Anlehnung an melderechtliche Vorgänge45 oder an den bürgerlich-rechtlichen Wohnsitz46 anzuknüpfen, sondern nach Sinn und Zweck des Zustellungsrechts (vgl. Vor § 166 Rdn. 1) eigenständig auszulegen. Von entscheidender Bedeutung ist stets, ob der Adressat in der Räumlichkeit typischerweise (nicht im tatsächlichen Einzelfall) in regelmäßigen, vergleichs42 BGH NJW-RR 1986, 1083. 43 Wie hier Zöller/Schultzky Rdn. 14; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 20; (einschränkend) Stein/Jonas/ Roth Rdn. 17.

44 AA MünchKom-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 20. 45 BGH NJW 1978, 1858; BGH NJW-RR 1986, 1083; BGH NJW 1988, 713, 714; BGH KTS 1992, 114, 116; BGH NJW-RR 1997, 1161; OLG Köln NJW-RR 2003, 864; OLG Köln BeckRS 2018, 13378.

46 BGH NJW 1978, 1858; BGH NJW-RR 1997, 1161; OLG Hamm NJW-RR 1995, 223, 224 setzt unscharf Lebensmittelpunkt und Wohnsitz gleich. 575

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weise kurzen Abständen anzutreffen ist. Maßgeblich sind also grds. nicht rechtliche Fiktionen, sondern tatsächliche Verhältnisse.47 Näheres bestimmen die Umstände des Einzelfalles.48 Nicht ausreichend ist der bloße (dem Empfänger wegen Nachlässigkeit zurechenbare) Rechtsschein, er unterhalte unter der jeweiligen Anschrift eine Wohnung oder Geschäftsräume. Wenn allerdings der Empfänger einen Irrtum über seinen Lebensmittelpunkt bewusst und zielgerichtet herbeigeführt hat, steht seiner Berufung auf mangelnde Zustellung der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen (vgl. den allgemeinen Grundsatz in § 242 BGB) (hierzu unter Rdn. 80).49 Allerdings existiert eine Reihe von äußeren Anhaltspunkten dafür, wann eine Wohnung 18 besteht. Auf solche äußeren Anhaltspunkte kommt es an. Subjektive Kriterien, die nicht nach außen erkennbar geworden sind, können wegen der Eigenheiten des Zustellungsvorgangs nicht berücksichtigt werden; der Rechtsverkehr muss sich auf äußere Anzeichen verlassen können. Andernfalls entstünden auch Manipulationsmöglichkeiten durch schlichte (unzutreffende) Behauptungen.50 So wird in aller Regel dort eine (nicht notwendig: die einzige) Wohnung bestehen, wo der Adressat seinen gewöhnlichen Aufenthalt (Daseins- oder Lebensmittelpunkt51) hat. Die Rechtsprechung formuliert auf dieser Linie, dass die tatsächlichen Voraussetzungen der Wohnung gegeben sind, wenn der Adressat in der Regel „in den Räumen lebt“,52 dort auch schläft53 und dorthin regelmäßig zurückkehrt.54 Es genügt eine Räumlichkeit, die diese Zwecke erfüllt, auch ein im Umbau befindliches Haus,55 ein Hotelzimmer, ein Wohnwagen,56 ein Schiff,57 die Säule Simeons des Styliten oder das Erdloch Timons von Athen. Ein bloßes Wochenendhaus erfüllt diese Kriterien dagegen in aller Regel nicht.58 Wiederum anders kann es bei (erwachsenen) Kindern liegen, die eine regelmäßige Verbindung zum Elternhaus aufrechter-

47 Vgl. BVerfG NJW-RR 2010, 421, 422 mwN; BGH NJW 1978, 1858 und BGH NJW-RR 1986, 1083: „tatsächliche(s) Wohnen“; BVerwG NJW 1991, 1904; BGH NJW-RR 2005, 415; BGH DGVZ 2008, 83, 84; BGH NJW-RR 2010, 489, 490 mwN (tatsächliche Nutzung); BGH BeckRS 2011, 27449; OLG München NJW-RR 1991, 1470; OLG Köln NJW-RR 2003, 864; OLG Dresden RPfl. 2005, 269; OLG Bamberg NJW 2006, 1078; OLG Köln NJW-RR 2001, 1511; OLG Köln BeckRS 2018, 13378; FG Münster NJW 1985, 1184. 48 Ausdrücklich BGH NJW 1978, 1858; BGH NJW 1988, 713; BGH NJW-RR 1994, 564, 565; OLG Hamm NStZ-RR 2006, 309, 310; OVG Berlin-Brandenburg Beschluss v. 8.3.2018 (1 S 10.18) Rdn. 4, abrufbar unter https://gesetze.berlin.de/ bsbe/document/MWRE180000926 (zuletzt abgerufen 18.3.2021). 49 BGHZ 190, 99 = NJW 2011, 2440, 2441; BGH BeckRS 2011, 27449; BGH FamRZ 2019, 1795f; BGH NJW 2019, 2942, 2943 mwN; BGH GRUR 2020, 776, 777; OVG Berlin-Brandenburg Beschluss v. 8.3.2018 (1 S 10.18) Rdn. 4, abrufbar unter https://gesetze.berlin.de/bsbe/document/MWRE180000926 (zuletzt abgerufen 18.3.2021). 50 Vgl. BGH NJW 1988, 713, 714; BGH NJW-RR 1994, 564, 565; OLG München NJW-RR 1991, 1470; MünchKommZPO/Häublein/Müller Rdn. 7. 51 Vgl. BVerfG NJW 1992, 224, 226; BGH NJW 1992, 1963; OLG Dresden RPfl. 2005, 269; OLG Hamm NJW-RR 1995, 223, 224 setzt Lebensmittelpunkt und Wohnsitz begrifflich gleich, ohne in der Sache abzuweichen; OLG Hamm MDR 1998, 182, 183. 52 BGH NJW 1985, 2197; BGH FamRZ 1990, 143; BGH NJW 1992, 1963; OLG München NJW-RR 1995, 59. 53 BVerfG NJW 1992, 224, 225; BGH NJW 1978, 1858; BGH NJW 1985, 2197; BGH NJW-RR 1994, 564f; BGH NJW-RR 1997, 1161; BVerwG NJW 1991, 1904; BFH NJW 1988, 1999, 2000; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 894, 895; OLG Celle Rpfl. 1992, 305; OLG Köln VersR 1997, 989, 990 (Schlafen und Zubereiten von Mahlzeiten). AA im Einzelfall OLG Köln NJW-RR 1989, 443. BVerfG NJW 1992, 224, 225; BGH NJW 1978, 1858; BGH NJW 1985, 2197; BGH NJW-RR 1994, 564f; BGH NJW-RR 1997, 1161; BVerwG NJW 1991, 1904; BFH NJW 1988, 1999, 2000; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 894, 895; OLG Celle Rpfl. 1992, 305; OLG Köln VersR 1997, 989, 990 (Schlafen und Zubereiten von Mahlzeiten). AA im Einzelfall OLG Köln NJW-RR 1989, 443. 54 BGH NJW-RR 1997, 1161. 55 BayObLG NJW-RR 1988, 509. 56 OLG München NJW-RR 1991, 1470. 57 LG Stade DGVZ 1977, 174, 175; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 12. 58 OLG Celle Rpfl. 1992, 305. Rohe

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halten, auch wenn sie sich dort nur seltener aufhalten.59 Das gilt erst recht für den „Wiedereinzug“ im Zusammenhang mit den Restriktionen während der Covid-19-Pandemie. Die polizeiliche Meldung kann, muss aber nicht Indizcharakter gewinnen60 (dazu unten Rdn. 22 und 24; 86). Andererseits kann die Wohnung im zustellungsrechtlichen Sinne (auch nur vorübergehend) aufgehoben werden, wenn der Zustellende selbst die vormalige Wohnung des Adressaten in einen unbewohnbaren Zustand versetzt hat. Dies gilt auch dann, wenn der Adressat davon keine Kenntnis hat und die polizeiliche Meldung deshalb fortbesteht und das Namensschild an der Haustür nicht entfernt wird.61 Die Angabe einer bloßen Kontaktadresse, z.B. in anwaltlicher oder geschäftlicher Korrespondenz, begründet keine Wohnung.62 Eine Wohnung im Sinne des Zustellungsrechts kann auch unfreiwillig begründet werden, wenn Aufenthaltszwang herrscht und die genannten Voraussetzungen gegeben sind. In der Regel wird es sich hierbei um eine Einrichtung iSv. Nr. 3 handeln (vgl. unten Rdn. 61). Auch im Hinblick auf die baulichen Verhältnisse kommt es für die Frage, ob es sich innerhalb desselben Hauses um eine oder mehrere Wohnungen handelt, auf die Umstände des Einzelfalles an (dies wird etwa für die Frage bedeutsam, ob die Zustellung an einen in derselben Wohnung befindlichen Familienangehörigen oder an einen Beschäftigten erfolgen kann). Insoweit ist von einem funktionalen Wohnungsbegriff auszugehen. Nicht in jedem Falle erforderlich ist eine gemeinsame Eingangstür, wenn anderweitig der Raum zu einem so engen Zusammenleben angelegt ist, dass eine regelmäßige Kommunikation und damit die Weitergabe des zuzustellenden Schriftstücks erwartet werden darf. Auch die gemeinsame Postempfangsstelle für Wohnung und Geschäftsräume (z.B. Klinikgebäude) kann in solchem Sinne als zur Wohnung gehörig zählen.63 Mehrere Wohnungen sind möglich.64 Deshalb führt auch die Begründung einer neuen Wohnung (Rdn. 17ff) nicht notwendig zur Aufgabe der bisherigen Wohnung. Allerdings ist die Begründung mehrerer Wohnungen außerhalb der Fälle berufsbedingter getrennter Haushaltsführung65 oder der ortsfernen Ableistung des Wehr- oder Zivildiensts kein Regelfall. Wird also eine neue Wohnung durch Verlagerung des Lebensmittelpunkts begründet, so spricht in einigen Konstellationen eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die alte Wohnung aufgegeben wurde (vgl. unten Rdn. 24ff), wenn nicht hinreichend deutliche Indizien für die Begründung nur einer weiteren Wohnung vorliegen.66 Solche Indizien können im Belassen von persönlicher Habe und Mobiliar sowie des Namensschildes an der Tür, Behalten von Schlüsseln und Nichtstellen eines Nachsendeantrags gesehen werden.67 Maßgeblich ist immer die typische Erreichbarkeit des Adressaten. Eine längere Abwesenheit kann daher zur Aufgabe der Wohnung führen,68 auch wenn dingliche oder schuldrechtliche Rechte an der Wohnung fortbestehen. Andererseits hebt vorübergehende, auch längere Abwesenheit die Wohnungseigenschaft nicht auf, wenn der Lebensmittelpunkt nicht

59 OVG Berlin-Brandenburg Beschluss v. 8.3.2018 (1 S 10.18) Rdn. 4, abrufbar unter https://gesetze.berlin.de/bsbe/ document/MWRE180000926 (zuletzt abgerufen 18.3.2021). Ein zusätzliches Indiz kann sich daraus ergeben, dass die Eltern die Post der Kinder öffnen (a.a.O., Rdn. 5). 60 BGH KTS 1992, 114, 116; Gegenbeispiel in BGHZ 115, 90 = NJW 1991, 3092, 3094f; OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2003, 174. 61 OLG Köln VersR 1997, 989, 990. 62 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 11. 63 VGH München NJW 1991, 1249, 1250. 64 Vgl. BGH NJW 1988, 713, 714; BGH NJW-RR 1994, 564, 565; BGH BeckRS 2011, 27449; OLG Köln NJW-RR 1989, 443, 444. Vgl. BGH NJW 1988, 713, 714; BGH NJW-RR 1994, 564, 565; OLG Köln NJW-RR 1989, 443, 444. 65 Vgl. den Sachverhalt in OLG Köln NJW-RR 1989, 443 (grenznahe ganztätige Hausmeistertätigkeit bei Belassen des Familienwohnsitzes im grenznahen Ausland). 66 Vgl. BGH NJW 1988, 713, 714. 67 Vgl. BGH NJW 1988, 713, 714 mwN. 68 Vgl. BGH NJW-RR 1997, 1161 mwN. 577

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gänzlich an den neuen Aufenthaltsort verlagert wird.69 Trotz der Unabhängigkeit des zustellungsrechtlichen Wohnungsbegriffs vom Melderecht ist die Anmeldung einer neuen Wohnung als „Zweitwohnung“ ein starkes Indiz dafür, dass die alte Wohnung nicht aufgegeben werden soll.70 Auch die ordnungsgemäße Anmeldung kann bei nicht erfolgter Abmeldung indizielle Bedeutung für den Fortbestand der Wohnung gewinnen.71 Insgesamt können Meldebescheinigungen oder Mietverträge indizielle Wirkung gewinnen, jedoch nicht in jedem Falle72 (vgl. oben Rdn. 18).73 Der Besitz weiterer Immobilien zu Eigentum oder im Wege von Miete oder Pacht hat 23 zustellungsrechtlich keine Aussagekraft. Zur Wohnung wird eine solche Immobilie erst, wenn sie (auch) den Lebensmittelpunkt des Adressaten bildet. Bei Immobilien, die nur zu Urlaubszwecken oder Wochenendaufenthalten genutzt werden, ist dies in aller Regel nicht der Fall.74

24 b) Aufgabe der Wohnung. Die Wohnungseigenschaft geht verloren, wenn der Adressat den räumlichen Mittelpunkt seines Lebens (gänzlich) an einen neuen Aufenthaltsort verlagert.75 Hierfür ist zur Vermeidung von Manipulationen nicht alleine die Absicht des Adressaten entscheidend, die Wohnung aufzugeben. Vielmehr muss der erforderliche entsprechende Wille auch durch sein Verhalten nach außen erkennbar werden.76 Dabei ist es nicht erforderlich, dass sämtliche Merkmale beseitigt werden, die den Anschein des Fortbestandes erwecken könnten; so muss nicht zwingend der Briefschlitz zugeklebt, das Namensschild entfernt oder ein Hinweisschild angebracht werden. Die Aufgabe muss aber so gestaltet sein, dass sie für einen mit den Verhältnissen vertrauten Beobachter erkennbar wird.77 Indizien für die Aufgabe der Wohnung können die Dauer der Abwesenheit, der Kontakt zu in der Wohnung Verbliebenen sowie Absicht und Möglichkeit zur Rückkehr sein.78 Die verbreitete auch längere Abwesenheit zu Urlaubszwecken,79 Geschäftsreisen oder Heilbehandlungsaufenthalten80 hebt die Wohnungseigenschaft in aller Regel nicht auf. Anderes kann für einen längeren berufs-81 oder studienbedingten Auslandsaufenthalt oder bei vergleichbarer, räumlich größerer Distanz im Inland gelten. Auch ein ununterbrochener monatelanger Aufenthalt in einer Behandlungseinrichtung zu Therapiezwecken führt zur Verlagerung des Lebensmittelpunkts dorthin.82 Ein Grenzfall ist die Tätigkeit in der Hochseeschifffahrt;83 hier wird auf Dauer der Abwesenheit bzw. Urlaubsunterbrechungen

69 BGH NJW 1985, 2197; BGH NJW-RR 1994, 564, 565; BFH NJW 1988, 1999, 2000; OLG Hamm NStZ-RR 2006, 309, 310.

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BGH NJW-RR 1994, 564, 565. BGH KTS 1992, 114, 116. Vgl. etwa BGHZ 115, 90 = NJW 1991, 3092, 3094f. Vgl. OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1997, 956, 957. OLG Celle Rpfl. 1992, 305 zum Wochenendhaus. BGH NJW 1978, 1858; vgl. auch OLG Stuttgart NStZ-RR 2015, 144, 145 mwN. BGH NJW 2011, 2440, 2441 mwN. BGH NJW-RR 2010, 489, 490 f mwN; BGH NJW 2011, 2440, 2441. BGH NJW 1978, 1858; OLG Dresden RPfl. 2005, 269; OVG Berlin-Brandenburg Beschluss v. 8.3.2018 (1 S 10.18) Rdn. 4, abrufbar unter https://gesetze.berlin.de/bsbe/document/MWRE180000926 (zuletzt abgerufen 18.3.2021) Rdn. 4. 79 BGH NJW-RR 1994, 564, 565; OLG Braunschweig MDR 1997, 884. 80 Vgl. BGH NJW 1985, 2197; OLG Frankfurt a.M. NJW 1985, 1910. 81 BGH NJW-RR 1997, 1161 mwN; AG Duisburg NJW-RR 1995, 953; vgl. auch OLG Celle NJW 1971, 1227. 82 OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2003, 174 mwN; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 1997, 3183. Aus dem abweichenden Beschluss des OLG Köln (NStZ-RR 208, 379, 380) geht nicht hervor, wie lange der Empfänger sich in der Einrichtung aufhielt; jedoch wurde dann ein Fall des § 171 angenommen. 83 Vgl. AG Oldenburg DGVZ 1980, 27. Rohe

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sowie auf fortbestehende Informationsverbindungen abzustellen sein. Auf das Zurücklassen persönlicher Habe oder von Einrichtungsgegenständen kommt es nicht an;84 dies kann nur – nicht ausreichendes – Indiz dafür sein, dass die (Wieder-)Begründung einer Wohnung in Betracht gezogen wird. Die bloße Stellung eines Nachsendeantrags genügt nicht ohne weiteres als hinreichendes Indiz für die Begründung einer Wohnung und/oder die Aufgabe der bisherigen Wohnung;85 die Nachsendung kann z.B. auch für bloße Urlaubsabwesenheit gewünscht sein.86 Ein Indiz für die Nichtaufgabe ist dagegen die Beibehaltung eines Telefonanschlusses, für den der Adressat die Entgelte weiter entrichtet.87 Einzelfallbezogen ist die Indizwirkung einer fortbestehenden polizeilichen Meldung (vgl. Rdn. 18). Der Aufgabe der Wohnung steht es gleich, wenn der Inhaber sie aus äußeren Gründen 25 über einen längeren Zeitraum – insbesondere gegen seinen Willen – nicht nutzen kann. Die Zwangsabwesenheit ist im Gegensatz zur freiwilligen Abwesenheit (z.B. im Urlaub) ein Indiz dagegen, dass die Wohnung Lebensmittelpunkt bleibt.88 So liegt es etwa bei Verbüßung einer Haftstrafe, auch einer kurzen von z.B. einem Monat,89 dies insbesondere dann, wenn keine Angehörigen des Adressaten in der Wohnung verbleiben,90 regelmäßig aber auch bei fortbestehendem Kontakt mit dort verbleibenden Angehörigen.91 Dagegen besteht die Wohnung eines Festgenommenen für die Zustellung am Folgetag noch fort, auch wenn die Festnahme in längerer Untersuchungshaft fortgeführt wird.92 In solchen Fällen kommt es darauf an, ob der Adressat schon längere Zeit vor der Zustellung inhaftiert war oder nicht.93 Insgesamt sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls maßgebend.94 Nicht notwendig zur Aufgabe der bisherigen oder einer neubegründeten Wohnung führt 26 der Kasernenaufenthalt zur Ableistung des Wehrdienstes95 oder die ortsferne Ableistung des Zivildienstes.

c) Begründung einer neuen Wohnung. Eine neue Wohnung wird mit der Verlagerung des 27 räumlichen Lebensmittelpunkts an ihren Ort begründet. Eine Wohnung kann auch im Frauenhaus begründet werden, wenn hinreichend erkennbar wird, dass die Aufnahme dort nicht nur für einen präzise bestimmten (kurzen) Zeitraum erfolgen soll, oder wenn dort ein mehrmonatiger ununterbrochener Aufenthalt erfolgt.96

84 BGH NJW 1978, 1858; BGH NJW 1988, 713, 714; OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2003, 174 mwN; AG Duisburg NJWRR 1995, 593, 594 mwN. 85 VGH Mannheim NJW 1997, 3330f. 86 Dies die tragfähige Begründung für die i.Erg. gleichlautende Entscheidung OLG München NJW-RR 1995, 59. 87 Vgl. BGH KTS 1992, 114, 116. 88 BGH NJW 1978, 1858; vgl. auch OLG Hamm Rpfl. 1977, 177 aA wohl OLG Dresden RPfl. 2005, 269. 89 BGH NJW 1951, 931; bezügl. dieser kurzen Frist offengelassen in BGH NJW 1978, 1858 (bejaht für Freiheitsstrafe von knapp zwei Monaten); OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 718, 719 und OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 894, 895 sowie OLG München NJW-RR 1987, 895 für mehrmonatige Freiheitsstrafe. 90 BGH NJW 1978, 1858. 91 OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 718, 719; OVG Berlin-Brandenburg Beschluss v. 8.3.2018 (1 S 10.18) Rdn. 4, abrufbar unter https://gesetze.berlin.de/bsbe/document/MWRE180000926 (zuletzt abgerufen 18.3.2021) Rdn. 4; aA offenbar OLG Dresden RPfl. 2005, 269. 92 OLG Hamm NJW 1962, 264. 93 Wie hier Hess. VGH FamRZ 1992, 831 (bejaht Fortbestehen der Wohnung bei Haftdauer von 22 Tagen bis zur Ersatzzustellung). 94 BGH NJW-RR 2008, 1565. 95 Vgl. OLG München NJW-RR 1991, 1470; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 15. 96 OLG Karlsruhe NJW-RR 1995, 1220 zur Wohnsitzzuständigkeit. 579

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3. Mögliche Ersatzzustellungsempfänger 28 a) Einführung. Die Auswahl des Personenkreises, an den die Ersatzzustellung in der Wohnung in Betracht kommt, bestimmt sich nach typisierten Verläßlichkeitskriterien. Damit soll sichergestellt werden, dass der Adressat das zuzustellende Schriftstück mit hoher Wahrscheinlichkeit auch tatsächlich erhält. Familienzugehörigkeit, vertragliche Bindung zur Familie im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses oder gemeinsames ständiges Wohnen lassen ein entsprechendes Vertrauensverhältnis zwischen Empfänger und Adressaten typischerweise erwarten.97 Hingegen ist anders als nach vormaligem Recht (§ 181 Abs. 2 aF) die Ersatzzustellung an 29 den Vermieter oder an den im selben Hause wohnenden Hauswirt in dieser Eigenschaft nicht mehr zulässig. Anders als bei den in Nr. 1 genannten Personen ist hier kein gleichermaßen typisches Vertrauensverhältnis zum Adressaten zu vermuten. Dann wäre es – auch unter dem Aspekt notwendigen Persönlichkeitsschutzes – bedenklich, diese Personen generell als mögliche Empfänger vorzusehen.98 Zudem ist es im Einzelfall den Beteiligten bei bestehendem Vertrauensverhältnis unschwer möglich, Vermieter oder Hauswirte nach Maßgabe des § 171 zu bevollmächtigen.99

b) Erwachsene Familienangehörige 30 aa) Familienzugehörigkeit. Unstreitig werden vom Familienbegriff alle verwandtschaftlich verbundenen Personen erfasst, insbesondere also Eltern, Kinder und Geschwister.100 Auch der Ehegatte zählt hierzu, selbst dann, wenn die Ehegatten bereits in Trennung leben und ein Scheidungsverfahren anhängig ist101 (für Zustellungen betreffend ein Scheidungsverfahren ist Abs. 2 zu beachten). Eine Zäsur bewirkt die (rechtskräftige) Ehescheidung;102 mit ihr endet die zustellungsrechtliche Familienhausgemeinschaft. Allerdings kommt im Falle der Beibehaltung einer gemeinsamen Wohnung der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens in Betracht, wenn der Adressat in zurechenbarer Weise den Anschein setzt, dass der geschiedene Ehegatte weiterhin in der Wohnung lebt. Auch der im Haushalt aufgenommene Verlobte wird vom Familienbegriff erfasst,103 ebenso Verschwägerte (vgl. § 1590 BGB; § 11 Abs. 2 LPartG).104 Dasselbe gilt nach der gebotenen funktionalen Sicht für Lebenspartner in einer Lebenspartnerschaft (vgl. §§ 1, 11 Abs. 1 LPartG).105 Für die zustellungsrechtlichen Folgen der Aufhebung der Lebenspartnerschaft gelten die soeben getroffenen Feststellungen für die Ehescheidung sinngemäß. Problematisch ist, ob auch Konstellationen erfasst werden sollen, die auf vom deutschen Recht abweichenden rechtskulturellen Grundlagen beruhen (die ménage à trois ist in Deutschland zwar nicht verboten und soll angeblich auch vorkommen, bleibt aber rechtlich unbeachtlich). Hier ist v.a. an die vereinzelten Fälle im Inland geführter polygamer Ehen unter Ausländern zu denken. Für Inlandssachverhalte stellt § 1306 BGB klar, dass nur die Einehe den Ehebegriff des deutschen Rechts erfüllt. Solche Ehen sind indes nach einigen asiatischen und afrikanischen Rechtsordnungen zulässig. Der Gesetzgeber hat sich entschlossen, im Hinblick auf Vertrauensschutzaspekte zugunsten der „Ehefrauen“ die Rechtswirkungen einmal wirksam ge97 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20; OLG Stuttgart NStZ-RR 2015, 144, 145. 98 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. 99 Darauf verweist BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. 100 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1987, 1279. 101 OLG Hamm NJW 1969, 800; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 17. 102 BVerwG NJW 1958, 1985. 103 OLG Celle DGVZ 1984, 25; MünchKomm-ZPO/Häublein Rdn. 17. 104 Zöller/Schultzky Rdn. 8. 105 Vergleichbar schon OVG Hamburg NJW 1988, 1807, 1808; OLG Schleswig NJW 1999, 2602, 2603. Rohe

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schlossener polygamer Ehen auch im Inland in gewissem Umfang anzuerkennen.106 Zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Aspekten ist hierbei zu unterscheiden.107 Das Zustellungsrecht ist zwar dem öffentlichen Recht zuzurechnen, zielt aber auf die Durchsetzung privatrechtlicher Ansprüche ab. Deshalb erscheint es geboten, in einer funktionalen Betrachtung (sogleich Rdn. 31) auch solche Fälle nach der ersten Variante der Nr. 1 zu behandeln, wenngleich festzuhalten bleibt, dass die polygame Ehe dem rechtlichen und kulturellen Leitbild der Ehe in Deutschland massiv widerspricht. Abweichend von der rechtswirksam geschlossenen Einehe bewirkt auch bereits der erkennbare Wunsch einer „Ehefrau“, diese Beziehung zu beenden, sofort die obengenannte Zäsur. Allgemeiner gilt, dass grds. alle personenorientierten, nach einer in privatrechtlichen Fragen anzuwendenden Rechtsordnung wirksamen Rechtsbeziehungen von der ersten Variante erfasst werden, wenn sie typischerweise dieselbe Gewähr für die Weiterleitung des zuzustellenden Schriftstücks bieten wie Familienbeziehungen auf der Grundlage deutschen Sachrechts. Nach der neueren höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung zur Vorgänger- 31 regelung in § 181 Abs. 1 aF ist die Familienzugehörigkeit nicht rechtlich, sondern in einem tatsächlichen Sinne zu verstehen.108 Als maßgeblich wird erachtet, ob ein so enges und nach außen dokumentiertes Vertrauensverhältnis besteht, dass typischerweise wie innerhalb des rechtlichen Familienverbandes das Schriftstück an den Adressaten weitergeleitet wird.109 Dies wurde in Fällen gemeinsamer Haushaltsführung nach familiärer Art regelmäßig bejaht. Nunmehr sieht das Gesetz in der dritten Variante (ständiger Mitbewohner; vgl. Rdn. 41ff) eine gegenüber der vorherigen Rechtslage ohnehin erweiterte Möglichkeit der Zustellung vor. Das Tabestandsmerkmal des „ständigen“ Mitwohnens deckt m.E. in manchen Konstellationen die vormals unter den erweiterten Familienbegriff fallenden Sachverhalte ab und ist insofern als speziellere Regelung zu verstehen. Die gilt vor allem für die nichteheliche Lebensgemeinschaft. Das Erfordernis kontinuierlichen Zusammenwohnens sichert die berechtigten Interessen des Adressaten und dürfte in der Praxis wohl eine Vereinfachung gegenüber der Prüfung darstellen, ob eine nichteheliche Lebensgemeinschaft110 vorliegt. Die Maßstäbe der Rechtsprechung zu § 181 Abs. 1 aF behalten Gültigkeit für die Prüfung der Voraussetzung der Eigenschaft als ständiger Mitbewohner nach der dritten Variante (Rdn. 41). Hingegen wird weiterhin die Beziehung zwischen Pflegekind und Pflegeeltern dem erweiterten Familienbegriff zuzurechnen sein.111 Auf das Zusammenleben im größeren Familienkreis kann es nicht ankommen, sondern al- 32 lein auf die typischerweise hohe Wahrscheinlichkeit der Weitergabe des Schriftstücks. Damit wird eine funktionale Handhabung des Familienbegriffs notwendig,112 die auch den Ein-Personen-Haushalt oder den Zwei-Personen-Haushalt in der Konstellation Erwachsener – Pflegekind – umfasst. M.E. ergibt sich dies nun auch aus der neuen Fassung des Abs. 1, der nur noch auf den Umstand der Familienzugehörigkeit unabhängig davon abstellt, ob der Empfänger mit dem Adressaten zusammenwohnt. Abweichend vom vormaligen Recht (§ 181 Abs. 1 aF) hat der Gesetzgeber das zusätzliche 33 Merkmal des „Hausgenossen“ aufgegeben. Demnach kann auch an solche erwachsene Familienangehörige zugestellt werden, die nicht in der Wohnung des verhinderten Adressaten le-

106 Vgl. hierzu Rohe, Das islamische Recht: Geschichte und Gegenwart, 3. Aufl München 2011, 361 f. mwN. 107 Vgl. OVG Koblenz Urt. v. 12.3.2004 Az. 10 A 11717/03. OVG; Rohe (Fn. 96). 108 BGHZ 111, 1, 3ff = NJW 1990, 1666 mwN auch zur früher abweichenden Ansicht; zust. die Anm. H. Roth, 761f; OVG Hamburg NJW 1988, 1807, 1808. 109 BGHZ 111, 1, 5 = NJW 1990, 1666. 110 Vgl. zur rechtlichen Erfassung BGHZ 92, 213; BGHZ 121, 116 = BGH NJW 1993, 999; BGH NJW 1997, 1851, 1852. 111 So auch Zöller/Schultzky Rdn. 8. 112 Im Hinblick auf § 181 aF angedeutet in BGHZ 111, 1, 7 = NJW 1990, 1666. Wie hier die Anm. Orfanides, 71ff, die Anm. H. Roth, 762 und die Anm. Schreiber, 508f; OVG Hamburg NJW 1988, 1807, 1808 mwN. AA noch BGH NJW 1987, 1562; BFH NJW 1982, 2895f; OLG München NJW-RR 1986, 862. 581

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ben.113 Der Gesetzgeber nimmt an, dass die Familienzugehörigkeit als solche ausreicht, um ein hinreichendes Vertrauensverhältnis zwischen dem Angehörigen als Empfänger und dem Adressaten zu begründen.114 Die Vielzahl an Nachbarstreitigkeiten unter Familienangehörigen spricht nicht zwingend für diese Sicht. Allerdings dürfte der Umstand, dass der betreffende Familienangehörige in der Wohnung des verhinderten Adressaten anzutreffen ist, in der Tat für ein typischerweise bestehendes Vertrauen sprechen.

34 bb) Erwachsenenalter des Empfängers. Die Voraussetzung des Erwachsenseins dient wie die anderen Tatbestandsmerkmale der Norm dazu, typische Verlässlichkeit hinsichtlich der Weitergabe des zuzustellenden Schriftstücks zu gewährleisten. Dazu ist eine entsprechende geistige Entwicklung erforderlich. Als erwachsen gilt in diesem Sinne grds. jeder, der das Volljährigkeitsalter erreicht hat (vgl. § 2 BGB). Geschäftsunfähigkeit iSv. § 104 Nr. 2 wie Geisteskrankheit, aber auch Betrunkensein iSv. § 105 Abs. 2 BGB – schließen die erforderliche Verlässlichkeit aus. 35 Zum Schutz des inländischen Rechtsverkehrs ist auch der Ausländer, der nach seinem Heimatrecht noch nicht volljährig ist, aber das Volljährigkeitsalter des § 2 BGB erreicht hat, grds. als erwachsen anzusehen (vgl. die Zwecke der Art. 7, 12 EGBGB). Umgekehrt kann im Zustellungsrecht darüber hinaus der Ausländer, der nur nach seinem Heimatrecht volljährig ist (vgl. Art. 7 EGBGB), nicht alleine aus diesem Grund als erwachsen gelten. Das Anknüpfungsmerkmal der Staatsangehörigkeit ist nicht geeignet für die Beurteilung, ob ein nach deutschem Sachrecht Minderjähriger die im Zustellungsrecht erforderliche Verlässlichkeit aufweist. Diese Eigenschaft wird zu erheblichen Teilen von der sozialen Umwelt mitgebildet, so dass in einer typisierten Betrachtungsweise an das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts – hier des Zustellungsorts – anzuknüpfen ist.115 Eine Ausnahme ist m.E. in Fällen geboten, in denen Ausländer nicht einmal über minimale Kenntnisse der deutschen Sprache verfügen und ihnen deshalb die Bedeutung des Vorgangs in keiner Weise verdeutlicht werden kann. Diese Personen scheiden als Empfänger iSv. § 178 Nr. 1 aus, so dass ggf. eine Zustellung nach §§ 180, 181 erfolgen kann. Minderjährige sind nach hM nicht generell ausgeschlossen.116 So soll die Zustellung an 36 einen 17-jährigen ausreichen, wenn er „körperlich genügend entwickelt“ ist.117 Angesichts des Schutzzwecks kann es allerdings nur auf die geistige Entwicklung ankommen. Indes widerspricht das Abstellen auf solch subjektive Kriterien dem Erfordernis vergleichsweise einfacher Beurteilung der Verhältnisse durch den Ausführenden. Dabei ist zu bedenken, dass eine Zustellung durch Einlegen in den Briefkasten nach § 180 bzw. durch Niederlegung nach § 181 unwirksam ist, wenn kein erfolgloser Versuch der Zustellung in der Wohnung vorangegangen ist (vgl. § 180 Rdn. 3ff; § 181 Rdn. 3f). Die – verbreitete – Zustellung nach §§ 180 bzw. 181 darf aber nicht mit dem Streit darüber belastet werden, ob ein in der Wohnung angetroffener Minderjähriger zum vielleicht weit zurückliegenden Zeitpunkt der Zustellung die einem Volljährigen vergleichbare Reife besaß. Im Gegensatz zur Information darüber, in welchem Verhältnis die angetroffene Person zum Adressaten steht, ist dies auch nicht durch einfache Fragen zu ermitteln. Deshalb erscheint eine typisierte Betrachtung unerlässlich. In Betracht zu ziehen ist zum einen eine

113 So ausdrücklich BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. 114 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20; anders die Rechtsprechung zur abweichenden Rechtslage nach § 181 Abs. 1 aF; vgl. BGHZ 111, 1, 5 = NJW 1990, 1666; BGH NJW-RR 1997, 1161. 115 Vgl. hierzu Rohe, Staatsangehörigkeit oder Lebensmittelpunkt?, in: FS Rothoeft, 1994, S. 1, 13ff, 27ff. 116 Vgl. BGH VersR 1973, 156; BGH NJW 1981, 1613, 1614; BGH NJW-RR 2002, 137; MünchKomm-ZPO/Häublein/ Müller Rdn. 16; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13. 117 Vgl. BGH NJW-RR 2002, 137 (Jugendliche im Alter von 16 bzw. 17 Jahren); OLG Hamm NJW 1974, 1150; LG Köln NStZ-RR 1999, 368 (Eindruck eines Erwachsenen nach der körperlichen Entwicklung und dem äußerem Erscheinen); MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 16; vgl. auch LG Konstanz NJW-RR 1999, 1508 (13 1/2jährige); LG Köln NStZRR 1999, 368 (14jähriger); AG Bonn WuM 1997, 559 (15jährige). Rohe

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Grenze bei 16 Jahren; sie könnte daran anknüpfen, dass Jugendschutzvorschriften hier eine Schwelle zu mehr eigenverantwortlichem Handeln ziehen und dass Personen dieses Alters z.T. bereits ein aktives Wahlrecht eingeräumt wird. Überzeugender erscheint jedoch die Anknüpfung an § 10 StGB iVm. § 1 II JGG. Die Zubilligung der Strafmündigkeit dürfte eine der weitestreichenden Konsequenzen von Rechtsvorschriften überhaupt beinhalten. Wer für seine zu verantwortenden Rechtsverstöße mit z.T. massiven staatlichen Maßnahmen einstehen muss, dem ist typischerweise zuzutrauen, die Bedeutung der Einschaltung in Zustellungsvorgänge zu erkennen. Demnach sind Personen ab dem vollendeten 14. Lebensjahr als „erwachsen“ im Sinne des § 178 zu qualifizieren.118 Den Interessen des Zustellenden wird im Übrigen durch die Heilungsvorschriften der 37 §§ 189, 295 ebenso Rechnung getragen wie durch das Verbot rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. Letzteres kann eingreifen, wenn der Adressat in zurechenbarer Weise den weniger als 14jährigen als Empfänger einschaltet (vgl. zum Rechtsmissbrauch unten Rdn. 80).

c) In der Familie beschäftigte Personen. Der Begriff des „Beschäftigten“ ist weit zu verste- 38 hen; inhaltlich entspricht er dem der in der Familie „dienenden“ Person in § 181 Abs. 1 aF.119 Unzweifelhaft wird er erfüllt, wenn die Tätigkeit auf einer vertraglichen Regelung beruht, die auf eine regelmäßige und nicht nur sehr kurzfristige Beschäftigung abzielt. Der Begriff setzt jedoch nicht notwendig eine rechtlich verfestigte Beziehung voraus. Die Gesetzesbegründung120 nennt zwar die vertragliche Bindung, jedoch eher kursorisch und ohne näheres Eingehen auf die Voraussetzungen. Es wird nicht erkennbar, dass eine Abweichung gegenüber der bisher vorherrschenden großzügigeren Ansicht beabsichtigt war.121 Es genügt also nach wie vor die Tatsache des „Beschäftigtseins“ – Mitarbeit, Bedienung, Betreuung oder Pflege122 – im Sinne eines nur faktischen, auch unentgeltlichen Dienstverhältnisses, also einer Gefälligkeit.123 Ist darüber hinaus eine rechtliche Bindung gegeben, so kommt es nicht darauf an, ob diese auch im Verhältnis zum Adressaten selbst oder nur zu anderen Familienmitgliedern (zum weiten Begriff vgl. Rdn. 31) besteht.124 Maßgeblich ist, dass die Tätigkeit regelmäßig und auf längere Zeit geplant125 ausgeübt wird. Nicht erforderlich ist eine hauptberufliche Beschäftigung. Ausreichen kann auch ein regelmäßiges „Aushelfen“ im nicht nur sporadisch auftretenden Bedarfsfall.126 Die Tätigkeiten einer Privatsekretärin,127 eines Erziehers, eines Dieners, Kochs, Hausgärtners oder Privatchauffeurs, einer Putzfrau,128 einer nicht nur sporadisch eingesetzten Haushaltshilfe, auch einer Verwandten, die gefälligkeitshalber über längere Zeit regelmäßig täglich zwei Stunden im Haushalt des Adressaten tätig ist,129 erfüllen diese Voraussetzungen. Nicht ausreichend ist die bloße Bereitschaft zur Entgegennahme von Post bei Abwesenheit des Adressaten, wenn keine Bevollmächtigung iSv. § 171 vorliegt.130 118 So auch OLG Schleswig SchlHA 1980, 1980, 214; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 11; i.Erg. LG Köln NStZ-RR 1999, 368, 369. 119 Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 6. 120 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. 121 Wie hier Zöller/Schultzky Rdn. 11. 122 Zöller/Schultzky Rdn. 11. 123 OLG Hamm NJW 1983, 694 LS; VGH München NJW 1991, 1249, 1250. 124 FG Berlin NJW 1986, 344 mwN. 125 Entgegen dem unpräzise formulierenden VGH München NJW 1991, 1249, 1250 ist es nicht entscheidend, dass die Tätigkeit bereits seit längerer Zeit ausgeübt wurde. Nach FG Berlin NJW 1986, 344 genügt eine nicht nur vorübergehende Beschäftigung. 126 Vergleichbar Zöller/Schlutzky Rdn. 11. 127 OLG Nürnberg NJW-RR 1998, 495, 496; VGH München NJW 1991, 1249, 1250. 128 FG Berlin NJW 1986, 344. 129 OLG Hamm NJW 1983, 694 LS. 130 Vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 1998, 495, 496. 583

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Beschäftigung „in der Familie“ ist ebenfalls weit auszulegen. Es kommt nur auf ein für die Familie typisches Maß an Verbundenheit an. Diese Voraussetzung erfüllt beispielsweise die Haushälterin eines katholischen Geistlichen, eines sonstigen Junggesellen131 oder auch die Beziehung zwischen Pflegeelternteil und Pflegekind.132 Abweichend von der Vorläuferregelung in § 181 Abs. 1 aF und anders als in den beiden 40 weiteren Varianten der Nr. 1 fehlt das Tatbestandsmerkmal des Erwachsenseins. Die Gesetzgebungsmaterialien geben keinen Aufschluss über den Grund dieses Fehlens. Ein Redaktionsversehen ist mindestens ebenso denkbar wie ein bewusstes Abweichen von der Vorläuferregelung; Änderungen pflegt der Gesetzgeber zu begründen. Das Problem lässt sich indes lösen, wenn man die für die erste Variante entwickelten Maßstäbe für das Erwachsensein (grds. ab Vollendung des 14. Lebensjahres, vgl. soeben Rdn. 36) sinngemäß überträgt. Personen unter diesem Alter ist die Übernahme einer regelmäßigen Beschäftigung (als Voraussetzung für die 2. Variante) in aller Regel schon von Rechts wegen verschlossen. Deshalb liegt es nahe, auch hier wegen der notwendigen Typisierung (vgl. Rdn. 3) ein ungeschriebenes Mindestalter von 14 Jahren anzunehmen. Dies entspricht auch dem Mindestalter bei Absolvieren der neunjährigen Schulpflicht. Bei jüngeren Personen darf grds. nicht angenommen werden, dass sie eine Beschäftigung im Sinne der Norm ausführen. 39

41 d) Erwachsene ständige Mitbewohner. Der Reformgesetzgeber hat die Vorläuferregelung des § 181 Abs. 1 aF um die Zustellung an erwachsene ständige Mitbewohner erweitert, die nicht Familienangehörige im Sinne der ersten Variante der Nr. 1 sind. Auch von diesem Personenkreis wird typische Verlässlichkeit aufgrund des nicht nur vorübergehenden gemeinsamen Wohnens133 vermutet. Damit wird der gewandelten sozialen Realität, z.B. im Hinblick auf nichteheliche Lebensgemeinschaften134 oder schlichte Wohngemeinschaften Rechnung getragen. Diese erfüllen regelmäßig die Voraussetzungen der dritten Variante der Nr. 1.135 Maßgeblich ist die nicht nur auf kurze Frist oder nur sehr unregelmäßige Nutzung angelegte Begründung eines innerhalb einer Wohnung (vgl. hierzu Rdn. 17) gemeinsamen räumlichen Daseinsmittelpunkts. Die Rechtsprechung zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts lässt sich hierfür heranziehen.136 Bereits der Wille zum gemeinsamen Wohnen reicht ab Einzug in die gemeinsame Wohnung aus. Die Begründung einer Wirtschaftsgemeinschaft ist nicht Voraussetzung.137 Für das „Mit“wohnen genügt die Nutzung von Räumen innerhalb einer und derselben 42 Wohnung; gemeinsame Raumnutzung ist nicht erforderlich. Sind allerdings keinerlei Gemeinschaftsräume vorhanden, so wird die Gesamtheit von Einzelräumen auch dann nicht zur gemeinsamen Wohnung, wenn nur eine einzige Tür zu diesen Räumen führt. Dasselbe wird bei sehr großen Einheiten z.B. in Wohnheimen vorliegen, wenn eine große Fluktuation herrscht und die Bewohner nur über von sehr vielen Personen genutzte Gemeinschaftsräume verfügen; in solchen Fällen ist von einer Gemeinschaftseinrichtung iSv. Nr. 3 auszugehen. Umgekehrt kann eine gemeinsame Wohnung auch dann vorliegen, wenn mehrere räumlich getrennte Wohneinheiten durch Einrichtung von gemeinschaftlich genutzten Räumen innerlich verbun-

131 132 133 134 135

RG JW 1937, 1663 Nr. 29. OVG Hamburg NJW 1988, 1807, 1808. Die Gesetzesbegründung spricht vom „gemeinsamen Zusammenwohnen“, BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. Vgl. schon BGHZ 111, 1, 5 = NJW 1990, 1666. So schon BGH NJW 2001, 1946, 1947 im Hinblick auf die nunmehr umgesetzte Reform. Anders zum früheren Recht ebenfalls BGH NJW 2001, 1946, 1947; OVG Hamburg NJW 1988, 1807, 1808. 136 Vgl. beispielhaft statt vieler Bamberger/Roth/S. Lorenz Art. 5 EGBGB Rdn. 15ff. 137 Zöller/Schultzky Rdn. 12. Rohe

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den werden.138 M.E. spricht auch nichts dagegen, den Fall der Untermiete als gemeinsames Wohnen im Sinne der Vorschrift zu qualifizieren.139 Für die Voraussetzung des Erwachsenseins gelten die Ausführungen zum Familienangehö- 43 rigen (Rdn. 34ff).

4. Bereitschaft zur Annahme des Schriftstücks Die in Abs. 1 Nr. 1 1. und 2. Variante genannten Personen stehen regelmäßig im „Loyalitäts- 44 kreis“ des Adressaten. Dies setzt allerdings vertragliche, familienrechtliche oder vergleichbare Sonderbeziehungen zwischen Adressat und Empfänger voraus. Bestehen solche Beziehungen – wie in der Regel bei erwachsenen Familienangehörigen und in der Familie beschäftigten Personen anzunehmen –, so kommt es auf den Annahmewillen des Empfängers nicht an. Im Falle der Weigerung kann beim Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen § 179 eingreifen (vgl. § 179 Rdn. 11ff). In den verbleibenden Fällen besteht dagegen ein Annahmeverweigerungsrecht (vgl. § 179 45 Rdn. 11). Hierfür dürfte insbesondere der in Nr. 1 3. Variante erfasste Personenkreis der erwachsenen Mitbewohner in Betracht kommen. Zwar lässt sich der Gesetzgeber von der plausiblen Vermutung leiten, dass auch diese Personen typischerweise zuverlässig die zuzustellende Sendung an den Adressaten weiterleiten werden. Damit korrespondiert jedoch nicht zwingend eine Verpflichtung dazu. Wegen der Haftungsrisiken (vgl. § 179 Rdn. 12) wird den ständigen Mitbewohnern, die keine Familienangehörigen des Adressaten sind, ein Annahmeverweigerungsrecht zustehen. Macht der potentielle Empfänger vom Annahmeverweigerungsrecht Gebrauch, so ist den Interessen des Zustellenden durch funktionale Auslegung des Begriffs des Antreffens in Abs. 2 Rechnung zu tragen. Wer berechtigterweise die Annahme verweigert, wird in solchem Sinne nicht angetroffen (vgl. § 179 Rdn. 4ff), so dass entweder die Zustellung an die in Abs. 1 Nr. 2 oder 3 genannten Personen versucht werden, andernfalls nach § 180 oder § 181 vorgegangen werden kann.

III. Ersatzzustellung in den Geschäftsräumen des Adressaten(Abs. 1 Nr. 2) 1. Einführung Abs. 1 Nr. 2 knüpft an die vormaligen Regelungen in §§ 183 Abs. 1 und 2 sowie 184 aF an.140 46 Anders als in diesen erfolgt aber keine Beschränkung auf bestimmte Berufsgruppen oder Personen (Gewerbetreibende, Rechtsanwälte, Notare, Gerichtsvollzieher, § 183 aF; Behörden,141 Gemeinden, Korporationen und Vereine, § 184 aF) bzw. Zeiten (§ 184 Abs. 1 aF). Der Gesetzgeber hält insbesondere die vormalige Beschränkung der Zustellungszeiten für unzeitgemäß. Der Vereinfachungszweck der Neufassung bringt es mit sich, dass die Zustellung durch die Post noch weiter an Gewicht gewinnt. Dann aber muss die reguläre Geschäftszeit des Adressaten in ihrer Bedeutung hinter den Erfordernissen der Betriebs- und Arbeitsorganisation des Zustelldienstes zurücktreten.142

138 139 140 141

Ohne solche Differenzierung Zöller/Schultzky Rdn. 12. AA ohne Begründung Zöller/Schultzky Rdn. 12. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. Zur Zustellung in Amtsvormundschaftsangelegenheiten vgl. VerwG Schwerin FamRZ 2020, 429 m. krit. Anm. Hoffmann zur Empfangszuständigkeitsbestimmung (Jugendamt als Behörde oder Amtsvormund) mwN. 142 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. 585

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Nunmehr genügt das Vorhandensein eines Geschäftsraums (Rdn. 48ff) und eines dort vorhandenen Beschäftigten (Rdn. 53ff), eine Leitungsfunktion ist nicht erforderlich.143 Aus dem Umstand, dass der Geschäftsinhaber (Adressat) dem Beschäftigten das Geschäftslokal überlässt, ist zu schließen, dass der Geschäftsinhaber dem Beschäftigten auch das für Zustellungen notwendige Vertrauen entgegenbringt.144 Zum Annahmeverweigerungsrecht des Ersatzzustellungsempfängers und der Zustellung nach § 179 vgl. Rdn. 44f.

2. Der Geschäftsraum 48 Geschäftsräume sind diejenigen Räumlichkeiten, in denen der Adressat zur Zeit der Zustellung regelmäßig seinen gewerblichen oder beruflichen Erwerbsgeschäften nachgeht.145 Wie bei der Wohnung (vgl. Rdn. 17) ist die tatsächliche Nutzung der Geschäftsräume durch den Adressaten entscheidend, wobei die Prüfungsmaßstäbe (vgl. Rdn. 24: Wille und objektive Erkennbarkeit sind kumulativ erforderlich) sich grundsätzlich146 decken.147 Wie bei der Wohnung genügt der bloße nachlässig gesetzte Rechtsschein nicht (vgl. oben Rdn. 17); zum Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens bei bewusster und zielgerichteter Erregung eines Irrtums vgl. unten Rdn. 80. Abzustellen ist nicht auf das uU vorhandene Bürogebäude insgesamt, sondern auf diejenigen Geschäftsräume, in denen sich der Publikumsverkehr abspielt und zu denen der Zustellende Zutritt hat, wenn er das Schriftstück abgibt.148 Zu den Geschäftsräumen zählen auch besondere Büroräume wie Sekretariat oder Registratur einer Behörde und Räume für den Publikumsverkehr,149 u.U. auch eine Werkstatt150 Oder eine Spielhalle,151 idR aber keine bloßen Produktionsstätten oder Warenlager152 Auch mobile, nur zeitweilig an einem bestimmten Ort unterhaltene Geschäftsräume sind denkbar, z.B. Messestände für die Zeit der Messe,153 entsprechend ausgewiesene Baubüros auf Baustellen,154 Verkaufswagen fliegender Händler oder Vergnügungsschiffe, auf denen entgeltliche Veranstalttungen stattfinden.155 Nicht ausreichend sind dagegen bloße Warenlager ohne Schreibraum, Fabrik oder Auslieferungsstelle.156 Es genügt, dass der Adressat die Räumlichkeiten tatsächlich als Geschäftslokal nutzt; auf ordnungsrechtliche oder sonstige Zulässigkeit der Nutzung bzw. der Gewerbetätigkeit kommt es nicht an. Auch genügt es, wenn ein nur zeitweise besetzter Raum der geschäftlichen Tätigkeit dient und der Empfänger dort erreichbar ist.157 Umgekehrt kann häufige Schließung von Räumlichkeiten gegen das Vorliegen (tatsächlich benutzter) Geschäftsräume sprechen.158 Verliert ein Anwalt seine Zulassung mit sofortiger Wirkung, so verliert seine Kanzlei damit regelmäßig die Eigenschaft des 143 OLG Köln NJW-RR 2010, 646, 647. 144 So die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. 145 RGZ 16, 349f; BGH NJW 1998, 1958, 1959; OLG Düsseldorf OLGZ 1965, 325 mwN; vergleichbar OLG Köln NJWRR 1989, 355. 146 Besonderheiten gelten bei Inhaftierung des Adressaten (vgl. Rdn. 48): Anders als bei der Wohnung kann alleine die Inhaftierung des Geschäftsführers einer Gesellschaft nach Ansicht des BGH (NJW-RR 2008, 1565) keine Verlagerung des Geschäftsorts der Gesellschaft bewirken. 147 BGH NJW-RR 2010, 489, 490. 148 OVG Berlin-Brandenburg NJW-RR 2012, 951, 952. 149 BFH DGVZ 1984, 109. 150 OLG Düsseldorf JurBüro 1982, 1742, 1743; OLG Rostock BauR 2000, 1365, 1367. 151 OVG Berlin-Brandenburg NJW-RR 2012, 951, 952. 152 Vgl. Bellardita, DGVZ 2021, 212 mwN. 153 OLG Koblenz WRP 1984, 44, 45; OLG Köln NJW-RR 2010, 646, 647. 154 OLG Rostock BauR 2000, 1365, 1366. 155 LG Hamburg BeckRS 2013, 15425. 156 OLG Köln MDR 1990, 1021. 157 BGH NJW 2011, 2440, 2441 mwN. 158 Vgl. OLG Dresden OLG-NL 2003, 66, 67. Rohe

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Geschäftsraums. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Anwalt dort nur noch persönliche Angelegenheiten betreibt, nicht aber seinen Geschäftsbetrieb dort verbotswidrig fortsetzt.159 Bei der Zustellung an Gesellschaften ist für die Prüfung, ob ein Geschäftsraum (noch) unterhalten wird, auf die Sicht des (uU nicht prozessfähigen) Vertretenen abzustellen, nicht auf diejenige ihres Vertreters.160 Wird also zB der Geschäftsführer inhaftiert, bewirkt dies noch nicht die Aufgabe der Geschäftsräume.161 Mit dem Geschäftsraum ist nicht das Bürogebäude mit allen Geschäftsräumen gemeint, son- 49 dern regelmäßig der Raum, in dem sich der Publikumsverkehr abspielt und zu dem der mit der Zustellung Beauftragte Zutritt hat, wenn er das Schriftstück abgibt.162 Trifft er den Adressaten dort nicht an (vgl. oben Rdn. 8f), so kann er dort das Schriftstück einem anwesenden Beschäftigten übergeben. Der Geschäftsraum ist hierbei nicht notwendig auf einen einzelnen Raum begrenzt. Es ist also zulässig, einen Beschäftigten einzuschalten, der sich in einem funktional mit dem konkret in Rede stehenden Raum zusammengefassten Nebenraum befindet. Nicht angetroffen iSv. Abs. 1 wird auch der im Geschäftslokal anwesende Adressat, wenn der Ausführende nicht zu ihm vorgelassen, sondern z.B. im Sekretariat abgefertigt wird163 (vgl. auch oben Rdn. 9). Dabei handelt es sich nicht etwa um eine Annahmeverweigerung nach § 179.164 Es muss sich um eigene Geschäftsräume des Adressaten handeln; nur dort besteht hinrei- 50 chende Gewähr der Weiterleitung. Demnach kommt die Zustellung an den Vorstand einer juristischen Person165 oder den (alleinigen) Geschäftsführer einer GmbH als persönlichen166 Adressaten (nicht als Vertreter der GmbH) oder an deren Gesellschafter im Geschäftslokal der GmbH nicht in Betracht.167 Das Geschäftslokal der – selbständigen – juristischen Person ist nicht zugleich das ihrer Gesellschafter, Angestellten oder Beamten. Dagegen reicht es aus, wenn der Adressat ein Geschäftslokal mit mehreren anderen Personen auch als eigenes unterhält, wie etwa im Falle einer Bürogemeinschaft oder einer Sozietät.168 Auch die dauernde Mitbenutzung einer „fremden“ Posteingangsstelle genügt.169 Ein eigenes Geschäftslokal unterhält nur der Inhaber – ggf. auch der Insolvenzverwalter in den Geschäftsräumen des Insolvenzschuldner170 –, nicht aber seine Angestellten. Unbeachtlich ist hingegen der geschäftliche oder private Hintergrund des zuzustellenden Schriftstücks (vgl. Rdn. 10). Im Einzelfall kann die Zustellung im „fremden“ Geschäftslokal auch dann erfolgen, wenn 51 der Adressat in zurechenbarer Weise den Anschein gesetzt hat, es handle sich um sein eigenes Geschäftslokal.171 Dafür genügt jedoch nicht die Stellung eines Nachsendeantrags: Dieser enthält keine Erklärung über die rechtliche Qualität der neuen Adresse.172 Allgemeiner muss sich derjenige Adressat, der in zurechenbarer Weise den Anschein eines eigenen Geschäftslokals 159 160 161 162

BGH NJW-RR 2011, 561. OVG Berlin-Brandenburg NJW-RR 2012, 951, 952. BGH NJW-RR 2008, 1565; zust. Bellardita, DGVZ 2021, 212, 213. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20; vgl. auch Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 7 mwN; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 23; BFH NVwZ 1989, 694f. 163 BVerwG NJW 1962, 70. 164 I. Erg. vergleichbar BVerwG NJW 1962, 70. 165 LG Kaiserslautern Rpfl. 1993, 256. 166 Darauf stellt BGHZ 97, 341, 343 = JZ 1986, 857 ab, ebenso OLG Hamm, NJW 1984, 2372; BayObLGZ 1985, 20; OLG Bamberg NJW 2006, 1078. 167 BGHZ 97, 341, 343 = JZ 1986, 857; OLG Hamm, NJW 1984, 2372; BayObLGZ 1985, 20, 22; OLG Zweibrücken DGVZ 1991, 56 mwN; OLG Nürnberg MDR 1998, 1369; BayObLG NJW-RR 2000, 464; aA Bellardita, DGVZ 2021, 212 mwN auch zur hM. 168 Vgl. RGZ 107, 161, 165; BFH DGVZ 1984, 109. 169 BFH DGVZ 1984, 109 mwN. 170 ArbG Berlin 6.8.2003, Az 7 Ca 5097/03. 171 So i.Erg. BVerwG MDR 1974, 337, 338; angedeutet in BGHZ 97, 341, 343; BGH NJW-RR 1993, 1083; BGH NJW 1998, 1958, 1959 (im entschiedenen Fall verneint); BayObLGZ 1985, 20, 22f (zu eng). 172 BGH NJW 1998, 1958, 1959. 587

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erweckt, an diesem selbstgeschaffenen Faktum festhalten lassen.173 Hier gelten sinngemäß die Maßstäbe für den zurechenbar gesetzten Anschein einer Wohnung iSd. Nr. 1 (vgl. Rdn. 18). 52 Möglich ist die Unterhaltung mehrerer Geschäftsräume iSd. Nr. 2; eine Beschränkung auf das Hauptgeschäft erfolgt nicht.174 Werden mehrere Geschäftsräume unterhalten, so kann in jedem von ihnen zugestellt werden.175

3. Die im Geschäftsraum beschäftigte Person 53 Der Begriff der in Geschäftsräumen des Adressaten beschäftigten Person ist funktional zu bestimmen. Es kann nicht jede eine Tätigkeit ausübende anwesende Person gemeint sein, sondern nur eine solche, bei der die Annahme zuverlässiger Weiterleitung typischerweise gerechtfertigt ist (vgl. oben Rdn. 3). Dafür bedarf es einer gewissen Beziehung zum Adressaten, die insbesondere – aber nicht notwendig – durch ein rechtlich abgesichertes Beschäftigungsverhältnis hergestellt wird.176 Nicht erforderlich ist ein Arbeits- oder Angestelltenverhältnis.177 Die Beschäftigung muss nicht dauerhaft angelegt sein; auch Aushilfskräfte wie z.B. Studierende kommen als Empfänger in Betracht.178 Erst recht ist es nicht erforderlich, dass die beschäftigte Person eine bestimmte, gar leitende Funktion einnimmt.179 Der Reformgesetzgeber benennt wie nach zuvor geltendem Recht Gewerbegehilfen, Gehilfen oder Büro- oder Schreibkräfte eines Rechtsanwalts oder Notars oder Gerichtsvollzieher sowie Beamte oder Bedienstete180 als in Betracht kommende Empfänger. Auch unentgeltlich beschäftigte Personen wie z.B. Familienangehörige erfüllen diese Voraussetzungen,181 ebenso Auszubildende,182 auch Stationsreferendare183 oder Volontäre. Das hierbei auch erforderliche Vertrauensverhältnis184 zum Adressaten leitet der Reformgesetzgeber bereits aus der vom Adressaten gebilligten Anwesenheit des Beschäftigten im Geschäftsraum ab (vgl. Rdn. 47). Insofern ist gegenüber der vormaligen, enger gefassten Zustellmöglichkeit in Geschäftsräumen eine eher großzügige Auslegung angebracht. Auszuscheiden sind allerdings Personen, die ersichtlich nur zu Arbeiten ohne inneren Bezug zum Bürobetrieb anwesend sind, wie etwa Putzkräfte, Wachdienstangehörige, Türsteher oder Boten.185 Im Übrigen ergibt sich die notwendige Begrenzung aus der Bestimmung des jeweils relevanten Geschäftsraums (vgl. Rdn. 48). So ist z.B. nicht die Fabrikhalle, sondern die zum Betrieb gehörende Posteingangsstelle Geschäftsraum im Sinne der Vorschrift. Wie bei der Zustellung nach Nr. 1 kommen als Empfänger auch minderjährige Beschäftigte 54 in Betracht.186 Hier ergibt sich nämlich aus den typischen Umständen, dass diese Personen nach Beurteilung durch einen Arbeitgeber in der Lage sind, an der gewerblichen Tätigkeit mitzuwirken. Dazu zählt die Entgegennahme von Zustellungen. Auch §§ 112f BGB enthalten eine ähnliche Mechanik mit ähnlichen Rechtsfolgen. Anders als bei Ausfüllung des Erwachsenenbegriffs in Nr. 1 (vgl. Rdn. 36) ist hier deshalb auch kein Mindestalter zu fordern. 173 Vgl. BGH NJW-RR 1993, 1083 mwN; OLG Rostock BauR 2000, 1365, 1367; BayObLG ZMR 2001, 369, 370 (im konkreten Fall verneinend). 174 RGZ 109, 265, 267; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 7. 175 Bellardita, DGVZ 2021, 212 mwN. 176 Vgl. BGH NJW 1998, 1958, 1959. 177 OLG Rostock BauR 2000, 1365, 1367; so auch Bellardita, DGVZ 2021, 212, 214 zu „outgesoucten“ Dienstleistern. 178 BFH NVwZ 1989, 694, 695; vgl. auch OLG Rostock BauR 2000, 1365, 1367. 179 OLG Köln NJW-RR 2010, 646, 647. 180 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20. 181 Ebenso Zöller/Schultzky Rdn. 18. 182 BVerwG NJW 1962, 70, 71. 183 BFH NJW 1994, 960. 184 Vgl. OLG Düsseldorf JurBüro 1982, 1742, 1743. 185 Vgl. auch Zöller/Schultzky Rdn. 18. 186 Vgl. auch BVerwG NJW 1962, 70f zu Abs. 2. Rohe

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Beschäftigung iSd. Nr. 2 setzt in der Regel eine vom Adressaten abhängige oder jedenfalls seinen Weisungen unterstellte Tätigkeit voraus. Nicht erfasst sind demnach dem (Mit-)Inhaber gleichrangige Sozien, soweit sie nicht ohnehin selbst (Mit-) Adressaten sind. Regelmäßig wird auch der (selbständige) Agent oder Reisende nicht Beschäftigter sein. Im Einzelfall kann jedoch anderes gelten, wenn z.B. der selbständige Handelsvertreter einen Messestand als Geschäftsraum für den Adressaten betreibt.187 Auch bloße Scheinselbständigkeit im Betrieb des Adressaten hebt die Beschäftigteneigenschaft nicht auf. Wird der Geschäftsraum von mehreren Personen unterhalten, so genügt es, wenn der Empfänger auch als Gehilfe des Adressaten fungiert. Einer vertraglichen Grundlage oder einer Entlohnung bedarf es hierfür nicht.188 Unter mehreren möglichen Empfängern kann der Ausführende auswählen,189 solange nicht im Extremfall mangelnde Weitergabe durch einen bestimmten Gehilfen befürchtet werden muss. Für die mangelndee Pflicht des Ausführenden zu Nachforschungen über die Voraussetzungen der Ersatzzustellung im Regelfall gelten die Ausführungen oben Rdn. 3.

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4. Bereitschaft zur Annahme des Schriftstücks Für die Bereitschaft zur Annahme des Schriftstücks gelten sinngemäß die Ausführungen zur 59 Zustellung nach Nr. 1 (Rdn. 44f). Beschäftigte im Sinne der Nr. 2 werden in aller Regel einer vertraglich unterlegten Loyalitätspflicht gegenüber dem Adressaten unterliegen. Haftungsrisiken dürften weitestgehend durch die spezifischen Haftungsregeln im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen minimiert sein. Deshalb steht den Beschäftigten regelmäßig kein Recht zur Annahmeverweigerung zu (vgl. auch § 179 Rdn. 12).

IV. Ersatzzustellung in Gemeinschaftseinrichtungen (Abs. 1 Nr. 3) 1. Wohnen des Adressaten in einer Gemeinschaftseinrichtung In Gemeinschaftseinrichtungen wie z.B. Altenheimen, Lehrlingsheimen, Arbeiterwohnheimen, 60 Kasernen, Krankenhäusern,190 Frauenhäusern, Obdachlosenunterkünften,191 Pflegeheimen, Justizvollzugsanstalten,192 Therapieeinrichtungen und ähnlichen Einrichtungen193 kann gemäß Nr. 3 die Ersatzzustellung an deren Leiter oder einen dazu ermächtigten Vertreter erfolgen. Die rechtliche Organisationsform der Einrichtung (öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich) ist unerheblich.194 Zur Abgrenzung zwischen Wohnung und Gemeinschaftseinrichtung vgl. oben Rdn. 42. Der Adressat muss in der Gemeinschaftseinrichtung wohnen. Hierfür gelten grds. dieselben 61 Maßstäbe wie für die Begründung einer Wohnung iSd. Nr. 1 (vgl. oben Rdn. 27). Allerdings genügt die nur vorübergehende Begründung eines Lebensmittelpunkts in der Gemeinschaftseinrichtung, wie etwa beim Aufenthalt im Krankenhaus oder im Frauenhaus. Unschädlich ist die Beibehaltung der bisherigen Wohnung. Die Wohnung kann auch unfreiwillig begründet werden, wie es die Beispiele in der Gesetzesbegründung zeigen (vgl. schon oben Rdn. 19). So liegt es bei der Verbüßung

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So OLG Koblenz WRP 1984, 44, 45. BFH NJW 1994, 960. Vgl. RG JW 1930, 3310; BVerwG NJW 1962, 70, 71. Beispiele aus BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. OLG Köln BeckRS 2018, 13378 mwN (auch eine Wärmestube für Obdachlose bei Angabe deren Adresse). OLG Zweibrücken BeckRS 2019, 17612 Rdn. 3; OVG Lüneburg NJW 2019, 3171, 3172 mwN. BGH NJW 2018, 2802f. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. Rohe

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einer Freiheitsstrafe in einer Justizvollzugsanstalt195 oder bei sonstiger zwangsweiser Unterbringung. Zum „Wohnen“ iSd. Nr. 3 führt grds. die Kasernierung als Berufs- oder Zeitsoldat oder ggf. zur Ableistung des Wehrdienstes.196 Allerdings besteht bei längerem Auslandseinsatz eines Soldaten keine Wohnung in der heimatlichen Truppenunterkunft iSv. Nr. 3 fort.197 Zur Zustellung an Militärangehörige vgl. auch Vor § 166 Rdn. 19 und § 166 Rdn 54ff, 57ff. 62 Das Wohnen in einer Gemeinschaftseinrichtung führt nicht notwendig zur Aufgabe einer bestehenden Wohnung iSv. Nr. 1 (vgl. oben Rdn. 21). 63 Wie bei Nr. 1 und 2 ist Voraussetzung der Ersatzzustellung, dass der Adressat nicht selbst in der Einrichtung angetroffen (vgl. oben Rdn. 8f) wird.198

2. Ersatzzustellung an den Leiter der Gemeinschaftseinrichtung oder dessen Vertreter 64 Die Ersatzzustellung kann an den Leiter der Gemeinschaftseinrichtung oder an einen dazu ermächtigten Vertreter erfolgen. Die Leitereigenschaft ergibt sich aus dem öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestalteten Anstellungsverhältnis. Leiter im Sinne der Vorschrift ist auch der Vertreter im Amt. Zudem ist eine Ersatzzustellung an einen dazu ermächtigten Vertreter des Leiters möglich. Die Vertretungsmacht muss vom Leiter199 oder der tragenden Institution selbst herrühren. Sie kann auf diesen Zweck beschränkt sein. Nach den Zwecken des Zustellungsrechts kommen hierfür alle in der Einrichtung beschäftigten Personen in Betracht, die typischerweise als hinreichend zuverlässig im Hinblick auf die Weitergabe des Schriftstücks gelten können. Die zu Nr. 2 entwickelten Grundsätze sind hier sinngemäß anzuwenden. Wurde nicht explizit Vertretungsmacht erteilt, so kommt eine sinngemäße Anwendung der Grundsätze des Bürgerlichen Rechts über die Duldungs- und die Anscheinsvollmacht in Betracht. 65 Für die Bereitschaft zur Annahme des Schriftstücks gelten sinngemäß die Ausführungen zur Zustellung nach Nr. 1 (Rdn. 44f). Leiter im Sinne der Nr. 3 wird in aller Regel eine öffentlichrechtlich oder vertraglich unterlegte Pflicht zur Mitwirkung an der Zustellung gegenüber dem Adressaten treffen; dasselbe gilt für deren eingeschaltete Vertreter. Deshalb steht ihnen regelmäßig kein Recht zur Annahmeverweigerung zu (vgl. auch § 179 Rdn. 12). Ist die Ersatzzustellung an den Leiter nicht möglich, ist grds. gemäß § 181 zuzustellen.200

V. Verbot der Ersatzzustellung an Gegner des Adressaten im Rechtsstreit (Abs. 2) 1. Einführung 66 Die Regelung des Abs. 2 übernimmt inhaltlich die Vorgängerregelung in § 185 aF.201 Die Ersatzzustellung nach Abs. 1 muss das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör (vgl. Vor § 166 Rdn. 1) wahren. Mit der Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks an die dort genannten Personen soll das höchstmögliche Maß an Wahrscheinlichkeit einer Weiterleitung an den Adressaten

195 OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 894, 895; inzident BayObLG VersR 1985, 741, 742. 196 Unzutreffend der anderslautende redaktionelle Leitsatz zu OLG München NJW-RR 1991, 1470, den die Entscheidung nicht trägt; wie hier MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 15. 197 OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1441. 198 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21; VG Düsseldorf Urt v 14.10.2021, BeckRS 2021, 36597, VG Greifswald Beschl v 7.2.2022, BeckRS 2022, 1348. 199 Vgl. VGH Mannheim NJW 2001, 3569 (zu § 181 aF). 200 VG Düsseldorf Urt v 14.10.2021, BeckRS 2021, 36597 und VG Greifswald Beschl v 7.2.2022, BeckRS 2022, 1348 mit Hinweis auf die mangelnde Anwendbarkeit des vorrangigen § 180. 201 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21; OLG Celle DGVZ 2003, 8. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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gewährleistet werden. Deshalb kommen nur solche Personen als Empfänger in Betracht, bei denen typischerweise Zuverlässigkeit und eine zumutbare Möglichkeit zur alsbaldigen Weitergabe des Schriftstücks an den Adressaten besteht (vgl. oben Rdn. 3). Die typischerweise hohe Wahrscheinlichkeit einer Weiterleitung wird indessen gemindert, wenn sich der eingeschaltete Empfänger in einer die Zustellung betreffenden Interessenkollision befindet. Es besteht dann die Gefahr, dass der Empfänger in Verfolgung eigener Vorteile das zuzustellende Schriftstück verzögert oder überhaupt nicht weiterleitet. In dieser Konstellation ist das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör nicht hinreichend gewahrt. Dasselbe gilt sinngemäß für die Abgabe der Mitteilung über die Niederlegung gemäß § 181.202 Allerdings betrifft die Norm nur die Fallagen der Ersatzzustellung, in denen der Adressat 67 den potentiellen Empfänger nicht speziell für den Zustellungsverkehr eingeschaltet hat. Anderes gilt für die Zustellung an gesetzliche Vertreter als „formelle“ Adressaten203 oder an dazu Bevollmächtigte (vgl. Vor § 170 Rdn. 2; § 171 sowie unten Rdn. 74f). So verbleibt das Risiko, dass der formelle Adressat das zuzustellende Schriftstück nicht weiterleitet, in der Sphäre des materiellen Adressaten; dieser muss sich gegebenenfalls im Wege des Schadensersatzes beim ungetreuen formellen Adressaten schadlos halten.204 Weitere Kollisionsfälle außerhalb des Anwendungsbereichs des Abs. 2 können sich aus den 68 zustellungsrechtlichen Vorschriften über die Vertretung ergeben (vgl. § 171 Rdn. 6). Zur Wirkung von Verstößen gegen Abs. 2 vgl. Rdn. 77ff. 69

2. Fälle der Interessenkollision, die eine Zustellung an die in Abs. 1 bezeichneten Personen ausschließen und Abgrenzung a) Einführung. Die Norm dient dem Zweck, das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör 70 sicherzustellen (Rdn. 1). Dieses Recht ist im Falle der prozessualen Interessenkollision gefährdet. Dabei kommt es – zumal im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit205 – nicht entscheidend auf die formale Position als Gegner des betreffenden Rechtsstreits an. Diese Konstellation ist nicht als abschließend zu verstehen. Die Auslegung der Norm erfolgt erweiternd anhand der Frage, ob eine solche Interessenkollision in der in Rede stehenden Verfahrenskonstellation konkret vorliegt.206 Zudem soll der Zusteller vor der außergewöhnlichen Gefahr einer Manipulation oder versäumten Weiterleitung geschützt werden.207 Kommt eine Kollision iSd. Abs. 2 in Betracht, so muss der Urkundsbeamte auf der Sendung 71 und dem Vordruck für die Zustellungsurkunde (§§ 182, 190) vermerken, dass eine Ersatzzustellung an den jeweiligen Empfänger, in dessen Person die Kollision auftritt, nicht erfolgen darf (z.B. „Keine Ersatzzustellung an …“).208 Maßgeblich ist indes nur das objektive Vorliegen einer Interessenkollision iSd. Abs. 2. Der Vermerk des Urkundsbeamten stellt nur eine interne Verwaltungsanordnung ohne Außenwirkung (weder zu Gunsten noch zu Lasten des Adressaten) dar.209 Wenn also der Urkundsbeamte objektiv unrichtig eine Kollision angenommen hat, bleibt die dennoch erfolgte Ersatzzustellung wirksam.210

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Vgl. auch OLG Nürnberg FamRZ 2005, 727f. BGH NJW 1984, 57, 58. BGH NJW 1984, 57, 58; für verfassungsgemäß erklärt in BVerfGE 67, 208, 211 = NJW 1984, 2567, 2568. OLG Hamm NJW 1969, 800, 801. BGH NJW 1984, 57; OLG Stuttgart BWNotZ 1989, 91; OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 583, 584. OLG Celle DGVZ 2003, 8 mwN. Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 26. BGH NJW-RR 2003, 208. BGH NJW-RR 2003, 208. Rohe

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72 b) Einzelfälle. Bereits ihrem Wortlaut nach erfasst die Norm diejenigen Fälle, in denen der in Abs. 1 bezeichnete Empfänger Gegner des Adressaten in dem Rechtsstreit ist, in dessen Rahmen die Zustellung erfolgt. Dies gilt auch für den Fall, dass dem Empfänger eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) erteilt worden war.211 Gegner im Sinne der Vorschrift sind auch der Antragsteller im Unterbringungsverfahren und der davon Betroffene.212 Darüber hinaus wird die Zustellung an nahe Angehörige213 des Prozessgegners (nicht: des Adressaten214) ausgeschlossen, so z.B. an Ehegatten,215 Eltern oder Kinder, sowie an Personen, die den Weisungen des Prozessgegners unterliegen.216 Gleiches gilt für die Zustellung an Streitgenossen217 oder Streithelfer des Gegners. Auch der Streitverkündungsgegner ist im Verhältnis zum Streitverkünder Gegenpartei, nicht aber notwendig in anderen Konstellationen. Abs. 2 kann auch nach beendetem Rechtsstreit eingreifen, soweit Zustellungen inhaltlich an ihn anknüpfen.218 Die Vorschrift betrifft ferner auch die Ersatzzustellung an gesetzliche Vertreter des Prozessgegners, z.B. an die Mutter der gemeinsamen Kinder, welche in deren Vertretung einen Unterhaltsprozess gegen den Vater als nunmehrigen Adressaten geführt hat.219 Diese Fallage ist von der Konstellation zu unterscheiden, in der es nicht um eine Ersatzzustellung mit Wirkung für den Adressaten, sondern um die Zustellung an dessen gesetzlichen Vertreter geht. Die Norm kann bei der Zustellung unter Prozessgegnern analoge Anwendung finden, wenn eine Ersatzzustellung durch Einlegen in einen gemeinsamen Briefkasten erfolgt. Dies soll selbst dann gelten, wenn der andere Nutzer des gemeinsamen Briefkastens im Rechtsstreit nur Zeuge und nicht Partei ist, der Kläger aber aus abgetretenem Recht des Zeugen klagt.220 Zur Absicherung sollte im Bedarfsfall auf dem zuzustellenden Schriftstück ein Vermerk ange73 bracht werden, an wen keine Ersatzzustellung erfolgen darf (vgl. auch § 26 Abs. 2 Nr. 3 GVGA).

3. Nicht erfasste Fälle 74 Nicht von der Norm erfasst wird grds., wer nicht Ersatzzustellungsempfänger, sondern selbst (formeller) Adressat ist (vgl. Rdn. § 166 Rdn. 11). Gleiches gilt grds. für den von der Partei bestellten Zustellungsbevollmächtigten.221 Der Adressat schafft insoweit selbst die Möglichkeit einer Interessenkollision und kann diese dementsprechend selbst beenden. Andererseits wird dem Ausführenden bei der Zustellung in vielen Fällen die mögliche Interessenkollision nicht erkennbar sein. Anders als bei der Zustellung an den Generalbevollmächtigten, der selbst die Zustellung 75 betreibt (vgl. § 171 Rdn. 6) kann die Zustellung an einen einfachen Postbevollmächtigten z.B. als Beschäftigten (Abs. 1 Nr. 2) erfolgen, ohne dass aus dem Zustellvorgang ersichtlich wird, dass bei dem Empfänger eine Interessenkollision vorliegt. Beispiel ist die streitige Frage, ob Abs. 2 bei der Zustellung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an den Drittschuldner (Arbeitgeber) durch Aushändigung an den Schuldner (Arbeitnehmer mit Stellung eines Beschäftigten iSv. Abs. 1 Nr. 2) eingreift. Wollte man hier Abs. 2 anwenden, so würde der Ausführende (im Regelfall der Zustellung durch die Post) bei jedem Zustellvorgang im 211 212 213 214 215 216

OLG Stuttgart MDR 1955, 174. OLG Stuttgart BWNotZ 1989, 91; OLG Zweibrücken BeckRS 2019, 17612 Rdn. 3. BGH NJW 1984, 57. Vgl. BGH VersR 1973, 156: Für Unregelmäßigkeiten hierbei bietet § 185 keinen Schutz. RGZ 35, 429, 431; OLG Karlsruhe Die Justiz 2000, 397; vgl. auch die 2. Auflage (§ 185) Rdn. B Ia mwN. OLG Karlsruhe Rpfl. 1984, 25, 26: Sekretärin des Klägers mit Postvollmacht für den Beklagten; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 34. 217 OLG Celle DGVZ 2003, 8 mwN. 218 OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 583 für die Überleitungsanzeige des Sozialamts an den Unterhaltsschuldner. 219 OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 583, 584. 220 OLG Saarbrücken BeckRS 2009, 88513 mwN. 221 LG Kaiserslautern Rpfl. 1993, 256. AA wohl BAG NJW 1981, 1399, 1400 mit entspr. Anwendung der Norm auf den Postbevollmächtigten. Rohe

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gewerblichen oder freiberuflichen Bereich zu Nachforschungen über die inhaltliche Betroffenheit des Empfängers gezwungen. Damit würden die berechtigten Interessen des die Zustellung Betreibenden verkürzt, zumal die Zustellung bereits bei objektivem Vorliegen der Kollisionslage unwirksam wird (vgl. Rdn. 71), deren Kenntnis oder Kennenmüssen seitens des Ausführenden also nicht erforderlich ist. Ist demnach eine Interessenkollision nicht ohne weiteres erkennbar, so bleibt das Risiko für Fehlverhalten ungetreuer Mitarbeiter beim Arbeitgeber; Abs. 2 greift nicht ein.222 Die Interessen des Adressaten sind dadurch zu wahren, dass ihn eine Fortzahlung der gepfändeten Bezüge an den Schuldner in analoger Anwendung der §§ 1275, 407 BGB befreit, wenn er nachweislich von der Pfändung nichts wusste.223 Nach denselben Erwägungen kann auch ein Arbeitnehmer als Empfänger für an den Gesamtbetriebsrat gerichtete Schriftstücke eingeschaltet werden.224 Ist ein Zustellungsbevollmächtigter auf der Grundlage des § 184 benannt worden, so 76 kann an ihn stets zugestellt werden. Der Schutzzweck des § 184 (vgl. § 184 Rdn. 1) lässt nichts anderes zu. Mögliche Interessenkollisionen muss der Bevollmächtigende selbst verhindern.

VI. Wirkung von Verstößen gegen die Norm Verstöße gegen Abs. 1 führen zur Unwirksamkeit der Zustellung. Dies gilt etwa dann, wenn 77 nicht sämtliche kumulativ erforderliche Voraussetzungen der Ersatzzustellung gegeben sind (vgl. Rdn. 1ff). Unschädlich ist es hingegen, wenn der Zusteller zwar unzutreffend vom Vorliegen der Voraussetzungen einer Ersatzzustellung ausgegangen ist, jedoch die Voraussetzungen einer Zustellung an den rechtgeschäftlich bestellten Vertreter nach § 171 vorlagen.225 Voraussetzung für eine wirksame Ersatzzustellung ist die Nichterreichbarkeit des Adressaten 78 am relevanten Ort. Dabei muss es sich auch tatsächlich um die Wohnung im Sinne des Zustellungsrechts (oben Rdn. 17ff) bzw. um eigene Geschäftsräume handeln.226 Dasselbe gilt für die Eigenschaften, welche die angetroffenen Personen als Ersatzzustellungsempfänger qualifizieren. Bei Unkenntnis muss sich der Ausführende also auch Informationen über die Beziehung des in der Wohnung Angetroffenen zum Adressaten verschaffen.227 Dabei ist es unbedenklich, gegebenenfalls z.B. nach dem Bestehen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zu fragen. Der erkennbare, rein äußerliche Zustellungszweck lässt diese Frage für alle Beteiligten als ohne weiteres zumutbar erscheinen.228 Zur Folge von Fehleinschätzungen vgl. unten Rdn. 79f. Unterliegt der Ausführende einem Irrtum über die Person des Empfängers, so schadet 79 dies nicht, wenn die Person tatsächlich zum Kreis der möglichen gleichwertigen (vgl. oben Rdn. 10ff zur mangelnden Hierarchie) Ersatzzustellungsempfänger gehört (z.B. bei Verwechslung Ehefrau – Mutter – Schwester229). In engen Ausnahmefällen kann auch die Ersatzzustellung an eine bestimmte Person aus dem jeweils in Abs. 1 und 2 genannten Personenkreis geboten sein, wenn entgegen der typisierten Vermutung nur sie im Gegensatz zu anderen in Betracht Kommenden die Gewähr für die Weitergabe des Schriftstücks bietet.

222 Wie hier RGZ 87, 412, 414; BayObLGZ 7, 427; Noack, DGVZ 1981, 33, 34ff; aA BAG NJW 1981, 1399, 1400 mwN; OLG Celle DGVZ 2003, 8; AG Cochem DGVZ 1989, 77 sowie die 2. Auflage (§ 185) Rdn. B II c mwN. Vgl. auch Hamme, NJW 1994, 1035, 1036ff mwN. 223 Vgl. BGHZ 86, 338f; Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 21. Aufl 1999, § 19 VII.1.a). 224 BAG BB 1976, 510 (Ls. 4). 225 OLG Köln NStZ-RR 2008, 379, 380. 226 Vgl. BGH NJW 1985, 2197; BGH FamRZ 1990, 143; BGH NJW 1992, 1673; BGH NJW-RR 1997, 1161. 227 BGHZ 111, 1, 6 = NJW 1990, 1666. 228 BGHZ 111, 1, 6 = NJW 1990, 1666. 229 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1987, 1279; OLG Schleswig JurBüro 1991, 122, 123; vgl. auch BayObLG FPR 2002, 159 = FamRZ 2002, 848. 593

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Fehlinformationen über Wohnverhältnisse oder beteiligte Personen gehen grds. zu Lasten des Betreibenden, bewirken also die Unwirksamkeit der Zustellung. Allerdings kann dem Adressaten, der in zurechenbarer Weise den Anschein einer Wohnungsbegründung oder -fortführung gesetzt hat, ohne dass die objektiven Voraussetzungen hierfür vorliegen, der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegengehalten werden230 (vgl. zu Einzelfällen oben Rdn. 30 [geschiedener Ehegatte], 37 [Minderjähriger] und 51 [Geschäftsraum]). Hierfür reicht allerdings Nachlässigkeit nicht aus, es bedarf der bewussten und zelgerichteten Herbeiführung eines Irrtums über den Lebensmittelpunkt (Wohnung oder Geschäftsraum).231 So verhält es sich beispielsweise, wenn der Adressat ein Namensschild an Briefkasten und Klingel anbringt und entsprechende Nachsendeanträge stellt.232 Ebenso verhält es sich, wenn der Bevollmächtigte des Adressaten mit Nennung dessen Namens unter einer inländischen Anschrift Korrespondenz betreibt, welche eine Wohnung des Adressaten selbst an diesem Ort nahelegt.233 Auch genügt nicht die bloße Behauptung, am Zustellungsort nicht gewohnt zu haben; ohne klare und vollständige Angaben zur tatsächlichen anderen Wohnung bleibt der Einwand unbeachtlich.234 Vertraut jedoch der Zusteller auf derartige bewusste Falschangaben des Empfängers und schickt die Sendung zurück, so liegt ein Fall der verweigerten Annahme vor, welcher eine Zustellung im Wege des § 179 ermöglicht.235 Gezielte Verhinderung des Bekanntwerdens der neuen Wohnung unter Aufrechterhaltung des Anscheins, die aufgegebene alte Wohnung fortzuführen – eine Fallkonstellation z.B. in Familienrechtsstreitigkeiten,236 eröffnet in jedem Falle die Möglichkeit einer Zustellung unter der alten Adresse. Wer allerdings die tatsächliche Wohnung des Adressaten kennt oder weiß, dass die angegebene Adresse nicht die Wohnung des Adressaten ist, handelt selbst rechtsmissbräuchlich, wenn er dort die Ersatzzustellung betreibt, und kann sich daher nicht auf Rechtsmissbrauch des Adressaten stützen.237 Angesichts der häufig komplizierten Lebensverhältnisse wird es zudem maßgeblich auf die sehr einzelfallbezogenen subjektiven Einschätzungen des Ausführenden ankommen (vgl. oben Rdn. 3). Sind sie plausibel, so ist der zugrundeliegende Anschein letztlich häufig dem Adressaten zuzurechnen. Die Ersatzzustellung ist dann im Ergebnis wirksam (vgl. zur Widerlegung der Zustellungsurkunde sogleich Rdn. 85f). Rechtsmissbräuchliches Verhalten setzt allerdings vorsätzliches Handeln voraus.238 Alleine objektive Zurechenbarkeit bzw. Fahrlässigkeit im Sinne bloßer Nachlässigkeit zB beim Versäumnis, in einem laufenden Verfahren die neue Anschrift mitzuteilen oder einen Nachsendeantrag zu stellen, reicht hingegen nicht aus, der Zustellung Wirksamkeit zu verleihen.239 Andernfalls würde der Anspruch des Empfängers auf rechtliches Gehör entgegen der klaren gesetzlichen Regelung unzulässig beschränkt. Erst recht liegt kein Rechtsmissbrauch im be230 In BGH NJW-RR 1986, 1083 vorausgesetzt; BGH KTS 1992, 114, 115; BGH BeckRS 2011, 27449; BGHZ 190, 99 = NJW 2011, 2440, 2441; BGH NJW 2019, 2942, 2943 m. Anm. Conrad, Prozessrecht aktiv 2019, 1433f; FG Münster NJW 1985, 1184; vgl. auch BGH NJW 1978, 1858; OLG Frankfurt a.M. NJW 1985, 1910; OLG Köln NJW-RR 1989, 443, 444; OLG Düsseldorf FamRZ 1990, 75f; OLG Köln NJW-RR 2001, 1511, 1512 (m.E. zu großzügig bei der Ablehnung eines gesetzten Rechtsscheins); AG Duisburg NJW-RR 1995, 953, 954 mwN. AA für Notfristen OLG München NJW-RR 1995, 59f. 231 BGH FamRZ 2019, 1795f; BGH NJW 2019, 2942, 2943; vgl. auch die Nachweise oben Rdn. 17. 232 FG Münster NJW 1985, 1184. 233 BGH BeckRS 2011, 27449. 234 BVerfG NJW 1992, 224, 225f; BGH FamRZ 1990, 143; BGH FamRZ 1994, 1521, 1522; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 700, 701. 235 VGH München NJW 2012, 950, 951 mwN. 236 Vgl. OLG Düsseldorf RamRZ 1990, 75f. 237 OLG Frankfurt a.M. NJW 1985, 1910 für die erstgenannte, BGH NJW-RR 1986, 1083 für die zweitgenannte Variante. 238 BGH NJW-RR 2011, 233 verwendet unter Berufung auf Häublein (MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 12) die Formulierung des „arglistigen“ Verhinderns als Kriterium. In BGH NJW 2011, 2440, 2441 wird „doloses Verhalten“ im Sinne „bewussten und zielgerichteten“ Herbeiführens eines Irrtums als Abgenzungskriterium benannt,. 239 Sehr deutlich BGH NJW 2011, 2440, 2441. Rohe

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schriebenen Sinne vor, wenn der Zustellende die Fakten kennt, welche die dann erfolgte Zustellung unwirksam machen.240 Umgekehrt hält die hier benannte Linie der Rechtsprechung mit Beschränkung auf vorsätzliches Verhalten Art. 103 Abs. 1 GG stand; bei so definiertem Rechtsmissbrauch des Empfängers überwiegen die gegenläufien Interessen des Zustellenden.241 Unabhängig vom Einwand des Rechtsmissbrauchs sind die Heilungsvorschriften der 81 §§ 189, 295 anwendbar.242 Verstöße gegen Abs. 2 führen zur Unwirksamkeit der Ersatzzustellung; dies gilt bereits 82 bei objektivem Vorliegen einer Kollisionslage, ohne dass es auf Kenntnis oder Kennenmüssen auf Seiten des Ausführenden ankäme. Möglich ist die Heilung gemäß §§ 189, 295.243

VII. Beweis durch Beurkundung § 182 Abs. 1, 2 Nr. 4 schreibt die Beurkundung der Ersatzzustellung und ihrer Begleitumstände vor. Diese Beurkundung ist nicht mehr Voraussetzung für die Wirksamkeit der Zustellung (vgl. oben Rdn. 7 und § 182). Sie bleibt jedoch als öffentliche Urkunde (vgl. § 182 Rdn. 4ff) wichtiges Beweismittel.244 Hinsichtlich der Beweislast ist zu beachten, dass die Modalitäten der Ersatzzustellung in der Zustellungsurkunde gemäß § 182 Abs. 2 Nr. 4 aufgenommen werden. Wegen der in § 418 angeordneten Beweiskraft liegt die Beweislast für Fehler bei der Ersatzzustellung entgegen den Daten in der Zustellungsurkunde beim Adressaten;245 die Überführung der vormaligen Deutschen Bundespost in die Deutsche Post AG hat daran nichts geändert.246 Die Beweiskraft beschränkt sich allerdings auf Tatsachen, welche die zur Beurkundung berufene Amtsperson selbst verwirklicht oder aufgrund eigener Wahrnehmung zutreffend festgestellt hat.247 Die Urkunde beweist in diesem Sinne, dass der Ausführende den Adressaten unter der ihm angegebenen Anschrift nicht persönlich angetroffen hat.248 Die Beurkundung muss allerdings im zeitlichen und örtlichen Zusammenhang mit dem Zustellungsvorgang erfolgen; ist dieser abgeschlossen, so bewirkt eine spätere Ergänzung der unvollständigen Urkunde nicht mehr ihre Beweiskraft.249 Der (volle) Gegenbeweis250 kann angetreten werden, muss aber hinreichend substantiiert werden. Dafür genügt jedoch nicht schlichtes Bestreiten der ordnungsgemäßen Zustellung unter Benennung des Zustellers als Zeugen.251 (Zu Einzelheiten vgl. § 182 Rdn. 8f). Die Beweiskraft der Zustellungsurkunde erstreckt sich allerdings nicht darauf, dass der Adressat zur Zustellungszeit an der Zustellungsanschrift wohnte;252 dem Adressaten kann gene240 BGH NJW-RR 2011, 561 zum (sofort wirksamen) Widerruf der Anwaltszulassung, welcher eine Zustellung in den Kanzleiräumen auch dann unwirksam macht, wenn der Anwalt dort noch persönliche Angelegenheiten betreibt (also keine Anwaltsgeschäfte über die ihn betreffenden Zulassungsfragen hinaus). 241 BVerfG NJW-RR 2010, 421. 242 BGHZ 97, 341, 343 = JZ 1986, 857; BGH NJW 1992, 1963; BGH NJW 2001, 1946; OLG Zweibrücken DGVZ 1991, 56; OLG Rostock FamRZ 1997, 90, 91; OLG Hamburg NStZ 2003, 46, 47; BFH BFH/NV 2003, 1590; Zöller/Schultzky Rdn. 28; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 32. 243 Zöller/Schultzky Rdn. 28; MünchKomm-ZPO/ Häublein/Müller Rdn. 32. 244 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22 (zu § 182). 245 Vgl. BVerfG NJW 1992, 224, 225; BGH NJW 1988, 713, 714; BGH KTS 1992, 114, 115; OLG Hamm NJW 1969, 800; BayObLG NJW-RR 1988, 509; Zöller/Schultzky Rdn. 29. 246 BFH BB 1997, 1938; OLG Frankfurt a.M. NJW 1996, 3159 mwN; aA VG Frankfurt a.M. NJW 1997, 3329f. 247 BGH NJW 2018, 2802 m. Anm. Würdinger, a.a.O., 2803. 248 BVerfG NJW 1992, 224, 225 zu § 182. 249 Vgl. BGH NJW 1990, 176, 177 mwN (zur Unwirksamkeitsfolge nach vormaligem Zustellungsrecht). 250 Vgl. BFH 10.11.2003 (Az VII B 366/02). 251 BVerwG NJW 1985, 1179, 1180 und BVerwG NJW 1986, 2127 zu § 182. 252 BVerfG NJW 1992, 224, 225f; BVerfG NJW-RR 1992, 1084, 1085; BGH FamRZ 1990, 143; BGH NJW 1992, 1963; BGH FamRZ 1994, 1521, 1522; OLG Hamm NJW-RR 1995, 223, 224; OLG Köln FamRZ 1996, 1152; OLG Dresden JurBüro 2000, 320. 595

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rell keine Beweislast für Tatsachen aufgebürdet werden, die sich der zuverlässigen Feststellung und Wahrnehmung durch den Ausführenden entziehen.253 Das gilt etwa für die Frage, ob der Adressat tatsächlich unter der Zustellungsanschrift wohnt, ob am Ort der Zustellung tatsächlich ein Geschäftsraum vorhanden ist, ob eine Person, die im Geschäftsbetrieb zur Entgegennahme bereit ist, dort auch tatsächlich beschäftigt ist, oder ob eine Person in einer Gemeinschaftseinrichtung, die zur Entgegennahme bereits ist, dazu auch bevollmächtigt wurde.254 Jedoch kann der Beurkundung insoweit eine erhebliche Indizwirkung zukommen.255 Die Angabe des Ausführenden, den Adressaten nicht „in der Wohnung“ (vgl. § 182 Abs. 2 Nr. 4) angetroffen zu haben, begründet ein beweiskräftiges Indiz dafür, das nur durch eine plausible und schlüssige Gegendarstellung entkräftet werden kann (vgl. zu Einzelheiten § 182 Rdn. 11ff).256 Dabei ist es wegen der Möglichkeit mehrerer Wohnungen (vgl. Rdn. 21ff) ggf. erforderlich, neben der Begründung einer neuen Wohnung auch die Aufgabe der alten Wohnung zu belegen.257 Hierzu kann z.B. die Vorlage einer entsprechenden Meldebestätigung dienen.258 Stimmt die in der Zustellungsurkunde angegebene Wohnanschrift mit der vom Adressaten selbst zu den Akten gebrachten Anschrift überein, so ist der Vollbeweis der Wohnung erbracht.259 Bei fehlerhafter Angabe der Zustellungssituation (zB. Dokumentation der Zustellung nach Abs. 1 Nr. 2 statt richtig nach Abs. 1 Nr. 3) soll die Indizwirkung entfallen.260 Weitere Vermerke des Ausführenden auf der Zustellungsurkunde, welche nicht den in § 182 87 genannten Formalien entsprechen, haben an der Beweiskraft nach § 418 keinen Anteil.261

253 BVerfG NJW 1992, 224, 225; BVerfG NJW-RR 1992, 1084, 1085; BGH NJW-RR 1997, 1161; BGH WM 2004, 1391, 1392; BGH NJW 2018, 2802; OLG Nürnberg NJW-RR 1998, 495, 496. 254 BGH NJW 2011, 2440, 2441f mwN; BGH NJW 2018, 2802f mwN. 255 BGH NJW 2018, 2802 mwN; vgl. auch OVG Lüneburg NJW 2019, 3171, 3172. 256 BVerfG NJW 1992, 224, 225f; BGH FamRZ 1990, 143; BGH NJW 1992, 1963; BGH NJW-RR 1994, 564; BGH FamRZ 1994, 1521, 1522; BGH WM 2004, 1391, 1392; BGH NJW 2018, 2802; OLG Dresden JurBüro 2000, 320; OLG Köln NJWRR 2001, 1511, 1512; Graßhof, Sein und Schein, FS Merz, 1992, 133ff. 257 Vgl. BGH NJW 1992, 1963. 258 BGH NJW 1992, 1963; OLG Hamm NJW-RR 1995, 223, 224. 259 OLG Köln FamRZ 1996, 1152. 260 BGH NJW 2018, 2802, 2802 mit insoweit krit. Anm. Würdinger, a.a.O. 261 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1995, 223, 224. Rohe

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§ 179 Zustellung bei verweigerter Annahme 1

Wird die Annahme des zuzustellenden Schriftstücks unberechtigt verweigert, so ist das Schriftstück in der Wohnung oder in dem Geschäftsraum zurückzulassen. 2Hat der Zustellungsadressat keine Wohnung oder ist kein Geschäftsraum vorhanden, ist das zuzustellende Schriftstück zurückzusenden. 3Mit der Annahmeverweigerung gilt das Schriftstück als zugestellt.

Übersicht I.

Einführung

II. 1. 2.

Annahmeverweigerung ohne rechtlichen Grund 4 Einführung Annahmeverweigerung durch den materiellen 5 Adressaten Annahmeverweigerung durch den formellen Ad10 ressaten Annahmeverweigerung durch den Ersatzzustel11 lungsempfänger

3. 4.

1

III. 1.

3.

Bewirken der Zustellung Durch Zurücklassen in der Wohnung oder im 16 Geschäftsraum (S. 1 2. Hs) Durch Zurücksendung des Schriftstücks 20 (S. 2) 21 Beurkundung der Zustellung

IV.

Kosten

2.

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I. Einführung Die Norm dient den Rechtsdurchsetzungsinteressen dessen, der in redlicher Weise die Zustel- 1 lung betreibt.1 Wird die Annahme des zuzustellenden Schriftstücks ohne Rechtsgrund verweigert, so kann die Zustellungswirkung dadurch erzielt werden, dass das zuzustellende Schriftstück am Ort der Zustellung zurückgelassen oder zurückgesandt wird. Dadurch tritt die in S. 3 angeordnete Fiktion der Zustellung ein (zur Beurkundung vgl. Rdn. 21). Hierbei sind allerdings auch die Interessen des Adressaten zu wahren; der Verlust des Schriftstücks ist nach Möglichkeit zu vermeiden. Dem trägt die Regelung in S. 2 Rechnung. Liegen allerdings die Voraussetzungen des S. 1 2. Hs vor, so ist die Zustellung auch dann wirksam, wenn das Schriftstück abhanden kommt oder dem Adressaten aus anderen Gründen nicht zur Kenntnis gelangt.2 Zum Verhältnis zu § 180 vgl. dort Rdn. 6. An die Wirksamkeit der Zustellung sind nach der Reform von 2002 keine weiteren formel- 2 len Voraussetzungen geknüpft. Die zuvor konstitutive hinreichende Beurkundung3 des Zustellungsvorgangs (vgl. § 191 aF) ist nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers keine Wirksamkeitsvoraussetzung mehr.4 Die Zustellungsurkunde hat nur noch die in § 182 Abs. 1 festgelegte Beweisfunktion. Erst recht schadet es nicht, wenn die Zustellung ordnungsgemäß beurkundet wurde, die Urkunde aber später nicht mehr auffindbar ist. In solchen Fällen kann der Beweis der Aufnahme der Urkunde auch mit Hilfe anderer Beweismittel erbracht werden.5 Auf den in § 179 vorausgesetzten Schutz kann verzichtet werden. Wird die Annahme trotz 3 dafür bestehenden Rechtsgrundes (vgl. Rdn. 4ff) nicht verweigert, so ist sie bei Fehlen ander1 Sie knüpft an die Regelung in § 186 aF an. 2 Ebenso Zöller/Schultzky Rdn. 4. 3 Vgl. BGH NJW 1990, 176; BFH NJW 1979, 736 mwN; BVerwG DGVZ 1984, 149, 150; OLG Bremen NJW 1955, 643; VGH Kassel NJW 1996, 1075.

4 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 15. 5 BGH NJW 1981, 1613, 1614 mwN; OLG Düsseldorf OLGZ 1991, 229, 231f zu § 183 aF. 597 https://doi.org/10.1515/9783110471144-060

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weitiger Unwirksamkeitsgründe wirksam (so auch die Regelung in § 188 Abs. 4 aF). Im Übrigen kann Heilung nach §§ 189, 295 eintreten.

II. Annahmeverweigerung ohne rechtlichen Grund 1. Einführung 4 § 179 betrifft die Annahmeverweigerung durch Adressaten und Empfänger6 (zur Begrifflichkeit vgl. § 166 Rdn. 10ff) gleichermaßen. Die Ersatzzustellung nach § 179 setzt voraus, dass der Zustellungsadressat oder -empfänger die Annahme ohne Rechtsgrund verweigert. Grundsätzlich besteht kein solches Recht.7 Rechtsgründe zur Verweigerung können sich aus Verfahrensrecht oder materiellem Recht ergeben. Im einzelnen bestehen Unterschiede je nachdem, an welche Person das Schriftstück übergeben werden soll. In jedem Falle liegt jedoch eine unberechtigte Annahmeverweigerung vor, wenn Adressat oder Empfänger bei ordnungsgemäßer Zustellung den Ausführenden über ihre Identität täuschen.8 Dasselbe gilt, wenn der Empfänger dem Zusteller wahrheitswidrig vorspiegelt, nicht am Zustellungsort, sondern an einem anderen Ort zu wohnen9 bzw. am Zustellungsort keinen Geschäftsraum zu unterhalten. Hingegen kann § 179 nicht in denjenigen Fällen helfen, in denen potentielle Adressaten wie z.B. Hausbesetzer ihre Identität generell arglistig verschleiern und damit schon eine individuelle Adressierung verhindern.10

2. Annahmeverweigerung durch den materiellen Adressaten 5 Der materielle Adressat (vgl. § 166 Rdn. 11) hat grds. kein Recht auf Annahmeverweigerung,11 sofern sich ein solches nicht aus dem materiellen Recht ergibt. Ein Annahmeverweigerungsrecht aus verfahrensrechtlichen Gründen besteht ausnahms6 weise dann, wenn zu allgemein unpassender Zeit oder bei unangemessenen Gelegenheiten zugestellt werden soll (vgl. auch § 177 Rdn. 6).12 So wird die Zustellung bei Gottesdiensten, Beerdigungen13 oder gesellschaftlichen Anlässen in aller Regel ein Annahmeverweigerungsrecht begründen. Grundsätzlich kann an den Adressaten allerdings an jedem von der Regelung des § 177 erfassten Ort zugestellt werden. Deshalb kann grds. nach § 179 auch dann verfahren werden, wenn ein Zustellungsversuch an einem anderen Ort als der Wohnung oder dem Geschäftsraum scheitert (vgl. auch § 177 Rdn. 5 und unten Rdn. 17). Eine präzise Regelung der allgemein passenden bzw. unpassenden Zeiten, wie sie § 188 7 aF14 zu entnehmen war, besteht nicht mehr. Die Gesetzgebungsmaterialien schweigen hierzu.

6 Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 1 mwN; vgl. auch BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21, wo ein Ersatzzustellungsempfänger als Beispiel genannt wird. 7 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2. 8 Vgl. BGH NJW 1978, 426. 9 VGH München NJW 2012, 950 f. mwN. 10 Vgl. hierzu Raeschke-Kessler, NJW 1981, 663. 11 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. 12 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. 13 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller § 177 Rdn. 2. 14 Die Norm lautete wie folgt: (1) Zur Nachtzeit sowie an Sonntagen und allgemeinen Feiertagen darf eine Zustellung, sofern sie nicht durch Aufgabe zur Post bewirkt wird, nur mit richterlicher Erlaubnis erfolgen. Die Nachtzeit umfaßt in dem Zeitraum vom 1. April bis 30. September die Stunden von neun Uhr abends bis vier Uhr morgens und in dem Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. März die Stunden von neun Uhr abends bis sechs Uhr morgens. Rohe

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Der Verzicht auf eine Regelung dürfte mit dem Bestreben des Reformgesetzgebers nach Verschlankung des Zustellungsrechts zu erklären sein, nicht mit dem Willen zur gänzlichen inhaltlichen Aufgabe der bisherigen Regelung. Die Formulierung „allgemein unpassend“ in den Gesetzgebungsmaterialien deutet zunächst darauf hin, dass wie bei § 188 aF nicht auf die individuellen Verhältnisse des Adressaten abzustellen ist (z.B. Nachtschichtarbeit mit Ruhezeiten am Tage); das berechtigte Interesse an einer effizienten Zustellung erfordert eine gewisse Standardisierung der Voraussetzungen, die nicht mit Streitigkeiten um individuelle Lebensverhältnisse belastet werden darf. Nach wie vor dürften Nachtzeiten (von 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr, vgl. § 758a Abs. 4 S. 2), Sonntage und allgemeine Feiertage als allgemein unpassende Zeiten für Zustellungen zu qualifizieren sein. Allgemeine Feiertage können sich aus Bundesrecht, Landesrecht oder örtlichem Recht ergeben.15 Im Einzelfall kann – unabhängig vom Zeitfaktor – eine unpassende „Gelegenheit“ vorliegen. Dies kann auch Feiertage anderer als christlicher Religionsgemeinschaften betreffen, deren Feiertage nicht von deutschen Feiertagsgesetzen erfasst werden, z.B. die jüdischen Festtage Jom Kippur, Rosch ha-Schana oder Sukkot, die islamischen Feste des Fastenbrechens (‘ıīd al-fitr/sşeker bayramı) und des Opferfests (‘īd al-adha¯/kurban bayramı). Allerdings darf man vom Zustellenden nicht die Kenntnis aller denkbaren religiösen Festtage erwarten. Unpassend ist die Zustellung demnach nur dann, wenn nach den Umständen des Einzelfalles die Begehung entsprechender Feierlichkeiten auch hinreichend erkennbar wird. Andererseits ist zu beachten, dass bereits nach § 188 aF unter besonderen Voraussetzun- 8 gen eine Zustellung zu Nachtzeiten sowie an Sonn- und allgemeinen Feiertagen zulässig war. Eine Erschwerung der Zustellung durch Streichung der gesamten Vorschrift war vom Gesetzgeber sicherlich nicht beabsichtigt. In dringlichen Fällen kann deshalb die Zustellung rechtmäßig auch an grds. zustellungsfreien Zeiten (Nachtzeiten sowie Sonn- und Feiertagen) erfolgen. Dafür ist regelmäßig, jedoch nicht generell, ein fehlgeschlagener Zustellversuch zu den vorgesehenen Zeiten erforderlich. Anders als im Recht der Zwangsvollstreckung16 stehen im Zustellungsrecht weitere Formen (fiktiver) Ersatzzustellung zur Verfügung (vgl. §§ 178, 180f). Dringlichkeit kann sich vor solchem Hintergrund vor allem daraus ergeben, dass der Adressat am Aufenthaltsort zu den üblichen Zustellungszeiten nicht persönlich angetroffen wird und er weder eine Wohnung noch ein Geschäftslokal unterhält, in denen eine Ersatzzustellung vorgenommen werden könnte. Befindet sich der Adressat nur zur Durchreise am Ort, so wird ein vorheriger Zustellversuch zu den üblichen Zeiten nicht verlangt werden können, wenn baldige Abreise zu besorgen ist. Ein Annahmeverweigerungsrecht besteht schließlich auch dann, wenn Zweifel über die 9 Identität der als Zustellungsadressat in Anspruch genommenen Person mit dem auf der Sendung angegebenen Adressaten bestehen.17 Dasselbe muss für den Fall gelten, dass Zweifel nur im Hinblick auf die konkret zuzustellende Sendung bestehen. Deshalb darf und sollte die Adresse mit weiteren Kennzeichnungsmerkmalen für den Zustellenden und den Adressaten sichtbar (2) Die Erlaubnis wird vom Vorsitzenden des Prozeßgerichts erteilt; sie kann auch von dem Amtsrichter, in dessen Bezirk die Zustellung erfolgen soll, und in Angelegenheiten, die durch einen beauftragten oder ersuchten Richter zu erledigen sind, von diesem erteilt werden. (3) Die Verfügung, durch welche die Erlaubnis erteilt wird, ist bei der Zustellung abschriftlich mitzuteilen. (4) Eine Zustellung, bei der die Vorschriften dieses Paragraphen nicht beachtet sind, ist gültig, wenn die Annahme nicht verweigert ist. 15 Bundeseinheitliche Feiertage sind der Neujahrstag (1. Januar), Karfreitag, Ostermontag, Christi Himmelfahrt, der 1. Mai, Pfingstmontag, der 3. Oktober, der erste und der zweite Weihnachtsfeiertag (25. und 26. Dezember); kein Feiertag sind die Samstage. Landesrechtlich unterschiedlich behandelt sind die Tage Heilige Drei Könige (6. Januar), Fronleichnam, Mariae Himmelfahrt, Reformationstag (31. Oktober), Allerheiligen (1. November) und Buß- und Bettag. Teilweise legt das Landesrecht die Feiertagswirkung nur für bestimmte Gebietskörperschaften fest. Einzelheiten ergeben sich aus den Feiertagsgesetzen der Länder. In der Stadt Augsburg ist das Friedensfest am 8. August gesetzlicher Feiertag. 16 Vgl. LG Trier DGVZ 1981, 13, 14. 17 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. 599

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versehen werden (vgl. § 176 Rdn. 21). Zur Identitätstäuschung bei ordnungsgemäßer Zustellung vgl. oben Rdn. 4.

3. Annahmeverweigerung durch den formellen Adressaten 10 Auch der formelle Adressat ist als gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter zur Annahme verpflichtet und hat deshalb keine weiterreichenden Annahmeverweigerungsrechte als der materielle Adressat.18 Für ihn gelten die Ausführungen zum materiellen Adressaten in gleicher Weise. Zu den einzuhaltenden Formalien zählt neben den Anforderungen an das zuzustellende Schriftstück auch die Beachtung der grds. zustellungsfreien Zeiten und die Vermeidung sonstiger unangemessener Gelegenheiten (vgl. oben Rdn. 6ff). Unerheblich sind Fehler in der Adressatenbezeichnung, solange über die Identität zwischen im Schriftstück ausgewiesenem und real angetroffenem Adressaten kein Zweifel aufkommen kann (vgl. § 166 Rdn. 12ff). Dagegen besteht das Recht zur Annahmeverweigerung, wenn der Absendende nicht hinreichend deutlich auf dem zu übergebenden Schriftstück kenntlich gemacht wird: Sendungen, deren Herkunft nicht zuzuordnen ist, muss man nicht annehmen (vgl. auch § 176 Rdn. 21).

4. Annahmeverweigerung durch den Ersatzzustellungsempfänger 11 Bei Zustellung an Ersatzzustellungsempfänger sind zunächst die Formalien der Ersatzzustellung einzuhalten. Dazu zählen neben den für den Adressaten selbst geltenden Weigerungsgründen die Nichterreichbarkeit des Adressaten, die Beschränkung des in § 178 Abs. 1 und 2 genannten Personenkreises und die Modalitäten der Übergabe. So steht etwa demjenigen, der sich nur als Besucher in der Wohnung des Adressaten aufhält und der nicht dessen Familie angehört (vgl. § 178 Abs. 1 Nr. 1), ein Annahmeverweigerungsrecht zu.19 Auch muss (anders als für die Wirksamkeitsvoraussetzungen bei erfolgter Übergabe) der potentielle Empfänger die Zustellung nicht annehmen, wenn er außerhalb der Wohnung bzw. der Geschäftsräume oder Gemeinschaftseinrichtungen (vgl. § 178 Abs. 1) angetroffen wird. Für eine Verweigerung kann er gute Gründe haben, z.B. die Befürchtung eines Verlusts oder einer Beschädigung. Die abweichende Beurteilung der Frage, ob bei Annahmebereitschaft eine wirksame Zustellung auch außerhalb der genannten Räumlichkeiten erfolgen kann (vgl. § 178 Rdn. 16), ändert daran nichts. Sie erklärt sich daraus, dass in diesen Fällen die Interessen des Betreibenden an einer zügigen Zustellung prävalieren, solange dem Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör Genüge getan wird. 12 Eine unberechtigte Annahmeverweigerung liegt nur dann vor, wenn der in Betracht kommende Ersatzzustellungsempfänger dem Adressaten gegenüber zur Annahme und Weiterleitung besonders verpflichtet ist. Eine solche Verpflichtung kann sich aus Dienst- oder Arbeitsvertrag, Verträgen zugunsten Dritter, Auftrag, Geschäftsbesorgung, Familienrecht oder anderen Verpflichtungsgründen ergeben und wird in der Praxis die meisten Empfänger erfassen. In den vor allem bei der Zustellung nach § 178 verbleibenden Fällen kann jedoch eine Verpflichtung aller in Betracht kommenden Empfänger aus öffentlichem Recht nicht angenommen werden. Eine solche Verpflichtung könnte bei versäumter Weitergabe des Schriftstücks Haftungspflichten des Empfängers auslösen, die nicht wie die Deliktshaftung auf der Pflicht gründen, den Bestand fremder Rechtsgüter zu respektieren, sondern die bloßen Vermögensschutz erreichen. Dieser ist aber grds. dem Vertragsrecht vorbehalten, setzt also auch dementsprechende Verpflichtungen zwischen Adressaten und Empfänger voraus. Unhaltbar wird die andere Ansicht, wenn sie auch Minderjährige als geeignete Ersatzzustellungsempfänger iSv. § 178 ansieht (vgl. 18 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21; RGZ 107, 161, 166. 19 So ausdrücklich BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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§ 178 Rdn. 36). Aber auch eine explizite Weigerung von erwachsenen Familienangehörigen muss m.E. respektiert werden; die Rechtsordnung kennt eine Fülle von Sonderregelungen, welche Familienangehörige im Hinblick auf allgemeine Rechtspflichten privilegieren (Zeugnisverweigerungsrechte etc.).20 Die Interessen dessen, der die Zustellung betreibt, sind durch eine funktionale Interpretation des Tatbestandsmerkmals „kann“ in § 178 Abs. 1 zu wahren. Die berechtigte Annahmeverweigerung verhindert ein „Können“ im Sinne dieser Norm, so dass die Zustellung nach § 180, hilfsweise die Niederlegung nach § 181 offenstehen. Für die in § 181 zur Niederlegung vorgesehenen Stellen ergibt sich die Verpflichtung aus 13 öffentlichem Recht. Fehlt es an einer rechtlichen Verpflichtung gegenüber dem Adressaten, so darf der po- 14 tentielle Empfänger die Annahme verweigern, ohne dass der Weg des § 179 offenstünde. Schließlich kann sich der Ersatzzustellungsempfänger auf alle Weigerungsrechte berufen, 15 die dem Adressaten zustünden.

III. Bewirken der Zustellung 1. Durch Zurücklassen in der Wohnung oder im Geschäftsraum (S. 1 2. Hs) Die Zustellung wird im Falle unberechtigter Annahmeverweigerung grds. durch Zurücklassen 16 des Schriftstücks in der Wohnung (vgl. § 178 Rdn. 17ff) oder im Geschäftsraum (vgl. § 178 Rdn. 48ff) bewirkt. Dadurch soll dem Adressaten die Möglichkeit erhalten bleiben, seine Annahmeverweigerung zu überdenken und Kenntnis vom Inhalt des Schriftstücks zu nehmen.21 Die Systematik in S. 1 2. Hs und S. 2 macht deutlich, dass nur Wohnungen oder Geschäftsräume für hinreichend sicher gehalten werden, um das Schriftstück dort zurücklassen zu können. Ist ein Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung iSv. § 180 vorhanden, so zählt sie in funktionaler Betrachtungsweise zur Wohnung bzw. zum Geschäftsraum iSv. § 179. Der Ausführende kann also zwischen diesen in Betracht kommenden Orten wählen. Zu beurkunden ist dann eine Zustellung nach § 179 (vgl. § 182 Abs. 2 Nr. 5).22 In anderen Fällen (in einer Gemeinschaftseinrichtung, vgl. § 178 Abs. 1 Nr. 3, oder einem 17 anderen Zustellungsort) würde das Interesse des Adressaten, vom Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks Kenntnis zu erhalten (vgl. Vor § 166 Rdn. 1), wegen des Verlustrisikos unverhältnismäßig eingeschränkt.23 Verweigert der Adressat die Annahme an solchen Orten, ist eine Zurücklassung dort nicht zulässig.24 Hier steht dann der Weg über S. 2 offen (Rdn. 20ff).25 Macht der Adressat jedoch deutlich, die Annahme auch in Wohnung bzw. Geschäftslokal verweigern zu wollen, darf das Schriftstück sogleich dort zurückgelassen werden, wenn dort kein anderer annahmebereiter Ersatzzustellungsempfänger vorhanden ist. Das Zurücklassen ersetzt die Übergabe (Fiktion der Zustellung, vgl. S. 3 und Rdn. 1).26 Die 18 genaue Art und Weise des Zurücklassens richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Grundsätzlich sieht der Gesetzgeber vor, dass das Schriftstück wie ein gewöhnlicher Brief behandelt wird.27 Befindet sich der Ausführende in der Wohnung bzw. im Geschäftsraum, so kann

20 AA offenbar OVG Berlin-Brandenburg Beschluss v. 8.3.2018 (1 S 10.18) Rdn. 4, abrufbar unter https://gesetze.ber lin.de/bsbe/document/MWRE180000926 (zuletzt abgerufen 18.3.2021) Rdn. 6 ohne nähere Begründung. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. Offengelassen von Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3. In BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21 wird sinngemäß wohl vergleichbar gesagt, ein Zurücklassen dort sei „nicht möglich“; wie hier Coenen, DGVZ 2002, 183, 184 mwN. 25 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 20 (zu § 177). 26 OLG Saarbrücken NJW-RR 1994, 636, 638. 27 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21.

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§ 179

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er das Schriftstück auf einer zur Ablage geeigneten Fläche (Tisch oder Ähnliches) zurücklassen. Hat der Ausführende dort keinen Einlass erhalten, so genügt das Einwerfen in dem Briefkasten; hiervon geht der Gesetzgeber als „Selbstverständlichkeit“ aus.28 Jedoch schließt der § 178 Abs. 2 zugrundeliegende Gedanke den Einwurf in einen erkennbar gemeinsam mit dem Gegner genutzten Briefkasten aus.29 Fehlt ein geeigneter Briefkasten, so kommen die Ablage vor der Eingangstür, das Befestigen an der Tür bzw. im angrenzenden Eingangsbereich, das Hineinschieben durch Türspalten, der Einwurf durch ein geöffnetes Fenster oder Ähnliches in Betracht.30 Keinesfalls darf das Schriftstück nur vorgezeigt und wieder mitgenommen werden. Auch 19 die Aushändigung an einen nicht zum Empfang berechtigten Dritten erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 179. Dasselbe gilt für das Zurücklassen an anderen als in § 179 vorgesehenen Orten statt der dann vorgeschriebenen Zurücksendung gemäß S. 2. In all diesen Fällen ist die Zustellung unwirksam, kann jedoch nach §§ 189, 295 geheilt31 werden.

2. Durch Zurücksendung des Schriftstücks (S. 2) 20 Liegen die Voraussetzungen des S. 1 2. Hs nicht vor, so kann die Zustellung durch Zurücksenden des Schriftstücks bewirkt werden (S. 2). Dies gilt entsprechend dem Wortlaut zum einen für die Fälle, in denen keine Wohnung (vgl. § 178 Rdn. 17ff) bzw. kein Geschäftsraum (vgl. § 178 Rdn. 48ff) des Adressaten vorhanden ist. Erfasst werden zum anderen Fälle, in denen der Adressat außerhalb dieser Orte angetroffen wird und dort unberechtigterweise die Annahme verweigert (vgl. Rdn. 6). Die Zurücksendung nach S. 2 muss an die absendende Stelle erfolgen.32

3. Beurkundung der Zustellung 21 Mit unberechtigter Annahmeverweigerung gilt das Schriftstück als zugestellt (S. 3). Das Gesetz sieht jedoch zusätzlich eine Beurkundung der Annahmeverweigerung und der Zurücklassung oder Zurücksendung des Schriftstücks vor (§ 182 Abs. 2 Nr. 5). Die Gesetzesbegründung zu § 179 verweist hierauf ausdrücklich.33 Diese Beurkundung hat nach der Reform des Zustellungsrechts zum 1.7.2002 indes nur noch eine Beweisfunktion, ist also nicht mehr34 Wirksamkeitsvoraussetzung.35

IV. Kosten 22 Für die Rechtsanwaltstätigkeit zählt die Zustellung zum Rechtszug (vgl. § 19 Nr. 9 RVG).

28 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. 29 Zöller/Schultzky Rdn. 3; LG Fulda MDR 1987, 149 (zu § 182 aF). 30 Vergleichbar die hM zur Vorläuferregelung in § 186; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 4; Zöller/Schultzky Rdn. 3. Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 7; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 5. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. Vgl. zum früheren Rechtszustand OLG Saarbrücken NJW-RR 1994, 636, 638 (zum ansonsten inhaltsgleichen § 191 Nr. 5 aF). 35 So eindeutig BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22 (zu § 182 Abs. 1).

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§ 180 Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten 1

Ist die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 nicht ausführbar, kann das Schriftstück in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist. 2 Mit der Einlegung gilt das Schriftstück als zugestellt. Der Zusteller vermerkt auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung.

Übersicht I.

Einführung

1

II. 1.

Voraussetzungen für die Zustellung nach § 180 Fehlgeschlagene Zustellung an den Adressaten und fehlgeschlagene Ersatzzustellung nach 3 § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2

2. 3.

Einlegung des Schriftstücks in Briefkästen und 7 ähnliche Vorrichtungen 11 Datumsvermerk (S. 3)

III.

Folgen

12

I. Einführung § 180 beinhaltet eine der wesentlichen Neuerungen des Zustellungsrechts.1 Sie dient dazu, 1 den zuvor hohen Anteil an – vergleichweise aufwendigen – Zustellungen durch Niederlegung (vgl. § 181) zu reduzieren und zugleich den Zugang der Sendung an den Adressaten zu erleichtern und zu beschleunigen.2 Dies wird durch die Fiktion der Zustellung (S. 2)3 bereits mit Einlegen des Schriftstücks in eine zu der Wohnung bzw. zum Geschäftsraum gehörende Vorrichtung (S. 1) erreicht. Insbesondere die Zustellung in Geschäftsräumen wird dadurch wesentlich vereinfacht, wenn die Zustellung außerhalb der Öffnungszeiten ausgeführt wird.4 Die Zustellung nach § 180 ist eine Form der Ersatzzustellung (vgl. § 178 Rdn. 14). Sie setzt 2 voraus, dass die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 nicht ausführbar war (S. 1; vgl. Rdn. 3ff). Die erleichterte Zustellung nach § 180 ist jedoch nicht für die von § 178 Abs. 1 Nr. 3 erfassten Fallagen vorgesehen. Das Einlegen in den Briefkasten einer Gemeinschaftseinrichtung führt also nicht zu einer wirksamen Ersatzzustellung. Vielmehr ist in diesen Fällen die Niederlegung gemäß § 181 erforderlich.5

II. Voraussetzungen für die Zustellung nach § 180 1. Fehlgeschlagene Zustellung an den Adressaten und fehlgeschlagene Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 Die Zustellung nach § 180 setzt einen fehlgeschlagenen Versuch der Zustellung an den Adres- 3 saten selbst sowie der Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 (Zustellversuch in der Wohnung)

1 2 3 4 5

BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21; BGH NJW 2007, 2186, 2187. BGH NJW 2007, 2186, 2187. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22; BGH NJW 2007, 2186, 2187.

603 https://doi.org/10.1515/9783110471144-061

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§ 180

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oder 2 (Zustellversuch in eigenen Geschäftsräumen) voraus.6 Beides wird häufig miteinander verbunden sein. Es muss sich um einen Versuch handeln, bei dem die Tatbestandsvoraussetzungen des § 178 Abs. 1 eingehalten wurden.7 Nicht ausreichend ist demnach z.B. ein Zustellversuch an einem Ort, der weder tatsächlich noch aus Rechtsscheingründen als Wohnung (vgl. § 178 Rdn. 17ff) oder als eigener Geschäftsraum (vgl. § 178 Rdn. 48ff) des Adressaten zu qualifizieren ist. 4 Nicht erforderlich ist ein vorheriger erneuter Versuch der Zustellung am selben Ort oder an einem anderen der in § 178 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 genannten Orte. Der Gesetzgeber geht erkennbar und zutreffend von der grds. Gleichwertigkeit der in § 178 Abs. 1 genannten Varianten aus (vgl. § 178 Rdn. 10ff). Damit korrespondiert die Freiheit des Zustellenden, durch Wahl der Anschrift die Zustellung an den jeweiligen Ort zu lenken (vgl. § 178 Rdn. 10). Ebensowenig erforderlich ist der Versuch, den Adressaten an einem gemäß § 177 in Betracht kommenden Ort (vgl. § 177 Rdn. 5f) aufzusuchen oder entsprechende Nachforschungen anzustellen. 5 Die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 kann aus unterschiedlichen Gründen unausführbar iSv. S. 1 sein. Unausführbarkeit liegt dann vor, wenn der Adressat an der angegebenen Adresse weder über eine Wohnung noch über Geschäftsräume iSv. § 178 Abs. 1 Nr. 1, 2 verfügt. Unausführbarkeit ist auch gegeben, wenn zwar ein solcher Ort vorhanden ist, dort aber kein in Betracht kommender Ersatzzustellungsempfänger angetroffen wird. Dabei bleiben mögliche Fehler der Adressierung (z.B. falsche Hausnummern oder Etagenbezeichnungen, falsche Postleitzahlen und Ähnliches) unbeachtlich, solange keine Zweifel darüber entstehen, ob es sich tatsächlich um die Wohnung bzw. die Geschäftsräume des Adressaten handelt (vgl. § 178 Rdn. 10). Ferner führt auch § 178 Abs. 2 zur Unausführbarkeit, wenn kein anderer Ersatzzustellungsempfänger anwesend ist, in dessen Person keine Hinderungsgründe bestehen. Unausführbar ist die Zustellung auch dann, wenn sie außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten erfolgt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Geschäft noch nicht geöffnet oder schon wieder geschlossen hat. Zeitliche Festlegungen verbieten schon wegen der Liberalisierung der Ladenschlusszeiten, aber auch allgemeiner wegen des Gesetzeszwecks, die Zahl der Niederlegungen zu vermindern.8 Vom Gesetzgeber nicht geklärt ist das Verhältnis zwischen § 179 und § 180. § 179 dürfte 6 gegenüber § 180 die speziellere Regelung darstellen.9 § 180 knüpft an die Fälle an, in denen weder der Adressat noch ein annahmebereiter Empfänger angetroffen werden, während § 179 sich auf die engeren Fälle unberechtigter Annahmeverweigerung beschränkt. Praktisch werden sich kaum Probleme bei der Ausführung ergeben. Hat der Ausführende Zugang zur Wohnung bzw. zum Geschäftsraum erhalten, so kann er das Schriftstück dort zurücklassen. Ist ein Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung iSv. § 180 vorhanden, so zählt sie in funktionaler Betrachtungsweise zur Wohnung bzw. zum Geschäftsraum iSv. § 179. Der Ausführende kann also zwischen diesen in Betracht kommenden Orten wählen. Zu beurkunden ist dann eine Zustellung nach § 179 (vgl. § 182 Abs. 2 Nr. 5).10

2. Einlegung des Schriftstücks in Briefkästen und ähnliche Vorrichtungen 7 Das Schriftstück kann in einen zur Wohnung bzw. zu Geschäftsräumen des Adressaten gehörenden Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden (vgl. noch Rdn. 10). Hierbei ist eine funktionale Betrachtungsweise erforderlich. Eine unmittelbare räumliche Verbin6 7 8 9

BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. Vgl. nur BGH NJW-RR 2010, 489, 490 mwN. BGH NJW 2007, 2186, 2187; BVerwG NJW 2007, 3222 f. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3; aA offenbar Anders/Gehlke/Vogt-Beheim § 179 Rdn. 3 („Einen Briefkasten muß der Zusteller nach § 180 benutzen.“). 10 Offengelassen von Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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dung zwischen der Bausubstanz von Wohnung bzw. Geschäftsräumen und Briefkasten bzw. ähnlicher Vorrichtung ist nicht erforderlich. Beispielsweise reicht es aus, wenn der Briefkasten am Eingangstor, am Gartenzaun oder als gesonderte Vorrichtung am Beginn der Grundstückszufahrt angebracht ist. Andererseits erfüllt ein in einem funktional abgetrennten Gebäude gelegenes Postfach oder Postabholfach grundsätzlich (zu Ausnahmen vgl. noch Rdn. 10) nicht die Anforderungen an die Zugehörigkeit zur Wohnung oder zu den Geschäftsräumen. In allen Fällen muss das Anbringen des Briefkastens bzw. der ähnlichen Vorrichtung vom Adressaten herrühren. Dies ergibt sich für den Briefkasten aus der notwendigen „Zugehörigkeit“, für ähnliche Vorrichtungen unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut („die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat“). Dazu ist nicht erforderlich, dass er selbst den Briefkasten oder die Vorrichtung angebracht hat; es genügt die bewusste Nutzbarmachung, die idR durch das Anbringen eines Namensschildes erfolgt. Andererseits erscheint es nicht in jedem Falle als zwingend erforderlich, dass das Namensschild oder das sonstige Zuordnungszeichen zum Adressaten noch hinreichend lesbar oder auch nur vorhanden ist. In der Regel wird man dies verlangen müssen, nicht aber dann, wenn der Briefkasten erkennbar weiterbenutzt wird und der Adressat es nur versäumt hat, das Namensschild zu erneuern. Wollte man hieran strengere Maßstäbe anlegen, so dürfte nach umfangreichen praktischen Erfahrungen des Verfassers im Zustelldienst in einem erheblichen Teil der Fälle eine Zustellung nach § 180 ausscheiden müssen. Freilich ist insbesondere bei fehlenden Namensschildern Vorsicht angebracht, weil dies auf eine Aufgabe der Wohnung bzw. der Geschäftsräume hindeuten kann. Entfernt der Adressat seinen Namenszug vom Briefkasten und fordert er den Postzustellbediensteten auf, dort keine Post mehr einzulegen (z.B. wenn der Briefkasten aufgebrochen und sein Inhalt entwendet wurde), so ist die weitere Benutzung zu Zustellungszwecken eindeutig nicht mehr zulässig.11 Andernfalls nähme man dem Adressaten die Möglichkeit, der Diebstahlsgefahr entgegenzuwirken. Da das Gesetz andere – im Einzelfall sicherere – Wege der Zustellung vorsieht, besteht auch nicht die Gefahr der Zugangsvereitelung. Ein eindeutiges Zeichen, dass der Briefkasten nicht (mehr) dem Adressaten zuzuordnen ist, liegt auch im Zukleben oder vergleichbaren Arten der Nutzungsverhinderung. Der notwendige Schutz des Adressaten (vgl. Vor § 166 Rdn. 1ff) wird zudem nur dann ge- 8 währleistet, wenn die Vorrichtung, in welche das Schriftstück eingelegt wird, für eine sichere Aufbewahrung in der allgemein üblichen Art geeignet ist. S. 1 sieht dies ausdrücklich für dem Briefkasten ähnliche Vorrichtungen vor. Jedoch muss auch der Briefkasten selbst diesen Anforderungen genügen.12 Notwendig ist ein Mindestmaß an Sicherheit. So ist ein offenstehender, aufgebrochener (nicht nur unwesentlich verbogener) und nicht mehr verschließbarer Briefkasten objektiv nicht mehr hinreichend sicher. Dasselbe gilt, wenn er überquillt und deshalb das Schriftstück nicht mehr in Gänze eingelegt werden kann.13 Allerdings setzen zustellungsrechtliche Folgen voraus, das der Zustellende solche Sicherheitsmängel erkennt oder erkennen kann.14 Deshalb muss der Briefkasten nicht zwingend verschlossen sein.15 In nicht seltenen Fällen sind Schlösser defekt, oder die Nutzer drücken aus Bequemlichkeitsgründen die Tür nur zu. Solange ein derartiger äußerer Minimalschutz gewährleistet ist, geht das Verlustrisiko zu Lasten des Adressaten. Demjenigen, welcher einen Briefkasten trotz nur für ihn erkennbarer Sicherheitsmängel nutzt, steht die Berufung auf diesen Sicherheitsmangel nicht zu (Unbeachtlichkeit wider-

11 AA BayObLG NJW-RR 1988, 509 zu § 182 aF. 12 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21. 13 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21; dort wird das Überquellen als Indiz gegen regelmäßige Leerung gewürdigt, ohne dass deutlich wird, was dies besagen soll. M.E. ist alleine der Sicherheitsaspekt entscheidend. So kann das Überquellen auch bei längerer Urlaubsabwesenheit eintreten, ohne dass der Adressat damit ein Signal für die Aufgabe der Wohnung bzw. des Briefkastens geben möchte. 14 So sinngemäß und überzeugend OLG Nürnberg NJW 2009, 2229 f. 15 OLG Nürnberg NJW 2009, 2229 f.; vergleichbar Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 3; aA Hannich/ Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 5. 605

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§ 180

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

sprüchlichen Verhaltens). Dasselbe gilt für äußerlich intakte Briefkästen, deren für den Zustellenden nicht sichtbare Öffnungstür im Hausinneren nicht abschließbar ist.16 9 Ein Gemeinschaftsbriefkasten mehrerer Personen reicht aus, wenn er nur von einem überschaubaren Personenkreis17 genutzt wird, der insgesamt (auch alternativ) unter die in § 178 Abs. 1 Nr. 1 genannten Voraussetzungen fällt;18 wenn dieser Personenkreis typischerweise hinreichend vertrauenswürdig für die Weiterleitung des zuzustellenden Schriftstücks erscheint, so ist dem nicht weiterreichenden Sicherheitsbedürfnis des § 180 ebenfalls Genüge getan.19 Wird ein derartiger Gemeinschaftsbriefkasten unter der Wohn- bzw. Geschäftsanschrift des Adressaten betrieben, so muss er hinreichend deutlich machen, dass er die Zustellung in einen separaten Briefkasten wünscht.20 Bei alledem ist § 178 Abs. 2 sinngemäß anzuwenden.21 Jedoch darf der Zustellende die Sendung nur dann nicht einwerfen, wenn er weiß, dass dessen Voraussetzungen vorliegen.22 Weiterreichende Voraussetzungen würden eine Zustellung gemäß § 180 weitgehend vereiteln oder erheblich erschweren; die Interessen des Adressaten können im Wege der Wiedereinsehung gewahrt werden. Der Einwurf in den Briefkasten einer Gemeinschaftseinrichtung ist generell ausgeschlossen (vgl. oben Rdn. 2). 10 Eine ähnliche Vorrichtung iSv. S. 1 ist z.B. der Briefschlitz in der Haustür eines Einfamilienhauses.23 Aus Sicherheitsgründen nicht ausreichend ist hingegen ein Haustürbriefschlitz in einem Mehrfamilienhaus oder in einem sonstigen größeren Gebäude, das von mehreren nicht gemeinsam wohnenden Personen bewohnt bzw. von mehreren Inhabern unterschiedlicher Firmen bzw. Stellen genutzt wird.24 Die Annahme, dass der Adressat, welcher eine solche Einrichtung gewöhnlich für den Postempfang nutzt, damit sein Vertrauen gegenüber den Mitbenutzern zu erkennen gebe,25 erscheint jedenfalls für eine beträchtliche Zahl von Fällen wenig lebensnah. Man denke etwa an die Wohn- und Lebenssituation in sozialen Brennpunkten oder von Migranten, die mit der hierzulande üblichen Zustellungskultur noch nicht vertraut sind; gerade in solchen Milieus aber düften derartige Einrichtungen eher vorhanden sein als in wohlhabenden Vierteln. Sie berücksichtigt auch nicht hinreichend den grundlegenden Unterschied zwischen den Zugangsmöglichkeiten für Dritte zu Einfamilienhäusern einerseits und zu Mehrfamilienhäusern andererseits. Ebenfalls nicht hinreichend sicher ist idR. ein Zeitungsrohr oder eine geschützte, am Gebäude befindliche Ablagefläche. Anderes ist ausnahmsweise nur dann denkbar, wenn es an einem so abgelegenen Ort angebracht ist, dass regelmäßig nicht damit zu rechnen ist, dass andere Personen als der Adressat und sein Umkreis (§ 178 Nr. 1, 2) sowie Postzusteller dort vorbeikommen. Auch Vorrichtungen, die z.B. aufgrund von Witterungseinflüssen den Verlust des Schriftstücks befürchten lassen, sind nicht geeignet. Ausscheiden müssen ferner Einrichtungen, die der Adressat nicht spezifisch für den Postempfang eingerichtet hat. Das Einklemmen an Blumenkästen, Blitzableiter oder andere technische oder dekorative Einrichtungen sowie das Einlegen in Lampenschalen oder Einrichtungen in Carports etc. muss deshalb unter16 17 18 19

OLG Nürnberg NJW 2009, 2229 f. Nach OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2010, 349, 350 erfüllen 6 Mietparteien diese Voraussetzung noch. Vergleichbar für die Mitteilung nach § 182 aF BGH WM 2001, 274, 275 = Rpfl. 2001, 141. Vergleichbar OLG Frankfurt NStZ-RR 2010, 349, 350 mwN (eindeutige Zurdnung an den Adressaten möglich, überschaubarer Keis der Mitbenutzer,, typischer Erhalt der Post auf diesem Weg). 20 Vgl. OLG Köln NJW-RR 2001, 1221, 1222 zum „englischen Briefkasten“ mit Lösung über ein Verschulden gemäß § 233. M.E. kann sich der Adressat schon gemäß § 242 BGB nicht auf mangelnden Zugang berufen. 21 OLG Nürnberg NJW-RR 2004, 1517, 1518. 22 Ohne diese Einschränkung OLG Nürnberg NJW-RR 2004, 1517, 1518; Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 3; MünchKommZPO/Häublein/Müller Rdn. 4; eher wie hier Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 4. 23 So ausdrücklich BT(-Drucks.) 14/4554, S. 21; BGH NJW 2011, 2440, 2442; vgl. auch BGH VersR 1995, 73, 74. 24 OLG Bremen Urt. v. 28.2.2007 (1 U 64/06 b, unveröff.) (zum unbeschriftenen Posteinwurfschlitz in einem Mehrfamilienhaus); obiter OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2010, 349, 350; So auch Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 2, Prütting/ Gehrlein/Marx Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 6; aA BGH NJW 2011, 2440, 2442. 25 So BGH NJW 2011, 2440, 2442; im zustimmend Eyinck, MDR 2011, 1389, 1393. Der Verfasser verfügt über eigene Erfahrungen im Zustelldienst. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 180

bleiben. Auch das Hindurchschieben unter der Wohnungstür erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 180,26 ebenso wenig das Hineinwerfen durch ein geöffnetes Fenster; damit würde der Begriff der „Vorrichtung“ unzulässig überdehnt. In diesen Fällen ist im Wege der Niederlegung nach § 181 zuzustellen. Die hierbei erforderliche Mitteilung (vgl. § 181 Abs. 1 S. 3) kann dann in gegenüber § 180 erleichterter Form abgegeben werden, so dass die Zustellung insgesamt nicht erschwert wird. Grundsätzlich nicht geeignet sind auch räumlich deutlich getrennte Einrichtungen wie Postfächer (vgl. Rdn. 8) oder Postablagefächer. Ausnahmsweise kann aber etwas anderes gelten, wenn keine Wohn- oder Geschäftsanschrift des Adressaten, wohl aber sein Post(ablage)fach bekannt ist und andernfalls die öffentliche Zustellung betrieben werden müsste.27

3. Datumsvermerk (S. 3) Gemäß S. 3 hat der Zusteller auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der 11 Zustellung zu vermerken. Dadurch soll der Adressat erkennen können, ab wann relevante Fristen zu laufen beginnen. Der Datumsvermerk ist jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung der Zustellung. Dies ergibt sich schon aus der systematischen Stellung nach S. 2, welcher die Zustellungsfiktion nur an die Voraussetzungen des S. 1 knüpft. Vor allem aber erfüllt nach der Reform des Zustellungsrechts selbst die Beurkundung des Zustellvorgangs (vgl. § 182 Abs. 2 Nr. 4) nur noch Beweiszwecke, ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung mehr (vgl. § 182 Rdn. 2). Dies muss erst recht für den Datumsvermerk gelten.28 Allerdings ist der Datumsvermerk relevant für den Beweis des Zustellungszeitpunkts:, weil er dem Adressaten alleine zuverlässig die nötige Klarheit darüber verschafft, ab wann relevante Fristen zu laufen beginnen. Fehlt der Datumsvermerk, oder liegen abweichende Datierungen auf dem Umschlag des zugestellten Schriftstücks und auf der Zustellungsurkunde vor, so kann der Eintritt der Zustellungsfiktion des S. 2 nicht zeitlich fixiert werden. Deshalb kommt es in diesen Fällen auf den nötigenfalls nachweisbaren tatsächlichen Zugang an. Im Ergebnis kommt dies dem Mechanismus einer Heilung gemäß § 189 (vgl. dort Rdn. 26) gleich.29

III. Folgen Werden die Voraussetzungen des S. 1 eingehalten, so gilt das Schriftstück mit der Einlegung in 12 die nach S. 1 vorgesehenen Vorrichtungen als zugestellt (Fiktion). Verstöße gegen S. 1 führen grds. zur Unwirksamkeit der Zustellung. Allerdings schadet es nicht, wenn der Ausführende Wohnraum und Geschäftsraum verwechselt, weil beide Orte nach der Systematik des Zustellungsrechts als gleichwertig anzusehen sind (vgl. § 178 Rdn. 10). In jedem Falle ist Heilung gemäß §§ 189, 295 möglich.30

26 AA Zöller/Schultzky Rdn. 6. Anders auch BVerwG NJW 1973, 1945 und BVerwG NJW 1988, 578 für die Abgabe der Mitteilung über die Niederlegung nach § 182 aF (vgl. § 181 Rdn. 18). 27 BGH NJW-RR 2012, 1012, 1013 hält das Postfach „jedenfalls“ in diesem Fall für geeignet; für den Fall einer Auslandszustellung OLG Stuttgart IPRax 2015, 430, 436ff. 28 BGH NJOZ 2019, 847; Zöller/Schultzky Rdn. 9 mwN; aA BHF Großer Senat BFHE 244, 536 = NJW 2014, 2524, 2528. 29 Vergleichbar Zöller/Schultzky Rdn. 9. 30 Zöller/Schultzky Rdn. 9; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 9. 607

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§ 181 Ersatzzustellung durch Niederlegung (1)

1

Ist die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 3 oder § 180 nicht ausführbar, kann das zuzustellende Schriftstück auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Ort der Zustellung liegt, niedergelegt werden. 2Wird die Post mit der Ausführung der Zustellung beauftragt, ist das zuzustellende Schriftstück am Ort der Zustellung oder am Ort des Amtsgerichts bei einer von der Post dafür bestimmten Stelle niederzulegen. 3Über die Niederlegung ist eine schriftliche Mitteilung auf dem vorgesehenen Formular unter der Anschrift der Person, der zugestellt werden soll, in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abzugeben oder, wenn das nicht möglich ist, an der Tür der Wohnung, des Geschäftsraums oder der Gemeinschaftseinrichtung anzuheften. 4Das Schriftstück gilt mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt. 5Der Zusteller vermerkt auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung. (2) 1Das niedergelegte Schriftstück ist drei Monate zur Abholung bereitzuhalten. 2Nicht abgeholte Schriftstücke sind danach an den Absender zurückzusenden.

Übersicht I.

Einführung

II.

Vornahme der Ersatzzustellung durch Niederlegung (Abs. 1 S. 1 1. Hs) 3 Voraussetzungen Ort der Niederlegung (Abs. 1 S. 1 2. Hs und 6 S. 2) Schriftliche Mitteilung über die Niederlegung (Abs. 1 S. 3) 12 a) Einführung b) Schriftliche Mitteilung über die Niederle14 gung

1. 2. 3.

1

c)

4.

Mitteilung in der bei gewöhnlichen Briefen 15 üblichen Weise d) Mitteilung durch Anheften an der Tür des Zustellungsortes bei Unmöglichkeit der Abgabe in der für Postsendungen üblichen 22 Weise 25 Datumsvermerk (Abs. 1 S. 5)

III.

Folgen (Abs. 1 S. 4)

IV.

Verfahren mit dem niedergelegten Schriftstück 31 (Abs. 2)

26

I. Einführung 1 Die Zustellung durch Niederlegung stellt eine verfassungsgemäße1 Form fiktiver Kenntnisgabe zum Schutz des redlichen Rechtsverkehrs dar (vgl. Vor § 166 Rdn. 10f). Sie darf nur stattfinden, wenn vorrangige Zustellungsarten nicht zum Erfolg geführt haben. Die Regelung des § 181 knüpft inhaltlich an § 182 aF an. Sie entspricht im Wesentlichen der 2 Vorgängerregelung, sieht jedoch einige nicht unerhebliche Änderungen vor.2 Insbesondere will der Gesetzgeber durch die Neuregelung der Ersatzzustellung (vgl. § 178 Rdn. 1ff) die vergleichsweise aufwendige Niederlegung durch einfachere Verfahren (§§ 178, 180) ersetzen (vgl. § 180 Rdn. 1; unten Rdn. 3ff). Auch tritt die Zustellungsfiktion bereits mit Abgabe der nach Abs. 1 S. 2 erforderlichen schriftlichen Mitteilung ein (vgl. Rdn. 26). Durch das JuMoG vom 24.8.20043 wurden die Regelungen in Abs. 1 S. 1 und 2 präzisiert und leicht verändert. Das JKomG vom 22.3.2005 (vgl. Vor § 166 Rdn. 3, § 166 Rdn. 16) brachte eine schnelle Folgeänderung mit sich (vgl. Rdn. 14). 1 BVerfGE 25, 158, 164f = NJW 1969, 1103, 1104; BVerwG NJW 1980, 1480, 1481. 2 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. 3 Erstes Gesetz zur Modernisierung der Justiz, BGBl I, 2198. Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-062

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II. Vornahme der Ersatzzustellung durch Niederlegung (Abs. 1 S. 1 1. Hs) 1. Voraussetzungen Die Zustellung durch Niederlegung kann erst dann erfolgen, wenn andere Formen der Ersatzzu- 3 stellung nicht möglich oder erfolglos waren.4 Sie ist also gegenüber dem Vorgehen gemäß §§ 178, 180 subsidiär. Hier ist eine gestaffelte Prüfung erforderlich. Wurde die Ersatzzustellung zunächst gemäß § 178 Abs. 1 Nr. 1 (Wohnung) oder Nr. 2 (Ge- 4 schäftsraum) erfolglos versucht, so muss zunächst gemäß § 180 verfahren werden (Abs. 1 S. 1 1. Hs). Nur wenn auch die Zustellung nach § 180 nicht ausführbar ist (vgl. § 180 Rdn. 3ff), kann im Wege der Niederlegung zugestellt werden. Es genügt der einmalige erfolglose Zustellversuch; Verzögerungen durch Wiederholung an Folgetagen sind nicht zuzumuten (vgl. § 178 Rdn. 8f). Damit dürfte in der Praxis die Niederlegung im Rahmen einer Zustellung in der Wohnung bzw. in Geschäftsräumen nur noch in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Allerdings ist dieser mögliche Weg bei der Auslegung des § 180 mitzubeachten: Wenn mangels geeigneter Vorrichtung der Verlust des zuzustellenden Schriftstücks droht, ist den Interessen der Beteiligten mehr gedient, wenn die etwas aufwendigere, dann aber sicherere Niederlegung vorgenommen wird (vgl. § 180 Rdn. 10). Voraussetzung ist weiterhin, dass der Adressat tatsächlich eine Wohnung bzw. einen Geschäftsraum unter der angegebenen Anschrift unterhält. Die Begriffe der Wohnung und des Geschäftsraumes ist für die Anwendung der §§ 181 und 178 identisch. Besteht keine solche Wohnung bzw. kein solcher Geschäftsraum im zustellungsrechtlichen Sinne, so kommt eine Zustellung durch Niederlegung am angegebenen Ort nicht in Betracht, auch dann nicht, wenn dort früher eine Wohnung oder ein Geschäftsraum vorhanden war und der Adressat anderweitig nicht zu erreichen ist. Auch die Unterhaltung eines Postfachs steht der Ersatzzustellung durch Niederlegung nicht entgegen5 (zur Abgabe der Mitteilung über die Niederlegung vgl. Rdn. 12ff). Vielmehr ist in solchen Fällen die öffentliche Zustellung zu betreiben.6 Wurde die Zustellung gemäß § 178 Abs. 1 Nr. 3 (Gemeinschaftseinrichtungen) erfolglos 5 versucht, so kann sogleich die Niederlegung erfolgen, weil in diesen Fällen eine Ersatzzustellung nach § 180 ausgeschlossen ist (vgl. § 180 Rdn. 2).

2. Ort der Niederlegung (Abs. 1 S. 1 2. Hs und S. 2) Die Niederlegung besteht in der Ablieferung des zuzustellenden Schriftstücks bei der zuständi- 6 gen Stelle7 unabhängig von einer weiteren Bearbeitung.8 Wie nach vormaligem Recht kann die Niederlegung zum einen bei der Geschäftsstelle (vgl. 7 § 168 Rdn. 3) des Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Ort der Zustellung liegt, erfolgen. Nicht vorausgesetzt wird, dass sich das Amtsgericht am Wohnort des Adressaten im Sinne der politischen Gemeinde befindet; gemeint ist das für den Wohnort zuständige Amtsgericht. Zum anderen ist die Niederlegung an einer von der Post am Zustellungsort dafür bestimm- 8 ten Stelle möglich, wenn die Post mit der Ausführung der Zustellung beauftragt ist. In der Praxis dominiert die Ausführung der Zustellung durch die Post und damit verbunden die Niederlegung bei der örtlichen Poststelle (auch Postagenturen9). Die Umwandlung der vormaligen Deutschen Bundespost in die Deutsche Post AG hat zustellungsrechtlich keine Folgen (vgl. nun-

4 5 6 7 8 9

BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22; BGH NJW 2013, 3310, 3311 mwN; OLG Köln NJOZ 2007, 702, 703. VGH Kassel NJW 1990, 1500, 1501. BGH NJW-RR 1986, 1083. BAG NJW 1970, 1894; BVerwG Rpfl. 1992, 71. BayObLGZ 1998, 279 = NJW-RR 1999, 1379, 1380. Vgl. zur Zulässigkeit nur Hannich-Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2 mwN.

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mehr § 168 Abs. 1).10 Erfasst sind auch die nach § 33 Abs. 1 des Postgesetzes beliehenen Unternehmer (vgl. § 168 Rdn. 11).11 Wurde ein solcherart beliehener Unternehmer beauftragt, so kann das Schriftstück gleichfalls an einer von ihm dafür bestimmten Stelle am Zustellungsort niedergelegt werden.12 Damit kann für die Niederlegung auch eine Stelle bestimmt werden, die von der Beleihung nach § 33 Abs. 1 des Postgesetzes selbst nicht erfasst ist.13 Allerdings sind hierfür Mindestvoraussetzungen gegeben. So muss das Unternehmen im Hinblick auf die Größe seines Lizenzbereichs eine ausreichende Zahl von Stellen einrichten, mit fachlich geeigneten und persönlich zuverlässigen Mitarbeitern besetzen und so ausstatten, dass eine sichere Aufbewahrung des niedergelegten Schriftstücks auf die Dauer der dreimonatigen Abholfrist gewährleistet ist.14 Auch müssen die Öffnungszeiten so angelegt sein, dass jeder Adressat innerhalb einer angemessenen Zeit unabhängig von individuellen Arbeitszeiten in der Lage ist, das Schriftstück abzuholen. Dem Gesetzgeber steht insgesamt ein Beurteilungsspielraum zu, welche Unternehmen als hinreichend verlässlich für die Ausführung der Zustellung und die Niederlegung gelten können. Hierbei darf auch eine typisierte Betrachtungsweise angelegt werden. Jedoch wird darauf zu achten sein, dass sich die Tatsachengrundlagen für die gesetzgeberischen Einschätzungen nicht nachteilig verändern, sofern dadurch die Rechte von Zustellenden oder Adressaten (vgl. Vor § 166 Rdn. 9ff) unzumutbar beeinträchtigt werden können. 9 Die Niederlegungsstelle muss sich im Zustellungsort sowie am Ort des Amtsgerichts befinden.15 Hiermit ist die Poststelle am Zustellort sowie Amtsgerichtsort als politischer Gemeinde gemeint.16 Deshalb darf die Niederlegung nicht an einer außerhalb liegenden Poststelle erfolgen, auch wenn die Zustellung von dort aus erfolgt.17 Andernfalls wäre typische schnelle Erreichbarkeit nicht gewährleistet.18 Andererseits sind auch Poststellen außerhalb der Firmenorganisation im Agenturbetrieb19 oder ähnlichen Kooperationsformen zur Niederlegung geeignet. Die in § 181 Abs. 1 S. 1 und 2 genannten zur Niederlegung geeigneten Stellen stehen im 10 Falle der Ausführung durch die Post gleichwertig nebeneinander. Dies wollte der Gesetzgeber durch das JuMoG um 24.8.2004 ausdrücklich klarstellen.20 Der Ausführende kann wählen, wo er das Schriftstück niederlegen möchte. In allen Fällen bedarf es der Information des Adressaten mittels einer schriftlichen Mitteilung über die Niederlegung (Abs. 1 S. 2; zu den Einzelheiten Rdn. 12ff). Auf Initiative des Bundesrates21 hat der Gesetzgeber davon abgesehen, wie nach vormali11 gem Recht die Niederlegung bei Polizeidienststellen zuzulassen. Die beiden Varianten des Abs. 1 S. 1 2. Hs wurden als ausreichend für die Zwecke der Niederlegung erachtet. Die Initiative des Bundesrates, bei Postzustellung zentrale Niederlegungsstellen für mehrere politische Gemeinden zu ermöglichen,22 wurde aus Gründen des Schutzes des Zustellungsempfängers vor unzu-

10 Vgl. schon BGH WM 2001, 274, 275 = NJW 2001, 832 mwN. 11 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22; vgl. auch OLG Düsseldorf Rpfl. 2001, 91 = NJW-RR 2001, 1148; OLG Karlsruhe NJWRR 2001, 1147. 12 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. 13 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. 14 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. 15 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. 16 BGH WM 2001, 274, 275 = NJW 2001, 832 („Gemeinde am Wohnsitz des Empfängers“); VGH Kassel NJW 1986, 1192 LS; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 17 VGH Kassel NJW 1986, 1192 LS; LG Kiel NJW-RR 1997, 1021, 1022 mwN. 18 Krit. insoweit im Hinblick auf die geltende Regelung insbesondere bei großen Amtsgerichtsbezirken in Flächenstaaten Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 3b. 19 Vgl. OLG Düsseldorf Rpfl. 2001, 91 = NJW-RR 2001, 1148; OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 1147. 20 Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs in BT(-Drucks.) 15/1508, S. 17. 21 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 32; vgl. auch die zustimmende Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundestages in BT(-Drucks.) 14/5564, S. 20. 22 Vgl. Stellungnahme des Bundesrates, BT(-Drucks.) 15/1508, S. 38f. Rohe

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mutbaren Entfernungen nicht umgesetzt.23 Die Geschäftsstelle des Amtsgerichts (vgl. S. 1) darf nicht benutzt werden; vielmehr müssen die Postdienstleistungsunternehmen eigene Niederlegungsstellen betreiben.24

3. Schriftliche Mitteilung über die Niederlegung (Abs. 1 S. 3) a) Einführung. Weitere Voraussetzung der Ersatzzustellung durch Niederlegung ist die schrift- 12 liche Mitteilung über die Niederlegung unter der Anschrift des Adressaten (vgl. Vor § 170 Rdn. 2). Die Mitteilung kann wie nach vormaligem Recht25 in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise oder, wenn das nicht möglich ist, durch Anheften an die Tür des jeweiligen Zustellungsorts (vgl. § 178 Abs. 1) abgegeben werden. Damit soll im Sinne der Gewährung rechtlichen Gehörs sichergestellt werden, dass der Adressat, der das zuzustellende Schriftstück ja nicht erhält, über dessen Existenz informiert wird. Das Gesetz geht davon aus, dass im Regelfall die Abgabe der Mitteilung in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise am ehesten geeignet ist, die Rechte des Adressaten zu wahren.26 Nur bei Unmöglichkeit kommt die andere Möglichkeit des Anheftens der Mitteilung in Betracht. Damit gelten die zum vormaligen Recht entwickelten Maßstäbe unverändert fort. Anders als nach vormaligem Recht (§ 182 aF letzte Variante) kann die Mitteilung nicht mehr 13 generell einer in der Nachbarschaft wohnenden Person zur Weitergabe ausgehändigt werden (zu Einzelfällen vgl. Rdn. 18). Der Gesetzgeber sieht die hierfür erforderliche Vertrauensgrundlage nicht mehr als gegeben an.27 Gänzlich unproblematisch ist dies nicht, insbesondere in Fällen, in denen z.B. wegen größerer Bauarbeiten im Hause keine Abgabevorrichtung vorhanden ist und das Anheften an der Tür unter den gegebenen Umständen wenig sicher erscheint. b) Schriftliche Mitteilung über die Niederlegung. Der Ausführende muss eine schriftliche 14 Mitteilung über die Niederlegung zur Abgabe an den Adressaten anfertigen. Dafür sind die gemäß § 190 iVm. den Vorschriften der ZustellungsvordruckVO (vgl. § 190 Rdn. 4) vorgesehenen Formulare zu verwenden.28 Durch das JKomG vom 22.3.2005 wurde das – papierbezogene – Merkmal des ,Vordrucks‘ durch dass weitere des ,Formulars‘ erreicht. Diese Mitteilung muss so beschaffen sein, dass der Adressat in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt und ihrer Bedeutung Kenntnis nehmen kann. Dies erfordert Leserlichkeit sowie Angaben über Urheberschaft der Mitteilung, Umstand und Ort der Niederlegung, nicht notwendigerweise aber das Datum. Keinesfalls ausreichend ist eine Mitteilung ohne Angabe des Adressaten, des zuzustellenden Schriftstücks oder sonstige Angaben („Blanko-Formular“).29

c) Mitteilung in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise. Als Maßstab kann zu- 15 nächst die Regelung in § 180 S. 1 herangezogen werden. Verfügt der Adressat über einen tauglichen (vgl. § 180 Rdn. 7ff) Briefkasten oder ist eine ähnliche Vorrichtung iSv. § 180 S. 1 vorhanden, so kann dort die Mitteilung abgegeben werden. Wenn diese Vorrichtungen als hinreichend sicher für die Einlegung des zuzustellenden Schriftstücks selbst angesehen werden, so muss dies erst recht für die Einlegung der bloßen Mitteilung über die Niederlegung gelten. Daran wird 23 24 25 26 27 28 29 611

Vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT(-Drucks.) 15/1508, S. 49. Vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT(-Drucks.) 15/1508, S. 49. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. Vgl. BGH NJW 2013, 3310, 3311. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. AG Baden-Baden NJW 2001, 839, 840 mit etwas ungewöhnlicher Diktion. Rohe

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zugleich deutlich, dass die Voraussetzungen des § 181 etwas geringer sein können als diejenigen des § 180. Auch der unterschiedliche Gesetzeswortlaut legt dies nahe, wenn in § 181 nur auf die „bei gewöhnlichen Briefen übliche Weise“ der Abgabe abstellt. Letztlich muss der Ausführende abwägen, ob die konkret ins Auge gefasste Art der Abgabe sicherer ist als das andernfalls vorgesehene Anheften an die Tür des jeweiligen Zustellungsortes (vgl. Rdn. 22f). 16 Im Übrigen muss die übliche Art der Briefabgabe in Bezug auf den jeweiligen Adressaten bestimmt werden.30 Maßstab ist immer das Anliegen, dem Adressaten möglichst bald und zuverlässig Kenntnis von der Niederlegung zu geben.31 Gewisse Typisierungen sind aber im Regelfall trotz der Maßgeblichkeit der jeweiligen Umstände des Einzelfalls unvermeidlich. Dabei kann jedoch nicht alleine die Gewohnheit des Ausführenden maßgeblich sein, solange nicht zumindest die Duldung32 durch den Adressaten hinzutritt (vgl. auch die Parallelerwägungen in § 180 Rdn. 7). Duldung setzt die Berechtigung zur Annahme voraus, dass der Adressat weiß und in der 17 Lage wäre, sich gegen eine aus seiner Sicht nicht akzeptable Art der Abgabe zur Wehr zu setzen. Dies kann z.B. bei der Zustellung in Sammelunterkünften von Asylbewerbern relevant werden (vgl. § 180 Rdn. 9).33 Entfernt der Adressat seinen Namen vom Briefkasten und fordert er den Postzustellbediensteten auf, dort keine Post mehr einzulegen (z.B. wenn der Briefkasten aufgebrochen und sein Inhalt entwendet wurde), so endet damit die übliche Art der Abgabe durch Einwurf in den Briefkasten;34 andernfalls nähme man dem Adressaten die Möglichkeit, der Diebstahlsgefahr entgegenzuwirken. Da das Gesetz andere – im Einzelfall sicherere – Wege der Benachrichtigung vorsieht, besteht auch nicht die Gefahr der Zugangsvereitelung. 18 Die verbreitet übliche Art der Abgabe ist der Einwurf in den Hausbriefkasten35 oder in einen entsprechenden Türschlitz36 (vgl. nun auch § 180 S. 1), nicht jedoch das Einlegen in eine Zeitungsbox.37 Die Mitteilung über die Niederlegung ist also regelmäßig ebenfalls dort einzuwerfen. Dies gilt auch dann, wenn der Briefkasten nicht verschlossen bzw. aufgebrochen ist, solange der Adressat nicht deutlich macht, der Briefkasten solle nicht weiter (für ihn) genutzt werden (vgl. § 180 Rdn. 7).38 Nicht erforderlich ist die alleinige Nutzung des Briefkastens durch den Adressaten; ein Gemeinschaftsbriefkasten reicht aus,39 gleichgültig, in welcher rechtlichen Beziehung die Verwender zueinander stehen.40 Dasselbe gilt für den Briefschlitz in der Haustüreingangstür, auch wenn Dritte das Haus mitbewohnen.41 Etwa abweichende Vorschriften der Postkundenschutzverordnung42 können das Zustellungsrecht nicht verändern.43 Allerdings gilt § 178 Abs. 2 sinngemäß auch hier (vgl. § 178 Rdn. 66).44

30 BGH WM 2001, 274, 275 = NJW 2001, 832; BGH NJW 2013, 3310, 3311 mwN; BVerwG NJW 1985, 1179; BFH NJW 1988, 1999, 2000 mwN. BVerwG NJW 1985, 1179. Vgl. BGH WM 2001, 274, 275 = NJW 2001, 832 mwN. Nicht unbedenklich insoweit BVerwG NJW 1985, 1179, 1180. AA BayObLG NJW-RR 1988, 509. BFH NJW 1988, 1999, 2000; OLG München NJW-RR 1994, 702. Vgl. BGH VersR 1995, 73, 74. BGH NJW 2013, 3310, 3311. Das gilt insbesondere dann, wenn zugleich ein Briefkasten oder ein Postfach vorhanden ist (ebenda). 38 Ohne diese Einschränkung BayObLG NJW-RR 1988, 509. 39 BGH WM 2001, 274, 275 = NJW 2001, 832. 40 BVerwG NJW 1988, 578, 579. AA LG Neuruppin NJW 1997, 2337f m. abl. Anm. Eyinck, 206. 41 BFH 12.11.2003 (X B 57/03) (NV) mwN. 42 BGBl I 1995, S. 2016. 43 Wie hier Eyinck, Zustellungsrecht und Postreform: Gemeinschaftsbriefkasten bei Ersatzzustellung durch Niederlegung, NJW 1998, 206; die Wertungen der Postkundenschutzverordnung will dagegen Westphal (Noch einmal: Gemeinschaftsbriefkasten bei Ersatzzustellung durch Niederlegung, NJW 1998, 2413f) berücksichtigen. 44 Vgl. OLG Nürnberg FamRZ 2005, 7275.

31 32 33 34 35 36 37

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Möglich ist auch das Hindurchschieben unter der Wohnungstür.45 Unterhält der Adressat ein Postfach, so kann dieses genutzt werden.46 Entgegen einer verbreiteten anderslautenden Auffassung47 kann kein Zweifel daran bestehen, dass die übliche Abgabe gewöhnlicher Briefe auch dort erfolgt. Ist daneben ein Hausbriefkasten vorhanden, so kann die Mitteilung in jedem Falle auch dort eingeworfen werden. Der Adressat gibt mit dem Bereithalten eines Briefkastens zu erkennen, dass er auf diesem Wege regelmäßig erreichbar ist. Zudem kann es in seinem Interesse liegen, die Mitteilung sofort zu erhalten, ohne das – vielleicht bereits geleerte – Postfach aufsuchen zu müssen. Die im konkreten Fall übliche Art der Abgabe kann auch in der Aushändigung an einen annahmebereiten Nachbarn liegen. S. 2 sieht schon nach seinem Wortlaut nicht vor, dass die Abgabe der Mitteilung in der Wohnung bzw. im Geschäftsraum zu erfolgen habe. Auch Sinn und Zweck der Regelung machen deutlich, dass eine gewisse räumliche Nähe der Abgabe ausreicht, wenn sie dem vom Adressaten herrührenden (vgl. Rdn. 16) Üblichen entspricht. Das einfache Ablegen vor der Wohnungstür kann m.E. nicht als übliche Abgabeart ausrei- 19 chen, selbst wenn Briefsendungen und Grobpostsendungen dort mangels Briefkasten oder ähnlicher Vorrichtung üblicherweise abgelegt werden.48 Hier ist zu beachten, dass ein einfaches unbefestigtes Formular z.B. durch Witterungseinfluss vergleichsweise sehr leicht abhanden kommen kann, und dass andererseits das Anheften an die Tür des Zustellungsorts offensteht. Auch das Einklemmen in einen Türspalt ohne Befestigung (zB durch Klebeband oder Reißzwecken) genügt nicht.49 Nicht ausreichend ist auch die Übersendung der Mitteilung per Post.50 Wenn der Adressat einen Nachsendeantrag gestellt hat, der sich nicht auf Postzustellungs- 20 aufträge bezieht, so bleibt es bei der Möglichkeit, die Mitteilung in den Hausbriefkasten einzuwerfen oder die ansonsten übliche Art der Briefabgabe zu wählen,51 solange die bisherige Wohnung nicht aufgegeben ist (vgl. dazu § 178 Rdn. 24ff). Die Stellung eines Nachsendeantrags erzeugt keine Rechtspflicht zur Nachsendung,52 beeinflusst die „Üblichkeit“ der Abgabeweise also nicht.53 Sie ändert auch nicht die „Anschrift des Empfängers“, unter der allein die Mitteilung erfolgen kann.54 Andernfalls könnten Ort und Zeit der Zustellung nicht mehr beweiskräftig im Sinne des § 418 dokumentiert werden, weil nur noch die Absendung der Mitteilung, nicht aber ihr Eintritt in den Empfangsbereich des Adressaten zu beurkunden wäre. Damit würde ein wichtiger Zweck der Zustellungsvorschriften (vgl. Vor § 166 Rdn. 1ff) verfehlt.55 Die Nachsendung an die im Antrag genannte Adresse wäre zudem mit zustellungsrechtlichen Unsicherheiten behaftet, weil durch die Stellung eines solchen Antrags nicht notwendig eine neue Wohnung begründet wird (vgl. § 178 Rdn. 24). Andererseits ist fraglich, ob die Stellung eines solchen Antrags in jedem Falle einen Anschein der Begründung einer Wohnung erzeugt. Aus den genannten Gründen kommt erst recht keine Nachsendung des Schriftstücks selbst 21 zum Zweck der Ersatzzustellung in Betracht.56 Den Bedürfnissen des länger abwesenden Ad-

45 BVerwG NJW 1973, 1945; BVerwG NJW 1988, 578; OLG Koblenz NJW-RR 2013, 1280. 46 BVerwG NJW 1971, 1284, 1285; VGH Kassel NJW 1990, 1500, 1501; wohl auch BayObLGZ 1980, 266, 269. AA BFH NJW 1984, 448; BSG NJW 1967, 903; BayObLG NJW 1963, 600f; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; Zöller/Schultzky Rdn. 4a. Vgl. BFH NJW 1984, 448; BSG NJW 1967, 903; BayObLG NJW 1963, 600f LS. AA BVerwG NJW 1985, 1179, 1180 zu § 182 aF. OLG Koblenz NJW-RR 2013, 1280. AG Haßfurt DGVZ 1989, 74, 75. BGH VersR 1995, 73, 74; BFH NJW 1988, 1999, 2000; BVerwG NJW 1991, 1904; VGH Kassel NJW 1996, 1075; VGH Mannheim NJW 1997, 3330f. 52 VGH Mannheim NJW 1997, 3330, 3331. 53 BVerwG NJW 1991, 1904. 54 VGH Mannheim NJW 1997, 3330, 3331. 55 BFH NJW 1988, 1999, 2000 mwN; BVerwG NJW 1991, 1904; BayObLGZ 1980, 266, 269. 56 VGH Mannheim NJW 1997, 3330, 3331.

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ressaten wird bereits die Möglichkeit gerecht, das niedergelegte und damit zugestellte Schriftstück gegen Entgelt nachsenden zu lassen.57

22 d) Mitteilung durch Anheften an der Tür des Zustellungsortes bei Unmöglichkeit der Abgabe in der für Postsendungen üblichen Weise. Die Unmöglichkeit der Abgabe in der für Postsendungen üblichen Weise kann sich daraus ergeben, dass überhaupt kein geregelter Briefzugang gewährleistet ist, oder aus der jeweiligen Situation des Einzelfalls. So kann es liegen, wenn Prozessgegner denselben Gemeinschaftsbriefkasten benutzen.58 Hier kommt der Gedanke des § 178 Abs. 2 zum Tragen, ohne dass die Norm selbst anwendbar wäre (vgl. auch § 180 Rdn. 9). Allerdings muss der Ausführende positive Kenntnis von der Kollisionslage haben, um Unmöglichkeit annehmen zu können. Nicht möglich iSd. Norm ist auch das Einwerfen in einen überfüllten, nicht mehr sicher aufnahmebereiten Briefkasten.59 23 Nur die Befestigung an der Tür der Wohnung, des Geschäftsraums oder der Gemeinschaftseinrichtung bietet hinreichend sichere Gewähr für die Möglichkeit der Kenntnisnahme. Die Befestigung an der davon getrennten Haus- oder Gartentür genügt nicht.60 Bei Geschäftsräumen und Gemeinschaftseinrichtungen ist diejenige Tür zu wählen, die unmittelbar zu den für Zustellungszwecke vorgesehenen Räumlichkeiten führt (vgl. § 178 Rdn. 49f). 24 Das Anheften an der Wohnungstür muss so vorgenommen werden, dass die Gefahr einer Beseitigung durch Unbefugte oder andere Einwirkungen möglichst gering gehalten wird.61 Dafür ist die Verbindung z.B. mittels einer Heftzwecke oder eines Klebestreifens erforderlich. Nicht ausreichend ist das bloße Einklemmen oder Einstecken in den Türspalt.62

4. Datumsvermerk (Abs. 1 S. 5) 25 Gemäß Abs. 1 S. 4 hat der Zusteller das Datum der Zustellung auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks zu vermerken. Für diesen Datumsvermerk gelten sinngemäß die Ausführungen zu § 180 S. 3 (vgl. § 180 Rdn. 11). Er dient dazu, dem Adressaten Klarheit über mögliche Fristläufe zu verschaffen, ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung.63 Die Gesetzesbegründung äußert sich hierzu wie bei der Parallelregelung in § 180 nicht explizit. Aus denselben systematischen und teleologischen Erwägungen wie bei § 180 (§ 180 Rdn. 11) ist dieses Ergebnis jedoch eindeutig.

III. Folgen (Abs. 1 S. 4) 26 Anders als nach vormaligem Recht legt Abs. 1 S. 3 fest, dass das Schriftstück bereits mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung (S. 2) als zugestellt gilt.64

57 58 59 60 61 62 63 64

VGH Mannheim NJW 1997, 3330, 3331. LG Fulda MDR 1987, 149 (zu § 185 aF); angedeutet in BVerwG NJW 1988, 578, 579. Hannich-Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 4. Vgl. BVerfG NJW 1988, 817; OLG Köln NJOZ 2007, 702, 703; Zöller/Schultzky Rdn. 5. BFH BB 1981, 230; VGH Kassel NJW 1990, 1500, 1501. BFH BB 1981, 230; VGH Kassel NJW 1990, 1500, 1501. AA zum vormaligen Recht (obsolet) LG Berlin NJW 2001, 238. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22; die Rechtsprechung zu § 182 aF (BGHZ 28, 30, 31 = NJW 1958, 1676; BGH VersR 1995, 73, 74; BAG NJW 1970, 1894; BVerwG NJW 1991, 1904; BFH NJW 1988, 1999 2000) ist damit insoweit obsolet. Rohe

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§ 181

Verstöße gegen die Vorschriften des S. 1 1. Hs und des S. 3 führen zur Unwirksamkeit der Zustellung.65 Dies ist der Fall, wenn der Vorrang der §§ 178 (einschließlich § 178 Abs. 2), 180 nicht beachtet wird (vgl. Rdn. 3), wenn der Adressat unter der Zustellungsadresse keine Wohnung bzw. Gemeinschaftsunterkunft oder keinen Geschäftsraum im zustellungsrechtlichen Sinne hat (vgl. Rdn. 4f) oder wenn die Mitteilung über die Niederlegung nicht in der vorgesehenen Form und Weise abgegeben wurde (vgl. Rdn. 12ff), wobei auch der grundsätzliche Vorrang der Abgabe in der für gewöhnliche Briefe üblichen Weise zu beachten ist. Ungenauigkeiten in der Mitteilung über die Niederlegung können zur Unwirksamkeit der Zustellung führen, wenn etwa die falsche Namensbezeichnung dazu führt, dass der Adressat das gemäß § 181 niedergelegte Schriftstück nicht erhält.66 Der Datumsvermerk gemäß Abs. 1 S. 5 stellt keine Wirksamkeitsvoraussetzung dar (vgl. Rdn. 25), Fehler sind demnach für die Zustellungswirkung unbeachtlich. Eine Heilung nach §§ 189, 295 ist im Hinblick auf alle genannten Unwirksamkeitsgründe möglich.67 Auf die Niederlegung selbst (S. 1) kommt es nicht mehr an. Fehler bei der Niederlegung berühren also nicht die Wirksamkeit der Zustellung.68 Für die Zustellungswirkung kommt es auf spätere Weiterleitung oder Abholung ebenso wenig an69 wie auf die Stellung eines Nachsendeantrags70 (vgl. Rdn. 20). Der redliche Adressat genießt Schutz über die Vorschriften der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand71 (§ 233). Holt er jedoch das vorschriftsgemäß niedergelegte Schriftstück nicht ab, so liegt darin ein Verstoß gegen die prozessuale Sorgfaltspflicht, der eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ausschließt.72

27

28 29 30

IV. Verfahren mit dem niedergelegten Schriftstück (Abs. 2) Die Regelung des Abs. 2 schreibt die bereits zuvor bestehende Praxis für alle Niederlegungsstel- 31 len (Abs. 1 S. 1 2. Hs und S. 2; vgl. Rdn. 6ff) rechtsförmig fort.73 Demnach ist das niedergelegte Schriftstück drei Monate zur Abholung bereitzuhalten. Nicht abgeholte Schriftstücke sind danach an den Ansender zurückzusenden. Auch die Bereithaltung ist nicht mehr Bestandteil des Zustellvorgangs. Fehler berühren daher die Wirksamkeit der Zustellung nicht.74

65 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 2000, 3511 mwN (zu § 182 aF; insoweit obsolet für die Niederlegung selbst); OLG Hamburg NStZ-RR 2003, 46f; AG Neuruppin, NJW 2003, 2249, 2250.

66 LG Paderborn NJW 1977, 2077 zu § 170 aF. 67 BayObLGZ 1963, 261, 264; OLG Hamburg NStZ-RR 2003, 46, 47. 68 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22; OLG Hamburg NStZ-RR 2003, 46f; obsolet deshalb OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 1997, 138 und OLG Düsseldorf NJW 2000, 3511 zu § 182 aF (ebenso die Entscheidungen unter Fn. 54). Krit. zur Neuregelung Nies, MDR 2002, 69, 73; Wunsch, JuS 2003, 276, 279. 69 BVerwG NJW 1980, 1480; BVerwG NJW 1991, 1904; BayObLG FamRZ 1990, 428, 429. Zum Verfahren nach Niederlegung vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 8f mwN. 70 BGH VersR 1995, 73, 74; BayObLGZ 1980, 266, 268ff. 71 Vgl. BGH VersR 1995, 73, 74; BGH NJW-RR 2001, 571, 572; BVerwG NJW 1983, 1923; BVerwG NJW 1988, 578, 579; BVerwG NJW 1991, 1904; BFH NJW 1968, 2126, 2127; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 700, 701; VGH Mannheim NJW 1997, 3330, 3331. 72 BGH VersR 1978, 826, 827; BVerwG NJW 1970, 773. 73 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. 74 Hannich-Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 7. 615

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§ 182 Zustellungsurkunde (1)

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Zum Nachweis der Zustellung nach den §§ 171, 177 bis 181 ist eine Urkunde auf dem hierfür vorgesehenen Formular anzufertigen. 2Für diese Zustellungsurkunde gilt § 418. (2) Die Zustellungsurkunde muss enthalten: 1. die Bezeichnung der Person, der zugestellt werden soll, 2. die Bezeichnung der Person, an die der Brief oder das Schriftstück übergeben wurde, 3. im Falle des § 171 die Angabe, dass die Vollmachtsurkunde vorgelegen hat, 4. im Falle der §§ 178, 180 die Angabe des Grundes, der diese Zustellung rechtfertigt und wenn nach § 181 verfahren wurde, die Bemerkung, wie die schriftliche Mitteilung abgegeben wurde, 5. im Falle des § 179 die Erwähnung, wer die Annahme verweigert hat und dass der Brief am Ort der Zustellung zurückgelassen oder an den Absender zurückgesandt wurde, 6. die Bemerkung, dass der Tag der Zustellung auf dem Umschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthält, vermerkt ist, 7. den Ort, das Datum und auf Anordnung der Geschäftsstelle auch die Uhrzeit der Zustellung, 8. Name, Vorname und Unterschrift des Zustellers sowie die Angabe des beauftragten Unternehmens oder der ersuchten Behörde. (3) Die Zustellungsurkunde ist der Geschäftsstelle unverzüglich zurückzuleiten.

Übersicht I.

Einführung

1

II.

Form der Zustellungsurkunde (Abs. 1 3 S. 1)

III. 1. 2.

Beweiskraft der Zustellungsurkunde (Abs. 1 S. 2) 4 Charakter einer öffentlichen Urkunde Beweiskraft und ihre Grenzen 5 a) Inhalte der Beweiskraft 11 b) Grenzen der Beweiskraft c) Berichtigung der Zustellungsur17 kunde

5.

6.

IV. 1. 2. 3.

4.

Inhalt der Zustellungsurkunde (Abs. 2) 18 Einführung Bezeichnung der Person, der zugestellt werden 20 soll (Nr. 1) Bezeichnung der Person, an die der Brief oder das Schriftstück übergeben wurde 25 (Nr. 2) Vorliegen der Vollmachtsurkunde bei Zustellung 26 nach § 171 (Nr. 3)

Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-063

7. 8. 9.

Angabe des Grundes, der die Ersatzzustellung nach §§ 178, 180 rechtfertigt und die Bemerkung, wie im Falle des § 181 die schriftliche Mit27 teilung abgegeben wurde (Nr. 4) Bei Zustellung nach § 179 die Erwähnung, wer die Annahme verweigert hat und dass der Brief am Ort der Zustellung zurückgelassen oder an den Absender zurückgesandt wurde 30 (Nr. 5) 32 Datumsvermerk (Nr. 6) 34 Ort und Datum der Zustellung (Nr. 7) Name, Vorname und Unterschrift des Zustellers sowie die Angabe des beauftragten Unterneh36 mens oder der ersuchten Behörde

V.

Verfahren mit der Zustellungsurkunde 38 (Abs. 3)

VI.

Folge von Verstößen gegen die Norm

40

616

Abschnitt 3. Verfahren

§ 182

I. Einführung Die Norm regelt den Nachweis der Zustellung nach § 171 (Zustellung an Bevollmächtigte) sowie 1 der Ersatzzustellung nach §§ 177 bis 181 durch eine formalisierte Zustellungsurkunde. Sie bestimmt den notwendigen Inhalt der Zustellungsurkunde (Abs. 2), ihre Beweiskraft (Abs. 1 S. 2) sowie das Verfahren mit ihr (Abs. 3). Leichte Modifikationen bei der Zustellung im Parteibetrieb ergeben sich aus §§ 193, 193a. Anders als nach vormaligem Zustellungsrecht ist diese Beurkundung nicht mehr Wirksam- 2 keitsvoraussetzung für die Zustellung selbst, sie ist nicht mehr konstitutiver Teil der Zustellung.1 Das gilt auch für die Fälle der Annahmeverweigerung nach § 179 und der Niederlegung nach § 181.2 Die Zustellungsurkunde behält aber eine wichtige Beweisfunktion. Unter diesen geänderten Vorzeichen fasst § 182 mit gewissen Modifikationen die vormaligen Regelungen der §§ 190 Abs. 1, 191, 195 Abs. 1, Abs. 2 S. 3 und 212 aF zusammen.3 Durch das JKomG vom 22.3.2005 (vgl. Vor § 166 Rdn. 3; § 166 Rdn. 16) wurde das – papierbezogene – Merkmal des,Vordrucks‘ durch das weitere des,Formulars‘ ersetzt.

II. Form der Zustellungsurkunde (Abs. 1 S. 1) Gemäß Abs. 1 S. 1 ist zum Nachweis der Zustellung nach §§ 171, 177 bis 181 eine Urkunde auf 3 dem nach § 190 vorgesehenen Formular (vgl. § 190 Rdn. 4) anzufertigen. Die absendende Stelle muss diesen Vordruck dem zuzustellenden Schriftstück beifügen (§ 176 Abs. 2).4 Damit soll eine Erleichterung des Verfahrens durch Vereinheitlichung gewährleistet werden. Darüber hinausgehende Zwecke sind bei der Standardisierung nicht ersichtlich. Deshalb ist die Verwendung des vorgesehenen Formulars keine zwingende Voraussetzung für die Beweiskraft der Urkunde, wenn sie den nach Abs. 2 erforderlichen Inhalt auf andere Weise wiedergibt.5

III. Beweiskraft der Zustellungsurkunde (Abs. 1 S. 2) 1. Charakter einer öffentlichen Urkunde Die Zustellungsurkunde ist gemäß Abs. 1 S. 2 eine öffentliche Urkunde iSv. §§ 415 Abs. 1, 418. 4 Sie hat diesen Charakter auch dann, wenn sie von einem mit der Ausführung der Zustellung beauftragten Mitarbeiter der Post (vgl. § 168 Rdn. 11ff) errichtet wird.6 S. 2 stellt nach dem Willen des Gesetzgebers klar, dass für die beauftragte Person § 418 entsprechend gilt.7 Damit wird der Streit über die Konsequenzen aus der Privatisierung der Post8 entschieden. Der Gerichtsvollzie-

1 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22; BGH BeckRS 2007, 18290; BGH FamRZ 2020, 768 mwN; OLG Berlin NVwZ-RR 2004, 724 mwN; OLG Stuttgart NJW 2006, 1887, 1888. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. Vgl. schon zur Vorgängerregelung in § 190 Abs. 2 aF RGZ 52, 11, 13f. So ausdrücklich BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. Vgl. nur BGH WM 2004, 1391, 1392. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. Vereinzelt wurde vertreten, dass mit der Privatisierung die Voraussetzungen für die öffentliche Beurkundung entfallen seien (vgl. VG Frankfurt a.M. NJW 1997, 3329, 3330; Seltmann, AnwBl 1996, 403ff; Späth, NJW 1998, 1620f) Hätte der Gesetzgeber dies aber für möglich gehalten, so hätte er mit Sicherheit das Zustellungsrecht an die geänderten Verhältnisse angepasst. Die anderslautende Ansicht unterliegt dem Irrglauben, dass nur durch unmittelbare Staatstätigkeit zuverlässig gearbeitet werden könne. Immerhin ist ein privatwirtschaftlich geführtes, künftig wohl. auch echtem breiteren Wettbewerb unterliegendes Unternehmen darauf angewiesen, sich durch zuverlässige Leis-

2 3 4 5 6 7 8

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§ 182

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

her ist ohnehin kraft seiner Stellung gemäß § 154 GVG öffentliche Urkundsperson iSv. §§ 415 Abs. 1, 418.9

2. Beweiskraft und ihre Grenzen 5 a) Inhalte der Beweiskraft. Die Zustellungsurkunde begründet als öffentliche Urkunde nach § 418 den vollen Beweis der in ihr bezeugten, vom Ausführenden wahrgenommenen und festgestellten Tatsachen.10 Hingegen kann dem Adressaten generell keine Beweislast für Tatsachen aufgebürdet werden, die sich der zuverlässigen Feststellung und Wahrnehmung durch den Ausführenden entziehen.11 Das gilt etwa für die Frage, ob der Adressat tatsächlich unter der Zustellungsanschrift wohnt, ob eine Person, die im Geschäftsbetrieb zur Entgegennahme bereit ist, dort auch tatsächlich beschäftigt ist, oder ob eine Person in einer Gemeinschaftseinrichtung, die zur Entgegennahme bereits ist, dazu auch bevollmächtigt wurde.12 Zur möglichen Indizwirkung vgl. unten Rdn. 7. 6 Die Beurkundung muss allerdings im zeitlichen und örtlichen Zusammenhang mit dem Zustellungsvorgang erfolgen.13 Der späteste Zeitpunkt hierfür ist mit der Absendung der Urkunde an den Destinatär anzusetzen.14 Andernfalls wird die Beweiskraft der Urkunde beeinträchtigt. Zu nachträglichen Korrekturen vgl. unten Rdn. 17. 7 Die Urkunde beweist in diesem Sinne, dass die Postsendung dem in der Urkunde bezeichneten Empfänger übergeben wurde.15 Bei der Ersatzzustellung beweist sie, dass der Ausführende den Adressaten unter der ihm angegebenen Anschrift nicht persönlich angetroffen hat16 und dass der Zusteller die Sendung in den zur Wohnung des Adressaten gehörenden Briefkasten eingelegt hat.17 Bei der Ersatzzustellung durch Niederlegung (§ 181) erstreckt sich die Beweiskraft der Zustellungsurkunde darauf, dass der Ausführende den Adressaten unter der ihm angegebenen Anschrift nicht persönlich und dort auch keine zur Ersatzzustellung geeignete und bereite Person angetroffen hat, und dass er die Benachrichtigung über die Niederlegung an dem angegebenen Tag in den Hausbriefkasten gelegt18 bzw. die ansonsten zulässige Art der Mitteilung vollzogen hat.19 Beurkundet wird damit auch, dass die Benachrichtigung in der für die Abgabe gewöhnlicher Briefe üblichen tungserbringung dauerhaft am Markt zu behaupten. Unzutreffend ist auch die Behauptung, die Deutsche Post AG sei im Wege einer rechtswidrigen Beleihung in die Lage versetzt worden, durch ihre AGB auf der untergesetzlichen Ebene verbindliches Recht im Hinblick auf die Zustellungsvorschriften zu setzen. Maßgeblich für die Wirksamkeit der Zustellung bleiben nach wie vor alleine die Vorschriften der ZPO. Sollte die Ausführung der Zustellung aufgrund von AGB oder interner Regelungen dazu führen, dass die ZPO-Regelungen nicht erfüllt werden, so führt dies gegebenenfalls zur Unwirksamkeit der Zustellung. Die Organisationsform der Post hat darauf keinen Einfluss. 9 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. 10 BVerfG NJW 1992, 224, 225; BVerfG NJW-RR 2002, 1008; BGH WM 2004, 1391, 1392; OLG Düsseldorf JurBüro 1995, 41; zur Abgrenzung vgl. BGH NJW 2018, 2802f; OVG Lüneburg NJW 2019, 3171, 3172; VGH München Beschl v 19.7.2021, BeckRS 2021, 20909. 11 BVerfG NJW 1992, 224, 225; BVerfG NJW-RR 1992, 1084, 1085; BGH NJW-RR 1997, 1161; BGH WM 2004, 1391, 1392; BGH NJW 2018, 2802; OLG Nürnberg NJW-RR 1998, 495, 496. 12 BGH NJW 2018, 2802f mwN; VGH München Beschl v 7.1.2022, BeckRS 2022, 207. 13 BGH NJW 1981, 874, 875 mwN; BGH NJW 1990, 176, 177 mwN (die Unwirksamkeitsfolge des vormaligen Zustellungsrechts wird von der Neuregelung ausgeschlossen; es verbleibt aber der beweisrechtliche Aspekt). 14 Vgl. BGH NJW 1981, 874, 875 mwN. 15 OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2011, 147 mwN. 16 BVerfG NJW 1992, 224, 225 zu § 182. 17 OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2010, 349. 18 BVerfG NJW 1992, 224, 225; BVerwG NJW 1986, 2127, 2128; OLG Düsseldorf NJW 2000, 2831; FG Düsseldorf NVwZRR 2000, 654. 19 Vgl. BGH VersR 1984, 81, 82; BGH VersR 1986, 787; BVerwG DGVZ 1984, 149, 150; BVerwG NZWehrr 2002, 217; BSG FamRZ 1983, 895, 896; OLG Köln FuR 1992, 239; Graßhof, Sein und Schein, in: FS Merz zum 65. Geburtstag, 1992, 133, insbes. 141f. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 182

Weise erfolgt ist.20 Ferner wird damit das Datum der Zustellung bewiesen.21 Die Beweiskraft erstreckt sich nicht darauf, dass der Adressat in der angegebenen Wohnung tatsächlich wohnt bzw. in den angegebenen Räumen tatsächlich Geschäftsräume unterhält. Diese Angaben entfalten jedoch idR Indizwirkung (vgl. Rdn. 11ff; § 178 Rdn. 86 mwN). Der Gegenbeweis22 kann über den immer möglichen Angriff gegen die Echtheit der Urkun- 8 de angetreten werden, muss aber hinreichend substantiiert werden. Dafür genügt jedoch nicht schlichtes Bestreiten der ordnungsgemäßen Zustellung23 unter Benennung des Zustellers als Zeugen.24 Ebenfalls nicht ausreichend ist die pauschale Behauptung eines anderen als des beurkundeten Zustellungsdatums.25 Dasselbe gilt für die Behauptung des Adressaten, er habe entgegen der Beurkundung keinen Briefkasten oder Vergleichbares eingerichtet, solange er nicht erläutert, auf welchem Wege ihn Postsendungen erreichen.26 Auch der einfache Hinweis darauf, bei der zuständigen Poststelle sei es schon einmal zu einer falschen Bescheinigung über die persönliche Aushändigung eines Bescheids gekommen, reicht nicht aus.27 Ebensowenig genügt der schlichte Vortrag, den Benachrichtigungszettel nicht im Briefkasten vorgefunden zu haben;28 auch eine dahingehende eidesstattliche Versicherung des Adressaten selbst hilft nicht.29 Anders kann es liegen, wenn entsprechender Zeugenbeweis angeboten wird.30 Auch kann mit der bestätigten Angabe, dass es im Zustellungsbezirk in der letzten Zeit zu zahlreichen Zustellungsfehlern gekommen ist, der Beweis geführt werden.31 Ferner kann der Beweis gegen das beurkundete Zustellungsdatum auf der Grundlage der substantiierten Behauptung geführt werden, es habe mangels Vorliegens des niedergelegten Schriftstücks vergebliche Abholversuche gegeben.32 Generell ist eine umfassende Würdigung erforderlich, in der der Beweiskraft der Urkunde die der angebotenen Gegenbeweismittel gegenüberzustellen ist.33 Dabei darf die wichtige Beweisfunktion der Zustellungsurkunde nicht durch zu großzügige Maßstäbe für den Gegenbeweis vereitelt werden. Insbesondere ist stets mögliches schlichtes Bestreiten unzureichend. Auch bloße Zweifel an der Richtigkeit der Zustellungsurkunde reichen nicht aus.34 Zur Widerlegung der Indizwirkung35 (vgl. soeben Rdn. 7) vgl. auch § 178 Rdn. 86. Wird der Gegenbeweis hinsichtlich eines bestimmten Tatbestandsmerkmals geführt, so 9 wirkt sich dies nicht zwingend auf die Beweiskraft der Zustellungsurkunde als Ganzes aus. So widerlegt der Nachweis einer unzutreffenden Datumsangabe gdrs. nur die Datierung selbst, nicht hingegen die Beweiskraft hinsichtlich der Vornahme einer Ersatzzustellung gemäß § 18036 oder 181.

20 BVerwG NJW 1986, 2127, 2128. 21 BVerfG NJW-RR 2002, 1008. 22 Vgl. BVerfG NJW-RR 2002, 1008; BGH NJW-RR 2001, 571; OLG Köln NJW-RR 1997, 894 mwN; OLG Düsseldorf NJW 2000, 2831, 2831; BVerwG NZWehrr 2002, 217; BFH 24.07.03 (X B 123/02) (NV); BFH v. 10.11.03 (VII B 366/02); VGH München Beschl v 19.7.2021, BeckRS 2021, 20909. 23 OLG Düsseldorf JurBüro 1995, 41; BayObLGZ 1980, 266, 268 auch für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit; OLG Düsseldorf NJW 2000, 2831, 2832 (Strafsachen); OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2010, 349, 350; BVerwG NZWehrr 2002, 217; BFH v. 06.10.03 (VII B 12/03) (NV); BFH v. 10.11.03 (VII B 366/02). 24 BVerwG NJW 1985, 1179, 1180. 25 BVerfG NJW-RR 2002, 1008. 26 BFH v. 06.10.03 (VII B 12/03) (NV). 27 OLG München NJW-RR 1994, 702; vgl. auch BVerwG NJW 1983, 1923. 28 FG Düsseldorf NVwZ-RR 2000, 654, 655. 29 BFH 12.11.2003 (X B 57/03) (NV); vgl. auch BFH v. 10.11.03 (VII B 366/02). 30 Vgl. BGH NJW-RR 2001, 571; OLG Dresden JurBüro 2000, 320. 31 OLG Köln FuR 1992, 239. 32 Vgl. BVerfG NJW-RR 2002, 1008. 33 BGH NJW-RR 2001, 571; vgl. auch FG Düsseldorf NVwZ-RR 2000, 654. 34 BFH v. 10.11.03 (VII B 366/02). 35 Vgl. z.B. OLG Dresden JurBüro 2000, 320; OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2003, 174. 36 BFH v. 06.10.03 (VII B 12/03) (NV). 619

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§ 182

10

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Wenn die Zustellung ordnungsgemäß beurkundet wurde, die Urkunde aber später nicht mehr auffindbar ist, kann der Beweis der Aufnahme der Urkunde auch mit Hilfe anderer Beweismittel erbracht werden.37

11 b) Grenzen der Beweiskraft. Die Beweiskraft der Zustellungsurkunde erstreckt sich nicht auf Tatsachen, die sich der zuverlässigen Feststellung und Wahrnehmung durch den Ausführenden entziehen.38 Andernfalls würde das Recht des Zustellungsadressaten auf rechtliches Gehör in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise verkürzt.39 Die Beweiskraft der Zustellungsurkunde erstreckt sich demnach nicht darauf, dass der Ad12 ressat zur Zustellungszeit an der Zustellungsanschrift wohnte oder Geschäftsräume unterhielt (vgl. § 178 Abs. 1 Nr. 1, 2, 340). Ebensowenig wird durch sie bewiesen, dass die entgegennehmende Person Beschäftigter des Adressaten war.41 Die entsprechende Angabe des Ausführenden, den Adressaten nicht in der Wohnung bzw. in den Geschäftsräumen angetroffen zu haben begründet aber ein beweiskräftiges Indiz dafür, das nur durch eine plausible und schlüssige Gegendarstellung entkräftet werden kann.42 Dabei ist es wegen der Möglichkeit mehrerer Wohnungen (vgl. § 178 Rdn. 21) ggf. erforderlich, neben der Begründung einer neuen Wohnung auch die Aufgabe der alten Wohnung zu belegen.43 Hierzu kann z.B. die Vorlage einer entsprechenden Meldebestätigung dienen.44 Stimmt die in der Zustellungsurkunde angegebene Wohnanschrift mit der vom Adressaten selbst zu den Akten gebrachten Anschrift überein, so ist der Vollbeweis der Wohnung erbracht.45 Vergleichbare Indizwirkung kommt der Angabe in der Zustellungsurkunde zu, das Schrift13 stück sei einem Familienangehörigen, einer in der Familie beschäftigten Person oder einem ständigen Mitbewohner (vgl. § 178 Abs. 1 Nr. 1)46 bzw. einem Beschäftigten iSv. § 178 Abs. 1 Nr. 247 oder einem hierzu ermächtigten Vertreter iSv. § 178 Abs. 1 Nr. 348 übergeben worden. Wurde das zuzustellende Schriftstück (§ 180) oder die Mitteilung über die Niederlegung (§ 181 Abs. 1 S. 3) ausweislich der Urkunde in den Briefkasten eingelegt, so entfaltet dieser Vermerk Indizwirkung dafür, dass sich an der angegebenen Adresse ein Briefkasten befindet, der zumindest auch den Namen des Adressaten trägt oder ansonsten diesem hinreichend sicher zuzuordnen ist.49 Zu den Einzelheiten vgl. § 178 Rdn. 80, § 180 Rdn. 7ff, § 181 Rdn. 17ff. Weitere Vermerke des Ausführenden auf der Zustellungsurkunde, welche nicht den in Abs. 2 genannten Formalien entsprechen, genießen nicht die Beweiskraft des § 418.50

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RGZ 124, 22, 27; BGH NJW 1981, 1613, 1614; OLG Düsseldorf OLGZ 1991, 229, 231f zu § 183. BVerfG NJW 1992, 224, 225; BGH NJW-RR 1997, 1161; BGH WM 2004, 1391, 1392. BVerfG NJW 1992, 224, 225; BVerfG NJW-RR 1992, 1084, 1085. Hierzu OLG Köln NStZ-RR 2008, 379, 380. Deshalb wird die Zustellung auch nicht unwirksam, wenn fälschlich die Voraussetzungen der Ersatzzustellung angenommen wurden, tatsächlich aber der Entgegennehmende rechtsgeschäftlich bestellter (§ 171) Vertreter war. 41 BGH WM 2004, 1391, 1392 (zum „Bediensteten“ nach § 184 aF). 42 BVerfG NJW 1992, 224, 225f; BVerfG NJW-RR 1992, 1084, 1085; BGH FamRZ 1990, 143; BGH NJW 1992, 1963; BGH FamRZ 1994, 1521, 1522; BGH WM 2004, 1391, 1392; BGH NJW 2011, 2440, 2441; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1997, 956, 957. 43 Vgl. BGH NJW 1992, 1963. 44 BGH NJW 1992, 1963; OLG Hamm NJW-RR 1995, 223, 224. 45 OLG Köln FamRZ 1996, 1152. 46 Vgl. OLG Rostock FamRZ 1997, 90, 91. 47 BGH WM 2004, 1391, 1392 (zum Bediensteten nach § 184 aF). 48 Vgl. OVG Lüneburg NJW 2019, 3171, 3172 (die Behauptung mangelnder Ermächtigung muss zumindest plausibel und substantiiert dargelegt werden). 49 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1997, 956, 957. 50 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1995, 223, 224. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 182

Zum Datumsvermerk auf dem Umschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthält 14 (Abs. 2 Nr. 6), und seinen Auswirkungen auf die Beweiskraft der Zustellungsurkunde vgl. Rdn. 32f. Einschränkungen der Beweiskraft ergeben sich aus widersprüchlichen oder unklaren 15 Angaben in einer ansonsten formal ordnungsgemäßen Zustellungsurkunde. So liegt es bei einer inländischen Zustellungsurkunde, die eine ausländische Adresse des Adressaten enthält.51 Auch die Verwendung einer Zustellungsurkunde für mehrere Zustellungsversuche an verschiedenen Orten bzw. unter verschiedenen Umständen muss ausscheiden.52 Allgemeiner werden diejenigen Fehler oder Unklarheiten, die nach vormaligem Zustellungsrecht zur Unwirksamkeit der Zustellung geführt haben, die Beweiskraft erheblich einschränken oder ganz ausschließen. Die Beurkundung der Identität des zugestellten Schriftstücks durch Angabe der Ge- 16 schäftsnummer ist anders als nach § 195 Abs. 2 S. 1 aF nicht mehr vorgeschrieben. Daher erstreckt sich hierauf auch nicht die Beweiskraft der Urkunde.53

c) Berichtigung der Zustellungsurkunde. Möglich ist die Berichtigung einer versehentlich 17 falsch ausgefüllten Zustellungsurkunde. Voraussetzung dafür ist, dass der korrigierte Inhalt auf einer hinreichend präsenten Erinnerung des Ausführenden beruht54 und dass die Ausführung der Korrektur keine neuen Unklarheiten über Inhalt oder Herkunft schafft. Dazu gehört, dass die Berichtigung eindeutig und durch einen entsprechenden Vermerk des Ausführenden auf der Urkunde dokumentiert ist.55 Durchstreichungen und Neueinfügungen werden dafür meist nicht genügen.56 In der Regel sollte ein Berichtigungsvermerk mit erneuter Datierung und Unterschrift angebracht werden,57 wie in der Praxis auch üblich. Die Beweiskraft ist nicht wiederherzustellen, wenn verschiedene Zustellvermerke eingetragen werden, die einander ausschließen.58 Die Berichtigung muss wie die Ergänzung einer unvollständig ausgefüllten Urkunde (vgl. Rdn. 6) vor Abschluss des gesamten Zustellvorgangs in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Ausführung der Zustellung erfolgen;59 andernfalls wird sich der Ausführende nicht hinreichend verlässlich an die Umstände der Ausführung erinnern können. Das gilt auch für die Nachholung einer unterbliebenen Unterschrift (vgl. Rdn. 36). Der späteste Zeitpunkt hierfür ist mit der Absendung der Urkunde an den Destinatär anzusetzen.60

IV. Inhalt der Zustellungsurkunde (Abs. 2) 1. Einführung Die Vorschriften in Abs. 2 knüpfen an die Regelungen der §§ 191 Nr. 1, 3 bis 5, 7 und 195 Abs. 2 18 aF an.61

51 52 53 54 55 56 57 58

Vgl. BGH BeckRS 2011, 27449 (Anschrift in Dubai). Vgl. VGH Kassel NJW 1990, 467, 468; VGH Kassel NJW 1996, 1075. Vgl. hierzu Steiner/Steiner, NVwZ 2002, 437ff. Vgl. BGH NJW 1981, 874, 875 zur Urkundenergänzung. BVerwG DGVZ 1984, 149, 150. Vgl. VGH Kassel NJW 1996, 1075. Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3 mwN. VGH Kassel NJW 1990, 467, 468; VGHKassel NJW 1996, 1075 (mit Unwirksamkeitsfolge nach vormaligem Zustellungsrecht). 59 Vgl. BGH NJW 1990, 176, 177; Ähnlich Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 60 Vgl. BGH NJW 1981, 874, 875 mwN. 61 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. 621

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Bei der Zustellung von Amts wegen bedarf es nicht der Bezeichnung der Person, für die zugestellt wurde (anders bei der Zustellung im Parteibetrieb, vgl. § 193 Abs. 1 S. 1).62

2. Bezeichnung der Person, der zugestellt werden soll (Nr. 1) 20 Nr. 1 bezieht sich nur auf den Adressaten des zuzustellenden Schriftstücks in Abgrenzung zum – tatsächlichen – Empfänger, der in Nr. 2 erwähnt wird; zur Unterscheidung vgl. § 166 Rdn. 11. Der Kreis möglicher Adressaten ergibt sich aus §§ 166, 170 bis 172, 184. Zustellungsrechtlich erfasst ist also nicht nur die materiell betroffene Partei („materieller Adressat“), sondern auch im Rahmen des Zulässigen eingesetzte oder gesetzlich bestimmte „formelle“ Adressaten.63 Einzelfälle: Bei Zustellung an die juristische Person ist der gesetzliche Vertreter Adressat 21 iSv. Nr. 1. Bei der Aktiengesellschaft sind dies für den Anfechtungsprozess Vorstand und Aufsichtsrat (§ 246 Abs. 2 AktG) (vgl. auch § 170 Rdn. 30). Namentliche Bezeichnung ist nicht unbedingt erforderlich. Vielmehr genügt die Kennzeichnung durch die bloße Angabe der Organstellung wie z.B. „vertreten durch den Geschäftsführer“.64 Es kann auch nur die Angabe der Gesellschaft selbst ausreichen.65 Vergleichbares muss m.E. auch für die nach jüngerer, mittlerweile gefestigter Rechtsprechung partei- und prozessfähige BGB-Außengesellschaft66 gelten. Großzügigkeit ist insbesondere auch bei der Bezeichnung des gesetzlichen Vertreters von nicht natürlichen Personen angebracht, deren Organisationsstruktur ausländischem Gesellschaftsrecht unterliegt.67 Hier sollte jedenfalls in einer funktionalen Betrachtungsweise die abstrakte Benennung des „Geschäftsführers“ ausreichen. Wird in den Geschäftsräumen zugestellt (vgl. § 178 Abs. 1 Nr. 2), so genügt die Bezeichnung 22 der Gesellschaft in der Zustellungsurkunde. Einer Bezeichnung auch der gesetzlichen Vertreter bedarf es nicht, weil sich üblicherweise nur Vorstandsmitglieder, nicht aber Aufsichtsratsmitglieder dort aufhalten. Der Vermerk, keinen gesetzlichen Vertreter angetroffen zu haben, kann sich also nur auf Vorstandsmitglieder beziehen.68 Zur notwendigen Zustellung auch an den Aufsichtsrat in solchen Fällen vgl. § 170 Rdn. 30. Auch in anderen eindeutigen Fällen kann es genügen, nur die Partei als solche zu bezeichnen. So reicht es aus, die Behörde ohne Nennung des Vorstehers anzugeben. Ungenauigkeiten bei der Wiedergabe von Name und Adresse des Adressaten können un23 schädlich sein, wenn seine Identität unzweifelhaft feststeht.69 So kann es bei mangelnder Berücksichtigung einer bei Eheschließung erfolgten Namensänderung liegen.70 Ebenso unschädlich ist die fehlerhafte Angabe über die Parteistellung des materiellen Adressaten bei Zustellung an den Prozessbevollmächtigten (z.B. Verwechslung von Kläger- und Beklagtenstellung), wenn hieraus keine Unklarheiten beim formellen Adressaten entstanden sind.71 Unwirksam ist dagegen die Zustellung bei Namensidentität mehrerer konkret in Betracht kommender Adressaten,72 z.B. bei gleicher Adresse. 62 63 64 65 66 67

BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. Vgl. RG JW 1899, 37 Nr. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; Zöller/Schultzky Rdn. 5. BGH NJW 1993, 2811, 2813. BGH NJW 1989, 2689 (zu § 191 Nr. 3 aF) bei der Zustellung an eine AG. Vgl. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; K. Schmidt, NJW 2001, 993, insbes. 999ff. Vgl. zur dahingehenden „Gründungstheorie“ und ihrem Anwendungsbereich im Internationalen Gesellschaftsrecht Bamberger/Roth/Mäsch, Art. 12 EGBGB Anh II EGBGB Rdn. 88a ff. Im Gefolge der Rechtsprechung des EuGH ist die Anwendung ausländischen Gesellschaftsrechts in Deutschland zum „Normalfall“ geworden. 68 BGHZ 107, 296 = NJW 1989, 2689. 69 OLG Celle DGVZ 1984, 25, 26 zu § 170 („Karl-Dieter“ statt richtig „Rolf-Dieter“); vgl. auch Kleffmann, NJW 1989, 1142, 1143. 70 OLG Düsseldorf JurBüro 1982, 1742, 1743. 71 BGH VersR 1962, 979, 980. 72 Vgl. LG Marburg Rpfl. 1979, 67f. Rohe

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Die unrichtige Beurkundung der persönlichen Aushändigung anstelle der tatsächlich aus- 24 geführten Ersatzzustellung kann die Beweiskraft der Zustellungsurkunde beeinträchtigen.73 Anderes gilt für die Zustellung an einen Adressaten unter dem fälschlichen Eindruck, es handle sich um einen bloßen (Ersatzzustellungs-)Empfänger.74 Kommen mehrere Adressaten in Betracht, so schaden Verwechslungen unter ihnen gleichfalls nicht.75 Unschädlich ist auch die überflüssige, inhaltlich unrichtige Beifügung des Vertretenen, wenn der Prozessbevollmächtigte zutreffend bezeichnet ist und hieraus keine Unklarheiten entstehen.76

3. Bezeichnung der Person, an die der Brief oder das Schriftstück übergeben wurde (Nr. 2) Im Unterschied zu Nr. 1, die nur den Adressaten betrifft, bezieht sich Nr. 2 auf den – tatsächli- 25 chen – Empfänger des zuzustellenden Schriftstücks; zur Unterscheidung vgl. § 166 Rdn. 11. Dabei kann es sich um Adressaten oder Ersatzzustellungsempfänger handeln. Die Angabe muss so klar sein, dass eine eindeutige Identifizierung möglich wird.77 Einer namentlichen Bezeichnung bedarf es dafür nicht notwendigerweise. Sie wird aber in der Regel erforderlich sein. Fehlende oder unzureichende Benennung des Empfängers beeinträchtigt die Beweiskraft der Zustellungsurkunde.78 IdR unschädlich ist es aber, wenn nur die Person des tauglichen Empfängers falsch bezeichnet wird, z.B. die Bezeichnung der in Geschäftsräumen beschäftigten Person79 iSv. § 178 Abs. 1 Nr. 2; Mutter und Schwestern als Familienangehörige iSv. § 178 Abs. 1 Nr. 1 anstelle der Ehefrau;80 Ehegatte statt zutreffend (nichtehelicher) Lebensgefährte als ständigem Mitbewohner81 (vgl. dazu § 178 Rdn. 28ff). Die Bezeichnung des Ersatzzustellungsempfängers ist nur für den Umstand von Bedeutung, ob die Voraussetzungen für eine Ersatzzustellung im konkreten Fall vorgelegen haben. Steht dies fest, so kommt es auf die Person im Einzelnen nicht an.

4. Vorliegen der Vollmachtsurkunde bei Zustellung nach § 171 (Nr. 3) Gemäß Nr. 3 ist bei Zustellung an einen rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter (§ 171) die Angabe 26 aufzunehmen, dass die Vollmachtsurkunde (vgl. § 171 S. 2) vorgelegen hat. Die Vorschrift der Nr. 3 wurde auf Initiative des Bundesrates aufgenommen.82 Sie soll dazu dienen, soweit wie möglich späterem Streit über die Wirksamkeit der Zustellung vorzubeugen. Das Tatbestandsmerkmal des „Vorliegens“ ist wie bei Anwendung des § 171 funktional auszulegen. Es genügt also, dass eine Vollmachtsurkunde überhaupt vorliegt; bei Bekanntheit muss sie nicht bei jedem Zustellvorgang erneut dem Zustellenden vorgelegt werden (vgl. § 171 Rdn. 15).

73 BFHE 119, 41; OLG Düsseldorf JurBüro 1995, 41 mwN (beide mit Unwirksamkeitsfolge nach vormaligem Zustellungsrecht); BFH 24.07.03 (X B 123/02) (NV). Vgl. RGZ 107, 161, 165f. Vgl. RGZ 107, 161, 165f. RG JW 1899, 37 Nr. 26. Vgl. OLG Karlsruhe OLGE 2, 422, 424. BGHZ 93, 71, 74f; OLG Hamburg MDR 1993, 685; OVG Bautzen NVwZ 1994, 81 (mit Unwirksamkeitsfolge nach vormaligem Recht). 79 RGZ 107, 161, 165. 80 OLG Hamm NJW-RR 1987, 1279. 81 FG Hamburg NJW 1985, 512. 82 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 32 sowie die zustimmende Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundestages in BT(-Drucks.) 14/5564, S. 20.

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5. Angabe des Grundes, der die Ersatzzustellung nach §§ 178, 180 rechtfertigt und die Bemerkung, wie im Falle des § 181 die schriftliche Mitteilung abgegeben wurde (Nr. 4) 27 Nr. 4 verlangt für die Ersatzzustellung gemäß §§ 178, 180 die Angabe des Grundes, durch den die Zustellung an die bezeichnete Person gerechtfertigt wird. Generell erforderlich ist die Angabe, dass eine Ersatzzustellung vorgenommen wurde, sowie Angaben über die gewählte Variante.83 Hierzu zählt auch der Umstand, dass es sich beim Ort, an dem die Zustellung nach § 178 Abs. 1 ausgeführt wurde, um die Wohnung bzw. die Geschäftsräume des Adressaten gehandelt hat (zur Erforschungspflicht und Beweiskraft vgl. § 178 Rdn. 3, 83ff). Zudem muss beurkundet werden, dass der Adressat nicht angetroffen (vgl. § 178 Rdn. 8f) wurde. Bereits unter Nr. 3 fällt ggf. die Angabe der Person des Ersatzzustellungsempfängers und damit auch die Art ihrer Verbindung mit dem Adressaten. Auch das ggf. erforderliche Erwachsensein des Empfängers (vgl. § 178 Rdn. 34ff) – genauer die entsprechende Einschätzung des Ausführenden – ist zu beurkunden. 28 Wurde gemäß § 180 zugestellt, so ist die Angabe erforderlich, dass und weswegen eine Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 nicht ausführbar war. Hierfür reicht es aus, wenn aus der Zustellungsurkunde hervorgeht, dass weder der Adressat noch ein gemäß § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2, Abs. 2 in Betracht kommender Empfänger erreichbar war.84 Hingegen schreibt das Gesetz keine Angaben darüber vor, in welchen Briefkasten oder in welche ähnliche Vorrichtung das Schriftstück eingelegt wurde. Dies mag im Hinblick auf die für die Niederlegung nach § 181 vorgesehene Bemerkung als wenig systematisch erscheinen. Es wäre aber unangemessen, den erkennbaren Vereinfachungszweck der Reformgesetzgebung durch Aufstellung zusätzlicher Anforderungen an Formalien zu konterkarieren.85 Der Ausgleich ist schonender über die Würdigung der Beweiskraft der Zustellungsurkunde im Einzelfall möglich. 29 Ferner ist eine Bemerkung darüber erforderlich, auf welche Weise im Falle des § 181 die schriftliche Mitteilung über die Niederlegung abgegeben wurde (vgl. § 181 Rdn. 12ff). Die üblichen Vordrucke enthalten (unter 11.2. bzw. 11.3.) entsprechende anzukreuzende Vermerke.86

6. Bei Zustellung nach § 179 die Erwähnung, wer die Annahme verweigert hat und dass der Brief am Ort der Zustellung zurückgelassen oder an den Absender zurückgesandt wurde (Nr. 5) 30 Im Falle unberechtigter Annahmeverweigerung (vgl. § 179 Rdn. 4ff) ist die Zustellung nach § 179 eröffnet. Hier wird zum einen die Erwähnung der Person erforderlich, welche die Annahme verweigert hat. Dies ist deshalb bedeutsam, weil je nach Verhältnis zum Adressaten unterschiedliche Annahmepflichten bestehen, welche über die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit der Annahmeverweigerung entscheiden. Kennt der Ausführende die Person, welche die Annahme verweigert, nicht und weigert sich diese, ihre Identität bzw. ihre zustellungsrechtlich relevante Stellung gegenüber dem Adressaten zu offenbaren, so genügt grds. die Angabe dieses Umstandes. Allerdings wird der Ausführende dann meist nicht einschätzen können, ob ein Fall unberechtigter Annahmeverweigerung vorliegt; dann wird idR die Zustellung im Wege der §§ 180, 181 erforderlich werden.

83 84 85 86

BVerwG DGVZ 1984, 149, 150; BFH NJW 1979, 736 (als Wirksamkeitsvoraussetzung nach vormaligem Recht). Vgl. BFH v. 06.10.03 (VII B 12/03) (NV). So nun auch BGH NJW 2006, 150, 151f; Zöller/Schultzky Rdn. 8. So zumindest die im Sprengel des OLG Nürnberg verwendeten Vordrucke, wie dem Verfasser aus richterlicher Tätigkeit bekannt. Rohe

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Zum anderen muss erwähnt werden, ob der Brief am Ort der Zustellung zurückgelassen 31 oder ob er an den Absender zurückgesandt wurde.

7. Datumsvermerk (Nr. 6) Gemäß Nr. 6 ist in der Zustellungsurkunde festzuhalten, dass der Tag der Zustellung auf dem 32 Umschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthält, vermerkt ist. Aus diesem allgemein gefassten Wortlaut ergibt sich zugleich, dass über die expliziten Regelungen in § 180 S. 3 (vgl. § 180 Rdn. 11) und 181 Abs. 1 S. 5 (vgl. § 181 Rdn. 25) hinaus in allen Fällen der Zustellung – auch nach §§ 171, 177, 178 oder 179 – ein solcher Datumsvermerk auf dem Umschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthält, anzubringen ist.87 Der Vermerk soll den Adressaten darauf hinweisen, wann eine mit der Zustellung in Gang gesetzte Frist beginnt.88 Dieser Zweck erfasst alle in § 182 Abs. 1 S. 1 genannten Arten der Zustellung gleichermaßen. Der Datumsvermerk selbst ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung (vgl. 33 § 180 Rdn. 11, § 181 Rdn. 25). Jedoch ist sein Fehlen oder eine Abweichung vom aus der Zustellungsurkunde ausgewiesenen Zustellungsdatum bei der Prüfung (Beweiswürdigung), ob und wann das Schriftstück als zugestellt gilt, zu berücksichtigen.89

8. Ort und Datum der Zustellung (Nr. 7) Die Zustellungsurkunde muss Ort und Tag90 der Zustellung eindeutig ausweisen.91 Der Ort ist 34 idR. nach Straße und Hausnummer zu bezeichnen.92 Präzise Angaben sind insbesondere bei Zustellung außerhalb der Wohnung des Adressaten (vgl. § 177) sowie bei der Ersatzzustellung erforderlich. Es muss überprüfbar werden, ob die Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Ersatzzustellung in örtlicher und zeitlicher Hinsicht eingehalten wurden. Hierbei ergeben sich Überschneidungen mit den Anforderungen der Nr. 4. Wenn die Zustellungsurkunde durch Falschangabe der Zustellungszeit fehlerhaft ist oder wenn die Zeitangabe ganz fehlt, verliert die Urkunde insoweit ihre Beweiskraft. Den Bedürfnissen aller Beteiligten ist Genüge getan, wenn wie bei fehlerhaften Angaben grds. die tatsächliche Zeit der Zustellung maßgeblich ist, welche dann anderweitig zu beweisen ist. Auf Anordnung der Geschäftsstelle (vgl. § 168 Rdn. 3f) muss auch die Uhrzeit der Zustel- 35 lung beurkundet werden.

9. Name, Vorname und Unterschrift des Zustellers sowie die Angabe des beauftragten Unternehmens oder der ersuchten Behörde Der Zusteller (die Person, welche die Zustellung tatsächlich ausführt; vgl. § 166 Rdn 9), muss 36 seinen Namen und Vornamen (Rufnamen) angeben und die Urkunde unterschreiben. Die Anforderungen an die Unterschrift entsprechen denen des § 175 für die handschriftliche Unterzeichnung (vgl. § 175 Rdn. 37f).93 Fehlt die Unterschrift, so ist die Beurkundung noch nicht abge-

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Zöller/Schultzky Rdn. 10. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22; vgl. auch Hannich-Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 6. BGH NJW 1984, 57. BVerwG NJW 1983, 1076. Vgl. OLG München MDR 2002, 414. Vgl. OLG Frankfurt a.M. NJW 1993, 3079 mwN; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000, 371f mwN. Rohe

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schlossen. Jedoch kann die Unterschrift in einem engen zeitlichen Zusammenhang94 mit der Zustellung nachgeholt werden (vgl. zum vergleichbar gelagerten Fall der Urkundenberichtigung oben Rdn. 17). 37 Da künftig mehrere Postunternehmen für die Ausführung der Zustellung in Betracht kommen, muss auch das beauftragte Unternehmen (vgl. § 168 Abs. 1, 176 Abs. 2) angegeben werden.95 Wird eine Behörde um Ausführung der Zustellung ersucht (vgl. §§ 168 Abs. 2, 176 Abs. 2), so ist diese anzugeben. Gerichtsvollzieher oder Justizbedienstete96 müssen hierzu ihre Dienstbezeichnung angeben.

V. Verfahren mit der Zustellungsurkunde (Abs. 3) 38 Gemäß der Regelung in Abs. 3 ist die Zustellungsurkunde der Geschäftsstelle (vgl. § 168 Rdn. 3f) unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB: ohne schuldhaftes Zögern) zurückzuleiten. Die Rückleitung ist – wie die Beurkundung selbst – kein Teil des Zustellvorgangs, sondern erfolgt nach dessen Abschluss.97 39 Die interessierte Partei selbst erhält also keinen Zustellungsnachweis. Deshalb räumt ihr § 169 Abs. 1 die Möglichkeit ein, sich den Zeitpunkt der Zustellung auf Antrag von der Geschäftsstelle bescheinigen zu lassen (vgl. § 169 Rdn. 2ff).

VI. Folge von Verstößen gegen die Norm 40 Je nach Gewicht des Verstoßes kann die Beweiskraft der Zustellungsurkunde gemindert oder ganz beseitigt werden (vgl. Rdn. 5ff). Keinen Einfluss auf die Beweiskraft hat die bloße mangelnde Verwendung eines anderen als des nach § 190 vorgesehenen Formulars. Zur möglichen Berichtigung und ihren beweisrechtlichen Grenzen vgl. Rdn. 17. Die Heilung gemäß §§ 189,98 295 ist in jedem Falle möglich. 41

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Ohne diese Einschränkung BGH BeckRS 2007, 18290; Zöller/Schultzky Rdn. 17. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 22. Vgl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000, 371, 372. BGH NJW 1981, 874, 875 zu § 212 aF. Vgl. nur BGHZ 93, 71, 75; BGH FamRZ 1995, 32, 33; BFH 24.07.03 (X B 123/02) (NV).

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Vor §§ 183, 184 Schrifttum Ahrens Neues zur Annahmeverweigerung im europäischen Zustellungsrecht, NJW 2008, 2817-2820; Bach Die Art und Weise der Zustellung in Art. 34 Nr. 2 EuGVVO: autonomer Maßstab versus nationales Zustellungsrecht, IPRax 2011, 241-245; Bajons Internationale Zustellung und Recht auf Verteidigung, in: Geimer (Hrsg.), FS Schütze, 1999, 49–73; Basedow Qualifikation, Vorfrage und Anpassung im Internationalen Zivilverfahrensrecht, in: Schlosser (Hrsg.), Materielles Recht und Prozeßrecht und die Auswirkungen der Unterscheidung im Recht der Internationalen Zwangsvollstreckung, 1992, 131ff; Baur Erläuternder Bericht zum Europäischen Übereinkommen vom 26. Mai 1997 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EZÜ), ABlEG Nr. C 261 v. 27.8.1997, S. 26–37; Behr Europäisierung und Globalisierung des internationalen Prozessrechts, in: Bottke u.a. (Hrsg.), Recht in Europa, 2003, 43–62; Bischof Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 1997; Böckstiegel/ Schlafen Die Haager Reformübereinkommen über die Zustellung und die Beweisaufnahme im Ausland, NJW 1978, 1073–1077; Brand Die Verjährungsunterbrechung nach § 167 ZPO bei der Auslandszustellung, NJW 2004, 1138–1141; Brand/Reichhelm Fehlerhafte Auslandszustellung, IPRax 2001, 173–177; Braun Einlassungszwang bei einer Klage auf Zahlung von 17 Mrd. Dollar? Prozeßrechtsdogmatische Bemerkungen über das Vergnügen, verklagt zu werden, ZIP 2003, 2225–2231; Brenn Europäische Zustellungsverordnung, 2002; Drehsen, Zustellung gerichtlicher Schriftstücke im Rahmen der EuMahnVO, IPRax 2019, 378-385; Eichel, Der Beitrag der modernen Informationstechnologie zur grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung, ZVglRWiss 119 (2020), 220-236, Emde Zulässigkeit von Direktzustellungen ausländischer Prozeßbevollmächtigter an deutsche Parteien nach Art. 14 EuZVO?, NJW 2004, 1830–1834; Fleischhauer Die Inlandszustellung an Ausländer – Eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen, US-amerikanischen und französischen Zivilprozeßrechts unter verfassungs- und völkerrechtlichen Aspekten, 1996; European Commission (Hrsg.), Mutual Trust and Free Circulation of Judgments, JUST/2014/RCON/PR/CIVI/0082, June 2017; Fogt Keine Urteilszustellung im deutsch-dänischen Rechtsverkehr?, IPRax 2005, 118–124; Fohrer/Mattil Der „grenzüberschreitende“ dingliche Arrest im Anwendungsbereich des EuGVÜ, WM 2002, 840–847; Fucks Die Zustellungsbevollmächtigung von inländischen Schadensregulierungsbeauftragten ausländischer Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer, IPRax 2012, 140-144; Geimer Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts – Vorschläge für eine neue Zustellungskonvention, 1998; Geimer Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2019 (zit. Geimer, IZPR); ders., Einige Facetten des internationalen Zustellungsrechts und anderes mehr im Rückspiegel der neueren Rechtsprechung, IPRax 2010, 224-226; Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. 2020 (zit. Geimer/Schütze/Bearbeiter, EuZVR); Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 6 Bde. München, Loseblattsammlung (Stand 60/2020); Gottwald Sicherheit vor Effizienz? – Auslandszustellung in der Europäischen Union in Zivilund Handelssachen, in: Geimer (Hrsg.), FS Schütze, 1999, 225–235; Greger Verfassung und internationale Rechtshilfe, in: Waldner/Künzl (Hrsg.), Erlanger FS Schwab, 1990, 331–338; Gsell Direkte Postzustellung an Adressaten im EU-Ausland nach neuem Zustellungsrecht, EWS 2002, 115–124; Hau Zustellung ausländischer Prozeßführungsverbote: Zwischen Verpflichtung zur Rechtshilfe und Schutz inländischer Hoheitsrechte, IPRax 1997, 245– 248; Hausmann Zustellung durch Aufgabe zur Post an Parteien mit Wohnsitz im Ausland, IPRax 1988, 140–144; Heidenberger Zustellung amerikanischer Punitive-damages-Klagen weiterhin ein Problem, RIW 1995, 705–708; Heiderhoff, Fiktive Zustellung und Titelmobilität, IPRax 2013, 309-315; Heinze Fiktive Inlandszustellungen und der Vorrang des europäischen Zivilverfahrensrechts, IPRax 2010, 155-160; Heß Staatenimmunität bei Distanzdelikten, 1992; ders. Zur Zustellung von Klagen gegen fremde Staaten, RIW 1989, 254–260; ders. Die Zustellung von Schriftstücken im europäischen Justizraum, NJW 2001, 15–23; ders. Transatlantischer Rechtsverkehr heute: Von der Kooperation zum Konflikt?, JZ 2003, 923–926; ders. Noch einmal: Direktzustellungen nach Art. 14 EuZVO, NJW 2004, 3301–3303; ders. Übersetzungserfordernisse im europäischen Zivilverfahrensrecht, IPRax 2008, 400-408; Hornung Zustellungsreformgesetz, RPfl. 2002, 493–503; ders. Zur Frage der Auslandszustellung durch den Gerichtsvollzieher – ablehnende Stellungnahme zu Möller, NJW 2003, 1571, DGVZ 2003, 167–169; ders. Die Zustellung an den Schuldner (im Ausland) bei Forderungspfändung, DGVZ 2004, 85–88; Jastrow Europäische Zustellung und Beweisaufnahme 2004 – Neuregelungen im deutschen Recht und konsularische Beweisaufnahme, IPRax 2004, 11–13; ders. Die Zustellung im Inland und aus dem Ausland, NJW-aktuell Heft 1/2005, XXII– XXIV; Jayme/Hausmann Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 20. Aufl. 2020; Juenger/Reimann Zustellung von Klagen auf punitive damages nach dem Haager Zustellungsübereinkommen, NJW 1994, 3274–3275; Junker Der lange Arm amerikanischer Gerichte: Gerichtsgewalt, Zustellung und Jurisdictional Discovery, IPRax 1986, 197–208; Knöfel Die Neufassung der Europäischen Zustellungsverordnung (EuZustVO), RIW 2021, 473-485; Koch Neuere Probleme der internationalen Zwangsvollstreckung einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzes, in: 627 https://doi.org/10.1515/9783110471144-064

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Schlosser (Hrsg.), Materielles Recht und Prozeßrecht und die Auswirkungen der Unterscheidung im Recht der Internationalen Zwangsvollstreckung, 1992, 171–207; Kondring Die Heilung von Zustellungsfehlern im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995; ders Die „konsularische Zustellung durch die Post“, RIW 1996, 722–726; KuntzeKaufhold Verjährungsrechtliche Auswirkungen durch das Europäische Zustellungsrecht, NJW 2003, 1998–2000; Lindacher Europäisches Zustellungsrecht – Die VO (EG) Nr. 1348/2000: Fortschritt, Auslegungsbedarf, Problemausblendung, ZZP 114 (2001), 179–194; de Lind van Internationale Zustellung nach der EuZVO und internationale Zuständigkeit bei Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Exklusivvertriebsvertrages, IPRax 2004, 212ff; Linke Die Probleme der internationalen Zustellung, in: Schiemann/Gottwald (Hrsg.), Grundfragen der Gerichtsverfassung, 1999, 95–132; Linke/Hau Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021 (zit. Linke/Hau IZVR); Mankowski Übersetzungserfordernisse und Zurückweisungsrecht des Empfängers im europäischen Zustellungsrecht, IPRax 2009, 180-183; Mansel Zustellung einer Klage in Sachen „Tschernobyl“, IPRax 1987, 210–215; ders. Grenzüberschreitende Prozeßführungsverbote (antisuit injunctions) und Zustellungsverweigerung, EuZW 1996, 335–340; Mansel/Thorn/Wagner Europäisches Kollisionsrecht 2021: Digitalisierung als Aufgabe, IPRax 2022, 97140; Merkt Abwehr der Zustellung von „punitive damages“-Klagen, 1995; Meyer Europäisches Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke, IPRax 1997, 401–404; Möller Auslandszustellung durch den Gerichtsvollzieher, NJW 2003, 1571–1573; Mössle Extraterritoriale Beweisbeschaffung im internationalen Wirtschaftsrecht, 1990; Morisse Die Zustellung US-amerikanischer Punitive-damages-Klagen in Deutschland, RIW 1995, 370–373; Nagel Nationale und internationale Rechtshilfe, 1971; Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2020 (zit. Nagel/Gottwald, IZPR); Nordmeier Die Bedeutung des anwendbaren Rechts für die Rückwirkung der Zustellung nach § 167 ZPO – Zur Abgrenzung von deutschem Prozessrecht und ausländischem Sachrecht, ZZP 124 (2011), 95-121; ders., Neuerungen im deutschen IZVR durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zvilverfahrensrechts, IPRax 2017, 436442; Oberhammer Deutsche Grundrechte und die Zustellung US-amerikanischer Klagen im Rechtshilfeweg, IPRax 2004, 40–45; Pfennig Die internationale Zustellung in Zivil- und Handelssachen, 1988; Rauscher (Hrsg.) Europäisches Zivilprozessrecht- und Kollisionsrecht, 2020; Rösler/Siepmann Vermutung eines Übersetzungserfordernisses bei Postzustellung ins europäische Ausland, IPRax 2006, 236-237; Rohe Zur Neuorientierung des Zustellungsrechts, in: Greger/Gleußner/Heinemann (Hrsg.), FS für Max Vollkommer, 2006, 291-310; Rohls/Mekat, Das Zusammenspiel der Vorschriften der EuZustVO und der ZRHO bei der Zustellung gerichtlicher Schriftstücke an fremde Staaten, IPRax 2017, 239-243; Roth Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Rechtsverkehr, in: Schilken/Kreft/Wagner/Eckardt (Hrsg.), FS Gerhardt, 2004, 799–814; ders. Remise au parquet und Auslandszustellung nach dem Haager Zustellungsübereinkommen von 1965, IPRax 2000, 497–499 Rothe Zustellung einer US-amerikanischen Schadensersatzklage nach dem HZÜ: Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip?, RIW 2003, 859–864; Ruster, Die rückwirkende Heilung schwebend unwirksamer EU-Auslandszustellungen, NJW 2019, 31863190; Sauerwein Die Anwendung moderner Kommunikationstechnologie im nationalen und internationalen Zivilverfahrensrecht, Konstanz 2002; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021 (zit. Schack, IZVR); ders. Einheitliche und zwingende Regeln der internationalen Zustellung, in: Schütze, Rolf (Hrsg.), FS Geimer, 2002, 931–946; Schlosser Legislatio in fraudem legis internationalis, in: Lutter, Marcus (Hrsg.), FS Stiefel, 1987, 683–695; ders. Die internationale Zustellung zwischen staatlichem Souveränitätsanspruch und Anspruch der Prozeßpartei auf ein faires Verfahren, in: Ballon/Hagen (Hrsg.), FS Matscher, 1993, 387–399; Schlosser/Hess EUZivilprozessrecht, 5. Aufl. 2021 (zit. Schlosser/Hess, EUZPR); ders. Jurisdiction and International and Administrative Co-Operation, RdC 284 (2000), 9, 89ff; Schmidt Parteizustellung im Ausland durch Einschreiben mit Rückschein – ein gangbarer Weg?, IPRax 2004, 13–20; Schmitz Fiktive Auslandszustellung, 1980; Schütze Deutsches Internationales Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2005 (zit. Schütze, Deutsches IZPR); ders. Formlose Zustellung im internationalen Rechtsverkehr, RIW 2000, 20–21; ders. Probleme der Übersetzung im Justizprozeßrecht, in: Berger u.a. (Hrsg.), FS Sandrock, 2000, 871–879; ders. Zur Zustellung US-amerikanischer Klagen in Deutschland, in: Trunk/Knieper/Soetlauer (Hrsg.) FS Boguslawskij, 2004, 325–337; Sharma Zustellungen im Europäischen Binnenmarkt, 2003; Siegrist Hoheitsakte auf fremdem Staatsgebiet, Zürich 1987; Stadler Neues europäisches Zustellungsrecht, IPRax 2001, 514–521; dies. Die Reform des deutschen Zustellungsrechts und ihre Auswirkungen auf die internationale Zustellung, IPRax 2002, 471–478; Steinbrück/Lieberknecht Grenzüberschreitende Zivilverfahren nach dem Brexit, EuZW 2021, 512-524; Stürner Europäische Urteilsvollstreckung nach Zustellungsmängeln, in: Habscheid/Schwab (Hrgs.), FS Nagel, 1987, 446–456; ders. Förmlichkeit und Billigkeit bei der Klagzustellung im europäischen Zivilprozeß, JZ 1992, 325–334; Sujecki Die reformierte Zustellungsverordnung, NJW 2008, 16281631; Volken Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, 1996; Vollkommer/Huber Neues Europäisches Zivilverfahrensrecht in Deutschland, NJW 2009, 1105-1109; Vollkommer Disharmonien und Spannungen im internationalen Rechtshilfeverkehr zwischen den USA und Deutschland (Zustellungen und Ladungen), ZZP 80 (1967), 248– 263; Wiehe Zustellungen, Zustellungsmängel und Urteilsanerkennung am Beispiel fiktiver Inlandszustellungen

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in Deutschland, Frankreich und den USA, 1993; Zekoll Neue Maßstäbe für Zustellungen nach dem Haager Zustellungsübereinkommen, NJW 2003, 2885–2887. Datenbank: Hier genannt seien die Informationen des europäischen justiziellen Netzes in Zivilsachen – http:// ec.europa.eu/civiljustice/index_de.htm. sowie die Länderübersicht des Bundesjustizamts, abrufbar unter https:// www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Gerichte_Behoerden/IRZH/Rechtshilfeordnung/Laender/ZRHO_node.html Ergänzend zum Vor § 166 genannten Schrifttum befassen sich die hier aufgeführten Titel vornehmlich oder in Gänze mit dem Recht der grenzüberschreitenden Zustellung.

Übersicht I.

Ordnungsprobleme der grenzüberschreitenden 1 Zustellung

II.

Rechtsquellen für die grenzüberschreitende Zustellung 8 Einführung 14 Zustellungen im Ausland Zustellungen im Inland mit Auslandsbe19 zug

1. 2. 3.

III. 1.

2.

Vorliegen einer grenzüberschreitenden Zustellung Anwendungsbereich europarechtlicher Regelungen und internationaler oder bilateraler Überein22 kommen Anwendung autonomen deutschen Zustellungs30 rechts

IV.

Zulässigkeit und Wirkungen formloser Mitteilun33 gen

V.

Ausnahmsweise Entbehrlichkeit der förmlichen Zustellung in grenzüberschreitenden Fäl39 len

VI. 1.

Anordnung und Ausführung der Zustellung Zustellungen in Parteibetrieb und Amtsbetrieb; Zustellung durch Private 40 a) Allgemeines 41 b) Zustellung im Amtsbetrieb 45 c) Zustellung im Parteibetrieb 49 Anordnung der Zustellung Ausführung der Zustellung

2. 3.

a)

4.

Auslandszustellung (ausgehende Ersuchen) 51 aa) Allgemeines bb) Zustellung im vertraglichen Ver60 kehr cc) Zustellung im vertragslosen Ver63 kehr b) Inlandszustellung (eingehende Ersu65 chen) aa) Zustellung im vertraglichen Ver66 kehr bb) Zustellung im vertragslosen Ver71 kehr Rechtsbehelfe und Schadensersatz a) Vorgehen gegen die Entscheidung der Jus75 tizverwaltung 78 b) Amtshaftungsansprüche

VII. Das zuzustellende Schriftstück; Übersetzung 80 1. Allgemeines 2. Übersetzung 81 a) Einführung b) Autonomes deutsches Zustellungs86 recht 87 c) EU-Schriftstücke-ZustellungsVO 93 d) HZÜ 94 e) HZPÜ 95 f) Sonstiges g) Anforderungen an die erforderliche Über96 setzung 98 3. Nachweis der Zustellung VIII. Folge von Verstößen

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I. Ordnungsprobleme der grenzüberschreitenden Zustellung Bei der Notwendigkeit grenzüberschreitender Zustellung sind spezifische Interessenkollisionen 1 zu lösen. Die (förmliche; vgl. Vor § 166 Rdn. 19) Zustellung ist zumindest aus deutscher Sicht

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ein Hoheitsakt.1 Sie berührt deshalb die Souveränität derjenigen Staaten, auf deren Territorium sie ausgeführt wird. Deutsche Zustellungsorgane dürfen daher nur mit Einverständnis des fremden Souveräns auf dessen Territorium tätig werden (vgl. § 13 ZRHO; hierzu Rdn. 92). Sanktionen sind grenzüberschreitend ebenfalls nur in diesem Rahmen durchzusetzen.3 Andererseits verlangt das deutsche Prozessrecht für Verfahren vor staatlichen Gerichten in aller Regel die Vornahme förmlicher Zustellungen (vgl. § 166 Rdn. 52f) unabhängig davon, ob sie im Inland oder im Ausland zu bewirken sind. Hieraus entstehen Abwicklungsprobleme, die in internationalen oder bilateralen Übereinkommen (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 9ff) nur teilweise gelöst sind. Grenzen der Zustellung werden auch im vertraglichen Verkehr meist durch den ordre public gezogen (nicht aber im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO,4 vgl. § 183 Rdn. 58).5 Zur Abgrenzung zwischen innerstaatlicher und grenzüberschreitender Zustellung vgl. Rdn. 22. 2 Aus Sicht des Zustellenden ist das Anliegen effizienter Rechtsdurchsetzung besonders gefährdet, wenn langwierige und umständliche Prozeduren auszuführen sind.6 Die wünschenswerte zeitnahe Zustellung ist innerhalb der EU oft nicht zu realisieren (Zustelldauer meist zwischen 4 und 6 Monaten, aber auch bis zu zwei Jahren7). Auch der Kostenfaktor mag eine Rolle spielen. Deshalb schafft das Zustellungsrecht in § 184 Erleichterungen, wenn der Adressat erst einmal in formwirksamer Weise über die Ingangsetzung eines Verfahrens unterrichtet worden ist (vgl. § 184 Rdn. 1, 37, 59).8 Die Möglichkeit einer öffentlichen Zustellung nach § 185 Nr. 3 oder 4 tritt hinzu, wenn der betroffene Souverän Rechtshilfe verweigert oder aus anderen Gründen die Zustellung unzumutbar erschwert wird; nach der Reform zum 1.7.2002 ist dies auch im Hinblick auf Nicht-Parteien wie etwa dem Drittschuldner bei der Forderungspfändung möglich.9 Eine weitere Erleichterung bringt § 185 Nr. 2 mit Wirkung vom 1.11.200810 mit sich. Diese Regelung reagiert vor allem auf Missbrauchs- und Abwicklungsfälle bei in- und ausländischen Gesellschaften, die wegen der Angabe unzutreffender Daten faktisch unerreichbar sind (vgl. § 185

1 Vgl. BVerfGE 63, 343, 372; BVerfGE 91, 335 = NJW 1995, 649; BVerfGE 108, 239, 249 = NJW 2003, 2598, 2599; BGHZ 8, 314, 316; BGHZ 58, 177, 179; Siegrist, Hoheitsakte auf fremdem Staatsgebiet, 1987, 168ff; G. Geimer, Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts, 1999, 23, 129f; Geimer IZPR Rdn. 2075, modifizierend Rdn. 2083; Schmidt, IPRax 2004, 13 mwN; allgemeiner ausführlich Bischof, Die Zustellung, S. 172ff m. zahlr. N. auch zur aA; krit. Linke/ Hau IZVR § 8 Rdn. 18ff; Schack IZVR Rdn. 716ff; Schlosser, FS Matscher, 387, 389. 2 Abgedruckt z.B. in Geimer/Schütze IRZH Bd. 6 unter Nr. 900. 3 Vgl. Schütze Deutsches IZPR 187f; Schack IZVR Rdn. 718; Rohe, IPRax 1997, 14, 19 mwN. 4 Die Zustellung von Schriftstücken wurde durch die Verordnung (EU) 2020/1784 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten vom 25.11.2020 (ABlEU L 405/40) mit Wirkung zum 1.7.2022 (Art. 37 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO) neu geregelt. Die Kommentierung bezieht sich auf die Neuregelung, wobei weitgehend nur redaktionelle Änderungen erfolgten. Auf Änderungen wird in der Kommentierung hingewiesen. Im übrigen sind die Belege zur Vorläuferregelung in der VO (EG) 1393/2007 weiterhin aktuell. Für den Zustellungsbetrieb relevante substantielle Änderungen beschränken sich weitgehend auf die Artt. 5, 8 und 10 nF (Artt. 4 und 6 aF), die gemäß Art. 37 Abs. 2 erst nach drei Jahren nach Erlass der in Art. 25 genannten Durchführungsrechtsakte in Kraft treten. Die Kommentierung (nur) dieser Normen erfolgt witerhin für die Regelung in alter (aF) und neuer Fassung (nF). 5 Vgl. hier nur Zöller/Geimer 29. Aufl § 183 Rdn. 115. 6 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 1929, 2090. 7 Vgl. Gottwald, FS Schütze, 1999, 225f; Stadler, Die Europäisierung des Zivilprozeßrechts, in: Canaris/K. Schmidt (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. 3, 2000, 645, 650; Hannich/Meyer-SeitzHäublein § 183 Rdn. 3; BGH NJW 2003, 2830, 2832 unter Berufung auf Schack IZVR 5. Aufl Rdn. 600. 8 Vgl. nur BGH NJW 2000, 3284, 3285 zu § 175 idF vor 2002; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 16. 9 Vgl. zur Abwicklung Hornung, DGVZ 2004, 85ff; zu den zuvor bestehenden Problemen bei der Rechtsschutzgewährung Zöller/Geimer 24. Aufl., § 183 Rdn. 35 mwN. 10 Art. 8 Nr. 2 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008, BGBl. I, S. 2026, 2037. Rohe

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Rdn. 24a) Zu den Problemen, die sich aus solchen Erleichterungen für das Recht auf rechtliches Gehör des Adressaten ergeben,11 vgl. § 184 Rdn. 3; § 185 Rdn. 2. Von herausgehobener Bedeutung ist andererseits das Recht des Zustellungsgegners auf rechtliches Gehör (vgl. Vor § 166 Rdn. 1; auf Europäischer Ebene vgl. auch Art. II-47 Abs. 2 der künftigen Europäischen Grundrechte-Charta der Verfassung für Europa).12 Die Einleitung und Durchführung gerichtlicher Verfahren außerhalb des (Wohn-)Sitzstaats (dies ist der Regelfall bei der grenzüberschreitenden Zustellung) ist für den Gegner typischerweise aufwendig und mit größeren Unsicherheiten verbunden als bei Verfahren im Aufenthaltsstaat. Sprachbarrieren können hinzutreten. Die Interessen des Adressaten werden in Ländern, die dem System der fiktiven Inlandszustellung durch die remise au parquet folgen, (vgl. Rdn. 5), weit zurückgestellt. Das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör tritt hinter den anderen beteiligten Interessen zurück, wenn er sich selbst unerreichbar macht, um Zustellungen zu verhindern.13 Ein „Wettbewerbsnachteil“ für den Betreibenden des Verfahrens vor deutschen Gerichten besteht gegenüber Verfahren in den Staaten, welche grundsätzlich der sog. remise au parquet folgen. Danach wird die Auslandszustellung bereits mit der Einreichung des zuzustellenden Schriftstücks bei der jeweiligen inländischen Staatsanwaltschaft bewirkt, dies auch bei verfahrenseinleitenden Schriftstücken.14 Dieses Schutzgefälle wird allerdings durch kompensatorische Schutzvorschriften in internationalen Übereinkommen und entsprechende innerstaatliche Normen (v.a. über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, vgl. § 233;15 Art. 16 Abs. 1 HZÜ, hierzu Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 10, 36) gemildert. Im Anwendungsbereich der EU- SchriftstückeZustellungsVO ist die remise au parquet unzulässig.16 Individuelle Vereinbarungen über gesetzlich nicht vorgesehene Zustellungsformen sind nicht statthaft.17 Die sachlich durchaus einleuchtende Vereinbarung vereinfachter Zustellungsformen kann nicht anerkannt werden. Allerdings ergibt sich dies m.E. nicht schon aus dem hoheitlichen Charakter der Zustellung.18 Aus Sicht der Beteiligten ist der mit der Formalisierung in §§ 183, 184 bezweckte Schutz verzichtbar. Jedoch kann ein möglicher Streit über die Wirksamkeit einer Zustellungsvereinbarung nicht geklärt werden, wenn der Adressat auf eine Zustellung außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Formen nicht reagiert. Das Verfahren würde dann in der Schwebe gehalten. Dies verträgt sich nicht mit dem Interesse des justizgewährenden Staates an effizienter Rechtspflege mittels Rechtssicherheitsetablierung (vgl. Vor § 166 Rdn. 1). Aus denselben Gründen verbietet es sich auch, an eine formlose Anfrage, ob der Adressat sich am Verfahren beteiligen wolle, zustellungsrechtliche Folgen zu knüpfen.19 Werden Zustellungen dennoch außerhalb der gesetzlichen Formen ausgeführt, so verbleiben die Heilungsmöglichkeiten nach § 295, nicht jedoch die nach § 189 (vgl. unten Rdn. 104ff).

11 Vgl. hier nur Schack IZVR Rdn. 723. 12 Vgl. BGH NJW 2000, 3284, 3285 zu § 175 idF vor 2002; Geimer IZPR Rdn. 2086 ff; Roth, IPRax 1990, 90, 91f; Stürner, JZ 1992, 325, 326; ausführl. Fleischhauer, Inlandszustellung 212ff. 13 Vgl. BGH RIW 1992, 56f = WM 1992, 286, 287f; LG Kiel IPRspr. 1983 Nr. 162; Geimer IZPR Rdn. 2104 mwN. 14 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 2093 mwN; Nagel/Gottwald IZPR § 8 Rdn. 16 f; Kondring, Die Heilung von Zustellungsfehlern, 1995, S. 88ff; Bajons, FS Schütze, 49, 55ff; OLG Oldenburg RIW 1991, 950 (zum französischen Recht); Fleischhauer, Inlandszustellung S. 178ff. 15 Vgl. BGH NJW 2000, 3284, 3285 zu § 175 idF vor 2002. 16 EuGH NJW 2005, 3627 = IPRax 2006, 157 m. Anm. Stadler, a.a.O., 116. 17 Heß, RIW 1989, 254, 258 Fn. 91; Kondring, Die Heilung von Zustellungsfehlern, 1995, 132f. AA; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 25 mwN; vgl. auch Geimer, Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts, 1999, 283ff. 18 So Heß, RIW 1989, 254, 258 Fn. 91; insoweit wie hier Zöller/Geimer § 183 Rdn. 25f. 19 Vgl. Zöller/Geimer § 183 Rdn. 33 und Geimer, NJW 1991, 1423 unter 6. zu AG Bonn a.a.O. 1430. 631

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

II. Rechtsquellen für die grenzüberschreitende Zustellung 1. Einführung 8 Je nach einschlägiger europäischer, internationaler, bilateraler oder autonomer Rechtsgrundlage sind unterschiedlich aufwendige Verfahren der grenzüberschreitenden Zustellung eröffnet (vgl. zu den Konkurrenzen Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 5ff). 9 Traditionell wird zwischen „ausgehenden Ersuchen“ (Zustellung aus dem Inland ins Ausland; hierzu sogleich Rdn. 14ff) und „eingehenden Ersuchen“ (Zustellungen aus dem Ausland im Inland; hierzu Rdn. 19ff) unterschieden; vgl. §§ 11ff ZRHO zu ausgehenden Ersuchen, §§ 57ff zu eingehenden Ersuchen. Ferner ist hinsichtlich der erforderlichen Rechtshilfe zwischen vertraglichem und ver10 tragslosem Rechtshilfeverkehr zu unterscheiden. Im letzeren Fall entspricht die Rechtshilfe der courtoisie internationale (comitas).20 Eine dahingehende völkerrechtliche Verpflichtung besteht hingegen nach allg.M nicht.21 Im vertragslosen Rechtshilfeverkehr ist deshalb auch nur die „formlose Zustellung“ zulässig, die nicht gegen den Willen des Empfängers und des Empfangsstaats erfolgen darf (vgl. unten Rdn. 33). Auch eine derartige formlose Zustellung ist aber eine vollgültige Zustellung im Sinne der ZPO. Zum Kreis der Staaten, die vertragslose Rechtshilfe gewähren, vgl. den Länderteil im Anhang zur ZRHO. Generell stehen für grenzüberschreitende (förmliche) Zustellungen die folgenden Wege zur 11 Verfügung, soweit die jeweils einschlägige Rechtsgrundlage sie enthält (vgl. § 6 ZRHO und § 183 Rdn. 8ff): – Unmittelbarer Verkehr per Post (in qualifizierter oder einfacher Form) – Direkter Weg zwischen den Behörden der beteiligten Staaten (entweder zwischen den unmittelbar involvierten Stellen oder über die Justizressorts des ersuchenden und des ersuchten Staats) – Diplomatischer Weg über das Auswärtige Amt an die diplomatische Vertretung des ersuchten Staates – Diplomatischer oder konsularischer Weg über die deutsche Auslandsvertretung bzw. den deutschen Konsul an die zur Entgegennahme zuständige Stelle – Weg über die zuständige Auslandsvertretung an Deutsche mit Immunitätsrecht an einer Vertretung im Ausland. 12 Daneben gibt es Fälle, in denen zwar ein grenzüberschreitender Bezug besteht, die Zustellung rechtlich aber als Inlandsvorgang qualifiziert wird (vgl. Rdn. 25). 13 Schließlich ist in besonderen Fällen auch eine förmliche Zustellung entbehrlich (vgl. Rdn. 39).

2. Zustellungen im Ausland 14 Das grenzüberschreitende Zustellungsrecht ist nur teilweise in der ZPO geregelt. Gegenüber dem autonomen innerstaatlichen Recht vorrangig sind einschlägige Europäische Normen (Anhang 5ff zu §§ 183, 184) sowie Vorschriften in internationalen (Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 9ff und 42ff) und bilateralen (Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 51ff) Übereinkommen. Zu den Konkurrenzen vgl. § 183 Rdn. 56; Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 5ff. Sonderregelungen finden sich im autonomen innerstaatlichen Recht in § 8 InsO sowie in 15 §§ 829 Abs. 2 S. 2, 835 Abs. 3 S. 1 ZPO (vgl. auch unten Rdn. 19: Es handelt sich nach ganz hM um Sonderfälle der Inlandszustellung). Im Übrigen regeln §§ 183 und 184 die grenzüberschreitende 20 Vgl. BVerwG NJW 1984, 574; Bischof, Die Zustellung, S. 17f mwN; Schack IZVR Rdn. 728. 21 Vgl. nur Pfennig, Die internationale Zustellung in Zivil- und Handelssachen, 1988, 69 S. 22ff; Schütze Deutsches IZPR 244; Geimer IZPR Rdn. 3631; Schack IZVR Rdn. 219. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

Vor §§ 183, 184

Zustellung ins Ausland. § 183 erfasst die Zustellung im Ausland, während § 184 bestimmte Fälle der Ausführung im Inland mit grenzüberschreitendem Bezug regelt. Im Mahnverfahren im Rahmen der EU ist die EuMahnVO anwendbar (§ 688 Abs. 4; hierzu 16 § 183 Rdn. 104 ff; zur Ausführung vgl. § 1089). Zudem ist gemäß § 688 Abs. 3 die Zustellung im Rahmen eines Mahnverfahrens möglich, wenn das AVAG in der Fassung vom 30.11.201522 oder das Auslandsunterhaltsgesetz (AUG) vom 23.5.2011, zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 20.11.201523 dies vorsehen. Im übrigen findet eine Zustellung des Mahnbescheids ins Ausland grds. nicht statt (§ 688 Abs. 3). Anderes gilt nach dieser Norm, soweit das Anerkennungsund Vollstreckungsausführungsgesetz (AVAG) vom 19. Februar 2001 in der Neufassung vom 30.11.201524 dies vorsieht (vgl. §§ 1, 32 AVAG). Zum AUG vgl. dort §§ 1, 75. Soll im weiteren Mahnverfahren die Zustellung des Vollstreckungsbescheids durch Aufgabe zur Post erfolgen, gilt § 184. In diesem Fall ordnet das Gericht bereits mit der Zustellung des das Mahnverfahren einleitenden Mahnbescheids an, dass der Antragsgegner einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen hat, der den Voraussetzungen des § 184 genügt.25 Vgl. zu alledem §§ 1, 32 AVAG, §§ 1, 75 AUG sowie § 184 Rdn. 42. Wie und durch wen im einzelnen die Zustellung ins Ausland auf den Weg gebracht wird, ist 17 der bundes- und ländereinheitlichen Rechtshilfeordnung in Zivilsachen vom 19.10.1956 (ZRHO) niedergelegt („Ausgehende Ersuchen“, §§ 51ff ZRHO sowie die Postzustellung nach §§ 48, 50 ZRHO); vgl. hierzu unten Rdn. 51ff. Die ZRHO ist keine Rechtsverordnung, sondern eine durch Ministerialerlasse ständig ergänzte Verwaltungsanweisung. Sie bindet Gerichte und die zuständigen ausführenden Stellen der Landesjustizverwaltungen (vgl. Rdn. 51). Dort sind die geltenden zwischenstaatlichen Abkommen in aktualisierter Form berücksichtigt. Zum 1. Januar 2004 wurde die ZRHO grundlegend modernisiert.26 Eine weitere Aktualisierung erfolgte mit der Neubekanntmachung zum 16. April 2018. Zur Unterscheidung zwischen der Zustellung im vertraglichen Verkehr und der zwingend 18 formlosen Zustellung im vertragslosen Rechtshilfeverkehr vgl. Rdn. 60, 63; § 183 Rdn. 3, 10, 13, 26, 30, 42, 80. Beide unterscheiden sich wesentlich dadurch, dass die Zustellungswirkungen nur bei der förmlichen Zustellung auch gegen den Willen des Adressaten herbeigeführt werden können. Zur Verantwortlichkeit für die Auswahl vgl. Rdn. 57. Zur Auswahl des Zustellungswegs bei mehreren möglichen Varianten vgl. Rdn. 61; § 183 Rdn. 42ff.

3. Zustellungen im Inland mit Auslandsbezug Das deutsche autonome Recht hat keine spezifischen Zustellungsnormen für Zustellungen aus 19 dem Ausland ins Inland entwickelt. Einschlägige Vorschriften sind in internationalen und bilateralen Übereinkommen enthalten (vgl. hierzu Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 1). Zu Inlandszustellungen im Anwendungsbereich des NATO-Truppenstatuts vom 19.6.1951 vgl. § 166 Rdn. 57ff. Im Übrigen gelten hierfür die deutschen Vorschriften über den vertragslosen Rechtshilfeverkehr (vgl. §§ 66ff ZRHO). Wie im Einzelnen die Zustellung im Inland ausgeführt wird, ist der bundes- und länderein- 20 heitlichen Rechtshilfeordnung in Zivilsachen vom 19.10.1956 (ZRHO; vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 68ff) niedergelegt („Eingehende Ersuchen“, §§ 82ff ZRHO). Die ZRHO ist keine Rechtsverordnung, sondern eine durch Ministerialerlasse ständig ergänzte Verwaltungsanweisung (vgl. Rdn 17). Dort sind die geltenden zwischenstaatlichen Abkommen in aktualisierter Form berücksichtigt. 22 23 24 25 26 633

BGBl. I S. 2146. BGBl. I S. 898; BGBl. I. S. 2018. BGBl I S. 2146. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 27f zu Absatz 15 Nr. 2. Vgl. Jastrow, IPRax 2004, 11, 13. Rohe

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Zu unterscheiden ist zwischen der Zustellung im vertraglichen Verkehr (Rdn. 66ff) und der zwingend formlosen Zustellung im vertragslosen Verkehr (Rdn. 71ff).

III. Vorliegen einer grenzüberschreitenden Zustellung 1. Anwendungsbereich europarechtlicher Regelungen und internationaler oder bilateraler Übereinkommen 22 Vor einer Anwendung der Vorschriften über grenzüberschreitende Zustellung ist festzustellen, ob überhaupt eine derartige Zustellung vorliegt. Die geltenden europarechtlichen Regelungen27 und völkerrechtlichen Verträge treffen hierüber keine expliziten Aussagen. Sie setzen vielmehr die Notwendigkeit einer Auslandszustellung voraus und regeln dann deren Ausführung (vgl. aber Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 17 zum HZÜ).28 Nach hM verbleibt also die Kompetenz für die Abgrenzung von rein innerstaatlichen Sachverhalten einerseits und grenzüberschreitenden Sachverhalten – mit möglicher Anwendbarkeit internationaler oder bilateraler Übereinkommen – bei den einzelnen Mitglieds- bzw. Vertragsstaaten.29 Freilich dürfen die Mitgliedstaaten ihr innerstaatliches Zustellungsrecht nicht so ausgestalten, dass internationale Übereinkommen wie das HZÜ praktisch leerlaufen („legislatio in fraudem internationalis“30), dass insbesondere die Regeln der Art. 15, 16 HZÜ (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 9ff) ausgehebelt werden.31 Insoweit stellt § 184 Abs. 1 ZPO klar, dass dass im Anwendungsbereich der EUSchriftstücke-ZustellungsVO (vgl. § 183 Rdn. 56ff) die Zustellung nach § 184 nicht in Betracht kommt (vgl. § 184 Rdn. 5).32 Hingegen verstößt die (Inlands-)Zustellung gemäß § 184 nicht gegen das HZÜ oder das deutsch-türkische Abkommen von 1929.33 (vgl. § 184 Rdn. 7). Im übrigen dürfte auch ein Verstoß gegen völkerrechtliche Verpflichtungen nicht ohne weiteres zur Unanwendbarkeit der entgegenstehenden innerstaatlichen Zustellungsnorm führen. Möglicherweise könnte eine völkerrechtskonforme Auslegung der entsprechenden Norm weiterhelfen.34 Im Blick auf das geltende deutsche innerstaatliche Zustellungsrecht stellt sich diese Frage nicht, weil die Tatbestände, die eine Inlandszustellung bei ausländischer Beteiligung vorsehen, auch einen hinreichenden Inlandsbezug aufweisen.35 Auch das Minderheitenvotum bei einer einschlägigen

27 Auch nicht die VO EG Nr. 805/2004 v. 21.04. 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen, ABlEU Nr. L 143 v. 30.4.2004, S. 15 (dort u.a. Erwägungsgrund 19); Zöller/Geimer § 183 Rdn. 20; vgl. aber auch Lindacher, ZZP 114 (2001), 179, 189. 28 BGH NJW 1999, 1187, 1188 = JZ 1999, 414 = IPRax 2000, 23 zum HZÜ mwN; vgl. auch OLG Saarbrücken OLGR 2004, 285 ausführlich Fleischhauer, Inlandszustellung, insbes.S. 30ff mwN auch zur aA. 29 Vgl. BGH NJW 1999, 1187, 1188 = JZ 1999, 414 = IPRax 2000, 23; BGH NJW 1999, 2442, 2443; OLG Düsseldorf MDR 1985, 242f; OLG München IPRax 1990, 111, 112 = IPRspr. 1988, 176 m. krit. Anm. Roth, IPRax 1990, 90ff; OLG Oldenburg RIW 1991, 950; LG Hamburg BeckRS 2013, 15425; U.S. Supreme Court in Volkswagenwerk AG v. Schlunk, 486 U.S. 694 (1988) = 108 S.Ct. 2104, 2111 (Mehrheitsvotum zum HZÜ) und hierzu Heidenberger/Barde, RIW 1988, 683ff (alle zum HZÜ); Geimer IZPR Rdn. 2080; MünchKomm/Häublein/Müller § 183 Rdn. 2. 30 Schlosser, FS Stiefel, 1987, 683ff und ders., FS Matscher, 387, 399; ihm folgend Stürner, JZ 1992, 325, 328. 31 Vgl. Stürner, JZ 1992, 325, 328; zum HZÜ Stein/Jonas/Roth 21. Aufl. § 199 Rdn. 22; vgl. nunmehr zum EuZVO Stein/Jonas/Roth § 183 Rdn. 65ff. 32 Vgl. schon BGH IPRax 2013, 160, 162ff. 33 BGH NJW 2012, 2588, 2590 mwN; OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 1631, 1632; OLG Hamm NJW-RR 2012, 62, 63. 34 Für den problematischen § 175 ZPO idF vor 2002 angedeutet bei Roth, IPRax 1990, 90, 91 (Begrenzung der Reichweite von Fiktionswirkungen). 35 Auch Stürner (JZ 1992, 325, 328), der sich für eine eingeschränkte Exkusivität des HZÜ ausspricht, hält den problematischen § 175 ZPO idF vor 2002 für vereinbar mit dem HZÜ, weil es verfahrenseinleitende Schriftsätze nicht erfasse. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

Vor §§ 183, 184

Entscheidung des US Supreme Court36 hält die Inlandszustellung an eine 100 %ige Inlandstochter eines ausländischen Unternehmens für unbedenklich. Eine Auslandszustellung ist demnach entbehrlich, wenn nach maßgeblichem deutschem 23 innerstaatlichem Zustellungsrecht ein im Inland belegener und erreichbarer Zustellungsort vorhanden ist.37 So ist die Inlandszustellung bereits dann möglich, wenn der im Ausland ansässige Adressat sich im Inland aufhält (§ 177)38 oder wenn er hier eine Zweitwohnung39 (vgl. zum Wohnungsbegriff § 178 Rdn. 17ff) oder Geschäftsräume40 (vgl. zum Begriff § 178 Rdn. 48ff) unterhält. Längere Abwesenheit des im Inland wohnenden Ausländers schadet nicht, solange noch der zustellungsrechtliche Wohnungsbegriff erfüllt ist.41 Die Inlandszustellung ist auch dann eröffnet, wenn der im Ausland ansässige Adressat einen inländischen Prozess- oder Zustellungsbevollmächtigten bestellt hat.42 Vgl. auch §§ 5 AVAG, 30 BRAO, 10, 31 EuRAG, 28 GebrMG, 96 Abs. 1, 94 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG, 25 PatG, Art. 41 Abs. 3 Brüssel Ia-VO, 23 Abs. 2 S. 2 EheGVO zur Verpflichtung, einen Zustellungbevollmächtigten zu bestellen. Ebenso kann nach Maßgabe von Art. 7 Nr. 5 Brüssel Ia-VO bzw. Art. 5 Nr. 5 EuGVVO/EuGVÜ/LugÜ sowie des § 21 an die inländische Zweigniederlassung zugestellt werden.43 Dann tritt allerdings nur Rechtshängigkeit hinsichtlich der Teile des Streitgegenstands ein, die sich auf die inländische Niederlassung beziehen.44 Wird die Zustellung an die Niederlassung zur Umgehung der eigentlich erforderlichen Auslandszustellung in Kenntnis des Umstands betrieben, dass der Streitgegenstand ganz oder teilweise nicht die Niederlassung betrifft, so kann auch keine Heilung gemäß § 189 erfolgen45: Dieser Fall ist demjenigen gleichzustellen, in dem überhaupt keine förmliche Zustellung betrieben wurde (vgl. Rdn. 37). Außerhalb von Art. 7 Nr. 5 Brüssel Ia-VO bzw. 5 Nr. 5 EuGVVO/EuGVÜ/LugÜ bzw. § 21 ZPO 24 kommt hingegen eine Zustellung an Tochtergesellschaften nach deutschem Recht nicht in Betracht.46 Die abweichende Ansicht für 100 %ige Tochtergesellschaften47 stützt sich darauf, dass auf solche Weise dem Recht auf rechtliches Gehör eher Rechnung getragen werde als bei fiktiver Zustellung. Jedoch ist die fiktive Zustellung an enge Voraussetzungen geknüpft; im Übrigen kann eine informelle Information parallel zur fiktiven Zustellung geboten sein (vgl. § 185 Rdn. 35). Damit kann das Recht auf rechtliches Gehör hinreichend berücksichtigt werden. Zudem darf das Zustellungsverfahren nicht mit Unsicherheiten darüber belastet werden, in welchem Verhältnis die Empfängerin zur Adressatin tatsächlich steht. Auslegungsprobleme ergeben sich im Hinblick auf die Zustellung nach § 184 Abs. 1 S. 2. 25 Obwohl dabei zuzustellende Schriftstücke über die Grenze befördert werden, gilt aus deutscher Sicht das Verfahren nach § 184 als inländische Zustellung (vgl. § 184 Rdn. 2).48 Eine Zustellung durch Aufgabe zur Post gemäß § 184 darf jedoch bei entgegenstehenden internationalen oder bilateralen Übereinkommen nicht erfolgen.49 Vgl. hierzu Rdn. 35. 36 Volkswagenwerk AG v. Schlunk, 486 U.S. 694 (1988) = 108 S.Ct. 2104, 2111; das Minderheitenvotum hält eine Einschränkung innerstaatlicher Zustellungsregelungen wegen Konventionswidrigkeit für möglich. OLG Stuttgart NJW 2015, 2513, 2514. Zöller/Geimer § 183 Rdn. 21. OLG Köln NJW-RR 1989, 443, 444. BGH NJW 1999, 2442, 2443; OLG Düsseldorf MDR 1978, 930. Vgl. BSG NJW 1992, 3120. BGH NJW 1989, 1154, 1155 = RIW 1989, 481; BGH NJW 1999, 2442, 2443 mwN; vgl. auch OLG Hamburg NJW-RR 1988, 1277, 1278. 43 LG Frankfurt a.M. RIW 1987, 221, 222. 44 Zöller/Geimer § 183 Rdn. 22. 45 Zöller/Geimer 29. Aufl § 183 Rdn. 24. 46 Zöller/Geimer 29. Aufl § 183 Rdn. 23. 47 Vgl. Mössle, Extraterritoriale Beweisbeschaffung, 1990, 251f. 48 Vgl. BGH NJW 1999, 1187, 1188f; BGH NJW 1999, 1871, 1872; BGH NJW 1999, 2442, 2443; BGH BGH NJW 2002, 521, 522 = RIW 2002, 237, 238 mwN; BGHZ 188, 164 = NJW 2011, 1885; BGHZ 199, 353 = NJW 2012, 2588, 2590 mwN. 49 LG Berlin NJW 1989, 1434, 1435.

37 38 39 40 41 42

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Auch die Zustellung durch Aufgabe zur Post gemäß §§ 829 Abs. 2 S. 3, 835 Abs. 3 stellt einen Fall der Inlandszustellung dar (vgl. § 829 Abs. 2 S. 3. „An Stelle einer … im Ausland zu bewirkenden Zustellung“).50 Die öffentliche Zustellung nach § 185 wird durch völkerrechtliche Übereinkommen nicht 27 explizit eingeschränkt. Zur Anwendung vgl. § 185 Rdn. 7ff. Ist eine Inlandszustellung möglich, so bedarf es ungeachtet der Nationalität oder des 28 Wohnsitzes/Geschäftssitzes/Aufenthaltsorts des Adressaten nicht der Beifügung einer Übersetzung (vgl. § 184 GVG sowie unten Rdn. 86). Dies gilt auch für den Fall einer Zustellung gemäß § 177 an den durchreisenden Ausländer.51 Eine Besserstellung durch entsprechende Anwendung von Artt. 9, 12 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO, Art. 5 Abs. 3 HZÜ ist nicht angezeigt.52 Das Recht auf rechtliches Gehör wird in diesem Falle mittels der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewahrt, die nach den individuellen Verhältnissen zu gewähren ist. Zu Zulässigkeit und Wirkungen formloser Mitteilungen vgl. unten Rdn. 33ff. 29 26

2. Anwendung autonomen deutschen Zustellungsrechts 30 Nach autonomem innerstaatlichem Zustellungsrecht gelten §§ 183, 184 sowie die in Rdn. 19 genannten Sonderregelungen (zum Anspruch auf Zustellung nach § 183 trotz eröffneter Möglichkeit der Zustellung nach § 184 vgl. oben Rdn. 22). Das Vorgehen nach § 184 setzt allerdings die wirksame Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks voraus (vgl. § 184 Rdn. 8; für das Mahnverfahren vgl. oben Rdn. 16; § 184 Rdn. 42. Vgl. auch § 32 AVAG und § 75 AUG für Zustellungen im Mahnverfahren (Text des AVAG in Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 67). Auch ist die Bestimmung einer angemessenen Einspruchsfrist gegen Versäumnisurteile bei 31 Notwendigkeit einer Auslandszustellung (§ 339 Abs. 2) zu beachten (nicht aber bei der Inlandszustellung gemäß § 184, vgl. dort Rdn. 60f). Zu Zulässigkeit und Wirkungen formloser Mitteilungen vgl. sogleich unten Rdn. 33. 32

IV. Zulässigkeit und Wirkungen formloser Mitteilungen 33 Von der grenzüberschreitenden Zustellung sind formlose grenzüberschreitende Mitteilungen (z.B. durch einfachen Brief, Telekopie oder E-Mail) abzugrenzen, soweit diese nicht nach den Vorschriften grenzüberschreitender Abkommen oder den jeweiligen Regelungen des autonomen Zustellungsrechts zulässige Medien der grenzüberschreitenden Zustellung sind.53 Solche formlosen Mitteilungen greifen nicht in jedem Falle in fremde Souveränitätsrechte ein und sind insoweit völkerrechtlich unbedenklich.54 In bestimmten Fällen ist es sogar angezeigt, eine solche Mitteilung auf den Weg zu bringen, um das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör nach Möglichkeit zu wahren (vgl. § 185 Rdn. 35; zum vertragslosen Rechtshilfeverkehr sogleich Rdn. 36). All dies gilt grds. auch dann, wenn die Mitteilung sich auf einen deutschen Hoheitsakt bezieht (z.B. eine Ladung, eine gerichtliche Entscheidung). Dieser Hoheitsakt wird im Inland

50 Vgl. auch Hornung, DGVZ 2003, 167, 169 mwN. 51 LG Hamburg BeckRS 2013, 15425; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 23x. 52 Wie hier Zöller/Geimer § 183 Rdn. 23; aA Koch in: Schlosser (Hrsg.), Materielles Recht und Prozeßrecht, 1992, 171, 203f. 53 Vgl. Art. 14 EuZVO. Auch Art. 6 Abs. 1 Nr. 1 HZPÜ und 10 lit. a HZÜ sehen eine Zustellung durch die Post grds. als Möglichkeit vor. Deutschland hat jedoch vom Widerspruchsrecht der Art. 6 Abs. 2 HZPÜ und 21 Abs. 2 HZÜ Gebrauch gemacht; vgl. Geimer IZPR Rdn. 2084 und Rdn. 418 mwN. 54 Geimer IZPR Rdn. 2083 mwN zu den unterschiedlichen Ansichten. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

Vor §§ 183, 184

vollzogen und grenzüberschreitend nur noch mitgeteilt.55 Andererseits wird man nicht sagen können, dass die Übermittlung durch einfache Postsendung die fremde Souveränität nicht berühren kann.56 Die Souveränität dient nicht zuletzt der Durchsetzung persönlichen und vermögensbezogenen Schutzes des Souveräns (aller geschützten Bürger und Bewohner des betreffenden Staates). Dieser Schutz wird beeinträchtigt, sobald ein „Mitglied“ des Souveräns zum grenzüberschreitenden Handeln gezwungen wird, um keine derartigen Nachteile zu erleiden. Damit werden über sanktionsbewehrte Mitteilungen hinaus (hierzu sogleich im Folgenden) alle solchen Benachrichtigungen erfasst, deren Erhalt Voraussetzung für Beginn, Fortgang oder Abschluss gerichtlicher Verfahren ist. Nur so ist auch die Aufnahme dieser Zustellungsform in internationale Übereinkommen sinnvoll zu deuten. Dessen ungeachtet bleibt die gesetzliche Zulassung dieser Zustellungsform wünschenswert, wobei an den Inhalt gewisse Voraussetzungen zu knüpfen wären. Ohne weiteres wäre sie im Hinblick auf Länder möglich, welche sie bereits jetzt dulden (zur insoweit strengen Auffassung in Deutschland vgl. sogleich Rdn. 35).57 Problematisch ist in jedem Falle die formlose Übermittlung sanktionsbewehrter Inhal- 34 te.58 Zwar kann die Sanktion vor Ort nicht ohne Mitwirkung des fremden Souveräns durchgesetzt werden. Jedoch sind Fallagen nicht selten, in denen die Adressaten auch in rechtlicher oder wirtschaftlicher Hinsicht Verbindungen zu dem Staat haben, in dem der Hoheitsakt erlassen wurde. Dann mag die Befürchtung entstehen, dass jedenfalls im Hinblick auf diese Verbindungen Sanktionen doch durchgesetzt werden könnten. Damit entsteht ein zwar abgeschwächter, aber doch signifikanter Druck, auf die Sanktion zu reagieren, der die Souveränität des Aufenthaltsstaates des Adressaten nicht unberührt lässt.59 Solche Mitteilungen müssen demnach im Wege der Zustellung erfolgen. Nach hM dürfen die deutschen Gerichte im Anwendungsbereich von HZPÜ und HZÜ auch 35 dann keine Zustellung durch einfachen Postbrief veranlassen, wenn der Empfangsstaat nicht von den Widerspruchsmöglichkeiten dieser Übereinkommen Gebrauch gemacht hat. Die Zustellung durch einfache Postsendung eröffnen Art. 6 Abs. 1 Nr. 1 HZPÜ, 10 lit. a HZÜ. Jedoch hat Deutschland vom Widerspruchsrecht (Art. 6 Abs. 2 HZPÜ, 21 Abs. 2 HZÜ) Gebrauch gemacht.60 Dieser Vorbehalt wird in der deutschen Praxis umfassend gesehen, weil auch nach innerstaatlichem Zustellungsrecht die Zustellung durch einfache Postsendung nicht vorgesehen ist.61 Auch Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO sieht eine qualifizierte Übermittlung in Gestalt des Einschreibens mit Rückschein vor; hierzu § 183 Rdn. 86, 98ff). Anderes gilt nur für die Ausnahmebestimmung in Art. 6 des dt.-brit. Abkommens über den Rechtsverkehr vom 20.3.192862 (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 58ff), welches nach Art. 25 HZÜ Vorrang genießt. Zustellungen in das Vereinigte Königreich sind demnach auf einfachem Postwege nach Maßgabe des dort geltenden Zustellungsrechts möglich, nicht jedoch Zustellungen von dort nach Deutschland.63

55 Vgl. BGH NJW 1999, 1187, 1188 = JZ 1999, 414 = IPRax 2000, 23; Geimer, IZPR Rdn. 2083 mwN; krit. Schack IZVR Rdn. 716 ff.

56 Vgl. OLG München NJW-RR 1996, 59, 60. AA Schack IZVR Rdn. 719f; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 8; Geimer IZPR Rdn. 2083 mwN auch zur abweichenden Ansicht.

57 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 2084f mwN. 58 Vgl. Pfennig, Die internationale Zustellung in Zivil- und Handelssachen, 1988, 76, 568; Stadler, Der Schutz des Unternehmensgeheimnisses 1989, 284f. 59 Vgl. für die Rechtspraxis die Fallage, welche dem Urteil des BGH v. 2.11.1995 (IPRax 1997, 36ff) zugrunde lag (sanktionslose Mitteilung einer Entscheidung in Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes); dazu Rohe, a.a.O., 14ff. 60 BGH FamRZ 1993, 311 Rdn. 13; OLG Stuttgart BeckRS 2017, 113296 Rdn. 50; Geimer IZPR Rdn. 2084. 61 Vgl. § 6 S. 2 des Ausführungsgesetzes zu den Haager Zustellungs- und Beweisübereinkommen v. 22.12.1977, BGBl I, S. 3105; abgedruckt bei Jayme/Hausmann Nr. 212a und die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BT(-Drucks.) 14/5564, S. 21, sowie die Nachweise bei Kondring, RIW 1996, 722f; krit. hierzu Schack IZVR Rdn. 720. 62 RGBl II, 623; abgedruckt z.B. bei Jayme/Hausmann Nr. 228. 63 Vgl. OLG Frankfurt a.M. RIW 1991, 587f; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 10. 637

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Im Übrigen ist die formlose Zustellung der einzige mögliche Weg, wenn die Rechtshilfe eines Empfangsstaats erforderlich wird, weil zu ihm keine staatsvertraglichen Regelungen bestehen (vertragsloser Rechtshilfeverkehr; vgl. § 114 Abs. 2 ZRHO). Dies betrifft den Verkehr mit Staaten außerhalb des Geltungsbereichs der einschlägigen EU-Verordnungen, des HZPÜ (Art. 3 Abs. 2) und des HZÜ (Art. 5) sowie einschlägiger bilateraler Abkommen (Vereinigtes Königreich,64 Griechenland,65 Türkische Republik,66 Tunesien,67 Marokko68). Zur derartigen Zustellung in Deutschland vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 2. In jedem Falle ist es zu vermeiden, an formlose Mitteilungen die Rechtsfolgen einer 37 förmlichen Zustellung zu knüpfen (vgl. schon oben Rdn. 34 sowie § 112 ZRHO). Andernfalls könnte das zentrale Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör verletzt werden, indem z.B. die bei der förmlichen Zustellung erforderlichen Übersetzungen fehlen können (vgl. hierzu auch Rdn. 81ff).69 So kann auch keine Heilung gemäß § 189 aufgrund des tatsächlichen Zugangs des übermittelten Schriftstücks erfolgen. Eine solche Heilung scheitert schon daran, dass bei formloser Mitteilung überhaupt keine (fehlerhafte) Zustellung in Gang gebracht wurde,70 sondern ein aliud. Ebenfalls dürfen keine zustellungsrechtlichen Sanktionen an die (zustellungsrechtlich berechtigte!) Annahmeverweigerung geknüpft werden (vgl. auch die in § 113 Abs. 3 S. 2 ZRHO vorgeschriebene Belehrung über das Recht zur Annahmeverweigerung71). Die Belehrung über das Recht auf Annahmeverweigerung muss effizient erfolgen: die bloße Belehrung eines zur Abholung bevollmächtigten Beschäftigten, welcher die Tragweite nicht ermessen kann, reicht deshalb nicht aus.72 Auch Individualvereinbarungen über gesetzlich nicht vorgesehene Zustellungsformen sind nicht zulässig (vgl. oben Rdn. 6). Andererseits kann eine rügelose Einlassung den Zustellungsmangel überwinden (vgl. zur Anwendbarkeit des § 295 auch Rdn. 109).73 Zur Durchführung der „formlosen Zustellung“ eingehender Ersuchen im Inland vgl. un38 ten Rdn. 71. 36

V. Ausnahmsweise Entbehrlichkeit der förmlichen Zustellung in grenzüberschreitenden Fällen 39 Wird eine Auslandszustellung grds. erforderlich, so erklärt das Gesetz sie an mehreren Stellen für entbehrlich. Nach § 841 entfällt die Pflicht, dem Schuldner gerichtlich den Streit zu verkünden, wenn eine Auslandszustellung erforderlich wäre. Dasselbe gilt für die Anhörung des Gegners im Rahmen des § 844 (vgl. § 844 Abs. 2) und die Ladung des Schuldners zum Termin im Verteilungsverfahren (vgl. § 875 Abs. 2).

64 Art. 3 lit. d dt.-brit. Abkommen über den Rechtsverkehr v. 20.3.1928 (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 59). 65 Art. 3 Abs. 1 dt.-griech. Abkommen über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handels-Rechts v. 11.5.1938 (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 62).

66 Art. 10 Abs. 2 iVm. 9 Abs. 1 S. 3 dt.-türk. Abkommen über den Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen v. 29.5.1929 (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 57). 67 Art. 12 Abs. 2 dt.-tunes. Vertrag v. 19.7.1966 über Rechtsschutz und Rechtshilfe, die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 55). 68 Art. 5 dt-marokk. Vertrag vom 29.10.1985 über die Rechtshilfe und Rechtsauskunft in Zivil- und Handelssachen (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 53). 69 Vgl. hierzu Schütze, RIW 2000, 20f. 70 BayObLGZ 1995, 61, 71ff; OLG Jena FamRZ 1998, 1446f. 71 Hierzu Schütze, RIW 2000, 20, 21f. 72 Vgl. Schöbe, FS Boguslawskij 2004, 325, 333f. 73 Geimer IZPR Rdn. 2083 Fn. 49 aE. Rohe

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VI. Anordnung und Ausführung der Zustellung 1. Zustellungen in Parteibetrieb und Amtsbetrieb; Zustellung durch Private a) Allgemeines. Die Vorschriften über die grenzüberschreitende Zustellung sind für den Amts- 40 betrieb direkt, für den Parteibetrieb über § 191 anwendbar (vgl. § 191 Rdn. 5ff).

b) Zustellung im Amtsbetrieb. Bei der Zustellung im Amtsbetrieb hat die Prozesspartei ei- 41 nen Anspruch darauf, dass die Zustellung in einer Art und Weise bewirkt wird, welche die Vornahme daran geknüpfter Maßnahmen (z.B. Vollstreckung) im Empfangsstaat ermöglicht. Einer Antragstellung bedarf es nicht (vgl. aber Rdn. 44).74 Vielmehr liegt es alleine in der Verantwortung der Justizbehörden (vgl. Rdn. 50), das Zustellungsverfahren korrekt und effizient durchzuführen. Diese müssen dafür sorgen, dass eine wirksame Zustellung erreicht und das hierfür ggf. nötige und geeignete Rechtshilfeersuchen gestellt wird.75 Es obliegt ihnen dabei, die einschlägigen Staatsverträge und die zu diesen ergangenen Ausführungsregelungen zu ermitteln und die dort gestellten Anforderungen (Benutzung von Musterformularen; Veranlassung notwendiger Übersetzungen, vgl. Rdn. 81ff, Beifügung weiterer Abschriften etc.) zu erfüllen und, soweit dazu besondere Anforderungen an eine Partei zu stellen sind, die betroffene Partei zu veranlassen, diese Anforderungen zu erfüllen.76 Insoweit kann sich das grds. bestehende Auswahlermessen des Gerichts bzw. der Justiz- 42 verwaltung (vgl. Rdn. 50; § 183 Rdn. 26, 43) zwischen mehreren eröffneten Varianten auf die Auswahl einzelner – erfolgversprechender – Wege verdichten.77 Anerkennungsprobleme kann insbesondere die Zustellungsfiktion der (Inlands-)Zustellung gemäß § 184 Abs. 2 bereiten. Wird nach Maßgabe völkerrechtlicher Vereinbarungen die Zustellung durch Aufgabe zur Post im Empfangsstaat nicht anerkannt, muss entsprechend der im einschlägigen Abkommen vorgesehenen Form bzw. nach § 183 zugestellt werden, um nicht die Prozesspartei rechtlos zu stellen,78 auch wenn die Voraussetzungen des § 184 vorliegen.79 Dies gebietet der in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Anspruch auf effektiven Rechtsschutz.80 Allerdings genügen hierfür nicht bloße abstrakte Befürchtungen mangelnder Anerkennung; andernfalls würde der Vereinfachungszweck des § 184 Abs. 2 weitgehend vereitelt. Voraussetzung für einen Anspruch auf die Wahl eines bestimmten Zustellungswegs sind vielmehr zumindest begründete Anzeichen dafür, dass die Anerkennung im Ausland an Bedenken hinsichtlich der Zustellung scheitern könnte.81 Denkbar ist in solchen Fällen auch eine kumulative Zustellung nach § 184 und nach § 183 bzw. entsprechenden vorrangigen Normen, oder auch die erneute Zustellung gemäß § 183 zB nach einer bereits erfolgten Zustellung gemäß § 184, wenn das nach § 184 zugestellte Urteil im Ausland nicht für vollstreckbar erklärt wird.82 Die Fristenläufe sollten sich dann aus Gründen der Rechtsklarheit alleine an § 184 Abs. 2 ausrichten.83 Korrekturen zur im Einzelfall angemessenen Wahrung des rechtlichen Gehörs sind bei Prü- 43 fung der Wiedereinsetzung möglich (vgl. auch Rdn. 5; 28; § 184 Rdn. 59ff). 74 75 76 77 78 79

BGH NJW 2003, 2830, 2831. BGH NJW 2003, 2830, 2831 unter Berufung auf Schlosser 3. Aufl. EuZPR Art. 3 HZÜ Rdn. 3. BGH NJW 2003, 2830, 2831. OLG München IPRax 1988, 163, 165. LG Berlin NJW 1989, 1434, 1435. Vgl. Linke/Hau IZVR § 8 Rdn. 22; so noch Zöller/Geimer 24. Aufl. § 183 Rdn. 91 mwN; LG Berlin NJW 1989, 1434, 1435. 80 OLG München IPRax 1988, 163, 164 m. zust. Anm. Hausmann, a.a.O., 140, 143f. 81 OLG München IPRax 1988, 163, 165. 82 OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 1631 1632; Zöller/Geimer Rdn. 67. 83 BGH NJW-RR 2013, 435, 436 mwN; OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 1631, 1632. 639

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Ein gestellter Antrag ist allerdings idR zu berücksichtigen (vgl. Rdn. 67 und 79). Dies gilt etwa im Hinblick auf einen Antrag auf – meist umständlichere – förmliche Zustellung, welcher die Mitwirkung des Adressaten entbehrlich macht. Dann verbleibt dem Gericht kein Ermessensspielraum mehr.84

45 c) Zustellung im Parteibetrieb. Bei der Zustellung im Parteibetrieb kann es keinen Automatismus geben, welcher die Auslandszustellung bzw. die Bewilligung der öffentlichen Zustellung in Gang bringt. Deshalb ist zusätzlich zu den Anforderungen bei der Zustellung im Amtsbetrieb ein dahingehender Antrag der betreibenden Partei an den Vorsitzenden des Prozessgerichts85 erforderlich. Die Antragstellung unterliegt nicht dem Anwaltszwang gemäß § 78.86 Wie bei der Zustellung im Amtsbetrieb ist bei der Auswahl unter verschiedenen Zustellungsarten und -wegen ein bestimmter Antrag grds. zu berücksichtigen. Bei Verstößen kommen Amtshaftungsansprüche in Betracht (vgl. Rdn. 78f). Bei der Zustellung im Parteibetrieb (vgl. §§ 191ff) ist im Übrigen streitig, ob der Gerichtsvoll46 zieher im Anwendungsbereich des § 183 Abs. 1 und Abs. 2 durch Einschreiben mit Rückschein oder gleichwertigem Nachweis zustellen darf. Die Gesetzgebungsmaterialien geben hierüber keinen expliziten Aufschluss, obgleich jedenfalls für die Inlandszustellung kein dahingehendes praktisches Bedürfnis gesehen wird87 (vgl. § 192 Rdn. 3). Allerdings könnte aus §§ 192 Abs. 1 iVm. 193, 193a, 194 zuschließen sein, dass dem Gerichtsvollzieher nur die persönliche Zustellung und die Beauftragung der Post zu Gebote stehen.88 Dies würde eine Fortschreibung des Rechtszustandes vor der Reform des Zustellungsrechts zum 1.7.2002 bedeuten. Dagegen spricht indes, dass die Erleichterung der Zustellung durch Öffnung einfacher Übermittlungswege und durch Verzicht auf die Beurkundung als konstitutives Element der Zustellung ein Kernanliegen des Reformgesetzgebers war (vgl. Vor § 166 Rdn. 11). Die maßgeblich erleichterte Übermittlung ist sowohl für die Inlandszustellung (§ 176 Abs. 1) als auch für die Auslandszustellung (§ 183 Abs. 1) vorgesehen. Im letzteren Fall entfällt die bislang uneingeschränkte Zuständigkeit des Vorsitzenden des Prozessgerichts. Es würde demnach dem erklärten Reformziel widersprechen, bei der grenzüberschreitenden Zustellung im Parteibetrieb den am wenigsten aufwendigen Zustellungsweg zu verschließen.89 Dabei ist auch zu bedenken, dass die anderen Zustellungswege bei Inlandszustellungen in der Regel erheblich weniger Aufwand erfordern als bei der Auslandszustellung, dass letztere also in ganz besonderem Maße aufwendig bliebe. Diese grundlegenden Erwägungen lassen den Schluss zu, dass sich die Vorschriften der §§ 192 Abs. 1, 193, 193a, 194 nur auf Inlandszustellungen beziehen. Gestützt wird dieses Ergebnis durch den Umstand, dass die inhaltliche Ausgestaltung der §§ 193, 193a, 194 ersichtlich (nur) Inlandssachverhalte im Auge hat. Vergleichbares gilt grds. auch für die Zustellung im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (§ 183 Abs. 1 iVm. Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO).90 Es genügt, dass die Person, welche die Zustellung in Gang bringt, nach dem Recht des Übermittlungsstaats (Ursprungsstaats) hierzu befugt ist (vgl. auch § 183 Rdn. 96).91 Allerdings hat die Bundesrepublik Deutschland nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, Notare oder Gerichtsvollzieher 84 85 86 87 88 89

Zöller/Geimer § 183 Rdn. 58. OLG Dresden BeckRS 2018, 30320 Rdn. 2 mit Anm. Vossler, MDR 2019, 596f; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 51. RGZ 17, 392, 403; OLG Köln IPRax 1987, 233. So die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25 zu § 192 Abs. 1. So Hornung, Rpfl. 2002, 493, 502. Überzeugend Möller, NJW 2003, 1571, 1572f; Heß, NJW 2004, 3301, 3302f (zur EuZVO); aA Hornung, DGVZ 203, 167ff; Emde, NJW 2004, 1830, 1832ff; Mankowski, RIW 2004, 587, 594 (zur EuZVO). Wie hier auch Schmidt, IPRax 2004, 13, 17, 20. 90 Möller, NJW 2003, 1571, 1572; Heß, NJW 2004, 3301, 3302f; Jastrow, NJW-aktuell Heft 1/2005, XXIIf; aA Emde, NJW 2004, 1830, 1832ff. 91 Vgl. OLG Köln IPRax 2004, 512, 523 (Rechtsanwalt in Griechenland) m. abl. Anm. Geimer, a.a.O., 505, 506 und Emde, NJW 2004, 1830, 1832ff; vgl. auch LG Trier NJW-RR 2003, 287f. Rohe

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als Übermittlungsstellen iSv. Art. 3 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO zu benennen. Vielmehr sind nach der Regelung des § 1069 Abs. 1 nur die dort genannten Gerichte zuständig. Deshalb sind aus Gründen der Rechtssicherheit Notare und Gerichtsvollzieher in Deutschland gezwungen, die benannten Übermittlungsstellen einzuschalten.92 Art. 20 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO, Abs. 1 Nr. 2 HZPÜ, 10 lit. c) HZÜ eröffnen die 47 Möglichkeit, dass Parteien und Verfahrensbeteiligte unmittelbar die Zustellungsorgane des Bestimmungsstaats mit der Zustellung beauftragen. Anders als nach der alten Regelung in Art. 15 Abs. 2 EuZVO kann dagegen kein Widerspruch eingelegt werden. Deshalb ist dieser Zustellungsweg nunmehr auch für Zustellungen nach Deutschland und in diejenigen Staaten möglich, die einen Widerspruch nach der Vorläuferregelung eingelegt hatten.93 Zu Einzelheiten vgl. § 183 Rdn. 102f. Eine (förmliche) Zustellung durch Private sieht das deutsche Verfahrensrecht nicht vor.94 48

2. Anordnung der Zustellung Die Anordnung der Auslandszustellung im Amtsbetrieb durch Gerichte erfolgt in richterlicher 49 Unabhängigkeit.95 Dasselbe gilt für die Bestimmung des Adressaten. Insoweit besteht kein Weisungsrecht der Justizverwaltung.96 Zur Zuständigkeit und zur Ingangsetzung der Ausführung vgl. § 183 Rdn. 20ff, 66ff und Rdn. 54 und 68. Dem die Zustellung Betreibenden (Gericht oder Partei, vgl. oben Rdn. 40ff) steht grds. die 50 Wahl zwischen mehreren möglichen Zustellungswegen offen (vgl. zu Einzelheiten § 183 Rdn. 42ff). Dieses Auswahlermessen kann sich in Richtung auf einen bestimmten Weg verdichten, wenn andernfalls kein effektiver Rechtsschutz (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) gewährleistet werden kann; vgl. hierzu Rdn. 42. Im Interesse effektiven Rechtsschutzes ist es auch von Bedeutung, von welchen zustellungsrechtlichen Anforderungen der Vollstreckungsstaat die Anerkennung ausländischer (hier: deutscher) Entscheidungen abhängig macht. So kann es geboten sein, eine in solchem Sinne erfolgversprechende Zustellungart (uU zusätzlich) zu wählen, wenn für Zustellungszwecke alleine auch eine andere, einfachere Art der Zustellung ausreichend wäre, dann aber die Anerkennung der Entscheidung im Vollstreckungsstaat zweifelhaft würde.97 Zur Wahl eines anderen als den gerichtlich festgelegten Zustellungsweg durch die ausführende Justizverwaltung vgl. sogleich Rdn. 51. Zur nach hM mangelnden Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Zustellung vgl. Rdn. 6.

3. Ausführung der Zustellung a) Auslandszustellung (ausgehende Ersuchen) aa) Allgemeines. Die Ausführung der Auslandszustellung ist ungeachtet der jeweils einschlä- 51 gigen Rechtsgrundlage stets Aufgabe der Justizverwaltung.98 Nach allg.M fällt die Auslandszu92 Vgl. Zöller/Geimer § 1069 Rdn. 3 mwN. 93 Vgl. hierzu und zur vormaligen Rechtslage Zöller/Geimer 29. Aufl EG-VO Zustellung Rdn. 1. 94 Vgl. OLG Hamm IPRax 2005, 146, 148. Anders etwa im anglo-amerikanischen Rechtskreis, vgl. Schack IZVR Rdn. 716 mwN. 95 Vgl. BGH NJW 1983, 2769, 2770 (zum vergleichbaren Rechtshilfeersuchen in Beweisfragen); OLG Dresden BeckRS 2018, 30320 Rdn. 2 mit Anm. Vossler, MDR 2019, 596f;; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 43. 96 Zöller/Geimer § 183 Rdn. 54. 97 Vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 1631, 1632 mwN. 98 Vgl. BGH NJW 1983, 2769, 2770; BGH NJW 1986, 664; BGH NJW 2003, 2830, 2831; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 44; vgl. auch EuGH NJW 2009, 2513, 2514. 641

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stellung in die Kompetenz des Bundes für die Pflege der auswärtigen Beziehungen nach Art. 32 Abs. 1, 73 Nr. 1 GG; entsprechende Regelungen fallen nicht in den von Art. 74 Nr. 1 GG erfassten Bereich des gerichtlichen Verfahrens.99 Sie zählt also nicht zur richterlichen Tätigkeit (vgl. auch § 9 ZRHO). Deshalb darf die Justizverwaltung auch nach pflichtgemäßem Ermessen vom gerichtlich festgelegten Zustellungsweg abweichen, ohne damit in die richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) einzugreifen.100 Nichts anderes gilt auch für die Fälle, in denen in Europäischen Normen oder internationalen Übereinkommen der unmittelbare Verkehr zwischen den Gerichten vorgesehen ist.101 Auch hier handelt es sich um Maßnahmen der Justizverwaltung undabhängig von den Ausführungsmodalitäten im einzelnen. Zur Unterscheidung zwischen förmlicher und formloser Zustellung vgl. Rdn. 8ff. Einzelheiten der Ausführung ergeben sich aus den jeweils einschlägigen Europäischen, internationalen, bilateralen oder innerstaatlichen Rechtsgrundlagen sowie der ZRHO (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 68).102 Mit der ZRHO hat der Bund eine einheitliche Verwaltungsanweisung (vgl. oben Rdn. 17) geschaffen, auf deren Grundlage die Gerichte und die zuständigen Stellen der Länder (grds. die Prüfungsstellen, § 9 Abs. 1, 2 ZRHO; in bestimmten Fällen unter Hinzuziehung der Landesjustizverwaltung nach §§ 9 Abs. 1, 29 Abs. 2 ZRHO) die Aufgaben des Bundes ausführen.103 Gemäß §§ 9 Abs. 1, 29 Abs. 2 ZRHO müssen die Prüfungsstellen – auch im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO – zunächst der Landesjustizverwaltung berichten, wenn gegen die Absendung des Ersuchens wegen Gefährdung der staatlichen Sicherheit oder Hoheitsrechten Bedenken bestehen (vgl. auch Rdn. 1, 33, 57). Für die Arbeitsgerichtsbarkeit ist die ZRHO ebenfalls anwendbar.104 Die Gemeinsame Anordnung vom 30. Dezember 1959105 trifft für diesen Bereich spezielle Zuständigkeitsregelungen. Zur Ausführung im Einzelnen vgl. § 183 Rdn. 8ff. Nach pflichtgemäßen Ermessen darf die Justizverwaltung vom gerichtlich angeordneten Zustellungsweg abweichen (vgl. soeben Rdn. 51) oder die Weiterleitung des Rechtshilfeersuchens an den Empfangsstaat ablehnen, wenn ein solches Ersuchen keinen Erfolg verspricht.106 Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn der ersuchte Staat derartige Ersuchen erfahrungsgemäß ablehnt und keine Anzeichen für eine Änderung vorliegen,107 wenn die Bundesregierung oder das Auswärtige Amts politische Bedenken dagegen geltend machen (vgl. 54),108 oder wenn das Ersuchen gegen internationale Gepflogenheiten verstoßen würde.109 Schuldhafte Verletzungen der hiermit verbundenen Pflichten des Ausführenden können Ansprüche aus Amtshaftung auslösen (vgl. Rdn. 78f). Eine besondere Form der Auslandszustellung ist diejenige an Beschäftigte an deutschen Auslandsvertretungen und die in ihrer Privatwohnung lebenden Personen (vgl. § 183 Abs. 4). Trotz des Vollzugs der Zustellung im Ausland wird hierbei die Hoheitssphäre des Aufenthaltsstaats nicht berührt.110 Deshalb können Formalitäten entfallen, welche der Sicherung

99 Vgl. nur Zöller/Geimer § 183 Rdn. 45. 100 Vgl. Zöller/Geimer § 183 Rdn. 44; vgl. auch BGH NJW 2830, 2831: „Gericht oder Prüfungsstelle“ bestimmen die Zustellungsart.

101 Vgl. BGH NJW 1983, 2769, 2770; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 50 und § 1069 Rdn. 1 mwN. 102 Vgl. BGH NJW 2003, 2830, 2831. 103 Vgl. Zöller/Geimer § 183 Rdn. 43; Wiehe, Zustellungen, S. 38; aA Kondring, Die Heilung von Zustellungsfehlern, S. 78.

104 105 106 107 108 109 110 Rohe

Vorbemerkung Ziff. 3 zur ZRHO. Abgedruckt z.B. bei Geimer/Schütze Bd. 6 Nr. 900, ZRHO, Vorbemerkung. Zöller/Geimer § 183 Rdn. 46. Vergleichbar Zöller/Geimer § 183 Rdn. 46. Vgl. LG Bonn sowie OLG Köln IPRax 1987, 231, 233 m. Anm. Mansel, a.a.O., 210. OLG Frankfurt a.M. RIW 1988, 133, 134; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 46. Ebenso Zöller/Geimer § 183 Rdn. 66. 642

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solcher Hoheitsrechte dienen (zu Einzelheiten vgl. § 183 Rdn. 27, 36). Zur Zustellung an privilegierte Ausländer im Inland vgl. § 183 Rdn. 34f.

bb) Zustellung im vertraglichen Verkehr. Im vertraglichen Verkehr kommt grds. sowohl die 60 förmliche als auch die formlose Zustellung in Betracht. Letztere hat den Vorzug typischerweise größerer Schnelligkeit, kann jedoch keine Wirkungen gegenüber einem nicht mitwirkungsbereiten Adressaten entfalten.111 Keine formlose Zustellung findet im Anwendungsbereich der EUSchriftstücke-ZustellungsVO statt (vgl. § 101 Abs. 3 ZRHO). Gemäß Art. 51 Abs. 3 S. 1 ZRHO ist deshalb im Zustellungsantrag anzugeben, ob die formlose und hilfsweise die förmliche oder sogleich die förmliche Zustellung beantragt wird. Besteht die Wahl zwischen unterschiedlichen Zustellungsarten und -wegen, so entscheidet 61 die zuständige Stelle der Justizverwaltung (vgl. Rdn. 54, 68) nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. Rdn. 57). Bei der Zustellung im Amtsbetrieb bedarf es – anders bei der im Parteibetrieb (vgl. Rdn. 41) – keines Antrags der Partei (vgl. Rdn. 45). In jedem Falle ist aber ein gestellter Antrag zu berücksichtigen (vgl. Rdn. 44). Zu Rechtsbehelfen und Schadensersatzansprüchen vgl. Rdn. 75ff; 78f. Die Übermittlung von Schriftstücken durch die deutsche Auslandsvertretung an empfangs- 62 bereite deutsche Adressaten (vgl. Art. 8 Abs. 1 HZÜ; § 5 Nr. 1 lit. a ZRHO) ist stets eine formlose Zustellung.112 Hierbei handelt die Auslandsvertretung in eigener Zuständigkeit.113 Vgl. zur formlosen Zustellung auch Rdn. 33ff. cc) Zustellung im vertragslosen Verkehr. Die Behandlung ausgehender Ersuchen werden 63 in §§ 12ff ZRHO geregelt. Nur eine formlose Zustellung ist im vertragslosen Rechtshilfeverkehr zulässig (vgl. zu den Staaten, mit denen ein solcher Verkehr eröffnet ist, oben Rdn. 10).114 Zur formlosen Zustellung im vertraglichen Verkehr vgl. soeben Rdn. 60. Die Vornahme von Zustellungen durch den Konsul (vgl. § 16 KonsularG) ist nur mit Einverständnis des Empfangsstaats zulässig (vgl. § 14 Abs. 2 ZRHO). Im Hinblick auf Zuständigkeit und Verfahren gelten im Übrigen die Ausführungen zum 64 vertraglichen Verkehr (oben Rdn. 60ff). b) Inlandszustellung (eingehende Ersuchen). Vgl. zur Inlandszustellung allg. oben 65 Rdn. 19ff. Auch die Zustellung eingehender Ersuchen zählt zur Tätigkeit der Justizverwaltung (vgl. oben Rdn. 20). aa) Zustellung im vertraglichen Verkehr. Im vertraglichen Verkehr kommt sowohl die förm- 66 liche als auch die formlose Zustellung (vgl. zu letzterer Rdn. 71) in Betracht. Beide unterscheiden sich wesentlich dadurch, dass die Zustellungswirkungen nur bei der förmlichen Zustellung auch gegen den Willen des Adressaten herbeigeführt werden können. Zur Verantwortlichkeit für die Auswahl vgl. Rdn. 61. Die Behandlung eingehender Ersuchen auf förmliche Zustellung ergibt sich aus §§ 82ff 67 ZRHO (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 68). Auch für die Ausführung eingehender Ersuchen sind grds. gemäß § 9 Abs. 1 ZRHO die Prü- 68 fungsstellen (vgl. § 9 Abs. 2 ZRHO) zuständig, sofern nicht der Anwendungsbereich des § 9 111 112 113 114 643

Vgl. hier nur BVerfG NJW 2000, 683, 684. Zöller/Geimer § 183 Rdn. 57. MünchKomm/Häublein/Müller § 183 Rdn. 15. Vgl. Schack IZVR Rdn. 728. Rohe

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Abs. 4 ZRHO bzw. der §§ 9 Abs. 1, 84 Abs. 2, 3 ZRHO eröffnet ist. Letztere Fälle betreffen Zustellungen nach Maßgabe des HZÜ (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 9ff) und des HBÜ.115 69 § 9 Abs. 4 ZRHO benennt die gemäß HZÜ und HBÜ bestimmten Zentralen Behörden für die Behandlung der eingehenden Ersuchen (vgl. den Text im Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 68). 70 Gemäß §§ 9 Abs. 1, 84 Abs. 2, 3 ZRHO prüfen die unmittelbar ersuchten Behörden (Bundesamt für Justiz bzw. Landesjustizverwaltungen, § 84 Abs. 2 und 3 ZRHO) bzw. die von ihnen verschiedenen Zentralen Behörden, Prüfungsstellen, Amtsgerichte, Empfangsstellen oder ersuchten Gerichte (§ 84 Abs. 4 ZRHO) die Zulässigkeit der Rechtshilfe. In Ablehnungsfällen bedarf es gemäß § 84 Abs. 9 S. 1 ZRHO grds. (Ausnahmen in S. 2) einer Vorlage an die Landesjustizverwaltung.

71 bb) Zustellung im vertragslosen Verkehr. Im vertragslosen Rechtshilfeverkehr kann nur eine formlose Zustellung erfolgen (§§ 111 Abs. 1 Nr. 1 ZRHO). Dann sind die Vorschriften des ZPO über die Zustellung nicht anzuwenden (§ 112 Abs 2 S. 2 ZRHO). Zudem bedarf es der bewussten und freiwilligen Entscheidung des Empfängers über die 72 Annahme des zuzustellenden Schriftstücks (vgl. §§ 112 Abs. 2, 113 Abs. 3 ZRHO). Die Übergabe muss an den im Zustellungsantrag genannten Empfänger selbst oder an die in den §§ 170 und 171 ZPO bezeichneten Personen erfolgen (§ 113 Abs. 2 ZRHO). Zuvor ist dem Empfänger Gelegenheit zu geben, sich das Schriftstück anzusehen und sich über die Annahme zu entscheiden. Ist nur die formlose Zustellung zulässig, so ist er darüber aufzuklären, dass er zur Annahme nicht verpflichtet sei, dass aber unter Umständen das ausländische Verfahren ohne Rücksicht auf die Annahmeverweigerung durchgeführt werden und er auch sonstige Nachteile erleiden könne (§ 113 Abs. 3 S. 1 ZRHO). Diese Belehrung ist aktenkundig zu machen und im in §§ 90, 24 ZRHO genannten Begleitbericht zu vermerken (§ 113 Abs. 3 S. 3 ZRHO). Fehlt es an einer hinreichenden Belehrung, so dürfen dem Empfänger hieraus keine späteren prozessualen Nachteile erwachsen. 73 In keinem Falle ist eine Zustellung gemäß § 179 ZPO zulässig (§ 112 Abs. 2 S. 3 ZRHO). Ebenso ist die Ersatzzustellung nach §§ 178, 180ff ZPO ausgeschlossen (§ 112 Abs. 2 S. 4 ZRHO). 74 Die örtliche und sachliche Zuständigkeit für die Ausführung der Zustellung ergibt sich aus § 110 ZRHO iVm. den jeweils einschlägigen Ausführungsbestimmungen (vgl. § 110 Abs. 1 S. 2 ZRHO). Die Ausführung erfolgt gemäß § 110 Abs. 2 ZRHO entweder durch den Rechtspfleger oder, falls landesrechtliche Vorschriften dies anordnen, durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle.

4. Rechtsbehelfe und Schadensersatz 75 a) Vorgehen gegen die Entscheidung der Justizverwaltung. Bei der Entscheidung über Ausführung oder Ablehnung der Zustellung handelt es sich um einen Justizverwaltungsakt (vgl. Rdn. 49ff). Die Ablehnung oder die Ausführung durch die Justizverwaltung kann mit den Rechtsbehelfen der §§ 23ff EGGVG angegriffen werden, im Falle der Ausführung auch dann, wenn die Zustellung bereits bewirkt ist.116 Die Partei, in deren Interesse die Zustellung durchgeführt wird, und auch der Parteivertreter 76 als ersuchende Stelle sowie der Adressat sind anfechtungsberechtigt.117 Hingegen ist das ersuchende Gericht selbst nicht zur Anfechtung berechtigt.118 115 Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen v. 18. März 1970, BGBl 1977 II, S. 1472; abgedruckt z.B. bei Jayme/Hausmann unter Nr. 212. 116 OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1992, 89, 90f = RIW 1991, 417ff; OLG Düsseldorf NJW 1992, 3110; OLG Frankfurt a.M. RIW 2001, 464, 465; Geimer IZPR Rdn. 2130 mwN. 117 OLG München NJW 1989, 3102 = RIW 1989, 484; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 48. 118 Zöller/Geimer § 183 Rdn. 48x; aA Wiehe, Zustellungen, S. 42. Rohe

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Ebenso kann das ersuchende Gericht der Justizverwaltung keine Weisungen zur Abhilfe 77 erteilen, weil die Ausführung der Auslandszustellung nicht in den Bereich richterlicher Tätigkeit fällt (vgl. Rdn. 51).119

b) Amtshaftungsansprüche. Dem Verfahrensbeteiligten, in dessen Interesse die Zustellung 78 betrieben wird, können Ansprüche aus Amtshaftung aus § 839 BGB, Art. 34 GG erwachsen. Amtshaftungsansprüche kommen etwa dann in Betracht, wenn ermessensfehlerhaft die 79 Weiterleitung des ausgehenden Ersuchens abgelehnt wird, wenn statt der beantragten förmlichen Zustellung formlos zugestellt wird (vgl. Rdn. 44) oder wenn die förmliche Zustellung nicht hinreichend zügig betrieben wird und der an der Zustellung Interessierte deshalb einen Schaden erleidet.120 Ebenso darf der Gerichtsvollzieher nicht die Zustellung unter Berufung auf § 27 GVGA verweigern.121 VII. Das zuzustellende Schriftstück; Übersetzung 1. Allgemeines Die Anforderungen an das zuzustellende Schriftstück ergeben sich aus einschlägigen Verord- 80 nungen und Übereinkommen (vgl. Art. 4 aF/Art. 8 nF EU-Schriftstücke-ZustellungsVO, hierzu § 183 Rdn. 60; Art. 16f EuVTVO;122 hierzu Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 2, § 183 Rdn. 107) bzw. aus dem einschlägigen nationalen Verfahrensrecht (vgl. für das innerstaatliche deutsche Recht § 166 Rdn. 16ff).

2. Übersetzung a) Einführung. Bei der grenzüberschreitenden Zustellung stellt sich zusätzlich die Frage, ob 81 die Beifügung einer Übersetzung in die Amtssprache(n) des Empfangsstaats und/oder eine dem Adressaten geläufige Sprache erforderlich ist. Hierbei ist grds. zwischen dem Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör einerseits und auf das Interesse des Betreibenden auf möglichst kostengünstige und schnelle Ausführung der Zustellung andererseits abzuwägen.123 Eine generelle Forderung nach adressatengerechter Sprachwahl würde das Zustellungs- 82 recht mit allzu subjektiven Momenten belasten; dann würde möglicherweise die Wirksamkeit der Zustellung von der mehr oder weniger adäquaten Sprachbeherrschung des Adressaten abhängen, welche der Betreibende möglicherweise nicht einmal beurteilen kann. Andererseits könnte sich dieses Problem auch bei Inlandszustellungen in gleicher Weise stellen – nicht alle im Inland ansässigen Adressaten sind des Deutschen hinreichend mächtig –, ohne dass in diesem Bereich die Sprachbeherrschung zustellungsrechtlich relevant würde (vgl. Rdn. 86 sowie § 184 GVG). Die Sprachkompetenz des Adressaten kann also nicht generell relevant werden,

119 OLG Köln FamRZ 1985, 1279. 120 Vgl. Zöller/Geimer § 183 Rdn. 58 mit dem Beispiel des Verlusts eines inländischen Gerichtsstands wegen schnellerer ausländischer Klagezustellung im Inland. 121 Zöller/Geimer 29. Aufl § 183 Rdn. 22. 122 VO EG Nr. 805/2004 v. 21.4.2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen, ABlEU Nr. L 143 v. 30.4.2004, S. 15; zuletzt geändert durch Verordnung Nr. 1103/2008 vom 22.10.2008 m.W.v. 4.12.2008. 123 Vgl. zB EuGH NJW 2008, 1721,1723; EuGH Urt. v. 2.3.2017 (Rs. 354/15, Henderson) Rdn. 57; EuGH Urt. v. 9.9.2018 (Rs. C-21/17, Catlin Europe), IPRax 2019, 414, 415 mwN.OLG Frankfurt a.M. NZI 2019, 727. 645

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sondern allenfalls auf der Ebene der Heilungsvorschriften (vgl. Rdn. 107). Zu den Grenzen der Wirkungen unzulässiger formloser Übermittlung vgl. auch oben Rdn. 37. 83 Auch die Übersetzung in die Amtssprache(n) des Empfangsstaats erscheint nicht in jedem Falle geboten (vgl. nun auch Art. 12 Abs. 1 lit a EU-Schriftstücke-ZustellungsVO).124 Gerade Zustellungen in Empfangsstaaten mit mehreren Amtssprachen (z.B. die Schweiz) würden ansonsten unnötig belastet; unsinnig wäre z.B. die zwingende Übersetzung in eine Amtssprache des Empfangsstaats, wenn der Adressat nicht dessen Staatsangehöriger ist und die Sprache des Originalschriftstücks seine Muttersprache ist. Die Beifügung einer Übersetzung ist also nur dann erforderlich, wenn dies durch die jeweils 84 einschlägigen internationalen oder nationalen Zustellungsvorschriften explizit vorgeschrieben wird. Grundsätzlich ist für die Frage, ob eine Übersetzung notwendig ist, auf die (vermuteten) 85 Sprachkenntnisse des Adressaten abzustellen. Bei der Zustellung an juristische Personen sollte es in jedem Falle ausreichen, die Amtssprache am statutarischen oder am tatsächlichen Sitz ausreichen zu lassen.125 Bei Zustellungen an Unternehmen oder Organisationen genügt es aber auch, auf die Sprachkenntnisse des gesetzlichen126 oder des im Einzelfall benannten Vertreters abzustellen. Bei Zustellungen an Unternehmen oder Organisationen wäre es zudem nicht immer angemessen, nur auf die Sprachkenntnisse des benannten Vertreters abzustellen. Vielmehr ist zu berücksichtigen, ob erwartet werden darf, dass das Schriftstück in die Hände eines leitenden, im einschlägigen Bereich entscheidungsbefugten Repräsentanten gelangt, welcher der Sprache, in der das Schriftstück abgefasst ist, hinreichend mächtig ist.127 Bei grenzüberschreitend tätigen Wirtschaftsunternehmen wird man Englischkenntnisse insoweit in der Regel voraussetzen dürfen.128 Je nach Umfang der Geschäftstätigkeit kann ggf. davon ausgegangen werden, dass in dezentral geführten Unternehmen Mitarbeiter vorhanden sind, die sich im jeweiligen Land um rechtliche Auseinandersetzungen kümmern und dessen Amtssprache(n) beherrschen.129 Alleine aus einer vertraglichen Sprachenklausel kann keine generelle Vermutung abgeleitet werden, dass der Adressat über hinreichende einschlägige Sprachkenntnisse verfügt.130 Jedoch ist sie ein bedeutsames Indiz dafür, das je nach den Umständen des Einzelfalls (zB Intensität der Korrespondenz, weitere auf die Maßgeblichkeit der verwendeten Sprache hindeutende Vertragsklauseln) noch verstärkt werden kann.131 Im gewerblichen Verkehr ist zudem generell von hinreichender Sprachbeherrschung auszugehen, wenn eine vertragliche Sprachenklausel vereinbart und auch tatsächlich in dieser Sprache korrespondiert wurde.132 Lehnt ein Adressat die Entgegennahme eines Schriftstücks ab, obgleich er die Sprache, in der es abgefasst ist, sehr gut beherrscht, so kann eine spätere Berufung auf eine mangelnde ordnungsgemäße Zustellung rechtsmissbräuchlich sein.133 Zudem muss nicht jedes Detail übersetzt werden, solange der Adressat aufgrund der vorliegenden Übersetzung hinreichend in die Lage versetzt wird, seine Rechte im Übermittlungsstaat geltend zu machen (vgl. noch Rdn. 88).134 124 125 126 127

AA Bajons, FS Schütze, 49, 71 mit m.E. zu weitgehender Argumentation aus Souveränitätsgesichtspunkten. OLG Saarbrücken BeckRS 2006, 3705. Saarländisches OLG, a.a.O. Vergleichbar LG München I, BeckRS 2009, 88061; Schlosser/Hess EUZPR Art. 8 EuZVO Rdn. 2 (alle zu Art. 8 EuZVO/EU-Schriftstücke-ZustellungsVO); vergleichbar Musielak/Voit/Stadler ZPO, EuZustVO Art. 12 Rdn. 12 mwN. 128 Schlosser/Hess EUZPR Art. 8 EuZVO Rdn. 2a; aA Rauscher/Heiderhoff Art. 8 EuZVO Rdn. 11. 129 OLG Köln NJW-RR 2019, 1213, 1214 mwN; AG Berlin-Mitte IPRax 2018, 408 mit zust. Anm. Pickenpack/Zimmermann, a.a.O., 364ff. 130 EuGH NJW 2008, 1721, 1725; OLG Köln NJW-RR 2019, 1213, 1214 mwN; LG Bonn IPRax 2013, 80, 82 mit zust. Anm. Würdinger, a.a.O., 61ff. 131 Vgl. EuGH NJW 2008, 1721, 1725; zust. Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2009, 19; ebenso OLG Köln NJW-RR 2019, 1213, 1214 mwN.; LG Bonn IPRax 2013, 80, 82 mit zust. Anm. Würdinger, a.a.O., 61ff. 132 EuGH NJW 2008, 1721, 1726. 133 Schlosser/Hess EUZPR Art. 5 HZÜ Rdn. 7; krit. Rauscher/Heiderhoff Art. 8 EuZVO Rdn. 12f. 134 So überzeugend EuGH NJW 2008, 1721, 1725. Rohe

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b) Autonomes deutsches Zustellungsrecht. Das innerstaatliche deutsche Zustellungs- 86 recht erfordert keine Übersetzung. § 183 trifft keine solche Regelung;135 § 184 regelt einen Fall der Inlandszustellung (vgl. Rdn. 25) und ist hier schon gar nicht einschlägig. Eine Besserstellung von Ausländern durch entsprechende Anwendung von Art. 5 Abs. 3 HZÜ, 55 Abs. 2 EuGVVO, 48 Abs. 2 EuGVÜ/LugÜ ist nicht angezeigt.136

c) EU-Schriftstücke-ZustellungsVO. Im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-Zustel- 87 lungsVO ist ebenfalls grds. keine Übersetzung erforderlich. Vielmehr schafft die Verordnung für den Rechtshilfeverkehr in Art. 9,137 12138 eine flexible Lösung mit einer Kombination von eingeschränktem Übersetzungsbedarf mit Annahmeverweigerungsrecht bzw. Rücksendungsrecht bei Verstößen sowie Hinweispflichten an Adressaten und Betreibenden (vgl. auch § 183 Rdn. 60). Ein dem Art. 12 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO vergleichbares Recht zur Annahmeverweigerung sieht die EuBagatellVO139 in Art. 6 Abs. 3 vor. Allerdings eröffnet Art. 12 Abs. 5 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO nunmehr auch klar geregelte Heilungsmöglichkeiten (vgl. Rdn. 107a); vgl. auch § 167 Rdn. 53. Art. 12 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (vgl. auch § 48 Abs. 2 ZRHO) sieht vor, dass 88 der Adressat („Empfänger“) die Annahme des zuzustellenden Schriftstücks verweigern darf, wenn dieses in einer anderen als den folgenden Sprachen abgefasst und keine Übersetzung in einer dieser Sprachen beigefügt ist: – einer Sprache,140 die der Empfänger versteht – der Amtssprache des Empfangsmitgliedstaats oder, wenn es im Empfangsmitgliedstaat mehrere Amtssprachen gibt, der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ortes, an dem die Zustellung erfolgen soll. Über die Berechtigung zur Annahmeverweigerung nach dieser Regelung entscheidet jedes damit befasste Gericht autonom.141 Maßgeblich ist, ob das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör durch das zuzustellende Schriftstück hinreichend gewahrt ist.142 Ist generell eine Übersetzung mangels hinreichenden Sprachkenntnissen (vgl. hierzu Rdn. 85) erforderlich, so muss nicht zwingend das gesamte zuzustellende Schriftstück übersetzt werden. Sind zB bei der Zustellung eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks Anlagen beigefügt, die nur Beweisfunktion besitzen, die aber für das Verständnis und den Grund des Antrags nicht unerlässlich sind, besteht kein Annahmeverweigerungsrecht.143 Andererseits ist eine Mindestanforderung dahingehend zu formulieren, dass der Adressat die für ihn wesentlichen Informationen erhält, insbesondere wer ihn mit welchem Zweck (nicht notwendig: aufgrund welcher Rechtsnorm oder welcher Verpflichtung im einzelnen bei einem personell zuordenbaren Schuldverhältnis) in Anspruch nimmt, um sich entsprechend verteidigen zu können. Fachterminologische Fehlgriffe z.B. bei juristischen Personen schaden nicht, wenn eindeutig bleibt, welche Partei gemeint ist; alles weitere muß der Prüfung der Passivlegitimation im Prozeß vorbehalten bleiben. Wollte man weitergehende Anforderungen stellen, so würde im Grunde stets eine inhaltliche Richtigkeits135 Zöller/Geimer § 183 Rdn. 37. 136 AA Koch in: Schlosser (Hrsg.), Materielles Recht und Prozessrecht, 1992, 203f; wie hier Zöller/Geimer § 183 Rdn. 23. 137 Die Regelung deckt sich inhaltlich mit Art. 5 aF. 138 Die Regelung deckt sich inhaltlich weitgehend mit Art. 9 aF. 139 Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen (ABl. L 199 vom 31.7.2007, S. 1). Zur Ausführung vgl. § 1098. 140 Also nicht notwendig: Die Amtssprache am Wohnsitz, des Staates der Staatsangehörigkeit des Adressaten etc. 141 Vgl. EuGH NJW 2008, 1721, 1725; Zöller/Geimer Anh Art 8 EuZustVO Rdn. 6 mwN. 142 Vgl. EuGH NJW 2008, 1721. 143 EuGH NJW 2008, 1721, 1722 ff. zu Art. 8 EuZVO auf Vorlagebeschluss des BGH (NJW 2007, 775, 778 ff.) mit vergleichbarer Tendenz; zust.Ahrens, NJW 2008, 2817, 2819 f.; Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2009, 19. 647

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prüfung durch die Ausführenden erforderlich, welche den grenzüberschreitenden Zustellungsbetrieb massiv und ohne Not belasten würde. Das gilt insbesondere dann, wenn bereits der Originaltext inhaltliche Unklarheiten ausweist, welche die Übersetzung nur nachvollzieht.144 Letztlich liefen weitergehende Anforderungen auf eine nicht vorgesehene Schlüssigkeitsprüfung schon bei der Zustellung hinaus, an der im übrigen auch die eine oder andere inländische Klageschrift schon im Zustellungsvorgang scheitern müsste. Schon deshalb leuchtet es nicht ein, weswegen eine weitergehende „Verständlichkeit“ nur bei grenzüberschreitenden Zustellungen zu fordern wäre.145 Bestünde ein Annahmeverweigerungsrecht gemäß Art. 12 Abs. 1 EU-Schriftstücke-Zustel89 lungsVO, so empfiehlt sich die Anfertigung einer Übersetzung. Gemäß Art. 9 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO muss die Übermittlungsstelle den Verfahrensbeteiligten, der an der Zustellung des Schriftstücks interessiert ist bzw. ihr (bei Zustellung im Parteibetrieb) das Schriftstück zu Übermittlungszwecken übergibt, vom Annahmeverweigerungsrecht in Kenntnis setzen.146 Der Verfahrensbeteiligte hat es dann in der Hand, zumindest zunächst auf eigene Kosten (Art. 9 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO) eine Übersetzung anfertigen zu lassen (vgl. § 37 Abs. 2 ZRHO). Wenn der Verfahrensbeteiligte keine Erklärung hinsichtlich der Übersetzung abgibt, so ist nach § 37 Abs. 4 S. 1 ZRHO keine Übersetzung beizufügen. § 37f Abs. 4 S. 2 ZRHO fordert die Beifügung einer Übersetzung allerdings schon dann, wenn nur mindestens einer von mehreren Beteiligten eine entsprechende Erklärung abgibt. Wird die Annahme wegen fehlender erforderlicher (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 81ff) Übersetzung gemäß Art. 12 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO verweigert und sodann eine zeitnahe erneute Zustellung mit Übersetzung vorgenommen, kann nach herrschender Rechtsprechung in Deutschland § 167 greifen (vgl. § 167 Rdn. 53).147 90 Die Empfangsstelle muss den Adressaten gemäß Art. 12 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO über sein Recht zur Annahmeverweigerung oder zur Zurücksendung des Schriftstücks an die Empfangsstelle innerhalb von zwei Wochen (Art. 12 Abs. 3 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO)148 in Kenntnis setzen. Nach Sinn und Zweck der Norm muss gewährleistet sein, dass der Adressat eine bewusste Entscheidung über die Annahme oder ihre Verweigerung treffen kann. Das Recht zur Verweigerung ergibt sich aus Art. 47 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta und Art. 6 Abs. 1 EMRK; vgl. nun auch die Klarstellung149 in Art. 32 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO:150 Der Empfänger muss das Schriftstück nicht nur tatsächlich erhalten, sondern auch in die Lage versetzt werden, die Bedeutung und den Umfang des gegen ihn im Ausland eingeleiteten Verfahrens tatsächlich und vollständig in einer Weise zu erfahren und zu verstehen, die es ermöglicht, seine Verteidigung sachgerecht vorzubereiten und seine Rechte im Verfahren wirksam geltend zu machen.151 Unterbleibt die Belehrung über diese Rechte oder die einzuhaltende Frist oder ist 144 So der Sachverhalt in OLG Nürnberg (4 VA 72/05) (zum HZÜ), nur teilweise abgedruckt in IPRax 2006, 38 (der Verfasser hat an der Entscheidung mitgewirkt): Bereits der türlische Originaltext war für mehrere juristisch versierte türkische Muttersprachler in Einzelheiten nicht sicher zu entschlüsseln. 145 So aber wohl Wilske/Krapfl, IPRax 2006, 13. 146 Zu recht weisen Schlosser/Hess (EUZPR, Art. 5 EuZVO aF Rdn. 1) und Geimer (Geimer/Schütze/Geimer EuZVR, Art. 5 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO aF Rdn. 2) darauf hin, dass der Wortlaut missglückt ist, weil er vom vormaligen systematischen Regelfall der Parteizustellung in Deutschland ausgeht. 147 Vgl. hier nur OLG Frankfurt a.M. NZI 2019, 727 m. krit. Anm. Hess, IPRax 2020, 127und Bespr. Grootens, MDR 2019, 1046f. 148 Die vormals geltende Wochenfrist des Art. 8 Abs. 1 aF Frist wurde begrüßenswerter Weise auf zwei Wochen verlängert; vgl. Schlosser/Hess EuZPR Art. 12 EuZVO 2022 Rdn. 2. 149 Schlosser/Hess EuZPR Art. 32 EuZVO 2022 Rdn. 1. 150 EuGH Urt. v. 2.3.2017 (Rs. 354/15, Henderson) Rdn. 51; EuGH Urt. v. 9.9.2018 (Rs. C-21/17, Catlin Europe), IPRax 2019, 414, 415 mwN. 151 EuGH Urt. v. 2.3.2017 (Rs. 354/15, Henderson) Rdn. 53 mwN; EuGH Urt. v. 9.9.2018 (Rs. C-21/17, Catlin Europe), IPRax 2019, 414, 415; vgl. auch EuGH Beschluss v. 28.4.2016 (Rs. C-384/14 Alta Realitat SL), BeckRS 2016, 80963, Rdn. 59ff.; BGH Beschl. v. 30.4.2020 (IX ZB 12/19), Rdn. 17 (zu Art. 34 Nr. 2 EuGVVO). Rohe

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sie nicht nur marginal fehlerhaft,152 so dürfen dem Adressaten hieraus keine prozessualen Nachteile erwachsen (zur vergleichbaren Lage bei formloser Zustellung vgl. Rdn. 37). Im Falle der Zustellung gemäß Art. 17 oder Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO sind gemäß Art. 12 Abs. 7 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO die diplomatischen oder konsularischen Vertretungen (für Art. 17) bzw. die zustellende Behörde oder Person (für Art. 18) dafür zuständig, den Adressaten davon in Kenntnis zu setzen, dass er die Annahme des Schriftstücks verweigern darf und dass Schriftstücke, deren Annahme verweigert wurde, diesen Vertretungen bzw. dieser Behörde oder Person zu übermitteln sind. Ist die Belehrung über die Verweigerungsrechte gemäß dem Formblatt unterblieben, so führt dies nach der Rechtsprechung des EuGH nicht zwingend zur Unwirksamkeit der Zustellung (oder des zugestellten Schriftstücks), weil dies nicht mit den Zwecken der VO (unmittelbare, schnelle und wirksame Übermittlung von Schriftstücken) vereinbar sei.153 Allerdings muss dann die zuständige Behörde unverzüglich Abhilfe schaffen, indem sie den Empfänger gemäß Art. 12 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO über sein Annahmeverweigerungsrecht in Kenntnis setzt.154 Andernfalls treten nachteilige Folgen für den Empfänger wie Fristenläufe oder die Vollstreckbarkeit von Entscheidungen nicht ein.155 Das gilt auch für Zustellungen im Anwendungsbereich der EU-MahnVO.156 Wird der Empfänger unverzüglich nachträglich wirksam belehrt und verweigert er die Annahme innerhalb der dann beginnenden Frist von zwei Wochen nicht, wird die Zustellung wirksam.157 Zur Rückwirkung gemäß § 167 nach unverzüglicher Nachreichung einer erforderlichen übersetzung vgl. § 167 Rdn. 53. Art. 12 Abs. 4 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO geht von einer Mitteilung der Annahmever- 91 weigerung gemäß Abs. 1 gegenüber der Empfangsstelle aus. Diese setzt dann die Übermittlungsstelle unter Verwendung der in Art. 10 geregelten Bescheinigung unverzüglich davon in Kenntnis und sendet den Antrag sowie die Schriftstücke, um deren Übersetzung ersucht wird, unverzüglich zurück. Die Annahmeverweigerung kann gemäß Art. 12 Abs. 3 S. 2 auch sogleich gegenüber der Übermittlungsstelle erklärt werden.158 Auch Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO sieht für den unmittelbaren Verkehr nicht 92 zwingend eine Übersetzung vor (vgl. auch § 37 ZRHO),159 ebensowenig die anderen in Artt. 17 und 20 Abs. 1 geregelten Übermittlungs- und Zustellungsformen. Gemäß Art. 12 Abs. 6 EUSchriftstücke-ZustellungsVO gelten für all diese Formen gleichermaßen die Regelungen des Art. 12 Abse. 1 bis 5.

d) HZÜ. Die Beifügung einer Übersetzung des zuzustellenden Schriftstücks ist im Anwendungs- 93 bereich des HZÜ (vgl. Art. 5 Abs. 3 HZÜ) nicht zwingend.160 Nach Art. 5 Abs. 1, 3 HZÜ kann bei förmlicher Zustellung die zuständige Zentrale Behörde des ersuchten Staats Abfassung oder Übersetzung des zuzustellenden Schriftstücks in die bzw. eine der Amtssprachen des ersuchten

152 Unerheblich ist zB das Fehlen der Telefonnummer der Empfangsstelle auf dem Formblatt, so zu Recht LG Hamburg IWRZ 2021, 190. 153 EuGH Urt. v. 2.3.2017 (Rs. 354/15, Henderson) Rdn. 57; EuGH Urt. v. 9.9.2018 (Rs. C-21/17, Catlin Europe), IPRax 2019, 414, 415 mwN. 154 EuGH Urt. v. 2.3.2017 (Rs. 354/15, Henderson) Rdn. 58; EuGH Urt. v. 9.9.2018 (Rs. C-21/17, Catlin Europe), IPRax 2019, 414, 415. 155 EuGH Urt. v. 9.9.2018 (Rs. C-21/17, Catlin Europe), IPRax 2019, 414, 415 mwN. 156 EuGH Urt. v. 9.9.2018 (Rs. C-21/17, Catlin Europe), IPRax 2019, 414, 415 und Bespr. Drehsen, a.a.O., 378ff; vgl. Auch EuGH Urt. v. 4.9.2014 (Rs. C-119/13 und C-120/13, eco cosmetics), Rdn. 37ff. 157 Drehsen, IPRax 2019, 378, 383 mwN; vgl. auch OLG Frankfurt a.M. NZI 2019, 727. 158 So schon zu Art. 8 aF OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2009, 71, 72; Zöller/Geimer Anh Art 8 EuZustVO Rdn. 1; zu alledem auch Musielak/Voit/Stadler ZPO, EuZustVO Art. 12 Rdn. 9. 159 Vgl. OLG Celle NJW 2004, 2315 (zur Zustellung im Vereinigten Königreich); OLG Frankfurt a.M. MDR 2019, 1046 mwN. 160 Vgl. OLG Saarbrücken OLGR 2004, 285. 649

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Staats verlangen;161 dies gilt nicht für die formlose Zustellung an den annahmebereiten Adressaten (Art. 5 Abs. 2 HZÜ).162

94 e) HZPÜ. Die Beifügung einer Übersetzung des zuzustellenden Schriftstücks ist im Anwendungsbereich des HZPÜ163 (vgl. Art. 1, 2 Abs. 2, 3 Abs. 2 HZPÜ) nicht zwingend. Gemäß Art. 3 Abs. 2 HZPÜ ist für die förmliche Zustellung eine Abfassung bzw. beglaubigte (Art. 3 Abs. 3 HZPÜ) Übersetzung des zuzustellenden Schriftstücks in die Sprache der ersuchten Behörde oder in eine zwischen den beteiligten Staaten vereinbarte Sprache164 nötig. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so muss die ersuchte Behörde zunächst einen Versuch formloser Zustellung an den ggf. annahmebereiten Adressaten versuchen (Art. 2, 3 Abs. 2 S. 2 HZPÜ).165

95 f) Sonstiges. Auch die bilateralen Rechtshilfeabkommen (vgl. Anhang zu §§ 184, 184 Rdn. 51ff) sehen für die förmliche Zustellung Übersetzungen vor. Vergleiche die Abkommen mit Griechenland,166 Marokko,167 der Türkischen Republik,168 Tunesien169 und dem Vereinigten Königreich.170

96 g) Anforderungen an die erforderliche Übersetzung. Ist eine Übersetzung erforderlich (zum nötigen Umfang der Übersetzung vgl. Rdn. 88), so muss sie inhaltlich zutreffend sein. Nicht jeder Fehler führt indes zur Unwirksamkeit der Zustellung bzw. zu einem Annahmeverweigerungsrecht (nach Art. 12 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO). Solche Konsequenzen knüpfen sich aber an schwere, in nicht nur marginalen Bereichen sinnstörende Übersetzungsfehler.171 Ist überhaupt eine Übersetzung vorhanden, so ist die Zustellung auszuführen, wenn sie nicht nur eine evident völlig unbrauchbare Schein-Übersetzung darstellt.Die an der Zustellung beteiligten Stellen sind idR nicht in der Lage, zeitnah die Erfüllung der Anforderungen an die Übersetzung zu prüfen, ob die Mindestanforderungen an die Übersetzung erfüllt sind, ist also erst bei der Prüfung der Wirksamkeit der erfolgten Zustellung zu klären. Im übrigen muss die zuständige prüfende Stelle sich bemühen, im Rahmen des jeweiligen nationalen Verfahrensrechts diejenige Lösung zu finden, welche die Wirksamkeit der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO unter weitestmöglicher Wahrung der Interessen aller Parteine des Rechtsstreits bestmöglich sicherstellt.172 Bedenklich ist es deshalb, bei Streit zwischen den Parteien über die Notwendigkeit

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Vgl. OLG München NJW 1989, 3102, 3103. Vgl. auch BGH NJW 1991, 641f. BGHZ 51, 330 = NJW 1969, 980f. Die Bundesrepublik Deutschland hat keine solche Vereinbarung mit einem Vertragsstaat getroffen. Vgl. auch BGH NJW 1991, 641f. Art. 3 Abs. 1 dt.-griech. Abkommen über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handels-Rechts v. 11.5.1938 (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 62). 167 Art. 5 iVm. 29 Abs. 3 iVm. 28 Abs. 2, 3 dt- marokk. Vertrag vom 29.10.1985 über die Rechtshilfe und Rechtsauskunft in Zivil- und Handelssachen (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 53). 168 Art. 10 Abs. 2 iVm. 9 Abs. 1 S. 3 dt.-türk. Abkommen über den Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen v. 29.5.1929 (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 57). 169 Art. 12 Abs. 2 iVm. 11 Abs. 1 dt.-tunes. Vertrag v. 19.7.1966 über Rechtsschutz und Rechtshilfe, die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 55). 170 Art. 3 lit. d dt.-brit. Abkommen über den Rechtsverkehr v. 20.3.1928 (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 59). 171 Vgl. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art. 5 Rdn. 4 mwN; Schütze, FS Boguslawskij 2004, 325, 334f mwN und ders., FS Sandrock 2000, 871ff; Musielak/Voit/Stadler ZPO, EuZustVO Art. 12 Rdn. 5 mwN. 172 EuGH NJW 2006, 491; EuGH NJW 2008, 1721, 1725 zu Art. 8 EuZVO; BGH NJW 2007, 776. Rohe

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einer Übersetzung die Klage ohne weiteres als unzulässig abzuweisen, wenn der Antragsteller sich weigert, eine Übersetzung beizubringen.173 Ist eine Übersetzung erforderlich, so muss sie ferner vollständig sein.174 Ein bloßes „sum- 97 mary“ reicht nicht aus, sofern dies nicht ausdrücklich für ausreichend erklärt wird (vgl. Art. 5 Abs. 4 HZÜ). Auch hier folgen nicht bei jedem Fehler Unwirksamkeit der Zustellung bzw. ein Annahmeverweigerungsrecht (nach der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO). Anders ist dies jedoch, wenn die Übersetzung nicht nur marginal unvollständig ist, weil ansonsten der Adressat nicht beurteilen kann, ob im unübersetzten Teil für ihn Relevantes enthalten ist. Zur Notwendigkeit der Zustellung vgl. soeben Rdn. 96.

3. Nachweis der Zustellung Im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (Art. 14 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO; vgl. § 183 Rdn. 60; Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO sowie internationaler und bilateraler Übereinkommen finden sich eigenständige Regelungen über den Zustellungsnachweis (vgl. Art. 5 HZPÜ, 6 HZÜ; Art. 3g S. 2 deutsch-britisches Abkommen über den Rechtsverkehr vom 20.3.1928; Art. 11 deutsch-türkisches Abkommen über den Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen vom 29.5.1929; Texte im Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 51ff). Als Variante wird ein datiertes und beglaubigtes Empfangsbekenntnis als Zustellungsnachweis vorgesehen (vgl. Art. 5 Abs. 1 HZPÜ; Art. 11 deutsch-türkisches Abkommen über den Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen vom 29.5.1929). Nach autonomem deutschen Zustellungsrecht erfolgt der Nachweis grds. gemäß § 183 Abs. 4 iVm. Abs. 1 durch Rückschein, gemäß § 183 Abs. 4 iVm. Abs. 1 Nr. 2, 3 durch Zeugnis der ersuchten Behörde. Zum Nachweis der Inlandszustellung gemäß § 184 vgl. dort Rdn. 45ff. In allen Fällen ist die gesetzlich vorgesehene Form des Nachweises nicht konstitutiv für die Wirksamkeit der Zustellung. Vielmehr kann der Nachweis auch in anderer Form geführt werden (vgl. die Kommentierung der jeweils einschlägigen Vorschriften).

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VIII. Folge von Verstößen Werden die in § 183 eröffneten Zustellungswege nicht eingehalten, so ist die Zustellung unwirk- 102 sam,175 sofern nicht die Voraussetzungen einschlägiger zwischenstaatlicher Übereinkommen erfüllt sind. Nicht wirksam ist nach hM die Zustellung durch einfache Postsendung (vgl. Rdn. 35). Ist keine wirksame Zustellung erfolgt, so kann keine Rechtshängigkeit eintreten, die wiederum zwingende Voraussetzung einer Sachentscheidung ist.176 Zu den Folgen fehlender oder fehlerhafter Übersetzungen vgl. soeben Rdn. 96f. Eine Heilung ist in bestimmten Umfang möglich (vgl. sogleich Rdn. 104ff). 103 Explizit wird die Heilung von Zustellungsverstößen in Art. 18 Abs. 2 EuVTVO177 geregelt. 104 Werden die in Art. 13, 14 EuVuFVO genannten Voraussetzungen nicht eingehalten (vgl. § 183 Rdn. 107 ff), so ist eine Heilung dieser Verfahrensmängel möglich, wenn durch das Verhalten des Schuldners im gerichtlichen Verfahren nachgewiesen ist, dass er das zuzustellende Schrift173 So OLG Saarbrücken NJOZ 2010, 1152, 1154 f.; krit. auch Zöller/Geimer Anh Art 8 EuZustVO Rdn. 1x: das Gericht müsse selbst eine Übersetzung anfertigen lassen.

174 Vgl. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art. 5 Rdn. 5. 175 Vgl. LG Hamburg RIW 1991, 767f = IPRspr. 1991 Nr. 205, das sogar Wirkungslosigkeit eines ungeachtet von Zustellungsmängeln ergangenen Urteils annimmt; aA insoweit Geimer IZPR Rdn. 2079. 176 Vgl. OLG Hamm RIW 1996, 156f; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 34. 177 VO EG Nr. 805/2004 v. 21.4.2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen, ABlEU Nr. L 143 v. 30.4.2004, S. 15. 651

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stück so rechtzeitig persönlich bekommen hat, dass er Vorkehrungen für seine Verteidigung treffen konnte (vgl. § 183 Rdn. 102h). Uneinigkeit besteht darüber, ob die Heilungsvorschrift des § 189 zur Anwendung kommen kann, wenn das Schriftstück beim Zustellungsadressaten ohne Einhaltung der vorgesehenen Formen zugegangen ist. Die Lösung hängt maßgeblich davon ab, ob und mit welchem Gewicht die Zustellung als Eingriff in die fremde Souveränität qualifiziert wird. Die Rechtsprechung lehnte längere Zeit weitgehend eine Heilung ab,178 während die ganz hM in der Literatur sie zulässt.179 In der Tat bestehen die Kernanliegen des Zustellungsrechts in der Gewährung effizienten Rechtsschutzes einerseits und in der Wahrung des rechtlichen Gehörs des Adressaten andererseits (vgl. Vor § 166 Rdn. 1ff). Dies schlägt sich auch in der – seit der Reform zum 1.7.2002 erweiterten – Heilungsregelung des § 189 nF nieder, die deshalb größeres Gewicht erhält (vgl. noch Rdn. 108). Zwar berührt die Zustellung die Souveränität der Empfangsstaaten in jedem Falle (vgl. Rdn. 1). Den Souveränitätsinteressen kommt aber jedenfalls dann vergleichsweise geringeres Gewicht zu, wenn die Zustellung nicht unter bewusster Missachtung der fremden Souveränität betrieben wird. Umgekehrt sollten die legitimen Beteiligteninteressen im Zivilverfahren im Vordergrund stehen.180 Auf welchem Weg das erforderliche rechtliche Gehör (des Adressaten) realisiert wird, ist demnach regelmäßig nachrangig.181 In solchen Fällen muss daher auch die Heilung nach § 189 möglich sein. Vgl. aber auch oben Rdn. 105; 3. Die Heilung setzt m.E. bei der grenzüberschreitenden Zustellung allerdings neben den sonstigen Erfordernissen des § 189 auch voraus, dass der Adressat vom Inhalt des Schriftstücks aufgrund seiner Sprachkompetenz Kenntnis nehmen konnte (nicht notwendig: Kenntnis genommen hat). Im Gegensatz zur Inlandszustellung (vgl. Rdn. 86) wird man bei fehlender Übersetzung in eine dem Adressaten geläufige Sprache nicht fordern können, dass er eine Übersetzung anfertigen lässt, um sich erst über Bedeutung und Inhalt der Schriftstücks vergewissern zu können. Für das Vorliegen entsprechender Sprachkompetenz kann indes eine tatsächliche Vermutung sprechen, beispielsweise dann, wenn in der Sprache, in welcher das zuzustellende Schriftstück verfasst worden ist, zuvor Korrespondenz mit dem Adressaten geführt wurde. Hingegen kann m.E. auch im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO eine Heilung nicht schon durch die bloße Entgegennahme des Schriftstücks eintreten, wenn dem Adressaten wegen fehlender Übersetzung ein Annahmeverweigerungsrecht nach Art. 12 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO zugestanden hätte und er darüber nicht in Kenntnis gesetzt worden ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Rdn. 90). Die Annahme trotz Kenntnis über ein bestehendes Annahmeverweigerungsrecht lässt dagegen in aller Regel auf die hinreichende Einräumung rechtlichen Gehörs schließen182 und führt insoweit zur Wirksamkeit der Zustellung. Der EuGH hat183 schon für die Zustellung nach der EuZVO bekräftigt, dass das Fehlen einer erforderlichen Übersetzung die Zustellungnicht unwirksam macht. In Art. 12 Abs. 5 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO findet sich nun eine ausdrückliche Regelung für die Heilung. Hat der 178 BGHZ 58, 177, 179f; BGHZ 98, 263, 269f obiter; BGHZ 120, 305, 311ff = NJW 1993, 598 mwN; BGHZ 141, 286, 303f (fehlende Übersetzung); KG FamRZ 1988, 641, 643; vgl. auch BGH NJW 1989, 1154, 1155 mwN; OLG Stuttgart BeckRS 2017, 113296 Rdn. 51; offengelassen in BGH NJW 1990, 3090, 3091; aA (Zulassung der Heilung) BayObLGZ 1974, 471, 477; BayObLGZ 1978, 132, 133; OLG Hamm FamRZ 1988, 1292, 1293; OLG Hamm FamRZ 2000, 898; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2009, 71, 72 und nun BGH FamRZ 2011, 1860 = NJW 2011, 3581. 179 Zöller/Geimer § 183 Rdn. 26; MünchKomm/Häublein/Müller § 183 Rdn. 20 f; Schack, IZVR Rdn. 748; Linke/Hau IZPR § 8 Rdn. 48 f; Kondring, Die Heilung von Zustellungsfehlern, S. 184ff, 204f; Stein/Jonas/Roth § 183 Rdn. 72 ff; Roth, FS Gerhardt, 799ff; G. Geimer, Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts, 285f; aA Stürner, FS Nagel, 1987, 446, 453f. 180 Vgl. Zöller/Geimer 29. Aufl § 183 Rdn. 139 zu Sanktionen völkerrechtswidriger Zustellungen: „generell (sind) jede Prinzipienreiterei und jeder Justamentstandpunkt schädlich (…)“. 181 Schack IZVR Rdn. 748. 182 Noch weitergehend Lindacher, ZZP 2001, 179, 187; gegen eine solche Vermutung BGH NJW 2007, 775, 778. 183 EuGH Urt. v. 8.11.2005 (Leffler/Berlin Chemie AG), NJW 2006, 491, 492 Rdn. 38. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

Vor §§ 183, 184

Adressat von seinen Rechten nach Abs. 1 Gebrauch gemacht, so kann die Zustellung bewirkt werden, indem dem Adressaten das Dokument gemeinsam mit einer Übersetzung des Schriftstücks in einer der in Abs. 1 vorgesehenen Sprachen gemäß der VO – nicht aber durch bloße formlose Übersendung184 – zugestellt wird (Abs. 3 S. 1). Das relevante Zustellungsdatum wird in Art. 12 Abs. 5 S. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO nunmehr ebenfalls eindeutig geregelt: Maßgeblich ist das Datum, an den die Zustellung des Dokuments zusammen mit der Übersetzung nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats bewirkt wird. Insoweit hat es der Antragsteller in der Hand, durch zügige Vorlage einer Übersetzung das Zustellungsdatum zu beeinflussen. Wenn jedoch nach dem Recht eines Mitgliedstaats ein Schriftstück innerhalb einer bestimmten Frist zugestellt werden muss, so ist im Verhältnis zum Antragsteller als Datum der Zustellung der nach Art. 13 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO ermittelte Tag maßgeblich, an dem das ursprüngliche Schriftstück zugestellt worden ist (Art. 12 Abs. 5 S. 3 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO). Hier stellt sich das Problem einer verzögerten Vorlage der Übersetzung. Hätte es der Antragsteller in der Hand, auch noch durch eine Monate später beigebrachte Übersetzung die Rückwirkung zu erzielen, würde dadurch das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör ohne Not beeinträchtigt. Zwar hat die Neuregelung durch die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO 2007 die einschlägige Rechtsprechung des EuGH nicht explizit umgesetzt. Sie sollte aber weiterhin maßstabsbildend sein. Demnach wird im Regelfall zu fordern sein, dass die fehlende Übersetzung binnen eines Monats zugestellt wird (nun auch Gedanke des Art. 11 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO). Allerdings ist je nach den Umständen des Einzelfalls Flexililität geboten, wenn etwa die Länge und Komplexität des Textes oder die Seltenheit der Zielsprache eine längere Zeit erfordern. Alternativ zur nachträglichen Übersetzung besteht die Möglichkeit des Nachweises, dass die Annahme zu Unrecht verweigert wurde, weil die Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO tatsächlich nicht vorlagen.185 Eine abschließende Prüfung, ob die Annahme zu Unrecht verweigert wurde, kann erst nach erfolgter Verweigerung durch das angerufene Gericht erfolgen. Zur Klärung der Sprachenfrage (ggf. Notwendigkeit einer Übersetzung) muss das Gericht alle einschlägigen Angaben in den Akten berücksichtigen.186 Wird die Annahme zu Unrecht verweigert, so muss die Zustellung als wirksam gelten; hierfür werden die Bewertungen in §§ 179 ZPO und 242 BGB herangezogen (vgl. § 183 Rdn. 100). Die Anwendung nationaler Vorschriften über die Folgen einer unberechtigten Annahmeverweigerung verstößt nicht gegen EU-Recht, soweit die Zwecke der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO gewahrt bleiben.187 Keine Heilung gemäß § 189 kann hingegen im Anwendungsbereich von internationalen 108 und bilateralen Übereinkommen eintreten, soweit sie eine solche Heilung bewusst nicht vorsehen.188 In dieser Weise ist Art. 15 Abs. 1 HZÜ nach hM auszulegen; die Norm soll keine Heilung ermöglichen, sondern nur eine vertragsgerechte Fortführung des Verfahrens im Urteilstaat ohne Zustellungsnachweis. Im Anwendungsbereich des Art. 15 HZÜ scheidet demnach die Heilung gemäß § 189 aus.189 Dasselbe gilt aus deutscher Sicht für die Zustellung per Post gemäß Art. 10 lit. a HZÜ entgegen dem von der Bundesrepublik Deutschland erklärten Widerspruch.190

184 185 186 187

Zöller/Geimer Anh Art 8 EuZustVO Rdn. 7. Zöller/Geimer Anh Art 8 EuZustVO Rdn. 8. EuGH Beschluss v. 28.4.2016 (Rs. C-384/14 Alta Realitat SL), BeckRS 2016, 80963, Rdn. 65, 89 mwN. EuGH Beschluss v. 28.4.2016 (Rs. C-384/14 Alta Realitat SL), BeckRS 2016, 80963, Rdn. 81 ff. unter Berufung auf das grundlegende Leffler-Urteil des EuGH v. 8.11.2005 (Rs. C-443/03), Rdn. 49ff. 188 OLG Frankfurt a.M. FamRZ 2022, 219, 220ff; Schack IZVR Rdn. 749; krit. Linke/Hau IZVR § 8 Rdn. 48f. 189 BGHZ 120, 305, 311ff = NJW 1993, 598, 600; BGHZ 141, 286, 303f = NJW 1999, 3198, 3202ff; OLG Köln RIW 1995, 683; OLG Hamm RIW 1996, 156f; Schack IZVR Rdn. 749 und JZ 1993, 621, 622; Stein/Jonas/Roth § 183 Rdn. 75; ders., FS Gerhardt, 799, 805f; differenzierend Kondring, RIW 1996, 722, 725f; aA MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 106, Linke, in: Schiemann/Gottwald, a.a.O., 95, 121. 190 BGHZ 120, 305, 310ff; = NJW 1993, 598 OLG Stuttgart BeckRS 2017, 113296 Rdn. 51. 653

Rohe

Vor §§ 183, 184

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Hingegen kann die Übergabe des Schriftstücks an den annahmebereiten Adressaten – nicht an bloße Ersatzzustellungsempfänger – gemäß Art. 5 Abs. 2 HZÜ191 oder Art. 2, 3 Abs. 2 HZPÜ die Heilung bewirken. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung scheint sich eine Differenzierung danach herauszubilden, ob Vorschriften des HZÜ selbst verletzt wurden – dann wegen der Notwendigkeit einer einheitlichen Auslegung keine Heilung192 –, oder ob nur die anwendbaren internen Vorschriften des ersuchten Staats nicht eingehalten wurden, der Adressat aber tatsächlich Kenntnis erlangt hat. Im letzteren Fall soll das Anliegen, im Sinne eines geordneten zwischenstaatlichen Rechtsverkehrs gewahrt sein und damit dem in § 189 geschützten Recht auf effektive Rechtsdurchsetzung ausschlaggebende Bedeutung zukommen.193 Unbeachtlich soll dabei sein, ob auch das verletzte Recht des ersuchten Staats eine entsprechende Heilung zulässt.194 Im Anwendungsbereich des deutsch-tunesischen Vertrags v. 19.7.1966 (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 55) soll keine Heilung möglich sein; Art. 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 soll keine Heilungsvorschrift darstellen, sondern (nur) eine Norm zum Schutz des Beklagten.195 Zur Wirkung von Verstößen gegen § 184 und deren Heilung vgl. § 184 Rdn. 50, 52. 109 Einigkeit besteht hingegen darüber, dass eine Heilung durch rügeloses Einlassen iSv. § 295196 oder auf Grundlage entsprechender Europäischer Normen197 oder Regelungen in internationalen oder bilateralen Übereinkommen oder im Hinblick auf ein späteres inländisches Anerkennungverfahren durch anderweitige Erklärung des Einverständnisses mit der Entscheidung198 eintreten kann. Zustellungsmängel können, sofern sie nicht geheilt sind, im laufenden Verfahren im Ge110 richtsstaat, aber auch im Verfahren der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung in anderen Staaten geltend gemacht werden (vgl. Art. 45 Abs. 1 lit. b) Brüssel Ia-VO199 bzw. Art. 34 Nr. 2 EuGVVO/LugÜ;200 Art. 34 Nr. 2 EuGVÜ;201 Art. 12, 13–15, 18 EuVTVO;202 Art. 22 lit. b Brüssel IIaVO; Art. 24 lit. b EuUntVO; Art. 17 Abs. 1 Nr. 3 Haager UnthVÜ;203 Art. 22 lit. e Nr. i) HUÜ;204

191 BGHZ 141, 286, 303; vgl. auch BGH NJW 1991, 641f. 192 OLG München BeckRS 15072 = FamRZ 2017, 131 Rdn. 19; OLG Stuttgart BeckRS 2017, 113296 Rdn. 51 m. zust. Anm. Roth, IPRax 2018, 606, 608. 193 So BGH FamRZ 2011, 1860, 1861, 1862 = NJW 2011, 3581 zu Art. 5 HZÜ mit einer ausführlichen Analyse der Rechtsprechung. 194 BGH, a.a.O.; vgl. auch Zöller/Geimer § 183 Rdn. 27 mwN. 195 OLG Düsseldorf FamRZ 2011, 1965, 1967 mit teilw. krit. Anm. Kondring, a.a.O., 1967 f.; Justizministerium BadenWürttemberg FamRZ 2001, 1015, 1017 m. Anm. Gottwald, a.a.O. 196 BGHZ 98, 263, 269 f; BGH IPRspr. 1978 Nr. 152; Schmidt, IPRax 2004, 13, 20. 197 Vgl. etwa zu Art. 27 Nr. 2, 34 Abs. 2 EuGVÜ OLG Köln IPRax 1991, 114 m. Anm. Linke, a.a.O., 92ff. 198 BGH NJW 1990, 3090, 3091 zu § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. 199 Vgl. hierzu Heiderhoff, IPRax 2015, 309ff. 200 Vgl. hierzu BGH IPRax 2010, 360, 361; BGH WM 2017, 2031; OLG Düsseldorf IPRax 2013, 345 (alle zum vormaligen Art. 27 Abs. 2); BGH IPRax 2020, 43, 44 (zu Art. 34 EuGVVO); OLG Düsseldorf BeckRS 2021, 1326 Rdn. 15 (zu Art. 34 Nr. 2 LugÜ); Geimer, IPRax 2004, 97ff; Lindacher, ZZP 114 (2001), 179, 192; Roth, FS Gerhardt, 799, 802 und ff mit Hinweis auf die Unterschiede zwischen Art. 34 Nr. 2 EuGVVO und Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ. 201 Vgl. EuGH DZWir 1993, 102 m. Anm. Maute und Vorlagebeschluß BGH EuZW 1991, 445; BGH NJW-RR 1987, 377; BGH NJW 1993, 2688; BGH WM 2004, 1391, 1392; OLG Köln IPRax 1991, 114 m. Anm. Linke, a.a.O., 92ff; OLG Düsseldorf NJW 2000, 3290; OLG Köln NJW-RR 2001, 1576; OLG Jena WM 2001, 1393. 202 VO EG Nr. 805/2004 v. 21.4.2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen, ABlEU Nr. L 143 v. 30.4.2004, S. 15. 203 Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen v. 2. Oktober 1973, BGBl 1986 II, S. 826; abgedruckt z.B. bei Jayme/Hausmann unter Nr. 181. 204 Haager Übereinkommen über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen v. 23.11.2007, ABl. EU 2001 L 192, S. 51; abgedruckt z.B. bei Jayme/Hausmann unter Nr. 182. Vgl. hierzu und zur Heilung BGH NJW 2021, 3601. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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§ 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO205).206 Soweit es sich um die Anerkennung bzw. Vollstreckung ausländischer Entscheidungen handelt, bestimmt sich die Frage der Heilung von Zustellungsverstößen nach den jeweils einschlägigen Vorschriften des Europarechts, internationaler bzw. bilateraler Übereinkommen oder des Rechts des ausländischen Gerichtsstaats.207 Allerdings kommt eine Geltendmachung von Zustellungsmängeln im Verfahren nach Art. 45 Abs. 1 lit b Brüssel Ia-VO208 bzw. 34 Nr. 2 EuGVVO/LugÜ nicht in Betracht, wenn der Adressat gegen die Entscheidung im Ursprungsstaat keinen Rechtsbehelf (im weiten Sinne) eingelegt hat, obgleich er dazu in der Lage war.209 Maßgeblich ist hierbei nicht die formal ordnungsgemäße Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, sondern die Möglichkeit zur tatsächlichen Wahrung der Verteidigungsrechte.210 Dies ist dann gewährleistet, wenn der Antragsgegner Kenntnis vom laufenden Gerichtsverfahren erhalten hat und deswegen seine Rechte geltend machen konnte.211 Auch eine fiktive Zustellung gemäß den jeweils anwendbaren Vorschriften stellt kein generelles Anerkenntnishindernis dar; der Antragsgegner soll nicht die Möglicheit haben, sich der Rechtsprechung im Ursprungssstaat durch Aufenthalt an einem unbekannten Ort zu entziehen.212 Hierbei ist abzuwägen, in wessen Sphäre die Voraussetzungen für die fiktive Zustellung entstanden sind.213

205 Vgl. BGHZ 120, 305= NJW 1993, 598; BGHZ 141, 286 = NJW 1999, 3198ff; BGH NJW 1990, 3090. 206 Vgl. hierzu G. Geimer, Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts, S. 109ff mwN; Fohrer/Mattil, WM 2002, 840, 845 zum grenzüberschreitenden dinglichen Arrest. 207 BGHZ 120, 305, 311f im Anschluss an EuGH Slg. 1990 I-2725, Rdn. 29ff = IPRax 1991, 177, 179; BGHZ 141, 286, 303; OLG Jena WM 2001, 1393, 1394; vgl. auch schon BGH NJW-RR 2007, 638; enger noch EuGH NJW 2007, 825. 208 Vgl. hierzu Roth, IPRax 2020, 21, 22ff. 209 BGH IPRax 2011, 265, 266 f. mwN mit teilw. Krit. Anm. Bach, a.a.O., 241 ff. 210 EuGH Urt. v. 28.4.2009 (Rs. C-420/07)), BGHZ 191, 9 = FamRZ 2011, 1568 Rdn. 73; BGH NJW 2019, 2862 Rdn. 13; OLG Düsseldorf BeckRS 2021, 1326 Rdn. 16. 211 EuGH Urt. v. 28.4.2009 (Rs. C-420/07), BGHZ 191, 9 = FamRZ 2011, 1568 Rdn. 73; BGH NJW 2019, 2862 Rdn. 13; OLG Stuttgart BeckRS 2013, 21135; OLG Düsseldorf BeckRS 2021, 1326 Rdn. 16. 212 OLG Düsseldorf BeckRS 2021, 1326 Rdn. 19. 213 So im Kern OLG Düsseldorf IPRax 2013, 345, 346f; OLG Düsseldorf BeckRS 2021, 1326 Rdn. 19f mwN. 655

Rohe

§ 183 Zustellung im Ausland (1) Für die Durchführung 1. der Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40) in ihrer jeweils geltenden Fassung sowie 2. des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark vom 19. Oktober 2005 über die Zustellung gerichtlicher oder außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen (ABl. L 300 vom 17.11.2005, S. 55; L 120 vom 5.5.2006, S. 23, S. 40), das durch Mitteilung Dänemarks vom 22. Dezember 2020 (ABl. L 19 vom 21.1.2021, S. 1) geändert worden ist, gelten § 1067 Absatz 1, 1069 Absatz 1 sowie die §§ 1070 und 1071. Soweit nicht für die Zustellung im Ausland die vorgenannten Regelungen maßgeblich sind, gelten für die Zustellung im Ausland die Absätze 2 bis 6. (2) 1Eine Zustellung im Ausland ist nach den völkerrechtlichen Vereinbarungen vorzunehmen, die im Verhältnis zu dem jeweiligen Staat gelten Wenn Schriftstücke aufgrund solcher Vereinbarungen unmittelbar durch die Post zugestellt werden dürfen, dann soll dies durch Einschreiben mit Rückschein oder mittels eines gleichwertigen Nachweises bewirkt werden, anderenfalls soll die Zustellung auf Ersuchen des Vorsitzenden des Prozessgerichts unmittelbar durch die Behörden des ausländischen Staates erfolgen. 2Eine Zustellung durch die deutsche Auslandsvertretung soll nur in den Fällen des Absatzes 4 erfolgen. (3) Bestehen keine völkerrechtlichen Vereinbarungen zur Zustellung, so erfolgt die Zustellung vorbehaltlich des Absatzes 4 auf Ersuchen des Vorsitzenden des Prozessgerichts durch die Behörden des ausländischen Staates (4) Folgende Zustellungen in den Fällen der Absätze 2 und 3 erfolgen auf Ersuchen des Vorsitzenden des Prozessgerichts durch die zuständige deutsche Auslandsvertretung: 1. Zustellungen, deren Erledigung durch die Behörden des ausländischen Staates nicht oder nicht innerhalb einer angemessenen Zeit zu erwarten ist oder für die ein sonstiger begründeter Ausnahmefall vorliegt, 2. Zustellungen an ausländische Staaten sowie 3. Zustellungen an entsandte Beschäftigte einer deutschen Auslandsvertretung und die in ihrer Privatwohnung lebenden Personen. (5) 1Zum Nachweis der Zustellung nach Absatz 1 Satz 2 Halbsatz 1 genügt der Rückschein oder ein gleichwertiger Nachweis. 2Im Übrigen wird die Zustellung durch das Zeugnis der ersuchten Behörde nachgewiesen. (6) 1Soweit völkerrechtliche Vereinbarungen eine Zustellung außergerichtlicher Schriftstücke ermöglichen, ist für die Übermittlung solcher Schriftstücke in das Ausland das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Person, die die Zustellung betreibt, ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat, Bei notariellen Urkunden ist auch das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk der beurkundende Notar seinen Amtssitz hat. 2Bei juristischen Personen tritt an die Stelle des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts der Sitz der juristischen Person.

Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-065

656

Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

Übersicht I.

Einführung

II.

Zustellungswege bei der Auslandszustellung außerhalb des Anwendungsbereichs von Abs. 1 8 (Abse. 2–4) Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein oder gleichwertigem Nachweis (Abs. 2 S. 2 Halb11 satz 1) Zustellung durch die Behörden des ausländischen Staates (Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2; Abs. 6) 16 a) Einführung 20 b) Ingangsetzung des Verfahrens c) Örtliche Zuständigkeit bei Zustellung außergerichtlicher Schriftstücke 22a (Abs. 6) d) Ersuchungsschreiben und weiteres Verfah23 ren e) Zustellung durch die Behörden des auslän29 dischen Staates (2. Alt.) Zustellung durch die Behörden des ausländischen Staates außerhalb bestehender völker30 rechtlicher Vereinbarungen (Abs. 3) Zustellung durch deutsche Auslandsvertretungen (Abs. 4) 31 a) Allgemeines b) Allgemeine Ausnahmefälle gegenüber 32 Abs. 2, 3 (Abs. 4 Nr. 1) c) Zustellung an ausländische Staaten und an Ausländer mit Immunitätsrech34 ten d) Zustellung an entsandte Beschäftigte 36 (Abs. 4 Nr. 3) 40 e) Ausführung Auswahl unter mehreren eröffneten Zustellungs42 wegen

1.

2.

3.

4.

5.

III. 1. 2. 3.

1

Nachweis der Zustellung (Abs. 5) 46 Allgemeines Nachweis der Zustellung durch die Post (S. 1, 47 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1) Nachweis der Zustellung nach Abs. 1 (S. 1, 48 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2, Abs. 3 und 4)

IV. 1. 2.

Zustellung im Anwendungsbereich der EUSchriftstücke-ZustellungsVO (Abs. 1) 56 Einführung Erläuterungen 61 a) Anwendungsbereich 66 b) Zuständigkeiten c) Das zuzustellende Schriftstück und Begleit72 dokumente d) Übermittlungsarten und -wege 78 aa) Allgemeines bb) Zustellung durch ausländische Empfangsstellen (Art. 4 aF/Art. 8 nF bis 15 EU-Schriftstücke81 ZustellungsVO) cc) Zustellung durch diplomatische oder konsularische Vertretungen (Art. 17; 16 EU-Schriftstücke-Zustel93 lungsVO) dd) Zustellung durch die Post (Art. 18 EU95 Schriftstücke-ZustellungsVO) ee) Unmittelbare Zustellung durch elektronische Mittel (Art. 19 EU-Schriftstü101 cke-ZustellungsVO) ff) Unmittelbare Zustellung durch Amtspersonen, Beamte oder sonstige Zuständige (Art. 20 Abs. 1 EU-Schriftstü102 cke-ZustellungsVO)

V.

Zustellung im Anwendungsbereich der EU104 MahnVO

VI.

Zustellung im Anwendungsbereich der 107 EuVTVO

VII. Verstöße gegen die Norm und ihre Fol112 gen VIII. Kosten

115

I. Einführung § 183 regelt wichtige Aspekte der grenzüberschreitenden Zustellung im Ausland (anwendbare 1 Vorschriften, Abs. 1; Zustellungswege und Beteiligte, Abs. 2–4; Nachweis der Zustellung, Abs. 5; Zuständigkeiten Abs. 6; zu den besonderen Aspekten der grenzüberschreitenden Zustellung vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 1ff). Hierbei wurden die Regelungen der §§ 199, 200 und 202 aF über die grenzüberschreitende Zustellung durch die Reform vom 25.6.20011 inhaltlich nahezu 1 Zustellungsreformgesetz – ZustRG, BGBl I, 1206. 657

Rohe

§ 183

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unverändert zusammengefasst.2 Wegen fortbestehender Unsicherheiten über das Verhältnis der einzelnen Zustellungswege zueinander und zur Entlastung deutscher Auslandsvertretungen3 erfolgte die Neufassung der Norm durch das Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung vom 30.10.20084 mit Wirkung zum 13.11.2008.5 Die unterschiedlichen Zustellungsarten wurden damit in einer deutlichen Hierarchie zueinander nach dem jeweiligen Effizienzgrad (Gewährung effektiven Rechtsschutzes) ausgestaltet. Der Vorrang europarechtlicher (Abs. 1) und völkerrechtlicher Vereinbarungen (Abs. 2 S. 1) und die Subsidiarität der diplomatischen und konsularischen Zustellung wurden hervorgehoben.6 Inhaltlich brachte die Neufassung keine durchgreifenden Neuerungen mit sich; insbesondere wurde weiterhin in erheblichem Umfang an den umständlichen behördlichen Zustellungwegen festgehalten. Allerdings lässt es die Formulierung des Abs. 2 – Vorrang völkerrechtlicher Regelungen in S. 1 und bloße Soll-Vorschrift des S. 2 – zu, in völkerrechtlichen Vereinbarungen noch unaufwendigere Wege als zB die Zustellung per Post festzulegen.7 Die jüngste Reform vom 20.5.2022 mit Wirkung zum 1.7.20228 legt eine klare Hierarchie im Hinblick auf die besonders schwerfällige Zustellung durch deutsche Auslandsvertretungen fest (Abs. 2 S. 3 nF);. Mit der Reform mit Wirkung zum 1.1.20229 wurden in Abs. 2 S. 2 nF und Abs. 5 S. 1 nF deutliche Erleichterungen für Ausführung und Nachweis der Zustellung aufgenommen; danach genügt auch ein dem Rückschein gleichwertiger Nachweis. Die jüngste Reform vom 20.5.2022 mit Wirkung zum 1.7.2022 setzt mit der Neufassung der §§ 1067ff den Vereinfachungs- und Beschleunigungszweck der Novelle der EU-Schriftstücke-ZustellngsVO um und klärt interne Zuständigkeiten.10 Über die faktischen Verhältnisse informiert die aktuelle Länderübersicht des Bundsjustizamts, abrufbar unter https://www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Gerichte_Behoerden/IRZH/Rechtshilfeordnung/L aender/ZRHO_node.html.11 Die Neufassung der Norm mit Wirkung zum 1.7.202212 legt wie die Vorläuferregelung im 1a Gesetz vom 11.6.201713 in einer nun verständlichen Formulierung des Abs. 1 fest, dass die EUSchriftstücke-ZustellungsVO sowie das darauf bezogene Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und Dänemark (entsprechende Neufassung in Abs. 1 Nr. 2) Geltungsvorrang genießen und gemäß den ebenfalls neu gefassten §§ 1067 Abs. 1, 1069 Abs. 1 sowie §§ 1070 und 1071 durchzuführen sind (vgl. unten Rdn. 56ff). Die Zustellung von Schriftstücken wurde durch 2 3 4 5 6 7 8

BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23. Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 2 unter A. a.E. BGBl. I, S. 2122. A.a.O., Art. 8 Abs. 2 S. 1. Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 2 unter B. a.E. So ausdrücklich die Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20. Gesetz zur Durchführung der EU-Verordnungen über grenzüberschreitende Zustellungen und grenzüberschreitende Beweisaufnahmen in Zivil- und Handelssachen, zur Änderung der Zivilrechtshilfe, des Vormundschafts- und Betreuungsrechts zur Anpassung von Rechtsvorschriften zum Verbraucherschutz und zur Verbraucherrechtsdurchsetzung sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 20.5.2022; der Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-/ (Drucks) 20/1110 vom 21.3.2022) wurde am 19.4.2022 vom Bundestag unverändert beschlossen (BR-Drucks. 225/22 vom 20.5.2022). 9 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4608. Zur Gesetzesbegründung vgl. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 23 ff. 10 Vgl. BT(-Drucks) 20/1110, S. 1, 19f. 11 Zuletzt abgerufen 4.4.2021. 12 Gesetz zur Durchführung der EU-Verordnungen über grenzüberschreitende Zustellungen und grenzüberschreitende Beweisaufnahmen in Zivil- und Handelssachen, zur Änderung der Zivilrechtshilfe, des Vormundschafts- und Betreuungsrechts zur Anpassung von Rechtsvorschriften zum Verbraucherschutz und zur Verbraucherrechtsdurchsetzung sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom20.5.2022; der Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-/ (Drucks) 20/1110 vom 21.3.2022) wurde am 19.404.2022 vom Bundestag unverändert beschlossen (BR-Drucks. 225/22 vom 20.5.2022). 13 IntZiVerfRÄndG vom 11.6.2017 (BGBl. I, S. 1607), in Kraft seit 17.6.2017. Vgl. auch die Gesetzesbegründung in BT(Drucks.) 18/10714 vom 20.12.2016, 14ff, 17. Rohe

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die Verordnung (EU) 2020/1784 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten vom 25.11.2020 (ABlEU L 405/40) mit Wirkung zum 1.7.2022 (Art. 37 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO) neu geregelt; insoweit erfolgte eine Anpassung der Formulierung in Abs. 1 Nr. 1. Die Formulierung „in ihrer jeweils geltenden Fassung“ in Abs. 1 Nr. 1 verdeutlicht, dass damit auch die bis 2025 fortgeltenden Art. 4 und 6 der bisherigen VO 1393/2007 erfasst werden.14 Die Kommentierung bezieht sich auf die Neuregelung, wobei weitgehend nur redaktionelle Änderungen erfolgten. Eine Synopse der Regelungen in alter und neuer Fassung findet sich in Anhang III zur EU-Schriftstücke-ZustellungsVO nF (Rdn. 60a aE).15 Auf inhaltliche Änderungen wird in der Kommentierung hingewiesen. Im übrigen sind die Belege zur Vorläuferregelung in der VO (EG) 1393/2007, auf welche in Abs. 1 aF verwiesen wurde, weiterhin aktuell. Für den Zustellungsbetrieb relevante substantielle Änderungen beschränken sich weitgehend auf die Artt. 5, 8 und 10 nF (Artt. 4 und 6 aF), die gemäß Art. 37 Abs. 2 erst nach drei Jahren nach Erlass der in Art. 25 genannten Durchführungsrechtsakte in Kraft treten. Die Kommentierung (nur) dieser Normen erfolgt witerhin für die Regelung in alter (aF) und neuer Fassung (nF). Die Norm wird zudem durch abweichende Regelungen in internationalen und bilateralen Übereinkommen verdrängt (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 8ff) Dies unterstreicht nun auch Abs. 2 S. 1.16 (Vgl. zur entsprechenden Nichtanwendbarkeit des § 184 dort Rdn. 5ff). Sonderregelungen bestehen für Zustellungen nach der EuGH-Satzung über e-Curia.17 Die Norm setzt voraus, dass eine Auslandszustellung betrieben werden soll. Ob sie erforderlich ist, oder ob eine Inlandszustellung in Betracht kommt, ergibt sich aus den sonstigen Normen des deutschen Zustellungsrechts (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 22ff). So kann auch an einen Ausländer mit inländischer Wohnung oder im Inland unterhaltenen Geschäftsräumen oder mit schlichtem Inlandsaufenthalt eine Inlandszustellung betrieben werden; auch eine öffentliche Zustellung kommt in Betracht (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 23). Inlands- und Auslandszustellung können parallel betrieben werden, wenn auch im Inland ein zulässiger Zustellungsmodus gegeben ist.18 Zu Zulässigkeit und Wirkungen formloser Mitteilungen vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 33ff. Weisungen an den Gerichtsvollzieher bei der Zustellung im Parteibetrieb, die sich erkennbar auf die Auslandszustellung beziehen, erstrecken sich nicht auf die Ausführung der Inlandszustellung.19 Die Norm gilt für Auslandszustellungen generell, nicht nur für solche an Prozessparteien. Ob eine förmliche Zustellung im einzelnen erforderlich ist, ist den jeweils einschlägigen deutschen Verfahrensvorschriften zu entnehmen.20 Die Norm ist gemäß § 191 auch auf Zustellungen im Parteibetrieb anwendbar.21 Zum Antragserfordernis und zur Frage, ob der Gerichtsvollzieher die Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein oder gleichwertigem Nachweis betreiben darf (Abs. 1 S. 2) vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 45ff. Zur Zustellung aus dem Ausland in Deutschland vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 65ff. Zu Inlandszustellungen im Anwendungsbereich des NATO-Truppenstatuts vom 19.6.1951 vgl. § 166 Rdn. 57ff. Zum zuzustellenden Schriftstück und zur ggf. notwendigen Beifügung einer Übersetzung vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 81ff. 14 BT(-Drucks) 20/1110, S. 24. 15 ABlEU v. 2.12.2020, L 405, S. 77f. 16 Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20 (zum vormaligen inhaltsgleichen Abs. 1). Vgl. EuGH NJW 2021, 1937 mwN. Vgl. OLG Köln NJW-RR 2010, 646. OLG Stuttgart NJW 2015, 2513. Zöller/Geimer Rdn. 31. Vgl. hier nur Schmidt, IPRax 2004, 13, 15 mwN; Zöller/Geimer Rdn. 5 mwN.

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II. Zustellungswege bei der Auslandszustellung außerhalb des Anwendungsbereichs von Abs. 1 (Abse. 2–4) 8 Abse. 2–4 enthalten drei Varianten von Zustellungswegen: Der einfachste und deshalb grds. zu wählende Weg ist die unmittelbare Zustellung per Post (Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1). Fehlen dahingehende völkerrechtliche Grundlagen (vgl. Abs. 2 S. 1), so eröffnet Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2 den vergleichsweise schwerfälligen Weg der Zustellung durch die Behörden des ausländischen Staates auf Ersuchen des Vorsitzenden des Prozessgerichts. Sind beide Varianten des Abs. 2 mangels entsprechender völkerrechtlicher Vereinbarungen nicht möglich, so bestimmt die Neuregelung in Abs. 3 abweichend von der Vorläuferregelung auch dann die Zustellung durch Ersuchen des Vorsitzenden des Prozessgerichts unmittelbar an die Behörden des ausländischen Staates. Die besonders aufwendige Zustellung über die zutändige deutsche Auslandsvertretung (Botschaften, Konsulate oder sonstige zuständige Behörden22) soll nur noch in den im neu gefassten Abs. 4 geregelten Fällen stattfinden. Abs. 4 regelt darüberhinaus den Sonderfall der Zustellung an entsandte Beschäftigte an deutschen Auslandsvertretungen und die in ihrer Privatwohnung lebenden Personen mit Immunitätsstatus. 9 Zur Auswahl unter mehreren eröffneten Zustellungswegen vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 61; unten Rdn. 11a, 42ff. 10 Zur (zwingend) formlosen Zustellung im vertragslosen Rechtshilfeverkehr vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 63.

1. Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein oder gleichwertigem Nachweis (Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1) 11 Abs. 2 regelt die vereinfachte Zustellung auf Grundlage entsprechender völkerrechtlicher Vereinbarungen (Abs. 1 S. 1).23 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 beinhaltet eine wesentliche Erleichterung der Auslandszustellung, nochmals verstärkt durch die Reform mit Wirkung zum 1.1.2022 (vgl. Rdn. 1). Sie greift damit die vormalige Regelung des § 37 Abs. 2 StPO auf. Die Gesetzesbegründung zur Reform von 2002 weist daraufhin, dass die Regelung den Bemühungen der Bundesregierung entspricht, durch völkerrechtliche Vereinbarungen die internationale Zustellung wesentlich zu erleichtern, zu vereinfachen und zu beschleunigen.24 Die 2008 erfolgte Neuregelung unterstreicht den Vorrang dieser Zustellungsform (und andernfalls der Zustellung durch die Behörden des ausländischen Staates nach Halbsatz 2) vor der sehr aufwendigen Zustellung gemäß Abs. 3.25 Der Vorrang korrespondiert mit den Vorzügen dieses unaufwendigen Verfahrens für alle Beteiligten (Sicherung effektiven Rechtsschutzes unter möglichster Wahrung des Rechts auf rechtliches Gehör).26 Voraussetzung ist die Zulässigkeit dieses Zustellungsweges aufgrund entsprechender völkerrechtlicher Vereinbarungen (vgl. noch Rdn. 12 f.). Der Reformgesetzgeber hat 2008 aus Gründen der Rechtssicherheit ausdrücklich davon abgesehen, die Zulässigkeit schon dann anzuordnen, wenn der ausländische Staat diesen Weg außerhalb solcher Vereinbarungen nur duldet.27 Die Vorschrift ist nur als Soll-Vorschrift ausgestaltet. Damit wird es in das pflichtgemäße Er11a messen des Betreibenden gestellt, zu prüfen, welcher Zustellungsweg die Interessen der Beteiligten am besten wahrt. Ist die postalische Zustellung nach Halbsatz 1 gescheitert oder verspricht sie 22 So die vormalige Formulierung des Abs. 3 aF. 23 Dies nimmt Bezug auf das HZÜ (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 9ff und andere völkerrechtliche Vereinbarungen; vgl. BT(-Drucks) 20/1110, S. 24. 24 Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23. 25 Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 19f. 26 Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20; Zöller/Geimer Rdn. 1. 27 Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20. Rohe

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aufgrund konkreter Erkenntnisse von vornherein keinen Erfolg, so wird von ihr abzusehen sein. Dann ist vorrangig nach Halbsatz 2 (Zustellung durch die Behörden des ausländischen Staates) vorzugehen.28 Neben den in S. 1 erwähnten völkerrechtlichen Vereinbarungen ist die vereinfachte Zustellung durch unmittelbare Übersendung per Post in Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO vorgesehen; vgl. hierzu unten Rdn. 58; Anhang Rdn. 60. Entsprechende völkerrechtliche Vereinbarungen bestehen mit Österreich29 und dem Vereinigten Königreich.30,31 Zur Ablehnung der formlosen Direktzustellung durch die Post nach HZPÜ und HZÜ in Deutschland vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 35; zur Parallelregelung in Ausführung von Art. 18 EUSchriftstücke-ZustellungsVO vgl. unten Rdn. 58. Außerhalb des Anwendungsbereichs einschlägiger völkerrechtlicher Vereinbarungen iSv. S. 1 und der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (Abs. 1) ist die Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein unzulässig.32 Die Zustellung nach Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 erfolgt unmittelbar durch die Post durch Einschreiben mit Rückschein oder gleichwertigem Nachweis. Bei der grenzüberschreitenden Zustellung wird die Verwendung eines „internationalen Rückscheins“ erforderlich (vgl. Art. 55 Weltpostvertrag33).34 Da mittlerweile einige Staaten ein Einschreiben mit Rückschein im internationalen Postverkehr nicht mehr anbieten, wurde die Erweiterung auf gleichwertige Nachweise erforderlich.35 Gleichwertigkeit liegt vor, wenn der Nachweis sowohl hinsichtich des Erhalts des Schriftstücks durch seinen Empfänger als auch der Umstände des Erhalts das gleiche Maß an Gewissheit und Verlässlichkeit aufweist wie ein Einschreiben mit Rückschein.36 Diese Voraussetzungen erfüllt zB das „Einschreiben international mit elektronischer Zustellbestätigung“.37 Diese Änderung korrespondiert mit der Regelung in Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO. Nur an den Adressaten darf zugestellt werden, wenn der Vermerk „eigenhändig“ die Übergabe an andere Empfänger ausschließt.38 Weitere Einzelheiten der Ausführung bleiben ungeregelt.39 Sie richten sich regelmäßig nach dem Recht des Bestimmungslandes.40 Insofern kann der in der Gesetzesbegründung genannte Katalog möglicher Empfänger (Adressat, Ehepartner, Postbevollmächtigter oder Ersatzempfänger nach den Vorschriften des Bestimmungslandes41) weder abschließend zu verstehen sein noch den Empfangsstaat verpflichtend den Kreis solcher Empfänger festlegen. Zum Nachweis der Zustellung vgl. Abs. 5 (Rdn. 47).

28 So die Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20. 29 Vgl. § 23 des Ausführungsgesetzes vom 8.3. 1985 (BGBl 1985 I, S. 535, 780) zum deutsch-österreichischen Konkursvertrag vom 25.5.1979 (BGBl 1985 II, S. 410, 712).

30 Vgl. Art. 6 des deutsch-britischen Abkommens über den Rechtsverkehr vom 20.3.1928 (RGBl 1928 II, S. 623 und Wiederanwendungsbekanntmachung BGBl 1953 II, S. 116). 31 Nachweise bei G. Geimer, Die Neuordnung des internationalen Zustellungsrechts, 1999, S. 222ff. 32 Schmidt, IPRax 2004, 13, 14; einschränkend Stadler, IPRax 2002, 471, 473 mit Befürwortung der Zulässigkeit, sofern der Empfangsstaat die Direktzustellung zulässt. 33 Vgl. BGBl II 1992 S. 785–844. 34 Hannich/Meyer-Seitz-Häublein § 183 Rdn. 5; Schmidt, IPRax 2004, 13, 17; vgl. auch BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23. 35 BT(-Drucks.) 19/28399, S. 38. 36 BT(-Drucks.) 19/28399, S. 38. 37 BT(-Drucks.) 19/28399, S. 38. 38 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23; vgl. auch Hannich/Meyer-Seitz-Häublein § 183 Rdn. 8. Die „eigenhändige“ Zustellung mit internationalem Einschreiben ist gegenwärtig (Stand 12/2004) nicht möglich nach Frankreich, Griechenland und in die Niederlande; vgl. die Mitteilung der Deutschen Post AG v. 18.5.2001 – 141-2. 39 Krit. hierzu Stadler, IPRax 2001, 514, 519; Schmidt, IPRax 2004, 13, 16ff. 40 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23 (zu Abs. 1); für den Anwendungsbereich der EuZVO vgl. die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BT(-Drucks.) 14/5564, S. 21. 41 Vgl. OLG Düsseldorf BeckRS 2017, 113388 Rdn. 75 mwN. 661

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2. Zustellung durch die Behörden des ausländischen Staates (Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2; Abs. 6) 16 a) Einführung. Bestehen keine Rechtsgrundlagen für die direkte Zustellung per Post iSv Abs. 1 S. 2 Halbsatz 1, so muss die Zustellung nach Möglichkeit durch die Behörden des ausländischen Staates auf Ersuchen des Vorsitzenden des Prozessgerichts erfolgen. Die Vorschrift des Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2 entspricht ohne inhaltliche Änderung § 183 Abs. 1 Nr. 2 1. Alt. aF. Mit der Reform von 2008 hat der Gesetzgeber einerseits den Nachrang dieses Zustellungswegs gegenüber der (konkret erfolgversprechenden) postalischen Zustellung nach Halbsatz 1 unterstrichen (vgl. zum Auswahlermessen Rdn. 11a),42 andererseits aber seinen Vorrang gegenüber grds. weit umständlicheren Zustellung nach Abs. 3 aF betont.43 Dieser Vorrang ist nun durch die Neuregelung in Abs. 2 S. 3 (Beschränkung der Zustellung über Auslandsvertretungen auf die Fälle des Abs. 4) klargestellt, die allerdings als bloße Soll-Vorschfift ausgestaltet ist. Im Übrigen muss das selbst schon aufwendige Verfahren der Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2 nur im Hinblick auf das verfahrenseinleitende Schriftstück betrieben werden (vgl. § 184 Rdn. 37ff). Spätere Zustellungen können ggf. in der erleichterten Form des § 184 erfolgen (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 2; § 184). Zur wesentlich erleichterten Zustellung auf dem Postweg ohne Ersuchen nach der EU-SchriftstückeZustellungsVO vgl. unten Rdn. 58, Rdn. 95 und § 1068. 17 Eine förmliche Zustellung kann aufgrund des HZPÜ (Art. 3 Abs. 2) und des HZÜ (Art. 5) sowie einschlägiger bilateraler Abkommen (Vereinigtes Königreich,44 Griechenland,45 Türkische Republik,46 Tunesien,47 Marokko48) sowie nach Maßgabe der Eu-MahnVO (Art. 13-15; vgl. Rdn. 104 ff) und der EuVTVO (Art. 13–15; vgl. Rdn. 107 ff; Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 2) erfolgen. Zur Zustellung nach der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO vgl. Rdn. 56ff. Die Behandlung ausgehender Ersuchen wird in §§ 12ff ZRHO geregelt. Die Auslandszustel18 lung kann danach unter Einschaltung der zuständigen ausländischen Behörde (vgl. auch § 16 ZRHO) erfolgen. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der ausländischen Stellen richtet sich nach dem Recht des betreffenden Staates (vgl. § 16 Abs. 2 ZRHO). Dieser Formalisierung liegt die herrschende Auffassung zugrunde, nach welcher die Zu19 stellung einen Hoheitsakt darstellt und deshalb die staatliche Souveränität berührt (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 1). Erleichterungen finden sich in – stets vorrangig zu berücksichtigenden (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 14) zwischenstaatlichen Übereinkommen (vgl. Anhang zu §§ 183, 184) sowie in der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (zu Abs. 1 vgl. unten Rdn. 56ff).

20 b) Ingangsetzung des Verfahrens. Im Amtsbetrieb (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 41ff) wird die Zustellung durch den Vorsitzenden des Prozessgerichts in Gang gebracht. Bei Zustellungen im Parteibetrieb (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 45ff) muss die Partei einen Antrag an den Vorsitzenden des Prozessgerichts richten. Vorsitzender in diesem Sinne ist neben dem Vorsitzenden eines Senats oder einer Kammer 21 auch der Einzelrichter. Letzterer ist als Mitglied eines Kollegialspruchkörpers zuständig nach 42 43 44 45

Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20. Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20. Art. 3 lit. d dt.-brit. Abkommen über den Rechtsverkehr v. 20.3.1928 (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 59). Art. 3 Abs. 1 dt.-griech. Abkommen über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handels-Rechts v. 11.5.1938 (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 62). 46 Art. 10 Abs. 2 iVm. 9 Abs. 1 S. 3 dt.-türk. Abkommen über den Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen v. 28.5.1929 (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 57). 47 Art. 12 Abs. 2 dt.-tunes. Vertrag v. 19.7.1966 über Rechtsschutz und Rechtshilfe, die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 55). 48 Art. 5 dt-marokk. Vertrag vom 29.10.1985 über die Rechtshilfe und Rechtsauskunft in Zivil- und Handelssachen (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 53). Rohe

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Übertragung gemäß §§ 348a, 526. Die Stellung des Vorsitzenden nimmt auch der Rechtspfleger ein, dem das Verfahren übertragen worden ist.49 Prozessgericht ist das jeweils befasste oder angerufene Gericht. Zur Instanz zählen noch 22 das abschließende Urteil50 sowie alle danach noch erforderlichen Zustellungen bis zur Einlegung von Rechtsmitteln.51 Zu den Grenzen des Rechtszugs vgl. § 172 Rdn. 22ff; zur Zustellung notarieller Urkunden und von Anwaltsvergleichen vgl. § 797. Im Vollstreckungsverfahren ist das Vollstreckungsgericht zuständig (§ 764), im Beweissicherungs-, Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren das jeweils angerufene Gericht (§§ 486; 919; 942, 943). Der Notar ist zuständig für die von ihm zu veranlassenden Zustellungen (vgl. § 20 Abs. 1 BNotO).52

c) Örtliche Zuständigkeit bei Zustellung außergerichtlicher Schriftstücke (Abs. 6). Die 22a neue Regelung in Abs. 6 schließt die bisherige Regelungslücke im Hinblick auf die örtliche Zuständigkeit für die Zustellung außergerichtlicher Schriftstücke in Drittstaaten auf der grundlage völkerrechtlicher Vereinbarungen.53 Inhaltlich ergibt sich eine weitgehende Übereinstimmung mit § 1069 Abs. 1 Nr. 2. Für die Übermittlung der zustellungsfähigen Schriftstücke ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Person, die die Zustellung betreibt, ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat (Abs. 6 S. 1.). Für juristische Personen tritt anstelle des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts ihr Sitz (Abs. 6 S. 2). Im Hinblick auf die Zustellung notarieller Urkunden ist alternativ auch das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk der beurkundende Notar seinen Amtssitz hat (Abs. 6 S. 2). d) Ersuchungsschreiben und weiteres Verfahren. Das Ersuchen erfolgt durch Schreiben 23 des Vorsitzenden des Prozessgerichts an die zuständige Prüfungsstelle (vgl. § 9 ZRHO). Dies gilt auch dann, wenn der unmittelbare Verkehr mit ausländischen Stellen zugelassen ist (§ 28 S. 1 ZRHO). Ausnahmen sind im Rahmen der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO und der EuBVO54 möglich (vgl. § 28 S. 3 ZRHO). Das Ersuchungsschreiben ist in Urschrift mit der Urschrift des zuzustellenden Schrift- 24 stücks sowie der zu überlassenden Ausfertigung(en) oder beglaubigten Abschrift(en) (vgl. § 166 Rdn. 19ff; Art. 3 Abs. 1 HZPÜ; Art. 3 Abs. 2 HZÜ) an die Prüfungsstelle weiterzuleiten (vgl. § 28 ZRHO). Eine telegraphische Übermittlung ist zulässig,55 jedoch nur dann sinnvoll, wenn die ersuchte Stelle auch das zuzustellende Schriftstück erhält oder selbst herstellen kann. Hier eröffnen sich künftige Möglichkeiten EDV-mäßiger Datenübermittlung (vgl. § 166 Rdn. 16, 45). Nähere Regelungen von Form (Sprache und Sprachverwendung im einzelnen; Bezeichnung ausländischer Stellen; Verwendung von Vordrucken; Unterschrift, ggf. nötige Legalisation) und Inhalt des Ersuchungsschreibens nebst Begleitdokumenten sind den §§ 7, 17 bis 27 ZRHO zu entnehmen, die ggf. auf die Sonderregelungen in Europäischen Normen und internationalen/ bilateralen Übereinkommen verweisen (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 51ff; zur EU-Schriftstücke-ZustellungsVO unten Rdn. 74). Gemäß § 26 ZRHO sind den Ersuchen an eine ausländische Stelle und den Anlagen von 25 einem nach Landesrecht ermächtigten oder öffentlich bestellten oder einem solchen gleichge49 50 51 52 53 54

Vgl. Zöller/Schultzky § 184 Rdn. 4. RG(VSZ)Z 41, 426, 428. RG(VSZ)Z 68, 247, 250. Geimer, IZPR Rdn. 2100 a. Gesetzesbegründung in BT(-Drucks) 20/1110, S. 25f. Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen vom 28. Mai 2001, ABlEG Nr. L 174, S. 1; abgedruckt und kommentiert in Geimer/Schütze, EuZVR unter A.4. 55 RGZ 14, 335ff. 663

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stellten Übersetzer gefertigte und beglaubigte Übersetzungen beizufügen, soweit nicht abweichende Regelung bestehen (vgl. hierzu den Text des § 26 ZRHO in Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 68 sowie den Länderteil der ZRHO). Ersuchen an deutsche Auslandsvertretungen und Anlagen bedürfen keiner Übersetzung (vgl. § 27 S. 1 ZRHO). Jedoch wird die Beifügung von Übersetzungen empfohlen, wenn Grund für die Annahme besteht, dass dies die Annahmebereitschaft des Adressaten erhöht (§ 27 S. 2 ZRHO). 26 Inhaltlich richtet sich das Ersuchungsschreiben entweder auf förmliche Zustellung, soweit diese überhaupt eröffnet ist und nach pflichtgemäßem Ermessen am besten geeignet erscheint, andernfalls auf formlose Zustellung (vgl. hierzu Vor §§ 183, 184 Rdn. 44; zur Ermessensausübung und zur Wahl mehrerer Zustellungswege vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 50). 27 Die Prüfungsstelle muss gemäß § 29 Abs. 1 ZRHO feststellen, ob die Bestimmungen des Unionsrechts, der einschlägen völkerrechtlichen Vereinbarungen und der ZRHO eingehalten sind. Zudem obliegt ihr die Prüfung, ob das Ersuchen samt Anlagen vollständig und für eine mit dem deutschen Recht nicht vertraute Stelle unschwer zu erledigen ist. Ferner muss sie nach § 29 Abs. 2 ZRHO prüfen, ob der Absendung Bedenken wegen Gefährdung der staatlichen Sicherheit oder Hoheitsrechte (etwa bei Zustellungen an den ausländischen Staat selbst56) entgegenstehen (vgl. vor §§ 183, 184 Rdn. 54) und ggf. der zuständigen Landesjustizverwaltung berichten. Über Bedenken der Landesjustizverwaltung darf sich das Gericht nicht hinwegsetzen. Nur demjenigen, in dessen Interesse die Zustellung betrieben wird, stehen Rechtsbehelfe gegen die ablehnende Entscheidung zu (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 75ff). Deshalb darf das Gericht auch nicht eine formlose Unterrichtung auf dem Postweg veranlassen, sondern muss auch hierfür die Zustimmung der Landesjustizverwaltung einholen.57 Nach Prüfung, gegebenenfalls nach Behebung von Mängeln, leitet die Prüfungsstelle 28 das Ersuchen weiter. Die Übermittlung erfolgt auf den Wegen, die in § 30 ZRHO unter Berücksichtigung einschlägiger zwischenstaatlicher Übereinkommen (vgl. hierzu Vor §§ 183, 184 Rdn. 54; zu den einzelnen Übereinkommen Anhang zu §§ 183, 184) vorgesehen sind.

29 e) Zustellung durch die Behörden des ausländischen Staates (2. Alt.). Wird die Zustellung von ausländischen Behörden ausgeführt, so erfolgt dies nach Maßgabe des geltenden ausländischen Rechts (vgl. Rdn. 18; vgl. auch § 16 Abs. 2 ZRHO zur örtlichen und sachlichen Zuständigkeit, die ebenfalls nach dem Recht des betreffenden Staates zu bestimmen ist). Das interne deutsche Verfahrensrecht kann nicht Maßnahmen, die von einer ausländischen Behörde auszuführen sind, mit Wirkung gegen Ausländer verbindlich vorschreiben.58 Das ausländische Recht bestimmt insbesondere auch darüber, ob das zuzustellende Schriftstück in die Landessprache übersetzt sein muss59 (vgl. hierzu auch Rdn. 58, 75f; zur Lage im Anwendungsbereich internationaler Übereinkommen vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 81ff), ob der Zustellungsempfänger annahmebereit sein muss,60 oder ob eine öffentliche Zustellung ausreicht.61

3. Zustellung durch die Behörden des ausländischen Staates außerhalb bestehender völkerrechtlicher Vereinbarungen (Abs. 3) 30 Abs. 3 regelt im Anschluss an Abs. 2 den regelmäßigen Zustellungsweg im Falle mangelnder völkerrechtlicher Vereinbarungen (vgl. auch Abs. 2 S. 3 nF), sofern nicht die Sonderfälle des Abs. 4 56 57 58 59 60 61

Vgl. Zöller/Geimer Rdn. 55. Zöller/Geimer Rdn. 56; Wiehe, Zustellungen, S. 40. BGHZ 51, 330 = NJW 1969, 980. I.Erg. vergleichbar BGHZ 51, 330 = NJW 1969, 980. OLG München NJW 1972, 2186, 2188 für Frankreich. LG München II DAVorm 1972, 78.

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vorliegen (Abs. 3 S. 1). Wie bei Abs. 2 2. Hs. soll der Vorsitzende des Prozessgerichts unmittelbar ein entsprechendes Ersuchen an die Behörden des ausländischen Staates richten. Diese Neuregelung trägt dem Umstand Rechnung, dass in vielen Fällen Drittstaaten in der Praxis auch ohne völkerrechtliche Verpflichtung zeitnah und effektiv Rechtshilfe leisten.62 Ist dies allerdings nicht zu erwarten, greift die Sonderregelung in Abs. 4 Nr. 1. Zu den Einzelheiten vgl. Rdn. 20ff.

4. Zustellung durch deutsche Auslandsvertretungen (Abs. 4) a) Allgemeines. Abs. 4 nF regelt alle Fälle, in denen Zustellungen durch deutsche Auslandsver- 31 tretungen durchgeführt werden können oder nur unter ihrer Einbindung durchgeführt werden dürfen. Die Regelung gilt übergreifend für den vertraglichen und vertragslosen Zustellungsverkehr mit Drittstaaten (Abs. 4 S. 1).63 Die Zustellung durch die zuständige Auslandsvertretung – die diplomatische oder konsularische Vertretung des Bundes64 oder die sonstige zuständige Behörde – kann nur dann betrieben werden, wenn eine Zustellung nach Abs. 2 oder 3 nicht möglich oder zulässig ist. Die deutschen Auslandsvertretungen sollen in eigener Zuständigkeit nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers (vgl. Rdn 1) nur in Ausnahmefällen in Anspruch genommen werden (§ 14 Abs. 1 S. 1 ZRHO). Ihnen ist nur eine formlose Zustellung (vertragsloser Rechtshilfeverkehr; vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 63f) möglich65 (vgl. auch § 51 Abs. 4 S. 1 ZRHO). Schon die Neuregelung der Norm durch die Reform von 2008 hat den Nachrang zur Zustellung nach Abs. 2 systematisch hervorgehoben und den Kreis der einzuschaltenden Stellen um die „sonstige zuständige Behörde“ erweitert. Diese Erweiterung beruht auf den völkerrechtlich bestehenden Möglichkeiten, andere als die beiden erstgenannten Stellen (zB Landesjustizverwaltungen66) einzuschalten. Die Vornahme von Zustellungen durch diplomatische Vertretungen,67 den Konsul (vgl. § 16 KonsularG) oder die sonstige zuständige Behörde ist nur mit Einverständnis des Empfangsstaats zulässig (vgl. auch § 14 Abs. 2 ZRHO). Dieses Recht bestimmt auch über den Personenkreis, an den auf diesem Wege zugestellt werden darf.68 Auch eine derartige formlose Zustellung ist aber eine vollgültige Zustellung im Sinne der ZPO. Wie die Zustellung durch ausländische Behörden gemäß Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2 erfolgt die Zustellung nach Abs. 4 aufgrund eines entsprechenden Ersuchens des Vorsitzenden des Prozessgerichts (Rdn. 20 ff.).

b) Allgemeine Ausnahmefälle gegenüber Abs. 2, 3 (Abs. 4 Nr. 1). Die Regelung in Abs. 4 32 Nr. 1 enthält Regelbeispiele für die Ausnahmefälle69, welche die Einschaltung deutscher Auslandsvertretungen bzw. anderer zuständiger Behörden begründen können. Sie sind danach insbesondere dann gegeben, wenn völkerrechtliche Vereinbarungen nicht bestehen, die zuständigen Stellen des betreffenden Staates zur Rechtshilfe nicht bereit sind oder wenn andere besondere Gründe bestehen, die eine solche Zustellung rechtfertigen.70 Mit der letzten Variante 62 BT(-Drucks) 20/1110, S. 25. 63 BT(-Drucks) 20/1110, S. 23. 64 Die Formulierung in § 183 Abs. 1 Nr. 2 aF, die auf die Vertretung des Bundes abhob, welche im Zustellungsstaat „residiert“, wurde durch die nun vorliegende Formulierung ersetzt, weil der Bund in manchen Staaten keine Auslandsvertretung mehr unterhält und deshalb eine in einem benachbarten Staat residierende Vertretung zuständig ist (vgl. Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks.) 16/8839, S. 21. 65 Vgl. Schack, IZVR Rdn. 728; Zöller/Geimer Rdn. 65. 66 ZB nach dem dt-marokk. Vertrag vom 29.10.1985 über die Rechtshilfe und Rechtsauskunft in Zivil- und Handelssachen (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 53). Darauf verweist der Rechtsausschuss des Bundestages in seiner Beschlussempfehlung vom 18.6.2008, BT(-Drucks.) 16/9639, S. 5 zu Buchstabe c. 67 Vgl: OLG Hamburg IPRax 2019, 527, 529 m. zust. Anm. Mayer, a.a.O., 496ff. 68 Vgl. Geimer, IZPR Rdn. 2139. 69 Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20. 70 Die Neuregelung deckt sich inhaltlich mit der Vorläuferregelung in Abs. 3 S. 2 aF. 665

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wollte schon der Reformgesetzgeber von 200871 ein hinreichend flexibles Tatbestandsmerkmal schaffen, das freilich dem Gewicht der beiden ersten Varianten im Einzelfall entsprechen muss. Beispiele waren Zustellungen nach dem HZÜ (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 9) und dem HZPÜ (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 42), welche die konsularische Zustellung vorschreiben.72 Dasselbe gilt für die notwendig diplomatische Zustellung an ausländische Diplomaten oder Staaten, soweit sie der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegen (nunmehr geregelt in Abs. 2 Nr. 2).73 Zu denken ist auch an Eilsachen oder Beurkundungen von Erklärungen nach deutschem Sachrecht. Andererseits sollen vorrangig ausländische Stellen um die Zustellung eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks ersucht werden, wenn im betreffenden Staat mit der Anerkennung einer deutschen Entscheidung in Zivilsachen gerechnet werden kann (vgl. § 14 Abs. 4 ZRHO). 33 Zum Nachweis der Zustellung vgl. Rdn. 48ff.

34 c) Zustellung an ausländische Staaten und an Ausländer mit Immunitätsrechten. Die Zustellung an ausländische Staaten im Hinblick auf deren fiskalische Tätigkeit (acta iure gestionis) erfolgt nach Völkergewohnheitsrecht grds. auf diplomatischem Wege (vgl. § 54 Abs. 2 ZRHO).74 Die Neuregelung nimmt diesen Grundsatz nun ausdrücklich in den Gesetzestext auf.75 An ausländische Vertretungen in der Bundesrepublik Deutschland darf nicht unmittelbar durch das Gericht zugestellt werden76 (§ 54 Abs. 3 ZRHO), auch dann nicht, wenn das Einverständnis des Missionschefs vorliegt.77 Vielmehr ist der Zustellungsantrag der Landesjustizverwaltung zur weiteren Veranlassung vorzulegen (vgl. § 54 Abs. 1 ZRHO; vgl. auch Art. 16 Abs. 2 des Baseler Europäischen Übereinkommens über Staatenimmunität vom 16. Mai 197278). Im Falle der Annahmeverweigerung durch den ausländischen Staat kann die öffentliche Zustellung gemäß § 185 Nr. 2 betrieben werden.79 35 Die Zustellung an Ausländer mit Immunitätsrechten (vgl. §§ 18 bis 20 GVG) wird nicht von Abs. 4 erfasst. Sie erfolgt nach ggf. einschlägigen Europäischen, Internationalen oder bilateralen Regelungen, andernfalls gemäß Abs. 2 oder 3. Bei Ablehnung einer Zustellung durch den Entsendestaat wird die öffentliche Zustellung gemäß § 185 Nr. 3 möglich.80 Zur Zustellung an deutsche Bedienstete privilegierter Ausländer vgl. Rdn. 37.

36 d) Zustellung an entsandte Beschäftigte (Abs. 4 Nr. 3). Die Norm regelt die Zustellung an Beschäftigte im Ausland, die an eine Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Ausland entsandt wurden und dort (demnach) ein von deutschen Stellen abgeleitetes Recht der Immunität81 genießen. Mit der Novelle von 2017 wurden ausdrücklich auch dort beschäftigte Personen anderer als deutscher Staatsangehörigkeit erfasst.82 Die Neuregelung hat dies unverändert übernommen. Wenn nach völker- oder unionsrechtlichen Vorschriften auch eine Zustellung per Post möglich ist, soll diese gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 ZRHO vorrangig auf diesem Weg erfolgen. Die 71 72 73 74

Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20. Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20. Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20. BT(-Drucks.) 20/1110, S. 25. Vgl. Pfennig, S. 111, 123; Mann, NJW 1990, 618; Geimer, IZPR Rdn. 2144; krit. Rohls/ Mekat, IPRax 2017, 239, 241ff. 75 BT(-Drucks.) 20/1110, S. 25. 76 Vgl. LG Bonn IPRax 1987, 210ff m. Anm. Mansel, a.a.O., 231ff; OLG Köln IPRax 1987, 233. 77 Pfennig, S. 122; Geimer, IZPR Rdn. 2144. 78 BGBl 1990 II, S. 35; abgedruckt z.B. bei Jayme/Hausmann unter Nr. 142. 79 Geimer, IZPR Rdn. 2144f. 80 Vgl. Geimer, IZPR Rdn. 2148. 81 Vgl. § 15 Abs. S. 1 ZRHO mit Hinweis auf das WÜD vom 18. April 1961; vgl. auch BT(-Drucks.) 18/10714, S. 18 (auch mit Hinweis auf das WÜK vom 23. April 1963). 82 Vgl. BT(-Drucks.) 18/10714, S. 18. Rohe

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Wirksamkeit der Zustellung wird von dieser Regelung aber nicht berührt. Seit der Novellierung im Jahre 201783 werden zudem ausdrücklich Personen einbezogen, die ihrerseits in der Privatwohnung der Beschäftigten an deutschen Auslandsvertretungen leben. Typischerweise wird es sich dabei um Familienangehörige oder Bedienstete handeln (vgl. auch § 15 Abs. 2 ZRHO). § 15 Abs. 2 ZRHO sieht dieselbe Vorgehensweise für die Zustellung an nicht entsandte Beschäftigte oder ihrem Haushalt zugehörige Familienangehörige vor. Nicht von Abs. 4 erfasst werden Zustellungen an im Ausland ansässige Personen mit Im- 37 munitätsstatus, die Immunität aufgrund einer anderen Stellung genießen (z.B. als Mitglied einer internationalen Organisation oder Mission).84 Zustellungen an sie erfolgen über die jeweilige Organisation. Ebenfalls nicht von Nr. 4 erfasst wird die Zustellung an andere im Ausland befindliche Deutsche. Deutsche Bedienstete von Ausländern, welche die Privilegien der §§ 18 bis 20 GVG genießen, werden von diesen Privilegien grds. nicht erfasst. Deshalb kann an sie grds. im Wege der Inlandszustellung zugestellt werden. Allerdings bedarf die Zustellung in der Dienstwohnung, auf welche sich die genannten Privilegien beziehen, nur mit Zustimmung des Dienstherrn erfolgen.85 Zur Zustellung an Ausländer mit Immunitätsrechten vgl. Rdn. 35. In Abweichung von der Regelung vor der Novelle von 2017 sieht die nunmehr geltende 38 Regelung nicht mehr die Zustellung durch das Auswärtige Amt vor,86 sondern direkt durch die jeweils zuständige Auslandsvertretung. Dadurch sollte neben der Verfahrensbeschleunigung der Verwaltungsaufwand reduziert und der Datenschutz besser gewahrt werden.87 Trotz der Ausführung der Zustellung im Ausland berührt die Zustellung nach Abs. 3 nicht 39 die Hoheitsrechte des Staates, in dem sich der Adressat aufhält. Deshalb bedarf es keines Rechtshilfeersuchens an den ausländischen Staat.88

e) Ausführung. Erforderlich ist ein Ersuchen des Vorsitzenden des Prozessgerichts (vgl. 40 Rdn. 20ff) an das Auswärtige Amt. Einzelheiten regelt § 15 ZRHO. Die Ersuchen sind mit Begleitbericht (§§ 7 Nr. 2, 24 ZRHO) der Landesjustizverwaltung vorzulegen, welche sie über das Bundesministerium der Justiz an das Auswärtige Amt weiterleitet. Zum Nachweis der Zustellung vgl. unten Rdn. 48ff. Ist das verfahrenseinleitende Schrift- 41 stück wirksam zugestellt worden, so können in der Folge Zustellungen gemäß § 184 betrieben werden (vgl. § 184 Rdn. 8ff).

5. Auswahl unter mehreren eröffneten Zustellungswegen Das Gesetz enthält nur teilweise Vorgaben über die Auswahl unter mehreren eröffneten Zu- 42 stellungswegen, insbesondere in Abs. 2 S. 3 und Abs. 4 nF. Der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO lässt sich kein Vorrang der Zustellung durch Behörden entnehmen; Art. 18 EU-SchriftstückeZustellungsVO ist insoweit nicht als Ausnahmevorschrift zu qualifizieren, sondern als grds. gleichwertiger Zustellungsweg.89 Andererseits steht im Anwendungsbereich des HZÜ die förmliche Zustellung trotz der Möglichkeit formloser Zustellung gemäß Art. 5 Abs. 2 HZÜ im Vordergrund,90 so dass das Gericht regelmäßig von vornherein um förmliche Zustellung ersuchen 83 84 85 86 87 88 89

Vgl. BT(-Drucks.) 18/10714, S. 18. Zöller/Geimer Rdn. 66. MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 19. Die Regelung in § 200 aF vor der Reform von 2002 sah noch die Zustellung durch den Bundeskanzler vor. Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 21. Zöller/Geimer Rdn. 66. So auch Lindacher, ZZP 114 (2001), 179, 185f; Hannich/Meyer-Seitz-Häublein § 183 Rdn. 6 mit überzeugendem Hinweis auf die Erwägungsgründe 2, 6, 7, 9 EuZVO; aA Heß, NJW 2001, 15, 20. 90 BGH NJW 2003, 2830, 2831; Denkschrift, BR(-Drucks.) 8/217, S. 43f. 667

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kann. Zur Auswahl bei Abs. 1 vgl. oben Rdn. 11a. Zum grds. Vorrang der Einschaltung ausländischer Stellen gegenüber der Einschaltung deutscher Auslandsvertretungen (vgl. Abs. 2 Nr. 2) vgl. § 14 ZRHO und oben Rdn. 18. 43 Die Entscheidung, ob nach Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 (Post) oder Halbsatz 2 (ausländische Behörden) zugestellt werden soll, liegt alleine in den Händen der zuständigen Justizbehörden91 und richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. In vielen Fällen wird der bedeutend weniger aufwendige Weg des Einschreibens mit Rückschein zu wählen sein. Jedoch wird nicht gefordert, die Direktzustellung durch die Post stets vorrangig zu betreiben,92 was der Gesetzgeber mit der Reform von 2008 ausdrücklich klargestellt hat (vgl. Rdn. 11a). Vielmehr ist stets zwischen dem Zeit- und Kostenaspekt einerseits und dem Bedürfnis nach möglichst sicherer Zustellung andererseits abzuwägen (vgl. Vor § 166 Rdn. 1f). Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass offenbar auch im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO zunächst die recht geringe Zuverlässigkeitsquote von 50 % bis 60 % bei der Direktzustellung durch die Post zu verzeichnen war93 und dieser Zustellungsweg auch im Jahre 2018 von der EU-Kommission als nicht sehr zuverlässig und häufig nicht erfolgreich eingestuft wurde.94 Insbesondere wenn es um Fristenwahrung geht, dürfte dem Sicherheitsaspekt großes Gewicht zukommen. Dies kann dazu führen, dass neben der Direktzustellung nach Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO auch eine Amtszustellung angezeigt ist.95 Die Zustellungswege des Abs. 1 sind gegenüber der weit aufwendigeren Zustellung gemäß Abs. 2 vorrangig (vgl. Rdn. 16). 44 Soweit das Prozessgericht (bzw. die Justizverwaltung, vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 49) eingeschaltet wird, entscheidet es über die Wahl des Zustellungsweges nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 50).96 Dies gilt auch für die Frage, ob anstelle oder neben bzw. nach einer nach § 184 möglichen Inlandszustellung die (ggf. zusätzliche) Auslandszustellung geboten ist (vgl. hierzu Vor §§ 183, 184 Rdn. 42f). Stellt die Partei einen bestimmten Antrag, so ist dieser grds. zu berücksichtigen.97 45

III. Nachweis der Zustellung (Abs. 5) 1. Allgemeines 46 Wie bei der rein inländischen Zustellung (vgl. Vor § 166 Rdn. 19ff, § 166 Rdn. 8) ist der Nachweis der Zustellung nach der Reform des Zustellungsrechts von 2002 nicht mehr konstitutives Merkmal der Zustellung. Er dient nur noch Beweiszwecken und weist nicht die Qualität einer öffentlichen Urkunde auf.98 Die Zustellung selbst wird bereits mit Übergabe an den Adressaten vollzogen (vgl. Vor § 166 Rdn. 10).99 Abs. 5 enthält zwei unterschiedliche Regelungen, welche an die gewählte Zustellungsart anknüpfen. Die Neuregelungen des § 183 durch die Reformen 91 BAG NJW 2013, 252, 254 mwN. 92 So aber Hannich/Meyer-Seitz-Häublein § 183 Rdn. 6 unter Verweis auf den Zeit- und Kostenaspekt; vergleichbar Brand/Reichhelm, IPRax 2001, 173, 177; MünchKomm/ Häublein/Müller Rdn. 16.

93 Study on the Application of Council Regulation (EC) 1348/2000 on the service in the Member States of judicial and extrajudicial documents in civil or commercial matters, May 2004; Nachweis bei Heß, NJW 2004, 3301, 3302 Fn. 17. Vgl. auch den Bericht der Kommission über die Anwendung der VO (EG) Nr. 1348/2000 vom 1.10.2004, KOM (2004) 603 endgültig (SEC [2004] 1145). 94 EU-Kommission 31.05. 2018 (KOM [2018] 379 endg., S. 3; vgl. auch die Legislative Entschließung des EU-Parlaments zum Änderungsvorschlag (P8_TA-PROV(2019)0104. 95 Heß, NJW 2004, 3301, 3303. 96 Zöller/Geimer Rdn. 67; MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 16; vgl. auch BGH NJW 2003, 2830, 2831. 97 OLG Stuttgart IPRax 2015, 430, 437; Zöller/Geimer Rdn. 67. 98 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23; MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 16 (zu § 183 aF). 99 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 19 (zu § 175 aF); Hannich/Meyer-Seitz/Häublein § 183 Rdn. 9; BVerfG NJW 2000, 683, 684. Rohe

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von 2008 und 2017 übernahmen die Vorgängerregelung in § 183 Abs. 2 aF bzw. § 183 Abs. 4 aF inhaltlich unverändert.100

2. Nachweis der Zustellung durch die Post (S. 1, Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1) S. 1 bezieht sich auf die Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein oder gleichwertigem 47 Nachweis nach Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1. Zum Nachweis dieser Zustellung genügt der Rückschein mit dem Erledigungsvermerk des Postbediensteten des ausländischen Staates.101 Schon der Wortlaut „genügt“ deutet an, dass der Nachweis auch auf anderem Wege geführt werden kann.102 Mit der Reform mit Wirkung zum 1.1.2022 (vgl. Rdn. 1) genügt zudem ein dem Rückschein gleichwertiger Nachweis (vgl. Rdn. 14). Im Übrigen gelten dieselben Erwägungen wie zum Nachweis der Inlandszustellung gemäß § 176 Abs. 1 (vgl. § 176 Rdn. 9). Für die Handhabung des Rückscheins oder des gleichwertigen Nachweises gelten die Regelungen des jeweiligen Bestimmungslandes.103 Grundsätzlich wird der Rückschein vom Adressaten unterzeichnet; er kann aber wie bei der Inlandszustellung auch von einer empfangsberechtigten Person oder von Amts wegen ausgestellt werden.104 Nur an den Adressaten darf aber zugestellt werden, wenn der Vermerk „eigenhändig“ die Übergabe an andere Empfänger ausschließt.105

3. Nachweis der Zustellung nach Abs. 1 (S. 1, Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2, Abs. 3 und 4) S. 2 nimmt inhaltlich unverändert die Regelung des § 202 Abs. 2 idF vor dem 1.7.2002 und der 48 Folgeregelungen in § 183 aF auf.106 Die Zustellung wird durch dahingehendes Zeugnis der ersuchten Behörden oder Beamten 49 nachgewiesen.107 Es ersetzt funktional die Zustellungsurkunde nach § 182. Erfordernisse hinsichtlich Form und Inhalt sind nicht explizit festgelegt.108 Inhaltliche Mindesterfordernisse sind die Bezeichnung des übergebenen Schriftstücks, des Empfängers und der Übergabezeit sowie die Angabe, dass eine Übergabe des Schriftstücks oder ein nach dem anwendbaren Verfahrensrecht (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 22ff) vergleichbarer Akt erfolgt ist, sofern in einschlägigen zwischenstaatlichen Abkommen keine abweichenden Regelungen getroffen wurden.109 Die schlichte Bestätigung (eines Generalkonsulats), dass im Amtsbezirk ein Schriftstück an einem genannten Tag zugestellt worden sei, soll nicht genügen, weil hierbei die notwendigen Angaben über Art und Weise der Zustellung und die Person des Empfängers fehlten.110 Auch der Empfangsschein der ausländischen Post reicht nicht aus.111 Ebenso soll die übersandte Zustellungsurkunde des Zustellungsorgans nicht genügen.112 Außerhalb entsprechender Europäischer Nor100 Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20; Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 20.12.2016, BT(-Drucks) 18/10714, S. 18. 101 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23; vgl. auch Zöller/Geimer Rdn. 6. 102 So auch Zöller/Geimer Rdn. 6. 103 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23. 104 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23. 105 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23; vgl. auch Hannich/Meyer-Seitz/Häublein § 183 Rdn. 8. 106 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23; BT(-Drucks) 18/10714, S. 18. 107 Vgl. BGH NJW-RR 2013, 435, 436; BAG NZA-RR 2014, 32, 35. 108 Vgl. BAG NZA-RR 2014, 32, 35. 109 Vgl. BAG NZA-RR 2014, 32, 35; MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 17, der darüberhinaus die Angabe des Ortes verlangt; insoweit offengelassen in BVerwG NJW 2000, 683, 684 mwN (zur Zustellung nach dem VwZG). 110 Vgl. BVerwG NJW 2000, 683f; FG Düsseldorf EFG 1988, 267; Geimer, IZPR Rdn. 2138. 111 OLG Frankfurt a.M. OLGR 1992, 82; MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 17. 112 BayObLG St 1981, 17, 18f. 669

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men oder internationaler Regelungen kann das Gericht bestimmte Angaben zwar erbitten, jedoch nicht verlangen; im vertragslosen Rechtsverkehr besteht kein dahingehendes Völkergewohnheitsrecht.113 Im Anwendungsbereich internationaler Abkommen finden sich eigenständige Regelungen über den Zustellungsnachweis (vgl. Art. 5 HZPÜ, 6 HZÜ; Art. 3g S. 2 dt.-brit. Abkommen über den Rechtsverkehr vom 20.3.1928; Art. 11 dt.-türk. Abkommen über den Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen vom 29.5.1929); zur EU-Schriftstücke-ZustellungsVO114 vgl. unten Rdn. 60ff. Das Zeugnis wird im Amtsbetrieb zu den Gerichtsakten gebracht, im Parteibetrieb an den Zustellenden übergeben. Im Anwendungsbereich des HZÜ (vgl. Anhang zu §§ 183, 184, Rdn. 11ff) kann der Zustellungsnachweis nach Maßgabe des Art. 15 Abs. 2 HZÜ entbehrlich werden (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 35). Ein solches Zeugnis ist öffentliche Urkunde iSv. § 418115 (vgl. für die inländische Zustellungsurkunde die insoweit übertragbaren Grundsätze in § 182 Rdn. 4f; zur Echtheitsprüfung vgl. § 438). Erfüllt es die Mindestanforderungen (vgl. Rdn. 49), so wird damit die ordnungsgemäße Zustellung durch Übergabe oder funktional entsprechenden Akt bewiesen. Der Gegenbeweis kann gemäß § 418 Abs. 2 geführt werden (vgl. insoweit auch § 182 Rdn. 4f).116 Soweit die Zustellung unter der Herrschaft ausländischen Verfahrensrechts erfolgt (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 22ff), kann der Gegenbeweis auch auf die Verletzung dessen Vorschriften gestützt werden.117 Dies ist keine Abkehr vom Grundsatz, dass das anzuwendende Verfahrensrecht der lex fori118 zu entnehmen ist. Vielmehr substituiert119 die lex fori selbst einen Teil ihrer im Ausland nicht anwendbaren Vorschriften durch deren ausländische Äquivalente. Soweit diese ausländischen Vorschriften die Zwecke der Zustellung erfüllen (vgl. Vor § 166 Rdn. 19f), sind sie in vollem Umfang zu beachten. Der Nachweis kann auch im Wege der EDV oder anderweitig120 übermittelt werden. Er genießt jedoch nur dann nicht denselben Beweiswert wie eine öffentliche Urkunde, wenn eine vergleichbare Verifikation gewährleistet ist. Ist die Bescheinigung der ausländischen Behörde fehlerhaft, so kommt die Heilung gemäß § 189 in Betracht.121 Die Zustellung ist erst mit ihrer Ausführung im Ausland bewirkt (anders die Regelung bei der Inlandszustellung nach § 184 Abs. 2 mit Zustellungsfiktion).122 Jedoch kann nach Maßgabe des § 167 auch eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung des Ersuchens eintreten. Insoweit nimmt § 167 die entsprechende Vorgängerregelung des § 207 aF auf (vgl. § 167 Rdn. 1). Bei der Zustellung im Parteibetrieb ist insoweit die Antragstellung (Einreichung des Zustellungsgesuchs beim Vorsitzenden des Prozessgerichts) maßgeblich (vgl. zum Erfordernis der Antragstellung in diesem Falle Vor §§ 183, 184 Rdn. 45f).123 Zu Einzelheiten vgl. § 167 Rdn. 53, 57.

113 Zöller/Geimer Rdn. 63. 114 Vgl. OLG Celle NJW 2004, 2315. 115 Vgl. BGHZ 65, 291, 295; BGH NJW 2002, 521, 522 = BGH RIW 2002, 237; OLG München BeckRS 2012, 10102 Rdn. 23; MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 17; Schlosser/Hess, EUZPR Art. 6 HZÜ Rdn. 3; Zöller/Geimer Rdn. 63; vgl. auch BGH NJW-RR 2001, 1361. 116 Vgl. BGH NJW 2002, 521, 522 (bloßes Bestreiten des Erhalts genügt nicht); vgl. auch OLG Köln IPRax 1991, 114f m. Anm. Linke, a.a.O., 92ff. 117 Wie hier Stein/Jonas/Roth Rdn. 46 (zu § 183 aF); vgl. auch MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 17; Zöller/Geimer Rdn. 6. 118 Vgl. BAG NZA-RR 2014, 32, 35. 119 Vgl. hierzu Rohe, in: Schütze/Klötzel/Gebauer (Hrsg.), FS Thümmel, 2020, 731 ff. 120 Vgl. OLG Celle NJW 2004, 2315 zur vormaligen EuZVO; RGZ 14, 335ff. (telegraphische Übermittlung). 121 Zöller/Geimer Rdn. 63. 122 BVerwG NJW 2000, 683, 684 (bei konsularischer Zustellung Aushändigung an den empfangsbereiten Adressaten); MünchKomm/Häublein/Müller Rdn. 17. 123 Vgl. Geimer, IZPR Rdn. 2141; Zöller/Geimer Rdn. 38. Rohe

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In internationalen Übereinkommen wird als Variante ein datiertes und beglaubigtes 55 Empfangsbekenntnis als Zustellungsnachweis vorgesehen (vgl. Art. 5 Abs. 1 HZPÜ; Art. 11 dt.türk. Abkommen über den Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen vom 29.5.1929; hierzu Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 57).

IV. Zustellung im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (Abs. 1) 1. Einführung Bei der Reform des Zustellungsrechts von 2008 (vgl. Rdn. 1) wurde der vormalige § 183 Abs. 3 56 durch die Regelung in Abs. 5 ersetzt. Dabei wurde die Bezugnahme auf die vormalige Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten vom 29. Mai 2000124 (EuZVO) durch die Bezugnahme auf ihre Nachfolgeregelung, die Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 (die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO),125 in Gänze ersetzt.126 Diese wurde zuletzt im Jahre 2013127 geändert.128 Mit der Neuformulierung des Abs. 1 durch die Novelle von 2017 wurde der ohnehin bestehende Vorrang der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (zu Konkurrenzfragen vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 5ff) bekräftigt (vgl. oben Rdn. 1a). Auch die Anwendung des § 184 scheidet dann aus (vgl. § 184 Rdn. 17). Mit Wirkung zum 1.7.2022 erfolgte eine durchgreifende Neuregelung durch die Verordnung (EU) 2020/ 1784 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten vom 25.11.2020 (ABlEU L 405/40) mit Wirkung zum 1.7.2022 (Art. 37 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO). Sie enthält neben einer Fülle redaktioneller Änderungen und Klarstellungen weitere Erleichterungen, insbesondere im Hinblick auf elektronische Zustellungen.129 Die Kommentierung bezieht sich auf die Neuregelung, wobei weitgehend nur redaktionelle Änderungen erfolgten. Auf inhaltliche Änderungen wird in der Kommentierung hingewiesen. Im übrigen sind die Belege zur Vorläuferregelung in der VO (EG) 1393/2007, auf welche in Abs. 1 aF verwiesen wurde, weiterhin aktuell. Für den Zustellungsbetrieb relevante substantielle Änderungen beschränken sich weitgehend auf die Artt. 5, 8 und 10 nF (Artt. 4 und 6 aF), die gemäß Art. 37 Abs. 2 erst nach drei Jahren nach Erlass der in Art. 25 genannten Durchführungsrechtsakte in Kraft treten. Die Kommentierung (nur) dieser Normen erfolgt weiterhin für die Regelung in alter (aF) und neuer Fassung (nF). Referenzen beziehen sich je nach Publikationsdatum auf die Regelungen nF oder aF; letztere wurden beibehalten, soweit sich keine inhaltlichen Änderungen ergeben haben. Zum Anwendungsbereich vgl. unten Rdn. 61. Die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO Nr. 1393/2007 wurde insbesondere auf der Grundlage 57 der Art. 61 lit c, 67 Abs. 5 zweiter Spiegelstrich EGV erlassen. Durchführungsbestimmungen

124 ABlEG Nr. L 160 v. 30.6.2000, S. 37; vgl. zum Überblick Heß, NJW 2001, 15ff und NJW 2002, 2417, 2422ff; Jastrow, NJW 2002, 3382ff und IPRax 2004, 11ff; Lindacher, ZZP 114 (2001), 179ff. Ausführliche Kommentierungen finden sich bei Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR unter A.3.; vgl. auch die Kommentierung von Schlosser/Hess, EuZPR. 125 ABlEU Nr. L 324 v. 10.12.2007, S. 79. 126 Vgl. Erwägungsgrund 27 der EU-Schriftstücke.ZustellungsVO; Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 20. 127 Verordnung (EU) Nr. 517/2013 vom 13.5.2013 mit Wirkung vom 1.7.2013, ABl L 158 vom10.6.2013, S. 1 Beitritt Kroatiens zur EU). 128 Die EU-Kommission hat am 31.05. 2018 (KOM [2018] 379 endg. einen Vorschlag für eine Änderung der EUSchriftstücke-ZustellungsVO vorgelegt. 129 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte Knöfel, RIW 2021, 473 ff mwN. 671

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wurden in §§ 1067 bis 1069 ZPO aufgenommen.130 § 1071 (entspricht inhaltlich § 1070 aF) ordnet die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften auf die Zustellung gemäß dem Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und Dänemark vom 19. Oktober 2005131 an. Die Vorschriften der ZRHO (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 9, Text im Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 68) wurden entsprechend angepasst.132 Die seit dem 1.7.2022 geltende EU-Schriftstücke-ZustellungsVO Nr. 2020/1784 stützt sich insbesondere auf Art. 81 Abs. 2 AEUV. Die Geltung für Dänemark ergibt sich aus entsprechenden Erkärungen (vgl. Abs. 1 S. 1 Nr. 2).133 Wiederum erfolgte eine Anpassung der §§ 1067ff ZPO. Zu den Einzelheiten vgl. unten Rdn. 61. 58 Inhaltlich dient die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO wie bereits die EuZVO dazu, das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts zu verbessern, indem durch möglichst einfache Übermittlungsverfahren grenzüberschreitende gerichtliche Verfahren schnell und wirksam betrieben werden können, ohne das erforderliche Maß an Sicherheit für die Beteiligten zu beeinträchtigen.134 Sie bringt im Einzelnen erhebliche Erleichterungen mit sich, indem sie die Zustellung unmittelbar durch die Post (Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO) und die unmittelbare Zustellung (Art. 20 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO) sowie mit der Neuregelung in Art. 5 digitale Übermittlungen ermöglicht. Auch wird die Unwirksamkeitsfolge der Zustellung bei mangelnder erforderlicher Übersetzung des zuzustellenden Schriftstücks zugunsten einer flexiblen, eher restriktiven135 und mit der Neuregelung zum 1.7.2022 präzisierten Annahmeverweigerungslösung vermieden (Art. 9, 12 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO) (vgl. hierzu auch § 167 Rdn. 53). Der Beschleunigungszweck soll durch Vorschriften gefördert werden, welche entsprechende Anreize für die Ausführenden setzen. Zudem wird anders als bei den meisten grenzüberschreitend wirkenden Regelungen auf einen ordre public-Vorbehalt verzichtet.136 Allerdings hält auch die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO teilweise am hergebrachten, eher schwerfälligen System der Rechtshilfeersuchen fest, wie es auch das HZÜ (vgl. Anhang zu §§ 183, 184) beherrscht.137 Die EuZVO wurde schon deshalb und aus weiteren Gründen oft als halbherzig und in wich59 tigen Teilen als reformbedürftig eingestuft.138 Nach Evaluationsmaßnahmen entschloss sich der EU-Verordnungsgeber, im der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO einige wesentliche Erleichterungen im Vergleich zur EuZVO durchzusetzen, etwa Maßnahmen der Dezentralisierung und Einschränkungen nationaler Vorbehalte gegen erleichterte Zustellungsformen sowie Klarstellungen in besonders praxisrelevanten Bereichen wie Fragen der Übersetzung bzw. des Annahmeverweigerungsrechts und von Fristen (Artt. 8, 9 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO), teils im Umsetzung

130 Eine Neufassung erfolgte zuletzt durch das IntZiVerfRÄndG vom11.6.2017 (BGBl. I, S. 1607), in Kraft seit 17.6.2017. 131 Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen vom 19. Oktober 2005 (ABlEU 2006, L 120 S. 23.). 132 Vgl. Jastrow, IPRax 2004, 11, 13. 133 ABlEU 2021, L 19, S. 1. 134 Vgl. insbesondere die Erwägungsgründe 2 und 6 bis 10 zur EuZVO, ABlEG Nr. L 160, S. 37f; vgl. auch Rauscher/ Heiderhoff Bd. 2 Vorbem. EG-ZustellVO Rdn. 3. 135 Vgl. Erwägungsgrund 8 zur EuZVO, ABlEG Nr. L 160, S. 37; SchlosserHess, EuZPR Vorb EuZVO. 136 Vgl. schon zur EuZVO Lindacher, ZZP 114 (2001), 179, 184; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR 3. Aufl Art. 1 Rdn. 10 und Art. 6 Rdn. 2; Schlosser/Hess, EUZPR Vorb EuZVO. 137 Vgl. Zöller/Geimer, 29. Aufl Anh II EG-VO-Zustellung Art. 1 Rdn. 5 f.; zu den Gemeinsamkeiten zwischen HZÜ und EuZVO und den Neuerungen der EuZVO den Überblick bei Lindacher, ZZP 114 (2001), 179, 183ff. 138 Vgl. nur Heß, NJW 2002, 2417, 2422ff; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art. 1 Rdn. 3ff; etwas positiver Lindacher, ZZP 114 (2001), 179, 183ff, 192ff; Jastrow, NJW 2002, 3382ff. Vgl. nun auch den Bericht der Kommission vom 1.10.2004 (Fn. 71) unter 2. Rohe

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entsprechender Entscheidungen des EuGH.139 Auch wurden die Kosten faktisch gesenkt.140 Nachfolgende Evaluationen brachten weiteren Reformbedarf zutage, dem durch die umfangreiche Neuregelung zum 1.7.2022 – allerdings nur eingeschränkt – Rechnung getragen wurde.141 Insbesondere erfolgen Präzisierungen etwa hinsichtlich des Anwendungsbereichs der Möglichkeit zur Annahmeverweigerung und der Postzustellung, der elektronische Übermittlung wird als künftiger Regelfall der Weg bereitet, Standardisierungen werden durch eine Fülle neuer Formblätter vorangetrieben, daneben erfolgten kleinere Anpassungen (hierzu die Einzelkommentierungen Rdn. 61 ff). Neu hinzugetreten sind Vorschriften über Datenschutz und Monitoring (Artt. 31, 34). Soweit die Normen inhaltlich unverändert geblieben sind, wird die zu ihnen ergangene Rechtsprechung und über sie verfasste Literatur für die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO weiterhin berücksichtigt. 60a VERORDNUNG (EU) 2020 /1784 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (Neufassung) DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION – gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, insbesondere auf Artikel 81 Absatz 2, auf Vorschlag der Europäischen Kommission, nach Zuleitung des Entwurfs des Gesetzgebungsakts an die nationalen Parlamente, nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses (1), nach Anhörung des Ausschusses der Regionen, gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren (2), in Erwägung nachstehender Gründe: (1) Die Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates (3) ist bereits früher geändert worden. Da weitere erhebliche Änderungen vorgenommen werden müssen, sollte die Verordnung im Interesse der Klarheit neu gefasst werden. (2) Die Union hat sich zum Ziel gesetzt, die Union als einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, in dem die Freizügigkeit gewährleistet ist, zu erhalten und weiterzuentwickeln. Um diesen Raum aufzubauen, erlässt die Union unter anderem im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen die für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts erforderlichen Maßnahmen. (3) Für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts und die Entwicklung eines Rechtsraums in Zivilsachen in der Union muss die Übermittlung und Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke zwischen den Mitgliedstaaten in Zivil- oder Handelssachen weiter verbessert und beschleunigt und zugleich ein hohes Maß an Sicherheit und Schutz bei der Übermittlung solcher Schriftstücke — unter Wahrung des Schutzes der Rechte der Empfänger sowie des Schutzes der Privatsphäre und der personenbezogenen Daten — sichergestellt werden. Diese Verordnung verfolgt das Ziel, die Effizienz und Schnelligkeit von Gerichtsverfahren durch ihre Vereinfachung und Straffung im Bereich der Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in der Union zu verbessern, und gleichzeitig dazu beizutragen, Verzögerungen und Kosten für natürliche Personen und Unternehmen zu verringern. Durch die Schaffung größerer Rechtssicherheit und die Vereinfachung, Straffung und Digitalisierung der Verfahren werden natürliche Personen und Unternehmen dazu ermutigt, sich am grenzüber-

139 Vgl. zu alledem etwa den Überblick bei Sujecki, NJW 2008, 1628 ff. 140 Zu den intendierten Verbesserungen vgl. die Erwägungsgründe (insbes. Nrn. 5 ff.) zur EU-Schriftstücke-ZustellungsVO. 141 Vgl. die Erwägungsgründe in ABlEU 2020, L 405, S. 40 ff. Krit. im Hinblick auf weiterhin offenen Bedarf zu Recht Knöfel RIW 2021, 473, 485. 673

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schreitenden Geschäftsverkehr zu beteiligen, wodurch der Handel innerhalb der Union angekurbelt und somit das Funktionieren des Binnenmarkts verbessert wird. (4) Mit dieser Verordnung werden Regeln über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in den Mitgliedstaaten in Zivil- oder Handelssachen festgelegt. Sie sollte nicht für die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in anderen Angelegenheiten wie Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten gelten. (5) Bei der grenzüberschreitenden Zustellung sollte es sich um die Zustellung von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat handeln. (6) Diese Verordnung sollte nicht für die Zustellung von Schriftstücken an einen Bevollmächtigten einer Partei im Forummitgliedstaat gelten, sondern — unabhängig von der Zustellung an den Bevollmächtigten der Partei — für die Zustellung aller Schriftstücke an eine Partei im Ausland, falls diese Zustellung nach dem Recht des Forummitgliedstaats vorgeschrieben ist. (7) Wenn ein Empfänger keine bekannte Zustelladresse im Forummitgliedstaat, aber eine oder mehrere bekannte Zustelladresse in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten hat, so sollte das Schriftstück dem betreffenden anderen Mitgliedstaat zwecks Zustellung gemäß dieser Verordnung übermittelt werden. Diese Situation sollte nicht als eine inländische Zustellung im Forummitgliedstaat ausgelegt werden. Insbesondere sollte die Zustellung des Schriftstücks an den Empfänger nicht durch eine Methode der fiktiven Zustellung — wie beispielsweise eine Zustellung durch Anschlag an der Gerichtstafel oder durch Aufbewahrung des Schriftstücks im Gerichtsakt — erfolgen. (8) Für die Zwecke dieser Verordnung sollte der Begriff „außergerichtliche Schriftstücke“ so verstanden werden, dass er von einer Behörde oder einer Amtsperson erstellte oder beglaubigte Schriftstücke umfasst sowie andere Schriftstücke, deren förmliche Übermittlung an einen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Empfänger zur Geltendmachung, zum Beweis oder zur Wahrung eines Rechts oder Anspruchs in Zivil- oder Handelssachen erforderlich ist. Der Begriff „außergerichtliche Schriftstücke“ sollte nicht so verstanden werden, dass er Schriftstücke umfasst, die von Verwaltungsbehörden für die Zwecke von Verwaltungsverfahren ausgestellt werden. (9) Die Wirksamkeit und Schnelligkeit der gerichtlichen Verfahren in Zivilsachen setzt voraus, dass die Übermittlung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke unmittelbar und auf schnellstmöglichem Wege zwischen den von den Mitgliedstaaten benannten örtlichen Stellen erfolgt. Die Mitgliedstaaten sollten separate Übermittlungs- oder Empfangsstellen oder eine einzige oder mehrere Stellen, die beide Funktionen zugleich wahrnehmen, für einen Zeitraum von fünf Jahren benennen können. Es sollte jedoch möglich sein, diese Benennung alle fünf Jahre zu erneuern. (10) Um die schnelle Übermittlung von Schriftstücken zwischen den Mitgliedstaaten zum Zwecke der Zustellung sicherzustellen, sollten alle geeigneten modernen Kommunikationstechnologien genutzt werden, vorausgesetzt, bestimmte Anforderungen an die Integrität und Originaltreue des empfangenen Schriftstücks sind erfüllt. Daher sollten in der Regel jede Kommunikation und jeder Austausch von Schriftstücken zwischen den von den Mitgliedstaaten benannten Stellen über ein sicheres und zuverlässiges dezentrales IT-System erfolgen, das nationale IT-Systeme umfasst, die vernetzt und technisch interoperabel sind, wie beispielsweise — unbeschadet der weiteren technologischen Entwicklung — auf e-CODEX beruhend. Dementsprechend sollte ein dezentrales IT-System für den Datenaustausch nach dieser Verordnung eingerichtet werden. Der dezentrale Charakter dieses IT-Systems würde den Datenaustausch ausschließlich zwischen einem Mitgliedstaat und einem anderen ermöglichen, ohne dass eines der Organe der Union an diesem Austausch beteiligt ist. (11) Unbeschadet eines möglichen künftigen technologischen Fortschritts sollten das sichere dezentrale IT-System und seine Bestandteile nicht zwingend als qualifizierter Dienst für die Zustellung elektronischer Einschreiben im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates (4) aufgefasst werden.

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(12) Die Kommission sollte für die Schaffung, Wartung und Pflege sowie künftige Weiterentwicklung einer Referenzimplementierungssoftware verantwortlich sein, die Mitgliedstaaten anstelle eines nationalen IT-Systems nutzen können sollten, gemäß den Grundsätzen des Datenschutzes durch Technikgestaltung und durch datenschutzfreundliche Voreinstellungen. Die Kommission sollte die Referenzimplementierungssoftware gemäß den Datenschutzanforderungen und -grundsätzen der Verordnungen (EU) 2018/1725 (5) und (EU) 2016/679 (6) des Europäischen Parlaments und des Rates — insbesondere den Grundsätzen des Datenschutzes durch Technikgestaltung und durch datenschutzfreundliche Voreinstellungen — konzipieren, entwickeln und warten. Die Referenzimplementierungssoftware sollte außerdem geeignete technische Maßnahmen enthalten und die organisatorischen Maßnahmen ermöglichen, die dafür erforderlich sind, ein Maß an Sicherheit und Interoperabilität zu gewährleisten, das für den Informationsaustausch im Bereich der Zustellung von Schriftstücken geeignet ist. (13) Für die Komponenten des dezentralen IT-Systems, für welche die Union zuständig ist, sollte die Verwaltungsstelle über ausreichende Ressourcen verfügen, um das ordnungsgemäße Funktionieren dieses Systems zu gewährleisten. (14) Die nach nationalem Recht zuständige Behörde oder zuständigen Behörden sollte bzw. sollten als Verantwortliche im Sinne der Verordnung (EU) 2016/679 für die Verarbeitung personenbezogener Daten, die sie nach der vorliegenden Verordnung zur Übermittlung von Schriftstücken zwischen Mitgliedstaaten durchführt bzw. durchführen, zuständig sein. (15) Die Übermittlung über das dezentrale IT-System könnte aufgrund einer Störung des Systems unmöglich werden. Auch aufgrund außergewöhnlicher Umstände könnten andere Kommunikationsmittel besser geeignet sein, etwa dann, wenn die Digitalisierung einer umfangreichen Dokumentation einen unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand für die Übermittlungsstelle darstellen würde oder wenn zur Beurteilung der Echtheit eines Schriftstücks das Original in Papierform benötigt wird. Wenn das dezentrale IT-System nicht verwendet wird, sollte die Übermittlung mit dem am besten geeigneten alternativen Mittel durchgeführt werden. Dieses alternative Mittel sollte unter anderem dazu führen, dass die Übermittlung so rasch wie möglich und auf sichere Weise durch andere sichere elektronische Mittel oder durch Postdienste durchgeführt wird. (16) Damit die elektronische grenzüberschreitende Übermittlung von Schriftstücken über das dezentrale IT-System häufiger genutzt wird, sollte solchen Schriftstücken die Rechtswirkung und die Zulässigkeit als Beweismittel in Gerichtsverfahren nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil sie in elektronischer Form vorliegen. Jedoch sollte dieser Grundsatz die Beurteilung der Rechtswirkung solcher Schriftstücke oder ihrer Zulässigkeit als Beweismittel nach nationalem Recht nicht berühren. Zudem sollte er nationales Recht über die Umwandlung von Schriftstücken unberührt lassen. (17) Um die Übermittlung und Zustellung von Schriftstücken zwischen den Mitgliedstaaten zu erleichtern, sollten die in Anhang I enthaltenen Formblätter verwendet werden. Dem zu übermittelnden Schriftstück sollte ein Antrag beigefügt werden, der unter Verwendung des Formblattes A in Anhang I erstellt wird. Das Formblatt sollte in der Amtssprache des Empfangsmitgliedstaats ausgefüllt werden oder, wenn es in diesem Mitgliedstaat mehrere Amtssprachen gibt, der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ortes, an dem die Zustellung erfolgen soll, oder in einer sonstigen Sprache, die der Empfangsmitgliedstaat zugelassen hat. Jeder Mitgliedstaat sollte die Amtssprache oder die Amtssprachen der Union angeben, die er außer seiner eigenen Amtssprache oder seinen eigenen Amtssprachen akzeptiert. (18) Der Übermittlungsstelle sollte automatisch über das dezentrale IT-System oder auf andere Weise sobald wie möglich, auf jeden Fall aber innerhalb von sieben Tagen nach Eingang des Schriftstücks, eine Empfangsbestätigung unter Verwendung des Formblatts D in Anhang I übermittelt werden. (19) Wenn die Übermittlungsstelle eine Bescheinigung über die Nichtzustellung von Schriftstücken erhält, ist es für sie wichtig zu erfahren, ob die Behörden des Empfangsmitgliedstaats Anfragen an Wohnsitzregister oder andere Datenbanken — falls es solche Register oder Daten675

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banken gibt — gerichtet haben, um eine neue Anschrift des Empfängers des Schriftstücks zu ermitteln. Daher sollten die Mitgliedstaaten der Kommission mitteilen, ob ihre Behörden derartige Anfragen auf eigene Initiative stellen, wenn die im Zustellungsantrag angegebene Anschrift nicht richtig ist. Allerdings sollte diese Verordnung die Behörden der Mitgliedstaaten nicht dazu verpflichten, derartige Anfragen zu stellen. (20) Kann ein Zustellungsantrag aufgrund der übermittelten Angaben oder Schriftstücke nicht erledigt werden, fällt er nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnung, ist die Zustellung wegen Nichtbeachtung der erforderlichen Formvorschriften nicht möglich oder wurde er an eine örtlich nicht zuständige Empfangsstelle gesandt, so sollte die Empfangsstelle die in dieser Verordnung vorgesehenen Schritte ohne eine Verzögerung unternehmen, die unter Berücksichtigung der besonderen Umstände — einschließlich der der Empfangsstelle zur Verfügung stehenden Kommunikationsmittel — ungerechtfertigt, unangemessen und unnötig ist. (21) Auf eine schnelle Übermittlung muss auch eine schnelle Zustellung des Schriftstücks in den Tagen nach seinem Eingang folgen. Die Zustellung von Schriftstücken sollte so bald wie möglich, in jedem Fall aber innerhalb eines Monats nach ihrem Eingang bei der Empfangsstelle erfolgen. (22) Die Empfangsstelle sollte auch in den Fällen, in denen es — etwa, weil der Beklagte urlaubsbedingt nicht zu Hause war oder sich aus dienstlichen Gründen nicht an seinem Arbeitsplatz aufhielt — nicht möglich war, die Zustellung des Schriftstücks innerhalb eines Monats nach Eingang des Schriftstücks zu bewirken, weiterhin alle für die Zustellung des Schriftstücks erforderlichen Schritte unternehmen. Um jedoch eine unbefristete Verpflichtung der Empfangsstelle, Schritte zur Zustellung des Schriftstücks zu unternehmen, zu vermeiden, sollte die Übermittlungsstelle die Möglichkeit haben, unter Verwendung von Formblatt A in Anhang I eine Frist festzulegen, nach deren Ablauf die Zustellung nicht mehr erforderlich ist. (23) Um die Wirksamkeit dieser Verordnung zu gewährleisten, sollten die Umstände, unter denen es möglich ist, die Annahme des zuzustellenden Schriftstücks zu verweigern, auf Ausnahmefälle beschränkt werden. (24) In allen Fällen, in denen das zuzustellende Schriftstück nicht in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Zustellungsorts abgefasst ist, sollte die Empfangsstelle den Zustellungsempfänger schriftlich unter Verwendung des Formblatts L in Anhang I darüber belehren, dass er die Annahme des zuzustellenden Schriftstücks verweigern kann, wenn es weder in einer Sprache, die er versteht, noch in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Zustellungsorts abgefasst ist. Diese Regel sollte auch für später erfolgende Zustellungen gelten, wenn der Empfänger das Verweigerungsrecht ausgeübt hat. Dieses Verweigerungsrecht sollte auch im Falle der Zustellung durch diplomatische Vertreter oder konsularische Bedienstete, der Zustellung durch Postdienste, der elektronischen Zustellung und der unmittelbaren Zustellung gelten. Die Zustellung eines Schriftstücks, dessen Annahme verweigert wurde, sollte dadurch geheilt werden können, dass dem Empfänger eine Übersetzung des zurückgewiesenen Schriftstücks zugestellt wird. (25) Wird dem zuzustellenden Schriftstück eine Übersetzung beigefügt, so sollte sie beglaubigt sein oder auf andere Weise nach dem Recht des Ursprungsmitgliedstaats als für das Verfahren geeignet befunden werden. Die Übersetzung sollte dem Mitgliedstaat, in dem die Zustellung erfolgen soll, zur Verfügung gestellt werden. Die Übersetzung von Schriftstücken in eine andere Sprache zum Zwecke der Gewährleistung der Einhaltung dieser Verordnung berührt nicht die Möglichkeit für den Empfänger, die Richtigkeit der Übersetzung nach dem Recht des Forummitgliedstaats, anzufechten. (26) Wenn der Empfänger die Annahme des Schriftstücks verweigert hat und das in dem Verfahren angerufene Gericht oder die mit dem Verfahren befasste Behörde nach Überprüfung entscheidet, dass die Verweigerung nicht gerechtfertigt war, sollte dieses Gericht oder diese Behörde eine geeignete Form der Unterrichtung des Empfängers über diese Entscheidung gemäß dem nationalen Recht prüfen. Für die Zwecke der Überprüfung, ob die Verweigerung gerechtfertigt war, sollte das Gericht oder die Behörde alle in der Akte enthaltenen relevanten Informationen berückRohe

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sichtigen, um die Sprachkenntnisse des Empfängers zu ermitteln. Bei der Bewertung der Sprachkenntnisse des Empfängers könnte das Gericht oder die Behörde gegebenenfalls Tatsachen berücksichtigen wie zum Beispiel, ob der Empfänger Schriftstücke in der betreffenden Sprache verfasst hat, ob besondere Sprachkenntnisse für den Beruf des Empfängers erforderlich sind, ob der Empfänger Staatsangehöriger des Forummitgliedstaats ist oder ob der Empfänger früher über einen längeren Zeitraum seinen Wohnsitz in diesem Mitgliedstaat hatte. (27) Aufgrund der verfahrensrechtlichen Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestimmt sich der maßgebliche Zustellungszeitpunkt in den einzelnen Mitgliedstaaten nach unterschiedlichen Kriterien. Unter diesen Umständen und in Anbetracht der möglicherweise daraus entstehenden Schwierigkeiten sollte diese Verordnung eine Regelung vorsehen, nach der sich der Zustellungszeitpunkt nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats bestimmt. Muss jedoch nach dem Recht eines Mitgliedstaats ein Schriftstück innerhalb einer bestimmten Frist zugestellt werden, so sollte im Verhältnis zum Antragsteller als Tag der Zustellung der Tag gelten, der sich aus dem Recht dieses Mitgliedstaats ergibt. Diese Regelung des doppelten Datums besteht nur in einer begrenzten Zahl von Mitgliedstaaten. Wenn Mitgliedstaaten diese Regelung anwenden, sollten sie diese Information der Kommission mitteilen, die diese Information über das durch die Verordnung 2001/470/EG des Rates (7) gegründete Europäische Justizielle Netz für Zivil- und Handelssachen und über das Europäische Justizportal in elektronischer Form zugänglich machen sollte. (28) Um den Zugang zum Recht zu erleichtern, sollten die Mitgliedstaaten eine einheitliche Festgebühr für die Inanspruchnahme einer Amtsperson oder einer anderen nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats zuständigen Person festlegen. Diese Gebühr sollte den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung entsprechen. Das Erfordernis einer einheitlichen Festgebühr sollte nicht die Möglichkeit ausschließen, dass die Mitgliedstaaten unterschiedliche Festgebühren für unterschiedliche Arten der Zustellung festlegen, sofern sie diese Grundsätze beachten. (29) Es sollte jedem Mitgliedstaat freistehen, Personen, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, Schriftstücke durch Postdienste unmittelbar per Einschreiben mit Rückschein oder gleichwertigem Beleg zustellen zu lassen. Für die Zustellung von Schriftstücken in verschiedenen Formen von Briefen, einschließlich Briefkonvoluten, sollte es möglich sein, private oder öffentliche Postdienste zu nutzen. (30) Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (8) gilt die unmittelbare Zustellung durch einen Postdienst im Sinne dieser Verordnung sogar dann als rechtsgültig bewirkt, wenn das Schriftstück zwar nicht dem Empfänger persönlich ausgehändigt, aber an der Privatanschrift des Empfängers an einen Erwachsenen übergeben wurde, der in demselben Haushalt wie der Empfänger lebt oder dort vom Empfänger beschäftigt wird und der das Schriftstück annehmen kann und dazu bereit ist, es sei denn, dass nach dem Recht des Forummitgliedstaats nur die persönliche Aushändigung des Schriftstücks an den Empfänger zulässig ist. (31) Effiziente, zügige grenzüberschreitende Gerichtsverfahren erfordern schnelle und sichere direkte Kanäle für die Zustellung von Schriftstücken an Personen in anderen Mitgliedstaaten. Folglich sollte es möglich sein, einem Empfänger, der eine bekannte Zustelladresse in einem anderen Mitgliedstaat hat, Schriftstücke unmittelbar elektronisch zuzustellen. Die Voraussetzungen für diese Art der unmittelbaren elektronischen Zustellung sollten gewährleisten, dass die elektronische Zustellung nur mit elektronischen Mitteln erfolgt, die nach dem Recht des Forummitgliedstaats für die inländische Zustellung von Schriftstücken verwendet werden dürfen, und dass geeignete Garantien für den Schutz der Interessen des Empfängers einschließlich hoher technischer Standards und die Anforderung der ausdrücklichen Zustimmung des Empfängers bestehen. (32) Die elektronische Zustellung an den Empfänger durch einen qualifizierten Zustelldienst für die Zustellung elektronischer Einschreiben im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 sollte möglich sein, wenn der Empfänger vorher ausdrücklich der Verwendung elektronischer Mittel 677

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für die Zustellung von Schriftstücken in Gerichtsverfahren zugestimmt hat. In solchen Fällen könnte die ausdrückliche Zustimmung für bestimmte Verfahren oder ganz allgemein für die elektronische Zustellung von Schriftstücken in Gerichtsverfahren durch diese Zustellungsarten erteilt werden. Diese Zustimmung könnte auch dann erteilt werden, wenn nach dem Recht des Forummitgliedstaats Verfahrensschriftstücke mithilfe eines elektronischen Systems zugestellt werden können und der Empfänger der Verwendung dieses Systems im Zusammenhang mit der Zustellung von Schriftstücken zugestimmt hat, bevor ihm mithilfe des betreffenden Systems Schriftstücke zugestellt werden. (33) Eine elektronische Zustellung ohne Verwendung eines qualifizierten Zustelldienstes für die Zustellung elektronischer Einschreiben im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 an den Empfänger könnte erfolgen, wenn der Empfänger dem in dem Verfahren angerufenen Gericht oder der mit dem Verfahren befassten Behörde oder der in dem betreffenden Verfahren für die Zustellung zuständigen Partei seine vorherige ausdrückliche Zustimmung zur Verwendung von E-Mails an eine bestimmte E-Mail-Adresse für solche Verfahrens erteilt hat, sofern eine Bestätigung des Empfangs des Schriftstücks durch den Empfänger eingeht. Der Empfänger sollte den Empfang des Schriftstücks bestätigen, indem er eine Empfangsbestätigung unterzeichnet und zurückschickt oder indem er eine E-Mail von der von ihm für die Zustellung angegebenen EMail-Adresse zurückschickt. Die Empfangsbestätigung könnte auch elektronisch unterzeichnet werden. Um die Sicherheit der Übermittlung zu gewährleisten, könnten Mitgliedstaaten zusätzliche Bedingungen mitteilen, unter denen sie die elektronische Zustellung per E-Mail zulassen, wenn nach ihrem Recht für die Zustellung per E-Mail strengere Bedingungen gelten oder wenn ihr Recht eine solche Zustellung per E-Mail nicht zulässt. Diese Bedingungen können Aspekte wie die Identifizierung des Absenders und des Empfängers, die Unversehrtheit der übermittelten Schriftstücke und den Schutz der Übermittlung vor äußeren Eingriffen betreffen. (34) Jeder an bestimmten gerichtlichen Verfahren Beteiligte sollte die Möglichkeit haben, Schriftstücke unmittelbar durch Amtspersonen, Beamte oder sonstige zuständige Personen des Mitgliedstaats, in dem um Zustellung ersucht wird, zustellen zu lassen, wenn eine solche unmittelbare Zustellung nach dem Recht dieses Mitgliedstaats zulässig ist. (35) Wenn das nationale Recht und diese Verordnung dem Gericht erlauben, den Rechtsstreit auch dann zu entscheiden, wenn keine Bescheinigung über die Zustellung oder die Aushändigung bzw. Abgabe des verfahrenseinleitenden Schriftstücks oder des ihm gleichwertigen Schriftstücks eingegangen ist, so sollten alle angemessenen Schritte bei den zuständigen Behörden oder Stellen des Empfangsmitgliedstaats unternommen werden, um die Bescheinigung zu erlangen, bevor eine Gerichtsentscheidung im Einklang auch mit anderen Erfordernissen zum Schutz der Interessen des Beklagten ergeht. Sofern nicht mit dem nationalen Recht unvereinbar, sollten alle angemessenen Schritte unternommen werden, um den Beklagten über alle verfügbaren Kommunikationskanäle — einschließlich der modernen Kommunikationstechnologie —, für die dem angerufenen Gericht eine Anschrift oder ein Konto bekannt ist, davon in Kenntnis zu setzen, dass ein Gerichtsverfahren gegen ihn eingeleitet wurde. (36) Die Kommission sollte ein Handbuch mit Informationen zur ordnungsgemäßen Anwendung dieser Verordnung erstellen. Das Handbuch sollte über das Europäische Justizielle Netz für die Zusammenarbeit in Zivil- und Handelssachen zugänglich gemacht werden. Die Kommission und die Mitgliedstaaten sollten ihr Möglichstes tun, um sicherzustellen, dass die in dem Handbuch enthaltenen Informationen aktuell und vollständig sind, insbesondere die Kontaktinformationen zu den Empfangs- und den Übermittlungsstellen. (37) Die Berechnung der in dieser Verordnung vorgesehenen Fristen und Termine sollte nach Maßgabe der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 des Rates (9) erfolgen. (38) Um die in Anhang I dieser Verordnung enthaltenen Formblätter zu aktualisieren oder technische Anpassungen an diesen Formblättern vorzunehmen, sollte der Kommission die Befugnis übertragen werden, nach Artikel 290 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union Rechtsakte zur Änderung des genannten Anhangs zu erlassen. Es ist von besonderer Bedeutung, dass die Kommission im Zuge ihrer Vorbereitungsarbeit angemessene KonsultatioRohe

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nen, auch auf der Ebene von Sachverständigen, durchführt, die mit den Grundsätzen in Einklang stehen, die in der Interinstitutionellen Vereinbarung vom 13. April 2016 über bessere Rechtsetzung (10) niedergelegt wurden. Um insbesondere für eine gleichberechtigte Beteiligung an der Vorbereitung delegierter Rechtsakte zu sorgen, erhalten das Europäische Parlament und der Rat alle Dokumente zur gleichen Zeit wie die Sachverständigen der Mitgliedstaaten, und ihre Sachverständigen haben systematisch Zugang zu den Sitzungen der Sachverständigengruppen der Kommission, die mit der Vorbereitung der delegierten Rechtsakte befasst sind. (39) Zur Gewährleistung einheitlicher Bedingungen für die Durchführung dieser Verordnung sollten der Kommission Durchführungsbefugnisse übertragen werden. Diese Befugnisse sollten im Einklang mit der Verordnung (EU) Nr. 182/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates (11) ausgeübt werden. (40) Diese Verordnung sollte Vorrang vor den Bestimmungen bilateraler oder multilateraler Übereinkünfte oder Vereinbarungen mit einem dieser Verordnung gleichen Anwendungsbereich haben, die Mitgliedstaaten geschlossen haben, insbesondere dem Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen. Diese Verordnung hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, Übereinkünfte oder Vereinbarungen zur Beschleunigung oder Vereinfachung der Übermittlung von Schriftstücken beizubehalten oder zu schließen, sofern diese Übereinkünfte oder Vereinbarungen mit dieser Verordnung vereinbar sind. (41) Die Grundrechte und Grundfreiheiten aller beteiligten Personen sollten gemäß dem Unionsrecht uneingeschränkt gewahrt und geachtet werden, insbesondere das Recht auf gleichberechtigten Zugang zur Justiz, das Recht auf Nichtdiskriminierung und das Recht auf Schutz personenbezogener Daten und der Privatsphäre. (42) Die nach dieser Verordnung übermittelten Daten sollten angemessen geschützt werden. Dieser Schutz wird durch die Verordnung (EU) 2016/679 und die Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (12) geregelt. Personenbezogene Daten, die für die Bearbeitung eines bestimmten Falls nicht relevant sind, sollten unverzüglich gelöscht werden. (43) Nach den Nummern 22 und 23 der Interinstitutionellen Vereinbarung vom 13. April 2016 über bessere Rechtsetzung sollte die Kommission diese Verordnung auf der Grundlage der Informationen bewerten, die im Rahmen spezifischer Monitoring-Regelungen eingeholt werden, um die tatsächlichen Auswirkungen dieser Verordnung zu bewerten und zu prüfen, ob weitere Maßnahmen notwendig sind. Erfassen die Mitgliedstaaten Daten zur Zustellung von Schriftstücken nach dieser Verordnung, insbesondere zur Zahl der übermittelten und erhaltenen Ersuchen, zur Zahl der Fälle, in denen die Übermittlung auf anderem Wege als über das dezentrale IT-System erfolgt ist, zur Zahl der erhaltenen Bescheinigungen über die Nichtzustellung von Schriftstücken und zur Zahl der Fälle, in denen Übermittlungsstellen die Annahme von Schriftstücken aus sprachlichen Gründen verweigert wurde, so sollten sie diese Daten für die Zwecke der Überwachung der Kommission bereitstellen. Die von der Kommission als Back-End-System entwickelte Referenzimplementierungssoftware sollte die für die Zwecke der Überwachung erforderlichen Daten durch entsprechende Programmierung erfassen, und diese Daten sollten der Kommission übermittelt werden. Wenn sich die Mitgliedstaaten für die Nutzung eines nationalen IT-Systems anstelle der durch die Kommission entwickelten Referenzimplementierungssoftware entscheiden, so kann dieses System so ausgerüstet sein, dass es diese Daten durch entsprechende Programmierung erfasst; in diesem Fall sollten die Daten der Kommission übermittelt werden. (44) Da die Ziele dieser Verordnung aufgrund der Unterschiede zwischen den nationalen Vorschriften über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen von den Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden können, sondern vielmehr wegen der unmittelbaren Geltung und Verbindlichkeit dieser Verordnung auf Unionsebene besser zu verwirklichen sind, kann die Union im Einklang mit dem in Artikel 5 des Vertrags über die Europäische Union verankerten Subsidiaritätsprinzip tätig werden. Entsprechend dem in demselben Artikel genannten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geht diese Verordnung nicht über das für die Verwirklichung dieser Ziele erforderliche Maß hinaus. 679

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(45) Der Europäische Datenschutzbeauftragte wurde nach Artikel 42 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2018/1725 konsultiert und hat am 13. September 2019 eine Stellungnahme abgegeben. (13) (46) Im Interesse einer besseren Übersicht und Verständlichkeit sollte die Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 aufgehoben und durch die vorliegende Verordnung ersetzt werden. (47) Nach Artikel 3 und Artikel 4a Absatz 1 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union beigefügten Protokolls Nr. 21 über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts haben das Vereinigte Königreich und Irland mitgeteilt, dass sie sich an der Annahme und Anwendung dieser Verordnung beteiligen möchten. (48) Nach den Artikeln 1 und 2 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union beigefügten Protokolls Nr. 22 über die Position Dänemarks beteiligt sich Dänemark nicht an der Annahme dieser Verordnung und ist weder durch diese Verordnung gebunden noch zu ihrer Anwendung verpflichtet — HABEN FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN: KAPITEL I ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN Artikel 1 Anwendungsbereich (1) Diese Verordnung gilt für die grenzüberschreitende Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen. Sie gilt insbesondere nicht für Steuer- und Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten sowie die Haftung eines Mitgliedstaats für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte („acta iure imperii“). (2) Mit Ausnahme des Artikels 7 gilt diese Verordnung nicht, wenn die Anschrift des Empfängers eines Schriftstücks unbekannt ist. (3) Diese Verordnung gilt nicht für die Zustellung eines Schriftstücks in dem Forummitgliedstaat an einen Bevollmächtigten der Person, an die zugestellt werden soll, unabhängig davon, wo diese Person ihren Wohnsitz hat. Artikel 2 Begriffsbestimmungen Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen: 1. „Forummitgliedstaat“ bezeichnet den Mitgliedstaat, in dem das Gerichtsverfahren anhängig ist; 2. „Dezentrales IT-System“ bezeichnet ein Netzwerk nationaler IT-Systeme und interoperabler Zugangspunkte, die unter der jeweiligen Verantwortung und Verwaltung eines jeden Mitgliedstaats betrieben werden, das den sicheren und zuverlässigen grenzüberschreitenden Informationsaustausch zwischen den nationalen IT-Systemen ermöglicht. Artikel 3 Übermittlungs- und Empfangsstellen (1) Jeder Mitgliedstaat benennt die Amtspersonen, Behörden oder sonstigen Personen, die für die Übermittlung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke, die in einem anderen Mitgliedstaat zuzustellen sind, zuständig sind (im Folgenden „Übermittlungsstellen“). (2) Jeder Mitgliedstaat benennt die Amtspersonen, Behörden oder sonstigen Personen, die für die Entgegennahme gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke aus einem anderen Mitgliedstaat zuständig sind (im Folgenden „Empfangsstellen“). (3) Die Mitgliedstaaten können entweder separate Übermittlungs- und Empfangsstellen oder eine einzige oder mehrere Stellen benennen, die beide Funktionen zugleich wahrnehmen. Bundesstaatlich organisierte Mitgliedstaaten, Mitgliedstaaten mit mehreren Rechtssystemen und Mitgliedstaaten mit autonomen Gebietskörperschaften können mehrere derartige Stellen benennen. Diese Benennung ist für einen Zeitraum von fünf Jahren gültig und kann um weitere Perioden von fünf Jahren verlängert werden. (4) Jeder Mitgliedstaat teilt der Kommission folgende Angaben mit: a) die Namen und Anschriften der Empfangsstellen nach den Absätzen 2 und 3, b) den Bereich, für den diese Empfangsstellen örtlich zuständig sind, c) die den Empfangsstellen im Anwendungsbereich des Artikels 5 Absatz 4 zur Verfügung stehenden Mittel für den Empfang von Schriftstücken und d) die Sprachen, in denen die Formblätter in Anhang I ausgefüllt werden dürfen. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission jede Änderung der in Unterabsatz 1 genannten Angaben mit.

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§ 1069 ZPO Zuständigkeiten nach der Verordnung (EU) 2020/1784; Verordnungsermächtigungen (1) Für Zustellungen im Ausland sind als deutsche Übermittlungsstelle im Sinne von Artikel 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EU) 2020/1784 zuständig: 1. für gerichtliche Schriftstücke das die Zustellung betreibende Gericht und 2. für außergerichtliche Schriftstücke dasjenige Amtsgericht, in dessen Bezirk die Person, welche die Zustellung betreibt, ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat; bei notariellen Urkunden auch dasjenige Amtsgericht, in dessen Bezirk der beurkundende Notar seinen Amtssitz hat; bei juristischen Personen tritt an die Stelle des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts der Sitz; die Landesregierungen können die Aufgaben der Übermittlungsstelle einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte durch Rechtsverordnung zuweisen. (2) Für Zustellungen in der Bundesrepublik Deutschland ist als deutsche Empfangsstelle im Sinne von Artikel 3 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2020/1784 die Geschäfsstelle desjenigen Amtsgerichts zuständig, in dessen Bezirk das Schriftstück zugestellt werden soll. Die Landesregierungen können die Aufgaben der Empfangsstelle einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte durch Rechtsverordnung zuweisen. (3) Text bei Art. 4 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (4) Text bei Art. 4 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (5) Die Landesregierungen können die Befugnis zum Erlass einer Rechtsverordnung nach Absatz 1 Nr. 2, Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 Satz 1 einer obersten Landesbehörde übertragen. Artikel 4 Zentralstelle Jeder Mitgliedstaat benennt eine Zentralstelle, die dafür verantwortlich ist, a) den Übermittlungsstellen Auskünfte zu erteilen; b) nach Lösungswegen zu suchen, wenn bei der Übermittlung von Schriftstücken zum Zwecke der Zustellung Schwierigkeiten auftreten; c) in Ausnahmefällen auf Ersuchen einer Übermittlungsstelle einen Zustellungsantrag an die zuständige Empfangsstelle weiterzuleiten. Bundesstaatlich organisierte Mitgliedstaaten, Mitgliedstaaten mit mehreren Rechtssystemen und Mitgliedstaaten mit autonomen Gebietskörperschaften können mehrere Zentralstellen benennen. § 1069 ZPO Zuständigkeiten nach der Verordnung (EU) 2020/1784; Verordnungsermächtigungen (…) (3) Die Landesregierungen bestimmen durch Rechtsverordnung die Stelle, die in dem jeweiligen Land als deutsche Zentralstelle nach Artikel 4 der Verordnung (EU) 2020/1784 zuständig ist. Die Aufgaben der Zentralstelle können in jedem Land nur einer Stelle zugewiesen werden. (4) Zentralstelle des Bundes nach Artikel 4 der Verordnung (EU) 2020/1784 ist das Bundesamt für Justiz. Es unterstützt bei Bedarf die zuständigen Behörden der Länder. Artikel 5 Von den Übermittlungs- und Empfangsstellen sowie den Zentralstellen zu verwendende Kommunikationsmittel (1) Zuzustellende Schriftstücke, Ersuchen, Bestätigungen, Empfangsbestätigungen, Bescheinigungen und Mitteilungen, die unter Verwendung der Formblätter in Anhang I erstellt wurden, werden zwischen den Übermittlungs- und Empfangsstellen, zwischen diesen Stellen und den Zentralstellen oder zwischen den Zentralstellen der verschiedenen Mitgliedstaaten über ein sicheres und zuverlässiges dezentrales IT-System übermittelt. Dieses dezentrale IT-System beruht auf einer interoperablen Lösung wie beispielsweise e-CODEX. (2) Für die zuzustellenden Schriftstücke, Ersuchen, Bestätigungen, Empfangsbestätigungen, Bescheinigungen und Mitteilungen, die über das dezentrale IT-System übermittelt werden, gilt der mit der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 geschaffene allgemeine Rechtsrahmen für die Verwendung von qualifizierten Vertrauensdiensten. (3) Erfordern oder enthalten die in Absatz 1 dieses Artikels genannten zuzustellenden Schriftstücke, Ersuchen, Bestätigungen, Empfangsbestätigungen, Bescheinigungen und sonstigen Mitteilungen ein Siegel oder eine eigenhändige Unterschrift, so können stattdessen qualifizierte elektronische Siegel oder qualifizierte elektronische Signaturen im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 verwendet werden. (4) Ist die Übermittlung nach Absatz 1 aufgrund einer Störung des dezentralen IT-Systems oder außergewöhnlicher Umstände nicht möglich, so wird die Übermittlung mit dem schnellsten und am besten geeigneten alternativen Mittel durchgeführt, wobei den Erfordernissen der Zuverlässigkeit und Sicherheit Rechnung zu tragen ist.

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Artikel 6 Rechtswirkung elektronischer Schriftstücke Den über das dezentrale IT-System übermittelten Schriftstücken darf die Rechtswirkung oder die Zulässigkeit als Beweismittel im Gerichtsverfahren nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil sie in elektronischer Form vorliegen. Artikel 7 Unterstützung bei der Ermittlung von Anschriften (1) Ist die Anschrift der Person, der das gerichtliche oder außergerichtliche Schriftstück in einem anderen Mitgliedstaat zuzustellen ist, nicht bekannt, so leistet der andere Mitgliedstaat bei der Ermittlung der Anschrift in mindestens einer der folgenden Weisen Unterstützung: a) Angabe benannter Behörden, an welche die Übermittlungsstellen Anfragen um die Ermittlung der Anschrift des Empfängers des Schriftstücks richten; b) Erlaubnis für Personen aus anderen Mitgliedstaaten, Auskunftsanfragen zu Anschriften von Empfängern, auch auf elektronischem Wege, mittels eines auf dem Europäischen Justizportal verfügbaren Standardformulars, direkt an Wohnsitzregister oder andere öffentlich zugängliche Datenbanken zu richten; oder c) Bereitstellung ausführlicher Informationen im Europäischen Justizportal darüber, wie Anschriften von Empfängern ermittelt werden können. (2) Jeder Mitgliedstaat teilt der Kommission folgende Angaben mit, damit diese im Europäischen Justizportal zugänglich gemacht werden: a) die Mittel, mit denen der Mitgliedstaat in seinem Hoheitsgebiet nach Absatz 1 Unterstützung leistet; b) gegebenenfalls Name und Kontaktdaten der in Absatz 1 Buchstaben a und b genannten Behörden; c) die Angabe, ob die Behörden des Empfangsmitgliedstaats auf eigene Initiative Auskunftsersuchen an Wohnsitzregister oder andere Datenbanken für Informationen über Anschriften richten, wenn die im Zustellungsantrag angegebene Anschrift nicht richtig ist. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission jede Änderung der in Unterabsatz 1 genannten Angaben mit. KAPITEL II GERICHTLICHE SCHRIFTSTÜCKE ABSCHNITT 1 Übermittlung und Zustellung von gerichtlichen Schriftstücken Artikel 8 Übermittlung von Schriftstücken (1) Gerichtliche Schriftstücke werden zwischen den Übermittlungs- und Empfangsstellen unmittelbar und so schnell wie möglich übermittelt. (2) Dem zu übermittelnden Schriftstück ist ein Antrag beizufügen, der unter Verwendung des Formblattes A in Anhang I erstellt wird. Das Formblatt ist in der Amtssprache des Empfangsmitgliedstaats oder, wenn es in diesem Mitgliedstaat mehrere Amtssprachen gibt, in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ortes, an dem die Zustellung erfolgen soll, oder in einer sonstigen Sprache, die der Empfangsmitgliedstaat zugelassen hat, auszufüllen. Jeder Mitgliedstaat teilt der Kommission jede andere Amtssprache der Union als seine eigene mit, in der das Formblatt ausgefüllt werden kann. (3) Schriftstücke, die gemäß dieser Verordnung übermittelt werden, bedürfen weder der Beglaubigung noch einer anderen gleichwertigen Formalität. (4) Beantragt die Übermittlungsstelle die Rücksendung einer Kopie eines nach Artikel 5 Absatz 4 in Papierform übermittelten Schriftstücks zusammen mit der in Artikel 14 genannten Bescheinigung, so übermittelt sie das betreffende Schriftstück in zweifacher Ausfertigung. § 1070 ZPO Sprache eingehender Anträge, Bescheinigungen und Mitteilungen Aus dem Ausland eingehende Zustellungsanträge, Bescheinigungen über die Zustellung sowie sonstige Mitteilungen nach der Verordnung (EU) 2020/1784 müssen in deutscher oder englischer Sprache abgefasst oder von einer Übersetzung in die deutsche oder englische Sprache begleitet sein. Artikel 9 Übersetzung von Schriftstücken (1) Die Übermittlungsstelle, welcher der Antragsteller das Schriftstück zum Zweck der Übermittlung übergibt, setzt den Antragsteller davon in Kenntnis, dass der Empfänger die Annahme des Schriftstücks verweigern darf, wenn es nicht in einer der in Artikel 12 Absatz 1 bestimmten Sprachen abgefasst ist. (2) Der Antragsteller trägt etwaige vor der Übermittlung des Schriftstücks anfallende Übersetzungskosten unbeschadet etwaiger späterer Kostenentscheidungen des zuständigen Gerichts oder der zuständigen Behörde.

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Artikel 10 Entgegennahme der Schriftstücke durch die Empfangsstelle (1) Nach Erhalt eines Schriftstücks übermittelt die Empfangsstelle der Übermittlungsstelle automatisch und so bald wie möglich eine Empfangsbestätigung über das dezentralisierte IT-System oder, wenn die Empfangsbestätigung mit anderen Mitteln übersendet wird, so bald wie möglich, auf jeden Fall aber innerhalb von sieben Tagen nach Erhalt des Schriftstücks, unter Verwendung des Formblatts D in Anhang I. (2) Kann der Zustellungsantrag aufgrund der übermittelten Angaben oder Schriftstücke nicht erledigt werden, so nimmt die Empfangsstelle unter Verwendung des Formblatts E in Anhang I ohne unangemessene Verzögerung Verbindung zur Übermittlungsstelle auf, um die fehlenden Angaben oder Schriftstücke zu erlangen. (3) Fällt der Zustellungsantrag offenkundig nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnung oder ist die Zustellung wegen Nichtbeachtung der erforderlichen Formvorschriften nicht möglich, so sind der Zustellungsantrag und die übermittelten Schriftstücke nach Erhalt unter Verwendung des Formblatts F in Anhang I mit einer Benachrichtigung über die Rücksendung ohne unangemessene Verzögerung an die Übermittlungsstelle zurückzusenden. (4) Erhält eine Empfangsstelle ein Schriftstück zur Zustellung, für dessen Zustellung sie örtlich nicht zuständig ist, so leitet sie dieses Schriftstück zusammen mit dem Zustellungsantrag ohne unangemessene Verzögerung an die örtlich zuständige Empfangsstelle im Empfangsmitgliedstaat weiter, sofern der Antrag den Anforderungen des Artikels 8 Absatz 2 entspricht. Die Empfangsstelle setzt gleichzeitig die Übermittlungsstelle unter Verwendung des Formblatts G in Anhang I davon in Kenntnis. Nachdem die örtlich zuständige Empfangsstelle im Empfangsmitgliedstaat das Schriftstück und den Zustellungsantrag erhalten hat, übermittelt diese Empfangsstelle der Übermittlungsstelle so bald wie möglich, auf jeden Fall aber innerhalb von sieben Tagen nach Erhalt, eine Empfangsbestätigung unter Verwendung des Formblatts H in Anhang I. Artikel 11 Zustellung von Schriftstücken (1) Die Zustellung des Schriftstücks wird von der Empfangsstelle bewirkt oder veranlasst, entweder nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats oder in einem von der Übermittlungsstelle gewünschten besonderen Verfahren, sofern dieses Verfahren mit dem Recht des Empfangsmitgliedstaats vereinbar ist. (2) Die Empfangsstelle unternimmt alle erforderlichen Schritte, um die Zustellung des Schriftstücks so rasch wie möglich, in jedem Fall jedoch binnen eines Monats nach seinem Eingang auszuführen. Konnte die Zustellung nicht binnen eines Monats nach Eingang des Schriftstücks vorgenommen werden, verfährt die Empfangsstelle wie folgt: a) Sie unterrichtet die Übermittlungsstelle unverzüglich unter Verwendung des Formblatts K in Anhang I davon oder, sofern die Übermittlungsstelle unter Verwendung des Formblatts I in Anhang I um Informationen ersucht hat, unter Verwendung des Formblatts J in Anhang I, und b) sie unternimmt weiterhin alle für die Zustellung des Schriftstücks erforderlichen Schritte, falls die Zustellung innerhalb einer angemessenen Frist möglich erscheint, es sei denn, die Übermittlungsstelle gibt an, dass die Zustellung nicht mehr erforderlich ist. Artikel 12 Verweigerung der Annahme eines Schriftstücks (1) Der Empfänger darf die Annahme des zuzustellenden Schriftstücks verweigern, wenn das Schriftstück nicht in einer der folgenden Sprachen abgefasst oder keine Übersetzung in eine der folgenden Sprachen beigefügt ist: a) einer Sprache, die der Empfänger versteht, oder b) der Amtssprache des Empfangsmitgliedstaats oder, wenn es im Empfangsmitgliedstaat mehrere Amtssprachen gibt, der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ortes, an dem die Zustellung erfolgen soll. (2) Die Empfangsstelle informiert den Empfänger über sein Recht nach Absatz 1, wenn das Schriftstück nicht in einer der in Absatz 1 Buchstabe b genannten Sprachen abgefasst oder keine Übersetzung in eine dieser Sprachen beigefügt ist, indem sie dem zuzustellenden Schriftstück das Formblatt L in Anhang I in den folgenden Sprachen beifügt: a) in der Amtssprache oder in einer der Amtssprachen des Ursprungsmitgliedstaats und b) in einer Sprache nach Absatz 1 Buchstabe b. Gibt es Anzeichen dafür, dass der Empfänger eine Amtssprache eines anderen Mitgliedstaats versteht, so ist auch das in dieser Sprache abgefasste Formblatt L in Anhang I beizufügen. Übersetzt ein Mitgliedstaat Formblatt L in Anhang I in eine Sprache eines Drittstaats, so stellt er die Übersetzung der Kommission zur Verfügung, damit sie über das Europäische Justizportal zugänglich gemacht wird.

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(3) Der Empfänger kann die Annahme eines Schriftstücks entweder bei der Zustellung oder durch eine schriftliche Erklärung der Annahmeverweigerung innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt der Zustellung verweigern. Zu diesem Zweck kann der Empfänger entweder das Formblatt L in Anhang I oder eine schriftliche Erklärung an die Übermittlungsstelle mit der Angabe zurücksenden, dass er die Annahme des Schriftstücks aufgrund der Sprache, in der es zugestellt wurde, verweigert. (4) Wird der Empfangsstelle mitgeteilt, dass der Empfänger die Annahme des Schriftstücks nach den Absätzen 1, 2 und 3 verweigert, so setzt sie die Übermittlungsstelle unter Verwendung der Bescheinigung über die Zustellung bzw. Nichtzustellung, unter Verwendung von Formblatt K in Anhang I, unverzüglich davon in Kenntnis und sendet den Antrag und — falls verfügbar — jedes Schriftstück, um dessen Übersetzung ersucht wird, zurück. (5) Die Zustellung eines Schriftstücks, dessen Annahme verweigert wurde, kann dadurch geheilt werden, dass dem Empfänger nach Maßgabe dieser Verordnung das Schriftstück zusammen mit einer Übersetzung in einer der in Absatz 1 vorgesehenen Sprachen zugestellt wird. In diesem Fall ist der Tag der Zustellung des Schriftstücks der Tag, an dem die Zustellung des Schriftstücks zusammen mit der Übersetzung nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats bewirkt wird. Muss jedoch nach dem Recht eines Mitgliedstaats ein Schriftstück innerhalb einer bestimmten Frist zugestellt werden, so ist im Verhältnis zum Antragsteller als Tag der Zustellung der nach Artikel 13 Absatz 2 ermittelte Tag maßgebend, an dem das ursprüngliche Schriftstück zugestellt worden ist. (6) Die Absätze 1 bis 5 gelten auch für die anderen Arten der Übermittlung und Zustellung gerichtlicher Schriftstücke nach Abschnitt 2. (7) Für die Zwecke der Absätze 1 und 2 gilt Folgendes: Erfolgt die Zustellung nach Artikel 17 durch diplomatische Vertreter oder konsularische Bedienstete und nach Artikel 18, 19 oder 20 durch eine Behörde oder Person, so setzen diese Vertreter oder Bediensteten beziehungsweise die Behörde oder Person den Empfänger davon in Kenntnis, dass er die Annahme des Schriftstücks verweigern darf und dass diesen Vertretern oder Bediensteten beziehungsweise dieser Behörde oder Person eine entweder unter Verwendung des Formblatts L in Anhang I oder freihändig erstellte schriftliche Verweigerungserklärung zu übermitteln ist. Artikel 13 Tag der Zustellung (1) Unbeschadet des Artikels 12 Absatz 5 ist für das Datum der nach Artikel 11 erfolgten Zustellung eines Schriftstücks das Datum maßgeblich, an dem das Schriftstück nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats zugestellt worden ist. (2) Erfordert jedoch das Recht eines Mitgliedstaats die Zustellung eines Schriftstücks innerhalb einer bestimmten Frist, so ist im Verhältnis zum Antragsteller als Datum der Zustellung das Datum maßgeblich, das sich aus dem Recht dieses Mitgliedstaats ergibt. (3) Dieser Artikel gilt auch für die anderen Arten der Übermittlung und Zustellung gerichtlicher Schriftstücke nach Abschnitt 2. Artikel 14 Bescheinigung über die Zustellung und Kopie des zugestellten Schriftstücks (1) Nach Erledigung der für die Zustellung des Schriftstücks vorzunehmenden Schritte, stellt die Empfangsstelle unter Verwendung von Formblatt K in Anhang I eine Bescheinigung über die Erledigung dieser Schritte aus und sendet sie der Übermittlungsstelle; im Falle des Artikels 8 Absatz 4 wird der Bescheinigung eine Kopie des zugestellten Schriftstücks beigefügt. (2) Die in Absatz 1 genannte Bescheinigung ist in der Amtssprache oder in einer der Amtssprachen des Ursprungsmitgliedstaats oder in einer sonstigen Sprache auszustellen, die der Ursprungsmitgliedstaat zugelassen hat. Jeder Mitgliedstaat gibt die Amtssprache(n) der Union außer seiner oder seinen eigenen Amtssprache(n) an, in denen das Formblatt K in Anhang I ausgefüllt werden kann. Artikel 15 Kosten der Zustellung (1) Die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke aus einem Mitgliedstaat begründet keine Verpflichtung zur Zahlung oder Erstattung von Gebühren und Auslagen für die Tätigkeit des Empfangsmitgliedstaats. (2) Abweichend von Absatz 1 zahlt oder erstattet der Antragsteller die Kosten a) der Mitwirkung einer Amtsperson oder einer anderen nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats zuständigen Person bei der Zustellung; b) für ein besonderes Verfahren der Zustellung. Die Mitgliedstaaten legen eine einheitliche Festgebühr für die Mitwirkung einer Amtsperson oder einer anderen nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats zuständigen Person fest. Diese Gebühr entspricht den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission diese Festgebühren mit.

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ABSCHNITT 2 Andere Arten der Übermittlung und Zustellung gerichtlicher Schriftstücke Artikel 16 Übermittlung auf diplomatischem oder konsularischem Weg In Ausnahmefällen kann jeder Mitgliedstaat den Empfangsstellen oder den Zentralstellen eines anderen Mitgliedstaats gerichtliche Schriftstücke zum Zwecke der Zustellung auf diplomatischem oder konsularischem Weg übermitteln. Artikel 17 Zustellung von Schriftstücken durch diplomatische Vertreter oder konsularische Bedienstete (1) Jeder Mitgliedstaat kann Personen, die ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch seine diplomatischen Vertreter oder konsularischen Bediensteten ohne Anwendung von Zwangsmitteln zustellen lassen. Ein Mitgliedstaat kann der Kommission mitteilen, dass er die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke nach Absatz 1 (2) in seinem Hoheitsgebiet nicht zulässt, außer wenn die zuzustellenden Schriftstücke Staatsangehörigen des Übermittlungsmitgliedstaats zuzustellen sind. § 1067 ZPO Zustellung durch Auslandsvertretungen (1) Eine Zustellung nach Artikel 17 der Verordnung (EU)2020/1784 durch die zuständige deutsche Auslandsvertretung soll nur im begründeten Ausnahmefall erfolgen. Eine Zustellung nach Satz 1 an einen Adressaten, der nicht deutscher Staatsangehöriger ist, ist nur zulässig, sofern der Mitgliedstaat, in dem die Zustellung erfolgen soll, dies nicht durch eine Erklärung nach Artikel 33 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung (EU) 2020/1784 ausgeschlossen hat. (2) Eine Zustellung nach Artikel 17 der Verordnung (EU) 2020/1784, die in der Bundesrepublik Deutschland bewirkt werden soll, ist nur zulässig, wenn der Adressat des zuzustellenden Schriftstücks Staatsangehöriger des Übermittlungsstaats ist. Artikel 18 Zustellung durch Postdienste Gerichtliche Schriftstücke können Personen mit Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat unmittelbar durch Postdienste per Einschreiben mit Empfangsbestätigung oder mittels eines gleichwertigen Nachweises zugestellt werden. § 1068 ZPO Elektronische Zustellung An Adressaten in der Bundesrepublik Deutschland dürfen gerichtliche elektronische Schriftstücke nur nach Artikel 19 Abs. 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) 2020/1784 elektronisch zugestellt werden. Artikel 19 Elektronische Zustellung (1) Gerichtliche Schriftstücke können einer Person, die eine bekannte Zustelladresse in einem anderen Mitgliedstaat hat, unmittelbar durch elektronische Mittel zugestellt werden, die nach dem Recht des Forummitgliedstaats für die inländische Zustellung von Schriftstücken vorgesehen sind, vorausgesetzt a) die Schriftstücke werden mittels eines qualifizierten Dienstes für die Zustellung elektronischer Einschreiben im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 versandt und empfangen und der Empfänger hat vorher ausdrücklich der Verwendung elektronischer Mittel für die Zustellung von Schriftstücken in gerichtlichen Verfahren zugestimmt oder b) der Empfänger hat dem angerufenen Gericht oder der mit dem Verfahren befassten Behörde oder der in dem betreffenden Verfahren für die Zustellung von Schriftstücken zuständigen Partei seine vorherige ausdrückliche Zustimmung zur Verwendung von E-Mails an eine bestimmte E-Mail-Adresse für die Zustellung von Schriftstücken im Rahmen des betreffenden Verfahrens erteilt und der Empfänger bestätigt die Zustellung des Schriftstücks mit einer Empfangsbestätigung, die das Empfangsdatum enthält. (2) Um die Sicherheit der Übermittlung zu gewährleisten, kann jeder Mitgliedstaat die zusätzlichen Bedingungen festlegen und der Kommission mitteilen, unter denen er die elektronische Zustellung nach Absatz 1 Buchstabe b zulässt, wenn nach seinem Recht strengere Bedingungen dafür gelten oder die elektronische Zustellung per E-Mail nicht zugelassen ist. § 1068 ZPO Elektronische Zustellung An Adressaten in der Bundesrepublik Deutschland dürfen gerichtliche elektronische Schriftstücke nur nach Artikel 19 Abs. 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) 2020/1784 elektronisch zugestellt werden.

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Artikel 20 Unmittelbare Zustellung (1) Jeder an bestimmten Gerichtsverfahren Beteiligte kann gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch Amtspersonen, Beamte oder sonstige zuständige Personen des Mitgliedstaats, in dem Zustellung beantragt wird, zustellen lassen, sofern eine solche unmittelbare Zustellung nach dem Recht dieses Mitgliedstaats zulässig ist. (2) Ein Mitgliedstaat, der die unmittelbare Zustellung zulässt, informiert die Kommission darüber, welche Berufsgruppen oder qualifizierten Personen in ihrem Hoheitsgebiet die unmittelbare Zustellung von Schriftstücken vornehmen dürfen. Die Kommission macht diese Informationen im Europäischen Justizportal zugänglich. KAPITEL III AUßERGERICHTLICHE SCHRIFTSTÜCKE Artikel 21 Übermittlung und Zustellung außergerichtlicher Schriftstücke Außergerichtliche Schriftstücke können in einen anderen Mitgliedstaat nach Maßgabe dieser Verordnung übermittelt und dort zugestellt werden. KAPITEL IV SCHLUSSBESTIMMUNGEN Artikel 22 Nichteinlassung des Beklagten (1) War ein verfahrenseinleitendes Schriftstück oder ein diesem gleichwertiges Schriftstück nach dieser Verordnung zum Zwecke der Zustellung in einen anderen Mitgliedstaat zu übermitteln und hat sich der Beklagte nicht auf das Verfahren eingelassen, so ergeht kein Urteil, bis festgestellt ist, dass das Schriftstück so rechtzeitig zugestellt oder übergegeben worden ist, dass der Beklagte genügend Zeit hatte, um sich verteidigen zu können, und dass a) das Schriftstück in einer Weise zugestellt worden ist, die das Recht des Empfangsmitgliedstaats für die Zustellung von Schriftstücken in einem innerstaatlichen Rechtsstreit an dort befindliche Personen vorschreibt, oder b) das Schriftstück tatsächlich entweder dem Beklagten persönlich ausgehändigt oder nach einem anderen in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren in der Wohnung des Beklagten abgegeben worden ist. (2) Jeder Mitgliedstaat kann der Kommission mitteilen, dass ein Gericht ungeachtet des Absatzes 1 den Rechtsstreit entscheiden kann, auch wenn keine Bescheinigung über die Zustellung oder die Aushändigung bzw. Abgabe des verfahrenseinleitenden Schriftstücks oder ein diesem gleichwertiges Schriftstück eingegangen ist, sofern alle folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: a) Das Schriftstück ist nach einem in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren übermittelt worden; b) seit der Absendung des Schriftstücks ist eine Frist verstrichen, die das Gericht im Einzelfall als angemessen erachtet, mindestens jedoch eine Frist von sechs Monaten; c) es wurde keine Bescheinigung irgendeiner Art erlangt, obwohl alle zumutbaren Schritte zu ihrer Erlangung durch die zuständigen Behörden oder Stellen des Empfangsmitgliedstaats unternommen wurden. Diese Informationen werden im Europäischen Justizportal zugänglich gemacht. (3) Ungeachtet der Absätze 1 und 2 können Gerichte in begründeten dringenden Fällen einstweilige Maßnahmen oder Sicherungsmaßnahmen anordnen. (4) War ein verfahrenseinleitendes Schriftstück oder ein diesem gleichwertiges Schriftstück nach dieser Verordnung zum Zweck der Zustellung in einen anderen Mitgliedstaat zu übermitteln, und ist eine Entscheidung gegen einen Beklagten ergangen, der sich nicht auf das Verfahren eingelassen hat, so kann das Gericht dem Beklagten unter Außerachtlassung des Ablaufs der Frist für die Einlegung von Rechtsmitteln die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewähren, sofern die beiden folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: a) Der Beklagte hat ohne sein Verschulden nicht so rechtzeitig Kenntnis von dem Schriftstück erlangt, dass er sich hätte verteidigen können, oder nicht so rechtzeitig Kenntnis von der Entscheidung erlangt, dass er ein Rechtsmittel hätte einlegen können, und b) die Verteidigung des Beklagten scheint nicht von vornherein in der Sache aussichtslos. Ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nur innerhalb einer angemessenen Frist, nachdem der Beklagte von der Entscheidung Kenntnis erhalten hat, gestellt werden. Jeder Mitgliedstaat kann der Kommission mitteilen, dass ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Ablauf einer durch den Mitgliedstaat in seiner Mitteilung bestimmten Frist unzulässig ist. Diese Frist muss mindestens ein Jahr ab dem Datum der Entscheidung betragen. Diese Informationen werden über das Europäische Justizportal zugänglich gemacht. (5) Absatz 4 gilt nicht für Entscheidungen, die den Personenstand oder die Rechtsfähigkeit von Personen betreffen.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

Artikel 23 Änderung des Anhangs I Der Kommission wird die Befugnis übertragen, nach Artikel 24 delegierte Rechtsakte zur Änderung des Anhangs I zu erlassen, um die darin vorgesehenen Formblätter zu aktualisieren oder technische Anpassungen an diesen Formblättern vorzunehmen. Artikel 24 Ausübung der Befugnisübertragung (1) Die Befugnis zum Erlass delegierter Rechtsakte wird der Kommission unter den in diesem Artikel festgelegten Bedingungen übertragen. (2) Die Befugnis zum Erlass delegierter Rechtsakte gemäß Artikel 23 wird der Kommission für einen Zeitraum von fünf Jahren ab dem 22. Dezember 2020 übertragen. Die Kommission erstellt spätestens neun Monate vor Ablauf des Zeitraums von fünf Jahren einen Bericht über die Befugnisübertragung. Die Befugnisübertragung verlängert sich stillschweigend um Zeiträume gleicher Länge, es sei denn, das Europäische Parlament oder der Rat widersprechen einer solchen Verlängerung spätestens drei Monate vor Ablauf des jeweiligen Zeitraums. (3) Die Befugnisübertragung gemäß Artikel 23 kann vom Europäischen Parlament oder vom Rat jederzeit widerrufen werden. Der Beschluss über den Widerruf beendet die Übertragung der in dem Beschluss angegebenen Befugnis. Er wird am Tag nach seiner Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union oder zu einem im Beschluss über den Widerruf angegebenen späteren Zeitpunkt wirksam. Die Gültigkeit von delegierten Rechtsakten, die bereits in Kraft sind, wird von dem Beschluss über den Widerruf nicht berührt. (4) Vor dem Erlass eines delegierten Rechtsakts konsultiert die Kommission die von den einzelnen Mitgliedstaaten benannten Sachverständigen, im Einklang mit den in der Interinstitutionellen Vereinbarung vom 13. April 2016 über bessere Rechtsetzung enthaltenen Grundsätzen. (5) Sobald die Kommission einen delegierten Rechtsakt erlässt, übermittelt sie ihn gleichzeitig dem Europäischen Parlament und dem Rat. (6) Ein delegierter Rechtsakt, der gemäß Artikel 23 erlassen wurde, tritt nur in Kraft, wenn weder das Europäische Parlament noch der Rat innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Übermittlung dieses Rechtsakts an das Europäische Parlament und den Rat Einwände erhoben haben oder wenn vor Ablauf dieser Frist sowohl das Europäische Parlament als auch der Rat beide der Kommission mitgeteilt haben, dass sie keine Einwände erheben werden. Auf Initiative des Europäischen Parlaments oder des Rates wird diese Frist um zwei Monate verlängert. Artikel 25 Erlass von Durchführungsrechtsakten durch die Kommission (1) Die Kommission erlässt Durchführungsrechtsakte zur Einrichtung des dezentralen IT-Systems, durch die sie Folgendes festlegt: a) die technischen Spezifikationen zur Festlegung der Methoden zur elektronischen Kommunikation für die Zwecke des dezentralen IT-Systems; b) die technischen Spezifikationen für Kommunikationsprotokolle; c) die Informationssicherheitsziele und entsprechenden technischen Maßnahmen zur Gewährleistung von Mindeststandards für die Informationssicherheit bei der Verarbeitung und Übermittlung von Informationen im dezentralen IT-System; d) die Mindestverfügbarkeitsziele und mögliche damit verbundene technische Anforderungen an die Leistungen des dezentralen IT-Systems; e) die Einsetzung eines aus Vertretern der Mitgliedstaaten bestehenden Lenkungsausschusses, um zur Verwirklichung der Ziele dieser Verordnung den Betrieb sowie die Wartung und Pflege des dezentralen ITSystems sicherzustellen. (2) Die Durchführungsrechtsakte nach Absatz 1 des vorliegenden Artikels werden spätestens am 23. März 2022 gemäß dem in Artikel 26 Absatz 2 genannten Prüfverfahren erlassen. Artikel 26 Ausschussverfahren (1) Die Kommission wird von einem Ausschuss unterstützt. Dieser Ausschuss ist ein Ausschuss im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 182/2011. (2) Wird auf diesen Absatz Bezug genommen, so gilt Artikel 5 der Verordnung (EU) Nr. 182/2011.

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Artikel 27 Referenzimplementierungssoftware (1) Die Kommission ist verantwortlich für die Schaffung, Wartung und Pflege sowie künftige Weiterentwicklung einer Referenzimplementierungssoftware, für deren Einsatz sich die Mitgliedstaaten als ihr Back-EndSystem anstelle eines nationalen IT-Systems entscheiden können. Die Schaffung, Wartung und Pflege sowie künftige Weiterentwicklung der Referenzimplementierungssoftware werden aus dem Gesamthaushalt der Union finanziert. (2) Die Kommission übernimmt die Bereitstellung, Wartung und Pflege sowie kostenlose Implementierung der Softwarekomponenten, die den Zugangspunkten zugrunde liegen. Artikel 28 Kosten des dezentralen IT-Systems (1) Jeder Mitgliedstaat trägt die Kosten für Installation, Betrieb sowie Wartung und Pflege seiner Zugangspunkte, über welche die nationalen IT-Systeme im Rahmen des dezentralen IT-Systems vernetzt sind. (2) Jeder Mitgliedstaat trägt die Kosten für die Einrichtung und Anpassung seiner nationalen IT-Systeme zur Herstellung der Interoperabilität mit den Zugangspunkten sowie die Kosten für Verwaltung, Betrieb und Instandhaltung dieser Systeme. (3) Die Absätze 1 und 2 lassen die Möglichkeit der Mitgliedstaaten unberührt, Finanzhilfen zur Unterstützung der in diesen Absätzen genannten Tätigkeiten im Rahmen der Finanzierungsprogramme der Union zu beantragen. Artikel 29 Verhältnis zu Übereinkünften oder Vereinbarungen zwischen Mitgliedstaaten (1) Diese Verordnung hat in ihrem Anwendungsbereich Vorrang vor anderen Bestimmungen in den von Mitgliedstaaten geschlossenen bilateralen oder multilateralen Übereinkünften oder Vereinbarungen, insbesondere dem Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen, und zwar im Verhältnis der Mitgliedstaaten, die Vertragsparteien dieser Übereinkünfte sind. (2) Diese Verordnung hindert Mitgliedstaaten nicht daran, Übereinkünfte oder Vereinbarungen zur Beschleunigung oder weiteren Vereinfachung der Übermittlung von Schriftstücken beizubehalten oder zu schließen, sofern diese Übereinkünfte oder Vereinbarungen mit der vorliegenden Verordnung vereinbar sind. (3) Die Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission: a) eine Abschrift der zwischen den Mitgliedstaaten geschlossenen Übereinkünfte oder Vereinbarungen nach Absatz 2 sowie die Entwürfe von ihnen geplanter Übereinkünfte oder Vereinbarungen und b) jede Kündigung oder Änderung dieser Übereinkünfte oder Vereinbarungen. Artikel 30 Prozesskostenhilfe Die vorliegende Verordnung berührt nicht Artikel 24 des Haager Übereinkommens vom 1. März 1954 über den Zivilprozess und Artikel 13 des Abkommens über die Erleichterung des internationalen Zugangs zu den Gerichten vom 25. Oktober 1980 im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten, die Vertragspartei dieser Übereinkünfte sind. Artikel 31 Schutz übermittelter Informationen (1) Die nach dieser Verordnung durchgeführte Verarbeitung personenbezogener Daten, einschließlich des Austausches oder der Übermittlung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden, erfolgt gemäß der Verordnung (EU) 2016/679. Der Austausch oder die Übermittlung von Informationen durch die zuständigen Stellen auf Ebene der Union erfolgt gemäß der Verordnung (EU) 2018/1725. Personenbezogene Daten, die für die Bearbeitung eines einzelnen Falls nicht relevant sind, werden sofort gelöscht. (2) Die nach nationalem Recht zuständige Behörde oder zuständigen Behörden gilt bzw. gelten für die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen der vorliegenden Verordnung als Verantwortliche im Sinne der Verordnung (EU) 2016/679. (3) Unbeschadet der Absätze 1 und 2 darf die Empfangsstelle die nach dieser Verordnung übermittelten Informationen nur zu dem Zweck verwenden, zu dem sie übermittelt wurden. (4) Die Empfangsstellen stellen die Vertraulichkeit derartiger Informationen nach Maßgabe ihres nationalen Rechts sicher. (5) Die Absätze 3 und 4 berühren nicht das Auskunftsrecht von Betroffenen über die Verwendung der nach dieser Verordnung übermittelten Informationen, das ihnen nach dem nationalen Recht zusteht. (6) Die Richtlinie 2002/58/EG bleibt von dieser Verordnung unberührt.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

Artikel 32 Achtung der Grundrechte nach dem Unionsrecht Die Grundrechte und Grundfreiheiten aller beteiligten Personen, insbesondere das Recht auf gleichberechtigten Zugang zur Justiz, das Recht auf Nichtdiskriminierung und das Recht auf Schutz personenbezogener Daten und der Privatsphäre, sind nach Maßgabe des Unionsrechts uneingeschränkt zu wahren und zu achten. Artikel 33 Mitteilung, Veröffentlichung und Handbuch (1) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission die Angaben nach den Artikeln 3, 7, 12, 14, 17, 19, 20 und 22 mit. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission mit, ob ihr nationales Recht die Zustellung eines Schriftstücks nach Artikel 12 Absatz 5 und Artikel 13 Absatz 2 innerhalb einer bestimmten Frist erfordert. (2) Sind Mitgliedstaaten in der Lage, den Betrieb des dezentralen IT-Systems früher als in dieser Verordnung vorgeschrieben aufzunehmen, so können sie das der Kommission mitteilen. Die Kommission stellt diese Informationen auf elektronischem Wege zur Verfügung, insbesondere im Europäischen Justizportal. (3) Die Kommission veröffentlicht die nach Absatz 1 mitgeteilten Angaben im Amtsblatt der Europäischen Union, mit Ausnahme der Anschriften und sonstigen Kontaktdaten der Stellen und der Zentralstellen und deren örtlichen Zuständigkeitsbereiche. (4) Die Kommission erstellt und aktualisiert regelmäßig ein Handbuch, das die Angaben nach Absatz 1 enthält. Sie stellt das Handbuch in elektronischer Form bereit, insbesondere über das Europäische Justizielle Netz für Zivil- und Handelssachen und über das Europäische Justizportal. Artikel 34 Monitoring (1) Die Kommission erstellt bis zum 2. Juli 2023 ein ausführliches Programm für das Monitoring der Leistungen, der Ergebnisse und der Wirkung dieser Verordnung. (2) In dem Monitoring-Programm wird festgelegt, welche Maßnahmen die Kommission und die Mitgliedstaaten zum Monitoring der Leistungen, der Ergebnisse und der Wirkung dieser Verordnung zu treffen haben. Darin wird festgelegt, wann die in Absatz 3 genannten Daten erstmals zu erfassen sind — spätestens bis zum 2. Juli 2026 — und in welchen weiteren Zeitabständen diese Daten zu erfassen sind. (3) Die Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission je nach Verfügbarkeit folgende für die Zwecke des Monitorings erforderliche Daten: a) die Anzahl der nach Artikel 8 übermittelten Ersuchen um Zustellung von Schriftstücken; b) die Anzahl der nach Artikel 11 ausgeführten Ersuchen um Zustellung von Schriftstücken; c) Die Anzahl der Fälle, in denen das Ersuchen um Zustellung von Schriftstücken mit anderen Mitteln als dem dezentralen IT-System nach Artikel 5 Absatz 4 übermittelt wurde; d) die Anzahl der eingegangenen Bescheinigungen über die Nichtzustellung von Schriftstücken; e) Die Anzahl der Fälle, in denen die Annahme von Schriftstücken, die bei den Übermittlungsstellen eingegangen sind, aus sprachlichen Gründen verweigert wurde. (4) Die Referenzimplementierungssoftware und — soweit es dafür ausgerüstet ist — das nationale Back-EndSystem erfassen die in Absatz 3 Buchstaben a, b und d genannten Daten durch entsprechende Programmierung und übermitteln sie regelmäßig der Kommission. Artikel 35 Bewertung (1) Spätestens fünf Jahre nach Geltungsbeginn des Artikels 5 gemäß Artikel 37 Absatz 2 führt die Kommission eine Bewertung dieser Verordnung durch und legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss einen Bericht mit ihren wichtigsten Ergebnissen — gegebenenfalls zusammen mit einem Legislativvorschlag — vor. (2) Die Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission die Angaben, die für die Ausarbeitung des in Absatz 1 genannten Berichts erforderlich sind. Artikel 36 Aufhebung (1) Die Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 wird mit dem Tag des Beginns der Geltung der vorliegenden Verordnung aufgehoben, mit Ausnahme der Artikel 4 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007, die mit dem Tag des Geltungsbeginns der Artikel 5, 8 und 10 nach Artikel 37 Absatz 2 der vorliegenden Verordnung aufgehoben werden. (2) Bezugnahmen auf die aufgehobene Verordnung gelten als Bezugnahmen auf die vorliegende Verordnung und sind nach Maßgabe der Entsprechungstabelle in Anhang III zu lesen.

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Artikel 37 Inkrafttreten und Geltung (1) Diese Verordnung tritt am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft. Sie gilt ab dem 1. Juli 2022. (2) Artikel 5, 8 und 10 gelten ab dem ersten Tag des Monats, der auf den Zeitraum von drei Jahren nach dem Tag des Inkrafttretens der in Artikel 25 genannten Durchführungsrechtsakte folgt.

Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß den Verträgen unmittelbar in den Mitgliedstaaten. Geschehen zu Brüssel am 25. November 2020.

Im Namen des Europäischen Parlaments Der Präsident D. M. SASSOLI

Im Namen des Rates Der Präsident M. ROTH

(1) ABl. C 62 vom 15.2.2019, S. 56. (2) Standpunkt des Europäischen Parlaments vom 13. Februar 2019 (noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht) und Standpunkt des Rates in erster Lesung vom 4. November 2020 (noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht). Standpunkt des Europäischen Parlaments vom 23. November 2020 (noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht). (3) Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Ziviloder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates (ABl. L 324 vom 10.12.2007, S. 79). (4) Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 73). (5) Verordnung (EU) 2018/1725 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2018 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 45/2001 und des Beschlusses Nr. 1247/2002/EG (ABl. L 295 vom 21.11.2018, S. 39). (6) Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1). (7) Entscheidung 2001/470/EG des Rates vom 28. Mai 2001 über die Einrichtung eines Europäischen justiziellen Netzes für Zivil- und Handelssachen (ABl. L 174 vom 27.6.2001, S. 25). (8) Urteil des Gerichtshofs vom 2. März 2017Andrew Marcus Henderson gegen Novo Banco SA, Rechtssache C-354/15, ECLI:EU:C:2017:157. (9) Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine (ABl. L 124 vom 8.6.1971, S. 1). (10) ABl. L 123 vom 12.5.2016, S. 1. (11) Verordnung (EU) Nr. 182/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Festlegung der allgemeinen Regeln und Grundsätze, nach denen die Mitgliedstaaten die Wahrnehmung der Durchführungsbefugnisse durch die Kommission kontrollieren (ABl. L 55 vom 28.2.2011, S. 13). (12) Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

Telekommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37). (13) ABl. C 370 vom 31.10.2019, S. 24.

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ANHANG I FORMBLATT A ANTRAG AUF ZUSTELLUNG VON SCHRIFTSTÜCKEN (Artikel 8 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (1) Referenznummer der Übermittlungsstelle: 1.

2.

3.

4.

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ÜBERMITTLUNGSSTELLE 1.1. Name/Bezeichnung: 1.2. Anschrift: 1.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 1.2.2. PLZ und Ort: 1.2.3. Staat: 1.3. Tel.: 1.4. Fax (*): 1.5. E-Mail: EMPFANGSSTELLE 2.1. Name/Bezeichnung: 2.2. Anschrift: 2.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 2.2.2. PLZ und Ort: 2.2.3. Staat: 2.3. Tel.: 2.4. Fax (*): 2.5. E-Mail: ANTRAGSTELLER (2) 3.1. Name/Bezeichnung: 3.2. Anschrift: 3.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 3.2.2. PLZ und Ort: 3.2.3. Staat: 3.3. Tel. (*): 3.4. Fax (*): 3.5. E-Mail (*): EMPFÄNGER 4.1. Name/Bezeichnung: 4.1.1. Geburtsdatum, sofern vorliegend: 4.2. Anschrift: 4.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 4.2.2. PLZ und Ort: 4.2.3. Staat: 4.3. Tel. (*): 4.4. Fax (*): 4.5. E-Mail (*): 4.6. Personenkennziffer oder Sozialversicherungsnummer oder gleichwertige Kennnummer/Kennnummer des Unternehmens oder gleichwertige Kennnnummer (*): 4.7. Sonstige Angaben zum Empfänger (*):

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Abschnitt 3. Verfahren

5.

6.

7.

8.

9.

VERFAHREN DER ZUSTELLUNG 5.1. Gemäß den Rechtsvorschriften des Empfangsmitgliedstaats ☐ 5.2. Gemäß folgendem besonderen Verfahren: ☐ 5.2.1. Falls dieses Verfahren der Zustellung mit dem Recht des Empfangsmitgliedstaats unvereinbar ist, soll die Zustellung nach seinem Recht erfolgen: 5.2.1.1. Ja ☐ 5.2.1.2. Nein ☐ ZUZUSTELLENDES SCHRIFTSTÜCK 6.1. Art des Schriftstücks: 6.1.1. gerichtlich ☐ 6.1.1.1. schriftliche Vorladung ☐ 6.1.1.2. Entscheidung/Urteil ☐ 6.1.1.3. Rechtsmittel ☐ 6.1.1.4. sonstiger Art (bitte angeben): 6.1.2. außergerichtlich ☐ 6.2. Tag oder Frist, nach dem/der die Zustellung nicht mehr erforderlich ist (*): ……………… (Tag) ……………… (Monat) ……………… (Jahr) 6.3. Sprache des Schriftstücks: 6.3.1. Original BG ☐, ES ☐, CS ☐, DE ☐, ET ☐, EL ☐, EN ☐, FR ☐, GA ☐, HR ☐, IT ☐, LV ☐, LT ☐, HU ☐, MT ☐, NL ☐, PL ☐, PT ☐, RO ☐, SK ☐, SL ☐, FI ☐, SV ☐, sonstige Sprache ☐ (bitte angeben) 6.3.2. Übersetzung (*) * BG ☐, ES ☐, CS ☐, DE ☐, ET ☐, EL ☐, EN ☐, FR ☐, GA ☐, HR ☐, IT ☐, LV ☐, LT ☐, HU ☐, MT ☐, NL ☐, PL ☐, PT ☐, RO ☐, SK ☐, SL ☐, FI ☐, SV ☐, sonstige Sprache ☐ (bitte angeben) 6.4. Anzahl der Anlagen: SPRACHE FÜR DIE BELEHRUNG DES EMPFÄNGERS ÜBER SEIN ANNAHMEVERWEIGERUNGSRECHT Bitte geben Sie für die Zwecke des Artikels 12 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2020/1784 an, in welcher der folgenden Sprachen zusätzlich zur Sprache des Empfangsmitgliedstaats die Angaben bereitzustellen sind: 7.1. Die Amtssprache oder eine der Amtssprachen des Ursprungsmitgliedstaats (3): BG ☐, ES ☐, CZ ☐, DE ☐, ET ☐, EL ☐, EN ☐, FR ☐, GA ☐, HR ☐, IT ☐, LV ☐, LT ☐, HU ☐, MT ☐, NL ☐, PL ☐, PT ☐, RO ☐, SK ☐, SL ☐, FI ☐, SV ☐ 7.2. Amtssprache eines anderen Mitgliedstaats, die der Empfänger unter Umständen versteht: BG ☐, ES ☐, CZ ☐, DE ☐, ET ☐, EL ☐, EN ☐, FR ☐, GA ☐, HR ☐, IT ☐, LV ☐, LT ☐, HU ☐, MT ☐, NL ☐, PL ☐, PT ☐, RO ☐, SK ☐, SL ☐, FI ☐, SV ☐ RÜCKSENDUNG EINER ABSCHRIFT DES SCHRIFTSTÜCKS ZUSAMMEN MIT DER BESCHEINIGUNG ÜBER DIE ZUSTELLUNG (Artikel 5 Absatz 4 der Verordnung (EU) 2020/1784) 8.1. Ja (in diesem Fall ist das zuzustellende Schriftstück zweifach zu übersenden) ☐ 8.2. Nein ☐ GRÜNDE, AUS DENEN DIE ÜBERMITTLUNG NICHT ÜBER DAS DEZENTRALE IT-SYSTEM (Artikel 5 Absatz 4 der Verordnung (EU) 2020/1784) ERFOLGT (4) Die elektronische Übermittlung war aus folgenden Gründen nicht möglich: ☐ Störung des IT-Systems ☐ Auftreten außergewöhnlicher Umstände 1.

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§ 183

Nach Artikel 11 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2020/1784 müssen Sie alle für die Zustellung erforderlichen Schritte so bald wie möglich, in jedem Fall aber innerhalb eines Monats nach Eingang des Schriftstücks erledigen. Ist es nicht möglich gewesen, die Zustellung innerhalb eines Monats nach Eingang vorzunehmen, so müssen Sie diesen Umstand der Übermittlungsstelle durch Angabe in Nummer 2 der Bescheinigung über die Zustellung bzw. Nichtzustellung von Schriftstücken mitteilen. Rohe

§ 183

2.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Wenn Sie den Antrag anhand der übermittelten Informationen oder Schriftstücke nicht erledigen können, so müssen Sie nach Artikel 10 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2020/ 1784 unter Verwendung des Formblatts E in Anhang I der Verordnung (EU) 2020/1784 Verbindung zu der Übermittlungsstelle aufnehmen, um die fehlenden Angaben oder Schriftstücke zu erlangen.

Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel oder elektronische Signatur und/oder elektronisches Siegel: _______________________________ (1) ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40. (*) Angabe freigestellt. (2) Gibt es mehr als einem Antragsteller, machen Sie bitte die in den Punkten 3.1. bis 3.5. genannten Angaben. (3) Nur für die Mitgliedstaaten mit mehreren Amtssprachen. (4) Kommt erst ab dem Zeitpunkt der Anwendung des dezentralen IT-Systems nach Artikel 37 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2020/1784 zum Tragen.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

FORMBLATT B (1) ANTRAG AUF ERMITTLUNG DER ANSCHRIFT DES EMPFÄNGERS DES SCHRIFTSTÜCKS (Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken (2) (3) Referenznummer der Übermittlungsstelle: 1.

2.

3.

695

ÜBERMITTLUNGSSTELLE 1.1. Name/Bezeichnung: 1.2. Anschrift: 1.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 1.2.2. PLZ und Ort: 1.2.3. Staat: 1.3. Tel. (*): 1.4. Fax (*): 1.5. E-Mail: ERSUCHTE BEHÖRDE 2.1. Name/Bezeichnung: 2.2. Anschrift: 2.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 2.2.2. PLZ und Ort: 2.2.3. Staat: 2.3. Tel. (*): 2.4. Fax (*): 2.5. E-Mail: EMPFÄNGER 3.1. Name/Bezeichnung: 3.2. Letzte bekannte Anschrift: 3.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 3.2.2. PLZ und Ort: 3.2.3. Staat: 3.3. Bekannte persönliche Angaben zum Empfänger (wenn es sich um eine natürliche Person handelt), sofern vorliegend: 3.3.1. Geburtsname: 3.3.2. Sonstige(r) bekannte(r) Name(n): 3.3.3. Geburtsdatum und -ort: 3.3.4. Personenkennziffer oder Sozialversicherungsnummer oder gleichwertige Kennnummer: 3.3.5. Geburtsname der Mutter oder der des Vaters: 3.3.6. Sonstige Angaben: 3.4. Bekannte Angaben zum Empfänger (wenn es sich um eine juristische Person handelt), sofern vorliegend: 3.4.1. Kennnummer oder gleichwertige Nummer: 3.4.2. Name(n) des Vorstandsmitglieds bzw. der Vorstandsmitglieder/des Vertreters bzw. der Vertreter: 3.5. Tel. (*): 3.6. Fax (*): 3.7. E-Mail (*): 3.8. Sonstige Angaben, sofern vorliegend: Rohe

§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel oder elektronische Signatur und/oder elektronisches Siegel: _______________________________ (1) Die Verwendung dieses Formblattes ist freigestellt. (2) ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40. (3) Dieses Formblatt gilt nur für die Mitgliedstaaten, die Unterstützung nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) 2020/1784 leisten. (*) Angabe freigestellt.

Rohe

696

Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

FORMBLATT C (1) ANTWORT AUF DEN ANTRAG AUF ERMITTLUNG DER ANSCHRIFT DES EMPFÄNGERS DES SCHRIFTSTÜCKS (Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (2) (3) Referenznummer der ersuchten Behörde: Referenznummer der Übermittlungsstelle: 1. EMPFÄNGER 1.1. Name/Bezeichnung: 1.2. Bekannte Anschrift: 1.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 1.2.2. PLZ und Ort: 1.2.3. Staat: 1.3. Eine Anschrift konnte nicht ermittelt werden ☐ 1.4. Sonstige Angaben: Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel oder elektronische Signatur und/oder elektronisches Siegel: _______________________________ (1) Die Verwendung dieses Formblattes ist freigestellt. (2) ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40. (3) Dieses Formblatt gilt nur für die Mitgliedstaaten, die Unterstützung nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) 2020/1784 leisten.

697

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

FORMBLATT D EMPFANGSBESTÄTIGUNG (Artikel 10 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (1))

Diese Empfangsbestätigung sollte über das dezentrale IT-System oder auf andere Weise so bald wie möglich, in jedem Fall aber innerhalb von sieben Tagen nach Eingang des Schriftstücks übermittelt werden. (2) Referenznummer der Übermittlungsstelle: Referenznummer der Empfangsstelle: Empfänger: 1. TAG DES EINGANGS: Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel oder elektronische Signatur und/oder elektronisches Siegel: _______________________________ (1) ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40. (2) Die Verpflichtung zur Übermittlung der Bestätigung über das dezentrale IT-System gilt erst ab dem Zeitpunkt der Anwendung des dezentralen IT-Systems nach Artikel 37 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2020/1784.

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698

Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

FORMBLATT E ERSUCHEN UM ZUSÄTZLICHE INFORMATIONEN ODER SCHRIFTSTÜCKE FÜR DIE ZUSTELLUNG VON SCHRIFTSTÜCKEN (Artikel 10 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (1)) Referenznummer der Übermittlungsstelle: Referenznummer der Empfangsstelle: Empfänger: 1. Das Ersuchen kann ohne die folgenden zusätzlichen Informationen nicht erledigt werden: 1.1. Name/Bezeichnung des Empfängers (*): 1.2. Geburtsdatum (*): 1.3. Personenkennziffer oder Sozialversicherungsnummer oder gleichwertige Kennnummer/Kennnummer des Unternehmens oder gleichwertige Kennnummer (*): 1.4. Sonstiges (bitte angeben): 2. Das Ersuchen kann ohne die folgenden Schriftstücke nicht erledigt werden: 2.1. zuzustellende Schriftstücke (*): 2.2. Nachweis der Zahlung (*): 2.3. Sonstiges (bitte angeben): Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel oder elektronische Signatur und/oder elektronisches Siegel: _______________________________ (1) ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40. (*) Angabe freigestellt.

699

Rohe

§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

FORMBLATT F BENACHRICHTIGUNG ÜBER DIE RÜCKSENDUNG DES ANTRAGS UND DES SCHRIFTSTÜCKS (Artikel 10 Absatz 3 der Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (1) Der Antrag und das Schriftstück sind sofort nach Eingang zurückzuschicken. Referenznummer der Übermittlungsstelle: Referenznummer der Empfangsstelle: Empfänger: 1. GRUND FÜR DIE RÜCKSENDUNG: 1.1. Der Antrag fällt offensichtlich nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung: 1.1.1. Anschrift nicht bekannt ☐ 1.1.2. Die Angelegenheit betrifft nicht Zivil- oder Handelssachen ☐ 1.1.3. Die Zustellung erfolgt nicht von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat ☐ 1.1.4 Sonstiges (bitte angeben): 1.2. Aufgrund der Nichtbeachtung der erforderlichen formellen Voraussetzungen ist die Zustellung nicht möglich: ☐ 1.2.1. Das Schriftstück ist nicht mühelos lesbar ☐ 1.2.2. Die zur Ausfüllung des Formblatts verwendete Sprache ist unzulässig ☐ 1.2.3. Sonstiges (bitte angeben): 1.3. Das Verfahren der Zustellung ist mit dem Recht des Empfangsmitgliedstaats nicht vereinbar (Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2020/1784) ☐ Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel oder elektronische Signatur und/oder elektronisches Siegel: _______________________________ (1) ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40.

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700

Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

FORMBLATT G BENACHRICHTIGUNG ÜBER DIE WEITERLEITUNG DES ANTRAGS UND DES SCHRIFTSTÜCKS AN DIE ZUSTÄNDIGE EMPFANGSSTELLE (Artikel 10 Absatz 4 der Verordnung (EU) 2020/1784des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (1)) Der Antrag und das Schriftstück wurden an die folgende, örtlich zuständige Empfangsstelle weitergeleitet: Referenznummer der Übermittlungsstelle: Referenznummer der Empfangsstelle: Empfänger: 1. ZUSTÄNDIGE EMPFANGSSTELLE 1.1. Name/Bezeichnung: 1.2. Anschrift: 1.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 1.2.2. PLZ und Ort: 1.2.3. Staat: 1.3. Tel.: 1.4. Fax (*): 1.5. E-Mail: Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel oder elektronische Signatur und/oder elektronisches Siegel: _______________________________ (1) ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40. (*) Angabe freigestellt.

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

FORMBLATT H EMPFANGSBESTÄTIGUNG DER ÖRTLICH ZUSTÄNDIGEN EMPFANGSSTELLE AN DIE ÜBERMITTLUNGSSTELLE (Artikel 10 Absatz 4 der Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (1) Diese Empfangsbestätigung sollte über das dezentrale IT-System oder auf andere Weise so bald wie möglich, in jedem Fall aber innerhalb von sieben Tagen nach Eingang des Schriftstücks übermittelt werden. (2) Referenznummer der Übermittlungsstelle: Referenznummer der Empfangsstelle: Empfänger: TAG DES EINGANGS: Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel oder elektronische Signatur und/oder elektronisches Siegel: _______________________________ (1) ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40. (2) Die Verpflichtung zur Übermittlung der Bestätigung über das dezentrale IT-System gilt erst ab dem Zeitpunkt der Anwendung des dezentralen IT-Systems nach Artikel 37 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2020/1784.

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702

Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

FORMBLATT I (1) ANTRAG AUF INFORMATIONEN ÜBER DIE ZUSTELLUNG BZW. NICHTZUSTELLUNG VON SCHRIFTSTÜCKEN (Artikel 11 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (2) Die Schriftstücke werden so rasch wie möglich zugestellt. Konnte die Zustellung nicht binnen eines Monats nach Eingang vorgenommen werden, so teilt die Empfangsstelle das der Übermittlungsstelle mit. Referenznummer der Übermittlungsstelle: Referenznummer der Empfangsstelle (falls bekannt): 1. DER ANTRAG WURDE VERSANDT, ES LIEGEN JEDOCH KEINE ANGABEN ÜBER DIE ZUSTELLUNG ODER NICHTZUSTELLUNG VOR 1.1. Der Antrag wurde versandt ☐ am……………………………………………………………………………………… 1.2. Die Empfangsbestätigung ist eingegangen ☐ am……………………………………………………………………………………… 1.3. Sonstige Angaben wurden empfangen ☐ 2. ÜBERMITTLUNGSSTELLE 2.1. Name/Bezeichnung: Die Angaben 2.2. bis 2.6. sind fakultativ, wenn eine Kopie des Antrags auf Zustellung von Schriftstücken beigefügt ist: 2.2. Anschrift: 2.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 2.2.2. PLZ und Ort: 2.3. Staat: 2.4. Tel.: 2.5. Fax (*): 2.6. E-Mail: 3. EMPFANGSSTELLE 3.1. Name/Bezeichnung: Diese Angaben sind fakultativ, wenn eine Kopie des Antrags auf Zustellung von Schriftstücken beigefügt ist: 3.2. Anschrift: 3.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 3.2.2. PLZ und Ort: 3.3. Staat: 3.4. Tel.: 3.5. Fax (*): 3.6. E-Mail: 4. EMPFÄNGER 4.1. Name/Bezeichnung: 4.1.1. Geburtsdatum, sofern vorliegend: Diese Angaben sind fakultativ, wenn eine Kopie des Antrags auf Zustellung von Schriftstücken beigefügt ist: 4.2. Anschrift: 4.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach:

703

Rohe

§ 183

4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

4.2.2. PLZ und Ort: 4.2.3. Staat: Tel. (*): Fax (*): E-Mail (*): Personenkennziffer oder Sozialversicherungsnummer oder gleichwertige Kennnummer/Kennnummer des Unternehmens oder gleichwertige Kennnummer (*): Sonstige Angaben zum Empfänger (*):

Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel oder elektronische Signatur und/oder elektronisches Siegel: _______________________________ (1) Die Verwendung dieses Formblatts ist freigestellt. (2) ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40. (*) Angabe freigestellt.

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704

Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

FORMBLATT J (1) ANTWORT AUF EINEN ANTRAG AUF INFORMATIONEN ÜBER DIE ZUSTELLUNG BZW. NICHTZUSTELLUNG VON SCHRIFTSTÜCKEN (Artikel 11 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (2) Referenznummer der ersuchten Behörde: Referenznummer der Übermittlungsstelle: Empfänger: 1. ANGABEN ZUM STAND DER ZUSTELLUNG EINES SCHRIFTSTÜCKS 1.1. Der Antrag ist nicht eingegangen ☐ 1.2. Der Antrag konnte aus folgenden Gründen nicht innerhalb eines Monats nach Eingang erledigt werden: 1.2.1. Die derzeitige Anschrift des Empfängers wurde noch nicht abschließend festgestellt ☐ 1.2.2. Die Zustellung ist noch nicht vollständig erfolgt — die Schriftstücke wurden an den Empfänger übersandt, ihre Aushändigung bzw. Abgabe wurde jedoch noch nicht bestätigt ☐ 1.2.3. Die Zustellung ist noch nicht vollständig erfolgt — die Schriftstücke wurden an den Empfänger übersandt, die Verweigerungsfrist ist jedoch noch nicht verstrichen ☐ 1.2.4. Alle Zustellungsmöglichkeiten sind noch nicht ausgeschöpft ☐ 1.2.5. Die Zustellung ist bereits erfolgt, siehe Kopie der beigefügten Bescheinigung ☐ 1.2.6. Antrag wurde am …. (Datum) beantwortet. Antwort beigefügt ☐ 1.2.7. Ersuchen um zusätzliche Angaben oder Schriftstücke noch anhängig ☐ 1.2.8. Sonstiges ☐ 1.3. Es wird davon ausgegangen, dass der Antrag bis zum … erledigt wird Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel oder elektronische Signatur und/oder elektronisches Siegel: _______________________________ (1) Die Verwendung dieses Formblatts ist freigestellt. (2) ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40.

705

Rohe

§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

FORMBLATT K BESCHEINIGUNG ÜBER DIE ZUSTELLUNG BZW. NICHTZUSTELLUNG VON SCHRIFTSTÜCKEN (Artikel 11 Absatz 2, Artikel 12 Absatz 4 und Artikel 14 der Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (1)) Die Schriftstücke werden so rasch wie möglich zugestellt. Konnte die Zustellung nicht binnen eines Monats nach Eingang vorgenommen werden, so teilt die Empfangsstelle das der Übermittlungsstelle mit (nach Artikel 11 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2020/1784). Referenznummer der Übermittlungsstelle: Referenznummer der Empfangsstelle: Empfänger: 1. DURCHFÜHRUNG DER ZUSTELLUNG (Artikel 14) 1.1. Tag und Ort der Zustellung: 1.2. Das Schriftstück wurde 1.2.1. gemäß dem Recht des Empfangsmitgliedstaats zugestellt, und zwar 1.2.1.1. übergeben ☐ 1.2.1.1.1. dem Empfänger persönlich: ☐ 1.2.1.1.2. einer anderen Person: ☐ 1.2.1.1.2.1. Name: 1.2.1.1.2.2. Anschrift: 1.2.1.1.2.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 1.2.1.1.2.2.2. PLZ und Ort: 1.2.1.1.2.2.3. Staat: 1.2.1.1.2.3. Art der Beziehung zum Empfänger: Familienangehöriger ☐ Angestellter ☐ Sonstiges ☐ 1.2.1.1.3. am Wohnsitz des Empfängers ☐ 1.2.1.1.4. an einer anderen Anschrift (bitte angeben) (23) ☐ 1.2.1.2. auf dem Postweg zustellt ☐ 1.2.1.2.1. ohne Empfangsbestätigung ☐ 1.2.1.2.2. mit der beigefügten Empfangsbestätigung ☐ 1.2.1.2.2.1. des Empfängers: ☐ 1.2.1.2.2.2. einer anderen Person: ☐ 1.2.1.2.2.2.1. Name: 1.2.1.2.2.2.2. Anschrift: 1.2.1.2.2.2.2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 1.2.1.2.2.2.2.2. PLZ und Ort: 1.2.1.2.2.2.2.3. Staat: 1.2.1.2.2.2.3. Art der Beziehung zum Empfänger: Familienangehöriger ☐ Angestellter ☐ Sonstiges ☐ 1.2.1.3. elektronisch zugestellt (bitte genaue Angabe): ☐ 1.2.1.4. in anderer Art und Weise zugestellt (bitte genaue Angabe): ☐ 1.2.2. in folgender besonderer Art und Weise zugestellt (bitte genaue Angabe): ☐ 1.3. Der Empfänger des Schriftstücks wurde nach Artikel 12 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2020/1784 schriftlich davon in Kenntnis gesetzt, dass er die Annahme des Schriftstücks verweigern kann, wenn es weder in einer Sprache, die er oder sie versteht, noch in der Rohe

706

Abschnitt 3. Verfahren

2.

3.

4.

§ 183

Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Zustellungsortes abgefasst ist oder wenn dem Schriftstück keine Übersetzung in eine dieser Sprachen beigefügt ist. MITTEILUNG NACH ARTIKEL 11 ABSATZ 2 DER VERORDNUNG (EU) 2020/1784 Die Zustellung konnte nicht binnen eines Monats nach Eingang des Schriftstücks vorgenommen werden ☐ VERWEIGERUNG DER ANNAHME (Artikel 12 Absatz 4 der Verordnung (EU) 2020/1784) 3.1. Der Empfänger verweigerte die Annahme des Schriftstücks aufgrund der verwendeten Sprache. ☐ 3.1.1. Tag des Zustellungsversuchs: 3.1.2. Tag der Verweigerung, sofern vorliegend: 3.2. Das Schriftstück ist dieser Bescheinigung beigefügt. 3.2.1. Ja ☐ 3.2.2. Nein ☐ GRUND FÜR DIE NICHTZUSTELLUNG DES SCHRIFTSTÜCKS 4.1. Anschrift nicht bekannt 4.1.1. Schritte zur Ermittlung der Anschrift wurden unternommen (24) Ja ☐ Nein ☐ 4.2. Empfänger kann nicht ausfindig gemacht werden ☐ 4.3. Das Schriftstück konnte nicht vor dem Tag bzw. innerhalb der Frist nach Nummer 6.2 des Antrags auf Zustellung von Schriftstücken (Formblatt A) zugestellt werden. ☐ 4.4. Sonstiges (bitte angeben): ☐ 4.5. Das Schriftstück ist dieser Bescheinigung beigefügt. Ja ☐ Nein ☐

Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel oder elektronische Signatur und/oder elektronisches Siegel: _______________________________ (1) ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40. (2) Von der Empfangsstelle nach Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe c der Verordnung (EU) 2020/1784 festgestellte Anschrift. (3) Nur für die Mitgliedstaaten, die die Unterstützung nach Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe c der Verordnung (EU) 2020/1784 leisten.

707

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

FORMBLATT L BELEHRUNG DES EMPFÄNGERS ÜBER SEIN RECHT, DIE ANNAHME DES SCHRIFTSTÜCKS ZU VERWEIGERN (Artikel 12 Absätze 2 und 3 der Verordnung (EU) 2020/1784 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) (1)) Empfänger: I.

INFORMATION FÜR DEN EMPFÄNGER Die Zustellung des beigefügten Schriftstücks erfolgt nach Maßgabe der Verordnung (EU) 2020/1784. Sie können die Annahme des beigefügten Schriftstücks verweigern, wenn es weder in einer Sprache, die Sie verstehen, noch in einer Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Zustellungsortes abgefasst ist, oder wenn ihm keine Übersetzung in einer dieser Sprachen beigefügt ist. Wenn Sie von diesem Recht Gebrauch machen wollen, müssen Sie das entweder sofort bei der Zustellung gegenüber der das Schriftstück zustellenden Person erklären oder binnen zwei Wochen nach der Zustellung dieses Formblatt ausfüllen oder schriftlich erklären, dass Sie die Annahme des beigefügten Schriftstücks aufgrund der Sprache, in der es abgefasst wurde, verweigern, und das Formblatt oder die Erklärung an die nachstehende Anschrift zurücksenden. Wenn Sie die Annahme des beigefügten Schriftstücks verweigern, später aber das Gericht oder die Behörde, das bzw. die mit dem Verfahren befasst ist, in dessen Rahmen die Zustellung notwendig wurde, entscheidet, dass die Verweigerung nicht gerechtfertigt war, kann es bzw. sie Rechtsfolgen anwenden, die im Recht des Forummitgliedstaats für ungerechtfertigte Annahmeverweigerungen vorgesehen sind, wie etwa die Feststellung, dass die Zustellung gültig ist. II. ANSCHRIFT, AN DIE DAS FORMBLATT ZURÜCKZUSENDEN IST (2): 1. Name/Bezeichnung: 2. Anschrift: 2.1. Straße und Hausnummer/Postfach: 2.2. PLZ und Ort: 2.3. Staat: 3. Referenznummer: 4. Tel.: 5. Fax (*): 6. E-Mail: III. ERKLÄRUNG DES EMPFÄNGERS (3): Ich verweigere die Annahme des Schriftstücks, da es entweder nicht in einer Sprache, die ich verstehe, oder nicht in einer Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Zustellungsortes abgefasst ist oder da dem Schriftstück keine Übersetzung in eine dieser Sprachen beigefügt ist. Ich verstehe die folgende(n) Sprache(n): Bulgarisch Spanisch Tschechisch Deutsch Estnisch Griechisch

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□ □ □ □ □ □

Litauisch Ungarisch Maltesisch Niederländisch Polnisch Portugiesisch

□ □ □ □ □ □

708

Abschnitt 3. Verfahren

Englisch Französisch Irisch Kroatisch Italienisch Lettisch Sonstige

□ □ □ □ □ □ □

Rumänisch Slowakisch Slowenisch Finnisch Schwedisch

□ □ □ □ □

(bitte angeben):

………………

§ 183

Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel oder elektronische Signatur und/oder elektronisches Siegel:

(1) (2) (*) (3)

709

_______________________________ ABl. L 405 vom 2.12.2020, S. 40. Von der zustellenden Behörde auszufüllen. Angabe freigestellt. Vom Empfänger auszufüllen und zu unterzeichnen.

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ANHANG II Aufgehobene Verordnung mit der Liste ihrer nachfolgenden Änderungen Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates (ABl. L 324 vom 10.12.2007, S. 79). Verordnung (EU) Nr. 517/2013 des Rates vom 13. Mai 2013 zur Anpassung einiger Verordnungen und Beschlüsse in den Bereichen freier Warenverkehr, Freizügigkeit, Gesellschaftsrecht, Wettbewerbspolitik, Landwirtschaft, Lebensmittelsicherheit, Tier- und Pflanzengesundheit, Verkehrspolitik, Energie, Steuern, Statistik, transeuropäische Netze, Justiz und Grundrechte, Recht, Freiheit und Sicherheit, Umwelt, Zollunion, Außenbeziehungen, Außen-, Sicherheits- und Verteidigungspolitik und Organe aufgrund des Beitritts der Republik Kroatien (ABl. L 158 vom 10.6.2013, S. 1).

Rohe

Nur Änderungen der Anhänge I und II der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007

710

Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

ANHANG III ENTSPRECHUNGSTABELLE Verordnung (EG) Nr. 1393/2007

Vorliegende Verordnung

Artikel 1 Absatz 1 Artikel 1 Absatz 2 Artikel 1 Absatz 3 — — Artikel 2 Artikel 3 — — — Artikel 4 Absatz 1 Artikel 4 Absatz 2 Artikel 4 Absatz 3 Artikel 4 Absatz 4 Artikel 4 Absatz 5 Artikel 5 Artikel 6 Artikel 7 Artikel 8 Absatz 1 Artikel 8 Absatz 2 Artikel 8 Absatz 3 Artikel 8 Absatz 4 Artikel 8 Absatz 5 Artikel 9 Artikel 10 Artikel 11 Artikel 12 Artikel 13 Artikel 14 — Artikel 15 — Artikel 16 Artikel 17 — — Artikel 18 — — Artikel 19 Artikel 20 Artikel 21 — — Artikel 22 Absatz 1 Artikel 22 Absatz 2 Artikel 22 Absatz 3 Artikel 22 Absatz 4 — Artikel 23 Absatz 1 — Artikel 23 Absatz 2

Artikel 1 Absatz 1 Artikel 1 Absatz 2 — Artikel 1 Absatz 3 Artikel 2 Artikel 3 Artikel 4 Artikel 5 Absätze 2, 3 und 4 Artikel 6 Artikel 7 Artikel 8 Absatz 1 Artikel 5 Absatz 1 Artikel 8 Absatz 2 Artikel 8 Absatz 3 Artikel 8 Absatz 4 Artikel 9 Artikel 10 Artikel 11 Artikel 12 Absätze 1, 2 und 3 Artikel 12 Absatz 4 Artikel 12 Absatz 5 Artikel 12 Absatz 6 Artikel 12 Absatz 7 Artikel 13 Artikel 14 Artikel 15 Artikel 16 Artikel 17 Artikel 18 Artikel 19 Artikel 20 Absatz 1 Artikel 20 Absatz 2 Artikel 21 Artikel 23 Artikel 24 Artikel 25 Artikel 26 Artikel 27 Artikel 28 Artikel 22 Artikel 29 Artikel 30 Artikel 31 Absatz 1 Artikel 31 Absatz 2 Artikel 31 Absatz 3 Artikel 31 Absatz 4 Artikel 31 Absatz 5 Artikel 31 Absatz 6 Artikel 32 Artikel 33 Absatz 1 Artikel 33 Absatz 2 Artikel 33 Absatz 3

711

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Verordnung (EG) Nr. 1393/2007

Vorliegende Verordnung

Artikel 23 Absatz 3 — Artikel 24 — Artikel 25 Artikel 26 Anhang I Anhang II — Anhang III

Artikel 33 Absatz 4 Artikel 34 Artikel 35 Absatz 1 Artikel 35 Absatz 2 Artikel 36 Artikel 37 Anhang I Anhang I Anhang II Anhang III

60b VERORDNUNG (EG) Nr. 1393/2007 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 13. November 2007 DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION – gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, insbesondere auf Artikel 61 Buchstabe c und Artikel 67 Absatz 5 zweiter Gedankenstrich, auf Vorschlag der Kommission, nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses1, gemäß dem Verfahren des Artikels 251 des Vertrags2, in Erwägung nachstehender Gründe: (1) Die Union hat sich zum Ziel gesetzt, einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, in dem der freie Personenverkehr gewährleistet ist, zu erhalten und weiterzuentwickeln. Zum schrittweisen Aufbau dieses Raums erlässt die Gemeinschaft unter anderem im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen die für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts erforderlichen Maßnahmen. (2) Für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts muss die Übermittlung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen, die in einem anderen Mitgliedstaat zugestellt werden sollen, zwischen den Mitgliedstaaten verbessert und beschleunigt werden. (3) Der Rat hat mit Rechtsakt vom 26. Mai 1997 ein Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union erstellt und das Übereinkommen den Mitgliedstaaten zur Annahme gemäß ihren verfassungsrechtlichen Vorschriften empfohlen. Dieses Übereinkommen ist nicht in Kraft getreten. Die bei der Aushandlung dieses Übereinkommens erzielten Ergebnisse sind zu wahren. Daher übernimmt die Verordnung weitgehend den wesentlichen Inhalt des Übereinkommens. (4) Am 29. Mai 2000 hat der Rat die Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten4 angenommen. Der wesentliche Inhalt des Übereinkommens hat in jene Verordnung Eingang gefunden. (5) Am 1. Oktober 2004 hat die Kommission einen Bericht über die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000. angenommen. Diesem Bericht zufolge hat sich die Übermittlung und Zustellung von Schriftstücken in den Mitgliedstaaten seit Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 im Allgemeinen verbessert und beschleunigt, doch werden bestimmte Vorschriften nicht gänzlich zufrieden stellend angewandt. (6) Die Wirksamkeit und Schnelligkeit der gerichtlichen Verfahren in Zivilsachen setzt voraus, dass die Übermittlung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke unmittelbar und auf schnellstmöglichem Wege zwischen den von den Mitgliedstaaten benannten örtlichen Stellen erfolgt. Die Mitgliedstaaten dürfen erklären, dass sie nur eine Übermittlungs- oder Empfangsstelle oder eine Stelle, die beide Funktionen zugleich wahrnimmt, für einen Zeitraum von fünf Jahren benennen wollen. Diese Benennung kann jedoch alle fünf Jahre erneuert werden. Rohe

712

Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

(7) Eine schnelle Übermittlung erfordert den Einsatz aller geeigneten Mittel, wobei bestimmte Anforderungen an die Lesbarkeit und die Originaltreue des empfangenen Schriftstücks zu beachten sind. Zur Sicherstellung der Übermittlung muss das zu übermittelnde Schriftstück mit einem Formblatt versehen sein, das in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ortes auszufüllen ist, an dem die Zustellung erfolgen soll, oder in einer anderen vom Empfängerstaat anerkannten Sprache. (8) Diese Verordnung sollte nicht für die Zustellung eines Schriftstücks an den Bevollmächtigten einer Partei in dem Mitgliedstaat gelten, in dem das Verfahren anhängig ist, unabhängig davon, wo die Partei ihren Wohnsitz hat. (9) Die Zustellung eines Schriftstücks sollte so bald wie möglich, in jedem Fall aber innerhalb eines Monats nach Eingang bei der Empfangsstelle erfolgen. (10) Um die Wirksamkeit dieser Verordnung zu gewährleisten, sollte die Möglichkeit, die Zustellung von Schriftstücken zu verweigern, auf Ausnahmefälle beschränkt werden. (11) Um die Übermittlung und Zustellung von Schriftstücken zwischen den Mitgliedstaaten zu erleichtern, sollten die in den Anhängen dieser Verordnung enthaltenen Formblätter verwendet werden. (12) Die Empfangsstelle sollte den Zustellungsempfänger schriftlich unter Verwendung des Formblatts darüber belehren, dass er die Annahme des Schriftstücks bei der Zustellung oder dadurch verweigern darf, dass er das Schriftstück binnen einer Woche an die Empfangsstelle zurücksendet, wenn es nicht in einer Sprache, die er versteht, oder in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Zustellungsortes abgefasst ist. Diese Regel sollte auch für später erfolgende Zustellungen gelten, wenn der Empfänger sein Verweigerungsrecht ausgeübt hat. Diese Verweigerungsregeln sollten auch für die Zustellung durch die diplomatischen oder konsularischen Vertretungen, die Zustellung durch Postdienste oder die unmittelbare Zustellung gelten. Die Zustellung eines Schriftstücks, dessen Annahme verweigert wurde, an den Zustellungsempfänger sollte durch die Zustellung einer Übersetzung des zuzustellenden Schriftstücks an den Zustellungsempfänger bewirkt werden können. (14) Die Empfangsstelle sollte auch in den Fällen weiterhin alle für die Zustellung des Schriftstücks erforderlichen Schritte unternehmen, in denen es nicht möglich war, die Zustellung des Schriftstücks innerhalb eines Monats zu bewirken, beispielsweise weil der Beklagte urlaubsbedingt nicht zuhause war oder sich aus dienstlichen Gründen nicht in seinem Büro aufhielt. Die Übermittlungsstelle sollte jedoch zur Vermeidung einer unbefristeten Pflicht der Empfangsstelle, Schritte zur Zustellung des Schriftstücks zu unternehmen, in dem Formblatt eine Frist festlegen können, nach deren Ablauf die Zustellung nicht mehr erforderlich ist. (15) Aufgrund der verfahrensrechtlichen Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestimmt sich der Zustellungszeitpunkt in den einzelnen Mitgliedstaaten nach unterschiedlichen Kriterien. Unter diesen Umständen und in Anbetracht der möglicherweise daraus entstehenden Schwierigkeiten sollte diese Verordnung deshalb eine Regelung vorsehen, nach der sich der Zustellungszeitpunkt nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats bestimmt. Muss jedoch nach dem Recht eines Mitgliedstaats ein Schriftstück innerhalb einer bestimmten Frist zugestellt werden, so sollte im Verhältnis zum Antragsteller als Datum der Zustellung das Datum gelten, das sich aus dem Recht dieses Mitgliedstaats ergibt. Diese Regelung des doppelten Datums besteht nur in einer begrenzten Zahl von Mitgliedstaaten. Diejenigen Mitgliedstaaten, die diese Regelung anwenden, sollten dies der Kommission mitteilen, die diese Information im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichen und über das Europäische Justizielle Netz für Zivil- und Handelssachen, das durch die Entscheidung 2001/470/EG des Rates5 eingerichtet worden ist, zugänglich machen sollte. (16) Um den Zugang zum Recht zu erleichtern, sollten die Kosten, die dadurch entstehen, dass bei der Zustellung eine Amtsperson oder eine andere nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats zuständige Person mitwirkt, einer von diesem Mitgliedstaat nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung im Voraus festgesetzten einheitlichen Festgebühr entsprechen. Das Erfordernis einer einheitlichen Festgebühr sollte nicht die Mög713

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lichkeit ausschließen, dass die Mitgliedstaaten unterschiedliche Festgebühren für unterschiedliche Arten der Zustellung festlegen, sofern sie diese Grundsätze beachten. (17) Es sollte jedem Mitgliedstaat freistehen, Personen, die ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, Schriftstücke unmittelbar durch Postdienste per Einschreiben mit Rückschein oder gleichwertigem Beleg zustellen zu lassen. (18) Jeder an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligte sollte Schriftstücke unmittelbar durch Amtspersonen, Beamte oder sonstige zuständige Personen des Empfangsmitgliedstaats zustellen lassen können, wenn eine solche unmittelbare Zustellung nach dem Recht dieses Mitgliedstaats zulässig ist. (19) Die Kommission sollte ein Handbuch mit Informationen zur ordnungsgemäßen Anwendung dieser Verordnung erstellen, das über das Europäische Justizielle Netz für die Zusammenarbeit in Zivil- und Handelssachen zugänglich gemacht werden sollte. Die Kommission und die Mitgliedstaaten sollten ihr Möglichstes tun, um sicherzustellen, dass diese Informationen aktuell und vollständig sind, insbesondere hinsichtlich der Kontaktinformationen zu den Empfangsund den Übermittlungsstellen. (20) Die Berechnung der in dieser Verordnung vorgesehenen Fristen und Termine sollte nach Maßgabe der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine6 erfolgen. (21) Die zur Durchführung dieser Verordnung erforderlichen Maßnahmen sollten gemäß dem Beschluss 1999/468/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zur Festlegung der Modalitäten für die Ausübung der der Kommission übertragenen Durchführungsbefugnisse7 erlassen werden. (22) Der Kommission sollte insbesondere die Befugnis zur Aktualisierung oder technischen Anpassung der Formblätter in den Anhängen übertragen werden. Da es sich bei diesen Maßnahmen um Maßnahmen von allgemeiner Tragweite zur Änderung bzw. Streichung nicht wesentlicher Bestimmungen dieser Verordnung handelt, müssen sie nach Artikel 5a des Beschlusses 1999/468/EG im Regelungsverfahren mit Kontrolle erlassen werden. (23) In den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten, die Vertragsparteien der von den Mitgliedstaaten geschlossenen bilateralen oder multilateralen Übereinkünfte oder Vereinbarungen sind, insbesondere des Protokolls zum Brüsseler Übereinkommen vom 27. September 19688 und des Haager Übereinkommens vom 15. November 19659, hat diese Verordnung in ihrem Anwendungsbereich Vorrang vor den Bestimmungen der Übereinkünfte oder Vereinbarungen mit demselben Anwendungsbereich. Es steht den Mitgliedstaaten frei, Übereinkünfte oder Vereinbarungen zur Beschleunigung oder Vereinfachung der Übermittlung von Schriftstücken beizubehalten oder zu schließen, sofern diese Übereinkünfte oder Vereinbarungen mit dieser Verordnung vereinbar sind. (24) Die nach dieser Verordnung übermittelten Daten sollten angemessen geschützt werden. Diese Frage wird durch die Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr10 und die Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation)11 geregelt. (25) Spätestens am 1. Juni 2011 und danach alle fünf Jahre sollte die Kommission die Anwendung der Verordnung prüfen und gegebenenfalls erforderliche Änderungen vorschlagen. (26) Da die Ziele dieser Verordnung auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden können und daher wegen ihres Umfangs und ihrer Wirkungen besser auf Gemeinschaftsebene zu verwirklichen sind, kann die Gemeinschaft im Einklang mit dem in Artikel 5 des Vertrags niedergelegten Subsidiaritätsprinzip tätig werden. Entsprechend dem in demselben Artikel genannten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geht diese Verordnung nicht über das zur Erreichung dieser Ziele erforderliche Maß hinaus. (27) Im Interesse einer besseren Übersicht und Verständlichkeit sollte die Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 aufgehoben und durch die vorliegende Verordnung ersetzt werden. Rohe

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(28) Gemäß Artikel 3 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beigefügten Protokolls über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands beteiligen sich das Vereinigte Königreich und Irland an der Annahme und Anwendung dieser Verordnung. (29) Gemäß den Artikeln 1 und 2 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft beigefügten Protokolls über die Position Dänemarks beteiligt sich Dänemark nicht an der Annahme dieser Verordnung, die für Dänemark nicht bindend oder anwendbar ist — HAT FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN: Kapitel I. Allgemeine Bestimmungen Art. 1. Anwendungsbereich (1) Diese Verordnung ist in Zivil- oder Handelssachen anzuwenden, in denen ein gerichtliches oder außergerichtliches Schriftstück von einem in einen anderen Mitgliedstaat zum Zwecke der Zustellung zu übermitteln ist. Sie erfasst insbesondere nicht Steuer- und Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten sowie die Haftung des Staates für Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen der Ausübung hoheitlicher Rechte („acta iure imperii“). (2) Diese Verordnung findet keine Anwendung, wenn die Anschrift des Empfängers des Schriftstücks unbekannt ist. (3) Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Begriff „Mitgliedstaat“ alle Mitgliedstaaten mit Ausnahme Dänemarks. Art. 2. Übermittlungs- und Empfangsstellen (1) Jeder Mitgliedstaat benennt die Behörden, Amtspersonen oder sonstigen Personen, die für die Übermittlung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke, die in einem anderen Mitgliedstaat zuzustellen sind, zuständig sind, im folgenden „Übermittlungsstellen“ genannt. (2) Jeder Mitgliedstaat benennt die Behörden, Amtspersonen oder sonstigen Personen, die für die Entgegennahme gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke aus einem anderen Mitgliedstaat zuständig sind, im folgenden „Empfangsstellen“ genannt. (3) Die Mitgliedstaaten können entweder eine Übermittlungsstelle und eine Empfangsstelle oder eine Stelle für beide Aufgaben benennen. Bundesstaaten, Staaten mit mehreren Rechtssystemen oder Staaten mit autonomen Gebietskörperschaften können mehrere derartige Stellen benennen. Diese Benennung ist für einen Zeitraum von fünf Jahren gültig und kann alle fünf Jahre erneuert werden. (4) Jeder Mitgliedstaat teilt der Kommission folgende Angaben mit: a) die Namen und Anschriften der Empfangsstellen nach den Absätzen 2 und 3, b) den Bereich, für den diese örtlich zuständig sind, c) die ihnen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten für den Empfang von Schriftstücken und d) die Sprachen, in denen das Formblatt im Anhang I ausgefüllt werden darf. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission jede Änderung dieser Angaben mit. § 1069 Zuständigkeiten; Verordnungsermächtigungen (1) Für Zustellungen im Ausland sind als deutsche Übermittlungsstelle im Sinne von Artikel 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 zuständig: 1. für gerichtliche Schriftstücke das die Zustellung betreibende Gericht und 2. für außergerichtliche Schriftstücke dasjenige Amtsgericht, in dessen Bezirk die Person, welche die Zustellung betreibt, ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat; bei notariellen Urkunden auch dasjenige Amtsgericht, in dessen Bezirk der beurkundende Notar seinen Amtssitz hat; bei juristischen Personen tritt an die Stelle des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts der Sitz; die Landesregierungen können die Aufgaben der Übermittlungsstelle einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte durch Rechtsverordnung zuweisen. (2) Für Zustellungen in der Bundesrepublik Deutschland ist als deutsche Empfangsstelle im Sinne von Artikel 2 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007die Geschäfsstelle desjenigen Amtsgerichts zuständig, in dessen Bezirk

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das Schriftstück zugestellt werden soll. Die Landesregierungen können die Aufgaben der Empfangsstelle einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte durch Rechtsverordnung zuweisen. (3) Text bei Art. 3 EuZVO (4) Die Landesregierungen können die Befugnis zum Erlass einer Rechtsverordnung nach Absatz 1 Nr. 2, Absatz 2 Satz 2 und Absatz 3 Satz 1 einer obersten Landesbehörde übertragen. Art. 3. Zentralstelle Jeder Mitgliedstaat benennt eine Zentralstelle, die a) den Übermittlungsstellen Auskünfte erteilt; b) nach Lösungswegen sucht, wenn bei der Übermittlung von Schriftstücken zum Zwecke der Zustellung Schwierigkeiten auftreten; c) in Ausnahmefällen auf Ersuchen einer Übermittlungsstelle einen Zustellungsantrag an die zuständige Empfangsstelle weiterleitet. Bundesstaaten, Staaten mit mehreren Rechtssystemen oder Staaten mit autonomen Gebietskörperschaften können mehrere Zentralstellen benennen. § 1069 Zuständigkeiten; Verordnungsermächtigungen (Text der Absätze 1, 2 und 4 bei Art. 2 EuZVO) (3) Die Landesregierungen bestimmen durch Rechtsverordnung die Stelle, die in dem jeweiligen Land als deutsche Zentralstelle im Sinne von Artikel 3 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 zuständig ist. Die Aufgaben der Zentralstelle können in jedem Land nur einer Stelle zugewiesen werden. Kapitel II. Gerichtliche Schriftstücke Abschnitt 1. Übermittlung und Zustellung von gerichtlichen Schriftstücken Art. 4. Übermittlung von Schriftstücken (1) Gerichtliche Schriftstücke sind zwischen den nach Artikel 2 benannten Stellen unmittelbar und so schnell wie möglich zu übermitteln. (2) Die Übermittlung von Schriftstücken, Anträgen, Zeugnissen, Empfangsbestätigungen, Bescheinigungen und sonstigen Dokumenten zwischen den Übermittlungs- und Empfangsstellen kann auf jedem geeigneten Übermittlungsweg erfolgen, sofern das empfangene Dokument mit dem versandten Dokument inhaltlich genau übereinstimmt und alle darin enthaltenen Angaben mühelos lesbar sind. (3) Dem zu übermittelnden Schriftstück ist ein Antrag beizufügen, der nach dem Formblatt in Anhang I erstellt wird. Das Formblatt ist in der Amtssprache des Empfangsmitgliedstaats oder, wenn es in diesem Mitgliedstaat mehrere Amtssprachen gibt, der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ortes, an dem die Zustellung erfolgen soll, oder in einer sonstigen Sprache, die der Empfangsmitgliedstaat zugelassen hat, auszufüllen. Jeder Mitgliedstaat gibt die Amtssprache oder die Amtssprachen der Organe der Europäischen Union an, die er außer seiner oder seinen eigenen Amtssprache(n) für die Ausfüllung des Formblatts zulässt. (4) Die Schriftstücke sowie alle Dokumente, die übermittelt werden, bedürfen weder der Beglaubigung noch einer anderen gleichwertigen Formalität. (5) Wünscht die Übermittlungsstelle die Rücksendung einer Abschrift des Schriftstücks zusammen mit der Bescheinigung nach Artikel 10, so übermittelt sie das betreffende Schriftstück in zweifacher Ausfertigung. Art. 5. Übersetzung der Schriftstücke (1) Der Antragsteller wird von der Übermittlungsstelle, der er das Schriftstück zum Zweck der Übermittlung übergibt, davon in Kenntnis gesetzt, dass der Empfänger die Annahme des Schriftstücks verweigern darf, wenn es nicht in einer der in Artikel 8 genannten Sprachen abgefasst ist. (2) Der Antragsteller trägt etwaige vor der Übermittlung des Schriftstücks anfallende Übersetzungskosten unbeschadet einer etwaigen späteren Kostenentscheidung des zuständigen Gerichts oder der zuständigen Behörde. Art. 6. Entgegennahme der Schriftstücke durch die Empfangsstelle (1) Nach Erhalt des Schriftstücks übersendet die Empfangsstelle der Übermittlungsstelle auf schnellstmöglichem Wege und so bald wie möglich, auf jeden Fall aber innerhalb von sieben Tagen nach Erhalt des Schriftstücks, eine Empfangsbestätigung unter Verwendung des Formblatts im Anhang I.

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(2) Kann der Zustellungsantrag aufgrund der übermittelten Angaben oder Dokumente nicht erledigt werden, so nimmt die Empfangsstelle auf schnellstmöglichem Wege Verbindung zu der Übermittlungsstelle auf, um die fehlenden Angaben oder Schriftstücke zu beschaffen. (3) Fällt der Zustellungsantrag offenkundig nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnung oder ist die Zustellung wegen Nichtbeachtung der erforderlichen Formvorschriften nicht möglich, sind der Zustellungsantrag und die übermittelten Schriftstücke sofort nach Erhalt unter Verwendung des Formblatts in Anhang I an die Übermittlungsstelle zurückzusenden. (4) Eine Empfangsstelle, die ein Schriftstück erhält, für dessen Zustellung sie örtlich nicht zuständig ist, leitet dieses Schriftstück zusammen mit dem Zustellungsantrag an die örtlich zuständige Empfangsstelle in demselben Mitgliedstaat weiter, sofern der Antrag den Voraussetzungen in Artikel 4 Absatz 3 entspricht; sie setzt die Übermittlungsstelle unter Verwendung des Formblatts im Anhang I davon in Kenntnis. Die örtlich zuständige Empfangsstelle teilt der Übermittlungsstelle gemäß Absatz 1 den Eingang des Schriftstücks mit. Art. 7. Zustellung der Schriftstücke (1) Die Zustellung des Schriftstücks wird von der Empfangsstelle bewirkt oder veranlasst, und zwar entweder nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats oder in einem von der Übermittlungsstelle gewünschten besonderen Verfahren, sofern dieses Verfahren mit dem Recht des Empfangsmitgliedstaats vereinbar ist. (2) Die Empfangsstelle unternimmt alle erforderlichen Schritte, um die Zustellung des Schriftstücks so rasch wie möglich, in jedem Fall jedoch binnen einem Monat nach Eingang auszuführen. Konnte die Zustellung nicht binnen einem Monat nach Eingang vorgenommen werden, verfährt die Empfangsstelle wie folgt: a) Sie teilt dies der Übermittlungsstelle unverzüglich unter Verwendung der Bescheinigung mit, die in dem Formblatt in Anhang I vorgesehen und gemäß Artikel 10 Absatz 2 auszufüllen ist, und b) Sie unternimmt weiterhin, sofern die Übermittlungsstelle nichts anderes angibt, alle für die Zustellung des Schriftstücks erforderlichen Schritte, falls die Zustellung innerhalb einer angemessenen Frist möglich scheint. § 1068 Zustellung durch die Post Text von Abs. 1 bei Art. 14 EuZVO (2) Sofern die ausländische Übermittlungsstelle keine besondere, im deutschen Recht vorgesehene Form der Zustellung wünscht, kann ein Schriftstück, dessen Zustellung eine deutsche Empfangsstelle im Rahmen von Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 zu bewirken oder zu veranlassen hat, ebenfalls durch Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden. Art. 8. Verweigerung der Annahme eines Schriftstücks (1) Die Empfangsstelle setzt den Empfänger unter Verwendung des Formblatts in Anhang II davon in Kenntnis, dass er die Annahme des zuzustellenden Schriftstücks bei der Zustellung verweigern oder das Schriftstück der Empfangsstelle binnen einer Woche zurücksenden darf, wenn das Schriftstück nicht in einer der folgenden Sprachen abgefasst oder keine Übersetzung in einer der folgenden Sprachen beigefügt ist: a) einer Sprache, die der Empfänger versteht, oder b) der Amtssprache des Empfangsmitgliedstaats oder, wenn es im Empfangsmitgliedstaat mehrere Amtssprachen gibt, der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ortes, an dem die Zustellung erfolgen soll. (2) Wird der Empfangsstelle mitgeteilt, dass der Empfänger die Annahme des Schriftstücks gemäß Absatz 1 verweigert hat, so setzt sie die Übermittlungsstelle unter Verwendung der Bescheinigung nach Artikel 10 unverzüglich davon in Kenntnis und sendet den Antrag sowie die Schriftstücke, um deren Übersetzung ersucht wird, zurück. (3) Hat der Empfänger die Annahme des Schriftstücks gemäß Absatz 1 verweigert, kann die Zustellung dadurch bewirkt werden, dass dem Empfänger im Einklang mit dieser Verordnung das Dokument zusammen mit einer Übersetzung des Schriftstücks in eine der in Absatz 1 vorgesehenen Sprachen zugestellt wird. In diesem Fall ist das Datum der Zustellung des Schriftstücks das Datum, an dem die Zustellung des Dokuments zusammen mit der Übersetzung nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats bewirkt wird. Muss jedoch nach dem Recht eines Mitgliedstaats ein Schriftstück innerhalb einer bestimmten Frist zugestellt werden, so ist im Verhältnis zum Antragsteller als Datum der Zustellung der nach Artikel 9 Absatz 2 ermittelte Tag maßgeblich, an dem das erste Schriftstück zugestellt worden ist.

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(4) Die Absätze 1, 2 und 3 gelten auch für die Übermittlung und Zustellung gerichtlicher Schriftstücke nach Abschnitt 2. (5) Für die Zwecke von Absatz 1 gilt Folgendes: Erfolgt die Zustellung gemäß Artikel 13 durch diplomatische oder konsularische Vertretungen bzw. gemäß Artikel 14 durch eine Behörde oder Person, so setzen die diplomatischen oder konsularischen Vertretungen bzw. die zustellende Behörde oder Person den Empfänger davon in Kenntnis, dass er die Annahme des Schriftstücks verweigern darf und dass Schriftstücke, deren Annahme verweigert wurden, diesen Vertretungen bzw. dieser Behörde oder Person zu übermitteln sind. Art. 9. Datum der Zustellung (1) Unbeschadet des Artikels 8 ist für das Datum der nach Artikel 7 erfolgten Zustellung eines Schriftstücks das Recht des Empfangsmitgliedstaats maßgeblich. (2) Muss jedoch nach dem Recht eines Mitgliedstaats ein Schriftstück innerhalb einer bestimmten Frist zugestellt werden, so ist im Verhältnis zum Antragsteller als Datum der Zustellung der Tag maßgeblich, der sich aus dem Recht dieses Mitgliedstaats ergibt. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für die Übermittlung und Zustellung gerichtlicher Schriftstücke nach Abschnitt 2. Art. 10. Bescheinigung über die Zustellung und Abschrift des zugestellten Schriftstücks (1) Nach Erledigung der für die Zustellung des Schriftstücks vorzunehmenden Schritte wird nach dem Formblatt im Anhang eine entsprechende Bescheinigung ausgestellt, die der Übermittlungsstelle übersandt wird. Bei Anwendung von Artikel 4 Absatz 5 wird der Bescheinigung eine Abschrift des zugestellten Schriftstücks beigefügt. (2) Die Bescheinigung ist in der Amtssprache oder in einer der Amtssprachen des Übermittlungsmitgliedstaats oder in einer sonstigen Sprache, die der Übermittlungsmitgliedstaat zugelassen hat, auszustellen. Jeder Mitgliedstaat gibt die Amtssprache oder die Amtssprachen der Organe der Europäischen Union an, die er außer seiner oder seinen eigenen Amtssprache(n) für die Ausfüllung des Formblatts zulässt. Art. 11. Kosten der Zustellung (1) Für die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke aus einem anderen Mitgliedstaat darf keine Zahlung oder Erstattung von Gebühren und Auslagen für die Tätigkeit des Empfangsmitgliedstaats verlangt werden. (2) Der Antragsteller hat jedoch die Auslagen zu zahlen oder zu erstatten, die dadurch entstehen, a) dass bei der Zustellung eine Amtsperson oder eine andere nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats zuständige Person mitwirkt; b) dass ein besonderes Verfahren der Zustellung gewählt wird. Auslagen, die dadurch entstehen, dass bei der Zustellung eine Amtsperson oder eine andere nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats zuständige Person mitwirkt, müssen einer von diesem Mitgliedstaat nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung im Voraus festgesetzten einheitlichen Festgebühr entsprechen. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission die jeweiligen Festgebühren mit. Abschnitt 2. Andere Arten der Übermittlung und Zustellung gerichtlicher Schriftstücke Art. 12. Übermittlung auf konsularischem oder diplomatischem Weg Jedem Mitgliedstaat steht es in Ausnahmefällen frei, den nach Artikel 2 oder Artikel 3 benannten Stellen eines anderen Mitgliedstaats gerichtliche Schriftstücke zum Zweck der Zustellung auf konsularischem oder diplomatischem Weg zu übermitteln. Art. 13. Zustellung von Schriftstücken durch die diplomatischen oder konsularischen Vertretungen (1) Jedem Mitgliedstaat steht es frei, Personen, die ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch seine diplomatischen oder konsularischen Vertretungen ohne Anwendung von Zwang zustellen zu lassen. (2) Jeder Mitgliedstaat kann nach Artikel 23 Absatz 1 mitteilen, dass er eine solche Zustellung in seinem Hoheitsgebiet nicht zulässt, außer wenn das Schriftstück einem Staatsangehörigen des Übermittlungsmitgliedstaats zuzustellen ist. § 1067 ZPO Zustellung durch diplomatische oder konsularische Vertretungen (1) Eine Zustellung nach der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 durch eine deutsche Auslandsvertretung an eine Person, die nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, wird nur vorgenommen, sofern der Mitgliedstaat, in

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dem die Zustellung erfolgen soll, dies nicht durch eine Erklärung nach Artikel 23 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 ausgeschlossen hat. (2) Eine Zustellung nach Artikel 13 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 (ABl. EU Nr. L 324 S. 79), die in der Bundesrepublik Deutschland bewirkt werden soll, ist nur zulässig, wenn der Adressat des zuzustellenden Schriftstücks Staatsangehöriger des Übermittlungsstaats ist. Art. 14. Zustellung durch Postdienste Jedem Mitgliedstaat steht es frei, Personen, die ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch Postdienste per Einschreiben mit Rückschein oder gleichwertigem Beleg zustellen zu lassen. § 1068 Zustellung durch die Post (1) Zum Nachweis der Zustellung nach Artikel 14 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 genügt der Rückschein oder der gleichwertige Beleg. (2) Sofern die ausländische Übermittlungsstelle keine besondere, im deutschen Recht vorgesehene Form der Zustellung wünscht, kann ein Schriftstück, dessen Zustellung eine deutsche Empfangsstelle im Rahmen von Artikel 7 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 zu bewirken oder zu veranlassen hat, kann ebenfalls durch Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden. Art. 15. Unmittelbare Zustellung Jeder an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligte kann gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch Amtspersonen, Beamte oder sonstige zuständige Personen des Empfangsmitgliedstaats zustellen lassen, wenn eine solche unmittelbare Zustellung nach dem Recht dieses Mitgliedstaats zulässig ist. Kapitel III. Außergerichtliche Schriftstücke Art. 16. Übermittlung Außergerichtliche Schriftstücke können zum Zweck der Zustellung in einem anderen Mitgliedstaat nach Maßgabe dieser Verordnung übermittelt werden. Kapitel IV. Schlussbestimmungen Art. 17. Durchführungsbestimmungen Die Maßnahmen zur Änderung nicht wesentlicher Elemente dieser Verordnung wie die Aktualisierung oder technische Anpassung der Formblätter in den Anhängen I und II werden nach dem Regelungsverfahren mit Kontrolle gemäß Artikel 18 Absatz 2 erlassen. Art. 18. Ausschuss (1) Die Kommission wird von einem Ausschuss unterstützt. (2) Wird auf diesen Absatz Bezug genommen, so gelten Artikel 5a Absätze 1 bis 4 und Artikel 7 des Beschlusses 1999/468/EG unter Beachtung von dessen Artikel 8. Art. 19. Nichteinlassung des Beklagten (1) War ein verfahrenseinleitendes Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nach dieser Verordnung zum Zweck der Zustellung in einen anderen Mitgliedstaat zu übermitteln und hat sich der Beklagte nicht auf das Verfahren eingelassen, so hat das Gericht das Verfahren auszusetzen, bis festgestellt ist, a) dass das Schriftstück in einem Verfahren zugestellt worden ist, die das Recht des Empfangsmitgliedstaats für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort befindliche Personen vorschreibt, oder b) dass das Schriftstück tatsächlich entweder dem Beklagten persönlich ausgehändigt oder nach einem anderen in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren in seiner Wohnung abgegeben worden ist, und dass in jedem dieser Fälle das Schriftstück so rechtzeitig zugestellt oder ausgehändigt bzw. abgegeben worden ist, dass der Beklagte sich hätte verteidigen können.

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(2) Jeder Mitglied staat kann nach Artikel 23 Absatz 1 mitteilen, dass seine Gerichte ungeachtet des Absatzes 1 den Rechtsstreit entscheiden können, auch wenn keine Bescheinigung über die Zustellung oder die Aushändigung bzw. Abgabe eingegangen ist, sofern folgende Voraussetzungen gegeben sind: a) Das Schriftstück ist nach einem in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren übermittelt worden. b) Seit der Absendung des Schriftstücks ist eine Frist von mindestens sechs Monaten verstrichen, die das Gericht nach den Umständen des Falles als angemessen erachtet. c) Trotz aller zumutbaren Schritte bei den zuständigen Behörden oder Stellen des Empfangsmitgliedstaats war eine Bescheinigung nicht zu erlangen. (3) Unbeschadet der Absätze 1 und 2 kann das Gericht in dringenden Fällen einstweilige Maßnahmen oder Sicherungsmaßnahmen anordnen. (4) War ein verfahrenseinleitendes Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nach dieser Verordnung zum Zweck der Zustellung in einen anderen Mitgliedstaat zu übermitteln und ist eine Entscheidung gegen einen Beklagten ergangen, der sich nicht auf das Verfahren eingelassen hat, so kann ihm das Gericht in bezug auf Rechtsmittelfristen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligen, sofern a) der Beklagte ohne sein Verschulden nicht so rechtzeitig Kenntnis von dem Schriftstück erlangt hat, dass er sich hätte verteidigen können, und nicht so rechtzeitig Kenntnis von der Entscheidung erlangt hat, dass er sie hätte anfechten können, und b) die Verteidigung des Beklagten nicht von vornherein aussichtslos scheint. Ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nur innerhalb einer angemessenen Frist, nachdem der Beklagte von der Entscheidung Kenntnis erhalten hat, gestellt werden. Jeder Mitgliedstaat kann nach Artikel 23 Absatz 1 erklären, dass dieser Antrag nach Ablauf einer in seiner Mitteilung anzugebenden Frist unzulässig ist; diese Frist muss jedoch mindestens ein Jahr ab Erlass der Entscheidung betragen. (5) Absatz 4 gilt nicht für Entscheidungen, die den Personenstand betreffen. Art. 20. Verhältnis zu von den Mitgliedsstaaten geschlossenen Übereinkünften oder Vereinbarungen (1) Die Verordnung hat in ihrem Anwendungsbereich Vorrang vor den Bestimmungen, die in den von den Mitgliedstaaten geschlossenen bilateralen oder multilateralen Übereinkünften oder Vereinbarungen enthalten sind, insbesondere vor Artikel IV des Protokolls zum Brüsseler Übereinkommen von 1968 und vor dem Haager Übereinkommen vom 15. November 1956. (2) Die Verordnung hindert einzelne Mitgliedstaaten nicht daran, Übereinkünfte oder Vereinbarungen zur weiteren Beschleunigung oder Vereinfachung der Übermittlung von Schriftstücken beizubehalten oder zu schließen, sofern sie mit dieser Verordnung vereinbar sind. (3) Die Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission a) eine Abschrift der zwischen den Mitgliedstaaten geschlossenen Übereinkünfte oder Vereinbarungen nach Absatz 2 sowie Entwürfe dieser von ihnen geplanten Übereinkünfte oder Vereinbarungen sowie b) jede Kündigung oder Änderung dieser Übereinkünfte oder Vereinbarungen. Art. 21. Prozesskostenhilfe Artikel 23 des Abkommens über den Zivilprozess vom 17. Juli 1905, Artikel 24 des Übereinkommens über den Zivilprozess vom 1. März 1954 und Artikel 13 des Abkommens über die Erleichterung des internationalen Zugangs zu den Gerichten vom 25. Oktober 1980 bleiben im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten, die Vertragspartei dieser Übereinkünfte sind, von dieser Verordnung unberührt. Art. 22. Datenschutz (1) Die Empfangsstelle darf die nach dieser Verordnung übermittelten Informationen – einschließlich personenbezogener Daten – nur zu dem Zweck verwenden, zu dem sie übermittelt wurden. (2) Die Empfangsstelle stellt die Vertraulichkeit derartiger Informationen nach Maßgabe ihres nationalen Rechts sicher. (3) Die Absätze 1 und 2 berühren nicht das Auskunftsrecht von Betroffenen über die Verwendung der nach dieser Verordnung übermittelten Informationen, das ihnen nach dem einschlägigen nationalen Recht zusteht. (4) Die Richtlinien 95/46/EG und 2002/58/EG bleiben von dieser Verordnung unberührt.

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Art. 23. Mitteilung und Veröffentlichung (1) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission die Angaben nach den Artikeln 2, 3, 4, 10, 11, 13, 15 und 19 mit. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission mit, ob nach ihrem innerstaatlichen Recht ein Dokument gemäß Artikel 8 Absatz 3 und Artikel 9 Absatz 2 innerhalb einer bestimmten Frist zugestellt werden muss. (2) Die Kommission veröffentlicht die gemäß Absatz 1 mitgeteilten Angaben im Amtsblatt der Europäischen Union, mit Ausnahme der Anschriften und sonstigen Kontaktdaten der Stellen und der Zentralstellen und ihrer geografischen Zuständigkeitsgebiete. (3) Die Kommission sorgt für die Erstellung und regelmäßige Aktualisierung eines Handbuchs, das die Angaben nach Absatz 1 enthält und in elektronischer Form bereitgestellt wird, insbesondere über das Europäische Justizielle Netz für Zivil- und Handelssachen. Art. 24. Überprüfung Die Kommission legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss spätestens am 1. Juni 2011 und danach alle fünf Jahre einen Bericht über die Anwendung dieser Verordnung vor, wobei sie insbesondere auf die Effizienz der nach Artikel 2 bezeichneten Stellen und die praktische Anwendung des Artikels 3 Buchstabe c und des Artikels 9 achtet. Diesem Bericht werden erforderlichenfalls Vorschläge zur Anpassung dieser Verordnung an die Entwicklung der Zustellungssysteme beigefügt. Art. 25. Aufhebung der Verordnung (EG) NR. 1348/2000 (1) Die Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 wird mit Beginn der Geltung dieser Verordnung aufgehoben. (2) Jede Bezugnahme auf die aufgehobene Verordnung gilt als Bezugnahme auf die vorliegende Verordnung nach Maßgabe der Entsprechungstabelle in Anhang III. Art. 26. Inkrafttreten Diese Verordnung tritt am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft. Sie gilt ab dem 13. November 2008 mit Ausnahme des Artikels 23, der ab dem 13. August 2008 gilt. Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft unmittelbar in den Mitgliedstaaten.

Geschehen zu Straßburg am 13. November 2007. Im Namen des Europäischen Parlaments Der Präsident H.-G. PÖTTERING Im Namen des Rates Der Präsident M. LOBO ANTUNES

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ANHANG I [Zustellung, Empfangsbestätigung, Rücksendung und Weiterleitung von Schriftstücken] ANTRAG AUF ZUSTELLUNG VON SCHRIFTSTÜCKEN (Artikel 4 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (ABl. L 324 vom 10.12.2007, S. 79)) Referenznummer: 1. ÜBERMITTLUNGSSTELLE 1.1. Name/Bezeichnung: 1.2. Anschrift: 1.2.1. Straße + Hausnummer/ Postfach: 1.2.2. PLZ + Ort: 1.2.3. Staat: 1.3. Tel.: 1.4. Fax (*): 1.5. E-Mail (*): 2. EMPFANGSSTELLE 2.1. Name/Bezeichnung: 2.2. Anschrift: 2.2.1. Straße + Hausnummer/ Postfach: 2.2.2. PLZ + Ort: 2.2.3. Staat: 2.3. Tel.: 2.4. Fax (*): 2.5. E-Mail (*): (*) Angabe freigestellt. 3. ANTRAGSTELLER 3.1. Name/Bezeichnung: 3.2. Anschrift: 3.2.1. Straße + Hausnummer/ Postfach: 3.2.2. PLZ + Ort: 3.2.3. Staat: 3.3. Tel. (*): 3.4. Fax (*): 3.5. E-Mail (*): 4. EMPFÄNGER 4.1. Name/Bezeichnung: 4.2. Anschrift: 4.2.1. Straße + Hausnummer/ Postfach: 4.2.2. PLZ + Ort: 4.2.3. Staat: 4.3. Tel. (*): 4.4. Fax (*): 4.5. E-Mail (*): 4.6. Personenkennziffer oder Sozialversicherungsnummer oder gleichwertige Kennnummer/Kennnummer des Unternehmens oder gleichwertige Kennnummer (*): (*) Angabe freigestellt. 5. VERFAHREN DER ZUSTELLUNG 5.1. Gemäß den Rechtsvorschriften des Empfangsmitgliedstaats 5.2. Gemäß folgendem besonderen Verfahren: Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

6.

7.

1.

2.

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5.2.1. Falls dieses Verfahren der Zustellung mit dem Recht des Empfangsmitgliedstaats unvereinbar ist, soll die Zustellung nach seinem Recht erfolgen: 5.2.1.1. Ja 5.2.1.2. Nein ZUZUSTELLENDES SCHRIFTSTÜCK a) 6.1. Art des Schriftstücks 6.1.1. gerichtlich: 6.1.1.1. schriftliche Vorladung 6.1.1.2. Urteil 6.1.1.3. Rechtsmittel 6.1.1.4. sonstige Art: 6.1.2. außergerichtlich b) 6.2. Datum oder Frist, nach dem/ der die Zustellung nicht mehr erforderlich ist (*): … (Tag) … (Monat) … (Jahr) c) 6.3. Sprache des Schriftstücks: 6.3.1. Original BG, ES, CS, DE, ET, El, EN, FR, GA, IT, LV, LT, HU, MT, NL, PL, PT, RO, SK, SL, FI, SV, sonstige Sprache: 6.3.2. Übersetzung (*) (BG, ES, CS, DE, ET, El, EN, FR, GA, IT, LV, LT, HU, MT, NL, PL, PT, RO, SK, SL, FI, SV, sonstige Sprache): d) 6.4. Anzahl der Anlagen: RÜCKSENDUNG EINER ABSCHRIFT DES SCHRIFTSTÜCKS ZUSAMMEN MIT DER BESCHEINIGUNG ÜBER DIE ZUSTELLUNG (Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007) 7.1. Ja (in diesem Fall ist das zuzustellende Schriftstück zweifach zu übersenden) 7.2. Nein Nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 + müssen alle für die Zustellung erforderlichen Schritte so bald wie möglich, in jedem Fall aber innerhalb eines Monats nach Eingang des Schriftstücks erfolgen. Ist es nicht möglich gewesen, die Zustellung innerhalb eines Monats nach Eingang vorzunehmen, so muss dies der Übermittlungsstelle durch Angabe in Nummer 13 der Bescheinigung über die Zustellung bzw. Nichtzustellung von Schriftstücken mitgeteilt werden. Kann der Antrag anhand der übermittelten Informationen oder Dokumente nicht erledigt werden, so müssen Sie nach Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 + auf schnellstmöglichem Wege Verbindung zu der Übermittlungsstelle aufnehmen, um die fehlenden Auskünfte oder Aktenstücke zu beschaffen.

Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel: Referenznummer der Übermittlungsstelle: Referenznummer der Empfangsstelle: (*) Amtl. Anm.: Angabe freigestellt. EMPFANGSBESTÄTIGUNG (Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Novemeber 2001 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedsstaaten) Diese Bestätigung ist auf schnellstmöglichem Wege und so bald wie möglich, auf jeden Fall aber innerhalb von sieben Tagen nach Eingang des Schriftstücks, zu übermitteln.

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8. TAG DES EINGANGS: Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel: Referenznummer der Übermittlungsstelle: Referenznummer der Empfangsstelle: BENACHRICHTIGUNG ÜBER DIE RÜCKSENDUNG DES ANTRAGS UND DES SCHRIFTSTÜCKS (Artikel 6 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Novemeber 2001 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedsstaaten (ABl. L 324 vom 10.12.2007, S. 79)) Der Antrag und das Schriftstück sind sofort nach Erhalt zurückzuschicken. 9. GRUND FÜR DIE RÜCKSENDUNG: 9.1. Der Antrag fällt offensichtlich nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung: 9.1.1. Das Schriftstück betrifft nicht Zivil- oder Handelssachen 9.1.2. Die Zustellung erfolgt nicht von einem Mitgliedstaat in einen anderen Mitgliedstaat 9.2. Aufgrund der Nichtbeachtung der erforderlichen Formvorschriften ist die Zustellung nicht möglich: 9.2.1. Das Schriftstück ist nicht mühelos lesbar 9.2.2. Die zur Ausfüllung des Formblattes verwendete Sprache ist unzulässig 9.2.3. Das empfangene Schriftstück stimmt mit dem versandten Schriftstück inhaltlich nicht genau überein 9.2.4. Sonstiges (genaue Angaben): 9.3. Die Form der Zustellung ist mit dem Recht des Empfangsmitgliedstaats nicht vereinbar (Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007) Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel: Referenznummer der Übermittlungsstelle: Referenznummer der Empfangsstelle: BENACHRICHTIGUNG ÜBER DIE WEITERLEITUNG DES ANTRAGS UND DES SCHRIFTSTÜCKS AN DIE ZUSTÄNDIGE EMPFANGSSTELLE (Artikel 6 Absatz 4 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Novemeber 2001 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedsstaaten (ABl. L 324 vom 10.12.2007, S. 79) Der Antrag und das Schriftstück wurden an die folgende, örtlich zuständige Empfangsstelle weitergeleitet: 10. Zuständige Empfangsstelle 10.1. Name oder Bezeichnung: 10.2. Anschrift: 10.2.1. Straße + Hausnummer/ Postfach: 10.2.2. PLZ + Ort: 10.2.3. Staat: 10.3. Tel.: Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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10.4. Fax (*): 10.5. E-Mail (*): Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel: Referenznummer der Übermittlungsstelle: Referenznummer der Empfangsstelle: (*) Amtl. Anm.: Angabe freigestellt. EMPFANGSMITTEILUNG DER ZUSTÄNDIGEN EMPFANGSSTELLE AN DIE ÜBERMITTLUNGSSTELLE (Artikel 6 Absatz 4 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Novemeber 2001 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedsstaaten (ABl. L 324 vom 10.12.2007, S. 79)) Diese Mitteilung ist auf schnellstmöglichem Wege und so bald wie möglich, auf jeden Fall aber innerhalb von sieben Tagen nach Eingang des Schriftstücks, zu übermitteln. 11. TAG DES EINGANGS: Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel: Referenznummer der Übermittlungsstelle: Referenznummer der Empfangsstelle: BESCHEINIGUNG ÜBER DIE ZUSTELLUNG BZW. NICHTZUSTELLUNG VON SCHRIFTSTÜCKEN (Artikel 10 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Novemeber 2001 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedsstaaten (ABl. L 324 vom 10.12.2007, S. 79)) Die Schriftstücke werden so rasch wie möglich zugestellt. Konnte die Zustellung nicht binnen einem Monat nach Eingang vorgenommen werden, teilt die Empfangsstelle dies der Übermittlungsstelle mit (gemäß Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007). 12. DURCHFÜHRUNG DER ZUSTELLUNG a) 12.1. Tag und Ort der Zustellung: b) 12.2. Das Dokument wurde A) 12.2.1. gemäß dem Recht des Empfangsmitgliedstaats zugestellt, und zwar 12.2.1.1. übergeben 12.2.1.1.1. dem Empfänger persönlich 12.2.1.1.2. einer anderen Person 12.2.1.1.2.1. Name 12.2.1.1.2.2. Anschrift 12.2.1.1.2.2.1. Straße + Haus –Nummer/ Postfach: 12.2.1.1.2.2.2. PLZ + Ort: 12.2.1.1.2.2.3. Staat: 12.2.1.1.2.3. Beziehung zum Empfänger: Familienangehöriger … Angestellter … Sonstiges … 725

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12.2.1.1.3. am Wohnsitz des Empfängers 12.2.1.2. auf dem Postweg zugestellt 12.2.1.2.1. ohne Empfangsbestätigung 12.2.1.2.2. mit der beigefügten Empfangsbestätigung 12.2.1.2.2.1. des Empfängers 12.2.1.2.2.2. einer anderen Person 12.2.1.2.2.2.1. Name: 12.2.1.2.2.2.2. Anschrift: 12.2.1.2.2.2.2.1. Straße +Haus-Nummer/ Postfach 12.2.1.2.2.2.2.2. PLZ +Ort 12.2.1.2.2.2.2.3. Staat: 12.2.1.2.2.2.3. Beziehung zum Empfänger: Sonstiges 12.2.1.3. auf andere Weise zugestellt (bitte genaue Angabe): B) 12.2.2. in folgender besonderer Form zugestellt (bitte genaue Angabe): c) 12.3. Der Empfänger des Schriftstücks wurde schriftlich davon in Kenntnis gesetzt, dass er die Entgegennahme des Schriftstücks verweigern kann, wenn es weder in einer Sprache, die er versteht, noch in einer Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Zustellungsortes abgefasst ist oder wenn dem Schriftstück keine Übersetzung in einer dieser Sprachen beigefügt ist. 13. MITTEILUNG GEMÄSS ARTIKEL 7 ABSATZ 2 der Verordnung (EG) 1393/2007 Die Zustellung konnte nicht binnen einem Monat nach Erhalt des Schriftstücks vorgenommen werden. 14. VERWEIGERUNG DER ANNAHME Der Empfänger verweigerte die Annahme des Schriftstücks aufgrund der verwendeten Sprache. Die Schriftstücke sind dieser Bescheinigung beigefügt. 15. GRUND FÜR DIE NICHTZUSTELLUNG DES SCHRIFTSTÜCKS 15.1. Wohnsitz nicht bekannt 15.2. Empfänger unbekannt 15.3. Das Schriftstück konnte nicht vor dem Datum bzw. innerhalb der Frist nach Nummer 6.2 zugestellt werden 15.4. Sonstiges (bitte angeben): Die Schriftstücke sind dieser Bescheinigung beigefügt. Geschehen zu: am: Unterschrift und/oder Stempel:

2. Erläuterungen 61 a) Anwendungsbereich. Gemäß ihrem Art. 37 trat die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO Nr. 2020/ 1784 in Kraft und gilt nach dieser Norm ab dem 1.7.2022 mit Ausnahme der Art. 5, 8 und 10, die erst ab dem ersten Tag des Monats gelten, der auf den Zeitraum von drei Jahren nach dem Inkrafttreten der in Art. 25 genannten Durchführungsrechtsakte folgt (Art. 37 Abs. 2). Gemäß Art. 36 gelten somit Art. 4 und 6 der EU-Schritstücke-ZustellungsVO Nr. 1393/2007 bis zu diesem Zeitpunkt fort, alle anderen Normen sind mit Wirkung ab dem 1.7.2022 aufgehoben. Nach Art. 1 Abs. 3 ist die VO Nr. 1393/ 2007 in allen Mitgliedstaaten der EU außer Dänemark142 unmittelbar (Art. 26 S. 3) anwendbar.; gemäss Art. 3 galten Änderungen für Dänemark nicht automatisch, sie konnten aber übernommen

142 Vgl. Erwägungsgrund 29 zur EU-Schriftstücke-ZustellungsVO, ABlEG Nr. L 324 v. 10.12.2007 S. 79; § 31a S. 3 ZRHO; OLG Hamm IPRax 2005, 146, 147; OLG Düsseldorf IPRax 2005, 148 m. Anm. Fogt/Schock, a.a.O., 118. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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werden. Eine solche Übernahmeerklärung hat Dänemark im Jahre 2008143 abgegeben. Die Geltung der neuen VO ergibt sich aus entsprechenden Erklärungen Dänemarks.144 Zu den Folgen des Austritts des Vereinigten Königreichs aus der EU („Brexit“) zählt die Nichtanwendbarkeit der EUSchriftstücke-ZustellungsVO Nr. 2020/1784. Die Anwendbarkeit der Vorläuferregelung beschränkt sich auf bestimmte Altfälle145 (vgl. auch Anhang §§ 183, 184 Rdn. 5b, 58). In ihrem Anwendungsbereich geht die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO – soweit nichts anderes vereinbart ist – allen anderen bisher bestehenden bilateralen und multilateralen Übereinkommen zum Rechtshilfeverkehr vor, insbesondere auch dem HZÜ (vgl. Art. 29 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO); allerdings ist es denkbar, dass die Anwendungsbereiche sich – trotz vergleichbarer Terminologie – nicht völlig decken und insofern ein Restanwendungsbereich der ansonsten verdrängten Übereinkommen verbleibt (vgl. auch Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 5ff).146 Die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO ist anwendbar auf Zustellungen gerichtlicher oder außergerichtlicher Schriftstücke (zur Abgrenzung zu formlosen Mitteilungen vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 33ff) in Zivil- und Handelssachen (Art. 1 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO, inhaltlich unverändert gegenüber der Vorläuferregelung). Die Neuregelung präzisiert nun den Anwendungsbereich, indem sie Umgehungsstrategien bei faktischen Auslandszustellungen verhindert.147 Erwägungsgrund 6 der VO macht deutlich, dass nunmehr alle Zustellungen an eine Partei im Ausland erfasst werden sollen. Demnach legen Artt. 1 Abs. 2, 7 der VO fest, dass bei unbekannter Anschrift der Person, der das Schriftstück zuzustellen ist, zunächst Hilfe bei der Ermittlung zu leisten ist. Andererseits präzisiert Art. 1 Abs. 3, dass die VO nicht für die Zustellung in dem Forummitgliedstaat (eine Begriffsbestimmung enthält Art. 2 Nr. 1) an einen Bevollmächtigten der Person, an die zugestellt werden soll, gilt, und dies unabhängig vom Wohnsitz dieser Person. Der Begriff der Zivil- und Handelssachen ist Europäischer Rechtstradition entsprechend 62 autonom auszulegen.148 Für die Auslegung sind zur Wahrung der Einheitlichkeit innerhalb der EU die Maßstäbe heranzuziehen, welche für Art. 1 EuGVVO bzw. die Vorläuferregelungen in Art. 1 EuGVÜ/LugÜ entwickelt wurden.149 Maßgeblich ist nicht die Zuordnung des verfahrensbetreibenden Gerichts (z.B. bei Adhäsionsverfahren iSv. § 403 StPO), sondern die Qualifikation des Verfahrensgegenstandes.150 Nach Abs. 1 S. 2 sind wie schon in der Vorläuferregelung ausdrücklich Steuer- und Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten sowie Staatshaftungssachen im Hinblick auf Handlungen oder Unterlassung bei hoheitlichem Handeln (acta iure imperii) vom Anwendungsbereich ausgenommen. Nicht-hoheitliches Staatshandeln (acta iure gestionis) hingegen fallen unter die VO. Amtshaftungklagen sind also weiterhin erfasst, soweit nicht hoheitliches Handeln den Gegenstand bildet.151 Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Abgrenzung zwischen hoheitlichem und nicht-hoheitlichem Handeln ein ein komplexer Vorgang, der mit den Zielen der VO (Erfordernisse einer zügigen Zustellung) in Einlang zu bringen ist. Ohne Vorwegnahme der endgültigen Einschätzung soll deshalb im Sinne der EU-Schriftstü-

143 144 145 146 147 148

Mitteilung abgedruckt in ABl. EU Nr. L 331 v. 10.12.2008, S. 21. ABlEU 2021, L 19, S. 1; vgl. auch Erwägungsgrund 48 der VO. Wagner, IPRax 2021, 2, 13. Vgl. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art. 1 Rdn. 27. Knöfel, RIW 2021, 473, 475f mwN; vgl. auch Musielak/Voit/Stadler ZPO, EuZustVO Art. 1 Rdn. 3f. Vgl. nur EuGH Urt. v. 11.06,2015 (Rs. C-226/13, C-245/13, C-247/13, C-578/13 – Fahnenbrock ./. Hellenische Republik), Rdn. 34ff, 39ff; Zöller/Geimer Rdn. 1. 149 Zöller/Geimer 29. Aufl Anh II EG-VO Zustellung Art. 1 Rdn. 2 mwN; Schlosser/Hess, EUZPR Art. 1 EuZVO Rdn. 2; vgl. auch Rauscher/Heiderhoff Bd. 2 Art. 1 EG-ZustellVO Rdn. 1ff. 150 Vgl. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art. 1 Rdn. 25; Rohls/Mikat, IPRax 2017, 239 mwN (Klagegegenstand und die Natur der zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen). 151 Vgl. EuGH IPRax 1994, 37, 38 (Rz. 18ff) m. Anm. Heß, a.a.O., 10ff zur Schadensersatzklage wegen Aufsichtspflichtverletzung gegen einen beamteten Lehrer vor einem Strafgericht. 727

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cke-ZustellungsVO schon dann eine Zivil- oder Handelssache vorliegen, wenn nicht das Gegenteil für das Gericht offensichtlich ist.152 63 Von der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO erfasst wird die Zustellung von Schriftstücken. Angesichts des Vereinfachungszwecks der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO ist hier eine weite Auslegung erforderlich, wie sie in Art. 4 aF/Artt. 5, 8 nF EU-Schriftstücke-ZustellungsVO angelegt ist. Danach müssen nur inhaltliche Übereinstimmung des empfangenen Dokuments mit dem versandten sowie mühelose Lesbarkeit gewährleistet sein. Dies kann auch bei einer zertifizierten Übersendung per E-Mail der Fall sein.153 Das Tatbestandsmerkmal der gerichtlichen Schriftstücke ist weit auszulegen. Es erfasst alle Schriftstücke im Zusammenhang mit Einleitung, Fortführung und Abschluss eines Gerichtsverfahrens einschließlich der Zwangsvollstreckung und deren Sicherung durch einstweiligen Rechtsschutz.154 Der Begriff der außergerichtlichen Schriftstücke, welche gemäß Art. 21 der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO gleichfalls nach Maßgabe der VO übermittelt werden können, ist autonom auszulegen.155 Er beschränkt sich nach Sinn und Zweck der Regelung nicht ausschließlich auf Zustellungen im Rahmen gerichtlicher Verfahren, sondern kann z.B. auch notariell veranlasste Zustellungen erfassen.156 Nach der Rechtsprechung des EuGH werden zudem private Schriftstücke erfasst, deren förmliche Übermittlung an ihren im Ausland ansässigen Empfänger zur Geltendmachung, zum Beweis oder zur Wahrung eines Rechts oder Anspruchs erforderlich sind.157 Die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO ist nur bei grenzüberschreitenden Zustellungen zwi64 schen den Mitgliedstaaten anwendbar, also weder bei Zustellungen in andere oder aus anderen als Mitgliedstaaten noch bei rein inländischen Zustellungen (vgl. schon Rdn. 61). Grds. kommt es nicht auf den Wohnsitz bzw. Sitz des Adressaten an, sondern die tatsächliche Möglichkeit einer Zustellung nach den Vorschriften des Empfangsstaats.158 Ob eine grenzüberschreitende Zustellung in solchem Sinne vorliegt, bestimmt sich grds. nach dem jeweiligen innerstaatlichen Recht (vgl. schon Rdn. 61; zu den Grenzen vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 22ff). Die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO ist nach der Neuregelung in Art. 1 Abs. 2 und 7 nun 65 entgegen der abweichenden Vorläuferregelung in Art. 1 Abs. 2 aF auch dann zunächst anwendbar, wenn die Anschrift des Empfängers eines zuzustellenden gerichtlichen oder außergerichtlichen (vgl. Art. 21) Schriftstücks in einem anderen Mitgliedstaat unbekannt ist. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH in anderen verfahrensrechtlichen Zusammenhängen.159 Zu beachten ist, dass diese Regelung gemäß Art. 1 Abs. 3 nicht greift, wenn an einen Bevollmächtigten im Forummitgliedstaat zuzustellen ist, auch wenn die Partei ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat hat. Art. 7 Abs. 1 der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO sieht unterschiedliche Wege der Unterstützung bei der Anschriftenermittlung vor (Einschaltung benannter Behörden, Abs. 1 lit a, direkte Anfragen, Abs. 1 lit b, oder ggf. eigene Initiativen der Empfangsstelle bei fehlerhafter Adressangabe, Abs. 2 lit c). Der Mitgliedstaat, in dem die Zustellung zu erfolgen hat, muss in mindestens einer der folgenden Weisen Unterstützung leisten: a) Angabe benann152 EuGH Urt. v. 11.06,2015 (Rs. C-226/13, C-245/13, C-247/13, C-578/13 – Fahnenbrock ./. Hellenische Republik), Rdn. 45 ff., 49; hierzu Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2016, 25f. 153 Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art. 4 Rdn. 2. Vgl. auch die auf leichtere EDV-gestützte Kommunikation ausgerichteten Änderungsvorschläge der EU-Kommission vom31.5.2018, KOM (2018) 379 endg. In Artt. 3a, 6 und 15a mit Begründung S. 13 sowie den einschlägigen Bericht der EU-Kommission vom 4.12.2013, KOM(2013) 858 endg.; zu alledem ausführl. Eichel, ZVglRWiss 119 (2020), 220, 225ff. 154 Vgl. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art. 1 Rdn. 39. 155 EuGH NJW 2009, 2513, 2514 f.; EuGH Urt. v. 11.11.2015 (Rs. C-223/14, Tecom Mican SL), BeckRS 2015, 81681 = EuZW 2015, 947 Rdn. 32. Die Neuregelung entspricht Art. 16 aF ohne inhaltliche Änderung. 156 EuGH NJW 2009, 2513, 2515; EuGH Urt. v. 11.11.2015 (Rs. C-223/14, Tecom Mican SL), BeckRS 2015, 81681 = EuZW 2015, 947 Rdn. 33; vgl. auch Zöller/Geimer Anh EuZustVO Art. 16 Rdn. 1 mit weiteren Einzelheiten. 157 EuGH Urt. v. 11.11.2015 (Rs. C-223/14, Tecom Mican SL), BeckRS 2015, 81681 = EuZW 2015, 947 Rdn. 44 m. krit. Anm. Knöfel, IPRax 2017, 272ff. Schlosser/Hess EuZPR EuZVO 2022 Art. 21 Rdn. 1; krit. Knöfel, RIW 2021, 473, 476f. 158 Vgl. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art. 1 Rdn. 33. 159 Vgl. Schlosser/Hess EuZPR, EuZVO 2022, Art. 7 Rdn. 1. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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ter Behörden, an welche die Übermittlungsstellen (vgl. Art. 3 Abs. 1 der VO) Anfragen um die Ermittlung der Anschrift des Empfängers des Schriftstücks richten; b) Erlaubnis für Personen aus anderen Mitgliedstaaten, Erlaubnis für Personen aus anderen Mitgliedstaaten, Auskunftsanfragen zu Anschriften von Empfängern, auch auf elektronischem Wege, mittels eines auf dem Europäischen Justizportal verfügbaren Standardformulars, direkt an Wohnsitzregister oder andere öffentlich zugängliche Datenbanken zu richten; oder c) Bereitstellung ausführlicher Informationen im Europäischen Justizportal darüber, wie Anschriften von Empfängern ermittelt werden können. Gemäß Art. 7 Abs. 2 müssen die Mitgliedstaaten entsprechende Angaben der Kommission zur Zugänglichmachung im Europäischen Justizportal mitteilen. Bleiben Ermittlungsversuche erfolglos, kommt die VO nicht zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO. In diesem Fall ist eine öffentliche Zustellung gemäß § 185 ZPO möglich.160

b) Zuständigkeiten. Soweit keine Zustellung durch die Post gemäß Art. 18 EU-Schriftstücke- 66 ZustellungsVO, im Wege der elektronischen Zustellung gemäß Art. 19 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO oder unmittelbar im Sinne des Art. 20 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO erfolgt, sind nach der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO zwei Zustellungswege eröffnet: Grundsätzlich erfolgt dann die Zustellung durch Einschaltung von Übermittlungs- und Empfangsstellen (Art. 3 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO),161 in Ausnahmefällen auch unter Einschaltung einer Zentralstelle durch die Übermittlungsstelle (Art. 4 lit. c)162 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO). Für die Anordnung der Auslandszustellung verbleibt es bei der allgemeinen Zuständigkeit des Gerichts (ggf. in Verbindung mit einem dahingehenden Antrag; vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 41ff; oben Rdn. 20ff). Die Übermittlungsstellen iSv. Art. 3 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO werden für 67 Deutschland in § 1069 Abs. 1 festgelegt. Danach ist für gerichtliche Schriftstücke das die Zustellung betreibende Gericht Übermittlungsstelle (§ 1069 Abs. 1 Nr. 1). Innerhalb des Gerichts ist die Geschäftsstelle funktional zuständig.163 Auch bei einer möglichen Übermittlung direkt von Gericht zu Gericht bleibt die Funktion der Prüfungsstellen erhalten, weil die EU-SchriftstückeZustellungsVO nicht das innerstaatliche Verhältnis zwischen Justiz und Exekutive mitregelt (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 11).164 Für außergerichtliche Schriftstücke ist gemäß § 1069 Abs. 1 Nr. 2 dasjenige Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Person, welche die Zustellung betreibt, ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat; bei notariellen Urkunden auch dasjenige Amtsgericht, in dessen Bezirk der beurkundende Notar seinen Amtssitz hat; bei juristischen Personen tritt an die Stelle des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts der Sitz; die Landesregierungen können die Aufgaben der Übermittlungsstelle einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte durch Rechtsverordnung zuweisen. Die letztgenannte Befugnis kann gemäß § 1069 Abs. 5 einer obersten Landesbehörde übertragen werden. Zur Ausführung der Zustellung durch die Übermittlungsstelle vgl. unten Rdn. 81ff). Die Empfangsstellen iSv. Art. 3 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO werden für Deutsch- 68 land in § 1069 Abs. 2 festgelegt. Danach ist für Zustellungen in Deutschland die Geschäftsstelle desjenigen Amtsgerichts zuständig, in dessen Bezirk das Schriftstück zugestellt werden soll. Gemäß § 1069 Abs. 2 S. 2 können die Landesregierungen die Aufgaben der Empfangsstelle einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte durch Rechtsverordnung zuweisen. Die letztgenannte Befugnis kann gemäß § 1069 Abs. 4 einer obersten Landesbehörde übertragen werden. Gemäß Art. 3 Abs. 4 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO teilt jeder Mitgliedstaat der Kommission die Namen und Anschriften der Empfangsstellen nach den Absätzen 2 und 3, den Bereich, für 160 161 162 163 164 729

Musielak/Voit/Stadler ZPO, EuZustVO Art. 1 Rdn. 6. Die Regelung entspricht Art. 2 der Vorläuferregelung ohne substazielle inhaltliche Änderung. Inhaltlich unverändert gegenüber der Vorläuferregellung in Art. 3 aF. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art. 2 Rdn. 6. Zöller/Geimer § 1069 Rdn. 1. Rohe

§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

den diese örtlich zuständig sind, die ihnen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten für den Empfang von Schriftstücken und die Sprachen, in denen das Formblatt im Anhang I ausgefüllt werden darf, mit. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission auch jede Änderung dieser Angaben mit. Zur Ausführung der Zustellung durch die Empfangsstelle vgl. Art. 11 EU-SchriftstückeZustellungsVO165 (unten Rdn. 81ff). 69 Zentralstellen iSv. Art. 4 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO166 werden in Deutschland nach Maßgabe des § 1069 Abs. 3 durch die Landesregierungen durch Rechtsverordnung bestimmt; diese Befugnis kann gemäß § 1069 Abs. 5 auf eine oberste Landesbehörde übertragen werden. Die Aufgaben der Zentralstelle können nach der Neuregelung in Art. 4 S. 2 EU-SchriftstückeZustellungsVO in bundesstaatlich organisierten Mitgliedstaaten, Mitgliedstaaten mit mehreren Rechtssystemen und Mitgliedstaaten mit autonomen Gebietskörperschaften nun auch mehreren Zentralstellen zugewiesen werden). In Deutschland ist gemäß der Neuregelung in § 1069 Abs. 4 mit Wirkung zum 1.7.2022167 Zentralstelle des Bundes nach Art. 4 der VO das Bundesamt für Justiz. Es unterstützt bei Bedarf die zuständigen Behörden der Länder. Neben der ausnahmsweisen Mitwirkung an Zustellungen nach Art. 4 lit c) EU-Schriftstücke-ZustellungsVO kommt den Zentralstellen die Aufgabe zu, den Übermittlungsstellen Auskünfte zu erteilen (Art. 4 lit a) EUSchriftstücke-ZustellungsVO) und nach Lösungswegen zu suchen, wenn bei der Übermittlung von Schriftstücken zum Zweck der Zustellung Schwierigkeiten auftreten (Art. 4 lit b) EU-Schriftstücke-ZustellungsVO). Zentrale Behörden in den Vertragstaaten sind: Belgien Zentralstelle ist die „Chambre nationale des huissiers de justice/Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders“. Chambre nationale de huissiers de justice/Nationale Kamer van Gerechtsdeuwaarders Avenue Henri Jaspar 93/Henri Jasparlaan 93 B-1060 Brüssel/1060 Bruxelles Tel. (32-2) 5 38 00 92 Fax (32-2) 5 39 41 11 E-Mail [email protected] Internetadresse: https://www.huissiersdejustice.be/nkgb-cnhb/bienvenue/chambre-nationale/organes Sprachen: Französisch, Niederländisch. Bulgarien Justizministerium Direktion „Internationale justizielle Zusammenarbeit und Europafragen“ Anschrift: Ulitsa Slawjanska 1, 1040 Sofia Tel. (0 03 59-2) 9 23 74 13 Fax (0 03 59-2) 9 80 92 23 E-Mail [email protected] Sprachkenntnisse: Bulgarisch, Englisch, Französisch. Dänemark Justitsministeriet Anschrift: Slotsholmsgade 10, 1216 København K

165 Die Regelung entspricht uinhaltlich unverändert der Vorläuferregelung in Art. 7 aF. 166 Auflistung abrufbar unter https://e-justice.europa.eu/content_serving_documents-373-de.do (abgerufen 25.5.2022). 167 Gesetz zur Durchführung der EU-Verordnungen über grenzüberschreitende Zustellungen und grenzüberschreitende Beweisaufnahmen in Zivil- und Handelssachen, zur Änderung der Zivilrechtshilfe, des Vormundschafts- und Betreuungsrechts zur Anpassung von Rechtsvorschriften zum Verbraucherschutz und zur Verbraucherrechtsdurchsetzung sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 20.5.2022; der Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-/ (Drucks) 20/1110 vom 21.3.2022) wurde am 19.404.2022 vom Bundestag unverändert beschlossen (BR-Drucks. 225/22 vom 20.5.2022). Rohe

730

Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

Tel. (00 45) 72 26 84 00 Fax (00 45) 33 93 35 10 E-Mail [email protected] Sprachkenntnisse: Dänisch, Englisch, Französisch. Deutschland Die Aufgabe der Zentralstelle wird in jedem deutschen Bundesland durch eine von der Landesregierung bestimmte Stelle wahrgenommen (§ 4 Abs. 3 ZustDG). Verzeichnis der Zentralstellen nebst den zur Verfügung stehenden Kommunikationsmitteln Als Postanschrift ist – soweit vorhanden – zunächst die Großkundenadresse, sonst – gegebenenfalls zusätzlich – die Postfachadresse angegeben. Für den Briefdienst ist in erster Linie die Großkundenadresse, sonst die Postfachadresse zu verwenden. Für Eilsendungen und für den Paketdienst (einschließlich Päckchen) ist die Hausanschrift zu verwenden.

Postanschrift

Hausanschrift

Amtsgericht Freiburg Holzmarkt 2 D-79098 Freiburg im Breisgau

Amtsgericht Freiburg Holzmarkt 2 D-79098 Freiburg im Breisgau

Bayerisches Staatsministerium der Justiz D-80097 München

Bayerisches Staatsministerium der Justiz Justizpalast Prielmayerstraße 7 D-80335 München

Senatsverwaltung für Justiz Salzburger Str. 21–25 D-10825 Berlin

Senatsverwaltung für Justiz Salzburger Str. 21–25 D-10825 Berlin

Ministerium der Justiz und für Europaangelegenheiten des Landes Brandenburg D-14460 Potsdam

Ministerium der Justiz und für Europaangelegenheiten des Landes Brandenburg Heinrich-Mann-Allee 107 D-14473 Potsdam

E. Bremen Tel. (49-4 21) 3 61 48 51 Fax (49-4 21) 3 61 67 13 E-Mail: [email protected]

Landgericht Bremen Postfach 10 78 43 D-28078 Bremen

Landgericht Bremen Domsheide 16 D-28195 Bremen

F. Hamburg Tel. (49-40) 4 28 43-0 Fax (49-40) 4 28 43-23 83 E-Mail: [email protected]

Amtsgericht Hamburg Postfach 30012120348 Hamburg

Amtsgericht Hamburg Sievekingplatz 1 D-20355 Hamburg

A. Baden-Württemberg Tel. (49-761) 2 05-0 Fax (49-761) 2 05-1800 E-Mail: [email protected]. bwl.de B. Bayern Tel. (49-89) 55 97-01 Fax (49-89) 55 97-23 22 E-Mail: [email protected]

C. Berlin Tel. (49-30) 90 13-0 Fax (49-30) 90 13-20 00 E-Mail: [email protected]

D. Brandenburg Tel. (49-3 31) 8 66-0 Fax (49-3 31) 8 66-30 80/30 81 E-Mail: [email protected]

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Postanschrift

Hausanschrift

Hessisches Ministerium der Justiz Postfach 31 69 D-65021 Wiesbaden

Hessisches Ministerium der Justiz Luisenstraße 13 D-65185 Wiesbaden

Justizministerium MecklenburgVorpommern D-19048 Schwerin

Justizministerium MecklenburgVorpommern Puschkinstraße 19-21 D-19055 Schwerin

Niedersächsisches Justizministerium Postfach 201 D-30002 Hannover

Niedersächsisches Justizministerium Am Waterlooplatz 1 D-30169 Hannover

Oberlandesgericht Düsseldorf Postfach 30 02 10 D-40402 Düsseldorf

Oberlandesgericht Düsseldorf Cecilienallee 3 D-40474 Düsseldorf

K. Rheinland-Pfalz Tel. (49-61 31) 16-4800 Fax (49-61 31) 16-48 87 E-Mail: [email protected]

Ministerium der Justiz Postfach 32 60 D-55022 Mainz

Ministerium der Justiz Ernst-Ludwig-Straße 3 D-55116 Mainz

L. Saarland Tel. (49-6 81) 5 01-00 Fax (49-6 81) 5 01-58 55 E-Mail: [email protected]

Ministerium der Justiz Postfach 10 24 51 D-66024 Saarbrücken

Ministerium der Justiz Zähringerstr. 12 D-66119 Saarbrücken

Oberlandesgericht Dresden Postfach 12 07 32 D-01008 Dresden

Oberlandesgericht Dresden Schloßplatz 1 D-01067 Dresden

Ministerium der Justiz Postfach 37 64 D-39012 Magdeburg

Ministerium der Justiz Domplatz 2-4 D-39104 Magdeburg

Ministerium der Justiz, Europa und Verbraucherschutz Lorentzendamm 35 D-24103 Kiel

Ministerium der Justiz, Europa und Verbraucherschutz Lorentzendamm 35 D-24103 Kiel

G. Hessen Tel. (49-6 11) 32-0 Fax (49-6 11) 32-71 42 63 E-Mail: [email protected] H. Mecklenburg-Vorpommern Tel. (49-3 85) 5 88-0 Fax (49-3 85) 5 88-34 53 E-Mail: [email protected]

I. Niedersachsen Tel. (49-5 11) 1 20-0 Fax (49-5 11) 1 20-51 70/51 85 E-Mail: [email protected]

J. Nordrhein-Westfalen Tel. (49-2 11) 49 71-0 Fax (49-2 11) 49 71-5 48 E-Mail: [email protected]

M.Sachsen Tel. (49-3 51) 4 46-0 Fax (49-3 51) 4 46-1529 E-Mail: [email protected]

N. Sachsen-Anhalt Tel. (49-3 91) 5 67-01 Fax (49-3 91) 5 67-61 80 E-Mail: [email protected] O. Schleswig-Holstein Tel. (49-4 31) 9 88-0 Fax (49-4 31) 9 88- 37 04 E-Mail: [email protected]

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732

Abschnitt 3. Verfahren

P. Thüringen Tel. (49-3 61) 37 95-0 00 Fax (49-3 61) 37 95-8 88 E-Mail: [email protected]

§ 183

Postanschrift

Hausanschrift

Thüringer Justizministerium Postfach 10 01 51 D-99001 Erfurt

Thüringer Justizministerium Werner-SeelenbinderStraße 5 D-99096 Erfurt

Territoriale Zuständigkeiten: A. Baden-Württemberg B. Bayern C. Berlin D. Brandenburg E. Bremen F. Hamburg G. Hessen H. Mecklenburg-Vorpommern I. Niedersachsen J. Nordrhein-Westfalen K. Rheinland-Pfalz L. Saarland M. Sachsen N. Sachsen-Anhalt O. Schleswig-Holstein P. Thüringen Folgende Möglichkeiten der Kommunikation stehen zur Verfügung: – Für Empfang und Versendung: Post und private Zustelldienste, Telefax, – Für formlose Mitteilungen: Telefon und E-Mail. Außer der deutschen wird die englische Sprache zugelassen. Estland Justiitsministeerium Anschrift: Suur-Ameerika 1, 10122 Tallinn Tel. (0 03 72) 6 20 81 00/6 20 81 83 Fax (0 03 72) 6 20 81 09 E-Mail [email protected] Internetadresse: http://www.just.ee Sprachkenntnisse: Estnisch, Englisch. Finnland Zentralstelle ist das Justizministerium. Oikeusministeriö PL 25 FIN-00023 Valtioneuvosto Tel. (0 03 58-9) 16 06 76 28 Fax (0 03 58-9) 16 06 75 24 E-Mail [email protected] Internetadresse: https://oikeusministerio.fi/en/addresses Sprachkenntnisse: Finnisch, Schwedisch, Englisch.

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Frankreich Zentralstelle ist das „Bureau de l’entraide judiciaire civile et commerciale“. Ministère de la Justice, Direction des Affaires Civiles et du Sceau, Bureau de l’entraide judiciaire civile et commerciale internationale 13, place Vendôme F-75042 Paris Cedex 01 Tel. (00 33-1) 44 77 61 05 Fax (00 33-1) 44 77 61 22 E-Mail [email protected] Sprachkenntnisse: Französisch, Englisch. Griechenland Zentralstelle ist das Justizministerium. Υπουργείο Δικαιοσύνης – Τμήμα Διεθνούς Δικαστικής Συνεργασίας σε Αστικές και Ποινικές Υποθέσεις/ Ministry of Justice – Department of International Judicial Cooperation in Civil and Criminal Cases Λεωφ. Μεσογείων 96/Mesogeion Avenue 96 GR-11527 Αθήνα/11527 Athen Tel. (00 30-2 13) 1 30 73 12 Fax (00 30-2 13) 1 30 74 99 E-Mail [email protected] Sprachkenntnisse: Griechisch, Englisch. Irland The Master The High Court Four Courts Dublin 7 Irland/Ireland Tel. (0 03 53 -1) 8 88 60 00 Fax (0 03 53 -1) 8 88 61 25 E-Mail [email protected] Sprachkenntnisse: Gälisch, Englisch. Italien Zentralstelle ist das Zentralbüro der Gerichtsvollzieher beim Berufungsgericht Rom. Unep presso la Corte d’Appello di Roma Viale Giulio Cesare, 52 I-00192 Roma Tel. (00 39-06) 32 83 670 57 Fax (00 39-06) 32 83 679 33 E-Mail [email protected] Nach Italien zuzustellende Schriftstücke sind auf dem Postweg zu übermitteln. Sie werden den Übermittlungsstellen ebenfalls auf dem Postweg zurückgeschickt. Sprachkenntnisse: Italienisch, Französisch. Kroatien Ministarstvo pravosuđa Anschrift: Ulica grada Vukovara 49, 10000 Zagreb Tel. (0 03 85-1) 371 40 00 Fax (0 03 85-1) 371 45 07 E-Mail [email protected] Internetadresse: https://pravosudje.gov.hr/ Lettland Latvijas Zvērinātu tiesu izpildītāju padome Anschrift: Lāčplēša iela 27-32, LV-1011 Rīga

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

Tel. (0 03 71) 67 29 00 05 Fax (0 03 71) 67 290 0 06 E-Mail [email protected] Internetadresse: http://www.lzti.lv/ Zulässige Sprachen: Lettisch, Englisch. Litauen ietuvos Respublikos teisingumo ministerija (Ministry of Justice of the Republic of Lithuania) Anschrift: Gedimino pr. 30, LT-01104 Vilnius Tel. (0 03 70-5) 2 66 29 84 Fax (0 03 70-5) 2 62 59 40 E-Mail [email protected] Sprachkenntnisse: Litauisch, Englisch, Französisch. Luxemburg Zentralstelle ist die Generalstaatsanwaltschaft beim Obersten Gerichtshof. Parquet général près la Cour supérieure de justice Cité judiciaire Bâtiment CR Plateau du Saint-Esprit L-2080 Luxembourg Tel. (00 35 2) 47 59 81-23 36 Fax (00 35 2) 47 05 50 E-Mail [email protected] Sprachkenntnisse: Französisch, Deutsch. Malta State Advocate Anschrift: The Office of the State Advocate, Casa Scaglia, 16, Triq M.A. Vassalli, VLT 1311 Valletta Tel. (0 03 56) 22 26 50 00 Fax (0 03 56) 21 23 72 81 E-Mail [email protected] Sprachkenntnisse: Englisch, Italienisch. Niederlande Die Zentralstelle ist die „Koninklijke beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders“ Prinses Mrgrietplantsoen 49 2595 BR’s-Gravenhage Niederlande Tel. (00 31-70) 890 35 30 Fax (00 31-70) 890 35 31 E-Mail [email protected] Internetadresse: http://www.kbvg.nl Sprachkenntnisse: Niederländisch, Englisch. Österreich Zentralstelle ist das Bundesministerium für Justiz. Bundesministerium für Justiz Postfach 63 A-1016 Wien oder Bundesministerium für Justiz Museumstrasse 7 A-1070 Wien Tel. (00 43-1) 5 26 36 86 E-Mail [email protected] Zulässige Sprachen: Deutsch, Englisch.

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Polen Ministerstwo Sprawiedliwosci (Departament Współpracy Międzynarodowej i Praw Człowieka) Anschrift: Al. Ujazdowskie 11, 00-950 Warszawa Tel. (00 48 22) 2 39 08 70 Fax (00 48 22) 6 28 09 49 Sprachkenntnisse: Polnisch, Englisch, Deutsch Portugal Zentralstelle ist die „Direcção-Geral da Administração da Justiça“ (Generaldirektion Justizverwaltung). Direcção-Geral da Administração da Justiça Av. D. João II, 1.08.01 D/E, Ed. H 1990-097 Lisboa Tel. (0 03 51-21) 7 90 65 00 Fax (0 03 51-21) 1 54 51 00/60 E-Mail [email protected] Zulässige Sprachen: Portugiesisch, Spanisch, Englisch. Rumänien Ministerul Justiţiei – Direcţia Drept Internaţional şi Cooperare Judiciară Anschrift: str. Apolodor nr.17, SECTORUL 5 – BUCUREŞTI, Cod 050741 Tel. (00 40-37) 2 04 10 77 Fax (00 40 37) 2 04 10 79/84 E-Mail: [email protected] Sprachkenntnisse: Rumänisch, Englisch, Französisch Schweden Zentralstelle ist das Justizministerium Länsstyrelsen i Stockholms län Justitiedepartementet Regeringsgatan 66 SE-111399 Stockholm Postadresse: Box 22067 10422 Stockholm Tel. (00 46-10) 2 23 10 00 Fax (00 46-10) 2 23 11 10 E-Mail [email protected]. Informationen können per Post, per Fax oder je nach dem im Einzelfall geltenden Bestimmungen auf andere Weise entgegengenommen werden. Eine Kontaktaufnahme ist auch telefonisch möglich. Zulässige Sprachen: Schwedisch und Englisch. Slowakei Ministry of Justice of the Slovak Republic Anschrift: Račianska 71, 81311 Bratislava Tel. (0 04 21-2) 88 89 11 11 E-Mail [email protected] Internetadresse: http://www.justice.gov.sk/ Sprachkenntnisse: Slowakisch, Tschechisch, Englisch, Französisch, Deutsch. Slowenien Ministrstvo za pravosodje Republike Slovenije Anschrift: Župančičeva 3, SI-1000 Ljubljana Tel (0 03 86-1) 369 53 38 Fax (0 03 86-1) 369 53 06 E-Mail [email protected]

Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

Internetadresse: http://www.mp.gov.si Zulässige Sprachen: Slowenisch. Spanien Als Zentralstelle wird für Spanien die „Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia“ (Unterabteilung „Internationale justizielle Zusammenarbeit“ des Justiziministeriums) benannt. Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional Ministreio de Justicia San Bernardo, 62 E-28015 Madrid Tel. (00 34-91) 3 90 22 28/22 95/44 37 Fax (00 34-91) 13 90 44 57 E-Mail [email protected] Sprachkenntnisse: Spanisch, Französisch, Englisch, Portugiesisch. Tschechische Republik Ministerstvo spravedlnosti České republiky Anschrift: Vyšehradská 16, CZ-128 10 Praga 2 Tel. (00420 2 21 99 79 19 Fax (00420) 2 21 99 79 19 E-Mail [email protected] Sprachkenntnisse: Tschechisch, Slowakisch, Englisch, Deutsch. Ungarn Igazságügyi Minisztérium (Nemzetközi Magánjogi Főosztály), Ministry of Justice (Department of Private International Law) Anschrift: Nádor utca 22, Pf. 2, 1051 Budapest Tel. (00 36-1) 7 95-53 97/7 95-31 88 Fax (00 36-1) 5 50-39 46 E-Mail [email protected] Internetadresse: http://www.kormany.hu/hu/igazsagugyi-miniszterium Zulässige Sprachen: Ungarisch, Englisch, Französisch, Deutsch. Vereinigtes Königreich 1. England und Wales: The High Court – Queens Bench The Senior Master Foreign Process Section Royal Courts of Justice Strand London WC2A 2LL Vereinigtes Königreich Tel. (00 44-20) 79 47 60 00 Fax (00 44-20) 79 47 62 37 2. Schottland: The Scottish Government Central Authority & International Law Team GW 15 St. Andrew’s House Regent Road EH1 3DG Edinburgh Schottland Vereinigtes Königreich Tel. (00 44-1 31) 2 44 24 17 E-Mail [email protected] Internetadresse: https://courttribunalfinder.service.gov.uk/search/

737

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

3. Nordirland: The Master (Queen’s Bench and Appeals) Royal Courts of Justice High Court Chichester Street Belfast Belfast BT1 3JF Vereinigtes Königreich Tel. (00 44-28) 90 72 59 25 Fax (00 44-28) 90 23 51 86 E-Mail [email protected] 4. Gibraltar: Gibraltar Law Court – Supreme Court (Registry) The United Kingdom Government Gibraltar Liaison Unit for EU Affairs, Foreign and Commonwealth Office, King Charles Street, SW1A 2AH London Tel. (00 44 20) 70 08 28 62 Fax (00 44 20) 70 08 36 29/82 59 E-Mail [email protected] Internetadresse: http://www.gcs.gov.gi/ Zypern Ministerium für Justiz und öffentliche Ordnung Anschrift: Ministry of Justice and Public Order, Athalassas Avenue 125, 1461 Lefkosia (Nicosia), Cyprus Tel. (0 03 57) 22 805928 Fax (0 03 57) 22 518328 E-Mail: [email protected] Sprachkenntnisse: Griechisch, Englisch.

70 Daneben kann in Ausnahmefällen (Art. 16 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO168) den nach Art. 3 oder 4 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO benannten Stellen eines anderen Mitgliedstaats (Empfangsstellen) gerichtliche Schriftstücke auf konsularischem oder diplomatischem Weg übermittelt werden (vgl. hierzu Rdn. 93ff). 71 Art. 17169 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO lässt es generell zu, Personen, die ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch die diplomatischen oder konsularischen Vertretungen des Übermittlungsstaats freiwillig (mit deren Mitwirkungsbereitschaft) zustellen zu lassen (vgl. Rdn. 93). Die Bundesrepublik Deutschland hat insoweit einen Vorbehalt gemäß Art. 13 Abs. 2, 23 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO aF erklärt. Die hierzu ergangene Durchführungsvorschrift des § 1067 beschränkt die Zustellung nach Art. 13 aF/Art. 17 nF EU-Schriftstücke-ZustellungsVO aF auf den in Abs. 2 formulierten Mindestanwendungsbereich. Danach ist diese Form der Zustellung in Deutschland nur zulässig, wenn der Adressat des zuzustellenden Schriftstücks Staatsangehöriger des Übermittlungsstaats ist.

72 c) Das zuzustellende Schriftstück und Begleitdokumente. Zur Form des zuzustellenden Schriftstücks vgl. oben Rdn. 7. 73 Wünscht die Übermittlungsstelle die Rücksendung einer Abschrift des Schriftstücks zusammen mit der Bescheinigung nach Artikel 14 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO, so übermittelt sie gemäß Art. 4 Abs. 5 aF/Art. 8 Abs. 4 nF170 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO das betreffende Schriftstück in zweifacher Ausfertigung. Dem zu übermittelnden Schriftstück ist gemäß Art. 4 Abs. 3 aF/Art. 8 Abs. 2 nF171 EU74 Schriftstücke-ZustellungsVO ein Antrag beizufügen, der nach dem Formblatt im Anhang I aF/ 168 169 170 171 Rohe

Die Regelung entspricht inhaltlich der Vorläuferregelung in Art. 12 aF. Die Regelung entspricht inhaltlich der Vorläuferregelung in Art. 13 aF. Die Neuregelung deckt sich inhaltlich mit der Vorläuferregelung. Die Neuregelung deckt sich inhaltlich mit der Vorläuferregelung. 738

Abschnitt 3. Verfahren

§ 183

Formblatt A im Anhang I nF erstellt wird (oben Rdn. 60b und a jeweils aE). Das Formblatt ist in der Amtssprache des Empfangsmitgliedstaats oder, wenn es in diesem Mitgliedstaat mehrere Amtssprachen gibt, der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ortes, an dem die Zustellung erfolgen soll, oder in einer sonstigen Sprache, die der Empfangsmitgliedstaat zugelassen hat, auszufüllen. Jeder Mitgliedstaat hat die Amtssprache oder die Amtssprachen der Organe der Europäischen Union anzugeben, die er außer seiner oder seinen eigenen für die Ausfüllung des Formblatts zulässt (Art. 4 Abs. 3 S. 3 aF/Art. 8 Abs. 2 S. 3 nF der VO). In der Bundesrepublik Deutschland sind Deutsch und Englisch zugelassen.172 Zur Notwendigkeit von Übersetzungen (Art. 5, 8 aF/Art. 9, 12 nF EU-Schriftstücke-Zustel- 75 lungsVO) und dem korrespondierenden Recht zur Annahmeverweigerung sowie der Notwendigkeit entsprechender Belehrungen gemäß Art. 5 Abs. 1, 8 Abse. 1, 4 aF/Art. 9 Abs. 1, 12 Abse. 13, 6 nF EU-Schriftstücke-ZustellungsVO vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 81ff; zu Heilungsmöglichkeiten vgl. ebenda Rdn. 107a. Insgesamt liegt in dem vergleichsweise weiten Verzicht auf Übersetzungen und den flexiblen Rechtsfolgen des Fehlens einer ggf. erforderlichen Übersetzung eine wesentliche Erleichterung der grenzüberschreitenden Zustellung (vgl. oben Rdn. 58). Die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO enthält keine Regelung der rechtlichen Folgen einer 76 unrechtmäßigen Annahmeverweigerung. Insoweit ist davon auszugehen, dass nach international üblichen Rechtsgrundsätzen in diesem Falle die Zustellung als wirksam vollzogen gilt,173 oder dass sich der Adressat im Ergebnis identisch nicht auf die mangelnde Zustellung berufen darf.174 Gemäß Art. 4 Abs. 4 aF/Art. 8 Abs. 3 nF175 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO bedürfen die 77 Schriftstücke sowie alle Dokumente, die übermittelt werden, weder der Beglaubigung noch einer anderen gleichwertigen Formalität. Hierin liegt eine wesentliche Erleichterung.

d) Übermittlungsarten und -wege aa) Allgemeines. Die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO kennt fünf Zustellungsarten

78 Zustellung durch ausländische Empfangsstellen (Art. 4 aF/Art. 8 nF bis 15 EU-SchriftstückeZustellungsVO; hierzu Rdn. 81ff) – Zustellung durch diplomatische oder konsularische Vertretungen (Art. 17 EU-SchriftstückeZustellungsVO; Mischform in Art. 16 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO; hierzu Rdn. 93 f) – Zustellung durch die Post (Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO; hierzu Rdn. 95ff; Vor §§ 183, 184 Rdn. 35) – unmittelbare Zustellung durch elektronische Mittel (Art. 19 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO; hierzu Rdn. 101) – unmittelbare Zustellung durch Amtspersonen, Beamte oder sonstige Zuständige (Art. 20 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO; hierzu Rdn. 102ff) Diese Zustellungsarten stehen grds. gleichrangig nebeneinander,176 insbesondere die ausführ- 79 lich geregelte Zustellung durch Rechtshilfeersuchen (Art. 8 bis 15 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO) einerseits und die Direktzustellung nach Art. 18, 20 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO andererseits.177 Die systematische Aneinanderreihung beider Zustellungarten und die unter–

172 173 174 175 176

Vgl. Rauscher/Heiderhoff Bd. 2 Art. 3 EG-ZustellVO Rdn. 10. So Schlosser/Hess EUZPR Vorb EuZustVO; vgl. auch a.a.O., Art. 8 Rdn. 5. Vgl. OLG Stuttgart NJOZ 2010, 2518, 2519. Die Neuregelung ist identisch mit der Vorläuferregelung. EuGH Urt. v. 11.11.2015 (Rs. C-223/14, Tecom Mican SL), BeckRS 2015, 81681 = EuZW 2015, 947 Rdn. 57 mwN; Schlosser/Hess EuZPR, Art. 4 EuZVO Rdn. 8. 177 Wie hier auch Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art. 1 Rdn. 16; Gsell, EWS 2002, 115, 117; Hannich/Meyer-Seitz/ Häublein Rdn. 6; Lindacher, ZZP 114 (2001), 179, 185; Stadler, IPRax 2001, 514, 519; Schmidt, IPRax 2004, 13, 15 und nun EuGH NJW 2006, 975; aA Heß, NJW 2001, 15, 19 (aA de lege ferenda, a.a.O., 21) und NJW 2002, 2417, 2422. 739

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schiedliche Regelungsdichte führen zu keinem anderen Schluss. Nur die in Art. 16 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO geregelte Zustellungsart bildet explizit eine Ausnahme. Der Ausnahmecharakter der Zustellungsart des Art. 17 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO ergibt sich für Deutschland auch aus § 14 Abs. 1 ZRHO. Beide Wege sind im Grunde verzichtbar. Wegen des von der VO verfolgten Beschleunigungszwecks dürfen die eingeschalteten Stellen nicht die Zweckmäßigkeit oder Erheblichkeit der Gründe für die vom Antragsteller gewählte Übermittlungsart überprüfen.178 Auch darf der Antragsteller zugleich oder zeitlich gestaffelt auf mehrere Zustellungswege zurückgreifen.179 Die Wirksamkeit der Zustellung ist demzufolge für jeden Zustellungsvorgang gesondert zu prüfen. Zudem ist wegen des Beschleunigungszwecks der VO nicht im Einzelfall zu überprüfen, ob die Zustellung einen grenzüberschreitenden Bezug aufweist und für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts erforderlich ist.180 Die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO unterscheidet nicht zwischen förmlicher und formlo80 ser Zustellung (hierzu Vor §§ 183, 184 Rdn. 60). Deshalb ist im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO bei inländischer Zustellung nur diejenige nach §§ 166ff ZPO zulässig.181

81 bb) Zustellung durch ausländische Empfangsstellen (Art. 4 aF/Art. 8 nF bis 15 EUSchriftstücke-ZustellungsVO). Die üblicherweise zuständige Übermittlungsstelle (vgl. Rdn. 66ff) nimmt Kontakt mit der ausländischen Empfangsstelle auf. Die Übermittlung von Schriftstücken, Anträgen, Zeugnissen, Empfangsbestätigungen, Bescheinigungen und sonstigen Dokumenten zwischen den Übermittlungs- und Empfangsstellen kann gemäß Art. 4 Abs. 2 aF EU-Schriftstücke-ZustellungsVO auf jedem geeigneten Übermittlungsweg erfolgen, sofern das empfangene Dokument mit dem versandten Dokument inhaltlich genau übereinstimmt und alle darin enthaltenen Angaben mühelos lesbar sind (vgl. oben Rdn. 63). Die Neufassung in Art. 5 Abs. 1 nF verweist künftig auf die Übermittlung über ein sicheres und zuverlässiges dezentrales IT-System (eine Begriffsbestimmung enthält Art. 2 Nr. 1) als Regelfall (zur Implementiertung vgl. Artt. 25, 27, 28, 33 Abs. 2). Ist die Übermittlung aufgrund einer Störung des Systems oder wegen außergewöhnlicher Umstände nicht möglich, so ist gemäß Art. 5 Abs. 4 nF auf das schnellste und bestgeeignete alternative Mittel zurückzugreifen, wobei den Erfordernissen der Zuverlässigkeit und Sicherheit Rechnung zu tragen ist. Außergewöhnliche Umstände sind gemäß Erwägungsgrund 15 der VO zB ein unverhältnismäßig hoher Verwaltungsaufwand für die Digitalisierung oder die Notwendigkeit, die Echtheit des Schriftstücks anhand des Originals in Papierform zu überprüfen. Präzisierungen erfolgen in Art. 5 Abs. 2 und 3 nF. Wenn die zuzustellenden Dokumente ein Siegel oder eine eigenhändige Unterschrift erfordern oder enthalten, können stattdessen qualifizierte elektronische Siegel oder qualifizierte elektronische Signaturen im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 verwendet werden.182 Art. 6 stellt sicher, dass solcherart übermittelten Dokumenten nicht alleine deshalb die Rechtswirkung oder die Zulässigkeit als Beweismittel183 abgeprochen werden darf. Zu den zu übersendenden Dokumenten vgl. oben Rdn. 72ff. Die Empfangsstelle führt die Zustellung nach Maßgabe der Art. 10, 11 EU-Schriftstücke82 ZustellungsVO aus. Fällt der Zustellungsantrag offenkundig nicht in den Anwendungsbereich dieser Verord83 nung oder ist die Zustellung wegen Nichtbeachtung der erforderlichen Formvorschriften nicht möglich, sind gemäß Art. 6 Abs. 3 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO aF/Art. 10 Abs. 3 nF der EUSchriftstücke-ZustellungsVO der Zustellungsantrag und die übermittelten Schriftstücke sofort 178 179 180 181 182 183

EuGH Urt. v. 11.11.2015 (Rs. C-223/14, Tecom Mican SL), BeckRS 2015, 81681 = EuZW 2015, 947 Rdn. 58 mwN. EuGH Urt. v. 11.11.2015 (Rs. C-223/14, Tecom Mican SL), BeckRS 2015, 81681 = EuZW 2015, 947 Rdn. 59 mwN. EuGH Urt. v. 11.11.2015 (Rs. C-223/14, Tecom Mican SL), BeckRS 2015, 81681 = EuZW 2015, 947 Rdn. 69. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art. 7 Rdn. 15. Vgl. für Deutschland §§ 130a, 130b ZPO, auf welche das Zustellungsrecht Bezug nimmt. Die Beweiswürdigung regelt die Norm nicht, vgl. Erwägungsgrund 16 der VO); hierzu Knöfel, RIW 2021, 473,

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(ohne unangemessene Verzögerung) nach Erhalt unter Verwendung des Formblatts in Anhang I mit einer Benachrichtigung über die Rücksendung an die Übermittlungsstelle zurückzusenden. Ansonsten übersendet die Empfangsstelle gemäß Art. 6 Abs. 1 aF/Art. 10 Abs. 1 nF EUSchriftstücke-ZustellungsVO nach Erhalt des Schriftstücks der Übermittlungsstelle auf schnellstmöglichem Wege und so bald wie möglich, auf jeden Fall aber innerhalb von sieben Tagen nach Erhalt des Schriftstücks, eine Empfangsbestätigung unter Verwendung des Formblatts im Anhang zur EU-Schriftstücke-ZustellungsVO. Die Neufassung in Art. 10 Abs. 1 sieht auch hier die automatische Übermittlung über das dezentralisierte IT-System als Regelfall vor.Kann der Zustellungsantrag aufgrund der übermittelten Angaben oder Dokumente nicht erledigt werden, so nimmt die Empfangsstelle gemäß Art. 6 Abs. 2 aF/Art. 10 Abs. 2 nF EU-Schriftstücke-ZustellungsVO auf schnellstmöglichem Wege/ohne unangemessene Verzögerung Verbindung zu der Übermittlungsstelle auf, um die fehlenden Angaben oder Schriftstücke zu beschaffen. Eine Empfangsstelle, die ein Schriftstück erhält, für dessen Zustellung sie örtlich nicht zuständig ist, leitet dieses Schriftstück zusammen mit dem Zustellungsantrag an die örtlich zuständige Empfangsstelle in demselben Mitgliedstaat weiter, sofern der Antrag den Voraussetzungen in Artikel 4 Absatz 3 aF/Art. 8 Abs. 2 nF EU-Schriftstücke-ZustellungsVO entspricht; sie setzt die Übermittlungsstelle unter Verwendung des Formblatts in Anhang I davon in Kenntnis. Die örtlich zuständige Empfangsstelle teilt der Übermittlungsstelle gemäß Art. 6 Abs. 1 aF/ Art. 10 Abs. 1 nF EU-Schriftstücke-ZustellungsVO den Eingang des Schriftstücks mit. Gemäß Art. 11 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO wird die Zustellung des Schriftstücks von der Empfangsstelle bewirkt oder veranlasst, und zwar entweder nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats oder in einem von der Übermittlungsstelle gewünschten besonderen Verfahren (vgl. Vor §§ 183, 184 zur eigenhändigen Übergabe), sofern dieses Verfahren mit dem Recht des Empfangsmitgliedstaats vereinbar ist.184 In Deutschland erfolgt demnach die Zustellung grds. gemäß §§ 166ff ZPO. Da gemäß der Durchführungsnorm des § 1069 Abs. 2 das Amtsgericht (Geschäftsstelle) zuständige Übermittlungsstelle ist, gelten §§ 166ff unmittelbar, auch wenn die Zustellung im Parteibetrieb in Gang gebracht wurde.185 Alle für die Zustellung erforderlichen Schritte sind nach Art. 11 Abs. 2186 so vorzunehmen, dass die Zustellung so rasch wie möglich erfolgen kann, in jedem Fall jedoch binnen einem Monat nach Eingang (Abs. 2 S. 1). Konnte die Zustellung nicht binnen einem Monat nach Eingang des Schriftstücks vorgenommen werden, so hat die Empfangsstelle gemäß Abs. 2 S. 2 wie folgt vorzugehen: Sie unterrichtet die Übermittlungsstelle unverzüglich unter Verwendung des Formblatts K in Anhang I zur EU-Schriftstücke-ZustellungsVO davon, oder, sofern die Übermittlungsstelle unter Verwendung des Formblatts I um Informationen ersucht hat, unter Verwendung des Formblatt J im Anhang I. Sie unternimmt gemäß Abs. 2 S. 2 aE aber auch weiterhin alle für die Zustellung des Schriftstücks erforderlichen Schritte, falls die Zustellung innerhalb einer angemessenen Frist möglich erscheint, es sei denn, die Übermittlungsstelle gibt an, dass die Zustellung nicht mehr erforderlich ist. Dies beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Möglich ist hierbei auch die öffentliche Zustellung gemäß § 185,187 sofern die Adressermittlung gemäß Art. 7 fehlschlägt. Zuständig ist in der Bundesrepublik Deutschland in jedem Falle das Amtsgericht gemäß § 1069 Abs 2, auch wenn die Zustellung nach dem Recht des ersuchenden Staats im Parteibetrieb erfolgt.188 Wird die Ausführung der Zustellung verweigert, so richtet sich die Frage nach Rechtsbehelfen nach dem jeweiligen Recht des betroffenen Mitgliedstaats.189 Gegen handelnde deutsche Stellen stehen die Rechtsbehelfe der §§ 23ff EGGVG zur Verfügung (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 75). Statt184 185 186 187 188 189 741

Die Neuregelung deckt sich inhaltlich mit der Vorläuferregelung in Art. 7 Abs. 1 aF. Vgl. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art. 7 Rdn. 11; Schlosser/Hess, EUZPR, Art. 7 Rdn. 2. Die Neuregelung entspricht weitgehend der Vorläuferregelung in Art. 7 Abs. 2 aF. Zöller/Geimer Anh EuZustVO Art. 1 Rdn. 10 mwN, Art. 7 Rdn. 2. Vgl. Zöller/Geimer Anh EuZustVO Art. 7 Rdn. 1. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art. 6 Rdn. 11. Rohe

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haft kann auch der Antrag sein, die Unzulässigkeit der Zustellung nach der EU-SchriftstückeZustellungsVO festzustellen.190 Die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO selbst enthält keine einschlägigen Regelungen. Das Wirksamkeitsdatum der Zustellung ergibt sich – vorbehaltlich Art. 12 Abs. 5191 EUSchriftstücke-ZustellungsVO (hierzu Vor §§ 183, 184 Rdn. 107a) – aus der Regelung des Art. 13 EUSchriftstücke-ZustellungsVO.192 Grds. ist gemäß Art. 13 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO für das Datum der nach Art. 11 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO erfolgten Zustellung eines Schriftstücks das Recht des Empfangsmitgliedstaats maßgeblich. Wenn jedoch ein Schriftstück nach dem Recht eines Mitgliedstaats innerhalb einer bestimmten Frist zugestellt werden muss, ist gemäß Art. 13 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO im Verhältnis zum Antragsteller als Datum der Zustellung der Tag maßgeblich, der sich aus dem Recht dieses Mitgliedstaats ergibt. Als Antragsteller in diesem Sinne ist bei der Zustellung im Amtsbetrieb nicht das betreibende Gericht zu verstehen, sondern derjenige, in dessen Interesse die Zustellung betrieben wird.193 Fällt ein relevanter Zeitpunkt in (nur) einem der beteiligten Staaten auf einen Feiertag, so erscheint es jedoch angemessen, diesen ungeachtet des Umstandes zu berücksichtigen, dass er im anderen beteiligten Staat nicht besteht.194 Wurden kumulativ (z.B. zur Absicherung) mehrere jeweils wirksame Zustellungen betrieben, so ist für den Zeitpunkt diejenige Zustellung maßgeblich, die als erste bewirkt worden ist.195 Die Regelung gilt gemäß Abs. 3 auch für die Übermittlung und Zustellung gerichtlicher Schriftstücke auf anderen Zustellungswegen (Abschnitt 2 der VO). Gemäß Art. 14 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO196 ist die Erledigung der Zustellung zu dokumentieren. Nach Erledigung der für die Zustellung des Schriftstücks vorzunehmenden Schritte wird gemäß Art. 14 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO nach dem Formblatt K in Anhang I zur EU-Schriftstücke-ZustellungsVO eine entsprechende Bescheinigung ausgestellt, die der Übermittlungsstelle übersandt wird. Schlägt die Zustellung fehl, so werden die im Formblatt unter Nr. 4 aufgeführten begründenden Angaben erforderlich. Bei Anwendung von Art. 4 Abs. 5 aF/Art. 8 Abs. 4 nF EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (vgl. oben Rdn. 73) wird der Bescheinigung gemäß Art. 14 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO eine Kopie des zugestellten Schriftstücks beigefügt. Zur Lage bei fehlendem Nachweis vgl. unten Rdn. 98. Der Bescheinigung kommt grds. Beweiskraft iSv § 418 zu (vgl. oben Rdn. 90). Dies gilt allerdings nicht, wenn die Bescheinigung unvollständig oder widersprüchlich ist (zB fehlende Angaben über die Art der Zustellung bzw. gleichzeitige Dokumentation von Zustellung und verweigerter Annahme wegen der verwendeten Sprache gemäß Art. 12 der VO).197 Gemäß Art. 14 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO ist die Bescheinigung in der Amtssprache oder in einer der Amtssprachen des Übermittlungsmitgliedstaats oder in einer sonstigen Sprache, die der Übermittlungsmitgliedstaat zugelassen hat, auszufüllen. Jeder Mitgliedstaat hat die Amtssprache oder die Amtssprachen der Organe der Europäischen Union anzugeben, die er außer seiner oder seinen eigenen Amtssprache(n) für die Ausfüllung des Formblatts K zulässt. In der Bundesrepublik Deutschland wird hierfür außer der deutschen die englische Sprache zugelassen (vgl. § 1070 Abs. 1). Für die anderen Mitgliedstaaten vgl. die Staatenübersicht bei Rauscher/Heiderhoff Bd. 2 Art. 10 EG-ZustellVO Rdn. 2.198 Zu den Kosten gemäß Art. 15 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO vgl. unten Rdn. 115ff.

190 191 192 193 194 195 196 197 198

Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art. 6 Rdn. 12. Die Regelung deckt sich inhaltlich mit der Vorläuferregelung in Art. 8 Abs. 3 aF. Die Regelung deckt sich inhaltlich mit der Vorläuferregelung in Art. 9 aF. Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art. 9 Rdn. 1 mwN. Vgl. Schlosser/Hess, EUZPR Art. 9 Rdn. 2. EuGH NJW 2006, 975, 976; Zöller/Geimer Anh EuZustVO Art. 9 Rdn. 1. Die Regelung deckt sich inhaltlich mit der Vorläuferregelung in Art. 10 aF. OLG München BeckRS 2012, 10102 Rdn. 23ff. Vgl. Cour d’appel Angers 25.3.2014 (11/02230) zur Unwirksamkeit der Zustellung bei Nichteinhaltung der Artt. 8, 10 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO. Rohe

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cc) Zustellung durch diplomatische oder konsularische Vertretungen (Art. 17; 16 EU- 93 Schriftstücke-ZustellungsVO). Art. 17 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO199 lässt es generell (also nicht nachrangig gegenüber anderen Zustellungsmethoden200) zu, Personen, die ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch die diplomatischen oder konsularischen Vertretungen des Übermittlungsstaats freiwillig (mit deren Mitwirkungsbereitschaft) zustellen zu lassen (vgl. Rdn. 71). Die Bundesrepublik Deutschland hat insoweit einen Vorbehalt gemäß Art. 13 Abs. 2, 23 Abs. 1 aF EU-Schriftstücke-ZustellungsVO erklärt. Die hierzu ergangene Durchführungsvorschrift des § 1067 beschränkt die Zustellung nach Art. 13 aF/Art. 17 nF EU-Schriftstücke-ZustellungsVO auf den dort in Abs. 2 formulierten Mindestanwendungsbereich. Danach ist diese Form der Zustellung in Deutschland nur zulässig, wenn der Adressat des zuzustellenden Schriftstücks Staatsangehöriger201 des Übermittlungsstaats ist. Bei Zustellungen im Ausland erfolgt der Zustellungsnachweis in der Form des § 183 Abs. 2 S. 1 (vgl. § 31p Abs. 2 S. 2 ZRHO; oben Rdn. 48ff). In Ausnahmefällen202 können gerichtliche Schriftstücke gemäß Art. 16 EU-Schriftstücke- 94 ZustellungsVO203 den nach Art. 2 oder 3 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO benannten Stellen eines anderen Mitgliedstaats (Empfangsstellen) auf konsularischem oder diplomatischem Weg übermittelt werden. Zur Zustellung an ausländische Mitgliedstaaten oder deren Diplomaten vgl. §§ 31r, 35 ZRHO (Text im Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 68).

dd) Zustellung durch die Post (Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO). Eine wesentli- 95 che Erleichterung bei der grenzüberschreitenden Zustellung bietet die Möglichkeit der Direktzustellung gerichtlicher Schriftstücke durch die Post gemäß Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO.204 Sie hat per Einschreiben mit Rückschein oder einem funktional gleichwertigen Beleg zu erfolgen. Dieser Zustellungsweg ist nach der Rechtslage in Deutschland (§§ 183 Abs. 3; 1068) grds. für Zustellungen im Ausland eröffnet, in Deutschland nur außerhalb des Anwendungsbereichs der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (§ 1068 nF) eröffnet und im Verhältnis zur Zustellung im Rechtshilfeweg gleichrangig (vgl. oben Rdn. 79). Möglich ist nur die Zustellung im Wohnsitzstaat des Adressaten. Der gewöhnliche Aufenthalt ist dem Wohnsitz insoweit gleichzustellen.205 Die Zustellung erfolgt durch Übergabe an den Adressaten oder Ersatzempfänger, denen die Sendung nach den im Bestimmungsland geltenden Postbestimmungen ausgehändigt werden können.206 Auf Zustellungen im Parteibetrieb ist die Vorschrift nicht anwendbar.207 Zur zuständigen Übermittlungsstelle in Deutschland (Geschäftsstelle des Amtsgerichts208) 96 vgl. oben Rdn. 67. Auch Rechtsanwälte oder andere im Übermittlungsstaat (Ursprungsstaat) befugte Personen können grds. die Zustellung gemäß Art. 18 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO veranlassen.209 Es genügt, dass die Person, welche die Zustellung in Gang bringt, nach dem Recht 199 Die Regelung deckt sich inhaltlich mit der Vorläuferregelung in Art. 13 aF. 200 Vgl. auch Zöller/Geimer Anh EuZustVO Art. 13 Rdn. 3. 201 Für juristische Personen bestimmt sie sich nach dem Gründungsstatut, in diese Richtung auch Prütting/Gehrlein/Halfmeier Anh nach § 1071: EuZVO Art. 13 Rdn. q. 202 Vgl. ABlEG Nr. C 261 v. 27.8.1997, S. 26, 34: Gedacht ist an „soziale und klimatische Beförderungshindernisse“. Fraglich bleibt, ob in solchen Fällen die Zustellung nach Art. 12 weiterhilft. 203 Die Regelung deckt sich inhaltlich mit der Vorläuferregelung in Art. 12 aF. 204 Die Regelung deckt sich inhaltlich mit der Vorläuferregelung in Art. 14 aF. Vgl. zu den Vorzügen der Direktzustellung ausfürl. G. Geimer, Neuordnung, S. 217ff. 205 Vgl. EuGH Urt. v. 11.11.2015 (Rs. C-223/14, Tecom Mican SL), BeckRS 2015, 81681 = EuZW 2015, 947 Rdn. 51; weitergehend Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art. 14 Rdn. 11, der jeden Aufenthalt genügen lassen will. 206 OLG Düsseldorf BeckRS 2017, 113388 Rdn. 75 mwN. 207 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2022, 211, 212f. mwN. 208 Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art. 14 Rdn. 6. 209 Vgl. OLG Köln IPRax 2004, 523, 523 m. krit. Anm. Geimer, a.a.O., 505, 506 (Rechtsanwalt in Griechenland). 743

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des Übermittlungsstaats (Ursprungsstaats) hierzu befugt ist.210 Allerdings hat die Bundesrepublik Deutschland nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, Notare oder Gerichtsvollzieher als Übermittlungsstellen iSv. Art. 3 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO zu benennen. Vielmehr sind nach der Regelung des § 1069 Abs. 1 nur die dort genannten Gerichte zuständig. Deshalb sind aus Gründen der Rechtssicherheit Notare und Gerichtsvollzieher in Deutschland gezwungen, die benannten Übermittlungsstellen einzuschalten.211 Zur Notwendigkeit von Übersetzungen bzw. die erforderlichen Belehrungen über das Annahmeverweigerungsrecht vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 90. Für Zustellungen im Parteibetrieb vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 40, 45ff. Zustellungen gemäß Art. 18 müssen grds. durch Rückschein oder ein vergleichbares Dokument belegt werden. Der Rückschein ist also nicht konstitutiv für die Zustellung, welche grds. auch durch vergleichbar aussagekräftige Dokumente bewiesen werden kann212 (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. b EU-Schriftstücke-ZustellungsVO). Nicht generell ausreichend ist die Dokumentation der Benachrichtigung des Adressaten darüber, dass ein Schriftstück für ihn bereitliegt,213 wenn die Abholung des Schriftstücks nicht nachweisbar ist. Vergleichbar im Sinne des Art. 18 kann nur ein Dokument sein, welches unstreitig dem Adressaten zugegangen ist und das zuzustellende Schreiben konkret bezeichnet. Nur dann kann diese Falllage dem wissentlichen Ignorieren des Schriftstücks nach Erhalt gleichgestellt werden; alternativ steht der Weg über die Nichtbeachtlichkeit des Einwandes mangelnder ordnungsgemäßer Zustellung offen (vgl. Rdn. 76).214 Im Übrigen steht es gemäß Art. 22 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO den Mitgliedstaaten offen, der Kommission mitzuteilen, dass auch bei fehlendem Zustellungsnachweis eine gerichtliche Entscheidung ergehen darf, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 lit. a bis c gegeben sind. Entsprechende Informationen werden gemäß Art. 22 Abs. 2 S. 2 im Europäischen Justizportal (https://e-justice.europa.eu) zugänglich gemacht. Für Zustellungen ins Ausland auf postalischem Wege gilt die Sprachenregelung des Art. 12 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO.215 Hierzu und zu den ebenfalls erforderlichen Belehrungen vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 90. Nicht explizit geklärt ist, wie der Fall einer unberechtigten Annahmeverweigerung zu behandeln ist. In diesem Fall ist die Rücksendung des (vom Adressaten unterschriebenen) Rückscheins nicht möglich. Andererseits widerspräche es allgemeinen Rechtsgrundsätzen, wenn ein Adressat sich auf diese Weise ohne weiteres den rechtlichen Folgen der Zustellung entziehen könnte. Deshalb erscheint es angemessen, die Zustellung dann grds. als bewirkt anzusehen216 (vgl. § 179) oder dem Adressaten jedenfalls die Berufung auf mangelnde Zustellung zu verwehren (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 107a).217 Zusätzlich wir man allerdings fordern müssen, dass anstelle des ausgefüllten Rückscheins das gesamte Schriftstück zu Beweiszwecken zurückgesandt wird.218

101 ee) Unmittelbare Zustellung durch elektronische Mittel (Art. 19 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO). Die Neuregelung in Art. 19 ist ein Kernstück der mit der Reform zum 1.7.2022 210 Vgl. OLG Köln IPRax 2004, 512, 523 (Rechtsanwalt in Griechenland) m. abl. Anm. Geimer, a.a.O., 505, 506 und Emde, NJW 2004, 1830, 1832ff; vgl. auch LG Trier NJW-RR 2003, 287f. Vgl. Zöller/Geimer § 1069 Rdn. 3 mwN. Vgl. zur EuZVO OLG Celle NJW 2004, 2315. So aber Zöller/Geimer Anh EuZustVO Art. 14 Rdn. 3 mwN. So OLG Stuttgart NJOZ 2010, 2518, 2519. Zöller/Geimer § 1068 Rdn. 4 mwN auch zu aA zur EuZVO. In solchem Sinne (zum Zustellungsrecht der DDR) BGH NJW 1997, 2051, 2052; G. Geimer, Neuordnung, S. 252f; Geimer/Schütze/Geimer, EuZVR Art. 14 Rdn. 19; aA Schlosser/Hess, EUZPR Art. 14 Rdn. 5. 217 Vergleichbar OLG Stuttgart Beschl. v. 31.3.2010 (Az 5 W 62/09); OLG München BeckRS 2012, 10102 Rdn. 35; OLG Köln NJW-RR 2019, 1213, 1214 mwN; Fabig/Windau, NJW 2017, 2502, 2503f. 218 Vgl. insoweit Schlosser/Hess, EUZPR Art. 14 Rdn. 5.

211 212 213 214 215 216

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bezweckten Efffizienzsteigerung.219 Sie ermöglicht eine direkte elektronische Zustellung an eine Person in einem anderen Mitgliedstaat, deren Adresse bekannt ist, nachdem für Inlandszustellungen des Forummitgliedstaats geltenden Regelungen (Abs. 1). In Deutschland sind dies §§ 173 Abse. 3 und 4., 130a ZPO. Voraussetzung hierfür sind alternativ a) Versand und Empfang der Schriftstücke mittels eines qualifizierten Dienstes iSd VO (EU) Nr. 910/2014 unter ausdrücklicher vorheriger Zustimmung des Empfängers zur Verwendung elektronischer Mittel für die Zustellung von Schriftstücken in gerichtlichen Verfahren, oder b) die ausdrückliche vorherige Zustimmung des Empfängers im Rahmen des betreffenden Verfahrens gegenüber dem angerufenen Gericht oder der mit dem Verfahren befassten Behörde oder der in dem betreffenden Verfahren für die Zustellung von Schriftstücken zuständigen Partei zur Verwendung von EMails an eine bestimmte E-Mail-Adresse, und die Bestätigung der Zustellung des Schriftstücks mit einer Empgangsbestätigung, die das Empfangsdatum enthält. Künftig empfiehlt sich die Aufnahme entsprechender Klauseln in grenzüberschreitenden Verträgen.220 Aus Art. 12 Abs. 6 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO ergibt sich, dass das Recht zur Annahmeverweigerung sich auch auf diese Übermittlungsart erstreckt.

ff) Unmittelbare Zustellung durch Amtspersonen, Beamte oder sonstige Zuständige 102 (Art. 20 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO). Art. 20 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO221 eröffnet die Möglichkeit, dass Parteien und Verfahrensbeteiligte unmittelbar die Zustellungsorgane (Amtspersonen, Beamte oder sonstige zuständige Personen) des Zustellungsstaats (Empfangsstaats) mit der Zustellung beauftragen. Voraussetzung hierfür ist nur, dass der Zustellungsstaat dies für zulässig erklärt.222 Anders als nach der vormaligen Regelung in Art. 15 Abs. 2 EuZVO kann dagegen kein Widerspruch eingelegt werden. Deshalb ist dieser Zustellungweg nunmehr auch für Zustellungen nach Deutschland und in diejenigen Staaten möglich, die einen Widerspruch nach der Vorläuferregelung eingelegt hatten.223 Mitteilungen der Mitgliedstaaten zu Art. 20 Abs. 1 über die Berufsgruppen oder qualifi- 103 zierten Personen, die in ihrem Hoheitsgebiet die unmittelbare Zustellung von Schriftstücken vornehmen dürfen, erfolgen gemäß Art. 20 Abs. 2 an die Kommission. Sie können unter „Mitteilungen der Mitgliedstaaten“ im European Judicial Atlas in Civil Matters unter http://euro pa.eu.int/comm/justice_home/judicialatlascivil/html/ds_information_de.htm abgerufen werden.

V. Zustellung im Anwendungsbereich der EU-MahnVO Im Anwendungsbereich der EU-MahnVO224 gelten für die Zustellung die Regelungen in Artt. 13 104 bis 15 und 20 EU-MahnVO:

219 220 221 222 223 224

Vgl. Erwägungsgrund 31 der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO. Knöfel, RIW 2021, 473, 479ff. Vgl. Schlosser/Hess EuZPR, EuZVO Art. 19 Rdn. 3. Die Regelung deckt sich inhaltlich mit der Vorläuferregelung in Art. 15 aF. Krit. zu dieser Voraussetzung mit Recht Schlosser/Hess EuZPR, EuZVO 2022 Art. 20 Rdn. 1. Vgl. hierzu und zur vormaligen Rechtslage Zöller/Geimer 29. Aufl EG-VO Zustellung Rdn. 1. Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europpäischen Parlaments und des Rates zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens vom12. Dezember 2006 (Abl. L 399, S. 1), mit Wirkung vom 14.7.2017 in der Fassung der Verordnung (EU) 2015/2421 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Veränderung der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 und der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens vom 16.12.2015 (Abl. L 341, S. 1). Mit Auslaufen der Übergangsregelung im Zuge des „Brexit“ gilt die VO ab dem 1.1.2021 für Neufälle nicht mehr im Verhältnis zum Vereinigten Königreich. 745

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§ 183

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Art. 13. Zustellung mit Nachweis des Empfangs durch den Antragsgegner Der Europäische Zahlungsbefehl kann nach dem Recht des Staats, in dem die Zustellung erfolgen soll, dem Antragsgegner in einer der folgenden Formen zugestellt werden: a) durch persönliche Zustellung, bei der der Antragsgegner eine Empfangsbestätigung unter Angabe des Empfangsdatums unterzeichnet, b) durch persönliche Zustellung, bei der die zuständige Person, die die Zustellung vorgenommen hat, ein Dokument unterzeichnet, in dem angegeben ist, dass der Antragsgegner das Schriftstück erhalten hat oder dessen Annahme unberechtigt verweigert hat und an welchem Datum die Zustellung erfolgt ist, c) durch postalische Zustellung, bei der der Antragsgegner die Empfangsbestätigung unter Angabe des Empfangsdatums unterzeichnet und zurückschickt, d) durch elektronische Zustellung wie beispielsweise per Fax oder E-Mail, bei der der Antragsgegner eine Empfangsbestätigung unter Angabe des Empgangsdatums unterzeichnet und zurückschickt. Art. 14. Zustellung ohne Nachweis des Empfangs durch den Antragsgegner (1) Der Europäische Zahlungsbefehl kann nach dem Recht des Staats, in dem die Zustellung erfolgen soll, dem Antragsgegner auch in einer der folgenden Formen zugestellt werden: a) persönliche Zustellung unter der Privatanschrift des Antragsgegners an eine in derselben Wohnung wie der Antragsgegner lebende Person oder an eine dort beschäftigte Person; b) wenn der Antragsgegner Selbstständiger oder eine juristische Person ist, persönliche Zustellung in den Geschäftsräumen des Antragsgegners an eine Person, die vom Antragsgegner beschäftigt wird; c) Hinterlegung des Zahlungsbefehls im Briefkasten des Antragsgegners; d) Hinterlegung des Zahlungsbefehls beim Postamt oder bei den zuständigen Behörden mit entsprechender schriftlicher Benachrichtigung im Briefkasten des Antragsgegners, sofern in der schriftlichen Benachrichtigung das Schriftstück eindeutig als gerichtliches Schriftstück bezeichnet oder darauf hingewiesen wird, dass die Zustellung durch die Benachrichtigung als erfolgt gilt und damit Fristen zu laufen beginnen; e) postalisch ohne Nachweis gemäß Absatz 3, wenn der Antragsgegner seine Anschrift im Ursprungsmitgliedstaat hat; f) elektronisch, mit automatisch erstellter Sendebestätigung, sofern sich der Antragsgegner vorab ausdrücklich mit dieser Art der Zustellung einverstanden erklärt hat. (2) Für die Zwecke dieser Verordnung ist eine Zustellung nach Absatz 1 nicht zulässig, wenn die Anschrift des Antragsgegners nicht mit Sicherheit ermittelt werden kann. (3) Die Zustellung nach Absatz 1 Buchstaben a, b, c und d wird bescheinigt durch a) ein von der zuständigen Person, die die Zustellung vorgenommen hat, unterzeichnetes Schriftstück mit den folgenden Angaben: i) die gewählte Form der Zustellung, und ii) das Datum der Zustellung sowie, und iii) falls der Zahlungsbefehl einer anderen Person als dem Antragsgegner zugestellt wurde, der Name dieser Person und die Angabe ihres Verhältnisses zum Antragsgegner, oder b) eine Empfangsbestätigung der Person, der der Zahlungsbefehl zugestellt wurde, für die Zwecke von Absatz 1 Buchstaben a und b. Art. 15. Zustellung an einen Vertreter Die Zustellung nach Artikeln 13 oder 14 kann auch an den Vertreter des Antragsgegners bewirkt werden. Art. 20. Überprüfung in Ausnahmefällen (1) Nach Ablauf der in Artikel 16 Absatz 2 genannten Frist ist der Antragsgegner berechtigt, bei dem zuständigen Gericht des Ursprungsmitgliedstaats eine Überprüfung des Europäischen Zahlungsbefehls zu beantragen, falls a) i) der Zahlungsbefehl in einer der in Artikel 14 genannten Formen zugestellt wurde, und

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Abschnitt 3. Verfahren

ii)

§ 183

die Zustellung ohne Verschulden des Antragsgegners nicht so rechtzeitig erfolgt ist, dass er Vorkehrungen für seine Verteidigung hätte treffen können,

(…)

Die Ausführung der Zustellung im Inland erfolgt gemäß § 1089 Abs. 1 nach den Vorschriften 105 über das Verfahren bei Zustellungen vom Amts wegen entsprechend (Satz 1). Allerdings sind die §§ 185 bis 188 nicht anzuwenden (Satz 2). Damit werden die in der EU-MahnVO aufgestellten Mindeststandards für Zustellungen eingehalten.225 Zustellungen in einem anderen Mitgliedstaat der EU unterliegen der EU-Schriftstücke- 106 ZustellungsVO226 (vgl. oben Rdn. 56ff und spezifisch für Mahnverfahren Vor §§ 183, 184 Rdn. 16; 90); die Durchführung erfolgt entsprechend den Regelungen in § 1068 und 1069 Absatz 1. Ist die Zustellung bereits wegen Verstoßes gegen die Vorschriften der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO unwirksam, werden schon keine Fristen in Lauf gesetzt, deren Ablauf eine Überprüfung gemäß Art. 20 EU-MahnVO voraussetzt.227 Nach der Rechtsprechung des EuGH findet Art. 20 EU-MahnVO bei Verstößen gegen Artt. 13 bis 15 EU-MahnVO auch dann keine Anwendung, wenn bereits ein Vollstreckungsbescheid ergangen ist. Rechtsbehelfe müssten in diesem Fall den jeweiligen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen entnommen werden.228 In Deutschland wurde als Reaktion darauf die Neuregelung des § 1092a geschaffen.229

VI. Zustellung im Anwendungsbereich der EuVTVO Im Anwendungsbereich der EuVTVO230 gelten für die Zustellung die Regelungen in Artt. 13 bis 107 15 und 18f der EuVTVO: Art. 13. Zustellung mit Nachweis des Empfangs durch den Schuldner (1) Das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück kann dem Schuldner wie folgt zugestellt worden sein: a) durch persönliche Zustellung, bei der der Schuldner eine Empfangsbestätigung unter Angabe des Empfangsdatums unterzeichnet, b) durch persönliche Zustellung, bei der die zuständige Person, die die Zustellung vorgenommen hat, ein Dokument unterzeichnet, in dem angegeben ist, dass der Schuldner das Schriftstück erhalten hat oder dessen Annahme unberechtigt verweigert hat und an welchem Datum die Zustellung erfolgt ist, oder c) durch postalische Zustellung, bei der der Schuldner die Empfangsbestätigung unter Angabe des Empfangsdatums unterzeichnet und zurückschickt, oder d) durch elektronische Zustellung wie beispielsweise per Fax oder E-Mail, bei der der Schuldner eine Empfangsbestätigung unter Angabe des Empgangsdatums unterzeichnet und zurückschickt. (2) Eine Ladung zu einer Gerichtsverhandlung kann dem Schuldner gemäß Absatz 1 zugestellt oder mündlich in einer vorausgehenden Verhandlung über dieselbe Forderung bekannt gemacht worden sein, wobei dies im Protokoll dieser Verhandlung festgehalten sein muss.

225 Zöller/Geimer Rdn. 1. 226 Vgl. hierzu EuGH Urt. v. 9.9.2018 (Rs. C-21/17, Catlin Europe), IPRax 2019, 414, 415 und Bespr. Drehsen, a.a.O., 378ff. 227 EuGH Urt. v. 9.9.2018 (Rs. C-21/17, Catlin Europe), IPRax 2019, 414, 417. 228 EuGH Urt. v. 4.9.2014 (Rs. 119/13 und 120/13), Rdn. 46f. mit zu Recht krit. Anm. Hess, IPRax 2015, 401, 402f. Vgl. in der Folge AG Wedding IPRax 2015, 420 und nunmehr § 1092a. 229 Vgl. Nordmeier, IPRax 2017, 436, 440f. 230 Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen, zuletzt geändert durch VO Nr. 1103/2008 vom 22. Oktober 2008 (Abl. L 143 vom 30.4.2004, S. 15, ber. ABl. vom 23.2.2008, S. 71). Mit Auslaufen der Übergangsregelung im Zuge des „Brexit“ gilt die VO ab dem 1.1.2021 für Neufälle nicht mehr im Verhältnis zum Vereinigten Königreich. 747

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Art. 14. Zustellung ohne Nachweis des Empfangs durch den Schuldner (1) Das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück sowie die Ladung zu einer Gerichtsverhandlung kann dem Schuldner auch in einer der folgenden Formen zugestellt worden sein: a) persönliche Zustellung unter der Privatanschrift des Schulders an eine in derselben Wohnung wie der Schuldner lebende Person oder an eine dort beschäftigte Person; b) wenn der Schuldner Selbstständiger oder eine juristische Person ist, persönliche Zustellung in den Geschäftsräumen des Schuldners an eine Person, die vom Schuldner beschäftigt wird; c) Hinterlegung des Schriftstücks im Briefkasten des Schuldners; d) Hinterlegung des Schriftstücks beim Postamt oder bei den zuständigen Behörden mit entsprechender schriftlicher Benachrichtigung im Briefkasten des Schuldners, sofern in der schriftlichen Benachrichtigung das Schriftstück eindeutig als gerichtliches Schriftstück bezeichnet oder darauf hingewiesen wird, dass die Zustellung durch die Benachrichtigung als erfolgt gilt und damit Fristen zu laufen beginnen; e) postalisch ohne Nachweis gemäß Absatz 3, wenn der Schuldner seine Anschrift im Ursprungsmitgliedstaat hat; f) elektronisch, mit automatisch erstellter Sendebestätigung, sofern sich der Schuldner vorab ausdrücklich mit dieser Art der Zustellung einverstanden erklärt hat. (1) Für die Zwecke dieser Verordnung ist eine Zustellung nach Absatz 1 nicht zulässig, wenn die Anschrift des Antragsgegners nicht mit Sicherheit ermittelt werden kann. (2) Die Zustellung nach Absatz 1 Buchstaben a) bis d) wird bescheinigt durch a) ein von der zuständigen Person, die die Zustellung vorgenommen hat, unterzeichnetes Schriftstück mit den folgenden Angaben: i) die gewählte Form der Zustellung und ii) das Datum der Zustellung sowie, iii) falls das Schriftstück einer anderen Person als dem Schuldner zugestellt wurde, der Name dieser Person und die Angabe ihres Verhältnisses zum Schuldner, oder b) eine Empfangsbestätigung der Person, der das Schriftstück zugestellt wurde, für die Zwecke von Absatz 1 Buchstaben a) und b). Art. 15. Zustellung an die Vertreter des Schuldners Die Zustellung gemäß Artikel 13 oder 14 kann auch an den Vertreter des Schuldners bewirkt worden sein. Art. 18. Heilung der Nichteinhaltung von Mindestvorschriften (1) Genügte das Verfahren im Ursprungsmitgliedstaat nicht den in den Artikeln 13 bis 17 festgelegten verfahrensrechtlichen Erfordernissen, so sind eine Heilung der Verfahrensmängel und eine Bestätigung der Entscheidung als Europäischer Vollstreckungstitel möglich, wenn a) die Entscheidung dem Schuldner unter Einhaltung der verfahrensrechtlichen Erfordernisse nach Artikel 13 oder Artikel 14 zugestellt worden ist und, b) der Schuldner die Möglichkeit hatte, einen eine uneingeschränkte Überprüfung umfassenden Rechtsbehelf gegen die Entscheidung einzulegen, und er in oder zusammen mit der Entscheidung ordnungsgemäß über die verfahrensrechtlichen Erfordernisse für die Einlegung eines solchen Rechtsbehelfs, einschließlich der Bezeichnung und der Anschrift der Stelle, bei der der Rechtsbehelf einzulegen ist, und gegebenenfalls der Frist unterrichtet wurde,231 und c) der Schuldner es versäumt hat, einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung gemäß den einschlägigen verfahrensrechtlichen Erfordernissen einzulegen. (2) Genügte das Verfahren im Ursprungsmitgliedstaat nicht den verfahrensrechtlichen Erfordernissen nach Artikel 13 oder Artikel 14, so ist eine Heilung dieser Verfahrensmängel möglich, wenn durch das Verhalten des Schuldners im gerichtlichen Verfahren nachgewiesen ist, dass er das zuzustellende Schriftstück so rechtszeitig persönlich bekommen hat, dass er Vorkehrungen für seine Verteidigung treffen konnte. Art. 19. Mindestvorschriften für eine Überprüfung in Ausnahmefällen (1) Ergänzend zu den Artikeln 13 bis 18 kann eine Entscheidung nur dann als Europäischer Vollstreckungsbefehl bestätigt werden, wenn der Schuldner nach dem Recht des Ursprungsmitgliedstaats berechtigt ist, eine Überprüfung der Entscheidung zu beantragen, falls

231 Vgl. hierzu BGHZ 185, 124 = NJW 2010, 1883 Rdn. 24; BGH Urt. vom 22.9.2010 (8 ZR 182/09) Rdn. 11ff. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

a) i) ii)

§ 183

der Zahlungsbefehl in einer der in Artikel 14 genannten Formen zugestellt wurde,und die Zustellung ohne Verschulden des Antragsgegners nicht so rechtzeitig erfolgt ist, dass er Vorkehrungen für seine Verteidigung hätte treffen können,

(…)

Die Regelungen in Artikeln 13 bis 15 EuVTVO decken sich inhaltlich weitestgehend mit denjenigen in Artikeln 13 bis 15 EU-MahnVO; Art. 19 EuVTVO entspricht Art. 20 EU-MahnVO. Die Heilungsregelung in Art. 18 ist singulär. Durchführungsvorschriften finden sich in §§ 179-1086; spezifische Regelungen der Zustellung sind darin nicht enthalten. Für die Auslegung der Artt. 13 und 14 enthält die EuVTVO keine präzisen Maßstäbe. Es liegt nahe, im Sinne des Rechtsvereinheitlichungszwecks in den Mitgliedstaaten die Maßstäbe anzulegen, die im Rahmen der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO entwickelt wurden. Soweit die Normen des deutschen Zustellungsrechts den Zwecken der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO gerecht werden, kann auch deren Auslegung herangezogen werden.232 Eine fiktive Zustellung iSv §§ 185, 188 ist im Rahmen der EuVTVO nicht zulässig und unwirksam.233 Auch die Zustellung an einen (gesetzlichen oder rechtsgeschäftlich bestellten234) Vertreter erfüllt gemäß Art. 15 EuVTVO die Voraussetzungen der Artt. 13, 14 EuVTVO.235 Ein nach innerstaatlichem Recht bestellter Kurator, der weder gesetzlicher noch vom Schuldner bestellter Vertreter ist, erfüllt nicht die Voraussetzungen des Art. 15. Diese Norm soll nur dazu dienen, Zustellungen bewirken zu können, wenn entweder der Schuldner aus rechtlichen Gründen objektiv an der Teilnahme am Verfahren gehindert ist oder aus freien Stücken einen Vertreter bestellt hat.236 Eine Heilung der Nichteinhaltung von Verfahrensvorschriften ist in Art. 18 EuVTVO ausdrücklich vorgesehen. Die sprachlich unverdauliche Regelung in Absatz 1 betrifft Verfahrensverstöße außerhalb der Zustellungsvorschriften. Gemäß Absatz 2 ist hingegen die Heilung von Verstößen gegen die Zustellungsvorschriften in Artikel 13 und 14 vorgesehen. Voraussetzung ist, dass der Schuldner aufgrund seines Verhaltens im gerichtlichen Verfahren das Schriftstück nachweislich persönlich und so rechtzeitig erhalten hat, dass er Vorkehrungen für seine Verteidigung treffen konnte. Diese detaillierte Regelung ist abschließend.237 Beteiligt sich der Schuldner nicht am gerichtlichen Verfahren, kommt eine Heilung nicht in Betracht.238 Dasselbe gilt für Formen fiktiver Zustellungswirkungen (vgl. oben Rdn. 109).

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VII. Verstöße gegen die Norm und ihre Folgen Werden die in § 183 eröffneten Zustellungswege nicht eingehalten, so ist die Zustellung grds. 112 unwirksam,239 sofern nicht die Voraussetzungen einschlägiger zwischenstaatlicher Übereinkommen erfüllt sind. Nicht wirksam ist nach hM die Zustellung durch einfache Postsendung (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 35).

232 233 234 235

Vgl. etwa Zöller/GeEmer Art. 13 UuVTVO Rdn. 2ff, Art. 14 EuVTVO Rdn. 4ff mwN. KG Beschl. vom 27.6.2011 (XII W 30/11), Rdn. 3. Vgl. Erwägungsgrund 16 der EuVTFO. OLG Stuttgart NJW-RR 2009, 934 Rdn. 19; Zöller/Geimer Rdn. 1 mwN; zweifelnd OLG Düsseldorf RPfl. 2010, 604 Rdn. 21. 236 EuGH Urt. vom 27.6.2019 (Rs. C-518/18), Rdn. 28. 237 Zöller/Geimer Rdn. 1, 6 mwN. 238 OLG Stuttgart NJW-RR 2009, 934 Rdn. 20; OLG Düsseldorf RPfl. 2010, 604 Rdn. 21; Zöller/Geimer Rdn. 5 mwN. 239 Vgl. LG Hamburg RIW 1991, 767f, das sogar Wirkungslosigkeit eines ungeachtet von Zustellungsmängeln ergangenen Urteils annimmt; aA insoweit Geimer, IZPR Rdn. 2079. 749

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§ 183

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Besondere Heilungsvorschriften sind in Art. 18 EuVTVO (hierzu oben Rdn. 111) und Art. 22 Abs. 1 und 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO enthalten. Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO ist im Umkehrschluss zu entnehmen, dass die Einlassung auf das Verfahren die Heilung von Zustellungsmängeln bewirkt. Bei Nichteinlassung genügt es, dass das Schriftstück tatsächlich entweder dem Beklagten persönlich ausgehändigt oder nach einem anderen in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren in seiner Wohnung abgegeben worden ist, sofern das Schriftstück so rechtzeitig ausgehändigt bzw. abgegeben worden ist, dass der Beklagte sich hätte verteidigen können. Zu Heilungsmöglichkeiten bei zunächst unterbliebener notwendiger Übersetzung vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 107a. 114 Eine Heilung ist im Übrigen gemäß §§ 189, 295 in bestimmten Umfang möglich (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 103ff). 113

VIII. Kosten 115 Für die Zustellung nach Abs. 1 S. 2 Halbsatz 1, Abs. 4 S. 2 fallen Kosten für das Einschreiben mit Rückschein nach GKG KV 9002 Nr. 1 an. 116 Bei Zustellung nach Abs. 1 S. 2 Halbsatz 2, Abs. 3, 4 fallen als Gerichtskosten die Gebühr nach Nr. 201 des Verzeichnisses zu § 2 Abs. 1 JVKostO sowie eventuelle Auslagen (z.B. für Übersetzungen oder als Kosten der deutschen Auslandsvertretungen240) an. Im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO darf gemäß Art. 15 Abs. 1 117 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO für die Zustellung gerichtlicher Schriftstücke aus einem anderen Mitgliedstaat keine Zahlung oder Erstattung von Gebühren und Auslagen für die Tätigkeit des Empfangsmitgliedstaats verlangt werden. Gemäß Art. 15 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO muss der Verfahrensbeteiligte jedoch 118 die Auslagen zahlen oder erstatten, die dadurch entstehen, dass bei der Zustellung eine Amtsperson oder eine andere nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats zuständige Person mitwirkt; dies gilt beispielsweise für die in manchen Mitgliedstaaten übliche Zustellung durch Gerichtsvollzieher241 (lit. a) oder dass eine besondere Form der Zustellung eingehalten wird (lit. b). Zu den Kosten des Einschreibens mit Rückschein vgl. oben Rdn. 115. Die Ergänzung in Abs. 2 S. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO dient der Reduzierung bislang teilweise eingeforderter übermäßiger Kosten. Danach müssen die Kosten von den Mitgliedstaaten nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung im Voraus durch einheitliche Festgebühren festgelegt werden. S. 3 ordnet die Mitteilung dieser Festgebühren an die Kommission an. Zulässig ist die Anordnung von Kostenvorschüssen.242 Gemäß Art. 9 Abs. 2 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO trägt der Verfahrensbeteiligte etwaige 119 vor der Übermittlung des Schriftstücks anfallende Übersetzungskosten unbeschadet einer etwaigen späteren Kostenentscheidung des zuständigen Gerichts oder der zuständigen Behörde.

240 Zöller/Geimer Rdn. 82 zu Kosten. 241 Vgl. Heß, NJW 2002, 2417, 2422; Jastrow, NJW 2002, 3382, 3383. 242 Zöller/Geimer Anh EuZustVO Art. 11 Rdn. 1. Rohe

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§ 184 Zustellungsbevollmächtigter; Zustellung durch Aufgabe zur Post (1)

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Das Gericht kann bei der Zustellung nach § 183 Absatz 2 bis 5 anordnen, dass die Partei innerhalb einer angemessenen Frist einen Zustellungsbevollmächtigten benennt, der im Inland wohnt oder dort einen Geschäftsraum hat, falls sie nicht einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat. 2Wird kein Zustellungsbevollmächtigter benannt, so können spätere Zustellungen bis zur nachträglichen Benennung dadurch bewirkt werden, dass das Schriftstück unter der Anschrift der Partei zur Post gegeben wird. (2) 1Das Schriftstück gilt zwei Wochen nach Aufgabe zur Post als zugestellt. 2Das Gericht kann eine längere Frist bestimmen. 3In der Anordnung nach Absatz 1 ist auf diese Rechtsfolgen hinzuweisen. 4Zum Nachweis der Zustellung ist in den Akten zu vermerken, zu welcher Zeit und unter welcher Anschrift das Schriftstück zur Post gegeben wurde.

Übersicht I.

Einführung

1

35 bb) Die Anordnung (Abs. 2 S. 3) Zustellung des verfahrenseinleitenden 37 Schriftstücks Zuständigkeit und Entscheidung (Abs. 1 43 S. 1) 45 Zustellungsnachweis (Abs. 2 S. 4) Rechtsfolgen 50 a) Allgemeines b) Bei wirksamer Benennung eines Zustel52 lungsbevollmächtigten c) Bei Nichtbenennung eines Zustellungsbevollmächtigten aa) Möglichkeit der Zustellung durch Auf54 gabe zur Post (Abs. 1 S. 2) 57 bb) Zustellungsfiktion (Abs. 2 S. 1) cc) Verhältnis zu anderen Varianten der 62 Zustellung g)

II. 1.

Anordnung der Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten Voraussetzungen a) Notwendigkeit einer Zustellung nach § 183 8 (Abs. 1 S. 1) b) Mangelnde Erreichbarkeit im Inland 9 (Abs. 1 S. 1) c) Der zu ernennende Zustellungsbevollmächtigte (Abs. 1 S. 1); Benennung und Zustel17 lungsvollmacht d) Benennung; Erteilung der Zustellungsvoll21 macht e) Frist für die Benennung des Zustellungsbe25 vollmächtigten (Abs. 1 S. 1) f) Formalien aa) Das zuzustellende Schriftstück und seine Adressierung (Abs. 1 27 S. 2)

2. 3. 4.

III.

Kosten

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I. Einführung Die Norm regelt die Zustellung durch Aufgabe zur Post an nicht im Inland wohnende oder 1 hier einen Geschäftsraum unterhaltende Adressaten; die früher auch für Inlandsfälle geltende Vorläuferregelung in § 174 Abs. 1 idF vor 2002 wurde mangels praktischen Bedürfnisses abgeschafft.1 Eine nur redaktionelle Änderung in Abstimmung mit der Neufassung des § 183 erfolgte im vormaligen Abs. 1 S. 1 mit Wirkung vom 13.11.20082 sowie mit der weiteren Neufassung des

1 Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23. 2 Gesetz zur Verbesserung der grenzüberschreitenden Forderungsdurchsetzung und Zustellung vom 30.10.2008, BGBl. 2008 I, S. 2122; Regelung des Inkrafttretens in Art. 8 Abs. 2 S. 1. 751 https://doi.org/10.1515/9783110471144-066

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§ 184

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3

4 5

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 183 mit Wirkung vom 17.6.20173 (nunmehr Abs. 2) (hierzu unten Rdn. 8). Die Regelung des § 184 verfolgt das Ziel, effektiven Rechtsschutz in Fällen typischerweise schwieriger Erreichbarkeit des Gegners durchzusetzen (vgl. Vor § 166 Rdn. 1; Vor §§ 183, 184 Rdn. 2f sowie die Neuregelung in § 185 Nr. 2 zum 1.11.2008, § 185 Rdn. 5, 24a). Sinn und Zweck der Norm ist es also, der Gefahr unangemessener Verzögerung von bereits in Gang befindlichen Verfahren (vgl. Rdn. 37, 59) vorzubeugen, an denen eine solche Partei beteiligt ist.4 Solche Erreichbarkeit ist bereits gegeben, wenn ein Prozessbevollmächtigter vorhanden ist; dann bedarf es keines Zustellungsbevollmächtigten (Abs. 1 S. 1). Die Regelung ermöglicht eine fiktive Inlandszustellung (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 3, 24 und unten Rdn. 57ff). Fremde Hoheitsrechte werden davon grds. nicht berührt, weil die Zustellung bereits mit Fristablauf nach Aufgabe zur Post (im Inland) abgeschlossen ist.5 Dabei wird das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör dadurch in angemessener Weise gewahrt, dass er unter Hinweis (Rdn. 50) auf die Rechtsfolgen (Rdn. 50ff) förmlich dazu aufgefordert werden muss, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, bevor die Fiktionswirkung des Abs. 2 (vgl. Rdn. 57ff) eintreten kann. Die Regelung knüpft an § 174 idF vor 2002 an, beinhaltet aber gewisse Änderungen, die zu einer stärkeren Berücksichtigung des Rechts des Adressaten auf rechtliches Gehör6 (vgl. Vor §§ 166 Rdn. 1; Vor §§ 183, 184 Rdn. 3 und unter Rdn. 59) führen. So ist der Zustellungsbevollmächtigte nicht mehr von Gesetzes wegen zu benennen, sondern nur noch nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts. Damit trägt der Gesetzgeber der an den Vorgängerregelungen geäußerten Kritik Rechnung.7 Auch kann das Gericht nun die Frist verlängern, mit deren Ablauf die Zustellungsfiktion des Abs. 2 greift. In jedem Falle ist gewährleistet, dass der Adressat die Gelegenheit hat, vom verfahrenseinleitenden Schriftstück und damit vom Verfahren überhaupt Kenntnis zu nehmen, weil § 184 dies voraussetzt (vgl. Rdn. 37). Wurde schon die für den Adressaten nachteiligere Vorgängerregelung in §§ 174 Abs. 2, 175 idF vor 2002 als verfassungsgemäß eingestuft,8 so gilt dies nun erst recht für die adressatenfreundlichere geltende Regelung des § 184. Damit dürfte zugleich den geäußerten völker- und menschenrechtlichen Bedenken9 Rechnung getragen sein. Die Vorschrift ist gemäß § 191 auf Zustellungen im Parteibetrieb entsprechend anwendbar. Zu Einzelheiten (Antragserfordernis) vgl. § 191 Rdn. 8; Vor §§ 183, 184 Rdn. 45f. Im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (hierzu § 183 Rdn. 56ff) sowie des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und Dänemark vom 19. Oktober 2005 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen (hierzu § 183 Rdn. 61) ist § 184 nicht anwendbar. Die dahingehende Rechtsprechung des EuGH10 und des BGH11 wurde durch die Neuformulierung des Abs. 1 aufgegriffen, der den Anwendungsbereich ausdrücklich auf die Normierungen in § 183 Abs. 2 bis 5 beschränkt.12 Europa- und völkerrechtlich verbindliche Vorschriften wie Art. 41 Abs. 3 EuGVVO, 33 Abs. 2 EuGVÜ/LugÜ, § 5 AVAG oder andere besondere gesetzliche Ausnahmeregelungen bleiben von

3 Art 1 IntZiVerfRÄndG vom 11.6.2017, BGBl I, S. 1607. 4 BGHZ 98, 263, 266 = NJW 1987, 592; BGH NJW 1992, 1701, 1702; BGH FamRZ 1996, 347 = NJW-RR 1986, 387f; BGH NJW 1999, 1187, 1189. OLG München IPRax 1988, 163, 164; zust. Hausmann, a.a.O., 140, 143; OLG Hamm NJW-RR 2012, 62, 63. Vgl. hier nur BGH NJW 2000, 3284, 3285; BGHZ 193, 353 = NJW 2012, 2588, 2590; Zöller/Schultzky Rdn. 1 mwN. Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23. Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23 unter Berufung auf BVerfG NJW 1997, 1772. Vgl. hierzu Fleischhauer, Die Inlandszustellung, 72ff, 79ff; Stadler, FS BGH (2000), 645, 652; Schlosser/Hess, EuZPR, Vorbem. zum HZÜ Rdn. 1. 10 EuGH Rs. C-235/11 (Alder./. Orlowska), IPRax 2013, 157ff und Bespr. Heinze, a.a.O., 132ff; Stürner, ZZP 126 (2013), 137-152. 11 BGH IPRax 2013, 160, 162ff und Bespr. Heinze, a.a.O., 132ff. 12 Vgl. BT-(Drucks.) 18/10714, S. 18.

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Abschnitt 3. Verfahren

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der Norm unberührt.13 Gemäß Art. 41 Abs. 3 Brüssel Ia-VO kann für das Vollstreckungsverfahren nicht verlangt werden, dass die beantragende Partei im ersuchten Mitgliedstaat über eine Postaschrift verfügt (S. 1). Nach S. 2 kann auch nicht verlangt werden, dass die Partei dort über einen bevollmächtigten Vertreter verfügt, es sei denn, ein solcher ist ungeachtet der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes der Partei vorgeschrieben. Für die Bundesrepublik Deutschland ist das nicht der Fall.14 Im verbliebenen Anwendungsbereich des EuGVÜ/des LugÜ (Art. 33 Abs. 2 S. 2) iVm. § 5 AVAG15 muss der Vollstreckende einen Zustellungsbevollmächtigten benennen, wenn im Recht des Vollstreckungsstaates ein Wahldomizil iSv. Art. 33 Abs. 2 S. 1 EuGVÜ/ LugÜ nicht vorgesehen ist (so in Deutschland). Im Anwendungsbereich der „Brüssel IIa“-VO,16 des Haager Kinderschutzübereinkommens,17 des Haager Kindesentführungsübk.,18 des Europäischen Sorgerechtsübk.19 und des Europäischen Adoptionsübk.20 gilt § 17 IntFamRVG21 mit Verweis auf § 184. Für die Zustellung an europäische Rechtsanwälte sind die §§ 10, 27a, 28 Abs. 1, 31 Eu- 5a RAG22 einschlägig. Nach § 31 Abs. 3 EuRAG können Zustellungen an einen Rechtsanwalt, der einen sicheren Übermittlungsweg für die Zustellung elektronischer Dokumente eröffnet hat (vgl. § 27a EuRAG), Gerichte oder Behörden auf die Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten verzichten. Dies sollte nach pflichtgemäßem Ermessen idR erfolgen, weil damit der erforderlichen schnellen Erreichbarkeit Genüge getan ist. Ansonsten muss der europäische Anwalt gemäß § 31 Abs. 1 S. 1 EuRAG ab Tätigwerden vor Gerichten oder Behörden grds. einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten benennen. An diesen sind dann Zustellungen zu bewirken (S. 2), wobei gemäß S. 3 dann auch die Zustellung von Anwalt zu Anwalt gemäß §§ 175, 195 erfolgen kann. Ist kein Zustellungsbevollmächtigter (wirksam) benannt, so gilt gemäß § 31 Abs. 2 S. 1 EuRAG der in Verfahren nach § 28 Abs. 1 EuRAG eingeschaltete Einvernehmensanwalt als Zustellungsbevollmächtigter. Kann nicht an einen Zustellungsbevollmächtigten im Geltungsbereich des EuRAG zugestellt werden, so kann die Zustellung gemäß § 184 durch Aufgabe zur Post erfolgen (§ 31 Abs. 2 2. Hs. EuRAG). In anderen Normen wird die Regelung des § 184 oder Teile davon teils für entsprechend 6 anwendbar erklärt (§ 127 Abs. 1 Nr. 2 PatG; § 94 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG), teils ausdrücklich ausgeschlossen (§ 88 Abs. 2 lit. a GBO). So kann ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 2 nur nach ordnungsgemäßer, insbesondere rechtzeitiger Ladung ergehen; vergleichbar Art. 19 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (vgl. § 183 Rdn. 60), Art. 26 Abs. 2 Brüssel Ia-VO, Art. 20 Abs. 2 EuGVÜ/LugÜ, Art. 15 Abs. 1 HZÜ, Art. 9 Abs. 1 dt.-marokkan. Vertrag, Art. 17 Abs. 1 dt.-tunes. Vertrag (vgl. Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 51ff). Auch ist

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Vgl. die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23. Vgl. Anders/Gehle/Schmidt Brüssel Ia-VO Rdn. 4. Gesetz vom 30.5.1988, BGBl I, 662. Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend der elterlichen Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000, ABlEU Nr. L 338, S. 1. 17 Haager Übereinkommen vom 19.10.1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung,Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kinder, BGBl 2009 II, S. 602, 603. 18 Haager Übereinkommen vom 20.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, BGBl 1990 II, S. 207. 19 Luxemburger Europäisches Übereinkommen vom 20.5.1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses, BGBl 1990 II, S. 220. 20 Europäisches Übereinkommen vom 27.11.2008 über die Adoption von Kindern (revidiert), BGBl 2015 II, S. 3. 21 Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz – IntFamRVG), BGBl 2005 I, 162. 22 Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland vom 9. März 2000 (BGBl I, S. 182, 1349), zuuletzt geändert durch Art. 4 Gesetz vom 22.12.2020 (BGBl. I, 3320). 753

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die Bestimmung einer angemessenen Einspruchsfrist bei Notwendigkeit einer Auslandszustellung (§ Abs. 2) zu beachten. 7 Im Übrigen regeln Europäische, internationale und bilaterale Normen im Grundsatz nicht die Frage, ob eine Auslandszustellung vorliegt, sondern nur deren Abwicklung. Da § 184 als Fall der Inlandszustellung zu qualifizieren ist (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 25), bestimmt grds. das autonome Verfahrensrecht über deren Zulässigkeit. Allerdings sind Verbote einer Zustellung im Wege des § 184 durch vorrangige Europäische, internationale oder bilaterale Regelungen zu beachten (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 14f). Im Anwendungsbereich der EuZVO bzw. der sie ablösenden EU-Schriftstücke-ZustellungsVO ist das Verfahren nach § 184 ausgeschlossen (vgl. oben Rdn. 5). Dagegen enthält das HZÜ keine Regelungen der Frage, ob überhaupt eine förmliche Auslandszustellung vorzunehmen ist; insoweit verbleibt es bei der Maßgeblichkeit des autonomen Zustellungsrechts und damit auch der Anwendbarkeit des § 184.23 Dasselbe gilt für die Zustellung im Anwendungsbreich von § 5 Abs. 1 AVAG und § 37 Abs. 1 AUG (vgl. unten Rdn. 42, 54) und die im Verhältnis zur Türkei geltenden (vgl. § 183 Rdn. 17) völkerrechtlichen Vereinbarungen.24

II. Anordnung der Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten 1. Voraussetzungen 8 a) Notwendigkeit einer Zustellung nach § 183 (Abs. 1 S. 1). Die Norm setzt voraus, dass eine Zustellung an den Adressaten gemäß § 183 nötig ist. Dies ist meist dann nicht der Fall, wenn aufgrund europarechtlicher Regelungen oder völkerrechtlicher Vereinbarungen zuzustellende Schriftstücke unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen. Sachlich bezieht sich die Norm also weiterhin vor allem auf die nunmehr in § 183 Abs. 2 S. 2 2. Halbsatz, Abs. 3 und Abs. 4 geregelten Fälle, wenngleich sie generell auf § 183 Abse. 2-5 (nicht: Abs 1) Anwendung findet (vgl. oben Rdn. 5). Ist die postalische Übersendung im Einzelfall nach Einschätzung des Prozessgerichts möglich und erfolgversprechend, dann ist der in § 183 Abs. 2 S. 2 1. Halbsatz eröffnete Weg vorgegeben und die Zustellung nach § 184, welche das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör typischerweise weniger berücksichtigt, ausgeschlossen.25 Die Neufassung der Norm erweitert insoweit das Ermessen des Prozessgerichts.26 Sie greift damit im Ergebnis die im Jahre 2002 noch abgelehnte27 Stellungnahme des Bundesrats28 zur Reform von 2002 auf, wonach auch bei der Zustellung nach § 183 Abs. 2 S. 2 1. Halbsatz (postalische Zustellung) der Weg des § 184 nicht zwingend verschlossen sein soll. Auch der (isolierte) postalische Zustellungsweg im Sinne des § 183 Abs. 2 kann mit praktischen Schwierigkeiten verbunden sein, welche die Anwendbarkeit des § 184 rechtfertigen. Das Prozessgericht hat dann nach pflichtgemäßem Ermessen abzuwägen, ob die grds. mögliche postalische Übersendung nach § 183 Abs. 2 S. 2 im Einzelfall keinen Erfolg verspricht29 und deshalb der Weg über § 184 gewählt wird. Dabei kann es zur Wahrung der gegenläufigen Beteiligteninteressen an effizientem Rechtsschutz bzw. an Gewährung rechtlichen Gehörs im Einzelfall auch erforderlich werden, parallel die Zustel-

23 BGH NJW 2012, 2588, 2590 mwN; OLG Hamm NJW-RR 2012, 62, 63. 24 BGH NJW 2012, 2588, 2590 mwN; OLG Hamm NJW-RR 2012, 62, 63. 25 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 23f. Vor der Reform von 2008 sollte bei möglicher postalischer Zustellung der Weg über § 184 generell versperrt sein. 26 Gesetzesbegründung im Regierungsentwurf vom 16.4.2008, BT(-Drucks. 16/8839), S. 2 unter B. a.E. 27 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT(-Drucks.) 14/4554, S. 33f. 28 Stellungnahme des Bundesrats in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 32 (zu § 183 Abs. 1 Nr. 1 aF). 29 So die Formulierung in der Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 16/9939, S. 21 zu § 184 Abs. 1 S. 1 ZPO-E. Hier wird auch betont, dass die strengen Voraussetzungen zugunsten des Adressaten (Recht auf rechtliches Gehör) nicht herabgesetzt werden sollen. Rohe

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lung nach § 183 und nach § 184 zu betreiben (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 42). Vgl. zu den Einzelheiten der Auswahl zwischen verschiedenen Zustellungswegen Vor §§ 183, 184 Rdn. 50; § 183 Rdn. 42ff sowie unten Rdn. 44.

b) Mangelnde Erreichbarkeit im Inland (Abs. 1 S. 1). Die Norm setzt voraus, dass der Adres- 9 sat keine inländische Wohnung bzw. Geschäftsräume unterhält, also einen ausländischen Wohn- bzw. Geschäftssitz des Adressaten (zum Begriff gelten hier die Ausführungen in § 178 Rdn. 17ff, 48ff). Maßgeblich ist der gerichtsbekannte Stand; das Gericht muss keine eigenen Nachforschungen betreiben.30 Änderungen sind also nur beachtlich, soweit sie dem Gericht mitgeteilt werden (vgl. auch Rdn. 29). Wird die Zustellung an einen im Ausland ansässigen Adressaten in zulässiger Weise im Inland ausgeführt (zB auf einer Messe im Inland gemäß § 178 Abs. 1 Nr. 2), so liegt darin eine Inlandszustellung, welche das Verfahren gemäß § 184 ausschließt31 (zu den Folgen von Verstößen vgl. Rdn. 50). Vorübergehende – nicht zu berechnende – Erreichbarkeit des Adressaten im Inland iSv. § 177 ist unerheblich.32 Auch die Staatsangehörigkeit des Adressaten ist gleichgültig. Schon deshalb liegt in dieser Anknüpfung keine Diskriminierung iSv. Art. 18 AEUV); auch ist die Anknüpfung der Obliegenheit zur Ernennung eines Zustellungsbevollmächtigten mit dem sachlichen Grund der typisch schwierigeren Auslandszustellung verbunden.33 Allerdings können EDV-gestützte sichere Übermittlungswege künftig Erleichterungen bewirken, welche eine Inlandszustellung entbehrlich machen (vgl. oben Rdn. 5a zum EuRAG). Zudem haben die Mitgliedstaaten in Art. 33 Abs. 2 EuGVÜ/LugÜ vergleichbare Regelungen geschaffen (vgl. aber nun Art. 41 Abs. 3 EuGVVO). Sie tragen wie § 184 dem Umstand Rechnung, dass die grenzüberschreitend wirkende Zustellung oft faktisch umständlicher ist und deshalb die Gefahr unzumutbarer Verfahrensverzögerungen beinhaltet. Durch die besonderen Vorschriften für die Zustellung an im Ausland Wohnende wird demnach nur das Gerechtigkeitspostulat verwirklicht, nach dem Ungleiches auch ungleich zu behandeln ist. Das Fehlen eines Prozessbevollmächtigten (vgl. § 172) ist weitere Voraussetzung für das Bedürfnis nach einem Zustellungsbevollmächtigten. Im anhängigen Rechtsstreit sind gemäß § 172 Zustellungen immer an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu bewirken. Solange § 172 anwendbar ist, kann eine Anordnung gegenüber der Partei nach § 184 nicht erfolgen.34 Meldet sich ein im Inland wohnender Rechtsanwalt mit Prozessvollmacht für die ausländische Partei, so ist er bevollmächtigt iSv. Abs. 1.35 Dasselbe gilt für den ortsansässigen Anwalt mit Untervollmacht vom ausländischen Prozessbevollmächtigten.36 Nicht hierher gehört der Fall des § 244: Der Anwaltsverlust bewirkt nichts weiter als eine Unterbrechung des Verfahrens.37 Ist ein im Ausland ansässiger Prozessbevollmächtigter vorhanden, so ist an diesen zuzustellen; korrespondierend muss dieser gemäß § 184 einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten benennen. Auch der Prozessbevollmächtigte kann sich eines Zustellungsbevollmächtigten bedienen. Im Falle des § 30 BRAO (Befreiung von der Pflicht, eine Kanzlei zu unterhalten) ist er dazu verpflichtet. Eine entsprechende Anordnung ist auch ihm gegenüber gemäß § 184 möglich.38 30 31 32 33 34 35 36 37 38 755

BGH NJW 1999, 1187, 1189f mwN; OLG Köln OLGZ 1986, 216, 219 = MDR 1986, 243, 244. BGH NJW-RR 2008, 1082. AA wohl MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 7. Vgl. BGH NJW 1999, 1187, 1190; BGH NJW 1999, 1871, 1872 (zu Art. 6 EGV aF). Vgl. schon RGZ 103, 334, 337. BGH NJW 1976, 1581. BGH LM BEG 1956 § 209 Nr. 55. RG JW 1905, 178 Nr. 22. BGH MDR 1963, 829, 830 LS; Stein/Jonas/Roth § Rdn. 4. Rohe

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Die Möglichkeit einer Anordnung entsteht auch dann, wenn der Adressat ins Ausland verzieht oder wenn sein Prozessbevollmächtigter wegfällt.39 Mangelnder Erreichbarkeit des Adressaten im Inland steht es gleich, wenn eine Zustellung 15 an den benannten Zustellungsbevollmächtigten trotz Anwendung größtmöglicher Sorgfalt nicht möglich ist.40 Wenn die Partei nachträglich eine inländische Adresse iSv. § 178 mitteilt, einen Zustel16 lungsbevollmächtigten benennt oder einen Prozessbevollmächtigen bestellt (zur Bestellung § 172 Rdn. 8ff), scheidet ab diesem Zeitpunkt die Zustellung durch Aufgabe zur Post aus.

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17 c) Der zu ernennende Zustellungsbevollmächtigte (Abs. 1 S. 1); Benennung und Zustellungsvollmacht. Die gerichtliche Anordnung richtet sich auf die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten, der im Inland wohnt (zum Begriff der Wohnung vgl. § 178 Rdn. 17ff) oder dort einen Geschäftsraum (zum Begriff des Geschäftsraums vgl. § 178 Rdn. 48ff) hat. Der Zustellungsbevollmächtigte muss weder postulations- noch prozessfähig sein (vgl. 18 zum gewillkürten Vertreter § 171 Rdn. 5ff).41 Er muss aber fähig zur Stellvertretung sein (vgl. § 165 BGB); ausgeschlossen sind damit Geschäftsunfähige wie auch juristische Personen. Jedoch kann die unwirksame Zustellungsvollmacht der juristischen Person in eine solche ihrer gesetzlichen oder gewillkürten Vertreter umgedeutet werden.42 § 170 Abs. 3 zeigt, dass die Bevollmächtigung einer Personenmehrheit nicht schadet.43 Auch ist Erteilung einer Zustellungsuntervollmacht möglich. Die Untervollmacht eines am Sitz des Prozessgerichts ansässigen Anwalts beinhaltet regelmäßig solche Zustellungsvollmacht.44 Der Zustellungsbevollmächtigte kann mehrere, auch gegnerische Parteien vertreten.45 19 § 178 Abs. 2 greift nicht ein (str.; vgl. § 178 Rdn. 74). Die Zustellungsvollmacht ist enger als die Prozessvollmacht. Sie beschränkt sich auf die 20 Entgegennahme von Schriftstücken für die Partei.46 Von der Vollmacht erst recht nicht erfasst ist die Entgegennahme persönlicher Ladungen (vgl. §§ 141 Abs. 2 S. 2; 450 Abs. 1 S. 3).

21 d) Benennung; Erteilung der Zustellungsvollmacht. Die Benennung des Zustellungsbevollmächtigten kann mit der Erteilung der Vollmacht an ihn zusammenfallen, muss dies aber nicht. Die Benennung kann schriftlich oder mündlich, ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen.47 Sie (und nicht die Vollmachtserteilung selbst) ist maßgeblich für das weitere Verfahren, soweit der Benannte die oben Rdn. 17ff aufgeführten Eigenschaften aufweist. Die Erteilung der Zustellungsvollmacht erfolgt zwar auf Anordnung des Gerichts, aber im22 mer durch die Partei selbst. Postulationsfähigkeit der Partei ist dabei nicht erforderlich.48 Für die aus eigener Initiative erfolgte Bevollmächtigung über § 184 hinaus ist dies ohnehin selbstverständlich. Die Erteilung bedarf weder der Schriftform noch einer Annahmeerklärung des Be-

39 BayObLG Rpfl. 1978, 446; OLG Koblenz VersR 1984, 545 LS. 40 Ohne die Einschränkung möglichst sorgfältigen Vorgehens MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 8; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 3f; Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 5. 41 Wie hier i.Erg. RGZ 103, 334, 337; aA Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; OLG Naumburg JW 1925, 2357, 2358 m. insoweit abl. Anm. Karlewski, ebenda; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 8. 42 LG Kaiserslautern Rpfl. 1993, 256. 43 Vgl. LG Kaiserslautern Rpfl. 1993, 256. 44 BGH MDR 1963, 485; aA Zöller/Schultzky Rdn. 5. 45 RGZ 157, 168, 169f; LG Kaiserslautern Rpfl. 1993, 256. 46 Vgl. RGZ 30, 389, 392. 47 Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 7. 48 OLG Köln OLGZ 1986, 216, 218f = MDR 1986, 243, 244. Rohe

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vollmächtigten.49 Das Gericht muss sie beachten, sobald die Partei oder der Bevollmächtigte die Bevollmächtigung mitgeteilt haben. Die Zustellungsvollmacht (vgl. oben Rdn. 20) und damit die Benennung wirkt grds. für das 23 gesamte Verfahren50 (alle Instanzen einschließlich der Zwangsvollstreckung). § 172 Abs. 2 ist zu entnehmen, dass die Beschränkung auf eine Instanz oder auf bestimmte Akte innerhalb dieser möglich ist. Zudem kann die Zustellungsvollmacht und damit auch die Benennung jederzeit widerrufen werden.51 Die Zustellungsvollmacht und damit die Benennung endet mit der Mitteilung an das Ge- 24 richt;52 § 87 ist entsprechend anzuwenden.53 Entsprechend § 86 endet die Zustellungsvollmacht nicht mit den dort genannten Änderungen in der Person des Vollmachtgebers (Tod, Prozessfähigkeit, gesetzliche Vertretung).54 Wird ein Prozessbevollmächtigter bestellt, endet die Zustellungsvollmacht nach Anzeige entspr. § 8755 ohne weiteres.56 Fällt der Prozessbevollmächtigte später weg, so lebt die Zustellungsvollmacht aus Gründen der Rechtssicherheit nicht einfach wieder auf. Anderes gilt im Hinblick auf die Prozessvollmacht des ersten Prozessbevollmächtigten.57

e) Frist für die Benennung des Zustellungsbevollmächtigten (Abs. 1 S. 1). Die gerichtli- 25 che Anordnung muss eine angemessene Frist beinhalten, bis zu deren Ablauf die Partei einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen hat. Anders als nach § 175 Abs. 1 S. 1 idF vor 2002 (Benennung bei der nächsten gerichtlichen Verhandlung oder, wenn die Partei vorher dem Gegner einen Schriftsatz zustellen lässt, in diesem) sind keine präzisen Zeitpunkte festgelegt. Es wird nach der Intensität der Inlandsbeziehungen des Adressaten und danach zu differenzieren sein, ob das Verfahren unternehmerische oder private Aktivitäten des Adressaten betrifft. Bei in Deutschland tätigen Unternehmen dürfte eine zweiwöchige Frist ausreichen, bei Privaten könnten je nach Näheverhältnis zu Deutschland vier bis sechs Wochen in Betracht zu ziehen sein.58 Die Bestimmung einer unangemessenen Frist setzt eine angemessene Frist in Lauf. Erfolgt die Benennung des Zustellungsbevollmächtigten vor Ablauf der angemessenen Frist, so ist eine zuvor erfolgte Zustellung nach § 184 unwirksam.59 26 Der Fristlauf beginnt mit erfolgter Zustellung der Anordnung.60

f) Formalien aa) Das zuzustellende Schriftstück und seine Adressierung (Abs. 1 S. 2). Abs. 1 S. 2 setzt 27 eine ordnungsgemäße Aufgabe zur Post voraus. Hierfür ist es erforderlich, dass das Dokument in die Sachherrschaft eines gemäß § 5 Abs. 1 PostG lizensierten Unternehmens überführt wird; eine justizinterne Weiterleitung an ein anderes Gericht zur anschließenden Weiterversendung per Post genügt dafür noch nicht.61 Der Zustellende muss alles Nötige dafür tun, um die Zustel49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 757

Stein/Jonas/Roth § 184 Rdn. 9. Stein/Jonas/Roth § 184 Rdn. 9. Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 12; Zöller/Schultzky Rdn. 5. RG JW 1935, 2430f. Stein/Jonas/Roth § 184 Rdn. 9; Zöller/Schultzky Rdn. 5. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 12; Zöller/Schultzky Rdn. 5. Zöller/Schultzky Rdn. 5. Zöller/Schultzky Rdn. 5; vgl. auch Stein/Jonas/Roth § 184 Rdn. 9. RGZ 103, 334, 336f. Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 6. Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 12. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 6. OLG Karlsruhe NJW-RR 2019, 764765ff. Rohe

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lung an den Adressaten auf ordnungsgemäßem, störungsfreien Postweg zu ermöglichen.62 Nur dann kann auch bei Unzustellbarkeit die Fiktionswirkung eintreten. Erforderlich ist die Angabe der richtigen und in allen wesentlichen Teilen vollständigen Adresse des Adressaten (vgl. auch § 166 Rdn. 13; § 176 Rdn. 20).63 Notwendig ist insbesondere Individualisierbarkeit. Im Einzelfall kann die Angabe des Bestimmungslandes erforderlich sein,64 nicht aber als bloße Förmelei, wenn das Land ohne weiteres erkennbar ist (z.B. Zustellung von Deutschland nach Zürich oder Rom65). Jedenfalls genügt auch eine hinreichend klare Abkürzung zur gegebenenfalls erforderlichen Bezeichnung des Bestimmungslandes („E“ für Spanien66). Unschädlich sind Fehler, die keine Verwechslungsgefahr auslösen, welche zu einer verzögerten Zustellung führen könnte, wie z.B. geringfügige Schreibfehler beim ansonsten eindeutigen Bestimmungsort (vgl. auch § 166 Rdn. 12ff).67 Ändert sich die Adresse im laufenden Verfahren, so muss die neue Adresse erst nach Bekanntgabe berücksichtigt werden (vgl. oben Rdn. 9).68 Das zu übergebende Schriftstück muss auch verschlossen sein. Dies ist zwar im Gegensatz zu § 176 Abs. 2 nicht explizit vorgeschrieben (vgl. zu Einzelheiten § 176 Rdn. 17). Es ergibt sich aber daraus, dass wie bei einer in wesentlichen Teilen unvollständigen Adresse beim unverschlossenen Brief keine Gewähr dafür besteht, dass das zuzustellende Schriftstück nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ankommen wird. Fällt es einmal heraus, ist es bei der massenhaften Postbeförderung kaum gewährleistet, dass eine Zuordnung zu einem Adressaten noch erfolgen kann, dies insbesondere dann nicht, wenn nur ein Teil des Schriftstücks herausfällt. Auf dem Brief muss kein Gerichtsaktenzeichen angebracht sein.69 Auch ausreichende Frankierung der Sendung ist nicht zwingend.70 Allerdings scheitert die Zustellung, wenn die Post die Beförderung verweigert oder der Adressat die Sendung nicht annimmt. Letzteres ist aber grundsätzlich möglich; deshalb kann nicht generell Unwirksamkeit der Aufgabe zur Post angenommen werden. Für das zuzustellende Schriftstück gelten im Übrigen die in §§ 166 Rdn. 16ff, 176 Rdn. 17ff dargelegten Grundsätze. Bei der Zustellung nach Abs. 1 S. 2 bedarf es nicht der Beifügung einer Übersetzung.71 Insoweit kommt zum Tragen, dass es sich um eine Inlandszustellung handelt (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 25, 28). Allerdings empfiehlt es sich, zur Vermeidung kostenträchtiger Wiedereinsetzungsanträge nach Möglichkeit alles zu tun, um dem Adressaten die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen. So kann sich im Einzelfall empfehlen, eine Übersetzung beizufügen, unter Kostengesichtspunkten nicht aber dann, wenn ohnehin nicht damit zu rechnen ist, dass der Adressat sich auf das Verfahren einlassen wird.

35 bb) Die Anordnung (Abs. 2 S. 3). In Abkehr von der vormaligen Rechtslage72 ordnet Abs. 2 S. 3 an, dass in der Anordnung nach Abs. 1 auf die Rechtsfolgen (Rdn. 50ff) der mangelnden 62 Vgl. BGHZ 73, 388, 391; OLG Köln OLGZ 1986, 216, 219 = MDR 1986, 243, 244. 63 Vgl. BGHZ 73, 388, 391; BGH NJW 1999, 1187, 1189; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1979, 40, 41. 64 BGHZ 73, 388, 391 = RIW 1979, 714f mit fragwürdiger Forderung, dem Bestimmungsort „Bronx N.Y. 10452“ noch „USA“ beizufügen; offengelassen in BGH NJW 1999, 1187, 1189; abl. Stein/Jonas/Roth § 184 Rdn. 15. 65 So OLG Köln OLGZ 1986, 216, 219f = MDR 1986, 243, 244; gemeint ist selbstverständlich die schweizerische bzw. italienische Stadt, wie hier Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 7. 66 OLG Köln OLGZ 1986, 216, 220 = MDR 1986, 243, 244. 67 Vgl. BGH NJW 1999, 1187, 1189 mwN; BGH NJW-RR 2001, 1361 (unrichtige Straßenbezeichnung). 68 BGH NJW 1999, 1187, 1189f mwN; OLG Köln OLGZ 1986, 216, 219 = MDR 1986, 243, 244. 69 BGH v. 23.3.1966 IV ZR 13/65; vgl. die 3. Aufl Anm. A I. 70 Wie hier Stein/Jonas/Roth 21. Aufl § 175 Rdn. 22. 71 BGH FamRZ 1996, 347 = NJW-RR 1986, 387f; BGH NJW 1999, 1871, 1872; Zöller/Schultzky Rdn. 9. 72 Vgl. BGHZ 98, 263, 268 = NJW 1987, 582; OLG München NJW-RR 1998, 357; zu den Bedenken gegen die alte Rechtslage vgl. BGH NJW 1999, 1187, 1190f mwN. Rohe

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Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten (Möglichkeit der fiktiven Inlandszustellung) hinzuweisen ist (vgl. oben Rdn. 2). Damit wird der Adressat hinlänglich über die möglichen Konsequenzen eines Unterlassens informiert.73 Einer Begründung bedarf die Anordnung nicht zwingend, weil sie unanfechtbar ist.74 Da die Anordnung dem Adressaten zuzustellen ist, ist ihr im vertraglichen Rechtshilfever- 36 kehr (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 60ff, 66ff) bei förmlicher Zustellung (vgl. Vor §§ 183, 184) eine Übersetzung beizufügen (vgl. zur Notwendigkeit einer Übersetzung auch Vor §§ 183, 184 Rdn. 81ff; zur Entbehrlichkeit bei der späteren Zustellung nach § 184 oben Rdn. 34).75

g) Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks. Die Anordnung zur Benennung 37 eines Zustellungsbevollmächtigten ist dem im Ausland lebenden Adressaten gemäß § 183 zusammen mit dem verfahrenseinleitenden Schriftstück zuzustellen.76 Das Erfordernis rechtlichen Gehörs verbietet es, die im Ausland wohnende Partei vor ordnungsgemäßer Verfahrenseinleitung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten zu verpflichten.77 Für den Beklagten gilt dies demzufolge ab Rechtshängigkeit,78 setzt also grds. die ordnungsgemäße Klagezustellung voraus.79 Eine Anordnung zum Zweck einer solchen Zustellung scheidet daher aus (zur Möglichkeit einer Heilung vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 102ff.80 Ist das verfahrenseinleitende Schriftstück wirksam zugestellt, so ist die Zustellung gemäß § 184 auch im Vollstreckungsverfahren möglich (vgl. § 172 Abs. 1 S. 3).81 Bei selbständigen Annexverfahren (z.B. nach §§ 249 ff. FamFG bedarf es der erneuten Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, bevor § 184 eingreifen kann.82 Zu Besonderheiten bei Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl. OLG Bamberg NJW-RR 1999, 659. Im Adhäsionsverfahren genügt die wirksame alleinige Zustellung der Strafklage nicht. Wird die Zivilklage erst später erhoben, so wird deren gesonderte Zustellung erforderlich, bevor § 184 eingreifen kann.83 Auch die Klageerweiterung macht eine erneute Zustellung erforderlich.84 Anderes verträgt sich nicht mit dem Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör: Er muss wissen, welche konkreten Risiken die mangelnde Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten mit sich bringen kann. Die bloße Möglichkeit, gegen ein Versäumnisurteil ohne Begründung Einspruch erheben zu können und bei schuldlos versäumter Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen zu können,85 ist m.E. keine hinreichend verlässliche Grundlage für eine Risikoein-

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Vgl. BGH NJW 2012, 2588, 2589. BGH NJW 2012, 2588, 2591 mwN. Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24; vgl. auch Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 7. Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24; vgl. auch schon OLG Köln OLGZ 1986, 216, 220 = MDR 1986, 243, 244; Stein/Jonas/Roth § 184 Rdn. 5, 11; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 4. 77 Vgl. BGH NJW 1987, 1707, 1708; OLG München NJW 1989, 234, 235; Roth, IPRax 1990, 161, 162; vgl. auch BGH NJW 2000, 3284, 3285; BGH JZ 2013, 525, 526 mwN; OLG Köln MDR 1986, 243, 244. 78 BGHZ 58, 177, 179 = NJW 1972, 1004; BGH ZIP 1998, 328, 330; LG Frankfurt a.M. NJW 1990, 652 = IPRax 1990, 177 m. Anm. Roth, a.a.O., 161f; Hausmann, IPRax 1988, 140, 142. 79 BGHZ 58, 177, 179 = NJW 1972, 1004; BGH VersR 1999, 510; BGH NJW 2002, 521 = RIW 2002, 237; BGH JZ 2013, 525, 526 mwN und abl. Anm. Schumann, a.a.O., 528ff; OLG Köln OLGZ 1986, 216, 220 = MDR 1986, 243, 244; LG Frankfurt a.M. NJW 1990, 652 = IPRax 1990, 177 m. Anm. Roth, a.a.O., 161f. 80 BGH ZIP 1998, 328, 330; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 71. 81 Zöller/Geimer § 183 Rdn. 75. 82 LG Aachen Rpfl. 1983, 74f; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 75. 83 Geimer, IZPR Rdn. 2077; Zöller/Geimer § 183 Rdn. 71; Stürner, JZ 1992, 333. 84 Ebenso Stürner, JZ 1992, 333; aA BGH NJW 2012, 2588, 2589; Geimer, IZPR Rdn. 2077. 85 Damit argumentiert BGH NJW 2012, 2588, 2589. 759

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schätzung. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen die Klageerweiterung das Prozessrisiko maßgeblich erhöht. 42 Die informelle Übersendung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks – also nicht im Wege der Zustellung – reicht für die Anwendbarkeit des Abs. 1 nicht aus, soweit keine Heilung eingetreten ist (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 102ff). Dies hat auch Bedeutung für das Mahnverfahren, insbesondere im Hinblick auf die notwendige grenzüberschreitende Zustellung. Der Mahnbescheid wird im Ausland nach Maßgabe des § 688 Abs. 3 außerhalb der Mitgliedstaaten der EU gemäß §§ 1, 32 AVAG (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 16; Text im Anhang zu §§ 183, 184 Rdn. 67) bzw. § 75 Auslandsunterhaltsgesetz (AUG)86 zugestellt, soweit diese das vorsehen.87 Nur diese Fälle können die Obliegenheit des § 184 für den Verfahrensbetreibenden (vgl. § 5 AVAG und § 37 Abs. 1, 2 AUG mit Ausnahme in Abs. 3 für den Anwendungsbreich der EU-Verordnung 4/200988) auslösen.89 Der Antragsgegner ist dann gemäß § 184 im Mahnbescheid darauf hinzuweisen, dass er einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen hat, und über die Rechtsfolgen einer mangelnden Benennung zu belehren.90 Ausgeschlossen ist die Anordnung also im Mahnverfahren, soweit nur formlose Mitteilungen erfolgt sind (vgl. Rdn. 5).91

2. Zuständigkeit und Entscheidung (Abs. 1 S. 1) 43 Die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu ernennen, erfolgt durch den Vorsitzenden des Prozessgerichts (Abs. 1 S. 1 iVm. § 183 Abs. 1 S. 2, Abs. 3). Auch bei Kollegialgerichten ist nicht die Mitwirkung des gesamten Spruchkörpers erforderlich.92 Zu den Einzelheiten vgl. § 183 Rdn. 20ff, 37. Die Entscheidung über die Anordnung trifft das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen 44 („kann“) durch Beschluss.93 Erscheint aufgrund bestehender Vereinbarungen mit dem Empfangsstaat eine andere Form der Zustellung, die das Recht auf rechtliches Gehör typischerweise stärker berücksichtigt, mit zumutbarer Zeitverzögerung gewährleistet, so wird regelmäßig dieser Weg zu wählen sein.94 Insgesamt verbleibt hier dem Prozessgericht jedoch ein erheblicher Ermessensspielraum (vgl. zur Begründung der Neuregelung 2008 und ihren Auswirkungen Rdn. 44). Eine (zulässigerweise) fehlende Begründung der Anordnung lässt nicht ohne weiteres auf einen Ermessensfehler schließen.95 Zu anderen Zustellungsmöglichkeiten vgl. unten Rdn. 50 aE. In bestimmten Fällen kann sich das Ermessen auf die Auswahl eines oder mehrerer möglicher Zustellungswege verdichten (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 57).

86 Gesetz vom 23. Mai 2011 (BGBl I, S. 898), zuletzt geändert durch Art. 1 Gesetz vom 20.11.2019 (BGBl I, S. 1724. 87 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 27f (zu Abs. 15 Nr. 2 – § 34 AVAG). 88 Verordnung (EG) 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (ABl. L 7 vom 10.1.2009, S. 1). 89 Vgl. OLG München NJW 1989, 234 zu § 36 Abs. 3 S. 2 AVAG aF (vgl. nun § 32 AVAG). 90 Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 27f (zu Abs. 15 Nr. 2 – § 34 AVAG); die Neuregelung in § 184 ersetzt insoweit die vormalige, inhaltlich identische Spezialregelung in § 34 Abs. 3 S. 2, 3 AVAG. Unklar Linke IZPR Rdn. 233. 91 OLG München NJW 1989, 234; LG Frankfurt a.M. NJW 1976, 1597. 92 Überzeugend BGH NJW 2012, 2588, 2590 f. mit ausführlicher Begründung und mwN auch zu abweichenden Auffassungen; BGH NJW-RR 2012, 1459, 1460 mwN; OLG Köln BeckRS 2011, 22376; aA OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2010, 285. 93 Zöller/Schultzky Rdn. 4; vgl. auch Linke, IZPR Rdn. 224. 94 Vgl. Geimer, Neuordnung, S. 46f; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 5. 95 Vgl. BGHZ 199, 353 = NJW 2012, 2588, 2591. Rohe

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3. Zustellungsnachweis (Abs. 2 S. 4) Die Regelung entspricht dem § 213 aF.96 Allerdings zählt der Nachweis der Zustellung seit der Reform des Zustellungsrechts nicht mehr zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen der Zustellung (vgl. § 166 Rdn. 8; § 182 Rdn. 2).97 Dennoch sind an ihn weiterhin strenge Anforderungen zu stellen, um dem Gebot eines fairen Verfahrens hireichend Rechnung zu tragen.98 Abs. 2 S. 4 verlangt, dass der zustellende Urkundsbeamte der Geschäftsstelle in den Akten vermerkt, zu welcher Zeit99 und unter welcher Adresse die Aufgabe geschehen ist. Nicht erforderlich ist die Datierung des Vermerks selbst.100 Der Vermerk darf erst nach erfolgter Aufgabe des Schriftstücks zur Post aufgenommen werden.101 Nicht ausreichend ist der Vermerk eines Justizwachtmeisters oder eines sonstigen Gehilfen,102 wohl aber die Ausführung der Zustellung durch sie (hierzu sogleich Rdn. 47). Weitere formale Anforderungen stellt das Gesetz nicht explizit auf. Es genügt, wenn sich aus dem Vermerk hinreichend deutlich ergibt, dass der Urkundsbeamte das hinreichend identifizierbare Schriftstück103 zur Zustellung durch die Post aufgegeben hat. Dafür bedarf es der Unterzeichnung durch den Urkundsbeamten.104 Es muss sich hinreichend klar aus dem Vermerk ergeben, dass das Gericht die Aufgabe zur Post tatsächlich bewirkt hat.105 Nicht ausreichend ist der Vermerk, das zu übergebende Schriftstück sei dem Justizwachtmeister zwecks Zustellung durch Aufgabe zur Post übergeben worden.106 Damit wird die maßgebliche Aufgabe zur Post gerade nicht beurkundet. Bringt eine andere Person als der Urkundsbeamte das Schriftstück zur Post (die Ausführung in eigener Person ist nicht erforderlich107), so muss sich der Urkundsbeamte diesen Vorgang bestätigen lassen, bevor er den dahingehenden Vermerk mit Datum der Aufgabe und Abschrift des Empfängers anfertigt.108 Der Aktenvermerk entspricht funktional einer Zustellungsurkunde109 und genießt die Beweiskraft des § 418110 (vgl. hierzu § 182 Rdn. 32ff). Es muss die Aufgabe des Schriftstücks „unter der Adresse der Partei“ nachgewiesen werden können.111 Dabei ist zu beachten, dass die bloße Absendung von Schreiben per Post ohne formellen Nachweis nicht einmal Grundlage eines Anscheinsbeweises für die Zustellung sein kann, weil erfahrungsgemäß immer wieder Postsendungen verlorengehen.112 Ein anderweitiger Nachweis ist zulässig, aber praktisch wohl nur schwer möglich.113

96 Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24. 97 Vgl.BGH NJW 2012, 2588, 2591; BGH NJW-RR 2012, 1459, 1460 mwN; OLG Karlsruhe NJW-RR 2019, 764, 765; Zöller/Schultzky Rdn. 15.

98 OLG Karlsruhe NJW-RR 2019, 764, 765f mwN; ein Verweis auf die Möglichkeiten der Wiedereinsetzung reich dafür nicht aus (a.a.O.). 99 Vgl. schon BGH NJW-RR 2001, 1361. 100 BGH NJW 1983, 884; BGHZ 193, 353 = NJW 2012, 2588, 2591; BGH NJW-RR 2012, 1459, 1460 mwN. 101 BGH NJW 1983, 884 mwN. 102 BGH NJW 2016, 565, 566; OLG Karlsruhe NJW-RR 2019, 764, 766. 103 BayObLGZ 1975, 184, 188; vgl. zu Einzelheiten auch OLG Düsseldorf NZI 2010, 276. 104 Vgl. BGHZ 8, 314 = NJW 1954, 422, 423; BGHZ 32, 370 = NJW 1960, 1763, 1764; BGH NJW 1979, 218; BGH NJWRR 2001, 1361; OLG Frankfurt a.M. NJW 1960, 1954 mwN (zur Unwirksamkeit nach vormaligem Zustellungsrecht). 105 OLG Karlsruhe NJW-RR 2019, 764, 766. 106 Vgl. BGH NJW 1979, 218 (zur Unwirksamkeit nach vormaligem Zustellungsrecht). 107 BGHZ 193, 353 = NJW 2012, 2588, 2591; BGH NJW-RR 2012, 1459, 1460 mwN; BGH NJW 2016, 565, 566. 108 Vgl. BGH Rpfl. 1966, 143. 109 Vgl. BGH NJW 1999, 1187, 1189; BGH NJW-RR 2001, 1361; BGH NJW 2012, 2588, 2591; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 5. 110 Vgl. BGH NJW-RR 2001, 1361; BGHZ 193, 353 = NJW 2012, 2588, Zöller/Geimer § 183 Rdn. 76. 111 BGHZ 73, 388, 390 mwN. 112 Vgl. BAG NJW 1961, 2132. 113 Vgl. Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 9. 761

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Der Urkundsbeamte darf allerdings die unterbliebene Adressenangabe auch nach längerer Zeit nach Ausführung des Zustellvorgangs vornehmen.114 Voraussetzung hierfür ist, dass der Urkundsbeamte noch die Verantwortung für die Richtigkeit der enthaltenen Angaben übernehmen kann.115 Die Beurteilung entspricht derjenigen einer nachträglichen Anfertigung des anwaltlichen Empfangsbekenntnisses nach §§ 175; 195 (vgl. § 175 Rdn. 40).116 Unerheblich ist auch, ob zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dessen Zulässigkeit durch den Vermerk berührt wird.117 Unschädlich ist es, wenn der Zeitpunkt der Anfertigung des Zustellungsvermerks (nicht: der Aufgabe zur Post) unzutreffend angegeben ist. Ein solcher Vermerk ist ohnehin entbehrlich, weil es alleine auf den beurkundeten Zeitpunkt der Aufgabe zur Post ankommt.118

4. Rechtsfolgen 50 a) Allgemeines. Liegen die Voraussetzungen des § 184 nicht vor, so bleibt eine nach seiner Maßgabe bewirkte Zustellung unwirksam.119 Auch der Hinweis auf die Folgen einer Nichtbenennung nach Abs. 2 S. 3 (vgl. Rdn. 35) gehört nach der Reform des Zustellungsrechts zum 1.7.2002 zu den Voraussetzungen.120 Nicht mehr zu den Voraussetzungen zählt hingegen der Aktenvermerk nach Abs. 2 S. 4 (vgl. Rdn. 45); allerdings behält er eine bedeutsame Funktion für die Beweisbarkeit der Zustellung. Eine mögliche Verletzung der funktionellen Zuständigkeit innerhalb des betreibenden Prozessgerichts bewirkt ebenfalls nicht die Unwirksamkeit der Zustellung, weil dadurch das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör nicht beeinträchtigt wird.121 Im Übrigen ist eine Heilung nach §§ 189; 295 möglich.122 Daneben bleibt die Zustellung an die Partei selbst auf gewöhnlichem Wege – also nicht per Aufgabe zur Post – neben der Zustellung an den Zustellungsbevollmächtigten möglich.123 51 Dem Fehlen eines ggf. erforderlichen Zustellungsbevollmächtigten steht der Fall gleich, in dem eine Zustellung an den benannten Zustellungsbevollmächtigten trotz Anwendung größtmöglicher Sorgfalt nicht möglich ist (vgl. oben Rdn. 15); auch dann kann gemäß § 184 zugestellt werden.

52 b) Bei wirksamer Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten. Ab Benennung des Zustellungsbevollmächtigten (vgl. oben Rdn. 21ff) kann nicht mehr wirksam gemäß § 184 durch Aufgabe zur Post zugestellt werden. Dies gilt auch dann, wenn das Gericht die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten angeordnet hat, ohne dass die Voraussetzungen dafür gegeben waren.124 Eine Heilung nach §§ 189; 295 ist möglich. Daneben bleibt die Zustellung an

114 BGH NJW 2000, 3284, 3285 mwN; BGH NJW-RR 2012, 1459, 1460 mwN. 115 BGHZ 35, 236, 239 = NJW 1961, 575; BGH NJW 1987, 1707; BGH FamRZ 1989, 1287, 1288; BGH FamRZ 1996, 347; BGH NJW 2012, 2588, 2591 f. 116 BGHZ 35, 236, 239 = NJW 1961, 575. 117 BGH MDR 1961, 212; BGH VersR 1962, 123; BGH NJW 1983, 884; BGH NJW 1987, 1707, 1708; BGH NJW 2012, 2588, 2591; BGH NJW-RR 2012, 1459, 1460 mwN. 118 BGH NJW 1983, 884. 119 BGHZ 98, 263, 269 = NJW 1987, 592 und stRspr.; BGH NJW-RR 2008, 1082; Zöller/Schultzky Rdn. 15. 120 OLG Hamm BeckRS 2011, 24071; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 18; Prütting/Gehrlein/Marx Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. 121 BGH NJW 2012, 2588, 2591. 122 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 18. 123 BGH FamRZ 1994, 1521; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. 124 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 12; Stein/Jonas/Roth („unanfechtbar“) Rdn. 5. Rohe

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die Partei selbst auf gewöhnlichem Wege – also nicht per Aufgabe zur Post – neben der Zustellung an den Zustellungsbevollmächtigten möglich.125 Wenn die Partei nachträglich einen Zustellungsbevollmächtigten benennt, scheidet ab die- 53 sem Zeitpunkt die Zustellung durch Aufgabe zur Post aus.

c) Bei Nichtbenennung eines Zustellungsbevollmächtigten aa) Möglichkeit der Zustellung durch Aufgabe zur Post (Abs. 1 S. 2). Ist entgegen Abs. 1 54 S. 1 kein Zustellungsbevollmächtigter benannt worden, so können alle Zustellungen bis zur nachträglichen Benennung unter Anschrift der Partei durch Aufgabe zur Post (nicht: durch Zustellung durch die Post)126 bewirkt werden (Abs. 1 S. 2; ebenso § 5 Abs. 1 AVAG; § 37 Abs. 1 AUG; § 31 Abs. 22. Hs. EuRAG; vgl. oben Rdn. 42, 5a). Die Tätigkeit der Post beschränkt sich in diesem Falle und anders als bei der Zustellung durch die Post (vgl. §§ 168 Rdn. 11ff, 176 Rdn. 3ff) auf den bloßen – zustellungsrechtlich nicht bedeutsamen – Transport. Der zustellungsrechtlich maßgebliche Vorgang liegt bereits in der Aufgabe des zuzustellenden Schriftstücks in Briefform zur Post.127 Bei Zustellungen im Amtsbetrieb handelt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle. Dieser 55 darf sich bei der Aufgabe der Sendung zur Post der Hilfe des Gerichtswachtmeisters bedienen,128 nicht aber bei Anfertigung des gemäß Abs. 2 S. 4 erforderlichen Vermerks.129 Zu den Anforderungen an die Gestaltung der Postsendung vgl. Rdn. 27ff). Der Urkundsbeamte entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, in welcher Form er das Schriftstück versendet. Wie bei der Zustellung im Parteibetrieb hat die Wahl der besonderen Versendungsform des Einschreibens keinen Einfluss auf das Zustellungsdatum. Maßgeblich bleibt auch hier der Zeitpunkt der Aufgabe zur Post.130 Bei Zustellungen im Parteibetrieb gibt der Gerichtsvollzieher das zu übergebende Schrift- 56 stück unter der Adresse der Partei zur Post. Zu Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu § 193 Abs. 2 S. 3.

bb) Zustellungsfiktion (Abs. 2 S. 1). Abs. 2 S. 1 ordnet eine weitreichende Fiktionswirkung 57 an. Die Zustellung gilt nach zwei Wochen bzw. nach Ablauf einer längeren gerichtlich bestimmten Frist nach ordnungsgemäßer Aufgabe zur Post (zu den Einzelheiten Rdn. 61) als bewirkt, auch dann, wenn die Sendung als unzustellbar zurückkommt131 oder tatsächlich nicht angekommen ist.132 Die Wirkung der Aufgabe zur Post tritt bei Versendung unter persönlicher Übergabe an 58 den Postbediensteten zu dieser Zeit, bei Einwurf in den Briefkasten in dem Zeitpunkt ein, in dem der Brief eingeworfen wurde.133 Bereits dieser Zeitpunkt und nicht derjenige der (gewöhnlichen) Leerung des Briefkastens ist maßgeblich: Es geht hier nicht um die Frage des Zugangs, sondern um die der „Aufgabe“, also des Übergangs vom Machtbereich des Zustellenden in denjenigen der Post. Auch der Briefkasten eröffnet den Zugang zur Sphäre der Post. Eine Unterscheidung 125 126 127 128 129 130 131 132 133

BGH FamRZ 1994, 1521. Vgl. RGZ 57, 334, 336. Vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 9. BGHZ 8, 314, 315 = NJW 1953, 422; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 5. BGHZ 8, 314 = NJW 1953, 422 (zu § 213 aF). BGH NJW 1987, 1707, 1708. Vgl. BGH NJW 1989, 1432, 1433; BGH FamRZ 1996, 347 m. abl. Anm. Bachmann, a.a.O., 1276, 1277. BGH FamRZ 1996, 347 = NJW-RR 1996, 387, 388; Zöller/Schultzky Rdn. 10. Wie hier MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 13 mwN; Stein/Jonas/Roth § 184 Rdn. 16; Zöller/Schultzky Rdn. 10. 763

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zwischen – undokumentierter – Übergabe am Postschalter und Einwurf in den Briefkasten wäre willkürlich. Zudem kann ein Brief wie bei persönlicher Übergabe am Schalter bereits mit Einwurf in den Briefkasten vom Absender nicht mehr zurückerlangt werden. 59 Diese Fiktionswirkung ist Ergebnis eines angemessenen und daher verfassungsmäßigen134 Ausgleichs zwischen den Interessen von Zustellendem und Adressaten (vgl. Vor § 166 Rdn. 1ff).135 Das Recht auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren (Art. 103 GG, Art. 2 GG iVm Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK136) wird nicht verletzt, wenn die Partei in einem ordnungsgemäß eingeleiteten Verfahren darauf hingewiesen wurde, welche Folgen die Nichtbenennung eines notwendigen Zustellungsbevollmächtigten hat. Ist dieser Hinweis erfolgt, so ist kein milderes Mittel ersichtlich, mit dessen Hilfe der Adressat daran gehindert werden könnte, das Verfahren zu Lasten des Betreibenden unzumutbar zu verzögern.137 Dabei ist auch zu bedenken, dass der Adressat mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ein Korrektiv zur Hand hat.138 Mittels Anwendung des § 233 können die Spezifika des grenzüberschreitenden Rechtsverkehrs bei Anwendung vergleichsweise großzügiger Maßstäbe hinreichend und passgenau gewürdigt werden.139 Wegen der Möglichkeit der Wiedereinsetzung ist die Wahl einer Versendungsform, die dem Adressaten möglichst Gelegenheit zu rechtzeitiger Kenntnisnahme gibt (z.B. Versendung per Luftpost; Vorabinformation per Fax bei Kenntnis der Faxnummer140) zwar nicht zwingend geboten, aber doch im Sinne der Verfahrensfairness angezeigt. 60 Die in Abs. 2 S. 1 angeordnete Zustellungswirkung macht deutlich, dass es sich bei der Zustellung durch Aufgabe zur Post um eine Inlandszustellung handelt (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 25, 86). Bei der Zustellung von Versäumnisurteilen bedarf es deshalb nicht zwingend einer Fristbestimmung nach § 339 Abs. 2 (vgl. aber sogleich unten Rdn. 61).141 Den Besonderheiten der faktisch grenzüberschreitenden Zustellung kann im Rahmen der Wiedereinsetzung Rechnung getragen werden142 (vgl. Rdn. 59). Das Gericht kann für den Eintritt der Zustellungsfiktion eine längere Frist als die Zwei61 Wochen-Frist des S. 1 bestimmen (S. 2). Damit wird dem Adressaten gegenüber dem vormaligen Rechtszustand eine günstigere Voraussetzung zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs eingeräumt.143 Dies wird insbesondere bei der Zustellung von Versäumnisurteilen relevant werden, wenngleich die Regelung des § 339 Abs. 2 nicht direkt Anwendung findet (vgl. oben Rdn. 60). Zur Vermeidung von Wiedereinsetzungsgesuchen ist deshalb eine Orientierung an § 339 Abs. 2 angezeigt.144 Bei Bemessung der Frist wird auf die gewöhnlichen Postlaufzeiten in den Empfangsstaat abzustellen sein.145 Anlass für eine Frostverlängerung besteht idR nur dann, wenn

134 BVerfG NJW 1997, 1772; BGH NJW 1999, 1871, 1872; BGH NJW 2000, 3284, 3285; BGH NJW 2012, 2588, 2589 ff. mit umfassender Begründung; OLG München NJW-RR 1998, 357; aA Bachmann, FamRZ 1996, 1276, 1277f. 135 AA Bachmann, FamRZ 1996, 1276, 1277. 136 Vgl. hierzu BGHZ 193, 353 = NJW 2012, 2588, 2590). 137 Vergleichbar BGH NJW 1992, 1701, 1702. 138 Vgl. BVerfG NJW 2000, 1633f und bereits BVerfG NJW-RR 1999, 1149 (Vor Wiedereinsetzungsantrag ist aus Gründen der Subsidiarität keine Verfassungsbeschwerde zulässig). 139 Vgl. BGH NJW 1989, 1432, 1433; BGH NJW 1992, 1701, 1702; BGH FamRZ 1996, 347, 348; BGH NJW 1999, 1187, 1191f; BGH NJW 2000, 3284, 3285; Hausmann, FamRZ 1989, 1288, 1289 mwN. 140 BVerfG NJW 1997, 1772; vgl. auch BGH FamRZ 1989, 1287, 1288. 141 RGZ 57, 334, 336; BGHZ 98, 263, 266f = NJW 1987, 592; BGH NJW 1992, 1701, 1702; BGH BB VersR 1999, 510, 511; BGH NJW 2002, 521 = RIW 2002, 237, 238; OLG Köln OLGZ 1986, 216, 218 = MDR 1986, 243, 244; bestätigt in BVerfG NJW 1997, 1772; aA Stein/Jonas/Roth § 184 Rdn. 12; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2; offengelassen in BGH NJW 1992, 1700, 1701. 142 BVerfG NJW 1997, 1772; BGH NJW 1992, 1701, 1702; kritisch Schlosser, JR 1987, 160f. 143 Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24. 144 Hausmann, IPRax 1988, 140, 141; vgl. aber auch OLG Zweibrücken BeckRS 2014, 7128 zum Vorrang der Zustellung nach § 339 Abs. 1, wenn ein Bevollmächtigter gemäß § 172 Abs. 1 bestellt wurde. 145 Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 8. Rohe

764

Abschnitt 3. Verfahren

§ 184

erfahrungsgemäß die Zustellung in das Empfängerland innerhalb der Regelfrist unrealistisch kurz ist.146

cc) Verhältnis zu anderen Varianten der Zustellung. Alternativ zur Zustellung durch Auf- 62 gabe zur Post ist die sonstige (ordentliche) Zustellung147 und auch die öffentliche Zustellung gemäß einschlägigen Europäischen Normen, internationalen oder bilateralen Regelungen oder §§ 185ff möglich148 (vgl. hierzu Vor §§ 183, 184 Rdn. 8ff; § 185 Rdn. 11ff). § 184 genießt keinen Vorrang. Andernfalls würde der Adressat ohne Not stets mit den harten Folgen fiktiver Zustellungswirkung belastet, ohne dass zuvor versucht werden könnte, seine Anschrift zu ermitteln.149 Bei der Zustellung im Amtsbetrieb hat die Prozesspartei einen Anspruch darauf, dass die 63 Zustellung in einer Art und Weise bewirkt wird, welche die Vornahme daran geknüpfter Maßnahmen (z.B. Vollstreckung) im Empfangsstaat ermöglicht. Wird nach Maßgabe völkerrechtlicher Vereinbarungen die Zustellung durch Aufgabe zur Post dort nicht anerkannt, muss entsprechend der im einschlägigen Abkommen vorgesehenen Form zugestellt werden, um nicht die Prozesspartei rechtlos zu stellen(vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 2).150 In den übrigen Fällen – bei Zulässigkeit der Zustellung gemäß § 184 auch im Empfangsstaat – besteht dagegen kein solcher Anspruch.151 Allerdings wird nicht immer ohne weiteres zu klären sein, ob die Zustellung nach § 184 im Empfangsstaat anerkannt werden wird. In solchen Unsicherheitsfällen ist auf Antrag der Partei zusätzlich eine Zustellung nach § 184 vorzunehmen (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 42).

III. Kosten Die Zustellungsgebühren für den Gerichtsvollzieher bestimmen sich nach § 9 GvKostG iVm. 64 Nr. 100, 101 GvKV, seine Auslagen nach § 9 GVKostG iVm. Nr. 701 GvKV.

146 147 148 149 150 151 765

Vergleichbar OLGHamm NJW-RR 2012, 62, 64 mwN. RGZ 57, 334f; BGH NJW-RR 1995, 257. BayObLG Rpfl. 1978, 446, 447; aA die 2. Aufl. BayObLG Rpfl. 1978, 446, 447. LG Berlin NJW 1989, 1434, 1435; obiter OLG München NJW 1987, 3086, 3087; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11. OLG München NJW 1987, 3086, vgl. auch OLG München NJW 1983, 527 LS; aA Stein/Jonas/Roth Rdn. 11. Rohe

Anhang zu §§ 183, 184 Übersicht I. 1.

2.

Auslandszustellung und gewöhnliche Inlandszustellung Einführung: Rechtsgrundlagen und Konkurrenzen 1 a) Rechtsgrundlagen 5 b) Konkurrenzen Einzelne Übereinkommen a) Das HZÜ (Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 9 1965) aa) Der Text des Übereinkommens und die deutschen Ausführungsvorschrif9 ten (Kursivdruck) 11 bb) Erläuterungen cc) Texte von Zusatzvereinbarungen iSv. § Art. 24 HZÜ (1) Deutsch-dänische Vereinba38 rung (2) Deutsch-norwegische Vereinba40 rung (3) Deutsch-schweizerische Verein41 barung b) Das Haager Übereinkommen über den Zivilprozeß vom 1. März 1954 (HZPÜ) mit deutschen Ausführungsvorschriften und die deutsch-österreichische Zusatzvereinba42 rung vom 6. Juni 1959 aa) Der Text des Übereinkommens und der Vorschriften des deutschen Aus-

c)

führungsgesetzes vom 18. Dezember 42 1958 (in Kursivschrift) 44 bb) Erläuterungen cc) Deutsch-österreichische Vereinba49 rung Bilaterale Verträge 51 aa) Liechtenstein 53 bb) Marokko cc) Tunesien mit Ausführungsgesetz v. 54 29.4.1969 54 (1) Vertrag (2) Gesetz vom 29.4.1969 zur Ausfüh56 rung 57 dd) Türkei ee) Vereinigtes Königreich mit Ausfüh58 rungsverordnung v. 5.3.1929 58 (1) Abkommen 60 (2) Verordnung ff) Griechenland mit Ausführungsverord61 nung v. 31.5.1939 61 (1) Abkommen 63 (2) Verordnung

II.

Inlandszustellung an Exterritoriale Einführung; 64 Rechtsgrundlagen und Konkurrenzen

III. 1. 2.

Inländische Ausführungsvorschriften 67 Das AVAG Die ZRHO in der Neufassung vom 16. April 68 2018

I. Auslandszustellung und gewöhnliche Inlandszustellung 1. Einführung: Rechtsgrundlagen und Konkurrenzen 1 a) Rechtsgrundlagen. Rechtsgrundlagen für die grenzüberschreitende Zustellung finden sich in Europäischen Normen sowie in internationalen und bilateralen Regelungen. Sie gehen in ihrem Anwendungsbereich dem autonomen deutschen Zustellungsrecht (§ 183) vor (vgl. Vor §§ 183, 184; zur EU-Schriftstücke-ZustellungsVO vgl. § 183 Rdn. 56ff). Ob eine grenzüberschreitende Zustellung vorliegt oder nur eine (uU fiktive) Inlandszustellung, ergibt sich grds. aus dem jeweils anwendbaren autonomen Zustellungsrecht (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 22ff). Zu gemeinsamen Grundlagen der grenzüberschreitenden Zustellung (einschließlich der Frage einer Heilung von Verstößen) vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 51ff (ausgehende Ersuchen) und Rdn. 65ff (eingehende Ersuchen).Hilfreich ist die aktuelle Länderübersicht des Auswärtigen Amts, abrufbar unter http://www.konsularinfo.diplo.de/contentblob/2462970/Daten/2585984/Laenderliste.pdf.

Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-067

766

Abschnitt 3. Verfahren

Anhang zu §§ 183, 184

Eine förmliche Zustellung kann außer im Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-Zu- 2 stellungsVO (vgl. § 183 Rdn. 60), der Eu-MahnVO1 (vgl. § 183 Rdn. 104) sowie der EuVTVO2 (vgl. § 183 Rdn. 107) aufgrund des HZPÜ (Art. 3 Abs. 2) und des HZÜ (Art. 5) sowie einschlägiger bilateraler Abkommen (Vereinigtes Königreich,3 Griechenland,4 Türkische Republik,5 Tunesien,6 Marokko7) erfolgen (vgl. § 114 Abs. 1 Abs. 1 ZRHO). Vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 35ff. Ausführungsbestimmungen finden sich im AVAG (Textauszug unten Rdn. 67), im Int- 3 FamRVG (vgl. Rdn. 5) sowie in der ZRHO (vgl. Rdn. 68; Vor §§ 183, 184 Rdn. 68). Vgl. dort im Einzelnen den (hier nicht abgedruckten) Länderteil. Zu den anerkennungs- und vollstreckungsrechtlichen Folgen von Zustellungsfehlern vgl. 4 die einschlägigen Europäischen Normen sowie die Regelungen in internationalen und bilateralen Übereinkommen und im autonomen Recht (§§ 328; 722 ZPO).8

b) Konkurrenzen. Die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (vgl. § 183 Rdn. 56ff) geht gemäß ihrem 5 Art. 29 im Verhältnis unter den Mitgliedstaaten9 den von diesen geschlossenen bilateralen oder multilateralen Übereinkünften oder Vereinbarungen vor. Nachrangig sind demnach HZÜ (unten Rdn. 10; vgl. § 183 Rdn. 61), das nach dem „Brexit“ im Verhältnis zum Vereinigten Königreich wieder bedeutsam wird,10 HZPÜ (unten Rdn. 43; vgl. § 183 Rdn. 61) und das mittlerweile obsolete Protokoll zum EuGVÜ.11 Allerdings ist es denkbar, daß die Anwendungsbereiche sich – trotz vergleichbarer Terminologie – nicht völlig decken und insofern ein Restanwendungsbereich der ansonsten verdrängten Übereinkommen verbleibt.12 Die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO hindert gemäß Art. 29 Abs. 2 einzelne Mitgliedstaaten nicht daran, Übereinkünfte oder Vereinbarungen zur weiteren Beschleunigung oder Vereinfachung der Übermittlung von Schriftstücken beizubehalten oder zu schließen, sofern sie mit dieser Verordnung vereinbar sind. Aus deutscher Sicht weitestgehend obsolet sind aber auch die Zusatzvereinbarungen zum HZPÜ, welche gemäß Art. 24 HZÜ aufrechterhalten worden sind, weil sie gegenüber dem Verfahren nach der EuZVO keine Vereinfachung oder Beschleunigung bewirken.13

1 Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europpäischen Parlaments und des Rates zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens vom12. Dezember 2006 (Abl. L 399, S. 1), mit Wirkung vom 14.7.2017 in der Fassung der Verordnung (EU) 2015/2421 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Veränderung der Verordnung (EG) Nr. 861/2007 und der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens vom 16.12.2015 (Abl. L 341, S. 1). Mit Auslaufen der Übergangsregelung im Zuge des „Brexit“ gilt die VO ab dem 1.1.2021 für Neufälle nicht mehr im Verhältnis zum Vereinigten Königreich. 2 VO EG Nr. 805/2004 v. 21.4.2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen, ABlEU Nr. L 143 v. 20.4.2004, S. 15; zuletzt geändert durch Verordnung Nr. 1103/2008 vom 22.10.2008 m.W.v. 4.12.2008. Mit Auslaufen der Übergangsregelung im Zuge des „Brexit“ gilt die VO ab dem 1.1.2021 für Neufälle nicht mehr im Verhältnis zum Vereinigten Königreich. 3 Art. 3 lit. d dt.-brit. Abkommen über den Rechtsverkehr v. 20.3.1928 Rdn. 58f). 4 Art. 3 Abs. 1 dt.-griech. Abkommen über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handels-Rechts v. 11.5.1938 (vgl. Rdn. 61f). 5 Art. 10 Abs. 2 iVm. 9 Abs. 1 S. 3 dt.-türk. Abkommen über den Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen v. 29.5.1929 (vgl. Rdn. 57f). [(zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. April 2006 (BGBl. I S. 866, 880)]. 6 Art. 12 Abs. 2 iVm. 11 Abs. 1 dt.-tunes. Vertrag v. 19.7.1966 (Rdn. 54f). 7 Art 5 dt.-marokk. Vertrag vom 29.10.1985 über die Rechtshilfe und Rechtsauskunft in Zivil- und Handelssachen (vgl. Rdn. 53f). 8 Vgl. hier nur BGH WM 2004, 1391, 1393f. 9 Für das Vereinigte Königreich gilt das HZÜ im Zuge des „Brexit“ nach Auslaufen der Übergangsregelung ab dem 1.1.2021 wieder in vollem Umfang; vgl. Zöller/Geimer § 183 Rdn. 78. 10 Mansel/Thorn/Wagner, IPRax 2022, 97, 106 mwN; Steinbrück/Lieberknacht, EuZW 2021, 512, 521f. 11 Vgl. Schlosser/Hess EUZPR Art. 20 EuZVO Rdn. 1. 12 Vgl. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art. 1 Rdn. 25. 13 Vgl. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR, Art. 20 EuZVO Rdn. 3; Schlosser/Hess EUZPR Art. 20 EuZVO Rdn. 2. 767

Rohe

Anhang zu §§ 183, 184

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO gilt nur aufgrund entsprechender bilateraler Vereinbarungen (vgl. § 183 Rdn. 61a) auch im Verhältnis zu Dänemark. 7 Im Verhältnis zwischen HZÜ (unten Rdn. 10) und HZPÜ (unten Rdn. 43) hat das erstere das letztere abgelöst (vgl. Art. 22 HZÜ).14 Das HZPÜ ersetzt seinerseits in seinem Anwendungsbereich das Haager Übereinkommen über den Zivilprozeß vom 17. Juli 1905 (vgl. Art. 29 HZPÜ). Zur exklusiven Anwendung der Übereinkommen im Hinblick auf eine Heilung von Verfahrensverstößen vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 108. Zu fortgeltenden bilateralen Abkommen vgl. Art. 25 HZÜ; Texte unten Rdn. 10. Decken 8 sich die Anwendungsbereiche zwischen internationalem Übereinkommen und bilateralen Abkommen und sind im Verhältnis zu den beteiligten Staaten beide anwendbar, so kann mangels abweichender Regelungen nach den der Durchführung der Rechtshilfe jeweils günstigeren Bestimmungen verfahren werden.15 6

2. Einzelne Übereinkommen 9 a) Das HZÜ (Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außerge-

richtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965)16 10 aa) Der Text des Übereinkommens17 und die deutschen Ausführungsvorschriften18

(Kursivdruck). Artikel 1. (1) Dieses Übereinkommen ist in Zivil- oder Handelssachen in allen Fällen anzuwenden, in denen ein gerichtliches oder außergerichtliches Schriftstück zum Zweck der Zustellung in das Ausland zu übermitteln ist. (2) Das Übereinkommen gilt nicht, wenn die Anschrift des Empfängers des Schriftstücks unbekannt ist. Kapitel I. Gerichtliche Schriftstücke Artikel 2. (1) Jeder Vertragsstaat bestimmt eine Zentrale Behörde, die nach den Artikeln 3 bis 6 Anträge auf Zustellung von Schriftstücken aus einem anderen Vertragsstaat entgegenzunehmen und das Erforderliche zu veranlassen hat. (2) Jeder Staat richtet die Zentrale Behörde nach Maßgabe seines Rechts ein. §1 (1) Die Aufgaben der Zentralen Behörde (Artikel 2, 18 Abs. 3 des Übereinkommens) nehmen die von den Landesregierungen bestimmten Stellen wahr. Jedes Land kann nur eine Zentrale Behörde einrichten. (2) Die Aufgaben der Zentralen Behörde nimmt für den Bund das Bundesamt für Justiz wahr. Es unterstützt bei Bedarf die zuständigen Behörden der Länder. Artikel 3. (1) Die nach dem Recht des Ursprungsstaats zuständige Behörde oder der nach diesem Recht zuständige Justizbeamte richtet an die Zentrale Behörde des ersuchten Staates einen Antrag, der dem diesem Übereinkommen

14 15 16 17 18

Vgl. nur Zöller/Geimer § 183 Rdn. 78. Vgl. Stein/Jonas/Roth § 183 Rdn. 17. BGBl 1977 II, S. 1452. In deutscher Übersetzung; die englische und die französische Fassung sind authentisch. Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen [Geändert durch Art. 3 G v. 10.12.2008 I 2399] und des Haager Übereinkommens vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 22. Dezember 1977, BGBl I, S. 3105. Hier abgedruckt werden die auf das HZÜ bezogenen §§ 1 bis 6. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

Anhang zu §§ 183, 184

als Anlage beigefügten Muster entspricht, ohne daß die Schriftstücke der Legalisation oder einer anderen entsprechenden Förmlichkeit bedürfen. (2) Dem Antrag ist das gerichtliche Schriftstück oder eine Abschrift davon beizufügen. Antrag und Schriftstück sind in zwei Stücken zu übermitteln. Artikel 4. Ist die Zentrale Behörde der Ansicht, daß der Antrag nicht dem Übereinkommen entspricht, so unterrichtet sie unverzüglich die ersuchende Stelle und führt dabei die Einwände gegen den Antrag einzeln an. Artikel 5. (1) Die Zustellung des Schriftstücks wird von der Zentralen Behörde des ersuchten Staates bewirkt oder veranlaßt, und zwar a) entweder in einer der Formen, die das Recht des ersuchten Staates für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort befindliche Personen vorschreibt, b) der in einer besonderen von der ersuchenden Stelle gewünschten Form, es sei denn, daß diese Form mit dem Recht des ersuchten Staates unvereinbar ist. (2) Von dem Fall des Absatzes 1 Buchstabe b abgesehen, darf die Zustellung stets durch einfache Übergabe des Schriftstücks an den Empfänger bewirkt werden, wenn er zur Annahme bereit ist. (3) Ist das Schriftstück nach Absatz 1 zuzustellen, so kann die Zentrale Behörde verlangen, daß das Schriftstück in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des ersuchten Staates abgefaßt oder in diese übersetzt ist. (4) Der Teil des Antrags, der entsprechend dem diesem Übereinkommen als Anlage beigefügten Muster den wesentlichen Inhalt des Schriftstücks wiedergibt, ist dem Empfänger auszuhändigen. §3 Eine förmliche Zustellung (Artikel 5 Abs. 1 des Übereinkommens) ist nur zulässig, wenn das zuzustellende Schriftstück in deutscher Sprache abgefaßt oder in diese Sprache übersetzt ist. §4 (1) Die Zentrale Behörde ist befugt, Zustellungsanträge unmittelbar durch die Post erledigen zu lassen, wenn die Voraussetzungen für eine Zustellung gemäß Artikel 5 Abs. 1 Buchstabe a des Übereinkommens erfüllt sind. In diesem Fall händigt die Zentrale Behörde das zu übergebende Schriftstück der Post zur Zustellung aus. Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Zustellung von Amts wegen gelten entsprechend. (2) Im Übrigen ist für die Erledigung von Zustellungsanträgen das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Zustellung vorzunehmen ist. Die Zustellung wird durch die Geschäftsstelle des Amtsgerichts bewirkt. Artikel 6. (1) Die Zentrale Behörde des ersuchten Staates oder jede von diesem hierzu bestimmte Behörde stellt ein Zustellungszeugnis aus, das dem diesem Übereinkommen als Anlage beigefügten Muster entspricht. (2) Das Zeugnis enthält die Angaben über die Erledigung des Antrags; in ihm sind Form, Ort und Zeit der Erledigung sowie die Person anzugeben, der das Schriftstück übergeben worden ist. Gegebenenfalls sind die Umstände anzuführen, welche die Erledigung verhindert haben. (3) Die ersuchende Stelle kann verlangen, daß ein nicht durch die Zentrale Behörde oder durch eine gerichtliche Behörde ausgestelltes Zeugnis mit einem Sichtvermerk einer dieser Behörden versehen wird. (4) Das Zeugnis wird der ersuchenden Stelle unmittelbar zugesandt. §5 Das Zustellungszeugnis (Artikel 6 Abs. 1, 2 des Übereinkommens) erteilt im Fall des § 419 Abs. 1 die Zentrale Behörde, im Übrigen die Geschäftsstelle des Amtsgerichts. Artikel 7. (1) Die in dem diesem Übereinkommen beigefügten Muster vorgedruckten Teile müssen in englischer oder französischer Sprache abgefaßt sein. Sie können außerdem in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ursprungsstaats abgefaßt sein.

19 Abgedruckt nach Art. 5 HZÜ. 769

Rohe

Anhang zu §§ 183, 184

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

(2) Die Eintragungen können in der Sprache des ersuchten Staates oder in englischer oder französischer Sprache gemacht werden. Artikel 8. (1) Jedem Vertragsstaat steht es frei, Personen, die sich im Ausland befinden, gerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch seine diplomatischen oder konsularischen Vertreter ohne Anwendung von Zwang zustellen zu lassen. (2) Jeder Staat kann erklären, daß er einer solchen Zustellung in seinem Hoheitsgebiet widerspricht, außer wenn das Schriftstück einem Angehörigen des Ursprungsstaats zuzustellen ist. §6 Eine Zustellung durch diplomatische oder konsularische Vertreter (Artikel 8 des Übereinkommens) ist nur zulässig, wenn das Schriftstück einem Angehörigen des Absendestaates zuzustellen ist. (…)20 Artikel 9. (1) Jedem Vertragsstaat steht es ferner frei, den konsularischen Weg zu benutzen, um gerichtliche Schriftstücke zum Zweck der Zustellung den Behörden eines anderen Vertragsstaats, die dieser hierfür bestimmt hat, zu übermitteln. (2) Wenn außergewöhnliche Umstände dies erfordern, kann jeder Vertragsstaat zu demselben Zweck den diplomatischen Weg benutzen. §2 Für die Entgegennahme von Zustellungsanträgen, die von einem ausländischen Konsul innerhalb der Bundesrepublik Deutschland übermittelt werden (Artikel 9 Abs. 1 des Übereinkommens), sind die Zentrale Behörde des Landes, in dem die Zustellung bewirkt werden soll, und die Stellen zuständig, die gemäß § 1 des Gesetzes zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 1. März 1954 über den Zivilprozeß vom 18. Dezember 195821 (BGBl I, S. 939) zur Entgegennahme von Anträgen des Konsuls eines ausländischen Staates zuständig sind. Artikel 10. Dieses Übereinkommen schließt, sofern der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt, nicht aus, a) daß gerichtliche Schriftstücke im Ausland befindlichen Personen unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen, b) daß Justizbeamte, andere Beamte oder sonst zuständige Personen des Ursprungsstaats Zustellungen unmittelbar durch Justizbeamte, andere Beamte oder sonst zuständige Personen des Bestimmungsstaats bewirken lassen dürfen, c) daß jeder an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligte Zustellungen gerichtlicher Schriftstücke unmittelbar durch Justizbeamte, andere Beamte oder sonst zuständige Personen des Bestimmungsstaats bewirken lassen darf. §6 (…).22 Eine Zustellung nach Artikel 10 des Übereinkommens findet nicht statt. Artikel 11. Dieses Übereinkommen schließt nicht aus, daß Vertragsstaaten vereinbaren, zum Zweck der Zustellung gerichtlicher Schriftstücke andere als die in den vorstehenden Artikeln vorgesehenen Übermittlungswege zuzulassen, insbesondere den unmittelbaren Verkehr zwischen ihren Behörden. Artikel 12. (1) Für Zustellungen gerichtlicher Schriftstücke aus einem Vertragsstaat darf die Zahlung oder Erstattung von Gebühren und Auslagen für die Tätigkeit des ersuchten Staates nicht verlangt werden. (2) Die ersuchende Stelle hat jedoch die Auslagen zu zahlen oder zu erstatten, die dadurch entstehen,

20 S. 2 abgedruckt nach Art. 10 HZÜ. 21 Abgedruckt unten Rdn. 43. 22 S. 1 abgedruckt nach Art. 8 HZÜ. Rohe

770

Abschnitt 3. Verfahren

a) b)

Anhang zu §§ 183, 184

daß bei der Zustellung ein Justizbeamter oder eine nach dem Recht des Bestimmungsstaats zuständige Person mitwirkt, daß eine besondere Form der Zustellung angewendet wird.

Artikel 13. (1) Die Erledigung eines Zustellungsantrags nach diesem Übereinkommen kann nur abgelehnt werden, wenn der ersuchte Staat sie für geeignet hält, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit zu gefährden. (2) Die Erledigung darf nicht allein aus dem Grund abgelehnt werden, daß der ersuchte Staat nach seinem Recht die ausschließliche Zuständigkeit seiner Gerichte für die Sache in Anspruch nimmt oder ein Verfahren nicht kennt, das dem entspricht, für das der Antrag gestellt wird. (3) Über die Ablehnung unterrichtet die Zentrale Behörde unverzüglich die ersuchende Stelle unter Angabe der Gründe. Artikel 14. Schwierigkeiten, die aus Anlaß der Übermittlung gerichtlicher Schriftstücke zum Zweck der Zustellung entstehen, werden auf diplomatischem Weg beigelegt. Artikel 15. (1) War zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens eine Ladung oder ein entsprechendes Schriftstück nach diesem Übereinkommen zum Zweck der Zustellung in das Ausland zu übermitteln und hat sich der Beklagte nicht auf das Verfahren eingelassen, so hat der Richter das Verfahren auszusetzen, bis festgestellt ist, a) daß das Schriftstück in einer der Formen zugestellt worden ist, die das Recht des ersuchten Staates für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort befindliche Personen vorschreibt, oder b) daß das Schriftstück entweder dem Beklagten selbst oder aber in seiner Wohnung nach einem anderen in diesem Übereinkommen vorgesehenen Verfahren übergeben worden ist und daß in jedem dieser Fälle das Schriftstück so rechtzeitig zugestellt oder übergeben worden ist, daß der Beklagte sich hätte verteidigen können. (2) Jedem Vertragsstaat steht es frei zu erklären, daß seine Richter ungeachtet des Absatzes 1 den Rechtsstreit entscheiden können, auch wenn ein Zeugnis über die Zustellung oder die Übergabe nicht eingegangen ist, vorausgesetzt, a) daß das Schriftstück nach einem in diesem Übereinkommen vorgesehenen Verfahren übermittelt worden ist, b) daß seit der Absendung des Schriftstücks eine Frist verstrichen ist, die der Richter nach den Umständen des Falles als angemessen erachtet und die mindestens sechs Monate betragen muß, und c) daß trotz aller zumutbaren Schritte bei den zuständigen Behörden des ersuchten Staates ein Zeugnis nicht zu erlangen war. (3) Dieser Artikel hindert nicht, daß der Richter in dringenden Fällen vorläufige Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, anordnet. Artikel 16. (1) War zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens eine Ladung oder ein entsprechendes Schriftstück nach diesem Übereinkommen zum Zweck der Zustellung in das Ausland zu übermitteln und ist eine Entscheidung gegen den Beklagten ergangen, der sich nicht auf das Verfahren eingelassen hat, so kann ihm der Richter in Bezug auf Rechtsmittelfristen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligen, vorausgesetzt, a) daß der Beklagte ohne sein Verschulden nicht so rechtzeitig Kenntnis von dem Schriftstück erlangt hat, daß er sich hätte verteidigen können, und nicht so rechtzeitig Kenntnis von der Entscheidung, daß er sie hätte anfechten können, und b) daß die Verteidigung des Beklagten nicht von vornherein aussichtslos scheint. (2) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nur zulässig, wenn der Beklagte ihn innerhalb einer angemessenen Frist stellt, nachdem er von der Entscheidung Kenntnis erlangt hat. (3) Jedem Vertragsstaat steht es frei zu erklären, daß dieser Antrag nach Ablauf einer in der Erklärung festgelegten Frist unzulässig ist, vorausgesetzt, daß diese Frist nicht weniger als ein Jahr beträgt, vom Erlaß der Entscheidung an gerechnet. (4) Dieser Artikel ist nicht auf Entscheidungen anzuwenden, die den Personenstand betreffen.

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Kapitel II. Außergerichtliche Schriftstücke Artikel 17. Außergerichtliche Schriftstücke, die von Behörden und Justizbeamten eines Vertragsstaats stammen, können zum Zweck der Zustellung in einem anderen Vertragsstaat nach den in diesem Übereinkommen vorgesehenen Verfahren und Bedingungen übermittelt werden. Kapitel III. Allgemeine Bestimmungen Artikel 18. (1) Jeder Vertragsstaat kann außer der Zentralen Behörde weitere Behörden bestimmen, deren Zuständigkeit er festlegt. (2) Die ersuchende Stelle hat jedoch stets das Recht, sich unmittelbar an die Zentrale Behörde zu wenden. (3) Bundesstaaten steht es frei, mehrere Zentrale Behörden zu bestimmen. Artikel 19. Dieses Übereinkommen schließt nicht aus, daß das innerstaatliche Recht eines Vertragsstaats außer den in den vorstehenden Artikeln vorgesehenen auch andere Verfahren zuläßt, nach denen Schriftstücke aus dem Ausland zum Zweck der Zustellung in seinem Hoheitsgebiet übermittelt werden können. Artikel 20. Dieses Übereinkommen schließt nicht aus, daß Vertragsstaaten vereinbaren, von folgenden Bestimmungen abzuweichen23: a) Artikel 3 Absatz 2 in bezug auf das Erfordernis, die Schriftstücke in zwei Stücken zu übermitteln, b) Artikel 5 Absatz 3 und Artikel 7 in bezug auf die Verwendung von Sprachen, c) Artikel 5 Absatz 4, d) Artikel 12 Absatz 2. Artikel 21. (nicht abgedruckt) Artikel 22. Dieses Übereinkommen tritt zwischen den Staaten, die es ratifiziert haben, an die Stelle der Artikel 1 bis 7 des am 17. Juli 1905 in Den Haag unterzeichneten Abkommens über den Zivilprozeß und des am 1. März 1954 in Den Haag unterzeichneten Übereinkommens über den Zivilprozeß, soweit diese Staaten Vertragsparteien jenes Abkommens oder jenes Übereinkommens sind. Artikel 23. (1) Dieses Übereinkommen berührt weder die Anwendung des Artikels 23 des am 17. Juli 1905 in Den Haag unterzeichneten Abkommens über den Zivilprozeß noch die Anwendung des Artikels 24 des am 1. März 1954 in Den Haag unterzeichneten Übereinkommens über den Zivilprozeß. (2) Diese Artikel sind jedoch nur anwendbar, wenn die in diesen Übereinkünften vorgesehenen Übermittlungswege benutzt werden. Artikel 24. Zusatzvereinbarungen zu dem Abkommen von 1905 und dem Übereinkommen von 1954, die Vertragsstaaten geschlossen haben, sind auch auf das vorliegende Übereinkommen anzuwenden, es sei denn, daß die beteiligten Staaten etwas anderes vereinbaren. Artikel 25. Unbeschadet der Artikel 22 und 24 berührt dieses Übereinkommen nicht die Übereinkommen, denen die Vertragsstaaten angehören oder angehören werden und die Bestimmungen über Rechtsgebiete enthalten, die durch dieses Übereinkommen geregelt sind. Artikel 26–31. (nicht abgedruckt)

23 Deutschland hat keine solchen Vereinbarungen getroffen; vgl. nur Schlosser/Hess EUZPR Art. 20 HZÜ. Rohe

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bb) Erläuterungen. Das HZÜ ist für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft seit dem 11 26.6.1979.24 Vertragsparteien sind die folgenden Staaten25: Ägypten, Albanien, Andorra, Antigua und Barbuda, Argentinien, Armenien, Australien, Bahamas, Barbados, Belarus, Belgien, Belize, Bosnien und Herzegowina, Botsuana, Brasilien, Bulgarien, Bundesrepublik Deutschland, VR China, Costa Rica, Dänemark, Estland, Finnland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Indien, Irland, Island, Israel, Italien, Japan, Kanada, Kasachstan, Kolumbien, Republik Korea (Südkorea), Kroatien, Kuwait, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malawi, Malta, Marokko, Mazedonien, Mexiko, Republik Moldau, Monaco, Montenegro, Nicaragua, Niederlande, Norwegen, Österreich, Pakistan, Philippinen, Polen, Portugal, Rumänien, Russische Föderation, San Marino, Schweden, Schweiz, Serbien, Seychellen, Slowakei, Slowenien, Spanien, Sri Lanka, St. Vincent und die Grenadinen, Tschechische Republik, ehemalige Tschechoslowakei, Tunesien, Türkei, Ukraine, Ungarn, Venezuela, Vereinigtes Königreich, Vereinigte Staaten, Vietnam, Zypern. Zwischen einer Reihe von Vertragsstaaten wurden Zusatzvereinbarungen gemäß Art. 24 HZÜ geschlossen bzw. galten solche Zusatzabkommen zu den Vorläuferregelungen (HZPÜ und dessen Vorläuferregelung Haager Abkommen vom 17. Juli 1905). Im Anwendungsbereich der EuZVO werden sie mit dem HZÜ verdrängt (vgl. oben Rdn. 5ff). Zum Text der deutsch-dänischen, der deutsch-norwegischen und der deutsch-schweizerischen Vereinbarung vgl. unten Rdn. 39ff. Für Einzelheiten der Ausführung der Zustellung in den Vertragsstaaten vgl. den Länderteil der ZRHO (vgl. Rdn. 68); für Deutschland auch die Ausführungen Vor §§ 183, 184 (ausgehende Ersuchen Rdn. 51ff, eingehende Ersuchen Rdn. 65ff). Das HZÜ bildet die maßgebliche Vorläuferregelung der vormaligen EuZVO bzw. nun der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (vgl. § 183 Rdn. 56ff). Soweit die Vorschriften inhaltlich übereinstimmen, kann die Kommentierung dieser Nachfolgeregelungen auch für das HZÜ herangezogen werden, wenngleich die Übereinstimmung im Wortlaut der Vorschriften nicht zwingend eine inhaltliche Identität bedeutet (vgl. zur Konkurrenz oben Rdn. 5). Der Anwendungsbereich ergibt sich aus Art. 1 HZÜ. Insgesamt herrscht im Schrifttum Einigkeit darüber, dass der Begriff der Zivil- und Handelssachen weit auszulegen ist. Die wohl hM verlangt zu Recht eine vertragsautonome Auslegung,26 wie sie auch im Anwendungsbereich der EuGVO und sinngemäß bei der Regelung der EuZVO/der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO erforderlich ist (vgl. § 183 Rdn. 62). In den Staaten, in denen die die EU-Schriftstücke-ZustellungsVO gilt, sind die vom EuGH entwickelten Maßstäbe auch im Rahmen des HZÜ anwendbar.27 Es fallen aber auch die in Art. 1 Abs. 2 lit a und b Brüssel Ia-VO genannten (Ausnahme) Bereiche in den Anwendungsbereich des HZÜ, sofern einer der Vertragsstaaten sie privatrechtlich qualifiziert.28 Auch die Amtshaftung wird vom HZÜ erfasst,29 ebenso Klagen auf punitive damages30 jedenfalls dann, wenn die punitive damage an den Geschädigten selbst zu entrichten

24 Bekanntmachung v. 21.6.1979, BGBl II, S. 779, zuletzt ergänzt durch die Bekanntmachung v. 17.7.1995, BGBl II, S. 755ff.

25 Auflistung unter https://www.justiz.nrw.de/Bibliothek/ir_online_db/ir_htm/vertragsstaaten-hzue65.htm (Stand September 2020) (abgerufen 14.7.2022, 30.3.2021). 26 Schack IZVR Rdn. 732; Stein/Jonas/Roth § 183 Rdn. 10; Empfehlung der Expertenkommission der Haager Konferenz für IPR vom 17.–20.4. 1989, RabelsZ 54 (1990), 364, 370; aA Schlosser/Hess EUZPR Art. 1 HZÜ Rdn. 1. 27 Schlosser/Hess EUZPR Art. 1 HZÜ Rdn. 2. 28 Schlosser/Hess EUZPR Art. 1 HZÜ mwN zu Insolvenzverfahren. 29 Schlosser/Hess EUZPR Art. 1 HZÜ Rdn. 2. 30 Vgl. OLG München WM 1989, 1481 = IPRax 1990, 175 = NJW 1989, 3102 m. zust. Anm. Greger, a.a.O., 3103; OLG Frankfurt a.M. NJOZ 2006, 3575; OLG München BeckRS 2006, 07453, OLG Celle BeckRS 2006, 09152; OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 500 mwN (zu treble damages). AA Schütze, FS Boguslawskij, 2004, 325, 328; für exorbitante Klagen Merkt, Abwehr der Zustellung, S. 205. 773

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sind,31 oder class actions, deren Zustellung allerdings u.U. gemäß Art. 13 HZÜ verhindert werden kann (vgl. Rdn. 31). Maßstab ist eine funktionale Sichtweise,32 nicht die Zuweisung zu bestimmten Gerichtszweigen, welche nur indiziellen Charakter haben kann. Demnach kann der Anwendungsbereich des HZÜ auch dann überschritten sein, wenn ein Zivilgericht in Staaten mit unterentwickelter Verwaltungsgerichtsbarkeit für hoheitliche Streitgegenstände zuständig ist. Andererseits fallen wie bei der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (vgl. § 183 Rdn. 60) Privatklagen in Adhäsionsverfahren in den Anwendungsbereich des HZÜ. Für weitere Beispiele vgl. Schlosser/Hess EUZPR Art. 1 HZÜ Rdn. 4. Es sollte eine alternative Qualifikation in dem Sinne genügen, dass der Anwendungsbereich des HZÜ bereits dann eröffnet ist, wenn das Recht auch nur eines der beteiligten Vertragsstaaten die Sache privatrechtlich qualifiziert.33 Der evidente Vereinfachungszweck des HZÜ ist höher zu gewichten als der uneinheitlich beurteilte Charakter des Verfahrens, in dessen Rahmen die Zustellung betrieben wird, sofern die Zuordnung nicht ohne jeglichen Sachgrund erfolgt. Deshalb bedarf es unter diesem Voraussetzungen nicht zwingend der privatrechtlichen Qualifikation im Ursprungsstaat oder im ersuchten Staat und schon gar nicht einer kumulativen privatrechtlichen Qualifikation durch alle beteiligten Vertragsstaaten (str.).34 Die Qualifikation steht nicht zur Disposition der von der Zustellung betroffenen Prozessparteien.35 Ob ein Schriftstück zum Zweck der Zustellung ins Ausland zu übermitteln ist (Art. 1 Abs. 1 HZÜ), ergibt sich nicht aus dem HZÜ, sondern aus der jeweiligen lex fori (Recht des Gerichtsstaats).36 Auch die Frage, ob eine Auslandszustellung erforderlich wird, entscheiden grds. die jeweiligen autonomen Zustellungsregelungen der Vertragsstaaten (vgl. Vor § 183, 184 Rdn. 22ff). Allerdings ergibt es sich aus Sinn und Zweck des HZÜ, dass eine Auslandszustellung bei einem Auseinanderfallen zwischen Gerichtsstaat (Ursprungsstaat) und Empfangsstaat (Staat, in dem zuzustellen ist) vorliegt, unabhängig davon, ob die Zustellung durch eine staatliche Stelle (im Ursprungsstaat) veranlasst wird oder nicht.37 Zu formlosen Mitteilungen vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 37. Das HZÜ erfasst die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke. Wie bei der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (vgl. § 183 Rdn. 60) ist eine weite Auslegung geboten. Gerichtliche Schriftstücke sind alle Schriftstücke, die auf die Einleitung, Fortführung oder Beendigung eines gerichtlichen Verfahrens abzielen. Außergerichtliche Schriftstücke sind solche, deren Übermittlung die Mitwirkung einer Behörde, eines Justizbeamten, Notars, Gerichtsvollziehers oder vergleichbarer Personen erfordern, um privatrechtliche Wirkungen auszulösen.38 Art. 1 Abs. 2 HZÜ ist zu entnehmen, dass der ersuchte Staat nicht verpflichtet (wohl aber berechtigt) ist, die Anschrift des Adressaten zu erforschen.39 Die Zuständigkeiten für die Ausführung der Zustellung ergeben sich aus Art. 2 HZÜ. Danach ist ein vergleichsweise schwerfälliges System Zentraler Behörden vorgesehen, über welche die Zustellung abzuwickeln ist. Eine ergänzende Regelung findet sich in Art. 18 HZÜ; vgl. hierzu den Länderteil der ZRHO.40 Die Einschaltung unzuständiger Behörden als „Zentrale Be31 OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 500. Entsprechend grenzt OLG Frankfurt a.M. (Beschl: v. 8.2.2010, 20 VA 15/ 09) nach dem deutsch-britischen Abkommen von 1928 ab; bei Abführung in die Staatskasse liegt keine Zivil- und handellsache vor. 32 GSOBG BGHZ 97, 312 = NJW 1986, 2359f; BGHZ 106, 134 = NJW 1989, 303ff (Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird). 33 Basedow in: Schlosser (Hrsg.), 1992, 131ff; Schlosser/Hess EUZPR Art. 1 HZÜ Rdn. 2. 34 Vgl. die Nachweise bei Schlosser/Hess EUZPR Art. 1 HZÜ Rdn. 2. 35 AA Schlosser/Hess EUZPR Art. 1 HZÜ Rdn. 2. 36 BGH RIW 1999, 456; Schlosser/Hess EUZPR Art. 1 HZÜ Rdn. 5 mwN. 37 OLG Hamm IPRax 2005, 146, 147. 38 Vgl. Schlosser/Hess EUZPR Art. 1 HZÜ Rdn. 12 mit Beispielen. 39 AA wohl Schlosser/Hess EUZPR Art. 1 HZÜ Rdn. 10,21, der entsprechendes Gewohnheitsrecht annimmt. 40 Abrufbar unter https://www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Gerichte_Behoerden/IRZH/Rechtshilfeordnung/ Laender/ZRHO_node.html. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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hörde“ führt zur Unwirksamkeit der Zustellung;41 zur Frage der Heilung vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 102ff. Zu den Zentralstellen vgl. § 183 Rdn. 69. Die Ausführung der Zustellung wird gemäß Art. 3 HZÜ durch Antrag des nach dem Recht des Ursprungsstaats Zuständigen an die Zentrale Behörde des ersuchten Staates in Gang gebracht, in dem die Zustellung auszuführen ist (vgl. für Deutschland § 1 des Ausführungsgesetzes zum HZÜ). Art. 4 HZÜ regelt das Verfahren bei durchgreifenden Zweifeln der Zentralen Behörde über die Konformität des Antrags mit dem HZÜ. Gemeint sind hier ausschließlich Zweifel im Hinblick auf mögliche formelle Mängel, z.B. bei offensichtlich durch Schwärzungen oder Überdeckungen manipulierten Unterlagen. Inhaltliche Bedenken werden hingegen (nur) von der engen Regelung des Art. 13 HZÜ erfasst (vgl. unten Rdn. 31).42 Die Ausführung der Zustellung erfolgt gemäß Art. 5 Abs. 1 HZÜ (vergleichbar Art. 7 Abs. 1 EU-Schriftstücke-ZustellungsVO; vgl. § 183 Rdn. 60) grds. nach dem Zustellungsrecht des ersuchten Staates (lit. a)43 oder aber in einer besonderen von der ersuchenden Stelle gewünschten Form (lit. b). Die Übermittlung verfahrenseinleitender Schriftstücke per Whatsapp, wie sie in Kanada zulässig ist, erfüllt nicht die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 HZÜ.44 Eine Verwechslung von Zustellung an den Adressaten und Ersatzzustellung schadet.45 Für die Zustellung in Deutschland verweist § 4 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes zum HZÜ auf das autonome deutsche Zustellungsrecht und insbesondere auf die Möglichkeit der Erledigung durch die Post (S. 1, 2). Möglich ist auch die freiwillige Zustellung durch einfache Übergabe gemäß Art. 5 Abs. 2 HZÜ.46 Zur Auswahl unter mehreren möglichen Zustellungswegen vgl. § 183 Rdn. 41ff. Die Entscheidung über die Gewährung oder Nichtgewährung der Rechtshilfe trifft trotz der Regelung in § 4 Abs. 2 des deutschen Ausführungsgesetzes zum HZÜ ausschließlich die Zentrale Behörde;47 deshalb ist auch (nur) sie der richtige Antragsgegner bei Streitigkeiten über die Entscheidung.48 Regelungen über die zuzustellenden Schriftstücke trifft Art. 3 HZÜ. Soweit eine Abschrift iSv. Art. 3 Abs. 2 S. 1 beigefügt wird, bestimmen sich deren zustellungsrechtliche Voraussetzungen nach dem Recht des Ursprungsstaats.49 Zur Notwendigkeit von Übersetzungen vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 81ff. § 3 des deutschen Ausführungsgesetzes zum HZÜ lässt die förmliche Zustellung in Deutschland nur zu, wenn das zuzustellende Schriftstück entweder auf deutsch verfasst oder ins Deutsche übersetzt ist;50 eine Beglaubigung ist nicht erforderlich.51 Art. 5 Abs. 4, 7 HZÜ treffen Regelungen über die Muster der beizufügenden Dokumente. Dokumentiert wird die Zustellung durch ein in Art. 6 HZÜ in Form und Inhalt52 näher geregeltes Zustellungszeugnis. Die Zentrale Behörde des ersuchten Staates oder jede von diesem hierzu bestimmte Behörde (vgl. für Deutschland § 5 des Ausführungsgesetzes zum HZÜ) stellt dieses Zustellungszeugnis nach dem Muster in der Anlage zum HZÜ aus. Das Zeugnis wird der ersuchenden Stelle unmittelbar zugesandt (Art. 6 Abs. 4 HZÜ). Zur Beweiskraft vgl. die Ausführungen zur EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (§ 183 Rdn. 60, 51ff). Grds. kommt dem ordnungsge41 OLG Jena WM 2001, 1393f. 42 Vgl. Schlosser/Hess EUZPR Art. 4 HZÜ Rdn. 1. 43 Vgl. BGH WM 2004, 1391, 1392; OLG Saarbrücken OLGR 2004, 285, 287 mwN. Zum kalifornischen Recht vgl. BGH FamRZ 2011, 1860, 1861 = NJW 2011, 3581. OLG Frankfurt a.M. FamRZ 2022, 219, 220ff. OLG Saarbrücken OLGR 2004, 285, 287f. Vgl. hierzu Schack IZVR, Rdn. 734. OLG Düsseldorf NJW 1992, 3110 mwN. Vgl. auch Schlosser/Hess EUZPR Art. 4 HZÜ Rdn. 2. Schlosser/Hess EUZPR Art. 3 HZÜ Rdn. 4. Vgl. BGH NJW 1991, 641, 642; BGH NJW 1993, 598, 599. Schlosser/Hess EUZPR Art. 5 HZÜ Rdn. 6. Vgl. hierzu BGH WM 2004, 1391, 1393.

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mäß erstellten Zustellungszeugnis Beweiskraft iSv § 418 zu.53 Allerdings soll dem Zeugnis dann keine Beweiskraft für eine bezeugte ordnungsgemäße Zustellung entfalten, wenn die im Zeugnis bekundeten Tatsachen bei zutreffender rechtlicher Wertung einen (erheblichen) Fehler erkennen lassen, der zur Unwirksamkeit der Zustellung führt.54 Umgekehrt ist das Zustellungszeugnis kein konstitutiver Bestandteil der Zustellung; seine Fehlerhaftigkeit führt nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung.55 Alternativ zur Ausführung nach Art. 3ff HZÜ ist die freiwillige diplomatische oder konsularische Zustellung nach Art. 8 HZÜ möglich (Deutschland hat einen Vorbehalt gemäß Art. 8 Abs. 2 HZÜ erklärt56). Die Voraussetzung der freiwilligen Mitwirkung des Adressaten schließt eine Ersatzzustellung aus, weil ihre Wirkung (Zustellungsfiktion) einer zwangsweisen Durchführung der Zustellung gleichkommt.57 Ferner ist die Übermittlung von Schriftstücken an die zuständigen Behörden des Bestimmungsstaates auf konsularischem oder in Ausnahmefällen auf diplomatischem Weg nach Art. 9 HZÜ zulässig. Weiterhin lässt Art. 10 HZÜ mangels Widerspruchs des Bestimmungsstaats die Übersendung unmittelbar durch die Post (Art. 10 lit. a HZÜ) sowie das Bewirken der Zustellung durch bestimmte Personen zu (Art. 10 lit. b, c HZÜ). Deutschland hat hiergegen einen Widerspruch erklärt58 (zu den Folgen von Verstößen – Unwirksamkeit ohne Heilungsmöglichkeit – vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 108). Deshalb kann z.B. ein deutscher Gerichtsvollzieher nicht zur Zustellung eines nach dem HZÜ zuzustellenden Urteils verpflichtet werden.59 Art. 11 HZÜ erlaubt die Vereinbarung anderer als der eben genannten Zustellungswege, insbesondere im unmittelbaren Behördenverkehr. Vgl. zu solchen Vereinbarungen, die weitestgehend durch die vorrangige EU-Schriftstücke-ZustellungsVO obsolet geworden sind, oben Rdn. 42ff sowie die deutsch-österreichische Zusatzvereinbarung zum HZPÜ (Rdn. 42ff). Ein wesentlicher Unterschied zur EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (vgl. hierzu § 183 Rdn. 61f) ergibt sich aus dem Vorbehalt des Art. 13 HZÜ. Hierüber ist in Deutschland in den vergangenen Jahren insbesondere im Hinblick auf drei Institute ausländischer Rechtsordnungen gestritten worden: Einmal über die (verweigerte) Zustellung von Klagen auf punitive damages oder in Gestalt von Sammelklagen (class actions) mit exorbitanten Klagesummen (Rdn. 31),60 zum anderen über die (verweigerte) Zustellung von antisuit injunctions (Rdn. 32). Der Vorbehalt des Art. 13 ist grds. eng auszulegen, enger als der (deutsche) ordre public61 und nur auf besonders gravierende Fälle anzuwenden.62 Sinn und Zweck des HZÜ wie aller

53 Vgl. BGH JZ 2013, 525, 526. 54 BGH NJW 1993, 2688. Krit. hierzu Schlosser/Hess EUZPR Art. 6 Rdn. 2 unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes. Vgl. auch schon BGH EuZW 1991, 445f.

55 BGH NJW 1976, 478, 479 (zum insoweit vergleichbaren Art. 5 HZPÜ); OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1992, 89, 92 = RIW 1991, 417, 418. 56 § 6 S. 1 des Ausführungsgesetzes v. 22.12.1977. 57 OLG Hamm RIW 1996, 156, 157. 58 § 6 S. 2 des Ausführungsgesetzes v. 22.12.1977; zur berechtigten Kritik vgl. nur Schlosser/Hess EUZPR Art. 10 HZÜ Rdn. 1f; vgl. auch BGH NJW 1991, 641, 642; BGH NJW 1993, 598, 599; OLG Jena WM 2001, 1393, 1394, OLG Frankfurt a.M. FamRZ 2022, 219, 220f. 59 Vgl. OLG Hamm IPRax 2005, 146;OLG Düsseldorf IPRax 2005, 148 m. Anm. Fogt/Schack, a.a.O., 118ff. 60 Vgl. zu diesem Rechtsinstitut und seinen problematischen Aspekten Merkt, Abwehr der Zustellung von „punitive damages“-Klagen, Heidelberg 1995; Heidenberger, RIW 1995, 705ff; Ady, Ersatzansprüche wegen immaterieller Einbußen, 2004, u.a. 42ff, 133ff, 150ff, 160ff, 169f; Rohe, Gründe und Grenzen deliktischer Haftung – die Ordnungsaufgaben des Deliktsrechts (einschließlich der Haftung ohne Verschulden) in rechtsvergleichender Betrachtung, AcP 201 (2001), 118, 131 (bei Fn. 69). 61 Vgl. BVerfGE 91, 335ff= NJW 1995, 649ff; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1992, 89, 92 = RIW 1991, 417; OLG Düsseldorf NJW 1992, 3110, 3111; OLG Düsseldorf WM 2003, 1587, 1588 mwN; Rothe, RIW 2003, 859, 860f mwN zu den widerstreitenden Ansichten; OLG Frankfurt a.M. NJOZ 2006, 3575; OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 500. 62 Vgl. BVerfGE 108, 238ff = NJW 2003, 2598ff = WM 2003, 1583: OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2002, 357f; OLG Düsseldorf WM 2003, 1587, 1588; Schlosser/Hess EUZPR Art. 13 HZÜ Rdn. 3. Rohe

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einschlägigen Übereinkommen ist die Vereinfachung und Beschleunigung der Zustellung. Dies dient letztlich auch der rechtzeitigen Kenntnisnahme durch den Adressaten. Deshalb darf grds. die innerstaatliche Rechtsordnung nicht zum Prüfungsmaßstab für die Zustellung gemacht werden.63 Klagen in im Inland unbekannten Verfahrensarten müssen deshalb grds. zugestellt werden.64 Auch sind die Folgen des möglichen Entscheidungsergebnisses nicht zu berücksichtigen; diese Kontrolle ist ggf. dem Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren vorbehalten.65 Ebenso sind grds. alle Zustellungen an Verfahrensbeteiligte und Dritte auszuführen, die den Fortgang des Verfahrens betreffen, auch wenn das ausländische Verfahrensrecht vom inländischen deutlich abweicht.66 Offen bleibt, ob ein durch die Zustellung bewirkter Verstoß gegen Völkerrecht deutsche Hoheitsträger aus verfassungsrechtlichen Gründen dann verpflichtet, nach Art. 13 vorzugehen.67 Mit Schlosser/Hess68 ist zu empfehlen, einen Hinweis darauf beizufügen, dass die Zustellung keine Verpflichtung des Adressaten auslöst, dem Inhalt des zugestellten Schriftstücks Folge zu leisten. Die Grenzen werden in Art. 13 HZÜ genannt: Ein Zustellungsersuchen kann abgelehnt werden, wenn der ersuchte Staat seine Erledigung für geeignet hält, seine Hoheitsrechte69 oder seine Sicherheit zu gefährden (Art. 13 Abs. 1 HZÜ). Darin dürfte insgesamt eine stark eingeschränkte Form des ordre public international zu sehen sein.70 Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts71 ist die Grenze des Art. 13 HZÜ 31 erst dann erreicht, wenn das mit der Klage verfolgte Ziel offensichtlich gegen unverzichtbare Grundsätze eines freiheitlichen Rechtsstaats verstieße, wenn z.B. ausländische Klageforderungen zumindest der Höhe nach offenkundig keine substantielle Grundlage haben und nur dazu dienen, durch öffentliche Gerichtsverfahren offensichtlich missbräuchlich Druck auf einen Marktteilnehmer auszuüben, um ihn gefügig zu machen.72 Eine inhaltliche Parallelregelung findet das Gericht in Art. 40 Abs. 3 Nr. 2 EGBGB.73 Demnach können punitive damages bzw. entsprechenden class actions grds. Funktionen zukommen, welche eine rechtliche Durchsetzung auch in Deutschland erlauben.74 Auch darf im Zustellungsverfahren grds. keine Schlüssigkeitsprüfung durchgeführt werden.75 Ebensowenig darf das verfassungsrechtlich billigenswerte Anliegen des HZÜ nicht durch eine umstandslose Anlegung inländischer Rechtsvorstellungen konterkariert werden.76 Insgesamt müssen die Gründe für eine Verzögerung/Ablehnung der Rechtshilfe

63 Vgl. BVerfGE 108, 238ff = NJW 2003, 2598 = WM 2003, 1583. 64 BVerfGE 91, 335ff = NJW 1995, 649; BVerfGE 108, 238, 248 = NJW 2003, 2598, 2599 = WM 2003, 1583; G. Geimer, Neuordnung, S. 77.

65 Vgl. nur Schlosser/Hess EUZPR Art. 13 HZÜ Rdn. 5 mwN. 66 Vgl. auch Schlosser/Hess EUZPR Art. 13 HZÜ Rdn. 6. 67 BVerfG WM 2006, 2105 zu einer Klage, die auf einem rechtskräftig als völkerrechtswidrig beurteilten V.S-Gesetz beruht (es fehlt an einem unmittelbaren Völkerrechtsverstoß deutscher Hoheitsträger). 68 Schlosser/Hess EUZPR Art. 13 HZÜ Rdn. 6. 69 Krit. zur Formulierung des Tatbestandsmerkmals Schlosser/Hess EUZPR Art. 13 HZÜ Rdn. 2. 70 Überzeugend Schlosser/Hess EUZPR Art. 13 HZÜ Rdn. 3; vgl. auch Kronke, EuZW 1995, 221; Mansel, EuZW 1996, 335, 336; aA Schütze, FS Boguslawskij, 2004, 325, 328ff, der bei einem Verstoß gegen Art. 13 Abs. 1 HZÜ ein zwingendes Zustellungsverbot annimmt. 71 BVerfG NJW 2007, 3709 und schon BVerfGE 108, 238, 248 = NJW 2003, 2598, 2599 = WM 2003, 1583; BVerfG JZ 2015, 796, 799 m. Anm. Stürner, a.a.O., 800, 802f; anders noch die Vorinstanz OLG Düsseldorf WM 2003, 1587 und frühere Entscheidungen wie OLG München WM 1989, 1481 = IPRax 1990, 175175 = NJW 1989, 3102 m. insoweit skeptischer Anm. Greger, a.a.O., 3103; OLG München WM 1992, 1465 = NJW 1992, 3113; differenziert schon OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1992, 89, 92 obiter; wie das BVerfG auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 500. 72 BVerfGE 108, 238, 248 = NJW 2003, 2598, 2599 = WM 2003, 1583. 73 Krit. hierzu Oberhammer, IPRax 2004, 40, 42. 74 Vgl. nur BVerfG NJW 2004, 3552, 3553= WM 2004, 1402; BGHZ 118, 312 = NJW 1992, 3096 (zur Anerkennung nach § 328 ZPO) und BVerfGE 91, 335, 343 = NJW 1995, 649, 650; BVerfG Beschl. v. 24.1.2007 (2 BvR 1133/04); BVerfG NJW 2013, 990 Rdn. 14ff; OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 500 mwN.; vgl. auch BVerfG JZ 2015, 796, 799. 75 Insoweit zutreffend OLG Düsseldorf WM 2003, 1587, 1589. 76 Vgl. BVerfG NJW 2013, 990 Rdn. 12; BVerfG JZ 2015, 796, 798. 777

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durch den ersuchten Staat von erheblichem Gewicht sein.77 So liegt es aber in den soeben genannten Fällen offensichtlich unbegründeter exorbitanter Forderungen mit unmittelbarem oder mittelbarem wirtschaftlichem Druckcharakter. Da es sich bei der Zustellung um einen Hoheitsakt handelt (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 1), kann sie selbst schon in solchen Fällen der grds. bestehenden Verpflichtung und Erlaubnis zur Rechtshilfe im Inland entgegenstehen.78 Der Adressat kann sich zwar möglicherweise auch noch später im allfälligen Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren zur Wehr setzen. Dies schützt ihn jedoch nicht hinreichend vor einer Auslandsvollstreckung (v.a. im Gerichtsstaat) und vor dem möglichen Reputationsverlust.79 Dem ist entgegen der z.T. geäußerten Kritik80 bei der gebotenen engen Handhabung zuzustimmen.81 Ergänzend ist zu bemerken, dass derartige missbräuchliche Klagen aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis wegen der u.U. äußerst aufwendigen Obliegenheiten in der Beweisführung einen zusätzlichen massiven Kostendruck verursachen können,82 gegen den spätere Abhilfe nicht ausreicht. Gewiss kann auch durch inländische Verfahren Druck ausgeübt werden;83 in den hier erörterten Fällen ist jedoch die offensichtliche Unbegründetheit in Verbindung mit dem besonders hohen Druckpotential das Anstößige. Auch kann der Umstand, dass der Adressat möglicherweise auch ohne Zustellung nach dem HZÜ mit Hilfe anderer im Gerichtsstaat möglichen Zustellungsformen in Anspruch genommen werden kann, kein Grund dafür sein, eine derartige Zustellung im Inland vorzunehmen. Demnach greift Art. 13 HZÜ auch dann ein, wenn derartige Klagen eine Dimension erreichen, welche die wirtschaftliche Existenz des Adressaten bedrohen.84 Auch die Zustellung ausländischer antisuit injunctions (Prozessführungsverbote) kann 32 Probleme bereiten. Solche antisuit injunctions können etwa dazu dienen, Gerichtsstandsvereinbarungen oder Schiedsabreden abzusichern,85 indem sogleich die Prozeßführung vor einem anderen denkbaren Forum verboten wird. Die Zustellung des Verbots, im ersuchten Staat selbst ein Verfahren zu betreiben, greift indes in die Hoheitsrechte dieses Staats ein.86 Dies zeigt sich besonders deutlich dann, wenn die Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarung in Streit steht und im Falle der Unwirksamkeit vielleicht sogar ein ausschließlicher inländischer Gerichtsstand gegeben wäre. Über die damit verbundene Souveränitätsverletzung hinaus greift die antisuit injunction auch in die Schutzrechte des Adressaten ein, die durch die Zuständigkeitsregeln gesichert werden und die durchzusetzen der jeweilige Gerichtsstaat verpflichtet ist.87 Bei alledem ist zudem zu bedenken, dass die Intention der antisuit injunction auch auf anderem Wege schonend durchgesetzt werden kann; das angerufene inländische Gericht muss selbstverständlich seine Zuständigkeit vom Amts wegen prüfen und sich deshalb auch mit allfälligen Vereinbarungen befassen, welche die Zuständigkeit ausschließen würden. Die Zustellung von antisuit in-

77 BVerfG NJW 2004, 3552, 3553 = WM 2004, 1402. 78 BVerfGE 108, 238, 248 = NJW 2003, 2598, 2599 = WM 2003, 1583. 79 Vgl. BVerfGE 108, 238, 249 = NJW 2003, 2598, 2599f = WM 2003, 1583. Schütze (FS Boguslawskij 2004, 325, 330) schreibt prägnant von „erpressten Vergleichen“, welche durch solche Verfahren erzwungen werden können.

80 Vgl. Zekoll, NJW 2003, 2885ff; Oberhammer, IPRax 2004, 40, 45 (nicht gänzlich ablehnend); Heß, JZ 2003, 926, 923 (vorwiegend aus rechtspolitischen Erwägungen); Zöller/Geimer 29. Aufl § 183 Rdn. 116 und ff und schon Juenger/ Reimann, NJW 1994, 3274f; Morisse, RIW 1995, 370ff; Stadler, JZ 1995, 718ff (zu BVerfGE 91, 335ff = NJW 1995, 649 = JZ, a.a.O., 716). 81 Wie hier auch Braun, ZIP 2003, 2225, 2229ff und schon Greger, FS Schwab, 331, 336ff; in der Tendenz auch Rothe, RIW 2003, 859, 864; Mankowski, RIW 2004, 587, 595. Noch weitergehend als hier Schütze, FS Boguslawskij 2004, 325, 330. 82 Vgl. nur Heß, JZ 2003, 923, 924. 83 Darauf verweist OLG Düsseldorf WM 2003, 1587, 1589. 84 Angedeutet in BVerfG NJW 2004, 3552, 3553 = WM 2004, 1402 (im konkreten Fall verneint); vgl. auch BVerfG Beschl. v. 24.1.2007 (2 BvR 1133/04). 85 Vgl. nur Mansel, EuZW 1996, 335, 336. 86 OLG Düsseldorf EuZW 1996, 351, 352; zust. Mansel, EuZW 1996, 335, 336f; Hau, IPRax 1997, 245ff. 87 Vgl. OLG Düsseldorf EuZW 1996, 351, 352; zust. Mansel, EuZW 1996, 335, 337. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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junctions kann deshalb gemäß Art. 13 HZÜ verweigert werden.88 In gleicher Weise anstößig sind Klagen bewusst anonymer Kläger, die dem Beklagten keine angemessene Einschätzung seines künftigen Vorgehens erlauben. Hierin liegt ein Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren.89 Art. 15 HZÜ zielt auf die Wahrung des Rechts des Adressaten auf rechtliches Gehör ab. 33 Dieser Schutz ist von besonderer Bedeutung, weil die problematische remise au parquet (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 5) im Anwendungsbereich des HZÜ zulässig bleibt.90 Die Vorschrift betrifft (nur) die Verfahrenseinleitung selbst, nicht jedoch die spätere Durchführung des Verfahrens.91 Der Schutz des Art. 15 Abs. 1 HZÜ entfällt durch rügelose Einlassung, wie es sich im Umkehrschluss aus Art. 15 Abs. 1 HZÜ ergibt.92 Eine Verfahrensbeteiligung schadet dem Adressaten nicht, solange er vorrangig die mangelnde Zustellung rügt.93 Zudem darf der Richter in dringenden Fällen vorläufige Maßnahmen einschließlich solcher anordnen, die auf eine Sicherung gerichtet sind (Art. 15 Abs. 3 HZÜ). Hat sich der Beklagte (Zustellungsadressat) nicht auf das Verfahren eingelassen, so hat 34 der Richter gemäß Art. 15 Abs. 1 HZÜ das Verfahren auszusetzen, bis festgestellt ist, dass das verfahrenseinleitende Schriftstück (Ladung oder Entsprechendes) in einer der Formen zugestellt94 worden ist, die das Recht des ersuchten Staates für die Zustellung der in seinem Hoheitsgebiet ausgestellten Schriftstücke an dort befindliche Personen vorschreibt (lit. a), oder dass das Schriftstück entweder dem Beklagten selbst oder aber in seiner Wohnung95 nach einem anderen in diesem Übereinkommen vorgesehenen Verfahren übergeben worden ist (lit. b) und dass in jedem dieser Fälle das Schriftstück so rechtzeitig zugestellt oder übergeben worden ist, dass der Beklagte sich hätte verteidigen können. Für andere als verfahrenseinleitende Schriftstücke gilt der Schutz des Art. 15 HZÜ nicht.96 Art. 15 Abs. 2 HZÜ stellt es dem Vertragsstaat frei zu erklären, dass seine Richter ungeach- 35 tet des Abs. 1 HZÜ den Rechtsstreit entscheiden können, auch wenn ein Zeugnis über die Zustellung oder die Übergabe nicht eingegangen ist, vorausgesetzt, dass das Schriftstück nach einem in diesem Übereinkommen vorgesehenen Verfahren übermittelt worden ist, dass seit der Absendung97 des Schriftstücks eine Frist verstrichen ist, die der Richter nach den Umständen des Falles als angemessen erachtet und die mindestens sechs Monate betragen muß, und dass trotz aller zumutbaren Schritte bei den zuständigen Behörden des ersuchten Staates ein Zeugnis nicht zu erlangen war. Deutschland hat von diesem Vorbehalt Gebrauch gemacht.98 Die Zumutbarkeit richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls,99 ebenso die Angemessenheit der Frist; maßgeblich wird es auf den üblichen Grad an Effizienz der jeweiligen Justizverwaltung

88 OLG Düsseldorf EuZW 1996, 351; Mansel, EuZW 1996, 351; Hau, IPRax 1997, 245ff; aA Schlosser/Hess EUZPR Art. 13 HZÜ Rdn. 2; G. Geimer, Neuordnung, S. 78ff. 89 Schütze, FS Boguslawskij 2004, 325, 331f mwN. 90 Zöller/Geimer 29. Aufl § 183 Rdn. 95, 97 mwN; ausführl. Schlosser/Hess EUZPR Art. 15 HZÜ Rdn. 1ff; siehe auch Stein/Jonas/Roth § 183 Rdn. 12. 91 Vgl. nur Zöller/Geimer 29. Aufl § 183 Rdn. 99. 92 Vgl. BGHZ 98, 263, 269f = IPRax 1988, 159, 161 = NJW 1987, 592, 593 = RIW 1986, 991, 992 = WM 1986, 1444, 1445f = ZZP 100 (1987), 435 m. Anm. Schack, a.a.O., 442ff. 93 Umkehrschluss aus BGHZ 98, 263, 269f = IPRax 1988, 159, 161 = NJW 1987, 592, 593 = RIW 1986, 991, 992 = WM 1986, 1444, 1445f = ZZP 100 (1987), 435 m. Anm. Schack, a.a.O., 442ff, insbes. 448; vgl. auch OLG Köln IPRax 1991, 114 m. Anm. Linke, a.a.O., 92, 93. 94 Zum im Hinblick auf die – erfasste – remise au parquet missverständlichen Wortlaut vgl. Schlosser/Hess EUZPR Art. 15 HZÜ Rdn. 3; Schack IZVR Rdn. 738ff. 95 Für Deutschland können insoweit die Maßstäbe des § 178 ZPO herangezogen werden. 96 Vgl. OLG Oldenburg RIW 1991, 950 = IPRax 1992, 169 m. zust. Anm. Nagel, a.a.O., 150f. 97 Maßgeblich ist die Absendung ins Ausland; vgl. Schlosser/Hess EUZPR Art. 15 HZÜ Rdn. 8 mwN. 98 BGBl 1993 II, S. 704. 99 Vgl. etwa OLG Hamm IPRspr. 1998 Nr. 180: Sachstandsanfrage. 779

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ankommen.100 Die allfällige Nachfrage des Gerichts bei der zuständigen Behörde fällt unter die richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 GG);101 vgl. zur Abgrenzung zur Tätigkeit der Justizverwaltung Vor §§ 183, 184 Rdn. 49, 51f. 36 Einen weiterreichenden Schutz des Adressaten sieht das HZÜ grds. nicht vor. Die wichtigen Fragen des zustellungsabhängigen Fristenlaufs werden alleine vom Recht des Gerichtsstaats entschieden.102 Allerdings eröffnet Art. 16 HZÜ die Möglichkeit, in Bezug auf Rechtsmittelfristen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, vorausgesetzt, daß der Beklagte ohne sein Verschulden nicht so rechtzeitig Kenntnis von dem Schriftstück erlangt hat, daß er sich hätte verteidigen können, und nicht so rechtzeitig Kenntnis von der Entscheidung, daß er sie hätte anfechten können, und daß seine Verteidigung nicht von vornherein aussichtslos scheint (Abs. 1). Einschränkungen finden sich in den Absätzen 2 bis 4. Deutschland hat eine Erklärung gemäß Abs. 3 HZÜ abgegeben.103 Die Jahresfrist des § 234 Abs. 3 soll auch im Rahmen des Art. 16 Abs. 2 HZÜ gelten.104 Eine entsprechende Anwendung des Art. 16 HZÜ ist für die Fälle geboten, in denen nach dem Zustellungsrecht des Ursprungsstaats (Gerichtsstaats) eine grenzüberschreitend fristenwirksame Inlandszustellung möglich war (z.B. bei der remise au parquet; vgl. oben Rdn. 33 und Vor §§ 183, 184 Rdn. 5).105 37 Zur Heilung von Zustellungsmängeln im Anwendungsbereich des HZÜ vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 108.

38 cc) Texte von Zusatzvereinbarungen iSv. § Art. 24 HZÜ 39 (1) Deutsch-dänische Vereinbarung106 Artikel 1 Gemäß den Vorbehalten im Artikel 1 Abs. 4 und im Artikel 9 Abs. 4 des Haager Abkommens über den Zivilprozeß vom 17. Juli 1905 ist den deutschen und den dänischen gerichtlichen Behörden der unmittelbare Geschäftsverkehr miteinander in allen Fällen gestattet, in denen durch das Abkommen der Rechtshilfeverkehr in Zivilund Handelssachen für die Mitteilung gerichtlicher und außergerichtlicher Urkunden sowie für die Erledigung von Ersuchungsschreiben geregelt ist. Artikel 2 Auf Seiten des Reichs sind für die unmittelbare Übermittlung von Zustellungs- und sonstigen Rechtshilfeersuchen alle gerichtlichen Behörden, für ihre Entgegennahme die Landgerichtspräsidenten zuständig. Auf Seiten Dänemarks sind für die unmittelbare Übermittlung von Zustellungs- und sonstigen Rechtshilfeersuchen alle gerichtlichen Behörden zuständig, für ihre Entgegennahme: a. außerhalb Kopenhagens: das Gericht des Ortes, wo die Zustellung zu bewirken oder die nachgesuchte Handlung vorzunehmen ist; b. in Kopenhagen: bei Zustellungsersuchen der Präsident des Kopenhagener Stadtgerichts und bei sonstigen Rechtshilfeersuchen das Justizministerium. Im Falle der örtlichen Unzuständigkeit der ersuchten Behörde ist das Ersuchen von Amtswegen an die zuständige Behörde abzugeben und die ersuchende Behörde hiervon unverzüglich zu benachrichtigen.

100 Vgl. OLG Hamm NJW 1989, 2203 m. zust. Anm. Geimer, a.a.O., 2204f; ablehnend Schlosser/Hess EUZPR Art. 15 HZÜ Rdn. 7 mit ungenauem Zitat aus der kritisierten Entscheidung. Vgl. Geimer, Anm. zu OLG Hamm NJW 1989, 2203 a.a.O., 2204, 2205; Schlosser/Hess EUZPR Art. 15 HZÜ Rdn. 7. Zöller/Geimer 29. Aufl § 183 Rdn. 100. BGBl 1993 II, S. 703f. OLG Hamm IPRspr. 1998 Nr. 180. Schlosser/Hess EUZPR Art. 16 HZÜ Rdn. 2; Hausmann, FamRZ 1989, 1287, 1288f; BGH FamRZ 1989, 1287 (ohne Benennung des Art. 16 HZÜ). 106 Dt.-dän. Vereinbarung zur weiteren Vereinfachung des Rechtshilfeverkehrs, in Kraft am 15.6.1910 (Bek. v. 3.6.1910 – RGBl 1910 S. 871, 873), Änderungsvereinbarung vom 6.1.1932 (Bek. v. 18.1.1932 – RGBl II S. 20), Wiederanwendung (Bek. v. 30.6.1953 – BGBl II S. 186), Weiteranwendung (Bek. v. 27.6.1960 – BGBl II S. 1853).

101 102 103 104 105

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Abschnitt 3. Verfahren

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Artikel 3 (1) In dem unmittelbaren Geschäftsverkehre werden die Schreiben der beiderseitigen Behörden in deren Landessprache abgefaßt. (2) Die im Artikel 3 Abs. 1 des Haager Abkommens über den Zivilprozeß vorgesehenen Übersetzungen sind zu beglaubigen. Die Beglaubigung erfolgt durch einen diplomatischen oder konsularischen Vertreter des ersuchenden Staates oder durch einen beeidigten oder amtlich bestellten Dolmetscher des ersuchenden oder ersuchten Staates. Sind den im genannten Artikel des Haager Abkommens über den Zivilprozeß erwähnten Schriftstücken derartig beglaubigte Übersetzungen nicht beigegeben, so werden die erforderlichen Übersetzungen von der ersuchten Behörde auf Kosten der ersuchenden Behörde beschafft. (…)

(2) Deutsch-norwegische Vereinbarung.107 Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher 40 Schriftstücke Artikel 1 In Zivil- und Handelssachen können gerichtliche und außergerichtliche Schriftstücke, die von einem der beiden Staaten ausgehen, auch im unmittelbaren Verkehr übersandt werden, und zwar 1. wenn die Zustellung an Personen in der Bundesrepublik Deutschland bewirkt werden soll, von den zuständigen norwegischen Justizbehörden an den Präsidenten des Landgerichts oder Amtsgerichts, in dessen Bezirk sich der Empfänger aufhält, 2. wenn die Zustellung an Personen in Norwegen bewirkt werden soll, von den zuständigen deutschen Justizbehörden an das herredsrett oder das byrett, in dessen Bezirk sich der Empfänger aufhält. Artikel 2 Ist die Behörde, der das Schriftstück übersandt worden ist, nicht zuständig, so gibt sie es von Amts wegen an die zuständige Behörde ab. Sie benachrichtigt hiervon unverzüglich die ersuchende Behörde auf demselben Wege, auf dem ihr das Ersuchen zugegangen ist. Artikel 3 (1) In dem Antrag soll angegeben werden, ob die Zustellung durch einfache Übergabe des Schriftstücks an den Empfänger (Artikel 2 des Haager Übereinkommens) oder in der Form, die durch die Rechtsvorschriften der ersuchten Behörde vorgeschrieben ist, oder in einer besonderen Form (Artikel 3 Absatz 2 des Haager Übereinkommens) bewirkt werden soll. Der Wunsch, die Zustellung in einer der in Artikel 3 Absatz 2 des Haager Übereinkommens vorgesehenen Formen zu bewirken, kann auch nur hilfsweise für den Fall ausgesprochen werden, daß die einfache Übergabe nicht möglich ist, weil der Empfänger zur Annahme des Schriftstücks nicht bereit ist. (2) Hat die ersuchende Behörde nicht, wie in Artikel 3 Absatz 2 des Haager Übereinkommens vorgesehen, den Wunsch ausgesprochen, das Schriftstück in einer der in Artikel 3 Absatz 2 des Haager Übereinkommens angeführten Formen zuzustellen, und kann die Zustellung nicht durch einfache Übergabe nach Artikel 2 des Haager Übereinkommens bewirkt werden, so sendet die ersuchte Behörde das Schriftstück unverzüglich der ersuchenden Behörde zurück und teilt ihr die Gründe mit, aus denen die einfache Übergabe nicht möglich war. Ist jedoch das zuzustellende Schriftstück von einer Übersetzung begleitet, so wird die Zustellung nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften der ersuchten Behörde für die Bewirkung gleichartiger Zustellungen durchgeführt. (3) Hat die ersuchende Behörde ihrem Antrag nach Absatz 1, ein Schriftstück in den in Artikel 3 Absatz 2 des Haager Übereinkommens vorgesehenen Formen zuzustellen, eine Übersetzung ausnahmsweise nicht beigefügt, so wird diese von der ersuchten Behörde beschafft. Die Kosten der Übersetzung werden von der ersuchenden Behörde erstattet. (4) Die in Artikel 3 Absatz 2 des Haager Übereinkommens vorgesehene Übersetzung kann auch von einem vereidigten Übersetzer des ersuchenden Staates beglaubigt werden.

107 Dt.-norw. Vereinbarung vom 17.6.1977 zur weiteren Vereinfachung des Rechtshilfeverkehrs nach dem Haager Übereinkommen vom 1.3. 1954 über den Zivilprozeß, in Kraft am 1.1. 1980 (Bek. v. 23.11.1979 – BGBl II S. 1292). 781

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Anhang zu §§ 183, 184

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

(5) Die beiden Staaten verzichten gegenseitig auf die Erstattung von Auslagen, die in den Fällen des Artikels 3 Absatz 2 des Haager Übereinkommens dadurch entstanden sind, daß bei der Zustellung ein Gerichtsbeamter mitgewirkt hat oder eine besondere Form beachtet worden ist. Jedoch teilt die ersuchte norwegische Behörde der ersuchenden deutschen Behörde den Betrag dieser Auslagen mit. Artikel 4 (1) Die diplomatischen oder konsularischen Vertreter eines jeden der beiden Staaten können Zustellungen ohne Anwendung von Zwang (Artikel 6 Absatz 1 Nummer 3 in Verbindung mit Absatz 2 Satz 2 des Haager Übereinkommens) auch dann bewirken, wenn die Empfänger neben der Staatsangehörigkeit des Entsendestaates auch die eines dritten Staates besitzen. Kommen für die Beurteilung der Staatsangehörigkeit der Person, an die zugestellt werden soll, verschiedene Rechte in Betracht, so ist das Recht des Staates maßgebend, in dem der Zustellungsantrag ausgeführt werden soll. (2) Im Verhältnis zwischen beiden Staaten sind die in Artikel 6 Absatz 1 Nummern 1 und 2 des Haager Übereinkommens vorgesehenen unmittelbaren Zustellungsarten ebenso wie die unmittelbare Zustellung durch die diplomatischen oder konsularischen Vertreter an Personen, welche die Staatsangehörigkeit des Empfangsstaates oder eines dritten Staates besitzen, nicht zulässig. Schlußbestimmungen Artikel 14 Die vorstehenden Vereinbarungen schließen nicht aus, daß Zustellungsanträge, Rechtshilfeersuchen oder Anträge auf Bewilligung des Armenrechts auf dem im Haager Übereinkommen vorgesehenen Wege (Artikel 1 Absatz 1, Artikel 9 Absatz 1, Artikel 23 Absatz 1) übermittelt werden.

41 (3) Deutsch-schweizerische Vereinbarung108 Artikel 1 Gemäß den Vorbehalten im Artikel 1 Abs. 4 und im Artikel 9 Abs. 4 des Haager Abkommens über den Zivilprozeß vom 17. Juli 1905 wird in allen Fällen, in denen durch das Abkommen der Rechtshilfeverkehr in Zivil- und Handelssachen für die Mitteilung gerichtlicher und außergerichtlicher Urkunden sowie für die Erledigung von Ersuchungsschreiben geregelt ist, der zwischen den deutschen und den schweizerischen gerichtlichen Behörden auf Grund der Vereinbarung vom 1./10. Dezember 1878 bestehende unmittelbare Geschäftsverkehr beibehalten. Artikel 2 In dem unmittelbaren Geschäftsverkehre werden die Schreiben der beiderseitigen Behörden in deren Landessprache abgefaßt. Die Bestimmungen des Artikel 3 des Haager Abkommens über den Zivilprozeß wegen Abfassung oder Übersetzung der dort bezeichneten Schriftstücke bleiben unberührt. Sind diesen Schriftstücken die vorgeschriebenen Übersetzungen nicht beigegeben, so werden sie von der ersuchten Behörde auf Kosten der ersuchenden Behörde beschafft. Artikel 3 Die Bestimmungen des Artikel 2 Abs. 2 dieser Erklärung finden Anwendung auf die im Artikel 19 des Haager Abkommens über den Zivilprozeß bezeichneten Schriftstücke, die den auf diplomatischem Wege zu stellenden Anträgen wegen Vollstreckbarkeitserklärung von Kostenentscheidungen beizufügen sind. Gemäß dem Vorbehalt im Artikel 19 Abs. 3 des Abkommens soll die dort vorgesehene Bescheinigung des höchsten Justizverwaltungsbeamten über die Zuständigkeit der Behörde, welche die Erklärung über die Rechtskraft der Kostenentscheidung abgibt, nicht verlangt werden, wenn die Erklärung nach dem Beglaubigungsvertrage vom 14. Februar 1907 keiner Beglaubigung bedarf.

108 Dt.-schweiz. – Vereinbarung vom 30.4.1910 zur weiteren Vereinfachung des Rechtshilfeverkehrs, in Kraft am 1.6.1910 (Bek. v. 7.5.1910 – RGBl S. 674); Weiteranwendung (Bek. v. 23.12.1959 – BGBl II S. 1224). Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

Anhang zu §§ 183, 184

Artikel 4 Soweit nach dem Haager Abkommen über den Zivilprozeß Kosten in Rechnung gestellt werden können, werden sie nach den Vorschriften berechnet, die in dem ersuchten Staate für gleiche Handlungen in einem inländischen Verfahren gelten. (…)

b) Das Haager Übereinkommen über den Zivilprozeß vom 1. März 1954 (HZPÜ)109 mit 42 deutschen Ausführungsvorschriften und die deutsch-österreichische Zusatzvereinbarung vom 6. Juni 1959 aa) Der Text des Übereinkommens und der Vorschriften des deutschen Ausführungs- 43 gesetzes vom 18. Dezember 1958110 (in Kursivschrift) I. Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke Artikel 1. (1) In Zivil- oder Handelssachen wird die Zustellung von Schriftstücken, die für eine im Ausland befindliche Person bestimmt sind, innerhalb der Vertragsstaaten auf einen Antrag bewirkt, der von dem Konsul des ersuchenden Staates an die von dem ersuchten Staat zu bezeichnende Behörde gerichtet wird. Der Antrag, in dem die Behörde, von der das übermittelte Schriftstück ausgeht, die Namen und die Stellung der Parteien, die Anschrift des Empfängers sowie die Art des zuzustellenden Schriftstücks anzugeben sind, muß in der Sprache der ersuchten Behörde abgefaßt sein. Diese Behörde hat dem Konsul die Urkunde zu übersenden, welche die Zustellung nachweist oder den Grund angibt, aus dem die Zustellung nicht hat bewirkt werden können. (2) Schwierigkeiten, die aus Anlaß des Antrags des Konsuls entstehen, werden auf diplomatischem Wege geregelt. (3) Jeder Vertragsstaat kann in einer an die anderen Vertragsstaaten gerichteten Mitteilung verlangen, daß der Antrag, eine Zustellung in seinem Hoheitsgebiet zu bewirken, mit den in Absatz 1 bezeichneten Angaben auf diplomatischem Wege an ihn gerichtet werde. (4) Die vorstehenden Bestimmungen hindern nicht, daß zwei Vertragsstaaten vereinbaren, den unmittelbaren Verkehr zwischen ihren Behörden zuzulassen. §1 Für die Entgegennahme von Zustellungsanträgen (Artikel 1 Abs. 1 des Übereinkommens) oder von Rechtshilfeersuchen (Artikel 8, Artikel 9 Abs. 1), die von einem ausländischen Konsul innerhalb der Bundesrepublik Deutschland übermittelt werden, ist der Präsident des Landgerichts zuständig, in dessen Bezirk die Zustellung bewirkt oder das Rechtshilfeersuchen erledigt werden soll. An die Stelle des Landgerichtspräsidenten tritt der Amtsgerichtspräsident, wenn der Zustellungsantrag oder das Rechtshilfeersuchen in dem Bezirk des Amtsgerichts erledigt werden soll, das seiner Dienstaufsicht untersteht. §3 (aufgehoben) Artikel 2. Die Zustellung wird durch die Behörde bewirkt, die nach den Rechtsvorschriften des ersuchten Staates zuständig ist. Diese Behörde kann sich, abgesehen von den in Artikel 3 vorgesehenen Fällen, darauf beschränken, die Zustellung durch einfache Übergabe des Schriftstücks an den Empfänger zu bewirken, wenn er zur Annahme bereit ist. §2 (1) Für die Erledigung von Zustellungsanträgen oder von Rechtshilfeersuchen ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Amtshandlung vorzunehmen ist.

109 BGBl 1958 II S. 576ff. 110 Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 1. März 1954 über den Zivilprozess vom 18. Dezember 1958, BGBl I, S. 939, zuletzt geändert durch Gesetz v. 27. Juli 2001, BGBl I, S. 1887. 783

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(2) Die Zustellung wird durch die Geschäftsstelle des Amtsgerichts bewirkt. Diese hat auch den Zustellungsnachweis (Artikel 1 Abs. 1, Artikel 5 des Übereinkommens) zu erteilen. Artikel 3. (1) Dem Antrag ist das zuzustellende Schriftstück in zwei Stücken beizufügen. (2) Ist das zuzustellende Schriftstück in der Sprache der ersuchten Behörde oder in der zwischen den beiden beteiligten Staaten vereinbarten Sprache abgefaßt oder ist es von einer Übersetzung in eine dieser Sprachen begleitet, so läßt die ersuchte Behörde, falls in dem Antrag ein dahingehender Wunsch ausgesprochen ist, das Schriftstück in der durch ihre innerstaatlichen Rechtsvorschriften für die Bewirkung gleichartiger Zustellungen vorgeschriebenen Form oder in einer besonderen Form, sofern diese ihren Rechtsvorschriften nicht zuwiderläuft, zustellen. Ist ein solcher Wunsch nicht ausgesprochen, so wird die ersuchte Behörde zunächst versuchen, das Schriftstück nach Artikel 2 durch einfache Übergabe zuzustellen. (3) Vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarung ist die in Absatz 2 vorgesehene Übersetzung von dem diplomatischen oder konsularischen Vertreter des ersuchenden Staates oder von einem beeidigten Übersetzer des ersuchten Staates zu beglaubigen. Artikel 4. Eine in den Artikeln 1, 2 und 3 vorgesehene Zustellung kann nur abgelehnt werden, wenn der Staat, in dessen Hoheitsgebiet sie bewirkt werden soll, sie für geeignet hält, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit zu gefährden. Artikel 5. (1) Zum Nachweis der Zustellung dient entweder ein mit Datum versehenes und beglaubigtes Empfangsbekenntnis des Empfängers oder ein Zeugnis der Behörde des ersuchten Staates, aus dem sich die Tatsache, die Form und die Zeit der Zustellung ergibt. (2) Das Empfangsbekenntnis oder das Zeugnis ist auf eines der beiden Stücke des zuzustellenden Schriftstücks zu setzen oder damit zu verbinden. Artikel 6. (1) Die vorstehenden Artikel schließen es nicht aus: 1. daß Schriftstücke den im Ausland befindlichen Beteiligten unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen; 2. daß die Beteiligten Zustellungen unmittelbar durch die zuständigen Gerichtsbeamten oder andere zuständige Beamte des Bestimmungslandes bewirken lassen dürfen; 3. daß jeder Staat Zustellungen an die im Ausland befindlichen Personen unmittelbar durch seine diplomatischen oder konsularischen Vertreter bewirken lassen darf. (2) Eine solche Befugnis besteht jedoch in jedem Falle nur dann, wenn sie durch Abkommen zwischen den beteiligten Staaten eingeräumt wird oder wenn beim Fehlen solcher Abkommen der Staat, in dessen Hoheitsgebiet die Zustellung zu bewirken ist, ihr nicht widerspricht. Dieser Staat kann jedoch einer Zustellung gemäß Absatz 1 Nr. 3 nicht widersprechen, wenn das Schriftstück einem Angehörigen des ersuchenden Staates ohne Anwendung von Zwang zugestellt werden soll. Artikel 7. (1) Für Zustellungen dürfen Gebühren oder Auslagen irgendwelcher Art nicht erhoben werden. (2) Der ersuchte Staat ist jedoch vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarung berechtigt, von dem ersuchenden Staat die Erstattung der Auslagen zu verlangen, die in den Fällen des Artikels 3 dadurch entstanden sind, daß bei der Zustellung ein Gerichtsbeamter mitgewirkt hat oder daß bei ihr eine besondere Form angewendet worden ist. II. Rechtshilfeersuchen Artikel 8 bis 16 (nicht abgedruckt) III. Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten Artikel 17. (1) Den Angehörigen eines der Vertragsstaaten, die in einem dieser Staaten ihren Wohnsitz haben und vor den Gerichten eines anderen dieser Staaten als Kläger oder Intervenienten auftreten, darf wegen ihrer Eigenschaft

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Abschnitt 3. Verfahren

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als Ausländer oder wegen Fehlens eines inländischen Wohnsitzes oder Aufenthalts eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung, unter welcher Bezeichnung es auch sei, nicht auferlegt werden. (2) Das gleiche gilt für Vorschüsse, die zur Deckung der Gerichtskosten von den Klägern oder Intervenienten einzufordern wären. (3) Die Abkommen, durch die Vertragsstaaten für ihre Angehörigen ohne Rücksicht auf den Wohnsitz Befreiung von der Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten oder von der Zahlung von Vorschüssen zur Deckung der Gerichtskosten vereinbart haben, sind weiter anzuwenden. Artikel 18. (1) War der Kläger oder Intervenient von der Sicherheitsleistung, der Hinterlegung oder der Vorschußpflicht auf Grund des Artikels 17 Absatz 1 und 2 oder der im Staate der Klageerhebung geltenden Rechtsvorschriften befreit, so wird eine Entscheidung über die Kosten des Prozesses, die in einem Vertragsstaat gegen ihn ergangen ist, gemäß einem auf diplomatischem Wege zu stellenden Antrag in jedem anderen Vertragsstaat durch die zuständige Behörde kostenfrei für vollstreckbar erklärt. (2) Das gleiche gilt für gerichtliche Entscheidungen, durch die der Betrag der Kosten des Prozesses später festgesetzt wird. (3) Die vorstehenden Bestimmungen hindern nicht, daß zwei Vertragsstaaten vereinbaren, die beteiligte Partei selbst dürfe den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unmittelbar stellen. Artikel 19. (1) Die Kostenentscheidungen werden ohne Anhörung der Parteien gemäß den Rechtsvorschriften des Landes, in dem die Vollstreckung betrieben werden soll, unbeschadet eines späteren Rekurses der verurteilten Partei für vollstreckbar erklärt. (2) Die für die Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung zuständige Behörde hat ihre Prüfung darauf zu beschränken: 1. ob die Ausfertigung der Kostenentscheidung nach den Rechtsvorschriften des Landes, in dem sie ergangen ist, die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt; 2. ob die Entscheidung nach diesen Rechtsvorschriften die Rechtskraft erlangt hat; 3. ob der entscheidende Teil der Entscheidung in der Sprache der ersuchten Behörde oder in der zwischen den beiden beteiligten Staaten vereinbarten Sprache abgefaßt oder aber von einer Übersetzung in eine dieser Sprachen begleitet ist, die vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarung durch einen diplomatischen oder konsularischen Vertreter des ersuchenden Staates oder einen beeidigten Übersetzer des ersuchten Staates beglaubigt ist. (3) Den Erfordernissen des Absatzes 2 Nr. 1 und 2 wird genügt entweder durch eine Erklärung der zuständigen Behörde des ersuchenden Staates, daß die Entscheidung die Rechtskraft erlangt hat, oder durch die Vorlegung ordnungsmäßig beglaubigter Urkunden, aus denen sich ergibt, daß die Entscheidung die Rechtskraft erlangt hat. Die Zuständigkeit dieser Behörde ist vorbehaltlich anderweitiger Vereinbarung durch den höchsten Justizverwaltungsbeamten des ersuchenden Staates zu bescheinigen. Die Erklärung und die Bescheinigung, die vorstehend erwähnt sind, müssen gemäß Absatz 2 Nr. 3 abgefaßt oder übersetzt sein. (4) Die für die Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung zuständige Behörde hat, sofern die Partei dies gleichzeitig beantragt, den Betrag der in Absatz 2 Nr. 3 erwähnten Kosten der Bescheinigung, der Übersetzung und der Beglaubigung bei der Vollstreckbarerklärung zu berücksichtigen. Diese Kosten gelten als Kosten des Prozesses. §4 (1) Kostenentscheidungen, die gegen einen Kläger ergangen sind (Artikel 18 des Übereinkommens), werden ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß des Amtsgerichts für vollstreckbar erklärt. (2) Örtlich zuständig ist das Amtsgericht, bei dem der Kostenschuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, und beim Fehlen eines solchen das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich das Vermögen des Kostenschuldners befindet oder die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll. §5 (1) Ist der Antrag, die Kostenentscheidung für vollstreckbar zu erklären, auf diplomatischem Wege gestellt (Artikel 18 Abs. 1 und 2 des Übereinkommens), so hat das Amtsgericht eine von Amts wegen zu erteilende Ausfertigung seines Beschlusses der Landesjustizverwaltung einzureichen. Die Ausfertigung ist, falls dem Antrag stattgegeben

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wird, mit der Vollstreckungsklausel zu versehen. Dem Kostenschuldner wird der Beschluß nur auf Betreiben des Kostengläubigers zugestellt. (2) Hat der Kostengläubiger selbst den Antrag auf Vollstreckbarerklärung bei dem Amtsgericht unmittelbar gestellt (Artikel 18 Abs. 3), so ist der Beschluß diesem und dem Kostenschuldner von Amts wegen zuzustellen. §6 (1) Gegen den Beschluß, durch den die Kostenentscheidung für vollstreckbar erklärt wird, steht dem Kostenschuldner die Beschwerde nach den §§ 567 bis 577 der Zivilprozeßordnung zu. (2) Der Beschluß, durch den der Antrag auf Vollstreckbarerklärung abgelehnt wird, unterliegt der Beschwerde nach §§ 567 bis 577 der Zivilprozeßordnung. Die Beschwerde steht, sofern der Antrag auf diplomatischem Wege gestellt ist, dem Staatsanwalt zu. Hat der Kostengläubiger selbst den Antrag bei dem Amtsgericht unmittelbar gestellt, so ist er berechtigt, die Beschwerde einzulegen. §7 Aus der für vollstreckbar erklärten Kostenentscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt; § 798 der Zivilprozeßordnung ist entsprechend anzuwenden. §8 (1) Sollen von einem Kläger, gegen den eine Kostenentscheidung ergangen ist (Artikel 18 des Übereinkommens), in einem Vertragsstaat Gerichtskosten eingezogen werden, so ist deren Betrag für ein Verfahren der Vollstreckbarerklärung (Artikel 18 Abs. 2) von dem Gericht der Instanz ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß festzusetzen. Die Entscheidung ergeht auf Antrag der für die Beitreibung der Gerichtskosten zuständigen Behörde. (2) Der Beschluß, durch den der Betrag der Gerichtskosten festgesetzt wird, unterliegt der Beschwerde nach den §§ 567 bis 577 der Zivilprozeßordnung. Die sofortige Beschwerde kann durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle oder schriftlich ohne Mitwirkung eines Rechtsanwalts eingelegt werden. IV. Armenrecht Artikel 20. (1) In Zivil- und Handelssachen werden die Angehörigen eines jeden Vertragsstaates in allen anderen Vertragstaaten ebenso wie die eigenen Staatsangehörigen zum Armenrecht nach den Rechtsvorschriften des Staates zugelassen, in dem das Armenrecht nachgesucht wird. (2) In den Staaten, in denen das Armenrecht auch in verwaltungsgerichtlichen Verfahren besteht, ist Absatz 1 auch auf die Angelegenheiten anzuwenden, die vor die hierfür zuständigen Gerichte gebracht werden. Artikel 21. (1) In allen Fällen muß die Bescheinigung oder die Erklärung über das Unvermögen von den Behörden des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Ausländers oder beim Fehlen eines solchen von den Behörden seines derzeitigen Aufenthaltsortes ausgestellt oder entgegengenommen sein. Gehören diese Behörden keinem Vertragsstaat an und werden von ihnen solche Bescheinigungen oder Erklärungen nicht ausgestellt oder entgegengenommen, so genügt es, daß die Bescheinigung oder Erklärung durch einen diplomatischen oder konsularischen Vertreter des Landes, dem der Ausländer angehört, ausgestellt oder entgegengenommen wird. (2) Hält der Antragsteller sich nicht in dem Land auf, in dem das Armenrecht nachgesucht wird, so ist die Bescheinigung oder die Erklärung über das Unvermögen von einem diplomatischen oder konsularischen Vertreter des Landes, in dem sie vorgelegt werden soll, kostenfrei zu beglaubigen. Artikel 22. (1) Die Behörde, die zuständig ist, die Bescheinigung oder die Erklärung über das Unvermögen auszustellen oder entgegenzunehmen, kann bei den Behörden der anderen Vertragsstaaten Auskünfte über die Vermögenslage des Antragstellers einholen. (2) Die Behörde, die über den Antrag auf Bewilligung des Armenrechts zu entscheiden hat, ist in den Grenzen ihrer Amtsbefugnisse berechtigt, die ihr vorgelegten Bescheinigungen, Erklärungen und Auskünfte nachzuprüfen und sich zu ihrer ausreichenden Unterrichtung ergänzende Aufschlüsse geben zu lassen. Artikel 23. (1) Befindet sich der Bedürftige in einem anderen Land als demjenigen, in dem das Armenrecht nachgesucht werden soll, so kann sein Antrag auf Bewilligung des Armenrechts zusammen mit den Bescheinigungen oder

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Abschnitt 3. Verfahren

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Erklärungen über das Unvermögen und gegebenenfalls mit weiteren für die Behandlung des Antrags sachdienlichen Unterlagen durch den Konsul seines Landes der Behörde, die über den Antrag zu entscheiden hat, oder der Behörde, die von dem Staat bezeichnet ist, in dem der Antrag behandelt werden soll, übermittelt werden. (2) Die Bestimmungen, die in Artikel 9 Absatz 2, 3 und 4 und in den Artikeln 10 und 12 für Rechtshilfeersuchen vorgesehen sind, gelten für die Übermittlung von Anträgen auf Bewilligung des Armenrechts und ihrer Anlagen entsprechend. Artikel 24. (1) Ist einem Angehörigen eines Vertragsstaates für ein Verfahren das Armenrecht bewilligt worden, so hat der ersuchende Staat für Zustellungen jeglicher Art, die sich auf dieses Verfahren beziehen und die in einem anderen Vertragsstaat zu bewirken sind, dem ersuchten Staat Kosten nicht zu erstatten. (2) Das gleiche gilt für Rechtshilfeersuchen, mit Ausnahme der Entschädigungen, die an Sachverständige gezahlt sind. §9 Für die Entgegennahme von Anträgen auf Bewilligung des Armenrechts, die von einem ausländischen Konsul innerhalb der Bundesrepublik Deutschland übermittelt werden (Artikel 23 Abs. 1 des Übereinkommens), ist der Landgerichts- oder Amtsgerichtspräsident zuständig. § 1 ist entsprechend anzuwenden. § 10 (1) Ein Angehöriger eines Vertragsstaates, der im Ausland das Armenrecht für eine Klage vor einem Gericht eines anderen Vertragsstaates auf dem in Artikel 23 des Übereinkommens vorgesehenen Weg nachsuchen will, kann seinen Antrag auf Bewilligung des Armenrechts zusammen mit den erforderlichen Unterlagen bei dem Amtsgericht einreichen, in dessen Bezirk er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Er kann das Gesuch bei diesem Gericht auch zu Protokoll der Geschäftsstelle erklären. (2) Für die Übermittlung eines Antrags auf Bewilligung des Armenrechts durch den diplomatischen oder konsularischen Vertreter der Bundesrepublik Deutschland werden Gebühren und Auslagen nicht erhoben. V. Kostenfreie Ausstellung von Personenstandsurkunden Artikel 25. Die bedürftigen Angehörigen eines Vertragsstaates können sich unter den gleichen Voraussetzungen wie die eigenen Staatsangehörigen Personenstandsurkunden kostenfrei erteilen lassen. Die zu ihrer Eheschließung erforderlichen Urkunden sind von den diplomatischen oder konsularischen Vertretern der Vertragsstaaten gebührenfrei zu legalisieren. VI. Personalhaft Artikel 26. In Zivil- oder Handelssachen darf die Personalhaft als Mittel der Zwangsvollstreckung oder auch nur als Sicherungsmaßnahme gegen die einem Vertragsstaat angehörenden Ausländer nur in den Fällen angewendet werden, in denen sie auch gegen eigene Staatsangehörige anwendbar sein würde. Ein Grund, aus dem ein im Inland wohnhafter eigener Staatsangehöriger die Aufhebung der Personalhaft beantragen kann, berechtigt auch den Angehörigen eines Vertragsstaates zu einem solchen Antrag, selbst wenn der Grund im Ausland eingetreten ist.

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

VII. Schlußbestimmungen Artikel 26–31. (nicht abgedruckt) Artikel 32. (1) Jeder Vertragsstaat kann sich bei der Unterzeichnung oder Ratifizierung dieses Übereinkommens oder bei seinem Beitritt zu diesem Übereinkommen das Recht vorbehalten, die Anwendung des Artikels 17 auf die Angehörigen der Vertragsstaaten zu beschränken, die in seinem Hoheitsgebiet ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. (2) Ein Staat, der von der in Absatz 1 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, kann die Anwendung des Artikels 17 durch die anderen Vertragsstaaten nur zugunsten derjenigen seiner Staatsangehörigen beanspruchen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet des Vertragsstaates haben, vor dessen Gerichten sie als Kläger oder Intervenienten auftreten. Artikel 33. (nicht abgedruckt)

44 bb) Erläuterungen. Das HZPÜ tritt gemäß seinem Art. 29 im Verhältnis zwischen den Staaten, die es ratifiziert haben, an die Stelle des am17. Juli 1905 in Den Haag unterzeichneten Abkommens über den Zivilprozess.111 Das Haager Abkommen von 1905 gilt nur noch im Verhältnis zu Estland.112 Das HZPÜ ist für die Bundesrepublik Deutschland am 1.1.1960 in Kraft getreten.113 Zu den auch im Anwendungsbereich des HZÜ noch bedeutsamen Zusatzvereinbarungen vgl. oben Rdn. 38ff. Da die Zusatzübereinkommen zum HZPÜ aus deutscher Sicht weitestgehend obsolet sind, wird hier von ihrem Abdruck weitestgehend (vgl. unten die deutsch-österreichische Vereinbarung, Rdn. 49) abgesehen. Vertragsparteien des HZPÜ sind/waren die folgenden Staaten: 45 Ägypten, Argentinien, Anguilla, Antigua und Barbuda, Aruba (niederl.), Armenien, Bahamas, Barbados, Belarus, Belgien, Bermuda (brit.), Botsuana, Britische Jungferninseln (brit.), Bulgarien, China, Dänemark, District of Columbia (USA), Estland, Falkland-Inseln und Nebengebiete, Finnland, Frankreich, Gibraltar (brit.), Griechenland, Guam (USA), Guernsey (brit.), Hongkong (brit.), Insel Man (brit.), Irland, Island, Israel, Italien, Japan, Jugoslawien, Jungferninseln (USA), Kaiman-Inseln (brit.), Kanada, Kirgistan, Korea, Koatien, Lettland, Libanon, Litauen, Luxemburg, Malawi, Marokko,, Mexiko, Moldawien, Montenegro, Montserrat (brit.), Niederlande, Norwegen, Österreich, Pakistan, Pitcairn (brit.), Polen, Portugal, Puerto Rico (USA), Rumänien, Russische Föderation, Schweden, Schweiz, Serbien, Seychellen, Slowakei, Slowenien, ehemalige Sowjetunion, Spanien, St. Helena und Nebengebiete (brit.), Surinam, Tschechische Republik, ehemalige Tschechoslowakei, Türkei, Turks- und Caicos-Inseln (brit.), Ukraine, Ungarn, Vatikanstadt, Venezuela, Vereinigtes Königreich, Vereinigte Staaten, Vereinigte Staaten (Einzelstaaten), Zypern (Akrotiri, Dhekelia). Wegen vorrangiger anderweitiger Regelungen vieler Staaten ist die Anwendbarkeit des Abkommens stark eingeschränkt.114 Der Anwendungsbereich des HZPÜ deckt sich mit dem des HZÜ (Zivil- und Handelssa46 chen, Art. 1 Abs. 1 HZPÜ). Das HZÜ stellt im wesentlichen eine Fortschreibung des HZPÜ dar; soweit das HZÜ Regelungen des HZPÜ inhaltlich übernommen hat, wird deshalb auf die Kommentierung des HZÜ verwiesen (oben Rdn. 11ff). Gemäß Art. 1 Abs. 1 HZPÜ wird die Zustellung innerhalb der Vertragsstaaten auf einen Antrag bewirkt, der von dem Konsul des ersuchenden Staates (vgl. auch die Regelung des Art. 1 Abs. 3 HZPÜ) an die von dem ersuchten Staat zu bezeichnende Behörde (vgl. für Deutschland § 1 Ausführungsgesetz) gerichtet wird. Der Antrag, in dem die Behörde, von der das übermittelte Schriftstück ausgeht, die Namen und die Stellung der Parteien, die Anschrift des Empfängers sowie die Art des zuzustellenden Schriftstücks anzu111 112 113 114 Rohe

RGBl 1909, S. 409; deutsches Ausführungsgesetz v. 5.4.1909, RGBl S. 430. Vgl. Jayme/Hausmann HZPÜ Fn. 2. Bekanntmachung v. 2.12.1959, BGBl II, S. 1388. Vgl. Jayme/Hausmann HZPÜ Fn. 5, 12. 788

Abschnitt 3. Verfahren

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geben sind, muß in der Sprache der ersuchten Behörde abgefaßt sein. Diese Behörde hat dem Konsul die Urkunde zu übersenden, welche die Zustellung nachweist oder den Grund angibt, aus dem die Zustellung nicht hat bewirkt werden können. Die Zustellung wird gemäß Art. 2 HZPÜ durch die Behörde bewirkt, die nach den Rechtsvorschriften des ersuchten Staates zuständig ist (vgl. für Deutschland § 2 des Ausführungsgesetzes: Geschäftsstelle des Amtsgerichts, in dessen Bezirk die Zustellung vorzunehmen ist). Diese Behörde kann sich, abgesehen von den in Art. 3 HZPÜ vorgesehenen Fällen, darauf beschränken, die Zustellung durch einfache Übergabe des Schriftstücks an den Empfänger zu bewirken, wenn er zur Annahme bereit ist (vgl. auch Art. 5 Abs. 2 HZÜ). Gemäß Art. 6 HZPÜ können vereinfachte Zustellungsformen genutzt werden; gegen die unmittelbare Zustellung durch die Post gemäß Art. 6 Abs. 1 Nr. 1 HZPÜ hat Deutschland jedoch einen Widerspruch eingelegt (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 35).115 Art. 4 HZPÜ beinhaltet eine Form des ordre public-Vorbehalts gegen die Ausführung von Zustellungen im Einzelfall (vgl. insoweit die Ausführungen zu Art. 13 HZÜ). Zum zuzustellenden Schriftstück und der Notwendigkeit von Übersetzungen vgl. Art. 3 HZPÜ (zu letzterem auch Vor §§ 183, 184 Rdn. 94). Zum Zustellungsnachweis vgl. Art. 5 HZPÜ. Die hier vorgesehene Form des Nachweises ist nicht konstitutiv für die Wirksamkeit der Zustellung.116 Zur Ausführung im Einzelnen vgl. den Länderteil der ZRHO, abrufbar unter https:// 47 www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Gerichte_Behoerden/IRZH/Rechtshilfeordnung/Laender/ ZRHO_node.html. 48 Zur Heilung von Verstößen vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 102ff.

cc) Deutsch-österreichische Vereinbarung117

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Zustellung von Schriftstücken Artikel 1 (1) In Zivil- und Handelssachen werden die Zustellungsanträge (die Ersuchen um Zustellung) im unmittelbaren Verkehr der beiderseitigen Behörden übersandt. (2) Für die Entgegennahme von Ersuchen um Zustellung (Zustellungsanträgen) ist das Amtsgericht (das Bezirksgericht) zuständig, in dessen Bezirk die Zustellung bewirkt werden soll. (3) Ist die ersuchte Behörde nicht zuständig, so hat sie den Zustellungsantrag (das Ersuchen um Zustellung) von Amts wegen an die zuständige Behörde abzugeben und die ersuchende Behörde von der Abgabe unverzüglich zu benachrichtigen. Artikel 2 Die ersuchte Behörde hat die Zustellung in der durch ihre innere Gesetzgebung für gleichartige Zustellungen vorgeschriebenen Form zu bewirken. Auf Wunsch der ersuchenden Behörde hat sie die Zustellung in einer besonderen Form durchzuführen, sofern diese ihrer Gesetzgebung nicht zuwiderläuft. Artikel 3 Die beiden Staaten verzichten gegenseitig auf die Erstattung von Auslagen, die bei einer Zustellung entstanden sind. Rechtshilfeersuchen Artikel 4 In Zivil- und Handelssachen werden die Rechtshilfeersuchen im unmittelbaren Verkehr der beiderseitigen Behörden übersandt. Artikel 1 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

115 Vgl. OLG Düsseldorf IPRax 1997, 194, 195 m. krit. Anm. E.J., a.a.O. 116 BGH NJW 1976, 478, 479. 117 Dt.-österr. Vereinbarung vom 6. Juni 1959 zur weiteren Vereinfachung des rechtlichen Verkehrs nach dem Haager Übereinkommen vom 1. März 1954, in Kraft seit dem 1.1.1960, Bekanntmachung v. 18.12.1959, BGBl II, S. 1523. 789

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Anhang zu §§ 183, 184

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Artikel 5 (1) Die beiden Staaten verzichten gegenseitig auf die Erstattung von Auslagen, die bei der Erledigung eines Rechtshilfeersuchens entstanden sind; dies gilt auch für die Beträge, die an Sachverständige gezahlt worden sind. (2) Die ersuchte Behörde hat die ihr erwachsenen Auslagen der ersuchenden Behörde mitzuteilen. Artikel 6 Jeder Staat kann Rechtshilfeersuchen, auf Grund deren eigene Staatsangehörige vernommen oder zur Vorlegung von Urkunden angehalten werden sollen, von seinen diplomatischen oder konsularischen Vertretern unmittelbar ohne Anwendung von Zwang ausführen lassen. Die Staatsangehörigkeit der Person, auf die sich das Ersuchen bezieht, wird nach dem Rechte des Staates beurteilt, in dem das Rechtshilfeersuchen durchgeführt werden soll. Vollstreckung und Kostenentscheidungen Artikel 7 Der Antrag, eine Entscheidung über die Prozeßkosten nach den Artikeln 18 und 19 des Haager Übereinkommens vom 1. März 1954 für vollstreckbar zu erklären (auf Grund einer Entscheidung über die Prozeßkosten nach den Artikeln 18 und 19 des Haager Übereinkommens vom 1. März 1954 die Exekution zu bewilligen), kann von dem Berechtigten bei dem zuständigen Gericht unmittelbar gestellt werden. Artikel 8 Die Bescheinigung der zuständigen Behörde, daß die Kostenentscheidung die Rechtskraft erlangt hat, bedarf keiner Bestätigung der höchsten Justizverwaltungsbehörde nach Artikel 19 Absatz 3 Satz 2 des Haaager Übereinkommens vom 1. März 1954. Armenrecht Artikel 9 Anträge auf Bewilligung des Armenrechtes, die gemäß Artikel 23 des Haager Übereinkommens vom 1. März 1954 gestellt werden, können auch im unmittelbaren Verkehr der beiderseitigen Behörden übersandt werden. Artikel 1 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend. Schlußbestimmungen Artikel 10 Diese Vereinbarung gilt auch für das Land Berlin, sofern nicht die Regierung der Bundesrepublik Deutschland gegenüber der Bundesregierung der Republik Österreich innerhalb von drei Monaten nach dem Tage des Inkrafttretens dieser Vereinbarung eine gegenteilige Erklärung abgibt. Artikel 11 Der Tag, an dem diese Vereinbarung in Kraft tritt, wird durch Notenwechsel vereinbart werden, sobald die erforderlichen innerstaatlichen Voraussetzungen für das Inkrafttreten vorliegen. Artikel 12 Jede der beiden Regierungen kann die Vereinbarung kündigen. Die Kündigung wird sechs Monate nach dem Zeitpunkt wirksam, an dem sie der anderen Regierung notifiziert wurde. Deutschland und Österreich haben der Kommission gemäß Art. 20 Abs. 3 am 30. Mai 2001 folgendes mitgeteilt118:

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Im gegenseitigen Rechtshilfeverkehr, soweit sich dieser auch auf Zustellungen bezieht, wenden die Bundesrepublik Deutschland und die Republik Österreich die von ihren Regierungen am 6. Juni 1959 abgeschlossene Vereinbarung zur weiteren Vereinfachung des rechtlichen Verkehrs nach dem Haager Übereinkommen vom 1. März 1954 (kundgemacht im österreichischen BGBl. Nr. 27/1960 und im deutschen BGBl. 1959 II S. 1523) weiter an.

118 Lt. Auskunft des Bundesjustizministeriums vom 2.2.2005 wurde diese Mitteilung nicht veröffentlicht; vgl. die Angabe der Mitteilung bei Geimer/Schütze/Geimer EUZVR Art. 20 Rdn. 4. Rohe

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Die Gerichte der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich verzichten daher im wechselseitigen Zustellungsverkehr im Interesse der weiteren Beschleunigung und Vereinfachung der Übermittlung von Schriftstücken auch auf die Verwendung des im Anhang zu der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten vorgesehenen Formblatts.

c) Bilaterale Verträge

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aa) Liechtenstein119

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Die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland beehrt sich …, der Gesandtschaft des Fürstentums Liechtenstein vorzuschlagen, in Rechtshilfeangelegenheiten gegenseitig den unmittelbaren Geschäftsverkehr zwischen den Justizbehörden der Bundesrepublik Deutschland und des Fürstentums Liechtenstein in dem gleichen Umfang zuzulassen, wie er zwischen den Justizbehörden der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz besteht. (…) Auf Grund einer Note der Gesandtschaft des Fürstentums Liechtenstein vom 22. Mai 1958 ist das Politische Departement in der Lage, der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland mitzuteilen, daß die Fürstliche Regierung bereit ist, der vorgeschlagenen Regelung in dem Sinne zuzustimmen, daß ab 22. Mai 1958 in Rechtshilfeangelegenheiten der direkte Geschäftsverkehr zwischen den Justizbehörden des Fürstentums Liechtenstein und der Bundesrepublik Deutschland in gleichem Umfange zugelassen sein wird, wie er bereits zwischen den Justizbehörden der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland besteht.

bb) Marokko120

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(…) Titel I. Rechtshilfe in Zivil- und Handelssachen Kapitel II. Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke Artikel 3 (1) Gerichtliche und außergerichtliche Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen, die von einem der beiden Staaten ausgehen, werden im unmittelbaren Verkehr übersandt, und zwar, a) wenn sie für Personen in der Bundesrepublik Deutschland bestimmt sind, vom Justizministerium des Königreichs Marokko (Abteilung Zivilsachen) an das Justizministerium des betreffenden Landes der Bundesrepublik Deutschland; b) wenn sie für Personen im Königreich Marokko bestimmt sind, von der zuständigen Landesjustizverwaltung an das Justizministerium des Königreichs Marokko (Abteilung Zivilsachen). (2) Der Zustellungsantrag hat zu bezeichnen a) das Gericht oder die Behörde, von dem oder von der er ausgeht, b) die genaue Bezeichnung und die Stellung der Parteien, c) die genaue Anschrift des Empfängers, d) die Art der zuzustellenden Schriftstücke, e) Termin oder Ort der Ladung, die im Schriftstück vermerkten Fristen, das Gericht, das die Entscheidung erlassen hat, sowie gegebenenfalls alle anderen zweckdienlichen Angaben.

119 Vereinbarung vom 17.2./29.5.1958 über den unmittelbaren Geschäftsverkehr in Zivil- und Strafsachen zwischen den Justizbehörden der Bundesrepublik Deutschland und des Fürstentums Liechtenstein. In Kraft am 22.5.1958 (Bek. v. 25.3.1959 – BAnz. Nr. 73/59). 120 Dt.-marokk. Vertrag vom 29.10.1985 über die Rechtshilfe und Rechtsauskunft in Zivil- und Handelssachen – Gesetz vom 25.11.1988 (BGBl II S. 1054) in Kraft seit 23.6.1994 (Bek. v. 24.6. 1994, BGBl II S. 1192). 791

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Anhang zu §§ 183, 184

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Artikel 4 (1) Dem Antrag ist das zuzustellende Schriftstück in zwei Stücken beizufügen. (2) Die Zustellung wird durch die Behörde bewirkt, die nach den Rechtsvorschriften des ersuchten Staates zuständig ist. (3) Die durch diese Behörde zu bewirkende Zustellung kann sich, abgesehen von den in Artikel 5 aufgeführten Fällen, auf die einfache Übergabe der Schriftstücke an den Empfänger beschränken, wenn er zur Annahme bereit ist. Artikel 5 Falls in dem Antrag ein dahingehender Wunsch ausgesprochen wird, bewirkt die ersuchte Behörde die Zustellung des Schriftstücks in der durch ihre innerstaatlichen Rechtsvorschriften für die Bewirkung gleichartiger Zustellungen vorgeschriebenen Form oder in einer besonderen Form, sofern diese ihren Rechtsvorschriften nicht zuwiderläuft. Artikel 6 (1) Zum Nachweis der Zustellung dient entweder ein mit Datum versehenes und beglaubigtes Empfangsbekenntnis des Empfängers oder ein Zeugnis des ersuchten Staates, aus dem sich die Tatsache, die Form und die Zeit der Zustellung ergeben. (2) Das Empfangsbekenntnis oder das Zeugnis ist auf eine der beiden Ausfertigungen des zuzustellenden Schriftstücks zu setzen oder damit zu verbinden; sie werden nach Maßgabe des Artikels 3 dem Justizministerium des ersuchenden Staates übersandt. Artikel 7 Ungeachtet der vorstehenden Artikel kann jeder Staat Zustellungen an eigene Staatsangehörige, die sich im Hoheitsgebiet des anderen Staates befinden, unmittelbar durch seine diplomatischen oder konsularischen Vertreter bewirken lassen. Artikel 8 (1) Die Zustellung in einer der in Artikel 5 vorgesehenen Formen kann auch hilfsweise für den Fall beantragt werden, daß die einfache Übergabe nicht möglich ist, weil der Empfänger zur Annahme des Schriftstücks nicht bereit ist. (2) Hat der ersuchende Staat nicht, wie in Artikel 5 vorgesehen, den Wunsch ausgesprochen, das Schriftstück in den in jenem Artikel vorgesehenen Formen zuzustellen, und kann eine Zustellung nicht durch einfache Übergabe nach Artikel 4 bewirkt werden, so sendet der ersuchte Staat das Schriftstück unverzüglich an den ersuchenden Staat zurück und teilt diesem die Gründe mit, aus denen die einfache Übergabe nicht möglich war. Artikel 9 (1) Ist zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens des Zivil- oder Handelsrechts in dem einen Staat eine Klage, eine Vorladung oder ein anderes Schriftstück dem Beklagten in dem anderen Staat zuzustellen, so darf das Gericht, wenn sich der Beklagte auf das Verfahren nicht einläßt, keine Entscheidung erlassen, bevor nicht festgestellt ist, daß das Schriftstück dem Beklagten auf einem der in diesem Vertrag vorgesehenen Wege zugestellt worden ist. (2) Die Zustellung muß so rechtzeitig erfolgt sein, daß der Beklagte in der Lage war, sich zu verteidigen. (3) Sind jedoch seit der Übermittlung eines Zustellungsantrags an die Empfangsstelle des ersuchten Staates sechs Monate vergangen, so darf das Gericht, auch wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht erfüllt sind, eine Entscheidung erlassen, sofern festgestellt wird, daß im ersuchenden Staat alle Maßnahmen getroffen worden sind, damit das Ersuchen hätte erledigt werden können. (4) Die Bestimmungen dieses Artikels stehen dem Erlaß einstweiliger Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherstellung gerichtet sind, nicht entgegen. Artikel 10 Die beiden Staaten verzichten gegenseitig auf die Erstattung von Auslagen, die in den Fällen des Artikels 5 dadurch entstanden sind, daß bei der Zustellung ein Justizbeamter mitgewirkt hat oder daß bei ihr eine besondere Form beachtet worden ist. (…)

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Abschnitt 3. Verfahren

Anhang zu §§ 183, 184

Titel III. Gemeinsame Vorschriften (…) Kapitel II. Sprache und Übersetzung Artikel 28 (1) Die Justizministerien können in ihrer Landessprache korrespondieren. (2) Sofern ein deutsches Justizministerium Absender ist, ist eine Übersetzung nach dessen Wahl in französischer oder arabischer Sprache beizufügen. (3) Sofern das marokkanische Justizministerium Absender ist, ist eine Übersetzung nach dessen Wahl in französischer oder deutscher Sprache beizufügen. Artikel 29 (1) Zuzustellende Schriftstücke, Rechtshilfeersuchen, Prozeßkostenentscheidungen und Kostenfestsetzungen sowie Prozeßkostenhilfeanträge und die ihnen beigefügten Ersuchen um die erforderlichen Auskünfte und deren Anlagen können in der Sprache des ersuchenden Staates abgefaßt sein. (2) Die Erledigungsstücke können in der Sprache des ersuchten Staates abgefaßt sein. (3) Sind Vorgänge, die in den anderen Staat übermittelt werden sollen, nicht in dessen Landessprache abgefaßt, so gilt Artikel 28 Abs. 2 und 3 entsprechend; ausgenommen von dieser Regelung sind die Erledigungsstücke. Artikel 30 (1) Übersetzungen sind von einem diplomatischen oder konsularischen Vertreter des ersuchenden Staates oder einem beeidigten Übersetzer des ersuchenden Staates zu beglaubigen. (2) Die Übersetzung der Korrespondenz nach Artikel 28 bedarf keiner Beglaubigung. (3) Übersetzungskosten werden nicht erstattet. (…)

cc) Tunesien121 mit Ausführungsgesetz v. 29.4.1969 (1) Vertrag

54 55

(…) Zweiter Titel. Rechtshilfe in Zivil- und Handelssachen Kapitel I. Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke Erster Abschnitt. Zustellungsantrag Artikel 8 In Zivil- und Handelssachen stellen die Behörden des einen Staates Personen, die sich in seinem Hoheitsgebiet befinden, auf Antrag der Gerichte oder Behörden des anderen Staates gerichtliche oder außergerichtliche Schriftstücke zu. Artikel 9 (1) Der Antrag auf Zustellung ist von dem Konsul des ersuchenden Staates der zuständigen Empfangsstelle des ersuchten Staates zu übermitteln. (2) Diese Empfangsstelle ist: 1. in der Bundesrepublik Deutschland der Präsident des Landgerichts oder der Präsident des Amtsgerichts, in dessen Bezirk sich der Empfänger aufhält, 2. der Tunesischen Republik der Procureur Général de la République (Generalstaatsanwalt der Republik).

121 Vertrag vom 19.7.1966 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Tunesischen Republik über Rechtsschutz und Rechtshilfe, die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit – Gesetz vom 29.4.1969 (BGBl II S. 889) in Kraft seit 13.3.1970 (Bek. v. 2.3.1970, BGBl II S. 125). 793

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Anhang zu §§ 183, 184

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Artikel 10 Der Antrag auf Zustellung hat zu bezeichnen: 1. das Gericht oder die Behörde, von dem oder von der er ausgeht, 2. den Namen und die Stellung der Parteien, 3. die genaue Anschrift des Empfängers, 4. die Art des zuzustellenden Schriftstücks. Artikel 11 (1) Der Zustellungsantrag und das zuzustellende Schriftstück müssen entweder in der Sprache des ersuchten Staates abgefaßt oder von einer Übersetzung in diese Sprache begleitet sein. (2) Die Übersetzungen sind von einem amtlich bestellten oder vereidigten Übersetzer oder von einem diplomatischen oder konsularischen Vertreter eines der beiden Staaten als richtig zu bescheinigen. (3) Der Antrag und seine Anlagen bedürfen keiner Legalisation und vorbehaltlich des Absatzes 2 keiner ähnlichen Förmlichkeit. Artikel 12 (1) Die Zustellung wird durch die Behörde bewirkt, die nach dem Recht des ersuchten Staates zuständig ist. (2) Die ersuchte Behörde läßt das Schriftstück zustellen: 1. in der durch ihre innerstaatlichen Rechtsvorschriften für die Bewirkung gleichartiger Zustellungen vorgeschriebenen Form; die ersuchte Behörde darf jedoch zunächst versuchen, die Zustellung durch einfache Übergabe des Schriftstücks an den Empfänger zu bewirken, wenn dieser zur Annahme bereit ist; oder 2. in einer von dem ersuchenden Gericht oder der ersuchenden Behörde gewünschten besonderen Form, sofern diese dem Recht des ersuchten Staates nicht zuwiderläuft. Artikel 13 (1) Die Zustellung kann nur abgelehnt werden, wenn der ersuchte Staat sie für geeignet hält, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit zu gefährden. (2) Die Zustellung darf nicht allein deshalb abgelehnt werden, weil der ersuchte Staat für die Sache, in welcher der Zustellungsantrag gestellt wird, die ausschließliche Zuständigkeit für seine Gerichte in Anspruch nimmt oder weil sein Recht ein Verfahren dieser Art nicht kennt. Artikel 14 (1) Zum Nachweis der Zustellung dient entweder ein mit Datum versehenes und vom Empfänger unterzeichnetes sowie von der ersuchten Behörde beglaubigtes Empfangsbekenntnis oder ein Zeugnis der Behörde des ersuchten Staates, aus dem sich die Tatsache, die Form und die Zeit der Zustellung ergeben. (2) Die ersuchte Behörde übersendet die Urkunde, durch welche die Zustellung nachgewiesen wird, dem Konsul des ersuchenden Staates. (3) Kann die Zustellung nicht bewirkt werden, so übersendet die ersuchte Behörde dem Konsul des ersuchenden Staates eine Urkunde, aus der sich der die Zustellung hindernde Umstand ergibt. Artikel 15 (1) Für Zustellungen dürfen Gebühren oder Auslagen irgendwelcher Art nicht erhoben werden. (2) Der ersuchte Staat ist jedoch berechtigt, von dem ersuchenden Staat die Erstattung der Auslagen zu verlangen, die dadurch entstanden sind, daß bei der Zustellung eine besondere Form nach Artikel 12 Abs. 2 Nr. 2 eingehalten worden ist. Der ersuchende Staat erstattet diese Kosten unverzüglich ohne Rücksicht darauf, ob er sie von den beteiligten Parteien zurückerhält oder nicht. Artikel 16 Jeder der beiden Staaten hat die Befugnis, Zustellungen an eigene Staatsangehörige, die sich im Hoheitsgebiete des anderen Staates befinden, durch seine diplomatischen oder konsularischen Vertreter ohne Anwendung von Zwang bewirken zu lassen. Kommen für die Beurteilung der Staatsangehörigkeit des Empfängers verschiedene Rechte in Betracht, so ist das Recht des Staates maßgebend, in dem die Zustellung bewirkt werden soll.

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Abschnitt 3. Verfahren

Anhang zu §§ 183, 184

Zweiter Abschnitt. Besonderer Schutz des Beklagten bei Zustellung gerichtlicher Schriftstücke Artikel 17 (1) Ist zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens des Zivil- oder Handelsrechts in dem einen Staate eine Klage, eine Vorladung oder ein anderes Schriftstück dem Beklagten in dem anderen Staate zuzustellen, so darf das Gericht, wenn sich der Beklagte auf das Verfahren nicht einläßt, keine Entscheidung erlassen, bevor nicht festgestellt ist, daß die Klage, die Vorladung oder das andere Schriftstück 1. dem Beklagten auf einem der in diesem Vertrage vorgesehenen Wege zugestellt oder 2. ihm tatsächlich ausgehändigt worden ist. Die Zustellung oder Aushändigung muß so rechtzeitig erfolgt sein, daß der Beklagte in der Lage war, sich zu verteidigen. (2) Sind jedoch seit der Übermittlung eines Zustellungsantrages an die Empfangsstelle des ersuchten Staates (Artikel 9) acht Monate vergangen, so darf das Gericht, auch wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht erfüllt sind, eine Entscheidung erlassen, sofern festgestellt wird, daß im ersuchenden Staat alle Maßnahmen getroffen worden sind, damit das Ersuchen hätte erledigt werden können. (3) Die Bestimmungen dieses Artikels stehen dem Erlaß einstweiliger Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherstellung gerichtet sind, nicht entgegen. Protokoll 1. Die in dem Artikel 7 Abs. 4, den Artikeln 11 und 20 sowie dem Artikel 38 Abs. 1 Nr. 5 vorgesehenen Übersetzungen werden beiderseits in französischer Sprache abgefaßt.

(2) Gesetz vom 29.4.1969 zur Ausführung122

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(…) Zweiter Abschnitt. Zustellungsanträge und Rechtshilfeersuchen §3 (1) Für die Erledigung von Zustellungsanträgen (Artikel 8 des Vertrages) oder von Rechtshilfeersuchen (Artikel 18 des Vertrages) ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Amtshandlung vorzunehmen ist. (2) Die Zustellung wird durch die Geschäftsstelle des Amtsgerichts bewirkt. Diese hat auch den Nachweis über die Zustellung oder über deren Undurchführbarkeit (Artikel 14 des Vertrages) zu erteilen. (3) Werden die zuzustellenden Schriftstücke nicht angenommen, weil sie nicht in deutscher Sprache abgefaßt oder von einer deutschen Übersetzung begleitet sind, so hat die Geschäftsstelle, bevor die Zustellung bewirkt wird, eine deutsche Übersetzung zu beschaffen, wenn der Empfänger dies verlangt. Die durch die Übersetzung entstandenen Auslagen werden von dem Empfänger erhoben. Von der Erhebung der Auslange ist ganz oder teilweise abzusehen, wenn dies mit Rücksicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Empfängers oder sonst aus Billigkeitsgründen geboten erscheint. Im Übrigen gelten die Vorschriften über Kosten im Bereich der Justizverwaltung. § 4 (aufgehoben durch Art. 9 des Gesetzes v. 27.6.2000, BGBl. I S. 897)

dd) Türkei123

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Zweiter Abschnitt. Rechtshilfe Artikel 9 (1) In Zivil- oder Handelssachen erfolgen die Zustellungen von Schriftstücken, die von den Behörden des einen Staates ausgehen und für eine im Gebiete des anderen Staates befindliche Person bestimmt sind, auf einen Antrag, der vom Konsul des ersuchenden Staates an die vom ersuchten Staat zu bezeichnende Behörde gerich-

122 (BGBl 1969 I S. 333), in Kraft am 13.3.1970 (Bek. v. 25.3.1970 – BGBl I S. 307). 123 Dt.-türk. Abkommen vom 29.5.1929 über den Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen – Gesetz vom 3.1.1930 (RGBl II S. 6) in Kraft am 18.11.1931 (Bek. v. 20.8.1931 – RGBl II S. 539). Wiederanwendung (Bek. v. 29.5.1952 – BGBl II S. 608). 795

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Anhang zu §§ 183, 184

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

tet wird. Der Antrag hat die Behörde, von der das übermittelte Schriftstück ausgeht, den Namen sowie die Stellung der Parteien, die Anschrift des Empfängers und die Art des in Rede stehenden Schriftstücks anzugeben und ist in der Sprache des ersuchten Staates abzufassen. Eine nach Maßgabe des Artikel 4 Abs. 2b beglaubigte Übersetzung des zuzustellenden Schriftstücks ist dem Antrag beizufügen. (2) Die Behörde, an die der Antrag gerichtet ist, hat dem Konsul die Urkunde zu übersenden, die die Zustellung nachweist oder die den die Zustellung hindernden Umstand angibt. Im Falle ihrer örtlichen Unzuständigkeit hat sie den Antrag von Amts wegen an die zuständige Behörde abzugeben und den Konsul hiervon unverzüglich zu benachrichtigen. Artikel 10 (1) Für die Zustellung hat die zuständige Behörde des ersuchten Staates Sorge zu tragen. Diese Behörde kann sich, abgesehen von den in Abs. 2 vorgesehenen Fällen, darauf beschränken, die Zustellung durch Übergabe des Schriftstücks an den Empfänger zu bewirken, sofern er zur Annahme bereit ist. (2) Auf Antrag der ersuchenden Behörde hat die ersuchte Behörde das zuzustellende Schriftstück in der durch ihre innere Gesetzgebung für die Bewirkung gleichartiger Zustellungen vorgeschriebenen Form oder in einer besonderen Form zuzustellen, sofern diese ihrer Gesetzgebung nicht zuwiderläuft. Artikel 11 Der Nachweis der Zustellung erfolgt entweder durch eine mit Datum versehene und beglaubigte Empfangsbestätigung des Empfängers oder durch ein Zeugnis der Behörde des ersuchten Staates, aus dem sich die Tatsache, die Form und die Zeit der Zustellung ergibt. Artikel 12 (1) In Zivil- oder Handelssachen kann sich die Gerichtsbehörde des einen Staates gemäß den Vorschriften ihrer Gesetzgebung mittels Rechtshilfeersuchens an die zuständige Behörde des anderen Staates wenden, um die Vornahme einer Prozeßhandlung oder anderer gerichtlicher Handlungen innerhalb ihres Geschäftskreises nachzusuchen. (2) Das Rechtshilfeersuchen wird durch den Konsul des ersuchenden Staates der von dem ersuchten Staate zu bezeichnenden Behörde übermittelt. Eine Übersetzung in die Sprache des ersuchten Staates ist beizufügen; diese ist durch einen diplomatischen oder konsularischen Vertreter des ersuchenden Staates oder durch einen beeidigten Dolmetscher des ersuchenden oder ersuchten Staates zu beglaubigen. (3) Die Behörde, an die das Rechtshilfeersuchen gerichtet ist, hat dem Konsul die Urkunde zu übersenden, aus der sich die Erledigung des Ersuchens oder die die Erledigung hindernden Umstände ergeben. Im Falle ihrer örtlichen Unzuständigkeit hat sie das Ersuchen von Amts wegen an die zuständige Behörde abzugeben und den Konsul hiervon unverzüglich zu benachrichtigen. Artikel 13 (1) Die Gerichtsbehörde, an die das Rechtshilfeersuchen gerichtet ist, ist verpflichtet, ihm zu entsprechen, und hat dabei dieselben Zwangsmittel anzuwenden wie bei der Erledigung eines Ersuchens der Landesbehörden. Zwangsmittel brauchen nicht angewendet zu werden, wenn es sich um das persönliche Erscheinen der streitenden Parteien handelt. (2) Die ersuchte Behörde hat bei Erledigung des Rechtshilfeersuchens in Ansehung der zu beobachtenden Form die Gesetze ihres Landes anzuwenden. Indessen ist dem Antrag der ersuchenden Behörde, nach einer besonderen Form zu verfahren, zu entsprechen, wenn diese Form der Gesetzgebung des ersuchten Staates nicht zuwiderläuft. (3) Die ersuchende Behörde ist auf ihr Verlangen von Zeit und Ort der Erledigung des Ersuchens zu benachrichtigen, damit die interessierte Partei in die Lage versetzt wird, dabei zugegen zu sein. Artikel 14 Alle Schwierigkeiten, die etwa aus Anlaß eines Zustellungsantrags des Konsuls oder eines durch ihn übermittelten Rechtshilfeersuchens entstehen, werden auf diplomatischem Wege geregelt. Artikel 15 Die Erledigung eines Zustellungsantrages oder eines Rechtshilfeersuchens kann abgelehnt werden, wenn der Staat, in dessen Gebiet die Erledigung stattfinden soll, sie für geeignet hält, seine Hoheitsrechte, seine Sicherheit oder die öffentliche Ordnung zu gefährden. Die Erledigung von Ersuchen kann ferner abgelehnt werden, wenn die Echtheit der Urkunde nicht festgestellt ist oder wenn im Gebiete des ersuchten Staates die Erledigung des Ersuchens nicht in den Bereich der Gerichtsgewalt fällt.

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Abschnitt 3. Verfahren

Anhang zu §§ 183, 184

Artikel 16 (1) Für die Erledigung von Zustellungsanträgen und von Rechtshilfeersuchen dürfen Gebühren und Auslagen irgendwelcher Art nicht erhoben werden. (2) Indessen kann der ersuchte Staat von dem ersuchenden die Erstattung von Zeugen- und Sachverständigengebühren verlangen sowie derjenigen Auslagen, die durch die Mitwirkung eines Vollziehungsbeamten entstehen, wenn eine solche dadurch notwendig wird, daß Zeugen freiwillig nicht erscheinen; endlich derjenigen Auslagen, die gegebenenfalls infolge Anwendung einer besonderen Form bei Erledigung der Zustellungen oder Rechtshilfeersuchen erforderlich werden. Artikel 17 (1) Jeder der beiden Staaten hat die Befugnis, Zustellungen an eigene Staatsangehörige, die sich in dem Gebiete des anderen Staates befinden, durch seine diplomatischen oder konsularischen Vertreter ohne Anwendung von Zwang bewirken zu lassen. (2) Das gleiche gilt für die Erledigung von Rechtshilfeersuchen. (3) Ergeben sich bei Anwendung dieses Artikels Schwierigkeiten, so wird gemäß Artikel 9 und 12 verfahren. (…)

ee) Vereinigtes Königreich124 mit Ausführungsverordnung v. 5.3.1929125 (1) Abkommen

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(Vertragsparteien: Anguilla, Australien, Bahamas, Barbados, Bermuda (brit.), Britische Jungferninseln (brit.), Dominica, Falkland-Inseln (brit.), Fidschi, Gambia, Gibraltar (brit.), Grenada, Guyana, Jamaika, Kaiman-Inseln (brit.), Kanada, Kenia, Lesotho, Malawi, Malaysia, Malta, Mauritius, Montserrat (brit.), Nauru, Neuseeland, Nigeria, Papua-Neuguinea, Salomonen, Sambia, Seschellen, Sierra Leone, Singapur, St. Christoph-Nevis, St. Lucia, St. Vincent und die Grenadinen, Swasiland, Tansania, Trinidad und Tobago, Zypern) I. Vorbemerkung Artikel 1 Dieses Abkommen findet nur auf Zivil- und Handelssachen126 einschließlich nichtstreitiger Sachen Anwendung. II. Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke Artikel 2 Wenn gerichtliche oder außergerichtliche Schriftstücke, die in dem Gebiet eines der vortragschließenden Teile ausgestellt sind, auf das dieses Abkommen Anwendung findet, Personen, Gesellschaften oder Körperschaften in dem Gebiete des anderen Teils zugestellt werden sollen, auf das dieses Abkommen Anwendung findet, so können sie, unbeschadet der Bestimmungen der nachstehenden Artikel 6 und 7, dem Empfänger auf einem der in den Artikeln 3 und 5 vorgesehenen Wege zugestellt werden. Artikel 3 a) Der Zustellungsantrag wird übermittelt: in Deutschland durch einen britischen konsularischen Beamten an den Präsidenten des deutschen Landgerichts, in England durch einen deutschen diplomatischen oder konsularischen Beamten an den Senior Master des Höchsten Gerichtshofs in England.

124 Dt.-brit. Abkommen vom 20.3.1928 über den Rechtsverkehr – Gesetz vom 3.12.1928 (RGBl II S. 623) in Kraft am 16.3.1929 (Bek. v. 4.3.1929 – RGBl II S. 133). Ausgedehnt auf Nordirland (Bek. v. 1.6.1929 – RGBl II S. 401), Schottland (Bek. v. 22.11.1930 – RGBl II S. 1273), Kanalinseln und Insel Man (Bek. v. 18.4.1935 – RGBl II S. 410). Wiederanwendung (Bek. v. 13.3.1953 – BGBl II S. 116). Mit Auslaufen der Übergangsregelung nach dem „Brexit“ zum 1.1.2021 gilt das Abkommen wieder in vollem Umfang; vgl. Zöller/Geimer § 183 Rdn. 79. 125 Vom 5.3.1929 zur Ausführung des deutsch-britischen Abkommens über den Rechtsverkehr (RGBl II S. 135). 126 Vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschl: v. 8.2.2010 (20 VA 15/09): Bei Abführung von punitive damages an die Staatskasse (civil penalty o.ä.) nach neuseeländischem Wettbewerbsrecht liegt keine Zivil- oder handellsache vor. 797

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Anhang zu §§ 183, 184

b)

c)

d)

e)

f)

g)

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Das Übermittlungsschreiben, das den Namen der Behörde, von der das übermittelte Schriftstück ausgeht, die Namen und Bezeichnungen der Parteien, die Anschrift des Empfängers und die Art des in Frage stehenden Schriftstücks angibt, ist in der Sprache des ersuchten Landes abzufassen. Wenn in einem besonderen Falle die ersuchte gerichtliche Behörde gegenüber dem diplomatischen oder konsularischen Beamten, der den Antrag übermittelt hat, einen dahingehenden Wunsch äußert, wird dieser Beamte eine Übersetzung des zuzustellenden Schriftstücks zur Verfügung stellen. Die Zustellung ist durch die zuständige Behörde des ersuchten Landes zu bewirken. Mit Ausnahme des im Abs. d dieses Artikels vorgesehenen Falles kann die Behörde ihre Tätigkeit darauf beschränken, die Zustellung durch Übergabe des Schriftstücks an den Empfänger zu bewirken, sofern er zur Annahme bereit ist. Ist das zuzustellende Schriftstück in der Sprache des ersuchten Landes abgefaßt oder ist es von einer Übersetzung in dieser Sprache begleitet, so läßt die ersuchte Behörde, falls in dem Antrag ein dahingehender Wunsch ausgesprochen ist, das Schriftstück in der durch die innere Gesetzgebung für die Bewirkung gleichartiger Zustellungen vorgeschriebenen Form oder in einer besonderen Form zustellen, sofern diese ihrer Gesetzgebung nicht zuwiderläuft. Die in diesem Artikel vorgesehene Übersetzung ist von dem diplomatischen oder konsularischen Beamten des ersuchenden Teiles oder durch einen beamteten oder beeidigten Dolmetscher eines der beiden Länder zu beglaubigen. Die Ausführung des Zustellungsantrags kann nur abgelehnt werden, wenn der vertragschließende Teil, in dessen Gebiet sie erfolgen soll, sie für geeignet hält, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit zu gefährden. Die Behörde, die den Zustellungsantrag empfängt, hat dem diplomatischen oder konsularischen Beamten, der ihn übermittelt hat, die Urkunde zu übersenden, durch die die Zustellung nachgewiesen wird oder aus der sich der die Zustellung hindernde Umstand ergibt. Der Nachweis der Zustellung wird durch ein Zeugnis der Behörde des ersuchten Landes erbracht, aus dem sich die Tatsache, die Art und Weise und der Zeitpunkt der Zustellung ergibt. Ist ein zuzustellendes Schriftstück in zwei gleichen Stücken übermittelt worden, so ist das Zustellungszeugnis auf eines der beiden Stücke zu setzen oder damit zu verbinden.

Artikel 4 Für Zustellungen sind Gebühren irgendwelcher Art von dem einen vertragschließenden Teile an den anderen nicht zu entrichten. Jedoch muß der ersuchende Teil in den im Artikel 3 vorgesehenen Fällen dem ersuchten Teil alle Kosten und Auslagen erstatten, die nach Maßgabe des örtlichen Rechtes an die mit der Ausführung der Zustellung betrauten Personen zu zahlen sind, sowie alle Kosten und Auslagen, die dadurch erwachsen, daß die Zustellung in einer besonderen Form bewirkt wird. Diese Kosten und Auslagen sollen die gleichen sein, wie sie bei den Gerichten des ersuchten Teiles in solchen Fällen üblich sind. Die Erstattung dieser Kosten und Auslagen wird durch die gerichtliche Behörde, die die Zustellung bewirkt hat, von dem ersuchenden diplomatischen oder konsularischen Beamten bei der Übermittlung des im Artikel 3g vorgesehenen Zeugnisses erfordert. Artikel 5 Das zuzustellende Schriftstück kann dem Empfänger, sofern er nicht ein Angehöriger des vertragschließenden Teiles ist, in dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, auch ohne Mitwirkung der Behörden dieses Landes zugestellt werden: a) durch einen diplomatischen oder konsularischen Beamten des Teiles, in dessen Gebiet das Schriftstück ausgestellt ist, oder b) durch einen Vertreter, der von einem Gerichte des Landes, in dem das Schriftstück ausgestellt ist, oder von der Partei, auf deren Antrag das Schriftstück ausgestellt ist, allgemein oder für einen besonderen Fall bestellt ist, mit der Maßgabe, daß die Wirksamkeit einer durch einen solchen Vertreter bewirkten Zustellung von den Gerichten des Landes, wo die Zustellung so bewirkt wird, nach dem Rechte dieses Landes zu beurteilen ist. Artikel 6 Schriftstücke können auch durch die Post übermittelt werden in Fällen, wo diese Art der Übermittlung nach dem Rechte des Landes gestattet ist, in welchem das Schriftstück ausgestellt ist.

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Abschnitt 3. Verfahren

Anhang zu §§ 183, 184

Artikel 7 Die Bestimmungen der Artikel 2, 3, 4, 5 und 6 stehen dem nicht entgegen, daß die beteiligten Personen die Zustellung unmittelbar durch die zuständigen Beamten des Landes bewirken, in dem das Schriftstück zugestellt werden soll.

(2) Verordnung.

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Artikel 1 Für die Erledigung der in den Artikeln 3 und 9 des Abkommens vorgesehenen Angelegenheiten ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Amtshandlung vorgenommen werden soll. (…)

ff) Griechenland127 mit Ausführungsverordnung v. 31.5.1939128 (1) Abkommen

61 62

I. Mitteilung gerichtlicher und außergerichtlicher Urkunden Artikel 1 (1) In Zivil- und Handelssachen erfolgt die Zustellung von Schriftstücken, die für eine im Gebiet des anderen Staates befindliche Person bestimmt sind, auf einen Antrag, der von dem Konsul des ersuchenden Staates im Deutschen Reich dem Präsidenten des Landgerichts, in Griechenland dem Staatsanwalt bei dem Gerichtshof erster Instanz übermittelt wird, in dessen Bezirk die Zustellung erfolgen soll. Der Antrag hat die Behörde, von der er ausgeht, den Namen und die Stellung der Parteien, die Anschrift des Empfängers und die Art des zuzustellenden Schriftstücks zu bezeichnen. Der Antrag ist in der amtlichen Sprache des ersuchenden Staates abzufassen. Eine Übersetzung des Antrags in die Sprache des ersuchten Staates ist beizufügen; dabei sind die von den beiden Regierungen einander mitzuteilenden doppelsprachigen Vordrucke zu benutzen. (2) Die Urkunde, durch die die Zustellung nachgewiesen wird, ist dem Konsul zu übersenden; gegebenenfalls ist ihm der die Zustellung hindernde Umstand mitzuteilen. Artikel 2 Für die Zustellung hat die zuständige Behörde des ersuchten Staates Sorge zu tragen. Diese Behörde kann sich, abgesehen von den im Artikel 3 vorgesehenen Fällen, darauf beschränken, die Zustellung durch Übergabe des Schriftstückes an den Empfänger zu bewirken, sofern er zur Annahme bereit ist. Artikel 3 (1) Ist das zuzustellende Schriftstück in der Sprache des ersuchten Staates abgefaßt oder ist es von einer Übersetzung in diese Sprache begleitet, so läßt die ersuchte Behörde, falls in dem Antrag ein dahingehender Wunsch ausgesprochen ist, das Schriftstück in der durch ihre innere Gesetzgebung für die Bewirkung gleichartiger Zustellungen vorgeschriebenen Form oder in einer besonderen Form, sofern diese ihrer Gesetzgebung nicht zuwiderläuft, zustellen. Ist ein solcher Wunsch nicht ausgesprochen, so wird die ersuchte Behörde zunächst die Übergabe nach den Vorschriften des Artikels 2 zu bewirken suchen. (2) Die im vorstehenden Absatz vorgesehene Übersetzung ist von dem diplomatischen oder konsularischen Vertreter oder einem beeidigten Dolmetscher des ersuchenden oder ersuchten Staates zu beglaubigen. Artikel 4 Die Ausführung der in den Artikeln 1, 2, 3 vorgesehenen Zustellung kann nur abgelehnt werden, wenn der ersuchte Staat sie für geeignet hält, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit zu gefährden.

127 Dt.-griech. Abkommen vom 11.5.1938 über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handels-Rechts in Kraft am 17.7.1939 (Bek. v. 28.6.1939 – RGBl II S. 848), Bek. v. 26.6.1940 (RGBl II S. 136) betr. Vordrucke, Wiederanwendung (Bek. v. 26.6.1952 – BGBl II S. 634). 128 Vom 31.5.1939 zur Ausführung des deutsch-griechischen Abkommens über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handels-Rechts (RGBl II S. 847). 799

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Anhang zu §§ 183, 184

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Artikel 5 (1) Der Nachweis der Zustellung erfolgt entweder durch ein mit Datum versehenes und beglaubigtes Empfangsbekenntnis des Empfängers oder durch ein Zeugnis der Behörde des ersuchten Staates, aus dem sich die Tatsache, die Form und die Zeit der Zustellung ergeben. (2) Ist das zuzustellende Schriftstück in zwei gleichen Stücken übermittelt worden, so ist das Empfangsbekenntnis oder das Zeugnis auf eins der beiden Stücke zu setzen oder damit zu verbinden. Artikel 6 Jeder der beiden Staaten hat die Befugnis, Zustellungen an eigene Staatsangehörige, die sich im Gebiete des anderen Staates befinden, durch seine diplomatischen und konsularischen Vertreter ohne Anwendung von Zwang bewirken zu lassen. (…)

63 (2) Verordnung Artikel 1. Zustellungsanträge und Rechtshilfeersuchen § 1 Für die Erledigung der in den Artikeln 1 und 7 des Abkommens vorgesehenen Angelegenheiten ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Amtshandlung vorgenommen werden soll. § 2 Für die Übermittlung eines Zustellungsantrags oder eines Rechtshilfeersuchens durch den Konsul des Reichs beträgt die Gebühr 1,50 Deutsche Mark. § 3 Die für die Erhebung von Auslagen geltenden reichs- und landesrechtlichen Vorschriften finden auf die gemäß Artikel 25 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Abkommens von der ersuchten griechischen Behörde mitgeteilten Auslagen entsprechende Anwendung.

II. Inlandszustellung an Exterritoriale Einführung; Rechtsgrundlagen und Konkurrenzen 64 Die Zustellung an Exterritoriale in Deutschland (vgl. §§ 18–20 GVG) erfolgt nach Maßgabe internationaler Übereinkommen auf diplomatischem Wege über das Bundesministerium des Auswärtigen. Zustellungen an die Mitglieder der diplomatischen Missionen, deren Familienmitglieder und ihre privaten Hausangestellten regelt Art. 31 Abs. 4 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18.4.1961129 (vgl. Art. 18 GVG). Zustellungen an die Mitglieder der konsularischen Vertretungen einschließlich der Wahlkonsularbeamte sind nach Maßgabe von Art. 45, 43 Abs. 2 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24.4.1963130 auszuführen (vgl. Art. 19 GVG). Nach Art. 43 Abs. 2, 45 Abs. 3 des letztgenannten Übereinkommens unterliegen Konsularbeamte und -angestellte in erheblichem Umfang der inländischen Gerichtsbarkeit. 65 Hilfsweise ist eine öffentliche Zustellung nach § 185 Nrn. 3, 4 möglich (vgl. § 185 Rdn. 25ff; 37).131 66 Zustellungen an Staaten werden von Art. 16 des Baseler Übereinkommens über Staatenimmunität vom 16.5.1972132 erfasst. Eine Zustellung erfolgt auf diplomatischem Wege durch Vermittlung der jeweiligen deutschen Auslandsvertretung (vgl. §§ 54 Abs. 2, 54 Abs. 1, 29 Abs. 3 ZRHO).133 Ausgeschlossen ist demnach die Einschaltung der inländischen Vertretung des betrof-

129 130 131 132 133 Rohe

BGBl 1964 II, 957; abgedruckt z.B. bei Jayme/Hausmann unter Nr. 140. BGBl 1969 II, 1585; abgedruckt z.B. bei Jayme/Hausmann unter Nr. 141. Geimer IZPR Rdn. 2148. BGBl 1990 II, 35; abgedruckt z.B. bei Jayme/Hausmann unter Nr. 142. Vgl. nur Geimer IZPR Rdn. 2144. 800

Abschnitt 3. Verfahren

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fenen Staates (vgl. auch § 183 Rdn. 40).134 Dagegen kommt hilfsweise eine öffentliche Zustellung nach § 185 Nr. 3 in Betracht.135

III. Inländische Ausführungsvorschriften 1. Das AVAG (Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz) in der Neufassung vom 30.11.2015136 Teil 1. Allgemeines Abschnitt 1. Anwendungsbereich; Begriffsbestimmungen § 1 Anwendungsbereich (1) Diesem Gesetz unterliegen 1. die Ausführung folgender zwischenstaatlicher Verträge (Anerkennungs- und Vollstreckungsverträge): Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II S. 773); b) Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1994 II S. 2658); c) Vertrag vom 17. Juni 1977 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Norwegen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen und anderer Schuldtitel in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1981 II S. 341); d) Vertrag vom 20. Juli 1977 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staat Israel über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1980 II S. 925); e) Vertrag vom 14. November 1983 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Spanien über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Vergleichen sowie vollstreckbaren öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1987 II S. 34); 2. die Durchführung folgender Abkommen der Europäischen Union: a) Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; b) Haager Übereinkommen vom 30. Juni 2005 über Gerichtsstandsvereinbarungen. (2) 1Abkommen nach Absatz 1 Nummer 2 werden als unmittelbar geltendes Recht der Europäischen Union durch die Durchführungsbestimmungen dieses Gesetzes nicht berührt. 2Unberührt bleiben auch die Regelungen der Anerkennungs- und Vollstreckungsverträge; dies gilt insbesondere für die Regelungen über 1. den sachlichen Anwendungsbereich, 2. die Art der Entscheidungen und sonstigen Titel, die im Inland anerkannt oder zur Zwangsvollstreckung zugelassen werden können, 3. das Erfordernis der Rechtskraft der Entscheidungen, 4. die Art der Urkunden, die im Verfahren vorzulegen sind, und 5. die Gründe, die zur Versagung der Anerkennung oder Zulassung der Zwangsvollstreckung führen. (3) Der Anwendungsbereich des Auslandsunterhaltsgesetzes vom 23. Mai 2011 (BGBl. I S. 898) bleibt unberührt. § 2 Begriffsbestimmungen Im Sinne dieses Gesetzes ist 1. Mitgliedstaat jeder Mitgliedstaat der Europäischen Union, 2. Titel jede Entscheidung, jeder gerichtliche Vergleich und jede öffentliche Urkunde, auf die oder den der jeweils auszuführende Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag nach § 1 Absatz 1 Nummer 1 oder das jeweils durchzuführende Abkommen nach § 1 Absatz 1 Nummer 2 Anwendung findet, und 3. Vertragsstaat jeder Staat, mit dem die Bundesrepublik Deutschland einen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag nach § 1 Absatz 1 Nummer 1 abgeschlossen hat.

134 Vgl. OLG Köln IPRax 1987, 133, 134 m. krit. Anm. Mansel, a.a.O., 210ff; Heß, RIW 1989, 254, 257f mwN. 135 Geimer Rdn. 2144 aE; Mansel, IPRax 1987, 210, 212f; Heß, RIW 1989, 254, 259f mwN. 136 Bekanntmachung BGBl. I, S. 2146. 801

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Abschnitt 2 Zulassung der Zwangsvollstreckung aus ausländischen Titeln § 3 Zuständigkeit (1) Für die Vollstreckbarerklärung von Titeln aus einem anderen Staat ist das Landgericht ausschließlich zuständig. (2) Örtlich zuständig ist ausschließlich das Gericht, in dessen Bezirk der Verpflichtete seinen Wohnsitz hat, oder, wenn er im Inland keinen Wohnsitz hat, das Gericht, in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll. Der Sitz von Gesellschaften und juristischen Personen steht dem Wohnsitz gleich. (3) Über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel entscheidet der Vorsitzende einer Zivilkammer. § 4 Antragstellung (1) Der in einem anderen Staat vollstreckbare Titel wird dadurch zur Zwangsvollstreckung zugelassen, dass er auf Antrag mit der Vollstreckungsklausel versehen wird. (2) Der Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel kann bei dem zuständigen Gericht schriftlich eingereicht oder mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. (3) Ist der Antrag entgegen § 184 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht in deutscher Sprache abgefasst, so kann das Gericht dem Antragsteller aufgeben, eine Übersetzung des Antrags beizubringen, deren Richtigkeit von einer 1. in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder 2. in einem Vertragsstaat des jeweils auszuführenden Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrags hierzu befugten Person bestätigt worden ist. (4) Der Ausfertigung des Titels, der mit der Vollstreckungsklausel versehen werden soll, und seiner Übersetzung, soweit eine solche vorgelegt wird, sollen zwei Abschriften beigefügt werden. § 5 Zustellungsempfänger (1) Hat die antragstellende Person in dem Antrag keinen Zustellungsbevollmächtigten im Sinn des § 184 Abs. 1 Satz 1 der Zivilprozessordnung benannt, so können bis zur nachträglichen Benennung alle Zustellungen an sie durch Aufgabe zur Post (§ 184 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Zivilprozessordnung) bewirkt werden. (2) Absatz 1 gilt nicht, wenn die antragstellende Person einen Verfahrensbevollmächtigten für das Verfahren bestellt hat, an den im Inland zugestellt werden kann. § 6 Verfahren (1) Das Gericht entscheidet ohne Anhörung des Verpflichteten. (2) Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung. Jedoch kann eine mündliche Erörterung mit dem Antragsteller oder seinem Bevollmächtigten stattfinden, wenn der Antragsteller oder der Bevollmächtigte hiermit einverstanden ist und die Erörterung der Beschleunigung dient. (3) Im ersten Rechtszug ist die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht erforderlich. § 7 Vollstreckbarkeit ausländischer Titel in Sonderfällen (1) Hängt die Zwangsvollstreckung nach dem Inhalt des Titels von einer dem Berechtigten obliegenden Sicherheitsleistung, dem Ablauf einer Frist oder dem Eintritt einer anderen Tatsache ab oder wird die Vollstreckungsklausel zugunsten eines anderen als des in dem Titel bezeichneten Berechtigten oder gegen einen anderen als den darin bezeichneten Verpflichteten beantragt, so ist die Frage, inwieweit die Zulassung der Zwangsvollstreckung von dem Nachweis besonderer Voraussetzungen abhängig oder ob der Titel für oder gegen den anderen vollstreckbar ist, nach dem Recht des Staates zu entscheiden, in dem der Titel errichtet ist. Der Nachweis ist durch Urkunden zu führen, es sei denn, dass die Tatsachen bei dem Gericht offenkundig sind. (2) Kann der Nachweis durch Urkunden nicht geführt werden, so ist auf Antrag des Berechtigten der Verpflichtete zu hören. In diesem Falle sind alle Beweismittel zulässig. Das Gericht kann auch die mündliche Verhandlung anordnen. § 8 Entscheidung (1) 1Ist die Zwangsvollstreckung aus dem Titel zuzulassen, so beschließt das Gericht, dass der Titel mit der Vollstreckungsklausel zu versehen ist. 2In dem Beschluss ist die zu vollstreckende Verpflichtung in deutscher Sprache wiederzugeben. 3Zur Begründung des Beschlusses genügt in der Regel die Bezugnahme auf das durchzuführende Abkommen der Europäischen Union oder den auszuführenden Anerkennungs- und Vollstre-

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Abschnitt 3. Verfahren

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ckungsvertrag sowie auf von dem Antragsteller vorgelegte Urkunden. 4Auf die Kosten des Verfahrens ist § 788 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. (2) 1Ist der Antrag nicht zulässig oder nicht begründet, so lehnt ihn das Gericht durch mit Gründen versehenen Beschluss ab. 2Die Kosten sind dem Antragsteller aufzuerlegen. § 9 Vollstreckungsklausel (1) 1Auf Grund des Beschlusses nach § 8 Abs. 1 erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Vollstreckungsklausel in folgender Form: „Vollstreckungsklausel nach § 4 des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetzes. Gemäß dem Beschluss des … (Bezeichnung des Gerichts und des Beschlusses) ist die Zwangsvollstreckung aus … (Bezeichnung des Titels) zugunsten … (Bezeichnung des Berechtigten) gegen … (Bezeichnung des Verpflichteten) zulässig. Die zu vollstreckende Verpflichtung lautet: … (Angabe der dem Verpflichteten aus dem ausländischen Titel obliegenden Verpflichtung in deutscher Sprache; aus dem Beschluss nach § 8 Abs. 1 zu übernehmen). Die Zwangsvollstreckung darf über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen, bis der Gläubiger eine gerichtliche Anordnung oder ein Zeugnis vorlegt, dass die Zwangsvollstreckung unbeschränkt stattfinden darf.“ 2 Lautet der Titel auf Leistung von Geld, so ist der Vollstreckungsklausel folgender Zusatz anzufügen: „Solange die Zwangsvollstreckung über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen darf, kann der Schuldner die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von … (Angabe des Betrages, wegen dessen der Berechtigte vollstrecken darf) abwenden.“ (2) Wird die Zwangsvollstreckung nur für einen oder mehrere der durch die ausländische Entscheidung zuerkannten oder in einem anderen ausländischen Titel niedergelegten Ansprüche oder nur für einen Teil des Gegenstands der Verpflichtung zugelassen, so ist die Vollstreckungsklausel als „Teil-Vollstreckungsklausel nach § 4 des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetzes“ zu bezeichnen. (3) 1Die Vollstreckungsklausel ist von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit dem Gerichtssiegel zu versehen. 2Sie ist entweder auf die Ausfertigung des Titels oder auf ein damit zu verbindendes Blatt zu setzen. 3Falls eine Übersetzung des Titels vorliegt, ist sie mit der Ausfertigung zu verbinden. § 10 Bekanntgabe der Entscheidung (1) Im Falle des § 8 Abs. 1 sind dem Verpflichteten eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses, eine beglaubigte Abschrift des mit der Vollstreckungsklausel versehenen Titels und gegebenenfalls seiner Übersetzung sowie der gemäß § 8 Abs. 1 Satz 3 in Bezug genommenen Urkunden von Amts wegen zuzustellen. (2) Muss die Zustellung an den Verpflichteten im Ausland oder durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen und hält das Gericht die Beschwerdefrist nach § 11 Abs. 3 Satz 1 nicht für ausreichend, so bestimmt es in dem Beschluss nach § 8 Abs. 1 oder nachträglich durch besonderen Beschluss, der ohne mündliche Verhandlung ergeht, eine längere Beschwerdefrist. Die Bestimmungen über den Beginn der Beschwerdefrist bleiben auch im Falle der nachträglichen Festsetzung unberührt. (3) Dem Antragsteller sind eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses nach § 8, im Falle des § 8 Abs. 1 ferner die mit der Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung des Titels und eine Bescheinigung über die bewirkte Zustellung, zu übersenden. In den Fällen des Absatzes 2 ist die festgesetzte Frist für die Einlegung der Beschwerde auf der Bescheinigung über die bewirkte Zustellung zu vermerken. Abschnitt 3 Beschwerde, Vollstreckungsabwehrklage § 11 Einlegung der Beschwerde; Beschwerdefrist (1) Die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel wird bei dem Beschwerdegericht durch Einreichen einer Beschwerdeschrift oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt. Beschwerdegericht ist das Oberlandesgericht. Der Beschwerdeschrift soll die für ihre Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften beigefügt werden. (2) Die Zulässigkeit der Beschwerde wird nicht dadurch berührt, dass sie statt bei dem Beschwerdegericht bei dem Gericht des ersten Rechtszuges eingelegt wird; die Beschwerde ist unverzüglich von Amts wegen an das Beschwerdegericht abzugeben. (3) Die Beschwerde des Verpflichteten gegen die Zulassung der Zwangsvollstreckung ist innerhalb eines Monats, im Falle des § 10 Abs. 2 Satz 1 innerhalb der nach dieser Vorschrift bestimmten längeren Frist einzulegen. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Zustellung nach § 10 Abs. 1. Sie ist eine Notfrist. (4) Die Beschwerde ist dem Beschwerdegegner von Amts wegen zuzustellen.

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§ 12 Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch im Beschwerdeverfahren (1) Der Verpflichtete kann mit der Beschwerde, die sich gegen die Zulassung der Zwangsvollstreckung aus einer Entscheidung richtet, auch Einwendungen gegen den Anspruch selbst insoweit geltend machen, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Erlass der Entscheidung entstanden sind. (2) Mit der Beschwerde, die sich gegen die Zulassung der Zwangsvollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich oder einer öffentlichen Urkunde richtet, kann der Verpflichtete die Einwendungen gegen den Anspruch selbst ungeachtet der in Absatz 1 enthaltenen Beschränkung geltend machen. § 13 Verfahren und Entscheidung über die Beschwerde (1) Das Beschwerdegericht entscheidet durch Beschluss, der mit Gründen zu versehen ist und ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Der Beschwerdegegner ist vor der Entscheidung zu hören. (2) Solange eine mündliche Verhandlung nicht angeordnet ist, können zu Protokoll der Geschäftsstelle Anträge gestellt und Erklärungen abgegeben werden. Wird die mündliche Verhandlung angeordnet, so gilt für die Ladung § 215 der Zivilprozessordnung. (3) Eine vollständige Ausfertigung des Beschlusses ist dem Berechtigten und dem Verpflichteten auch dann von Amts wegen zuzustellen, wenn der Beschluss verkündet worden ist. (4) Soweit nach dem Beschluss des Beschwerdegerichts die Zwangsvollstreckung aus dem Titel erstmals zuzulassen ist, erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Beschwerdegerichts die Vollstreckungsklausel. § 8 Abs. 1 Satz 2 und 4, §§ 9 und 10 Abs. 1 und 3 Satz 1 sind entsprechend anzuwenden. Ein Zusatz, dass die Zwangsvollstreckung über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen darf, ist nur aufzunehmen, wenn das Beschwerdegericht eine Anordnung nach diesem Gesetz (§ 22 Abs. 2, § 40 Abs. 1 Nr. 1 oder § 45 Abs. 1 Nr. 1) erlassen hat. Der Inhalt des Zusatzes bestimmt sich nach dem Inhalt der Anordnung. § 14 Vollstreckungsabwehrklage (1) Ist die Zwangsvollstreckung aus einem Titel zugelassen, so kann der Verpflichtete Einwendungen gegen den Anspruch selbst in einem Verfahren nach § 767 der Zivilprozessordnung nur geltend machen, wenn die Gründe, auf denen seine Einwendungen beruhen, erst 1. nach Ablauf der Frist, innerhalb deren er die Beschwerde hätte einlegen können, oder 2. falls die Beschwerde eingelegt worden ist, nach Beendigung dieses Verfahrens entstanden sind. (2) 1Die Klage nach § 767 der Zivilprozessordnung ist bei dem Gericht zu erheben, das über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel entschieden hat. 2Soweit die Klage einen Unterhaltstitel zum Gegenstand hat, ist das Familiengericht zuständig; für die örtliche Zuständigkeit gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Unterhaltssachen. Abschnitt 4 Rechtsbeschwerde § 15 Statthaftigkeit und Frist (1) Gegen den Beschluss des Beschwerdegerichts findet die Rechtsbeschwerde nach Maßgabe des § 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 der Zivilprozessordnung statt. (2) Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats einzulegen. (3) Die Rechtsbeschwerdefrist ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des Beschlusses (§ 13 Abs. 3). § 16 Einlegung und Begründung (1) Die Rechtsbeschwerde wird durch Einreichen der Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof eingelegt. (2) 1Die Rechtsbeschwerde ist zu begründen. 2§ 575 Abs. 2 bis 4 der Zivilprozessordnung ist entsprechend anzuwenden. 3Soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Beschwerdegericht von einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgewichen sei, muss die Entscheidung, von der der angefochtene Beschluss abweicht, bezeichnet werden. (3) Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Beschlusses, gegen den sich die Rechtsbeschwerde richtet, vorgelegt werden. § 17 Verfahren und Entscheidung (1) 1Der Bundesgerichtshof kann nur überprüfen, ob der Beschluss auf einer Verletzung des Rechts der Europäischen Union, eines Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrags, sonstigen Bundesrechts oder einer anderen Vorschrift beruht, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt. 2Er darf nicht prüfen, ob das Gericht seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

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Abschnitt 3. Verfahren

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(2) 1Der Bundesgerichtshof kann über die Rechtsbeschwerde ohne mündliche Verhandlung entscheiden. 2Auf das Verfahren über die Rechtsbeschwerde sind § 574 Abs. 4, § 576 Abs. 3 und § 577 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. (3) 1Soweit die Zwangsvollstreckung aus dem Titel erstmals durch den Bundesgerichtshof zugelassen wird, erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle dieses Gerichts die Vollstreckungsklausel. 2§ 8 Abs. 1 Satz 2 und 4, §§ 9 und 10 Abs. 1 und 3 Satz 1 gelten entsprechend. 3Ein Zusatz über die Beschränkung der Zwangsvollstreckung entfällt. (…) Abschnitt 8 Vorschriften für Entscheidungen deutscher Gerichte und für das Mahnverfahren (…) § 32 Mahnverfahren mit Zustellung im Ausland (1) Das Mahnverfahren findet auch statt, wenn die Zustellung des Mahnbescheids in einem anderen Vertragsoder Mitgliedstaat erfolgen muss. In diesem Falle kann der Anspruch auch die Zahlung einer bestimmten Geldsumme in ausländischer Währung zum Gegenstand haben. (2) Macht der Antragsteller geltend, dass das Gericht auf Grund einer Gerichtsstandsvereinbarung zuständig sei, so hat er dem Mahnantrag die erforderlichen Schriftstücke über die Vereinbarung beizufügen. (3) Die Widerspruchsfrist (§ 692 Abs. 1 Nr. 3 der Zivilprozessordnung) beträgt einen Monat. (…)

2. Die ZRHO in der Neufassung vom 16. April 2018137

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Allgemeiner Teil der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen Abschnitt 1 Allgemeine Vorschriften § 1 Gegenstand der Regelung Die Rechtshilfeordnung für Zivilsachen enthält die allgemeinen Richtlinien für den Rechtshilfeverkehr der deutschen Justizbehörden mit dem Ausland im Bereich des Zivil- und Handelsrechts. Eine Rechtsangelegenheit ist als zivil- oder handelsrechtlich anzusehen, wenn sie ihrer Natur nach das Bestehen privater Rechte oder Rechtsverhältnisse gleichgeordneter Parteien betrifft. Die Art der Gerichtsbarkeit, der das mit der Angelegenheit befasste Gericht angehört, ist nicht maßgebend; insbesondere ist unerheblich, ob es sich um eine Angelegenheit der streitigen oder der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt. § 2 Begriff der Rechtshilfe (1) Rechtshilfe im Sinne dieser Verwaltungsvorschrift ist jede gerichtliche oder behördliche Hilfe in einer Ziviloder Handelssache, die entweder zur Förderung eines inländischen Verfahrens im Ausland oder zur Förderung eines ausländischen Verfahrens im Inland geleistet wird. Hierzu zählen auch Ersuchen, die die Erteilung von Auskünften über inländisches oder ausländisches Recht zum Gegenstand haben. Rechtshilfe kann auch durch Zustellung von Schriftstücken geleistet werden, die nicht oder noch nicht im Zusammenhang mit einem Verfahren stehen. (2) Rechtshilfe wird in der Regel gewährt auf Ersuchen von Gerichten oder Behörden, die mit der Rechtsangelegenheit befasst oder nach dem Recht des ersuchenden Staates für die Stellung des Ersuchens zuständig sind. Auf Antrag eines an dem Verfahren Beteiligten wird sie nur gewährt, wenn er aufgrund Unionsrechts oder einer zwischenstaatlichen Vereinbarung einen solchen Antrag stellen kann oder wenn ihm das Gericht oder die Behörde aufgegeben hat, einen solchen Antrag zu stellen. § 3 Grundlagen des Rechtshilfeverkehrs (1) Der Rechtshilfeverkehr wird durchgeführt: 1. aufgrund Unionsrechts; 2. aufgrund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung (vertraglicher Rechtshilfeverkehr); 3. im Übrigen aufgrund gegenseitigen Entgegenkommens (vertragloser Rechtshilfeverkehr). (2) Für den auf Unionsrecht beruhenden und den vertraglichen Rechtshilfeverkehr sind insbesondere die nachstehenden Rechtsakte und zwischenstaatlichen Vereinbarungen von Bedeutung:

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Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil – oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates (ABl. L 324 vom 10.12.2007, S. 79) und Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen vom 19. Oktober 2005 (ABl. L 300 vom 17.11.2005, S. 55); Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen (ABl. L 174 vom 27.6.2001, S. 1); Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 12 vom 16.1.2001, S. 1); Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 351 vom 20.12.2012, S. 1); Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (ABl. L 338 vom 23.12.2003, S. 1); Entscheidung 2001/470/EG des Rates vom 28. Mai 2001 über die Einrichtung eines Europäischen Justiziellen Netzes für Zivil- und Handelssachen (ABl. L 174 vom 27.6.2001, S. 25), geändert durch die Entscheidung Nr. 568/2009/EG vom 18. Juni 2009 (ABl. L 168 vom 30.6.2009, S. 35); Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen (ABl. L 143 vom 30.4.2004, S. 15); Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. L 399 vom 30.12.2006, S. 1), geändert durch Verordnung (EU) 2015/2421 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 (ABl. L341 vom 24.12.2015, S. 1); Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen (ABl. L 199 vom 31.7.2007, S. 1), geändert durch Verordnung (EU) 2015/2421 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 (ABl. L 341 vom 24.12.2015, S. 1); Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (ABl. L 7 vom 10.1.2009, S. 1); Auslandsunterhaltsgesetz vom 23. Mai 2011 (BGBl. I S. 898), das zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2018) geändert worden ist; Richtlinie 2003/8 (EG) des Rates vom 27. Januar 2003 zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen mit grenzüberschreitendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Mindestvorschriften für die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen (ABl. L 26 vom 31.1.2003, S. 41); Haager Übereinkommen vom 30. Juni 2005 über Gerichtsstandsvereinbarungen (ABl. L 133 vom 29.5.2009, S. 1); Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. November 2015 (BGBl. I S. 2146); Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über gerichtliche Zuständigkeiten und die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen in Zivil- und Handelssachen (ABl. L 339 vom 21.12.2007, S. 3; ABl. L 147 vom 10.6.2009, S. 1); Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. November 2015 (BGBl. I S. 2146). Haager Übereinkommen über den Zivilprozess vom 1. März 1954 (BGBl. 1959 II S. 576; 1959 II S. 1388) und das Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 1. März 1954 über den Zivilprozess vom 18. Dezember 1958 (BGBl. I S. 939); Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (BGBl. 1977 II S. 1452, 1453; 1979 II S. 779; 1991 II S. 1396; 1993 II S. 703, 704; 1995 II S. 755, 757); dieses Übereinkommen tritt für die Staaten, die es ratifiziert haben, an die Stelle der Artikel 1 bis 7 des Übereinkommens zu Nummer 2

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Anhang zu §§ 183, 184

Buchstabe a; §§ 1 bis 6 des Gesetzes zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen und des Haager Übereinkommens vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 22. Dezember 1977 (BGBl. I S. 3105); c) Haager Übereinkommen vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (BGBl. 1977 II S. 1452, 1472; 1979 II S. 780; 1991 II S. 1396; 1993 II S. 739; 1995 II S. 77); dieses Übereinkommen tritt für die Staaten, die es ratifiziert haben, an die Stelle der Artikel 8 bis 16 des Übereinkommens zu Nummer 2 Buchstabe a; §§ 7 bis 14 des Gesetzes zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen und des Haager Übereinkommens vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 22. Dezember 1977 (BGBl. I S. 3105). Deutsch-britisches Abkommen vom 20. März 1928 über den Rechtsverkehr (RGBl. II S. 623; 1929 II S. 133, BGBl. 1953 II S. 116); Verordnung zur Ausführung des deutsch-britischen Abkommens über den Rechtsverkehr vom 5. März 1929 (RGBl. II S. 135). a) Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1972 II S. 773, 1973 II S. 60); b) Protokoll vom 3. Juni 1971 betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof (BGBl. 1972 II S. 845, 1975 II S. 1138); c) Übereinkommen vom 9. Oktober 1978 über den Beitritt des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung dieses Übereinkommens durch den Gerichtshof (BGBl. 1983 II S. 802, 1986 II S. 1020, 1146, 1988 II S. 610); d) Übereinkommen vom 25. Oktober 1982 über den Beitritt der Republik Griechenland zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung dieses Übereinkommens durch den Gerichtshof in der Fassung des Übereinkommens über den Beitritt des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland (BGBl. 1988 II S. 453, 1989 II S. 214, 752); e) Übereinkommen vom 26. Mai 1989 über den Beitritt des Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung dieses Übereinkommens durch den Gerichtshof (BGBl. 1994 II S. 518, 3707); f) Übereinkommen vom 29. November 1996 über den Beitritt der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreichs Schweden zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung des Übereinkommens durch den Gerichtshof (BGBl. 1998 II S. 1411, 1999 II S. 419); g) Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1994 II S. 2658, 3772, 1995 II S. 221); Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. November 2015 (BGBl. I S. 2146). a) Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. Juni 1956 über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland (BGBl. 1959 II S. 149, 1377, 1971 II S. 105); Auslandsunterhaltsgesetz vom 23. Mai 2011 (BGBl. I S. 898), das zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom20. November 2015 (BGBl. I S. 2018) geändert worden ist; b) Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (BGBl. 1961 II S. 1005, 1962 II S. 15); Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 319-15 veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 25 des Gesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) geändert worden ist;

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Anhang zu §§ 183, 184

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

c)

Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen (BGBl. 1986 II S. 825, 1987 II S. 220); Auslandsunterhaltsgesetz vom 23. Mai 2011 (BGBl. I S. 898), das zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2018) geändert worden ist; d) Haager Übereinkommen vom 23. November 2007 über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen (ABl. L 192 vom 22.7.2011, S. 51); Auslandsunterhaltsgesetz vom 23. Mai 2011 (BGBl. I S. 898), das zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2018) geändert worden ist. 6. Europäisches Übereinkommen vom 7. Juni 1968 betreffend Auskünfte über ausländisches Recht (BGBl. 1974 II S. 937, 1975 II S. 300); Auslands-Rechtsauskunftsgesetz vom 5. Juli 1974 (BGBl. I S. 1433), das zuletzt durch Artikel 15 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) geändert worden ist. (3) Für die in Absatz 2 genannten zwischenstaatlichen Vereinbarungen werden in der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen folgende Kurzbezeichnungen verwendet. Zu Nummer 1 wird nachfolgend die Abkürzung EG für Europäische Gemeinschaften für Rechtsakte weiterbenutzt, die vor Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon verabschiedet worden sind: Zu Nummer 1 a. EG-Zustellungsverordnung b. EG-Beweisaufnahmeverordnung c. Brüssel I-Verordnung d. Brüssel Ia-Verordnung e. Brüssel IIa-Verordnung f. Europäisches Justizielles Netz für Zivil- und Handelssachen: EJN für Zivil- und Handelssacheng. EG-Vollstreckungstitel-Verordnung h. EG-Mahnverfahrenverordnung i. EG-Verordnung für geringfügige Forderungen j. EG-Unterhaltsverordnung k. PKH-Richtlinie l. Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen vom 30. Juni 2005 m. Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 Zu Nummer 2 a. Haager Zivilprozessübereinkommen vom 1. März 1954 – Ausführungsgesetz hierzu vom 18. Dezember 1958 b. Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965 – Ausführungsgesetz hierzu vom 22. Dezember 1977 c. Haager Beweisaufnahmeübereinkommen vom 18. März 1970 – Ausführungsgesetz hierzu vom 22. Dezember 1977 Zu Nummer 3 Deutsch-britisches Rechtshilfeabkommen vom 20. März 1928 – Ausführungsverordnung hierzu vom 5. März 1929 Zu Nummer 4 a. EWG-Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen vom 27. September 1968 b. Protokoll vom 3. Juni 1971 betreffend die Auslegung des EWG-Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens vom 27. September 1968 durch den Gerichtshof c. Beitrittsübereinkommen vom 9. Oktober 1978 d. Beitrittsübereinkommen vom 25. Oktober 1982 e. Beitrittsübereinkommen vom 26. Mai 1989 f. Beitrittsübereinkommen vom 29. November 1996 g. Lugano-Übereinkommen vom 16. September 1988 – hierzu Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. November 2015

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Abschnitt 3. Verfahren

Anhang zu §§ 183, 184

Zu Nummer 5 a. VN-Unterhaltsübereinkommen vom 20. Juni 1956 – hierzu Auslandsunterhaltsgesetz vom 23. Mai 2011 b. Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen vom 15. April 1958 c. Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen vom 2. Oktober 1973 – hierzu Auslandsunterhaltsgesetz vom 23. Mai 2011 d. Haager Unterhaltsübereinkommen vom 23. November 2007 – hierzu Auslandsunterhaltsgesetz vom 23. Mai 2011 Zu Nummer 6 Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen vom 7. Juni 1968 (4) Auf weitere für das Gebiet des Zivil- oder Handelsrechts bedeutsame völkerrechtliche Vereinbarungen mit deutscher Beteiligung wird im Länderteil besonders hingewiesen. Ferner wird auf den vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz herausgegebenen Fundstellennachweis B – Völkerrechtliche Vereinbarungen/Verträge zur Vorbereitung und Herstellung der Einheit Deutschlands – des Bundesgesetzblattes Teil II (abrufbar unter http://www.bundesgesetzblatt.de) Bezug genommen. (5) Soweit Übereinkommen und Verträge Regelungen über Rechts- und Amtshilfe in Personenstands- und Nachlasssachen enthalten, wird hierauf hingewiesen. Nicht aufgenommen sind 1. Übereinkommen und Verträge, die Regelungen über Rechts- und Amtshilfe in Personenstands- und Nachlasssachen enthalten a. Niederlassungsabkommen zwischen dem Deutschen Reich und dem Kaiserreich Persien sowie das Schlussprotokoll vom 17. Februar 1929 (RGBl. 1930 II S. 1002, 1006, BGBl. 1955 II S. 829, BGBl. 1997 II S. 2); b. Konsularvertrag zwischen dem Deutschen Reiche und der Türkischen Republik vom 28. Mai 1929 sowie die Anlage zu Artikel 20 des Konsularvertrages (RGBl. 1930 II. S. 747); c. Handels- und Schifffahrtsvertrag zwischen dem Deutschen Reiche und dem Irischen Freistaat vom 12. Mai 1930 (RGBl. 1931 II. S. 115, 692; BGBl. 1952 II. S. 608); d. Konsularvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland vom 30. Juli 1956 (BGBl. 1957 II S. 284, 285; 1958 II S. 17); e. Konsularvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken vom 25. April 1958 (BGBl. 1959 II S. 232, 233, 469). 2. Übereinkommen in Sorgerechtsangelegenheiten a. Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (BGBl. 1971 II S. 217, 1150); b. Europäisches Übereinkommen vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses (BGBl. 1990 II S. 206, 220, 1991 II S. 392); c. Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (BGBl. 1990 II S. 206, 1991 II S. 329); Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz vom 26. Januar 2005 (BGBl. I S. 162), das zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 11. Juni 2017 (BGBl. I S. 1607) geändert worden ist. § 4 Begriffsbestimmungen, Gleichstellungsbestimmung (1) Für die Zwecke dieser Verwaltungsvorschrift bezeichnet der Ausdruck: 1. „ausgehende Ersuchen“ die Ersuchen, die eine deutsche Justizbehörde an eine deutsche Auslandsvertretung oder an eine ausländische Stelle richtet, 2. „eingehende Ersuchen“ die Ersuchen, die eine ausländische Stelle oder Vertretung an eine deutsche Justizbehörde richtet, 3. „ausländische Stellen“ die nichtdeutschen Behörden und Stellen im Ausland, 4. „ausländische Vertretungen“ die ausländischen diplomatischen und berufskonsularischen Vertretungen im Inland, 5. „deutsche Auslandsvertretungen“ die deutschen diplomatischen und berufskonsularischen Vertretungen im Ausland. (2) Status- und Funktionsbestimmungen gelten jeweils in männlicher und weiblicher Form.

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Anhang zu §§ 183, 184

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 5 Arten der Ersuchen Im Rechtshilfeverkehr werden folgende Ersuchen unterschieden: 1. Zustellungsanträge sind im vertraglichen und im vertraglosen Rechtshilfeverkehr auf die Übergabe eines Schriftstücks und die amtliche Feststellung der Übergabe gerichtet. Nach der Art der Durchführung kommen in Betracht: a. Anträge auf formlose Zustellung, mit denen die Zustellung durch einfache Übergabe des Schriftstücks an den Empfänger bewirkt werden soll, wenn er zur Annahme bereit ist; b. Anträge auf förmliche Zustellung, aufgrund deren die Zustellung entweder in der Form, die durch die innere Gesetzgebung des ersuchten Staates für gleichartige Zustellungen vorgeschrieben ist, oder in einer besonderen Form bewirkt werden soll, die der ersuchende Staat gewünscht hat. Die EG-Zustellungsverordnung unterscheidet nicht zwischen formloser und förmlicher Zustellung. Auf § 34 wird verwiesen. 2. Rechtshilfeersuchen sind auf Vornahme einer Beweisaufnahme oder einer anderen gerichtlichen Handlung gerichtet, insbesondere Vernehmung von Zeugen, Sachverständigen oder Parteien, Einnahme eines Augenscheins, Aufnahme eines Urkundenbeweises oder Prüfung von Urkunden, Abnahme von Eiden, Vornahme eines Sühneversuchs. 3. Ersuchen um Vollstreckungshilfe werden vornehmlich gestellt, wenn Kosten im ersuchten Staat einzuziehen sind. 4. Ersuchen um Verfahrensüberleitung werden gestellt, wenn ein in einem Staat anhängiges Verfahren, beispielsweise in Vormundschafts-, Betreuungs- und Nachlasssachen, an die Behörden eines anderen Staates abgegeben oder von ihnen übernommen werden soll. 5. Ersuchen um Verfahrenshilfe enthalten die Bitte, andere als gerichtliche Handlungen vorzunehmen, beispielsweise Akten oder Urkunden zu übersenden, behördliche Auskünfte zu erteilen oder Zeugen oder Berechtigte zu ermitteln. 6. Ersuchen um Rechtsauskunft enthalten die Bitte um Auskunft über den Inhalt ausländischen oder inländischen Rechts, insbesondere nach dem Europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen vom 7. Juni 1968, sowie gegebenenfalls um Auskunft allgemeiner Art mit Bezug zu einem Verfahren oder zu Unionsrecht im Rahmen des EJN für Zivil- und Handelssachen. § 6 Beförderungswege im Rechtshilfeverkehr (1) Für den Verkehr der inländischen Stellen mit ausländischen Stellen in Angelegenheiten der Rechtshilfe kommen in der Regel in Betracht: 1. der unmittelbare Verkehr zwischen den Stellen des ersuchenden und des ersuchten Staates; 2. der konsularische Weg, bei dem der Konsul des ersuchenden Staates die Erledigung vermittelt; 3. der ministerielle Weg, bei dem die Ersuchen über die Justizressorts des ersuchenden und des ersuchten Staates geleitet werden; 4. der diplomatische Weg, bei dem die diplomatische Vertretung des ersuchenden Staates die Erledigung des Ersuchens vermittelt. (2) Der diplomatische Weg ist zu wählen, wenn die Übermittlungswege in Absatz 1 Nummer 1 bis 3 nicht zugelassen sind. (3) Ist der konsularische Weg oder der unmittelbare Verkehr zugelassen, so ist gleichwohl der diplomatische Weg zu wählen, wenn tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten oder sonstige Gründe es angezeigt erscheinen lassen. (4) Der ministerielle Weg ist in den aus dem Länderteil ersichtlichen Fällen maßgebend. § 7 Besondere Schriftstücke im Rechtshilfeverkehr Im Rechtshilfeverkehr werden folgende besondere Schriftstücke verwendet: 1. Das Begleitschreiben dient der Übermittlung eines Ersuchens um Rechtshilfe oder der Rückleitung eines erledigten Ersuchens an die ersuchende Stelle. Es wird gerichtet a. bei ausgehenden Ersuchen an eine deutsche Auslandsvertretung oder im unmittelbaren Verkehr an eine besondere ausländische Empfangsstelle, wenn die Auslandsvertretung oder die Empfangsstelle das Ersuchen an die ersuchte Stelle weitergeben soll; b. bei eingehenden Ersuchen an eine ausländische Stelle, der die Erledigungsstücke zu einem Ersuchen übermittelt werden.

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Abschnitt 3. Verfahren

2. 3.

Anhang zu §§ 183, 184

Bei Zustellungsanträgen und Zustellungszeugnissen nach der EG-Zustellungsverordnung und dem Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965 sind Begleitschreiben nicht erforderlich. Entsprechendes gilt im Anwendungsbereich der EG-Beweisaufnahmeverordnung. Mit dem Begleitbericht werden Vorgänge aller Art der Prüfungsstelle oder der Landesjustizverwaltung vorgelegt. Die Denkschrift soll eine ausländische Stelle oder eine ausländische Vertretung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht näher unterrichten.

§ 8 Äußere Form des Schriftverkehrs Im Rechtshilfeverkehr mit dem Ausland ist auf die äußere Form aller Schriftstücke einschließlich der Anlagen besondere Sorgfalt zu verwenden. Die Schriftstücke müssen gut lesbar sein. Sie sollen keine Schreibfehler oder Durchstreichungen enthalten. Randbemerkungen sind unstatthaft. Die in den jeweiligen Rechtsvorschriften des Unionsrechts oder zwischenstaatlichen Vereinbarungen festgelegten Vordrucke sind zu verwenden. § 9 Verwaltungsmäßige Prüfung und Überwachung des Schriftverkehrs (1) Die verwaltungsmäßige Prüfung, ob ausgehende Ersuchen um Rechtshilfe zur Weiterleitung geeignet sind und ob bei eingehenden Ersuchen Rechtshilfe zu leisten ist, wird vorbehaltlich des Absatzes 4 und der Vorschriften des § 29 Absatz 2 und des § 84 Absatz 2 bis 4 den Prüfungsstellen übertragen. Die Prüfungsstellen haben auch den Rechtshilfeverkehr allgemein zu überwachen und insbesondere darauf zu achten, ob eingehende Ersuchen – mit Ausnahme von Zustellungsanträgen – im Inland vollständig und fristgerecht erledigt werden. Im Rahmen der EG-Zustellungsverordnung erteilen die Prüfungsstellen den deutschen Übermittlungsund Empfangsstellen Auskunft. (2) Prüfungsstellen sind für die Landgerichte und Amtsgerichte die Präsidenten der Landgerichte; an ihre Stelle treten für die Amtsgerichte die Präsidenten der Amtsgerichte, wenn sie die Dienstaufsicht über ein Amtsgericht ausüben. Für die Oberlandesgerichte nehmen die Präsidenten dieser Gerichte die Aufgaben der Prüfungsstelle wahr. Die Landesjustizverwaltungen können hiervon abweichende Regelungen treffen. (3) Zur Beschleunigung des Verkehrs berichten die Prüfungsstellen unmittelbar an die Landesjustizverwaltung. Sind die Berichte von allgemeiner Bedeutung oder berühren sie auch andere Geschäftszweige der Landesjustizverwaltung, so ist ohne besondere Anordnung dem Präsidenten des Oberlandesgerichts eine Abschrift des Berichts zu übermitteln. (4) Werden eingehende Ersuchen nach dem Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965 oder nach dem Haager Beweisaufnahmeübereinkommen vom 18. März 1970 der Zentralen Behörde übermittelt, nimmt diese die verwaltungsmäßige Prüfung vor. Als Zentrale Behörde im Sinne des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 und des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens vom 18. März 1970 sind die jeweiligen Landesjustizverwaltungen bestimmt worden. Abweichend davon wird diese Aufgabe – in Baden-Württemberg vom Amtsgericht Freiburg, – in Bayern vom Präsidenten des Oberlandesgerichts München, – in Bremen vom Präsidenten des Landgerichts, – in Hamburg vom Präsidenten des Amtsgerichts, – in Hessen vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, – in Nordrhein-Westfalen vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Düsseldorf und – in Sachsen vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Dresden wahrgenommen. Absatz 3 findet für die Zentralen Behörden in Baden-Württemberg, Bayern, Bremen, Hamburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen und Sachsen Anwendung. § 10 Unterrichtung der Landesjustizverwaltung Den Landesjustizverwaltungen ist – abgesehen von den in den §§ 29 Absatz 2, 30 Absatz 3 und 84 Absatz 4 Satz 3 und 4, Absatz 9 genannten Fällen – zu berichten, wenn sich bei oder nach der Erledigung eines Ersuchens besondere Umstände ergeben, die über den Einzelfall hinaus von Bedeutung sein können und deren Kenntnis wahrscheinlich im Interesse der Landesjustizverwaltung ist. Dies kann beispielsweise der Fall sein bei der Anwendung oder Auslegung von Unionsrecht oder zwischenstaatlichen Vereinbarungen, Schwierigkeiten bei der Kostenerstattung, wesentlichen Abweichungen von bestehenden Gepflogenheiten, besonderen Schwierigkeiten aus der Nichtverwendung vorgesehener Formblätter und Sprachen, wiederholten Mängeln sowie Besonderheiten von Ersuchen, die den innerstaatlichen Rechtsgrundsätzen widersprechen.

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 11 Behandlung von Post- und Wertsendungen (1) Alle ins Ausland gehende Postsendungen sind freigemacht aufzugeben. Sendungen, die für verschiedene ausländische Stellen bestimmt sind, dürfen nicht in einem Sammelbrief an eine ausländische Stelle übermittelt werden, es sei denn, dass diese Stelle für die Weiterleitung der an verschiedene Behörden gerichteten Sendungen zuständig ist, beispielsweise die Zentralen Behörden nach dem Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965 und dem Haager Beweisaufnahmeübereinkommen vom 18. März 1970. Um Fehlleitungen im Ausland zu vermeiden, soll aus der Anschrift die Bezeichnung der ausländischen Stelle in deren Sprache ersichtlich sein. (2) Nicht oder nicht genügend freigemachte Sendungen ausländischer Stellen sind anzunehmen. Ein Antrag auf Erstattung der Postgebühren ist nicht zu stellen; bei häufigeren Wiederholungen ist der Landesjustizverwaltung zu berichten. (3) Ist die Versendung von Schriftstücken oder Gegenständen in das Ausland auf dem Postweg oder dem Kurierweg nach § 30 Absatz 2 nicht zulässig, unmöglich oder nicht empfehlenswert (beispielsweise wegen ihres besonderen Wertes oder ihrer besonderen Bedeutung), so sind sie der Landesjustizverwaltung zur Weiterleitung vorzulegen. Abschnitt 2 Ausgehende Ersuchen Unterabschnitt 1 Erledigungsstellen § 12 Allgemeines (1) Ausgehende Ersuchen (§ 5) werden grundsätzlich durch ausländische Stellen erledigt. In einigen Ländern (siehe Länderteil) können ausländische Stellen die Erledigung auf Beauftragte übertragen. (2) Ferner können Ersuchen durch deutsche Auslandsvertretungen in eigener Zuständigkeit erledigt werden, soweit diese dazu im Ausland befugt sind und ihre Inanspruchnahme aus besonderen Gründen erforderlich wird (§ 14). (3) Im Anwendungsbereich der EG-Zustellungsverordnung sind Zustellungen durch Postdienste grundsätzlich zulässig (Artikel 14 der EG-Zustellungsverordnung). Im Übrigen können Zustellungen im Ausland unmittelbar durch Postdienste erfolgen, soweit dies aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen zulässig ist (§ 183 der Zivilprozessordnung). Bei Zustellungen an fremde Staaten, ausländische Diplomaten und Angehörige deutscher Auslandsvertretungen sind die §§ 15, 38 und 54 zu beachten. § 13 Allgemeines zur Zuständigkeit deutscher Auslandsvertretungen (1) Die Zuständigkeit der deutschen Auslandsvertretungen für Konsularsachen ergibt sich im Allgemeinen aus dem Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse (Konsulargesetz) vom 11. September 1974 (BGBl. I S. 2317), das zuletzt durch Artikel 4 Absatz 39 des Gesetzes vom 18. Juli 2016 (BGBl. I S. 1666) geändert worden ist. (2) Die konsularischen Amtsbezirke der deutschen Auslandsvertretungen sind im Bundesanzeiger veröffentlicht und auf der Internetseite des Auswärtigen Amtes verzeichnet (siehe Nummer 7.9.1 der Einführung). § 14 Ersuchen an deutsche Auslandsvertretungen zur Erledigung in eigener Zuständigkeit (1) Die deutschen Auslandsvertretungen sollen zur Erledigung von Ersuchen in eigener Zuständigkeit nur in Ausnahmefällen in Anspruch genommen werden. Ausnahmefälle sind regelmäßig gegeben, wenn die zuständigen Stellen des betreffenden Staates zur Rechtshilfe nicht bereit sind, vorrangige Regelungen über die unionsrechtliche oder zwischenstaatliche Rechtshilfe nicht bestehen (vertragloser Zustand) oder im Einzelfall besondere Gründe die Inanspruchnahme der Auslandsvertretung rechtfertigen (beispielsweise in Eilsachen oder weil Erklärungen nach deutschem Recht beurkundet werden sollen). (2) Ferner können die Auslandsvertretungen Zustellungsanträge und Rechtshilfeersuchen nur dann selbst erledigen, wenn sie hierzu im Empfangsstaat befugt sind. Angaben hierzu enthalten die jeweiligen Länderabschnitte. Hängt die Befugnis von der Staatsangehörigkeit des Zustellungsempfängers oder der zu vernehmenden Person ab, ist im Ersuchen alles anzugeben, was über die Staatsangehörigkeit dieser Person bekannt ist. (3) Die Zustellungsbefugnisse deutscher Auslandsvertretungen sind auf formlose Zustellungen beschränkt, welche die Annahmebereitschaft des Empfängers voraussetzen. In der Regel wird die Zustellung von der Auslandsvertretung durch Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks an den im Zustellungsantrag genannten Empfänger selbst beziehungsweise an seinen gesetzlichen Vertreter oder Bevollmächtigten (§§ 170, 171 der Zivilprozessordnung) bewirkt. (4) Im Übrigen ist zu prüfen, ob die Zustellung durch eine Auslandsvertretung im Einzelfall zweckmäßig erscheint. Wenn im betreffenden Staat mit der Anerkennung deutscher Entscheidungen in Zivilsachen gerechnet

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Abschnitt 3. Verfahren

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werden kann, sollte von der Zustellung eines verfahrenseinleitenden Schriftstückes auf diesem Weg im vertraglosen Verkehr möglichst abgesehen werden. In einem solchen Fall wird in der Regel zunächst die ausländische Stelle um Zustellung zu ersuchen sein. (5) Soll ein Vernehmungsersuchen an eine deutsche Auslandsvertretung gerichtet werden, deren ständige Besetzung mit einem gemäß § 19 Absatz 1 des Konsulargesetzes befugten oder gemäß § 19 Absatz 2 des Konsulargesetzes ermächtigten Beamten nicht gewährleistet ist, empfiehlt es sich, vorher Rückfrage beim Auswärtigen Amt (auch telefonisch) wegen der derzeitigen Besetzung zu halten. § 15 Rechtshilfe bei Beteiligung von Angehörigen der deutschen Auslandsvertretungen (1) Entsandte Beschäftigte deutscher Auslandsvertretungen und die in ihrer Privatwohnung lebenden Personen genießen nach Maßgabe der Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 (WÜD) und konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 (WÜK) Schutz vor Hoheitsakten des Empfangsstaates. Zustellungen an diese Personen erfolgen daher regelmäßig durch die zuständige Auslandsvertretung (§ 183 Absatz 4 der Zivilprozessordnung), sofern nicht aufgrund spezieller völkervertraglicher oder unionsrechtlicher Regelungen Postzustellungen möglich sind. Die Ersuchen des Vorsitzenden des Prozessgerichts sind mit Begleitbericht der Landesjustizverwaltung vorzulegen. Diese leitet die zuzustellenden Unterlagen in einem verschlossenen Umschlag an die zuständige Auslandsvertretung weiter. Ebenso ist bei Ersuchen um Vernehmung solcher Personen zu verfahren. (2) Ersuchen um Zustellung an nicht entsandte Beschäftigte einer deutschen Auslandsvertretung oder dem Haushalt dieser Personen zugehörige Familienmitglieder sollen nach Maßgabe der im Länderteil aufgeführten konsularischen Befugnisse (§ 14 Absatz 2) ebenfalls an die zuständige Auslandsvertretung gerichtet werden. Die Ersuchen sind mit Begleitbericht der Landesjustizverwaltung vorzulegen. Ebenso ist bei Ersuchen um Vernehmung solcher Personen zu verfahren. (3) Soweit eine Vernehmung der in den Absätzen 1 und 2 genannten Personen nicht möglich ist, kommt eine dienstliche Erklärung oder die Aufnahme einer Wissenserklärung in Betracht. § 16 Allgemeines zur Zuständigkeit ausländischer Stellen (1) Ausländische Stellen müssen in Anspruch genommen werden, wenn 1. Zustellungen nicht unmittelbar durch Postdienste erfolgen und 2. Ersuchen nicht durch deutsche Auslandsvertretungen selbst erledigt werden (§§ 14, 15). (2) Die örtliche und sachliche Zuständigkeit ausländischer Stellen richtet sich nach dem Recht des betreffenden Staates. Näheres zur Bezeichnung, Anschrift und Zuständigkeit ausländischer Stellen ergibt sich aus dem jeweiligen Länderabschnitt. Unterabschnitt 2 Allgemeine Vorschriften für Ersuchen, die an ausländische Stellen oder deutsche Auslandsvertretungen gerichtet werden 1 Form und Inhalt der Ersuchen § 17 Fassung der Ersuchen (1) Für Ersuchen an ausländische Stellen nach der EG-Zustellungsverordnung, der EG-Beweisaufnahmeverordnung und dem Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965 sind sowohl die Vordrucke als auch die Sprachen, in denen sie auszufüllen sind, vorgeschrieben. Ferner bestehen mit einigen Staaten Zusatzvereinbarungen, die die Benutzung von Vordrucken und gegebenenfalls Sprachregelungen beinhalten. Sind keine Vordrucke vorgesehen, sind die Ersuchen grundsätzlich in deutscher Sprache abzufassen. Sie sollen auch für ausländische Stellen leicht verständlich sein. Abkürzungen, insbesondere auch abgekürzte Bezeichnungen deutscher Gesetze, sind nur zulässig, wenn sie bei ihrer erstmaligen Verwendung zusammen mit den ungekürzten Bezeichnungen eingeführt werden. Einzelheiten ergeben sich aus dem Länderteil. (2) Das Ersuchen und seine Anlagen dürfen keine Ausdrücke oder Wendungen enthalten, die von dem ersuchten Staat als Herabsetzung seiner Behörden, Einrichtungen oder Angehörigen empfunden werden könnten. (3) In dem Ersuchen ist die ersuchte Stelle genau zu bezeichnen. Steht ihre Zuständigkeit nicht fest, ist der Zusatz „[…] oder an die zuständige Stelle“ beizufügen. Ist die zu ersuchende Stelle unbekannt, ist das Ersuchen allgemein „An die zuständige Stelle für den Ort […]“ zu richten. (4) Für den fremden Staat und seine Behörden sind die amtlichen Bezeichnungen entsprechend dem vom Auswärtigen Amt geführten Staatenverzeichnis zu verwenden. (5) Besonders eilig zu behandelnde Sachen sind auf dem Ersuchen in hervorgehobener Weise kenntlich zu machen, beispielsweise durch einen Vermerk „Eilsache, nächster Gerichtstermin am […]“.

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(6) Die Ersuchen sind stets von einem Richter unter Beifügung der Amtsbezeichnung zu unterschreiben. In Verfahren, die dem Rechtspfleger zur Erledigung übertragen sind, unterschreibt in gleicher Weise der Rechtspfleger. Ein Abdruck des Dienststempels oder Dienstsiegels ist beizufügen. § 18 Anlagen (1) Anlagen sind in Ersuchen nach Zahl und Art anzugeben und derart anzuschließen, dass ein Verlust oder eine Verwechslung nicht eintreten kann. (2) Urkunden sind regelmäßig in beglaubigter Abschrift beizufügen. Die Urschrift darf nur dann übersandt werden, wenn das Ersuchen sonst nicht sachgemäß erledigt werden kann. In diesem Falle ist eine Kopie der Urkunde zurückzubehalten. (3) Auf Augenscheinsobjekten wie Lichtbildern, Abbildungen und Plänen ist zu vermerken, welche Person oder welchen Gegenstand sie darstellen. § 19 Legalisation oder ähnliche Förmlichkeit (1) Ob im Ausnahmefall eine Legalisation der Unterschriften auf ausgehenden Ersuchen und Anlagen durch die ausländische Vertretung im Inland oder eine ähnliche Förmlichkeit erforderlich ist, ergibt sich aus dem Länderteil. Sofern erforderlich, hat die Prüfungsstelle für die Vorbeglaubigung, die Legalisation oder eine ähnliche Förmlichkeit zu sorgen. (2) Die Vorbeglaubigung für die Zwecke der Legalisation ist regelmäßig in folgender Form vorzunehmen: „Die Echtheit vorstehender Unterschrift des […] (Amtsbezeichnung, Name) und die Echtheit des beigedrückten Dienststempels/ Dienstsiegels werden hiermit bestätigt. Zugleich wird bescheinigt, dass der Vorgenannte zur Vornahme der Amtshandlung befugt war.“ § 20 Inhalt der Ersuchen (1) In den Ersuchen ist der Gegenstand des Rechtshilfebegehrens vollständig und deutlich zu bezeichnen. Form und Inhalt der Ersuchen können vom Unionsrecht vorgegeben oder besonders vertraglich vereinbart sein (beispielsweise Artikel 4 Absatz 3 der EG-Zustellungsverordnung, Artikel 4 Absatz 1 der EG-Beweisaufnahmeverordnung, Artikel 3, 5 Absatz 4 des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965, Artikel 3 des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens vom 18. März 1970). Die Ersuchen müssen eine klare und leicht verständliche Darstellung des Sachverhalts enthalten, soweit es zu ihrer ordnungsmäßigen Erledigung erforderlich ist. Akten dürfen zur Erläuterung des Ersuchens nicht mit übersandt werden. (2) Die Beschlüsse und Verfügungen, die den Anlass zu dem Ersuchen geben, sind inhaltlich in das Ersuchen aufzunehmen. Dabei darf in Ersuchen an ausländische Stellen auf Vorschriften der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen oder auf Anordnungen der Justizverwaltungsbehörden (beispielsweise Erlasse oder Verfügungen) nicht Bezug genommen werden. (3) Die Anschriften der Zustellungsempfänger oder zu vernehmenden Personen sind im Ersuchen genau und wenn möglich in landesüblicher Weise anzugeben. § 21 Beachtung deutscher Vorschriften In der Regel erfolgt die Erledigung des Ersuchens nach ausländischem Recht. Die zusätzliche Anwendung deutscher Vorschriften ist zu erbitten, wenn es durch den Gegenstand des Ersuchens oder sonst im Einzelfall geboten erscheint. Dies ist insbesondere in Bezug auf Belehrungen über Aussageverweigerungsrechte und Aussageverbote der Fall. § 22 Ersuchen um mehrere Amtshandlungen Sollen in derselben Sache mehrere Amtshandlungen im Ausland vorgenommen werden, so bedarf es nur eines Ersuchens, wenn dieselbe Stelle zuständig ist. Anderenfalls sind so viele Ersuchen zu stellen, als ausländische Stellen für die Erledigung in Anspruch genommen werden, wenn nicht ausnahmsweise ein anderes Verfahren angezeigt ist. In jedes Ersuchen ist nur der für dessen Erledigung notwendige Inhalt aufzunehmen. § 23 Begleitschreiben (1) Soweit das Ersuchen nicht unmittelbar der ersuchten Stelle, sondern an eine die Erledigung vermittelnde Stelle im Ausland zu übersenden ist (beispielsweise deutsche Auslandsvertretung), muss dem Ersuchen ein Begleitschreiben (§ 7 Nummer 1 Buchstabe a) vorangestellt werden. Das Begleitschreiben ist an die vermittelnde Stelle zu richten. Bei Zustellungsanträgen nach der EG-Zustellungsverordnung und dem Haager Zustel-

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lungsübereinkommen vom 15. November 1965 sowie bei Ersuchen nach der EG-Beweisaufnahmeverordnung sind Begleitschreiben grundsätzlich nicht erforderlich. (2) In dem Begleitschreiben ist die Bitte auszusprechen, das Ersuchen an die zuständige Stelle weiterzuleiten. Gegebenenfalls können weitere Angaben aufgenommen werden, wenn dies zweckmäßig erscheint (beispielsweise zur Feststellung der zuständigen Stelle, soweit diese im Ersuchen selbst nicht genau bezeichnet werden konnte, sowie bei Eilbedürftigkeit oder Berücksichtigung von Sonderwünschen). Außerdem ist in dem Begleitschreiben an eine deutsche Auslandsvertretung anzugeben, was über die Staatsangehörigkeit des Zustellungsempfängers oder der zu vernehmenden Person bekannt ist. (3) Nur für den inländischen Geschäftsverkehr bestimmte Mitteilungen darf das Begleitschreiben nicht enthalten. Auf § 20 Absatz 2 Satz 2 wird verwiesen. (4) Begleitschreiben an ausländische Stellen sind mit einer Übersetzung in die dortige Amtssprache – sofern diese nicht Deutsch ist – zu versehen. Begleitschreiben an deutsche Auslandsvertretungen bedürfen keiner Übersetzung. § 24 Begleitbericht (1) Der Begleitbericht (§ 7 Nummer 2) kann in abgekürzter Form auf einen Abdruck des Ersuchens oder des Begleitschreibens gesetzt werden. Ist dies ausnahmsweise untunlich, so sind in dem Bericht die Rechtsangelegenheit und der Grund der Vorlage kurz zu bezeichnen. Der Inhalt des Ersuchens braucht in dem Bericht nicht wiederholt zu werden. (2) Ist die Landesjustizverwaltung schon früher mit der Sache befasst gewesen, so ist darauf hinzuweisen. § 25 Denkschrift (1) In der Denkschrift (§ 7 Nummer 3) hat das ersuchende Gericht der ausländischen Stelle die Sach- und Rechtslage darzustellen. Die Denkschrift ist nicht zu adressieren. Soweit der Sachverhalt einen fremden Staat oder Angehörigen einer ausländischen Auslandsvertretung betrifft, ist insbesondere auf Fragen der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte und Immunitätsfragen einzugehen. (2) Die Denkschrift ist mit einer Übersetzung in die dortige Amtssprache zu versehen. 2 Übersetzungen § 26 Ersuchen an ausländische Stellen (1) Ersuchen an eine ausländische Stelle sind Übersetzungen beizufügen, einschließlich Übersetzungen der Anlagen. Näheres, ebenso etwaige Ausnahmen hiervon, regelt der Länderteil. Die Übersetzungen sind von einem nach Landesrecht ermächtigten oder öffentlich bestellten oder einem solchen gleichgestellten Übersetzer zu fertigen und zu beglaubigen, sofern nicht im Länderteil etwas anderes bestimmt ist. (2) Übersetzungen der Anlagen müssen nicht beigefügt werden, wenn im vertraglichen Rechtshilfeverkehr nur formlose Zustellung beantragt wird und nach der vertraglichen Regelung für diesen Fall Übersetzungen nicht erforderlich sind. Besteht Grund zu der Annahme, dass der Zustellungsempfänger der deutschen Sprache nicht mächtig ist und durch Übersetzungen seine Bereitschaft zur Annahme der Schriftstücke herbeigeführt werden kann, so sollen Übersetzungen der zuzustellenden Schriftstücke beigefügt werden. In Ländern mit mehreren Amtssprachen ist die Sprache zu wählen, die der Zustellungsempfänger vermutlich beherrscht. (3) Wird um Zustellung an einen fremden Staat oder ausländischen Diplomaten ersucht, sind dem Ersuchen und dessen Anlagen Übersetzungen beizufügen. (4) Für Besonderheiten und Erleichterungen wird im Anwendungsbereich der EG-Zustellungsverordnung auf die §§ 37, 40, 41, 44 und im Anwendungsbereich der EG-Beweisaufnahmeverordnung auf § 56 Absatz 5 verwiesen. Im Anwendungsbereich des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 brauchen die Übersetzungen der zuzustellenden Schriftstücke nicht beglaubigt zu sein. § 27 Ersuchen an deutsche Auslandsvertretungen Bei Ersuchen, die durch die deutsche Auslandsvertretung in eigener Zuständigkeit erledigt werden können, sind Übersetzungen des Ersuchens und der Anlagen nicht erforderlich. Falls jedoch bei Zustellungsanträgen Grund für die Annahme besteht, dass der Zustellungsempfänger der deutschen Sprache nicht mächtig ist und durch Übersetzungen seine Bereitschaft zur Annahme der Schriftstücke herbeigeführt werden kann, so empfiehlt es sich, Übersetzungen der zuzustellenden Schriftstücke beizufügen. In Ländern mit mehreren Amtssprachen ist die Sprache zu wählen, die der Zustellungsempfänger vermutlich beherrscht.

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3 Verwaltungsmäßige Prüfung der Ersuchen § 28 Allgemeines Die an ausländische Stellen oder deutsche Auslandsvertretungen gerichteten Ersuchen (§ 5) sind den Prüfungsstellen (§ 9) mit Begleitbericht vorzulegen, auch wenn der unmittelbare Verkehr mit den ausländischen Stellen zugelassen ist. Beizufügen sind etwaige Begleitschreiben (§ 7 Nummer 1 Buchstabe a, § 23) und gegebenenfalls gefertigte Denkschriften (§ 7 Nummer 3, § 25). Abweichend hiervon können die Landesjustizverwaltungen im Bereich der EG-Zustellungsverordnung sowie der EG-Beweisaufnahmeverordnung von einer Beteiligung der Prüfungsstelle absehen. § 29 Aufgaben der Prüfungsstelle (1) Die Prüfungsstelle hat festzustellen, ob die Vorschriften des maßgeblichen Unionsrechts, der einschlägigen völkerrechtlichen Vereinbarungen sowie der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen beachtet sind. Ferner ist zu prüfen, ob das Ersuchen und seine Anlagen vollständig und so gehalten sind, dass auch eine mit den Einrichtungen des deutschen Rechts nicht vertraute Stelle das Ersuchen unschwer erledigen kann. (2) Bestehen gegen die Absendung des Ersuchens wegen Gefährdung der staatlichen Sicherheit oder Hoheitsrechte Bedenken, ist – unabhängig vom Übermittlungsweg – zunächst der Landesjustizverwaltung zu berichten. (3) Die besonderen Regelungen für Zustellungen an Angehörige deutscher Auslandsvertretungen oder an fremde Staaten sowie ausländische Diplomaten sind zu beachten (§§ 15, 38, 54). § 30 Verfahren der Prüfungsstelle (1) Die Prüfungsstelle leitet das Ersuchen nach Prüfung und gegebenenfalls nach Behebung von Mängeln weiter, wenn 1. der unmittelbare Verkehr zugelassen ist, je nach den für das betreffende Land geltenden Vorschriften (siehe Länderteil) unmittelbar an die für die Erledigung zuständige ausländische Stelle oder ausländische besondere Empfangsstelle; 2. der konsularische Weg vorgeschrieben ist, unmittelbar an das örtlich zuständige Konsulat der Bundesrepublik Deutschland oder die zuständige Konsularabteilung der diplomatischen Vertretung (Amtsbezirke vergleiche § 13 Absatz 2); 3. der ministerielle Weg vorgeschrieben ist, unmittelbar an die zuständige Landesjustizverwaltung; 4. die Übermittlung auf dem diplomatischen Weg zu erfolgen hat, unmittelbar an die zuständige diplomatische Vertretung der Bundesrepublik Deutschland, wenn nicht im Länderteil etwas anderes bestimmt ist; 5. das Ersuchen durch eine deutsche Auslandsvertretung in eigener Zuständigkeit erledigt werden soll (§ 14 und Länderteil), unmittelbar an das örtlich zuständige Konsulat der Bundesrepublik Deutschland oder die zuständige Konsularabteilung der diplomatischen Vertretung (Amtsbezirke vergleiche § 13 Absatz 2). (2) Sofern nach dem Länderteil für die Übermittlung der Ersuchen an die Auslandsvertretungen der Bundesrepublik Deutschland der Kurierweg des Auswärtigen Amtes vorgesehen ist, sind diese Sendungen mit folgender Anschrift zu versehen: Auswärtiges Amt für Botschaft […]/für Generalkonsulat […] 11013 Berlin Eine Liste der deutschen Auslandsvertretungen und ihrer Amtsbezirke befindet sich auf der Homepage des Auswärtigen Amtes (siehe Nummer 7.9.1 der Einführung). Ist nach dem Länderteil für die Übermittlung der Ersuchen der „Postweg“ vorgesehen, soll der Kurierweg nur ausnahmsweise benutzt werden (etwa bei besonderem Geheimhaltungsbedürfnis, zur Sicherung von Personen, wegen Unsicherheit der Postverhältnisse im ersuchten Staat). Statt des normalen Postweges ist insbesondere im Postverkehr mit dem außereuropäischen Bereich der „Luftpostweg“ zu wählen, wenn hierdurch eine nicht unwesentliche Beschleunigung zu erwarten ist. (3) Abweichend von Absatz 1 ist das Ersuchen der Landesjustizverwaltung vorzulegen, wenn 1. eine Vermittlung der Bundesbehörden, insbesondere für die Fälle der Beteiligung des Bundesamtes für Justiz und des Auswärtigen Amtes, aus besonderen Gründen angezeigt erscheint (beispielsweise, wenn der Inhalt des Ersuchens aus politischen oder rechtlichen Gesichtspunkten dazu Anlass bietet oder Zweifel über die Verpflichtung zur Leistung der erbetenen Rechtshilfe oder über die Art, in der um diese nachzusuchen ist, bestehen). In diesen Fällen sind die Gründe für die Vorlage näher darzulegen. Im Übrigen ist das Ersuchen zur Weiterleitung vorbereitet mit dem etwa erforderlichen Begleitschreiben vorzulegen;

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Abschnitt 3. Verfahren

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3.

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ohnehin eine Mitwirkung der Landesjustizverwaltung oder des Auswärtigen Amtes erforderlich ist (beispielsweise, wenn für einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung eine Bescheinigung des höchsten Justizverwaltungsbeamten gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Haager Zivilprozessübereinkommen vom 1. März 1954 erforderlich ist); für ein ausgehendes Ersuchen eine Vorlage bei der Landesjustizverwaltung in diesem Abschnitt oder im Länderteil besonders angeordnet ist.

4 Änderung oder Zurücknahme von Ersuchen § 31 Benachrichtigung der ersuchten Stelle (1) Ein Ersuchen ist zurückzunehmen, wenn die erbetene Rechtshilfe nicht mehr benötigt wird. (2) Soll ein Ersuchen geändert oder zurückgenommen werden, so ist die ersuchte Stelle hiervon auf dem gleichen Weg, auf dem das Ersuchen übermittelt wurde, unverzüglich zu benachrichtigen. 5 Überwachung der Erledigung der Ersuchen § 32 Maßnahmen der ersuchenden Stelle (1) Ob Ersuchen in angemessener Zeit erledigt werden und die Mitteilungen im Rahmen der EG-Zustellungsverordnung und der EG-Beweisaufnahmeverordnung fristgerecht erfolgen, hat diejenige Stelle zu überwachen, die das Ersuchen gestellt hat. Erforderlichenfalls ist bei der ausländischen Stelle in jeder geeigneten Form (beispielsweise per Post, Telefax, E-Mail) an die Erledigung zu erinnern. Bleiben die Bemühungen fruchtlos, besteht die Möglichkeit, wie folgt zu verfahren: a) im Anwendungsbereich der EG-Zustellungsverordnung nach Artikel 19 Absatz 2 in Verbindung mit der hierzu von Deutschland abgegebenen Erklärung; b) im Anwendungsbereich des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 nach der von Deutschland zu Artikel 15, 16 des Übereinkommens abgegebenen Erklärung (Bekanntmachung vom 11. März 1993, BGBl. II S. 704). (2) Bei Ersuchen sollen Nachfragen regelmäßig schriftlich erfolgen. Für die Übermittlung ist grundsätzlich der gleiche Weg zu benutzen, auf dem das Ersuchen weitergeleitet wurde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in einigen Ländern mit einer Erledigung von Ersuchen erst nach mehreren Monaten zu rechnen ist. (3) Begegnet die Erledigung eines Ersuchens anderen Schwierigkeiten oder wird sie abgelehnt, so ist der Prüfungsstelle (§ 9) zu berichten. War diese bisher mit der Angelegenheit nicht befasst, so sind zwei Kopien des Ersuchens, der Anlagen sowie des nachfolgend mit dem Ausland geführten Schriftverkehrs beizufügen. In Fällen grundsätzlicher Bedeutung berichtet die Prüfungsstelle der Landesjustizverwaltung. Unterabschnitt 3 Besondere Vorschriften für die einzelnen Arten der ausgehenden Ersuchen 1 Zustellungsanträge 1.1 Zustellungsanträge im Anwendungsbereich der EG-Zustellungsverordnung § 33 Verhältnis zu völkerrechtlichen Verträgen Die EG-Zustellungsverordnung geht in ihrem Anwendungsbereich – soweit nichts anderes vereinbart ist – allen völkerrechtlichen Vereinbarungen mit deutscher Beteiligung vor, insbesondere dem Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965. Abweichungen ergeben sich aus dem Länderteil. § 34 Allgemeines (1) Die EG-Zustellungsverordnung findet auf die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke Anwendung. (2) Die im Rechtshilfeverkehr außerhalb der EG-Zustellungsverordnung übliche Unterscheidung zwischen förmlicher und formloser Zustellung findet im Anwendungsbereich der EG-Zustellungsverordnung nicht statt. Die Zustellung erfolgt unabhängig von der Sprache des zuzustellenden Schriftstücks. (3) Die EG-Zustellungsverordnung kennt folgende Zustellungsarten: – Zustellung durch ausländische Empfangsstellen (Artikel 4 bis 11 der EG-Zustellungsverordnung) – Zustellung von Schriftstücken durch diplomatische oder konsularische Vertretungen (Artikel 13 der EGZustellungsverordnung) – Zustellung durch Postdienste (Artikel 14 der EG-Zustellungsverordnung) – unmittelbare Zustellung (Artikel 15 der EG-Zustellungsverordnung).

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§ 35 Zuzustellende Schriftstücke und Fristen (1) Bei Anträgen auf Zustellung von Klage- und Antragsschriften sowie Versäumnisentscheidungen und Vollstreckungsbescheiden können Einlassungs- oder Einspruchsfristen für den Zustellungsempfänger besonders bestimmt werden (§ 274 Absatz 3 Satz 2 und 3, § 276 Absatz 1 Satz 3 und 4, § 339 Absatz 2, § 495 und § 700 Absatz 1 der Zivilprozessordnung). Dies gilt auch in Ehesachen und Familienstreitsachen sowie den entsprechenden Lebenspartnerschaftssachen (§ 112, § 113 Absatz 1 und 2, § 124, § 269 Absatz 1 Nummer 1, 2, 8 bis 12, Absatz 2 und 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit). (2) Die Termine sind durch das Gericht so anzuberaumen, dass bei Berücksichtigung der Fristen die rechtzeitige Zustellung und der Eingang des Zustellungsnachweises vor dem Termin gesichert erscheinen. (3) In Ladungen können zwar die prozessualen Nachteile hervorgehoben werden, die durch Ausbleiben im Termin unter Umständen entstehen; Ordnungsmaßnahmen dürfen für diesen Fall jedoch nicht angedroht werden. § 36 Zentralstelle Jeder Mitgliedstaat hat mindestens eine Zentralstelle eingerichtet (Artikel 3 Satz 1 der EG-Zustellungsverordnung, siehe auch die von den Mitgliedstaaten abgegebenen Erklärungen zu Artikel 3 der EG-Zustellungsverordnung, abrufbar im Europäischen Justizportal unter dem Stichwort Europäischer Gerichtsatlas für Zivilsachen). Die Zentralstellen haben lediglich eine unterstützende Funktion. Ihre Aufgabe besteht darin, den Übermittlungsstellen Auskünfte zu erteilen und nach Lösungswegen zu suchen, wenn es bei der Übermittlung von Schriftstücken zu Schwierigkeiten gekommen ist. In Ausnahmefällen leiten die Zentralstellen Zustellungsanträge auf Ersuchen der Übermittlungsstellen an die zuständigen Empfangsstellen weiter. § 37 Übersetzungs- und Benachrichtigungserfordernisse; Annahmeverweigerung (1) Die EG-Zustellungsverordnung verlangt keine Übersetzung des zuzustellenden Schriftstücks. Der Empfänger hat jedoch gemäß Artikel 8 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung das Recht, die Annahme des zuzustellenden Schriftstücks bei der Zustellung zu verweigern oder das Schriftstück der Empfangsstelle binnen einer Woche zurückzusenden, wenn es nicht in einer der folgenden Sprachen abgefasst ist oder wenn keine Übersetzung in einer der folgenden Sprachen beigefügt ist: 1. einer Sprache, welche der Empfänger versteht, oder 2. der Amtssprache des Empfangsmitgliedstaats oder, wenn es im Empfangsmitgliedstaat mehrere Amtssprachen gibt, der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ortes, an dem die Zustellung erfolgen soll. Über das Annahmeverweigerungsrecht setzt die Empfangsstelle den Empfänger unter Verwendung des Formblattes in Anhang II der EG-Zustellungsverordnung in Kenntnis. (2) Hat der Empfänger die Annahme des Schriftstücks gemäß Artikel 8 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung verweigert, kann die Zustellung dadurch bewirkt werden, dass dem Empfänger im Einklang mit der EG-Zustellungsverordnung das Dokument zusammen mit einer Übersetzung des Schriftstücks, die von der Übermittlungsstelle zu veranlassen ist, in eine der in Artikel 8 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung vorgesehenen Sprachen zugestellt wird. In diesem Fall ist das Datum der Zustellung des Schriftstücks das Datum, an dem die Zustellung des Dokuments zusammen mit der Übersetzung nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats bewirkt wird. Muss jedoch nach dem Recht eines Mitgliedstaats ein Schriftstück innerhalb einer bestimmten Frist zugestellt werden, so ist im Verhältnis zum Antragsteller als Datum der Zustellung der nach Artikel 9 Absatz 2 der EG-Zustellungsverordnung ermittelte Tag maßgeblich, an dem das Schriftstück ohne Übersetzung zugestellt worden ist. (3) Die Person, in deren Interesse die Zustellung erfolgt, entscheidet darüber, ob eine Übersetzung anzufertigen ist (Artikel 5 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung). Zuvor ist sie mündlich oder schriftlich unter Fristsetzung von der Übermittlungsstelle darauf hinzuweisen, dass 1. der Empfänger die Annahme des Schriftstücks verweigern darf, wenn es nicht in einer der in Artikel 8 der EG-Zustellungsverordnung genannten Sprachen abgefasst ist, und 2. sie anfallende Übersetzungskosten zu tragen hat, unbeschadet einer etwaigen späteren Kostenentscheidung. (4) Gibt die Person keine Erklärung zur Frage der Übersetzung ab, sind keine Übersetzungen anzufertigen. Können mehrere Personen eine solche Erklärung abgeben, ist eine Übersetzung beizufügen, sobald eine Person erklärt, dass eine Übersetzung erfolgen soll.

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Abschnitt 3. Verfahren

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§ 38 Zustellungen an Mitgliedstaaten der Europäischen Union (1) Für einen Antrag auf Zustellung an einen Mitgliedstaat der Europäischen Union ist, vorbehaltlich der in Artikel 1 Absatz 1 Satz 2 der EG-Zustellungsverordnung genannten Ausnahmen, der Anwendungsbereich der EG-Zustellungsverordnung eröffnet. (2) Insbesondere dann, wenn ein verfahrenseinleitendes Schriftstück, eine Klageerweiterung, eine Streitverkündung, ein Arrest, eine einstweilige Verfügung, ein Mahnbescheid oder ein gerichtlicher Beschluss über die Anordnung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zugestellt werden soll, ist der Antrag unter Verwendung des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung über die Landesjustizverwaltung dem Bundesamt für Justiz vorzulegen. Dem Antrag sind nur solche Anlagen beizufügen, die zur Beurteilung des Verfahrensgegenstandes notwendig sind. Die Vorlage soll elektronisch erfolgen. (3) Im Falle des Absatzes 2 übersendet das Bundesamt für Justiz der Landesjustizverwaltung eine mit dem Auswärtigen Amt abgestimmte Empfehlung zu dem Zustellungsersuchen. In der Regel soll diese Empfehlung eine Stellungnahme zur beabsichtigten Zustellung enthalten. Wird die Anwendung der EG-Zustellungsverordnung befürwortet, fügt das Bundesamt für Justiz seiner Empfehlung ein Begleitschreiben in englischer Sprache oder in der Sprache des Empfangsstaats für die Übermittlung an die dortige Zentralstelle bei. Die Verwendung des Begleitschreibens ist für die deutsche Übermittlungsstelle nicht verpflichtend. (4) Die Entscheidung, ob das Zustellungsersuchen ins Ausland übermittelt wird, obliegt unabhängig von der Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz der Übermittlungsstelle. In der Regel ist der Antrag auf Zustellung gemäß Artikel 3 Satz 1 Buchstabe c der EG-Zustellungsverordnung an die vom Empfangsstaat benannte Zentralstelle zu übermitteln. Es empfiehlt sich, den zuzustellenden Schriftstücken Übersetzungen beizufügen. Eine Denkschrift (§ 25) ist in jedem Fall beizufügen. (5) Bestehen Schwierigkeiten bei der Erledigung des Zustellungsersuchens durch die Zentralstelle oder die Empfangsstelle, kann um Vermittlung durch das Auswärtige Amt ersucht oder die diplomatische Zustellung gemäß Artikel 12 der EG-Zustellungsverordnung unter Hinweis auf den Ausnahmefall entsprechend § 54 beantragt werden. (6) Wird die Übermittlung des Ersuchens ausnahmsweise auf diplomatischem Wege beantragt, kann das Auswärtige Amt die Weiterleitung aufgrund entgegenstehender auswärtiger Interessen ablehnen. 1.1.1 Einzelheiten zur Zustellung durch ausländische Empfangsstellen (Artikel 4 bis 11 der EG-Zustellungsverordnung) § 39 Zustellung durch ausländische Empfangsstellen (1) Die Übermittlungsstelle erstellt das Ersuchen und übermittelt es im unmittelbaren Geschäftsverkehr (Artikel 2, 4, 16 der EG-Zustellungsverordnung) an die zuständige ausländische Empfangsstelle. (2) Übermittlungsstelle ist gemäß § 1069 der Zivilprozessordnung für gerichtliche Schriftstücke das die Zustellung betreibende Gericht und für außergerichtliche Schriftstücke das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Person, welche die Zustellung betreibt, ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei notariellen Urkunden ist auch das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk der beurkundende Notar seinen Amtssitz hat. Bei juristischen Personen tritt an die Stelle des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthaltes der Sitz. (3) Empfangsstelle für die Zustellung ist die vom jeweiligen Zustellungsstaat benannte Stelle. Die Angaben der Mitgliedstaaten zu den jeweiligen Empfangsstellen sind im Europäischen Justizportal unter dem Stichwort Europäischer Gerichtsatlas für Zivilsachen abrufbar. § 40 Zustellungsantrag (1) Für den Antrag ist das Formblatt in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung zu verwenden, das auf dem Europäischen Justizportal abgerufen werden kann. (2) Werden von den Landesjustizverwaltungen mehrsprachige Versionen der Formblätter zur Verfügung gestellt, empfiehlt sich eine Verwendung der entsprechenden Version. § 41 Ausfüllen des Antrags (1) Die Eintragungen sind in einer der Amtssprachen des Empfangsmitgliedstaats oder in einer sonstigen Sprache, die der Empfangsmitgliedstaat zugelassen hat, vorzunehmen. Welche Sprachen für das Ausfüllen des Formblattes zugelassen sind, ist den Angaben der Mitgliedstaaten nach Artikel 23 der EG-Zustellungsverordnung zu entnehmen. Insoweit wird auf das Europäische Justizportal (hier wiederum Europäischer Gerichtsatlas für Zivilsachen) und den Länderteil verwiesen. Übersetzte Eintragungen müssen nicht beglaubigt werden. (2) Die Übermittlungsstelle kann eine Frist setzen oder ein Datum bestimmen, nach der/dem die Zustellung nicht mehr erforderlich ist (Nummer 6.2 des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung).

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 42 Zustellungsform Die Zustellung erfolgt grundsätzlich nach dem Recht des Empfangsmitgliedstaats (Nummer 5.1 des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung). Wird die Erledigung in einer besonderen Form gewünscht, ist dies im Formblatt in Nummer 5.2 zu beantragen, sofern dieses Verfahren mit dem Recht des Empfangsmitgliedstaats vereinbar ist. § 43 Zahl der zuzustellenden Schriftstücke Dem Zustellungsantrag ist ein Exemplar des zuzustellenden Schriftstücks beizufügen. Wird die Rücksendung einer Fertigung des zuzustellenden Schriftstücks zusammen mit dem Zustellungsnachweis gewünscht, so ist das zuzustellende Schriftstück in zwei Exemplaren zu übersenden und der Wunsch der Rücksendung der Zweitfertigungen in Abschnitt 7 des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung anzugeben. Im Übrigen gilt § 53 Absatz 1 Satz 2 entsprechend. § 44 Beglaubigung Alle übermittelten Dokumente bedürfen weder der Beglaubigung noch einer anderen gleichwertigen Formalität. Innerstaatliche Beglaubigungsvorschriften bleiben unberührt. § 45 Übermittlung Die Übermittlung kann auf jedem geeigneten Weg erfolgen. Ein Weg ist geeignet, wenn das empfangene Dokument mit dem versandten Dokument inhaltlich genau übereinstimmt und alle darin enthaltenen Angaben mühelos lesbar sind (Artikel 4 Absatz 2 der EG-Zustellungsverordnung). In Betracht kommen etwa Übermittlung per Post (beispielsweise Luftpost, einfacher Brief, Einschreiben), Einschaltung privater Kurierdienste, Telefax, E-Mail. Die tatsächlichen Empfangsmöglichkeiten der Empfangsstelle sind im Europäischen Justizportal unter dem Stichwort Europäischer Gerichtsatlas für Zivilsachen abrufbar. Wenn es nach deutschem Verfahrensrecht für die Wirksamkeit einer Zustellung erforderlich ist, dass den Empfänger die Urschrift oder eine Ausfertigung des Schriftstückes tatsächlich erreicht, ist zu prüfen, ob der Übermittlungsweg per Telefax oder E-Mail geeignet ist. § 46 Kosten Bei der Erledigung durch ausländische Stellen können Kosten anfallen, für die ein Vorschuss verlangt werden kann (§§ 79, 81). 1.1.2 Einzelheiten zur Zustellung durch Auslandsvertretungen (Artikel 13 der EG-Zustellungsverordnung), zur Zustellung durch die Post (Artikel 14 der EG-Zustellungsverordnung) und zur unmittelbaren Zustellung (Artikel 15 der EG-Zustellungsverordnung) § 47 Zustellung durch deutsche Auslandsvertretungen (1) Deutsche Auslandsvertretungen sollen nur in Ausnahmefällen für Zustellungen in Anspruch genommen werden (§ 14). Zudem ist bei einer Zustellung an einen nicht oder nicht nur deutschen Staatsangehörigen zu prüfen, ob die Auslandsvertretung nach der Erklärung des Mitgliedstaats, auf dessen Hoheitsgebiet die Zustellung erfolgen soll, hierzu befugt ist. Insoweit wird auf den Länderteil verwiesen. (2) Zustellungen durch Auslandsvertretungen sind nur ohne Anwendung von Zwang möglich. Zudem ist der Empfänger durch die Auslandsvertretung über sein Annahmeverweigerungsrecht zu belehren. Die Übermittlungsstelle soll zu diesem Zweck dem Zustellungsantrag das Formblatt in Anhang II der EG-Zustellungsverordnung beifügen. (3) Die Zustellung wird gemäß § 183 Absatz 5 Satz 2 zweite Alternative der Zivilprozessordnung, § 16 des Konsulargesetzes durch das Zustellungszeugnis der ersuchten Auslandsvertretung nachgewiesen. Dieses Zeugnis ist ein vollgültiger Zustellungsnachweis im Sinne der Zivilprozessordnung. § 48 Zustellung durch die Post (1) Die Möglichkeit der Postzustellung besteht für gerichtliche und außergerichtliche Schriftstücke. Eine Zustellung durch die Post ist gemäß § 1068 Absatz 1 der Zivilprozessordnung per Einschreiben mit internationalem Rückschein oder gleichwertigem Beleg vorzunehmen. (2) Der Empfänger hat ein Annahmeverweigerungsrecht von einer Woche, wenn die verwendete Sprache nicht den in Artikel 8 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung angeführten Sprachen entspricht. Über das Annahmeverweigerungsrecht ist der Empfänger durch die Übermittlungsstelle unter Verwendung des Formblatts in Anhang II der EG-Zustellungsverordnung gemäß Artikel 8 der EG-Zustellungsverordnung zu belehren.

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Abschnitt 3. Verfahren

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(3) Die Aushändigung des Schriftstücks an eine andere Person als den Adressaten ist nicht zulässig, wenn der eingeschriebene Brief den Zusatz „eigenhändig“ trägt. (4) Zum Nachweis der Zustellung genügt der Rückschein oder ein gleichwertiger Beleg. § 49 Unmittelbare Zustellung Jeder an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligte kann gerichtliche und außergerichtliche Schriftstücke unmittelbar durch Amtspersonen, Beamte oder sonstige zuständige Personen des Empfangsmitgliedstaats zustellen lassen, wenn eine solche unmittelbare Zustellung nach dem Recht dieses Mitgliedstaats zulässig ist (siehe die von den Mitgliedstaaten abgegebenen Erklärungen zu Artikel 15 der EG-Zustellungsverordnung, abrufbar im Europäischen Justizportal unter dem Stichwort Europäischer Gerichtsatlas für Zivilsachen). 1.2 Zustellungsanträge außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Zustellungsverordnung § 50 Zustellung durch die Post (1) Soweit aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen Schriftstücke unmittelbar durch die Post zugestellt werden dürfen, soll die Zustellung durch Einschreiben mit internationalem Rückschein (§ 183 Absatz 2 der Zivilprozessordnung) erfolgen. Soweit im Anwendungsbereich des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 gemäß Artikel 10 eine Zustellung durch Postdienste mangels Widerspruchs des betreffenden Empfangsstaats grundsätzlich zulässig ist, hat die ersuchende Stelle zu beurteilen, ob dem wegen des von Deutschland erklärten Widerspruchs gegen die Postzustellung in Deutschland ein Gegenseitigkeitserfordernis entgegensteht. Angaben zur Zulässigkeit der Zustellung durch Postdienste, zu Erklärungen einzelner Staaten zur Postzustellung und zum Gegenseitigkeitserfordernis ergeben sich aus dem Länderteil. (2) Vorbehaltlich einer Prüfung im Einzelfall sind den zuzustellenden Schriftstücken Übersetzungen in die Amtssprache oder eine Amtssprache des Ortes, an dem die Zustellung erfolgen soll, beizufügen. Eine Übersetzung kann beispielsweise entbehrlich sein, wenn begründete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zustellungsempfänger die deutsche Sprache beherrscht. Im Rahmen des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 brauchen Übersetzungen der zuzustellenden Schriftstücke nicht beglaubigt zu sein. (3) Im Falle einer Postzustellung nach dem Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965 sollte den zuzustellenden Schriftstücken das Formblatt ZRH 6 beigefügt werden. Dieses ist in englischer, französischer oder der Amtssprache des Empfangsstaates auszufüllen (Artikel 7 Absatz 2 des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965). (4) Zum Nachweis der Zustellung genügt der Rückschein oder ein gleichwertiger Beleg. § 51 Zustellung durch ausländische Stellen (1) Soll die Zustellung durch eine ausländische Stelle bewirkt werden, so bedarf es eines Zustellungsantrages im Sinne der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen. Im Anwendungsbereich des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 ist hierzu der Vordruck ZRH 1 zu benutzen. (2) In dem Zustellungsantrag ist außer dem zuzustellenden Schriftstück, der Person, der zugestellt werden soll (Zustellungsempfänger), und ihrer Anschrift auch die Rechtssache sowie Name und Stellung der Parteien anzugeben. Dabei ist das zuzustellende Schriftstück nach seiner Art (beispielsweise Klage, Widerklage, Ladung, Urteil) so zu kennzeichnen, dass bei der erledigenden Stelle keine Zweifel darüber aufkommen können, ob die Zustellung in einer Zivil- oder Handelssache erbeten wird. (3) In dem Zustellungsantrag ist ferner anzugeben, ob die formlose und hilfsweise die förmliche oder sogleich die förmliche Zustellung beantragt wird. Im vertraglosen Rechtshilfeverkehr mit ausländischen Stellen ist lediglich um „Zustellung“ ohne nähere Bezeichnung der Zustellungsform zu bitten. (4) Im Anwendungsbereich des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 sind nach Artikel 7 Absatz 2 die Eintragungen in den Vordruck ZRH 1 in englischer, französischer oder in der Sprache des ersuchten Staates zu machen oder in eine dieser Sprachen zu übersetzen. § 52 Zustellung durch deutsche Auslandsvertretungen (1) Soll die Zustellung durch eine Auslandsvertretung bewirkt werden, so bedarf es eines Zustellungsantrages im Sinne der Rechtshilfeordnung für Zivilsachen. Die Zustellung durch eine Auslandsvertretung in eigener Zuständigkeit (§ 14) kann nur formlos, also ohne Anwendung von Zwang, erfolgen. Der Empfänger ist durch die Auslandsvertretung über sein Annahmeverweigerungsrecht zu belehren. (2) § 51 Absatz 2 gilt entsprechend.

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(3) Die Zustellung wird gemäß § 183 Absatz 5 Satz 2 zweite Alternative der Zivilprozessordnung, § 16 des Konsulargesetzes durch das Zustellungszeugnis der ersuchten Auslandsvertretung nachgewiesen. Dieses Zeugnis ist ein vollgültiger Zustellungsnachweis im Sinne der Zivilprozessordnung. § 53 Zuzustellende Schriftstücke und Fristen (1) Sofern in dem für die Zustellung maßgebenden völkerrechtlichen Vertrag oder im Länderteil nichts anderes vorgesehen ist, genügt es, wenn dem Zustellungsantrag jeweils ein Exemplar der zuzustellenden Schriftstücke beigefügt wird. Bei Zustellungen an mehrere Personen sind dem Antrag stets so viele Ausfertigungen oder Abschriften der zuzustellenden Schriftstücke beizufügen, wie Zustellungsempfänger in Betracht kommen. (2) Im Übrigen findet § 35 Anwendung. Hinsichtlich Terminen und Fristen ist dabei zu bedenken, dass die Erledigung durch ausländische Stellen häufig bis zu sechs Monate, im Einzelfall länger, in Anspruch nimmt. § 54 Zustellung an einen fremden Staat oder einen ausländischen Diplomaten (1) Ein Antrag auf Zustellung an einen fremden Staat oder ausländischen Diplomaten ist über die Landesjustizverwaltung dem Bundesamt für Justiz vorzulegen. Dies gilt insbesondere dann, wenn ein verfahrenseinleitendes Schriftstück, eine Klageerweiterung, eine Streitverkündung, ein Arrest, eine einstweilige Verfügung, ein Mahnbescheid oder ein gerichtlicher Beschluss über die Anordnung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zugestellt werden soll und kein Zustellungsbevollmächtigter nach § 184 der Zivilprozessordnung bestellt ist. (2) Die zuzustellenden Schriftstücke sind zur Übermittlung auf dem diplomatischen Weg (über die zuständige deutsche Auslandsvertretung) vorzubereiten. Dem Ersuchen und Anlagen sind Übersetzungen beizufügen (§ 26 Absatz 3). Auf ein Begleitschreiben (§ 23) kann verzichtet werden; eine Denkschrift (§ 25) ist in jedem Fall beizufügen. Die Übermittlung beziehungsweise Zustellung wird vom Auswärtigen Amt veranlasst, wenn auswärtige Interessen nicht entgegenstehen. § 51 Absatz 2 ist zu beachten. (3) Die Zustellung administrativer oder justizieller Hoheitsakte an eine ausländische Botschaft oder ein ausländisches Konsulat stellt wegen des unzulässigen Zwangscharakters einen Verstoß gegen die gemäß Artikel 22 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 beziehungsweise Artikel 31 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963 zwingend zu garantierende Unverletzlichkeit der Räumlichkeiten der Missionen dar. Schriftstücke dürfen daher einer ausländischen Vertretung in der Bundesrepublik Deutschland nicht unmittelbar durch das Gericht zugestellt werden. Darüber hinaus ist die ausländische Vertretung in der Bundesrepublik Deutschland in gerichtlichen Verfahren regelmäßig nicht zustellungsbevollmächtigt, vielmehr ist nach Absatz 1 zu verfahren. 2 Rechtshilfeersuchen 2.1 Rechtshilfeersuchen im Anwendungsbereich der EG-Beweisaufnahmeverordnung § 55 Verhältnis zu völkerrechtlichen Verträgen Die EG-Beweisaufnahmeverordnung geht in ihrem Anwendungsbereich – soweit nichts anderes vereinbart ist – allen völkerrechtlichen Vereinbarungen mit deutscher Beteiligung vor. Abweichungen ergeben sich aus dem Länderteil. § 56 Allgemeines (1) Die EG-Beweisaufnahmeverordnung kennt folgende Beweisaufnahmearten: – Beweisaufnahme durch das ersuchte ausländische Gericht (Artikel 10 bis 16 der EG-Beweisaufnahmeverordnung) – Unmittelbare Beweisaufnahme durch das ersuchende Gericht im Ausland (Artikel 17 der EG-Beweisaufnahmeverordnung) (2) Das Verfahren nach der EG-Beweisaufnahmeverordnung ist streng formalisiert. Die Formblätter im Anhang der Verordnung sind zu verwenden. Sie sind im Europäischen Justizportal abrufbar. (3) Soll ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats um Durchführung einer Beweisaufnahme ersucht werden, ist ein Antrag nach Formblatt A zu stellen. Der Antrag ist im unmittelbaren Geschäftsverkehr an das zuständige ausländische Gericht zu richten, das mittels des Gerichtsatlasses auf dem Europäischen Justizportal zu bestimmen ist. (4) Soll um eine unmittelbare Beweisaufnahme ersucht werden, ist ein Antrag nach Formblatt I zu stellen. Der Antrag ist im unmittelbaren Geschäftsverkehr an die Stelle des ersuchten Mitgliedstaats zu richten, die im Europäischen Gerichtsatlas als zuständige Behörde aufgeführt ist. (5) Die Eintragungen in die Formblätter und die Anlagen sind in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des Ortes, an dem die beantragte Beweisaufnahme durchgeführt werden soll, oder in einer anderen Sprache,

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die der ersuchte Mitgliedstaat zugelassen hat, abzufassen oder mit einer Übersetzung in eine dieser Sprachen zu versehen (Artikel 4 Absatz 3, Artikel 5 der EG-Beweisaufnahmeverordnung und Länderteil). Die Formblätter brauchen nicht übersetzt zu werden. Der Beglaubigung einer Übersetzung bedarf es nicht (Artikel 4 Absatz 2 der EG-Beweisaufnahmeverordnung). § 57 Zentralstelle (1) Jeder Mitgliedstaat hat mindestens eine Zentralstelle eingerichtet (Artikel 3 der EG-Beweisaufnahmeverordnung). Die Zentralstellen haben lediglich unterstützende Funktion. Ihr Aufgabengebiet ergibt sich aus Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a und b der EG-Beweisaufnahmeverordnung. Die Zentralstellen sollen nur in Ausnahmefällen für die Weiterleitung von Ersuchen in Anspruch genommen werden. (2) Können etwaige Schwierigkeiten bei der Abwicklung eines Ersuchens durch die ausländische Zentralstelle auch nach wiederholter Erinnerung nicht behoben werden, ist der Prüfungsstelle zu berichten. § 32 Absatz 3 findet Anwendung. 2.1.1 Rechtshilfeersuchen an das ersuchte Gericht § 58 Ersuchen um Vernehmung oder Beeidigung (1) Bei Ersuchen um Vernehmung ist stets anzugeben, ob die Vernehmung nicht eidlich oder eidlich erfolgen soll (Nummer 12.2.8 des Formblatts A). (2) Dem ersuchten Gericht wird die Durchführung der Beweisaufnahme erleichtert, wenn zum Vernehmungsgegenstand nicht nur eine Sachverhaltsschilderung erfolgt, sondern das Ersuchen einen an den zu Vernehmenden zu richtenden Fragenkatalog (Nummer 12.2.6 des Formblatts A) enthält. (3) Bei Ersuchen um Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen sind die einschlägigen deutschen Vorschriften über das Aussageverweigerungsrecht wörtlich anzuführen. Zugleich ist die Bitte auszusprechen, die zu vernehmende Person über dieses Recht zu belehren. Ist bereits bei Stellung des Ersuchens bekannt, dass ein Aussageverweigerungsrecht besteht, ist hierauf hinzuweisen. Die vorgenannten Angaben sind zusammen mit den maßgeblichen Vorschriften in eine Anlage zu Nummer 12.2.7 des Formblatts A aufzunehmen. (4) Bei Ersuchen um eidliche Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen ist in einer Anlage zu Nummer 12.2.9 des Formblatts A zu erläutern, dass nach deutschem Recht das Aussageverweigerungsrecht ein Eidesverweigerungsrecht einschließt, und zu bitten, die zu vernehmende Person auch hierüber zu belehren. (5) Bei Ersuchen um Vernehmung oder Beeidigung einer Partei ist darauf hinzuweisen, dass die Partei berechtigt ist, die Aussage oder den Eid zu verweigern. Zugleich ist die Bitte auszusprechen, die Partei gemäß den §§ 453 Absatz 2, 446 der Zivilprozessordnung zu belehren. Diese Vorschriften sind wörtlich anzuführen. § 59 Ersuchen um Erledigung in besonderer Form (1) Das ausländische Gericht kann gemäß Artikel 10 Absatz 3 der EG-Beweisaufnahmeverordnung gebeten werden, bei der Erledigung besondere Vorschriften des deutschen Rechts zu beachten. Dies ist in Nummer 13.1 in Formblatt A zu beantragen. (2) Mit der Erhebung von Kosten muss gerechnet werden. § 60 Video- oder Telefonkonferenzen (1) Eine Beweisaufnahme im Wege der Video- oder Telefonkonferenz kann unter Beachtung von Artikel 10 Absatz 4 der EG-Beweisaufnahmeverordnung beantragt werden (Nummer 13.1 des Formblatts A). Für praktische Hinweise wird auf das Europäische Justizportal verwiesen. Im Hinblick auf mögliche technische oder rechtliche Schwierigkeiten empfiehlt sich eine Vorabanfrage bei der zuständigen Stelle des ersuchten Staates. (2) Mit der Erhebung von Kosten muss gerechnet werden. § 61 Teilnahme von Verfahrensbeteiligten an Beweisaufnahmen im Ausland (1) Soweit das deutsche Zivilprozessrecht nicht entgegensteht, können nach Artikel 11 der EG-Beweisaufnahmeverordnung Parteien und ihre Vertreter bei der Beweisaufnahme durch das ausländische Gericht anwesend und beteiligt sein. Das ersuchte Gericht kann deren Beteiligung an Bedingungen knüpfen. (2) Bei der Vorbereitung des Ersuchens ist zu klären, ob die Beteiligten, die nach den deutschen Vorschriften das Recht haben, bei der Beweisaufnahme anwesend zu sein und sich gegebenenfalls zu beteiligen, von diesem Recht Gebrauch machen wollen. Wird dies gewünscht, ist dies in Nummer 9 des Formblatts A zu vermerken.

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§ 62 Teilnahme von Richtern und Sachverständigen an Beweisaufnahmen im Ausland (1) Deutsche Richter und vom deutschen Gericht bestimmte andere Personen wie etwa Sachverständige können bei der Beweisaufnahme im Ausland nach Artikel 12 der EG-Beweisaufnahmeverordnung anwesend und an ihr beteiligt sein. In Nummer 10 im Formblatt A ist die beabsichtigte Anwesenheit anzuzeigen und die Beteiligung zu beantragen. (2) Weiterhin ist der ersuchte Staat zu bitten, den Termin, an dem die Beweisaufnahme stattfinden soll, und, falls es der Genehmigung der ausländischen Stelle bedarf, die Erteilung dieser Genehmigung an das ersuchende Gericht so rechtzeitig mitzuteilen, dass die beantragte Teilnahme durchgeführt werden kann. (3) Ob der Antrag auf Teilnahme vorab der Landesjustizverwaltung vorzulegen ist (beispielsweise zur Genehmigung der Auslandsdienstreise), bestimmt sich nach den Anordnungen der jeweiligen Landesjustizverwaltung. 2.1.2 Unmittelbare Beweisaufnahme (Artikel 17 der EG-Beweisaufnahmeverordnung) § 63 Voraussetzungen, Übermittlungsweg, Form der unmittelbaren Beweisaufnahme (1) Eine unmittelbare Beweisaufnahme durch ein Mitglied des ersuchenden Gerichts oder eine andere Person, etwa einen Sachverständigen, in einem anderen Mitgliedstaat ist nur zulässig, wenn sie freiwillig und ohne Zwang erfolgt (Artikel 17 Absatz 2 der EG-Beweisaufnahmeverordnung). (2) Soll eine Person vernommen werden, teilt ihr das ersuchende Gericht mit, dass die Vernehmung nur auf freiwilliger Grundlage erfolgt. (3) Das Ersuchen ist mit den Angaben nach Artikel 4 der EG-Beweisaufnahmeverordnung unter Verwendung des Formblatts I an die von dem Mitgliedstaat nach Artikel 3 Absatz 3 der EG-Beweisaufnahmeverordnung benannte zuständige Behörde (siehe Europäisches Justizportal) zu richten. Die zuständige Behörde kann Bedingungen für die Beweisaufnahme festlegen. Eine Video- oder Telefonkonferenz kann gleichfalls mit diesem Formblatt beantragt werden. Für die Durchführung einer Videokonferenz finden sich auf dem Europäischen Justizportal praktische Hinweise. Hinsichtlich der Übersetzungserfordernisse wird auf § 56 Absatz 5 verwiesen. 2.2 Rechtshilfeersuchen außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Beweisaufnahmeverordnung § 64 Allgemeines (1) Außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Beweisaufnahmeverordnung können ausländische Stellen auf der Grundlage des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens vom 18. März 1970, des Haager Zivilprozessübereinkommens vom 1. März 1954 und bilateraler Vereinbarungen um Beweisaufnahme oder andere gerichtliche Handlungen im Ausland ersucht werden. Bei bestehender Gegenseitigkeit können ausländische Stellen auch im vertraglosen Verkehr entsprechend ersucht werden. (2) Der Übermittlungsweg ergibt sich aus dem Länderteil. Zur Erforderlichkeit von Übersetzungen wird auf § 26 und den Länderteil verwiesen. § 64a Ersuchen um Vernehmung oder Beeidigung (1) Bei Ersuchen um Vernehmung ist stets anzugeben, ob die Vernehmung nicht eidlich oder eidlich erfolgen soll. (2) Dem ersuchten Gericht wird die Durchführung der Vernehmung erleichtert, wenn zum Vernehmungsgegenstand nicht nur eine Sachverhaltsschilderung erfolgt, sondern das Ersuchen auch einen an den zu Vernehmenden zu richtenden Fragenkatalog enthält. (3) Bei Ersuchen um Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen sind die einschlägigen deutschen Vorschriften über das Aussageverweigerungsrecht wörtlich anzuführen. Zugleich ist die Bitte auszusprechen, die zu vernehmende Person über dieses Recht zu belehren. Ist bereits bei Stellung des Ersuchens bekannt, dass ein Aussageverweigerungsrecht besteht, ist hierauf hinzuweisen. (4) Bei Ersuchen um eidliche Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen ist zusätzlich zu erläutern, dass nach deutschem Recht das Aussageverweigerungsrecht ein Eidesverweigerungsrecht einschließt, und zu bitten, die zu vernehmende Person auch hierüber zu belehren. (5) Bei Ersuchen um Vernehmung oder Beeidigung einer Partei ist darauf hinzuweisen, dass die Partei berechtigt ist, die Aussage oder den Eid zu verweigern. Zugleich ist die Bitte auszusprechen, die Partei gemäß den §§ 453 Absatz 2, 446 der Zivilprozessordnung zu belehren. Diese Vorschriften sind wörtlich anzuführen. § 64b Ersuchen um Erledigung in besonderer Form (1) Im Anwendungsbereich einiger Rechtshilfeverträge können ausländische Gerichte gebeten werden, bei der Erledigung der Beweisaufnahme besondere Vorschriften des deutschen Rechts zu beachten. (2) Mit der Erhebung von Kosten muss gerechnet werden.

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§ 64c Video- oder Telefonkonferenzen (1) Im Anwendungsbereich des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens vom 18. März 1970 kann eine Beweisaufnahme im Wege der Video- oder Telefonkonferenz beantragt werden. Für praktische Hinweise zum Einsatz von Videokonferenzen zur Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen wird auf die Internetseite der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht verwiesen. Im Hinblick auf mögliche technische oder rechtliche Schwierigkeiten empfiehlt sich eine Vorabanfrage bei der zuständigen Stelle des ersuchten Staates. Die Anfrage ist über die Landesjustizverwaltung zu leiten. (2) Mit der Erhebung von Kosten muss gerechnet werden. § 64d Teilnahme von Verfahrensbeteiligten an Beweisaufnahmen im Ausland (1) Im Anwendungsbereich des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens vom 18. März 1970 können ausländische Gerichte gebeten werden, entweder das ersuchende Gericht oder die Verfahrensbeteiligten und gegebenenfalls deren Vertreter über den Zeitpunkt und Ort der Beweisaufnahme zu benachrichtigen (Artikel 7). Außerhalb des Anwendungsbereichs des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens vom 18. März 1970 bleibt die Teilnahme der Verfahrensbeteiligten und ihrer Vertreter grundsätzlich der Entscheidung des ersuchten Gerichts vorbehalten. (2) Bei der Vorbereitung des Ersuchens ist zu klären, ob die Verfahrensbeteiligten, die nach den deutschen Vorschriften das Recht haben, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, von diesem Recht Gebrauch machen wollen. Wird eine Teilnahme gewünscht, ist das ausländische Gericht in dem Ersuchen zu bitten, entweder das ersuchte Gericht oder die Verfahrensbeteiligten und deren Vertreter über den Termin zu benachrichtigen. Haben die Beteiligten auf eine Terminsnachricht verzichtet, so ist dies in dem Ersuchen zu vermerken und anzugeben, dass eine Mitteilung über den Termin zur Beweisaufnahme nicht erforderlich ist. Wenn die Beteiligten auf eine Terminsnachricht nicht verzichtet haben, muss das Ersuchen die Bitte enthalten, das ersuchende Gericht von dem anberaumten Termin so zeitig zu benachrichtigen, dass die Beteiligten noch rechtzeitig verständigt werden können. (3) Das ersuchende Gericht hat nach Eingang der Benachrichtigung die Beteiligten von dem Termin sofort in Kenntnis zu setzen. Halten die Beteiligten sich im ersuchten Staat auf, so ist die ersuchte Stelle zu bitten, die Beteiligten unmittelbar zu benachrichtigen. Zu diesem Zweck ist die genaue Anschrift der Beteiligten in dem Ersuchen anzugeben. Ebenso ist zu verfahren, wenn die unmittelbare Benachrichtigung der Beteiligten aus anderen Gründen zweckmäßig erscheint. § 64e Teilnahme von deutschen Richtern und Sachverständigen an Beweisaufnahmen im Ausland (1) Die Teilnahme deutscher Richter an einer Beweisaufnahme im Ausland bedarf der Genehmigung der Bundesregierung und des ersuchten Staats. Einer Genehmigung des ausländischen Staats bedarf es nicht, wenn dieser gemäß Artikel 8 des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens vom 18. März 1970 erklärt hat, dass eine solche Genehmigung nicht erforderlich ist. Insoweit wird auf den Länderteil verwiesen. (2) In das Ersuchen ist der Antrag auf Durchführung der Beweisaufnahme und, soweit erforderlich, die Bitte um Genehmigung der Teilnahme von deutschen Richtern an der Beweisaufnahme beziehungsweise um Einholung dieser Genehmigung von der dafür zuständigen Stelle aufzunehmen. Weiterhin ist die Bitte an den ersuchten Staat anzuführen, den Termin, an dem die Beweisaufnahme stattfinden soll, und, falls es der Genehmigung der ausländischen Stelle bedarf, die Erteilung dieser Genehmigung an das ersuchende Gericht so rechtzeitig mitzuteilen, dass die beantragte Teilnahme durchgeführt werden kann. (3) Die Genehmigung der Bundesregierung wird durch das Auswärtige Amt und das Bundesamt für Justiz erteilt. Sie ist über die jeweilige Landesjustizverwaltung einzuholen. In dem Antrag auf Genehmigung ist die Notwendigkeit der Teilnahme darzulegen. Ein Exemplar des Ersuchens ist beizufügen. Nach Erteilung der Genehmigung der Bundesregierung ist das Rechtshilfeersuchen auf dem üblichen Weg zu übermitteln. (4) Auch die Teilnahme eines vom ersuchenden Gericht beauftragten deutschen Sachverständigen an einer Beweisaufnahme im Ausland bedarf der Genehmigung des Staates, in dem die Beweisaufnahme stattfinden soll. § 64f Gutachtertätigkeit im Ausland (1) Für eine Gutachtertätigkeit im Ausland durch einen von einem deutschen Gericht beauftragten Sachverständigen ist die Genehmigung des ausländischen Staats einzuholen. (2) Ausländische Gutachter dürfen von einem deutschen Gericht nicht unmittelbar um die Erstattung eines Gutachtens ersucht werden, da der ausländische Staat hierin einen Eingriff in seine Hoheitsrechte sehen kann. Vielmehr sind Gutachten im Wege der Rechtshilfe einzuholen.

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§ 64g Schriftliche Befragung Die den Parteien entstehenden Kosten für die Erledigung von Ersuchen lassen sich vermindern, wenn nach § 377 Absatz 3 der Zivilprozessordnung die schriftliche Beantwortung von Beweisfragen angeordnet wird. Das deutsche Gericht darf jedoch die zu vernehmende Person nicht unmittelbar schriftlich befragen, da der ausländische Staat darin einen unzulässigen Eingriff in seine Hoheitsrechte sehen kann. 3 Ersuchen um Vollstreckungshilfe § 65 Allgemeines (1) Ausländische Behörden sind um die Zwangsvollstreckung aus einem deutschen vollstreckbaren Titel regelmäßig nicht zu ersuchen, da Vereinbarungen allgemeiner Art über eine Vollstreckungshilfe nicht bestehen. In der Regel kann die Vollstreckung nur von der Partei selbst in einem von ihr im Ausland zu betreibenden Verfahren erwirkt werden. (2) Durch Absatz 1 wird nicht ausgeschlossen, dass in einem deutschen Vollstreckungsverfahren Ersuchen um Rechtshilfe anderer Art, die nicht auf die Vornahme von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Ausland gerichtet sind, nach den für sie geltenden Vorschriften gestellt werden. § 66 Vollstreckungshilfe bei Prozesskosten (1) Die in Artikel 18 des Haager Zivilprozessübereinkommens vom 1. März 1954 bezeichneten Kostenentscheidungen, durch die ein Kläger zur Kostentragung verurteilt worden ist, werden innerhalb des Vertragsgebiets von Amts wegen kostenfrei für vollstreckbar erklärt. Für Kostenentscheidungen, denen ein nur vorläufig vollstreckbarer Titel zugrunde liegt, gilt dies nicht. (2) Geht bei Gericht ein Gesuch einer Partei um Herbeiführung der Vollstreckbarerklärung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses ein, so bereitet das Gericht erster Instanz den von der zuständigen diplomatischen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland zu stellenden Antrag im Wortlaut vor. Die Beträge, für die die Vollstreckbarerklärung beantragt wird, sind einzeln aufzuführen. Die Anschrift der zuständigen ausländischen Stelle kann offenbleiben. (3) Das Gericht hat eine Ausfertigung des Kostenfestsetzungsbeschlusses (§§ 104, 105 der Zivilprozessordnung; § 8 des Ausführungsgesetzes vom 18. Dezember 1958 zum Haager Zivilprozessübereinkommen vom 1. März 1954) und eine Ausfertigung des entscheidenden Teils der zugrunde liegenden rechtskräftigen Entscheidung herstellen zu lassen. Für die Ausfertigungen dürfen Vordrucke nicht verwendet werden. Die Ausfertigungen sind mit dem Zeugnis der Rechtskraft zu versehen. Die für das Ausland belanglose inländische Vollstreckungsklausel ist wegzulassen. Die erforderlichen Übersetzungen werden in den Fällen, in denen eine anderweitige Vereinbarung im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 Nummer 3 des Haager Zivilprozessübereinkommens vom 1. März 1954 vorliegt, bereits von der ersuchenden Stelle beschafft. In allen anderen Fällen wird die erforderliche Übersetzung von der zuständigen deutschen Auslandsvertretung gegen Kostenübernahmezusage beschafft. (4) Das Gericht hat das Gesuch der Partei um Herbeiführung der Vollstreckbarerklärung, die in Absatz 2 genannten Unterlagen, die in Absatz 3 erwähnten Ausfertigungen und ein Begleitschreiben der Landesjustizverwaltung vorzulegen. Im Begleitbericht sind der Name und die Amtsbezeichnung des Beamten der Geschäftsstelle anzugeben, der das Rechtskraftzeugnis erteilt hat, damit der höchste Justizverwaltungsbeamte im Sinne des Artikels 19 Absatz 3 des Haager Zivilprozessübereinkommens vom 1. März 1954 die dort vorgesehene Zuständigkeitsbescheinigung erteilen kann. Der Begleitbericht muss ferner Angaben über die Staatsangehörigkeit des Klägers, seinen Wohnsitz zur Zeit des Erlasses der Sachentscheidung und über seinen jetzigen Wohnsitz enthalten. (5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 sind entsprechend anzuwenden, soweit nach bilateralen Verträgen und den zu ihrer Ausführung erlassenen Rechtsakten ein Antrag auf Vollstreckbarerklärung deutscher Kostenentscheidungen gegen einen Kläger auf diplomatischem Wege gestellt werden kann. (6) Im Verhältnis zu einzelnen Staaten ist vereinbart, dass der Antrag auf Vollstreckbarerklärung der bezeichneten Kostenentscheidungen auch durch die beteiligte Partei unmittelbar bei der zuständigen ausländischen Behörde gestellt werden kann. Auf den Länderteil wird Bezug genommen. Die Absätze 2 bis 4 gelten für die Formerfordernisse auch hier, soweit nicht im Länderteil ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. (7) Geht bei der Geschäftsstelle des Prozessgerichts ein Gesuch auf Herbeiführung der Vollstreckbarerklärung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses ein, dem ein rechtskräftiger Schuldtitel zugrunde liegt, so ist der Gerichtskasse alsbald unter Beifügung der Akten davon Kenntnis zu geben und ihr anheimzustellen zu prüfen, ob wegen etwa rückständiger Gerichtskosten gleichfalls die Vollstreckbarerklärung zu Gunsten der Staatskasse herbeigeführt werden soll (§ 67 Absatz 3). Die Gerichtskasse hat ihre Äußerung binnen einer Woche einzurei-

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chen. Im Übrigen ist die Gerichtskasse unabhängig von Satz 1 jederzeit befugt, wegen der in einem anderen Vertragsstaat einzuziehenden Gerichtskosten die Vollstreckbarerklärung des nach § 8 des Ausführungsgesetzes vom 18. Dezember 1958 zum Haager Zivilprozessübereinkommen vom 1. März 1954 zu erwirkenden Festsetzungsbeschlusses herbeizuführen. (8) Ist die Vollstreckbarerklärung erwirkt, so ist es Aufgabe des Gläubigers, die Zwangsvollstreckung selbst zu betreiben. Wegen hierfür bestehender Sondervereinbarungen wird auf den Länderteil verwiesen. § 67 Einziehung von Gerichtskosten (1) Die für die Übersendung der Kostenrechnung zuständige Behörde kann einen im Ausland wohnhaften Kostenschuldner unmittelbar auffordern, die Gerichtskosten zu bezahlen. Bleibt diese Aufforderung ohne Erfolg, so kann die die Gerichtskosten einziehende Behörde die Hilfe der zuständigen Auslandsvertretung der Bundesrepublik Deutschland zur gütlichen Herbeiführung der Zahlung (Absatz 2) oder zur zwangsweisen Einziehung (Absatz 3) in Anspruch nehmen. (2) Wird die Vermittlung der Auslandsvertretung in Anspruch genommen, um den Kostenschuldner zur freiwilligen Begleichung seiner Schuld zu bestimmen, so ist dem Ersuchen der die Gerichtskosten einziehenden Behörde eine besondere Kostenrechnung beizufügen. In der Rechnung ist zu vermerken, dass der Kostenbetrag sich um die Gebühren und Auslagen der Auslandsvertretung erhöht. Zugleich ist die Auslandsvertretung um Mitteilung etwaiger Erkenntnisse über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Kostenschuldners zu bitten. Ob die Auslandsvertretung um Vermittlung ersucht werden soll, entscheidet die Prüfungsstelle. Diese leitet das Ersuchen unmittelbar an die zuständige Auslandsvertretung weiter. (3) Sobald im Fall des Artikels 18 des Haager Zivilprozessübereinkommens vom 1. März 1954 die Entscheidung über die Gerichtskosten (§ 8 des Ausführungsgesetzes vom 18. Dezember 1958 zu diesem Übereinkommen) für vollstreckbar erklärt ist (§ 66), können die Gerichtskosten im Ausland beigetrieben werden. Dasselbe gilt nach den Vorschriften einiger bilateraler Verträge. Um die Vermittlung der Beitreibung ist stets die zuständige Auslandsvertretung der Bundesrepublik Deutschland zu ersuchen. Bevor die für die Gerichtskosteneinziehung zuständige Behörde einen solchen Antrag stellt, hat sie sorgfältig zu prüfen, ob die mit der Beitreibung verbundenen, im Allgemeinen recht hohen Aufwendungen in angemessenem Verhältnis zu dem geschuldeten Betrag stehen. Das Ersuchen ist der Prüfungsstelle vorzulegen; die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung ist beizufügen. Wegen eines vereinfachten Beitreibungsverfahrens in einigen Staaten wird auf den Länderteil Bezug genommen. 4 Ersuchen um Verfahrensüberleitung § 68 Ersuchen um Abgabe eines ausländischen Verfahrens (1) Ersuchen um Abgabe eines bei einer ausländischen Stelle anhängigen Verfahrens sind, soweit nicht ausnahmsweise auch dafür der unmittelbare Verkehr zugelassen ist, in Form einer Denkschrift (§ 25) mit einem Begleitbericht der Landesjustizverwaltung vorzulegen. (2) Mit einer Herausgabe der von dieser Stelle bisher geführten Akten ist im Allgemeinen nicht zu rechnen. In dem Ersuchen ist daher die Bitte auszusprechen, dem deutschen Gericht beglaubigte Abschriften aller wesentlichen Aktenvorgänge zu übersenden und eine ergänzende Sachdarstellung beizufügen, falls die ersuchte Stelle es nicht vorziehe, die Akten herauszugeben. § 69 Ersuchen um Übernahme eines inländischen Verfahrens (1) Ersuchen um Übernahme eines bei einem deutschen Gericht anhängigen Verfahrens sind immer, auch soweit der unmittelbare Geschäftsverkehr mit den ausländischen Stellen zugelassen ist, über die Landesjustizverwaltung zu leiten. (2) Eine Herausgabe von Akten an ausländische Stellen ist, sofern nicht hierfür der unmittelbare Geschäftsverkehr zugelassen ist, nur mit Erlaubnis der Landesjustizverwaltung zulässig. Diese Erlaubnis wird im Rechtshilfeverkehr mit Österreich und der Schweiz regelmäßig, im Verkehr mit anderen Staaten nur in besonders begründeten Ausnahmefällen erteilt werden. Die herauszugebenden Akten sind mit dem für die ausländische Stelle bestimmten Schreiben der Landesjustizverwaltung vorzulegen. Falls diese gegen die Herausgabe keine Bedenken hat, leitet sie die Vorgänge selbst weiter. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht, wenn ein Gericht in Vormundschafts-, Betreuungs- oder Nachlasssachen Akten an österreichische oder schweizerische Stellen zur weiteren Behandlung herausgibt und sich die Tätigkeit des deutschen Gerichts auf die Prüfung seiner Zuständigkeit beschränkt hat.

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(4) Wenn nach den vorstehenden Vorschriften eine Aktenherausgabe in Betracht kommt, sind beglaubigte Abschriften, Ausfertigungen oder Kopien von wichtigen Vorgängen zurückzubehalten. Erforderlichenfalls ist eine ergänzende Aufzeichnung über den Akteninhalt zu fertigen. (5) Können die Akten nicht herausgegeben werden, so sind die für die übernehmende Stelle wesentlichen Aktenvorgänge in beglaubigter Abschrift oder, soweit es sich um rechtserhebliche Erklärungen handelt, in Ausfertigung dem Ersuchen beizulegen und bei größerem Umfang zu einem Abgabeband zusammenzufassen.5 Ersuchen um Verfahrenshilfe § 70 Allgemeines Bei Ersuchen um Verfahrenshilfe liegt es regelmäßig im Ermessen des ersuchten Staates, ob er die erbetene Handlung vornehmen will. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass Hilfeleistungen, die keine höheren Kosten oder besonderen Aufwand erfordern, gewährt werden. Solche Ersuchen können auf dem Weg gestellt werden, der für Rechtshilfeersuchen an den betreffenden Staat vorgeschrieben ist. In anderen Fällen sind Ersuchen um Verfahrenshilfe in Form einer Denkschrift (§ 25), der ein Begleitschreiben beizufügen ist, der Landesjustizverwaltung vorzulegen. § 71 Ersuchen um behördliche Auskunft (1) Bei Ersuchen um eine behördliche Auskunft sind die Punkte, über die Auskunft erbeten wird, einzeln zu bezeichnen. Ferner ist regelmäßig anzugeben, zu welchem Zweck die Auskunft benötigt wird. (2) An ausländische Konsularbehörden im Inland können Ersuchen um Auskunft unmittelbar gerichtet werden, soweit sie nicht Angelegenheiten von grundsätzlicher oder politischer Bedeutung betreffen und sich im Rahmen der den Konsularbehörden nach völkerrechtlicher Übung oder aufgrund von Staatsverträgen eingeräumten Befugnisse halten. Hiernach werden insbesondere Anfragen in Vormundschafts-, Betreuungs-, Nachlass- und Staatsangehörigkeitsangelegenheiten zulässig sein. (3) Absatz 2 gilt auch für den Verkehr in Konsularangelegenheiten mit einer ausländischen diplomatischen Vertretung im Inland, soweit sie zugleich konsularische Aufgaben wahrnimmt. (4) Im Übrigen sind Anfragen an ausländische Vertretungen im Inland grundsätzlich unzulässig. Soweit sie ausnahmsweise nötig werden, beispielsweise weil sie sich auf den Geschäftsverkehr dieser Behörden oder auf bei ihnen beschäftigte Personen beziehen, sind die Ersuchen in Form einer Denkschrift (§ 25) mit einem Begleitbericht der Landesjustizverwaltung einzureichen. § 72 Ersuchen um Rechtsauskunft (1) Ersuchen um Auskunft über ausländisches Recht, die in einem Vertragsstaat des Europäischen Rechtsauskunftsübereinkommens vom 7. Juni 1968 (vergleiche auch das Ausführungsgesetz hierzu vom 5. Juli 1974) zu erledigen sind, sind der zuständigen Übermittlungsstelle vorzulegen. Ob auf vertraglicher Grundlage Ersuchen um Rechtsauskunft gestellt werden können, ergibt sich aus dem Länderteil. (2) Kann im Übrigen eine Auskunft über ausländisches Recht im Inland nicht erlangt werden oder soll eine Auslandsvertretung der Bundesrepublik Deutschland oder eine ausländische Vertretung im Inland um die Beschaffung einer solchen ersucht werden, so ist der Landesjustizverwaltung zu berichten. Werden ausländische Behörden oder Sachverständige wegen einer Auskunft in Anspruch genommen, ist eine Belastung mit hohen Kosten möglich. § 73 Europäisches Justizielles Netz in Zivil- und Handelssachen (1) Das Europäische Justizielle Netz in Zivil- und Handelssachen erteilt Auskünfte zu allgemeinen Fragen des Rechts der Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie über den Stand im Ausland anhängiger Rechtssachen. Hierzu sind Kontaktstellen eingerichtet. Die gerichtliche Praxis kann entsprechende Anfragen den deutschen Kontaktstellen übermitteln. Auf § 16a des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz wird verwiesen. Zudem stellt die Europäische Kommission im Internet Informationen bereit (siehe die Nummern 7.1 und 7.3 der Einführung). (2) Deutsche Kontaktstellen sind auf Bundesebene das Bundesamt für Justiz, auf Landesebene die Landesjustizverwaltungen. Abweichend davon sind als Kontaktstellen auf Landesebene bestimmt: – in Bayern der Präsident des Oberlandesgerichts München, – in Bremen der Präsident des Landgerichts, – in Hamburg der Präsident des Amtsgerichts, – in Hessen der Präsident des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main,

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– in Niedersachsen der Präsident des Oberlandesgerichts Celle, – in Nordrhein-Westfalen der Präsident des Oberlandesgerichts Düsseldorf, in Sachsen der Präsident des Oberlandesgerichts Dresden. (3) Als Kommunikationsmittel ist das Medium zu nutzen, das eine effiziente und rasche Erledigung der Anfragen verspricht. Hierzu zählt insbesondere die elektronische Übermittlung. § 74 Ersuchen um Aktenübersendung (1) Ersuchen um zeitweilige Überlassung von Akten zur Einsichtnahme für ein Verfahren in Deutschland sind grundsätzlich zu vermeiden, es sei denn, Auskünfte oder Abschriften aus den Akten unterrichten nicht ausreichend. (2) Das Ersuchen muss die Angabe enthalten, zu welchem Zweck die Aktenübersendung gewünscht wird und wie lange die Akten voraussichtlich benötigt werden. Die Fristen für die Rückgabe der Akten sind genau einzuhalten. Unterabschnitt 4 Kosten der Rechtshilfe 1 Gebühren der Prüfungsstellen § 75 Festsetzung und Einziehung der Gebühren (1) Nach Nummer 1320 der Anlage zu § 4 Absatz 1 des Justizverwaltungskostengesetzes wird in Zivilsachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für die Prüfungstätigkeit der Prüfungsstellen (§ 9) eine Gebühr erhoben. (2) Die im Einzelfall zu erhebende Prüfungsgebühr wird von der Prüfungsstelle festgesetzt und der ersuchenden Behörde mitgeteilt. In der Regel sind zu erheben: – bei Zustellungsanträgen 30,00 A – bei sonstigen Ersuchen 40,00 A Diese Regelgebührensätze sollen nur überschritten werden, wenn es sich um eine Sache von außergewöhnlichem Umfang, mit hohem Streitwert oder von besonderer Bedeutung handelt. In Fällen dieser Art sind der Prüfungsstelle auch die Akten vorzulegen. (3) Falls das Verfahren nicht bei einem Gericht anhängig ist, sondern beispielsweise bei einem Notar, zieht die Prüfungsstelle die von ihr festgesetzte Gebühr selbst ein. 2 Kosten der deutschen Auslandsvertretungen § 76 Allgemeines Das Auswärtige Amt und die deutschen Auslandsvertretungen erheben für ihre Tätigkeit bei der Erledigung von Zustellungsanträgen und Rechtshilfeersuchen Gebühren und Auslagen nach dem Auslandskostengesetz und nach der Auslandskostenverordnung. § 77 Gebührenfreiheit Wird persönliche Gebührenfreiheit nach § 9 des Auslandskostengesetzes in Anspruch genommen, so ist in dem an die Auslandsvertretung gerichteten Ersuchen oder in dem Begleitschreiben hierauf hinzuweisen. § 78 Zahlung der Gebühren und Auslagen (1) Nach Eingang der Kostenrechnung der Auslandsvertretung der Bundesrepublik Deutschland sind die Gebühren und Auslagen unverzüglich unter Angabe der Kostenrechnungsnummer auf das in der Kostenrechnung angegebene Konto zu überweisen. Die Zahlung hat grundsätzlich ohne Rücksicht darauf zu erfolgen, ob ein Kostenschuldner vorhanden oder der eingeforderte Vorschuss eingegangen ist. (2) Ist in dem Verfahren einem Beteiligten Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe bewilligt, so ist dies nach Eingang der Kostenrechnung unverzüglich der Auslandsgebührenstelle des Bundesverwaltungsamtes in Köln unter Angabe der Kostenrechnungsnummer unmittelbar mitzuteilen. Die Gebühren und Auslagen sind in diesem Fall vorerst nicht zu überweisen. Können nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens die Kosten von keinem Beteiligten eingezogen werden, so ist die Auslandsgebührenstelle des Bundesverwaltungsamtes in Köln hiervon unmittelbar zu benachrichtigen. Gleichzeitig sind die in der Kostenrechnung der Auslandsvertretung der Bundesrepublik Deutschland mitgeteilten Auslagen auf das in der Kostenrechnung angegebene Konto zu überweisen. Die Gebühren der Auslandsvertretung sind nicht zu erstatten.

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3 Kosten ausländischer Stellen § 79 Unionsrechtlicher und vertraglicher Rechtshilfeverkehr (1) Für die Erledigung von Zustellungsanträgen können Kosten anfallen. Insbesondere können nach Artikel 11 Absatz 2 der EG-Zustellungsverordnung ausländische Gerichtsvollzieher für die Erledigung von Zustellungsanträgen Kostenvorschüsse beziehungsweise Erstattung ihrer Kosten verlangen. Nach Artikel 12 des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 darf nur die Erstattung von Auslagen verlangt werden, die entweder durch die Erledigung in einer besonderen Form oder wegen der Mitwirkung eines Justizbeamten oder einer anderen Person entstanden sind, die nach dem Recht des ersuchten Staats für Zustellung zuständig ist. (2) Für die Erledigung von Beweisaufnahmeersuchen können Kosten anfallen. Insbesondere sind nach Artikel 18 der EG-Beweisaufnahmeverordnung Aufwendungen für Sachverständige und Dolmetscher sowie Auslagen, die durch Erledigung in besonderer Form oder durch Bild- oder Tonübertragung (Video- und Telefonkonferenzen) entstehen, zu erstatten. Eine Kaution oder ein Vorschuss kann nur verlangt werden, wenn ein Sachverständiger beauftragt wird. Nach Artikel 14 des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens vom 18. März 1970 darf nur die Erstattung von Kosten verlangt werden, die zur Entschädigung von Sachverständigen und Dolmetschern oder für die Erledigung in einer besonderen Form angefallen sind. Nach Artikel 16 des Haager Zivilprozessübereinkommens vom 1. März 1954 sind zusätzlich auch Auslagen für Zeugen zu erstatten. (3) Inwieweit im Verhältnis zu einzelnen Staaten Abweichungen bestehen oder weitere Kosten verlangt werden, ergibt sich aus dem Länderteil. (4) Dem Ersuchen ist eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses über die Bewilligung der Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe beizufügen, wenn 1. infolge der Bewilligung der Prozess- oder Verfahrenskostenhilfe bei einem Ersuchen nach einem Vertragsstaat des Haager Zivilprozessübereinkommens vom 1. März 1954 die Vergünstigungen des Artikels 24 in Anspruch genommen werden können oder 2. die Vergünstigung aufgrund entsprechender Vorschriften der PKH-Richtlinie oder Sonderverträgen zu gewähren ist. § 80 Vertragloser Rechtshilfeverkehr Für den vertraglosen Rechtshilfeverkehr ergibt sich aus dem Länderteil, inwieweit die ausländischen Stellen die Erstattung von Kosten verlangen. Ist dort nichts Besonderes vermerkt, so liegen keine Erkenntnisse vor. In solchen Fällen ist eine Anforderung von Kosten nicht ausgeschlossen. 4 Kostenvorschuss § 81 Einforderung eines Kostenvorschusses (1) Zur Deckung der Kosten der Rechtshilfe ist die Stellung der Ersuchen, soweit es gesetzlich zulässig ist (§§ 379, 402 der Zivilprozessordnung, § 17 des Gerichtskostengesetzes, §§ 13, 14 des Gerichts- und Notarkostengesetzes, § 16 des Gesetzes über Gerichtskosten in Familiensachen), von der Zahlung eines Vorschusses abhängig zu machen. Als Auslagen im Sinne dieser Vorschriften sind auch die mutmaßlichen Kosten durch Inanspruchnahme ausländischer Stellen und deutscher Auslandsvertretungen anzusehen. (2) Wird eine Anordnung im Sinne des Absatzes 1 nicht getroffen, so ist unverzüglich, spätestens bei der Absendung des Ersuchens, ein angemessener Vorschuss anzufordern. Abschnitt 3 Eingehende Ersuchen Unterabschnitt 1 Allgemeines § 82 Entgegennahme der Ersuchen (1) Für die Entgegennahme ausländischer Ersuchen um Rechtshilfe ist zuständig 1. die Empfangsstelle im Geltungsbereich der EG-Zustellungsverordnung (Artikel 2 Absatz 2 und 3), das ersuchte Gericht im Geltungsbereich der EG-Beweisaufnahmeverordnung (Artikel 2 Absatz 1 und 2), 2. die Zentrale Behörde im Geltungsbereich des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 – soweit in § 2 des Ausführungsgesetzes vom 22. Dezember 1977 hierzu nichts anderes bestimmt ist –, und des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens vom 18. März 1970 (§ 9 Absatz 4), wenn nicht durch bilaterale Abkommen oder die dazu ergangenen Ausführungsgesetze ein anderes bestimmt ist, 3. das Amtsgericht für Ersuchen im Rechtshilfeverkehr mit der Schweiz und Liechtenstein, 4. der Präsident des Landgerichts im Geltungsbereich des deutsch-britischen Abkommens über den Rechtshilfeverkehr vom 20. März 1928, 5. im Übrigen die Prüfungsstelle (§ 9).

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(2) Geht bei einem Gericht ein Ersuchen unmittelbar ein, für dessen Entgegennahme eine Zuständigkeit nach Absatz 1 nicht besteht, so ist es der Prüfungsstelle vorzulegen. (3) Die Zentralstelle nach der EG-Zustellungsverordnung sowie der EG-Beweisaufnahmeverordnung leitet an sie gerichtete Ersuchen an die zuständige Empfangsstelle oder das zuständige Gericht weiter, sofern ein Ausnahmefall besteht. (4) Die Zentrale Behörde (§ 9 Absatz 4) leitet die Ersuchen an das für die Erledigung zuständige Amtsgericht weiter, soweit sie die Erledigung nicht selbst vornimmt (§ 4 des Ausführungsgesetzes vom 22. Dezember 1977). § 83 Abgabe bei örtlicher Unzuständigkeit (1) Ist das ersuchte Gericht örtlich nicht zuständig und besteht keine Vorlagepflicht nach § 82 Absatz 2, so gibt es das Ersuchen unmittelbar an das zuständige Gericht ab und erteilt der ersuchenden Stelle Abgabenachricht. (2) Geht das Ersuchen bei einer örtlich unzuständigen Prüfungsstelle ein, so gibt diese es unmittelbar an die zuständige Prüfungsstelle ab. Der ersuchenden Stelle ist Abgabenachricht zu erteilen. (3) Für die Abgabe nach der EG-Zustellungsverordnung wird auf deren Artikel 6 Absatz 4, nach der EG-Beweisaufnahmeverordnung auf deren Artikel 7 Absatz 2 verwiesen. § 84 Prüfung der Zulässigkeit der Rechtshilfe (1) Vor der Erledigung des Ersuchens ist zu prüfen, ob gegen die Leistung der Rechtshilfe Bedenken bestehen. (2) Soweit Ersuchen über das Bundesamt für Justiz eingehen, prüft dieses die Zulässigkeit der Rechtshilfe im vertraglosen Verkehr und beim Rechtshilfeverkehr, für den die diplomatische Übermittlung vorgeschrieben ist. Geht ein Ersuchen im vertraglichen Rechtshilfeverkehr unter Nichtbeachtung des vorgesehenen Übermittlungswegs beim Bundesamt für Justiz ein, leitet dieses das Ersuchen nach Prüfung der Zulässigkeit der Rechtshilfe an die zuständige Landesjustizverwaltung weiter und teilt das Ergebnis der Prüfung mit. Durch die vorausgegangene Prüfung werden die Landesjustizverwaltung und das ersuchte Gericht nicht von der eigenständigen Prüfung der Erledigungsfähigkeit des Ersuchens entbunden. Bei offensichtlichen, schweren Mängeln, die einer Erledigung entgegenstehen, kann das Bundesamt für Justiz das Ersuchen unter Beachtung der gesetzlichen und vertraglichen Vorgaben für den Rechtshilfeverkehr und unter Angabe der Gründe unerledigt an die ersuchende Stelle zurückübermitteln. (3) Soweit Ersuchen über die Landesjustizverwaltung eingehen, prüft diese die Zulässigkeit der Rechtshilfe. Die zur Leistung der Rechtshilfe berufenen Gerichte können daher, wenn ihnen ein Ersuchen von der Landesjustizverwaltung zugeleitet wird und die Zuleitungsverfügung im Einzelnen keine besonderen Anordnungen enthält, voraussetzen, dass grundsätzliche Bedenken gegen die Leistung der Rechtshilfe nicht bestehen. (4) Soweit Ersuchen unmittelbar von (nicht direkt in der Landesjustizverwaltung verorteten) Zentralen Behörden, von der Prüfungsstelle oder dem Amtsgericht in Empfang genommen werden, haben diese die Zulässigkeit der Rechtshilfe zu prüfen. Bei Ersuchen nach der EG-Zustellungsverordnung erfolgt diese Prüfung durch die Empfangsstelle, bei Ersuchen nach der EG-Beweisaufnahmeverordnung durch das ersuchte Gericht. Bestehen Zweifel, ob dem Ersuchen entsprochen werden kann, insbesondere ob eine Zivil- oder Handelssache vorliegt, so ist es der Landesjustizverwaltung mit einem Begleitbericht, in dem die Gründe darzulegen sind, die gegen eine Erledigung des Ersuchens sprechen, zur Beurteilung vorzulegen. Die Vorlage ist stets erforderlich bei einem Antrag auf Zustellung eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks, einer Klageerweiterung, einer Streitverkündung, eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung, eines Mahnbescheides oder eines gerichtlichen Beschlusses über die Anordnung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Bundesrepublik Deutschland oder ein Bundesland. In diesen Fällen veranlasst die Landesjustizverwaltung die notwendigen Beteiligungen und Verfahrensschritte. (5) Der Erledigung des Ersuchens (beispielsweise um Zustellung einer Ladung oder um Benachrichtigung von einem Termin) steht grundsätzlich nicht entgegen, dass es wegen seines verspäteten Eingangs nicht mehr rechtzeitig ausgeführt werden kann. Der Empfänger ist jedoch darauf hinzuweisen, dass sich die Auswirkungen der Verspätung auf das ausländische Verfahren nach Unionsrecht oder einer zwischenstaatlichen Rechtsvorschrift, die der Zustellung zugrunde liegt (beispielsweise Artikel 19 der EG-Zustellungsverordnung, Artikel 15 des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965) oder nach dem Recht des ersuchenden Staates beurteilen. Ein Zustellungsantrag, mit dem um Ladung eines Zeugen oder Sachverständigen ersucht wird, ist jedoch unerledigt zurückzugeben, wenn die Ladung auch bei unverzüglicher Bearbeitung des Antrags nicht mehr rechtzeitig zugestellt werden kann, insbesondere wenn der Termin bereits verstrichen ist. Wird in einer Ladung auf die prozessualen Nachteile hingewiesen, die durch Ausbleiben im Termin unter Umständen entstehen, oder werden in der Ladung Zwangsmaßnahmen oder Strafen für den Fall des Fernbleibens angedroht, steht dies einer Erledigung des Ersuchens nicht entgegen. Der Empfänger ist jedoch darauf hinzuweisen,

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dass die Androhung der Zwangsmaßnahmen oder Strafen in der Bundesrepublik Deutschland nicht durchsetzbar ist, allerdings etwaige nachteilige Rechtsfolgen im ersuchenden Staat nicht ausgeschlossen werden können. Die ersuchende Stelle ist gemäß § 88 Absatz 2 zu informieren. (6) Ein Antrag auf Zustellung eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an einen Drittschuldner in Deutschland steht der Erledigung des Ersuchens nicht entgegen. Der Empfänger ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Zustellung keine Aussage darüber beinhaltet, ob und in welchem Umfang eine ausländische Entscheidung Rechtswirkungen im Inland entfaltet oder ob der Empfänger berechtigt oder verpflichtet ist, der Zahlungsaufforderung nachzukommen und ob ihm durch die Befolgung oder Nichtbefolgung der Zahlungsaufforderung im Inland oder im Ausland rechtliche Nachteile entstehen. Ist dem Drittschuldner auch eine Aufforderung zur Abgabe der Drittschuldnererklärung zuzustellen, ist der Empfänger darauf hinzuweisen, dass die zugestellte Aufforderung in der Bundesrepublik Deutschland keinerlei Verpflichtung begründet, allerdings etwaige nachteilige Rechtsfolgen im Vollstreckungsstaat nicht ausgeschlossen sind. (7) Soweit nur Formvorschriften, deren Nichteinhaltung die Erledigung an sich nicht hindert, nicht beachtet sind (beispielsweise wenn an Stelle des diplomatischen oder konsularischen Weges der unmittelbare Verkehr gewählt ist), kann im Allgemeinen davon ausgegangen werden, dass die Erledigung genehmigt wird. In dem Begleitbericht, mit dem die Erledigungsstücke der Zentralen Behörde, der Prüfungsstelle oder der Zentralstelle vorgelegt werden, ist auf die Mängel hinzuweisen, damit auf deren Abstellung hingewirkt werden kann. (8) Durch vorausgegangene Prüfungen (Absätze 2 bis 4) wird das ersuchte Gericht in keinem Falle der Verpflichtung enthoben, seinerseits zu prüfen, ob die Erledigung des Ersuchens zulässig ist. Ergeben sich während der Erledigung Bedenken, so ist von der weiteren Durchführung des Ersuchens einstweilen abzusehen und die Entscheidung der Zentralen Behörde oder der Prüfungsstelle über die Zulässigkeit der Rechtshilfe einzuholen. (9) Muss die Gewährung der Rechtshilfe abgelehnt werden, so sind die Ersuchen der Landesjustizverwaltung vorzulegen, auch wenn der unmittelbare Verkehr mit der ersuchenden Behörde zugelassen ist. Dies gilt nicht, wenn 1. Zustellungsanträge nach der EG-Zustellungsverordnung aus Gründen des Artikels 6 Absatz 2 oder 3 nicht erledigt werden können und mit dem Formblatt in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung an die Übermittlungsstelle zurückzusenden sind; 2. bei Ersuchen nach der EG-Beweisaufnahmeverordnung Ablehnungsgründe nach Artikel 14 vorliegen, von denen das ersuchende Gericht unter Verwendung des Formblatts H innerhalb einer Frist von 60 Tagen nach Eingang des Ersuchens in Kenntnis zu setzen ist. § 85 Übersetzungen (1) Den eingehenden Ersuchen und ihren Anlagen müssen deutsche Übersetzungen beigefügt sein, soweit sich nicht aus den Absätzen 2 bis 5, den besonderen Vorschriften für die einzelnen Arten der Ersuchen oder aus dem Länderteil etwas anderes ergibt. Dies gilt mit Ausnahme der vorgedruckten Teile des Formblattes auch für Rechtshilfeersuchen und Ersuchen um unmittelbare Beweisaufnahme nach der EG-Beweisaufnahmeverordnung (§ 1075 der Zivilprozessordnung). (2) Für Ersuchen nach der EG-Zustellungsverordnung wird auf die §§ 94, 104 Absatz 1 verwiesen. (3) Die nach dem Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965 zu verwendenden Vordrucke für den Zustellungsantrag (Artikel 3) müssen in englischer oder französischer Sprache und können außerdem in der Amtssprache oder einer der Amtssprachen des ersuchenden Staates abgefasst sein. Die Eintragungen können in deutscher, englischer oder in französischer Sprache vorgenommen werden. (4) Werden in Fällen, in denen zu einem fremdsprachigen Ersuchen Übersetzungen weder von der ersuchenden Behörde beizufügen noch auf deren Kosten zu beschaffen sind, für die verwaltungsmäßige Prüfung des Ersuchens oder für seine sachgemäße Erledigung Übersetzungen benötigt, so sind sie von der Prüfungsstelle oder der ersuchten Stelle zu beschaffen. Die hierdurch entstehenden Kosten sind als eigene Verwaltungskosten, nicht etwa als erstattungsfähige, an Sachverständige gezahlte Entschädigungen zu behandeln. Liegt bei einem Zustellungsantrag dem zuzustellenden Schriftstück eine Übersetzung nicht bei, so rechtfertigt das Interesse des Empfängers am Inhalt des Schriftstückes in der Regel nicht die Beschaffung einer Übersetzung. (5) Will der Empfänger erst nach Vorliegen einer Übersetzung über die Annahme des Schriftstückes entscheiden, so ist ihm, wenn nicht deshalb aufgrund besonderer Vorschriften von Amts wegen eine Übersetzung beizubringen ist, in geeigneter Weise Gelegenheit zu geben, sich innerhalb angemessener Frist auf seine Kosten eine Übersetzung zu beschaffen. Auch insoweit wird auf die §§ 94, 104 Absatz 1 verwiesen. (6) Soweit bei Rechtshilfeersuchen oder Ersuchen um Vollstreckungshilfe, Verfahrensüberleitung oder Verfahrenshilfe eine nach den maßgebenden Vorschriften beizufügende Übersetzung fehlt, ist das Ersuchen mit der

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Bitte um Beifügung einer deutschsprachigen Übersetzung zurückzusenden. Bei Ersuchen nach der EG-Beweisaufnahmeverordnung ist nach deren Artikel 7 Absatz 1 und Artikel 9 Absatz 1 zu verfahren. § 86 Legalisation oder ähnliche Förmlichkeit Eine Legalisation oder ähnliche Förmlichkeit eingehender Ersuchen wird grundsätzlich nicht gefordert. Sollten im Einzelfall Bedenken gegen die Echtheit des Ersuchens oder die sachliche Zuständigkeit des Unterzeichners der Urkunde bestehen, so ist der Landesjustizverwaltung zu berichten. § 87 Form und Inhalt der Erledigungsstücke (1) Die Erledigungsstücke sind in entsprechender Anwendung des § 17 Absatz 1 abzufassen. Sie sind, soweit nicht für die einzelnen Arten der Ersuchen etwas anderes angeordnet ist, von einem Richter unter Beifügung der Amtsbezeichnung und eines Abdrucks des Dienststempels oder Dienstsiegels zu unterschreiben. In Verfahren, die dem Rechtspfleger zur Erledigung übertragen sind, unterschreibt in gleicher Weise der Rechtspfleger. (2) Die Erledigungsstücke dürfen Mitteilungen, die nur für den inländischen Geschäftsverkehr bestimmt sind, nicht enthalten. Insbesondere ist es nicht zulässig, auf den Zustellungsnachweisen, Vernehmungsniederschriften und ähnlichen Schriftstücken Rückleitungsverfügungen oder ähnliche Vermerke anzubringen. Ferner ist darauf zu achten, dass Zusätze, die nicht die Erledigung des Ersuchens selbst betreffen (beispielsweise Ordnungsmittel gegen Zeugen) oder die für das Ausland bedeutungslos sind, weggelassen werden. Gegebenenfalls ist nur eine auszugsweise Ausfertigung des Protokolls zu übersenden. (3) Auf Lichtbildern, Abbildungen, Plänen und sonstigen Anlagen ist zu vermerken, welche Person oder welchen Gegenstand sie darstellen oder zu welchem Erledigungsstück sie gehören. § 88 Form und Inhalt des Begleitschreibens (1) Die Erledigungsstücke sind der ersuchenden Stelle mit einem Begleitschreiben zu übersenden (§ 7 Nummer 1 Buchstabe b). Dieses ist in deutscher Sprache abzufassen. Übersetzungen sind nicht beizufügen. Zahl und Art der beiliegenden Erledigungsstücke sind anzugeben. Soweit bei der Rückleitung von Zustellungszeugnissen Vordrucke nach der EG-Zustellungsverordnung, nach Artikel 6 des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 oder nach bilateralen Zusatzvereinbarungen (siehe Länderteil) benutzt werden, sind Begleitschreiben grundsätzlich nicht erforderlich. Im Anwendungsbereich der EG-Beweisaufnahmeverordnung erfolgt die Übersendung unter Beifügung einer Erledigungsbestätigung unter Verwendung des vorgesehenen Formblatts. Die Sprachregelung für die Ausfüllung dieser Vordrucke ergibt sich aus dem Länderteil. (2) In das Begleitschreiben sind gegebenenfalls nähere Angaben aufzunehmen, die dem ersuchenden Gericht die rechtliche Beurteilung der Art der Erledigung erleichtern. Dies ist insbesondere dann geboten, wenn aufgrund der deutschen Verfahrensvorschriften von den Wünschen der ausländischen Stelle abgewichen werden musste. In dem Begleitschreiben ist ferner anzugeben, aus welchen Gründen ein Ersuchen nicht oder nicht in vollem Umfang erledigt werden konnte. Konnte das Ersuchen wegen seines verspäteten Eingangs nicht mehr rechtzeitig erledigt werden (§ 84 Absatz 5), so ist hierauf besonders hinzuweisen. Sofern eine Ladung zugestellt worden ist, in der Zwangsmaßnahmen oder Strafen angedroht worden sind, ist der ersuchenden ausländischen Stelle mitzuteilen, dass diese Androhung in der Bundesrepublik Deutschland nicht durchsetzbar und der Empfänger hierauf hingewiesen worden ist. (3) Ist wegen des bevorstehenden Ablaufs einer von der ersuchenden Stelle gesetzten Frist oder aus sonstigen Gründen eine besonders beschleunigte Rücksendung angezeigt, so ist auf den Grund in dem Begleitschreiben hinzuweisen und dieses selbst als Eilsache zu bezeichnen. (4) Das Begleitschreiben ist stets durch einen Richter unter Beifügung seiner Amtsbezeichnung zu unterschreiben. In Verfahren, die dem Rechtspfleger zur Erledigung übertragen sind, unterschreibt in gleicher Weise der Rechtspfleger. Ein Abdruck des Dienststempels oder Dienstsiegels ist beizufügen. § 89 Verwaltungsmäßige Prüfung der Erledigung und Rückleitung der Erledigungsstücke (1) Die Erledigungsstücke sind als Anlagen dem für die ersuchende Stelle bestimmten Begleitschreiben (§ 88) derart anzuschließen, dass ein Verlust oder eine Verwechslung ausgeschlossen ist. Die Urschrift des Ersuchens ist beizufügen. (2) Die Erledigungsstücke sind, soweit in Absatz 4 nichts anderes bestimmt ist, mit dem Begleitschreiben zur Weiterleitung vorbereitet der Prüfungsstelle (§ 9) zuzuleiten, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Verkehr mit der ersuchenden Stelle zugelassen ist. Die Prüfung erstreckt sich auf die vollständige und ordnungsmäßige Erledigung der Ersuchen.

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(3) Das Begleitschreiben mit den Erledigungsstücken und dem Ersuchen wird von der Prüfungsstelle bei unmittelbarem Verkehr der ersuchenden Stelle übersandt. Im Übrigen wird es auf dem Wege weitergeleitet, auf dem das Ersuchen übermittelt wurde. (4) Im Anwendungsbereich der EG-Zustellungsverordnung sowie im Anwendungsbereich des Artikel 6 Absatz 4 des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 werden die Erledigungsstücke – vorbehaltlich einer anderen Regelung der Landesjustizverwaltung – unmittelbar der ersuchenden Stelle zugesandt. § 90 Begleitbericht Für den Begleitbericht, mit dem die Erledigungsstücke vorgelegt werden, findet § 24 Anwendung. Unterabschnitt 2 Besondere Vorschriften für die einzelnen Arten der eingehenden Ersuchen 1 Zustellungsanträge 1.1 Zustellungsanträge im Anwendungsbereich der EG-Zustellungsverordnung § 91 Zustellungsanträge (1) Die EG-Zustellungsverordnung geht in ihrem Anwendungsbereich – soweit nichts anderes vereinbart ist – allen völkerrechtlichen Vereinbarungen mit deutscher Beteiligung vor, insbesondere dem Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965. Abweichungen ergeben sich aus dem Länderteil. (2) Für die Zustellungsarten gilt § 34 Absatz 3 entsprechend. Die unmittelbare Zustellung nach Deutschland im Parteibetrieb ist jedoch nur für solche Schriftstücke zugelassen, für die auch das deutsche Zivilverfahrensrecht eine solche unmittelbare Zustellung ausdrücklich zulässt (§ 166 Absatz 2 der Zivilprozessordnung). Einzelheiten der zulässigen unmittelbaren Zustellung regeln die §§ 191 bis 195 der Zivilprozessordnung. § 92 Zuständige Empfangs- und Übermittlungsstellen (1) Die nach § 1069 Absatz 2 der Zivilprozessordnung zuständigen deutschen Empfangsstellen nehmen Ersuchen unmittelbar von den ausländischen Übermittlungsstellen entgegen. Die Zustellung ist durch den Rechtspfleger zu besorgen. Dieser erteilt auch den Nachweis über die Zustellung oder die Undurchführbarkeit der Zustellung. (2) Angaben zu den Übermittlungsstellen der Mitgliedstaaten ergeben sich aus dem Europäischen Justizportal unter dem Stichwort Europäischer Gerichtsatlas für Zivilsachen. § 93 Übermittlungsweg Die Übermittlung kann auf jedem geeigneten Übermittlungsweg erfolgen. Das Ersuchen kann gemäß den Abschnitten 9.2.1 und 9.2.3 des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung zurückgegeben werden, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das empfangene Dokument mit dem übersandten Dokument inhaltlich nicht genau übereinstimmt oder die darin enthaltenen Angaben nicht mühelos lesbar sind. § 94 Form und Sprache des Ersuchens Das Ersuchen muss unter Verwendung des Formblattes in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung erstellt sein. Die vorgedruckten Teile können in jeder im Anwendungsbereich der EG-Zustellungsverordnung existierenden Amtssprache abgefasst sein. Die Eintragungen in das Formblatt müssen in deutscher oder englischer Sprache abgefasst sein. Sind die Eintragungen in einer anderen Sprache vorgenommen worden, kann das Ersuchen gemäß Abschnitt 9.2.2 des Formblatts in Anhang I unerledigt an die Übermittlungsstelle zurückgesandt werden (Artikel 6 Absatz 3 der EG-Zustellungsverordnung). § 95 Formblattverwendung für die Erledigungsstücke Für Mitteilungen und Erledigungsstücke der Empfangsstelle an die Übermittlungsstelle ist das Formblatt in Anhang I (Nummer 8 bis 15) der EG-Zustellungsverordnung zu verwenden. Ist in dem Zustellungsersuchen eine Referenznummer der Übermittlungsstelle nicht angegeben, so ist sicherzustellen, dass eine Zuordnung der Mitteilung der Empfangsstelle zu dem Zustellungsantrag möglich ist. Zu diesem Zweck kann die Mitteilung der Empfangsstelle mit Kopien des Zustellungsantrags verbunden werden. § 96 Sprache des Formblattes für Erledigungsstücke Das Formblatt in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung ist zu verwenden. Die Eintragungen können für die Nummern 8 bis 11 in deutscher Sprache erfolgen. Eintragungen in den Nummern 12 bis 15 (Bescheinigung über die Zustellung oder Nichtzustellung gemäß Artikel 10 der EG-Zustellungsverordnung) sind in einer der Amtssprachen des Übermittlungsstaates oder in einer sonstigen Sprache, die der Übermittlungsstaat zugelas-

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sen hat, abzufassen. Diese Sprachen ergeben sich aus dem Länderteil und dem Europäischen Justizportal, dort unter dem Stichwort Europäischer Gerichtsatlas für Zivilsachen. § 97 Empfangsbestätigung Die Empfangsstelle hat der Übermittlungsstelle innerhalb von sieben Tagen nach Erhalt des Zustellungsantrags eine Empfangsbestätigung unter Verwendung von Nummer 8 des Formblatts in Anhang I zu übermitteln (Artikel 6 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung). Sie ist mit Unterschrift oder einem Abdruck des Dienststempels oder Dienstsiegels zu versehen. § 98 Nachforderung fehlender Angaben oder Schriftstücke Kann der Zustellungsantrag nicht erledigt werden aufgrund von Schwierigkeiten, die durch einfache Einholung von Auskünften oder Anforderungen behoben werden können, sind der Zustellungsantrag und das Schriftstück nicht an die Übermittlungsstelle zurückzusenden (Artikel 6 Absatz 2 der EG-Zustellungsverordnung). Die Nachforderung der zu ergänzenden Angaben erfolgt formlos. § 99 Rücksendung des Ersuchens wegen Nichtbeachtung von Formvorschriften oder fehlendem Anwendungsbereich (1) Der Zustellungsantrag und die zuzustellenden Schriftstücke sind unter Verwendung des Abschnitts 9 des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung an die Übermittlungsstelle zurückzusenden, wenn der Zustellungsantrag offenkundig nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt oder die Zustellung wegen Nichtbeachtung der erforderlichen Formvorschriften nicht möglich ist (Artikel 6 Absatz 3 der EG-Zustellungsverordnung). (2) Der entsprechende Formblattabschnitt ist mit Unterschrift oder einem Abdruck des Dienststempels oder Dienstsiegels zu versehen. § 100 Abgabe bei örtlicher Unzuständigkeit (1) Ist die ersuchte Empfangsstelle örtlich nicht zuständig, so gibt sie – falls das Ersuchen den Formvorschriften entspricht (Artikel 4 Absatz 3 der EG-Zustellungsverordnung) – das Ersuchen unmittelbar an die zuständige Empfangsstelle ab und erteilt der Übermittlungsstelle unter Verwendung des Abschnitts 10 des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung Abgabenachricht (Artikel 6 Absatz 4 der EG-Zustellungsverordnung). (2) Die Abgabenachricht ist mit Unterschrift oder einem Abdruck des Dienststempels oder Dienstsiegels zu versehen. (3) Die örtlich zuständige Empfangsstelle bestätigt der Übermittlungsstelle unter Verwendung des Abschnitts 11 des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung innerhalb von sieben Tagen den Erhalt des Ersuchens (Artikel 6 Absatz 4 der EG-Zustellungsverordnung). (4) Die Empfangsbestätigung ist mit Unterschrift oder einem Abdruck des Dienststempels oder Dienstsiegels zu versehen. § 101 Arten der Zustellung (1) Die Zustellung wird bewirkt 1. durch Anwendung der für Zustellungen geltenden inländischen Vorschriften; 2. in einer besonderen, die Wünsche der Übermittlungsstelle beachtenden Form, sofern dies mit den geltenden Vorschriften vereinbar ist. (2) Die Art der Zustellung bestimmt sich nach dem Zustellungsantrag. (3) Die im sonstigen Rechtshilfeverkehr übliche Unterscheidung zwischen formloser und förmlicher Zustellung findet nicht statt. § 102 Annahmeverweigerungsrecht des Empfängers (1) Dem Zustellungsempfänger steht es gemäß Artikel 8 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung frei, die Annahme des zuzustellenden Schriftstücks zu verweigern oder das Schriftstück der Empfangsstelle binnen einer Woche zurückzusenden, wenn das Schriftstück nicht in deutscher oder einer anderen Sprache, die der Empfänger versteht, abgefasst oder in eine dieser Sprachen übersetzt wurde. (2) Die Annahme kann nicht verweigert werden, wenn 1. die Schriftstücke in deutscher Sprache abgefasst sind oder ins Deutsche übersetzt wurden oder

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die Schriftstücke in einer für den Empfänger verständlichen Sprache abgefasst sind oder in eine solche Sprache übersetzt wurden. (3) Die Annahme darf aus anderen Gründen nicht verweigert werden. (4) Ob die Annahmeverweigerung berechtigt ist und rechtzeitig erfolgte, entscheidet die ausländische Stelle. (5) Auf § 107 wird ergänzend verwiesen. § 103 Belehrung des Zustellungsempfängers über das Annahmeverweigerungsrecht Die Empfangsstelle setzt den Zustellungsempfänger bei der Zustellung über das Annahmeverweigerungsrecht unter Verwendung des Formblatts in Anhang II der EG-Zustellungsverordnung in Kenntnis (Artikel 8 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung). Die Belehrung ist in jedem Fall vorzunehmen, unabhängig von der Sprache des zuzustellenden Schriftstücks. Bei Ersuchen aus Österreich ist die Belehrung nicht erforderlich. § 104 Durchführung der Zustellung (1) Die Zustellung ist unabhängig von der verwendeten Sprache des zuzustellenden Schriftstücks durchzuführen. (2) Ist der Wunsch ausgesprochen, die Zustellung in der nach den geltenden inländischen Vorschriften vorgeschriebenen Form zu erledigen (Nummer 5.1 des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung), so ist nach den Vorschriften der §§ 166 bis 182 der Zivilprozessordnung zu verfahren. Ist der Wunsch ausgesprochen, die Zustellung in einer besonderen Form zu erledigen (Nummer 5.2 des Formblatts in Anhang I der EGZustellungsverordnung), so ist die Zustellung in der beantragten Form zu bewirken, sofern dies mit den geltenden inländischen Vorschriften vereinbar ist. Ist die Form der Zustellung mit den geltenden inländischen Vorschriften nicht vereinbar und ist auch nicht hilfsweise eine Zustellung nach deutschem Recht beantragt, so sind der Antrag und das Schriftstück gemäß Abschnitt 9.3 des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung zurückzusenden. § 105 Rasche Durchführung Die Empfangsstelle unternimmt alle erforderlichen Schritte, um die Zustellung des Schriftstücks so rasch wie möglich, in jedem Fall jedoch binnen eines Monats nach Eingang auszuführen. Kann die Zustellung nicht binnen eines Monats nach Eingang des Schriftstücks vorgenommen werden, so verfährt die Empfangsstelle wie folgt: 1. Sie teilt dies der Übermittlungsstelle unverzüglich unter Verwendung des Formblatts in Anhang I Nummer 13 der EG-Zustellungsverordnung mit, 2. sie unternimmt weiterhin, sofern die Übermittlungsstelle in Abschnitt 6.2 des Formblatts in Anhang I nichts anderes angibt, alle für die Zustellung des Schriftstücks erforderlichen Schritte, falls die Zustellung innerhalb einer angemessenen Frist möglich scheint. § 106 Nachweis der Zustellung oder Nichtzustellung (1) Für die Bescheinigung über die Zustellung oder Nichtzustellung von Schriftstücken sind die Abschnitte 12 bis 15 des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung zu verwenden. Das Formblatt ist in einer der Amtssprachen des Übermittlungsmitgliedstaats oder einer sonstigen Sprache, die der Übermittlungsmitgliedstaat zugelassen hat, auszufüllen. Die Sprachen, in denen das Formblatt ausgefüllt werden kann, ergeben sich aus dem jeweiligen Länderteil. Der entsprechende Formblattabschnitt ist mit Unterschrift oder einem Abdruck des Dienststempels oder Dienstsiegels zu versehen. (2) Die Bescheinigung über die Zustellung wird in Nummer 12 des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung dokumentiert. Sofern die tatsächlich zugestellten Schriftstücke nicht mit den im Antrag in Nummer 6 genannten zuzustellenden Schriftstücken übereinstimmen, sind die zugestellten Schriftstücke entweder in der Bescheinigung über die Zustellung konkret anzuführen, oder Kopien der zugestellten Schriftstücke mit der Zustellungsbescheinigung zu verbinden. Zur Bezeichnung der zugestellten Schriftstücke ist dann auf diese Kopien zu verweisen. Sind Zweitfertigungen der zuzustellenden Schriftstücke dem Antrag beigefügt, so kann zur Bezeichnung der zugestellten Schriftstücke auch auf diese Zweitfertigungen verwiesen werden und die Zweitfertigungen können mit der Zustellungsbescheinigung verbunden werden. (3) Erfolgt die Zustellung an den Empfänger persönlich oder erfolgt eine Ersatzzustellung gemäß § 178 der Zivilprozessordnung, ist dies in Nummer 12.2.1.2 mit „auf dem Postweg zugestellt“ zu dokumentieren. Hierbei ist Nummer 12.2.1.2.1 „ohne Empfangsbestätigung“ auszuwählen. Obgleich die Gliederung des Formblatts für diesen Fall keine weitere Angabe vorsieht, sind die jeweiligen Angaben zu Empfänger, Ersatzempfänger, Anschrift des Empfängers und gegebenenfalls dessen Beziehung zum Adressaten in Nummer 12.2.1.2.2 anzufüh-

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ren. Erfolgt eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gemäß § 180 der Zivilprozessordnung oder durch Niederlegung gemäß § 181 der Zivilprozessordnung, ist dies in Nummer 12.2.1.3 „auf andere Weise zugestellt“ zu dokumentieren. Soweit das zuzustellende Schriftstück als Telefax oder ausgedruckte E-Mail vorlag, ist dies im Zustellungsnachweis anzugeben. Ist gemäß Nummer 7.1 des Antrags die Rücksendung der Zweitfertigungen der zuzustellenden Schriftstücke beantragt, sind diese dem Zustellungsnachweis beizufügen (Artikel 10 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung). (4) Konnte die Zustellung nicht erfolgen, sind die Gründe hierfür in Abschnitt 15 des Formblatts in Anhang I der EG-Zustellungsverordnung anzuführen und die Schriftstücke der Bescheinigung beizufügen. (5) Die in Ausführung der Zustellung entstandenen Schriftstücke, insbesondere die Unterlagen, aufgrund deren der Zustellungsnachweis ausgestellt wird, verbleiben bei dem ersuchten Gericht. Wird um Zustellung in einer besonderen Form ersucht, können dem Zustellungszeugnis auf Verlangen der ersuchenden Stelle sachdienliche Anlagen (beispielsweise eine Kopie der Postzustellungsurkunde) beigefügt werden. Betrifft die Zustellung einen Europäischen Zahlungsbefehl nach der EG-Mahnverfahrenverordnung oder erfolgt die Zustellung nach Artikel 13 Absatz 2 der EG-Verordnung für geringfügige Forderungen, sollen dem Zustellungsnachweis auf Anforderung Kopien der Unterlagen, aufgrund deren der Zustellungsnachweis ausgestellt wird, beigefügt werden. (6) Eine Kopie der Bescheinigung über die Zustellung oder Nichtzustellung von Schriftstücken ist zum Vorgang zu nehmen für eventuell später erforderliche weitere Mitteilungen. § 107 Annahmeverweigerung (1) Erklärt der Empfänger bei versuchter Zustellung der Schriftstücke sogleich aufgrund der verwendeten Sprache gemäß Artikel 8 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung die Annahmeverweigerung, ist dies in Abschnitt 14 des Formblatts in Anhang I zu dokumentieren. Die Bescheinigung über die Nichtzustellung ist mit den zuzustellenden Schriftstücken der Übermittlungsstelle zurückzusenden. (2) Ist die Zustellung durchgeführt worden und erklärt der Empfänger zu einem späteren Zeitpunkt, dass er die Annahme des Schriftstücks verweigere, sind der Übermittlungsstelle sowohl die durchgeführte Zustellung als auch die Annahmeverweigerung mitzuteilen. Der Antrag und die zuzustellenden Schriftstücke sind zurückzusenden. Wird die Annahmeverweigerung mitgeteilt, bevor eine Zustellungsbescheinigung erteilt ist, sind die Zustellung in Nummer 12 und die Verweigerung der Entgegennahme des Schriftstücks in Nummer 14 des Formblatts in Anhang I zu dokumentieren. Wird die Annahmeverweigerung mitgeteilt, nachdem die Zustellung bereits der Übermittlungsstelle mitgeteilt wurde, ist die Kopie des Zustellungsnachweises zu verwenden und in Nummer 14 zu ergänzen, dass der Empfänger die Annahme der Schriftstücke aufgrund der verwendeten Sprache verweigert. Die Erklärung der Annahmeverweigerung muss nicht der Übermittlungsstelle übersandt werden. Der Antrag ist bei den Akten zu behalten und Kopien der Schlussverfügung sind zu den Akten zu nehmen. Wird der Antrag in Urschrift zurückgesandt, ist eine Kopie davon zu den Akten zu nehmen. § 108 Zustellung durch Vertretungen eines anderen Mitgliedstaats Eine Zustellung nach Artikel 13 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung durch Vertretungen eines anderen Mitgliedstaats ist in der Bundesrepublik Deutschland nur zulässig, wenn der Adressat des zuzustellenden Schriftstücks Staatsangehöriger dieses Mitgliedstaats ist (§ 1067 der Zivilprozessordnung). § 109 Eingehende Postzustellungen In der Bundesrepublik Deutschland sind Zustellungen unmittelbar durch Postdienste im Sinne des Artikels 14 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung zugelassen. 1.2 Zustellungsanträge außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Zustellungsverordnung 1.2.1 Allgemeines § 110 Zuständigkeit (1) Die Zustellung hat – vorbehaltlich des Absatzes 3 – das Amtsgericht auszuführen, in dessen Bezirk der Zustellungsempfänger seinen Wohnsitz oder Aufenthalt hat. Dies ergibt sich für den Geltungsbereich des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 aus § 4 des Ausführungsgesetzes vom 22. Dezember 1977 zu diesem Übereinkommen, für den Geltungsbereich des Haager Zivilprozessübereinkommens vom 1. März 1954 aus § 2 des Ausführungsgesetzes vom 18. Dezember 1958 zu diesem Übereinkommen und für den Geltungsbereich der besonderen Rechtshilfeverträge aus den zu diesen ergangenen Ausführungsverordnungen. Im vertraglosen Rechtshilfeverkehr gilt das Gleiche kraft Verwaltungsauftrags. (2) Die Zustellung ist durch den Rechtspfleger zu besorgen, soweit sie nicht im vertraglosen Rechtshilfeverkehr durch Rechtsvorschriften eines Bundeslandes dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle übertragen ist. Der

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Rechtspfleger oder der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle erteilt auch den Nachweis über die Zustellung oder die Undurchführbarkeit der Zustellung. (3) Nach § 4 Absatz 1 des Ausführungsgesetzes vom 22. Dezember 1977 zu dem Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965 und dem Haager Beweisaufnahmeübereinkommen vom 18. März 1970 ist auch die Zentrale Behörde befugt, Zustellungsanträge unmittelbar durch die Post erledigen zu lassen. § 111 Arten der Zustellung (1) Die Zustellung wird bewirkt 1. formlos durch einfache Übergabe, wenn der Empfänger zur Annahme bereit ist (formlose Zustellung), oder 2. förmlich entweder unter Anwendung der dafür geltenden inländischen Vorschriften oder in einer besonderen, die Wünsche der ersuchenden Behörde beachtenden Form (förmliche Zustellung). (2) Die Art der Zustellung bestimmt sich nach dem Zustellungsantrag. Ist in Fällen, in denen eine förmliche Zustellung zulässig ist, eine solche nicht ausdrücklich beantragt, so soll zunächst die formlose Zustellung versucht werden. Erscheint dies im Einzelfall nicht zweckmäßig, ist sogleich die förmliche Zustellung durchzuführen. Ist bei einem Zustellungsantrag nach dem Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965 die Durchführung der förmlichen Zustellung nach den deutschen Rechtsvorschriften zulässig und die Zustellungsalternative a (Zustellung gemäß Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a des Haager Zustellungsübereinkommens) nicht ausgeschlossen, soll auch bei Antrag auf formlose Zustellung sogleich die förmliche Zustellung durchgeführt werden, falls dies zweckmäßig erscheint. 1.2.2 Formlose Zustellung § 112 Zulässigkeit (1) Im vertraglosen Verkehr ist ausschließlich die formlose Zustellung zulässig. (2) Die formlose Zustellung ist nur durch Übergabe an den Empfänger möglich, wenn dieser zur Annahme bereit ist. Auf die formlose Zustellung sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zustellung nicht anzuwenden. Insbesondere ist eine Zustellung gegen den Willen des Empfängers (§ 179 der Zivilprozessordnung) unzulässig, selbst wenn das zuzustellende Schriftstück in deutscher Sprache abgefasst oder von einer Übersetzung in die deutsche Sprache begleitet ist. Eine Ersatzzustellung nach den §§ 178, 180 und 181 der Zivilprozessordnung ist nicht zulässig. § 113 Durchführung der formlosen Zustellung (1) Das zuzustellende Schriftstück ist durch den nach § 110 Absatz 2 zuständigen Beamten oder durch einen Gerichtswachtmeister oder Gerichtsvollzieher zu übergeben. (2) Die Übergabe ist an den im Zustellungsantrag genannten Empfänger selbst beziehungsweise an seinen gesetzlichen Vertreter oder Bevollmächtigten (entsprechend den §§ 170 und 171 der Zivilprozessordnung) zu bewirken. (3) Dem Empfänger ist zunächst Gelegenheit zu geben, sich das Schriftstück anzusehen und über die Annahme zu entscheiden. Ist nur die formlose Zustellung zulässig, so ist er darüber aufzuklären, dass er zur Annahme nicht verpflichtet sei, dass aber unter Umständen das ausländische Verfahren ohne Rücksicht auf die Annahmeverweigerung durchgeführt werden und er auch sonst Nachteile erleiden könne. Die Belehrung ist aktenkundig zu machen und im Begleitbericht (§ 24) zu vermerken. 1.2.3 Förmliche Zustellung § 114 Zulässigkeit (1) Eine förmliche Zustellung ist nur im Geltungsbereich des Haager Zivilprozessübereinkommens vom 1. März 1954, des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 sowie bilateraler Verträge zulässig. (2) Im vertraglosen Rechtshilfeverkehr ist eine förmliche Zustellung unzulässig. § 115 Übersetzungen (1) Voraussetzung für die förmliche Zustellung ist, sofern sich aus dem Länderteil nicht etwas anderes ergibt, dass das zuzustellende Schriftstück in deutscher Sprache abgefasst oder von einer beglaubigten Übersetzung in die deutsche Sprache begleitet ist. Dies gilt auch für Zustellungen im Rahmen des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965; jedoch kann nach dem Übereinkommen eine Beglaubigung der Übersetzung der zuzustellenden Schriftstücke nicht verlangt werden. Der nach Artikel 5 Absatz 4 dieses Übereinkom-

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mens dem Zustellungsempfänger auszuhändigende Teil des Zustellungsantrags ersetzt die erforderlichen Übersetzungen nicht. (2) Eine Ausnahme besteht insbesondere, wenn mit dem betreffenden Staat vereinbart ist, dass die Übersetzung von der ersuchten Behörde zu beschaffen ist (siehe Länderteil). Hat in solchen Fällen die ersuchende Behörde ausdrücklich um förmliche Zustellung gebeten, so ist die Übersetzung zu beschaffen. Die Kosten der Übersetzung sind bei der Rückleitung der Erledigungsstücke nur dann in Rechnung zu stellen, wenn die Kostenerstattung in der Vereinbarung festgelegt ist. § 116 Durchführung der förmlichen Zustellung (1) Ist der Wunsch ausgesprochen, die Zustellung in der durch deutsches Recht vorgeschriebenen Form zu erledigen, so ist nach den Vorschriften der §§ 166 bis 182 der Zivilprozessordnung zu verfahren. (2) Ist der Wunsch ausgesprochen, die Zustellung in einer besonderen Form zu erledigen, beispielsweise durch Übergabe in Gegenwart von Zeugen, so ist die Zustellung in der beantragten Form zu bewirken, sofern dem zwingende Vorschriften des deutschen Rechts nicht entgegenstehen. 1.2.4 Kosten des Zustellungsempfängers § 117 Keine Auslagenerstattung Fahrtkosten oder sonstige Auslagen werden einem Zustellungsempfänger, der auf Vorladung zur Abholung der zuzustellenden Schriftstücke erscheint, nicht ersetzt. 1.2.5 Nachweis der Zustellung oder Nichtzustellung § 118 Allgemeines (1) Die Zustellungsurkunde (Anlage 1 zu § 1 Nummer 1 der Zustellungsvordruckverordnung vom 12. Februar 2002, BGBl. I S. 671, 1019 in der jeweils aktuellen Fassung) ist im internationalen Rechtshilfeverkehr nicht als Zustellungsnachweis zu verwenden. (2) Ausländische Empfangsbekenntnisse, die einem Zustellungsantrag beiliegen, dürfen grundsätzlich nicht verwendet werden. (3) Der Zustellungsnachweis ist vorbehaltlich des § 124 ausschließlich nach den folgenden Vorschriften zu fertigen. § 119 Nachweis der formlosen Zustellung (1) Nimmt der Rechtspfleger oder der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Zustellung durch einfache Übergabe selbst vor, so hat er ein datiertes Empfangsbekenntnis nach dem Vordruck ZRH 2 aufzunehmen. (2) Wird die Zustellung durch einfache Übergabe von einem Gerichtsvollzieher oder Gerichtswachtmeister ausgeführt, so hat er sich eine datierte Bescheinigung über den Empfang des zuzustellenden Schriftstücks von dem Empfänger ausstellen zu lassen. Aufgrund dieser Bescheinigung erteilt der Rechtspfleger oder der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle ein Zustellungszeugnis nach dem Vordruck ZRH 3. § 120 Nachweis der förmlichen Zustellung nach der Zivilprozessordnung Erfolgt die Zustellung in der durch die deutsche Gesetzgebung vorgeschriebenen Form, so hat der Rechtspfleger aufgrund der Zustellungsurkunde ein Zustellungszeugnis nach dem Vordruck ZRH 4 zu erteilen. § 121 Nachweis der Zustellung in besonderer Form Ist die Zustellung in einer besonderen Form nach den Wünschen der ersuchenden Behörde bewirkt, so ist ein Empfangsbekenntnis oder ein Zustellungszeugnis unter sinngemäßer Anwendung der vorstehenden Vorschriften je nach den Umständen des Falles zu fertigen. § 122 Zustellungsnachweis auf einer Zweitausfertigung Ist das zuzustellende Schriftstück in zwei gleichen Stücken übermittelt worden, so ist das Empfangsbekenntnis nebst dem Beglaubigungsvermerk oder das Zustellungszeugnis auf eines der beiden Stücke zu setzen oder damit zu verbinden. § 123 Zeugnis über die Undurchführbarkeit der Zustellung (1) Ist eine Zustellung nicht möglich, so ist ein Zeugnis über die Undurchführbarkeit der Zustellung nach dem Vordruck ZRH 7 auszustellen, aus dem sich der Hinderungsgrund ergibt. Der Unterschrift sind die Amtsbezeichnung und ein Abdruck des Dienststempels oder Dienstsiegels beizufügen. Kommt nur eine formlose Zu839

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stellung in Betracht und lehnt der Empfänger die Annahme ab, so ist in dem Zeugnis lediglich zum Ausdruck zu bringen, dass die Zustellung mangels Annahmebereitschaft des Empfängers nicht möglich ist. (2) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn der Zustellungsantrag deshalb nicht ausgeführt werden kann, weil die Gewährung der Rechtshilfe unzulässig und daher abzulehnen ist. In diesem Falle ist nach § 84 Absatz 9 zu verfahren. § 124 Zustellungszeugnisse im Anwendungsbereich des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 Im Anwendungsbereich des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 ist das Zustellungszeugnis oder das Zeugnis über die Undurchführbarkeit der Zustellung ausschließlich nach dem Muster ZRH 1 zu erteilen. Die Eintragungen in dem Zustellungszeugnis können in deutscher, englischer oder französischer Sprache gemacht werden. Im Übrigen ist nach § 122 zu verfahren. 1.2.6 Rückleitung § 125 Erledigungsstücke (1) Der Zustellungsnachweis oder das Zeugnis über die Undurchführbarkeit der Zustellung sowie Erklärungen des Zustellungsempfängers, die bei der Zustellung aufgenommen und für das ausländische Gericht bestimmt sind, werden der ersuchenden Stelle übersandt. Der Zustellungsantrag ist beizufügen. (2) Alle übrigen in Ausführung der Zustellung entstandenen Schriftstücke, insbesondere die Unterlagen, aufgrund deren der Zustellungsnachweis ausgestellt wird, verbleiben bei dem ersuchten Gericht. 1.2.7 Zustellungsaufträge an Gerichtsvollzieher § 126 Verfahren bei unmittelbar eingehenden Aufträgen (1) Unmittelbare Zustellungen im Parteibetrieb durch Amtspersonen, Beamte oder sonst zuständige Personen an Empfänger im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland außerhalb des Anwendungsbereichs der EGZustellungsverordnung (Artikel 15; § 91) sind unzulässig. Ausnahmen gelten, soweit das deutsch-britische Rechtshilfeabkommen vom 20. März 1928 anwendbar ist. (2) Geht bei einem Gerichtsvollzieher ein Auftrag zur Zustellung für ein ausländisches Verfahren ein, an dessen Zulässigkeit Zweifel bestehen, so ist der Auftrag dem aufsichtführenden Richter des Amtsgerichts vorzulegen (§ 10 der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher). Ist das Ersuchen erledigungsfähig, weist der aufsichtführende Richter den Gerichtsvollzieher zur Erledigung an. Ist das Ersuchen nicht erledigungsfähig, weist der aufsichtführende Richter das Ersuchen zurück. 2 Rechtshilfeersuchen 2.1 Beteiligung deutscher Gerichte § 127 Zuständigkeit, Mitteilungen (1) Für die Erledigung ausländischer Rechtshilfeersuchen ist nach § 1074 Absatz 1 der Zivilprozessordnung, nach § 8 des Ausführungsgesetzes vom 22. Dezember 1977 zum Haager Zustellungsübereinkommen vom 15. November 1965 und zum Haager Beweisaufnahmeübereinkommen vom 18. März 1970, nach § 2 Absatz 1 des Ausführungsgesetzes vom 18. Dezember 1958 zum Haager Zivilprozessübereinkommen vom 1. März 1954 und den entsprechenden Vorschriften der Ausführungsverordnungen zu den besonderen Verträgen das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Rechtshilfe vorgenommen werden soll. Im vertraglosen Rechtshilfeverkehr gilt das Gleiche kraft Verwaltungsauftrags. (2) Die nach Artikel 3 Absatz 1 der EG-Beweisaufnahmeverordnung in Verbindung mit § 1074 Absatz 3 der Zivilprozessordnung in jedem Bundesland eingerichtete Zentralstelle hat lediglich unterstützende Funktion. Ihr Aufgabengebiet ergibt sich aus Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a und b der EG-Beweisaufnahmeverordnung. Nur in begründeten Ausnahmefällen leiten diese etwaige Ersuchen an das zuständige Gericht ihres Geschäftsbereichs oder an die zuständige Zentralstelle weiter. (3) Die Vernehmungen hat stets ein Richter vorzunehmen. Ein Referendar soll mit der Vernehmung nicht beauftragt werden. (4) Im Geltungsbereich der EG-Beweisaufnahmeverordnung übersendet das ersuchte zuständige Gericht innerhalb von sieben Tagen nach Eingang des Ersuchens eine Empfangsbestätigung nach Maßgabe von Artikel 7 Absatz 1 und Formblatt B an das ersuchende Gericht. Bei fehlenden Übersetzungen und Nichtlesbarkeit der Unterlagen ist das Ersuchen mit Formblatt B und entsprechenden Vermerken an das ersuchende Gericht zurückzusenden. Bei örtlicher Unzuständigkeit gilt Artikel 7 Absatz 2 der EG-Beweisaufnahmeverordnung.

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§ 128 Form und Fristen der Erledigung (1) Die Rechtshilfeersuchen sind unter Beachtung der deutschen Formvorschriften zu erledigen, soweit nicht eine besondere Form beantragt wird und ihrer Erfüllung nicht zwingende deutsche Vorschriften entgegenstehen oder eine Berücksichtigung wegen erheblicher tatsächlicher Schwierigkeiten unmöglich ist. (2) Die Beweisaufnahme kann auch im Wege der Video- oder Telefonkonferenz erfolgen (§ 128a der Zivilprozessordnung). Muss ein solcher Antrag aus den in Absatz 1 aufgeführten Gründen abgelehnt werden, unterrichtet das ersuchte Gericht darüber unverzüglich das ersuchende Gericht. Im Anwendungsbereich der EGBeweisaufnahmeverordnung ist hierzu das Formblatt E zu verwenden. (3) Im Anwendungsbereich der EG-Beweisaufnahmeverordnung können die zu verwendenden Formblätter in deutscher Sprache abgefasst und ausgefüllt werden. Ebenso können weitere Erledigungsstücke in Deutsch abgefasst werden. (4) Soweit im Rahmen der EG-Beweisaufnahmeverordnung Kostenvorschüsse verlangt werden, sind diese spätestens 30 Tage nach Eingang des Ersuchens unter Verwendung des Formblatts C unter Angabe der Bankverbindung der Gerichtskasse und des Verwendungszwecks oder der Buchungsstelle anzufordern. Der Eingang des Vorschusses ist innerhalb von zehn Tagen unter Verwendung des Formblatts D zu bestätigen (Artikel 8 der EG-Beweisaufnahmeverordnung). Im Übrigen wird auf § 146 verwiesen. (5) Im Anwendungsbereich der EG-Beweisaufnahmeverordnung sind eingehende Ersuchen spätestens innerhalb von 90 Tagen zu erledigen. Die Frist beginnt nach Maßgabe des Artikels 9 der EG-Beweisaufnahmeverordnung mit dem Eingang eines ordnungsgemäßen Ersuchens. Kann das ersuchte Gericht diese Frist nicht einhalten, setzt es das ersuchende Gericht nach Maßgabe von Artikel 15 der EG-Beweisaufnahmeverordnung und Formblatt G unter Angabe der Gründe und des voraussichtlichen Erledigungstermins in Kenntnis. Kann das Ersuchen wegen Unvollständigkeit nicht erledigt werden, ist das ersuchende Gericht spätestens innerhalb von 30 Tagen nach Eingang des Ersuchens unter Angabe der Hinderungsgründe nach Maßgabe von Artikel 8 der EG-Beweisaufnahmeverordnung und Formblatt C zu unterrichten. Die Erledigung des Ersuchens kann abgelehnt werden (Artikel 14 Absatz 2 Buchstabe c und d), wenn das ausländische Gericht der Aufforderung des ersuchten Gerichts nicht innerhalb folgender Fristen nachkommt: 1. bei Aufforderung um entsprechende Ergänzung des Ersuchens 30 Tage nach Abgang des Formblatts C, 2. bei Aufforderung um Zahlung eines angeforderten Vorschusses 60 Tage nach Abgang des Formblatts C. (6) Zwangsmaßnahmen nach deutschem Recht sind zulässig, es sei denn, es wird vertraglos Rechtshilfe geleistet. (7) Im Hinblick auf die vielfach sehr strengen Formvorschriften der ausländischen Verfahrensordnungen können Protokolle mit Durchstreichungen oder Radierungen regelmäßig nicht als Beweisurkunden im Ausland verwendet werden. Ist im Einzelfall eine Durchstreichung unvermeidlich, so muss sie auf der Urkunde ausdrücklich bescheinigt werden. Der ersuchenden Behörde sollten in diesen Fällen statt der Urschriften Protokollausfertigungen übersandt werden. (8) Mehrfertigungen von Vernehmungsprotokollen sind beizufügen, wenn es besonders beantragt ist oder wenn es sich um Ersuchen handelt, die von Behörden mit deutscher Amtssprache ausgehen. § 129 Schriftliche Befragung Eine Vernehmung ist in der erleichterten Form der schriftlichen Befragung nur dann vorzunehmen, wenn die ersuchende Behörde dies ausdrücklich in dem Ersuchen gewünscht oder für zulässig erklärt hat. § 130 Übergabe von schriftlichen Aufzeichnungen Falls die zu vernehmende Person bei ihrer Vernehmung eine schriftliche Aufzeichnung überreicht, muss das Protokoll erkennen lassen, dass sie über die in ihr Wissen gestellten Tatsachen befragt ist und sich darauf wie in dem überreichten Schriftstück geäußert hat, dass ihr dann das Schriftstück vorgelesen wurde und sie erklärt hat, der Inhalt entspreche ihrer soeben abgegebenen Aussage. Nach Möglichkeit ist jedoch von diesem Verfahren bei Zeugen nur in besonderen Ausnahmefällen Gebrauch zu machen, da diese Erledigung unter Umständen nach ausländischem Verfahrensrecht nicht als eine ordnungsmäßige Vernehmung anerkannt wird und so zu Rechtsnachteilen für die beweisführende Partei führen kann. § 131 Eidesabnahme (1) Wird um die Vernehmung von Zeugen und um ihre Beeidigung oder andere Bekräftigung „soweit zulässig“ oder „sofern ein gesetzlicher Hinderungsgrund nicht vorliegt“ ersucht, so hat die Beeidung in den Fällen des § 393 der Zivilprozessordnung zu unterbleiben. In dem Begleitschreiben (§ 88) ist zum Ausdruck zu bringen,

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dass und aus welchem Grund die Beeidigung nicht erfolgt ist. Die Anführung deutscher Vorschriften allein genügt nicht. (2) Das Gleiche gilt, wenn ohne jede Einschränkung um eidliche Vernehmung ersucht wird. (3) Ersuchen um eidliche Vernehmung werden in der Regel in der beantragten Form auch dann zu erledigen sein, wenn die erbetene Prozesshandlung für den gleichen Fall dem deutschen Recht unbekannt ist (beispielsweise zugeschobener Eid). § 132 Aussagegenehmigung Etwa erforderliche Aussagegenehmigungen sind von Amts wegen einzuholen. § 133 Teilnahme der Parteien des ausländischen Verfahrens an Beweisaufnahmen im Inland (1) Beantragen die Parteien oder ihre Vertreter ihre Teilnahme an dem Beweisaufnahmetermin, so ist dem Antrag zu entsprechen, sofern nicht deutsche Vorschriften dem entgegenstehen. (2) Im Geltungsbereich der EG-Beweisaufnahmeverordnung haben die Parteien und ihre Vertreter das Recht, bei der Beweisaufnahme durch das ersuchte Gericht anwesend zu sein. Darüber hinaus kann das ersuchende Gericht eine Beteiligung der Parteien und gegebenenfalls ihrer Vertreter an der Beweisaufnahme beantragen. Das ersuchte Gericht teilt den Parteien und gegebenenfalls ihren Vertretern unter Verwendung des Formblatts F Ort, Zeitpunkt der Verhandlung und gegebenenfalls die Bedingungen mit, unter denen sie nach Artikel 11 Absatz 3 und 10 der EG-Beweisaufnahmeverordnung teilnehmen können. § 134 Teilnahme ausländischer Richter und Sachverständiger an Beweisaufnahmen im Inland (1) Im Geltungsbereich der EG-Beweisaufnahmeverordnung haben Mitglieder des ausländischen Gerichts (Beauftragte) das Recht, bei der Beweisaufnahme durch das ersuchte Gericht anwesend zu sein, soweit deutsches Recht dem nicht entgegensteht. Das Gleiche gilt auch für von dem ersuchenden Gericht bestimmte Sachverständige. Wird die Beteiligung eines Beauftragten oder eines Sachverständigen beantragt, teilt das ersuchte Gericht dem ersuchenden Gericht unter Verwendung des Formblatts F Ort, Zeitpunkt der Verhandlung und gegebenenfalls die Bedingungen, unter denen sie nach Artikel 12 Absatz 4 und 10 teilnehmen können, mit. (2) Im Geltungsbereich des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens vom 18. März 1970 können Mitglieder des ersuchenden Gerichts eines anderen Vertragsstaats bei der Erledigung eines Rechtshilfeersuchens anwesend sein, wenn die Zentrale Behörde dies genehmigt hat (§ 10 des Ausführungsgesetzes zu diesem Übereinkommen vom 22. Dezember 1977). (3) Im Übrigen können Mitglieder des ersuchenden ausländischen Gerichts und vom ausländischen Gericht bestimmte Sachverständige bei der Erledigung eines Rechtshilfeersuchens durch das Amtsgericht anwesend sein, sofern die Bundesregierung und die zuständige Landesjustizverwaltung die hierzu erforderliche Genehmigung erteilt haben und das ersuchte deutsche Gericht keine Bedenken hat. Für die Bundesregierung erteilen das Auswärtige Amt und das Bundesamt für Justiz die Genehmigung. (4) Nach den Absätzen 2 und 3 unter Nichteinhaltung des Übermittlungsweges eingehende Ersuchen sind unerledigt den die Genehmigung erteilenden Stellen vorzulegen. § 135 Rückleitung Der ersuchenden Behörde werden die Niederschriften über die erbetenen Amtshandlungen in Urschrift oder Ausfertigung nebst den dazugehörigen Anlagen übersandt; das Ersuchen ist beizufügen. Außerdem ist im Anwendungsbereich der EG-Beweisaufnahmeverordnung die Erledigung durch Verwendung des Formblatts H zu bestätigen. Die bei der Erledigung entstandenen sonstigen Schriftstücke, die für das Ausland ohne Bedeutung sind (beispielsweise Ladungen, Terminverlegungen), verbleiben beim ersuchten Gericht. Im Geltungsbereich des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens vom 18. März 1970 werden die Erledigungsstücke über die Zentrale Behörde geleitet (Artikel 13 dieses Übereinkommens). 2.2 Unmittelbare Beweisaufnahme durch das ersuchende Gericht nach Artikel 17 der EG-Beweisaufnahmeverordnung § 136 Voraussetzungen, Zuständigkeit, Form der Erledigung, Ablehnungsgründe (1) Eine unmittelbare Beweisaufnahme durch das ersuchende Gericht oder einen beauftragten ausländischen Sachverständigen in Deutschland ist nur zulässig, wenn sie auf freiwilliger Grundlage und ohne Zwangsmaßnahmen erfolgen kann (Artikel 17 Absatz 2 der EG-Beweisaufnahmeverordnung). Für das Ersuchen ist das Formblatt I zu verwenden. Hinsichtlich der zu benutzenden Sprache wird auf § 85 Absatz 1 Satz 2 verwiesen.

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(2) Die nach Artikel 3 Absatz 3 der EG-Beweisaufnahmeverordnung in Verbindung mit § 1074 Absatz 3 Nummer 2 der Zivilprozessordnung und der jeweiligen Rechtsverordnung des Landes bestimmte zuständige Behörde nimmt das Ersuchen entgegen. (3) Die zuständige Behörde teilt dem ersuchenden Gericht unter Verwendung des Formblatts J innerhalb von 30 Tagen nach Eingang des Ersuchens mit, ob dem Ersuchen stattgegeben werden kann und, soweit erforderlich, unter welchen Bedingungen die betreffende Handlung vorzunehmen ist (beispielsweise Anwesenheit oder Beteiligung eines deutschen Richters). Soweit Bedingungen oder weitere Erläuterungen in das Formblatt oder gegebenenfalls in eine Anlage aufgenommen werden, sind sie in deutscher Sprache abzufassen. Das Formblatt kann in deutscher Sprache verwendet werden. (4) Video- und Telefonkonferenzen sollen gefördert werden. Auf Artikel 10 Absatz 4 Satz 4 der EG-Beweisaufnahmeverordnung wird hingewiesen. (5) Die zuständige Stelle kann die unmittelbare Beweisaufnahme aus den Gründen des Artikels 17 Absatz 5 der EG-Beweisaufnahmeverordnung ablehnen. In solchen Fällen sind die Ersuchen der Landesjustizverwaltung vorzulegen. 3 Ersuchen um Vollstreckungshilfe § 137 Allgemeines (1) Ersuchen ausländischer Behörden, ausländische vollstreckbare Titel im Wege der Rechtshilfe zu vollstrecken, kann nicht stattgegeben werden, da Vereinbarungen allgemeiner Art über eine dahingehende Rechtshilfe nicht bestehen. Die Vollstreckung muss vielmehr von der Partei selbst betrieben werden. (2) Durch Absatz 1 wird nicht ausgeschlossen, dass Ersuchen um Rechtshilfe, die anlässlich eines ausländischen Vollstreckungsverfahrens gestellt werden, jedoch nicht auf die Vornahme von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen im Inland gerichtet sind, nach den für sie geltenden Vorschriften von den deutschen Behörden erledigt werden. § 138 Vollstreckungshilfe bei Prozesskosten (1) Die in Artikel 18 des Haager Zivilprozessübereinkommens vom 1. März 1954 bezeichneten, in einem Vertragsstaat ergangenen Kostenentscheidungen, durch die ein Kläger zur Kostentragung verurteilt worden ist, werden im Inland von Amts wegen und ohne Anhörung des Klägers kostenfrei für vollstreckbar erklärt. Für Kostenentscheidungen, denen ein nur vorläufig vollstreckbarer Titel zugrunde liegt, gilt dies nicht. (2) Absatz 1 ist im Geltungsbereich von bilateralen Verträgen, die es ermöglichen, dass eine ausländische Kostenentscheidung im Inland für vollstreckbar erklärt wird, entsprechend anzuwenden. (3) Die Anträge auf Vollstreckbarerklärung können in der Regel nur auf diplomatischem Weg eingehen. Mit einigen Staaten ist jedoch vereinbart, dass der Antrag auch unmittelbar von der Partei beim zuständigen Gericht gestellt werden kann (siehe Länderteil). (4) Für die Erledigung der Anträge auf Vollstreckbarerklärung nach den §§ 4 bis 7 des Ausführungsgesetzes vom 18. Dezember 1958 zum Haager Zivilprozessübereinkommen vom 1. März 1954 sowie nach den entsprechenden Vorschriften der Ausführungsverordnungen zu den bilateralen Verträgen ist das Amtsgericht zuständig. (5) Wird einem Antrag auf Vollstreckbarerklärung stattgegeben, so empfiehlt es sich, in dem Beschluss nicht lediglich die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der genau zu bezeichnenden Kostenentscheidung auszusprechen, sondern deren Inhalt in geeigneter Weise in die Formel des Beschlusses derart aufzunehmen, dass die deutschen Vollstreckungsorgane auch ohne Übersetzung der ausländischen Entscheidung alles für die Durchführung der Zwangsvollstreckung Erforderliche aus der Formel des amtsgerichtlichen Beschlusses entnehmen können. Sollten hiergegen Bedenken bestehen, so ist die Ausfertigung des Beschlusses mit der ausländischen Kostenentscheidung durch Schnur und Siegel zu verbinden. (6) Die Zwangsvollstreckung ist regelmäßig von der Partei selbst auf eigene Kosten zu betreiben. Wegen abweichender besonderer Vereinbarungen wird auf den Länderteil Bezug genommen. § 139 Einziehung von Gerichtskosten Rechtshilfe bei der Einziehung von Gerichtskosten wird von den deutschen Behörden regelmäßig nicht geleistet. Die Zwangsvollstreckung wegen solcher Kosten muss auch dann im Parteiverfahren betrieben werden, wenn sie aufgrund einer gemäß § 138 für vollstreckbar erklärten Kostenentscheidung vorgenommen werden soll. Wegen abweichender besonderer Vereinbarungen wird auf den Länderteil Bezug genommen.

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4 Ersuchen um Verfahrensüberleitung § 140 Ersuchen um Abgabe eines bei einem deutschen Gericht anhängigen Verfahrens Soll einem Ersuchen um Abgabe eines bei einem deutschen Gericht anhängigen Verfahrens entsprochen werden, so hat die Rückleitung, auch soweit der unmittelbare Geschäftsverkehr mit den ausländischen Stellen zugelassen ist, über die Landesjustizverwaltung zu erfolgen. § 69 Absatz 2 bis 5 findet Anwendung. § 141 Ersuchen um Übernahme eines ausländischen Verfahrens Ersucht eine ausländische Stelle um Übernahme eines bei ihr anhängigen Verfahrens, so wird sie in der Regel ihre Verfahrensakten nicht herausgeben. Das deutsche Gericht, das dem Ersuchen entsprechen will, wird daher in dem Antwortschreiben darum bitten, ihm beglaubigte Abschriften oder Ausfertigungen aller für das Verfahren wesentlichen Aktenvorgänge zu übersenden und eine ergänzende Sachdarstellung beizufügen. 5 Ersuchen um Verfahrenshilfe § 142 Allgemeines (1) Eine Verpflichtung zur Verfahrenshilfe besteht in der Regel nicht. Es liegt im Ermessen der deutschen Gerichte, ob sie Verfahrenshilfe leisten. (2) Soweit es sich um Ersuchen auf Hilfeleistungen einfacher Art handelt, die ohne Kosten und ohne besonderen Aufwand von dem ersuchten Gericht, gegebenenfalls unter Inanspruchnahme anderer deutscher Behörden, gewährt werden können, sind die Ersuchen ebenso zu erledigen wie andere Rechtshilfeersuchen. (3) Ersuchen um Verfahrenshilfe können auf dem Weg gestellt werden, der für Rechtshilfeersuchen vorgeschrieben ist. Wenn das Ersuchen bei einer unzuständigen deutschen Stelle eingeht, ist es an die zuständige Stelle weiterzuleiten. (4) In Zweifelsfällen sind Ersuchen um Verfahrenshilfe auch insoweit, als nach § 82 eine Vorlage nicht geboten wäre, unerledigt der Landesjustizverwaltung mit der Bitte um Weisung vorzulegen. § 143 Ersuchen um behördliche Auskunft (1) Ersuchen ausländischer Stellen, mit denen Auskunft über deutsche Verwaltungsvorgänge erbeten wird, sind unerledigt der Prüfungsstelle vorzulegen. Diese entscheidet über die Zulässigkeit der Erledigung. Wird eine weitergehende Auskunft erbeten, als sie nach den deutschen Vorschriften einer Privatperson in einem gleichen Fall erteilt werden könnte, so hat die Prüfungsstelle eine Weisung der Landesjustizverwaltung einzuholen. Erfolgt eine Anfrage an Kontaktstellen im Rahmen des EJN in Zivil- und Handelssachen, gelten die unionsrechtlichen Vorgaben. (2) Anfragen ausländischer Konsularbehörden im Inland können unmittelbar beantwortet werden, wenn sie sich auf einen Einzelfall beziehen und sich im Rahmen der Befugnisse halten, die den Konsularbehörden nach völkerrechtlicher Übung oder aufgrund besonderer Staatsverträge eingeräumt sind. Dagegen sind Anfragen, die grundsätzliche Angelegenheiten, insbesondere solche von politischer Bedeutung, zum Gegenstand haben, der Landesjustizverwaltung vorzulegen. (3) Absatz 2 gilt auch für Anfragen ausländischer diplomatischer Vertretungen im Inland, soweit sie zugleich konsularische Aufgaben wahrnehmen. § 144 Ersuchen um Rechtsauskunft Ersuchen um Rechtsauskunft oder Beschaffung von Rechtsgutachten sind unerledigt der Landesjustizverwaltung vorzulegen. § 145 Ersuchen um Aktenübersendung (1) Im Rechtshilfeverkehr mit Österreich und der Schweiz dürfen Akten über bürgerliche Rechtsangelegenheiten mit Erlaubnis der Prüfungsstelle vorübergehend den österreichischen oder schweizerischen Gerichten überlassen werden. Die Akten sind mit dem für die österreichische oder schweizerische Behörde bestimmten Schreiben der Prüfungsstelle vorzulegen. Die Prüfungsstelle gibt das Schreiben mit den Akten weiter, wenn keine Bedenken bestehen; anderenfalls trifft sie die näheren Anordnungen. In Zweifelsfällen ist der Landesjustizverwaltung zu berichten. (2) In allen übrigen Fällen sind Ersuchen ausländischer Behörden um zeitweilige Überlassung von Akten der Landesjustizverwaltung zur Entscheidung vorzulegen. (3) Wird die Aktenübersendung genehmigt, so hat die versendende Stelle wichtige Aktenvorgänge in Abschrift oder Kopie zurückzubehalten.

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Abschnitt 3. Verfahren

Anhang zu §§ 183, 184

Unterabschnitt 3 Kosten der Rechtshilfe § 146 Umfang der Kostenerstattungspflicht (1) Inwieweit im vertraglichen Rechtshilfeverkehr Kosten zu erstatten sind, ergibt sich aus den Absätzen 2 und 3 sowie dem Länderteil. (2) Im Anwendungsbereich der EG-Zustellungsverordnung und der EG-Beweisaufnahmeverordnung dürfen für die Erledigung der Ersuchen Gebühren und Auslagen nicht verlangt werden (Artikel 11 Absatz 1 der EG-Zustellungsverordnung und Artikel 18 Absatz 1 der EG-Beweisaufnahmeverordnung). Davon sind jedoch Kosten nach Artikel 11 Absatz 2 der EG-Zustellungsverordnung sowie die in Artikel 18 Absatz 2 der EG-Beweisaufnahmeverordnung genannten Kosten ausgenommen. Wegen der formgerechten Anforderung eines etwaigen Kostenvorschusses im Rahmen der EG-Beweisaufnahmeverordnung wird auf § 128 Absatz 4 verwiesen. (3) Nach Artikel 12 des Haager Zustellungsübereinkommens vom 15. November 1965 darf nur die Erstattung von Auslagen verlangt werden, die entweder durch die Erledigung in einer besonderen Form oder wegen der Mitwirkung eines Gerichtsvollziehers entstanden sind. Nach Artikel 14 des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens vom 18. März 1970 darf nur die Erstattung von Kosten verlangt werden, die entweder durch die Erledigung in einer besonderen Form oder für die Entschädigung von Sachverständigen und Dolmetschern angefallen sind. Nach Artikel 16 des Haager Zivilprozessübereinkommens vom 1. März 1954 können darüber hinaus auch Zeugenentschädigungen verlangt werden. (4) Im vertraglosen Rechtshilfeverkehr wird von deutscher Seite die Erstattung von Kosten nur verlangt, soweit auch die ausländischen Behörden für die Erledigung deutscher Ersuchen um Rechtshilfe die Erstattung verlangen. Letzteres ergibt sich aus dem Länderteil. (5) Im Verkehr mit einzelnen Staaten (siehe Länderteil) hat die ersuchte deutsche Behörde den Betrag der Auslagen, die vereinbarungsgemäß vom ersuchenden Staat nicht zu erstatten sind, der ersuchenden Behörde mitzuteilen, damit diese sie von den Personen einziehen kann, die nach den ausländischen Vorschriften zur Erstattung verpflichtet sind. Für die Mitteilung ist der Vordruck ZRH 5 zu verwenden. Als Auslagen sind nur solche Beträge anzugeben, die nach den bestehenden bundes- oder landesrechtlichen Kostenvorschriften erhoben werden können. § 147 Kostenschuldner (1) Die Pflicht zur Erstattung der Rechtshilfekosten trifft unmittelbar den ersuchenden Staat, nicht die Beteiligten. Ein Kostenvorschuss ist daher nicht einzufordern. (2) Ist in dem Ersuchen ausnahmsweise die Bitte ausgesprochen, die Rechtshilfekosten von einer Privatperson einzuziehen, oder wird gleichzeitig die Miteinziehung von Kosten, die im ersuchenden Staat erwachsen sind, erbeten, so ist das Ersuchen der Landesjustizverwaltung zur Entscheidung vorzulegen. § 148 Verfahren bei der Einziehung (1) Soweit gemäß § 146 erstattungspflichtige Kosten entstanden sind, ist eine Kostenrechnung ohne Angabe des Kostenschuldners zu fertigen und den Erledigungsstücken beizufügen. Ein Vordruck ist hierfür nicht zu benutzen. In dem Begleitschreiben an die ersuchende Behörde (§ 7 Nummer 1 Buchstabe b, § 88) ist die Bitte auszusprechen, die in der Kostenrechnung aufgeführten Kosten an die Gerichtskasse unter Angabe der auf der Rechnung vermerkten Geschäftsnummer alsbald zu erstatten. Für die Anforderung von kleinen Kostenbeträgen gelten die hierfür erlassenen allgemeinen Vorschriften. Ist danach von einem Erstattungsantrag abzusehen, braucht eine Kostenrechnung nicht beigefügt zu werden. (2) Gehen die Kosten binnen Jahresfrist nicht bei der Gerichtskasse ein, so ist der Landesjustizverwaltung zu berichten. (3) Eine Gebühr nach den Nummern 1321 und 1322 der Anlage zu § 4 Absatz 1 des Justizverwaltungskostengesetzes ist nur zu erheben, wenn im vertraglosen Rechtshilfeverkehr beiderseits die Erstattung von Kosten verlangt wird. Die Gebühr wird vom Gericht unter Berücksichtigung der Tätigkeit der Prüfungsstelle festgesetzt.

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§ 185 Öffentliche Zustellung Die Zustellung kann durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen, wenn 1. der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist, 2. bei juristischen Personen, die zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister verpflichtet sind, eine Zustellung weder unter der eingetragenen Anschrift noch unter einer im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Anschrift möglich ist, 3. eine Zustellung im Ausland nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht oder 4. die Zustellung nicht erfolgen kann, weil der Ort der Zustellung die Wohnung einer Person ist, die nach den §§ 18 bis 20 des Gerichtsverfassungsgesetzes der Gerichtsbarkeit nicht unterliegt.

Übersicht I.

Einführung

II. 1. 2. 3.

Statthaftigkeit der öffentlichen Zustellung 7 Der Adressatenkreis 11 Die Verfahrensarten 12 Sonstige Voraussetzungen

III.

Öffentliche Zustellung bei unbekanntem Aufenthaltsort des Adressaten (Nr. 1) Unbekannter Aufenthaltsort des Adressaten a) Der Nachforschungspflichtige und die Maßstäbe für die Erfüllung der Nachforschungs14 pflicht b) Nichterreichbarkeit des Adressaten an der 18 alten Adresse c) Mangelnde Kenntnis des neuen Aufent19 halts Erreichbarkeit des Adressaten über andere Per23 sonen

1.

2.

IV.

Ermittlungen bekannten anderen inländischen Person möglich ist (Nr. 2) 24a

1

Öffentliche Zustellung bei im Inland registrierungspflichtigen juristischen Personen, wenn eine Zustellung weder unter der eingetragenen Anschrift noch unter einer im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne

V.

1. 2. 3. 4. VI.

Öffentliche Zustellung bei nicht ausführbarer oder keinen Erfolg versprechender Auslandszustellung (Nr. 3) 25 Anwendungsbereich 27 Unausführbare Auslandszustellung Nicht erfolgversprechende Auslandszustel30 lung 35 Ausführung der Zustellung Öffentliche Zustellung bei Zustellungshindernis37 sen aus §§ 18 bis 20 GVG (Nr. 4)

VII. Missbräuchliche Veranlassung der öffentlichen Zustellung und ihre Folgen 1. Voraussetzungen des Vorliegens von Miss38 brauch 39 2. Folgen des Missbrauchs VIII. Unverschuldete Nichtbeteiligung am Verfahren 45 nach öffentlicher Zustellung IX.

Kosten

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I. Einführung 1 Die Regelung des § 185 und die damit zusammenhängenden Regelungen der §§ 186 bis 188 bestimmen Voraussetzungen und Folgen der öffentlichen Zustellung (Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung). Diese besondere Art der Zustellung verhindert die faktische Rechtsverweigerung zu Lasten einer Partei, deren Gegner wegen unbekannten Aufenthalts im Inland Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-068

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 185

(Nr. 1), wegen missbräuchlicher Verhinderung einer ordnungsgemäßen Inlandszustellung durch bestimmte juristische Personen (Nr. 2), wegen Auslandsaufenthaltes (Nr. 3) oder aus den besonderen in Nr. 4 genannten Gründen (Exemtionen) nicht erreichbar ist. Hier hilft der Gesetzgeber dem Betreibenden mit der Fiktionswirkung des § 188. Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung erstreckt sich jeweils nur auf ein konkret bezeichnetes Dokument, nicht etwa auf den gesamten Rechtszug. Die Voraussetzungen sind demnach jeweils gesondert zu prüfen.1 Die öffentliche Zustellung ist andererseits am wenigsten geeignet, das Recht des Zustellungsadressaten auf rechtliches Gehör zu verwirklichen (vgl. zu den kollidierenden Interessen bei der Zustellung Vor § 166 Rdn. 1ff). Sie kann nur als „ultima ratio“2 dienen, wenn alle anderen, tendenziell zuverlässigeren Wege nicht in zumutbarer Weise beschritten werden können.3 Deshalb sind an die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung strenge Anforderungen zu stellen.4 Gleichzeitig muss dafür Sorge getragen werden, dass der Adressat nach Möglichkeit Kenntnis vom Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks erhalten kann. Hierfür treffen die §§ 186f Regelungen. Die Wirkungen der öffentlichen Zustellung (Zustellungsfiktion) ordnet § 188 an. Zusätzlich erhält der Zustellungsgegner Schutz über die Wiedereinsetzung nach § 233.5 Andererseits ist eine Heilung von Verstößen nach §§ 189, 295 möglich. Insgesamt sind die widerstreitenden Interessen zwischen demjenigen, in dessen Interesse die Zustellung betrieben wird, und dem Zustellungsadressaten durch diese Vorschriften so austariert, dass sie den verfassungs-, europa- und menschenrechtlichen6 Anforderungen (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 47 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta, Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta) genügen.7 Die Vorschriften der §§ 185ff sind auf die Verhältnisse einer funktionierenden Rechtspflege zugeschnitten. In Kriegszeiten und Nachkriegswirren herrschen auch insoweit besondere Verhältnisse. Die einschlägige Rechtsprechung kann daher nur sehr eingeschränkt herangezogen werden.8 Überdies pflegt der Gesetzgeber für solche Katastrophenlagen besondere Regelungen zu treffen.9 Die Fassung des § 185 entspricht inhaltlich weitgehend der vormaligen Regelung des § 203 aF.10 In Nr. 1 erfolgen gewisse Klarstellungen. Nr. 3 entspricht § 203 Abs. 2 aF, Nr. 4 mit geringen sprachlichen Änderungen § 203 Abs. 3 aF.11 Durch das MoMiG mit Wirkung vom 1.11.200812 neu eingefügt wurde die Regelung in Nr. 2. Sie reagiert vor allem auf Misbrauchs- und Abwicklungsfälle bei in- und ausländischen Gesellschaften, die wegen der Angabe unzutreffender Daten faktisch unerreichbar sind (vgl. Rdn. 24a-e).

1 BGH NJW-RR 2019, 294, 295 mwN; OLG Hamburg BeckRS 2019, 9106 = GRUR-RS 2019, 9106 Rdn. 82. 2 BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 53; OLG Köln NStZ-RR 2008, 379, 380 mwN. 3 Vgl. zur Interessenkollision BVerfG NJW 1988, 2361; BGHZ 153, 189, 194ff = NJW 2003, 1326, 1327f; BayObLG Rpfl. 1978, 446, 447.

4 BGH NJW 2012, 3582, 3583; BGH NJW-RR 2013, 307 Rdn. 16;BGH NJW-RR 2014, 377; BGH NJW-RR 2019, 294, 295 mwN; OLG Hamburg IPRax 2019, 527, 529 mwN und mit zust. Anm. Mayer, a.a.O., 496ff; OLG Hamburg BeckRS 2019, 9106 = GRUR-RS 2019, 9106 Rdn. 77. 5 Vgl. BVerfG NJW 1988, 2361; BGHZ 25, 11 = NJW 1957, 1400, 1401; BGHZ 118, 45 = NJW 1992, 2280, 2281; OLG Köln NJW-RR 1993, 446; OLG Köln FamRZ 1995, 677, 678; OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 716, 717; OLG Zweibrücken NJOZ 2019, 295; vgl. auch MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 30. 6 Vgl. Hanseat. OLG Hamburg BeckRS 2019, 9106 = GRUR-RS 2019, 9106 Rdn. 94. 7 BVerfG NJW 1988, 2361; BGHZ 153, 189, 196 = NJW 2003, 1326, 1328; BGH NJW-RR 2013, 307 Rdn. 15 mwN; OLG Hamburg IPRax 2019, 527, 529 mit zust. Anm. Mayer, a.a.O., 496ff. 8 Vgl. OLG Koblenz NJW 1953, 1797; OLG Nürnberg FamRZ 1960, 204, 205. 9 Vgl. zu alledem die Nachweise zu § 203 aF in der 3. Aufl. 10 So die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24. 11 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24. 12 Art. 8 Nr. 2 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008, BGBl. I, S. 2026, 2037. 847

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Möglich ist die Heilung von Verstößen gemäß §§ 189, 295.13 Andererseits kann bei Verstößen gegen die Grundlagen der öffentlichen Zustellung die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen verweigert werden (vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 110).

II. Statthaftigkeit der öffentlichen Zustellung 1. Der Adressatenkreis 7 Die öffentliche Zustellung ist anders als nach vormaligem Recht an alle Personen statthaft, nicht nur an Prozessparteien.14 Allerdings stellt die Neuformulierung in Nr. 1 klar, dass die öffentliche Zustellung dann nicht in Betracht kommt, wenn der Aufenthaltsort des Adressaten unbekannt ist, er aber einen Vertreter (§ 171) – auch einen Prozessbevollmächtigten (§ 172)15 – oder einen Zustellungsbevollmächtigten (§ 184) hat, an den die Zustellung möglich ist.16 Zum Fall der Erreichbarkeit von Zustellungsempfängern vgl. unten Rdn. 23. 8 Anstelle der nicht prozessfähigen Person ist auf deren gesetzlichen Vertreter (§ 170) bzw. den nach § 1911 BGB bestellten Abwesenheitspfleger17 abzustellen; ist dessen Aufenthaltsort unbekannt, so kann die öffentliche Zustellung betrieben werden. Fehlt e dagegen an einem Vertreter, so ist keine öffentliche Zustellung an die Partei selbst möglich.18 Beteiligte iSv. Abs. 1 sind auch Streithelfer (§ 66) und Streitverkündungsgegner (§ 72) sowie 9 Gläubiger und Schuldner in der Zwangsvollstreckung,19 Drittschuldner im Zwangsvollstreckungsverfahren,20 Zeugen21 oder Sachverständige. Die öffentliche Zustellung findet darüberhinaus auch an Beteiligte nicht statt, soweit sie auf10 grund internationaler Abkommen (vgl. § 183 Rdn. 65; vgl. Art. 36 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut22) oder anderer Normen ausgeschlossen ist (vgl. zu Nr. 4 unten Rdn. 37).

2. Die Verfahrensarten 11 Grundsätzlich ist eine öffentliche Zustellung in allen Verfahrens- und Klagearten statthaft.23 In bestimmten Fällen ist die öffentliche Zustellung jedoch explizit ausgeschlossen. So liegt es beim Mahnverfahren (vgl. § 688 Abs. 2 Nr. 3)24 und bei Teilen des Vollstreckungsverfahrens (vgl. § 763 Abs. 2 S. 3). Nach §§ 829 Abs. 2 S. 2 und 835 Abs. 3 S. 1 ist die sofortige Zustellung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen an den Schuldner entbehrlich, wenn eine öffentliche Zustellung erforderlich wäre. Nach § 841 entfällt die Pflicht, dem Schuldner gerichtlich den Streit zu verkünden, wenn eine öffentliche Zustellung erforderlich wäre. Dasselbe gilt für die Anhö13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

OLG Celle NJW-RR 1989, 572. Zöller/SchultzkyRdn. 3; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4; Hornung, Rpfl. 2002, 493, 501. BGH WM 2017, 170, 171; Zöller/Schultzky Rdn. 3. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24. Vgl. OLG Karlsruhe SeuffArch 53 Nr. 188. Zöller/Schultzky Rdn. 3. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4; Hornung, Rpfl. 2002, 493, 501. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4. Hierzu AG Landstuhl NJW-RR 1994, 332f. BayObLG NJW-RR 2000, 1452, 1453 für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit; LG Berlin NJW 1959, 1374 für das Kostenfestsetzungsverfahren nach § 19 BRAGO; gegen die Notwendigkeit der öffentlichen Zustellung bei diesem Verfahren LG Bielefeld NJW 1960, 1817. 24 Zur Zulässigkeit einer Abgabe an das Streitgericht analog § 696 Abs. 1, wenn sich die Notwendigkeit der öffentlichen Zustellung erst nach Einleitung des Mahnverfahrens ergibt, vgl. LG Flensburg Rpfl. 1989, 377 m. Anm. Blechinger, Rpfl. 1990, 81f mwN zu den gegensätzlichen Ansichten; aA AG Haßfurt NJW-RR 2000, 1232f mwN. Rohe

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rung des Gegners im Rahmen des § 844 (vgl. § 844 Abs. 2) und die Ladung des Schuldners zum Termin im Verteilungsverfahren (vgl. § 875 Abs. 2). Gemäß § 441 FamFG25 ist der Ausschließungsbeschluss öffentlich zuzustellen, wobei die Ausführung nach den Vorschitften der §§ 186 bis 188 erfolgt.

3. Sonstige Voraussetzungen Sind die Voraussetzungen des § 185 festgestellt (dazu sogleich Rdn. 14ff), so ist die öffentliche 12 Zustellung grds. ohne weitere Prüfung und Abwägung zu bewilligen (vgl. § 186 Abs. 1) Es ist keine Bewilligung für den gesamten Rechtszug möglich, sondern immer nur für eine bestimmte, nach Lage des Verfahrens notwendige Zustellung (vgl. hierzu § 186 Rdn. 10).26 Sonstige Prozessvoraussetzungen sind im Grundsatz nicht zu prüfen. Dies gilt etwa für 13 das Fortleben des Adressaten.27 Liegen allerdings bestimmte Hinderungsgründe offensichtlich vor, so scheidet die öffentliche Zustellung ausnahmsweise aus (vgl. zu den Einzelheiten § 186 Rdn. 12ff). Hierzu zählen etwa die Fälle, in denen ein offensichtlich unzuständiges Gericht mutwillig angerufen wird, um eine öffentliche Zustellung zu erschleichen.28 Grds. unmaßgeblich sind auch die (internationale) Zuständigkeit,29 Erfolgsaussichten des Betreibenden im Verfahren30 oder die praktische Bedeutung der erstrebten Entscheidung.31 Etwas anderes kann nur für Extremfälle evidenter Erfolglosigkeit gelten (vgl. § 186 Rdn. 14).

III. Öffentliche Zustellung bei unbekanntem Aufenthaltsort des Adressaten (Nr. 1) 1. Unbekannter Aufenthaltsort des Adressaten a) Der Nachforschungspflichtige und die Maßstäbe für die Erfüllung der Nachfor- 14 schungspflicht. Die öffentliche Zustellung kommt nur in Betracht, wenn der Aufenthaltsort des Adressaten (vgl. § 166 Rdn. 13, Vor § 170 Rdn. 2) aus gleich welchen Gründen unbekannt ist (hierzu sogleich im folgenden) und die Zustellung auch nicht wirksam an Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigte erfolgen kann (vgl. Rdn. 23f). Die Regelung in Nr. 1 erfasst alle Fälle unbekannten Aufenthalts einschließlich des Auslandsaufenthalts. Nr. 3 regelt hingegen Fälle bekannten Auslandsaufenthalts.32 Bei der Zustellung im Amtsbetrieb hat grds. das Gericht die entsprechenden Ermittlungen 15 zu führen.33 Jedoch besteht insoweit eine Obliegenheit der Partei zur Verfahrensförderung. Auch bei der Zustellung von Amts wegen obliegt es der an der Zustellung interessierten Partei, bei der Nachforschung alle geeigneten und ihr zumutbaren Nachforschungen anzustellen oder im

25 § 441 FamFG aF iVm. dem 2021 aufgehobenen § 8 AGZPO eröffnete die Möglichkeit, zusätzliche Erfordernisse an die öffentliche Zustellung zu knüpfen; vgl. KG NJW-RR 2015, 79, 80. RGZ 63, 82, 83; RGZ 64, 44, 47; OLG Bamberg FamRZ 1995, 1280, 1281. KG FamRZ 1975, 693 mwN zu den Ausnahmefällen. OLG Köln IPRax 1987, 233f. OLG Köln RJW 2003, 301, 302. Vgl. nur OLG Köln IPRax 1987, 233. Insoweit unrichtig OLG Hamburg NJWE-WettbR 1997, 284, 285 zu § 203 Abs. 2 aF. Vgl. OLG Köln FamRZ 1985, 1278, 1279. Vgl. BGHZ 149, 311, 315 = NJW 2002, 827,828; BayObLG Rpfl. 1978, 446, 447; OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 630; KG KGR 1995, 273f; OLG Bamberg OLGR 2000, 165 = FuR 2000, 296; wohl auch OLG Köln NJW-RR 1989, 60; einschränkend OLG Hamm OLGZ 1994, 451, 453f.

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Einzelnen darzutun, dass keine weiteren Nachforschungsmöglichkeiten bestehen.34 Dies ergibt sich schon daraus, dass der Aufenthalt des Adressaten auch der Partei unbekannt sein muss.35 Bei der Zustellung im Parteibetrieb (§ 191–195) kommt es grds. alleine darauf an, was die betreibende Partei in zumutbarer Weise an Informationen erlangen kann. 16 Subjektive Unkenntnis ohne zumutbare Nachforschungen reicht nicht aus.36 Vielmehr muss der Aufenthalt allgemein unbekannt sein37 in dem Sinne, dass keine in zumutbarer Weise (vgl. unten Rdn. 20) erreichbare Informationsquelle vorhanden ist.Unbekannt in solchem Sinne ist der Aufenthalt auch dann, wenn derjenige, der den Aufenthalt (als einzige erreichbare Informationsquelle) kennt, sie nicht nennt.38 Nach erfolglosem Abschluß der gebotenen Nachforschungen ist andererseits die wahre Tatsachenlage nicht entscheidend. Erteilt z.B. das Einwohnermeldeamt eine Falschauskunft (nicht nur eine unklare Auskunft),39 so kann die öffentliche Zustellung auf ihrer Grundlage wirksam erfolgen.40 Auch müssen keine erkennbar sinnlosen Nachforschungen angestellt werden.41 Zu den Wirkungen rechtsmißbräuchlicher Herbeiführung der öffentlichen Zustellung vgl. Rdn. 38ff; zu den Konsequenzen einer nicht zurechenbaren Nichterreichbarkeit des Adressaten Rdn. 45f. 17 Wird noch innerhalb des Laufs der durch die Zustellung in Gang gesetzten Fristen bekannt, dass die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung weggefallen sind (zB durch nach Zustellung erlangte Kenntnis des Aufenthalts des Adressaten), so erfordert das Recht auf rechtliches Gehör eine Wiederholung der Zustellung an den nunmehr erreichbaren Adressaten. Die – zu Recht erfolgte – öffentliche Zustellung behält jedoch ihre Wirkungen (vgl. noch unten Rdn. 44a). Deshalb setzt die erneute Zustellung die laufenden Fristen nicht neu in Gang. Sind die jeweils relevanten Fristen verstrichen, so bleibt die spätere Erreichbarkeit des Adressaten für bereits erfolgte Zustellungen unbeachtlich.

18 b) Nichterreichbarkeit des Adressaten an der alten Adresse. Der Begriff des Aufenthalts ist in spezifisch zustellungsrechtlichem Sinne auszulegen. Auf den tatsächlichen Aufenthalt kann es nicht ankommen, solange am letzten bekannten Aufenthaltsort noch rechtswirksam zugestellt werden kann. In solchen Fällen scheidet die öffentliche Zustellung aus (vgl. hierzu §§ 177–182). Deshalb wird regelmäßig zumindest ein gescheiterter Zustellversuch nach §§ 178– 182 nachzuweisen sein, bevor von einem unbekannten Aufenthalt auszugehen ist. Die bloße Angabe eines Postfachs ist dagegen unmaßgeblich, wenn sie nicht mit der Benennung eines Zustellungsvertreters verbunden ist. In den anderen Fällen lassen sich Zustellungen über das Postfach nicht ausführen, so dass der Aufenthalt des Inhabers trotz einer gewissen Kontaktmöglichkeit unbekannt iSv. Nr. 1 ist.42

34 Vgl. BGHZ 149, 311, 315 = NJW 2002, 827, 828; BGH FamRZ 2012, 1376; OLG Stuttgart FamRZ 1991, 342, 343; deutlich BGH NJW-RR 2013, 307 Rdn. 16; BGH WM 2017, 170, 171; OLG Hamm OLGZ 1994, 451, 452; KG KGR 1995, 273f; OLG Frankfurt a.M. MDR 1999, 1402; OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 1471, 1472 mwN; OLG Frankfurt a.M. NJW 2013, 2913; OLG Zweibrücken NJOZ 2019, 295; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 8. 35 KG KGR 1995, 273f. 36 AG Landstuhl NJW-RR 1994, 332f. 37 RGZ 59, 259, 263; BGHZ 149, 311, 314 = NJW 2002, 827, 828;BGH FamRZ 2012, 1376; OLG Koblenz NJW 1953, 1797; OLG Hamburg NJW 1970, 104, 105; OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 630; OLG Celle NJW-RR 1989, 572; OLG Stuttgart FamRZ 1991, 342, 343; OLG Hamm OLGZ 1994, 451, 452; OLG Frankfurt a.M. MDR 1999, 1402; OLG Naumburg NJWRR 2001, 1148, 1149; OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 716, 717; OLG Frankfurt a.M. NJW 2009, 2543, 2544; OLG Zweibrücken NJOZ 2019, 295. 38 BGHZ 64, 5 = NJW 1975, 827; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1999, 1474, 1477. 39 Vgl. BGH WM 2017, 170, 171. 40 OLG Köln FamRZ 1995, 677, 678. 41 Angedeutet in OLG Stuttgart FamRZ 1991, 342, 343. 42 OLG Hamburg NJW 1970, 104, 105. Rohe

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c) Mangelnde Kenntnis des neuen Aufenthalts. Bevor die öffentliche Zustellung bewilligt 19 wird, sind zusätzlich zu den eben genannten Voraussetzungen (vergeblicher Zustellversuch an der alten bekannten Adresse) erforderliche Ermittlungen des Aufenthalts in angemessenem Umfang anzustellen. Allgemeine Maßstäbe lassen sich hierfür nicht aufstellen.43 Zu beachten ist einerseits das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör (vgl. Rdn. 2f), andererseits aber auch der Umstand, dass der Adressat es in der Hand hat, durch sein Verhalten („Untertauchen“) die berechtigten Justizgewährungsinteressen des Verfahrensgegners zu vereiteln.44 Der BGH45 will zwischen den Anforderungen im Erkenntnisverfahren einerseits und im Vollstreckungsverfahren andererseits unterscheiden. Im Vollstreckungsverfahren könnten weniger strenge Maßstäbe an die Nachforschungspflicht angelegt werden, weil hier nicht in gleicher Weise das Recht auf rechtliches Gehör betroffen werde. Deshalb genüge in diesem Fall (etwa bei Erlaß eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses) grds. die Vorlage aktueller Auskünfte des Einwohnermelde- und Postamts am letzten bekannten Wohnort des Adressaten. In jedem Falle sind zumindest Erkundigungen beim für die letzte bekannte Adresse zustän- 20 digen Einwohnermeldeamt und bei der dortigen Poststelle erforderlich.46 Häufig wird sich die zumindest zweimalige Nachfrage in kürzerem Zeitabstand empfehlen, um ggf. laufende Ummeldungen noch berücksichtigen zu können.47 Zusätzliche Ermittlungen an der letzten bekannten Arbeitsstelle48 des Adressaten werden häufig erforderlich sein, soweit sie ohne größeren Aufwand betrieben werden können und nicht von vornherein erfolglos erscheinen müssen. Auch Nachfragen im bekannten Familienkreis49 oder am letzten Wohnort (z.B. beim ehemaligen Vermieter oder bei Nachbarn50) kommen in Betracht, sofern diese ohne großen Aufwand zu erreichen sind.51 Ferner ist die Nachfrage bei Geldinstituten zu erwägen, wenn streitige Transaktionen über sie abgewickelt wurden, oder bei deutschen Auslandsvertretungen.52 Die kostenträchtige Einschaltung eines Privatdetektivs wird in aller Regel nicht gefordert werden können und kommt allenfalls bei Streitigkeiten um außergewöhnlich hohe Beträge in Betracht.53 Am Wohn- oder Geschäftssitz der Partei wird dies regelmäßig ohne größeren Aufwand und damit zumutbar zu bewerkstelligen sein, bei denkbaren überörtlichen Recherchen häufig nicht. In Einzelfällen können auch Dateien weiterführen; so kann eine CD-ROM der Deutschen Telekom mit deutschlandweitem Telefonbuch zum Auffinden von Adressaten mit sehr seltenem Namen

43 BayObLG Rpfl. 1978, 446, 447; vgl. auch Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2. 44 So zu recht OLG Naumburg NJW-RR 2001, 1148, 1149; vgl. auch OLG Schleswig NJW-RR 2002, 714, 715; OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 716, 718; Geimer IZPR4 Rdn. 2104. 45 BGH WM 2003, 653, 654f = NJW 2003, 1530; BGH FamRZ 2012, 1376. 46 Vgl. BGH WM 2017, 170, 171 (bei unklaren Auskünften sind zunächst weitere Klärungen erforderlich); BayObLG Rpfl. 1978, 446, 447; OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 630 mit weitergehenden Voraussetzungen; KG KGR 1995, 273f; OLG Frankfurt a.M. MDR 1999, 1402; OLG Zweibrücken NJOZ 2019, 295; LG Berlin NJW-RR 1991, 1152; AG Landstuhl NJW-RR 1994, 333; vgl. auch BGH WM 2003, 653, 654 = NJW 2003, 1530; OLG Hamm MDR 1997, 1155 = NJW-RR 1998, 497. 47 Diesen Hinweis verdanke ich den Mitarbeiterinnen der Geschäftsstelle des 4. ZS am OLG Nürnberg Frau Sereki und Frau Uhrmann. 48 BGH NJW 2012, 3582, 3583.; KG KGR 1995, 273f. 49 Vgl. BGH NJW 2012, 3582, 3583; OLG Nürnberg FamRZ 1960, 204; KG KGR 1995, 273f; OLG Stuttgart NJWE – FER 1999, 218; OLG Schleswig NJW-RR 2002, 714, 715; OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 1471, 1472. 50 KG KGR 1995, 273f; OLG Frankfurt a.M. MDR 1999, 1402 mwN;OLG Frankfurt a.M. NJW 2013, 2913 (mit m.E. zu weitreichend formulierter Obliegenheit, nach vergeblichen Anschreiben auch persönlich vorstellig zu werden oder einen Privatdetektiv einzuschalten); OLG Zweibrücken NJOZ 2019, 295; aA für den Regelfall OLG Naumburg NJWRR 2001, 1148, 1149. 51 So letztlich wohl auch OLG Naumburg NJW-RR 2001, 1148, 1149. 52 Vgl. OLG Zweibrücken NJOZ 2019, 295. 53 M.E. viel zu weitgehend aA OLG Frankfurt a.M. NJW 2013, 2913 (Klagesumme 66.915,69 Euro nebst Zinsen). 851

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geeignet sein.54 Bei Gewerbetreibenden oder Freiberuflern sind zusätzlich Nachfragen bei registerführenden Stellen55 oder Standesvereinigungen in Betracht zu ziehen.56 Gerichte, nicht aber Parteien, werden in der Regel Zugang zu weiteren Informationsquellen wie Haftanstalten, Polizeidienststellen oder Sozialversicherungsträgern haben.57 In Betracht zu ziehen sind ferner kontenführende Geldinstitute, sofern sie zur Herausgabe von Daten bereits sind.58 Zudem werden in der Regel zusätzlich Nachfragen beim Adressaten selbst erforderlich, wenn dessen Mobilfunknummer oder E-Mail-Adresse bekannt sind59 oder eine bislang angegebene Adresse zumindest für ein vorprozessuales Schreiben (zB Einschreiben mit Rückschein) zur Verfügung steht.60 Nachforschungen im Ausland müssen nicht regelmäßig und mit einheitlicher Intensität betrieben werden.61 Hierbei wird zwischen einzelnen Staaten zu differenzieren sein: In Mitgliedstaaten der EU dürfte häufig von einer erleichterten und damit näherliegenden Recherche auszugehen sein als in anderen Staaten. Aber auch hier können abweichende Erfahrungen geltend gemacht werden.62 Soweit andere Staaten spezielle Hilfestellungen anbieten, müssen diese in zumutbarer Weise genutzt werden.63 Auch ist nach dem Inhalt des betroffenen Verfahrens zu unterscheiden. So besteht bei Statussachen mit ihren weitreichenden Wirkungen generell eine vergleichweise stärkere Nachforschungspflicht.64 Auf das Alter der vorgelegten Informationen kommt es m.E. nur dann an, wenn konkrete 21 Anzeichen dafür bestehen, dass aktuelle Recherchen erfolgreich sein könnten. In der Regel wird dies nicht der Fall sein.65 Ist ein Adressat einmal unbekannt verzogen, so stehen meist keine Ansatzpunkte für erfolgversprechende wiederholte Recherchen zur Verfügung. Ist der Aufenthaltsort der Partei nach diesen Maßstäben unbekannt, so kommt es für die 22 Zulässigkeit der öffentlichen Zustellung darauf an, ob auch keine anderen Adressaten oder Zustellungsempfänger erreichbar sind (hierzu sogleich im Folgenden).

2. Erreichbarkeit des Adressaten über andere Personen 23 § 185 ist nicht anwendbar, wenn zwar der Aufenthalt des materiellen Adressaten (vgl. § 166 Rdn. 11) unbekannt ist, aber ein formeller Adressat (vgl. § 166 Rdn. 11; Vor § 170 Rdn. 2) bekannten Aufenthalts zur Verfügung steht. Dieser schon zur Vorgängerregelung des § 203 aF entwickelte Gedanke findet sich nun auch explizit in der Regelung der Nr. 1 (vgl. oben Rdn. 14). So ist idR der Vorwand einer Zustellung an die Privatadresse des Geschäftsführers (einer GmbH66) erforderlich, bevor die öffentliche Zustellung an den materiellen Adressaten (z.B. die GmbH) erfolgen darf. Dasselbe gilt für den Fall erreichbarer Zustellungsempfänger (vgl. zur Begrifflichkeit § 166 Rdn. 11). Auch im Hinblick auf sie geht das Gesetz davon aus, dass sie das zu übergebende Schriftstück typischerweise zuverlässig an den materiellen Adressaten weiterlei54 55 56 57 58 59

OLG Potsdam OLG-NL 2004, 110, 112. KG KGR 1995, 273f; vgl. auch OLG Frankfurt a.M. MDR 1999, 1402. Vgl. LG Berlin NJW-RR 1991, 1152. Vgl. KG KGR 1995, 273f. Vgl. OLG Braunschweig NJW-RR 2008, 1523. OLG Frankfurt a.M. NJW 2009, 2543, 2544; OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 1471, 1472; OLG Zweibrücken NJOZ 2019, 295-. 60 Vgl. BGH NJW-RR 2013, 307 Rdn. 19 mwN. 61 Vgl. BayObLG Rpfl. 1978, 446, 447; OLG Naumburg NJW-RR 2001, 1148, 1149. 62 Vfl. OLG Braunschweig NJW-RR 2008, 1523 (erfahrungsgemäße Erfolglosigkeit von Rechtshilfeersuchen in Spanien für zwei bis drei Jahre). 63 Vgl. für US-Suchdienste AG Landstuhl NJW-RR 1994, 333. 64 Vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 630; OLG Köln FamRZ 1985, 1278, 1279; AG Landstuhl FamRZ 1993, 212, 213; AG Landstuhl NJW-RR 1994, 333. 65 AA ohne Begründung BGHZ 149, 311, 315 = NJW 2002, 827, 828. 66 OLG Stuttgart RPfl. 2005, 268, 269 mwN. Rohe

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ten.67 Damit korrespondiert die grds. Notwendigkeit, vor Einleitung der öffentlichen Zustellung zumindest einen Versuch der Ersatzzustellung zu unternehmen (vgl. Rdn. 18). Nicht hiervon erfasst ist der Fall, in dem ein Nicht-Adressat zwar den Aufenthalt kennt, ihn aber trotz ernsthafter Nachfragebemühungen nicht preisgibt. In diesem Fall bleibt der Aufenthalt des Adressaten unbekannt.68 Sind weder andere Adressaten noch Zustellungsempfänger erreichbar, so bestehen keine 24 Hinderungsgründe für die öffentliche Zustellung.

IV. Öffentliche Zustellung bei im Inland registrierungspflichtigen juristischen Personen, wenn eine Zustellung weder unter der eingetragenen Anschrift noch unter einer im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer ohne Ermittlungen bekannten anderen inländischen Person möglich ist (Nr. 2) Die im Jahre 2008 (vgl. Rdn. 5) eingeführte Regelung in Nr. 2 erleichtert die öffentliche Zustel- 24a lung an handelsregisterpflichtige Inlands- und Auslandsgesellschaften mit inländischen, hier handelsregisterpflichtigen Niederlassungen, bei denen die angegebenen Adressen von Gesellschaft und möglichen Zustellungsempfängern unzutreffend sind, wenn zusätzlich auch keine ohne weiteres bekannte inländische Anschrift für Zustellungen zur Verfügung steht (der Gesetzgeber69 spricht plakativ von „Missbrauchs- und Bestattungsfällen“). Eine Korrespondenzregelung findet sich in § 15 a HGB. In solchen Fällen bestand – gerade bei juristischen Personen – die Möglichkeit, durch „Abtauchen“ vor allem ins Ausland Zeitgweinne zu erzielen, um die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft zu verschleiern und Vermögen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse abzuziehen.70 Die Regelung korrespondiert mit der Handelsregisterpflichtigkeit der Gesellschaft, an welche zugestellt werden soll. Insofern besteht eine zustellungsrechtliche Obliegenheit, die Erreichbarkeit durch zutreffende Angaben der Adresse der Gesellschaft oder einer anderen für Zustellungen empfangsberechtigten Person sicherzustellen.71 Von der Vorschrift erfasst sind nur solche juristischen Personen, die zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift zum Handelsregister verpflichtet sind (GmbH, AG und vergleichbare Inlandsgesellschaften mit inländischer Zweigniederlassung, SE).72 Angesichts des klaren Wortlauts und der Gesetzesbegründung sind Personengesellschaften nicht erfasst.73 Auch in anderen Registern eintragungspflichtige juristische Personen bleiben ausgeschlossen.74 Die Vorschrift setzt voraus, dass eine Inlandszustellung nicht anderweitig gemäß 24b §§ 170 ff. bzw. als Ersatzzustellung nach §§ 178 bis 180 möglich ist. Typischerweise ist in den hier geregelten Fällen das vormalige Geschäftslokal der Adressatin geschlossen und sie postalisch nicht erreichbar. Es fehlt also objektiv am Vorliegen eines Geschäftslokals wie auch einem dahingehenden zurechenbaren Rechtsschein, welcher dort eine Ersatzzustellung ermöglichen würde.75 Insbesondere für diesen Fall, aber auch allgemein steht es der Gesellschaft ferner offen, eine weitere empfangsberechtigte Person eintragen zu lassen, um zB im Falle des Umzugs weiter regulär erreichbar zu sein.76 Sind solche Personen eingetragen, so kann die Zustellung

67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 853

Vgl. BayObLG Rpfl. 1978, 446, 447. OLG Braunschweig NJW-RR 2008, 1523 mwN. Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 53.1 unter B, 53. BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 54. KG JurBüro 2010, 546; Zöller/Schultzky Rdn. 5. BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 53. Vgl. auch MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 15; Prütting/Gehrlein/Marx Rdn. 4. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 15. Vgl. BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 53. Vgl. BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 53. Rohe

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parallel an den Vertreter der Gesellschaft (§ 170) oder an sie betrieben werden; es besteht keine Hierarchie zwischen den beiden Zustellungswegen.77 Wenn nach alledem die im Handelregister eingetragene Anschrift in solchem Sinne in ihren für die Zustellung bedeutsamen Elementen nicht (mehr) zutrifft und auch an allfällig eingetragene weitere Empfangspersonen (vgl. §§ 10 Abs. 2 S. 2 GmbHG, 13 e Abs. 2 S. 4 HGB, 39 Abs. 1 S. 2 AktG) nicht unter der registrierten Adresse zugestellt werden konnte, liegt eine Obliegenheitsverletzung vor, welche den Weg zur öffentlichen Zustellung öffnet. 24c Indes soll diese Zustellungsform wegen des typischerweise gefährdeten Rechts auf rechtliches Gehör nur als ultima ratio eingreifen.78 Deshalb verlangt die Norm auch noch, dass dem Ausführenden keine andere inländische Anschrift bekannt ist, an welcher die Zustellung betrieben werden könnte. Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme vom 6.7.200779 europa- und verfassungsrechtlich begründete Bedenken gegen die Beschränkung dieses Tatbestandsmerkmals auf Inlandsanschriften erhoben und angeregt, den räumlichen Anwendungsbereich der EU-Schriftstücke-ZustellungsVO (vgl. § 183 Rdn. 56ff) dem Inland gleichzustellen. Die gegenüber der inländischen Zustellung zu erwartende Zeitverzögerung bei derartigen Zustellungen falle im Hinblick auf die langwierige Prozedur bei der öffentlichen Zustellung nicht hinreichend ins Gewicht, um eine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen. Diese Annahme wird allerdings nicht begründet und entspricht nicht durchweg den Erfahrungen deutscher Kläger, die Zustellungen zB in manchen südlich der Alpen gelegenen Mitgliedstaaten betreiben.80 Insofern erscheint die vorgenommene Differenzierung bis auf weiteres sachgerecht. Die inändische Anschrift muss zudem dem Ausführenden in den für eine wirksame Zustellung erforderlichen Elementen81 bekannt sein. Eigene (zu den relevanten Personen vgl. Rdn. 15) Ermittlungen müssen demnach nicht angestellt werden, selbst wenn sie im Einzelfall unaufwendig wären.82 Unbeachtlich ist auch die Kenntnis nur einer ausländischen Anschrift. Dies korrespondiert wiederum mit der Verletzung der Obliegenheiten der Gesellschaft.83 In Abwägung des Rechts auf rechtliches Gehör einerseits und dem Recht auf effizienten Rechtsschutz andererseits darf die Verletzung solcher Obliegenheiten konsequenter Weise nicht zu Lasten des dafür nicht verantwortlichen Zustellenden wirken. Die durch Nr. 2 erleichterte Form der Inlandszustellung wird demnach nicht durch eine grds. mögliche Auslandszustellung verdrängt; die Regelungen in Nrs. 2 und 3 sind insoweit als voneinander unabhängig anzusehen.84 Jedoch ist eine auch informelle Mitteilung über die öffentliche Zustellung ins Ausland in solchen Fällen anzuraten.85 24d In der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird im Hinblick auf erfolglose Zustellungsversuche unter der im Handelsregister angegebenen Geschäftsanschrift ein Zeitfaktor berücksichtigt: So wird ein erneuter Zustellungsversuch dort gefordert, wenn bereits viele Monate verstrichen sind, bevor die öffentliche Zustellung bewillligt bzw ausgeführt wurde. In diesem Fall sei ein erneuter Zustellversuch zumutbar.86 24e Nur wenn die Voraussetzungen der Nr. 2 kumulativ vorliegen (keine zustellungsfähige Adresse im Handelregister, keine bekannte inländische Adresse), ist die öffentliche Zustellung zulässig.

77 78 79 80 81 82 83 84 85 86

BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 54. BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 53. BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 70. Vgl. auch die entsprechenden Hinweise in BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 54. Prütting/Gehrlein/Marx Rdn. 4. BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 53, vgl. auch MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 12. BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 53. BT(-Drucks.) 16/6140 vom 25.7.2007, S. 53. Bedenken gegen die Regelung zB bei MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 13. BGH NJW-RR 2019, 294, 295 mwN (Frist von mehr als 6 Monaten mwN zur Abgrenzung bei Fristen von nur zwei Monaten); dem folgend OLG Hamburg BeckRS 2019, 9106 = GRUR-RS 2019, 9106 Rdn. 83. Rohe

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V. Öffentliche Zustellung bei nicht ausführbarer oder keinen Erfolg versprechender Auslandszustellung (Nr. 3) 1. Anwendungsbereich Nr. 3 setzt voraus, dass der ausländische Aufenthaltsort des Adressaten bekannt ist;87 andern- 25 falls kommt Nr. 1 zur Anwendung (vgl. Rdn. 14). Die öffentliche Zustellung nach Nr. 3 kommt in Betracht, wenn eine notwendige Auslands- 26 zustellung (vgl. § 183) nicht ordnungsgemäß ausführbar ist (generelle Sicht) oder wenn die Ausführung keinen Erfolg verspricht (konkretere Sicht). Maßgeblich ist hierbei die Feststellung der befaßten Justizverwaltung (vgl. § 9 ZRHO; hierzu § 183 Rdn. 23).88

2. Unausführbare Auslandszustellung Die Auslandszustellung ist in aller Regel dann ausführbar, wenn mit dem ausländischen Staat 27 ein Rechtshilfeverkehr eingerichtet ist (vgl. die Staatenübersicht in der ZRHO) und dieser generell funktionstüchtig ist. Dies gilt insbesondere für Zustellungen auf der Grundlage der EUSchriftstücke-ZustellungsVO (vgl. § 183 Abs. 3).89 Letzteres kann zu verneinen sein, wenn etwa wegen Bürgerkrieges ein Stillstand der Rechtspflege eingetreten ist, oder wenn ansonsten Erkenntnisse vorliegen, dass die internationale Rechtshilfe tatsächlich oder erfahrungsgemäß verweigert wird.90 Auch die faktische Unerreichbarkeit wegen fehlenden Postverkehrs macht die Zustellung unausführbar.91 Die Zustellung ist unausführbar, wenn der ausländische Staat die Zustellung trotz Einhal- 28 tung der vorgesehenen Formalien (zu schikanösen Formalien vgl. Rdn. 34) ablehnt. Eine Ablehnung ist auch darin zu sehen, dass die Ausführung eines Rechtshilfeersuchens nicht in für den Betreibenden zumutbarer Zeit zu erwarten ist (zu den weiteren Maßstäben bei der zweiten Alternative vgl. Rdn. 33).92 Allerdings muss eine angemessene Bearbeitungsfrist angelegt werden, wobei auch landesübliche Schwerfälligkeit bei der Bearbeitung in gewissem Umfang hinzunehmen ist. Die Rechtsprechung hat eine Frist von 4 Monaten noch nicht als Grundlage für Unausführbarkeit anerkannt,93 während 6 Monate hierfür nach Ansicht mancher genügen sollen.94 Systematisch passender erscheint es, diese Frage nicht am Tatbestandsmerkmal der Unausführbarkeit, sondern an dem mangelnder Erfolgsaussicht festzumachen (hierzu sogleich Rdn. 30, 33). Andererseits müssen die für den jeweiligen Zustellungsweg erforderlichen Formalien eingehalten werden. Fehlen etwa erforderliche Übersetzungen oder wurde die Adresse unzutreffend in anderen Schriftarten wiedergegeben, so kann die Zustellung zu Recht zurückgewiesen werden. Dann liegt ohne weiteres keine Unausführbarkeit vor.95

87 88 89 90

Vgl. OLG Köln FamRZ 1985, 1278, 1279. OLG Frankfurt a.M. RIW 1988, 133, 134; OLG Köln IPRax 1987, 233, 234; Geimer IZPR Rdn. 2105a. Vgl. auch Heiderhoff, IPRax 2010, 343. Vgl. OLG Hamburg IPRax 2019, 527, 529 mit zust. Anm. Mayer, a.a.O., 496ff.; OLG Hamburg BeckRS 2019, 9106 = GRUR-RS 2019, 9106 Rdn. 80. 91 Zöller/Schultzky Rdn. 7. 92 OLG Oldenburg MDR 1947, 259; OLG Hamburg MDR 170, 426; OLG Hamburg NJWE-WettbR 1997, 284 (zur mangelnden Erfolgsaussicht der Zustellung); aA die 3. Aufl Anm. B II b zur zweiten Alternative des Abs. 2 des § 203 aF. 93 OLG Hamm NJW 1989, 2203 m. zust. Anm. Geimer, a.a.O., 2204f. 94 OLG Köln NJW-RR 1998, 1683, 1684; AG Bonn NJW 1991, 1430, 1431; Geimer, NJW 1989, 2204f; MünchKommZPO/ Häublein/Müller Rdn. 21; aA Fischer ZZP 107 (1994), 163, 171 und im Anschluss Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 4; Musielak//Voit/Wittschier Rdn. 6 (1 Jahr). 95 Vgl. Hanseat. OLG Hamburg BeckRS 2019, 9106 = GRUR-RS 2019, 9106 Rdn. 85ff zum HZÜ. 855

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Dieselben Grundsätze gelten auch, wenn die Auslandszustellung an verweigerter,96 an inkompetenter und/oder unzumutbar verzögerter Bearbeitung durch inländische Stellen scheitert.97 Die Verwirklichung des Justizgewährungsanspruchs ist in diesen Fällen nicht weniger dringlich. Zur Wahrung des Rechts des Adressaten auf rechtliches Gehör vgl. Rdn. 2f.

3. Nicht erfolgversprechende Auslandszustellung 30 Die öffentliche Zustellung kann auch dann betrieben werden, wenn die ansonsten erforderliche Auslandszustellung zwar generell ausführbar, aber im Einzelfall nicht erfolgversprechend ist. Diese Voraussetzung liegt bereits dann vor, wenn die grds. mögliche Durchführung der Zustellung einen derart langen Zeitraum beanspruchen würde, dass der betreibenden Partei ein Zuwarten billigerweise nicht zugemutet werden kann (Recht auf effektive Justizgewährung), wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt.98 Hierbei sind drei Sachverhaltslagen zu unterscheiden. Die Hinderungsgründe können zum einen in der Person des Beteiligten, in dessen Interes31 se die Zustellung betrieben wird, bzw. in politischen, ihn betreffenden Umständen liegen (z.B. Klagen politischer Flüchtlinge99). Ebenso können Hinderungsgründe vorliegen, wenn der ausländische Staat im konkreten 32 Fall die Zustellung verweigern wird, weil er das betreffende Verfahren nicht als Zivilverfahren qualifiziert bzw. Immunität des Adressaten annimmt100 oder im Betreiben des Verfahrens einen Verstoß gegen seinen ordre public sieht.101 Gibt es hierfür generalisierbare Regeln im ausländischen Staat, so kann auch Unausführbarkeit im Sinne der ersten Alternative der Nr. 3 vorliegen. Schließlich können Besonderheiten des Verfahrens, in dessen Zuge die Zustellung betrie33 ben wird, Hinderungsgründe aufwerfen. Bei besonderer Eilbedürftigkeit wie etwa im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes102 oder im Wechsel- und Scheckprozess103 ist die Auslandszustellung auch beim Verstreichen vergleichsweise kürzerer Bearbeitungsfristen (vgl. zu den Fristen, welche bereits zur „Unausführbarkeit“ führen, Rdn. 28) als nicht erfolgversprechend anzusehen. Eine generelle Zeitobergrenze (zB sechs Monate) lässt sich nicht festlegen; auch ein Zeitraum von sechs bis neun Monaten oder auch bis zu einem Jahr kann noch internationalen Gepflogenheiten entsprechen.104 Nicht ausreichend als Hinderungsgrund ist das Verlangen des ausländischen Staates, die 34 vorgesehenen Formalien der Zustellung einzuhalten. Eine Ausnahme kann dann vorliegen, wenn schikanöse, unter keinem Gesichtspunkt mit Sachgründen zu rechtfertigende Formalien aufgestellt werden, sofern dies nicht sogar zur Unausführbarkeit der Zustellung nach der ersten Alternative der Nr. 3 führt.

96 Vgl. Mansel, IPRax 1987, 210, 212 mwN. 97 Vgl. den Sachverhalt in AG Bonn NJW 1991, 1430, 1431. 98 BGH FamRZ 2009, 684 mwN = IPRax 2010, 247 m. Anm. Heiderhoff, a.a.O., 343 ff. 99 Zöller/Schultzky Rdn. 7; vgl. auch OLG Hamburg IPRax 2019, 527, 529 mit zust. Anm. Mayer, a.a.O., 496ff. 100 Vgl. OLG Köln IPRax 1987, 233 (sehr restriktive Annahmen bezüglich der fehlenden Bereitschaft zur Weiterleitung) m. krit. Anm. Mansel, a.a.O., 210, 215; zust. Heß, RIW 1989, 254, 259. 101 Vgl. OLG Nürnberg FamRZ 1960, 204, 205 (Nichtweiterleitung bei Verfahren, in denen nur eigene Staatsangehörige beteiligt sind). 102 OLG Hamm MDR 1988, 589. 103 OLG Hamburg MDR 1970, 426 (Wechselprozess). 104 BGH FamRZ 2009, 684, 685 = IPRax 2010, 247, 249 mwN auch zur aA. Rohe

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4. Ausführung der Zustellung Die öffentliche Zustellung unterliegt auch in den Fällen der Nr. 2 den Regeln der §§ 186–188. 35 Jedoch ist in diesen Fällen das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör in besonderer Weise eingeschränkt, da die Bekanntmachungsvorschriften der §§ 186f auf den inländischen Verkehr zugeschnitten sind. Deshalb ist für den Regelfall zu fordern, dass dem Adressaten formlos, aber in möglichst sicherer Weise, die Möglichkeit gegeben wird, vom Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks Kenntnis zu erhalten.105 Dies ist nicht im Zusammenhang mit der Frage zu sehen, ob auf solche Weise eine Heilung der unwirksamen Auslandszustellung eintreten kann (vgl. § 189 Rdn. 7ff), sondern nur im Hinblick auf die Anforderungen der öffentlichen Zustellung selbst. Das bewilligende Gericht (vgl. § 186 Abs. 1) muss deshalb im Regelfall die Partei auffordern, eine entsprechende Benachrichtigung vorzunehmen.106 Dies gilt grds. auch für Zustellungen im Amtsbetrieb, weil nur so völkerrechtliche Implikationen (Probleme der Souveränitätsverletzung; dazu § 183 Rdn. 19) sicher ausgeschlossen werden können.107 Allerdings wird man nicht fordern können, dass ein entsprechender Nachweis zu erbringen ist, bevor die öffentliche Zustellung erfolgen kann. Andernfalls gäbe man dem Adressaten die Möglichkeit in die Hand, durch Zugangsvereitelung die Einleitung auch der öffentlichen Zustellung zu verhindern. Die Möglichkeit zur Kenntnisnahme wird im Allgemeinen mit Zusendung eines eingeschrie- 36 benen Briefes gegeben sein, wobei ein Rückschein nur die Beweisinteressen des Betreibenden sichert, also nicht zu fordern ist,108 wenngleich er meist hilfreich sein dürfte. Als gleichwertig ist die Übermittlung über E-mail oder andere EDV-gestützte Kommunikationsformen anzusehen.109 Zwar kann hierbei die Authentizität des Schriftstücks nicht in derselben Weise überprüft werden. Jedoch dürfte der Informationszugang jedenfalls schneller, häufig auch verlässlicher sein als derjenige im Postwege. Zustellungsrechtliche Bedenken ergeben sich hierbei nicht, weil die maßgebliche öffentliche Bekanntmachung ohnehin in den gesetzlich vorgesehenen Formen erfolgt.

VI. Öffentliche Zustellung bei Zustellungshindernissen aus §§ 18 bis 20 GVG (Nr. 4) Nach Nr. 4 kommt die öffentliche Zustellung in Betracht, wenn in der Wohnung eines Gerichts- 37 freien (vgl. §§ 18–20 GVG) nicht zugestellt werden kann. Mögliche Adressaten sind solche Gerichtsfreie, an die eine Zustellung gemäß §§ 183 oder 185 Nr. 3 nicht betrieben werden kann, sowie inländische Angestellte oder Hausgenossen eines Gerichtsfreien, wenn dieser seine Erlaubnis zur Zustellung verweigert oder das entsprechende Ersuchen der deutschen Behörde abgelehnt wird. Voraussetzung ist, dass völkerrechtliche Vereinbarungen nicht entgegenstehen. Die in § 183 Rdn. 33ff genannten Abkommen sehen jedoch andere Verfahren vor. Damit ist Nr. 4 praktisch ohne Bedeutung.

105 OLG Oldenburg MDR 1947, 259 m. teilw. krit. Anm. Delbrück, a.a.O., 261; OLG Köln FamRZ 1985, 1278, 1279; OLG Köln NJW-RR 1998, 1683, 1684; OLG Hamburg IPRax 2019, 527, 530f mwN auch zur aA und mit zust. Anm. Mayer, a.a.O., 496ff; AG Bonn NJW 1991, 1430, 1431; vgl. auch OLG Nürnberg FamRZ 1960, 204, 205f; KG NJW 1983, 2950; wie hier Geimer, NJW 1991, 1431, 1432 und ders., IZPR Rdn. 252; Schack, IZVR Rdn. 596; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/ Häublein/Müller Rdn. 22. 106 Noch weitergehend für einen Sonderfall länger andauernder Geschäftsbeziehungen OLG Hamburg NJWEWettbR 1997, 284, 285 mit der Forderung, solche Informationsversuche müßten schon mit der Antragsbegründung nach § 204 dargelegt werden; vergleichbar schon OLG Oldenburg MDR 1947, 259 m. krit. Anm. Delbrück, a.a.O., 261. 107 AA OLG Köln FamRZ 1985, 1278, 1279 für Zusendung in „neutraler Aufmachung“. 108 So nun iE auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 15; aA ohne Begründung OLG Köln FamRZ 1985, 1278, 1279; AG Bonn NJW 1991, 1430, 1431. 109 Vgl. auch OLG Hamburg IPRax 2019, 527, 530 mwN und mit zust. Anm. Mayer, a.a.O., 496ff. 857

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§ 185

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

VII. Missbräuchliche Veranlassung der öffentlichen Zustellung und ihre Folgen 1. Voraussetzungen des Vorliegens von Missbrauch 38 Die öffentliche Zustellung eröffnet Interessierten eine Möglichkeit, missbräuchlich einen Titel zu erstreiten. Dies trifft insbesondere in Fällen zu, in denen die betreibende Partei die Erfolgsaussichten des Verfahrens für gering hält. Denkbar ist jedoch auch bloße Bequemlichkeit bei der Aufenthaltsermittlung ohne weiterreichendes Kalkül. In beiden Fällen wird das Recht der Gegenseite auf rechtliches Gehör verletzt.

2. Folgen des Missbrauchs 39 Die Fiktionswirkung (§ 188) muss grds. auch dann eingreifen, wenn die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung zum Zeitpunkt ihrer Ausführung objektiv nicht vorlagen110 (str.). Dies ist ein Gebot der Rechtssicherheit. Zweifel am Eintritt der Zustellungsfiktion in solchen Fällen111 können grds. nicht durchgreifen. Der Adressat ist dabei nicht schutzlos gestellt. Seine Interessen sind über eine großzügige Handhabung des § 233 (vgl. Rdn. 3),112 § 580 Nr. 1 oder Nr. 4113 (vgl. Rdn. 43) sowie über §§ 242,114 826 BGB zu wahren (hierzu sogleich im Folgenden). Dazu bedarf es jedoch aktiven Vorgehens des Adressaten. Dieses ist ihm auch zuzumuten: Auch in Fällen materiell unrichtiger rechtskräftiger Titel muss eine auf § 826 BGB gestützte Klage erhoben werden. Ebenso ist die vorläufige Durchsetzung materiell unrichtiger Entscheidungen nach Maßgabe der §§ 302 Abs. 4 S. 3, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 945 zunächst hinzunehmen und muss mit der aktiven Durchsetzung daraus entstandener Schadensersatzansprüche korrigiert werden.115 Eine nachteiligere Wirkung als materielle Unrichtigkeit kann aber die öffentliche Zustellung nicht bewirken. Daher wäre es wenig konsistent, den Missbrauchsnachweis vergleichsweise einfacher auszugestalten. Zudem spricht das Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen ordnungsgemäßer und missbräuchlicher öffentlicher Zustellung für die Beibehaltung der Zustellungsfiktion. Da der Nachweis unbekannten Aufenthalts an strenge Voraussetzungen geknüpft ist (vgl. Rdn. 14ff), ist regelmäßig das Recht des an der Zustellung Interessierten auf Justizgewährung ohne öffentliche Zustellung stärker gefährdet als das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör. Im übrigen verträgt es sich nicht, gleichzeitig die Fiktionswirkung anzuzweifeln und dem Adressaten Wiedereinsetzung zu gewähren;116 letztere ist überflüssig, wenn erstere fehlt. Nach neuerer ständiger Rspr. soll jedoch in Fällen einer öffentlichen Zustellung, deren Voraussetzungen für das Gericht erkennbar nicht 110 Vgl. RGZ 59, 259, 263f; BGHZ 57, 108, 110f = NJW 1971, 2226; BGHZ 64, 5 = NJW 1975, 827; BGHZ 153, 189, 194 = NJW 2003, 1326, 1327; OLG Celle NJW-RR 1989, 572; OLG Köln NJW-RR 1993, 446; OLG Köln FamRZ 1995, 677; OLG Hamm MDR 1997, 1155 = NJW-RR 1998, 497; OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 716, 717;KG NJW-RR 2006, 1380, 1381; OLG Frankfurt a.M. NJW 2009, 2543, 2544; Zöller/Schultzky § 186 Rdn. 10; einschränkend, aber dogmatisch inkonsistent BVerfG NJW 1988, 2361 und im Anschluß OLG Köln NJW-RR 1993, 446; zweifelnd auch BGHZ 118, 45 = NJW 1992, 2280, 2281; aA für Fälle, in denen die Fehlerhaftigkeit bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen für das Gericht erkennbar war BGHZ 149, 311, 315 = NJW 2002, 827, 828ff; BGH NJW 2007, 303; BGH NJW 2012, 3582, 3583; BGH FamRZ 2012, 1376; BGH NJW-RR 2013, 307 Rdn, 21 mwN, BGH NJW-RR 2014, 377 und BGH WM 2017, 170f mwN sowie OLG Hamburg IPRax 2019, 527, 531; OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 468, 470; OLG Schleswig NJW-RR 2002, 714, 715; Stein/Jonas/Roth Rdn. 21. 111 BVerfG NJW 1988, 2361; BGHZ 118, 45 = NJW 1992, 2280f ohne abschließende Entscheidung; dezidiert BGHZ 149, 311, 315ff = NJW 2002, 827, 828ff; OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 468, 470; OLG Schleswig NJW-RR 2002, 714, 715; Stein/Jonas/Roth Rdn. 21. 112 So mit guten Gründen Zöller/Stöber 29. Aufl § 186 Rdn. 9. 113 Vgl. BGHZ 153, 189, 196ff = NJW 2003, 1326, 1328. 114 Vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 1471, 1472 mwN. 115 Vgl. hierzu Rohe, AcP 201 (2001), 177, 144ff. 116 Unklar insoweit BVerfG NJW 1988, 2361. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 185

vorlagen, die Zustellungsfiktion des § 188 nicht greifen (mangelnde Sorgfalt bei Prüfung der Unterlagen), und damit Rechtsmittel- und -schutzfristen nicht in Gang gesetzt werden.117 In einem noch nicht abgeschlossenen Verfahren kann sich jedenfalls die Partei wegen unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) nicht auf die öffentliche Zustellung berufen.118 Dies ist dann der Fall, wenn die Partei zielgerichtet versucht hat, eine zu erwartende Zustellung zu verhindern.119 Die neuere Rechtsprechung mancher Senate des BGH und anderer Gerichte120 konstruiert hieraus ein Recht zur Wiedereinsetzung zugunsten des Adressaten. Voraussetzung ist, dass die öffentliche Zustellung wider besseres Wissen der Partei arglistig herbeigeführt wird, indem sie zielgerichtet eine Zustellung, mit der sie sicher rechnet, verhindert (zB durch „Abtauchen“ trotz faktischer Erreichbarkeit).121 Die Beurteilungsmaßstäbe decken sich im Wesentlichen mit denen, die für abgeschlossene Verfahren bei Prüfung des § 826 BGB gelten (vgl. hierzu sogleich im Folgenden). Insgesamt sind strenge Prüfungsmaßstäbe an die Missbräuchlichkeit anzulegen. Andernfalls würde das „Notmittel“ der öffentlichen Zustellung entwertet. Immerhin werden auch an die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung strenge Anforderungen gestellt (vgl. Rdn. 7ff), so dass Missbrauch schon vorab mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Im Hinblick auf abgeschlossene Verfahren greift § 826 BGB ein.122 Hierbei zeigt sich eine Parallele insbesondere zu den Fällen erschlichener Vollstreckungsbescheide;123 auch hierbei ist vor allem die Verletzung des rechtlichen Gehörs problematisch. Auch ein Rechtsanwalt kann (Mit-)Täter iSv. § 826 BGB sein, wenn er Kenntnis von einer zustellungsfähigen Anschrift hat und dennoch namens eines Mandanten die öffentliche Zustellung beantragt.124 Der alleinige Umstand, die öffentliche Zustellung trotz Kenntnis des Aufenthalts der Gegenseite betrieben zu haben, ist indes unschädlich.125 Vielmehr muss die ergangene Entscheidung materiell unrichtig sein. Dies ist sie dann, wenn die nicht vertretene Gegenseite an Vortrag gehindert wurde, der die Entscheidung zu ihren Gunsten hätte ausfallen lassen. Allerdings ist hierbei ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen. Die Durchbrechung der Rechtskraft mittels § 826 BGB ist ohnedies nicht unproblematisch, wenngleich im Ergebnis unumgänglich: Das Recht darf nicht als Büttel offensichtlichen materiellen Unrechts mißbraucht werden. Je mehr Zeit verstrichen ist, desto weniger wird eine Anwendung des § 826 BGB in Betracht kommen, weil sich die Beweislage mit Zeitablauf zu Lasten des Adressaten verschlechtert und das Gebot der Rechtssicherheit tendenziell an Bedeutung gewinnt. In diesen Fällen sind die Prüfungsmaßstäbe für Rechtsmißbrauch nach § 826 BGB noch strenger als die bei Prüfung des § 242 BGB (vgl. Rdn. 40). Zudem ist die Möglichkeit einer Restitutionsklage eröffnet, wenn die Voraussetzungen des § 580 Nr. 1 oder Nr. 4 erfüllt werden.126 Der Nichteintritt der Zustellungsfiktion trotz Vornahme einer öffentlichen Zustellung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn das bewilligende Gericht selbst aufgrund eigener Fehleinschätzungen übersieht, dass eine andere Form der Zustellung ohne weiteres möglich wäre.127 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die Zustimmung verdient, bleibt es je117 BGHZ 149, 311, 315 = NJW 2002, 827, 828ff; BGH NJW 2007, 303; BGH NJW 2012, 3582, 3583; BGH FamRZ 2012, 1376; BGH NJW-RR 2013, 307 Rdn, 21 mwN, BGH NJW-RR 2014, 377 und BGH WM 2017, 170f mwN sowie OLG Hamburg IPRax 2019, 527, 531; OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 468, 470; OLG Schleswig NJW-RR 2002, 714, 715. 118 Vgl. BGHZ 57, 108, 111 = NJW 1971, 2226; BGHZ 118, 45 = NJW 1992, 2280f; BGH NJW-RR 2008, 1310; BGH NJWRR 2013, 307 Rdn. 17; OLG Celle NJW-RR 1989, 572; OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 1471, 1472. 119 Vgl. BGH NJW-RR 2013, 307 Rdn. 17 mwN („Zustellung, mit der [die Partei] „sicher rechnen musste“). 120 BGHZ 118, 45 = NJW 1992, 2280f. 121 BGH NJW-RR 2008, 1310. 122 RGZ 61, 359, 365; OLG Celle NJW-RR 1989, 572. Vgl. auch BGHZ 101, 380; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 875. 123 Vgl. BVerfG WM 1993, 1326; BGHZ 101, 380; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 110f. 124 OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 875. 125 Vgl. i.Erg. RGZ 59, 259, 263f. 126 BGHZ 153, 189, 197 = NJW 2003, 1326, 1328. 127 So in der Tat BVerfG NJW 1988, 2361; BGHZ 149, 311, 321f = NJW 2002, 827, 830; BGH NJW-RR 2013, 307 Rdn. 21 mwN, BGH NJW-RR 2014, 377 und BGH WM 2017, 170,f mwN (für die Ingangsetzung von Fristen jedenfalls dann, 859

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denfalls in den Fällen, in denen das Gericht vom Vorliegen der Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung ausgeht und ausgehen darf, bei der Wirksamkeit (Fiktionswirkung) selbst dann, wenn die Bewilligung auf wissentlich falschen oder unvollständigen Angaben des Betreibenden beruht.128 Es ist ein Gebot der Rechtssicherheit, dass in solchen Fällen nicht noch nach Jahren die Wirksamkeit der Zustellung in Frage gestellt werden kann, zumal das Gesetz auch für solche Fälle Abhilfemöglichkeiten vorsieht (vgl. Rdn. 43). 44a Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung objektiver Unrichtigkeit ist der Zeitpunkt, zu dem die öffentliche Zustellung bewilligt wird.129 Spätere Kenntniserlangung des Antragstellers zB vom Aufenthalt des Adressaten beeinträchtigt nicht die durch die erfolgte öffentliche Zustellung herbeigeführten Rechtswirkungen.

VIII. Unverschuldete Nichtbeteiligung am Verfahren nach öffentlicher Zustellung 45 Über die Mißssbrauchsfälle hinaus kann es Fallkonstellationen geben, in denen der Adressat ohne sein Verschulden von der öffentlichen Zustellung keine Kenntnis erlangt. Nach Verfahrensabschluss ist eine Korrektur über § 233 nicht mehr möglich. Unter Beachtung von Art. 103 GG kann aber die unzutreffende und nicht in zurechenbarer Weise vom Adressaten veranlaßte Beurteilung des unbekannten Aufenthalts durch Zustellende, Partei, Gericht oder Auskunftspersonen nicht zu Lasten des Adressaten ausschlagen. Deshalb ist eine Korrektur der Verletzung des rechtlichen Gehörs auch außerhalb von Missbrauchsfällen geboten. Besonders deutlich wird dies für Fälle, in denen der Adressat unfreiwillig und rechtswidrig an einem unbekannten Ort festgehalten wird.130 Dies ist für Vermögensschäden wie Nichtvermögensschäden durch eine analoge Anwen46 dung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 zu erzielen. Nur so läßt sich die zunächst nicht zu verhindernde Außerachtlassung des Rechts auf rechtliches Gehör ausgleichen.131 Die in Missbrauchsfällen zur Verfügung stehende Restitutionsklage (vgl. Rdn. 43) steht hier nicht zur Verfügung. Allerdings ist zu beachten, dass der Adressat keinen zurechenbaren Anlass für die Vornahme der öffentlichen Zustellung gegeben haben darf. Praktisch wird dies nur sehr selten der Fall sein. Zudem ist eine analoge Anwendung der Norm nur dann verfassungsrechtlich geboten, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs geeignet war, ein anderes rechtliches Ergebnis herbeizuführen als die Wahrung der Verfahrensrechte des Adressaten. Ist dies erkennbar ausgeschlossen, so greift § 579 Abs. 1 Nr. 4 nicht ein. In Zweifelsfällen ist dagegen eine Begründetheitsprüfung vorzunehmen.

IX. Kosten 47 Für das Bewilligungsverfahren und die Entscheidung fallen keine Gerichtskosten an.

wenn die Fehlerhaftigkeit für das Gericht erkennbar war); OLG Hamm MDR 1997, 1155 = NJW-RR 1998, 497; OLG Hamm MDR 1997, 1155 = NJW-RR 1998, 497; BayObLG NJW-RR 2000, 1452, 1453; OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 468, 470; OLG Schleswig NJW-RR 2002, 714, 715 sowie die Nachweise in Fn. 83; offengelassen in BGHZ 153, 189, 194f = NJW 2003, 1326, 1327. 128 BGHZ 153, 189, 194 = NJW 2003, 1326, 1327 mwN; aA OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 468, 469f; offengelassen in BGHZ 149, 311, 322f = NJW 2002, 827, 830. 129 OLG Stuttgart NJW-RR 2007, 952, 954 mwN (zum Eintritt der Rechtshängigkeit). 130 Vgl. die Fallage in OLG Koblenz NJW 1953, 1797. 131 Wie hier i.Erg. OLG Hamm FamRZ 1981, 205, 206 mwN auch zur Gegenansicht Braun JZ 2003, 906ff (zu BGHZ 153, 189); aA OLG Frankfurt a.M. NJW 1957, 307, 308; BGHZ 153, 189, 197f = NJW 2003, 1326, 1328 für die Konstellation der Mißbrauchsfälle mwN; dem BGH insgesamt zust. Gaul, JZ 2003, 1088ff, 1093ff. Rohe

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§ 186 Bewilligung und Ausführung der öffentlichen Zustellung (1)

1

Über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung entscheidet das Prozessgericht. Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. (2) 1Die öffentliche Zustellung erfolgt durch Aushang einer Benachrichtigung an der Gerichtstafel oder durch Veröffentlichung der Benachrichtigung in einem elektronischen Informations- und Kommunikationssystem, das im Gericht öffentlich zugänglich ist. 2Die Benachrichtigung muss erkennen lassen 1. die Person, für die zugestellt wird, 2. den Namen und die letzte bekannte Anschrift des Zustellungsadressaten, 3. das Datum, das Aktenzeichen des Schriftstücks und die Bezeichnung des Prozessgegenstandes sowie 4. die Stelle, wo das Schriftstück eingesehen werden kann. 3 Die Benachrichtigung muss den Hinweis enthalten, dass ein Schriftstück öffentlich zugestellt wird und Fristen in Gang gesetzt werden können, nach deren Ablauf Rechtsverluste drohen können. 4Bei der Zustellung einer Ladung muss die Benachrichtigung den Hinweis enthalten, dass das Schriftstück eine Ladung zu einem Termin enthält, dessen Versäumung Rechtsnachteile zur Folge haben kann. (3) In den Akten ist zu vermerken, wann die Benachrichtigung ausgehängt und wann sie abgenommen wurde. 2

Übersicht b) c)

I.

Einführung

1

II. 1. 2. 3.

Das Bewilligungsverfahren (Abs. 1) Zuständiges Prozessgericht (S. 1) 9 Verfahren (S. 2) Inhaltliche Prüfung und Nachweis

III. 1. 2.

Ausführung der öffentlichen Zustellung (Abs. 2) 17 Vornahme der Benachrichtigung (S. 1) Inhalt der Benachrichtigung (S. 2 bis 4) a) Der Vorgang, den die Zustellung betrifft 19 (S. 2)

Der allgemeine Warnhinweis (S. 3) 24 Der besondere Warnhinweis bei Ladungen 25 (S. 4)

3 26

IV.

Der Aktenvermerk (Abs. 3)

V.

Folgen von Verstößen gegen die Norm

VI.

Verfahren bei Kenntniserlangung

12

VII. Kosten

27 32

33

I. Einführung § 186 schließt sich inhaltlich an § 185 an. Abs. 1 regelt das Bewilligungsverfahren; er entspricht 1 (weitgehend) dem vormaligen § 204 Abs. 1,1 verzichtet jedoch auf das frühere Antragserfordernis (vgl. hierzu Rdn. 7f). Abs. 2 regelt die Ausführung der öffentlichen Zustellung; er greift die Vorgängerregelungen des § 204 Abs. 2 und des § 205 auf, verzichtet aus Gründen des Persönlichkeitsrechtsschutzes aber auf den unnötigen Aushang inhaltlicher Informationen.2 Die nach vormaligem Recht (§ 203 Abs. 3 aF) z.T. erforderliche Einrückung in den Bundesanzeiger und andere Blätter wird in § 187 aufgegriffen. Durch eine redaktionelle Änderung und ergänzende Regelungen im JKomG vom 22.3.2005 (vgl. Vor § 166 Rdn. 3, § 166 Rdn. 16) wurde die Norm den Erfordernissen elektronischer Datenverarbeitung angepasst. Dasselbe gilt für die weiteren Ände1 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24. 2 Vgl. zu diesem Anliegen Finger, NJW 1985, 2684ff. 861 https://doi.org/10.1515/9783110471144-069

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§ 186

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

rungen des Abs. 2 im Zuge der Reform mit Wirkung zum 1.1.2022.3 Der nach Abs. 3 vorgesehene Aktenvermerk dient Beweiszwecken. 2 Liegen die Voraussetzungen des § 185 vor, so hat das Gericht die öffentliche Zustellung zu bewilligen (vgl. zur inhaltlichen Prüfung Rdn. 17ff).4 Einzelheiten zur Ausführung sind in Abs. 2 und Abs. 3 sowie in § 186 festgelegt. Verstöße können nach §§ 189, 295 geheilt werden (vgl. Rdn. 31).

II. Das Bewilligungsverfahren (Abs. 1) 1. Zuständiges Prozessgericht (S. 1) 3 Über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung entscheidet das Prozessgericht (S. 1). Zuständig ist also das Gericht, bei dem das Verfahren betrieben wird, in dessen Rahmen die Zustellung erfolgen soll.5 In der Zwangsvollstreckung ist das Vollstreckungsgericht Prozessgericht im Sinne der Vorschrift.6 Bei Kollegialgerichten entscheidet das Kollegium, sofern nicht eine originäre Zuständigkeit des Einzelrichters gegeben (§§ 348, 568) oder eine Übertragung an den Einzelrichter erfolgt ist (§§ 348a, 526f). Bei der Kammer für Handelssachen entscheidet nach § 349 Abs. 1 der Vorsitzende.7 In seinem Aufgabenkreis entscheidet der Rechtspfleger (vgl. §§ 3, 4 Abs. 1 RpflG).8 Über die öffentliche Zustellung vollstreckbarer notarieller Urkunden (vgl. § 797 Abs. 3) und 4 Gütestellenvergleiche (vgl. § 797 a) entscheidet das jeweils zuständige Amtsgericht.9 Innerhalb des Vollstreckungsverfahrens entscheidet das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht (§ 764). In der Zwischeninstanz (nach Erlass der Entscheidung vor Einlegung eines Rechtsmittels) 5 entscheidet die untere Instanz. Dasselbe gilt auch nach Einlegung von Rechtsmitteln in Bezug auf alle Handlungen, welche sich auf die untere Instanz beziehen (vgl. §§ 320, 321, 339 Abs. 2, 716). Die Bewilligung durch ein unzuständiges Gericht führt zur Unwirksamkeit der Zustel6 lung.10 Anders als die Vorgängerregelung in § 203 Abs. 1 verlangt § 185 keinen Bewilligungsan7 trag der Person, in deren Interesse die Zustellung betrieben wird. Dies ist wohl mit dem grundlegenden Wechsel von der Zustellung im Parteibetrieb als gesetzlichem Regelfall zur regelmäßigen Zustellung im Amtsbetrieb zu erklären. Deshalb ist die Beibehaltung des Begriffs der „Bewilligung“, welcher den Antrag eines anderen als des Entscheidenden selbst gedanklich voraussetzt, eher unglücklich. In der Sache haben sich jedoch kaum Änderungen ergeben. Schon vor der Neuregelung bedurfte es bei der Zustellung im Amtsbetrieb keines Antrags.11 Andererseits wird derjenige, in dessen Interesse zugestellt wird, häufig eine ladungsfähige Anschrift des Adressaten beibringen müssen, so etwa bei der Klageerhebung gemäß § 253.12 Ist er dazu nicht in der Lage oder scheitert eine (Ersatz-)Zustellung unter der angegebenen Anschrift, 3 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4608. Mit Streichung des Abs. 2 S. 2 aF hat sich die Satzzählung in Abs. 2 geändert. 4 OLG Oldenburg MDR 1947, 259; OLG Kassel NJW 1948, 555. 5 Für Strafverfahren vgl. OLG Hamm NJW 2007, 933, 935 mwN; OLG Stuttgart NJW 2007, 935, 936 f. 6 OLG Hamm NJW 2007, 933, 935mwN. 7 OLG Frankfurt a.M. MDR 1987, 414. 8 OLG München MDR 1988, 679; Hansens, NJW 1991, 953, 954; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3 mwN; MünchKomm-ZPO/ Häublein/Müller Rdn. 3. 9 KG OLGE 37 (1918), 112, 114f. 10 Musielak/Voit/Wittschier Rn. 4. 11 Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2; OLG Köln NJW-RR 1989, 60 mwN. 12 Vgl. nur Zöller/Greger § 253 Rdn. 8 mwN. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 186

so muss das weitere Vorgehen ohnehin zwischen Gericht und Verfahrensbetreibendem erörtert werden. Letzteren trifft auch bei Zustellung im Amtsbetrieb die Obliegenheit zur Mitwirkung (vgl. § 185 Rdn. 15). Zeigt er sein Interesse an der öffentlichen Zustellung, so liegt darin zugleich die Anregung, die öffentliche Zustellung zu bewilligen. Auch für die Zustellung im Parteibetrieb sieht das Gesetz keinen Antrag der betreibenden 8 Partei mehr vor (vgl. § 191 und ff). Es bliebe aber unklar, wie es bei dieser Art der Zustellung zu einer gerichtlichen Bewilligung ohne Antrag kommen könnte. Deshalb nimmt das Schrifttum weiterhin ein Antragserfordernis an.13 Jedoch wird – auch unter Berücksichtigung des Vereinfachungszwecks der Reformgesetzgebung – der Antrag regelmäßig konkludent gestellt werden können, indem das Gericht überhaupt mit der Zustellung befasst wird.

2. Verfahren (S. 2) Das zuständige Gericht kann in Verfahren jeder Art14 über die Bewilligung ohne mündliche 9 Verhandlung entscheiden (S. 2). Wird die öffentliche Zustellung bewilligt, so wird sie durch die Geschäftsstelle von Amts wegen besorgt (Abs. 2; vgl. Rdn. 17ff). Der bewilligende Beschluss wird Verfahrensbeteiligten durch formlose Mitteilung (§ 329 Abs. 2 S. 1) übermittelt. Der Adressat wird durch den Aushang (Abs. 2) informiert.15 Bei der öffentlichen Zustellung in grenzüberschreitenden Fällen kann eine zusätzliche formlose Information des Adressaten geboten sein (vgl. § 185 Rdn. 35f). Es ist keine Bewilligung für den gesamten Rechtszug möglich, sondern immer nur für 10 eine bestimmte, nach Lage des Verfahrens notwendige Zustellung (vgl. auch § 185 Rdn. 1).16 Der im Säumnisverfahren gemäß § 339 Abs. 2 nachträglich gefasste Beschluss über die Einspruchsfrist wird indes von der Bewilligung der öffentlichen Zustellung des vorangegangenen Versäumnisurteils erfasst. Die öffentliche Zustellung muss also nicht erneut bewilligt werden.17 Wird die Bewilligung der öffentlichen Zustellung verweigert, so steht die sofortige Be- 11 schwerde gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 218 offen. Die Bewilligung selbst ist nicht angreifbar. Zu möglichen Rechtsbehelfen des Adressaten vgl. § 185 Rdn. 38ff.

3. Inhaltliche Prüfung und Nachweis Das Gericht muss prüfen, ob die Voraussetzungen des § 185 vorliegen. Weitere Prüfungen 12 (Vorliegen weiterer Prozessvoraussetzungen;19 Erfolgsaussichten20) sind grds. nicht vorzunehmen (vgl. Rdn. 2). Dies gilt etwa für das Fortleben des Adressaten.21 Liegen die Voraussetzungen des § 185 vor, so ist die öffentliche Zustellung zu bewilligen.22 Ausnahmen bestehen für eng begrenzte Fälle, in denen Hinderungsgründe evident sind. 13 Hierzu zählen etwa die Fälle, in denen ein offensichtlich unzuständiges Gericht mutwillig ange-

13 Zöller/Schultzky § 191 Rdn. 4; MünchKomm-ZPO/ Häublein/Müller § 191 Rn. 3; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2. 14 MünchKomm-ZPO/ Häublein/Müller Rdn. 4. 15 Zöller/Schultzky Rdn. 5. 16 RGZ 63, 82, 83; RGZ 64, 44, 47; BGH NJW-RR 2019, 294, 295 mwN; OLG Bamberg FamRZ 1995, 1280, 1281; Hanseat. OLG Hamburg GRUR-RS 2019, 9106 = MDR 2019, 1068 Rdn. 82. 17 RGZ 63, 82, 84f. 18 Zöller/Schultzky Rdn. 5. 19 RGZ 46, 391, 392f. 20 Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 3. 21 KG FamRZ 1975, 693 mwN zu den Ausnahmefällen. 22 OLG Oldenburg MDR 1947, 259; OLG Kassel NJW 1948, 555. 863

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§ 186

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

rufen wird, um eine öffentliche Zustellung zu erschleichen.23 Dasselbe gilt, wenn der Tod des Adressaten feststeht.24 14 Grds. unmaßgeblich sind hingegen die Erfolgsaussichten der Partei im Verfahren25 oder die praktische Bedeutung der erstrebten Entscheidung.26 Auch insoweit kommen Ausnahmen nur in den eher theoretischen Fällen evidenter Erfolglosigkeit in Betracht. Solche liegt jedoch nicht bereits dann vor, wenn ein notwendiges Beweismittel unerreichbar ist oder eine notwendige Beweisaufnahme voraussichtlich nicht durchgeführt werden kann.27 Über die Art des Nachweises entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen.28 15 Sind die erforderlichen (vgl. § 185 Rdn. 14ff) Nachweise erbracht, so muss das Gericht grds. die öffentliche Zustellung bewilligen; insoweit besteht kein Ermessensspielraum.29 Dies gilt auch für Fälle, in denen sicher zu erwarten ist, dass der Adressat keine Kenntnis von der Zustellung erlangen kann30 und ungeachtet der Gründe für seine Nichterreichbarkeit. Die berechtigten Interessen des Adressaten können dadurch berücksichtigt werden, dass z.B. bei folgeschweren Statusentscheidungen an den Nachweis der Nichterreichbarkeit strenge Voraussetzungen geknüpft werden. Zu den sonstigen Möglichkeiten, seine Interessen zu wahren, vgl. § 185 Rdn. 38ff. Die abweichende Ansicht (Ermessensentscheidung nach Bedeutung des Falles und/oder Grund der Nichterreichbarkeit) lässt die Möglichkeit offen, dem an der Zustellung Interessierten jeglichen effizienten Rechtsschutz zu verweigern. Das Recht auf rechtliches Gehör wiegt aber nicht generell schwerer als der Justizgewährungsanspruch. Die erforderliche praktische Konkordanz ist bereits dadurch hergestellt, dass die öffentliche Zustellung schon nach ihren Tatbestandsvoraussetzungen als ultima ratio ausgestaltet ist. Korrekturen über die in § 185 Rdn. 38ff aufgezeigten Möglichkeiten hinaus verbieten sich also. 16 Geht das Gericht fälschlich vom Vorliegen der Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung aus, so ist die erfolgte Zustellung grds. dennoch wirksam (str.; vgl. § 185 Rdn. 39). Zu den Folgen einer missbräuchlich herbeigeführten öffentlichen Zustellung vgl. § 185 Rdn. 38ff. Wird noch innerhalb des Laufs der durch die Zustellung in Gang gesetzten Fristen bekannt, dass die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung weggefallen sind, so erfordert das Recht auf rechtliches Gehör eine Wiederholung der Zustellung an den nunmehr erreichbaren Adressaten. Die – zu Recht erfolgte – öffentliche Zustellung behält jedoch ihre Wirkungen. Deshalb setzt die erneute Zustellung die laufenden Fristen nicht neu in Gang. Sind die jeweils relevanten Fristen verstrichen, so bleibt die spätere Erreichbarkeit des Adressaten für bereits erfolgte Zustellungen unbeachtlich.

III. Ausführung der öffentlichen Zustellung (Abs. 2) 1. Vornahme der Benachrichtigung (S. 1) 17 Abs. 2 regelt die Ausführung der öffentlichen Zustellung. Sie erfolgt durch Aushang einer Benachrichtigung des Adressaten an der Gerichtstafel oder durch Veröffentlichung der Benachrichtigung in einem elektronischen Informations- und Kommunikationssystem, das im Gericht

23 24 25 26 27 28 29

OLG Köln IPRax 1987, 233f. KG FamRZ 1975, 693. KG FamRZ 1975, 693; OLG Köln IPRax 1987, 233; OLG Bamberg FamRZ 1995, 1280, 1281. Insoweit unrichtig OLG Hamburg NJWE-WettbR 1997, 284, 285 zu § 203 Abs. 2. OLG Bamberg FamRZ 1995, 1280, 1281. OLG Oldenburg MDR 1947, 259; Fischer, ZZP 107 (1994), 163, 166. OLG Oldenburg MDR 1947, 259; OLG Kassel NJW 1948, 555; Anders/Gehlke/Vogt-Beheim Rdn. 6. AA Zöller/ Schultzky Rdn. 4: pflichtgemäßes Ermessen; wie hier nun auch zum neuen Recht Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. 30 LG Berlin NJW 1959, 1374f; Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 3. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 186

(gemeint ist nur das Prozessgericht, vgl. Rdn. 331) öffentlich zugänglich ist.32 Die Ergänzung durch die 2. Variante schafft eine zeitgemäße zusätzliche Möglichkeit der Kenntnisnahme auf der Homepage des Protokollgerichts.33 Erforderlich hierfür ist die Berichterstattung eines im Gericht allgemein zugänglichen Terminals, welches Standard-Suchfunktionen bereithält,34 die auch wenig kundige Benutzer unschwer ausführen können. Zuständig ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle. Die Vornahme des Aushangs kann er delegieren.35 Eine bestimmte Form für die Benachrichtigung ist nicht festgelegt. Es muss nur deutlich werden, dass der Aushang von der Geschäftsstelle herrührt.36 Zur Dauer des Aushangs und dem Eintritt der Fiktionswirkung vgl. § 188. Anders als nach vormaligem Recht (§ 204 Abs. 2 aF) wird das zuzustellende Schriftstück 18 selbst nicht mehr ganz oder in Auszügen ausgehängt. Damit soll die Persönlichkeitssphäre des Adressaten geschützt werden.37 Das Erfordernis, den Adressaten über den Vorgang zu informieren, wird durch den vorgeschriebenen Aushang der Benachrichtigung in vollem Umfang erfüllt.

2. Inhalt der Benachrichtigung (S. 2 bis 4) a) Der Vorgang, den die Zustellung betrifft (S. 2). Die Regelung in S. 2 präzisiert den not- 19 wendigen Inhalt der auszuhängenden Benachrichtigung im Hinblick auf den Vorgang, den die Zustellung betrifft. Sie muss so konkret sein, dass der Adressat sie zum einen sich selbst und zum anderen einem individualisierbaren Vorgang zuordnen kann. Die kumulativ in S. 2 Nr. 1 bis 4 festgelegten Daten bieten hierfür in aller Regel eine hinreichende Grundlage und sind deshalb grds. als abschließend zu verstehen. Weiterreichende Angaben sind nicht erforderlich und sollten zur Wahrung der Persönlichkeitsrechte der Beteiligten unterbleiben. Die Formulierung, wonach die Benachrichtigung die aufgeführten Personen und Daten „erkennen lassen“ muss, deutet darauf hin, dass sich auch der Adressat im zumutbaren Umfang über den exakten Inhalt zu vergewissern hat. Dies wird etwa bedeutsam bei evidenten Falschbezeichnungen oder bei Unklarheiten, deren Formulierung auf den Adressaten selbst zurückgeht (z.B. Angabe einer unzutreffenden letzten Anschrift). Gemäß Nr. 1 muss die Benachrichtigung die Person erkennen lassen, für die zugestellt 20 wird. Sie muss in hinreichend identifizierbarer Weise bezeichnet werden, jedoch nicht in der von § 130 Nr. 1 vorgesehenen Ausführlichkeit. So ist die Angabe des gesetzlichen Vertreters entbehrlich. Gemäß Nr. 2 muss die Benachrichtigung den Namen und die letzte bekannte Adresse 21 des Zustellungsadressaten erkennen lassen. Die Angaben müssen so beschaffen sein, dass der Betroffene zweifelsfrei erkennbar wird.38 Auch hier gilt, dass nicht die in § 130 Nr. 1 vorgesehenen ausführlichen Angaben z.B. zum gesetzlichen Vertreter erforderlich sind. Im Übrigen sind die Ausführungen zu § 182 Abs. 2 Nr. 1 sinngemäß zu übertragen. Gemäß Nr. 3 muss die Benachrichtigung das Datum, das Aktenzeichen des Schriftstücks 22 und die Bezeichnung des Prozessgegenstandes erkennen lassen. Zur Angabe des Prozessge-

31 32 33 34

OLG Hamm NJW 2007, 933, 935 mwN auch zur aA; OLG Stuttgart NJW 2007, 935, 936 f. 2. Variante eingeführt durch das IKomG v. 22.3.2005, in Kraft seit 1.4.2005. Vgl. die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 15/4067, S. 32. Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT(-Drucks.) 15/4952 zu Nr. 14 (§ 106 Abs. 2 ZPO); BT(Drucks.) 19/31119, S. 4. 35 RGZ 32, 400, 403f. 36 Vgl. auch Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 7: keine Unterzeichnung durch den Urkundsbeamten erforderlich. 37 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24. 38 OLG Celle Nds. RPH 2003, 279 (zu falschen Wohndaten bei einem Adressaten mit häufig vorkommendem Namen). 865

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§ 186

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

genstandes genügt eine kurze Kennzeichnung des verfolgten Anspruchs. Es genügt, wenn sich Eindeutigkeit aus der Kombination von Parteien und Kennzeichnung des Anspruchs ergibt. 23 Gemäß Nr. 4 muss die Benachrichtigung die Stelle, wo das Schriftstück eingesehen werden kann, erkennen lassen.

24 b) Der allgemeine Warnhinweis (S. 3). Die Regelung in S. 3 sieht einen allgemeinen Warnhinweis an den Adressaten vor. Danach muss die Benachrichtigung den Hinweis enthalten, dass ein Schriftstück öffentlich zugestellt wird und Fristen in Gang gesetzt werden können, nach deren Ablauf Rechtsverluste drohen können.

25 c) Der besondere Warnhinweis bei Ladungen (S. 4). Bei der Zustellung einer Ladung muss die Benachrichtigung gemäß S. 4 den Hinweis enthalten, dass das Schriftstück eine Ladung zu einem Termin enthält, dessen Versäumung Rechtsnachteile zur Folge haben kann.

IV. Der Aktenvermerk (Abs. 3) 26 Abs. 3 verlangt die Anfertigung eines Aktenvermerks darüber, wann die Benachrichtigung (Abs. 2) ausgehängt und wann sie abgenommen wurde (vgl. auch § 188). Dafür können jedoch auch alle anderen Beweismittel herangezogen werden. Der Vermerk ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die öffentliche Zustellung.39

V. Folgen von Verstößen gegen die Norm 27 Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung durch ein unzuständiges Gericht (ein anderes als das nach Abs. 1 S. 1 zuständige Gericht) führt zur Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung. Dasselbe gilt für den praktisch kaum denkbaren Fall, dass die Ausführung ohne Bewilligung erfolgt.40 Ebenso führt die Anbringung des Aushangs an der Gerichtstafel in einem anderen als dem Prozessgericht (vgl. Rdn. 17, 3) zur Unwirksamkeit der Zustellung.41 Unwirksam ist die öffentliche Zustellung auch dann, wenn die in Abs. 2 vorgeschriebenen 28 Formalien nicht eingehalten werden.42 Dies ergibt sich daraus, dass die öffentliche Zustellung durch Aushang erst bewirkt (vgl. auch § 188) und der erforderliche Inhalt des Aushangs sogleich näher bestimmt wird. Grds. nicht zur Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung führt die Fehleinschätzung 29 über das Vorliegen ihrer Voraussetzungen (vgl. § 185 Rdn. 7ff). Ebenfalls unschädlich ist das Fehlen des nach Abs. 3 vorgesehenen Aktenvermerks, der 30 nur Beweiszwecken dient (vgl. Rdn. 26). In allen Fällen ist Heilung gemäß §§ 189, 295 möglich.43 31

39 40 41 42 43

So bereits RGZ 32, 400, 404; BGHZ 80, 320, 322. Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 11. OLG Hamm NJW 2007, 933, 935 mwN; OLG Stuttgart NJW 2007, 935, 937. So im Ansatz auch Hornung, Rpfl. 2002, 493, 501 („zwingend“). OLG Celle NJW-RR 1989, 572.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 186

VI. Verfahren bei Kenntniserlangung Erlangt der Adressat vor Ablauf der in § 188 festgelegten Frist Kenntnis von der öffentlichen 32 Zustellung und verlangt er Einsicht in das zuzustellende Schriftstück, so ist ihm neben Gewährung der Einsicht das gemäß § 174 zu übergebende Schriftstück auszuhändigen.44 Dies gebietet das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. § 185 Rdn. 2f). Zu den Wirkungen einer solchen Aushändigung vgl. § 188 Rdn. 7. Bei Erlangung der Kenntnis nach Ablauf dieser Frist ist dem Adressaten ebenfalls in geeigneter Form Kenntnis zu geben, jedoch nur durch Übergabe einer Abschrift,45 während das Originaldokument bei den Akten verbleibt.

VII. Kosten Für das Verfahren der Bewilligung entstehen keine Gerichtsgebühren. Für die Vornahme der 33 Zustellung sind die Gebühren nach GKG KV 9000ff, 9004 zu entrichten. Die Verfahrensgebühr für den Anwalt umfasst auch das Bewilligungsverfahren (§ 19 Nr. 9 RVG).

44 Vgl. auch Zöller/Schultzky § 188 Rdn. 2. 45 MünchKomm-ZPO/ Häublein/Müller Rdn. 9. 867

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§ 187 Veröffentlichung der Benachrichtigung Das Prozessgericht kann zusätzlich anordnen, dass die Benachrichtigung einmal oder mehrfach im Bundesanzeiger oder in anderen Blättern zu veröffentlichen ist.

I. Einführung 1 Die Regelung des § 187 knüpft an die Vorgängerregelung des § 204 Abs. 3 ZPO aF an. Sie dient dazu, die Beeinträchtigung des Rechts des Adressaten auf rechtliches Gehör (vgl. § 185 Rdn. 2f) möglichst gering zu halten. Anders als nach vormaligem Recht ist die zusätzliche Veröffentlichung in den genannten Blättern aber nicht mehr zwingend.1 Andererseits kann sie unabhängig vom Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks angeordnet werden. Durch eine Änderung im Wege des JKomG vom 22.3.20052 wurde der „elektronische“ Bundesanzeiger als Publikationsmedium eingeführt.

II. Anordnung der Publikation der Benachrichtigung 2 Die Regelung des § 187 nimmt inhaltlich Bezug auf § 186 Abs. 2. Das Prozessgericht (vgl. § 186 Rdn. 3ff) kann anordnen, dass die dort vorgesehene Benachrichtigung zusätzlich einmal oder mehrfach im Bundesanzeiger oder in anderen Blättern zu veröffentlichen ist. Zu den anderen Blättern zählen Mitteilungsblätter, Zeitungen oder Zeitschriften, auch elektronische Publikationen, nicht jedoch die Homepage des Gerichts (vgl. § 186 Rdn. 17; der Gesetzgeber hat derartige Anregungen nicht aufgegriffen).3 Darüber, ob eine solche Veröffentlichung vorzunehmen ist, wie oft und in welchem Publikationsorgan das zu geschehen hat, entscheidet das Prozessgericht nach pflichtgemäßem Ermessen.4 Eine solche zusätzliche Veröffentlichung kommt dann in Betracht, wenn es möglich erscheint, dass der Adressat oder eine ihm nahestehende Person sie zur Kenntnis nimmt.5 Die abstrakte „Möglichkeit“ kann nicht ausreichen, weil sie fast immer gegeben sein wird und andererseits der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet hat, an der obligatorischen Veröffentlichung festzuhalten. Für den Regelfall wird anzunehmen sein, dass der Adressat die Veröffentlichung ebensowenig zur Kenntnis nimmt wie den Aushang an der Gerichtstafel. Der Bundesanzeiger dürfte nicht zu den meistfrequentierten Medien zählen. Eine Veröffentlichung in auflagenstarken Blättern dürfte regelmäßig hohe Kosten verursachen, ohne die Wahrscheinlichkeit der Kenntnisnahme nachhaltig zu erhöhen. Deshalb wird eine solche Veröffentlichung nur in Sonderfällen in Betracht zu ziehen sein,6 etwa bei Verfahren von außergewöhnlicher Bedeutung. Wird eine Veröffentlichung in Betracht gezogen, so dürfte die Wahl eines Lokalblattes am letzten Wohnsitz oder einer einschlägigen Fachpublikation meist erfolgreicher sein als die des Bundesanzeigers.7 3 Die Benachrichtigung muss den inhaltlichen Mindestanforderungen des § 186 Abs. 2 Sätze 3 bis 5 genügen.8

1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. die kurze Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24. BGBl 2005 I, 837. Vgl. die Gesetzesbegründung in BT(-Drucks.) 15/4067, S. 36. Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 1 mit verständlichem Bedauern. So auch Zöller/Schultzky Rdn. 1; Anders/Gehlke/Vogt-Beheim Rdn. 4; Hornung, Rpfl. 2002, 493, 501. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24. AA offenbar Anders/Gehlke/Vogt-Beheim Rdn. 2. Zöller/Schultzky Rdn. 2. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24 erwähnt ohne Begründung nur S. 2 und 3; wie hier Zöller/SchultzkyRdn. 3.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 187

Auf den Lauf der Frist des § 188 hat die Veröffentlichung nach § 187 keine Auswirkun- 4 gen.9 Fehler bei der Ermessensausübung – die praktisch kaum nachweisbar sein dürften – führen nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung.10 Hingegen bewirken Fehler bei Einhaltung der nach § 186 Abs. 2 einzuhaltenden Formalien die Unwirksamkeit der Zustellung (vgl. auch § 186 Rdn. 28).11 Dies gilt auch dann, wenn nur bei der Veröffentlichung, nicht aber beim Aushang Fehler unterlaufen, weil bereits dann nicht mehr sichergestellt ist, dass der Adressat die erforderlichen Mindestinformationen erhält. Erhält er jedoch auch Kenntnis vom – zutreffenden – Aushang an der Gerichtstafel, so ist ihm gemäß § 242 BGB die Berufung auf die Veröffentlichung verwehrt. 5 In jedem Falle ist Heilung nach §§ 189, 295 möglich.

9 Zöller/Schultzky Rdn. 2. 10 So auch Anders/Gehlke/Vogt-Beheim Rdn. 6. 11 AA MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller § 187 Rdn. 3. 869

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§ 188 Zeitpunkt der öffentlichen Zustellung 1

Das Schriftstück gilt als zugestellt, wenn seit dem Aushang der Benachrichtigung ein Monat vergangen ist. 2Das Prozessgericht kann eine längere Frist bestimmen.

I. Einführung 1 § 188 ordnet die Wirkung der öffentlichen Zustellung einschließlich des Zeitpunkts ihres Eintritts an. Die Norm führt in vereinfachter Form die Vorgängerregelungen in § 206 aF zusammen. Sie vollzieht damit die in § 186 vorgenommene Vereinfachung gegenüber dem vormaligen Rechtszustand nach.

II. Wirkung der öffentlichen Zustellung 2 Die wirksame öffentliche Zustellung bewirkt wie die wirksame Ersatzzustellung eine Zustellungsfiktion.1 Die Fiktionswirkung des S. 1 tritt grds. auch dann ein, wenn die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung objektiv nicht gegeben waren (str. vgl. hierzu § 185 Rdn. 39).

III. Zeitpunkt der Bewirkung 3 Gemäß S. 1 gilt das Schriftstück grds. nach Ablauf eines Monats seit Aushang der Benachrichtigung als zugestellt. Auf eine gemäß § 187 angeordnete zusätzliche Veröffentlichung kommt es nicht an. Nach S. 2 kann das Prozessgericht (zu seiner Besetzung vgl. § 186 Rdn. 3ff) bei Bewilligung der öffentlichen Zustellung2 die in S. 1 genannte Monatsfrist verlängern3, nicht aber abkürzen. Nachträglich ist dies nicht möglich. Eine Verlängerung sollte angesichts der berechtigten Interessen an der Zustellung nur im Ausnahmefall vorgenommen werden. Die Berechnung der Frist erfolgt gemäß §§ 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Nach 4 § 187 Abs. 1 ist der Tag, an dem der Aushang erfolgt, nicht mitzurechnen. Nicht anwendbar ist die Bestimmung des § 222 Abs. 2 (Fristende an Samstagen, Sonn- und Feiertagen), die sich nur auf eigentliche Fristen bezieht, innerhalb derer Prozesshandlungen vorzunehmen sind.4 Zum Aktenvermerk über den Aushang der Benachrichtigung vgl. § 186 Abs. 3 (vgl. § 186 5 Rdn. 26). Er dient nur Beweiszwecken, ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Zustellung. Unschädlich ist die Entfernung des Aushangs vor Ablauf der nach S. 1 oder S. 2 relevanten 6 Frist5 oder der fehlende Nachweis über den Aushang (vgl. § 186 Abs. 3), wenn der Beweis der Vornahme anderweitig geführt werden kann. Der Reformgesetzgeber hat die dahingehende Vorgängerregelung des § 206 Abs. 3 aF zwar nicht übernommen. Dies dürfte jedoch – eine Begründung fehlt insoweit – nur aus Vereinfachungsgründen ohne die Absicht einer inhaltlichen Änderung erfolgt sein. Hierfür mag man auch den Wortlaut des S. 1 bemühen, der nur darauf abhebt, dass überhaupt ein Aushang erfolgt ist („seit dem Aushang“). Zudem dürfte der Aushang in der

1 2 3 4

Vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 1. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24: „in dem Beschluss“. Vgl. KG NJW-RR 2015, 79, 80 (mit Verlängerung um einen Monat). MünchKomm-ZPO/v. Feldmann 2. Aufl. Rdn. 1 zu § 206 aF; im Anschluss Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; nun auch MünchKomm-ZPO/ Häublein/Müller Rdn. 2. 5 Zöller/Schultzky Rdn. 4; aA MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3. Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-071

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 188

Praxis in aller Regel nicht vom Adressaten zur Kenntnis genommen werden, was seinen Wert als Instrument zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ohnehin erheblich mindert. Erhält der Adressat vor Ablauf der Frist Kenntnis vom zuzustellenden Schriftstück (vgl. 7 auch § 186 Rdn. 32), so ist dieser Zeitpunkt maßgeblich.6

6 In diese Richtung auch Zöller/Schultzky Rdn. 3; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4. 871

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§ 189 Heilung von Zustellungsmängeln Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist.

Übersicht I.

Einführung

1

II. 1.

Voraussetzungen und Folgen der Heilung Die von der Heilung erfaßten Mängel a) Kein Nachweis formgerechter Zustel7 lung b) Zugang unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften 10 aa) Einführung bb) Verletzung von Vorschriften, welche den Zustellungsvorgang und die da11 ran Beteiligten betreffen cc) Verletzung von Vorschriften, welche das zu übermittelnde Dokument be14 treffen

2.

3. III.

Zugang bei einem in Betracht kommenden Adressaten a) Der in Betracht kommende Adres18 sat 22 b) Zugang 23 aa) Zustellungswille bb) Annahmewille des Adressa24 ten 26 cc) Tatsächlicher Zugang 31 Rechtsfolgen Heilungswirkungen außerhalb des Anwendungs33 bereichs von § 189

I. Einführung 1 § 189 bewirkt einen Ausgleich zwischen dem Recht des Adressaten (zur Begrifflichkeit vgl. § 166 Rdn. 10ff) auf rechtliches Gehör1 und den Interessen der Verfahrensbeteiligten an der effektiven Durchsetzung ihrer Rechte (Justizgewährungsanspruch). Die Zustellung selbst und die an sie geknüpften Wirksamkeitsvoraussetzungen dienen in weitem Umfang der verfassungsrechtlich gebotenen Wahrung rechtlichen Gehörs (vgl. Vor § 166 Rdn. 1). Zugunsten der betreibenden Partei erleichtern die Zustellungsvorschriften den Nachweis der erfolgten Zustellung und die rechtliche Erreichbarkeit des Adressaten. Der Zweck der Zustellung, dem Adressaten zuverlässige Kenntnis von dem zuzustellenden 2 Dokument zu verschaffen, kann indes im Einzelfall auf andere Weise erreicht werden.2 Ist das zu übermittelnde Dokument mit Zustellungswillen (vgl. Rdn. 23) dem Adressaten auf solche Weise tatsächlich zugegangen, so wird damit den rechtlich geschützten Interessen des Adressaten grds. in vollem Umfang Rechnung getragen.3 Es besteht daher regelmäßig kein Grund, ungeachtet dessen an der Einhaltung der Formalien festzuhalten. Deshalb sieht § 189 grds. eine Heilungswirkung mit Zugang des Schriftstücks vor. Die Norm ist ihrem Zweck gemäß weit

1 Vgl. nur BGH NJW 2017, 2472, 2475. 2 BGHZ 17, 348, 352f = NJW 1955, 1399; BGH NJW 1965, 104; BGH NJW 1984, 926, 927; BGH NJW 1989, 1154, 1155; BGH NJW 2001, 1946, 1948.

3 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24; BGH NJW-RR 2011, 417, 418; BGH NJW 2017, 2472, 2475 mwN. Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-072

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 189

auszulegen.4 Der Nachweis des Zugangs iSd. Norm (im Freibeweis5) obliegt in jedem Falle dem Betreibenden. Nachteile entstehen dem Adressaten also nicht. Der Nachweis wird insbesondere dann als geführt gelten, wenn der Adressat auf das zuzustellende Dokument reagiert hat.6 Die Regelung des § 189 übernimmt inhaltlich weitestgehend die Vorläuferregelung des § 187 S. 1 aF. Sie hat die Regelung des heutigen § 8 VwZG zum Vorbild.7 Diese Heilungsvorschrift ist wiederum dem § 187 aF nachgebildet und deshalb im gleichen Sinne auszulegen;8 einschlägige Rechtsprechung kann deshalb weiterhin berücksichtigt werden. Der Anwendungsbereich des § 187 aF wurde durch die Reform vom 9.10.19409 wesentlich erweitert; ältere Rechtsprechung kann daher nur noch sehr eingeschränkt zur Auslegung herangezogen werden.10 Eine redaktionelle Folgeänderung („Dokument“ statt zuvor „Schriftstück“) hat sich aus der Möglichkeit förmlicher Zustellung anderer Dokumente als Schriftstücke aufgrund des JKomG vom 22.3.2005 ergeben (vgl. Vor § 166 Rdn. 3; § 166 Rdn. 16).11 Zum zeitlichen Anwendungsbereich der Neuregelung vgl. Vor § 166 Rdn. 23f. Eine wesentliche Änderung ergibt sich aus dem Verzicht auf die Übernahme des § 187 S. 2 aF.12 Nach dieser Norm konnte keine Heilung eintreten, soweit durch die Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt werden sollte. Demgegenüber eröffnet § 189 nun auch für diese Fälle die Möglichkeit der Heilung. Ein großer Teil der bisherigen Rechtsprechung zu § 187 aF ist deshalb obsolet. Die Vorschrift betrifft alle förmlich zuzustellenden Dokumente.13 Zu weiteren rechtlichen Ansätzen einer Heilungswirkung vgl. Rdn. 33ff. Zum Sonderfall der Heilung von Mängeln bei grenzüberschreitenden Zustellungen vgl. § 183 Rdn. 53, 59, 104f.

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II. Voraussetzungen und Folgen der Heilung 1. Die von der Heilung erfaßten Mängel a) Kein Nachweis formgerechter Zustellung. Die Heilung ist zum einen dann möglich, 7 wenn eine Zustellung zwar erfolgt ist, ihre formgerechte Ausführung sich jedoch nicht nachweisen läßt. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn die Zustellungsurkunde (§§ 182; 193), die automatisierte Eingangsbestätigung (§§ 173 Abs. 4; 193a), das Empfangsbekenntnis (§§ 173; 175; 195 Abs. 2), der Rückschein (§ 176 Abs. 1 S. 2; § 183 Abs. 2 S. 1) der Vermerk nach §§ 174 S. 2, 184 Abs. 2 S. 3 oder das Zeugnis der ersuchten Behörde nach § 183 Abs. 2 S. 2 nicht auffindbar sind oder überhaupt nicht bzw. fehlerhaft erstellt wurden (die Beurkundung ist seit der Reform zum 1.7.2002 nicht mehr Wirksamkeitsvoraussetzung der Zustellung, vgl. Vor § 166 Rdn. 11ff). Für Einzelheiten vgl. die Kommentierung der jeweiligen Vorschrift.

4 Vgl. RGZ 123, 204, 206; BGH NJW 1989, 1154, 1155; BGHZ 188, 128 = NJW 2011, 1965; BGH NJW 2016, 1517, 1519; BGH GRUR 2020, 776, 777; OLG Nürnberg MDR 1982, 238; OLG Celle Rpfl. 1991, 166, 167; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1.

5 Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 5; zu Einzelheiten Anders/Gehlke/Vogt-Beheim Rdn. 12. 6 Vgl. OLG Dresden NJW-RR 2003, 1721, 1722; OLG Hamm FamRZ 2000, 898. 7 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24f. (zur Vorläuferregelung in § 9 VwZG). 8 BGHZ 100, 234, 238 = NJW 1987, 2868 mwN. 9 RGBl I, 1340. 10 Vgl. BGHZ 32, 114, 120 = NJW 1960, 1006, 1007. 11 Vgl. BT(-Drucks.) 15/4067, S. 32. 12 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25. 13 BGHZ 100, 234, 238 = NJW 1987, 2868; vgl. auch OLG Dresden NJW-RR 2003, 1721, 1722 (einstweilige Verfügungen); OLG Brandenburg NJWE-FER 2001, 81, 82 mwN (Scheidungsantrag); OLG Hamburg ZMR 1998, 713; BayObLG WuM 2000, 34 (WEG-Verfahren); LG Aachen NJW-RR 1990, 1344 (Arrestbefehl); AG Biedenkopf MDR 1983, 588 (Vorpfändung); OLG Düsseldorf Rpfl. 1989, 36 (Terminsladung); BGH NJW 1992, 2235 (Schriftsätze nach § 261 Abs. 2); BGH NJW 1967, 823, 824 (Willenserklärungen nach § 132 BGB). 873

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Vorrangig ist der im Freibeweis mögliche Nachweis der Zustellung (vgl. § 182 Rdn. 1ff, § 173 Rdn. 20ff; § 175 Rdn. 34ff, § 176 Rdn. 9f, § 183 Rdn. 46ff, § 184 Rdn. 45ff).14 Dieser wird jedenfalls dann bedeutsam, wenn die wirksame Zustellung zeitlich vor dem nachweislichen tatsächlichen Zugang liegt und dies für die Einhaltung bzw. den Lauf von Fristen relevant wird. Zum anderen ist die Heilung von Verstößen gegen Verfahrensvorschriften möglich, die zu9 nächst zur Unwirksamkeit der Zustellung führen (dazu sogleich im Folgenden).

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b) Zugang unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften 10 aa) Einführung. Die Vorschriften über die Zustellung sind fast durchweg zwingend (vgl. Vor § 166 Rdn. 21, 1ff). Zwingend sind all die Vorschriften, welche das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör durchsetzen sollen. Sofern einzelne Vorschriften aus der Sicht der Interessen eines Beteiligten nicht zwingend sind, berühren Verstöße gegen sie nicht die Wirksamkeit der Zustellung. In diesen Fällen bedarf es also keiner Anwendung des § 189. Welche Vorschriften in solchem Sinne nicht zwingend sind, ergibt sich aus der jeweiligen Kommentierung.

11 bb) Verletzung von Vorschriften, welche den Zustellungsvorgang und die daran Beteiligten betreffen. Der Heilung grds. zugänglich sind Vorschriften, welche den Zustellungsvorgang und die daran Beteiligten betreffen. Dazu zählen Zuständigkeitsfragen (Zustellung im Partei- statt im vorgesehenen Amtsbetrieb15 und umgekehrt16 [vgl. § 166 Rdn. 47ff], Zustellung durch die falsche Person, z.B. durch den Prozessbevollmächtigten anstelle des Gerichtsvollziehers im Parteibetrieb17), soweit die Verletzung der Zuständigkeitsvorschriften, die Unwirksamkeit der Zustellung bewirken (vgl. hierzu § 166 Rdn. 49f).18 Heilbar sind ferner Mängel der Beurkundung (hierzu bei den einzelnen Vorschriften), so12 weit sie die Wirksamkeit der Zustellung beeinträchtigen können. Wird die Zustellung an eine andere Person als an den in Betracht kommenden Adressaten 13 oder Zustellungsempfänger bewirkt (vgl. zur Begrifflichkeit § 166 Rdn. 10ff; zum Personenkreis Vor § 170 Rdn. 2f), so sind auch diesbezügliche Mängel grds. heilbar.19 Voraussetzung ist hierbei, daß der Zugang tatsächlich bei einem der in Betracht kommenden Adressaten (gesetzliche oder gewillkürte Vertreter) erfolgt (vgl. Rdn. 18ff).20 Heilung ist demzufolge auch möglich, wenn das Schriftstück nicht an jeden von mehreren Adressaten übergeben wurde (vgl. hierzu § 166 Rdn. 44). So kann es z.B. bei der Zustellung an Ehegatten liegen.21

14 cc) Verletzung von Vorschriften, welche das zu übermittelnde Dokument betreffen. Streitig ist, ob auch die Anforderungen an das zu übermittelnde Dokument selbst (vgl. § 166 Rdn. 27 und 34) zu den Zustellungsvorschriften zählen, die nach § 189 einer Heilung zugänglich

14 Vergleichbar Zöller/Schultzky Rdn. 7.d. 15 AA BGH FamRZ 2010, 1328, 1329 mwN; OLG Düsseldorf MDR 2010, 652; Zöller/Schultzky Rdn. 3; MünchKommZPO/Häublein/Müller Rdn. 10. Wie hier Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 14. OLG Celle OLGR 2000, 332, 333 f. OLG Dresden NJW-RR 2003, 1721, 1722. OLG Hamm NJW 1955, 873, 874; vgl. auch OLG Hamburg OLGR 2000, 475; OLG Celle OLGR 2000, 261. BGHZ 61, 308, 310 = NJW 1974, 240, 241; BGH NJW 1983, 2448, 2449; BGH NJW 1984, 926, 927; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 799, 800; aA OLG Hamburg WRP 1993, 822, 824 mwN zu beiden Ansichten. 20 BGHZ 58, 177ff = NJW 1972, 1004; BGH NJW 1989, 1154, 1155 mwN; BGHZ 204, 268 = NJW 2015, 1760, 1761; BGH NJW 2017, 2472, 2476 mwN. 21 BayObLGZ 1959, 435, 438.

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sind.22 Die Rechtsprechung nimmt ganz überwiegend eine Heilung bei Übergabe einer unbeglaubigten Abschrift bzw. einer beglaubigten Abschrift ohne oder mit unvollständigem Ausfertigungsvermerk (auch entgegen § 170 Abs. 1 aF) an.23 Damit wird es dem Adressaten aufgebürdet, die Authentizität der Abschrift selbst zu prüfen (vgl. auch § 166 Rdn. 40ff). Der Einwand,24 der Adressat könne die fehlende Beglaubigung rügen und die Klärung durch die Geschäftsstelle verlangen, greift m.E. zu kurz; dies setzt Rechtskenntnisse voraus, die bei nicht rechtlich gebildeten Empfängern keineswegs zu vermuten sind. Auch mögliche Amtshaftungsansprüche25 sind wegen des Durchssetzungsaufwands und der damit verbundenen Risiken ebenfalls kein angemessenes Äquivalent. Auch die Gesetzesbegründung zu § 18926 hebt auf „Mängel bei der Ausführung“ der Zustellung ab, worunter nicht ohne weiteres Mängel außerhalb der Zustellungshandlung selbst zu verstehen sind.27 Die jüngere höchstrichterliche Rechtsprechung hält indes nun wohl fast ausnahmslos eine Heilung durch Übermittlung einer unbeglaubigten, mit der Originalurkunde (beglaubigte Abschrift) übereinstimmenden einfachen Abschrift für möglich.28 Immerhin hat die Rechtsprechung wiederholt eine Anwendung des § 189 jedoch dann abgelehnt, wenn es um weiterreichende Gegenstände als einmalige Zahlungsansprüche geht.29 Dies gilt insbesondere für im Beschlusswege ergangene Unterlassungsverfügungen nach §§ 922, 936. Hierbei entsteht das Unterlassungsgebot erst durch Parteizustellung (§§ 922 Abs. 2, 191) an den Verfügungsgegner innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2. Die sanktionsbewehrte (§ 890) Unterlassungsverpflichtung muss in solchen Fällen unzweifelhaft feststehen.30 Deshalb ist eine Heilung insoweit ausgeschlossen.31 Insgesamt zeigt sich eine zunehmende Tendenz, im Zuge des Ausbaus EDV-gesetützter Kommunikation die Heilungsvorschrift großzügig anzuwenden. So soll nach wohl überwiegender Meinung32 die Heilung auch bei Zugang eines anderen, dem zuzustellenden Dokument inhaltsgleichen Dokuments in Form einer elektronischen Kopie (Telefax, Fo22 Befürwortend Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 2; differenzierend Zöller/Schultzky Rdn. 8; ablehnend Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 4; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 12; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 16. 23 BGH NJW 1965, 104; BGH NJW 1967, 823, 824; BGHZ 76, 222, 229; BGH ZIP 2022, 1021, 1022 mwN; OLG Nürnberg NJW 1976, 1101; OLG Celle FamRZ 1978, 414, 415; OLG Hamm NJW 1976, 2026; OLG Köln WRP 1980, 226; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1981, 99; OLG Koblenz NJW-RR 1987, 509, 510 (wegen § 187 S. 2 aF abgelehnt); OLG Hamm NJW-RR 1988, 1535 (letztere für die beglaubigte Abschrift ohne bzw. ohne unterschriebenen und gesiegelten Ausfertigungsvermerk); OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 1534; VGH Mannheim NJW 1989, 1180; zweifelnd BGHZ 100, 234, 239f = NJW 1987, 2868 mwN; stark einschränkend OLG Hamm OLGZ 1979, 357, 358f = WRP 1979, 325, 326; OLG Hamm OLGZ 1989, 350, 352f = WRP 1989, 262; OLG Karlsruhe WRP 1989, 744, 745; OLG Karlsruhe OLGZ 1992, 368, 371ff = WRP 1992, 339; ablehnend OLG Hamm NJW 1978, 830, 831; OLG Hamm WRP 1981, 37 mwN; OLG Celle WRP 1993, 181; LG Braunschweig DGVZ 1982, 75 (die vier letzteren für die beglaubigte Abschrift ohne Ausfertigungsvermerk). 24 So BGH NJW 2016, 1517, 1519 mit zu Recht krit. Anm. Böttcher, a.a.O., 1520. Diese Entscheidung steht m.E. auch in einem bewertungsmäßigen Spannungsverhältnis zur zutreffenden Beurteilung erforderlicher Rechtssicherheit bei nachträglicher Korrektur des Rubrums des zugestellten Dokuments in BGH NJW 2017, 2472, 2476. 25 Vgl. BGH NJW 2019, 1374, 1376 m. Anm. Tolani, a.a.O., 1377. 26 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 24. 27 Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 4. 28 Grundlegend BGH NJW 2016, 1517, 1518f mwN auch zur aA; BGH ZIP 2017, 149, 151; BGH NJW 2019, 1374, 1375; BGH ZIP 2022, 1021, 1023 mwN auch zur aA. Zum Aspekt der irrtümlichen Inlandszustellung vgl.; Kondring, RIW 2021, 407, 409ff mwN. 29 BGHZ 100, 234, 240ff = NJW 1987, 2868 mwN; OLG Hamm WRP 1981, 37f; OLG Karlsruhe OLGZ 1992, 368, 371f = WRP 1992, 339; abweichend OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1981, 99.Vgl. zur Heilung bei einstweiligen Verfügungen Weidert/von Werder, WRP 2021, 1266, 1270f. 30 OLG Hamm WRP 1981, 37f mwN; OLG Karlsruhe WRP 1989, 744, 745; OLG Karlsruhe OLGZ 1992, 368, 371ff = WRP 1992, 339; OLG Celle WRP 1993, 181. 31 So wohl auch BGH NJW 2016, 1517, 1519 (keine Heilung, wenn jeglicher Zweifel an Authentizität und Amtlichkeit ausgeschlossen sein muss); offengelassen in BGH NJW 2019, 1374, 1375f. Vgl. auch BGHZ 100, 234, 237 = NJW 1987, 2868, 2869 zur Untersagungsverfügung nach § 24 GWB aF. 32 AA OLG München Urt v 6.12.2021, BeckRS 2021, 40808. 875

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tokopie oder Scan) eintreten, wegen Fehleranfälligkeit nicht hingegen in Form einer nur handoder maschinenschriftliche Abschrift oder bei bloßer mündlicher Übermittlung.33 15 Eine Ausnahme ist für den Fall einzuräumen, daß trotz der Mängel des Schriftstücks seine Authentizität aufgrund anderer Umstände hinreichend sicher gewährleistet ist.34 Das soll jedenfalls bei Übermittlung der (unbeglaubigten) Urteilsabschrift an das besondere elektronische Anwaltspostfach der Fall sein.35 Sonstige Mängel des zuzustellenden Dokuments, die zur Unwirksamkeit der Zustellung 16 führen (vgl. § 166 Rdn. 25ff, 41f), sind der Heilung nach § 189 nicht zugänglich.36 Dies gilt beispielsweise für die Zustellung in wesentlichen Bestandteilen (vgl. § 166 Rdn. 24ff) unrichtiger oder unvollständiger Urteils- oder Beschlussausfertigungen.37 Zur falschen Bezeichnung des Adressaten vgl. § 166 Rdn. 12ff, § 170 Rdn. 26. Nicht hierher gehört die Zustellung in wesentlichen Teilen unvollständiger Dokumente.38 17 Die Heilung hängt in solchen Fällen davon ab, ob dem Adressaten später das vollständige Dokument zugegangen (vgl. Rdn. 26ff) ist.

2. Zugang bei einem in Betracht kommenden Adressaten 18 a) Der in Betracht kommende Adressat. Weitere Voraussetzung für die Heilung nach § 189 ist der Zugang bei einem Adressaten, an den die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte. Hiervon erfaßt sind alle in Betracht kommenden Adressaten (vgl. zur Begrifflichkeit und dem erfaßten Personenkreis § 166 Rdn. 10ff; Vor § 170 Rdn. 2f).39 Das Dokument muss nicht zwingend an den in Betracht kommenden Adressaten gerichtet sein. Nach dem Gesetz genügt es, wenn es an ihn gerichtet werden konnte, wenn er also möglicher Adressat im Sinne des Zustellungsrechts war. Damit wird die Heilung auch dann möglich, wenn der „falsche“ Adressat das Dokument an ihn weiterleitet (hierzu Rdn. 21; 28). Unschädlich ist auch die Zustellung eines Schriftstücks an einen Empfänger, der nicht mit der Person identisch ist, die auf dem Schriftstück oder dem Umschlag als Adressat angegeben wurde, wenn die Zustellung an den Empfänger hätte erfoolgen können oder sogar müssen.40 Wird der Adressat in doppelter Eigenschaft tätig und wurde er bei der Zustellung in der falschen Funktion angesprochen, so ist die Zustellung zumindest nach dem Rechtsgedanken des § 189 wirksam.41 Bei mehreren eigenständigen Adressaten muss das zuzustellende Schriftstück (Ausfertigung) an jeden von ihnen zugestellt werden, wobei Kopien oder anderweitige Unterrichtung hierfür nicht ausreichen.42 Andererseits ist es unschädlich, wenn die mehrere Adressaten betreffenden Inhalte in einem einzigen (zuzustellenden) Schriftstück zusammengefasst sind,43 solange klar bleibt, welche inhaltlichen Teile sich an welchen Adressaten richten. Bei Unklarheit über den Adressaten, die sich aus dem Rubrum des zuzustellenden Dokuments (mit späterer Berichtigung) erge33 BGH GRUR 2020, 776, 777f mwN auc hzu (meist älteren) aA. 34 So OLG Hamm OLGZ 1979, 357, 359f = WRP 1979, 325, 326; OLG Hamm OLGZ 1989, 350, 352f = WRP 1989, 262; vergleichbar OLG Karlsruhe WRP 1989, 744, 745; OLG Karlsruhe OLGZ 1992, 368, 371f = WRP 1992, 339; i.Erg. auch OLG Köln WRP 1980, 226 mwN; LG Köln NJW-RR 1989, 191. 35 BGH ZIP 2022, 1021, 1024. 36 Zöller/Schultzky Rdn. 6. 37 BGH VersR 1970, 623; BGH NJW 1981, 2256f; OLG Hamm OLGZ 1989, 350, 351ff = WRP 1989, 262 (alle zu fehlenden bzw. unzureichenden Wiedergaben der Unterschrift von Richtern, Rechtspflegern und Urkundsbeamten); OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1998, 1684, 1685; aA hierzu OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 1534. 38 Vgl. OLG Nürnberg 827, 828; OLG Frankfurt a.M. OLGZ 1993, 70. 39 Vgl. hier nur BGH BeckRS 2011, 27449 (Bevollmächtigter). 40 BGH NJW 2017, 1760, 1761. 41 BGHZ 32, 114, 120 = NJW 1960, 1006, 1007. 42 VGH Kassel NJW 2009, 1624, 1625 mwN. 43 VGH Kassel NJW 2009, 1624, 1625. Rohe

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ben, tritt keine Heilung ein, weil es dem zutreffenden Adressaten an der aus Gründen der Rechtssicherheit und des rechtlichen Gehörs erforderlichen Klarheit darüber fehlt, dass das Dokument ihn selbst betrifft.44 Für die nicht prozessfähige Partei ist grds. ihr gesetzlicher Vertreter der maßgebliche Ad- 19 ressat (vgl. § 170 Rdn. 1ff; zu Ausnahmen § 170 Rdn. 3ff). Die Übermittlung an die vertretene Partei reicht also noch nicht aus. Eine Heilung ist aber möglich, wenn das zuzustellende Schriftstück dem gesetzlichen Vertreter tatsächlich zugeht, sofern die Zustellung an diesen gerichtet werden konnte.45 Ausreichend für die Heilung ist auch die Zustellung an einen Rechtsanwalt, der erst durch spätere Bevollmächtigung Prozessvertreter wurde, wenn er zuvor oder zeitgleich mit der Bevollmächtigung in den Besitz des zuzustellenden Schriftstücks gelangt.46 Erweiterungen finden sich in § 170 Abs. 2 und 3. Im Anwendungsbereich des § 172 ist der Prozessbevollmächtigte der einzige maßgebliche Adressat.47 Die Übermittlung an die vertretene Partei genügt ebensowenig wie die an einen anderen Bevollmächtigten.48 Hierbei ist es jedoch ausreichend, wenn der erst später zum Prozessbevollmächtigten bestellte Anwalt das bereits – unwirksam – (vgl. § 195 Rdn. 24) zugestellte Schriftstück bei der Bestellung noch in Besitz hat.49 Mögliche Adressaten sind auch Empfangsberechtigte50 wie der Bevollmächtigte gemäß 20 § 171,51 insgesamt alle formellen Adressaten (vgl. § 166 Rdn. 11, Vor § 170 Rdn. 2). Noch nicht ausreichend ist die Zustellung an einen Ersatzzustellungsempfänger (vgl. 21 §§ 178; 182 Abs. 2 Nr. 2; dort Rdn. 25).52 Die Heilung kann erst mit Zugang beim Adressaten nach erfolgter Weiterleitung an ihn eintreten. Die Gesetzesbegründung53 spricht zwar unscharf von Heilung bei Zustellung an „den Adressaten oder einen Empfangsberechtigten“. Jedoch hat der Reformgesetzgeber die Bezeichnung derjenigen Personen, bei denen der Zugang tatsächlich erfolgt sein muss, aus der Vorgängerregelung des § 187 S. 1 aF übernommen. Auch geben die Gesetzgebungsmaterialien keinerlei Hinweis darauf, daß eine Änderung der bisherigen Lage beabsichtigt war. Vor allem aber ist zu bedenken, daß § 189 eine Ausnahmeregelung für die Fälle darstellt, in denen der Adressat (als der materiell Betroffene) tatsächlich sein Recht auf rechtliches Gehör verwirklichen kann. Dies ist jedoch bei Aushändigung an einen Ersatzzustellungsempfänger gerade noch nicht gewährleistet, vor allem dann, wenn gerade bei diesem Vorgang Zustellungsvorschriften verletzt worden sind.

b) Zugang. Zugang iSv. § 189 bedeutet die Aushändigung des Schriftstücks bzw. Übermittlung 22 des sonstigen förmlich zustellungsfähigen Dokuments mit Zustellungswillen des Betreibenden (sogleich Rdn. 23), Annahmewillen des Adressaten in den Fällen der §§ 173, 175, 195 und der 44 45 46 47

BGH NJW 2017, 2472, 2476f. mwN. BGHZ 294, 268 = NJW 2015, 1760, 1761 mwN auch zur aA m. Anm. Fölsch; BGH NJW 2017, 2472, 2476. BGH NJW-RR 2011, 417, 418; BGH NJW 2017, 2472, 2473. BGH NJW 1984, 926, 927; vgl. auch BGH NJW 1983, 2448, 2449; OLG Hamburg WRP 1993, 822, 823f für die Zustellung einer Unterlassungsverfügung nach §§ 922, 936; vgl. auch BFH v. 24.06.03 (I B 30/03), BFH/NV 2003, 1434. 48 BGHZ 61, 308, 310 = NJW 1974, 240, 241; BGH VersR 1978, 720; BGH NJW 1984, 926; BGH NJW 1991, 2086; BGH JZ 1996, 978; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 799, 800; OLG Karlsruhe WRP 1986, 166, 167; OLG Hamm OLGZ 1991, 450, 451; BayObLG FamRZ 1994, 1599; OLG Braunschweig NJW-RR 1996, 380, 381; OLG Celle NJWE-WettbR 1998, 1, 2. 49 BGH NJW 1989, 1154; OLG Bremen NJW 1969, 2243. 50 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25. 51 Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 14. 52 BGH NJW 2001, 1964, 1947f; BGH NJW 2019, 1465, 1467 mwN; OLG Köln NJW-RR 1987, 575, 576; BFHE 244, 536 = NJW 2014, 2524, entgegen Vorlagebeschluss BFH BeckRS 2013, 95719 Rdn. 63ff (zur mangelnden Datierung der Zustellung auf dem Umschlag des nach § 180 zugestellten Dokuments entgegen § 180 S. 3; gl. Hierzu § 180 Rdn. 11); Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 14. 53 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25. 877

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realen – nicht fiktiven – Möglichkeit, vom Inhalt Kenntnis zu nehmen (vgl. Rdn. 24f). Damit ist dem Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör Genüge getan.

23 aa) Zustellungswille. Die Übermittlung des Dokuments an den Adressaten muss mit dem Willen erfolgen, die Rechtsfolgen der Zustellung herbeizuführen (vgl. § 168 Rdn. 5ff).54 Es genügt also nicht die formlose Mitteilung55 oder gar zufällige Kenntniserlangung56 des Adressaten ohne Zutun des Betreibenden. Hierbei kommt es auf den Willen dessen an, der für die Zustellung zu sorgen hat, nicht auf den von ihm unterstellten ausführenden Personen.57 Der Zustellungswille muss sich zudem auf einen bestimmten Adressaten beziehen, bei mehreren Adressaten58 oder bei mehreren Schriftstücken59 auf alle. Nach jüngerer höchstrichterlicher Rechsprechung60 ist keine Heilung des fehlenden Zustellungswillens möglich; der Zustellungsempfänger muss – gerade bei Lauf von Notfristen – damit rechnen können, dass Zustellungswille gegeben ist. Der Zustellungswille wird nicht ohne weiteres dadurch beseitigt, dass fälschlich im Partei- statt im Amtsbetrieb oder umgekehrt zugestellt wurde.61 Hinsichtlich des Willens, der auf die Herbeiführung der Rechtsfolgen der Zustellung gerichtet ist, dürfte regelmäßig Übereinstimmung zwischen dem Betreibenden und den eigentlich Zuständigen herrschen. Deshalb kommt hier auch eine Heilung des damit verbundenen Zustellungsmangels in Betracht (vgl. Rdn. 11). Bei notwendiger Zustellung an mehrere eigenständige Adressaten (vgl. Rdn. 18) muss sich der Zustellungswille auf jeden dieser Adressaten richten.62 Ist ein besonderes förmliches Verfahren vorgeschrieben (zB persönliche Zustellung an Betreuer gamäß § 41 Abs. 1 S. 2 FamFG), so fehlt es bei Vornahme der Zustellung auf anderen Wegen am erforderlichen Zustellungswillen.63 Zu Einzelfällen vgl. §§ 168 Rdn. 5ff; § 175 Rdn. 5f.

24 bb) Annahmewille des Adressaten. Der Annahmewille ist nur bei der Zustellung nach § 173, § 175 und nach § 195 erforderlich (vgl. § 173 Rdn. 5; § 175 Rdn. 9ff; § 195 Rdn. 27). Der erforderliche Annahmewille zeigt sich regelmäßig in der Entgegennahme des Schrift25 stücks bzw. qualitativ vergleichbaren Handlungen bei anderen förmlich zustellungsfähigen Dokumenten. Die bloße Einrichtung eines Empfangsgeräts (z.B. für Telekopien) erfüllt diese Voraussetzung nicht ohne weiteres.64 Probleme können sich bei der Zustellung von Anwalt zu

54 BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376; BGH NJW 1969, 1297, 1300; BGH FamRZ 1981, 167; BGH FamRZ 1989, 494; BGH FamRZ 1990, 866; BGH FamRZ 1993, 309; BGH NJW 1994, 2297; BGH NJW 2003, 1192, 1193; BGH NJW-RR 2011, 417, 418; BGH NJW 2017, 2472, 2474f; BGH NJW-RR 2017, 1086, 1087; BGH NJW-RR 2020, 648, 650; OLG Celle FamRZ 1978, 414, 415; OLG Köln FamRZ 1986, 278, 279 m. Anm. Becker-Eberhard, a.a.O., 281 mwN; OLG Karlsruhe FamRZ 2019, 1444, 1445; BayObLG NJW-RR 2020, 1261, 1262f; LG Marburg DGVZ 1983, 119, 121; LG Hechingen DGVZ 1986, 188, 189; LG Aachen NJW-RR 1990, 1344; aA OLG Düsseldorf NJW 1951, 968. 55 BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376; BGH FamRZ 1993, 309; BGH NJW-RR 2017, 1086, 1087; OLG Hamm NJWRR 1994, 63; OLG Jena FamRZ 1998, 1446; OLG Karlsruhe FamRZ 2019, 1444, 1445; BayObLG NJW-RR 2020, 1261, 1262f; LG Kiel NJW-RR 1997, 1021, 1022. 56 OLG Köln FamRZ 1986, 278, 279 m. Anm. Becker-Eberhard, ebenda; aA LG Köln NJW 1961, 1478. 57 Vgl. BGH NJW 1956, 1878, 1879; BGH NJW-RR 1993, 1213, 1214 (zu § 212a aF); LG Marburg DGVZ 1983, 119, 121; LG Hechingen DGVZ 1986, 188, 189. 58 BGH NJW 2017, 2472, 2475 mwN; OLG Karlsruhe NZG 2008, 714, 715. 59 BayObLG NJW-RR 2020, 1760, 1762 mwN. 60 BGH NJOZ 2010, 2115, 2116; BGH NJW-RR 2017, 1086, 1087 mwN; BGH NJW-RR 2020, 648, 650; anders noch BGH NJW 1956, 1878. 61 AA nun BGH FamRZ 2010, 1328, 1329; vgl. zu den unterschiedlichen Ansichten die Nachweise bei Rdn. 11. 62 VGH Kassel NJW 2009, 1624, 1625. 63 BGH NJW-RR 2022, 146 mwN. 64 Vgl. OLG Hamburg NVwJ 2005, 235, 236. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 189

Anwalt (§§ 175; 195) ergeben. Fehlen des Annahmewillens kann nicht geheilt werden.65 Allerdings kann der vorhandene Annahmewille auch nur konkludent durch späteres Verhalten zum Ausdruck gebracht werden.66 Zu Einzelheiten vgl. § 175 Rdn. 9ff.

cc) Tatsächlicher Zugang. Die Neuregelung des § 189 hat gegenüber der Vorgängerregelung 26 in § 187 S. 1 aF eine Präzisierung hinsichtlich des Zugangserfordernisses mit sich gebracht. Nunmehr ist es explizit erforderlich, daß das Dokument „tatsächlich“ dem Adressaten zugeht. Dies setzt anders als bei den Zugangsregelungen des materiellen Bürgerlichen Rechts die gegenständliche Übernahme durch den Adressaten selbst voraus (vgl. Rdn. 18ff). Es genügt also nicht der bloße Eintritt in den Machtbereich (§ 130 BGB).67 Dies erklärt sich aus dem RegelAusnahme-Verhältnis zwischen der Unwirksamkeitsfolge bei mangelnder ordnungsgemäßer Zustellung und deren ausnahmsweiser Heilung. Die Heilung ist nur gerechtfertigt, wenn das Recht des Adressaten auf rechtliches Gehör tatsächlich und nicht nur potentiell gewahrt wurde. Die Interessen der betreibenden Partei verdienen insoweit anders als bei der rechtsgeschäftlichen Mechanik der Willenserklärung keinen Schutz. Der Betreibende hat es hingegen in der Hand, nach Möglichkeit sofort eine neue ordnungsgemäße Zustellung zu veranlassen. Auf der hier vertretenen Linie liegt die Aussage des BGH, wonach eine Heilung eintreten kann, wenn der Adressat das zuzustellende Schriftstück „in die Hand bekommen hat“.68 Das gilt auch für den Fall, dass ein im Wege des § 176 Abs. 1 zugestelltes Schriftstück (Einschreiben mit Rückschein) nach Lagerung bei der Post nicht abgeholt wird, später aber tatsächlich zugeht.69 Andererseits kann es nicht darauf ankommen, daß der Adressat vom Dokument inhaltlich 27 Kenntnis genommen hat. Der Begriff des Zugangs ist auch weiter zu verstehen als derjenige der Übergabe in § 177 und in Anwendung des § 166. Übergabe im Sinne dieser Normen heißt die Aushändigung bzw. Übermittlung zum Verbleib70 beim Adressaten (vgl. § 166 Rdn. 45f); nach Maßgabe des § 179 genügt Zurücklassen des Schriftstücks am Ort der Zustellung. Bei Schriftstücken wird dieses Erfordernis bei Aushändigung unter ausdrücklicher Aufforderung einer Rücksendung nicht erfüllt. Jedoch kommt dann eine Heilung gemäß § 189 in Betracht,71 wenn der Adressat zumindest vorübergehend in den Besitz des Schriftstücks gelangt.72 Keine hinreichende Möglichkeit zur Kenntnisnahme bietet die mündliche73 oder schrift- 28 liche74 Unterrichtung über den Inhalt des nicht selbst ausgehändigten Dokuments.75 Auch die Übersendung eines inhaltsgleichen anderen Dokuments reicht nicht aus,76 wenn der Adressat damit nicht alle für die weitere Rechtsverfolgung nötigen Informationen erhält.77 Ebensowenig soll die Möglichkeit zur Akteneinsicht unter Anfertigung einer Ablichtung genügen.78 Dies ist 65 BGH NJW 1989, 1154; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 14 ff; vgl. auch OLG Hamburg NVwZ 2005, 235, 236; unklar BGH FamRZ 1972, 91, 92.

66 BGH NJW 1989, 1154. 67 BGH NJW 2001, 1964, 1948; BHF Großer Senat BFHE 244, 536 = NJW 2014, 2524, 2527f; differenzierend Hannich/ Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2. 68 BGH NJW 2001, 1946, 1948 mwN; vgl. auch BHF Großer Senat BFHE 244, 536 = NJW 2014, 2524, 2527f mwN. 69 LSG Bayern BeckRS 2018, 1710 Rdn. 6. 70 BGHZ 24, 116, 117; BGH ZZP 65 (1952), 268, 269; BGHZ 36, 62, 65; OLG Stuttgart NJW 1956, 917 (LS); OLG München NJW-RR 1986, 1383, 1384. 71 OLG München NJW-RR 1986, 1383, 1384. 72 OLG Celle Rpfl. 1969, 63, 64; OLG Köln NJW-RR 1987, 575, 576; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 13. 73 BGHZ 70, 384, 387 = NJW 1978, 1325; BGH NJW 1992, 2099, 2100; OLG Köln NJW-RR 1987, 575, 576. 74 OLG Hamm OLGZ 1991, 450, 451 = MDR 1992, 78. 75 VGH Kassel NJW 2009, 1624, 1625 mwN. 76 OLG Hamm OLGZ 1991, 450, 451 = MDR 1992, 78. 77 So wohl die Fallage bei Zustellung einer „Leseabschrift“ an den Prozessbevollmächtigten; vgl. BFH v. 24.06.03 (I B 30/03), BFH/NV 2003, 1434. 78 OLG Nürnberg MDR 1982, 238. 879

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§ 189

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nur dann zutreffend, wenn nicht nachweislich alle relevanten Teile des Schriftstücks zum Verbleib beim Adressaten abgelichtet wurden. Hat die Partei als „falscher“ Adressat von ihr selbst gefertigte Ablichtungen dem Prozessbevollmächtigten als „richtigem“ Adressaten übermittelt, so sind die Voraussetzungen für den Zugang erfüllt.79 29 Wird ein Schriftstück per Einschreiben zugesandt, so kommt es für den Zugang auf die Art des verwendeten Einschreibens an. Beim gewöhnlichen Einschreiben erfolgt der Zugang nicht bereits mit dem Einwurf des Benachrichtigungszettels, sondern anders als bei der Zustellungsurkunde (vgl. § 182) erst mit Abholung des Einschreibens bei der verwahrenden Poststelle.80 In Einzelfällen darf sich allerdings der Adressat nach Treu und Glauben nicht auf mangelnden Zugang berufen, wenn er diesen vereitelt hat (vgl. unten Rdn. 34f).81 Die Nachteile des gewöhnlichen Einschreibens vermeidet das Einwurf-Einschreiben.82 Der Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs muss grds. nachgewiesen werden können.83 Da30 bei genügt es, wenn ein terminus ante quem (Zeitpunkt, vor dem jedenfalls der Zugang erfolgte) festgestellt werden kann.84 Ausnahmsweise ist die Feststellung des Zeitpunkts entbehrlich, wenn der tatsächliche Zugang als solcher bewiesen ist und es im konkreten Fall alleine darauf, nicht aber auf den Zeitpunkt ankommt.85

3. Rechtsfolgen 31 Die Zustellung gilt als in dem Zeitpunkt bewirkt (Fiktion86), in dem das zu übermittelnde Dokument dem Adressaten (vgl. Rdn. 18ff) tatsächlich zugegangen ist (vgl. Rdn. 26ff). Der Beweis des Zugangs kann mit allen vorhandenen Beweismitteln geführt werden.87 Eine Rückwirkung findet anders als bei § 295 nicht statt. Anders als nach der Vorgängerregelung in § 187 S. 1 („kann als bewirkt angesehen werden“) 32 tritt die Zustellungsfiktion des § 189 bei Vorliegen der Voraussetzungen ex lege ein. Sie liegt also nicht im Ermessen des Gerichts.88 Freilich wird im jeweiligen anhängigen Verfahren inzident über das Vorliegen der Voraussetzungen der Norm mitentschieden.89 Die Entscheidung hierüber wird ohne gesonderten Beschluß gefällt. Entscheidendes Gericht in solchem Sinne ist demnach jede mit dem laufenden Verfahren betraute Stelle.90 Die Entscheidung kann nicht durch Rechtsbehelfe herbeigeführt oder selbständig angegriffen werden, auch nicht im Verfahren nach § 23 EGGVG.91 79 Sinngemäß ebenso OLG Braunschweig NJW-RR 1996, 380, 381. 80 BGHZ 67, 271, 275 = NJW 1977, 194; BGHZ 137, 205, 208 = NJW 1998, 976, 977; BAG NJW 1997, 146, 147 mwN; Herbert, NJW 1997, 1829, 1830 mwN. 81 BAG NJW 1993, 1093, 1094f; BGHZ 137, 205, 209f = NJW 1998, 976, 977; BAG NJW 1997, 146, 147 mwN; Schwarz, NJW 1994, 891, 893; Herbert, NJW 1997, 1829, 1830 mwN. 82 Vgl. hierzu Dübbers, NJW 1997, 2503f. 83 Vgl. BGH NJW 1984, 926, 927. 84 Vgl. OLG Rostock v. 13.08.03 (1 M 102/03), NordÖR 2003, 446. 85 Vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 15; Hornung, Rpfl. 2002, 493, 502. 86 Vgl. OLG Hamburg v. 27.03.03 (2 Ws 174/03). 87 Hornung, Rpfl. 2002, 493, 502; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 20; Zöller/Schultzky Rdn. 14. 88 Vgl. Hornung, Rpfl. 2002, 493, 502; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 4; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 5. Zur vormaligen Rechtslage vgl. BGHZ 17, 348, 353 = NJW 1955, 1399; BGH NJW 1956, 1878, 1879; BGH FamRZ 1981, 167; BGH NJW 1984, 926, 927; OLG Karlsruhe OLGZ 1992, 368, 372 = WRP 1992, 339 („pflichtgemäßes Ermessen“; anders noch BGH NJW 1978, 426 („freies Ermessen“). 89 Zöller/Schultzky Rdn. 15. 90 Vgl. AG Biedenkopf und LG Marburg DGVZ 1983, 25, 26; LG Aachen NJW-RR 1990, 1344 zum Vollstreckungsverfahren. 91 OLG Karlsruhe OLGZ 1985, 201 = RIW 1986, 62; aA für Ablehnung der „Zulassung“ Anders/Gehlke/Vogt-Beheim Rdn. 15. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 189

III. Heilungswirkungen außerhalb des Anwendungsbereichs von § 189 Eine Heilungswirkung durch Rügeverzicht ist nach Maßgabe des § 295 möglich.92 Vgl. hierzu und zu Nachweisen die Kommentierung der einzelnen Zustellungsvorschriften. Darüberhinaus kann der auch im Prozessrecht grds. anwendbare Grundsatz von Treu und Glauben eingreifen.93 Dies setzt einen hinreichenden Vertrauenstatbestand zugunsten dessen voraus, der sich auf Treu und Glauben beruft. Generell spricht die im Interesse der Beteiligten notwendige Formenstrenge des Zustellungsrechts (vgl. Vor § 166 Rdn. 11) für eine sehr zurückhaltende Anwendung dieses Grundsatzes. Dies gilt insbesondere angesichts der weiten Heilungsmöglichkeiten nach § 189, der selbst eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben darstellt. Für die Anwendung weitergehenden Vertrauensschutzes verbleibt daher wenig Raum.94 Die Rechtsprechung hat im nicht überprüfbaren Vertrauen auf die Unterzeichnung bzw. Erstellung eines Empfangsbekenntnisses (§§ 173, 175, 195) keine hinreichende Grundlage für Vertrauensschutz gesehen.95 Zudem stehen auch eigene Nachlässigkeit oder die des Prozessbevollmächtigten der Anwendung des Grundsatzes entgegen.96 Die nachgewiesenen Fälle lehnen eine Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Ergebnis fast durchweg ab. Im Einzelfall ist eine Verwirkung prozessrechtlicher Befugnisse denkbar.97

92 Vgl. z.B. BGHZ 4, 328, 335 = NJW 1952, 545; BGHZ 70, 384, 386ff; BGH NJW 1984, 926; BGH NJW 1992, 2099, 2100; BGH VersR 2002, 908, 909; OLG Koblenz WRP 1980, 643, 645; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 799, 800; OLG Zweibrücken FamRZ 1989, 191f; BAG AP § 187 ZPO Nr. 4. 93 BGH NJW 1978, 426; BGH NJW 1995, 533; OLG Hamm NJW 1989, 3289; angedeutet in BGH NJW-RR 1992, 1150, 1151. 94 BGH NJW 1978, 426f; LG Frankfurt a.M. NJW 1990, 652 = IPRax 1990, 177 m. Anm. Roth, a.a.O., 161f. 95 BGH NJW 1995, 533 zu § 212a aF (ablehnend für ein nicht unterschriebenes Empfangsbekenntnis). 96 BGH VersR 1968, 1143 (nicht unterschriebenes Empfangsbekenntnis). 97 Vgl. BFH v. 02.09.03 (V B 129/02), BFH/NV 2004, 205. 881

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§ 190 Einheitliche Zustellungsformulare Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zur Vereinfachung und Vereinheitlichung der Zustellung Formulare einzuführen. 1 Die Regelung in § 190 dient dazu, das Massengeschäft der Zustellung weiterhin möglichst standardisiert abwickeln zu können, nachdem das Postmonopol gefallen ist (vgl. § 33 Abs. 1 PostG und § 168 Abs. 1 S. 2).1 Hierzu wird das Bundesministerium der Justiz zum Erlass einer Rechtsverordnung über die Verwendung von Formularen mit Zustimmung des Bundesrates ermächtigt. Durch das JKomG vom 22.3.2005 (vgl. Vor § 166 Rdn. 3; § 166 Rdn. 16) wurde als redaktionelle Folgeänderung der vormalige Begriff des „Vordrucks“ durch „Formular“ ersetzt, womit auch die elektronische Datenübermittlung erfaßt wird.2 Der Verordnungsgeber hat von dieser Ermächtigung mit Erlass der Verordnung zur Einfüh2 rung von Vordrucken für die Zustellung im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsvordruckverordnung – ZustVV) vom 12.2.2002 Gebrauch gemacht.3 Eine Anpassung der ZustVV an die Normregelungen durch das JKomG ist nicht erfolgt und laut Auskunft des Bundesministeriums der Justiz auch nicht vorgesehen. § 1 der ZustVV sieht entsprechend den gesetzgeberischen Vorgaben4 im Einzelnen Vordru3 cke für die Zustellung von Schriftstücken mit Zustellungsurkunde nach § 182 Abs. 1 und 2 (Zustellungsurkunde) vor (Anl. 1 der VO), weiterhin für den Briefumschlag nach § 176 Abs. 2 (innerer Briefumschlag) (Anl. 2 der VO), ferner für den Postzustellungsauftrag nach § 168 Abs. 1 (äußerer Umschlag/Auftrag) (Anl. 3 der VO) sowie für die schriftliche Mitteilung über die Zustellung durch Niederlegung nach § 181 Abs. 1 S. 3 (Benachrichtigung) (Anl. 4 der VO). § 2 der ZustVV läßt gewisse Abweichungen zu. § 190 ist eine Ordnungsvorschrift. Verstöße führen nicht zur Unwirksamkeit der Zustel4 lung,5 solange andersgeartete Formulare oder Mitteilungen den jeweiligen Zweck aus Sicht des Adressaten der Mitteilung in vergleichbarer Weise erfüllen und die erforderlichen Daten/Informationen darin enthalten sind. Einen Vertrauensschutz dahingehend, daß nur die vorgeschriebenen Formulare als hinreichend „seriös“ gelten können, um die enthaltene Mitteilung gegen sich gelten lassen zu müssen, ist jedenfalls gegenwärtig nicht gegeben.

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Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25; Hornung, Rpfl. 2002, 493, 499. Vgl. BT(-Drucks.) 15/4067, S. 35. BGBl I, S. 671, berichtigt 01.03.02, S. 1019; geändert durch VO vom 23.4.2004, BGBl I, S. 619. Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25. Der Gesetzgeber schweigt hierzu.

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UNTERTITEL 2 Zustellung auf Betreiben der Parteien § 191 Zustellung Ist eine Zustellung auf Betreiben der Parteien zugelassen oder vorgeschrieben, finden die Vorschriften über die Zustellung von Amts wegen entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus den nachfolgenden Vorschriften Abweichungen ergeben.

Übersicht I.

Einführung

1

II.

Anwendungsbereich

III.

Anwendbare Vorschriften

3

1. 2. 3.

Einführung 5 Ausführung der Zustellung Beurkundung der Zustellung

6 10

I. Einführung Die Zustellung im Parteibetrieb bildet die Ausnahme gegenüber dem Regelfall der Zustellung 1 von Amts wegen (vgl. § 166 Abs. 2). Dem entspricht die Einordnung der einschlägigen Vorschriften nach den Vorschriften über die Amtszustellung.1 Damit hat der Reformgesetzgeber die schon seit der Vereinfachungsnovelle von 1976 überholte und vielfach kritisierte Systematik der Vorgängerregelungen den tatsächlichen Bedürfnissen angepaßt. Weitgehend sind auch auf die Zustellung im Parteibetrieb die Vorschriften über die Zustellung im Amtsbetrieb entsprechend anwendbar. Die Zustellung im Amtsbetrieb und die Zustellung im Parteibetrieb sind grds. nicht aus- 2 tauschbar.2 Zu den Rechtsfolgen einer Zustellung im jeweils nicht vorhergesehenen Verfahren vgl. § 166 Rdn. 48ff; zu Heilungsmöglichkeiten vgl. § 189 Rdn. 11.

II. Anwendungsbereich Die Vorschriften über die Zustellung im Parteibetrieb greifen (nur) ein, wenn diese Form der 3 Zustellung vorgeschrieben oder zugelassen ist. Die Zustellung im Parteibetrieb hat praktische Bedeutung im Erkenntnisverfahren nur 4 noch für den Fall der Zustellung des Vollstreckungsbescheids nach § 699 Abs. 4, wenn die Partei es beantragt, und für die Zwangsvollstreckung (Schuldtitel, die ausschließlich im Parteibetrieb zuzustellen sind, wie vollstreckbare Urkunden, Urkunden zur Einleitung der Zwangsvollstreckung gemäß § 750 Abs. 2, § 751 Abs. 2, §§ 756, 765, 795, Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse gemäß § 829 Abs. 2, § 835 Abs. 3 und 5, §§ 846, 857 Abs. 1, § 858 Abs. 3, Benachrichtigungen gemäß § 845, Verzichte der Gläubiger auf die Rechte aus der Pfändung und Überweisung gemäß § 843) sowie in bestimmtem Umfang für das Arrestverfahren (§ 922 Abs. 2) und das Verfahren

1 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25 sowie S. 15 (Zur Überschrift Vor § 166). 2 Vgl. hier nur OLG Celle OLGR 2000, 161; OLG Hamburg OLGR 2000, 475. 883 https://doi.org/10.1515/9783110471144-074

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§ 191

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

der einstweiligen Verfügung (§ 936).3 Daneben wird sie für die Zustellung von Willenserklärungen (§ 132 BGB) benötigt.4

III. Anwendbare Vorschriften 1. Einführung 5 § 191 verweist auf die Vorschriften über die Amtszustellung, sofern nicht in §§ 192–195 spezielle Regelungen getroffen werden. Hierbei ist zwischen Vorschriften über die Ausführung der Zustellung (dazu sogleich Rdn. 6ff) und deren Beurkundung (dazu Rdn. 10ff) zu unterscheiden.

2. Ausführung der Zustellung 6 Bei der Zustellung im Parteibetrieb tritt der Gerichtsvollzieher an die Stelle der Geschäftsstelle; § 192 S. 1 verdrängt weitestgehend die §§ 168 und 169. Im Verfahren vor dem Amtsgericht kann die Partei den Gerichtsvollzieher unter Vermittlung durch die Geschäftsstelle beauftragen (§ 192 S. 2). Der Gerichtsvollzieher kann die Zustellung selbst durchführen (§§ 193, 193a) oder die Post damit beauftragen (§ 194). Möglich ist ferner in Anlehnung an die Zustellung im Amtsbetrieb (vgl. § 174) die erleichterte Zustellung von Anwalt zu Anwalt (§ 195). Im übrigen finden die Vorschriften über die Zustellung im Amtsbetrieb entsprechende 7 Anwendung. Dies gilt im einzelnen für – § 166 Abs. 1 (Definition der Zustellung) – § 167 (Rückwirkung der Zustellung)5 – §§ 170, 171 und 172 (Zustellung an Vertreter, Bevollmächtigte und Prozessbevollmächtigte) – §§ 177 bis 181 (Ausführung der Zustellung) – § 182 Abs. 1 und 2, wobei ergänzend §§ 193 und 194 anzuwenden sind – § 189 (Heilung) – § 190 (einheitliche Zustellungsvordrucke) 8 Entsprechend anwendbar sind grds. auch die Vorschriften der §§ 183, 184 (Auslandszustellung) und der §§ 185 bis 188. Allerdings kann es bei der Zustellung im Parteibetrieb keinen Automatismus geben, welcher die Auslandszustellung bzw. die Bewilligung der öffentlichen Zustellung in Gang bringt. Deshalb ist zusätzlich ein dahingehender Antrag der betreibenden Partei erforderlich (vgl. § 183 Rdn. 5, 20, 54 für die Auslandszustellung; § 186 Rdn. 7f für die öffentliche Zustellung). Zur Frage der Möglichkeit einer Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein vgl. Vor §§ 183, 184 Rdn. 45ff. Nicht anwendbar sind 9 – § 166 Abs. 2 (ersetzt durch § 191) – § 168 (ersetzt durch § 192) – § 174 – § 175 (teilweise ersetzt durch § 195) – § 176 Abs. 1 – § 176 Abs. 2 (für Zustellungsauftrag an die Post ersetzt durch § 194) – § 182 Abs. 3 (ersetzt durch § 194 Abs. 2).

3 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 15 (Zur Überschrift vor § 166) sowie S. 25. 4 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25. 5 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 16 (zu § 167). Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 191

3. Beurkundung der Zustellung Die Beurkundung der Zustellung regeln §§ 193ff für die Ausführung der Zustellung durch den 10 Gerichtsvollzieher selbst (auch durch Aufgabe zur Post, §§ 193 Abs. 2 S. 3, 184 Abs. 1 S. 2), 194 für die Ausführung durch die Post im Auftrag des Gerichtsvollziehers und § 195 für die Zustellung von Anwalt zu Anwalt. Ergänzend findet § 182 Anwendung.

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§ 192 Zustellung durch Gerichtsvollzieher 1

Die von den Parteien zu betreibenden Zustellungen erfolgen unbeschadet der Zustellung im Ausland (§ 183) durch den Gerichtsvollzieher. 2Im Verfahren vor dem Amtsgericht kann die Partei den Gerichtsvollzieher durch Vermittlung durch die Geschäftsstelle des Prozessgerichts mit der Zustellung beauftragen. 3Insoweit hat diese den Gerichtsvollzieher mit der Zustellung zu beauftragen.

Übersicht I.

Einführung

II.

Zuständigkeit (S. 1)

III.

Stellung des Gerichtsvollziehers und Wirkungen seiner Handlungen; Haftungsverhältnisse 5 Stellung des Gerichtsvollziehers 8 Örtliche Zuständigkeit Wirkungen der Handlungen des Gerichtsvollzie9 hers und Haftungsverhältnisse

1. 2. 3.

IV.

1

1. 2

2.

Unmittelbare Einschaltung des Gerichtsvollzie12 hers Vermittlung durch die Geschäftsstelle des Prozessgerichts (S. 2, 3) 15 a) Anwendungsbereich 19 b) Ausführung der Vermittlung

V.

Ausführung der Zustellung

VI.

Kosten

20

26

Voraussetzungen der Zustellung durch den Gerichtsvollzieher; Vermittlung durch die Geschäftsstelle

I. Einführung 1 Die Norm regelt die Zuständigkeit für die Zustellung im Parteibetrieb; zu den relevanten Fällen vgl. § 191 Rdn. 4. Sie wurde durch die Reform mit Wirkung vom 1.1.20221 neu gefasst. Die Norm enthält nun allgemeine Regelungen für Zustellungen durch den Gerichtsvollzieher, die sowohl für die Zustellung von Schriftstücken (§ 193) als auch von elektronischen Dokumenten (§ 193a) gelten.2 Die Regelung in S. 1 entspricht inhaltlich der Vorläuferregelung in Abs. 1. Der Gerichtsvollzieher übernimmt insoweit die Funktion der Geschäftsstelle (S. 1; vgl. § 168). Ausgenommen ist die Auslandszustellung nach § 183. Mit der gesetzgeberischen Klarstellung im Jahre 20173 wurde geklärt, dass bei der Auslandszustellung auch im Falle des einstweiligen Rechtsschutzes nicht der Gerichtsvollzieher, sondern dass Gericht zuständig ist. Nach der Sonderregelung in S. 2, 3 (inhaltlich identisch mit Abs. 3 aF) kann die Partei den Gerichtsvollzieher unter Vermittlung durch die Geschäftsstelle beauftragen. Der vormalige Abs. 2 wurde in § 193 Abs. 1 überführt. Heilung von Verstößen ist gemäß §§ 189,4 295 möglich.

1 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4609. Zur Gesetzesbegründung vgl. BT(-Drucks.) 19/ 28399, S. 23 ff. 2 BT(-Drucks.) 19/31119, S. 4. 3 Vgl. BT-(Drucks.) 18/10714, S. 18. Zum Gesetz vom 11.6.2017; Zöller/Schultzky Rdn. 2. 4 Vgl. OLG Dresden NJW-RR 2003, 1721, 1722. Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-075

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 192

II. Zuständigkeit (S. 1) Die Zustellung im Parteibetrieb obliegt dem Gerichtsvollzieher. Dies gilt auch dann, wenn 2 die Zustellung unter Vermittlung der Geschäftsstelle zulässig ist (vgl. S. 3). Durch die Reform mit Wirkung zum 1.1.2022 wurde der vormalige Verweis auf §§ 193 und 194 gestrichen. Es bleibt indes dabei, dass der Gerichtsvollzieher entweder persönlich zustellt (§§ 193, 193a; davon erfasst ist auch die Aufgabe zur Post nach § 193 Abs. 2 S. 3) oder die Post mit der Zustellung beauftragt (§ 194).5 Nach Maßgabe des § 195 ist daneben eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt möglich. Die Einschaltung eines Boten genügt nicht.6 Vom Gesetzgeber nicht vorgesehen war auch 3 die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis oder die Übersendung eines Einschreibens mit Rückschein.7 Jedoch lässt obergerichtliche Rechtsprechung in manchen Fällen auch die Übermittlung im Wege des § 175 Abs. 2 per Telekopie zu (vgl. Rdn. 20).8 Der historische Wille des Gesetzgebers, nach dem hierfür kein praktisches Bedürfnis bestehe, ist im Hinblick auf die Entwicklungen nach zwei Jahrzehnten nicht mehr gewichtig. Freilich wäre eine Klarstellung des Gesetzgebers wünschenswert, die auch in der Neuregelung mit Wirkung zum 1.1.2022 unterblieben ist.9 Nicht vorgesehen ist die unmittelbare Beauftragung der Post durch die Partei oder deren 4 Vertreter. Indes geht auch die Tätigkeit des Gerichtsvollziehers direkt oder vermittelt auf einen Auftrag der Partei zurück. Daher ist es jedenfalls im Ergebnis unschädlich, wenn der Auftrag direkt von der Partei oder ihrem Vertreter erteilt wird, solange die Zustellung ordnungsgemäß ausgeführt wird. Die hM lehnt die Wirksamkeit einer solchen Zustellung grds. ab,10 jedoch ist eine Heilung möglich.11 Allerdings tritt die Wirkung des § 132 Abs. 1 BGB nur bei Zustellung durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers ein.12 Auch ist die Post nicht verpflichtet, einen solchen Auftrag anzunehmen.13

III. Stellung des Gerichtsvollziehers und Wirkungen seiner Handlungen; Haftungsverhältnisse 1. Stellung des Gerichtsvollziehers Eine bundesrechtliche Regelung der Stellung des Gerichtsvollziehers trifft § 154 GVG. Danach 5 werden die Dienst- und Geschäftsverhältnisse der Gerichtsvollzieher beim Bundesgerichtshof durch den Bundesminister der Justiz, bei den Landesgerichten durch die Landesjustizverwaltung bestimmt. Gemäß § 154 GVG sind Beamte mit den Tätigkeiten des Gerichtsvollziehers zu

5 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25. 6 LG Marburg DGVZ 1983, 119, 121; LG Hechingen DGVZ 1986, 188, beide zu § 845 Abs. 1 ZPO. 7 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25 („kein praktisches Bedürfnis“); krit. hierzu Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 1; vgl. auch LG Marburg DGVZ 1983, 119, 121 (zu § 845 Abs. 1 ZPO. AA ohne Begründung und entgegen der Gesetzesbegründung obiter OLG Dresden NJW-RR 2003, 1721, 1722. 8 OLG Düsseldorf DGVZ 2004, 125; OLG Köln NJW-RR 2019, 888, 889. 9 Krit. Bellardita, DGVZ 2022, 4, 8. Schultzky (MDR 2022, 201, 205) schließt aus der Formulierung „Papierform“ in § 193 Abs. 1 Nr. 1 nF, dass eine Übermittlung per Telefax nicht mehr zulässig („möglich“) sei. 10 BVerwG NJW 1981, 2712; OLG Dresden NJW-RR 2003, 1721, 1722; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 11 OLG Dresden NJW-RR 2003, 1721, 1722. 12 BGHZ 67, 271, 277 = NJW 1977, 194; BVerwG NJW 1981, 2712. 13 Insoweit zutreffend BVerwG NJW 1981, 2712; OVG Berlin JZ 1978, 273 (beide zur Rechtslage vor der Privatisierung). 887

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betrauen; Anlage I Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 Maßgabe q Abs. 2 des Einigungsvertrages sieht jedoch vor, dass in den neuen Bundesländen auch Angestellte eingesetzt werden können. Mit der Gerichtsvollzieherordnung (GVO)14 und der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher (GVGA)15 haben die Länder eine bundesweite weitreichende Rechtsvereinheitlichung bewirkt. 6 Der Gerichtsvollzieher übt sein Amt gemäß § 15 Abs. 2 S. 2 GVGA nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen aus. Dazu zählt beispielsweise die Entscheidung über die Art der Zustellung (vgl. §§ 193, 193a, 194 und oben Rdn. 2).16 An Vorschriften der Partei über die Art der Zustellung ist er deshalb nicht gebunden (vgl. unten Rdn. 21 und § 183 Rdn. 3). Künftig dürfte der Weg nach § 193a den Regelfall bilden. Dienstbehörde ist das Amtsgericht, welches zugleich seinen Amtssitz begründet; unmittel7 barer Dienstvorgesetzter ist der aufsichtsführende Richter des Amtsgerichts, § 1S. 3 GVO.

2. Örtliche Zuständigkeit 8 Die örtliche Zuständigkeit für die persönliche Vornahme von Zustellungen ergibt sich aus den Dienstvorschriften der Landesjustizverwaltungen. Zustellungen kann der Gerichtsvollzieher auch durch Aufgabe zur Post bewirken (vgl. § 184 Abs. 1 S. 2). Verstöße gegen die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (vgl. § 14 GVGA) beeinträchtigen die Wirksamkeit der Zustellung nicht.17 Dafür streitet ein Argument de maiore ad minus aus § 513 Abs. 2. Dagegen bewirkt ein Verstoß gegen die Befangenheitsvorschrift des § 155 Ziff. I. GVG Unwirksamkeit. Unwirksam ist auch die Zustellung auf fremdem Hoheitsgebiet oder bei Exterritorialen (dazu § 183 Rdn. 19, 35f).

3. Wirkungen der Handlungen des Gerichtsvollziehers und Haftungsverhältnisse 9 Der Gerichtsvollzieher handelt hoheitlich in Ausübung der staatlichen Gerichtsbarkeit.18 Stellt er persönlich zu, so darf er grds. das Grundstück des Empfängers betreten.19 Zwischen dem Gerichtsvollzieher und dem Gläubiger wird kein privatrechtliches Auftragsverhältnis begründet; der in der ZPO gebrauchte Begriff „Auftrag“ zielt auf einen verfahrensrechtlichen Antrag als Voraussetzung für das Tätigwerden des Gerichtsvollziehers (dazu unten Rdn. 12) ab.20 Korrespondierend dazu handelt der Gerichtsvollzieher regelmäßig (Ausnahme: § 840) nur als Bote der Partei, nicht als deren Stellvertreter.21 Zu den Folgen für die Bindungswirkung von Weisungen der Partei vgl. Rdn. 21.

14 Die GVO vom 1.4.1980 mit späteren Änderungen trat zum 1.8.2012 außer Kraft und wurde durch bundeseinheitliche Länderregelungen ersetzt; vgl. für Bayern die GVO im der Fassung vom 9.8.2013, abrufbar unter https://www.ge setze-bayern.de/Content/Document/GerVO (zuletzt abgerufen 21.3.2021). 15 GVGA, bundeseinheitlich in Geltung seit 1.9.2013, in der Fassung vom 23.11.2018, abrufbar unter https://www.ge setze-bayern.de/Content/Document/GVGA/true, (zuletzt abgerufen 21.3.2021). 16 OLG Stuttgart NJW 2015, 2513f mwN; LG Bonn DGVZ 2004, 44, 45 m. zust. Anm. Kessel; LG Bochumg BeckRS 2015, 8683; Zöller/Schultzky Rdn. 4. 17 Zöller/Schultzky Rdn. 1. 18 Vgl. RGZ (VZS) 82, 85ff zur Zwangsvollstreckung; Stein/Jonas/Roth 21. Aufl Vor § 166 (aF) Rdn. 34. 19 Vgl. AG Westerstede Beschl v 26.10.2021, BeckRS 2021, 32585. 20 Vgl. RGZ 79, 216, 218; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 3 zu Abs. 3; Stein/Jonas/Roth 21. Aufl Vor § 166 (aF) Rdn. 34. 21 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth 21. Aufl Vor § 166 (aF) Rdn. 35 mwN zur abweichenden Ansicht. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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Dem hoheitlichen Handeln des Gerichtsvollziehers entspricht die Haftung gegenüber der 10 Partei. Mangels vertraglicher Bindung kommen nur Ansprüche aus Amtshaftung (§ 839 BGB iVm. Art. 34 GG) in Betracht.22 Eine solche Haftung knüpft sich beispielsweise an eine ermessensfehlerhafte Entscheidung über die Art der Zustellung23 (vgl. § 15 Abs. 2, 4 GVGA mit dem Erfordernis persönlicher Zustellung). Auch muss sich der Gerichtsvollzieher im Falle von Problemen bei der Ausführung, die sich nachteilig auf die Interessen der betreibenden Partei auswirken könnten, sofort mit dem Auftraggeber in Verbindung setzen.24 Der Gerichtsvollzieher kann die Zustellung eines Schriftstück ablehnen, wenn dessen Inhalt 11 aufgrund äußerer Einwirkung nicht mehr klar erkennbar ist. Praktisch gewordenes Beispiel ist ein Schriftstück, das vermutlich wegen Durchschreibeffekten durch Zahlen, Striche und Worte verändert wurde, ohne dass erkennbar war, ob die Veränderungen gewollt oder unbeabsichtigt erfolgten.25 Ebenso darf der Gerichtsvollzieher die Zustellung verweigern, wenn die Rechtsnachfolgeklausel unter einem zuzustellenden Titel (vgl. § 727) nicht ordnungsgemäß unterschrieben ist.26 Auch einen unwirksamen Titel muss er nicht zustellen.27 Dagegen darf er wegen des materiellen Inhalts des Schriftstücks die Zustellung nicht verweigern.28 Zur Zustellung an Prozessunfähige vgl. § 170 Rdn. 3ff.

IV. Voraussetzungen der Zustellung durch den Gerichtsvollzieher; Vermittlung durch die Geschäftsstelle 1. Unmittelbare Einschaltung des Gerichtsvollziehers Das Tätigwerden des Gerichtsvollziehers setzt einen Antrag („Auftrag“) der Partei voraus. Den 12 Antrag kann die Partei selbst oder aber ein Prozessbevollmächtigter oder ein anderer Vertreter stellen, auch ein anderer Anwalt als der Prozessbevollmächtigte.29 Fehlt es an einem entsprechenden Antrag oder an der Vollmacht des Vertreters, so ist die Zustellung unwirksam (fehlender Zustellungswille). Jedoch ist eine – rückwirkende – Genehmigung durch die Partei möglich.30 Grundsätzlich muss der Antrag unmittelbar an den Gerichtsvollzieher gerichtet werden. 13 Nach Maßgabe des Abs. 3 ist es daneben in Ausnahmefällen möglich, die Geschäftsstelle des Prozessgerichts zur Vermittlung des Zustellungsantrags einzuschalten. In beiden Fällen genügt eine formlose Beauftragung durch eine mündliche Erklärung31 14 oder auch schlüssiges Verhalten.32 Ersteres war im vormaligen § 167 Abs. 1 idF vor 2002 ausdrücklich vorgesehen. Die Streichung dieser Norm diente offenbar nur der Entlastung des Gesetzestexts, sollte aber keine sachliche Änderung bewirken. Die Erteilung des Auftrags muss dem Adressaten nicht nachgewiesen werden.33

22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

Vgl. RGZ 51, 258ff; Stein/Jonas/Roth 21. Aufl Vor § 166 (aF) Rdn. 34; Zöller/Schultzky Rdn. 7. Vgl. RGZ 91, 179, 181ff. Vgl. RGZ 91, 179, 184. AG Itzehoe DGVZ 1985, 122. AG Bremen DGVZ 1981, 61, 62 mit einschränkender Anm. der Schriftleitung. AG Köln Rpfl. 1969, 438. KG JR 1949, 151. RGZ 17, 392, 398ff. RGZ 17, 411, 415 Zöller/Schultzky § 191 Rdn. 6. Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2. BGH NJW 1981, 1210.

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2. Vermittlung durch die Geschäftsstelle des Prozessgerichts (S. 2, 3) 15 a) Anwendungsbereich. Gemäß S. 2 kann die Partei im Verfahren vor dem Amtsgericht die Vermittlung der Geschäftsstelle des Prozessgerichts in Anspruch nehmen. Dies entspricht der Vorläuferregelung in § 166 Abs. 1 S. 1 idF vor 2002. Prozessgericht ist auch das Vollstreckungsgericht.34 Entfallen ist die vormalige Einschränkung für Zustellungen im Anwaltsprozess (§ 166 Abs. 1 S. 2 idF vor 2002). Deshalb kann auch in Familiensachen, in denen Anwaltszwang besteht, die Geschäftsstelle zur Vermittlung eingeschaltet werden.35 Zur Übermittlung der zuzustellenden Schriftstücke in diesem Fall vgl. § 193 Rdn. 3. Die Partei kann jedoch auch unmittelbar den Gerichtsvollzieher mit der Ausführung beauftragen.36 Im Erkenntnisverfahren verbleibt für S. 2, 3 kein Anwendungsbereich, da bei der einzig in 16 Betracht kommenden Zustellung von Vollstreckungsbescheiden im Parteibetrieb die Vermittlung der Geschäftsstelle in § 699 Abs. 4 S. 2 2. Hs ausgeschlossen wird. Bedeutsam sind S. 2, 3 dagegen im Vollstreckungsverfahren (vgl. § 191 Rdn. 4; § 166 Rdn. 53).37 Gemäß § 764 Abs. 1 ist das Amtsgericht als Vollstreckungsgericht unabhängig davon zuständig, welche Gerichtsinstanz den Vollstreckungstitel erlassen hat.38 Die Vermittlung erfolgt nicht von Amts wegen, sondern nur auf Ersuchen der Partei.39 S. 3 17 setzt einen solchen Antrag voraus („insoweit“).40 Es besteht kein Anwaltszwang (vgl. § 78 Abs. 3). Das Ersuchen kann mündlich oder auch durch schlüssiges Verhalten formuliert werden (vgl. oben Rdn. 14). Ein solcher Antrag liegt nicht schon zwingend im Antrag auf Erteilung einer Rechtsnachfolgeklausel (§ 727) oder einer vollstreckbaren Ausfertigung eines Vergleichs (§ 794 Abs. 1 Nr. 5.41 Anderes wird in aller Regel für den Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses gelten. Jedoch sollte auch hier explizit das gewünschte Zustellungsverfahren genannt werden.42 Für Zustellungen außerhalb gerichtlicher Verfahren ist die Vermittlung durch die Geschäfts18 stelle ausgeschlossen.43

19 b) Ausführung der Vermittlung. Die Vermittlung erfolgt nach Maßgabe von S. 3. Die Geschäftsstelle selbst hat den Gerichtsvollzieher zu beauftragen. Anders als nach § 196 idF vor 2002 ist ein unmittelbares Ersuchen der Post um Zustellung nicht mehr zulässig. Hierüber entscheidet vielmehr allein der Gerichtsvollzieher (Abs. 1, § 194). Der zuständige Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (vgl. § 168 Rdn. 3f) handelt ebenso wie der Gerichtsvollzieher (vgl. Rdn. 9) hoheitlich nach pflichtgemäßem Ermessen. Der Urkundsbeamte muss innerhalb seines Pflichtenkreises alles dazu tun, um die Zustellung ordnungsgemäß und im Interesse der Partei möglichst effizient zu bewirken. Für Fehler greift die Haftung nach § 839 BGB, Art. 14 GG ein.44 Da es sich bei der Zustellungsvermittlung nach S. 2 um Zustellungen im Parteibetrieb handelt, muss der Urkundsbeamte jedoch die fehlende Anschrift des Zustellungsadressaten nicht selbständig ermitteln.45

34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45

Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 7. Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 3; aA MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 6. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25. Vgl. Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 3. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 6. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 6. Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 9. So Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 9. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 6; aA Anders/Gehlke/Vogt-Beheim Rdn. 8. Vgl. RGZ 51, 258; RGZ 79, 216; Stein/Jonas/Roth § 168 Rn. 3. LG Berlin MDR 1971, 400.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 192

V. Ausführung der Zustellung Der Gerichtsvollzieher kann die Zustellung selbst ausführen (vgl. §§ 193, 193a). Zu dieser Art der Ausführung zählt auch die Zustellung durch Aufgabe zur Post nach § 184 Abs. 1 S. 2, § 193 Abs. 2 S. 3; die Tätigkeit der Post beschränkt sich in diesem Falle auf den bloßen – zustellungsrechtlich nicht bedeutsamen – Transport. Praktischer Regelfall ist künftig die Übermittlung gemäß § 193a, ansonsten schon aus Kostengründen die Einschaltung der Post in den rechtlichen Zustellungsvorgang (Zustellung durch die Post, § 194; vgl. dort Rdn. 5ff). Ferner ist nach Maßgabe der §§ 185ff die öffentliche Zustellung möglich; im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr sind die besonderen Vorschriften multi- und bilateraler Abkommen sowie § 183 zu beachten. Nicht abschließend geklärt ist, ob auch die Zustellung als Telekopie (vgl. § 175 Abs. 2) zulässig ist (vgl. schon Rn. 3). Die Zustellung eines elektronischen Dokuments iSv § 130a ist als Urschrift möglich (vgl. § 193 Rdn. 2ff). Streitig ist die Übermittlung per Telekopie. Der mit den Regelungen in § 175 verfolgte Beschleunigungszweck spricht dafür, auch dies zuzulassen (vgl. schon Rdn. 3). Wenn aber an den Gerichtsvollzieher eine förmliche Zustellung auf diesem Wege erfolgen kann (vgl. Rdn. 26), leuchtet es nicht ein, dass er selbst diesen Kommunkationsweg nicht (weiter) soll nutzen dürfen.46 Nicht zulässig ist die Einschaltung von Boten oder die Übermittlung durch Einschreiben mit Rückschein (vgl. oben Rdn. 3). Zur Ausführung durch Zustellung von Anwalt zu Anwalt vgl. § 195. Da der Gerichtsvollzieher hoheitlich handelt (vgl. Rdn. 9), ist er an Weisungen der Partei z.B. hinsichtlich der Zustellungsart nicht gebunden (vgl. Rdn. 9ff).47 Er entscheidet allein nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. zu Einzelheiten § 15 GVGA). Anweisungen der Partei hinsichtlich der Ausführung können aber ein Indiz für ihre konkreten Interessen darstellen. Wenn der Gerichtsvollzieher der Überzeugung sein kann, daß die Partei ihre Anweisungen mit Bedacht gewählt hat, wird er sich deshalb von ihnen leiten lassen, sofern nicht wegen veränderter Umstände oder aus dienstlichen Interessen anderes geboten ist. Auch wenn die Partei keine Anweisungen erteilt, wird das pflichtgemäße Ermessen in der Regel in Richtung auf eine Zustellung durch die Post gemäß § 194 gebunden sein, wenn nicht die Ausführung durch den Gerichtsvollzieher selbst erforderlich erscheint. Zum pflichtgemäßen Ermessen zählt es, die Kosten für die Partei möglichst gering zu halten, allerdings nur in Abwägung mit anderen Aspekten wie der Geschäftsbelastung und der Eilbedürftigkeit (vgl. § 15 Abs. 2 Nr. 2 GVGA). Maßstab für die Beurteilung ist die Perspektive eines verständigen die Zustellung Betreibenden ex ante. Danach darf in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Postbediensteten über die Vorschriften der §§ 177ff unterrichtet sind und deren Bedeutung kennen. Weiß allerdings der Gerichtsvollzieher, dass es im relevanten Zustellbezirk zu größeren Unregelmäßigkeiten gekommen ist, so kann eine eigenhändige Ausführung angezeigt sein. Die Vornahme durch den Gerichtsvollzieher selbst kommt daneben in Betracht, wenn besondere Eilbedürftigkeit oder Wichtigkeit vorliegt.48 Schließlich ist persönliche Ausführung angezeigt, wenn im Hinblick auf den Adressaten eine Postsperre gemäß § 99 InsO verhängt worden ist. In solchen Fällen ist davon auszugehen, daß die Post entsprechend ihren internen Vorschriften die Zustellung nicht ausführen, sondern die Sendung als unzustellbar zurücksenden wird. Vergleichbares gilt für die Zustellung von Sendungen, welche die Post nach ihren internen Vorschriften nicht zur Zustellung übernimmt. Stellt die Post dennoch eine solche Sendung zu, so berührt dies nicht die Wirksamkeit der Zustellung. Eine Zustellung durch die Post muss auch dann ausscheiden, wenn damit nicht die erstrebte Rechtsfolge erzielt werden kann. So verhält es sich bei der Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Drittschuldner mit der Aufforderung gemäß § 840 und bei Zustellung von Willenserklärungen, die nur unter gleichzeitiger Urkundenvorlage wirksam werden (vgl. § 132 46 Überzeugend OLG Köln NJW-RR 2019, 888, 889 unter Berufung auf OLG Düsseldorf DGVZ 2004, 125; aA Schultzky, MDR 2022, 201, 205. mwN auch zur aA. 47 Überzeugend OLG Karlsruhe NJW-RR 2016, 1534, 1535 mwN auch zur aA; KG NJOZ 2016, 1711, 1712 mwN; Zöller/ Schultzky Rdn. 4 mwN. 48 RGZ 91, 179, 181f. 891

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Abs. 1 BGB iVm. §§ 111 S. 2, 17 S. 2, 410 Abs. 1 S. 2, 1160 Abs. 2, 1831 S. 2 BGB. Nichtbeachtung führt insoweit allerdings nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung selbst. Jedoch werden die erstrebten Rechtsfolgen nicht ohne weiteres herbeigeführt. Für den Pfändungsbeschluss mit Aufforderung nach § 840 ergibt sich dies daraus, daß dem Drittschuldner nicht die Möglichkeit abgeschnitten werden darf, die Erklärungen gemäß § 840 Abs. 3 dem Gerichtsvollzieher gegenüber mündlich abzugeben. Auch insoweit bleibt zwar die Zustellung selbst wirksam. Jedoch bietet sie keine Grundlage für den Anspruch auf Abgabe der Erklärungen nach § 840 Abs. 1 und eventuelle Schadensersatzansprüche nach § 840 Abs. 2.49 Weitere Amtspflicht ist es, die Ausführung der Zustellung bei der Einschaltung der Post 24 als Gehilfen zu überwachen50 (vgl. § 194 Rdn. 11). Die Zustellung ist beim Adressaten zu bewirken, jedoch nicht notwendig unter seiner di25 rekten Beteiligung. Hier gelten die allgemeinen Regelungen über die Zustellung an Vertreter und (Ersatzzustellungs-)Empfänger (vgl. § 166 Rdn. 9ff; Vor § 170 Rdn. 2f; § 191 Rdn. 5).

VI. Kosten 26 Das Gesetz über Kosten der Gerichtsvollzieher (GVKostG)51 und die dazu verabschiedeten Durchführungsbestimmungen der Länder bestimmen über Art und Höhe der Gebühren für Amtshandlungen des Gerichtsvollziehers. Der zustellenden Partei bewilligte Prozesskostenhilfe umfaßt gemäß § 122 Abs. 1 Nr. 1a) auch die Gerichtsvollzieherkosten. Bevor der Gerichtsvollzieher tätig wird, muss grundsätzlich ein Betrag eingezahlt werden, 27 der voraussichtlich die Kosten deckt (§ 4 GVKostG). Die Kosten einer Zustellung durch den Gerichtsvollzieher muß die unterlegene Partei gemäß 28 § 91 erstatten, wenn die zustellende Partei trotz der Möglichkeit einer Zustellung von Anwalt zu Anwalt ein berechtigtes sachliches Interesse an der Einschaltung des Gerichtsvollziehers hat.52

49 RGZ 60, 330, 332ff; LG Tübingen MDR 1974, 676f. Weitere Nachweise auch zur aA bei § 840 Rdn. 9. 50 RGZ 91, 179, 184. 51 GvKostG, abrufbar unter https://www.gesetze-im-internet.de/gvkostg/inhalts_bersicht.html (zuletzt abgerufen am 17.5.2022). 52 KG DGVZ 1981, 59 mwN für die Zustellung einer im Beschlusswege erlassenen einstweiligen Verfügung. Rohe

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§ 193 Ausführung der Zustellung (1)

1

Soll ein Dokument als Schriftstück zugestellt werden, so übermittelt die Partei dem Gerichtsvollzieher das zuzustellende Dokument 1. in Papierform zusammen mit den erforderlichen Abschriften oder 2. als elektronisches Dokument auf einem sicheren Übermittlungsweg. 2 Im Falle des Satzes 1 Nummer 1 beglaubigt der Gerichtsvollzieher die Abschriften; er kann fehlende Abschriften selbst herstellen. 3Im Falle des Satzes 1 Nummer 2 fertigt der Gerichtsvollzieher die erforderlichen Abschriften als Ausdrucke selbst und beglaubigt diese.“ (2) 1Der Gerichtsvollzieher beurkundet im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 auf der Urschrift des zuzustellenden Schriftstücks oder auf dem mit der Urschrift zu verbindenden hierfür vorgesehenen Formular die Ausführung der Zustellung nach § 182 Abs. 2 und vermerkt die Person, in deren Auftrag er zugestellt hat. 2Im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass der Gerichtsvollzieher die Beurkundung auf einem Ausdruck des zuzustellenden elektronischen Dokuments oder auf dem mit dem Ausdruck zu verbindenden hierfür vorgesehenen Formular vornimmt. 3Bei Zustellung durch Aufgabe zur Post ist das Datum und die Anschrift, unter der die Aufgabe erfolgte, zu vermerken. (3) Der Gerichtsvollzieher vermerkt auf dem zu übergebenden Schriftstück den Tag der Zustellung, sofern er nicht eine beglaubigte Abschrift der Zustellungsurkunde übergibt. (4) Die Zustellungsurkunde ist der Partei zu übermitteln, für die zugestellt wurde.

Übersicht I.

Einführung

II.

Das zuzustellende Dokument (Abs. 1)

III.

Beurkundung der Ausführung der Zustellung (Abs. 2) 6 Beurkundung von Schriftstücken (S. 1) Beurkundung elektronischer Dokumente 9 (S. 2) Beurkundung bei Zustellung durch Aufgabe zur 10 Post (S. 3)

1. 2. 3.

1

IV.

Datumsvermerk auf dem zuzustellenden Schrift11 stück (Abs. 3)

V.

Verfahren mit der Zustellungsurkunde 15 (Abs. 4)

VI.

Kosten

2

16

I. Einführung Die Vorschrift regelt die Ausführung der Zustellung des Dokuments als Schriftstück. Sie wurde 1 mit Wirkung zum 1.1.20221 neu gefasst. Abs. 1 wurde im Zuge der Umstellung der Justizkommunikation auf elektronische Dokumente neu eingefügt. Die Regelung der Beurkundung, nun in Abs. 2, wurde der Neuregelung des Abs. 1 angepasst; inhaltlich unverändert bleiben die Formalien bei Zustellung durch Aufgabe zur Post (nun Abs. 2 S. 3). Obgleich die Vorschrift systema1 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4609. Zur Gesetzesbegründung vgl. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 23 ff. Die Vorgängerregelung entprach im wesentlichen den §§ 190, 192 idF vor 2002, vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25. 893 https://doi.org/10.1515/9783110471144-076

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§ 193

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

tisch § 193a vorangestellt ist, dürfte die dort geregelte Übermittlung als elektronisches Dokument künftig den Regelfall bilden. Die vormaligen Absätze 2 (Zustellungsvermerk) und 3 (Übermittlung an den Auftraggeber) sind nun inhaltlich identisch in den Absätzen 3 und 4 aufgegangen. Ergänzend zu § 182 Abs. 2 regelt sie die Beurkundung der Zustellung, die der Gerichtsvollzieher auf Betreiben der Partei (§§ 191, 192) ausgeführt hat (Beweissicherung).2 Für die Ausführung der Zustellung selbst und die Beurkundung gelten im übrigen §§ 191, 177ff (vgl. § 191 Rdn. 7).

II. Das zuzustellende Dokument (Abs. 1) 2 Die Neuregelung in Abs. 1 greift die Möglichkeit einer Übermittlung von Dokumenten durch die Partei an den Gerichtsvollzieher als elektronisches Dokument (vgl. hierzu § 173) auf (Abs. 1 S. 1 Nr. 2), lässt aber alternativ wie bislang die Übermittlung als Schriftstück zu (Abs. 1 S. 1 Nr.). Bei der Übermittlung als Schriftstück gemäß Nr. 1 übermittelt die Partei dem Gerichts3 vollzieher das zuzustellende Schriftstück (Urschrift;3 gemeint ist hier das in §§ 193 und 194 genannte Dokument;4 vgl. § 166 Rdn. 19 zu den formalen Anforderungen) mit den erforderlichen Abschriften (S. 1; vgl. zum Begriff § 166 Rdn. 40ff; § 169 Rdn. 10). Bei Vermittlung durch die Geschäftsstelle (§ 192 S. 2) sind die Dokumente der Geschäftsstelle zu übergeben. Urschrift ist auch ein vorschriftsmäßig erstelltes elektronisches Dokument (§ 130a).5 Fehlt die erforderliche Anzahl von Abschriften (grds. ein Exemplar für jeden Adressaten; vgl. zu Einzelheiten § 166 Rdn. 44ff; § 170 Rdn. 33ff;) von Abschriften, so kann der Gerichtsvollzieher sie selbst herstellen (S. 2 2. Hs; vgl. § 16 Abs. 2 S. 5 GVGA). Diese Kompetenz wird durch Vorschriften der GVGA oder durch Weisungen des Gerichts nicht eingeschränkt.6 Gemäß § 16 Abs. 2 S. 4 GVGA kann der Gerichtsvollzieher aber auch Nachlieferung verlangen, sofern nicht der Erfolg wegen Fristablaufs vereitelt zu werden droht (§ 16 Abs. 2 S. 5 Nr. 1 GVGA). Ein Anspruch der Partei auf Herstellung der Abschriften durch den Gerichtsvollzieher kommt nach Sinn und Zweck der Norm nur dort in Betracht, wo andernfalls die Rechtsvereitelung droht.7 Im übrigen ist es Sache der Partei, die Abschriften bereitzustellen.8 Allerdings hat der Gerichtsvollzieher die Entscheidung darüber, ob er selbst gegen Kostenerstattung Abschriften herstellt oder ob er Abschriften nachfordert, nach pflichtgemäßem Ermessen zu fällen. Wenn die Partei um Herstellung gegen Kostenübernahme gebeten hat und der Kostenerstattungsanspruch nicht gefährdet erscheint, wird eine Ablehnung der Herstellung in aller Regel pflichtwidrig sein;9 sie widerspricht dem Anliegen effizienter Rechtsgewährung und -durchsetzung. Im Zeitalter weiter Verbreitung von Photokopiergeräten dürfte der Belastungsmehraufwand des Gerichtsvollziehers zur quantité négligeable schrumpfen. Dabei besteht kein Unterschied zwischen anwaltlich vertretener und nicht vertretener Partei, weil die Weigerung immer zu einem vermeidbaren Zusatzaufwand führen wird. 4 Der Gerichtsvollzieher beglaubigt die Abschriften (S. 2 1. Hs), sofern dies nicht schon der Rechtsanwalt vorgenommen hat.10 Diese Funktion ist beschränkt auf Zustellungsvorgänge.11 Der 2 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25. 3 Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3; Zöller/Schultzky Rdn. 2. 4 So zutreffend Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2; vergleichbar MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3; LG Saarbrücken DGVZ 2004, 93, 94.

5 Zöller/Schultzky Rdn. 2, 5 mwN; i.Erg. Auch OLG Köln NJW-RR 2019, 888, 889. 6 Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4; AG Berlin-Tiergarten DGVZ 1983, 78. 7 Für andere Fälle offengelassen im Hinblick auf die anwaltlich vertretene Partei in KG DGVZ 1987, 26, 28; generell offengelassen in AG Berlin-Charlottenburg DGVZ 1981, 42, 43.

8 Vgl. KG DGVZ 1987, 26, 28; aA AG Berlin-Tiergarten DGVZ 1983, 78; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6ff. 9 Wie hier i.Erg. Kühne, DGVZ 1981, 57. 10 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25 und §§ 169 Abs. 2 S. 2, 191. 11 RGZ 33, 399, 400f. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 193

Gerichtsvollzieher bleibt auch bei Vermittlung durch die Geschäftsstelle nach § 192 S. 2 für die Beglaubigung zuständig.12 Für die Beglaubigung gelten die Ausführungen zu § 169 Abs. 2 S. 1 sinngemäß (vgl. § 169 Rdn. 9ff). Gemäß Nr. 2 steht es der Partei offen, das zuzustellende Dokument als elektronisches Do- 5 kument auf einem sicheren Übermittlungsweg (§ 130a Abs. 4) zu übermitteln (vgl. hierzu § 173 Rdn. 4. In diesem Fall fertigt der Gerichtsvollzieher die erforderlichen Abschriften selbst an und beglaubigt diese (Abs. 1 S. 3). Auch hierfür fallen die üblichen Kosten (Rdn. 16) an.13

III. Beurkundung der Ausführung der Zustellung (Abs. 2) 1. Beurkundung von Schriftstücken (S. 1) Die Regelung des Abs. 2 S. 1 nimmt inhaltlich Bezug auf 182 Abs. 2. Sie deckt sich mit § 193 Abs. 1 6 S. 2 aF. Wie bei der Zustellung im Amtsbetrieb muss auch die Zustellung im Parteibetrieb gemäß § 182 Abs. 1 und 2 beurkundet werden (vgl. auch § 191 Rdn. 10). Der Gerichtsvollzieher beurkundet auf der Urschrift des zuzustellenden Schriftstücks oder auf dem mit der Urschrift zu verbindenden hierfür vorgesehenen Vordruck (vgl. § 190) die Ausführung der Zustellung nach § 182 Abs. 2. Zusätzlich zu den dort festgelegten Erfordernissen muss er auch die Person bezeichnen, 7 für die zugestellt wurde (die Partei). Gemeint ist nur die Partei selbst, nicht deren Prozessbevollmächtigter.14 Es muss erkennbar werden, durch wen bzw. in wessen Interesse die Zustellung betrieben wird. Zu nennen ist deshalb grds. die betreibende Partei, nicht deren Vertreter bei Auftragserteilung; die Auftragserteilung ist insoweit zustellungsrechtlich bedeutungslos.15 Allerdings kann es im Einzelfall ausreichen, den Auftraggeber zu bezeichnen, wenn daraus deutlich wird, dass die Partei die Zustellung auf diesem Wege betreibt.16 Wird für mehrere Beteiligte zugestellt, so sind sie alle zu bezeichnen.17 Namentliche Nennung ist jedoch nicht zwingend erforderlich, solange nicht unklar bleibt, wer im Einzelnen die Zustellung betreibt.18 Auch die unrichtige Personenbezeichnung oder eine offenbare Verwechslung der Parteirollen19 schadet in solchen Fällen nicht. Eine bestimmte Form der Bezeichnung ist nicht vorgeschrieben. Es genügt jede Art der Bezeichnung, die dem Adressaten die Identifikation des Betreibenden bzw. der mehreren Betreibenden hinreichend ermöglicht.20 Die Zustellung muss auf der Urschrift (vgl. zur Begrifflichkeit § 166 Rdn. 19ff) des zuzustellen- 8 den Schriftstücks oder auf einen mit ihr zu verbindenden Formular21 beurkundet werden (vgl. § 24 GVGA). Mit Urschrift ist hier das zuzustellende Schriftstück gemeint, das auch in einer bloßen Abschrift eines anderen Schriftstücks bestehen kann.22 Dieses Dokument ist der die Zustellung betreibenden Partei zu übermitteln (Abs. 4); die Verwendung einer bloßen Abschrift (dieser wie eben erläutert zu verstehenden Urschrift) reicht dafür nicht aus. Wird ein gesonderter Bogen verwendet, so muss die Verbindung mit der Urschrift so fest sein, daß etwaige Manipulationen ohne größeren Aufwand ausgeschlossen sind (vgl. § 24 Abs. 5 S. 1 GVGA). Es gelten die Maßstäbe bei der Anbrin12 Zöller/Stöber Rdn. 29. Aufl 6. 13 AG Aichach Beschl v 28.9.2021, BeckRS 2021, 31818; AG Villingen-Schwenningen Beschl v 9.11.2021, BeckRS 2021, 34777. RGZ 17, 392, 402f; RG Gruchot 55 (1911), 118, 120; RGZ 107, 161, 164. Vgl. RGZ 17, 392, 402f. BGH NJW 1965, 104f. Zöller/Schultzky Rdn. 9. Vgl. RGZ 107, 161, 164. BGH ZZP 67 (1954), 59, 60f. Vgl. RGZ 107, 161, 164; Zöller/Stöber 29. Aufl Rdn. 3. Durch eine redaktionelle Folgeänderung im IKomG vom 22.3.2005 (vgl. Vor § 166 Rdn. 3) wurde der – papierbezogene – Ausdruck des „Vordrucks“ durch das weitere des „Formulars“ ersetzt. 22 Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2.

14 15 16 17 18 19 20 21

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§ 193

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

gung eines Beglaubigungsvermerks auf verbundenen Schriftstücken (vgl. § 169 Rdn. 18). Abs. 1 ist eine Ordnungsvorschrift, welche die Wirksamkeit der Zustellung nicht berührt.23 Nichteinhalten der Voraussetzungen kann aber Auswirkungen auf die Beweiskraft der Urkunde haben. Hierfür gelten sinngemäß die Ausführungen zu § 182 Abs. 1 S. 2.

2. Beurkundung elektronischer Dokumente (S. 2) 9 S. 2 wurde durch die reform mit Wirkung vom1.1.2022 neu eingefügt. Übermittelt die Partei ein elektronisches Dokument gemäß Abs. 1 Nr. 2, so erfolgt die Beurkundung gemäß Abs. 2 S. 1 mit der Maßgabe, dass der Gerichtsvollzieher die Beurkundung auf einem Ausdruck des zuzustellenden Dokuments oder auf dem mit dem Ausdruck zu verbindenden vorgesehenen Formular vornimmt. Das elektronische Dokument selbst ist dann die Urschrift.24

3. Beurkundung bei Zustellung durch Aufgabe zur Post (S. 3) 10 Die Regelung des S. 3 entspricht der Vorgängerregelung in § 192 S. 2.25 Sie bezieht sich auf die Zustellung durch Aufgabe zur Post gemäß § 184 Abs. 1 S. 2. In diesen Fällen ist das Datum (vgl. zum Begriff § 182 Rdn. 34) und die Anschrift, unter der die Aufgabe erfolgt ist, auf der Urschrift oder dem vorgesehenen Formular (S. 1, 2) zu vermerken. Der Einlieferungsschein für ein Einschreiben ist mit der Urschrift der Zustellungsurkunde zu verbinden.26

IV. Datumsvermerk auf dem zuzustellenden Schriftstück (Abs. 3) 11 Die Regelung ist identisch mit Abs. 2 aF. Ein im Vergleich zur betreibenden Partei geringeres Beweisinteresse liegt beim Adressaten. Das einzige Interesse kann darin bestehen, mangelnde Kenntnis vom Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks vor dem Zeitpunkt der Zustellung zu dokumentieren. Dieses Beweisinteresse kann auf zwei Wegen gewahrt werden. Zum einen kann eine durch den Gerichtsvollzieher beglaubigte Abschrift (zu den Voraussetzung vgl. § 192 Rdn. 26 sowie die sinngemäß übertragbaren Ausführungen zu § 169 Rdn. 9ff) der Zustellungsurkunde dem Adressaten oder Empfänger (vgl. zur Begrifflichkeit Vor § 166 Rdn. 10ff, Vor § 170 Rdn. 1f) übergeben werden. Die Übergabe einer Abschrift der Zustellungsurkunde kann aber auch dadurch ersetzt werden, daß der Gerichtsvollzieher nur den Tag der Zustellung auf dem zu übergebenden Schriftstück vermerkt (vgl. zum Datumsvermerk auch § 180 S. 3). Bei der Zustellung durch Aufgabe zur Post (vgl. § 184 Abs. 1 S. 2; oben Rdn. 5) ist der Tag der Aufgabe zu vermerken mit dem Zusatz, dass das Schriftstück zwei Wochen später bzw. nach Ablauf der gerichtlich festgelegten längeren Frist (§ 184 Abs. 1 S. 1, 2) als zugestellt gilt.27 Weitere Angaben sind nicht erforderlich. 12 Fehler bei der Beurkundung beeinträchtigen nicht die Wirksamkeit der Zustellung (vgl. auch § 180 Rdn. 11). Auch wird der Lauf von Notfristen nicht mehr durch solche Fehler gehemmt.28 13 Weicht die Abschrift der Zustellungsurkunde bzw. der Vermerk nach S. 2 von der Urschrift ab, so ist grds. der Inhalt der Urschrift maßgeblich. Der Adressat genießt jedoch Vertrauens-

23 24 25 26 27 28

RGZ 52, 11, 13f. Zöller/Schultzky Rdn. 5. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25. Zöller/Schultzky Rdn. 10. Zöller/Schultzky Rdn. 11. MünchKomm-ZPO/HäubleinMüller Rdn. 4; obsolet GmS BGHZ 67, 355, 357 = NJW 1977, 621, 622, BVerwG NJW 1983, 1076 und BFH NVwZ 1988, 478, 479 für den insoweit inhaltsgleichen § 195 Abs. 2 aF. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 193

schutz, soweit die ihm günstige Abweichung nicht auf einem offensichtlichen Fehler beruht.29 Insoweit gelten sinngemäß die Grundsätze für die Abweichung von Urschrift und Ausfertigung/ Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks (vgl. § 166 Rdn. 25ff, 41ff). Allerdings ist dem Adressaten Kenntnis oder Kennenmüssen seiner verfahrensmäßigen Vertreter zuzurechnen. Vertrauensschutz kommt ebenso für die Fälle in Betracht, in denen Urschrift und Abschrift der Zustellungsurkunde identisch, aber inhaltlich fehlerhaft sind.30 Vertrauensschutz kann über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233) gewährt werden. Mängel bei der Beurkundung führen nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung (vgl. § 182 14 Rdn. 2).31 Sie können sich aber auf die Beweiskraft der Urkunde auswirken (vgl. § 182 Rdn. 5ff).

V. Verfahren mit der Zustellungsurkunde (Abs. 4) Die Regelung des Abs. 4 ist identisch mit Abs. 3 aF und entspricht derjenigen des § 190 Abs. 4 15 idF vor 2002.32 Die Zustellungsurkunde ist der betreibenden Partei zu Beweiszwecken zu übermitteln (Abs. 4). Die Wirksamkeit der Zustellung wird davon nicht berührt; andernfalls verkehrte sich der Schutz der Partei ins Gegenteil (vgl. auch § 182 Rdn. 38 zum Parallelproblem bei der Amtszustellung).33 Seit der Reform des Zustellungsrechts zum 1.7. 2002 ergibt sich dies schon daraus, dass die Beurkundung selbst nicht mehr Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Eine verspätete Weiterleitung kann aber Schadensersatzansprüche der betreibenden Partei auslösen.34

VI. Kosten Für die Beglaubigung durch den Gerichtsvollzieher fällt gemäß § 9 GvKostG iVm. Nr. 102 KV 16 eine Beglaubigungsgebühr in Höhe der Dokumentenpauschale nach Nr. 700 KV an. Dies gilt auch dann, wenn die Partei ein elektronisches Dokument zur Zustellung übermittelt (Rdn. 5).

29 Vgl. BGHZ 8, 314, 316ff = NJW 1953, 422. 30 Vgl. RGZ 52, 367, 368. 31 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 14; so schon für die Zustellung nach vormaligem Zustellungsrecht, für das die Beurkundung grds. konstitutiv war, RGZ 133, 365, 368; für den insoweit inhaltsgleichen § 195 Abs. 2 aF auch GmS BGHZ 67, 355, 357 = NJW 1977, 621f. 32 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 25. 33 BGH NJW 1981, 874, 876. 34 Vgl. RGZ 91, 179, 183f. 897

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§ 193a Zustellung von elektronischen Dokumenten (1)

1

Soll ein Dokument als elektronisches Dokument zugestellt werden, so übermittelt die Partei dem Gerichtsvollzieher das zuzustellende Dokument 1. elektronisch auf einem sicheren Übermittlungsweg oder 2. als Schriftstück. 2 Im Falle des Satzes 1 Nummer 2 überträgt der Gerichtsvollzieher das Schriftstück in ein elektronisches Dokument. (2) 1Als Nachweis der Zustellung dient die automatisierte Eingangsbestätigung. 2Der Zeitpunkt der Zustellung ist der in der automatisierten Eingangsbestätigung ausgewiesene Zeitpunkt des Eingangs in dem vom Empfänger eröffneten elektronischen Postfach. 3 Im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ist die automatisierte Eingangsbestätigung mit dem zuzustellenden elektronischen Dokument zu verbinden und der Partei zu übermitteln, für die zugestellt wurde. 4Im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 fertigt der Gerichtsvollzieher einen Ausdruck der automatisierten Eingangsbestätigung, verbindet den Ausdruck mit dem zuzustellenden Schriftstück und übermittelt dieses der Partei, für die zugestellt wurde.“

I. Einführung 1 Die mit Wirkung zum 1.1.2022 eingeführte Norm1 regelt nun explizit die Zustellung von Dokumenten als elektronisches Dokument. Sie korrespondiert mit der Neuregelung der §§ 173–176, durch welche die Umstellung der Justizkommunikation auf elektronische Dokumente und Übermittlungswege entscheidend vorangetrieben wurde. Die Übermittlung als elektronisches Dokument ist fakultativ. Alternativ steht die Übermittlung gemäß § 193 offen. Soweit die Norm keine speziellen Regelungen enthält, ist gemäß § 191 § 173 entsprechend anwendbar.2

II. Übermittlung des Dokuments an den Gerichtsvollzieher (Abs. 1) 2 Die Partei kann das zuzustellende Schriftstück dem Gerichtsvollzieher entweder elektronisch auf einem sicheren Übermittlungsweg (§ 130a Abs. 4; vgl. auch § 173 Rdn. 4) (Abs. 1 S. 1 Nr. 1) oder als Schriftstück (Abs. 1 S. 1 Nr. 2) übermitteln. Hierin liegt eine Erleichterung für Parteien, die nicht dazu gezwungen werden sollen, am elektronischen Rechtsverkehr teilzunehmen. Der Gerichtsvollzieher allerdings muss im letzteren Fall das Schritstück in ein elektronisches Dokument übertragen (Abs. 1 S. 2).

III. Nachweis und Zeitpunkt der Zustellung (Abs. 2) 3 Gemäß Abs. 2 S. 1 wird die Zustellung durch die automatisierte Eingangsbestätigung nachgewiesen. Anders als bei § 173 kommt es also nicht auf ein Empfangsbekenntnis an. Damit soll eine effektive Zwangsvollstreckung sichergestellt werden,3 die eine Manipulation des Zustellungszeitpunkts durch verzögerte Empfangsbekenntnisse ausschließt. So wird zB ein Beiseite-

1 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4609. Zur Gesetzesbegründung vgl. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 23 ff.

2 BT(-Drucks.) 19/31119, S. 5. 3 BT(-Drucks.) 19/31119, S. 5. Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-077

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 193a

schaffen zu pfändender Vermögenswerte vereitelt und auf Grundage der Angabe der genauen Uhrzeit des Eingangs eine exakte Rangbestimmung mehrerer Pfändungen ermöglicht.4 Die Dokumentation des Eingangs richtet sich danach, ob die Partei bereits ein elektroni- 4 sches Dokument übermittelt hat (Abs. 1 Nr. 1), oder ob gemäß Abs. 1 Nr. 2 ein Schriftstück übermttelt wurde (Abs. 1 Nr. 2). Bei Übermittlung eines elektronischen Dokuments schreibt Abs. 2 S. 3 vor, dass die automatisierte Eingangsbestätigung mit dem zuzustellenden Dokument zu verbinden und der Partei zu übermitteln ist, für die zugestellt wurde; es besteht die Möglichkeit, eine neue, einheitliche elektronische Datei herzustellen.5 Ein später gemäß § 416a erstellter Ausdruck genießt die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde in beglaubigter Abschrift. Wurde ein Schriftstück übermittelt, so verlangt Abs. 2 S. 4, dass der Gerichtsvollzieher einen Ausdruck der automatisierten Eingangsbestätigung erstellt, diesen mit dem zuzustellenden Schriftstück verbindet und dann dieses der Partei übermittelt, für die zugestellt wurde. Abs. 2 S. 2 legt den Zeitpunkt der Zustellung mit dem in der automatisierten Eingangsbestä- 5 tigung ausgewiesenen Zeitpunkt des Eingangs in dem vom Empfänger eröffneten elektronischen Postfach fest. Diese Regelung unterscheidet sich von denjenigen in § 173 (vgl. § 173 Rdn. 29). Dies schließt den Gegenbeweis eines späteren Zugangs grds. aus. Bgeründet wird die Fixierung auf den Zeitpunkt des dokumentierten Eingangs wiederum mit der Notwendigkeit, eine effektive Zwangsvollstreckung sicherzustellen.6 Allerdings bestünden verfassungsrechtliche Bedenken gegen einen ausnahmslosen Ausschluss des Gegenbeweises.7 Mit Schultzky8 ist es deshalb naheliegend, die Regelung des § 173 Abs. 4 S. 5 über § 191 anzuwenden, wenngleich der Gesetzgeber ausdrücklich9 eine Abweichung von dieser Norm konstatiert hat.

4 5 6 7 8 9

BT(-Drucks.) 19/31119, S. 5. BT(-Drucks.) 19/31119, S. 5. BT(-Drucks.) 19/31119, S. 5. So Bellardita, DGVZ 2022, 4, 8. Schultzky, MDR 2022, 201, 205. BT(-Drucks.) 19/31119, S. 5. Ablehnend im Anschluss daran Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 3.

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§ 194 Zustellungsauftrag (1)

1

Beauftragt der Gerichtsvollzieher die Post mit der Ausführung der Zustellung, vermerkt er auf dem zuzustellenden Schriftstück, im Auftrag welcher Person er es der Post übergibt. 2Auf der Urschrift des zuzustellenden Schriftstücks oder auf einem mit ihr zu verbindenden Übergabebogen bezeugt er, dass die mit der Anschrift des Zustellungsadressaten, der Bezeichnung des absendenden Gerichtsvollziehers und einem Aktenzeichen versehene Sendung der Post übergeben wurde. (2) Die Post leitet die Zustellungsurkunde unverzüglich an den Gerichtsvollzieher zurück.

Übersicht I.

Einführung

II.

Umgang mit dem zuzustellenden Schriftstück 5 (Abs. 1 S. 1)

III.

1

IV.

Verfahren mit der Zustellungsurkunde (Abs. 2); 11 Überwachung der Ausführung

V.

Kosten

13

Beurkundung der Übergabe an die Post (Abs. 1 8 S. 2)

I. Einführung 1 Die Vorschrift schließt an §§ 191 und 192 an. Sie enthält Maßgaben für die Ausführung der Zustellung durch die Post, wenn diese vom Gerichtsvollzieher mit der Zustellung beauftragt wurde.1 Hiervon abzugrenzen ist die Zustellung durch Aufgabe zur Post (§§ 193 Abs. 2 S. 3, 184 Abs. 1 S. 2), welche eine besondere Form der Zustellung durch den Gerichtsvollzieher iSv. § 193 darstellt. Nicht vorgesehen ist die Einschaltung der Post unmittelbar durch die betreibende Partei (vgl. § 192 Rdn. 4). Inhaltlich übernimmt Abs. 1 im Wesentlichen die Regelung des § 194 Abs. 2 aF. Die Bestim2 mungen des § 194 Abs. 1 aF werden z.T. über die Verweisung des § 191 auf § 176 Abs. 2 inhaltlich übernommen. Die Regelung des Abs. 2 entspricht § 195 Abs. 3 aF.2 Die nach vormaligem Zustellungsrecht in § 196 aF vorgesehene unmittelbare Beauftragung 3 der Post durch die vermittelnde Geschäftsstelle ist abgeschafft.3 Die Norm betrifft nicht den Zustellvorgang im engeren Sinne – Übergabe des Schriftstücks 4 an den Adressaten oder Empfänger –, sondern nur dessen Vorbereitung durch den Gerichtsvollzieher.

II. Umgang mit dem zuzustellenden Schriftstück (Abs. 1 S. 1) 5 Der Gerichtsvollzieher kann nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. § 192 Rdn. 21ff) entscheiden, ob er die Zustellung selbst ausführt oder ob er die Post damit beauftragt. Letzteres dürfte in Betracht kommen, wenn eine Zustellung gemäß § 193a nicht wie im Regelfall vorzuziehen ist

1 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 26. 2 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 26. 3 Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 2. Rohe https://doi.org/10.1515/9783110471144-078

900

Abschnitt 3. Verfahren

§ 194

(vgl. § 192 Rdn. 20).4 Beauftragt der Gerichtsvollzieher die Post (vgl. § 168 Abs. 1 S. 2; dort Rdn. 9ff), so übergibt er ihr das zuzustellende Schriftstück in einem verschlossenen, mit der Anschrift des Adressaten und einem Aktenzeichen versehenen Umschlag mit dem Auftrag, einen Postbediensteten des Bestimmungsortes mit der Ausführung der Zustellung zu beauftragen.5 Insoweit gilt § 176 Abs. 2 entsprechend.6 Die Übergabe erfolgt durch Abgabe bei einer Postannahmestelle (vgl. § 25 GVGA).7 Damit erfolgt zugleich die Beauftragung der Post, die keiner Form bedarf.8 Zusätzlich vermerkt der Gerichtsvollzieher gemäß Abs. 1 S. 1 auf dem zuzustellenden 6 Schriftstück (vgl. § 166 Rdn. 18), im Auftrag welcher Person er es der Post übergibt. Diese Regelung dient dazu, dem Adressaten (vgl. § 166 Rdn. 10ff; Vor § 170 Rdn. 1f) Klarheit darüber zu verschaffen, in wessen Interesse die Zustellung betrieben wird. Das ist die Partei, welche die Zustellung betreibt, nicht deren Vertreter oder Prozessbevollmächtigter. Der Adressat muss daraus hinreichende Klarheit gewinnen können, wer die Zustellung betreibt, um gegebenenfalls auch die Annahme verweigern zu können, wenn dafür ein rechtlicher Grund vorliegt (vgl. § 179). Ferner sind auf der Sendung die Anschrift des Adressaten, der absendende Gerichtsvollzie- 7 her sowie das Aktenzeichen zu vermerken. Das ergibt sich aus der Regelung des S. 2, welcher die Bezeugung eines solchen Vermerks vorschreibt. Fehlen oder Unrichtigkeit des Aktenzeichens führt jedoch nicht mehr zur Unwirksamkeit der Zustellung.9 Für die Notwendigkeit der Identifizierbarkeit der Sendung gelten die für § 176 Abs. entwickelten Maßstäbe (vgl. § 176 Rdn. 21) entsprechend. Im übrigen ist Heilung nach §§ 189, 295 möglich.

III. Beurkundung der Übergabe an die Post (Abs. 1 S. 2) Gemäß Abs. 1 S. 2 bezeugt der Gerichtsvollzieher auf der Urschrift (vgl. zum Begriff § 193 Rdn. 3) 8 des zuzustellenden Schriftstücks oder auf einem gesonderten Bogen (sog. Postübergabezeugnis10 oder Postübergabeurkunde), dass er (Bezeichnung seiner Person) das mit Aktenzeichen versehene Schriftstück mit der Anschrift des Zustellungsadressaten (vgl. § 166 Rdn. 10ff, Vor § 170 Rdn. 1f) der Post übergeben hat. Hierbei handelt es sich um ein eigenständiges, von der Zustellungsurkunde zu unterscheidendes Dokument.11 Für die Verbindung von Urschrift und Übergabebogen gelten die für § 193 Abs. 2 aufgestellten Maßstäbe (vgl. § 193 Rdn. 6). Fehler bei der Beurkundung beeinträchtigen nicht die Wirksamkeit der Zustellung (vgl. Vor 9 § 166 Rdn. 13ff), sondern können nur Auswirkungen auf die Beweiskraft der Urkunde haben.12 Für die hier nicht geregelte Ausführung der Zustellung durch die Post gelten die Vorschrif- 10 ten über die Amtszustellung entsprechend (vgl. § 191 Rdn. 7). Ist weder die Zustellung an den Adressaten noch eine Ersatzzustellung nach §§ 178, 180 möglich, so kommt die Ersatzzustellung durch Niederlegung gemäß § 181 in Betracht. Hat der Adressat einen Nachsendeantrag gestellt, so bleibt es bei der Möglichkeit einer Ersatzzustellung nach § 181, solange der Adressat am Ort der Vornahme noch wohnt (vgl. § 181 Rdn. 20). Eine Nachsendung des Schriftstücks ist nur im Wege des gewöhnlichen Briefs möglich, nicht aber zum Zweck der Ersatzzustellung (vgl. § 181

4 Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 1; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 2; vgl. für einen abweichenden Fall LG Bonn DGVZ 2004, 44, 45 m. Anm. Kessel.

5 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 26. 6 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 26; Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 3; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 2; Zöller/Schultzky Rdn. 2.

7 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3. 8 Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3. 9 Anders für § 194 aF BGH MDR 1966, 44f; OLG Nürnberg NJW 1963, 1207, 1208. 10 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 26. 11 Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 2; vgl. auch OLG Jena JW 1932, 1157. 12 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4; vgl. auch Zöller/Schultzky Rdn. 3. 901

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§ 194

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Rdn. 21).13 Andernfalls kann und muss der Postbedienstete das zuzustellende Schriftstück an den Gerichtsvollzieher zurückleiten.

IV. Verfahren mit der Zustellungsurkunde (Abs. 2); Überwachung der Ausführung 11 Gemäß Abs. 2 muss die Post die Zustellungsurkunde (vgl. §§ 191, 182 Abs. 1, 2) unverzüglich an den Gerichtsvollzieher zurückleiten. Die Rücksendung an den Gerichtsvollzieher ist von dem Zustellungsauftrag mitumfasst.14 Hierfür gelten die Ausführungen zur Parallelvorschrift des § 182 Abs. 3 sinngemäß. Der Gerichtsvollzieher übermittelt die Zustellungsurkunde seinerseits unverzüglich der betreibenden Partei; insoweit gilt § 193 Abs. 4 entsprechend15 (vgl. auch § 24 Abs. 6 GVGA). Die Amtspflicht hierzu besteht gegenüber der Partei. Daraus ergibt sich gleichzeitig eine Überwachungspflicht für den Gerichtsvollzieher im Hinblick auf die zeitgerechte und ansonsten ordnungsgemäße Ausführung der Zustellung durch die Post.16 Ergeben sich Probleme bei der Ausführung, die sich nachteilig auf die Interessen der betreibenden Partei auswirken könnten, muss der Gerichtsvollzieher sich sofort mit dem Auftraggeber in Verbindung setzen.17 12 Die Übermittlung der Zustellungsurkunde an die betreibende Partei dient allein deren Beweisinteressen. Fehler hierbei beeinflussen schon deshalb die Wirksamkeit der Zustellung nicht.18

V. Kosten 13 Für den Gerichtsvollzieher fällt die Gebühr nach Nr. 101 GvKostG KV an, zusätzlich sind Auslagen nach KV Nr. 701 in voller Höhe zu entrichten.

13 14 15 16 17 18

Vgl. VGH Mannheim NJW 1997, 3330, 3331. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 26. Hannich/Meyer-Seitz/Häublein Rdn. 4. RGZ 91, 179, 184. Vgl. RGZ 91, 179, 184. Vgl. auch BGH NJW 1981, 874, 875.

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§ 195 Zustellung von Anwalt zu Anwalt (1)

1

Sind die Parteien durch Anwälte vertreten, so kann ein Dokument auch dadurch zugestellt werden, dass der zustellende Anwalt das Dokument dem anderen Anwalt übermittelt (Zustellung von Anwalt zu Anwalt). 2Auch Schriftsätze, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes von Amts wegen zugestellt werden, können stattdessen von Anwalt zu Anwalt zugestellt werden, wenn nicht gleichzeitig dem Gegner eine gerichtliche Anordnung mitzuteilen ist. 3In dem Schriftsatz soll die Erklärung enthalten sein, dass von Anwalt zu Anwalt zugestellt werde. 4Die Zustellung ist dem Gericht, sofern dies für die zu treffende Entscheidung erforderlich ist, nachzuweisen. 5Für die Zustellung an einen Anwalt gelten § 173 Absatz 1 und § 175 Absatz 2 Satz 1 entsprechend. (2) 1Zum Nachweis der Zustellung genügt das mit Datum und Unterschrift versehene schriftliche Empfangsbekenntnis desjenigen Anwalts, dem zugestellt worden ist. 2 § 175 Absatz 4 gilt entsprechend. 3Die Zustellung eines elektronischen Dokuments ist durch ein elektronisches Empfangsbekenntnis in Form eines strukturierten Datensatzes nachzuweisen. 4Der Anwalt, der zustellt, hat dem anderen Anwalt auf Verlangen eine Bescheinigung über die Zustellung zu erteilen.

Übersicht I.

Einführung

II.

Voraussetzungen und Ausführung der Zustellung (Abs. 1) 4 Voraussetzungen (S. 1, 2) Ausführung der Zustellung a) Stellung der Anwälte und Einschaltung 8 von Vertretern b) Übermittlung des zu übergebenden Doku14 ments in Zustellungsabsicht c) Erklärung, dass von Anwalt zu Anwalt zu20 gestellt werde (Abs. 1 S. 3) Pflicht des empfangenden Anwalts zur Mitwirkung an der Zustellung und ihre Erfüllung a) Begründung der Pflicht zur Mitwir21 kung b) Voraussetzungen der Pflicht zur Mitwir23 kung

1. 2.

3.

1

c)

Inhalt der Pflicht zur Mitwirkung aa) Annahme des zu übermittelnden Do26 kuments bb) Ausstellung und Übermittlung eines 29 Empfangsbekenntnisses 30

III.

Zeitpunkt der Zustellung

IV. 1.

Nachweis der Zustellung Das Empfangsbekenntnis (Abs. 2 S. 1, 2) a) Bedeutung und Inhalt des Empfangsbe32 kenntnisses b) Übermittlung des Empfangsbekenntnisses 36 (Abs. 2 S. 2) Die Zustellungsbescheinigung für den zustellen37 den Anwalt (Abs. 2 S. 4) Der Zustellungsnachweis für das Gericht (Abs. 1 39 S. 4)

2. 3.

I. Einführung Die Vorschrift bewirkt eine wesentliche Vereinfachung der Zustellung im Verkehr zwischen 1 Anwälten unter Verzicht auf eine Einschaltung des Gerichtsvollziehers. Sie entspricht weitgehend § 198 idF vor 2002.1 Abs. 1 regelt im wesentlichen die Zustellung selbst, Abs. 2 sowie Abs. 1 S. 4 deren Nachweis. Erfasst sind auch bestimmte Zustellungen, die grds. im Amtsbetrieb zu erfolgen haben (Abs. 1 S. 2; vgl. Rdn. 4ff). Im Übrigen gilt für die Zustellung im Amtsbetrieb § 175. Ältere Entscheidungen zur Zustellung an Anwälte sind meist zu § 212a idF vor 2002 ergan1 BT(-Drucks.) 14/4554, S. 26. 903 https://doi.org/10.1515/9783110471144-079

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§ 195

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gen und waren auf § 198 idF vor 2002 sinngemäß übertragbar. Nachdem die Reform zum 1.7.2002 die Zustellung von Anwalt zu Anwalt im Kern unverändert belassen hat, ist diese Rechtsprechung auch für die Auslegung der novellierten Regelungen weiterhin verwertbar. Die Reform hat zusätzlich Erleichterungen geschaffen, indem auch der Weg elektronischer Telekommunikation eröffnet wurde. Eine Erweiterung solcher Möglichkeiten ist durch das JKomG vom 22.3.2005 (vgl. Vor § 166 Rdn. 3, § 166 Rdn. 16) erfolgt. Als redaktionelle Folgeänderung wurde der vormalige Begriff des „Schriftstücks“ durch den des „Dokuments“ ersetzt und – ohne inhaltliche Änderung – das nur für Schriftstücke passend formulierte Merkmale des „Übergebens“ gestrichen.2 Die Reform mit Wirkung zum 1.1.20223 hat rein redaktionelle Änderungen in Abs. 1 S. 5 sowie in Abs. 2 S. 2 erforderlich gemacht. Der neu eingefügte Abs. 2 S. 3 korrespondiert mit der in § 173 Abs. 2 S. 1 statuierten Verpflichtung für Rechtsanwälte, einen sicheren Übermittlungsweg für die elektronische Zustellung eines elektronischen Dokuments zu eröffnen. 2 Bei Ausführung der Zustellung handeln die beteiligten Anwälte nicht nur als Parteivertreter, sondern wegen ihrer typischen besonderen Vertrauenswürdigkeit auch als Zustellungsorgane (vgl. Rdn. 11f). Sie sind folgerichtig bei der Vornahme von Beglaubigungen zu Zustellungszwecken (vgl. § 169 Abs. 2 S. 2) mit öffentlichem Glauben versehene Personen iSv. § 415. Zur denkbaren Erweiterung auf andere Angehörige von Standesberufen vgl. Rdn. 13. 3 § 195 wird ergänzt durch die Regelung des § 133 Abs. 2 (sofortige Einreichung von Abschriften bestimmter zugestellter Schriftsätze beim Prozessgericht).

II. Voraussetzungen und Ausführung der Zustellung (Abs. 1) 1. Voraussetzungen (S. 1, 2) 4 Sind die an der Zustellung beteiligten Parteien (Betreibender und Adressat) wie im Regelfall durch Anwälte vertreten, so ist eine direkte Übermittlung zu übergebender Schriftstücke zwischen den Anwälten zulässig. Dies gilt auch im Hinblick auf beteiligte NATO-Truppenangehörige mit Prozessbevollmächtigtem iSv. § 172.4 Ist ein Prozessbevollmächtigter iSv. § 172 in einem anhängigen Rechtsstreit eingeschaltet, so ist an diesen zuzustellen.5 Daneben bleiben alle anderen zulässigen Zustellungswege eröffnet.6 Auch die Zustellung an europäische Rechtsanwälte kann gemäß § 31 Abs. 1 S. 3 EuRAG an den Zustellungsbevollmächtigten erfolgen (vgl. § 184 Rdn. 5a). S. 1 hebt nicht auf einen Anwaltszwang ab (vgl. § 78), sondern allein auf die Einschaltung 5 von Anwälten. Deshalb gilt die Vorschrift auch für Zustellungen im Parteiprozess.7 Dies entspricht dem alleinigen Zweck der Norm, die Zustellung zu vereinfachen. Die Rechtsprechung hat insbesondere entschieden, dass auch die Zustellung der Bürgschaftserklärung als Sicherheit für die vorläufige Urteilsvollstreckung (vgl. § 751) an den prozessbevollmächtigten Anwalt des Sicherungsberechtigten gemäß § 195 erfolgen kann.8 Die Vorlage der Originalurkunde beim Sicherungsberechtigten selbst im Wege des § 132 BGB ist also nicht zwingend erforderlich. § 195 betrifft sämtliche Zustellungen im Parteibetrieb (vgl. zu den Anwendungsfällen § 191 6 Rdn. 3f), sofern die daran beteiligten Parteien anwaltlich vertreten sind oder sich selbst als An2 Vgl. BT(-Drucks.) 15/4067, S. 32. 3 Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021, BGBl I v. 11.10.2021, S. 4607, 4609. Zur Gesetzesbegründung vgl. BT(-Drucks.) 19/28399, S. 23 ff. AG Bad Vilbel DGVZ 1985, 122. Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 2. Vgl. RGZ 40, 410, 411; Zöller/Schultzky Rdn. 2. Vgl. Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 1. OLG Frankfurt a.M. NJW 1978, 1441f mwN; OLG Koblenz ZIP 1993, 297, 298; LG Mannheim DGVZ 1988, 187; LG Hannover DGVZ 1989, 141; AG Usingen DGVZ 1982, 13; AG Freiburg DGVZ 1989, 46.

4 5 6 7 8

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Abschnitt 3. Verfahren

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wälte vertreten.9 Die Zustellung von Vollstreckungstiteln ist insoweit erfasst, als dadurch der Vollstreckungsbeginn iSv. § 750 Abs. 1 ausgelöst wird (nicht aber im Hinblick auf die Ingangsetzung von Rechtsmittelfristen).10 Willenserklärungen iSv. § 132 BGB können nicht gemäß § 195 zugestellt werden (allgM).11 Nicht anwendbar ist die Vorschrift auch dann, wenn das Schriftstück nach den Verfahrensvorschriften unmittelbar bei Gericht einzureichen ist.12 So ist die Einreichung der Klage als bestimmendem Schriftsatz ebenso wie Einlegung von Rechtsmitteln (§§ 519 Abs. 1, 549 Abs. 1 S. 1, 569 Abs. 1) und deren Begründung (§§ 520 Abs. 3 S. 1, 551 Abs. 2 S. 1) nur bei Gericht möglich. Anders verhält es sich mit der Klageänderung oder -erweiterung (vgl. hierzu § 129 und sogleich Rdn. 7). Für den Amtsbetrieb gilt die Norm ebenfalls (S. 2), wenn nicht gleichzeitig dem Gegner 7 eine gerichtliche Anordnung mitzuteilen ist. Die Zustellung originärer, den Fortgang des Verfahrens betreffender Anordnungen (z.B. Maßnahmen nach §§ 271 Abs. 2, 272–276) verbleibt also in den Händen des Gerichts. Der Anwendungsbereich des S. 2 ist vergleichsweise gering, weil Schriftsätze häufig formlos übermittelt werden können (vgl. § 270 S. 1). Erfasst sind Klageänderung oder -erweiterung13 sowie Widerklagen.14

2. Ausführung der Zustellung a) Stellung der Anwälte und Einschaltung von Vertretern. Das Zustellungsverfahren selbst 8 unterliegt nicht dem Anwaltszwang.15 Deshalb kann der beteiligte Anwalt in begrenztem Umfang auch nicht-anwaltliche Vertreter einschalten, soweit Sinn und Zweck des § 195 dies zulässt; der nach § 30 BRAO bestellte Zustellungsbevollmächtigte muss nicht Rechtsanwalt sein.16 Die Rechtsprechung hat jedoch nur in Einzelfällen die Einschaltung von Rechtsreferendaren gebilligt, die in der Anwaltspraxis beschäftigt sind,17 nicht dagegen die Bevollmächtigung von nicht ortsansässigen Personen18 (z.B. Justizwachtmeister am Sitz des ortsfernen LG19) oder sonstigen nicht-anwaltlichen Büropersonals.20 In der Praxis angestellte andere Anwälte können indes ohne weiteres bevollmächtigt werden.21 Sozien innerhalb einer Praxis gelten ohnehin alle als bevollmächtigt auch im Hinblick auf Zustellungen, die nur an einen der Sozien adressiert sind.22 Insgesamt wäre eine klare Linie wünschenswert, die sich so noch nicht abzeichnet. Danach ist jeder, der als Zustellungsbevollmächtigter gemäß § 30 BRAO in Betracht kommt und

9 Vgl. z.B. BGH NJW 1996, 3014. 10 MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 1. 11 LG Landau MDR 1959, 929, 930; MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 3; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 1; Zöller/Stöber Rdn. 2. 12 Wie hier MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; Zöller/Schultzky Rdn. 5. 13 BGHZ 17, 234, 235; BGH NJW 1992, 2235, 2236 mwN. 14 Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 3. 15 BGHZ 31, 32, 35 = NJW 1959, 2307, 2308; BGH NJW 1975, 120, 121. 16 BGHZ 67, 10, 12f = MDR 1976, 1015 mwN. 17 BGHZ 14, 342, 344f = NJW 1954, 1722, 1723 (im konkreten Fall mangels Vollmachtserteilung verneint); BGHZ 67, 10, 13; aA unter fälschlicher Bezugnahme auf das erstgenannte Urteil BAG NJW 1976, 991; OLG Stuttgart NJW 2010, 2532, 2533 (für Assessor); ablehnend MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 4 für den Rechtsreferendar, der nicht amtlich bestellter Vertreter ist. 18 BGH NJW 1994, 2295 generell im Hinblick auf „außenstehende Dritte“ für Verfahren vor Landgerichten und höheren Instanzen (zu § 212a). 19 BGH NJW 1982, 1649, 1650. 20 BGH NJW-RR 1986, 1254; BGH NJW 1987, 2679, 2680; BGH NJW 1994, 2295; BSG NJW 2010, 317, 318; OLG Stuttgart NJW 2010, 2532, 2533 mwN; für Verfahren vor Landgerichten und höheren Instanzen (zu § 212a); anders für § 5 Abs. 2 VwZG a.F. (vom 31. August 1998) BGHZ 67, 10, 13f. 21 BGH NJW 1975, 1652, 1653; BGHZ 67, 10, 13. 22 BGHZ 67, 10, 12f mwN. 905

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zumindest solche Zustellungsvollmacht innehat, zur Mitwirkung geeignet.23 Insgesamt ist die Grenzziehung wegen der Umstellung der Zustellung des Empfangsbekenntnisses auf die Mechanik des § 173 (Abs. 2 S. 3) an die Maßstäbe dieser Norm anzupassen. Ist der eingeschaltete Vertreter aber kein amtlicher Vertreter iSv. §§ 53 oder 55 BRAO und auch kein Zustellungsbevollmächtigter iSv. § 30 BRAO, so muss seine Vertretungsmacht nachgewiesen werden.24 Hierbei können auch die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht eingreifen.25 Ist ein amtlicher Vertreter wirksam bestellt, so kann er an der Zustellung mitwirken, ohne dass es der Offenlegung seiner Stellung bedürfte.26 Allerdings endet die Vertretung nach § 53 BRAO regelmäßig mit Rückkehr des Vertretenen. Die vorherige Übernahme der Geschäfte durch den Vertreter (während der Abwesenheitszeit) bietet also ohne weiteres keine Grundlage für die Annahme einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht.27 Da die Zustellung nicht dem Anwaltszwang unterliegt, muss der beteiligte Anwalt nicht postulationsfähig sein (vgl. § 172 Rdn. 33).28 Bei Ausführung der Zustellung handeln die beteiligten Anwälte nicht nur als Parteivertreter, sondern wesentlich auch als Zustellungsorgane (str.).29 Sie sind bei der Vornahme von Beglaubigungen zu Zustellungszwecken (vgl. § 169 Abs. 2 S. 2) mit öffentlichem Glauben versehene Personen iSv. § 415. Die Befangenheitsvorschriften der §§ 49 ZPO, 155 GVG finden jedoch auf keinen der beteiligten Anwälte Anwendung. Zudem setzt das Recht (und die Pflicht) zur Mitwirkung an der Zustellung voraus, dass die Anwälte Vollmacht der zustellenden Partei bzw. des materiellen Adressaten haben.30 Die Voraussetzungen hierfür sind für alle beteiligten Anwälte identisch (vgl. die Ausführungen zum empfangenden Anwalt Rdn. 23ff). Da die Anwälte maßgeblich als Zustellungsorgane handeln, trifft sie die ausschließliche Pflicht, an einer ordnungsgemäßen Zustellung mitzuwirken (zur Ablehnung des Empfangs der Zustellung und/oder deren Bescheinigung vgl. Rdn. 21f). Gegenläufige Parteiinteressen dürfen sie hierbei nicht berücksichtigen. Auch sind sie an Weisungen der Parteien nicht gebunden, soweit nicht die Vornahme der Zustellung überhaupt von einer entsprechenden Parteiweisung abhängt. Standesrechtlich gilt § 14 BORA; die ausdrückliche Rechtsgrundlage dafür findet sich seit 2017 in § 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO.31 Die Norm beschränkt sich auf die Anwaltszustellung. Eine Erweiterung auf andere Standesberufe im Wege der Analogie ist ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat bewusst differenziert. Auch stünde einer Analogie insoweit die Formenstrenge des Zustellungsrechts entgegen.

14 b) Übermittlung des zu übergebenden Dokuments in Zustellungsabsicht. Die Zustellung eines Schriftstücks nach § 195 erfolgt durch Übergabe des zuzustellenden Schriftstücks (einer Urschrift, einer Ausfertigung oder einer beglaubigten Abschrift, vgl. § 166) an den Anwalt, dem zugestellt werden soll.32 Die Reform durch das JKomG wollte hiervon ersichtlich nichts ändern; das Merkmal der Übergabe wurde nur wegen dessen auf andere Dokumente unpassenden Wortlauts ausgestrichen. Es genügt die Übermittlung einer den gesetzlichen Vorschriften

23 24 25 26 27 28 29

So auch Zöller/Schultzky zu § 173 Rn. 10.9. BGH VersR 1970, 466 für die Unterschrift des Rechtsreferendars „i.V.“. BGH NJW 1975, 1652, 1653 für den in der Praxis angestellten Anwalt; BGH VersR 1978, 626. BGHZ 31, 32, 34 = NJW 1959, 2307. BGH VersR 1978, 626. RGZ 24, 418; BGHZ 31, 32, 35 = NJW 1959, 2307, 2308 mwN. AA BGHZ 30, 299 = NJW 1959, 1871, 1872: Nur Vertreter der Partei; ebenso wohl BGHZ 57, 160 = NJW 1972, 50, 51; BGH VersR 1975, 906, 907. 30 BGHZ 31, 32, 35 = NJW 1959, 2307; BGH NJW 1989, 1154. 31 Damit sind Entscheidungen überholt, die sich auf eine fehlende Rechtsgrundlage beriefen; vgl. auch Zöller/ Schultzky Rdn. 6 mwN. 32 Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 5. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

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genügende Ausfertigung, auch wenn nach allgemeiner Büroanweisung des zustellenden Anwalts eine beglaubigte Abschrift zugestellt werden soll.33 Wer Transport und Übergabe vollzieht, ist gleichgültig (persönliche Vornahme, Einschaltung von Post, Boten, auch des Gerichtsvollziehers als Boten; vgl. § 49 GVGA).34 Einer besonderen Versendungsform bedarf es ebenfalls nicht.35 Übergabe im Sinne der Vorschrift setzt die Aushändigung zum Verbleib voraus (vgl. § 166 Rdn. 45f).36 Bei Verstößen kommt eine Heilung gemäß §§ 189,37 295 in Betracht. Gemäß Abs. 1 S. 5 gelten die Vorschriften der § 173 Abs. 1 und § 175 Abs. 2 S. 1 entsprechend. Demnach ist auch die Übermittlung durch ein qualifiziertes elektronisches Dokument oder durch Telekopie möglich. Zu den Einzelheiten vgl. § 173 Rdn. 4ff; § 175 Rdn. 21ff. Die Verweisung auf § 173 Abs. 1 und § 175 Abs. 2 S. 1 bezieht sich erkennbar nur auf die Übermittlungsart, nicht jedoch auf den dort genannten weiteren Adressatenkreis. Dies ergibt sich schon aus der Formulierung des Abs. 1 S. 5, wonach (nur) „für die Zustellung an einen Anwalt“ die entsprechende Anwendung der genannten Normen vorgesehen ist. Eine Ersatzzustellung (§§ 178ff) von Anwalt zu Anwalt gibt es nicht.38 Die Zustellung hat von Person zu Person bzw. unter Mitwirkung von eingeschalteten Vertretern (vgl. Rdn. 8ff) zu erfolgen. Zustellung nach § 195 setzt eine dahingehende Absicht des zustellenden Anwalts voraus (Zustellungswillen; vgl. § 175 Rdn. 5f).39 Sie muss nicht explizit zum Ausdruck gebracht werden, sondern kann in aller Regel aus der Übersendung mit Zustellungsvermerk oder vorbereitetem Empfangsbekenntnis geschlossen werden.40 Eine ausdrückliche Erklärung, es werde zugestellt, ist nicht vorgeschrieben.41 Ein entsprechender Zustellungsvermerk in den Akten dokumentiert aber den Zustellungswillen.42 Es kann aber auch die Übermittlung in formalisierter Weise, wie sie für die Zustellung vorgeschrieben ist (z.B. durch Einschreiben mit Rückschein wie bei § 176 Abs. 1), den Zustellungswillen hinreichend belegen.43 Dagegen reicht die formlose Übersendung nicht aus. Der Vermerk „Gegner hat Abschrift“ soll für eine solche formlose Übersendung sprechen.44 Am Zustellungswillen fehlt es weiterhin, wenn dem empfangenden Anwalt spätestens gleichzeitig ein Widerruf zugeht.45 Dagegen schadet die spätere Rückforderung nicht, wenn die Zustellung einmal wirksam erfolgt ist.46 Unbeachtlich ist schließlich die Beschränkung des Zustellungswillens auf Teile eines insgesamt übermittelten Dokuments; sie steht im Widerspruch zum erfolgten Vorgang der Gesamtübersendung.47 Hat der zustellende Anwalt den Willen zur Zustellung, wird das Dokument aber z.B. aufgrund eines Büroversehens formlos abgesandt, so kommt eine Heilung gemäß § 189 in Betracht.48 In einem solchen Fall fehlt es nicht gänzlich am Zustellungswillen. Bei fehlendem Zustellungswillen schlechthin ist eine Heilung nach § 189 nicht möglich (vgl. § 189 Rdn. 23). 33 34 35 36 37 38 39

BGH NJW 1959, 885; vgl. auch BGH VersR 1975, 906, 907 mwN. RGZ 109, 341, 343. Vgl. BayObLG NJW 1967, 1976: Übermittlung per einfachem Brief genügt. OLG München NJW-RR 1986, 1383, 1384. OLG München NJW-RR 1986, 1383, 1384. RG JW 1924, 962. BGH FamRZ 1972, 91; zum vergleichbaren § 212a aF BGHZ 30, 335, 336 = NJW 1959, 2062; BGH FamRZ 1989, 494; BGH NJW 1994, 2297; vgl. auch die Nachweise bei § 174 Rdn. 15f. 40 BGH FamRZ 1972, 91f. 41 BGH NJW 1969, 1298, 1299; BGH NJW 2001, 3787, 3788. 42 BGH FamRZ 2000, 1565 = VersR 2001, 606, 607. 43 Vgl. BGH NJW 2001, 3787, 3788. 44 OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1986, 807, 809. 45 RGZ 150, 392, 394. 46 BGH NJW-RR 1992, 251, 252; BGH NJW-RR 1993, 1213, 1214. 47 OLG Hamm JR 1971, 468. 48 Vgl. BGH NJW-RR 1993, 1213, 1214 (zu § 212a). 907

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20 c) Erklärung, dass von Anwalt zu Anwalt zugestellt werde (Abs. 1 S. 3). Die in Abs. 1 S. 3 vorgesehene Erklärung, dass von Anwalt zu Anwalt zugestellt werde, soll die Verfahrensabläufe möglichst transparent machen. Sie ist hilfreich, aber nicht unerlässlich. Die Norm ist deshalb nur als Soll-Vorschrift ausgestaltet. Verstöße dagegen führen nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung.49 Streitig ist, ob sich die Vorschrift nur auf die in S. 2 genannten Schriftsätze bezieht, welche grds. im Amtsbetrieb zuzustellen sind,50 oder auch auf die Zustellung im Parteibetrieb nach S. 1.51 Die Klarstellungsfunktion der Vorschrift spricht dafür, sie generell auf Zustellungen nach § 195 anzuwenden. Vgl. im übrigen auch die Kommentierung zur Parallelvorschrift des § 175 Abs. 2 S. 2.

3. Pflicht des empfangenden Anwalts zur Mitwirkung an der Zustellung und ihre Erfüllung 21 a) Begründung der Pflicht zur Mitwirkung. Da auch der empfangende Anwalt als Zustellungsorgan fungiert, darf er eine ordnungsgemäß vorgenommene (dazu Rdn. 23) Zustellung nicht ablehnen (str.). Gegenläufige Parteiinteressen müssen insoweit außer Betracht bleiben (vgl. Rdn. 12). Zum erforderlichen Annahmewillen vgl. unten Rdn. 27. Ebenso ist er verpflichtet, das nach Abs. 2 vorgesehene Empfangsbekenntnis (vgl. Rdn. 29) auszustellen und die weiteren in Abs. 2 geregelten Pflichten zu erfüllen. Jedoch besteht diese Mitwirkungspflicht nicht im Rahmen des Prozessrechtsverhältnisses mit dem Gegner.52 Die Weigerung zur Mitwirkung löst also keine Zustellungswirkungen (Zustellungsfiktionen) oder Schadensersatzansprüche aus. Immerhin verbleiben dem Zustellenden alle anderen Zustellungsarten, für die dann § 179 oder andere Zustellungsfiktionen gelten. 22 Andererseits ist die Mitwirkung an der ordnungsgemäß bewirkten Zustellung auch dann geboten, wenn eine Weigerung der vertretenen Partei günstig wäre. Die der Partei nachteilige Mitwirkung kann also keine Ansprüche gegen den empfangenden Anwalt auslösen. Diesen Aspekt übersieht die Ansicht, welche die beteiligten Anwälte nur als Parteivertreter qualifiziert.

23 b) Voraussetzungen der Pflicht zur Mitwirkung. Eine Pflicht zur Mitwirkung besteht nur im Rahmen einer ordnungsgemäßen Zustellung. Insoweit sind die gesetzlichen Anforderungen an das zu übermittelnde Dokument (vgl. § 166 Rdn. 16ff) einzuhalten.53 Hierbei ist alleine die dem Empfänger überlassene Version maßgeblich.54 Auch muss die Adresse so eindeutig gefasst sein, dass der empfangende Anwalt beurteilen kann, ob es sich um ein für ihn bzw. seinen Mandanten bestimmtes Dokument handelt. Insgesamt gelten hier die Maßstäbe, die einen formellen Adressaten im Rahmen einer Zustellung nach § 179 zur Annahmeverweigerung berechtigen (vgl. § 179 Rdn. 10). Der empfangende Anwalt muss Vollmacht des materiellen Adressaten erhalten haben (vgl. 24 Rdn. 11 und § 172 Rdn. 8ff). Da die Bevollmächtigung keiner besonderen Form unterliegt, kann die Bestellung als Prozessbevollmächtigter auch durch die Mitwirkung an der Zustellung (Entgegennahme der Zustellung und Ausstellung des Empfangsbekenntnisses; dazu noch Rdn. 26ff, 29ff) erkennbar gemacht werden.55 Mängel der Vollmacht können entsprechend § 189 geheilt werden, wenn der Anwalt erst nach Empfang des Dokuments Vollmacht erhält und das Doku49 50 51 52 53 54 55

So bereits für §§ 198 bzw. 212a aF BGHZ 14, 342, 344 = NJW 1954, 1722, 1723; BGH NJW 1959, 885. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 6. Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 4. Insoweit identisch auch BGHZ 30, 299 = NJW 1959, 1871, 1872; BGH VersR 1975, 906, 907. BGHZ 24, 116, 117f; BGH NJW 1956, 1562; BGHZ 24, 116 = NJW 1957, 951. BGH NJW 1963, 1307, 1308. BGH NJW-RR 1986, 286, 287 (zu § 212a aF).

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Abschnitt 3. Verfahren

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ment zu diesem Zeitpunkt noch in Besitz hat.56 Weiterer Voraussetzungen bedarf es in personaler Hinsicht nicht. Die Pflicht zur Mitwirkung endet grundsätzlich, wenn der beteiligte Anwalt das Mandat 25 beendet hat. Allerdings findet § 87 auch im Rahmen der Zustellung von Anwalt zu Anwalt Anwendung.57 Es gelten die Maßstäbe für die Beendigung der Prozeßvollmacht bei Anwendung des § 172 (vgl. § 172 Rdn. 22ff). Im Anwaltsprozess endet daher die Pflicht erst mit Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts (vgl. § 87 Abs. 1). Verweigert der Anwalt dessen ungeachtet die Mitwirkung, so ist die Zustellung an ihn unwirksam.58

c) Inhalt der Pflicht zur Mitwirkung aa) Annahme des zu übermittelnden Dokuments. Die wirksame Zustellung an einen 26 Rechtsanwalt setzt zum einen voraus, dass dieser Kenntnis von seinem Gewahrsam an dem ihm zustellungshalber übermittelnden Dokument hat.59 Kennenmüssen genügt nicht; es ist persönliche Kenntnis des Anwalts erforderlich.60 Hat der Anwalt einmal Gewahrsam erlangt, so kommt es auf dessen Fortdauer nicht an.61 Ebensowenig ist es notwendig, dass der Anwalt den Inhalt des übermittelten Schriftstücks zur Kenntnis genommen hat; die Möglichkeit hierzu genügt.62 Zudem ist Kenntnis des Adressaten vom Zustellungswillen des Zustellenden erforderlich (vgl. zu den Einzelheiten § 175 Rdn. 8).63 Zudem hängt die Wirksamkeit der Zustellung nach ständiger Rspr. vom auf die Zustellung 27 bezogenen Annahmewillen des empfangenden Anwalts ab.64 Das Erfordernis des Annahmewillens ergibt sich zum einen daraus, dass er ein Empfangsbekenntnis abzugeben hat, was ohne seinen Willen nicht möglich ist; das Empfangsbekenntnis muss insoweit auch nach der Reform zum 1.7.2002 als konstitutives Element der Zustellung verstanden werden (vgl. noch Rdn. 29). Zudem hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, für den Fall rechtsgrundloser Annahmeverweigerung eine dem § 179 entsprechende Vorschrift einzuführen. Der Annahmewille muss hinreichend deutlich nach außen manifestiert werden, ohne dass dafür eine Form vorgeschrieben wäre; die Rechtsbegriffe „Zustellung“ bzw. „zugestellt“ müssen dabei nicht verwendet werden.65 Stellt der empfangende Anwalt kein Empfangsbekenntnis aus, unterlässt er aber weitere Schritte (z.B. Rücksendung des übermittelten Dokuments oder vergleichbares) so kann aus diesem Unterlassen kein Annahmewillen abgeleitet werden.66 Zu den Einzelheiten vgl. § 175 Rdn. 9ff. 28 Zum für die Zustellung anzusetzenden Zeitpunkt vgl. Rdn. 30f; § 175 Rdn. 30ff. 56 BGH NJW 1989, 1154. 57 BGHZ 31, 32, 35f = NJW 1959, 2307, 2308; BGH NJW 1975, 120, 121; BGH NJW 1978, 2294; BGH NJW 1980, 999 (beide zu § 212a aF).

58 Vgl. nur BGH NJW 1964, 2062. 59 Vgl. BVerfG NJW 2001, 1563, 1564; BGHZ 30, 335, 336 = NJW 1959, 2062; BGH VersR 1981, 61, 62; BGH VersR 1983, 876; BGH NJW 1991, 42; BGH NJW-RR 1992, 251, 252; BGH NJW 1994, 2295, 2296; BGH NJW 1994, 2297 mwN; BGH VersR 1995, 113, 114; BGH NJW 1998, 1442, 1443; BGH FamRZ 2000, 1565 = VersR 2001, 606, 607. 60 BGH NJW 1953, 620 mwN; BGH NJW 1979, 2566; BGH VersR 1981, 61, 62; BGH NJW 1991, 42; BGH NJW-RR 1992, 251, 252 (letztere zu § 212a aF). 61 BGH NJW 1981, 462, 463; BGH NJW 1991, 42; BGH NJW-RR 1992, 251, 252 (alle zu § 212a aF). 62 BGH NJW 1991, 42; BGH NJW-RR 1992, 251, 252 (beide zu § 212a aF). 63 BGH NJW-RR 1989, 57, 58; BGH FamRZ 2000, 1565 = VersR 2001, 606, 607; BGH NJW 2001, 3787, 3789 mwN. 64 RGZ 8, 328, 331f; RGZ 98, 241, 243; RGZ 109, 341, 343; BGHZ 14, 342, 345 = NJW 1954, 1722, 1723; BGH NJW 1959, 885; BGHZ 30, 299 = NJW 1959, 1871, 1872; BGHZ 30, 335, 336 = NJW 1959, 2062; BGH NJW 1979, 2566; BGH FamRZ 1972, 91f; BGH VersR 1983, 876; BGH NJW 1987, 2679, 2680; BGH NJW 1989, 227, 228; BGH NJW 1989, 1154; BGH NJW 1994, 2295, 2296; BGH NJW 1994, 2297 mwN; BGH VersR 1995, 113, 114 (letztere zu § 212a aF). 65 BGH NJW 1969, 1298, 1299; BGH VersR 1985, 551; BGH NJW 1994, 2297 mwN (alle zu § 212a aF). 66 BGHZ 30, 299 = NJW 1959, 1871, 1872. 909

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29 bb) Ausstellung und Übermittlung eines Empfangsbekenntnisses. Das Empfangsbekenntnis ist auch nach der Reform des Zustellungsrechts zum 1.7.2002 nicht nur Beweismittel (zur Beweiskraft vgl. Rdn. 35), sondern konstitutives Element der Zustellung nach § 195 (vgl. Rdn. 32; § 173 Rdn. 22; § 175 Rdn. 26). Es dokumentiert den erforderlichen Annahmewillen (vgl. Rdn. 27). Der Zeitpunkt der Dokumentation dieses Willens ist nicht entscheidend (zum zustellungsrechtlich relevanten Zeitpunkt vgl. Rdn. 30f). Deshalb ist auch eine nachträgliche Erstellung des Empfangsbekenntnisses taugliche Grundlage für die Annahme eines solchen Willens. So ist eine nachträgliche Anfertigung noch möglich, wenn gegen das zugestellte Urteil bereits Rechtsmittel eingelegt sind und das Empfangsbekenntnis ergibt, dass die Rechtsmittelfrist versäumt ist.67 Voraussetzung hierfür ist, dass der Anwalt noch die Verantwortung für die Richtigkeit der enthaltenen Angaben übernehmen kann.68

III. Zeitpunkt der Zustellung 30 Die Zustellung erfolgt zu dem Zeitpunkt, zu dem der Adressat das zu übermittelnde Dokument mit Annahmewillen entgegennimmt.69 Maßgeblich ist immer der Zeitpunkt, zu dem der Anwalt seinen Annahmewillen in persönlicher Kenntnis, dass er das zu übermittelnde Schriftstück in Gewahrsam hat (vgl. Rdn. 26), zum Ausdruck bringt. Hat der Anwalt wirksam einen Vertreter bestellt (vgl. Rdn. 8ff), so kommt es auf dessen Gewahrsamskenntnis und Annahmewillen an.70 Vgl. zu den Einzelheiten § 175 Rdn. 32ff. Im Empfangsbekenntnis (vgl. Rdn. 32ff) wird die erfolgte Übermittlung des Dokuments 31 auch zeitlich dokumentiert. Im Regelfall entspricht der Zeitpunkt der Zustellung dem im Empfangsbekenntnis genannten Datum. Die Datumsangabe hat Teil an der Beweiskraft des Empfangsbekenntnisses. Vgl. zu Einzelheiten auch im Hinblick auf fehlerhafte Datierung § 175 Rdn. 35ff).71

IV. Nachweis der Zustellung 1. Das Empfangsbekenntnis (Abs. 2 S. 1, 2) 32 a) Bedeutung und Inhalt des Empfangsbekenntnisses. Das Empfangsbekenntnis ist nicht nur Beweismittel für die Zustellung, sondern deren konstitutiver Bestandteil (Wirksamkeitsvoraussetzung). Das gilt auch nach der Reform des Zustellungsrechts zum 1.7.2002 (vgl. zur Begründung § 173 Rdn. 22; § 175 Rdn. 26).72 Schriftliche Empfangsbekenntnisse werden meist mit Hilfe von Vordrucken ausgestellt. Ihre 33 Benutzung ist jedoch nicht erforderlich (allg.M); es kommt alleine auf den notwendigen Inhalt an (vgl. zu den Einzelheiten § 175 Rdn. 34ff). 67 BGHZ 35, 236, 239 = NJW 1961, 575. 68 Vgl. BGHZ 35, 236, 239 = NJW 1961, 575; BGH NJW 1987, 1707; BGH FamRZ 1989, 1287, 1288; BGH FamRZ 1996, 347 (überwiegend zur Parallelproblematik des Aktenvermerks des Urkundsbeamten nach § 213 aF).

69 BGHZ 35, 236, 239 = NJW 1961, 575; BGH NJW 1974, 1469; BGH VersR 1983, 876, 877. 70 BGH VersR 1971, 1176 für den amtlich bestellten Vertreter. 71 BGH NJW 1975, 1652, 1653; BGH NJW 1979, 2566; BGH NJW 1987, 325; BGH NJW 1987, 1335; BGH NJW 1991, 42 mwN; BGH FamRZ 1995, 799; BGH NJW 1996, 2514; BGH NJW-RR 1997, 769 (letztere zu § 212a aF). 72 Vgl. BT(-Drucks.) 14/4554, S. 18 (zu § 174); Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 9; Zöller/Schultzky Rdn. 7; aA MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 8 mit § 174 Rdn. 8. Zur Lage vor der Reform BGHZ 30, 299, 303f = NJW 1959, 1871, 1872 mwN; BGH NJW 1963, 1307, 1308; BGH NJW 1974, 1469; BGH NJW 1976, 107, 108; BGH NJW 1987, 2679, 2680; BGH NJW 1989, 1154; BGH NJW 1992, 2235, 2236; BGH NJW 1994, 526; BGH NJW 1994, 2295, 2296; BGH NJW 1994, 2297. AA zuletzt OLG Neustadt NJW 1953, 791f; OLG Karlsruhe NJW 1954, 1287, 1288. Rohe

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Abschnitt 3. Verfahren

§§ 195a bis 213a

Das Empfangsbekenntnis muss hinreichend deutlich machen, dass der empfangende An- 34 walt das Dokument als zugestellt angenommen hat.73 Unerheblich ist es, wenn statt der vorgesehenen beglaubigten Abschrift eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Abschrift zugestellt und dies dokumentiert wird.74 Zur Beweiskraft des Empfangsbekenntnisses vgl. § 175 Rdn. 41ff. 35

b) Übermittlung des Empfangsbekenntnisses (Abs. 2 S. 2). Das Empfangsbekenntnis 36 kann dem zustellenden Anwalt als Dokument auf demselben Weg zurückgesandt werden wie das zugestellte Dokument. So eröffnet Abs. 2 S. 2 iVm. § 175 Abs. 4 die Möglichkeit einer Rücksendung als elektronisches Dokument oder durch Telekopie (vgl. zu den Einzelheiten § 175 Rdn. 47ff).75 Ist allerdings – wie nun regelmäßig – die Zustellung als elektronisches Dokument erfolgt, so verlangt Abs. 2 S. 3 mit Wirkung zum 1.1.2022, auch die Zustellung durch ein elektronisches Empfangsbekenntnis mit strukturiertem Datensatz nachzweisen.

2. Die Zustellungsbescheinigung für den zustellenden Anwalt (Abs. 2 S. 4) Der empfangende Anwalt kann gemäß Abs. 2 S. 2 vom zustellenden Anwalt verlangen, dass 37 dieser eine Bescheinigung über die Zustellung erteilt („Gegenbescheinigung“). Die Vorschrift übernimmt wörtlich die Vorgängerregelung in § 198 Abs. 2 S. 2 aF. Inhaltliche Einzelheiten regelt das Gesetz nicht. Die Gegenbescheinigung dient dazu, dem Adressaten einen Beleg für die Zustellung einschließlich ihres Zeitpunkts zu verschaffen.76 Funktional entspricht die Gegenbescheinigung damit der Zustellungsbescheinigung iSv. § 169 Abs. 1.77 Die dafür entwickelten Maßstäbe sind sinngemäß auch auf die Gegenbescheinigung anwendbar. Bei der Gegenbescheinigung handelt es sich nicht um eine Wirksamkeitsvoraussetzung 38 für die Zustellung. Auf den richtigen Inhalt kommt es daher zustellungsrechtlich nicht an.78 Die mit dem Empfangsbekenntnis übereinstimmende Datierung begründet den vollen Beweis des Zustellungsdatums. Der Gegenbeweis kann geführt werden, insbesondere mit Hilfe des (abweichenden) Empfangsbekenntnisses.79

3. Der Zustellungsnachweis für das Gericht (Abs. 1 S. 4) Gemäß Abs. 1 S. 4 ist dem Gericht die Zustellung nachzuweisen, wenn dies für die von ihm zu 39 treffende Entscheidung erforderlich ist. Diese Vorschrift, welche die Regelung des § 198 Abs. 1 S. 4 aF übernommen hat, betrifft nicht die Zustellung selbst. Der Nachweis lässt sich beispielsweise mit Hilfe des Empfangsbekenntnisses führen.80

§§ 195a bis 213a (weggefallen)

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BGHZ 30, 299 = NJW 1959, 1871, 1872. BGH NJW 1959, 885. Vgl. Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 5. Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 6. Vgl. Zöller/Schultzky Rdn. 15. Vgl. schon BGHZ 31, 32, 34 = NJW 1959, 2307, 2308 zum vormaligen Zustellungsrecht. Vgl. MünchKomm-ZPO/Häublein/Müller Rdn. 9; Musielak/Voit/Wittschier Rdn. 6. Vgl. hierzu BGH NJW 1997, 3319. Rohe

Anhang Text der Normen des Zustellungsrechts vor der Reform vom 1.7.2002: Verfahren bei Zustellungen I. Zustellung auf Betreiben der Parteien § 166 (1) Die von den Parteien zu betreibenden Zustellungen erfolgen durch Gerichtsvollzieher. (2) In dem Verfahren vor den Amtsgerichten kann die Partei den Gerichtsvollzieher unter Vermittlung der Geschäftsstelle des Prozeßgerichts mit der Zustellung beauftragen. Das gleiche gilt in Anwaltsprozessen für Zustellungen, durch die eine Notfrist gewahrt werden soll. § 167 (1) Die mündliche Erklärung einer Partei genügt, um den Gerichtsvollzieher zur Vornahme der Zustellung, die Geschäftsstelle zur Beauftragung eines Gerichtsvollziehers mit der Zustellung zu ermächtigen. (2) Ist eine Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher bewirkt, so wird bis zum Beweis des Gegenteils angenommen, daß sie im Auftrag der Partei erfolgt sei. § 168 Insoweit eine Zustellung unter Vermittlung der Geschäftsstelle zulässig ist, hat diese einen Gerichtsvollzieher mit der erforderlichen Zustellung zu beauftragen, sofern nicht die Partei erklärt hat, daß sie selbst einen Gerichtsvollzieher beauftragen wolle; in Anwaltsprozessen ist die Erklärung nur zu berücksichtigen, wenn sie in dem zuzustellenden Schriftsatz enthalten ist. § 169 (1) Die Partei hat dem Gerichtsvollzieher und, wenn unter Vermittlung der Geschäftsstelle zuzustellen ist, dieser neben der Urschrift des zuzustellenden Schriftstücks eine der Zahl der Personen, denen zuzustellen ist, entsprechende Anzahl von Abschriften zu übergeben. (2) Die Zeit der Übergabe ist auf der Urschrift und den Abschriften zu vermerken und der Partei auf Verlangen zu bescheinigen. § 170 (1) Die Zustellung besteht, wenn eine Ausfertigung zugestellt werden soll, in deren Übergabe, in den übrigen Fällen in der Übergabe einer beglaubigten Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks. (2) Die Beglaubigung wird von dem Gerichtsvollzieher, bei den auf Betreiben von Rechtsanwälten oder in Anwaltsprozessen zuzustellenden Schriftstücken von dem Anwalt vorgenommen. § 171 (1) Die Zustellungen, die an eine Partei bewirkt werden sollen, erfolgen für die nicht prozeßfähigen Personen an ihre gesetzlichen Vertreter. (2) Bei Behörden, Gemeinden und Korporationen sowie bei Vereinen, die als solche klagen und verklagt werden können, genügt die Zustellung an die Vorsteher. (3) Bei mehreren gesetzlichen Vertretern sowie bei mehreren Vorstehern genügt die Zustellung an einen von ihnen. § 172 (aufgehoben) § 173 Die Zustellung erfolgt an den Generalbevollmächtigten sowie in den durch den Betrieb eines Handelsgewerbes hervorgerufenen Rechtsstreitigkeiten an den Prokuristen mit gleicher Wirkung wie an die Partei selbst.

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Abschnitt 3. Verfahren

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§ 174 (1) Wohnt eine Partei weder am Ort des Prozeßgerichts noch innerhalb des Amtsgerichtsbezirkes, in dem das Prozeßgericht seinen Sitz hat, so kann das Gericht, falls sie nicht einen in diesem Ort oder Bezirk wohnhaften Prozeßbevollmächtigten bestellt hat, auf Antrag anordnen, daß sie eine daselbst wohnhafte Person zum Empfang der für sie bestimmten Schriftstücke bevollmächtige. Diese Anordnung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. (2) Wohnt die Partei nicht im Inland, so ist sie auch ohne Anordnung des Gerichts zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten verpflichtet, falls sie nicht einen in dem durch den ersten Absatz bezeichneten Ort oder Bezirk wohnhaften Prozeßbevollmächtigten bestellt hat. § 175 (1) Der Zustellungsbevollmächtigte ist bei der nächsten gerichtlichen Verhandlung oder, wenn die Partei vorher dem Gegner einen Schriftsatz zustellen läßt, in diesem zu benennen. Geschieht dies nicht, so können alle späteren Zustellungen bis zur nachträglichen Benennung in der Art bewirkt werden, daß der Gerichtsvollzieher das zu übergebende Schriftstück unter der Adresse der Partei nach ihrem Wohnort zur Post gibt. Die Zustellung wird mit der Aufgabe zur Post als bewirkt angesehen, selbst wenn die Sendung als unbestellbar zurückkommt. (2) Die Postsendungen sind mit der Bezeichnung „Einschreiben“ zu versehen, wenn die Partei es verlangt und zur Zahlung der Mehrkosten sich bereit erklärt. § 176 Zustellungen, die in einem anhängigen Rechtsstreit bewirkt werden sollen, müssen an den für den Rechtszug bestellten Prozeßbevollmächtigten erfolgen. § 177 (1) Ist der Aufenthalt eines Prozeßbevollmächtigten unbekannt, so hat das Prozeßgericht auf Antrag die Zustellung an den Zustellungsbevollmächtigten, in Ermangelung eines solchen an den Gegner selbst zu bewilligen. (2) Die Entscheidung über den Antrag kann ohne mündliche Verhandlung erlassen werden. Eine Anfechtung der die Zustellung bewilligenden Entscheidung findet nicht statt. § 178 Als zu dem Rechtszug gehörig sind im Sinne des § 176 auch diejenigen Prozeßhandlungen anzusehen, die das Verfahren vor dem Gericht des Rechtszuges infolge eines Einspruchs, einer Aufhebung des Urteils dieses Gerichts, einer Wiederaufnahme des Verfahrens oder eines neuen Vorbringens in dem Verfahren der Zwangsvollstreckung zum Gegenstand haben. Das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht ist als zum ersten Rechtszuge gehörig anzusehen. § 179 (aufgehoben) § 180 Die Zustellungen können an jedem Ort erfolgen, wo die Person, der zugestellt werden soll, angetroffen wird. § 181 (1) Wird die Person, der zugestellt werden soll, in ihrer Wohnung nicht angetroffen, so kann die Zustellung in der Wohnung an einen zu der Familie gehörenden erwachsenen Hausgenossen oder an eine in der Familie dienende erwachsene Person erfolgen. (2) Wird eine solche Person nicht angetroffen, so kann die Zustellung an den in demselben Hause wohnenden Hauswirt oder Vermieter erfolgen, wenn sie zur Annahme des Schriftstücks bereit sind. § 182 Ist die Zustellung nach diesen Vorschriften nicht ausführbar, so kann sie dadurch erfolgen, daß das zu übergebende Schriftstück auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts, in dessen Bezirk der Ort der Zustellung gelegen ist, oder an diesem Ort bei der Postanstalt oder dem Gemeindevorsteher oder dem Polizeivorsteher niedergelegt und eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben oder, falls dies nicht tunlich ist, an die Tür der Wohnung befestigt oder einer in der Nachbarschaft wohnenden Person zur Weitergabe an den Empfänger ausgehändigt wird.

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§ 183 (1) Für Gewerbetreibende, die ein besonderes Geschäftslokal haben, kann, wenn sie in dem Geschäftslokal nicht angetroffen werden, die Zustellung an einen darin anwesenden Gewerbegehilfen erfolgen. (2) Wird ein Rechtsanwalt, ein Notar oder ein Gerichtsvollzieher in seinem Geschäftslokal nicht angetroffen, so kann die Zustellung an einen darin anwesenden Gehilfen oder Schreiber erfolgen. § 184 (1) Wird der gesetzliche Vertreter oder der Vorsteher einer Behörde, einer Gemeinde, einer Korporation oder eines Vereins, dem zugestellt werden soll, in dem Geschäftslokal während der gewöhnlichen Geschäftsstunden nicht angetroffen oder ist er an der Annahme verhindert, so kann die Zustellung an einen anderen in dem Geschäftslokal anwesenden Beamten oder Bediensteten bewirkt werden. (2) Wird der gesetzliche Vertreter oder der Vorsteher in seiner Wohnung nicht angetroffen, so sind die Vorschriften der §§ 181, 182 nur anzuwenden, wenn ein besonderes Geschäftslokal nicht vorhanden ist. § 185 Die Zustellung an eine in den §§ 181, 183, 184 Abs. 1 bezeichneten Personen hat zu unterbleiben, wenn die Person an dem Rechtsstreit als Gegner der Partei, an welche die Zustellung erfolgen soll, beteiligt ist. § 186 Wird die Annahme der Zustellung ohne gesetzlichen Grund verweigert, so ist das zu übergebende Schriftstück am Ort der Zustellung zurückzulassen. § 187 Ist ein Schriftstück, ohne daß sich seine formgerechte Zustellung nachweisen läßt, oder unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften dem Prozeßbeteiligten zugegangen, an den die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, so kann die Zustellung als in dem Zeitpunkt bewirkt angesehen werden, in dem das Schriftstück dem Beteiligten zugegangen ist. Dies gilt nicht, soweit durch die Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt werden soll. § 188 (1) Zur Nachtzeit sowie an Sonntagen und allgemeinen Feiertagen darf eine Zustellung, sofern sie nicht durch Aufgabe zur Post bewirkt wird, nur mit richterlicher Erlaubnis erfolgen. Die Nachtzeit umfaßt in dem Zeitraum vom 1. April bis 30. September die Stunden von neun Uhr abends bis vier Uhr morgens und in dem Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. März die Stunden von neun Uhr abends bis sechs Uhr morgens. (2) Die Erlaubnis wird von dem Vorsitzenden des Prozeßgerichts erteilt; sie kann auch von dem Amtsrichter, in dessen Bezirk die Zustellung erfolgen soll, und in Angelegenheiten, die durch einen beauftragten oder ersuchten Richter zu erledigen sind, von diesem erteilt werden. (3) Die Verfügung, durch welche die Erlaubnis erteilt wird, ist bei der Zustellung abschriftlich mitzuteilen. (4) Eine Zustellung, bei der die Vorschriften dieses Paragraphen nicht beachtet sind, ist gültig, wenn die Annahme nicht verweigert ist. § 189 (1) Ist bei einer Zustellung an den Vertreter mehrerer Beteiligter oder an einen von mehreren Vertretern die Übergabe der Ausfertigung oder Abschrift eines Schriftstücks erforderlich, so genügt die Übergabe nur einer Ausfertigung oder Abschrift. (2) Einem Zustellungsbevollmächtigten mehrerer Beteiligter sind so viele Ausfertigungen oder Abschriften zu übergeben, als Beteiligte vorhanden sind. § 190 (1) Über die Zustellung ist eine Urkunde aufzunehmen. (2) Die Urkunde ist auf die Urschrift des zuzustellenden Schriftstücks oder auf einen mit ihr zu verbindenden Bogen zu setzen. (3) Eine durch den Gerichtsvollzieher beglaubigte Abschrift der Zustellungsurkunde ist auf das bei der Zustellung zu übergebende Schriftstück oder auf einen mit ihm zu verbindenden Bogen zu setzen. Die Übergabe

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Abschnitt 3. Verfahren

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einer Abschrift der Zustellungsurkunde kann dadurch ersetzt werden, daß der Gerichtsvollzieher den Tag der Zustellung auf dem zu übergebenden Schriftstück vermerkt. (4) Die Zustellungsurkunde ist der Partei, für welche die Zustellung erfolgt, zu übermitteln. § 191 Die Zustellungsurkunde muß enthalten: 1. Ort und Zeit der Zustellung; 2. die Bezeichnung der Person, für die zugestellt werden soll; 3. die Bezeichnung der Person, an die zugestellt werden soll; 4. die Bezeichnung der Person, der zugestellt ist; in den Fällen der §§ 181, 183, 184 die Angabe des Grundes, durch den die Zustellung an die bezeichnete Person gerechtfertigt wird; wenn nach § 182 verfahren ist, die Bemerkung, wie die darin enthaltenen Vorschriften befolgt sind; 5. im Falle der Verweigerung der Annahme die Erwähnung, daß die Annahme verweigert und das zu übergebende Schriftstück am Ort der Zustellung zurückgelassen ist; 6. die Bemerkung, daß eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks und daß eine beglaubigte Abschrift der Zustellungsurkunde übergeben oder der Tag der Zustellung auf dem zu übergebenden Schriftstück vermerkt ist; 7. die Unterschrift des die Zustellung vollziehenden Beamten. § 192 Ist die Zustellung durch Aufgabe zur Post (§ 175) erfolgt, so muß die Zustellungsurkunde den Vorschriften des vorstehenden Paragraphen unter Nummern 2, 3, 7 entsprechen und außerdem ergeben, zu welcher Zeit, unter welcher Adresse und bei welcher Postanstalt die Aufgabe geschehen ist. § 193 Zustellungen können auch durch die Post erfolgen. § 194 (1) Wird durch die Post zugestellt, so hat der Gerichtsvollzieher die zuzustellende Ausfertigung oder die beglaubigte Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks verschlossen der Post mit dem Ersuchen zu übergeben, die Zustellung einem Postbediensteten des Bestimmungsortes aufzutragen. Die Sendung muß mit der Anschrift der Person, an die zugestellt werden soll, sowie mit der Bezeichnung des absendenden Gerichtsvollziehers und einer Geschäftsnummer versehen sein. (2) Der Gerichtsvollzieher hat auf dem bei der Zustellung zu übergebenden Schriftstück zu vermerken, für welche Person er es der Post übergibt, und auf der Urschrift des zuzustellenden Schriftstücks oder auf einem mit ihr zu verbindenden Bogen zu bezeugen, daß die Übergabe in der im Absatz 1 bezeichneten Art und für wen sie geschehen ist. § 195 (1) Die Zustellung durch den Postbediensteten erfolgt nach den Vorschriften der §§ 180 bis 186. (2) Über die Zustellung ist von dem Postbediensteten eine Urkunde aufzunehmen, die den Vorschriften des § 191 Nr. 1, 3 bis 5, 7 entsprechen und die Übergabe der ihrer Anschrift und ihrer Geschäftsnummer nach bezeichneten Sendung sowie der Abschrift der Zustellungsurkunde bezeugen muß. Die Übergabe einer Abschrift der Zustellungsurkunde kann dadurch ersetzt werden, daß der Postbedienstete den Tag der Zustellung auf der Sendung vermerkt; er hat dies in der Zustellungsurkunde zu bezeugen. Für Zustellungsurkunden der Bediensteten der Deutschen Post AG gilt § 418 entsprechend. (3) Die Urkunde ist von dem Postbediensteten der Postanstalt und von dieser dem Gerichtsvollzieher zu überliefern, der mit ihr nach der Vorschrift des § 190 Abs. 4 zu verfahren hat. § 195a Findet nach der Wohnung oder dem Geschäftsraum, in denen zugestellt werden soll, ein Postbestelldienst nicht statt, so wird die Sendung bei der zuständigen Postanstalt hinterlegt. Die Postanstalt vermerkt auf der Zustellungsurkunde und auf der Sendung den Grund und den Zeitpunkt der Niederlegung. Das Gericht kann die Zustellung als frühestens mit dem Ablauf einer Woche seit dieser Niederlegung bewirkt ansehen, wenn anzunehmen ist, daß der Empfänger in der Lage gewesen ist, sich die Sendung aushändigen zu lassen oder sich über ihren Inhalt zu unterrichten.

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§ 196 Insoweit eine Zustellung unter Vermittlung der Geschäftsstelle zulässig ist, kann diese unmittelbar die Post um Bewirkung der Zustellung ersuchen. In diesem Falle gelten die Vorschriften der §§ 194, 195 für die Geschäftsstelle entsprechend; die erforderliche Beglaubigung nimmt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle vor. § 197 Ist eine Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher bewirkt, obgleich sie durch die Post hätte erfolgen können, so hat die zur Erstattung der Prozeßkosten verurteilte Partei die Mehrkosten nicht zu tragen. § 198 (1) Sind die Parteien durch Anwälte vertreten, so kann ein Schriftstück auch dadurch zugestellt werden, daß der zustellende Anwalt das zu übergebende Schriftstück dem anderen Anwalt übermittelt (Zustellung von Anwalt zu Anwalt). Auch Schriftsätze, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes von Amts wegen zuzustellen wären, können statt dessen von Anwalt zu Anwalt zugestellt werden, wenn nicht gleichzeitig dem Gegner eine gerichtliche Anordnung mitzuteilen ist. In dem Schriftsatz soll die Erklärung enthalten sein, daß er von Anwalt zu Anwalt zugestellt werde. Die Zustellung ist dem Gericht, sofern dies für die von ihm zu treffende Entscheidung erforderlich ist, nachzuweisen. (2) Zum Nachweis der Zustellung genügt das mit Datum und Unterschrift versehene schriftliche Empfangsbekenntnis des Anwalts, dem zugestellt worden ist. Der Anwalt, der zustellt, hat dem anderen Anwalt auf Verlangen eine Bescheinigung über die Zustellung zu erteilen. § 199 Eine im Ausland zu bewirkende Zustellung erfolgt mittels Ersuchens der zuständigen Behörde des fremden Staates oder des in diesem Staate residierenden Konsuls oder Gesandten des Bundes. § 200 (1) Zustellungen an Deutsche, die das Recht der Exterritorialität genießen, erfolgen, wenn sie zur Mission des Bundes gehören, mittels Ersuchens des Bundeskanzlers. (2) Zustellungen an die Vorsteher der Bundeskonsulate erfolgen mittels Ersuchens des Bundeskanzlers. § 201 (weggefallen) § 202 (1) Die erforderlichen Ersuchungsschreiben werden von dem Vorsitzenden des Prozeßgerichts erlassen. (2) Die Zustellung wird durch das schriftliche Zeugnis der ersuchten Behörden oder Beamten, daß die Zustellung erfolgt sei, nachgewiesen. § 203 (1) Ist der Aufenthalt einer Partei unbekannt, so kann die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen. (2) Die öffentliche Zustellung ist auch dann zulässig, wenn bei einer im Ausland zu bewirkenden Zustellung die Befolgung der für diese bestehenden Vorschriften unausführbar ist oder keinen Erfolg verspricht. (3) Das gleiche gilt, wenn die Zustellung aus dem Grunde nicht bewirkt werden kann, weil die Wohnung einer nach den §§ 18 bis 20 des Gerichtsverfassungsgesetzes der Gerichtsbarkeit nicht unterworfenen Person der Ort der Zustellung ist. § 204 (1) Die öffentliche Zustellung wird, nachdem sie auf Antrag der Partei vom Prozeßgericht bewilligt ist, durch die Geschäftsstelle von Amts wegen besorgt. Über den Antrag kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. (2) Zur öffentlichen Zustellung wird ein Auszug des zuzustellenden Schriftstücks und eine Benachrichtigung darüber, wo das Schriftstück eingesehen werden kann, an die Gerichtstafel angeheftet. (3) Enthält das zuzustellende Schriftstück eine Ladung oder eine Aufforderung nach § 276 Abs. 1 Satz 1, so ist außerdem die einmalige Einrückung eines Auszugs des Schriftstücks in den Bundesanzeiger erforderlich. Das Prozeßgericht kann anordnen, daß der Auszug noch in andere Blätter und zu mehreren Malen eingerückt werde. Rohe

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§ 205 In dem Auszug müssen bezeichnet werden 1. das Prozeßgericht, die Parteien und der Gegenstand des Prozesses, 2. ein in dem zuzustellenden Schriftstück enthaltener Antrag, 3. die Formel einer zuzustellenden Entscheidung, 4. bei der Zustellung einer Ladung deren Zweck und die Zeit, zu welcher der Geladene erscheinen soll, 5. bei der Zustellung einer Aufforderung nach § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 der Inhalt der Aufforderung und die vorgeschriebene Belehrung. § 206 (1) Das eine Ladung oder eine Aufforderung nach § 276 Abs. 1 Satz 1 enthaltende Schriftstück gilt als an dem Tage zugestellt, an dem seit der letzten Einrückung des Auszugs in die öffentlichen Blätter ein Monat verstrichen ist. Das Prozeßgericht kann bei Bewilligung der öffentlichen Zustellung den Ablauf einer längeren Frist für erforderlich erklären. (2) Im übrigen ist ein Schriftstück als zugestellt anzusehen, wenn seit der Anheftung des Auszugs an die Gerichtstafel zwei Wochen verstrichen sind. (3) Auf die Gültigkeit der Zustellung hat es keinen Einfluß, wenn der anzuheftende Auszug von dem Ort der Anheftung zu früh entfernt wird. § 207 (1) Wird auf ein Gesuch, das die Zustellung eines ihm beigefügten Schriftstücks mittels Ersuchens anderer Behörden oder Beamten oder mittels öffentlicher Bekanntmachung betrifft, die Zustellung demnächst bewirkt, so treten, insoweit durch die Zustellung eine Frist gewahrt und der Lauf der Verjährung oder einer Frist unterbrochen wird, die Wirkungen der Zustellungen bereits mit der Überreichung des Gesuchs ein. (2) Wird ein Schriftsatz, dessen Zustellung unter Vermittlung der Geschäftsstelle erfolgen soll, innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach der Einreichung bei der Geschäftsstelle zugestellt, so tritt, sofern durch die Zustellung eine Notfrist gewahrt wird, die Wirkung der Zustellung bereits mit der Einreichung ein. II. Zustellungen von Amts wegen § 208 Auf die von Amts wegen zu bewirkenden Zustellungen gelten die Vorschriften über die Zustellungen auf Betreiben der Parteien entsprechend, soweit nicht aus den nachfolgenden Vorschriften sich Abweichungen ergeben. § 209 Für die Bewirkung der Zustellung hat die Geschäftsstelle Sorge zu tragen. § 210 Die bei der Zustellung zu übergebende Abschrift wird durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beglaubigt. § 210a (1) Ein Schriftsatz, durch den ein Rechtsmittel eingelegt wird, ist dem Prozeßbevollmächtigten des Rechtszuges, dessen Entscheidung angefochten wird, in Ermangelung eines solchen dem Prozeßbevollmächtigten des ersten Rechtszuges zuzustellen. Ist von der Partei bereits ein Prozeßbevollmächtigter für den höheren, zur Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel zuständigen Rechtszug bestellt, so kann die Zustellung auch an diesen Prozeßbevollmächtigten erfolgen. (2) Ist ein Prozeßbevollmächtigter, dem nach Absatz 1 zugestellt werden kann, nicht vorhanden oder ist sein Aufenthalt unbekannt, so erfolgt die Zustellung an den von der Partei, wenngleich nur für den ersten Rechtszug bestellten Zustellungsbevollmächtigten, in Ermangelung eines solchen an die Partei selbst, und zwar an diese durch Aufgabe zur Post, wenn sie einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen hatte, die Bestellung aber unterlassen hat. § 211 (1) Die Geschäftsstelle hat das zu übergebende Schriftstück einem Gerichtswachtmeister oder der Post zur Zustellung auszuhändigen; ein Beamter der Justizvollzugsanstalt steht bei der Zustellung an einen Gefangenen

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dem Gerichtswachtmeister gleich. Die Sendung muß verschlossen sein; sie muß mit der Anschrift der Person, an die zugestellt werden soll, sowie mit der Bezeichnung der absendenden Stelle und einer Geschäftsnummer versehen sein. Sie muß den Vermerk „Vereinfachte Zustellung“ tragen. (2) Die Vorschrift des § 194 Abs. 2 ist nicht anzuwenden. § 212 (1) Die Beurkundung der Zustellung durch den Gerichtswachtmeister oder den Postbediensteten erfolgt nach den Vorschriften des § 195 Abs. 2 mit der Maßgabe, daß eine Abschrift der Zustellungsurkunde nicht zu übergeben, der Tag der Zustellung jedoch auf der Sendung zu vermerken ist. (2) Die Zustellungsurkunde ist der Geschäftsstelle zu überliefern. § 212a Bei der Zustellung an einen Anwalt, Notar oder Gerichtsvollzieher oder eine Behörde oder Körperschaft des öffentlichen Rechts genügt zum Nachweis der Zustellung das mit Datum und Unterschrift versehene schriftliche Empfangsbekenntnis des Anwalts oder eines gemäß der Rechtsanwaltsordnung bestellten Zustellungsbevollmächtigten, des Notars oder Gerichtsvollziehers oder der Behörde oder Körperschaft. § 212b Eine Zustellung kann auch dadurch vollzogen werden, daß das zu übergebende Schriftstück an der Amtsstelle dem ausgehändigt wird, an den die Zustellung zu bewirken ist. In den Akten und auf dem ausgehändigten Schriftstück ist zu vermerken, wann dies geschehen ist; der Vermerk ist von dem Beamten, der die Aushändigung vorgenommen hat, zu unterzeichnen. § 213 Ist die Zustellung durch Aufgabe zur Post (§ 175) erfolgt, so hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle in den Akten zu vermerken, zu welcher Zeit und unter welcher Adresse die Aufgabe geschehen ist. Der Aufnahme einer Zustellungsurkunde bedarf es nicht. § 213a Auf Antrag bescheinigt die Geschäftsstelle den Zeitpunkt der Zustellung.

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TITEL 3 Ladungen, Termine und Fristen Vorbemerkungen zu den §§ 214–229 Schrifttum Fasching Rechtsbehelfe zur Verfahrensbeschleunigung, in Festschrift für Henckel 1995, S. 161 ff.; Feiber Neues Recht für Fristen und Termine NJW 1997, 160 ff; Fischer Zivilprozess – Terminsverlegung bzw. Entschuldigung wegen Krankheit MDR 2011, 467 ff.; Halbach Die Verweigerung der Terminsbestimmung und der Klagezustellung im Zivilprozeß, Diss. Köln 1980; Kempf Funktionelles Denken bei prozessualen Fristen JZ 1962, 84 ff.; Löhning Fristen und Termine im Zivilrecht, 2002; Mösezahl Die wichtigsten Fristen im Prozeßrecht, 1982; Peters Rechtsbehelfe gegen Untätigkeit des Zivilrichters, in Festschrift für Schütze 1999, S. 661 ff.; Reuschle NATO-Truppenstatut und Zusatzvereinbarungen, 9. Aufl. 2013; Säcker Fristenhemmung und Fristenrestitution im Zivil- und Zivilprozeßrecht ZZP 80 (1967) 421 ff.; Schultze Von den prozessualen Zeitbestimmungen, Straßburger FG Planck, 1987; Schwalbach Über die Zeitbestimmungen im Zivilprozeß AcP 66, 250 ff., 264; Volbers Fristen und Termine, 10. Aufl. 2003.

Übersicht I.

Normzweck

1

II. 1. 2. 3.

Ladungen 4 Begriffe Anwendungsbereich der Ladungsvorschriften, 7 §§ 214 ff 9 Ausführung der Ladung

III.

Termine

IV. 1. 2.

Fristen 14 Allgemeines Anwendungsbereich der §§ 221–226

a)

3.

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4.

Prozessuale und außerprozessuale Fris19 ten b) Eigentliche und uneigentliche Fris20 ten Unterteilung der prozessualen Fristen im enge24 ren Sinn 25 a) Gesetzliche Fristen 26 aa) Notfristen 28 bb) Zwischenfristen 31 cc) Sonstige gesetzliche Fristen 32 b) Richterliche Fristen c) Von den Parteien vereinbarte Fris34 ten 36 Gemeinsame Regeln für die Fristen

I. Normzweck Die §§ 214 ff. befassen sich mit der zeitlichen Organisation des Verfahrens, die im Wesentlichen 1 dem Gericht obliegt. Fristen sind entweder gesetzlich vorgegeben oder werden vom Gericht festgesetzt. Termine 2 werden von Amts wegen bestimmt (§ 216 Abs. 1), Ladungen werden von Amts wegen bewirkt (§ 214). Die Änderung einer Frist oder die Verlegung eines Termins setzen grundsätzlich eine richterliche Entscheidung voraus. Nur die Verkürzung einer Frist (mit Ausnahme der Notfristen) steht den Parteien offen (§ 224 Abs. 1). Zulässig ist eine Termins- oder Friständerung nur dann, wenn erhebliche Gründe anzunehmen sind (§§ 224 Abs. 2, 227 Abs. 1). Die Regelungen der §§ 214 ff. sind an dem Ziel orientiert, das Verfahren zu straffen. Dieses 3 im Interesse aller Prozessbeteiligten stehende Anliegen darf allerdings nicht zu einer Übereilung führen. Dies kommt schon durch die Zwischenfristen (Einlassungs-, Ladungs- und Schriftsatzfristen; vgl. Rdn. 28) zum Ausdruck, durch die der Gesetzgeber einen zeitlichen Mindestrahmen vorgegeben hat. Durch die richterlichen Fristsetzungen vielfältiger Art (Rdn. 32) hat das Gericht die Möglichkeit, den Lauf des Verfahrens nach den jeweiligen Erfordernissen auszurichten und damit flexibel zu gestalten. Bei der Bestimmung dieser Fristen, bei der Entscheidung über ihre Verlängerung sowie bei der Verlegung eines Termins darf das Interesse an der zügigen Durch919 https://doi.org/10.1515/9783110471144-081

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führung nicht zu Lasten der Wahrheitsfindung und damit der materiellen Gerechtigkeit gehen. Der Anspruch der Parteien auf ausreichendes rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) muss in jedem Verfahrensstadium beachtet werden.

II. Ladungen 1. Begriffe 4 Die Ladung als prozessleitende Maßnahme ist die Aufforderung zum Erscheinen im Termin (Rdn. 13). Sie erfolgt stets von Amts wegen (§§ 214, 274, 497). Das Gesetz unterscheidet zwischen der Ladung und der Bekanntmachung bzw. Mitteilung des Termins (§§ 251a Abs. 2 Satz 3, 341a Satz 2, 357 Abs. 2 Satz 1, 366 Abs. 2, 370 Abs. 2 Satz 2, 523 Abs. 2 ZPO, 553 Abs. 1 ZPO, 102 Satz 3 GVG). Dies hat historische Gründe. Die Ladung zum Verhandlungstermin war früher Sache der Partei. Das Gesetz verwendete den Begriff der Ladung ursprünglich dort, wo sie von der Partei zu bewirken war oder wo das Gericht für das Erscheinen von Beweispersonen (Zeugen, Sachverständige, Parteien gemäß § 141 Abs. 2 zur Anhörung oder zur Parteivernehmung) zu sorgen hatte. 5 Je nach Lage kann sowohl bei der Ladung als auch bei der Bekanntmachung die förmliche Zustellung der Verfügung des Gerichts erforderlich sein (§§ 239 Abs. 3 Satz 1, 244 Abs. 2 Satz 1, 246 Abs. 2, 274 Abs. 2, 320 Abs. 3, 321 Abs. 3 Satz 2, 329 Abs. 2 Satz 2, 335 Abs. 2, 341a, 357 Abs. 2 Satz 1 bei richterlicher Anordnung, 366 Abs. 2, 389 Abs. 2, 450 Abs. 1 Satz 2, 491 Abs. 1, 523 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 553 Abs. 1, 856 Abs. 3, 875)1 oder die formlose Mitteilung genügen (§§ 141 Abs. 2 Satz 2, 251a Abs. 2 Satz 3, 357 Abs. 2 Satz 1, 377 Abs. 1 Satz 2, 402, 497 Abs. 1 Satz 1). Auch dort, wo das Gesetz „nur“ von Bekanntmachung spricht, muss zum Teil zugestellt werden (z.B. §§ 341a, 366 Abs. 2, 370 Abs. 2, 523 Abs. 2, 553 Abs. 1 ZPO, 102 Satz 3 GVG). Die Ladungsfrist (§ 217) ist bei Ladung und Bekanntmachung einzuhalten. 6 Die Ladung mittels Zustellung (§§ 166 ff.) und die formlose Mitteilung (schriftlich durch einfachen Brief, gemäß § 497 Abs. 2 auch mündlich) haben beide das Ziel, den Empfänger vom Termin zu benachrichtigen. Bei der Zustellung wird die Art und die Zeit der Bekanntgabe durch eine Urkunde belegt (§§ 174 Abs. 4, 175 Satz 2, 182); in den Fällen der §§ 179–181 wird der Zugang fingiert. Bei der einfachen Mitteilung fehlt ein Nachweis. Die Zustellung kann auch dort angeordnet werden, wo das Gesetz die formlose Mitteilung genügen lässt (Beispiel: § 357 Abs. 2 Satz 1). Umgekehrt kann die formlose Mitteilung die vorgeschriebene Zustellung nicht ersetzen. In diesem Fall kann aber § 189 eingreifen.

2. Anwendungsbereich der Ladungsvorschriften, §§ 214 ff 7 Die §§ 214 ff. regeln nur die Ladung der Parteien zur mündlichen Verhandlung. Sie gelten nicht für die Ladung der Zeugen und Sachverständigen und auch nicht, wenn die Parteien gemäß den §§ 141 Abs. 1, 450 Abs. 1 Satz 2 zur Anhörung oder Parteivernehmung geladen werden. 8 Die Ladung der Auskunftspersonen ist gesondert geregelt (§§ 141 Abs. 2, 377 Abs. 1 Satz 1, 402). Sie erfolgt ebenfalls von Amts wegen und wird von der Geschäftsstelle (§ 153 GVG) durchgeführt. Da die förmliche Zustellung nicht vorgeschrieben ist, kann die Ladung von Auskunftspersonen durch einfachen Brief oder mündlich geschehen.

1 A.A. Zöller/Feskorn § 214 Rdn. 5 zu §§ 341a, 357 Abs. 2, 366 Abs. 2, 523 Abs. 1 Satz 2, 553 Abs. 1. Gerken

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3. Ausführung der Ladung Geladen wird von Amts wegen (§ 214). Dies schließt nicht aus, dass die Parteien unaufgefordert erscheinen und unter Verzicht auf die Einhaltung der Ladungsfrist (§ 295) um einen sofortigen Termin bitten. Der Wortlaut der Ladung ist nicht festgelegt.2 § 186 Abs. 2 Satz 3 gibt einen Anhaltspunkt für den notwendigen Inhalt. Die Verwendung des Wortes Ladung ist nicht erforderlich. Der Wortlaut muss aber so gefasst sein, dass sich die Partei tatsächlich aufgefordert fühlt, zum Termin zu erscheinen.3 Zu den notwendigen Bestandteilen der Ladung s. § 214 Rdn. 4. Bewirkt wird die Ladung von der Geschäftsstelle (§§ 274 Abs. 1 ZPO, 153 GVG). Ist die Terminsbestimmung in einer verkündeten Entscheidung enthalten, ist eine Ladung unbeschadet der Vorschriften des § 141 Abs. 2 nicht erforderlich (§ 218). In allen anderen Fällen muss sie gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 förmlich zugestellt werden. Die Ladung ist unwirksam, wenn sie inhaltlich unvollständig ist (s. § 214 Rdn. 4), wenn die Ladungsfrist nicht gewahrt ist oder wenn sie nicht in der vorgeschriebenen Form bewirkt worden ist. Säumnisfolgen dürfen dann an das Nichterscheinen nicht geknüpft werden (§ 335 Abs. 1 Nr. 3).

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III. Termine Unter einem Termin versteht man nicht das Ende einer Frist, sondern den Zeitraum, in dem 13 die Prozessbeteiligten Erklärungen abgeben können.4 Termine können zur mündlichen Verhandlung (§ 137), zur Erörterung (§ 118 Abs. 1 Satz 3), zu einer Güteverhandlung (§ 278), zur Protokollierung eines Vergleichs, zur Durchführung einer Beweisaufnahme (§§ 355 ff.) oder zur Verkündung einer Entscheidung (§ 310) bestimmt werden. Termin und Verhandlung sind nicht gleichzusetzen, da ein Termin nicht notwendig voraussetzt, dass eine Erörterung stattfindet oder Anträge gestellt werden. Mit der Terminsbestimmung bekundet das Gericht seine Bereitschaft zur Entgegennahme von Parteierklärungen oder zur Vornahme einer prozessualen Handlung.5 Gemäß § 216 Abs. 1 werden die Termine von Amts wegen bestimmt. Zu den einzelnen Prozesssituationen, die eine Terminsbestimmung erfordern und zur Frage, wann ein Antrag nötig ist s. § 216 Rdn. 7–17.

IV. Fristen 1. Allgemeines Die §§ 221–226 befassen sich mit den prozessualen Fristen. Fristen sind Zeiträume von bestimm- 14 ter oder doch bestimmbarer Dauer.6 Innerhalb dieser Zeiträume können oder müssen die Prozessbeteiligten Prozesshandlungen vornehmen.7 Sie werden entweder direkt vom Gericht bestimmt oder von einem Ereignis an gerechnet (Verkündung, Zustellung einer durch Rechtsmittel 2 RGZ 60, 269, 273. 3 RGZ a.a.O. 4 Umfassender die Definition bei Stein/Jonas/Roth Vorbemerkungen vor § 214 ZPO Rdn. 3 bzw. Musielak/Voit/Stadler § 214 Rdn. 3: „Termine sind im voraus bestimmte Zeiträume für ein gemeinsames prozessuales Handeln von Gericht und Parteien in einem konkreten Rechtsstreit“; OLG Düsseldorf 25.9.2014 – I-6 168/10 Rdn. 86, juris versteht unter Termin nur den Terminstag und nicht die Terminsstunde. 5 RGZ 55, 19, 22. 6 RGZ 120, 362 (betr. Verjährungsfristen). 7 BGH VersR 1985, 574. 921

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angreifbaren Entscheidung, die Mitteilung einer Fristsetzung durch das Gericht). Die Funktion der prozessualen Fristen ist je nach Geltungsbereich unterschiedlich: Die Zwischenfristen (s. Rdn. 28) geben den Parteien Zeit zur Vorbereitung und Überlegung. Damit ist das Verfahren von vornherein an einen bestimmten zeitlichen Mindestrahmen gebunden. Zwischenfristen binden das Gericht. Werden sie nicht beachtet, darf kein Versäumnisurteil ergehen (§§ 335 Abs. 1 Nr. 2, 337 Satz 1); eine Zurückweisung von Prozessvortrag (§§ 296, 530) findet nicht statt. Bei den Handlungsfristen wird ein Endzeitpunkt für die Vornahme einer Prozesshandlung bzw. Abgabe einer Erklärung gesetzt. Verstreichen die Fristen, tritt ein Rechtsverlust ein, zumindest wenn sich der Gegner darauf beruft. Ein Handeln innerhalb der Frist wahrt dagegen das prozessuale Recht. Die Handlungsfristen sind entweder gesetzlich bestimmt (z.B. §§ 234 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 1, 277 Abs. 3 u. 4, 320 Abs. 1, 321a Abs. 2 Satz 1, 339 Abs. 1, 517, 520 Abs. 2 S. 1, 548, 551 Abs. 2 Satz 2, 569 Abs. 1 Satz 1, 575 Abs. 1 Satz 1) oder werden vom Gericht festgesetzt (z.B. §§ 273 Abs. 2 Nr. 1, 276 Abs. 1 Satz 2 u. Abs. 3, 277 Abs. 3 u. 4, 521 Abs. 2). Rechtsmittelfristen (z.B. §§ 517, 548, 569, 575 Abs., 1 Satz 1) bestimmen den Zeitpunkt des Eintritts der formellen Rechtskraft und schaffen dadurch Rechtsklarheit. Je nach Funktion sind die Fristen unabänderlich (Notfristen Rdn. 26) oder abänderbar (durch richterliche Entscheidung oder Parteivereinbarung), gesetzlich vorgegeben oder vom Gericht bestimmbar, mit einer Ausschluss- oder nur einer Verspätungswirkung versehen.

2. Anwendungsbereich der §§ 221–226 19 a) Prozessuale und außerprozessuale Fristen. Die §§ 221 ff. betreffen nur die prozessualen Fristen. Sie stehen, wie sich aus § 222 Abs. 1 ergibt, neben den Vorschriften über die außerprozessualen Fristen, für die die ZPO nicht gilt. Andererseits nimmt § 222 Abs. 1 zur Berechnung der prozessualen Fristen auf die Vorschriften des BGB Bezug. Prozessualer Art sind die Fristen, die sich auf ein bestimmtes Verfahren beziehen. Sie können auch außerhalb der ZPO geregelt sein.8 Außerprozessualer Art sind diejenigen, die einen materiellrechtlichen Anspruch betreffen oder ein solches Rechtsverhältnis regeln. Solche materiellrechtlichen Fristen finden sich auch in der ZPO, und zwar in den §§ 255, 510b. Die Räumungsfrist in § 721 hat einen doppelten Charakter. Auch die Widerrufsfrist für einen Vergleich gehört hierher,9 soweit sie das materielle Rechtsverhältnis regelt (zur Frage der Verlängerung der Widerrufsfrist § 224 Rdn. 4).

20 b) Eigentliche und uneigentliche Fristen. Mit den Fristen im Sinne der §§ 221–226 sind nur die Fristen im engeren Sinn (sog. eigentliche Fristen) gemeint. Uneigentliche Fristen sind die vom Gesetz bestimmten – und nicht als Fristen bezeichneten – Zeiträume, in denen gerichtliche Handlungen vorzunehmen sind (§§ 216 Abs. 2, 251a Abs. 2 Satz 2, 310 Abs. 1 Satz 2, 315 Abs. 2 Satz 1, 541 Abs. 1, 565, 816 Abs. 1, 875 Abs. 1 Satz 2, 913 Satz 1, 915 Abs. 1 Satz 2), vor oder nach deren Ablauf die Parteien mit bestimmten Prozesshandlungen ausgeschlossen sind (§§ 234 Abs. 3, 251a Abs. 2 Satz 1, 320 Abs. 2 Satz 3, 586 Abs. 2 Satz 2,10 694 Abs. 1, 701, 798, 958 Abs. 2, 994 Abs. 1) und die Frist, nach deren Ablauf der Eintritt eines Ereignisses fingiert wird. Die Fünfmonatszeiträume gemäß §§ 517, 548, 551 Abs. 2 Satz 3 und die Sechs- bzw. Siebenzeiträume in § 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 sind ebenfalls uneigentliche Fristen.11 Ferner gehören hierzu die Fristen der §§ 701,12 811b Abs. 2, 903, 914 Abs. 2, sowie die 8 Zu § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG s. Sächsisches LAG MDR 2001, 834. 9 BGH NJW 1974, 107 = JR 1974, 179. 10 KG Rpfl. 1976, 368. 11 BAG NJW 2000, 2835 = MDR 2000, 900. 12 LAG Berlin MDR 1990, 186, 187. Gerken

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Aufgebotsfristen (§§ 437, 458 Abs. 2, 464, 476 FamFG). Diese Fristen sollen Verzögerungen ausschließen. Keine Fristen im engeren Sinn sind auch die Zeiträume von fünf Monaten in den §§ 517 und 548,13 der von drei Monaten gemäß § 127 Abs. 3 Satz 4 sowie der Zeitraum während einer Aussetzung des Verfahrens (§§ 148, 152 ff., 246).14 Bei den vom Gericht zu beachtenden uneigentlichen Fristen kann die Nichteinhaltung eine 21 Amtspflichtsverletzung darstellen (Art. 34 GG, § 839 BGB) oder eine Dienstaufsichtsbeschwerde (§ 26 Abs. 2 DRiG) rechtfertigen. Unmittelbare prozessuale Folgen entstehen hierdurch aber nicht. Diese Fristen haben daher nur Ordnungs- oder Erinnerungsfunktion. Für die Parteien führt die Versäumung einer uneigentlichen Frist zu einer Ausschließung. 22 Denn diese Fristen können in ihrem Lauf nicht unterbrochen oder gehemmt werden. Sie stellen vielmehr die äußerste Grenze für die Vornahme einer Prozesshandlung dar. Eine Wiedereinsetzung findet nicht statt.15 Mit Ablauf dieser Fristen soll in jedem Fall Rechtsklarheit geschaffen sein. Die Berechnung der uneigentlichen Fristen richtet sich nach § 222.16 Sonst sind die Normen 23 über die Fristen nicht anwendbar, obwohl es sich auch um prozessuale Fristen handelt.17

3. Unterteilung der prozessualen Fristen im engeren Sinn Zu unterscheiden ist zwischen gesetzlichen, richterlichen und den Fristen, die auf Parteiverein- 24 barung beruhen (§ 224).18

a) Gesetzliche Fristen. Zu den gesetzlichen Fristen gehören die Notfristen, die Zwischenfris- 25 ten und die sonstigen gesetzlichen Fristen. Ihre Dauer ist je nach Prozesssituation unterschiedlich. Sie können bestimmt sein nach Stunden (§ 604 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3), nach Tagen (§§ 132 Abs. 2, 134 Abs. 2 Satz 1, 217), nach Wochen (§§ 91a Abs. 1 Satz 2, 106 Abs. 2 Satz 1, 132 Abs. 1, 217, 234 Abs. 1, 251a Abs. 2 Satz 2, 274 Abs. 3 Satz 1, 276 Abs. 1 Satz 1 und 2, 277 Abs. 3 und 4, 310 Abs. 1, 315 Abs. 2 Satz 1, 320 Abs. 1, 321 Abs. 2, 321a Abs. 2 Satz 1, 339 Abs. 1, 406 Abs. 2, 569 Abs. 1, 573 Abs. 1 Satz 1, 604 Abs. 3, 692 Abs. 1 Nr. 3, 697 Abs. 1 und 2, 798, 815 Abs. 2 Satz 2, 840 Abs. 1, 873, 929 Abs. 3) oder nach Monaten (§§ 107 Abs. 2 Satz 1, 127 Abs. 3 Satz 3, 128 Abs. 2 Satz 3, 234 Abs. 1, 317 Abs. 1 Satz 3, 517, 520 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 544 Abs. 1 und 2, 548, 551 Abs. 2 Satz 2, 575 Abs. 1 Satz 1, 586 Abs. 1, 701 Satz 1, 798a Satz 1, 878 Abs. 1 Satz 1, 929 Abs. 2 Satz 1).19 aa) Notfristen. Dies sind diejenigen Fristen, die im Gesetz als solche bezeichnet sind (§ 224 26 Abs. 1 Satz 2). Dies sind die Fristen der §§ 91a Abs. 1 Satz 2, 127 Abs. 2 Satz 3 u. Abs. 3 Satz 3, 269 Abs. 2 Satz 4, 276 Abs. 1 Satz 1, 3 u. 4, 321a Abs. 2 Satz 1, 339 Abs. 1 und 2, 517, 544 Abs. 1 Satz 2, 548, 566 Abs. 2 Satz 2, 569 Abs. 1 Satz 1, 573 Abs. 1 Satz 1, 574 Abs. 4 Satz 1, 575 Abs. 1 und 2, 586 Abs. 1, 700. Sie finden sich auch in anderen Gesetzen (z.B. §§ 11 Abs. 2, 3 AVAG, 111 Abs. 1 Satz 3 GenG, 59 Satz 1, 72 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, 30b Abs. 1 Satz 1, 180 Abs. 2, 3 ZVG, 61 Abs. 3 13 RGZ 122, 51, 54: Die Frist schiebt nur den Beginn der Rechtsmittelfrist hinaus und ist keine Handlungsfrist; in BGHZ 32, 370 = NJW 1960, 1763 ist die Frist von 5 Monaten gem. § 517 allerdings wie eine Notfrist behandelt worden. 14 BGH NJW 1977, 717, 718. 15 RG HRR 1941, 902; RGZ 122, 51. 16 RGZ 97, 300. Zur Anwendung von § 222 Abs. 2 auf die Fünfmonatsfrist der §§ 517, 548 sowie die Dreimonatsfrist des § 127 Abs. 3 S. 4 s. aber § 222 Rdn. 6. 17 RGZ 17, 328, 330. 18 Vgl. Hahn Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Bd. II/1 S. 238. 19 Tabellarische Übersicht über die Dauer der Fristen bei Zöller/Stöber Vor § 214 Rdn. 7. 923

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LandbeschaffungsG). Von der Rechtsprechung wird ferner die Frist des § 181 Abs. 1 GVG als Notfrist behandelt.20 27 Die gesetzlichen Notfristen sind unabänderlich. Sie können weder vom Gericht noch durch die Parteien verlängert oder verkürzt werden. Die richterlich bestimmten Notfristen (§§ 276 Abs. 1 Satz 3, 339 Abs. 2) dürfen die gesetzliche Mindestdauer nicht unterschreiten; eine Verlängerung ist aber möglich (§ 224 Abs. 2).21 Wird eine Notfrist unverschuldet versäumt, kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 ff.) beantragt werden. Der Lauf der Notfristen wird durch die Anordnung des Ruhens des Verfahrens und durch ein Mediationsverfahren gemäß § 278a22 nicht beeinflusst. Nur bei Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens hört der Lauf einer Notfrist auf (§ 249).

28 bb) Zwischenfristen. Als Zwischenfristen (§ 226 Abs. 1) bezeichnet man die Fristen für die Einlassung auf die Klage bzw. die Anspruchsbegründung (§ 274 Abs. 3 Satz 1), auf die Berufungs- und Revisionsbegründung (§§ 523 Abs. 2, 553 Abs. 2) sowie auf die Zustellung der Urkunden im Urkundenprozess (§ 593 Abs. 2 Satz 2), die Ladungsfristen (§§ 217, 239 Abs. 3 Satz 2, 604 Abs. 2 und 3, 605a) sowie die Fristen für die Zustellung vorbereitender Schriftsätze (§§ 132, 593 Abs. 2 Satz 2). Auch die Wartefrist von zwei Wochen gemäß § 798 gehört hierzu. 29 Die Bestimmung der Zwischenfristen ist in einigen Fällen dem Gericht übertragen, und zwar dort, wo ihre Dauer besonderen Prozesssituationen angepasst werden muss (§§ 239 Abs. 3 Satz 2, 274 Abs. 3 Satz 2, 521 Abs. 2, 553 Abs. 2). Hierbei handelt es sich um richterliche Fristen. Der vom Gesetz vorgegebene Mindestrahmen ist bei der Fristsetzung zu beachten. 30 Die Einlassungsfristen und die Fristen für vorbereitende Schriftsätze dienen der Vorbereitung auf den Termin. Sie bestimmen den Zeitraum, der den Parteien mindestens zur Überlegung und Fertigung ihrer Einlassungen zur Verfügung stehen muss.

31 cc) Sonstige gesetzliche Fristen. Hierzu gehören alle übrigen für die Vornahme von Parteihandlungen vorgeschriebenen Fristen, namentlich die Rechtsmittelbegründungsfristen (§§ 520 Abs. 2 Satz 1, 551 Abs. 2 Satz 2, 575 Abs. 2), die Frist gemäß § 234 Abs. 1 für den Wiedereinsetzungsantrag, die Fristen für einen Antrag auf Berichtigung oder Ergänzung des Urteils (§§ 320 Abs. 1, 321 Abs. 2) sowie die der §§ 106 Abs. 1 Satz 1, 107 Abs. 2 Satz 1, 134 Abs. 2 Satz 1, 692 Abs. 1 Nr. 3, 697 Abs. 1, 815 Abs. 2 Satz 2, 840 Abs. 1, 845 Abs. 2 Satz 1, 873, 929 Abs. 2 und 3 Satz 2).

32 b) Richterliche Fristen. Bei den richterlichen Fristen bestimmt das Gericht die Länge der Frist. Dem Gericht wird hiermit die Möglichkeit gegeben, die Fristen nach den besonderen Erfordernissen einzelner Prozesssituationen individuell festzusetzen. In einigen Fällen schreibt das Gesetz allerdings eine Mindestdauer vor. Der Beginn des Fristlaufs ist zum Teil an ein bestimmtes Ereignis geknüpft (z.B. Zustellung), zum Teil kann er auch vom Gericht festgesetzt werden. Wird eine gesetzliche Frist durch richterliche Entscheidung verlängert (z.B. §§ 520 Abs. 2 Satz 2, 3, 551 Abs. 2 Satz 5, 6, 575 Abs. 2 Satz 3), wird sie dadurch nicht zu einer richterlichen Frist.23 Richterliche Fristen können gesetzt werden zum Nachweis einzelner Prozessvoraussetzun33 gen (§ 56 Abs. 2 Satz 2), zur Beibringung der Genehmigung für einen vollmachtlosen Vertreter (§ 89 Abs. 1 Satz 2), für die Sicherheitsleistung (§§ 109 Abs. 1, 113), zur Bestellung eines neuen 20 OLG Hamm MDR 1954, 179; OLG Stuttgart Justiz 1979, 140; OLG München NJW 1968, 308; Kissel GVG § 181 Rdn. 5. 21 A.A. MünchKomm/Feiber § 224 Rdn. 3. 22 BGH NJW 2009, 1149 = MDR 2009, 582. 23 Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1952, 561. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

Vor §§ 214–229

Anwalts (§ 244 Abs. 2 Satz 1), zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft (§ 276 Abs. 1 Satz 3), für die Einreichung von Schriftsätzen (§§ 273 Abs. 2 Nr. 1, 275 Abs. 1, 2 und 4, 277 Abs. 3, 283 Satz 1, 521 Abs. 2, 697 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2), zur Beibringung von Beweismitteln (§§ 356, 364 Abs. 3, 379, 428, 431), zur Stellungnahme auf einen richterlichen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2,24 in den Fällen der §§ 769 Abs. 2, 771 Abs. 3, 805 Abs. 4 und gemäß § 942 zur Ladung des Gegners zur Verhandlung über die Rechtmäßigkeit einer einstweiligen Verfügung. Ferner gehören hierzu die vom Rechtspfleger zu bestimmenden Fristen (§§ 926 Abs. 1 Satz 1, 936) und letztlich die gerichtlich festzusetzenden Zwischenfristen (Rdn. 28). Bei den Fristen gemäß §§ 276 Abs. 1 Satz 3, 339 Abs. 2 handelt es sich um richterlich bestimmte Notfristen.

c) Von den Parteien vereinbarte Fristen. Die dritte Gruppe bilden die von den Parteien 34 vereinbarten Fristen. Hauptfall ist die Widerrufsfrist für einen Vergleich (§ 224 Rdn. 4). Sie hat wegen der Doppelnatur des Vergleichs auch prozessuale Wirkung. Mit Fristablauf ist der Rechtsstreit erledigt. Eine Wiedereinsetzung findet bei Versäumung der Frist nicht statt.25 Sonst ist den Parteien die Disposition über die Fristen im Wesentlichen entzogen. Gemäß 35 § 224 können die Parteien die gesetzlichen und richterlichen Fristen mit Ausnahme der Notfristen nur verkürzen aber nicht verlängern. Ist z.B. eine Notfrist durch Zustellung in Lauf gesetzt, kann die Wirkung der Zustellung nicht durch Parteivereinbarung aufgehoben werden.26 Da eine Vereinbarung über die Abkürzung einer Frist nur in den seltensten Fällen zustande kommt, haben die von den Parteien vereinbarten Fristen – mit Ausnahme der Widerrufsfrist für den Vergleich – keine nennenswerte prozessuale Bedeutung.

4. Gemeinsame Regeln für die Fristen Für den Fristbeginn gilt § 221. Die Fristen berechnen sich nach § 222 in Verbindung mit den §§ 187–189 BGB. Mit Ausnahme der Notfristen können sie durch richterliche Entscheidung geändert werden (§§ 224, 225, 226). Der Umstand, dass der Fristbeginn an ein bestimmtes Ereignis geknüpft ist, schließt es nicht aus, die fristgebundene Prozesshandlung bereits vor diesem Ereignis vorzunehmen. Dies gilt für den Einspruch (§ 338), die Berufung,27 Revision und Rechtsbeschwerde (§§ 517, 548, 575),28 die sofortige Beschwerde (§ 567) die Begründung dieser Rechtsmittel und die Wiederaufnahmeklage (§ 586 Abs. 1). Der Lauf der Fristen kann durch Unterbrechung, Aussetzung und Ruhen des Verfahrens (§ 249), durch Hemmung und durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beeinflusst werden. Alle Fristen dürfen von den Parteien bis zum Ablauf des letzten Tages ausgeschöpft werden.29 Hieraus folgt, dass bis zum Fristende unvollständige oder unwirksame Prozesshandlungen nachgebessert werden können. Gewahrt ist eine Frist aber nur dann, wenn das Schriftstück mit den fristgebundenen Erklärungen rechtzeitig in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt.30 Entscheidend ist der Eingang bei Gericht und nicht die fristgerechte Entgegennahme durch den zuständigen Bediensteten der Geschäftsstelle oder die Vorlage beim Richter.31 Der 24 25 26 27 28

Zur Verlängerung s. BGH 28.9.2021 – VI ZR 946/20 –, juris. S. Erl. zu § 233 Rdn. 15. RG WarnRspr. 1933, 107. BSG MDR 1981, 700. RG JW 1909, 270; das Rechtsmittel kann aber nicht schon vor der Verkündung wirksam eingelegt werden – RGZ 110, 170. 29 BVerfG NJW 1975, 1405; BVerfGE 41, 323 = NJW 1976, 747. 30 BVerfG 52, 203, 209 = NJW 1980, 580; BGHZ 101, 276 = NJW 1987, 2586. S. auch Erl. zu § 270. 31 BVerfG NJW 1991, 2076 m.w.N. 925

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Vor §§ 214–229

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Einwurf in ein im Gerichtsgebäude befindliches Brieffach oder die Übermittlung durch Fax genügt zur Fristwahrung auch dann, wenn mit einer Leerung des Faches oder der Kenntnisnahme am selben Tag nicht mehr zu rechnen ist.32 Ist kein Nachtbriefkasten vorhanden, muss allerdings der Nachweis geführt werden, dass das Schriftstück vor 0 Uhr des Folgetags in den Briefkasten eingeworfen worden ist.33 Verzögerungen bei der Entgegennahme einer Eingabe durch das Gericht dürfen dem Bürger nicht angelastet werden.34 Zur Ausnutzung der Fristen s. auch § 222 Rdn. 19. Das Gericht hat die Pflicht, fristgerechten Vortrag bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Der Verstoß gegen diese Pflicht stellt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (Art. 103 Abs. 1 GG) und kann zur Aufhebung der Entscheidung führen. Verstreicht eine Frist für eine Prozesshandlung, hat dies in der Regel die Wirkung, dass die Partei mit der vorzunehmenden Handlung ausgeschlossen ist (§ 230). Sie kann wirksam nur nachgeholt werden, wenn eine notwendige Belehrung unterblieben ist (§ 231 Abs. 2) oder in den Fällen des § 233 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird. Bei einigen Fristen führt der Fristablauf allerdings nicht direkt zum Ausschluss, sondern dazu, dass das Vorbringen unter besonderen Voraussetzungen zurückgewiesen werden kann oder muss (§§ 296, 283 Satz 2, 356, 431, 530). Wegen dieser Wirkungen ist der Fristbeginn von bestimmten formellen Voraussetzungen abhängig. Sind sie nicht erfüllt, beginnt die Frist nicht zu laufen. Nicht verkündete fristsetzende Entscheidungen bzw. Verfügungen müssen mit vollständiger Unterschrift versehen sein und in beglaubigter Abschrift förmlich zugestellt werden.35

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BGH NJW 1984, 1237 = MDR 1984, 653. BVerwG NJW 1964, 1239. BVerfG a.a.O. BGHZ 76, 238 = NJW 1980, 1167 = MDR 1980, 572.

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§ 214 Ladung zum Termin Die Ladung zu einem Termin wird von Amts wegen veranlasst.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Voraussetzungen und Form der Ladung

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III.

Mängel der Ladung

IV.

Ladungen von Soldaten

12 13

I. Allgemeines Terminsbestimmung (§ 216) und Ladung sind prozessleitende Maßnahmen. Sie erfolgen von 1 Amts wegen (§§ 214, 274, 497) und sind Teil der Prozessförderungspflicht des Gerichts.1 Mit der Ladung werden die Parteien aufgefordert, zum Termin zu erscheinen. Zum Unterschied zwischen Ladung und Bekanntmachung bzw. Mitteilung des Termins s. Erl. Vor § 214 Rdn. 4. Die §§ 214 ff. beziehen sich nur auf die Ladung der Parteien zur mündlichen Verhandlung. 2 Die Ladung der Zeugen und Sachverständigen sowie die der Parteien gemäß den §§ 141, 450 Abs. 1 Satz 2 zur Anhörung oder Vernehmung (Vor § 214 Rdn. 7, 8) ist gesondert geregelt. Hierfür sind andere Förmlichkeiten zu beachten. Insbesondere braucht die Ladungsfrist (§ 217) nicht eingehalten zu werden. Personen, die nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegen (§§ 18 – 20 GVG), können nicht geladen werden. Zur Ladung im Ausland s. § 183.

II. Voraussetzungen und Form der Ladung Die Ladung erfolgt nach vorangegangener Terminsbestimmung2 durch den Vorsitzenden/Einzel- 3 richter (§ 216). Zuständig für die Ausführung ist der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle (§§ 274 ZPO, 153 GVG). Sie geschieht schriftlich. Dieser Form bedarf es nicht, wenn die Terminsbestimmung in einer verkündeten Entscheidung enthalten ist (§ 218). In den Fällen der §§ 251a Abs. 2 Satz 3, 497 Abs. 2 ist ausnahmsweise eine formlose, auch mündliche Mitteilung ausreichend. 4 In der Ladung müssen bezeichnet sein: a) das Gericht, von dem die Ladung ausgeht (die Angabe der Spruchabteilung ist nicht nötig), b) der Terminsort (Postanschrift, nicht notwendig der Sitzungssaal), c) das Datum und die Uhrzeit,3 d) der Terminszweck und e) die Aufforderung zum Erscheinen. Ferner sind die Belehrungen gemäß § 215 Abs. 1 aufzunehmen. Im Anwaltsprozess (§ 78) muss die Ladung außerdem die Aufforderung enthalten, einen beim Prozessgericht zugelassenen Anwalt zu bestellen (§ 215 Abs. 2). Die richterliche Terminsverfügung muss der Ladung nicht beigefügt werden, es sei denn, sie enthält zugleich eine Fristbestimmung (hierzu § 216 Rdn. 26). Der Zeit nach wird nur der Beginn der Verhandlung mitgeteilt. Die Parteien haben An- 5 spruch darauf, dass die festgesetzte Uhrzeit abgewartet wird. Dies schließt es nicht aus, dass im Einverständnis beider Parteien (§ 295) schon vor der festgesetzten Terminsstunde mit der 1 Eine Ausnahme gilt bei der Streitverkündung (§ 73); hier hat der Streitverkünder den Streitverkündeten über einen bereits angesetzten Termin zu unterrichten.

2 RGZ 55, 305, 309. 3 RGZ 13, 334, 335; zur Terminszeit s. § 216 Rdn. 34 und § 220 Rdn. 5. 927 https://doi.org/10.1515/9783110471144-082

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§ 214

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Verhandlung begonnen wird. Ist mit einer längeren Verhandlungsdauer zu rechnen, empfiehlt es sich, in der Ladung darauf hinzuweisen, damit sich die Anwälte in ihrer Zeitplanung hierauf einstellen können. Einen Anspruch auf pünktlichen Beginn haben die Parteien nicht (zur zumutbaren Wartezeit § 220 Rdn. 7, zur Wahl der Terminsstunde § 216 Rdn. 34). Für den Terminszweck ist nur eine allgemeine Umschreibung erforderlich. Es reicht aus, wenn die Partei „zur mündlichen Verhandlung“ geladen wird, sofern der Zusammenhang zu einem anhängigen, der Partei bekannten Rechtsstreit klar ist.4 Die Verwendung des Wortes Ladung ist nicht erforderlich. Der Wortlaut muss aber so gefasst sein, dass sich die Partei tatsächlich aufgefordert fühlt, zum Termin zu erscheinen.5 Wird vom Prozessgericht nur zur Beweisaufnahme geladen, kann im Anschluss hieran mündlich verhandelt werden, auch wenn sich dies nicht ausdrücklich aus der Ladung ergibt; denn gemäß § 370 ist der Termin zugleich zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung bestimmt. Bereitet das Gericht Beweiserhebungen gemäß § 273 vor, muss die Ladung eine entsprechende Benachrichtigung enthalten (§ 273 Abs. 4 Satz 1). Die Pflicht zur Benachrichtigung beruht auf dem Gebot des rechtlichen Gehörs und dient dazu, dass sich die Parteien auf den Termin vorbereiten können. Die Benachrichtigung kann nachgeholt werden. Unterbleibt sie, darf die Beweisaufnahme nicht durchgeführt werden, falls eine der Parteien widerspricht.6 Das Ergebnis einer gleichwohl durchgeführten Beweisaufnahme darf nicht verwertet werden, es sei denn, die Parteien haben sich rügelos eingelassen (§ 295). Bei Ortsterminen ist genau zu bezeichnen, wo die Verhandlung stattfindet. Unklarheiten machen die Ladung unwirksam. Neben der Ladung ist ein schriftlicher Hinweis im Gerichtsgebäude auf den Ort der Verhandlung erforderlich, damit die Öffentlichkeit des Verfahrens gewahrt ist (§ 169 GVG).7 Über die Folgen der Nichtwahrnehmung des Termins muss bei der Ladung zur mündlichen Verhandlung belehrt werden (§ 215 Abs. 1). Die negativen Folgen der Säumnis (§§ 95, 230, 231, 330 ff.) können ohne die Androhung nicht eintreten.8 Bei der Ladung von Zeugen und Sachverständigen (Rdn. 2) ist auf die Folgen des Ausbleibens hinzuweisen (§§ 377 Abs. 2 Nr. 3, 402). Ferner ist eine summarische Angabe des Beweisthemas erforderlich. Sonst dürfen keine Ordnungsmittel verhängt werden. Bei der Ladung der Partei gemäß § 141 muss ebenfalls darauf hingewiesen werden, dass Ordnungsmittel verhängt werden können, falls sie nicht erscheint (§§ 141 Abs. 3 Satz 3, 377 Abs. 2 Nr. 3). Wird die Partei dagegen gemäß den §§ 445, 448 zur Vernehmung geladen, erfolgt keine Androhung, da die Aussage nicht erzwungen werden kann (§ 454).9

III. Mängel der Ladung 12 Fehlt ein notwendiger Bestandteil (Rdn. 4), ist die Ladung unwirksam. Dies muss gerügt werden, da inhaltliche Mängel der Ladung in der Regel nicht aus den Akten ersichtlich sind. Ein Versäumnisurteil darf nicht ergehen. Ist bei vorgeschriebener Zustellung (s. Vor § 214 Rdn. 5) der Zustellungsakt fehlerhaft, kann § 189 eingreifen, der allerdings voraussetzt, dass das Schriftstück dem Empfänger tatsächlich zugegangen ist. Erreicht die Ladung den Empfänger nicht rechtzeitig, das heißt unter Wahrung der Einlassungs- und Ladungsfrist (zu den Zwischenfristen 4 5 6 7

BGH NJW 1982, 888 = VersR 1982, 268. RGZ 60, 269, 273. Zöller/Greger § 273 Rdn. 14. Zum Straf- bzw. Bußgeldverfahren: OLG Stuttgart MDR 1977, 249; OLG Oldenburg MDR 1979, 518; OLG Düsseldorf NJW 1983, 2514. 8 Zum Inhalt: BGHZ 86, 218; OLG Hamm NJW 1984, 1566 (zur Zustellung an einen Rechtsanwalt). 9 OLG Oldenburg Rpfl. 1965, 316. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 214

s. Vor 214 Rdn. 28), muss vertagt werden. Ein Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils muss zurückgewiesen werden (§ 335 Ab. 1 Nr. 2). Die nicht erschienene Partei ist zum neuen Termin zu laden (§ 335 Abs. 2).Hat das Gericht einen Mangel der Ladung bei der Entscheidung übersehen, ist das Urteil angreifbar (Einspruch oder Berufung gemäß § 514 Abs. 2 Satz 1). Die Entscheidung ist gesetzwidrig (§ 546), auch wenn dem Gericht die den Mangel begründenden Tatsachen nicht bekannt waren.10 Mängel der Ladung oder die Nichteinhaltung der Fristen können gemäß § 295 durch rügelose Einlassung geheilt werden.

IV. Ladungen von Soldaten Für Soldaten der Bundeswehr gelten keine Besonderheiten. Der innerdienstliche Vorgang im 13 Bereich der Bundeswehr ist im Erlass des Bundesministers der Verteidigung vom 16.3.1982 geregelt, neu gefasst am 23.07. 1998 und geändert am 10.3.2003.11 An die ausländischen Angehörigen der NATO-Truppen, zu denen auch das zivile Gefolge 14 gehört,12 ist die förmliche Ladung sowie die formlose Mitteilung gemäß Art. 32, 37 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut vom 3.8.195913 über die Verbindungsstelle14 zuzustellen. Die öffentliche Zustellung ist unzulässig (Art. 36).

10 RGZ 166, 248. 11 VMBl. 1982, 130; 1983, 182; 1998, 246; 2003, 95. 12 Zur Zustellung an deutsche Bedienstete in den Anlagen der NATO-Streitkräfte: Schalhorn Jur-Büro 1974, 161 und Mümmler JurBüro 1974, 832.

13 BGBl. II 1961, 1218 ff., 1247; Reuschle NATO-Truppenstatut und Zusatzvereinbarungen, 9. Aufl. 2013 Nr. 6. 14 Anschriften der Verbindungsstellen bei Schwenk NJW 1976, 1564 Fn. 25. 929

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§ 215 Notwendiger Inhalt der Ladung zur mündlichen Verhandlung (1)

1

In der Ladung zur mündlichen Verhandlung ist über die Folgen einer Versäumung des Termins zu belehren (§§ 330 bis 331a). 2Die Belehrung hat die Rechtsfolgen aus den §§ 91 und 708 Nr. 2 zu umfassen. (2) In Anwaltsprozessen muss die Ladung zur mündlichen Verhandlung, sofern die Zustellung nicht an einen Rechtsanwalt erfolgt, die Aufforderung enthalten, einen Anwalt zu bestellen. Überschrift neu gefasst und Abs. 1 eingefügt durch Art. 1 Nr. 2 EG-Vollstreckungstitel-DurchführungsG v. 18.2.2005 BGBl. I 2477; Abs. 2 geändert durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und Patentanwälte vom 17.12.1999 BGBl. I 2448.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2. 3.

Belehrung über die Folgen der Säumnis (Abs. 1) 3 Ladung zur mündlichen Verhandlung 4 Adressat der Ladung 5 Inhalt der Belehrung

III.

Aufforderung zur Anwaltsbestellung (Abs. 2) 7

IV.

Folgen des Verstoßes

8

I. Allgemeines 1 Eine allgemeine Hinweis- und Belehrungspflicht besteht im Zivilprozess nicht. Auch in § 215 Abs. 1 wird sie nicht normiert.1 Aufgrund des inzwischen gewandelten Verständnisses des verfassungsrechtlichen Gebots für einen wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG) hat der Gesetzgeber in teilweiser Abkehr von diesem Grundsatz § 232 zur Rechtsbehelfsbelehrung in die ZPO eingefügt.2 Daneben ordnet das Gesetz in vielen Fällen eine Hinweispflicht ausdrücklich an, und zwar zur Wahrung des rechtlichen Gehörs oder zur Abwendung besonderer prozessualer Nachteile (z.B. §§ 139 Abs. 2, 3; 276 Abs. 2; 277 Abs. 2; 383 Abs. 2; 480; 499; 504; 522 Abs. 2 Satz 2). Gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 4 ist der Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Verfahren gegen den Beklagten nur dann gestattet, wenn dieser bei Zustellung der Klage über die Folgen der nicht rechtzeitigen Anzeige der Verteidigungsbereitschaft belehrt worden ist (§§ 276 Abs. 2, 331 Abs. 3). § 215 Abs. 1 ergänzt diese Regelung für den Fall, dass sofort (§ 275) Verhandlungstermin anberaumt wird und ordnet gleichzeitig darüber hinaus eine Belehrungspflicht bei allen Terminsladungen an, und zwar einschließlich der Belehrung über kosten- und vollstreckungsrechtliche Nachteile. Hintergrund dieser Vorschrift ist Art. 17 der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 vom 21.4.20043 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen. Bei Versäumnisurteilen ist die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel durch das Prozessgericht davon abhängig, dass der Ladung eine Belehrung über die Folgen der Säumnis beigefügt worden ist.

1 BGH MDR 2010, 1340. 2 Art. 21 des Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften vom 5.12.2012 BGBl. I 2012, 2418, 2424.

3 Unbestrittene-Forderungen-Vollstreckungstitel-VO, Amtsblatt der Europäischen Union vom 30.4.2004, L 143/15. Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-083

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 215

Gemäß § 215 Abs. 2 hat das Gericht den bereits mit der Zustellung der Klage zu verbinden- 2 den Hinweis auf Bestellung eines Anwalts nach § 271 Abs. 2 zu wiederholen, wenn sich bis zur Terminsladung kein Prozessbevollmächtigter für die Partei gemeldet hat.

II. Belehrung über die Folgen der Säumnis (Abs. 1) 1. Ladung zur mündlichen Verhandlung § 215 Abs. 1 schreibt die Belehrung für jede Ladung zu einem Verhandlungstermin vor. Die 3 Pflicht gilt daher auch für Folgetermine.4 Für die Güteverhandlung besteht sie nicht. Soll sich allerdings die mündliche Verhandlung unmittelbar an den Güteversuch anschließen, ist die Belehrung nötig. Auch für die Ladung zu einer Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gericht ist sie erforderlich, da im Anschluss über das Beweisergebnis zu verhandeln ist (§ 285 Abs. 1) und die Säumnis in einem solchen Termin ebenfalls den Erlass eines Versäumnisurteils nach sich ziehen kann (§ 332). Weiterhin gilt die Belehrungspflicht auch dann, wenn der Termin nur zur Verhandlung über einen Zwischenstreit bestimmt ist. Denn auch in diesem Fall kann ein Versäumnisurteil ergehen, wenn auch beschränkt auf den Zwischenstreit (§ 347 Abs. 2).

2. Adressat der Ladung Die Ladung erfolgt an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten (§ 172 Abs. 1), 4 sonst an die Partei persönlich. Eine gesonderte Ladung oder Zustellung an den Prozessbevollmächtigten, der sich erst nach Zustellung an den Beklagten zu den Akten meldet, ist nicht vorgeschrieben.5 Die Belehrungspflicht besteht unabhängig von der Sachkunde der Partei. Daher muss auch der Anwalt, der in eigener Sache einen Prozess führt, auf die Folgen seiner Säumnis hingewiesen werden.6 Der Hinweis muss nicht nur bei der Ladung der Partei, sondern auch bei der des Streithelfers erfolgen, da dieser die Säumnis für die Partei abwenden kann.

3. Inhalt der Belehrung Das Gesetz gibt den Wortlaut nicht vor. Es reicht ein formularmäßiger Hinweis als Anlage zur 5 Ladung bzw. ein Textbaustein. Inhaltlich muss er so beschaffen sein, dass er alle Fälle der Säumnis erfasst, die für beide Parteien entstehen können. Neben den in §§ 330, 331, 331a geregelten Fällen, die § 215 Abs. 1 ausdrücklich benennt, müssen in entsprechender Anwendung auch die der §§ 345, 251a (zweites Versäumnisurteil, Entscheidung nach Lage der Akten) genannt werden. Im Gesetzentwurf7 wird folgende Formulierung vorgeschlagen: „Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass das Nichterscheinen im Termin zu einem Verlust des Prozesses führen kann. Gegen die nichterschienene Partei kann auf Antrag des Gegners ein Versäumnisurteil erlassen oder eine Entscheidung nach Aktenlage getroffen werden (§§ 330 bis 331a ZPO); in diesem Fall hat die säumige Partei auch die Gerichtskosten und die notwendigen Kosten der Gegenseite zu tragen (§ 91 ZPO). Aus dem Versäumnisurteil oder dem Urteil nach Lage der Akten kann der Gegner der säumigen Partei gegen diese die Zwangsvollstreckung betreiben (§ 708 Nr. 2 ZPO).“ Bei Ladung eines Anwalts reicht es aus, dass die in Rede stehenden Vorschriften bezeichnet

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Stein/Jonas/Roth § 215 Rdn. 3 m.w.N. OLG Köln FamRZ 2001, 1003. A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; MünchKomm/Stackmann Rdn. 3. BT(-Drucks.) 15/5222 vom 7.4.2005 S. 11.

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§ 215

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

werden, da ihre Kenntnis vorausgesetzt werden kann.8 Wird die Partei persönlich geladen, muss der Inhalt der Vorschriften mitgeteilt werden.9 Der Hinweis selbst braucht nicht zu den Akten genommen zu werden. Es reicht ein Vermerk, welches Formular bzw. welcher Textbaustein verwendet worden ist. Dieser reicht aus, um dem Gericht die Prüfung der Ordnungsgemäßheit der Ladung zu ermöglichen. Die ordnungsgemäße Ladung nach § 215 setzt nicht voraus, dass in der Terminsladung zusätzlich darauf hingewiesen wird, dass ein zweites Versäumnisurteil nur im Wege der Berufung angefochten werden kann.10 Gemäß § 232 muss allerdings das Urteil in den dort genannten Fällen die entsprechende Belehrung enthalten. 6 Der Hinweis dahin, dass ein Versäumnisurteil ergehen kann, muss zugleich eine Belehrung über die Kostenpflicht der unterliegenden Partei sowie die Vollstreckbarkeit des Urteils ohne Sicherheitsleistung enthalten. Weitere Hinweise, etwa auf eine vom Regelfall abweichende Kostenentscheidung (§§ 92 ff.) oder die Möglichkeit, Vollstreckungsschutz zu erlangen (§ 719 ZPO), sind nicht nötig.

III. Aufforderung zur Anwaltsbestellung (Abs. 2) 7 Im Anwaltsprozess (§ 78) ist die Partei nicht postulationsfähig. Hierüber muss sie belehrt werden, damit ihr keine prozessualen Nachteile entstehen. Die Aufforderung, einen Anwalt zu bestellen, ist daher notwendiger Bestandteil aller Ladungen11 zur mündlichen Verhandlung, sofern die Zustellung nicht an einen Rechtsanwalt, einen Vertreter (§ 53 BRAO) oder einen Abwickler (§ 55 BRAO) erfolgt.12 Sie muss schon mit der Klagezustellung verbunden werden (§ 271 Abs. 2) und ist bei allen weiteren der Partei zugestellten Ladungen zu wiederholen, und zwar auch bei einer Terminsverlegung oder Vertagung. Sie gilt auch in der Berufungsinstanz (vergl. § 523 Rdn. 8). Wird gemäß § 218 in einer verkündeten Entscheidung Termin bestimmt, unterbleibt sie.13

IV. Folgen des Verstoßes 8 Fehlt die Belehrung nach Abs. 1 oder die Aufforderung nach Abs. 2, ist die Ladung unwirksam. Ein Versäumnisurteil darf nicht ergehen (§ 335 Abs. 1 Nr. 2). Die Mängel sind geheilt, wenn ein Anwalt als Prozessbevollmächtigter im Termin für die Partei erscheint.14 Der Zweck des § 215 Abs. 2 ist mit dem Erscheinen des Prozessbevollmächtigten erreicht.15 Auch der Belehrung nach § 215 Abs. 1 bedarf es dann nicht mehr. Die Folgen der Säumnis können in diesem Fall nur noch dadurch eintreten, dass kein Antrag gestellt wird (§ 333). Dies kann bei einem Anwalt als bekannt vorausgesetzt werden. Ggf. kann ein entsprechender Hinweis mündlich erteilt werden. 9 Bei mehreren Ladungen reicht es aus, dass die Ladung zum letzten Termin die gemäß § 215 erforderlichen Hinweise enthält.16

8 Vgl. OLG Hamm NJW 1984, 1566 (zum Hinweis auf §§ 275, 27, 296). 9 BGHZ 86, 218 ff. (zu § 296). 10 BGH MDR 2010, 1340. 11 Zum Fall, dass mehrfach geladen wird vgl. RG JW 1921, 1243. 12 Zur Entbehrlichkeit der Aufforderung gemäß Abs. 2 bei Zustellung an einen sachkundigen Empfänger Musielak/ Voit/Stadler Rdn. 2a.

13 Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 14 OLG Darmstadt ZZP 38 (1909), 236 (zu § 215 Abs. 2); OLG Frankfurt OLGR 1992, 179. 15 A.A. Stein/Jonas/Roth § 215 Rdn. 5, wonach die Partei nicht dadurch schlechter gestellt werden dürfe, dass sie trotz fehlender Belehrung einen Anwalt bestellt habe. 16 RG JW 1921, 1243. Gerken

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§ 216 Terminsbestimmung (1) Die Termine werden von Amts wegen bestimmt, wenn Anträge oder Erklärungen eingereicht werden, über die nur nach mündlicher Verhandlung entschieden werden kann oder über die mündliche Verhandlung vom Gericht angeordnet ist. (2) Der Vorsitzende hat die Termine unverzüglich zu bestimmen. (3) Auf Sonntage, allgemeine Feiertage oder Sonnabende sind Termine nur in Notfällen anzuberaumen. § 216 Abs. 3 geändert durch das Gesetz über den Fristablauf am Sonnabend vom 10.8.1965 BGBl. I 753; Abs. 2 geändert durch Vereinfachungsnovelle v. 3.12.1976 BGBl. I 3281.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1.

Voraussetzungen der Terminsbestimmung Prozesssituation, die einen Termin erfor7 dert 8 a) Klage/Mahnverfahren 9 b) Prozesskostenhilfegesuch c) Termin zur Fortsetzung der Verhand10 lung d) Termine nach einem Zwischenurteil, Teilur11 teil und bei der Stufenklage 13 e) Säumnisverfahren f) Unterbrechung/Ruhen des Verfah14 rens 15 g) Berufung/Revision 16 h) Prozessvergleich 17 i) Sonderfälle 18 Verfahrenshindernisse

2.

1

a) b) c) d) e) f) g)

19 Fehlende deutsche Gerichtsbarkeit Fehlende Partei- und Prozessfähig20 keit 21 Unzuständigkeit des Gerichts 22 Mängel der Klageschrift 23 Missbrauch der Rechtspflege 24 Fehlender Kostenvorschuss 25 Verwaltungstechnische Gründe

III. 1. 2. 3.

Verfahren bei der Terminsbestimmung 26 Zuständigkeit/Form 28 Auswahl des Termins Sonntage, allgemeine Feiertage und Sonn35 abende

IV.

Ladung

V.

Rechtsbehelfe

36 37

I. Allgemeines § 216 betrifft alle Verfahren, in denen eine mündliche Verhandlung notwendig (§ 128 Abs. 1) 1 oder bei freigestellter Verhandlung angeordnet worden ist (z.B. §§ 46, 248 Abs. 2, 319 Abs. 2 Satz 1, 360 Satz 2, 431 Abs. 1 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 3, 552 Abs. 2, 707 Abs. 2 Satz 1, 921 Abs. 1, 937 Abs. 2).1 Wegen des Amtsbetriebs ist das Gericht verpflichtet, unverzüglich Termin anzusetzen, so- 2 bald die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Der häufig mit der Klageerhebung verbundene Antrag auf Terminsanberaumung ist überflüssig. Mit der Terminsanberaumung erklärt sich das Gericht bereit, zur angegebenen Zeit mit 3 den Parteien zu verhandeln, also Parteierklärungen entgegen zu nehmen oder selbst Amtshandlungen vorzunehmen.2 Bei notwendiger mündlicher Verhandlung darf ohne Termin nicht entschieden werden (§ 128 Rdn. 1). Termine haben den Sinn, den Parteien Gelegenheit zum Vortrag und damit rechtliches Gehör zu gewähren. Dem Gericht nötigen sie die Entscheidung ab. 1 OLG München MDR 2016, 1046 Rdn. 17. 2 RGZ 55, 20, 22; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 70 Rdn. 2. 933 https://doi.org/10.1515/9783110471144-084

Gerken

§ 216

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 216 muss in Zusammenhang mit §§ 272, 275, 276 gesehen werden. Wird eine Klage eingereicht oder der Anspruch nach vorangegangenem Mahnverfahren gemäß § 697 begründet, ist zunächst über die Verfahrensart zu entscheiden. Beim frühen ersten Termin (§ 275) hat die Terminsanberaumung unverzüglich zu geschehen (§§ 216 Abs. 2). Bei Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens hängt die Terminsbestimmung (Haupttermin gemäß § 279 Abs. 2) dagegen davon ab, ob die Sache zur Erledigung in einem Termin hinreichend vorbereitet ist. Dadurch wird § 216 Abs. 2 modifiziert. Umstritten ist, ob das Gericht in der Verfahrensart wechseln und einen bereits anberaumten frühen ersten Termin oder einen Haupttermin absetzen kann, um ins schriftliche Verfahren überzugehen.3 Durchgreifende Bedenken bestehen gegen einen Wechsel in der Verfahrensart nicht, solange die Rechte der Parteien (Einlassungsfrist, Ladungsfrist) hierdurch nicht beeinträchtigt werden. Die Entscheidung darüber, welche Verfahrensart sinnvoll ist, liegt im Ermessen des Gerichts. Die bei Eingang der Klage vorgenommene Einschätzung, dass ein früher erster Termin sinnvoll ist, kann sich ändern, wenn die Klageerwiderung vorliegt. Dasselbe gilt für die Vorschaltung eines schriftlichen Vorverfahrens. Nach näherer Prüfung kann sich ergeben, dass die Sache einfacher gelagert ist, als zunächst gedacht. Da die Parteien ohnehin keinen Anspruch auf eine bestimmte Verfahrensart haben, können sie aus einer prozessleistenden Maßnahme für eine der beiden Arten keine Ansprüche ableiten. 5 Im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Landgericht sowie im Berufungsverfahren ist vor der Terminierung außerdem zu prüfen, ob die Sache dem Einzelrichter übertragen werden soll (§§ 348, 523 Abs. 1 Satz 1). Mit der Übertragung obliegt ihm die weitere Führung des Verfahrens und damit auch die Entscheidung über die Terminsbestimmung. 6 Von der Terminsanberaumung zu unterscheiden ist die Terminswahl. Dies ist die mit der Terminsbestimmung verbundene Angabe von Tag und Stunde der mündlichen Verhandlung. § 216 Abs. 2 schreibt nur für die Terminsbestimmung als solche unverzügliches Handeln vor. Die Auswahl des Termins steht dagegen im richterlichen Ermessen (im Einzelnen Rdn. 28 ff.).

4

II. Voraussetzungen der Terminsbestimmung 1. Prozesssituation, die einen Termin erfordert 7 Jede Schrift, die bei Gericht eingeht, ist darauf zu überprüfen, nach welchem Verfahren sie zu beantworten ist. Ob ein Termin anzusetzen ist, richtet sich nach der Art der Eingabe und dem Verfahrensstand. Nach Maßgabe des § 128 wird mit der Eingabe die Pflicht zur Terminsbestimmung ausgelöst. Ob der Termin sofort oder später stattfinden muss, hängt von der jeweiligen Prozesssituation ab. Hierzu gilt im Einzelnen Folgendes:

8 a) Klage/Mahnverfahren. Bei der Klage entscheidet die Wahl der Verfahrensart durch den Vorsitzenden darüber, ob sofort früher erster Termin gemäß § 275 anberaumt wird – dies muss dann unverzüglich geschehen –, oder ob zunächst ein schriftliches Vorverfahren durchgeführt wird. Im letzteren Fall setzt die Pflicht zur unverzüglichen Terminierung erst dann ein, wenn die Sache soweit vorbereitet ist, dass sie nach Möglichkeit in einem Termin (Haupttermin gemäß § 279 Abs. 1) erledigt werden kann (§ 272 Abs. 1).4 Beim schriftlichen Vorverfahren ist der Haupttermin erst nach Ablauf der für dieses Verfahren bestimmten Fristen anzusetzen. Nach vorgegangenem Mahnverfahren wird die Pflicht zur Terminsbestimmung durch Einreichung der Anspruchsbegründung ausgelöst (§ 697 Abs. 2 Satz 1). Geht die Begründung nicht fristge-

3 OLG München MDR 1983, 324 (keine Rückkehr ins schriftliche Verfahren nach Bestimmung des Haupttermins); ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 15; Zöller/Greger § 276 Rdn. 18; a.A. Nürnberg MDR 1982, 943.

4 Zum Abbruch des schriftlichen Vorverfahrens durch Terminsbestimmung KG MDR 1985, 416. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 216

recht ein, kommt das Verfahren zum Stillstand, es sei denn, der Gegner beantragt, dass Termin bestimmt wird (§ 697 Abs. 3 Satz 1).

b) Prozesskostenhilfegesuch. Wird ein Prozesskostenhilfegesuch eingereicht, wird grund- 9 sätzlich im schriftlichen Verfahren entschieden. Die Ladung der Parteien zur mündlichen Erörterung findet gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 nur statt, wenn eine Einigung zu erwarten ist.5 Wird das Prozesskostenhilfegesuch mit der Klage verbunden, ist unter Beachtung des § 12 GKG zuzustellen und entsprechend den dargestellten Regeln Termin anzusetzen. Etwas anderes gilt nur, wenn der Antragsteller ausdrücklich erklärt, dass die Klage nur unter der Voraussetzung der Bewilligung der Prozesskostenhilfe erhoben werden soll.6

c) Termin zur Fortsetzung der Verhandlung. Wird der Rechtsstreit nicht im ersten Termin 10 erledigt, sind die Folgetermine stets von Amts wegen zu bestimmen, beispielsweise in den Fällen der §§ 136 Abs. 3, 144, 358, 361 Abs. 2, 402 (Termin zur Erledigung eines Beweisbeschlusses vor dem Prozessgericht, dem beauftragten oder ersuchten Richter), 370 (Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung nach Beendigung der Beweisaufnahme) und 336, 337.

d) Termine nach einem Zwischenurteil, Teilurteil und bei der Stufenklage. Wird durch Grundurteil (§ 304) entschieden, ist grundsätzlich die Rechtskraft abzuwarten. Danach ist von Amts wegen Termin zu bestimmen.7 Das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt wird, auf Antrag schon vor formeller Rechtskraft des Grundurteils die Durchführung des Betragsverfahrens anordnen (§ 304 Abs. 2). Beim Teilurteil (§ 301) ist dagegen unverzüglich Termin zur Verhandlung über den Rest anzusetzen, auch wenn das Urteil angefochten wird. Denn mit Erlass des Teilurteils wird der Prozess in zwei voneinander unabhängige Teile gespalten.8 Die gleichen Grundsätze gelten nach Erlass eines Vorbehaltsurteils gemäß § 302. Beim Erlass eines Zwischenurteils gemäß § 280 tritt zunächst ein Verfahrensstillstand ein. Vor Rechtskraft des Urteils kann das Gericht auf Antrag anordnen, dass zur Hauptsache zu verhandeln ist, etwa bei Eilbedürftigkeit der Sache (§ 280 Abs. 2 Satz 2). Nach Eintritt der Rechtskraft ist von Amts wegen zu terminieren.9 Im Falle einer Stufenklage (§ 254) wird das Verfahren nach Erledigung der vorangegangenen Stufe und erst auf Antrag fortgesetzt. Der Kläger muss nach Erledigung der ersten Stufe das Verfahren in den weiteren Stufen weiter verfolgen. Er muss also zum Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung übergehen bzw. seinen Zahlungsanspruch geltend machen. Vorher besteht kein Anlass für das Gericht, von Amts wegen Termin anzusetzen.10 Wird das Verfahren nicht betrieben und gerät es dadurch in Stillstand, bewirkt dies für die Verjährung eine Beendigung des Verfahrens. Daher endet die durch die Erhebung der Klage bewirkte Hemmung der Verjährungsfrist sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung (§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB).

5 OLG Hamm MDR 1983, 674; zur Unanfechtbarkeit der Terminsbestimmung s. Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW 2003, 1078.

6 BGHZ 4, 328 = NJW 1952, 545. 7 BGH NJW 1979, 2307 = MDR 1979, 923 = ZZP 93 (1980), 177 mit Anm. Grunsky; KG MDR 1971, 588. 8 OLG Frankfurt JurBüro 1982, 613; OLG Köln JMBl. NRW 1984, 115 lässt offen, ob ein Antrag erforderlich ist. 9 Vgl. BGH NJW 1979, 2307 = MDR 1979, 933. 10 BGH NJW 2013, 1666 = MDR 2013, 615. 935

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

13 e) Säumnisverfahren. Wird Einspruch gegen ein Versäumnisurteil eingelegt, ist gemäß § 341a von Amts wegen Termin anzuberaumen, es sei denn, der Einspruch soll durch Beschluss gemäß § 341 Abs. 2 Satz 1 verworfen werden (zur Frage, ob bei der Terminierung in diesem Fall auf verspätet vorgebrachte Beweismittel Rücksicht zu nehmen ist, s. Rdn. 33). Der Termin zur Verhandlung über den Einspruch und über die Hauptsache darf nicht vorsorglich mit Erlass des Versäumnisurteils, sondern erst nach Eingang des Einspruchs anberaumt werden.11 Die Verhandlung über die Hauptsache ergibt nur dann einen Sinn, wenn der Einspruch zulässig ist. Ob dies der Fall ist, kann erst nach seinem Eingang beurteilt werden. Bleibt die Partei in einem vorsorglich vor Eingang des Einspruchs anberaumten Termin säumig, darf ein zweites Versäumnisurteil nicht ergehen, weil es an einer ordnungsgemäßen Terminsanberaumung fehlt.

14 f) Unterbrechung/Ruhen des Verfahrens. Ist das Verfahren unterbrochen (§§ 239 ff.), muss es gemäß § 250 durch Zustellung eines Schriftsatzes wieder aufgenommen werden. Dies löst grundsätzlich die Pflicht zur Terminierung durch das Gericht aus. Sie setzt auch dann wieder ein, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Unterbrechung streitig sind. Wird bei Tod der Partei die Aufnahme verzögert, ist gemäß § 249 Abs. 2 auf Antrag des Gegners Termin anzusetzen. Dasselbe gilt bei Unterbrechung durch Nacherbfolge (§ 242). Im Falle der Aussetzung von Amts wegen (§§ 148 ff.) kann das Gericht von sich aus die Anordnung aufheben und Termin ansetzen (§ 150). 14a Beim Ruhen des Verfahrens gemäß den §§ 251, 251a Abs. 3 ist regelmäßig eine Aufnahme nach § 250 erforderlich (s. Erl. zu § 251 Rdn. 16 ff.). Im Fall des § 251a Abs. 2 Satz 4 bestimmt das Gericht nach Fristablauf den neuen Termin von Amts wegen.

15 g) Berufung/Revision. Im Berufungsverfahren ist zu terminieren, sobald die Begründung des Rechtsmittels vorliegt und feststeht, dass die Berufung nicht gemäß § 522 Abs. 1 oder Abs. 2 zurückzuweisen ist. Alsdann muss das Berufungsgericht darüber befinden, ob die Sache dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen werden soll. Anschließend wird Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Kollegium oder dem Einzelrichter angesetzt (§ 523 Abs. 1 Satz 1), es sei denn, es ist zur sachgerechten Vorbereitung des Termins ausnahmsweise erforderlich, dass noch Stellungnahmen gemäß § 521 Abs. 2 eingeholt werden. Im Revisionsverfahren ist zunächst zu klären, ob die Revision im schriftlichen Verfahren als unzulässig verworfen oder ob über sie gemäß § 552a entschieden wird (§ 553 Abs. 1). Wird die Sache an die untere Instanz zurückverwiesen, ist zur weiteren dortigen Verhandlung (§§ 538 Abs. 2 S. 1, 563 Abs. 1) von Amts wegen Termin anzusetzen

16 h) Prozessvergleich. Wird nach Abschluss eines Prozessvergleichs geltend gemacht, dieser sei unwirksam (Anfechtung, fehlerhafte Beurkundung), ist das alte Verfahren fortzusetzen,12 so dass auf einen entsprechenden Antrag von Amts wegen Termin zu bestimmen ist.

17 i) Sonderfälle. Für das Nachverfahren nach Erlass eines Vorbehaltsurteils im Urkundenprozess (§§ 599, 600) muss ein Antrag auf Terminsbestimmung gestellt werden. In den Fällen der §§ 431 Abs. 2, 697 Abs. 3 und 900 findet ein Termin ebenfalls nur auf Antrag statt.

11 BGH NJW 2015, 3661 = MDR 2016, 350; Stein/Jonas/Roth § 216 Rdn. 3; Zöller/Feskorn Rdn. 13. 12 BGHZ 28, 171 = NJW 1958, 1970 = MDR 1958, 915; BAG JZ 1961, 452. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 216

2. Verfahrenshindernisse Die Terminierung ist grundsätzlich nicht davon abhängig, dass die Klage zulässig ist und auch 18 Erfolgsaussicht hat.13 Die mündliche Verhandlung dient gerade zur Klärung dieser Fragen. Es gibt aber Verfahrenshindernisse, die einer Terminierung entgegenstehen.

a) Fehlende deutsche Gerichtsbarkeit. Ist der Beklagte von der deutschen Gerichtsbarkeit 19 befreit (Exterritorialität, Immunität, Exemtion) und ist auch nicht zu erwarten, dass er sich ihr unterwirft, darf kein Termin angesetzt werden, da die Terminsbestimmung bereits Ausübung der Gerichtsbarkeit ist.14 Für den Kläger ist diese Frage nicht zu prüfen, da er durch die Erhebung der Klage erklärt, dass er sich der deutschen Gerichtsbarkeit unterwerfen will.15 Für die Mitglieder der diplomatischen Vertretungen gelten die §§ 18–20 GVG nebst den dazu abgeschlossenen zwischenstaatlichen Verträgen.16

b) Fehlende Partei- und Prozessfähigkeit. Fehlen Partei- oder Prozessfähigkeit, ist das Ge- 20 richt grundsätzlich nicht berechtigt, von einer Terminierung abzusehen.17 Für den Streit über diese Verfahrensfragen muss die Partei als prozessfähig angesehen werden.18 Das gleiche gilt, wenn die Existenz einer Partei zweifelhaft ist19 (z.B. die Rechtsfähigkeit des klagenden Vereins). Diese Frage darf nicht im Vorfeld der mündlichen Verhandlung und vom Vorsitzenden allein entschieden werden. Vielmehr muss die Klage in diesen Fällen ggf. durch Prozessurteil abgewiesen werden, das dann mit der Berufung angefochten werden kann. Etwas anderes gilt aber bei offensichtlichem Missbrauch, so z.B. bei einer Klage einer kurz zuvor unter Betreuung gemäß § 1903 BGB gestellten Person.20 Eine fehlerhafte Parteibezeichnung kann jederzeit berichtigt werden und verhindert die Terminierung nicht.

c) Unzuständigkeit des Gerichts. Wird vor einem unzuständigen Gericht geklagt, ist der 21 Rechtsstreit gemäß § 281 auf Antrag des Klägers an das zuständige Gericht zu verweisen. Hierüber kann im schriftlichen Verfahren entschieden werden (§ 128 Abs. 4). Das Gericht, an das verwiesen wird, hat dann von Amts wegen zu terminieren. d) Mängel der Klageschrift. Fehlt ein wesentliches Erfordernis gemäß § 253 Abs. 2, ist die 22 Klageschrift nicht unterschrieben, in einer fremden Sprache abgefasst, völlig unverständlich oder wird vor einem funktionell unzuständigen Gericht geklagt, ist nicht zu terminieren. Das Gleiche gilt, wenn die Klage von einer nicht postulationsfähigen Partei erhoben wird.21 In jedem Fall ist stets ein Hinweis erforderlich, um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, den Mangel zu

13 Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 1989, 1022. 14 OLG München NJW 1975, 2144, 2145; a.A. Musielak/Voit/Stadler § 216 Rdn. 5 m.w.N.; hierzu gehört nicht das Fehlen der Prozessvoraussetzung der internationalen Zuständigkeit – OLG Frankfurt FamRZ 1987, 201; s.a. OLG Frankfurt FamRZ 1982, 316. 15 Stein/Jonas/Roth § 216 Rdn. 10. 16 Zur Immunität ausländischer Staaten v. Schönfeld NJW 1986, 2980; OLG München NJW 1975, 2144; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1953, 109. 17 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 18. 18 BGH NJW-RR 1986, 157; BGH NJW 1990, 1734 (auch zur Zulässigkeit der Berufung in diesem Fall). 19 BGHZ 24, 91 = NJW 1957, 989, 990. 20 Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1958, 230. 21 Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1958, 230. 937

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§ 216

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

beseitigen. Besteht er aber auf Fortsetzung des Verfahrens, ist Termin anzusetzen und die Klage durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen.

23 e) Missbrauch der Rechtspflege. Hat die Klage ausschließlich beleidigenden oder unsachlichen Inhalt22 oder dient sie nur der Schikane (z.B. gleichzeitige Erhebung derselben Klage vor 74 Gerichten),23 ist die Terminsbestimmung zu verweigern; denn in diesem Fall kann der Kläger keinen Rechtsschutz beanspruchen und das Gericht daher auch nicht zum Handeln veranlassen.

24 f) Fehlender Kostenvorschuss. Ist der Gerichtskostenvorschuss nicht eingezahlt, soll die Zustellung der Klage und damit auch die Terminierung unterbleiben (§ 12 Abs. 1 GKG; die Befreiung von der Vorschusspflicht gemäß den §§ 2, 14 GKG ist zu beachten). Dies gilt auch, wenn aufgrund einer Erweiterung der Klage neu verhandelt werden muss (§ 12 Abs. 1 Satz 2 GKG). In diesem Fall kann aber der Gegner beantragen, dass Termin angesetzt wird. Ist das Verfahren beim Arbeitsgericht rechtshängig gemacht und von dort an ein Zivilgericht verwiesen worden, unterbleibt eine Vorschussanforderung.24 Hat das Gericht trotz fehlenden Vorschusses terminiert, ist der Kläger auch zur mündlichen Verhandlung zuzulassen. Er kann nicht etwa deswegen als säumig behandelt werden, weil der Vorschuss nicht eingezahlt ist.25 Verlangt der Beklagte gemäß den §§ 110, 111 Ausländersicherheit, ist nach Sicherheitsleistung oder Fristablauf (§ 113) Verhandlungstermin zu bestimmen.

25 g) Verwaltungstechnische Gründe. Diese dürfen die Terminsbestimmung nicht behindern. Bei der Versendung der Prozessakten (zur Einsicht an die Prozessbeteiligten oder an eine Behörde) ist darauf zu achten, dass der Prozessfortgang nicht gestört wird. Vernichtete oder verlorene Akten müssen unverzüglich wiederhergestellt werden.26

III. Verfahren bei der Terminsbestimmung 1. Zuständigkeit/Form 26 Die Terminsbestimmung verfügt der Vorsitzende bzw. der Einzelrichter. Bei der Vertagung (§ 227 Abs. 4) entscheidet das Kollegium, und zwar durch Beschluss. Die Verfügung ist als richterliche Entscheidung mit vollem Namen zu unterzeichnen (§§ 317 Abs. 2 Satz 1, 329 Abs. 1 Satz 2).27 Enthält sie zugleich eine Fristsetzung, ist sie in beglaubigter Form zuzustellen.28

22 Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1958, 230. Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1958, 230; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Walchshöfer MDR 1975, 11; Halbach Die Verweigerung der Terminsbestimmung und der Klagezustellung im Zivilprozess, Diss. Köln 1980 S. 162–171. 23 ArbG Hamm MDR 1966, 272 m. Anm. E. Schneider. 24 OLG München 11.10.1982 – 8 W 1939/82 –, juris. 25 BGHZ 62, 174, 178 = NJW 1974, 1287 für den Fall, dass für einen Teilbetrag der Klage der Vorschuss eingezahlt wurde und der Beklagte im Termin zum Rest Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stellt; OLG München NJWRR 1989, 64; s.a. RGZ 135, 224, 227. 26 OLG Kiel JW 1920, 1042 nimmt an, dass in diesem Fall keine Pflicht zu sofortigen Terminierung besteht. 27 BSG NJW 1990, 2083 = MDR 1990, 955; BGH NJW 2017, 2273 = MDR 2017, 632 Rdn. 18; LAG Hamm MDR 1982, 612; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; a.A. BSG NJW 1992, 1188 = MDR 1992, 685; OVG Münster NJW 1991, 1628 für den Verwaltungsprozess. 28 BGHZ 76, 238 = NJW 1980, 1167 = MDR 1980, 572. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 216

Vor der Terminsbestimmung ist zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen hierfür vor- 27 liegen und ob die Verhandlung nach dem Stand des Verfahrens notwendig ist. Dies ist in der Regel unproblematisch und kann vom Vorsitzenden allein beurteilt werden. Geht es aber z.B. um die Frage, ob die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen ist (§ 156) oder ob das schriftliche Verfahren so weit vorangeschritten ist, dass die Durchführung des Haupttermins sinnvoll erscheint, ist eine Entscheidung des Kollegiums erforderlich. In diesen Fällen hat daher der Vorsitzende oder der Berichterstatter die Sache dem Kollegium zur Beratung vorzulegen. Das gleiche gilt, wenn der Vorsitzende von einer Terminierung absehen will, weil ein Verfahrenshindernis besteht. Die Entscheidung hierüber trifft daher ebenfalls das Kollegium. Im Berufungsverfahren muss das Kollegium vorab darüber befinden, ob die Berufung zulässig ist und sachlich Aussicht auf Erfolg hat. Denn andernfalls ist gemäß § 522 Abs. 1 bzw. Abs. 2 durch Beschluss zu entscheiden. Solange eine solche Entschließung des Kollegiums nicht vorliegt, hat die Terminierung nur vorläufigen Charakter. Sie enthält keine Festlegung des Kollegiums dahin, dass nicht nach § 522 Abs. 2 zu entscheiden ist (§ 522 Rdn. 97).29

2. Auswahl des Termins Liegen alle Voraussetzungen vor, ist der Termin unverzüglich zu bestimmen (§ 216 Abs. 2), das heißt ohne schuldhaftes Zögern (zum Begriff: § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). § 216 Abs. 2 a.F. sah hierzu eine Frist von 24 Stunden vor, diese war aber in der Praxis oft nicht einzuhalten. Von der Terminsbestimmung muss die Auswahl des Termins streng unterschieden werden. Diese Auswahl, also die Bestimmung des Tages und der Stunde für die Verhandlung, steht im Ermessen des Vorsitzenden.30 Hierbei ist er aber durch verschiedene Vorschriften gebunden: Als Mindestfristen müssen die Ladungs- und Einlassungsfrist sowie die Fristen für vorbereitende Schriftsätze beachtet werden (§§ 132, 217, 274 Abs. 3). Ist die Zustellung im Ausland zu bewirken, muss der Postlauf in Rechnung gestellt werden. Bei öffentlicher Zustellung gilt § 188. Unabhängig von den Fristen für Einlassung und Ladung muss den Parteien ein ausreichender Zeitraum zur Vorbereitung zur Verfügung stehen. Andernfalls wird ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Termine dürfen nicht unnötig hinausgeschoben werden. Die §§ 272 Abs. 3, 279 Abs. 1 Satz 2 verpflichten das Gericht, den nach der Geschäftslage frühest möglichen Termin zu wählen. Die Parteien können allerdings einverständlich darum bitten, dass ein Termin erst später stattfindet, etwa bei schwebenden Vergleichsverhandlungen. Ein Antrag, das Ruhen des Verfahrens gemäß § 251 förmlich anzuordnen, ist hierfür nicht erforderlich. Allerdings muss bei einer zu großzügigen Handhabung dieser Möglichkeit beachtet werden, dass hierdurch die Verantwortung für das Betreiben des Verfahrens vom Gericht auf die Parteien übergehen kann. Hierdurch kann es zu einem Ende der durch die Erhebung der Klage bewirkten Hemmung der Verjährungsfrist kommen (§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB).31 Anzusetzen sind die Sachen grundsätzlich nach der Reihenfolge des Eingangs bzw. nach dem Eintritt der Verhandlungsreife. Dies folgt aus dem Gebot zur Gleichbehandlung. Hiervon darf nur abgewichen werden, wenn besondere Gründen eine Beschleunigung gebieten (Arrest, einstweilige Verfügung, Zwangsvollstreckungsgegenklage bei unmittelbar drohender Vollstreckung u.Ä.). Unter besonderen Umständen kann es ausnahmsweise angebracht sein, mit der Terminierung abzuwarten, um mehrere beim Gericht anhängige im Sachzusammenhang stehende Sachen gemeinsam zu verhandeln. Dagegen ist es nicht gestattet, die Terminierung hinauszuschieben, um eine bevorstehende höchstrichterliche Entscheidung, die Erledigung von Parallelsachen oder eines sog. Musterverfahrens abzu-

29 BVerfG NJW 2011, 3356; OLG Düsseldorf NJW 2005, 833; OLG Celle MDR 2009, 1303. 30 Walchshöfer NJW 1974, 2291. 31 BGH NJW 1983, 2496 = MDR 1983, 747; BGH NJW-RR 2005, 606. 939

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warten, in dem es um dieselben Rechtsfragen geht.32 Dies ist nur dann möglich, wenn die Parteien hiermit einverstanden sind, auch wenn eine entsprechende Verfahrensweise im Einzelfall sachgerecht und prozessökonomisch erscheint. Keine Bedenken bestehen dagegen, mehrere Bagatellsachen auf einen Termin zu konzentrieren und sie damit anderen Sachen im Ergebnis vorzuziehen. Diese Vorgehensweise zur Organisation des gerichtsinternen Ablaufs liegt im Gestaltungsermessen des Vorsitzenden. 32 Ein Hinausschieben der Verhandlung kann dann erforderlich sein, wenn vorab prozessleitende Maßnahmen gemäß § 273 getroffen werden und die Erledigung Zeit beansprucht. Andererseits darf aber die Sache nicht deswegen hinausgeschoben werden, um ihr durch den damit verbundenen Zeitablauf zur Begründetheit zu verhelfen.33 Ist nach der Geschäftslage kein naher Termin möglich, muss die Zwischenzeit zur Vorbereitung genutzt werden. Keinesfalls darf die Terminierung verweigert werden, weil das Gericht überlastet34 (zum Rechtsmittel in diesem Fall Rdn. 37 ff.) oder weil der Spruchkörper nicht voll besetzt ist.35 Sachen dürfen nicht auf eine „Warteliste“ gesetzt werden, von der aus sie dann zur Terminierung aufgerufen werden sollen.36 33 Bei der Auswahl des Termins müssen die Belange der Parteien in Rechnung gestellt werden. Andernfalls verletzt das Gericht den Anspruch auf rechtliches Gehör. Sind Auflagen zu erfüllen, muss ein Beweismittel beschafft werden oder muss die Partei die Anschrift eines Zeugen ermitteln, darf ihr die Prozessführung nicht durch eine zu kurzfristige Terminierung erschwert werden. Ist die Ladung eines Zeugen von der Zahlung eines Auslagenvorschusses abhängig, muss eine ausreichende Zeit für die Einzahlung zur Verfügung stehen. Bei der Terminsplanung muss die Möglichkeit offen gehalten werden, den Zeugen trotz geringfügiger Verspätung der Vorschusszahlung noch zu laden.37 Andererseits ist das Gericht nicht verpflichtet, den Termin hinauszuschieben, damit es einer Partei ermöglicht wird, verspäteten Vortrag nachzuliefern.38 Die Folgen der Verspätung müssen zwar nach Möglichkeit durch prozessleitende Maßnahmen abgewendet werden,39 hierauf muss aber bei der Terminierung nicht besonders Rücksicht genommen werden. Der Termin ist vielmehr auf den frühest möglichen Zeitpunkt festzusetzen, auch wenn bis dahin die Beweismittel möglicherweise nicht herbeigeschafft werden können. Bei langfristiger Terminierung zu einem Zeitpunkt, zu dem die Parteien noch nicht vollständig vorgetragen haben, muss unter Umständen eine Verhandlungsdauer eingeplant werden, die eine Beweisaufnahme mit mehreren Zeugen zulässt.40 34 Die Wahl der Terminsstunde erfordert eine sorgfältige Planung. Sammeltermine sind in der Regel zu vermeiden, auch wenn sie keine unzumutbare Beschränkung der anwaltlichen Berufsausübung darstellen.41 Die Verpflichtung, den Parteien durch eine mündliche Erörterung rechtliches Gehör zu verschaffen, die zentrale Bedeutung der mündlichen Verhandlung im Zivilprozess und die Rücksichtnahme auf die Belange der Prozessbeteiligten erfordern es, dass ein geordneter Ablauf der einzelnen Verhandlungen sichergestellt wird. Ist eine Beweisaufnahme oder eine längere Erörterung zu erwarten, muss hierfür entsprechende Zeit eingeplant werden, selbst auf die Gefahr hin, dass ein gewisser Leerlauf entsteht. Das Gericht erwartet ein pünktli32 A.A. BGH NJW 2015, 1312 = MDR 2015, 767 BGH Rdn. 33; MünchKomm/Stackmann Rdn. 3. 33 AG Wismar FamRZ 2017, 1698. 34 OLG Hamm DRiZ 1974, 28; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1981, 125 = NJW 1982, 246 und NJW 1981, 691; LAG München MDR 1984, 877. 35 OLG Karlsruhe NJW 1973, 1510 = Justiz 1973, 280; LAG Düsseldorf NZA 1996, 280 (Kammer ist nicht mit einem ordentlichen Vorsitzenden besetzt. 36 Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1981, 125 = NJW 1982, 246 und NJW 1981, 691; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6 m.w.N. 37 OLG Frankfurt NJW 1986, 731 = MDR 1986, 326. 38 BGH NJW 1981, 286 = MDR 1981, 309. 39 BGHZ 75, 138 = NJW 1979, 1988 = MDR 1979, 928. 40 BVerfG 81, 264 = NJW 1990, 2373; BGH NJW 1991, 1181. 41 So BGH DRiZ 1982, 73. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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ches Erscheinen der Beteiligten. Daher dürfen die Anwälte und die Parteien ebenfalls davon ausgehen, dass die Verhandlung in ihrer Sache pünktlich beginnt. Da die Anwälte in der Regel nicht nur einen Termin am Vormittag zu erledigen haben, bricht häufig ein ganzer Terminplan zusammen, wenn eine Sache erst mit erheblicher Verzögerung beginnt. Dem muss das Gericht mit einem entsprechenden Zeitplan Rechnung tragen.

3. Sonntage, allgemeine Feiertage und Sonnabende An diesen Tagen soll der Termin nur in Notfällen stattfinden (§ 216 Abs. 3). Eine derartige Eilbe- 35 dürftigkeit kommt vor allem in Betracht bei Arrest und einstweiliger Verfügung, eventuell aber auch im selbständigen Beweisverfahren gemäß den §§ 485 ff bei drohendem Verlust eines Beweismittels. Die Entscheidung darüber, ob ein Notfall vorliegt, trifft der Vorsitzende (zur Anfechtung der Verfügung Rdn. 37 ff.). Die Feiertage sind in den jeweiligen Feiertagsgesetzen der einzelnen Bundesländer bestimmt (s. auch § 222 Rdn. 20). Eine Ausnahme macht der 3. Oktober (Tag der deutschen Einheit), der auf Bundesgesetz beruht. Maßgeblich ist die Regelung am Gerichtsort. Auf hiervon abweichende Feiertagsregelungen am Wohnort eines Prozessbeteiligten und auf religiöse Feiertage für eine Partei sollte bei der Terminsbestimmung aber Rücksicht genommen werden.

IV. Ladung Die Ladung, also die Mitteilung vom Termin, erfolgt von Amts wegen (§ 214). Sie ist von der 36 Geschäftsstelle zu bewirken (§§ 274 ZPO, 153 GVG). Nach § 329 Abs. 2 Satz 2 ist die Zustellung der Terminsverfügung vorgeschrieben. Ist sie in einer verkündeten Entscheidung enthalten, ist die Ladung entbehrlich (§§ 218, 329 Abs. 1 Satz 1).

V. Rechtsbehelfe Die Terminsbestimmung gemäß § 216 und die Auswahl des Zeitpunkts können nicht mit der sofor- 37 tigen Beschwerde angefochten werden (zum Terminsort s. § 219 Rdn. 12).42 Dasselbe gilt dann, wenn die Terminierung ganz unterbleibt oder unangemessen hinausgeschoben wird.43 Die frühere Rechtsprechung hatte bei einem zu weiten Hinausschieben des Termins eine sofortige Beschwerde in entsprechender Anwendung von § 252 zugelassen, weil hierdurch das Verfahren faktisch ausgesetzt werde. Der grundgesetzlich garantierte wirkungsvolle gerichtliche Rechtsschutz sei nur dann gewährleistet, wenn in angemessener Zeit über den Rechtsstreit entschieden werde.44 Bei einer Ablehnung der Terminsbestimmung sollte die sofortige Beschwerde deswegen gegeben sein, weil diese Entscheidung zu einem Verfahrensstillstand führe bzw. wie eine Aussetzung wirke.45 Dieser Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit der Einführung von § 198 GVG

42 BGH NJW 2013, 385; OLG Düsseldorf NJW 2012, 1455; OLG München MDR 2017, 787; OLG Frankfurt MDR 1983, 1031 (fehlerhafte Behandlung einer früheren Feriensache); Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2003, 1078; Zöller/ Feskorn § 216 Rdn. 15; Stein/Jonas/Roth § 216 Rdn. 31. 43 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 70 Rdn. 9; OLG Karlsruhe NJW 1984, 985; a.A. Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1982, 246. 44 OLG Celle OLGZ 1975, 357 und NJW 1975.; OLG Frankfurt NJW 1974, 1715; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1981, 691; Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 1989, 1022 m.w.N.; OLG Rostock OLGR 2001, 279; KG MDR 2008, 226; LAG Baden-Württemberg NZA 1985, 636; s.a. Walchshöfer NJW 1974, 2291. 45 Hanseatisches OLG Bremen 11.8.1980 – 5 WF 78/80 a –, juris; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1982, 246; Schneider MDR 1966, 272, 273; OLG Köln NJW-RR 1999, 290; OLG Düsseldorf NJW 2009, 2388. 941

Gerken

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durch das Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vom 24.11.201146 die Grundlage entzogen. § 198 Abs. 3 GVG verpflichtet die Parteien als Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch, bei unangemessener Dauer47 des Verfahrens eine Verzögerungsrüge zu erheben. Sie ist bei dem mit der Sache befassten Gericht einzureichen. Diese Regelung soll das Rechtsschutzproblem bei überlanger Verfahrensdauer abschließend lösen.48 Damit besteht kein Raum mehr für die von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsbehelfskonstruktion über eine außerordentliche sofortige Beschwerde. Ebenfalls nicht anfechtbar die Terminierung im Rahmen der Entscheidung zwischen schriftlichem Vorverfahren und frühem ersten Termin bzw. beim Wechsel von der einen zur anderen Verfahrensart.49 Eine Verfassungsbeschwerde gegen die Terminsladung ist unzulässig.50 In besonderen Fällen 38 ist der Weg der Dienstaufsichtsbeschwerde gemäß § 26 DRiG gangbar,51 aber nur mit dem Ziel, dass ein Vorhalt gemacht wird. Das Hinwirken auf eine Terminierung in angemessener Frist gehört noch zu dem der Dienstaufsicht unterliegenden äußeren Bereich der richterlichen Tätigkeit, nicht aber die Einflussnahme auf eine konkrete Terminierung.52 In ganz besonderen Ausnahmefällen kann bei unterlassener oder zu weiträumiger Terminierung ein Befangenheitsgesuch in Betracht kommen (Einzelheiten zum Befangenheitsgesuch willkürlicher Verfahrensweise s. § 42 Rdn. 17– 19). Eher erfolgversprechend ist allerdings ein Antrag auf Terminsänderung zur Vorverlegung gemäß § 227. Er dürfte bei vernünftiger Begründung eher zum Ziel führen als ein konfrontatives Vorgehen über eine Dienstaufsichtsbeschwerde oder über den Umweg eines Befangenheitsgesuchs. 39 Der Anfechtbarkeit entzogen sind nur die Entscheidungen über die Termine, die von Amts wegen zu bestimmen sind. Erfolgt die Terminierung nur auf Antrag (z.B. §§ 239 Abs. 2, 242, 251a Abs. 2 Satz 4, 431 Abs. 2, 697 Abs. 3), liegt in der förmlichen Ablehnung dieses Antrags oder in der stillschweigenden Weigerung, den Termin anzusetzen, die Zurückweisung eines das Verfahren betreffenden Gesuchs, so dass über § 567 Abs. 1 Nr. 2 die sofortige Beschwerde eröffnet ist.53

46 BGBl. I 2302 ff. 47 Zur angemessenen Dauer s. beispielhaft BVerfG NJW 2004, 3320 (eine dreijährige Verfahrensdauer ohne Terminierung wurde als noch hinnehmbar angesehen). 48 BT(-Drucks.) 17/3802 S. 16 Nr. 5, 6. 49 OLG Frankfurt MDR 1983, 411; KG MDR 1985, 416. 50 BayVerfGH NJW-RR 2006, 1505. 51 BGHZ 93, 238 = NJW 1985, 1471 = MDR 1985, 933; BGH NJW-RR 2002, 574 Rdn. 31. 52 BGH NJW-RR 2002, 574 Rdn. 31. 53 Stein/Jonas/Roth Rdn. 30; MünchKomm/Stackmann Rdn. 11. Gerken

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§ 217 Ladungsfrist Die Frist, die in einer anhängigen Sache zwischen der Zustellung der Ladung und dem Terminstag liegen soll (Ladungsfrist), beträgt in Anwaltsprozessen mindestens eine Woche, in anderen Prozessen mindestens drei Tage. § 217 geändert durch das Gesetz zur Abschaffung der Gerichtsferien vom 28.10.1996 BGBl. I 1546.

Übersicht I.

Allgemeines

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II.

Anwendungsbereich

III.

Länge und Berechnung der Frist

IV.

Verlängerung und Verkürzung der Frist

V.

Öffentliche Zustellung und Ladung im Aus15 land

VI.

Folgen der Nichteinhaltung

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I. Allgemeines Die Ladungsfrist ist eine gesetzliche Zwischenfrist (Begriff Vor § 214 Rdn. 28). Mit ihr wird sichergestellt, dass sich die Parteien zeitlich auf die Verhandlung vorbereiten können.1 Sie gibt ihnen Gelegenheit, sich den Termin freizuhalten oder für einen Vertreter zu sorgen. Die Mindestfrist beträgt in Anwaltsprozessen (§ 78) eine Woche, sonst (vor dem Amtsgericht mit Ausnahme der Familiensachen) drei Tage. Für den Wechsel- und Scheckprozess gelten die besonderen Fristen der §§ 604 Abs. 2, 3 und 605a. Im Falle des § 239 Abs. 3 Satz 2 (Unterbrechung des Verfahrens durch Tod des Gegners) wird die Ladungsfrist vom Vorsitzenden/Einzelrichter bestimmt. Neben der Ladungsfrist sind die sonstigen Vorbereitungsfristen zu beachten, und zwar die Einlassungsfristen auf die Klage (§ 274 Abs. 3 Satz 1) sowie auf die Berufung und die Revision (§§ 523 Abs. 2, 553). Wird die Klage, die Berufungs- oder die Revisionsbegründung zugleich mit der Terminsladung zugestellt, treten diese Fristen an die Stelle der Ladungsfrist. Die Frist wird nur in Lauf gesetzt, wenn die Ladung ordnungsgemäß ist2 (zu den Anforderungen Vor § 214 Rdn. 3 ff.). Zustellungsmängel können die Ladung ebenfalls unwirksam machen.

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II. Anwendungsbereich Die Ladungsfrist gilt für alle Termine im Sinne von § 214 (s. Vor § 214 Rdn. 13), also auch dort, 6 wo das Gesetz von Bekanntmachung (Vor § 214 Rdn. 4) des Termins spricht. Ob durch Zustellung oder nur formlos geladen wird, ist ohne Belang. Die Frist ist gegenüber beiden Parteien zu wahren.3

1 RGZ 81, 321, 323; OLG Oldenburg MDR 1987, 503. 2 RGZ 88, 66. 3 OLG München VersR 1974, 674; nach RGZ 86, 139 soll die Ladungsfrist gegenüber derjenigen Partei nicht gelten, die Einspruch gegen ein Versäumnisurteil eingelegt hat und zum nachfolgenden Termin geladen wird. 943 https://doi.org/10.1515/9783110471144-085

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§ 217

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Die Ladungsfrist ist auch bei der Ladung zur Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder ersuchten Richter (§§ 361, 362) einzuhalten. Denn der Beweistermin ist ebenso bedeutsam wie ein Verhandlungstermin.4 Die Frist ist auch im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren zu beachten.5 Bei besonderer Eilbedürftigkeit muss sie verkürzt werden; hierzu ist allerdings ein Antrag nötig (§ 224 Rdn. 9). Sie gilt dagegen nicht, soweit die Partei zur Anhörung gemäß §§ 141, 273 Abs. 2 Nr. 3 oder zur Parteivernehmung geladen wird.6 Insoweit steht die Partei einem Zeugen gleich, für den eine Ladungsfrist nicht vorgeschrieben ist. Allerdings muss die Ladung den Empfänger in diesem Fall so rechtzeitig erreichen, dass er sich auf den Termin einstellen kann; andernfalls dürfen keine Ordnungsmittel verhängt werden. Für den Termin zur Verkündung einer Entscheidung ist sie ebenfalls ohne Bedeutung, da hierbei die Anwesenheit der Parteien nicht erforderlich ist (§ 312 Abs. 1, 329 Abs. 1). Da die Frist neben der Vorbereitung der Sache auch die zeitliche Disposition ermöglichen soll, muss sie auch bei der Terminsänderung gemäß § 227 gewahrt werden.7 Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn nur die Terminsstunde verlegt wird.8 Zwar wird nach dem Gesetzeswortlaut die Ladungsfrist mit dem Terminstag und nicht auch mit der Uhrzeit verknüpft. Andererseits muss aber die auf § 194 CPO zurückgehende Regelung an das geänderte Verständnis vom rechtlichen Gehör und an die Regeln über die Wiedereinsetzung, die auch für die Frage der Säumnis von Bedeutung sind, angepasst werden. Die Frage, ob die Ladungsfrist bei einer Änderung der Terminsstunde zu wahren ist, hängt davon ab, ob den Parteien die zeitliche Verschiebung zuzumuten und davon auszugehen ist, dass sie sich darauf einstellen können. Eine geringfügige Verschiebung auf eine spätere Terminsstunde können und müssen die Parteien hinnehmen, ohne dass Fristen zu wahren sind. Denn bei ihrer zeitlichen Disposition müssen die Parteien bzw. ihre Prozessbevollmächtigten ohnehin einkalkulieren, dass die Verhandlung mehr Zeit in Anspruch nimmt als erwartet. Anders verhält es sich dagegen grundsätzlich bei einer Vorverlegung.9 Die zeitliche Vorverlegung bei Beibehaltung des Terminstages kann die zeitliche Disposition der Parteien erheblich durcheinander bringen (z.B. Abstimmung mit anderen Terminen, die am selben Tag wahrzunehmen sind; Planung der Anreise; bereits erfolgte Buchung von Bahn- oder Flugtickets), auch wenn sie die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nicht beeinträchtigt. Hierauf muss Rücksicht genommen werden. Das Gericht muss daher entweder ein Einvernehmen mit den Parteien über die Vorverlegung erzielen oder bei einer Umladung auf die neue Terminsstunde die Ladungsfrist wahren. Das Gegenargument, die Partei könne sich bei einer unzumutbaren Vorverlegung mit einem Antrag auf Terminsänderung zur Wehr setzen, überzeugt nicht. Denn es geht um die Frage, ob eine Partei bei einem Ausbleiben als säumig behandelt werden kann (Rdn. 17). Die Ladungsfrist ist auch dann einzuhalten, wenn der Termin wegen Zeitmangels auf den nächsten Geschäftstag vertagt wird (zum Begriff der Vertagung § 227 Rdn. 6). Umstritten ist, ob die Ladungsfrist auch für Termine gilt, die in verkündeten Entscheidungen (§ 218) bestimmt sind. Für den Schutzzweck des § 217, nämlich der Partei eine Vorbereitungszeit zu gewähren, macht es keinen Unterschied, ob schriftlich geladen wird oder die Terminsbestimmung in einer verkündeten Entscheidung enthalten ist. Daher ist die Frist auch hier

4 H.M. seit OLG Köln MDR 1973, 856 und Teplitzky NJW 1973, 1675. 5 Teplitzky JuS 1981, 353. 6 Differenzierend Stein/Jonas/Roth Rdn. 2 (Ladungsfrist einzuhalten bei Parteivernehmung, nicht aber bei bloßer Anhörung).

7 S. Erl. zu § 227 Rdn. 4, 5; OLG Karlsruhe OLGZ 1968, 292. 8 LG Koblenz NJW 1957, 305; a.A. LG Köln MDR 1987, 590; Zöller/Feskorn § 217 Rdn. 1. 9 Anders die h.M.: RG JW 1895, 379 Nr. 3; Brandenburgisches OLG NJW-RR 1998, 500; Bayerischer VGH 15.12.2004 – 22 ZB 04.3173 –, juris; OVG Berlin-Brandenburg 28.1.2014 – OVG 1 S 282.13 –, juris; LG Köln MDR 1987, 590; ebenso MünchKomm/Stackmann Rdn. 3 (bei „unwesentlicher“ Vorverlegung der Terminsstunde); einschränkend Musielak/ Stadler § 217 Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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einzuhalten, so dass zwischen Verkündung und neuem Termin mindestens eine Woche liegen muss.10

III. Länge und Berechnung der Frist Für die Berechnung der Ladungsfrist gilt § 222. Der Tag des Zugangs der Ladung bzw. im Fall 12 des § 218 der Tag der Verkündung der Entscheidung und der Terminstag sind nicht mitzurechnen (§§ 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB).11 Bei Stundenfristen (Vor § 214 Rdn. 25) wird die Ladungsfrist von der Mitteilung an berechnet.

IV. Verlängerung und Verkürzung der Frist Die Ladungsfrist kann durch Vereinbarung der Parteien (§ 224 Abs. 1) oder auf Antrag einer der 13 Parteien durch das Gericht verkürzt werden (§ 226 Abs. 1). Die Verfügung über die Abkürzung der Frist muss vollständig unterzeichnet (nicht nur durch Paraphe) und in beglaubigter Form förmlich zugestellt werden.12 Zu den Rechtsbehelfen gegen die Entscheidung über die Abkürzung s. § 225 Rdn. 18 ff. Die Verlängerung der Ladungsfrist ist im Gesetz nicht vorgesehen. Wird sie von einer Partei 14 beantragt, kommt § 227 zur Anwendung und der Termin wird weiter hinausgeschoben, sofern die Voraussetzungen für eine Terminsänderung vorliegen.

V. Öffentliche Zustellung und Ladung im Ausland Bei öffentlicher Zustellung ist zu beachten, dass die Ladung erst an dem Tag als zugestellt gilt, 15 an dem seit dem Aushang der Benachrichtigung gemäß § 186 Abs. 2 ein Monat bzw. die vom Prozessgericht bestimmte Frist verstrichen ist (§ 188). Bei Auslandszustellung ist in den Vertragsstaaten des Haager Zustellungsübereinkom- 16 mens von 196513 gemäß Art. 15 das Verfahren auszusetzen, wenn der Beklagte die Ladung nicht so rechtzeitig erhalten hat, dass er sich hätte verteidigen können. Dasselbe gilt gemäß Art. 19 EuZustVO Nr. 1393/200714 bei Zustellungen innerhalb der Europäischen Union. Dies entspricht der Pflicht zur Vertagung gemäß § 337 Satz 1. Der längere Postlauf muss bei Zustellungen im Ausland berücksichtigt werden. Eine zu kurzfristige Terminierung verzögert das Verfahren nur, da sich der Termin als sinnlos erweisen kann. Auch wenn zwischenstaatliche Vereinbarungen nicht bestehen, muss auf die Schwierigkeiten einer im Ausland wohnenden Partei bei der Terminswahrnehmung Rücksicht genommen werden (Art. 103 Abs. 1 GG).

VI. Folgen der Nichteinhaltung Ist die Frist nicht gewahrt, dürfen negative Folgen an die Säumnis nicht geknüpft werden (§§ 335 17 Abs. 1 Nr. 2, 337 Satz 1). Ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten 10 Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Gerhardt ZZP 98 (1985), 356; Zöller/Feskorn Rdn. 2; MünchKomm/Stackmann Rdn. 2; a.A. BGH NJW 1964, 658 (obiter dictum). BGH NJW 2013, 2199. Zum Schiedsamtsverfahren s. AG Fulda 7.7.2022 – 3180 E 1 –, juris. BGHZ 76, 238 = NJW 1980, 1167 = MDR 1980, 572. BGBl. II 1977, 1452. Verordnung über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen vom 13.11.2007, ABl. EU Nr. L 324 S. 79.

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(§ 251a Abs. 2) dürfen nicht ergehen. Die Verhandlung ist vielmehr zu vertagen. Dies gilt auch, wenn die Ladung zu einem vorhergehenden Termin nicht ordnungsgemäß und der folgende Termin durch verkündeten Beschluss (§ 329 Abs. 2 Satz 1) bekanntgemacht worden war.15 Die Nichteinhaltung der Frist kann Art. 103 Abs. 1 GG verletzen.16 Erscheint die Partei im Termin und rügt sie die Nichteinhaltung der Ladungsfrist nicht, wird der Mangel gemäß § 295 geheilt. Andernfalls ist zu vertagen.

15 OLG München OLGZ 1974, 241. 16 BFH DB 1981, 1446; zum Rügeverlust, wenn die Partei das Gericht nicht auf den Mangel hinweist und dem Termin einfach fernbleibt s. BayVGH NJW 2016, 1899. Gerken

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§ 218 Entbehrlichkeit der Ladung Zu Terminen, die in verkündeten Entscheidungen bestimmt sind, ist eine Ladung der Parteien unbeschadet der Vorschriften des § 141 Abs. 2 nicht erforderlich.

I. Grundsätze Die verkündete Entscheidung, in der ein Termin bestimmt wird (§ 329 Abs. 1) wirkt als Ladung, auch wenn eine oder beide Parteien bei der Verkündung abwesend war(en).1 Die Art der Entscheidung ist ohne Belang. Es kann sich daher z.B. um einen Auflagen-, Hinweis-, Beweisbeschluss oder um einen Beschluss zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung handeln. Die Entscheidung muss den neuen Termin nennen. Die Verkündung eines Beschlusses nach seinem wesentlichen Inhalt, der noch schriftlich abgesetzt werden soll, genügt nicht, da nicht feststeht, dass der Termin bekannt gemacht worden ist. Liegt der Beschluss schriftsätzlich vor, kann – wie sonst – die Verlesung durch eine Bezugnahme auf den Tenor ersetzt werden (§ 311 Abs. 2 Satz 2). Der neue Termin muss feststehen. Er darf nicht unter eine Bedingung gestellt werden. Wird der Termin z.B. vorsorglich für den Widerruf eines geschlossenen Vergleichs anberaumt, entfaltet die Terminsbestimmung nicht die Wirkungen des § 218.2 In diesem Fall muss gesondert geladen werden. Andernfalls darf ein (zweites) Versäumnisurteil in dem neuen Termin nicht ergehen. Nach § 218 ist es Sache der Parteien, sich nach dem Inhalt der gerichtlichen Entscheidung zu erkundigen.3 Auf demselben Gedanken beruht der Zeitraum von fünf Monaten für den Lauf der Berufungsfrist gemäß § 517. Anwälte und Parteien können nicht davon ausgehen, durch die Protokollabschrift rechtzeitig vom neuen Termin zu erfahren. Bei der anwaltlich nicht vertretenen Partei sollte der Termin allerdings so angesetzt werden, dass ihr die Protokollabschrift noch rechtzeitig vor dem Termin zugeht, auch wenn keine Pflicht zur Benachrichtigung besteht. Außerdem kann es angezeigt sein, die Partei in dem der Verkündung vorangehenden Verhandlungstermin darauf hinzuweisen, dass sie zum nächsten Termin auch ohne schriftliche Ladung erscheinen muss. § 218 setzt voraus, dass zu dem Termin, in dem die Entscheidung verkündet wird, formund fristgerecht geladen worden ist oder hierzu eine Ladung nicht erforderlich war.4 Ob es sich bei diesem Termin um einen Verhandlungs- oder reinen Verkündungstermin handelte, ist gleichgültig. Es ist daher denkbar, dass mehrere Termine hintereinander stattfinden, bei denen die Terminsmitteilung jeweils nach § 218 erfolgt. Ist die Partei trotz fehlender Ladung im Termin anwesend und nimmt sie Kenntnis von der verkündeten Entscheidung, bleibt die Ladung entbehrlich.5 Die Ladungsfrist (§ 217) zu dem neuen Termin ist einzuhalten, das heißt, zwischen Verkündung und neuem Termin muss mindestens eine Woche liegen. Dies ist allerdings streitig.6 Das von der Gegenansicht angeführte Argument, bei der verkündeten Entscheidung werde nicht geladen, demgemäß müsse auch die Frist nicht eingehalten werden, überzeugt nicht. Die Ladungsfrist dient der Vorbereitung und zeitlichen Disposition. Dieser Zweck besteht unabhängig von der Mitteilungsform. Das gilt auch, wenn eine Verhandlung aus Zeitgründen unterbrochen 1 RGZ 41, 355, 356. 2 BGH NJW 2011, 928 = MDR 2011, 252; zur Unzulässigkeit einer Terminsbestimmung vorsorglich für den Fall des Einspruchs gegen ein soeben verkündetes Versäumnisurteil s. § 216 Rdn. 10. RGZ 41, 355. Hanseatisches OLG Hamburg OLG Rspr. 17 (1908), 319; OLG München OLGZ 1974, 241 = VersR 1974, 674, 675. Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. Hierzu Erl. zu § 217 Rdn. 11 m.w.N.

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§ 218

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und auf den nächsten Geschäftstag vertagt wird.7 Die Parteien können aber gemäß § 295 auf Einhaltung der Frist verzichten. Soweit der Termin nur zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt ist, braucht die Frist nicht gewahrt zu werden.8 6 Ist die Terminsbestimmung in einem nicht verkündeten Beschluss enthalten, ist dieser gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 förmlich zuzustellen.

II. Ausnahmen 7

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§ 218 ist in folgenden Fällen nicht anwendbar: Ausdrücklich genannt wird von § 218 die Ladung der Partei zur Aufklärung des Sachverhalts gemäß § 141 Abs. 2;9 dazu gehört auch die Anordnung des persönlichen Erscheinens gemäß den §§ 273 Abs. 2 Nr. 3, 278 Abs. 2. Für die Ladung zur Parteivernehmung gilt § 450 Abs. 1 Satz 2. Da in den §§ 214 ff. nur die Ladung der Parteien zur mündlichen Verhandlung geregelt wird, findet § 218 für die Ladung von Auskunftspersonen (Zeugen, Sachverständige, Parteien bei Anordnung einer Parteivernehmung) keine Anwendung (s. Erl. Vor § 214 Rdn. 7, 8). Sie müssen stets geladen werden. Denn Zeugen und Sachverständigen wird die verkündete Entscheidung nicht bekanntgemacht (zur Form der Ladung Vor § 214 Rdn. 10, § 214 Rdn. 4). Bei der Entscheidung nach Aktenlage infolge der Säumnis einer oder beider Parteien ist der Verkündungstermin der nicht erschienen Partei formlos mitzuteilen (§§ 251a Abs. 2 Satz 3, 331a Satz 2). Keine Ladung erfolgt dagegen im Fall des § 336 Abs. 1. Wird die Verhandlung vertagt, weil die formellen Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils nicht festgestellt werden können, muss das Gericht die nicht erschienene Partei abweichend von § 218 zum neuen Verhandlungstermin laden (§§ 335 Abs. 2, 337 Satz 2). Das muss in allen Fällen gelten, in denen die Hindernisse des § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 bestehen, auch wenn kein Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen wird.10 Erfolgt die Vertagung aus anderen Gründen, ist die Neuladung nach § 218 ZPO entbehrlich.11 § 218 ist nicht anwendbar bei der Vertagung eines Termins zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung (§ 900).12 Das Ausbleiben einer Partei im Verhandlungstermin ist erlaubter Verzicht auf Verteidigung und das Versäumnisurteil lediglich Ausspruch der sich aus der Nichtverteidigung ergebenden Rechtsfolge; die Haftanordnung ist dagegen ein Zwangsmittel und nur dort zulässig, wo sie sich gegen bewussten Ungehorsam richtet.

7 Stein/Jonas/Roth § 217 Rdn. 6. 8 S. Erl. zu § 217 Rdn. 9. 9 Vgl. OLG Frankfurt JurBüro 1989, 1309, 1310. 10 OLG München OLGZ 1974, 241, 244 = VersR 1974, 674, 675; LG Mannheim NJW 1959, 2071. 11 RGZ 41, 355; KGZ 41, 355. 12 OLG Nürnberg Rpfl. 1977, 417; LG Wiesbaden MDR 1957, 366; OLG Hamm Rpfl. 1957, 355: Ladung ist dann nicht erforderlich, wenn der Schuldner zu dem Termin, in dem der neue Termin verkündet wird, erschienen ist. Gerken

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§ 219 Terminsort (1) Die Termine werden an der Gerichtsstelle abgehalten, sofern nicht die Einnahme eines Augenscheins an Ort und Stelle, die Verhandlung mit einer am Erscheinen vor Gericht verhinderten Person oder eine sonstige Handlung erforderlich ist, die an der Gerichtsstelle nicht vorgenommen werden kann. (2) Der Bundespräsident ist nicht verpflichtet, persönlich an der Gerichtsstelle zu erscheinen. § 219 Abs. 2 eingefügt durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspfleg, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.9.1950, BGBl. I 455, 470.

Übersicht I.

Terminsort

1

II.

Einzelheiten des Verfahrens

7

III.

Anfechtbarkeit der Entscheidung

IV.

Sonderrechte

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I. Terminsort Die Termine werden an der Gerichtsstelle abgehalten, also im Gerichtsgebäude (zur Bezeich- 1 nung des Terminsorts in der Ladung § 214 Rdn. 4, 9). Bei einer auswärtigen Kammer für Handelssachen (§ 93 GVG) ist Gerichtsstelle das Gerichtsgebäude, in dem sie tagt. Dasselbe gilt für die auswärtigen (detachierten) Senate einiger Oberlandesgerichte (§ 116 Abs. 2 GVG; OLG Frankfurt in Kassel und Darmstadt, OLG Karlsruhe in Freiburg, OLG München in Augsburg, BayObLG in Bamberg und Nürnberg). Werden Termine an sog. Gerichtstagen1 durchgeführt, ist Gerichtsstelle das dazu bestimmte Gebäude.2 Zur Übertragung der Verhandlung an einen anderen Ort s. § 128a. Lokal- bzw. Ortstermine sind nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig. § 219 Abs. 1 2 nennt hierfür drei Fälle: den Augenschein, die Verhandlung mit einer Person, die an der Gerichtsstelle nicht erscheinen kann und die Notwendigkeit einer Handlung, die an der Gerichtsstelle nicht vorgenommen werden kann. Gemäß § 166 GVG können im Rahmen eines solchen Termins die hierzu erforderlichen Amtshandlungen auch außerhalb des Gerichtsbezirks vorgenommen werden. Eine Zustimmung des örtlichen Gerichts ist nicht nötig. Die Anordnung des Augenscheins geschieht von Amts wegen (§ 144). Bei dem Parteiantrag 3 (§ 371) handelt es sich in Wahrheit nur um eine Anregung an das Gericht, eine Augenscheinseinnahme durchzuführen. Denn die Frage, ob sachgerechte Feststellungen auch ohne persönlichen Eindruck von den Örtlichkeiten möglich sind, muss das Gericht ohne Rücksicht auf Parteianträge von Amts wegen beurteilen. Insbesondere bei Verkehrsunfällen und in Bauprozessen sollte hiervon großzügig Gebrauch gemacht werden. Die mit der Augenscheinseinnahme verbundene Erschwernis wird in aller Regel aufgewogen durch die bessere Aufklärungsmöglichkeit an Ort und Stelle. Geht es um Einwirkungen im Sinne von § 906 BGB, wird der persönliche Eindruck für die Entscheidung in der Regel unerlässlich sein. 1 Hierzu § 3 der Verordnung für die einheitliche Regelung der Gerichtsverfassung v. 20.3.1935 RGBl. I S. 403, ber. S. 489, als Bundesrecht aufgehoben durch Gesetz vom 19.4.2006 BGBl. I 866, danach Fortgeltung als Landesrecht, soweit keine ländergesetzliche Regelung erfolgt ist. 2 Zur Zulässigkeit OLG Koblenz NJW 1957, 796 mit Anm. Lauterbach. 949 https://doi.org/10.1515/9783110471144-087

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§ 219

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Unter die Verhandlung mit einer am Erscheinen vor Gericht verhinderten Person fällt die Anhörung einer Partei gemäß § 141, die Vernehmung einer Partei gemäß §§ 445 ff., eines Zeugen oder die eines Sachverständigen. Eine Person ist dann nicht verhindert, wenn das Hindernis beseitigt werden kann. So muss z.B. ein Strafgefangener zur Verhandlung in seiner Sache oder zur Vernehmung als Zeuge vorgeführt werden. Krankheit, eingeschränkte Reisefähigkeit oder hohes Alter können dagegen ein Verhinderungsgründe sein. 5 Sonstige Handlungen, die nicht an der Gerichtsstelle vorgenommen werden können, kommen z.B. bei experimentellen Sachverständigenbeweisen (Unfallrekonstruktion) vor. Sicherheitsaspekte oder besonders umfangreiche Verfahren mit vielen Beteiligten können es ebenfalls erforderlich machen, einen Termin außerhalb der Gerichtsstelle durchzuführen.3 Ob ein Ortstermin erforderlich ist im Sinne von § 219 Abs. 1, hängt allein davon ab, ob 6 ihn das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zur Herbeiführung einer gerechten Entscheidung für nützlich hält.4 Die Kostenersparnis (Reisekosten für Parteien und Zeugen), das Einverständnis der Parteien oder bloße Zweckmäßigkeitserwägungen geben keinen Grund für die Abhaltung eines Termins außerhalb der Gerichtsstelle.5

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II. Einzelheiten des Verfahrens 7 Streitig ist, ob die Anordnung des Ortstermins vom Vorsitzenden/Einzelrichter oder vom Kollegium erfolgen muss.6 Die Antwort hängt davon ab, ob mit der Anberaumung des Termins zugleich über die Durchführung einer Beweisaufnahme entschieden wird. Dann hat das Kollegium zu entscheiden. Geht es hingegen nur um eine bloße Zweckmäßigkeitserwägung oder um die örtliche Durchführung einer bereits beschlossenen Beweisaufnahme, handelt es sich um einen Akt der dem Vorsitzenden obliegenden Prozessleitung. Der Ort des Lokaltermins ist in der Ladung genau zu bezeichnen. Auf Schwierigkeiten 8 bei der Suche ist bei Terminsbeginn Rücksicht zu nehmen. Die Zustimmung des örtlich zuständigen Amtsgerichts ist nicht erforderlich, wenn der Ortstermin außerhalb des Gerichtsbezirks stattfindet (§ 166 GVG).7 Im Ausland darf ein Ortstermin nicht abgehalten werden, weil es dafür an der erforderli9 chen Gerichtshoheit des inländischen Gerichts fehlt. Zur Durchführung einer Beweisaufnahme im Ausland s. §§ 363, 364. Bei der Anberaumung und Durchführung des Termins muss das Hausrecht der Beteiligten 10 beachtet werden. Das Grundrecht aus Art. 13 GG geht vor und wird durch die Anordnung eines Lokaltermins nicht berührt (§ 144 Abs. 1 Satz 3). Der Inhaber des Hausrechts kann daher jedem Prozessbeteiligten den Zugang zu seiner Wohnung, nicht aber zu seinem Grundstück (§ 144 Abs. 1) verbieten.8 Dritte können bei Unzumutbarkeit oder bei Bestehen eines Zeugnisverweigerungsrechts auch den Zugang zum Grundstück verbieten (§ 144 Abs. 2 Satz 1). Für die Partei gilt dies unbeschränkt.9 Scheitert der Termin, weil auf die Anwesenheit des Prozessbeteiligten nicht verzichtet werden kann, hängen die Rechtsfolgen davon ab, ob der Beweisführer, der Gegner 3 RG JW 1898, 140; zu den zumutbaren Untersuchungen aus Sicherungsgründen in diesem Zusammenhang OVG Münster JMBl. NRW 1973, 213.

4 RGZ 56, 357, 359; Lauterbach NJW 1957, 797; Glombik MDR 1957, 19. 5 Ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; zur kostenmäßigen Behandlung eines Termins, der unter Verstoß gegen § 219 stattgefunden hat s. OLG Koblenz NJW 1957, 796 mit Anm. von Lauterbach.

6 Sache des Vorsitzenden: Glombik MDR 1957, 19; Lauterbach NJW 1957, 797; Sache der Kammer: Thomas/Putzo/ Hüßtege Anm. 1.

7 Eingeführt durch Rechtspflege-VereinfachungsG v. 17.12.1990 BGBl. I 2847. 8 OLG Koblenz NJW 1968, 897; a.A. Zöller/Feskorn Rdn. 4, wonach ein Zeuge den Parteien die Anwesenheit nicht verbieten darf.

9 Dazu, dass ein Recht zum Betreten auch nicht auf eine vertragliche Nebenpflicht gestützt werden kann, s. OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 1448. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 219

oder ein Dritter den Zugang verweigert. Den Beweisführer treffen die negativen Folgen der Beweislast. Zugunsten des Gegners gelten § 371 Abs. 3 bzw. §§ 444, 454 analog. Ordnungsmittel können nicht verhängt werden, wenn ein Termin an der Ausübung des Hausrechts durch einen der Beteiligten scheitert. Auch dürfen keine Säumnisfolgen gezogen werden. Unabhängig hiervon ist das Gericht nicht daran gehindert, die Umstände, die die Beweiserhebung behindert bzw. unmöglich gemacht haben, im Rahmen seiner Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Die Öffentlichkeit und die Sitzungspolizei bei Lokalterminen richten sich nach den allge- 11 meinen Regeln der §§ 169 ff. GVG.

III. Anfechtbarkeit der Entscheidung Die Anordnung eines Ortstermins ist nicht anfechtbar (§ 355 Abs. 2).10 Das gilt auch dann, wenn 12 eine Partei ausdrücklich beantragt, den Termin entsprechend § 219 an der Gerichtsstelle abzuhalten.11 Ein Verstoß gegen § 219 macht aber die Ladung unwirksam, so kein Versäumnisurteil erlassen werden darf.12 Die Beschwerde kann auch nicht gegen eine Entscheidung gerichtet werden, mit der eine Augenscheinseinnahme abgelehnt wird. Sofern das Gericht ausnahmsweise hierüber einen Beschluss fasst, weist es nicht ein das Verfahren betreffendes Gesuch im Sinne von § 567 Abs. 1 Nr. 2 zurück. Die Augenscheinseinnahme ist nicht von einem Parteiantrag abhängig (§ 144 Abs. 1 Satz 1). Über sie wird von Amts wegen entschieden. Zudem schließt § 355 Abs. 2 auch insoweit eine sofortige Beschwerde aus. Die Entscheidung steht wie jede Beweisanordnung im Ermessen des Gerichts und dient der Vorbereitung des Urteils. Solche Entscheidungen sind der Beschwerde entzogen.13 Dasselbe gilt, wenn es darum geht, dass der Beweisaufnahme Fortgang verschafft werden soll. Der früheren Rechtsprechung, die bei einem zu weiten Hinausschieben einer Beweisanordnung14 oder eines Termins15 eine sofortige Beschwerde in entsprechender Anwendung von § 252 zugelassen hatte, weil hierdurch das Verfahren faktisch ausgesetzt werde bzw. bei einer Ablehnung der Terminsbestimmung diese Entscheidung zu einem Verfahrensstillstand führe,16 hat der Gesetzgeber mit der Einführung von § 198 GVG17 die Grundlage entzogen (vergl. § 216 Rdn. 37). Die Weigerung des Gerichts, einen Ortstermin abzuhalten, ist dann mit der Berufung oder Revision angreifbar, wenn hierdurch eine entscheidungserhebliche Beweisaufnahme unterbleibt, nur unvollständig durchgeführt wird oder die Parteien ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht ausreichend wahrnehmen können. Die übrigen Entscheidungen im Rahmen von § 219 (Verhandlung außerhalb der Gerichtsstelle aus besonderen Gründen) können weder mit der sofortigen Beschwerde noch mit einer entsprechenden Verfahrensrüge im Rahmen einer Berufung oder Revision angegriffen werden.18

10 Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1972, 95; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. 11 BayObLG 10.12.1997 – 2Z BR 163/97 –, juris (Ausnahme dort angenommen bei einer willkürlichen Entscheidung in einer Vollstreckungssache). 12 OLG Koblenz NJW 1957, 796; a.A. Musielak/Voit/Stadler § 219 Rdn. 4; Zöller/Feskorn § 219 Rdn. 3 – Säumnis nur bei „evidentem Ermessenfehlgebrauch im Sinne einer Willkür“. 13 RG JW 1900, 590 und JW 1901, 801; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1954, 554. 14 OLG Bremen NJW 1969, 1908. 15 OLG Celle OLGZ 1975, 357 und NJW 1975.; OLG Frankfurt NJW 1974, 1715; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1981, 691; Hanseatisches OLG Hamburg NJW-RR 1989, 1022 m.w.N.; OLG Rostock OLGR 2001, 279; KG MDR 2008, 226; LAG Baden-Württemberg NZA 1985, 636; s.a. Walchshöfer NJW 1974, 2291. 16 Hanseatisches OLG Bremen 11.8.1980 – 5 WF 78/80 a –, juris; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1982, 246; Schneider MDR 1966, 272, 273; OLG Köln NJW-RR 1999, 290; OLG Düsseldorf NJW 2009, 2388. 17 Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vom 24.11.2011 BGBl. I 2302 ff. 18 BAG DB 1973, 1904. 951

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§ 219

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

IV. Sonderrechte 13 Der Bundespräsident braucht am Gerichtsort nicht zu erscheinen. Er hat als Verfassungsorgan ein verzichtbares Vorrecht.19 Das gilt unabhängig davon, in welcher Funktion er erscheinen soll (Zeuge, Partei, Amtsperson). Wünscht er eine Vernehmung außerhalb der Gerichtsstelle, muss das Gericht zu ihm kommen. Das sollte auch für seinen Vertreter im Amt angenommen werden, sofern dieser ihn tatsächlich vertritt.20 Denn das Vorrecht knüpft an das Amt und nicht an die Person an. Auf andere inländische Personen, z.B. die Ministerpräsidenten der Länder, ist die Norm nicht auszudehnen. Der Schutz der Diplomaten und Konsuln bestimmt sich nach §§ 18, 19 GVG. Bei Ladungen von Angehörigen der NATO-Truppen gilt Art. 37 des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut vom 3.8.1959.21

19 Stein/Jonas/Roth Rdn. 11. 20 Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; Zöller/Feskorn Rdn. 5; MünchKomm/Stackmann Rdn. 6. 21 BGBl. II 1961, 1183. Gerken

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§ 220 Aufruf der Sache; versäumter Termin (1) Der Termin beginnt mit dem Aufruf der Sache. (2) Der Termin ist von der Partei versäumt, wenn sie bis zum Schluss nicht verhandelt.

Übersicht I.

Aufruf

1

II.

Einzelfragen

5

III.

Fehlerhafter Aufruf

IV.

Säumnis

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I. Aufruf § 220 Abs. 1 ergänzt § 135 Abs. 1 und § 136 Abs. 1. Der Aufruf der Sache steht vor der Eröffnung der Verhandlung durch den Vorsitzenden und kennzeichnet den Terminsbeginn.1 Das Gericht gibt damit den Parteien gleichsam das „Startzeichen“, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in der mündlichen Verhandlung wahrzunehmen.2 Der Aufruf darf nicht als eine lästige Förmlichkeit betrachtet werden. Das Gericht ist vielmehr verpflichtet, die Parteien förmlich auf den Beginn ihres Termins hinzuweisen und sie damit tatsächlich in die Lage zu versetzen, an der Verhandlung teilzunehmen. Zunächst wird die Sache vor dem Sitzungssaal aufgerufen.3 Dies ist die Aufforderung an die Beteiligten, den Sitzungssaal zu betreten. Steht den Parteien bzw. den Anwälten ein besonderer Warteraum zur Verfügung, muss der Aufruf auch dort erfolgen.4 Ein Schild mit dem Hinweis, ohne besondere Aufforderung in den Sitzungssaal einzutreten, genügt nicht.5 Auch die Eintragung der Anwälte in eine Sitzungsliste macht den Aufruf nicht entbehrlich.6 Die Aufforderung zum Eintreten in den Sitzungssaal schafft die Voraussetzung für den Aufruf der einzelnen Sache durch den Vorsitzenden (§ 136 Abs. 1). Erst hiermit wird der eigentliche Terminsbeginn verlautbart, der in § 220 Abs. 1 gemeint ist. Er ist als wesentlicher Vorgang der Verhandlung im Protokoll aufzunehmen (§ 160 Abs. 2). In welcher Form der Aufruf durch den Vorsitzenden zu geschehen hat, hängt von den Umständen ab. Er kann konkludent geschehen,7 muss aber so erfolgen, dass sich auch die gerichtsunkundige Partei angesprochen fühlt. Wenn sich zahlreiche Personen im Verhandlungsraum aufhalten – z.B. bei Sammelterminen, bei denen zur Verhandlung in mehreren Sachen zu derselben Terminsstunde geladen wird – muss ein verständlicher Aufruf vorausgehen, damit sichergestellt ist, dass die wartende Partei den Beginn ihrer Verhandlung auch mitbekommt. Dabei kann es angezeigt sein, einen Aufgerufenen nach Vornamen oder Beruf näher zu bezeichnen.8 Die alleinige Nennung des Aktenzeichens ist untauglich, da es den Parteien vielfach nicht gegenwärtig ist. Sind beide Parteien anwaltlich vertreten und treten beide Anwälte gemeinsam an den Richtertisch, genügt schon die Aufforderung, die Anträge zu stellen oder mit den Ausführungen zu beginnen. 1 2 3 4 5 6 7 8

RGZ 76, 101. BVerfGE 42, 364 = NJW 1977, 1443. KG MDR 1974, 52; LG Berlin JR 1967, 264. BVerwG NJW 1986, 204. LG Hamburg NJW 1977, 1459. BVerfGE 42, 364 = NJW 1977, 1443. BGH NJW 2011, 388; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. BVerfG a.a.O.

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§ 220

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

II. Einzelfragen 5 Vor der in der Ladung bezeichneten Terminsstunde darf die Sache nicht aufgerufen werden; dies wäre verfahrensfehlerhaft.9 Jedoch kann im Einverständnis beider Parteien bereits vor der festgesetzten Uhrzeit verhandelt werden. Ist in der Ladung die Terminsstunde nicht bezeichnet, gilt die Zeit, zu der das Gericht üblicherweise die Sitzung eröffnet.10 Insoweit besteht ggf. eine Erkundigungspflicht für die Partei. Sind mehrere Sachen auf dieselbe Uhrzeit angesetzt, steht es im Ermessen des Vorsitzen6 den, welche Sache zuerst aufgerufen wird. Die Reihenfolge auf dem Terminszettel ist unmaßgeblich. Anspruch auf pünktlichen Beginn der Verhandlung haben die Parteien nicht. Die in der 7 Ladung genannte Uhrzeit bezeichnet nur den frühest möglichen Beginn der Verhandlung. Auf eine gewisse Wartezeit müssen die Beteiligten sich einstellen. Eine Verzögerung von einer Stunde muss wohl noch hingenommen werden.11 In jedem Fall ist es angezeigt, die Parteien bei einer längeren Wartezeit über Dauer und Grund der Verzögerung zu informieren, um eine unnötige Verärgerung zu vermeiden.12 Eine Verlegung (zum Begriff Erl. zu § 227 Rdn. 4) hinter eine später angesetzte Sache ist 8 nur unter den Voraussetzungen des § 227 zulässig. Hierzu gehört allerdings nicht der Fall, dass mit dem Aufruf abgewartet und eine Sache zurückgestellt wird, weil ein Prozessbeteiligter noch nicht erschienen ist. Zur Frage, ob bei der Verlegung die Ladungsfrist eingehalten muss, s. Erl. zu § 217 Rdn. 10. Der Aufruf ist auch dann erforderlich, wenn der Termin nur zur Verkündung einer Entschei9 dung bestimmt ist. Ein Verstoß hiergegen ist aber in der Regel ohne Einfluss auf Entscheidung, weil der Termin nicht zur Entgegennahme von Anträgen oder Erklärungen bestimmt ist.13

III. Fehlerhafter Aufruf 10 Unterbleibt der Aufruf oder ist er nicht ordnungsgemäß, gilt die Partei als nicht geladen;14 denn wie bei der unterbliebenen Ladung kann die Partei ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verwirklichen.15 Bevor die Säumnisfolge gezogen wird, muss sich das Gericht deshalb vergewissern, ob die Terminsstunde erreicht und ordnungsgemäß aufgerufen worden ist. Ist die zumutbare Wartezeit überschritten (Rdn. 7), wird der verspätete Aufruf nicht mehr 11 durch die Ladung gedeckt.16 Eine Säumnis der Partei liegt dann nicht vor.17 Die Partei ist ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert, wenn sie sich mit Rücksicht auf einen anderen von ihr wahrzunehmenden Termin bereits entfernt hat.18 Ein Versäumnisurteil darf nicht ergehen (§§ 335 Abs. 1 Nr. 2, 337).

9 KG NJW 1987, 1338, 1339; MünchKomm/Stackmann Rdn. 3. 10 Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 11 LAG Hamm NJW 1973, 1950; ebenso Zöller/Feskorn § 220 Rdn. 3; unzumutbar ist dagegen eine Verschiebung von eineinhalb Stunden oder mehr – so LG Koblenz NJW 1957, 305. Beispiel in BVerwG NJW 1999, 2131. BGH JR 1958, 344. RGZ 76, 102. BVerfGE 42, 364 = NJW 1977, 1443. So LG Koblenz NJW 1957, 305. Zum Anspruch auf Vertagung bei längerer Warteizeit s. BVerwG NJW 1999, 2131. Lent Anm. zur Entscheidung des LG Koblenz a.a.O.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 220

IV. Säumnis § 220 Abs. 2 konkretisiert den Begriff der Säumnis. Die Partei ist dann nicht säumig, wenn sie bis zum Schluss des Termins einmal verhandelt,19 das heißt, einen Sachantrag stellt (§ 333). Die Partei hat bis zum Schluss des Termins die Möglichkeit, zu verhandeln und damit den Erlass eines Versäumnisurteils abzuwenden.20 Wegen der Einheit der mündlichen Verhandlung kann sie ihre Säumnis (§ 333) nicht dadurch nachträglich herbeiführen, dass sie ihren Antrag wieder „zurücknimmt“21 oder erklärt, die sie werde – trotz körperlicher Anwesenheit – von jetzt ab nicht mehr verhandeln.22 Der Termin muss zur mündlichen Verhandlung und nicht nur zur Durchführung einer Beweisaufnahme bestimmt sein. Findet in diesem Termin eine Beweisaufnahme statt, muss sie abgeschlossen werden, da sich die Verhandlung an die Beweisaufnahme anschließt (§§ 279 Abs. 3, 370).23 Der Schluss des Termins wird dadurch bewirkt, dass der Vorsitzende gemäß § 136 Abs. 4 die Verhandlung schließt (§ 136 Rdn. 18). Ist der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zwar gestellt, das Urteil aber noch nicht verkündet, ist die mündliche Verhandlung regelmäßig noch nicht geschlossen. Mit dem nachträglichen Erscheinen der säumigen Partei wird der Säumnisantrag gegenstandslos (§ 231 Abs. 2). Etwas anderes gilt aber, wenn – wie häufig üblich – das Gericht den Erlass des Versäumnisurteils auf den Schluss der Sitzung verschoben hat und schon zur Verhandlung der nächsten Sache übergegangen ist. In diesem Fall ist die Verhandlung bereits gemäß § 136 Abs. 4 geschlossen. Sie kann nur gemäß § 156 Abs. 1 wieder eröffnet werden. Ist der Gegner noch im Gerichtssaal anwesend und erklärt er sich einverstanden, kann die Fortsetzung der Verhandlung unter Verzicht auf die Ladungsfrist (§ 295) sofort stattfinden. Hierauf hat die säumige Partei allerdings keinen Anspruch. Ist das Versäumnisurteil bereits verkündet und erscheinen dann die Parteien gemeinsam, so wird das Versäumnisurteil bisweilen von der Praxis als nicht existent angesehen. Dies ist schon wegen der Kostenfolge aus § 344 nicht zulässig.24 Die säumige Partei muss Einspruch einlegen, was auch zu Protokoll geschehen kann. Im Einverständnis mit beiden Parteien kann danach über den Einspruch sofort verhandelt werden. Ebenso kann verfahren werden, wenn nicht ein Versäumnisurteil, sondern ein Vertagungsbeschluss (§ 335 Abs. 2, 337) verkündet oder das Ruhen des Verfahrens (§ 251a Abs. 3) angeordnet worden ist. Wann der Termin gemäß § 136 Abs. 4 geschlossen wird, entscheidet der Vorsitzende. Er kann daher die Verhandlung einer Sache zurückstellen, wenn nach Aufruf der Sache nur eine Partei erscheint. Mit dem Erlass eines Versäumnisurteils wird üblicherweise 15 bis 30 Minuten nach Ablauf der festgesetzten Uhrzeit gewartet. Allerdings ist rechtlich nichts dagegen einzuwenden, wenn sofort entschieden wird. Der säumige Anwalt kann nicht darauf vertrauen, dass der Gegner aufgrund des anwaltlichen Standesrechts kein Versäumnisurteil beantragt, ohne dies vorher angekündigt zu haben.25 Das Gleiche gilt, wenn ein örtlicher Gerichtsgebrauch besteht, bei erstmaliger Säumnis gegen eine anwaltlich vertretene Partei kein Versäumnisurteil zu beantragen. Die Interessen des Mandanten haben grundsätzlich Vorrang vor kollegialer Rücksichtnahme.

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BGHZ 4, 328, 340; OLG Celle MDR 1961, 61. BGH NJW 1993, 861 = MDR 1993, 1124. RGZ 10, 392; OLG Frankfurt MDR 1982, 153. BGHZ 63, 94 = NJW 1974, 2321; BAG MDR 2007, 1025; OLG Hamm NJW 1974, 1097. OLG Frankfurt BauR 2015, 1219. Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. BGH NJW 1991, 42, 43; die Entscheidung BGH NJW 1976, 196 = MDR 1976, 136 ist überholt. Gerken

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§ 221 Fristbeginn Der Lauf einer richterlichen Frist beginnt, sofern nicht bei ihrer Festsetzung ein anderes bestimmt wird, mit der Zustellung des Dokuments, in dem die Frist festgesetzt ist, und, wenn es einer solchen Zustellung nicht bedarf, mit der Verkündung der Frist. Früherer § 221 Abs. 2 aufgehoben durch Vereinf Nov. 1976 BGBl. I 3281. Mit Art. 1 Nr. 18 Justizkommunikationsgesetz (JKomG) vom 22.3.2005, BGBl. I 837 ist das Wort „Schriftstücks“ durch das Wort „Dokuments“ ersetzt worden

I. Allgemeines 1 § 221 betrifft nur die richterlichen Fristen (zum Begriff s. Erl. Vor § 214 Rdn. 32, 33), also nicht die zwischen den Parteien vereinbarten sowie die gesetzlichen Fristen. Von einer gesetzlichen Frist spricht man, wenn die Dauer der Frist nicht durch eine rich2 terliche Entscheidung, sondern vom Gesetz bestimmt wird. Eine gesetzliche Frist wird nicht dadurch zu einer richterlichen Frist, dass sie durch eine richterliche Entscheidung verlängert oder verkürzt wird.1 Bei der Verlängerung der (gesetzlichen) Rechtsmittelbegründungsfristen wird daher keine neue richterliche Frist gesetzt, sondern nur der Lauf der gesetzlichen Frist weiter hinausgeschoben. Bedeutung hat die Unterscheidung zwischen gesetzlichen und richterlichen Fristen sonst 3 nur für die Zulässigkeit der Abänderung (§ 224 Abs. 2). Als richterliche Fristen kommen vor allem die Fristen für vorbereitende Schriftsätze (§ 273 4 Abs. 2 Nr. 1), die Klageerwiderung (§§ 275 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 276 Abs. 1 Satz 2), die Stellungnahme auf die Klageerwiderung (§§ 275 Abs. 4, 276 Abs. 3) und die Berufungserwiderung (§ 521 Abs. 2 Satz 1) in Betracht (Übersicht über die Fristen Vor § 214 Rdn. 33). Die Vorschrift ist auch auf die im Insolvenzverfahren gesetzten richterlichen Fristen anwendbar.2 Dagegen gilt sie nicht für die in einem gerichtlichen Vergleich bestimmte Widerrufsfrist; denn diese Frist wird von den Parteien vereinbart. Sie beginnt am Tag des Vergleichsabschlusses und nicht erst mit Zugang des Terminsprotokolls.3

II. Fristbeginn 5 Maßgeblich für den Fristbeginn ist in erster Linie die richterliche Entscheidung. Das Gericht kann den Fristbeginn frei festsetzen. Die Bestimmung einer Frist, die bei Zustellung bereits abgelaufen ist, ist allerdings unwirksam. Wird – wie in der Regel – bei der Fristbestimmung kein Datum oder Ereignis für den Beginn 6 genannt, beginnt die Frist bei nicht verkündeten Beschlüssen und Verfügungen (§ 329 Abs. 2) mit dem Zeitpunkt der Zustellung. Erst mit der Zustellung erhalten diese Entscheidungen Bestand und Geltung nach außen.4 Ohne sie dürfen negative Folgen (§§ 95, 230, 296) an die Fristüberschreitung nicht geknüpft werden. Die formlose Mitteilung kann bei vorgeschriebener Zustellung den Fristlauf nicht in Gang setzten.5 Die richterliche Entscheidung, die die Fristsetzung 1 2 3 4 5

Hanseatische OLG Hamburg MDR 1952, 561. BVerfG NJW 1988, 1773, 1774. Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 1987, 1022. RGZ 11, 403; 62, 28. BGH NJW 1989, 227 = MDR 1989, 54.

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-089

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 221

enthält, muss vollständig unterzeichnet sein; eine Paraphe genügt nicht.6 Sie muss in beglaubigter Abschrift zugestellt werden (§ 329 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2, 317 Abs. 3).7 Wird die Entscheidung später erneut zugestellt, bleibt es bei der Frist, die durch die erste Zustellung in Lauf gesetzt worden ist. Eine neuerliche Zustellung schafft nicht einen die Wiedereinsetzung rechtfertigenden Vertrauenstatbestand dahin, dass erst an diesem Tag wirksam zugestellt worden ist.8 Soweit keine Zustellung vorgeschrieben ist, beginnt die Frist mit der Verkündung (§ 329 7 Abs. 1). Auf die Anwesenheit der Parteien bei der Verkündung, auf die tatsächliche Kenntnisnahme von der Fristsetzung9 (§§ 312 Abs. 1, 329 Abs. 1 Satz 2) und auf die Zustellung des Verkündungsprotokolls10 kommt es nicht an. Voraussetzung ist allerdings, dass der Verkündungstermin ordnungsgemäß bekanntgemacht worden ist. Die verkündete Entscheidung muss die Frist nennen. Eine Verkündung „dem wesentlichen Inhalt nach“ genügt nicht.

III. Länge der Frist Bei der Bemessung der Frist müssen der Geschäftsgang innerhalb des Gerichts und der Post- 8 lauf berücksichtigt werden. Wird für die Fristerfüllung nur ein Enddatum gesetzt, ist ein Teil der Frist schon abgelaufen, wenn die Parteien die Verfügung erhalten. Zudem kann der Richter nicht stets sicher einschätzen, wie viel Zeit für die gerichtliche Bearbeitung und den Postlauf verloren geht. In der Regel empfiehlt es sich daher, als Frist einen festen Zeitraum (eine Woche, einen Monat) zu wählen11 und in der fristsetzenden Entscheidung ausdrücklich klarzustellen, dass die Frist mit dem Zugang beginnt. Unzulässig sind Fristsetzungen mit „unverzüglich“ oder „umgehend“.12 Sie enthalten lediglich eine unverbindliche Aufforderung. Die Fristen sind für jede Partei gesondert zu berechnen. Wird die Entscheidung zugestellt, 9 kann es daher zu einem unterschiedlichen Fristenlauf kommen. Dies gilt auch bei Streitgenossen, wenn an sie nacheinander zugestellt wird.13 Im Falle der Nebenintervention (§ 66) beginnt die Frist mit der Zustellung an die Hauptpartei,14 es sei denn, die Frist ist nur dem Nebenintervenienten gesetzt worden.

6 BGHZ 76, 238 = NJW 1980, 1167 = MDR 1980, 572; a.A. MünchKomm/Stackmann Rdn. 6 für nicht zuzustellende Fristsetzungen unter Hinweis BGH NJW 2017, 2273 = MDR 2017, 632 Rdn. 15 ff – die Entscheidung betrifft allerdings die Fristverlängerung für die Berufungsbegründung, die keine richterliche Frist ist (Rdn. 2); s.a. § 520 Rdn. 50. 7 BGHZ 76, 238 = NJW 1980, 1167 = MDR 1980, 572. 8 BGH NJW-RR 2006, 563; BGHZ 193, 353 = NJW 2012, 2588 Rdn. 31. 9 KG MDR 2004, 770. 10 OLG Hamm NJW-RR 2007, 1295 = MDR 2007, 855. 11 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 7 (empfehlenswert ist die Nennung eines Enddatums). 12 OVG Rheinland-Pfalz NJW 1993, 2457; Stein/Jonas/Roth § 221 Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1a. 13 RGZ 157, 33, 35; BGH VersR 1971, 846 für den Fall der einfachen Streitgenossenschaft. 14 BGH NJW 1963, 1251; BGH NJW 1975, 218; BGH NJW 1986, 257 = MDR 1986, 36. 957

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§ 222 Fristberechnung (1) Für die Berechnung der Fristen gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. (2) Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages. (3) Bei der Berechnung einer Frist, die nach Stunden bestimmt ist, werden Sonntage, allgemeine Feiertage und Sonnabende nicht mitgerechnet. § 222 Abs. 2, 3 geändert durch das Gesetz über den Fristablauf am Sonnabend vom 10.8.1965 BGBl. I 753.

Übersicht I.

Anwendungsbereich

1

II. 1.

6 Fristberechnung Fristbeginn 6 a) Stundenfristen b) Ereignis oder Zeitpunkt im Laufe eines Ta9 ges (§ 187 Abs. 1 BGB) c) Fristanfang mit Beginn eines Tages (§ 187 11 Abs. 2 Satz 1 BGB)

2. 3.

4. 5.

12 Fristdauer Fristablauf 13 a) Stundenfristen 14 b) Tagesfristen 15 c) Wochenfristen d) Monats- und Jahresfristen 19 Ausnutzung der Fristen Sonn- und Feiertage; Samstage

16 20

I. Anwendungsbereich 1 § 222 verweist für die Fristberechnung auf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und zwar auf die §§ 187–189, 191, 192 BGB. Die §§ 190, 193 BGB werden durch die §§ 222 Abs. 2, 224 Abs. 3 verdrängt. Für die im BGB nicht erwähnten Stundenfristen trifft § 222 Abs. 3 eine eigene Regelung. Die Vorschriften gelten für alle prozessualen Fristen1 einschließlich der durch richterliche 2 Entscheidung verlängerten Fristen (§ 224 Abs. 2), die uneigentlichen Fristen2 (zur Anwendung von § 222 Abs. 2 auf die Fünfmonatsfristen der §§ 517, 548, 551 Abs. 2 Satz 3 und die Sechsbzw. Siebenmonatsfristen in § 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 s. aber Rdn. 22) und im Zweifel auch für die Widerrufsfrist beim Prozessvergleich.3 Sie gelten auch für rückwärts zu rechnende Fristen (Beispiele: §§ 721 Abs. 2, 794a Abs. 1 Satz 2),4 da die Fristenregelungen im BGB auf diese Fristen entsprechend anzuwenden sind.5 § 222 Abs. 2 ist weiter anzuwenden auf die Frist für die Anmeldung von Ansprüchen oder Rechtsverhältnissen zur Eintragung in das Klageregister (§ 608 Abs. 1).6 Die Vorschriften finden nur dort keine unmittelbare Anwendung, wo das Gesetz unbestimmte Fristen (z.B. „demnächst“ im Sinne von § 693 Abs. 2 oder „unverzüglich“ gemäß § 216 Abs. 2) verwendet. 1 Zur Anwendung auf die Anmeldefrist gemäß § 608 Abs. 1 Satz 1 s. OLG Köln 27.4.2020 – I-7 VA 2/20 –, juris; zu den Fristen gemäß §§ 721 Abs. 2 Satz 1 u. Abs. 3 Satz 2, 794a Abs. 1 Satz 2 s. LG Berlin NJW-RR 2020, 1008.

2 RG HRR 1934, 61. 3 BGH NJW 1978, 2091 = MDR 1979, 49; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 1987, 1022; OLG München NJW 1975, 933; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 1; zur Anwendung von § 222 Abs. 2 s. Rdn. 13.

4 BGH NJW 2013, 2199 = MDR 2013, 925. LG Berlin NJW-RR 2020, 1008. 5 Staudinger/Repgen BGB § 187 Rdn. 7. 6 BGH NJW 2021, 2740 = MDR 2021, 701. Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-090

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 222

Die Regeln sind für die gesetzlichen Fristen zwingend. Für die richterlich bestimmten 3 (s. Vor § 214 Rdn. 32) und die von den Parteien vereinbarten Fristen (s. Vor § 214 Rdn. 34) handelt es sich dagegen um Auslegungsvorschriften, so dass der Nachweis möglich ist, dass eine andere Bestimmung gewollt ist.7 Die §§ 187–189, 192 BGB besagen nichts darüber, nach welchem Zeitmaß eine Frist festzuset- 4 zen ist. Fristsetzungen, die keinen bestimmten oder bestimmbaren Zeitraum angeben (alsbald, demnächst, unverzüglich), sind gewohnheitsrechtlich unzulässig, da sie nicht die Rechtsklarheit schaffen, die für die mit der Fristsetzung regelmäßig verbundene Ausschluss- oder Verspätungswirkung erforderlich ist. Das Ursprungsereignis für den Fristbeginn kann frei bestimmt werden. Ist keine Bestim- 5 mung vorhanden, beginnt die Frist mit Zustellung bzw. Verkündung (§ 221). Es ist auch zulässig, nur den Endzeitpunkt einer Frist festzusetzen.

II. Fristberechnung Für die Fristberechnung gelten folgende Grundsätze:

1. Fristbeginn a) Stundenfristen. Stundenfristen beginnen unmittelbar mit dem für ihren Beginn maßgeben- 6 den Ereignis (z.B. Zustellung oder Verkündung) und nicht erst mit Ablauf des Tages. Da sie aber nach vollen Stunden berechnet werden, ist § 187 BGB entsprechend anzuwenden, so dass die angebrochene Stunde nicht mitzurechnen ist.8 Bei Zustellung um 9.05 Uhr endet die Ladungsfrist von 24 Stunden (§ 217) am folgenden Tag um 10 Uhr. Bei Stundenfristen werden Sonntage, allgemeine Feiertage und Sonnabende nicht mitge- 7 rechnet. Sie können an diesen Tagen weder beginnen noch enden (§ 222 Abs. 3). Wird am Wochenende zugestellt (die Zustellung am Sonntag und an Feiertagen ist gemäß § 188 BGB nur mit richterlicher Erlaubnis zulässig), berechnet sich die Frist ab Montag 0 Uhr. Erfolgt die Zustellung am Freitag um 10 Uhr, endet die Ladungsfrist von 24 Stunden am Montag um 10 Uhr. Bei einer richterlichen oder von den Parteien vereinbarten Frist von 24 Stunden kann in 8 Abweichung von § 222 Abs. 3 auch ein Tag gemeint sein; dies ist eine Frage der Auslegung.

b) Ereignis oder Zeitpunkt im Laufe eines Tages (§ 187 Abs. 1 BGB). Hängt der Anfang 9 einer gesetzlichen, richterlichen (§ 221) oder von den Parteien vereinbarten Frist9 von einem Ereignis oder in den Lauf eines Tage fallenden Zeitpunkt ab (Zustellung, Bekanntmachung,10 Verkündung, Behebung eines Hindernisses), wird dieser Tag nicht mitgerechnet (§ 187 Abs. 1 BGB). Ob der erste Tag auf ein Wochenende oder einen Feiertag fällt, ist unerheblich.11 § 222 Abs. 2 gilt nur für den Fristablauf. Die Frist berechnet sich daher ab 0 Uhr des folgenden Tages.12 Dies ist für die prozessualen Fristen der Regelfall. Der Zeitraum, der den Parteien tatsächlich zur Verfügung steht, kann daher unterschiedlich sein. Die hierin liegende Ungleichbehandlung nimmt der Gesetzgeber aber zur Vereinfachung der Ermittlung des Fristlaufs in Kauf. 7 Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 8 Zöller/Feskorn Rdn. 3. 9 Zur Widerrufsfrist beim Vergleich Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 1987, 1022. 10 Zur öffentlichen Bekanntmachung im Internet gemäß § 9 Satz 1 InsO s. BGH NJW-RR 2014, 162. 11 BVerwG NJW 1984, 2593; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 7. 12 BGH NJW 1984, 1358 = MDR 1984, 473; VersR 1984, 1193: Fristbeginn ist bereits am Tag der Zustellung; nur für die Berechnung wird dieser Tag nicht mitgerechnet. 959

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§ 222

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 187 Abs. 1 BGB ist auch dann anzuwenden, wenn für den Fristbeginn anstelle des den Fristenlauf auslösenden Ereignisses der Tag des Ereignisses genannt wird (§§ 234 Abs. 2, 586 Abs. 2 Satz 1, 845 Abs. 2 Satz 2, 878 Abs. 1 Satz 1, 958 Abs. 1 Satz 2, 1059 Abs. 2 Satz 3).13

11 c) Fristanfang mit Beginn eines Tages (§ 187 Abs. 2 Satz 1 BGB). Ist der Beginn eines Tages der maßgebende Zeitpunkt für den Fristenlauf (z.B. „ab 1. Februar“), so ist der Anfangstag mitzurechnen. Denn er kann zur Fristwahrung voll genutzt werden. Dies gilt z.B. für die richterlich bestimmten Fristen, wenn sie das Ursprungsereignis auf den Beginn eines Tages festlegen14 und überall dort, wo sich eine Frist unmittelbar an eine mit dem Ablauf eines Tages endende Frist anschließt (§ 190 BGB). Die Zwischenfristen nach öffentlicher Zustellung (§ 188) beginnen unmittelbar im Anschluss an den Tag, an dem die Zustellungsfiktion eintritt. Bei der Fristverlängerung (§ 224 Abs. 2) schließt sich der verlängerte Teil der Frist unmittelbar an den Ablauf der vorigen Frist an, es sei denn, es ist etwas anderes bestimmt. Fällt der letzte Tag der ursprünglichen Frist auf einen Sonntag, allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, beginnt der verlängerte Teil der Frist erst mit Ablauf des nächstfolgenden Werktages (s. Rdn. 23).15

2. Fristdauer 12 Der Monat wird zu dreißig, das Jahr zu 365 Tagen gerechnet (§ 191 BGB). Eine Frist von vier oder sechs Wochen ist als Wochenfrist und nicht als Monatsfrist zu berechnen. Nach § 189 Abs. 1 BGB ist unter einem halben Jahr eine Frist von sechs Monaten, unter einem viertel Jahr eine Frist von drei Monaten zu verstehen. Das entsprechende gilt für andere Bruchteile eines Jahres, wobei zunächst in ganzen Monaten und der Rest in Dreißigstel aufzuteilen ist. Ein halber Monat berechnet sich nach § 189 Abs. 1 BGB mit fünfzehn Tagen. Eine im Prozess auf acht Tage festgesetzte Frist berechnet sich auf volle acht Tage, auch wenn im Volksmund hiermit häufig nur eine Woche gekennzeichnet wird.

3. Fristablauf 13 a) Stundenfristen (§§ 604 Abs. 2 Satz 1 u. Abs. 3, 605a) enden mit dem Ablauf der bestimmten Stundenzahl. Sie werden nach vollen Stunden berechnet. Auf Stundenbruchteile ist § 187 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden, so dass nur volle Stunden gezählt werden.16 Wird z.B. die Klage um 9.05 Uhr zugestellt, darf zur Wahrung der Ladungsfrist von 24 Stunden gemäß § 217 erst um 10.00 Uhr verhandelt werden. Zum Ablauf an Sonntagen, allgemeinen Feiertagen und Sonnabenden s. Rdn. 22.

14 b) Tagesfristen (§§ 132 Abs. 2 Satz 1, 134 Abs. 2 Satz 1, 217, 313a Abs. 1, 604 Abs. 2 Satz 2) enden mit Ablauf von 23.59.59 Uhr des letzten Tages der Frist (§ 188 Abs. 1 BGB).17 Maßgeblich für den Zeitablauf ist die jeweils gesetzlich geltende Zeit (Winter- bzw. Sommerzeit). Die Festlegung erfolgt durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt18 (§§ 1, 2 des Gesetzes über die Zeitbe-

13 14 15 16 17 18

RGZ 65, 25; RGZ 97, 300, 301; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; MünchKomm/Stackmann Rdn. 3. OLG Breslau JW 1932, 3636. BGHZ 21, 43 = NJW 1956, 1278 BGHReport 2006, 390; a.A. RGZ 131, 337. Ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. Zum Fristende s. BGH NJW 2007, 2045 = MDR 2007, 1093 (als Eingangszeit muss 23.59 Uhr angezeigt sein). Zur Geltung für den Lauf der prozessualen Fristen s. BGH MDR 2004, 46.

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stimmung).19 Der Tag, auf den das für den Fristbeginn maßgebliche Ereignis fällt, wird im Fall von § 187 Abs. 1 BGB nicht mitgerechnet. Es müssen die für die Frist maßgeblichen Tage voll zur Verfügung stehen. Wird z.B. bei einer Ladungsfrist von 3 Tagen (§ 217) am 1.4. zugestellt, darf der Termin erst am 5.4. stattfinden; bei Zustellung am Dienstag darf erst am Montag verhandelt werden. Etwas anderes gilt aber, wenn der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt ist (§ 187 Abs. 2 Satz 1). Wird eine richterliche Frist zur Erwiderung auf einen Schriftsatz auf drei Tage, „beginnend mit dem 1.4.“ festgesetzt, endet sie am 3.4. mit Ablauf von 23.59.59 Uhr.

c) Wochenfristen (Vor § 214 Rdn. 25) enden im Fall des § 187 Abs. 1 BGB mit dem Wochentag, 15 auf den das Anfangsereignis fällt (§ 188 Abs. 2 BGB). Wird die Zustellung am Montag bewirkt, endet die Frist am Montag um 23.59.59 Uhr. Bei Anwendung von § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB endet die Frist dagegen am vorhergehenden Wochentag (Zustellung am Dienstag, Fristende Montag 23.59.59 Uhr). Ist der Tag, an dem die Frist enden soll, ein Sonnabend, Sonntag oder allgemeiner Feiertag, tritt an seine Stelle der nächste Werktag (§ 222 Abs. 2).

d) Monats- und Jahresfristen. Monatsfristen (s. Vor § 214 Rdn. 25) und Fristen nach einem 16 mehrere Monate umfassenden Zeitraum (ein oder mehrere Jahre, ein halbes Jahr, ein viertel Jahr – §§ 234 Abs. 3, 586 Abs. 2 Satz 2, 1043 Abs. 2 Satz 3) berechnen sich im Fall des § 187 Abs. 1 BGB von Datum zu Datum. Sie enden mit dem gleichen Datum, auf das das fristauslösende Ereignis fällt. Bei Zustellung des Urteils am 15.4. berechnet sich die Berufungsfrist vom 16.4. 0 Uhr an und endet am 15.5. mit Ablauf von 23.59.59 Uhr. Fehlt im letzten Monat der für den Fristablauf maßgebende Tag, endet die Frist am letzten 17 Kalendertag dieses Monats (§ 188 Abs. 3 BGB). Die Berufungsfrist für das am 31.1. zugestellte Urteil endet daher am 28.2. bzw. im Schaltjahr am 29.2. Wird am 28. oder 29.2. zugestellt, dauert die Berufungsfrist auch nur bis zum 28. oder 29.3. (§ 188 Abs. 2 BGB).20 Für Jahresfristen gilt dasselbe. Wird im Schaltjahr am 29.2. zugestellt, endet die Jahresfrist mit Ablauf des 28.2. im folgenden Jahr. Im Fall des § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB fällt das Fristende auf den Tag, der mit seinem Datum 18 dem Ursprungsereignis vorangeht. Die richterlich bestimmte Frist von einem Monat zur Erwiderung auf einen Schriftsatz, „beginnend am 15.4.“, endet am 14.5. mit Ablauf von 23.59.59 Uhr.

4. Ausnutzung der Fristen Fristen dürfen vollständig ausgeschöpft werden.21 Eine fristgebundene Erklärung kann (abgese- 19 hen von den Stundenfristen) bis Ablauf von 23.59.59 Uhr des letzten Tages abgegeben werden.22 Bei elektronischer Übermittlung muss das Empfangsgerät 23.59 Uhr als Empfangszeit anzeigen, da es zwischen den Minuten 23.59 und 0.00 des Folgetages keine (auch nur logische) Sekunde gibt.23 Maßgeblich für die Zeit24 ist die gesetzliche Zeit im Sinne von §§ 1, 2 des Gesetzes über die Zeitbestimmung.25 Eine Mitwirkung des Gerichts ist bei der Einreichung fristwahrender

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BGBl. I 1978, 1110, ber. 1262. BGH NJW 1984, 1358 = MDR 1984, 473; a.A. OLG Celle OLGZ 1979, 360, 361. BVerfG NJW 1975, 1405. BVerfGE 41, 323 = NJW 1976, 747: das Ende der Dienstzeit ist unmaßgeblich. BGH NJW 2007, 2045 = MDR 2007, 1093. BGH NJW 2003, 3487 = MDR 2004, 46. Gesetz vom 25.7.1978 BGBl. I 1110, ber. 1262. Gerken

§ 222

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Schriftsätze nicht erforderlich.26 Auf das Ende der Dienstzeit kommt es daher nicht an.27 Maßgeblich ist allein, dass der Schriftsatz innerhalb der Frist in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt.28 Ist kein Nachtbriefkasten vorhanden, muss allerdings der Nachweis geführt werden, dass das Schriftstück vor 0 Uhr des Folgetags in den Gerichtsbriefkasten eingeworfen worden ist.29 Der fristgerechte Einwurf in ein Postfach genügt zur Wahrung der Frist;30 denn mit dem Einsortieren ist dem Einsender und der Post die Zugriffsmöglichkeit entzogen. Ob noch am selben Tag mit einer Leerung zu rechnen ist, ist unerheblich.31 Ausreichend ist auch, dass ein Fernschreiben oder Fax innerhalb der Frist im Empfängerapparat ausgedruckt wird.32 Dasselbe gilt für die Übermittlung per E-Mail, an die der Schriftsatz als eingescannte Datei angehängt worden ist.33 Die Rechtsprechung geht allerdings beim Fax davon aus, dass der Schriftsatz auch dann rechtzeitig eingegangen ist, wenn die elektronischen Signale für die Übermittlung der Signale vollständig eingegangen und im Empfangsgerät des Gerichts gespeichert worden sind und sich hieraus der Gesamtinhalt des Schriftsatzes einwandfrei ermitteln lässt.34 Diese Rechtsprechung ist abzulehnen (ausführlich hierzu § 519 Rdn. 21). Auch beim Fax handelt es sich um ein schriftliches Dokument. Daher kann die Übermittlung in einen elektronischen Speicher dem Schriftlichkeitsgebot nicht genügen. Der richtige Weg ist vielmehr bei einer gescheiterten Übermittlung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Für elektronische Dokumente müssen die Voraussetzungen von § 130a erfüllt sein.

5. Sonn- und Feiertage; Samstage 20 § 222 Abs. 2 überträgt die Regel des § 193 BGB auf die prozessualen Fristen.35 Eine Frist verlängert sich bis zum Ablauf des nächst folgenden Werktages, wenn der für das Fristende bestimmte Tag auf einen Sonntag, staatlich allgemein anerkannten Feiertag oder Samstag fällt. Bei unterschiedlichen Feiertagsregelungen in verschiedenen Bundesländern ist der Ort 21 maßgebend, wo die fristgebundene Handlung vorzunehmen ist.36 Auf den Wohnsitz der Partei kommt es nicht an. Muss also z.B. eine Frist zur Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels gewahrt werden, ist die Feiertagsregelung einschlägig, die für das Rechtsmittelgericht gilt. Bei einem auswärtigen Spruchkörper des Gerichts kommt es darauf an, wo der Schriftsatz eingereicht wird.37 Der Spruchkörper ist zwar nur ein organisatorisch ausgegliederter Teil des Stammgerichts. Fristwahrende Schriftsätze können aber bei beiden Stellen eingereicht werden (§ 519 Rdn. 5). Werktage, die zwar keine gesetzlichen Feiertage sind, an denen aber die Behörden all-

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BVerfG a.a.O.; NJW 1980, 580 = MDR 1980, 117. BVerfG NJW 1986, 244. BGH NJW 1984, 1237 = MDR 1984, 653. BVerwG NJW 1964, 1239. BGH MDR 1987, 134; s.a. BAG MDR 1986, 876. BGH NJW 1984, 1237 = MDR 1984, 653. BGHZ 101, 276, 280 = NJW 1987, 1586; NJW 1988, 2788. BGH NJW 2015, 1527 = MDR 2015, 533; BGH NJW 2019, 2096 = MDR 2019, 823; BGH FamRZ 2020, 847 (dort auch zur Frage der Wiedereinsetzung bei verspätetem Ausdruck). 34 BGH NJW 1994, 1881 = MDR 1995, 310; BGH NJW 2001, 1581; BGHZ 167, 214 = FamRZ 2006, 1193; BGH 15.9.2009 – XI ZB 29/08 –, juris; Stein/Jonas/Althammer Rdn. 9. S. auch Ebnet NJW 1992, 2985, 2987. 35 RGZ 83, 336, 338. 36 BGH NJW-RR 2012, 254 = MDR 2012, 301; BAG NJW 1989, 1181; BAG NJW 1959, 2279 (betr. Einreichung einer Rechtsmittelschrift bei einer auswärtigen Kammer); Bayerischer VGH NJW 1997, 2130; OVG Brandenburg NJW 2004, 3795; OLG Koblenz NJW-RR 2017, 254. 37 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 17 (maßgeblich ist der Sitz des auswärtigen Spruchkörpers). Gerken

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gemein geschlossen bleiben (z.B. Heiligabend, Silvester, Rosenmontag, lokale Gedenk- oder Trauertage), fallen nicht unter § 222 Abs. 2.38 § 222 Abs. 2 gilt für alle prozessualen Fristen39 mit Ausnahme der Stundenfristen (Rdn. 13). Er ist nicht anzuwenden auf die (uneigentlichen) Fristen von fünf Monaten nach §§ 517, 548, 551 Abs. 2 Satz 3, die Sechs- bzw. Siebenmonatsfristen in § 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 sowie die von drei Monaten nach § 127 Abs. 3 Satz 4. Enden diese Zeiträume an einem Sonntag, allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, schließt sich die Monatsfrist unmittelbar an; der Fristbeginn wird nicht bis zum nächsten Werktag hinausgeschoben.40 Der Sinn der in §§ 517, 548, 551 Abs. 2 Satz 3, 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 genannten Fristen liegt darin, den technischen Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem der Lauf der Rechtmittelfrist spätestens beginnt bzw. im Fall des § 127 Abs. 3 Satz 4 endet. Anders als die Fristen für die Einlegung und Begründung des Rechtsmittels muss dieser Zeitraum den Parteien nicht ungeschmälert bis zum letzten Tag zur Verfügung stehen.41 Wird eine Frist durch richterliche Entscheidung um einen bestimmten Zeitraum verlängert und fällt der letzte Tag der ursprünglichen Frist auf ein Wochenende oder einen allgemeinen Feiertag, beginnt der verlängerte Teil der Frist erst mit Ablauf des nächst folgenden Werktages. Denn mit dem Fristbeginn wird der Ablauf der ursprünglichen Frist endgültig festgelegt. Die verlängerte Frist knüpft an dieses fiktive Ende der ursprünglichen Frist an.42 Fällt das Ende der verlängerten Frist nach dem Wortlaut der Verfügung auf ein Wochenende oder einen allgemeinen Feiertag, endet die Frist ebenfalls erst am folgenden Werktag.43 Das gilt unabhängig davon, ob bei der Verlängerung ein bestimmter Zeitraum oder ein Enddatum bestimmt worden ist. § 222 kann im Zweifel auch für die Widerrufsfrist beim Prozessvergleich angewandt werden.44 Die Frage, ob es sich hierbei (auch) um eine prozessuale Frist handelt, kann dabei auf sich beruhen, da jedenfalls § 193 BGB heranzuziehen ist. Den Parteien steht es zwar frei, das Fristende ausdrücklich auf einen Sonnabend, Sonntag oder allgemeinen Feiertag zu legen. Dies bedarf aber einer klaren Vereinbarung. Fehlt es hieran, gelten die allgemeinen Regeln. Wird ein bestimmter Zeitraum für den Widerruf vereinbart, wird der Tag des Vergleichsabschlusses nicht mitgerechnet (§ 187 Abs. 1 BGB).45 Die Protokollierung des Vergleichs ist das in § 187 Abs. 1 BGB genannte Ereignis. Der Zugang des Protokolls ist für den Fristlauf ohne Bedeutung. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, endet die Frist mit dem Ablauf des nächsten Werktags.46 Gesetzliche Feiertage im gesamten Bundesgebiet sind der 1. Januar, Karfreitag, Ostermontag, Christi Himmelfahrt, 1. Mai (Tag der Arbeit), Pfingstmontag, 3. Oktober (Tag der deutschen Einheit) sowie der erste und der zweite Weihnachtstag. Der 3. Oktober ist kraft Bundesgesetzes47 38 BGH NJW 1982, 184, 185 = MDR 1982, 387; BFH DStR 2018, 187; VGH Mannheim NJW 1987, 1353; OVG Hamburg NJW 1993, 1941 = MDR 1993, 577. 39 RGZ 65, 24, 25; RGZ 97, 300; zur Anmeldefrist gemäß § 608 Abs. 1 im Musterfeststellungsverfahren s. BGFH MDR 2021, 701. 40 BAG NJW 2000, 2835 = MDR 2000, 900; OLG Frankfurt NJW 1972, 2313; Stein/Jonas/Roth vor § 214 Rdn. 23; MünchKomm/Stackmann Rdn. 1. 41 BAG NJW 2000, 2835 = MDR 2000, 900. 42 BGHZ 21, 43 = NJW 1956, 1278 BGHReport 2006, 390; BGH NJW-RR 2008, 76; BGH NJW-RR 2010, 211 mit w. Nachw.; MünchKomm/Stackmann § 224 Rdn. 10; a.A. RGZ 131, 337. 43 BVerfG Rpfl. 1982, 478; BVerfG FamRZ 2013, 1876 = NJW 2013, 3776 (Ls); BGH MDR 1979, 49 (Widerruf eines Prozessvergleichs); Stein/Jonas/Roth § 222 Rdn. 13; MünchKomm/Stackmann § 222 Rdn. 7; zum Beginn der ursprünglichen Frist s. BGHZ 21, 43 = NJW 1956, 1278. A.A. RGZ 131, 337; OLG Rostock NJW 2003, 3141. 44 BGH NJW 1978, 2091 = MDR 1979, 49 = LM § 193 BGB Nr. 4; OLG München NJW 1975, 933; Stein/Jonas/Roth Rdn. 15; a.A. BayObLGZ 16 (1915), 95 (zu § 193 BGB). 45 Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 1987, 1022. 46 OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 958. 47 Kap I Art. 2 Abs. 2 des EingV BGBl. II 1990, S. 885, 890. 963

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anstelle des 17. Juni getreten. Die übrigen Feiertage beruhen auf Landesrecht. Zu den Regelungen in den einzelnen Bundesländern vgl. die Übersicht bei Staudinger/Dilcher § 193 Rdn. 4. 26 Für die Stundenfristen (§§ 604 Abs. 2 Satz 1 u. Abs. 3, 605a) gilt § 222 Abs. 3. Ein Wochenende oder ein allgemeiner Feiertag hemmt die Frist. Der noch nicht verbrauchte Teil läuft am nächstfolgenden Werktag um 0 Uhr weiter. § 222 Abs. 2, nach dem die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages endet, ist daher nicht anwendbar. Beginnt die Ladungsfrist von 24 Stunden am Freitag um 12 Uhr, endet sie am folgenden Montag um 12 Uhr. Wird aufgrund richterlicher Erlaubnis gemäß § 188 am Sonntag oder am Feiertag zugestellt, beginnt die Ladungsfrist von 24 Stunden am Montag um 0 Uhr und endet am Montag um 23.59 Uhr.

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§ 223 aufgehoben § 224 Fristkürzung; Fristverlängerung (1)

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Durch Vereinbarung der Parteien können Fristen, mit Ausnahme der Notfristen, abgekürzt werden. 2Notfristen sind nur diejenigen Fristen, die in diesem Gesetz als solche bezeichnet sind. (2) Auf Antrag können richterliche und gesetzliche Fristen abgekürzt oder verlängert werden, wenn erhebliche Gründe glaubhaft gemacht sind, gesetzliche Fristen jedoch nur in den besonders bestimmten Fällen. (3) Im Falle der Verlängerung wird die neue Frist von dem Ablauf der vorigen Frist an berechnet, wenn nicht im einzelnen Fall ein anderes bestimmt ist. § 224 Abs. 1 Satz 2 angefügt durch das Gesetz zur Abschaffung der Gerichtsferien vom 28.10.1996, BGBl. I 1546.

Übersicht I.

Allgemeines

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II.

Notfristen

III. 1.

Gerichtliche Friständerung 6 Gesetzliche Fristen

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2. 3. 4. 5.

7 Richterliche Fristen Fristveränderung nur auf Antrag 13 Entscheidung Verlängerung nach Fristablauf

IV.

Fristberechnung

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I. Allgemeines § 224 Abs. 1 bezieht sich nicht auf die uneigentlichen Fristen (zum Begriff Vor § 214 Rdn. 20) und die materiell-rechtlichen Ausschlussfristen.1 Die Notfristen (Vor § 214 Rdn. 26) sind ausdrücklich von der Verkürzung ausgenommen. § 224 Abs. 1 stellt nur die Verkürzung von Fristen zur Disposition der Parteien. Eine solche Vereinbarung – ggf. durch nicht formgebundenen Prozessvertrag – kommt kaum zustande. Der praktisch allein bedeutsame Fall der Fristverlängerung ist dagegen der Parteiherrschaft entzogen. Wird im Falle einer vereinbarten Fristverkürzung eine Prozesshandlung verspätet vorgenommen, gelten die gleichen Rechtsfolgen wie bei Versäumung einer gesetzlichen bzw. richterlichen Frist.2 Die außergerichtlich getroffene Vereinbarung wirkt nur auf Einrede. Die Frist für den Widerruf eines Vergleichs fällt nicht unter § 224, weil sie keine prozessuale Frist ist. Sie kann von den Parteien frei vereinbart, also auch verlängert werden.3 Die einverständliche Verlängerung ist auch nach Fristablauf möglich, da es den Parteien freisteht,

1 Zur Klagefrist gem. § 46 Abs. 1 S. 2 WEG offen gelassen in BGHZ 182, 307 = NJW 2009, 3655; Stein/Jonas/Roth § 224 Rdn. 1; MünchKomm/Stackmann Rdn. 4.

2 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 3 BGHZ 61, 398 = NJW 1974, 107; KG JW 1930, 2801; OLG Hamm FamRZ 1988, 535; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Bergerfurth NJW 1969, 1799. 965 https://doi.org/10.1515/9783110471144-091

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einen geschlossenen Vergleich wieder aufzuheben.4 Sie unterliegt als Prozessvertrag dem Anwaltszwang. Eine gerichtliche Protokollierung der Verlängerungsvereinbarung ist nicht erforderlich.5 Eine Wiedereinsetzung findet bei Versäumung der Widerrufsfrist nicht statt.6 Durch den Richter kann die Frist weder verlängert noch verkürzt werden.7

II. Notfristen 5 Die Fristen der §§ 91a Abs. 1 Satz 2, 127 Abs. 2 Satz 3, 269 Abs. 2 Satz 4, 276 Abs. 1 Satz 1, 321a Abs. 2 Satz 1, 339 Abs. 1 und 2, 517, 544 Abs. 1 Satz 2, 548, 566 Abs. 2 Satz 2, 569 Abs. 1 Satz 1, 573 Abs. 1 Satz 1, 574 Abs. 4 Satz 1, 575 Abs. 1 Satz 1, 586 Abs. 1, 700, 1065 in Verb. mit 575 werden als Notfristen bezeichnet. Richterlich bestimmte Notfristen finden sich in §§ 276 Abs. 1 Satz 3, 339 Abs. 2. Erfasst sind weiter diejenigen Fristen, die in anderen Gesetzen als Notfristen genannt sind, obwohl § 224 Abs. 1 Satz 2 den Begriff auf „in diesem Gesetz“ beschränkt (z.B. §§ 59 Satz 1, 72a Abs. 2 Satz 1. u. Abs. 3 Satz 1, 76 Abs. 1 Satz 2, 92a, 96 Abs. 1 Satz 2, 110 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, 11 Abs. 2, 3 AVAG, 111 Abs. 1 Satz 3 GenG, 61 Abs. 3 LandbeschaffungsG, 30b, 180 ZVG).8 Von der Rechtsprechung wird ferner die Frist des § 181 Abs. 1 GVG als Notfrist behandelt.9 Zu den Besonderheiten der Notfristen s. Vor § 214 Rdn. 26.

III. Gerichtliche Friständerung 1. Gesetzliche Fristen 6 Die gesetzlichen Fristen (Vor § 214 Rdn. 25 ff.) dürfen nur verlängert oder verkürzt werden, wenn dies vom Gesetz ausdrücklich gestattet wird (§§ 134 Abs. 2 Satz 2, 226, 340 Abs. 3 Satz 2, 520 Abs. 2 Satz 2, 551 Abs. 2 Satz 5, 575 Abs. 2 Satz 3). Nicht verlängert werden kann z.B. die Frist für die Einlegung der Anschlussberufung gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 (§ 524 Rdn. 11). In den Fällen der §§ 520 Abs. 2 Satz 1, 551 Abs. 2 Satz 6, 340 müssen erhebliche Gründe für die Fristverlängerung dargelegt werden, falls durch die Verlängerung eine Verzögerung des Rechtsstreits droht.10 Die mehrfache Verlängerung einer Frist ist möglich. Auch die verlängerte Frist bleibt eine gesetzliche Frist11 (zur Berufungsbegründungfrist s. § 520 Rdn. 47).

2. Richterliche Fristen 7 Alle richterlichen Fristen (Vor § 214 Rdn. 32, 33) dürfen verlängert oder verkürzt werden, wenn erhebliche Gründe glaubhaft gemacht sind.12 Bei einer Verkürzung muss der Vertrauensschutz der Parteien berücksichtigt werden.13 Sonst liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Die Abkürzung darf nicht auf eine vollständige Rückgängigmachung der Verlängerung hinaus-

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LG Bonn NJW-RR 1998, 427; a.A. Stein/Jonas/Roth § 224 Rdn. 3. OLG Hamm FamRZ 1988, 535; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; a.A. LG Bonn NJW-RR 1998, 427. BGHZ 61, 394 = NJW 1974, 107; s.a. Erl. zu § 233 Rdn. 14. Musielak/Voit/Stadler § 224 Rdn. 3. Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; zu § 5 Abs. 3 KSchG s. BAG NJW 2010, 2681. OLG Hamm MDR 1954, 179; OLG Stuttgart Justiz 1979, 140; OLG München NJW 1968, 308; Kissel GVG § 181 Rdn. 5; Zöller/Lückemann § 181 GVG Rdn. 2. 10 BGH NJW-RR 1989, 1280. 11 Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1952, 561; Musielak/Voit/Stadler § 224 Rdn. 3. 12 Zur Frist gemäß § 522 Abs. 2 s. BGH 28.9.2021 – VI ZR 946/20 –, juris. 13 LG Darmstadt 24.10.2018 – 12 O 253/16 – juris. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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laufen.14 Die richterlich bestimmten Notfristen (§§ 276 Abs. 1 Satz 3, 339 Abs. 2) dürfen die gesetzliche Mindestdauer nicht unterschreiten; eine Verlängerung ist aber möglich (§ 224 Abs. 2).15 Sofern das Gesetz dem Richter nur vor Beginn des Fristenlaufs die Möglichkeit gibt, eine Frist zu bestimmen (§§ 188 Satz 2, 274 Abs. 3 Satz 3) oder auch eine gesetzliche zu verlängern oder zu verkürzen, liegt keine richterliche Frist vor. Ob eine solche Frist noch verkürzt werden darf, hängt davon ab, ob dem Richter die Verlängerung oder Verkürzung ausdrücklich überlassen worden sind (z.B. § 134 Abs. 2). Der Richter darf eine gesetzliche Frist, die er nur verlängern darf, keinesfalls wieder verkürzen16 und eine Frist, die er nur verkürzen darf, nicht wieder verlängern. So kann z.B. die einmal gewährte Fristverlängerung für die Berufungsbegründung nicht wieder rückgängig gemacht werden,17 selbst dann nicht, wenn der Gegner entgegen § 225 Abs. 2 kein rechtliches Gehör erhalten bzw. nicht eingewilligt hatte (s. § 520 Rdn. 48). Setzt der Richter eine Frist in einem Urteil fest, ist er hieran gebunden.18 § 318 geht § 224 Abs. 2 vor. Eine Änderung kann nur im Rechtsmittelweg erfolgen. Eine richterliche Frist kann mehrfach verkürzt oder verlängert werden. Die wiederholte 8 Verlängerung ist allerdings nur nach Anhörung des Gegners zulässig (§ 225 Abs. 2). Mit einem Widerrufsvorbehalt – etwa für den Fall, dass ein behaupteter Verlängerungsgrund in Wahrheit nicht vorliegt – darf die Fristverlängerung nicht verbunden werden, da rechtsbegründende richterliche Verfügungen bedingungsfeindlich sind.19

3. Fristveränderung nur auf Antrag Die Verlängerung wie die Verkürzung einer Frist setzen einen Antrag voraus, der von der Partei 9 oder vom Streithelfer stammen kann. Der Antrag kann vor oder nach Fristbeginn gestellt werden, nicht aber nach ihrem Ablauf (Rdn. 16). Er unterliegt im Anwaltsprozess (§ 78) dem Anwaltszwang.20 Geht es um die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung oder der Revision, muss er schriftlich gestellt werden (sog. bestimmender Schriftsatz);21 er muss unterschrieben sein. Der Antrag ist auslegungsfähig.22 Offensichtliche Irrtümer sind zu korrigieren. Eine stillschweigende Korrektur ist jedenfalls dann möglich, wenn sie sich nicht zum Nachteil der antragstellenden Partei auswirkt. Wird in dem Antrag ein bestimmtes Datum oder ein bestimmter Zeitraum genannt, ist grundsätzlich nicht anzunehmen, dass eine darüber ausgehende Fristverlängerung begehrt wird, wenn nach der gesetzlichen Regelung (z.B. § 520 Abs. 2 Satz 2, 3) eine längere Frist möglich wäre.23 Die Verlängerung hängt nach § 224 Abs. 2 davon ab, dass erhebliche Gründe dargelegt 10 und glaubhaft (§ 294) gemacht oder gerichtsbekannt sind.24 Bei den Rechtsmittelbegründungsfristen (§§ 520 Abs. 2 Satz 3, 551 Abs. 2 Satz 6, 575 Abs. 2 Satz 3) genügt für die Verlängerung bis zu einem Monat (§ 520 Abs. 2 Satz 3) bzw. zwei Monaten (§§ 551 Abs. 2 Satz 6, 575 Abs. 2 Satz 3), dass hierdurch keine Verzögerung des Rechtsstreits eintritt. Eine Fristverlängerung, die ohne die erforderlichen Voraussetzungen ausgesprochen wird, ist gleichwohl wirk-

14 Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2007, 787. 15 A.A. MünchKomm/Feiber Rdn. 3, Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 16 Zur Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1952, 561; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1967, 28. 17 BGH VersR 1964, 663; Hanseatisches OLG Hamburg MDR 1952, 561. 18 LG Hamburg IPRax 1998, 276; Stein/Jonas/Roth § 224 Rdn. 7. 19 RGZ 150, 144, 146; Stein/Jonas/Roth § 225 Rdn. 8. 20 BGHZ 93, 300 = NJW 1985, 1558; OLG Karlsruhe NJW-RR 2000, 1519; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. 21 RGZ 160, 308; BGHZ 93, 300 = NJW 1985, 1558. 22 BGH NJW-RR 1994, 568. 23 BGH NJW-RR 2020, 313 = MDR 2020, 438. 24 Zur Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist s. aber BGH NJW-RR 1989, 1280. 967

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§ 224

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sam25 (zur Anfechtbarkeit in diesem Fall § 225 Rdn. 20). Erhebliche Gründe können z.B. sein: Kündigung des Prozessbevollmächtigten,26 erfolgversprechende Vergleichsgespräche, Arbeitsüberlastung des Rechtsanwalts,27 Krankheit, Todesfall in der engeren Verwandtschaft. Dagegen reicht es nicht aus, dass der Prozessbevollmächtigte das Mandat erst zu spät erhalten hat.28 Es gelten hier die gleichen Grundsätze, die auch bei einer Terminsverlegung heranzuziehen sind (s. § 227 Rdn. 8, 9 nebst den unter Rdn. 10 ff. erörterten Einzelfällen; zur Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist s. § 520 Rdn. 35 ff.). 11 Die Pflicht zur Glaubhaftmachung entfällt nicht dadurch, dass sich der Gegner mit der Fristverlängerung einverstanden erklärt, da gemäß § 224 Abs. 1 die Fristen nicht durch Parteivereinbarung verlängert werden können. Unabhängig hiervon muss das Einverständnis jedoch vom Gericht im Rahmen seiner Ermessensausübung berücksichtigt werden. Eine besondere Glaubhaftmachung ist entbehrlich, wenn die Gründe für die Fristverlängerung aktenkundig sind. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Prozessakten noch nicht zur Einsicht zur Verfügung stehen oder der Anwalt erst kurz zuvor im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordnet worden ist. 12 Die Partei missbraucht ihr Antragsrecht unter Umständen, wenn sie selbst zuvor einer gleichartigen Fristverlängerung für die Gegenseite erfolgreich widersprochen hatte.

4. Entscheidung 13 Zum Verfahren bei der Friständerung s. Erl. zu § 225 Rdn. 4 ff. Die Entscheidung über die Fristverlängerung steht im Ermessen des Gerichts. Zuständig ist grundsätzlich das Prozessgericht, also das Kollegium bzw. der Einzelrichter, nicht aber der Berichterstatter. In einzelnen gesetzlich geregelten Fällen (§§ 134 Abs. 2 Satz 2, 226 Abs. 3, 340 Abs. 3, 520 Abs. 2 Satz 2, 551 Abs. 2 Satz 5, 575 Abs. 2 Satz 3) ist sie dem Vorsitzenden übertragen. Der Vorsitzende ist auch zuständig, soweit es um eine Änderung der von ihm selbst zu setzenden Fristen geht (§§ 273 Abs. 2 Nr. 1, 275 Abs. 1, 276 Abs. 1, 3, 521 Abs. 2) und auch für die Zurückweisung eines Antrags (§ 225 Rdn. 4). Hat das Kollegium eine Frist bewilligt, kann sie nur vom Kollegium verlängert werden.29 Ist der Vorsitzende zuständig für die Verlängerung der Frist, muss die Entscheidung von ihm getroffen werden. Sie kann nicht durch eine Entscheidung des Kollegiums ersetzt werden.30 Ob und nach welchem Zeitraum eine Frist zu verlängern ist, hängt von der Lage des 14 Prozesses und den Belangen beider Parteien ab. Die Entscheidung hat sich also nicht allein an den Belangen der antragstellenden Partei zu orientieren.31 Das Interesse an einer zügigen Prozessabwicklung, dem der Gesetzgeber mit der Vereinfachungsnovelle 197632 besondere Bedeutung zugewiesen hat, und der Anspruch der Parteien auf ausreichende Vorbereitung sind gegeneinander abzuwägen.33 Bei der Bemessung kann auch eine Rolle spielen, welcher Zeit-

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RGZ 160, 309; BGH LM § 554 Nr. 3 = NJW 1953, 1705; BGH MDR 1963, 588. BGH DB 1978, 1174. BGH NJW-RR 1989, 1280. Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 1978, 117; das Gleiche soll nach OLG Düsseldorf MDR 1987, 768 gelten, wenn der Prozessbevollmächtigte keine Gelegenheit hatte, die Gerichtsakte in seiner Kanzlei mit der Handakte zu vergleichen. 29 BGH NJW 1983, 2030 = MDR 1983, 838 = LM § 224 ZPO Nr. 8. 30 BGH VersR 1982, 1191; wirkt der Vorsitzende allerdings an einer Verwerfungsentscheidung gemäß § 522 Abs. 1 mit, weil die Begründungsfrist versäumt ist, bringt er zugleich zum Ausdruck, dass er dem zuvor gestellten Verlängerungsantrag nicht stattgeben will – s. § 522 Rdn. 34. 31 OLG München 7.10.2020 – 8 U 172/20 –, juris; OLG München 2.8.2019 – 28 U 442/19 Bau –, juris Rdn. 189; OLG München 26.7.2021 – 33 U 1651/21 –, juris. 32 BGBl. I 3281. 33 S.a. OLG München 7.10.2020 – 8 U 172/20 –, juris. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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raum dem Antragsteller bereits zur Verfügung gestanden hat.34 Weiter ist zu prüfen, ob sich eine Verlängerung möglicherweise auch auf andere Verfahren zwischen den Parteien auswirken kann.35 Allzu engherzige Handhabung kann zu einer Beeinträchtigung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs. 1 GG) führen. Werden erhebliche Gründe im Sinne von § 224 Abs. 2 glaubhaft gemacht, führen Bedeutung und Tragweite diese Grundrechts regelmäßig zu einer Reduzierung des Ermessens, so dass eine Fristverlängerung gewährt werden muss.36 Nachträglich auftauchende Umstände, die eine fristgerechte Stellungnahme zu einem rechtlichen Hinweis erschweren, müssen im Rahmen der Ermessensausübung in jedem Fall beachtet werden.37 Lässt die Geschäftslage des Gerichts ohnehin keinen baldigen Termin zu oder wider- 14a spricht der Gegner der Fristverlängerung nicht, sollte großzügig verfahren werden. Das Gleiche gilt bei Anträgen auf Terminsverlegung oder Vertagung in diesem Fall (§ 227 Rdn. 8 ff.). Das Risiko, dass eine beantragte Fristverlängerung in Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens versagt wird, liegt allerdings in jedem Fall beim Antragsteller38 (zur Frage der Wiedereinsetzung bei Vertrauen auf antragsgemäße Entscheidung s. Erl. zu § 225 Rdn. 10, § 233 Rdn. 168 ff.). Eine Frist kann auch um Stunden verlängert werden. Dies ist aber wenig zweckmäßig;39 15 die Einhaltung der Frist lässt sich nicht überprüfen, wenn der Eingangsstempel keine Uhrzeit enthält.

5. Verlängerung nach Fristablauf Auch nach Fristablauf ist die Verlängerung zulässig.40 Dies wird in anderen Verfahrensordnun- 16 gen ausdrücklich zugelassen (§§ 139 Abs. 3 Satz 3 VwGO; 160a Abs. 2 Satz 2, 164 Abs. 2 Satz 2 SGG, 120 Abs. 1 Satz 2 FGO) und entspricht nunmehr auch für die ZPO der h.M. Die Dauer des Geschäftsgangs zwischen Eingang des Gesuchs und Entscheidung darf sich nicht zum Nachteil des Antragstellers auswirken. Der Antrag muss allerdings vor Ablauf der Frist gestellt werden, das heißt, er muss am letzten Tag der Frist bei Gericht eingegangen sein.41 Eine zeitliche Schranke für die Entscheidung über den Antrag besteht nicht.42 Geht der Antrag erst nach Ablauf der Frist ein, ist er unzulässig.43 Eine gleichwohl verfügte 17 Fristverlängerung ist unwirksam.44 Trifft die Partei kein Verschulden, kommt bei Versäumung der in § 233 genannten Fristen eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht. Ein verspäteter Verlängerungsantrag kann unter Umständen in einen Antrag auf Wiedereinsetzung umgedeutet werden.45

34 LG Karlsruhe NJW-RR 2020, 279. 35 Vergl. den Sonderfall in OLG Köln 28.2.2014 – 16 W 34/13 –, juris, in dem es um die Verlängerung einer Frist im selbständigen Beweisverfahren ging, deren Verstreichen unter Umständen zu einer Präklusion im nachfolgenden Streitverfahren führt – BGH NJW 2010, 2873 Rdn. 27. 36 BVerwG NJW 1988, 1280. Nach BGH NJW 1991, 1359, 2080 kann der Anwalt regelmäßig erwarten, dass seinem ersten Antrag auf Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung stattgegeben wird, wenn einer der Gründe des § 520 Abs. 2 S. 3 vorgebracht wird. 37 Zur Ermessensausübung BGH NJW 2018, 3316 = MDR 2018, 1014 Rdn. 9. 38 BGHZ 83, 217, 222 = NJW 1982, 1651; VersR 1987, 261. 39 Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 40 BGHZ (GS) 83, 217 = NJW 1982, 1651; BGH NJW 1982, 51 (Vorlagebeschluss); BAG (GS) NJW 1980, 309; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 10 m.w.N. Die frühere Rechtsprechung (BGH VersR 1979, 180, 230, 256) ist überholt. 41 Zur Frage des Eingangs bei Gericht s. BVerfG MDR 1980, 117. 42 Für den Fall der Rechtsmittelbegründungsfrist vgl. BGHZ 102, 37 = NJW 1988, 268. 43 BGHZ 83, 217 = NJW 1982, 1651; OLG Koblenz NJW 1989, 987. 44 BGHZ 116, 377 = NJW 1992, 842; BGH NJW-RR 2016, 1529; OLG Frankfurt 9.10.2013 – 16 U 143/13 –, juris. 45 Stein/Jonas/Roth § 224 Rdn. 10. 969

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§ 224

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IV. Fristberechnung 18 Bei der Fristverkürzung berechnet sich die neue Frist nach dem Beginn der ursprünglichen Frist. Bei der Fristverlängerung schließt sich die neue Frist an die bis dahin laufende Frist an, wenn nichts anderes bestimmt ist (§§ 224 Abs. 3 ZPO, 190 BGB). Dies gilt auch, wenn die Frist erst nach ihrem Ablauf verlängert wird. Das Datum der fristverlängernden Entscheidung oder der Zeitpunkt der Bekanntmachung ist nicht maßgeblich, es sei denn, die Entscheidung nimmt ausdrücklich hierauf Bezug. Fiel der letzte Tag der ursprünglichen Frist auf einen Sonnabend, Sonntag oder allgemeinen Feiertag, so beginnt der verlängerte Teil der Frist erst mit dem Ablauf des nächstfolgenden Werktages.46 Beispiel: Fällt der letzte Tag der ersten Frist auf einen Sonnabend oder Sonntag, endet diese Frist am Montag; die neue Frist läuft ab Dienstag 0 Uhr (§ 222 Abs. 2).

46 BGHZ 21, 43 = NJW 1956, 1278; BGH NJW 2006, 700, 701 = FamRZ 2006, 408; BGH NJW-RR 2008, 76 = MDR 2008, 40; BGH NJW-RR 2010, 211 = FamRZ 2009, 868; a.A. RGZ 131, 337; OLG Rostock NJW 2003, 3141. Gerken

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§ 225 Verfahren bei Friständerung (1) Über das Gesuch um Abkürzung oder Verlängerung einer Frist kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. (2) Die Abkürzung oder wiederholte Verlängerung darf nur nach Anhörung des Gegners bewilligt werden. (3) Eine Anfechtung des Beschlusses, durch den das Gesuch um Verlängerung einer Frist zurückgewiesen ist, findet nicht statt.

Übersicht I.

Antrag

1

II. 1. 2. 3.

Verfahren 4 Zuständigkeit Anhörung des Gegners 10 Entscheidung

6

4. 5.

Bekanntmachung der Entscheidung Wirksamkeit fehlerhafter Entscheidun16 gen

III.

Rechtsbehelfe

13

18

I. Antrag Der Antrag gemäß § 224 Abs. 2 auf Änderung einer Frist ist bei dem Gericht einzureichen, bei 1 dem die Frist eingehalten werden muss. Das ist das Prozessgericht oder der kommissarische Richter (§ 229). Er fällt im Anwaltsprozess unter den Anwaltszwang (§ 78). Antragsbefugt ist nur die Partei, der die Fristverlängerung unmittelbar zugutekommt.1 Der Berufungs- bzw. Revisionsbeklagte ist daher nicht befugt, einen Antrag auf Verlängerung der Frist für die Begründung des Rechtsmittels zu stellen, um damit eine mit Zustellung der Begründung eventuell anlaufende Frist für eine Anschlussberufung bzw. Anschlussrevision (§§ 524 Abs. 2 Satz 2, 554 Abs. 2 Satz 2) hinaus zu schieben. Geht es um die Verlängerung einer Rechtsmittelbegründungsfrist, unterliegt der Antrag 2 nach h.M. dem Schriftformerfordernis.2 Dies ist zwar nicht ausdrücklich bestimmt, folgt aber nach Ansicht des BGH aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Denn der Verlängerungsantrag kann die Grundlage dafür abgeben, dass auch nach Fristablauf durch nachträgliche Entscheidung die Wirkungen des bereits eingetretenen Fristablaufs wieder aufgehoben werden (zur Zulässigkeit der Entscheidung über den Antrag nach Fristablauf § 224 Rdn. 16). Außerdem muss die Identität desjenigen feststehen, der den Antrag gestellt hat. Antragsmängel lassen die Wirksamkeit der Verlängerungsverfügung unberührt.3 Einen bestimmten Zeitraum oder ein bestimmtes Enddatum braucht in dem Antrag nicht angegeben zu werden.4 Bei den übrigen Fristen ist keine Form für den Antrag vorgeschrieben. Bei telefonischen 3 Anträgen ist es allerdings geboten, wenigstens die Antragstellung in der Gerichtsakte zu vermerken, damit das Verfahren nachvollziehbar bleibt. Zur Glaubhaftmachung und Begründung des Antrags s. Erl. zu § 224 Rdn. 9 ff. 1 BGH NJW 1951, 605; MünchKomm/Stackmann Rdn. 1; a.A. RGZ 156, 156; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Zöller/Feskorn Rdn. 6. 2 RGZ 160, 307 (der Antrag sei ein bestimmender Schriftsatz); BGHZ 93, 300 = NJW 1985, 1558; Zöller/Feskorn Rdn. 1; a.A.: Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 3 BGH NJW-RR 1989, 1278; BGH NJW 1998, 155 = MDR 1998, 365. 4 BGH NJW-RR 2001, 931 = MDR 2001, 951; BGH NJW 2018, 1022 = MDR 2018, 421; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Zöller/ Feskorn Rdn. 1. 971 https://doi.org/10.1515/9783110471144-092

Gerken

§ 225

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

II. Verfahren 1. Zuständigkeit 4 Zur Zuständigkeit (Vorsitzender/Kollegium) s. Erl. zu § 224 Rdn. 13. Der Vorsitzende darf in den ihm übertragenen Fällen das Gesuch ganz oder teilweise zurückweisen.5 Diese Befugnis steht ihm auch dann zu, wenn seine Entscheidung die über die Zulässigkeit des Rechtsmittels präjudiziert.6 Die Ansicht, die bei der Zurückweisung des Antrags einen Beschluss des Kollegiums für erforderlich hält, ist abzulehnen. Das Gesetz hat diese Fälle dem Vorsitzenden zur eigenverantwortlichen Entscheidung übertragen. Hierzu gehört auch die Ablehnung einer beantragten Fristverlängerung. Wenn (nur) der Vorsitzende die Kompetenz zur Fristverlängerung hat, ist eine Beschlussfassung durch das Kollegium sinnlos. Hat allerdings das Kollegium eine Frist gesetzt, entscheidet es auch über einen Antrag auf 5 Fristverlängerung. In diesem Fall ist der Vorsitzende unzuständig.7

2. Anhörung des Gegners 6 Einer Anhörung des Gegners bedarf es bei der erstmaligen Fristverlängerung grundsätzlich nicht (§ 225 Abs. 2). Anders ist es allerdings bei der Verlängerung der Begründungsfrist für Berufung und Revision. Bei der Berufung ist die Verlängerung um mehr als einen Monat auch bei erstmaligem Antrag nur möglich, wenn der Gegner einwilligt (§ 520 Abs. 2 Satz 2, 3). Für die Revisionsbegründung gilt § 551 Abs. 2 Satz 5, 6. Wird die Berufungsbegründungsfrist auf den ersten Antrag nur um einen kurzen Zeitraum verlängert und bleibt die zweite Fristverlängerung ebenfalls noch innerhalb der Monatsfrist des § 520 Abs. 2 Satz 3, ist die Anhörung des Gegners entbehrlich, da die Frist ohne seine Einwilligung insgesamt um bis zu einen Monat verlängert werden darf. Die Anhörung ist weiterhin nicht erforderlich bei der Abkürzung der Ladungsund Einlassungsfrist gemäß § 226, da sie in diesem Fall nicht mit der durch die Fristverkürzung zu erzielenden Beschleunigung zu vereinbaren wäre. Das Recht des Gegners auf ausreichende Terminsvorbereitung darf bei einer Verkürzung dieser Fristen nicht beschnitten werden; dies würde seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen (Art. 103 Abs. 1 GG). 7 Bei jeder anderen Fristverkürzung und bei der wiederholten Fristverlängerung (§ 225 Abs. 2) ist die Anhörung nötig, es sei denn, der Antrag soll ohnehin zurückgewiesen werden. 8 Die Form der Anhörung ist nicht vorgeschrieben. Sie kann auch telefonisch erfolgen; in diesem Fall sollte sie aber in den Akten vermerkt werden. 9 Auch für die Anhörung gelten die Regeln des Anwaltsprozesses. Ist in der Rechtsmittelinstanz der Gegner noch nicht durch einen beim Rechtsmittelgericht zugelassenen Anwalt vertreten, muss der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte gehört werden.

3. Entscheidung 10 Die Fristverlängerung setzt sich aus zwei Entscheidungselementen zusammen, der Entbindung von dem alten Schlusstermin und der Festsetzung des neuen Fristendes; sie ist aber eine einheitliche Entscheidung über eine Frist.8 Der Vorsitzende trifft die Entscheidung über den Verlän5 Vgl. BGH VersR 1982, 1191, 1192; BGH NJW 1988, 211 = VersR 1988, 416; BGH NJW-RR 1989, 1278, 1279; Demharter MDR 1986, 797; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; MünchKomm/Feiber Rdn. 6; MünchKomm/Stackmann Rdn. 6; einschränkend Zöller/Heßler § 520 Rdn. 17a. 6 A.A. OLG Rostock OLGR 2009, 268. 7 BGH NJW 1983, 2030, 2031 = MDR 1983, 838 m.w.N. 8 RGZ 150, 357, 360. Gerken

972

Abschnitt 3. Verfahren

§ 225

gerungsantrag durch eine prozessleitende Verfügung. Das Kollegium entscheidet durch Beschluss. Es muss eine förmliche Entscheidung getroffen werden. Der Antrag muss unverzüglich beschieden werden, in jedem Fall vor der Entscheidung in der Sache.9 Andernfalls kann eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs vorliegen.10 Ausnahmsweise kann die Entscheidung über den Antrag bei einer Ablehnung mit der abschließenden Entscheidung verbunden werden, wenn er so spät gestellt worden ist, dass über ihn im normalen Geschäftsgang vor Fristablauf nicht mehr entschieden werden konnte und der Antragsteller vernünftiger Weise hiermit auch nicht rechnen durfte.11 Geht es um die Verlängerung einer Frist zur Wahrnehmung einer Prozesshandlung, muss der Antragsteller nach Möglichkeit in die Lage versetzt werden, im Falle der Zurückweisung seines Antrags die Prozesshandlung noch innerhalb der Frist vorzunehmen. Dies ist aber nur ein Gebot der Fürsorge. Ein Anspruch auf rechtzeitige Entscheidung besteht nicht, so dass der Antragsteller nicht darauf vertrauen darf, er werde bei einer Ablehnung schon rechtzeitig benachrichtigt. Dies gilt insbesondere bei Anträgen auf „stillschweigende“ Fristverlängerung. Das Schweigen des Gerichts auf einen solchen Antrag schafft keinen Vertrauenstatbestand. Eine stillschweigende Verlängerung gibt es nicht (zur Berufungsbegründungfrist s. § 520 Rdn. 45).12 Der Antragsteller kann daher auch dann nicht von einer Verlängerung ausgehen, wenn er um eine stillschweigende Fristverlängerung gebeten hatte. Wird die Frist für einen kürzeren Zeitraum verlängert als beantragt, liegt hierin in der Regel eine teilweise Zurückweisung des Antrags und nicht der Vorbehalt, über den restlichen Zeitraum später zu entscheiden.13 Unter bestimmten Umständen ein Vertrauen in die Verlängerung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigen (hierzu § 233 Rdn. 157). Die Entscheidung wird nicht etwa deswegen entbehrlich, weil die Frist inzwischen abgelau- 11 fen ist; denn die Frist darf auch nach ihrem Ablauf verlängert werden, sofern der Antrag rechtzeitig gestellt worden ist (§ 224 Rdn. 16). Einer förmlichen Entscheidung bedarf es jedoch nicht mehr, wenn die fristgebundene Prozesshandlung inzwischen vorgenommen worden ist und Nachteile an die Fristüberschreitung nicht geknüpft werden dürfen. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Folgen der Verspätung durch prozessleitende Maßnahmen gemäß § 273 aufgefangen werden können. Die richterliche Entscheidung muss schriftlich erfolgen und vollständig unterzeichnet sein; 12 eine Paraphe genügt nicht.14 Eine Begründung der Entscheidung ist nicht vorgeschrieben. Sie sollte aber erfolgen, wenn ein Fristverlängerungsantrag ganz oder teilweise zurückgewiesen oder eine Frist verkürzt wird. Jede Fristverlängerung muss ausdrücklich erfolgen; „stillschweigend“ kann eine Frist nicht verlängert werden (s. oben Rdn. 10). Zur Bemessung einer neuen Frist s. Erl. zu § 224 Rdn. 13.

4. Bekanntmachung der Entscheidung Eine förmliche Zustellung ist im Fall der Verlängerung nicht erforderlich. Die Entscheidung 13 kann formlos mitgeteilt werden (§ 329 Abs. 2 Satz 1), auch telefonisch. Die Mitteilung an den Gegner ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Fristverlängerung. Für den Lauf der neuen Frist wurde zunächst vom BGH die förmliche Zustellung für notwendig gehalten.15 Diese Recht-

9 BVerwG NJW 1988, 1280. 10 BVerwG 8.9.2020 – 4 BN 17/20 –, juris. 11 OLG Nürnberg MDR 2017, 1079 = FamRZ 2017, 1852 Rdn. 34. 12 BGH NJW-RR 1990, 67 = MDR 1990, 323. 13 BGH NJW-RR 1989, 1278 = MDR 1990, 45; BGH NJW 2015, 1966 = MDR 2015, 604; BGH NJW-RR 2020, 313 = MDR 2020, 438 Rdn. 19.

14 BGHZ 76, 236 = NJW 1980, 1167 (allerdings zu § 296 Abs. 1). 15 Zuletzt BGH NJW-RR 1989, 1404 = VersR 1989, 1063. 973

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§ 225

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

sprechung hat er aufgegeben.16 Mit der Fristverlängerung wird keine neue Frist in Lauf gesetzt (§ 329 Abs. 2 Satz 2), vielmehr wird nur das Ende der alten Frist auf das neue Fristende hinausgeschoben. 14 Fehlt in der Ausfertigung der Verfügung die Angabe des Fristendes, entfällt lediglich die Bindung an das alte Fristende. Eine Bindung an das neue Fristende tritt nicht ein.17 Die Entscheidung über eine Fristverkürzung muss der Partei, die die Frist einzuhalten hat, 15 förmlich zugestellt werden (§ 329 Abs. 2 Satz 2), da ein neues Fristende festgelegt wird.18

5. Wirksamkeit fehlerhafter Entscheidungen 16 Unklarheiten oder Formverstöße bei der Fristverlängerung dürfen nicht zu Lasten des Antragstellers gehen. Hat der Vorsitzende eines für die Entscheidung über die Sache nicht zuständigen Spruchkörpers19 entschieden, ist die Fristverlängerung wirksam. Die Fristverlängerung durch einen nach § 21f GVG nicht berufenen Vertreters des Vorsitzenden ist zwar unwirksam, insoweit greift aber der Vertrauensschutz des Antragstellers. Bei einer nur mündlich erklärten Fristverlängerung des Vorsitzenden kann der Antragsteller darauf vertrauen, dass der Mitteilung eine wirksame Verfügung zugrunde liegt.20 Dasselbe gilt, wenn der Vorsitzende nicht zuständig dafür war, die Frist zu verlängern, weil das Kollegium hätte entscheiden müssen.21 Auch die ohne Antrag oder ohne rechtliches Gehör des Gegners gewährte Fristverlängerung ist wirksam.22 Dasselbe gilt, wenn der Verlängerungsantrag vom nicht postulationsberechtigten Korrespondenzanwalt gestellt worden war.23 Dagegen ist die Verlängerung der Frist zur Rechtsmittelbegründung unwirksam, wenn die Frist zum Zeitpunkt des Eingangs des Verlängerungsantrags bereits abgelaufen war.24 Die inzwischen eingetretene Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung schließt die Verlängerung aus. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nur wegen der Versäumung der Begründungsfrist, nicht aber wegen der Versäumung der Frist für einen Verlängerungsantrag möglich. Ist eine Frist ohne gesetzliche Grundlage abgekürzt worden, ist die Entscheidung un17 wirksam. Dies gilt für die Notfristen, die Ausschlussfristen und die Rechtsmittelbegründungsfristen; denn diese Fristen dürfen nicht verkürzt werden. Eine Rechtsmittelbegründungsfrist darf auch dann nicht abgekürzt werden, wenn sie zuvor verlängert worden war.25

III. Rechtsbehelfe 18 Wird ein Antrag auf Abkürzung einer Frist zurückgewiesen, ist nach Maßgabe von § 567 Abs. 1 die sofortige Beschwerde gegeben.26 Die Zurückweisung eines Verlängerungsantrags ist dagegen nicht anfechtbar (§ 225 19 Abs. 3). Auch die Berufung oder die Revision können nicht unmittelbar darauf gestützt werden, dass die beantragte Fristverlängerung zu Unrecht verweigert worden ist (§§ 512, 557 Abs. 2). Wird

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26

BGH NJW 1990, 1797. BGH NJW-RR 1987, 1277 = MDR 1987, 651; s.a. BGHZ 4, 389, 399. BGHZ 76, 236 = NJW 1980, 1167 (zu § 296 Abs. 1); BGH NJW 1980, 1960 = MDR 1980, 749. BGHZ 37, 125 = NJW 1962, 1396 m Anm. Henckel JZ 1963, 389. BGHZ 93, 300, 305 = NJW 1985, 1558; MünchKomm/Stackmann Rdn. 9. BGH NJW 1983, 2030 = MDR 1983, 838 (betr. Frist nach § 283). RGZ 160, 307; BGH VersR 1974, 139; BGH LM § 554 ZPO Nr. 3; BAG VersR 1979, 947; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. BGH NJW 1998, 1155 = MDR 1998, 365. BGH NJW 1992, 842 (Abweichung von BGHZ 102, 37 = NJW 1988, 268). BGH VersR 1964, 663. Schleswig-Holsteinisches OLG OLGR 2007, 787; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9 m.w.N.

Gerken

974

Abschnitt 3. Verfahren

§ 225

ein Befangenheitsantrag als taktisches Mittel zur Umgehung von § 225 Abs. 3 eingesetzt, um auf diesem Weg eine weitere Frist zu erzwingen, kann dieser eventuell rechtmissbräuchlich sein.27 Ist aufgrund zu kurzer Fristen die sachgerechte Vorbereitung einer Rechtsmittelbegründung oder die Erarbeitung einer Stellungnahme nicht möglich, kann der Anspruch des Antragstellers auf rechtliches Gehör verletzt sein.28 Dies stellt einen Verfahrensfehler dar, der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen kann. Wird ein Antrag auf Verlängerung einer Frist zur Rechtsmittelbegründung überraschend zurückgewiesen, obwohl der Anwalt eine Begründung geliefert hatte, die üblicherweise zu einer Bewilligung führt, kann dies eine Wiedereinsetzung rechtfertigen. Wird eine wiederholte Verlängerung mit der Begründung verweigert, der Gegner habe nicht zugestimmt, obwohl § 225 Abs. 2 hierfür nur seine Anhörung vorschreibt, und wird deswegen ein Rechtsmittel als unzulässig verworfen, liegt ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 2 Abs. 1 GG) vor.29 Gegen die stattgebende Entscheidung ist ebenfalls keine Beschwerde möglich, unabhän- 20 gig davon, ob eine Frist verlängert oder verkürzt wird. Der Antragsteller ist nicht beschwert. Dem Antragsgegner ist der Beschwerdeweg ebenfalls verschlossen, da kein von ihm gestellter Antrag zurückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1). Die Entscheidung kann bei übermäßiger Verkürzung mittels Berufung oder Revision beanstandet werden (Rdn. 19). Trotz Unanfechtbarkeit ist ein Fristverkürzungsantrag gegen die verlängerte Frist zulässig, soweit eine Verkürzung gestattet ist (§ 224 Abs. 2). Eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen eine friständernde Entscheidung ist nicht statthaft. 21 Die Entscheidung gehört zum Kernbereich der richterlichen Tätigkeit.30 In besonders gelagerten Ausnahmefällen ist an ein Befangenheitsgesuch zu denken.

27 28 29 30 975

Thüringer OLG MDR 2017, 967. RGZ 81, 321; BGH NJW 2018, 3316 = MDR 2018, 1014. BVerfG NJW 2000, 944. Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. Gerken

§ 226 Abkürzung von Zwischenfristen (1) Einlassungsfristen, Ladungsfristen sowie diejenigen Fristen, die für die Zustellung vorbereitender Schriftsätze bestimmt sind, können auf Antrag abgekürzt werden. (2) Die Abkürzung der Einlassungs- und der Ladungsfristen wird dadurch nicht ausgeschlossen, dass infolge der Abkürzung die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze nicht vorbereitet werden kann. (3) Der Vorsitzende kann bei Bestimmung des Termins die Abkürzung ohne Anhörung des Gegners und des sonst Beteiligten verfügen; diese Verfügung ist den Beteiligten abschriftlich mitzuteilen.

I. Antrag auf Fristabkürzung 1 § 226 regelt die Abkürzung der so genannten Zwischenfristen (Begriff Vor § 214 Rdn. 28), mit der eine frühzeitige Verhandlung ermöglicht werden soll. Bedeutung hat die Vorschrift vor allem in Eilverfahren. Sie gilt nicht für die Frist von zwei Wochen gemäß § 692 Abs. 1 Nr. 3 und 4 im Mahnverfahren.1 Für die richterlich gemäß §§ 273 Abs. 2 Nr. 1, 275 Abs. 1 Satz 1 gesetzten Fristen gilt § 224, im Fall des § 275 aber nur unter Wahrung der Einlassungsfrist gemäß § 274 Abs. 3. Die Einlassungsfrist (§§ 274 Abs. 3, 523 Abs. 2, 553 Abs. 2), die Ladungsfrist (§§ 217, 604 Abs. 2, 3, 605a) und die Fristen für die Zustellung von vorbereitenden Schriftsätzen (§ 132, 593 Abs. 2 Satz 2) dürfen nur auf Antrag abgekürzt werden. Die Abkürzung von Amts wegen hat keine gesetzliche Grundlage, ist aber gleichwohl grundsätzlich wirksam (zu den Rechtsbehelfen s. Rdn. 9). 2 Der Antrag kann schriftlich oder mündlich, also auch telefonisch gestellt werden.2 Antragsbefugt sind beide Parteien, auch der Streithelfer. Es gilt wie sonst Anwaltszwang (§ 78). Die Bitte, einen möglichst nahen Termin anzusetzen, enthält einen konkludenten Antrag und reicht aus, wenn ohne Abkürzung kein geeigneter Termin mehr zur Verfügung steht.3 Auch der Hinweis auf die besondere Eilbedürftigkeit kann eine ausreichende Entscheidungsgrundlage darstellen. 3 Eine Begründung des Antrags ist – anders als im Fall des § 227 Abs. 1 – nicht ausdrücklich vorgeschrieben, gleichwohl aber regelmäßig notwendig, damit das Gericht dem Antrag stattgeben kann. Der Antragsteller muss eine besondere Eilbedürftigkeit darlegen, die es rechtfertigt, von den gesetzlichen Fristen abzuweichen und die Vorbereitungszeit für den Gegner zu beschränken. In Zweifelsfällen kann die Entscheidung davon abhängig gemacht werden, dass die Gründe glaubhaft gemacht werden. Ergeben sich die Gründe für die Verkürzung aus der Sache selbst, erübrigt sich eine besondere Begründung für den Antrag.

II. Entscheidung 4 Die Entscheidung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Einen erheblichen Grund für die Abkürzung der Frist erfordert das Gesetz nicht. Er ergibt sich auch nicht allgemeinen Gesichtspunkten.4 Allerdings muss bei der Ermessensausübung berücksichtigt werden, dass eine Abkürzung nur dann sinnvoll ist, wenn zugleich ein naher Termin anberaumt und dadurch eine wirkliche Verfahrensbeschleunigung herbeigeführt wird. Wird der Termin dagegen so weit 1 2 3 4

Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. A.A. Zöller/Feskorn Rdn. 2. Zöller/Feskorn Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Stackmann Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. A.A. MünchKomm/Stackmann Rdn. 2.

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-093

976

Abschnitt 3. Verfahren

§ 226

hinausgeschoben, dass die gesetzlichen Fristen gewahrt werden können, ist eine Fristverkürzung wirkungslos. Da die gesetzlichen Fristen Mindestfristen sind und der Terminsvorbereitung dienen sollen, dürfen sie nur in besonderen Eilfällen abgekürzt werden. Eine unangemessene Abkürzung beeinträchtigt das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und verletzt das Gebot der Waffengleichheit. Wird die Frist zu kurz bemessen und erscheint der Gegner nicht bzw. verweigert er die Einlassung, muss die Verhandlung vertagt werden (§ 337). Hierdurch kann der erstrebte Beschleunigungseffekt zunichte gemacht werden. Zuständig ist der Vorsitzende bzw. der Einzelrichter. Für den Fall, dass die Fristverkürzung mit der Terminsbestimmung einhergeht, ergibt sich dies ausdrücklich aus § 226 Abs. 3, in anderen Fällen gilt aber dasselbe. Der Gegner braucht nicht gehört zu werden (§ 226 Abs. 3). Bei einer Anhörung ließe sich eine Beschleunigung durch die Fristverkürzung kaum erreichen. Die Entscheidung kann im schriftlichen Verfahren durch Verfügung oder Beschluss ergehen (§ 225 Abs. 1). Eine Begründung ist nicht vorgeschrieben, wohl aber zweckmäßig; denn eine Verkürzung ohne hinreichenden Grund kann einen Verfahrensfehler darstellen. Zur Bekanntmachung der Entscheidung § 225 s. Rdn. 13. Wenn ein bereits bestimmter Termin vorverlegt werden soll, ist § 227 anzuwenden.

5

6 7

8

III. Rechtsbehelfe Die Ablehnung der Fristverkürzung kann mit der sofortigen Beschwerde angefochten wer- 9 den (§ 567 Abs. 1). Die angestrebte Beschleunigung wird hiermit aber regelmäßig nicht zu bewirken sein. Gegen die stattgebende Entscheidung ist keine Beschwerde möglich, denn es wird kein 10 das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen (§ 567 Abs. 1). Das gilt auch, wenn die Entscheidung keine gesetzliche Grundlage hat und greifbar gesetzeswidrig ist.5 Unter Umständen kommt eine Selbstkorrektur in Betracht. Bei zu kurzer Frist darf kein Versäumnisurteil ergehen (§ 337). Das streitige Urteil kann mit der Begründung angefochten werden, die Frist sei zu kurz 11 bemessen worden, hierdurch sei das rechtliche Gehör verletzt. Die Tatsache, dass die Fristverkürzung nicht mit der Beschwerde angefochten werden kann, steht dem nicht entgegen.6

5 Die früher für möglich gehaltene außerordentliche Beschwerde ist mit BGHZ 150, 133 = NJW 2002, 1577 entfallen. 6 BGHZ 27, 163, 169 = NJW 1958, 1186 = MDR 1958, 588. 977

Gerken

§ 227 Terminsänderung (1)

1

Aus erheblichen Gründen kann ein Termin aufgehoben oder verlegt sowie eine Verhandlung vertagt werden. 2Erhebliche Gründe sind insbesondere nicht 1. das Ausbleiben einer Partei oder die Ankündigung, nicht zu erscheinen, wenn nicht das Gericht dafür hält, dass die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist; 2. die mangelnde Vorbereitung einer Partei, wenn nicht die Partei dies genügend entschuldigt; 3. das Einvernehmen der Parteien allein. (2) Die erheblichen Gründe sind auf Verlangen des Vorsitzenden, für eine Vertagung auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen. (3) 1Ein für die Zeit vom 1. Juli bis 31. August bestimmter Termin, mit Ausnahme eines Termins zur Verkündung einer Entscheidung, ist auf Antrag innerhalb einer Woche nach Zugang der Ladung oder Terminsbestimmung zu verlegen. 2Dies gilt nicht für 1. Arrestsachen oder die eine einstweilige Verfügung oder einstweilige Anordnung betreffenden Sachen, 2. Streitigkeiten wegen Überlassung, Benutzung, Räumung oder Herausgabe von Räumen oder wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. (aufgehoben), 4. Wechsel oder Scheckprozesse, 5. Bausachen, wenn über die Fortsetzung eines angefangenen Baues gestritten wird, 6. Streitigkeiten wegen Überlassung oder Herausgabe einer Sache an eine Person, bei der die Sache nicht der Pfändung unterworfen ist, 7. Zwangsvollstreckungsverfahren oder 8. Verfahren der Vollstreckbarerklärung oder zur Vornahme richterlicher Handlungen im Schiedsverfahren; dabei genügt es, wenn nur einer von mehreren Ansprüchen die Voraussetzungen erfüllt. 3Wenn das Verfahren besonderer Beschleunigung bedarf, ist dem Verlegungsantrag nicht zu entsprechen. (4) 1Über die Aufhebung sowie Verlegung eines Termins entscheidet der Vorsitzende ohne mündliche Verhandlung; über die Vertagung einer Verhandlung entscheidet das Gericht. 2Die Entscheidung ist kurz zu begründen. 3Sie ist unanfechtbar. § 227 neu gefasst durch Bekanntmachung des Textes der Zivilprozeßordnung vom 13.5.1924 RGBl I 437; geändert durch Art. I Nr. 19 Vereinfachungsnovelle Nov. 1976 BGBl. I 3281, 3283; Abs. 3 eingefügt durch Art. 2 Nr. 5 des Gesetzes zur Abschaffung der Gerichtsferien vom 28.10.1996 BGBl. I 1546; Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 geändert durch Art. 6 Nr. 6 KindRG vom 16.12.1997 BGBl. I 2942, 2953 und aufgehoben durch Art. 29 FGG-ReformG v. 17.12.2008 BGBl I 2586; Abs. 3 S. 2 Nr. 2 geändert durch Art. 3 MietRRG v. 19.6.2002 BGBl. I 1149.

Übersicht I.

Normzweck

1

II.

Aufhebung, Verlegung, Vertagung

III.

Voraussetzungen für die Terminsänderung

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-094

1. 2. 3

8 Allgemeines 10 Einzelfälle a) Verhinderung (§ 227 Abs. 1 Satz 2 11 Nr. 1)

978

Abschnitt 3. Verfahren

b) c) d) IV. 1. 2.

Mangelnde Vorbereitung (§ 227 Abs. 1 17 Satz 2 Nr. 2) Einvernehmen der Parteien (§ 227 Abs. 1 20 Satz 2 Nr. 3) 21 Andere Gründe

Termine zwischen dem 1. Juli und 31. August 24 Terminsverlegung Ausnahmen a) Besonderes Beschleunigungsbedürfnis 26 (§ 227 Abs. 3 Satz 3) 27 b) Katalog des § 227 Abs. 3 Satz 2 aa) Arrestsachen, einstweilige Verfügungen und einstweilige Anordnungen 28 (Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) bb) Streitigkeiten über Räume, Mietstrei29 tigkeiten (Abs. 3 Satz 2 Nr. 2) cc) Wechsel-, Scheckprozesse (Abs. 3 30 Satz 2 Nr. 4)

c)

§ 227

dd) Bausachen (Abs. 3 Satz 2 31 Nr. 5) ee) Pfändungsschutz (Abs. 3 Satz 2 32 Nr. 6) ff) Zwangsvollstreckungsverfahren 33 (Abs. 3 Satz 2 Nr. 7) gg) Schiedsverfahren (Abs. 3 Satz 2 34 Nr. 8) Verbindung mehrerer Klageansprü35 che

V.

Entscheidung über die Verlegung

VI.

Rechtsbehelfe

36

41

VII. Kosten/Gebühren

45

I. Normzweck Die Bestimmung über Fristen und Termine ist den Parteien im Wesentlichen entzogen, und zwar 1 im Interesse der Verfahrensbeschleunigung.1 Termine werden von Amts wegen festgesetzt (§ 216 Abs. 1). Eine Terminsbestimmung darf das Gericht nur ändern, wenn erhebliche Gründe vorliegen. Das gilt grds. auch dann, wenn die Terminsänderung von Amts wegen aus einem gerichtsinternen Anlass erfolgt. (Krankheit des Richters; zeitliche Kollision mit anderen Sachen). Das Vorrangsgebot gemäß § 44 EGZPO kann ein Verlegungsgrund sein.2 § 227 Abs. 1 ist durch die Vereinfachungsnovelle 1976 (BGBl. I 3281) neu gefasst worden. Das 2 Ziel der Novelle, eine Prozessbeschleunigung herbeizuführen, hat in § 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1–3 seinen Niederschlag gefunden. Der Gesetzgeber hat anhand von exemplarischen Fällen klargestellt, welche Gründe nicht zu einer Änderung eines Termins führen dürfen. Hiermit soll einer Verzögerung durch die Parteien vorgebeugt werden. Insbesondere § 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 erfährt allerdings eine wesentliche Einschränkung durch den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (s. im Einzelnen Rdn. 9). Im schriftlichen Verfahren hat § 227 nur bei der Verlegung des Verkündungstermins (§ 128 Abs. 3 Satz 2) Bedeutung.

II. Aufhebung, Verlegung, Vertagung Die Terminsänderung kann durch Aufhebung, Verlegung oder Vertagung geschehen. 3 Die Aufhebung ist die Beseitigung des Termins vor seinem Beginn, ohne dass zugleich ein neuer Termin festgesetzt wird. Die Änderung des Terminszwecks ist nicht mit der Aufhebung gleichzusetzen.3 So kann zum Beispiel ohne Einhaltung bestimmter Fristen ein bereits angesetzter Verhandlungstermin als Termin zur Durchführung einer Beweisaufnahme bestimmt werden (§ 273). Die nachträgliche Umwandlung eines Verhandlungstermins in einen Verkündungstermin ist dagegen eine Aufhebung.

1 MünchKomm/Stackmann Rdn. 1. 2 Eingeführt durch Gesetz vom 22.12.2020 BGBl. I 33,2; s. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8. 3 Anders Lange NJW 1986, 1732 Fn. 35. 979

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Verlegung bedeutet, dass der Termin vor seinem Beginn aufgehoben und gleichzeitig ein neuer Termin bestimmt wird.4 Der neue Termin kann auf einen früheren oder späteren Zeitpunkt angesetzt werden. Bei einer Vorverlegung sind die Einlassungs- und die Ladungsfrist zu beachten. Außerdem ist in diesem Fall der Gegner entsprechend § 225 Abs. 2 zu hören. Diese Pflicht folgt aus dem Vertrauensgrundsatz; denn die Partei hat sich eventuell schon auf den Termin eingestellt und in Anbetracht der zur Verfügung stehenden Zeit Dispositionen getroffen. Das Hinausschieben der Terminsstunde ist grundsätzlich keine Verlegung. Geringfügige 5 Verschiebungen auf eine spätere Uhrzeit sind hinzunehmen und nicht an die Voraussetzungen des § 227 gebunden. Eine kurzfristige Verschiebung um mehr als etwa eine Stunde oder eine Terminsänderung auf eine frühere Uhrzeit kann den Parteien aber nicht zugemutet werden (s. Erl. zu § 217 Rdn. 10). In diesen Fällen liegt eine Verlegung vor, so dass die Ladungsfrist (§ 217) zu beachten ist. Es bleibt natürlich die Möglichkeit, die Änderung telefonisch abzusprechen und einen Verzicht auf Einhaltung der Ladungsfrist (§ 295) zu erwirken. Bei der Vertagung wird nach Aufruf der Sache (§ 220)5 die Verhandlung auf einen anderen 6 Tag oder eine andere Terminsstunde verschoben (z.B. §§ 335 Abs. 2, 337). Ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung (§ 310 Abs. 1 Satz 1 2. Alt.) wird nicht vertagt, sondern verlegt oder aufgehoben. Ist bereits streitig verhandelt oder die Sach- und Rechtslage schon erörtert worden und wird dann ein neuer Termin bestimmt, spricht man auch von einer Fortsetzung der mündlichen Verhandlung. Wegen der Einheitlichkeit der mündlichen Verhandlung ist eine Wiederholung früherer Erörterungen stets entbehrlich, so die Verhandlung im nächsten Termin fortgeführt wird. Die Unterbrechung der Sitzung, um eine andere Sache dazwischen zu schieben oder um 7 den Parteien Gelegenheit zu einem Vergleichsgespräch zu geben, gehört nicht hierher. In solchen Fällen ruht nur die Erörterung, bis sie von den Prozessbeteiligten wieder aufgenommen wird.6 Diese Unterbrechung darf aber nicht über den Terminstag hinaus andauern.7 In diesem Fall ist zu vertagen.

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III. Voraussetzungen für die Terminsänderung 1. Allgemeines 8 Das Gesetz stellt in Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 3 einen Negativkatalog auf, in welchen Fällen in der Regel ein erheblicher Grund für eine Terminsänderung nicht vorliegt. Dieser Katalog ist nicht abschließend.8 Eine Terminsänderung kann unabhängig hiervon auch dann ausscheiden, wenn einer der genannten erheblichen Gründe nicht vorliegt. Dabei muss folgender Ausgangspunkt beachtet werden: § 227 dient der Straffung des Verfahrens. Ein sorgfältig vorbereiteter Haupttermin (§ 279 9 Abs. 2) soll nicht voreilig wieder aufgehoben werden. Ein früher erster Termin (§ 275) verfehlt seinen Zweck, wenn er ohne weiteres auf einen späteren Zeitpunkt verschoben wird und die Parteien in der Zwischenzeit eine umfangreiche schriftliche Auseinandersetzung führen. Durch Erklärungs- und Zwischenfristen ist der Zeitraum festgelegt, der für die Parteien im Allgemeinen zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung ausreichen muss. Der Negativkatalog des § 227 Abs. 1 Satz 2 und die Bestimmungen über die Änderung von Fristen zeigen, dass von diesem vorgegebenen Rahmen nur dann abgewichen werden soll, wenn dies aus besonderen Gründen gerechtfertigt ist. Diese Schranke gilt auch dann, wenn das Gericht den Termin von sich aus 4 5 6 7 8

RGZ 62, 207, 208; BAG BB 1993, 731, 732. RGZ 62, 208; OLG Düsseldorf Rpfl. 1978, 271. Für den Zwangsversteigerungstermin vgl. OLG Köln Rpfl. 1984, 280, 218 = OLGZ 1984, 245. MünchKomm/Stackmann Rdn. 2. Stein/Jonas/Roth Rdn. 14.

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aufheben oder verlegen will. Die Parteien haben daher nicht nur die Pflicht, den vom Gericht bzw. durch die gesetzlichen Fristen bestimmten „Fahrplan“ einzuhalten, sondern vielmehr auch einen Anspruch darauf, dass hiervon nur aus besonderen Gründen abgewichen wird. Auf der anderen Seite ist es unabdingbar, dass das Gericht bei der zeitlichen Abwicklung des Prozesses Rücksicht auf die Belange der Parteien nimmt. Das Ziel der Beschleunigung findet seine Grenze dort, wo der Anspruch auf rechtliches Gehör beschränkt wird.9 Ein Termin muss verlegt werden, wenn seine Aufrechterhaltung für die antragsstellende Partei schlechthin unzumutbar wäre und die Verweigerung der Verlegung das Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt oder auf eine willkürliche Benachteiligung einer Prozesspartei hinausläuft.10 In diesem Fall entfällt der dem Gericht sonst zustehende Ermessensspielraum bzw. das Ermessen ist auf null reduziert (s.a. Rdn. 36).11 Auch wenn diese Schwelle nicht erreicht ist, kann eine übertriebene Strenge bei der Behandlung eines Antrags auf Terminsänderung die Akzeptanz des Verfahrens und damit auch die der gerichtlichen Entscheidung gefährden. Sie kann daher oft mehr Schaden als Nutzen anrichten.12 Eine gegen den Willen einer Partei durchgeführte mündliche Verhandlung kann zu einem für das Gericht und die Parteien gleichermaßen unerfreulichen Ereignis werden. Daher müssen die Vorschriften über die Fristverlängerung sowie Terminsänderung flexibel gehandhabt werden. Bei der Ausübung des richterlichen Ermessens13 muss auch bedacht werden, dass bei den im Bereich des Gerichts liegenden Gründen oftmals geringe Anforderungen für die Verlegung eines Termins gestellt werden. So ist z.B. die Verlegung des Termins bei Urlaub, Tagungsaufenthalt oder Krankheit des Berichterstatters nicht ungewöhnlich, obwohl auch eine Vertretung denkbar wäre. Für die übrigen Prozessbeteiligten dürfen nicht andere Maßstäbe angelegt werden.14

2. Einzelfälle Die folgenden Beispiele können nur eine grobe Richtschnur dafür bieten, wann unter den Vo- 10 raussetzungen nach Abs. 1 im Einzelfall eine Terminsverlegung bzw. Aufhebung notwendig sein kann.

a) Verhinderung (§ 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1). Eine Partei darf einem Termin nicht einfach 11 fernbleiben. Die schlichte Ankündigung, sie werde nicht erscheinen, erfordert keine Reaktion und behindert das Verfahren nicht. Erscheint die Partei nicht, riskiert sie ein Versäumnisurteil (§§ 330, 331). Der Termin muss nur dann aufgehoben oder verlegt werden, wenn die Partei ohne ihr Verschulden den Termin nicht wahrnehmen kann. Hierzu gehören die Verhinderung durch Krankheit,15 Pflege naher Angehöriger ohne die Möglichkeit einer Vertretung,16 ein Todesfall in der Familie, die Einhaltung eines persönlichen bzw. religiösen Feiertags, ein unverschiebbarer Vorstellungstermin bei der Arbeitssuche17 oder unüberwindliche Schwierigkeiten bei der An-

9 Vergl. OVG NRW 15.7.2022 – 11 A 942/22 A. –, juris. 10 Brandenburgisches OLG 11.7.2019 – 6 U 23/19 –, juris. 11 Bayerischer VGH 15.2.2019 – 11 ZB 19.122 –, juris. 12 Vgl. Schneider MDR 1977, 793, 794. 13 Brandenburgisches OLG 11.7.2019 – 6 U 23/19 –, juris. 14 So zutreffend Lützeler NJW 1973, 1447. 15 BFH 22.10.2021 – IX B 16/21 –, juris Rdn. 5; OLG Köln NJW-RR 1990, 1341; OLG Frankfurt AnwBl 1980, 151, 152; OVG Lüneburg NJW 2011, 1986; Schleswig-Holsteinisches FG 27.2.2019 – 2 K 8/19 –, juris; zum erhöhten Ansteckungsrisiko im Rahmen der Corona-Pandemie s. BFH 22.10.2021 – IX B 15/21 –, juris u. BSG 14.6.2021 – B 4 AS 86/ 21 B –, juris. 16 BVerwG NJW 1992, 2042. 17 Beispiel in BayObLG NJW-RR 2004, 804. 981

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reise.18 Besteht eine besondere Gefährdungssituation für bzw. durch die Partei oder ihren Prozessbevollmächtigten (Stichwort: Coronakrise), hängt es vom Einzelfall ab, ob und ggf. unter welchen Bedingungen ein Termin stattfinden kann.19 Urlaub20 oder andere Verpflichtungen wie z.B. wichtige geschäftliche Besprechungen rechtfertigen nur dann eine Verlegung, wenn sie bereits langfristig geplant waren und nicht verschoben werden können. Bei einer Urlaubsreise ist in der Regel erforderlich, dass die Partei bereits Dispositionen getroffen hat (Hotelbuchung etc.) und eine Verschiebung nicht zumutbar ist. Denn mit Prozessbeginn muss sie sich in ihrer zeitlichen Planung auf das Verfahren einstellen. Die Verhinderung muss glaubhaft gemacht werden. Ein ärztliches Attest, aus dem sich die Arbeitsunfähigkeit ergibt, reicht nur dann aus, wenn zugleich dargetan ist, dass der Termin deswegen nicht wahrgenommen werden kann.21 Wird der Terminsverlegungsantrag erst unmittelbar vor dem Termin gestellt, muss der Verhinderungsgrund so dargelegt und glaubhaft gemacht werden, dass er vom Gericht allein aufgrund der vorgelegten Unterlagen und ohne weitere Nachforschungen überprüft werden kann.22 Hat die Partei Prozesskostenhilfe beantragt und wird der Antrag erst kurz vor dem Termin zurückgewiesen, wird in der Regel einem Verlegungsantrag stattzugeben sein, wenn die Partei geltend macht, dass sie eventuell Rechtsmittel gegen die Entscheidung einlegen oder prüfen will, ob sie ihr Begehren auf eigene Kosten weiterführen oder zurücknehmen will. 12 Wird die Partei zu einem anderen gerichtlichen Termin geladen, ist sie regelmäßig verhindert.23 In diesem Fall müssen sich die Gerichte abstimmen. Die Partei hat nicht abzuwägen, welcher Termin „wichtiger“ ist. Eine Ausnahme kann in einem Eilverfahren gelten. Ist die Partei durch einen Anwalt vertreten, kommt es darauf an, ob ihre eigene Teilnahme 13 am Termin erforderlich ist. Eine Verlegung ist dann geboten, wenn sie Gründe darlegt, die ihr persönliches Erscheinen notwendig machen (besondere Sachkunde; der Wunsch, bestimmte Zusammenhänge darzustellen; persönliche Auseinandersetzung mit dem Gegner; Konfrontation mit Zeugen).24 Hält das Gericht das Erscheinen von Amts wegen für erforderlich (zur Anhörung gemäß § 141 bzw. zur Parteivernehmung), ist eine Verlegung unumgänglich. Allerdings kann das Gericht die Anordnung des persönlichen Erscheinens wieder aufheben, wenn es meint, es könne auch ohne die Partei verhandelt werden.25 Die Gründe, die wegen der Interessen der Parteien eine Terminsänderung rechtfertigen, 14 gelten auch für des Prozessbevollmächtigten.26 In den Beispielsfällen des § 227 Abs. 1 Satz 2 ist zwar nur von der Partei die Rede, nach dem Zweck der Vorschrift kann es aber keinem Zweifel unterliegen, dass der Fall der Verhinderung des Anwalts grundsätzlich dem der Partei gleichsteht.27 Bei der Verhinderung des Anwalts muss allerdings in die Betrachtung einfließen, dass der Anwalt die Interessenwahrnehmung für den Mandaten schuldet. Daher muss er im Einzelfall eigene Wünsche zurückstellen, wenn es zu einer Terminskollision kommt. So kann der Anwalt z.B. dann nicht als entschuldigt angesehen werden, wenn er an einem Betriebsausflug teilneh-

18 BVerwG NJW 1986, 1057; die Notwendigkeit der Anreise am Vortag nebst einer Übernachtung ist kein erheblicher Grund – OLG Dresden NJW-RR 2021, 1149.

19 Beispiele: BGH 3.5.2021 – AnwZ (BrfG) 63/18 –, juris; Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2020, 1325; OLG Dresden MDR 2021, 577; Brandenburgisches OLG 12.2.2021 – 1 W 2/21 –, juris; OLG Rostock 20.5.2022 – 3 W 125/21 –, juris; LG Saarbrücken NJW-RR 2020, 712. 20 BGH NJW-RR 2019, 695 = MDR 2019, 500 Rdn. 23; BVerwG NJW 1989, 2486; OLG Frankfurt NJW 2008, 1328; OVG Lüneburg DVBl 2019, 129; OVG NRW NJW 2018, 2814; Zöller/Feskorn Rdn. 6. 21 OVG Bautzen NJW 2011, 3177. 22 OVG NRW 6.11.2019 – 4 A 524/19.A –, juris. 23 Siehe z.B. BFH BB 1980, 566. 24 BFH NJW 1976, 1119; 1991, 2104; BVerwG NJW 1986, 2897. 25 BVerwG MDR 1963, 782. 26 Zum Fall der Krankheit s. BSG NJW 1984, 888. 27 Vgl. OLG Frankfurt AnwBl 1980, 151. Gerken

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men will.28 In diesem Fall hat das Interesse des Mandanten an der zügigen Erledigung der Sache Vorrang. Ein erheblicher Grund für eine Verlegung ist dagegen regelmäßig gegeben, wenn der Anwalt durch einen bereits anberaumten Termin bei einem anderen Gericht,29 einen gebuchten oder bereits länger geplanten Urlaub30 oder eine Lehrtätigkeit an der Terminswahrnehmung gehindert ist.31 Zwar muss in diesen Fällen stets geprüft werden, ob nicht eine Vertretung möglich ist. Diese wird aber nur dann in Betracht kommen, wenn der Anwalt in einer Sozietät tätig ist und die Sache keine besondere Einarbeitung erfordert.32 In der Regel ist das Erscheinen des sachbearbeitenden Anwalts erforderlich,33 so dass bei Vertretung durch eine Sozietät die Verlegung nicht mit der Begründung verweigert werden darf, dass ein anderes Sozietätsmitglieder den Termin wahrnehmen könne.34 Die Darlegung, dass alle Sozietätsmitglieder verhindert sind, ist daher grundsätzlich nicht nötig. Geht es allerdings nur um eine Stellung der Anträge ohne nähere Erörterung, ist eine Terminswahrnehmung durch den sachbearbeitenden Anwalt nicht nötig, so dass strenger verfahren werden kann. Bei einer Verhinderung, die länger als eine Woche dauert, muss der Anwalt gemäß § 53 BRAO einen Vertreter bestellen. Besteht seit längerer Zeit eine chronische Erkrankung und ist keine Vorsorge für die Wahrnehmung von Gerichtsterminen getroffen, verletzt der Anwalt schuldhaft seine Mitwirkungspflicht. Ist in Anbetracht der Erkrankung nicht absehbar, wann der Anwalt wieder zur Verfügung steht, kann die Verlegung abgelehnt werden, wenn die Partei noch rechtzeitig einen anderen Prozessbevollmächtigten beauftragen kann.35 Ein erheblicher Grund liegt daher in diesem Fall nicht vor.36 Das Verschulden des Anwalts muss sich die Partei zurechnen lassen.37 Bei einer plötzlichen Erkrankung muss die Verhinderung substanziiert dargelegt werden.38 Wird zur Begründung auf ein ärztliches Attest Bezug genommen, müssen die Angaben so beschaffen sein, dass das Gericht die Reise- bzw. Verhandlungsunfähigkeit nachvollziehen kann.39 Der Wunsch des Anwalts, an einer wichtigen Fortbildungsveranstaltung teilzunehmen, muss respektiert werden.40 Dasselbe gilt für eine Tätigkeit im politischen Bereich (Teilnahme an einer Ratssitzung).41 Die Notwendigkeit einer Übernachtung bei weiter Anreise zum Termin rechtfertigt die Verlegung grundsätzlich nicht.42 Eine Terminsänderung ist geboten, wenn die von Amts wegen zu berücksichtigenden Vo- 15 raussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils gemäß den §§ 335, 337 nicht vorliegen, z.B. wenn sich nach der Ladung herausstellt, dass die Einlassungs- oder die Ladungsfrist nicht gewahrt ist. Dies schließt allerdings nicht aus, dass sich im Einzelfall die Durchführung des Termins doch als sinnvoll erweisen kann. So kann etwa im Falle des § 335 Abs. 1 Nr. 3 dem Anspruch der Partei dadurch Rechnung getragen werden, dass ihr eine großzügige Frist gemäß § 283 eingeräumt wird, in der sie ihre Erklärung nachbringen kann. Bestehen Zweifel, ob die Einlassungs- oder Ladungsfrist gewahrt sind oder ob eventuell doch eine Entschuldigung für die Säumnis in Betracht kommt, kann hierauf dadurch angemessen reagiert werden, dass einem 28 A.A. OLG Köln MDR 2010, 283, dass für diesen Fall eine unabwendbare Verhinderung des Anwalts und sogar eine aus der Ablehnung des Gesuchs ergebende Besorgnis der Befangenheit annimmt. 29 BVerfG NJW 2021, 3384; KG NJW 2006, 2787; Sächsisches OVG 8.9.2021 – 6 A 524/19.A –, juris. 30 BGH NJW-RR 2019, 695 = MDR 2019, 500 Rdn. 23; OLG Frankfurt NJW 2008, 1328; OLG des Landes SachsenAnhalt GesR 2013, 668. 31 OLG Frankfurt NJW 2008, 1328; OLG Frankfurt FamRZ 2008, 1868. 32 BVerwG NJW 1984, 882; Franzki NJW 1979, 11. 33 OLG Frankfurt NJW 2008, 1328. 34 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; a.A. Brandenburgisches OLG NJW-RR 2019, 448. 35 OLG Karlsruhe NJW-RR 2021, 1077. 36 BVerwG NJW 2001, 2735. 37 BGH VersR 1980, 386. 38 BGH NJW-Spezial 2015, 2015 Rdn. 5; OLG Köln OLGReport 2004, 404; großzügiger OLG Hamm NJW-RR 2019, 118. 39 BVerwG NJW 2001, 2735. 40 OLG Frankfurt NJW 2008, 1328 = FamRZ 2008, 1868. 41 Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg NVwZ 2000, 313. 42 OLG Dresden NJW-RR 2021, 1149. 983

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§ 227

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Antrag des Gegners auf Erlass eines Versäumnisurteils nicht sofort entsprochen und stattdessen ein Verkündungstermin anberaumt wird.43 Hierdurch und ggf. durch eine Stellungnahme des Säumigen kann die erforderliche Klärung herbeigeführt werden. 16 Auch die Gründe, die bei einer Fristversäumung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigen, erfordern in der Regel eine Terminsverschiebung.

17 b) Mangelnde Vorbereitung (§ 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2). Erkennt das Gericht nach Anberaumung des Termins, dass aufgrund weiteren Vortrags der Parteien mehr Zeit für die Bearbeitung der Sache erforderlich ist, dass terminsvorbereitende Anordnungen getroffen werden müssen (§ 273 Abs. 2) oder dass der Zeitplan durcheinander gerät (z.B. voraussichtliche Dauer einer geplanten Beweisaufnahme), liegt ein erheblicher Grund für eine amtswegige Verlegung vor. Dagegen können die Parteien eine unzureichende Vorbereitung nur ausnahmsweise für eine Terminsaufhebung oder Verlegung geltend machen. Die gesetzlichen Fristen legen den Rahmen fest, der allgemein zur Beschaffung der notwendigen Informationen und Fertigung der Schriftsätze ausreichen muss. Nachlässigkeiten der Parteien oder ihrer Anwälte dürfen den Prozessfortgang nicht behindern. Die allgemeine Überlastung des Anwalts stellt keinen erheblichen Grund dar. Unter Umständen kann sie aber einen Antrag auf Fristverlängerung rechtfertigen.44 Auch die Erklärung der Partei, sie wolle ihren Klageantrag ändern oder noch Beweismittel beibringen, ist für sich allein noch kein wichtiger Grund für eine Terminsänderung. Entschuldigt ist die Partei aber dann, wenn die Vorbereitungszeit durch Urlaub oder Krankheit erheblich eingeschränkt war. Dasselbe gilt bei einer plötzlich auftretende Prozesswende, neuem und überraschendem Vortrag des Gegners,45 einem kurzfristigen rechtlichen Hinweis des Gerichts, einem überraschenden Wechsel in der rechtlichen Beurteilung,46 einem umfangreichen Sachverständigengutachten, zu dem noch Stellung genommen werden muss oder einer nicht vorgesehenen Wende im Rahmen der Beweisaufnahme. Eine mangelnde Vorbereitung wird man der Partei in diesen Fällen in der Regel nicht vorhalten können, so dass grundsätzlich ein Anlass zur Verlegung oder Vertagung besteht.47 Wird der Antrag im Termin gestellt, ist stets zu prüfen, ob eventuell mit einem Schriftsatznachlass gemäß § 283 gearbeitet werden kann. Dies ist mit den Parteien zu erörtern. Ggf. ist im Hinblick auf § 283 ein rechtlicher Hinweis zu erteilen, wenn das Gericht in Erwägung zieht, einen auf Ergänzung des Vortrags abzielenden Vertagungsantrag zurück zu weisen. Denn man wird nicht davon ausgehen können, dass in dem Vertagungsantrag der Antrag auf Gewährung eines Schriftsatznachlasses als ein „minus“ enthalten ist.48 Beide Anträge haben zwar dasselbe Ziel, unterscheiden sich aber grundlegend voneinander. Zudem muss vom Anwalt erwartet werden, dass er von dem prozessualen Mittel Gebrauch macht, das er in der gegebenen Situation für richtig hält. 18 Bei einem (unverschuldeten) Anwaltswechsel muss dem neuen Prozessbevollmächtigten eine ausreichende Einarbeitungszeit zur Verfügung stehen. Einen Anhaltspunkt dafür, welche Zeit in etwa erforderlich ist, geben die Einlassungs- und die Ladungsfrist.49 Die Einarbeitungszeit muss so bemessen sein, dass der Anwalt neben der ordnungsgemäßen Wahrnehmung seiner bereits übernommenen Mandate noch Gelegenheit findet, auch die neue Sache sachgerecht zu bearbeiten. Für den Terminsverlegungsantrag muss dargelegt werden, dass es der Partei trotz

43 Vergl. OLG Hamm NJW-RR 2019, 118. 44 BGH NJW-RR 1989, 1280. 45 OLG Köln NJW-RR 1998, 1076 (der Gegner erklärt erst auf Befragen im Termin, welche Gegenrechte er gegenüber der Klageforderung geltend macht). Stein/Jonas/Roth Rdn. 18: plötzlicher Rückgriff auf ausländisches Recht. Stein/Jonas/Roth Rdn. 22. So OLG Köln NJW-RR 1998, 1076; ebenso Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4. BGHZ 27, 163 = NJW 1958, 1186.

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zumutbarer Bemühungen nicht möglich war, einen neuen Anwalt zu finden, der bereit und in der Lage ist, sie in dem anberaumten Termin zu vertreten.50 Entzieht die Partei ihrem Anwalt das Mandat, weil das Vertrauensverhältnis zerstört ist, 19 kann sie im Sinne von § 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 entschuldigt sein.51 Ein Grund für eine Terminsverlegung besteht aber nur dann, wenn die Partei darlegt, dass der Anwalt den Vertrauensverlust verschuldet hat.52 Weiter muss sie alles ihr Zumutbare tun, um möglichst noch rechtzeitig einen neuen Anwalt zu finden.53 Legt der Anwalt das Mandat zur Unzeit nieder und bleibt seinem Nachfolger keine ausreichende Zeit zur Einarbeitung, handelt er schuldhaft. Dieses Verschulden muss sich zwar die Partei im Rahmen der Frage, ob ein Fall der schuldhaften Versäumung vorgelegen hat (§ 514 Abs. 2), zurechnen lassen.54 Andererseits muss aber bei einem hierauf gestützten Terminsverlegungsantrag auf die entstandene Zwangslage angemessen Rücksicht genommen werden. Der Partei wird es kaum zu vermitteln sein, wenn in dieser Situation ein Urteil gegen sie ergeht, das auf einer unzureichenden Verteidigung beruht, und sie ihren Schaden nur dadurch abwenden kann, dass sie den früheren Anwalt in Regress zu nimmt.

c) Einvernehmen der Parteien (§ 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3). Die Terminsbestimmung erfolgt 20 von Amts wegen (§ 216 Abs. 1) und ist der Parteiherrschaft entzogen. Dem entspricht es, dass der übereinstimmende Parteiwille für sich allein keine Terminsänderung rechtfertigt. Es müssen weitere Gründe hinzukommen. Diese können zum Beispiel vorliegen, wenn Vergleichsverhandlungen schweben.55 Erforderlich ist, dass die begründete Aussicht auf Erfolg dieser Verhandlungen besteht. Geht es um die Verlegung eines Verkündungstermins, wird in der Regel kein Grund bestehen, einen entsprechenden den Antrag abzulehnen. Denn die Parteien müssen zumindest Gelegenheit erhalten, eine für sie nachteilige Entscheidung abzuwenden oder zumindest einverständlich das Ruhen zu beantragen.56 Anders ist es dagegen, wenn noch keine Entscheidungsreife besteht. In diesem Fall sind erhöhte Anforderungen an die Darlegung der Erfolgsaussicht zu stellen. Ist es einmal zum Prozess gekommen, sind die Aussichten einer außergerichtlichen Erledigung eher gering. Die Erfahrung lehrt, dass bei einem noch offenen Prozessergebnis die Mitwirkung des Gerichts häufig erfolgreicher ist als die selbständige Verhandlung der Parteien. Daher ist es in der Regel zielführender, einen anstehenden Verhandlungstermin nicht zu verlegen und ihn für das beabsichtigte Vergleichsgespräch zu nutzen. Ein erheblicher Grund für eine Verlegung kann weiter dann vorliegen, wenn der Ablauf eines anderen, vorgreiflichen Verfahrens abgewartet werden soll, wenn die Erledigung der Hauptsache zu erwarten ist oder wenn ernsthaft eine Klagerücknahme oder ein Anerkenntnis in Erwägung gezogen wird und die Entscheidung hierüber von weiteren Erkundigungen abhängig ist. Liegen die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Lage der Akten vor (§ 251a Abs. 1 u. 2 Satz 1), kann der Termin bei einem einverständlichen Antrag der Parteien trotz § 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 aufgehoben werden. Bleibt es trotz Einvernehmens der Parteien beim Termin und erscheinen sie nicht, kann gemäß § 251a das Ruhen des Verfahrens angeordnet werden.

d) Andere Gründe. Stehen notwendige Beweismittel nicht zur Verfügung, kann der Termin 21 von Amts wegen verlegt werden. Diese Lage ist z.B. gegeben, wenn ein Zeuge oder ein zur Erläuterung seines Gutachtens geladener Sachverständiger verhindert ist, wenn Urkunden nicht 50 51 52 53 54 55 56 985

BGH 3.5.2021 – AnwZ (BrfG) 63/18 –, juris Rdn. 11. BVerwG NJW 1986, 339. BGH NJW-RR 2008, 876 = MDR 2008, 706; BGH 3.5.2021 – AnwZ (BrfG) 63/18 –, juris Rdn. 11. BSG NJW 1956, 1416; BGHR ZPO § 227 Anwaltswechsel 1. BGH VersR 1985, 542; Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. BGH MDR 2020, 282. BGH MDR 2020, 282. Gerken

§ 227

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rechtzeitig beschafft werden können oder noch amtliche Auskünfte zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung eingeholt werden müssen. Das Gleiche gilt, wenn die Partei erklärt, sie wolle noch weitere Beweismittel herbeischaffen, dies bereite aber besondere Schwierigkeiten, so z.B. bei einem im Ausland lebenden Zeugen, der zum Termin sistiert werden soll.57 Ferner kann der Grundsatz der Gleichbehandlung (Waffengleichheit) eine Terminsverle22 gung erfordern. Hat das Gericht einem Antrag des Gegners auf Verlegung entsprochen, muss es einem späteren Antrag der anderen Partei ebenfalls stattgegeben, wenn er auf die gleichen Gründe gestützt wird.58 Denn das Gericht hat mit seiner vorherigen Handhabung insoweit einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die Gründe, die für die Verhinderung der Parteien gelten, können bei einer Verhinderung 23 des Nebenintervenienten entsprechend herangezogen werden. Notwendige Streitgenossen vertreten sich gegenseitig, so dass bei Verhinderung eines Streitgenossen eine Verlegung nur dann nötig ist, wenn es gerade auf sein persönliches Erscheinen ankommt. Bei einfachen Streitgenossen ist eine Prozesstrennung denkbar, in der Regel aber wenig sinnvoll.

IV. Termine zwischen dem 1. Juli und 31. August 1. Terminsverlegung 24 Für die Zeit vom 1. Juli bis 31. August trifft das Gesetz eine Sonderregelung. Bis zur Neuregelung durch Art. 2 Nr. 5 des Gesetzes zur Abschaffung der Gerichtsferien vom 28.10.199659 wurden gemäß § 200 GVG a.F. in der Zeit vom 15. Juli bis 15. September Termine grundsätzlich nur in den sog. Feriensachen abgehalten. Feriensachen waren im Wesentlichen die in § 227 Abs. 3 S. 1 Nr. 1–8 genannten Verfahren. Diese Regelung hat der Gesetzgeber zur Beschleunigung des Verfahrens geändert. Nunmehr kann unabhängig vom Verfahrensgegenstand terminiert werden. Der Termin muss aber auf Antrag verlegt werden. Fällt ein Termin in diesen Zeitraum, haben die Parteien einen Anspruch auf Verlegung, es sei denn, die Sache gehört zu dem in § 227 Abs. 3 Satz 2 aufgeführten Katalog oder sie bedarf aus anderen Gründen besonderer Beschleunigung. Zu einem Termin im Sinne von § 227 Abs. 3 gehört auch ein solcher, zu dem eine Ladung nicht erforderlich ist (§ 218). Hiermit soll auf die allgemeine Abwesenheit der Parteien und ihrer Anwälte während der Ferien Rücksicht genommen werden. Zu verlegen ist nur ein Verhandlungs-, nicht aber ein Verkündungstermin. Der Verlegungsantrag braucht nicht begründet zu werden.60 Er unterliegt im Anwaltsprozess dem Anwaltszwang. Eine bestimmte Form ist nicht vorgeschrieben. Er kann also auch telefonisch gestellt werden. Antragsbefugt sind nur die Parteien, nicht aber Zeugen oder Sachverständige. Die Parteien können auf ihr Antragsrecht aus § 227 Abs. 3 Satz 1 verzichten. Ein solcher Verzicht kann darin liegen, dass sich die Parteien von vorn herein mit einer Terminierung in der Zeit vom 1. Juli bis zum 31. August einverstanden erklärt haben. 25 Die Antragsfrist beträgt eine Woche nach Zugang der Ladung oder Terminsbestimmung. Mit der Befristung soll vermieden werden, dass der Antrag kurz vor oder gar erst im Termin gestellt und damit zur Verzögerung missbraucht wird.61 Eine Abkürzung oder Verlängerung der Frist ist nicht möglich (§ 224 Abs. 2). Steht bei einer Ladungsfrist von drei Tagen (§ 217) die Wochenfrist nicht zur Verfügung, kann der Verlegungsantrag bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung gestellt werden. Da es sich nicht um eine Notfrist handelt, kommt eine Wiedereinsetzung nicht 57 BGH NJW 1976, 1742 = MDR 1977, 47 = LM § 398 ZPO Nr. 8. 58 OLG Celle NJW 1969, 1905; OLG Köln MDR 1971, 933; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 14 für den Fall, dass die erste Verlegung zu Unrecht erfolgt ist – dagegen spricht aber der Vertrauensgedanke. 59 BGBl. I 1546; s.a. BT(-Drucks.) 13/5001 vom 20.6.1996. 60 Kritisch zur Gerichtspraxis insoweit Soehring NJW 2001, 3319. 61 BT(-Drucks.) 13/5001 S. 8. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 227

in Betracht. Eine Belehrung über das Antragsrecht und die Frist findet nicht statt. Der Fristlauf wird auch dann ausgelöst, wenn zum Zeitpunkt der Ladung noch kein Anwalt bestellt worden ist. Die Berechnung der Frist erfolgt gemäß § 222. Bei förmlicher Zustellung ist das Zustellungsdatum maßgeblich. Bei formloser Mitteilung kommt es auf den tatsächlichen Zugang an (§ 189). § 357 Abs. 2 Satz 2 kann für den Zugang nicht analog angewendet werden.62 Wird nach der Terminsladung die Terminsstunde verschoben, entsteht hierdurch kein neues Antragsrecht.63 Zu einem verkündeten Termin wird nicht geladen (§ 218), so dass es in diesem Fall für den Fristbeginn auf das Verkündungsdatum ankommt.64 Ist die Frist zwischen Ladung und Termin kürzer als eine Woche, muss der Antrag vor der Verhandlung zur Sache gestellt werden. Ist die Antragsfrist versäumt, kann gleichwohl verlegt werden, wenn ein erheblicher Grund hierfür vorliegt (§ 227 Abs. 1 S. 1).

2. Ausnahmen a) Besonderes Beschleunigungsbedürfnis (§ 227 Abs. 3 Satz 3). Bedarf das Verfahren be- 26 sonderer Beschleunigung, wird der Termin auch dann nicht verlegt, wenn er in die Zeit zwischen dem 1. Juli und 31. August fällt (§ 227 Abs. 3 Satz 3), es sei denn, der Antragsteller führt Gründe an, die eine Verlegung trotz des Beschleunigungsbedürfnisses rechtfertigen. Eine besondere Beschleunigung ist dann geboten, wenn Umstände vorliegen, die vom Normalfall abweichen und eine Förderung des Prozesses gebieten, die über das allgemein geltende Beschleunigungsgebot hinausgeht. Diese können z.B. gegeben sein, wenn ein Untergang oder unwiederbringlicher Verlust der streitgegenständliche Sache droht oder wenn sich der Kläger in einer besonderen Notlage befindet, die eine zügige Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch erfordert. Ferner besteht ein besonderes Beschleunigungsbedürfnis, wenn die Sache von der antragstellenden Partei bereits in der Vergangenheit verschleppt worden ist.65 Ein ausdrücklicher Antrag der gegnerischen Partei, den Verlegungsantrag zurückzuweisen, ist nicht erforderlich.66 Denn die Beschleunigung ist Teil der Prozessförderungspflicht, die dem Gericht von Amts wegen obliegt. Eine vorherige Anhörung des Antragstellers vor Zurückweisung seines Antrags ist nicht nötig. Liegt tatsächlich ein Grund vor, der trotz des Beschleunigungsbedürfnisses die Terminsverlegung erfordert, kann er seinen Antrag jederzeit erneuern. b) Katalog des § 227 Abs. 3 Satz 2. § 227 Abs. 3 Satz 2 enthält einen Katalog verschiedener 27 Verfahren, die stets besonders eilbedürftig sind. Inhaltlich ist er angelehnt an die frühere Ferienregelung in § 200 Abs. 2 GVG a.F. aa) Arrestsachen, einstweilige Verfügungen und einstweilige Anordnungen (Abs. 3 28 Satz 2 Nr. 1). Unter Nr. 1 fallen die Verfahren gemäß §§ 916 ff. und 935 ff. mit Einschluss des Widerspruchs- (§§ 924, 936), Aufhebungs- (§§ 926 Abs. 2,67 927) und Rechtsmittelverfahrens. Das Verfahren auf Schadensersatz gemäß § 945 bedarf keiner besonderen Beschleunigung und fällt nicht hierunter.

62 MünchKomm/Stackmann Rdn. 16. 63 OLG Brandenburg NJW-RR 1998, 500; Zöller/Feskorn Rdn. 10, a.A. Feiber NJW 1997, 160, 161 (Protokollzugang maßgeblich). 64 OLG Brandenburg NJW-RR 1998, 500 (der Zugang des Protokolls ist nicht maßgeblich). 65 BGH NJW 2009, 687; BGH NJW 2010, 2440. 66 BGH NJW 2010, 2440. 67 OLG Hamm GRUR 1985, 396 zu § 200 Abs. 2 Nr. 2 GVG a.F. 987

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§ 227

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29 bb) Streitigkeiten über Räume, Mietstreitigkeiten (Abs. 3 Satz 2 Nr. 2). Nr. 2 betrifft alle Streitigkeiten wegen der Überlassung, Benutzung, Räumung oder Herausgabe von Räumen, und zwar unabhängig davon, ob sie auf Miete oder einem anderen Rechtsverhältnis beruhen. Daher fallen hierunter auch Ansprüche aus Pacht, Eigentum oder Besitz. Ohne Bedeutung ist es, ob es um Wohn- oder Geschäftsräume geht. Die Regelung umfasst u.a. Streitigkeiten über Instandsetzung,68 Gestattung von Umbaumaßnahmen,69 auf Unterlassung vertragswidrigen Gebrauchs,70 Schadensersatzklagen während des Gebrauchs, Streitigkeiten über die Fortsetzung eines Mietverhältnisses über Wohnraum aufgrund eines Widerspruchs nach §§ 574, 574a BGB gegen eine Kündigung sowie Streitigkeiten über das Bestehen oder den Umfang eines Vermieterpfandrechts (§§ 562–562d BGB).71 Nicht darunter fallen Klagen auf Zahlung von Mietzins bzw. auf Zustimmung zur Mieterhöhung (§ 558b), Nachfolgestreitigkeiten aus einem unstreitig beendeten Mietverhältnis (z.B. Schadensersatz wegen Beschädigung von Wohnraum oder von eingebrachten Sachen des Mieters)72 oder eine Klage auf Feststellung des Bestehens eines Mietverhältnisses.73

30 cc) Wechsel-, Scheckprozesse (Abs. 3 Satz 2 Nr. 4). Wechselsachen sind die Verfahren gemäß §§ 602 ff., also z.B. über Ansprüche aus Art. 8, 9, 15, 28, 32, 48 ff., einen Wechselbereicherungsanspruch gemäß Art. 89 WG74 oder einen Anspruch auf Herausgabe des Wechsels. Für Schecksachen gilt § 605a. Erforderlich ist, dass der Kläger im Wechsel- bzw. Scheckprozess vorgeht. Die Sache ist auch dann beschleunigungsbedürftig, wenn bereits ein Vorbehaltsurteil ergangen ist, da Vorbehalts- und Nachverfahren eine Einheit bilden. Wird gleichzeitig die Forderung aus dem Grundgeschäft geltend gemacht, bestimmt die Wechsel- bzw. Scheckforderung das Beschleunigungsbedürfnis (§ 227 Abs. 3 Satz 3). Das Nachverfahren gemäß § 600 gehört nicht zu den beschleunigungsbedürftigen Sachen.

31 dd) Bausachen (Abs. 3 Satz 2 Nr. 5). Erforderlich ist, dass über die Fortsetzung eines angefangenen Baus gestritten wird. Es muss um die Fertigstellung gehen.75 In diesem Fall besteht Eilbedürftigkeit, weil der angefangene Bau Schaden nehmen kann. Es kann sich dabei sowohl um eine Klage gegen einen Bauhandwerker auf Durchführung von übernommenen Bauarbeiten als auch um die Ausführung von Nachbesserungsarbeiten handeln, sofern die Fortsetzung des Baus von ihrer Durchführung abhängig ist.76 Die Einordnung der Sache hängt nicht davon ab, ob die Abnahme bereits erfolgt ist. Allerdings kann die Abnahme ein Indiz für die Fertigstellung sein. Es ist nicht erforderlich, dass der in Anspruch genommene Bauhandwerker selbst mit dem Bau begonnen hat. Es genügt, dass er an der Fertigstellung beteiligt ist. Eine gegen einen Nachbarn gerichtete Klage auf Duldung des Weiterbaus fällt ebenfalls unter Nr. 5. Streitigkeiten über die Abnahme, die Zahlung von Werklohn, die Vergütung des Architekten oder die Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen fallen nicht hierunter. Dasselbe gilt für eine Streitigkeit über den Umfang der Pflichten aus einem Bauvertrag, es sei denn, sie ist Vorfrage in einem Prozess über die Fortsetzung des Baus. Nicht unter Nr. 5 fallen Streitigkeiten nach Abschluss der Bauarbeiten über einzelne Vertragspflichten, über Gewährleistungsansprüche oder die Höhe des Werklohns.

68 69 70 71 72 73 74 75 76

BGH NJW 1963, 713. LG Berlin MDR 1988, 591; LG Hamburg WM 1993, 479. LG Berlin MDR 1988, 591. Zweifelnd Zöller/Feskorn Rdn. 13. BGH NJW 1980, 1695 = MDR 1980, 665. BGH NJW 1958, 588. OLG Frankfurt NJW 1974, 153. BGH MDR 1977 77, 487. A.A. BGH JZ 1977, 233, 234 zu § 200 GVG a.F.

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ee) Pfändungsschutz (Abs. 3 Satz 2 Nr. 6). Gemäß Nr. 6 sind die Verfahren beschleuni- 32 gungsbedürftig, in denen über die Übergabe oder Herausgabe einer Sache an eine Person gestritten wird, bei der die Sache nicht der Pfändung unterworfen ist (§§ 811, 812). Es soll verhindert werden, dass solche Verfahren durch einen Verlegungsantrag verlangsamt werden.77 Zwar kann der Gläubiger in derartigen Fällen vielfach im Wege einer einstweiligen Verfügung vorgehen. Hierfür gilt bereits Nr. 1. Andererseits soll ihm dieser Ausweg nicht zugemutet werden.78

ff) Zwangsvollstreckungsverfahren (Abs. 3 Satz 2 Nr. 7). Hierunter fallen alle Termine, 33 die im Rahmen der Vollstreckung gemäß dem 8. Buch der ZPO und dem ZVG durchgeführt werden, und zwar einschließlich des Rechtsmittelverfahrens. Die Nachlass- (§§ 175–179 ZVG) und Teilungsversteigerungssachen (§§ 180–185 ZVG) gehören nicht dazu, weil es sich nicht um Zwangsvollstreckungsverfahren handelt.79 Für eine analoge Anwendung der Vorschrift besteht kein Anlass, weil die Versteigerung lediglich ein Instrument ist, um einen Verkauf durchzusetzen, über den sich die Beteiligten nicht einigen können. Insoweit besteht nicht das erforderliche Beschleunigungsbedürfnis.80 Nicht darunter fallen ferner Streitigkeiten, die aus Anlass der Vollstreckung entstehen,81 also Verhandlungstermine über Klagen gemäß §§ 722, 731, 767,82 768, 785, 771,83 773, 774, 805, 878. Für eine Verlegung des Verkündungstermins über die Zuschlagsentscheidung in der Zwangsversteigerung findet § 227 ohnehin keine Anwendung, weil § 87 ZVG als Spezialvorschrift vorgeht.84

gg) Schiedsverfahren (Abs. 3 Satz 2 Nr. 8). Die richterlichen Entscheidungen im Rahmen 34 einer Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile (§ 722), von Anwaltsvergleichen (§ 796b) und von Schiedssprüchen (§ 1060 Abs. 1) bedürfen besonderer Beschleunigung. Dasselbe gilt für die Vornahme sonstiger richterlicher Handlungen in Schiedsverfahren (§§ 1026, 1050, 1062). Wird im Verfahren gemäß § 796b Abs. 2 Satz 1 oder gemäß §§ 1050 Satz 2, 1063 Abs. 2 Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt, besteht dementsprechend kein Anspruch auf Verlegung. c) Verbindung mehrerer Klageansprüche. Werden mehrere Klageansprüche miteinander 35 verbunden oder stützt sich ein Anspruch auf verschiedene Rechtsgründe,85 genügt es, dass nur einer unter den Katalog des Abs. 3 Satz 2 fällt. Dieser Anspruch macht das gesamte Verfahren beschleunigungsbedürftig.86 Das gilt auch für Streitgenossen.87 Die Vorschrift greift auch dann ein, wenn es um Klage und Widerklage geht. Der Anspruch auf Terminsverlegung entfällt in dem Augenblick, in dem die – beschleunigungsbedürftige – Widerklage erhoben wird. Die Regelung greift nicht ein, wenn der weitere Anspruch lediglich im Rahmen eines Hilfsantrags oder eine Hilfsbegründung geltend gemacht wird.88 Denn insoweit stehen die Ansprüche nicht in 77 78 79 80 81 82 83 84 85

BT(-Drucks.) 13/5001 S. 8. BT(-Drucks.) 13/5001 S. 8. Zöller/Feskorn Rdn. 18. OLG Karlsruhe MDR 1991, 669; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 32. BGH NJW 1988, 1095. BGH VersR 1967, 664. BGH NJW 1988, 1095. BGH NJW-RR 2016, 956 = MDR 2016, 907 Rdn. 9. A.A. zur Vorgängerregelung in § 200 Abs. 2 GVG BGH NJW 1985, 141 = MDR 1985, 226, nach der allerdings die Parteien die Möglichkeit hatten, über einen Antrag gemäß § 200 Abs. 3, 4 GVG a.F. für eine Beschleunigung zu sorgen. 86 Zöller/Feskorn Rdn. 20. 87 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 10. 88 Stein/Jonas/Roth Rdn. 34. 989

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§ 227

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einem Gleichordnungs- sondern in einem Stufenverhältnis. Bei einer Stufenklage entscheidet der für die letzte Stufe angekündigte Zahlungsanspruch, auch wenn über ihn noch nicht verhandelt wird.89 Die anderen Ansprüche dienen nur seiner Vorbereitung und sind in gleicher Weise beschleunigungsbedürftig.

V. Entscheidung über die Verlegung 36 Entschieden wird in den Fällen von § 227 Abs. 1 auf Antrag oder von Amts wegen. Die Verlegung gemäß § 227 Abs. 3 geschieht nur auf Antrag. Eine Form ist nicht vorgeschrieben. Der Antrag ist nicht fristgebunden, da Verhinderungsgründe auch kurzfristig auftreten können. Die zeitige Antragstellung vor dem Termin ist daher lediglich ein Gebot der Höflichkeit und Fairness gegenüber Gericht und Gegner. Zeugen oder Sachverständige können eine Terminsverlegung lediglich anregen. Der Antrag, der dem Anwaltszwang (§ 78) unterliegt, ist zu begründen. Es ist Sache der verhinderten Partei, die Gründe für die Verlegung substanziiert darzulegen, so dass das Gericht zur Prüfung in der Lage ist, ob sie die Verlegung rechtfertigen.90 Auf Verlangen des Gerichts sind die Gründe glaubhaft zu machen (§ 294); hierfür ist ggf. eine kurze Frist zu setzen.91 Genügt der Antrag den Anforderungen nicht, ist das Gericht nach Ansicht des BVerfG92 grundsätzlich verpflichtet, den Antragsteller auf Lücken hinzuweisen und ihm Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Bei der Prüfung der Gründe kann das übrige prozessuale Verhalten der antragstellenden Partei einbezogen werden.93 Eine eidesstattliche Versicherung genügt dann nicht, wenn andere Beweismittel beschaffbar wären.94 Wird zur Glaubhaftmachung ein ärztliches Attest vorgelegt, muss sich hieraus die Verhinderung bzw. Verhandlungsunfähigkeit nachvollziehbar ergeben.95 Im wiederholten Fall kann auch ein amtsärztliches Zeugnis verlangt werden.96 In diesem Fall ist es gerechtfertigt, strengere Anforderungen zu stellen.97 Die Art der Erkrankung, die zur bescheinigten Verhandlungsunfähigkeit führt, braucht zwar nicht angegeben zu werden. Denn die entsprechende Schlussfolgerung obliegt allein dem Arzt.98 § 138 Abs. 3 ist nicht anzuwenden.99 Andererseits reicht aber eine bescheinigte Arbeitsunfähigkeit für sich allein nicht aus, um eine Verhinderung glaubhaft zu machen.100 Denn die Arbeitsunfähigkeit hat nicht unbedingt zur Folge, dass ein Gerichtstermin nicht wahrgenommen werden kann. Eine Anhörung der Gegenpartei ist nur erforderlich, wenn der Termin vorverlegt wird und 37 damit Zwischenfristen abgekürzt werden oder wenn der Antragsteller geltend macht, die Terminsverlegung liege auch im Interesse des Gegners. Im Übrigen ist eine Anhörung nicht vorgeschrieben, aber zu empfehlen, wenn die Terminsänderung aus Gründen erfolgen soll, die im Bereich der anderen Partei liegen. Wird der Antrag zurückgewiesen, ist die Anhörung ohnehin entbehrlich.

89 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 34; MünchKomm/Stackmann Rdn. 20. 90 BVerfG NJW 2021, 3384; BGH NJW-Spezial 2015, 287; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 2019, 233; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 13.10.2021 – 1 A 994/20.A –, juris. OLG Köln NJW-RR 1990, 1341, 1343. BVerfG NJW 2021, 3384. KG NJW 2006, 2787; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 2019, 233. BFH 13.10.2005 – IV B 21/05 –, juris; FG München FA 2019, 127. BGH AnwBl 2017, 334; LSG Baden-Württemberg 25.9.2018 – L 11 KR 1212/18 –, juris; VG Cottbus 15.3.2018 – 5 K 265/11 –, juris; OVG NRW 15.1.2020 – 19 A 4786/18.A –, juris, dass eine erhöhte Darlegungslast annimmt, wenn der Antrag erst kurz vor dem Termin gestellt wird; s. aber auch OLG Hamm NJW-RR 2019, 118. 96 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. 97 BGH NJW 2009, 687; Zöller/Feskorn Rdn. 8. 98 BFH/NV 2018, 214. 99 BGH 1.2.2019 – AnwZ (BrfG) 76/18 –, juris. 100 OLG Köln MDR 2014, 299; OVG Bautzen NJW 2011, 3177.

91 92 93 94 95

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Liegt ein erheblicher Grund für eine Terminsänderung vor, hat das Gericht nach pflichtge- 38 mäßem Ermessen zu entscheiden.101 Dabei ist einerseits das Gebot der Beschleunigung und andererseits der Anspruch der Parteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen.102 Das Beschleunigungsgebot wird dabei häufig je nach Einzelfall hinter diesem Anspruch zurücktreten müssen,103 so dass sich das Ermessen des Gerichts zu einer Rechtspflicht verdichten kann (s.a. Rdn. 9).104 Das gilt auch dann, wenn das Gericht die Sache für entscheidungsreif hält und die Verlegung die Erledigung des Rechtstreits verzögert. Die Vertagung oder Terminsverlegung kann z.B. dann zwingend sein, wenn der antragstellenden Partei anderenfalls die Möglichkeit entzogen wird, sich in der betreffenden Instanz sachgemäß und erschöpfend über alle Tatsachen, Beweisergebnisse oder sonstige entscheidungserhebliche Fragen zu erklären.105 Wird etwa eine Partei vom Gericht oder vom Gegner mit einer Tat- oder Rechtsfrage konfrontiert, mit der sie sich „aus dem Stand“ nicht auseinandersetzen kann, muss sie eine ausreichende Zeit zur Stellungnahme erhalten.106 Dasselbe gilt für ein völlig überraschendes Ergebnis einer Beweisaufnahme oder für neue Gesichtspunkte, die sich anlässlich einer Beweisaufnahme ergeben. Voraussetzung für die Verlegung oder Vertagung ist allerdings, dass dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in anderer Weise Genüge getan werden kann. Häufig reicht ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 aus. Die Verlegung ist nicht etwa davon abhängig, dass das Gericht die Sache für entscheidungsreif hält. Denn das Gericht kann den noch zu liefernden Parteivortrag nicht vorweg nehmen. Ist eine Partei oder ihr Anwalt verhindert, einen Termin wahrzunehmen, ist stets zu prüfen, ob eine Vertretung möglich ist. Beim Anwalt kommt es darauf, welche Fragen im Termin zu erörtern sind, ob einem Vertreter die Einarbeitung in die Sache zuzumuten ist und ob eventuell ein besonderes Vertrauensverhältnis zum Mandanten es erfordert, dass der Anwalt den Termin persönlich wahrnimmt (Rdn. 13). In besonderen Fällen kann trotz Vorliegen eines wichtigen Grundes das frühere Verhalten des Antragstellers die Zurückweisung eines Verlegungsantrags rechtfertigen.107 Zuständig für die Entscheidung ist der Vorsitzende/Einzelrichter, wenn die (prozessleiten- 39 de) Entscheidung außerhalb der mündlichen Verhandlung ergeht. Über die Vertagung (Begriff Rdn. 6) entscheidet das Kollegium. Zur Zuständigkeit des beauftragten oder ersuchten Richters s. Erl. zu § 229 Rdn. 1. Die Entscheidung außerhalb der mündlichen Verhandlung ergeht durch Verfügung, sonst durch Beschluss. Sie ist kurz zu begründen (§ 227 Abs. 2 Satz 2). Durch den Begründungszwang soll einer leichtfertigen Terminsänderung vorgebeugt werden. Liegen die Gründe für die Terminsänderung beim Gericht, sollte die vielfach verwendete Formulierung „aus dienstlichen Gründen“ vermieden werden. Sie ist nichtssagend und eine Leerformel. Da das Gesetz von den Parteien die Darlegung erheblicher Gründe fordert, sollte das Gericht sich die Mühe machen, den Parteien den Anlass für die Verlegung nachvollziehbar mitzuteilen. Bei Zurückweisung eines Antrags auf Verlegung, Aufhebung oder Vertagung eines Termins kann eine nähere Begründung erforderlich sein, weil in diesem Fall das rechtliche Gehör beeinträchtigt sein kann (Rdn. 9). Wird z.B. die Ablehnung eines Terminsverlegungsantrags damit begründet, die antragsstellende Partei habe sich bisher jeder Mitwirkung am Verfahren verweigert, reicht es nicht aus, hierfür allgemein auf ihr Prozessverhalten zu verweisen.108 Zwar ist ein Verlegungsantrag, der zur Prozessverschleppung dient, missbräuchlich und daher zurückzuweisen. Die näheren Umstände, auf die dieser Vorwurf gestützt wird, müssen sich aber aus der 101 BGH NJW 2009, 687 Rdn. 8; BGH NJW-RR 2019, 695 = MDR 2019, 500 Rdn. 22; BGH MDR 2020, 811 Rdn. 10; a.A. BGH NJW 2008, 1448 Rdn. 31; Zöller/Feskorn Rdn. 8a (Pflicht zur Terminsänderung). 102 BGH NJW 2009, 687 = MDR 2009, 355. 103 Kritisch hierzu Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 104 BGH NJW-RR 2019, 695 = MDR 2019, 500 Rdn. 22. 105 BVerfGE 7, 239, 241; BGH MDR 1978, 46; BGH GRUR 2004, 354. 106 BGH GRUR 2004, 354; BVerwG NVwZ-RR 1993, 275. 107 BFH 28.5.2021 – VIII B 103/20 –, juris. 108 BGH NJW-RR 2019, 695 = MDR 2019, 500. 991

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§ 227

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Verfügung ergeben. Ist der Vertagungsantrag im Termin gestellt worden, können die für die Zurückweisung maßgeblichen Gründe auch im Urteil dargelegt werden.109 40 Die Bekanntmachung geschieht gemäß § 329. Wird in einer nicht verkündeten Entscheidung zugleich ein neuer Termin bestimmt, ist gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 Zustellung erforderlich. Die Entscheidung stellt zugleich die Ladung zum neuen Termin dar. Bei kurzfristigen Änderungen ist eine telefonische Nachricht angebracht. Wird der Antrag auf Verlegung nicht rechtzeitig beschieden, kann der Antragsteller nicht davon ausgehen, dass eine stillschweigenden Terminsänderung vorgenommen wird und der Termin daher nicht stattfindet.110 Dies gilt auch dann, wenn er erklärt hatte, er sei mit einer stillschweigenden Entscheidung einverstanden. Denn eine solche „Entscheidung“ sieht das Gesetz nicht vor. Geht also dem Anwalt keine entsprechende Entscheidung zu muss er davon ausgehen, dass der Termin durchgeführt wird.

VI. Rechtsbehelfe 41 Die Entscheidung über den Antrag auf Terminsänderung ist nicht selbständig anfechtbar. Für die Zurückweisung ist § 227 Abs. 4 Satz 3 lex spezialis gegenüber § 567 Abs. 1 Nr. 2.111 Bei der Stattgabe ist dem Antragsgegner der Beschwerdeweg zudem nach § 567 Abs. 1 verschlossen. Das Gericht kann seine Entscheidung allerdings – ggf. auch auf eine Gegenvorstellung112 – jederzeit ändern. Fällt eine Terminsänderung zusammen mit einer Entscheidung über eine Aussetzung, eine Unterbrechung oder das Ruhen des Verfahrens, kommt eventuell eine Anfechtung dieser Entscheidung gemäß § 252 in Betracht. Eine Ausnahme § 227 Abs. 4 Satz 3 gilt auch nicht in den Fällen, in denen die Stattgabe des 42 Antrags auf Terminsverlegung zu einem Stillstand des Verfahrens führt. Der früheren Rechtsprechung, die bei einem zu weiten Hinausschieben eines Termins oder einer Untätigkeit des Gerichts eine sofortige Beschwerde in entsprechender Anwendung von § 252 zugelassen hatte,113 hat der der Gesetzgeber mit der Einführung von § 198 GVG114 die Grundlage entzogen (vergl. § 216 Rdn. 37).115 Wird allerdings ein Termin mehrfach verlegt und hierdurch einer Partei durch die Dauer des Verfahrens die Durchsetzung ihres Anspruchs faktisch unmöglich gemacht bzw. droht hierdurch ein endgültiger Rechtsverlust (Eilverfahren, Zeitablauf, der Gegner schafft Fakten), kann unter Umständen die Verfassungsbeschwerde in Betracht kommen.116 In ganz besonderen Ausnahmefällen kann die Terminierungspraxis auch mit der Dienstaufsichtsbeschwerde gemäß § 26 DRiG angegriffen werden.117 43 Wird der Antrag auf Terminsänderung zu Unrecht zurückgewiesen, kann der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt sein. Wird ohne Rücksicht auf den Verhinde-

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A.A. OLG Köln JurBüro 1977, 410, 411: es ist stets ein Beschluss erforderlich. BGH NJW 1982, 888, 889 = VersR 1982, 268; BGH ZIP 2017, 28. Brandenburgisches OLG MDR 2009, 406. Zur Fristgebundenheit analog §§ 234 Abs. 1 Satz 1, 321a Abs. 2 Satz 1 s. BGH MDR 2005, 407. OLG Celle OLGZ 1975, 357; OLG Frankfurt NJW 1974, 1715; Hanseatisches OLG Bremen 11.8.1980 – 5 WF 78/80 a –, juris; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1981, 691; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1982, 246; OLG Rostock OLGR 2001, 279; KG MDR 2008, 226; OLG Düsseldorf NJW 2009, 2388; Schneider MDR 1966, 272, 273. 114 Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vom 24.11.2011 BGBl. I 2302 ff. 115 Zum Fortfall der außerordentlichen Beschwerde s. BGHZ 150, 133 = NJW 2002, 1577. 116 BVerfG NZA 2015, 1403; die früher für möglich gehaltene Untätigkeitsbeschwerde ist mit Einführung eines Entschädigungsanspruchs bei überlangen Gerichtsverfahren gemäß §§ 198 ff GVG nicht mehr statthaft – BGH NJW 2013, 385. 117 BGHZ 93, 238 = NJW 1985, 1471; Dienstgerichtshof beim KG NJW 1995, 2115. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 227

rungsgrund verhandelt,118 kann die Partei ihr Grundrecht nicht in der gebotenen Form wahrnehmen. Ferner kann in dieser Vorgehensweise ein Verstoß gegen das Gebot zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung liegen.119 Denn die mündliche Verhandlung setzt notwendigerweise voraus, dass die Parteien an ihr tatsächlich teilnehmen können. Ein entsprechender Verfahrensfehler kann mit der Berufung oder mit der Revision gerügt werden. Bei Erschöpfung des Rechtsweges kommt die Verfassungsbeschwerde in Betracht.120 Ein Befangenheitsgesuch wird in der Regel nicht Erfolg haben,121 es sei denn, aus der Ablehnung des Verlegungsantrags ergibt sich der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung des Antragstellers.122 Wird zu Unrecht vertagt, obwohl die formellen Voraussetzungen für ein Versäumnisurteil 44 vorliegen, ist gemäß § 336 die sofortige Beschwerde gegeben.123

VII. Kosten/Gebühren Veranlasst eine Partei durch ihr Verschulden eine Terminsänderung, hat sie gemäß § 95 die 45 hierdurch verursachten Mehrkosten zu tragen. Ferner kann ihr gemäß § 38 GKG eine besondere Gebühr auferlegt werden.

118 Beispiele: RGZ 81, 321; BVerwG NJW 1984, 882; BVerwG NJW 1991, 2097; BSG NJW 1956, 1416; BSG NJW 1984, 888; BFHE 117, 19; BFHE 121, 132; BSG 27.11.2018 – B 2 U 20/18 B –, juris; OLG Hamm NJW-RR 1992, 121; OVG NRW 6.12.2019 – 19 A 4054/18.A –, juris; BayVGH 6.2.2020 – 11 ZB 20.30297 –, juris. 119 BayObLG NJW-RR 2004, 804. 120 BGHZ 27, 163 = NJW 1958, 1186; s. auch BVerfG MDR 1981, 470; BVerfGE 34, 157, 159. 121 Brandenburgisches OLG FamRZ 2017, 2035; Brandenburgisches OLG NJW-RR 2019, 448; Brandenburgisches OLG 14.8.2019 – 13 WF 157/19 –, juris; OLG Dresden 17.2.2021 – 1 W 943/20 –, juris. 122 OLG Köln NJW-RR 1997, 828; OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 1291; KG NJW 2006, 2787 („augenfällige Ungleichbehandlung“); OLG Dresden NJ 2017, 29. 123 RGZ 111, 288, 290. 993

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§ 228 aufgehoben § 229 Beauftragter oder ersuchter Richter Die in diesem Titel dem Gericht und dem Vorsitzenden beigelegten Befugnisse stehen dem beauftragten oder ersuchten Richter in Bezug auf die von diesem zu bestimmenden Termine und Fristen zu. 1 Der beauftragte Richter (§§ 118 Abs. 3, 279 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1, 329 Abs. 2, 355 Abs. 1 Satz 2, 358a Satz 2 Nr. 1, 360 Satz 3, 361, 365, 370 Abs. 2, 372 Abs. 2, 375 Abs. 1, 389 Abs. 1, 400, 405, 434, 479) ist ein Mitglied des Prozessgerichts, der ersuchte Richter (§§ 362, 365, 372 Abs. 2, 375, 400, 434, 479 ZPO, 156 ff. GVG) gehört einem anderen Gericht an. Beide haben die Befugnisse des Prozessgerichts (des Vorsitzenden/der Kammer) gemäß den §§ 216, 219, 224, 227. Der Güterichter fällt nicht unter § 229, weil er nicht zur Entscheidung befugt ist.1 Sie können auch richterliche Fristen bestimmen oder ändern (§§ 221, 224, 225, 226). Gegen die Entscheidungen des beauftragten und des ersuchten Richters ist gemäß § 573 2 Abs. 1 die Erinnerung an das Prozessgericht gegeben. Das gilt auch dann, wenn eine entsprechende Entscheidung des Vorsitzenden unanfechtbar wäre.2 Hält der beauftragte oder ersuchte Richter die Erinnerung für begründet, hat er ihr abzuhelfen (§§ 572 Abs. 1 Satz 1, 573 Abs. 1 Satz 3). Das Prozessgericht kann sein Ersuchen ändern oder zurücknehmen, jedoch keine Weisungen erteilen.3 Der auf die Erinnerung ergehende Beschluss des Prozessgerichts kann unter den Vorausset3 zungen des § 567 mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden (§ 573 Abs. 2). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die Entscheidung auch dann angefochten werden könnte, wenn sie vom Prozessgericht selbst erlassen worden wäre. § 573 Abs. 2 ist insoweit einzuschränken (s. im Einzelnen hierzu §§ 216 Rdn. 38, 219 Rdn. 12, 225 Rdn. 18, 226 Rdn. 9 und 227 Rdn. 40). Entscheidungen des Landgerichts als Berufungsgericht und Beschlüsse des Oberlandesgerichts sind ohnehin nicht anfechtbar (§ 567 Abs. 1). S. im Übrigen die Erl. zu § 573.

1 Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 2 MünchKomm/Stackmann Rdn. 2. 3 Zöller/Feskorn Rdn. 2. Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-095

994

TITEL 4 Folgen der Versäumung; Rechtsbehelfsbelehrung; Wiedereinsetzung in den vorigen Stand § 230 Allgemeine Versäumnisfolge Die Versäumung einer Prozesshandlung hat zur allgemeinen Folge, dass die Partei mit der vorzunehmenden Prozesshandlung ausgeschlossen wird. Überschrift von Titel 4 geändert durch Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften vom 5.12.2012, BGBl. I S. 2418.

Übersicht I.

Begriff der Versäumung

1

II.

Voraussetzungen für den Eintritt der Versäu3 mungsfolgen

III.

Folgen der Versäumung

IV.

Heilungsmöglichkeiten

4 5

I. Begriff der Versäumung Die §§ 230, 231 regeln die allgemeinen Folgen der Versäumung einer Prozesshandlung. In 1 zahlreichen Vorschriften finden sich spezielle Regelungen, z.B. in §§ 39, 43, 109 Abs. 2, 113, 184 Abs. 1 Satz 2, 244 Abs. 2, 267, 295, 296a, 379 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 2, 524 Abs. 2 Satz 2, 534, 552 Abs. 1 Satz 2, 554 Abs. 2 Satz 2, 556, 572 Abs. 2 Satz 2, 577 Abs. 1 Satz 2, 701, 769 Abs. 2 Satz 2, 926 Abs. 2, 942 Abs. 3. Die Folgen der Versäumung eines Termins (Säumnis) sind außerhalb des Vierten Titels in § 141 Abs. 3 (Ordnungsgeld bei Parteianhörung), §§ 251a, 331a (Entscheidung nach Aktenlage), §§ 330 ff., 539 (Versäumnisurteil), § 454 (Aussage gilt u.U. als verweigert), § 877 (Einverständnis des Gläubigers beim Verteilungstermin) und § 901 (Haft bei eidesstattlicher Versicherung) geregelt. Die §§ 230 ff. finden hier keine Anwendung, weil das Erscheinen im Termin keine Prozesshandlung in diesem Sinne ist. Eine Prozesshandlung ist versäumt, wenn sie innerhalb der gesetzten Zeitgrenze nicht oder 2 nicht wirksam vorgenommen wird.1 Die zeitliche Grenze ist der Norm zu entnehmen, die die Vornahme der Prozesshandlung regelt. Sie kann durch eine (gesetzliche oder richterliche) Frist (§§ 221 ff.) oder durch ein Prozessstadium bestimmt sein. Ist eine Frist einzuhalten, darf diese voll ausgeschöpft werden,2 also bei Stundenfristen bis zu Ablauf der Uhrzeit und bei den übrigen Fristen bis 23.59.59 Uhr der gesetzlichen Zeit3 des letzten Tages.4 Bis dahin können auch noch Ergänzungen vorgenommen werden. Ausreichend ist, dass der fristgebundene Schriftsatz rechtzeitig in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt.5 Kann die Frist verlängert werden, gilt

1 2 3 4 5

BGH NJW 1962, 1248. Die irrtümliche Zurücknahme des Rechtsmittels gehört nicht hierher: BGH NJW 1991, 2839. BVerfGE 51, 352, 355 für Rechtsmittelfristen. EinhZeitG v. 22.2.1985 BGBl. I S. 408. BVerfG NJW 1976, 747 zu § 43 StPO; NJW 1986, 244; s. auch Erl. zu § 222. BVerfGE 18, 51, 52; BVerfGE 52, 203, 209 = NJW 1980, 580; BVerfG NJW 1991, 2076; BGHZ 101, 276, 280 = NJW 1987, 1586; BGH NJW 1988, 2788 (Fernschreibverkehr); BGH NJW-RR 2012, 1461; BGH NJW-RR 2016, 1199; BGH NJWRR 2018, 957 (Eingang auf einem Faxgerät, das einer Verwaltungsabteilung des Gerichts zugeordnet ist); BVerwG 995 https://doi.org/10.1515/9783110471144-096

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§ 230

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

sie noch nicht als versäumt, solange nicht über ein rechtzeitig eingelegtes Fristverlängerungsgesuch negativ entschieden ist.6 Als Prozessstadien sind u.a. maßgeblich: Antragstellung (§ 43), Verhandeln zur Hauptsache (§ 39), Einlassung auf die geänderte Klage (§ 267), nächster Termin (§ 295) oder Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296a). Im schriftlichen Verfahren gelten die vom Gericht nach § 128 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2 festgelegten Zeitpunkte.

II. Voraussetzungen für den Eintritt der Versäumungsfolgen 3 Regelmäßig treten die Folgen der Versäumung ausschließlich durch die Versäumung als solche (vgl. Rdn. 1, 2) ein. Einer Androhung der Folgen oder eines Antrags bedarf es ebensowenig (vgl. § 231 Abs. 1) wie eines Verschuldens.7 Jedoch knüpft das Gesetz vielfach den Eintritt der Versäumnisfolgen ausdrücklich an solche oder andere zusätzliche Voraussetzungen. So ist z.T. ein Antrag des Gegners (z.B. § 113), ein Verschulden (z.B. §§ 296 Abs. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3) oder eine Verzögerung (z.B. § 356) erforderlich. Ob derartige oder andere zusätzliche Voraussetzungen vorliegen müssen, ist der Norm zu entnehmen, die für die betreffende Prozesshandlung eine Zeitgrenze bestimmt.

III. Folgen der Versäumung 4 § 230 ordnet als allgemeine, regelmäßige Folge der Versäumung die sogenannte Präklusion an, und zwar für die Partei und ihren Streithelfer. Eine verspätet vorgenommene Prozesshandlung bleibt unbeachtet. Die Präklusionswirkung tritt in zeitlicher Hinsicht ein, wenn die gesetzte Zeitgrenze (Rdn. 2) überschritten wurde. Ist ausnahmsweise ein Antrag des Verfahrensgegners erforderlich, gilt § 231 Abs. 2. Die Versäumung kann, sofern die säumige Partei nicht ohnehin alle Kosten des Rechtsstreits trägt, einen Kostennachteil auslösen, §§ 95, 238 Abs. 4 ZPO, 38 GKG. In einer Vielzahl von Fällen knüpft das Gesetz an die Versäumung einer Prozesshandlung entsprechend deren Art und Inhalt besondere Nachteile (z.B. Fiktion des Geständnisses gemäß §§ 138 Abs. 3, 239 Abs. 4, 439 Abs. 3 oder des Einverständnisses gemäß §§ 267, 269 Abs. 2 Satz 4). Hierdurch entsteht allerdings – vorbehaltlich einer Präklusion – keine Bindungswirkung.

IV. Heilungsmöglichkeiten 5 Eine Beseitigung der Versäumungsfolgen durch Nachholung der versäumten Prozesshandlung ist nur in den gesetzlich geregelten Fällen möglich. Die Voraussetzungen hierfür sind unterschiedlich ausgestaltet: Nachreichung eines Dokuments, das in elektronischer Form zur Bearbeitung durch das Gericht nicht geeignet ist (§ 130a Abs. 6); Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 ff.) bei bestimmten Fristen; keine Zurückweisung bei fehlender Verzögerung oder bei Schuldlosigkeit (z.B. §§ 296 Abs. 1); Berücksichtigung einer Prozesshandlung bei Einwilligung des Gegners oder Sachdienlichkeit (z.B. §§ 263, 533).

NJW 1974, 73. Beispiele für fehlenden Gewahrsam: BGH VersR 1985, 87; BGH NJW-RR 2016, 1199 = MDR 2016, 1038. Die frühere Rechtsprechung verlangte für Rechtsmittelschriften eine Entgegennahme durch einen hierzu befugten Beamten: RGZ 76, 127; RG JW 1936, 2136; BGHZ 2, 31, 32 mit Anm. Conrad LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 2; BGH VersR 1973, 87; BGH VersR 1976, 641 u. 1063). 6 BGH VersR 1982, 1191; BGH NJW-RR 2005, 792 = MDR 2005, 944 Rdn. 5; dazu, dass die Entscheidung über ein Fristverlängerungsgesuch mit der über das Rechtsmittel verbunden werden kann, s. § 522 Rdn. 34. 7 RG JW 1927, 792. Gerken

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§ 231 Keine Androhung; Nachholung der Prozesshandlung (1) Einer Androhung der gesetzlichen Folgen der Versäumung bedarf es nicht; sie treten von selbst ein, sofern nicht dieses Gesetz einen auf Verwirklichung des Rechtsnachteils gerichteten Antrag erfordert. (2) Im letzteren Falle kann, solange nicht der Antrag gestellt und die mündliche Verhandlung über ihn geschlossen ist, die versäumte Prozesshandlung nachgeholt werden.

I. Keine Androhung Die (allgemeinen und besonderen) Folgen der Versäumung (s. § 230 Rdn. 4) treten grundsätzlich 1 kraft Gesetzes ein. Einer Androhung der Folgen bedarf es nicht, es sei denn das Gesetz erfordert einen auf Verwirklichung des Rechtsnachteils gerichteten Antrag. Dies dient der Beschleunigung des Verfahrens. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet allerdings das Gericht, auch verspäteten Parteivortrag zur Kenntnis zu nehmen, um ermitteln zu können, ob die über die Versäumung hinausgehenden Voraussetzungen der Präklusionsnorm (z.B. Verzögerung, Verschulden, vgl. § 230 Rdn. 3) vorliegen, etwa bei § 2961 oder §§ 530, 531. Unabhängig von § 231 Abs. 1 ist in einigen Fällen eine Belehrung über die Folgen einer Versäumung vorgeschrieben, und zwar bei der Ladung zur mündlichen Verhandlung (§ 215 Abs. 1), bei Zustellung der Klage mit Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens (§ 276 Abs. 2), für die Klageerwiderung (§ 277 Abs. 2), beim Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Verfahren (§ 335 Abs. 1 Nr. 4), in den Fällen der §§ 504 u. 510, beim Mahnbescheid (§ 692 Abs. 1 Nr. 4) oder bei öffentlichen Aufgeboten (§§ 947 Abs. 2 Nr. 3, 981, 987 Abs. 2, 995, 997 Abs. 1 Satz 2, 1002 Abs. 6, 1008 Satz 2). Für die gerichtlichen Entscheidungen hat der Gesetzgeber mit § 232 die Pflicht zu einer Rechtsbehelfsbelehrung eingeführt. Anlass war das gewandelte Verständnis des verfassungsrechtlichen Gebots auf einen wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG). Einen Antrag für den Eintritt der Folgen der Versäumung (§ 231 Abs. 1 2. Halbs.) setzen 2 u.a. § 109 Abs. 2 (Rückgabe der Sicherheit), § 113 (Ausländersicherheit), § 158 (Verfahren nach Entfernung infolge Prozessleitungsanordnung), §§ 239 Abs. 4, 246 Abs. 2 (Wiederaufnahme nach einer Unterbrechung), §§ 330, 331 (Versäumnisurteil), § 699 (Vollstreckungsbescheid), § 890 Abs. 1 (Ordnungsgeld zur Erzwingung von Unterlassungen und Duldungen), § 926 Abs. 2 (Aufhebung des Arrestes) und § 952 (Ausschlussurteil) voraus.

II. Nachholung der Prozesshandlung Soweit ausnahmsweise ein Antrag erforderlich ist, kann dieser nach Abs. 2 bis zu dem nach 3 § 136 Abs. 4 eintretenden Schluss der mündlichen Verhandlung über die versäumte Prozesshandlung nachgeholt werden (z.B. § 926).2 In einigen Fällen ist die Nachholung noch bis zur Entscheidung des Gerichts möglich (z.B. §§ 109 Abs. 2,3 113 Satz 2, 239 Abs. 4, 699 Abs. 1 Satz 1). § 231 Abs. 2 ist auch in schriftlichen Verfahren anwendbar.4 Soweit das Gericht einen Zeitpunkt bestimmt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht (§§ 128 Abs. 2 Satz 2,

1 2 3 4

BVerfG NJW 1987, 485 (Nr. 1); BGH NJW 1984, 203. OLG Köln OLGZ 1979, 118; OLG Frankfurt GRUR 1987, 650; KGR Berlin 1995, 18. Zöller/Herget § 109 Rdn. 8. KG OLG Rspr. Bd. 40 (1920), 369.

997 https://doi.org/10.1515/9783110471144-097

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§ 231

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Abs. 3 Satz 2), kann die Prozesshandlung bis zu diesem Zeitpunkt,5 andernfalls bis zum Erlass der Entscheidung6 vorgenommen werden. Ordnet das Gericht gemäß § 156 die Wiedereröffnung einer mündlichen Verhandlung an, kann die Nachholung der Prozesshandlung bis zum Schluss der eröffneten Verhandlung erfolgen.7 § 231 Abs. 2 gilt auch für einen Aufhebungsantrag nach § 927, wenn es darum geht, dass der Gegner eine angeordnete Sicherheitsleistung nicht fristgerecht, aber rechtzeitig vor der Aufhebung des Arrestes nachgeholt hat.8 Für die Bestellung eines Schiedsrichters (§ 1035 Abs. 3 Satz 3) greift § 231 nicht ein. Denn die Bestellung durch die Parteien ist keine Prozesshandlung.9

5 6 7 8 9

Zöller/Greger Rdn. 2. A.A. MünchKomm/Stackmann Rdn. 5 („Wirksamwerden des Antrags“). Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. KG OLG Rspr. Bd. 19 (1909), 37. RGZ 45, 382; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; zum Meinungsstreit, wann das Recht der Parteien zur Benennung erlischt, s. Zöller/Geimer § 1035 Rdn. 15 m.w.N. Gerken

998

§ 232 Rechtsbehelfsbelehrung 1 Jede anfechtbare gerichtliche Entscheidung hat eine Belehrung über das statthafte Rechtsmittel, den Einspruch, den Widerspruch oder die Erinnerung sowie über das Gericht, bei dem der Rechtsbehelf einzulegen ist, über den Sitz des Gerichts und über die einzuhaltende Form und Frist zu enthalten. 2Dies gilt nicht in Verfahren, in denen sich die Parteien durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen müssen, es sei denn, es ist über einen Einspruch oder Widerspruch zu belehren oder die Belehrung ist an einen Zeugen oder Sachverständigen zu richten. 3Über die Möglichkeit der Sprungrevision muss nicht belehrt werden.

§ 232 a.F. aufgehoben durch Vereinfachungsnovelle 1976 (BGBl. I 3281). Neuregelung durch Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften v. 5.12.2012, BGBl. I 2418.

Schrifttum Deckenbrock Die Haftung des Anwalts für gerichtliche Fehler NJW 2018, 1636 ff.; Fölsch Formulierungshilfen zur Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess NJW 2013, 970 ff.; Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess, Berufung, Revision und Beschwerde im Vergleich mit der Wiederaufnahme des Verfahrens, dem Einspruch und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, 1972; Hartman Die neue Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess NJE 2013, 970 ff.; ders. Rechtsbehelfsbelehrung trotz Unanfechtbarkeit NJW 2014, 177 ff.; Klose die „neue“ Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess NJ 2014, 53 ff.; Koch/Wallimann Die neue Rechtsbehelfsbelehrungspflicht nach § 232 ZPO: Hintergründe, Probleme und Anpassungsbedarf JR 2014, 271 ff.; dies. Die Reichweite der Rechtsbelehrungspflicht nach § 232 ZPO: Auswirkungen einer bestehenden bzw. nichtbestehenden anwaltlichen Vertretung JR 2017, 401 ff.; Reck Rechtsbehelfsbelehrung in Internetveröffentlichungen nach § 9 Abs. 1 InsO ZVI 2014, 405 ff.; ders. Neues zur Rechtsbehelfsbelehrung in Internetveröffentlichungen ZVI 2017, 95 ff.; Rellermeyer Rechtspflegerrecht im Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess Rpfleger 2013, 61 ff.; Schneider Die Rechtsbehelfsbelehrung in den kostenrechtlichen Verfahren AGS 2014, 106 ff.; Süß Die Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess Jura 2013, 1206 ff.; Thiele Die prozessualen Auswirkungen unterlassener oder fehlerhafter Belehrungshinweise gem. § 338 S. 2 ZPO bei Versäumnisurteilen MDR 2010, 177 ff.; Ulrici Wiedereinsetzung bei fehlender oder fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrung ZZP 124 (2011), 219 ff.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Geltungsbereich der Norm

III.

Belehrungspflicht in der Vollstreckung

IV.

Form der Belehrung

V.

Inhalt

VI. 6

Adressat der Belehrung

VII. Keine Belehrung erforderlich 11

18 19

VIII. Rechtsfolgen bei fehlender oder unzutreffender 23 Belehrung

15

16

I. Allgemeines § 232 ist mit Wirkung zum 1.1.20141 eingefügt worden. Er gilt für alle nach diesem Zeitpunkt 1 erlassen Entscheidungen, auch soweit das Verfahren davor in Gang gesetzt worden ist. Anlass 1 Art. 21 des Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften vom 5.12.2012 BGBl. I 2012, 2418, 2424. 999 https://doi.org/10.1515/9783110471144-098

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§ 232

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

für die Einführung der Rechtsbehelfsbelehrung war das gewandelte Verständnis des verfassungsrechtlichen Gebots auf einen wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG). Das BVerfG hatte zuletzt 1995 für den damaligen Rechtszustand dahin entschieden, dass die Rechtschutzgarantie eine Rechtsmittelbelehrung nur insoweit erfordert, als unzumutbare Schwierigkeiten im Rechtsweg auszugleichen sind.2 Für das zivilrechtliche Klageverfahren sei dies nicht der Fall, da das Rechtsmittelsystem überschaubar sei. Nachdem der BGH3 nachfolgend für die gemäß §§ 869, 793 befristeten Beschwerden in Zwangsversteigerungsverfahren festgestellt hatte, dass das Unterbleiben einer Rechtsmittelbelehrung einen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründen kann, hat sich der Gesetzgeber für die generelle Einführung einer Belehrungspflicht für den Zivilprozess entschieden.4 In der Ausgestaltung folgt er der Vorgabe des BGH, dass ein Fehlen der Belehrung die Wirksamkeit der gerichtlichen Entscheidung, den Fristbeginn für den Rechtsbehelf und den Eintritt der Rechtskraft zwar nicht hindern, aber eine Wiedereinsetzung rechtfertigen kann. Beschränkt wird die Belehrung grundsätzlich auf die Fälle, in denen die Parteien oder sonstige Beteiligte anwaltlich nicht vertreten sind (§ 232 Satz 2). Der Rechtsanwalt ist in gleicher Weise in der Lage, die erforderliche Belehrung über die im Einzelfall gegebenen Möglichkeiten zur Anfechtung zu erteilen. 2 § 232 muss im Zusammenhang mit § 233 Satz 2 gelesen werden. Hiernach wird das fehlende Verschulden vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterbleiben oder fehlerhaft ist. Eine gleichlautende Vermutung enthält § 17 Satz 2 FamFG. Die vom Gesetzgeber gewählte Lösung ermöglicht einen möglichst raschen rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens auch bei fehlender Belehrung.5 Die benachteiligte Partei muss zwar den erforderlichen Rechtsbehelf einlegen, über die Vermutung des für die Wiedereinsetzung nötigen fehlenden Verschuldens bei der Versäumung der Frist wird ihr dieser Weg aber erleichtert Die Entscheidung, die Belehrungspflicht im Recht der Wiedereinsetzung anzusiedeln, be3 ruht auf systematischen Gründen. Denkbar wäre auch eine Aufnahme der Belehrungspflicht in § 313 als Inhalt des Urteils gewesen. Dies hätte allerdings die Aufnahme entsprechender Verweisungsnormen für alle übrigen anfechtbaren Entscheidungen erfordert. Zudem steht § 232 in unmittelbarem Zusammenhang mit § 233 Satz 2. Die getroffene Regelung soll die Orientierung im gerichtlichen Instanzenzug erleichtern 4 und unzulässigen Rechtsmitteln vorbeugen.6 Die Belehrung beseitigt etwaige Wissensdefizite und schafft damit denselben Kenntnisstand für beide Parteien. Die an der Einführung der Rechtsbehelfsbelehrung geübte Kritik, sie führe zur vermehrten Einlegung unbegründeter Rechtsbehelfe, gleichzeitig beeinträchtige sie die Befriedungsfunktion gerichtlicher Entscheidungen,7 ist nicht berechtigt. Das Gegenteil ist richtig. Eine Befriedung tritt gerade nicht ein, wenn eine Partei eine ihr nachteilige Entscheidung erhält, bei der sie mangels besserer Kenntnis davon ausgeht, dass man sowieso nichts machen kann. Zudem ist es Aufgabe eines funktionierenden Rechtsstaats, seine Bürger über die vorhandenen Möglichkeiten zur Einlegung von Rechtsbehelfen aufzuklären. Gerade im Zivilprozess mit seinen verschiedenen Rechtsmitteln in den unterschiedlichen Verfahrenssituationen und der nicht immer übersichtlichen Zuständigkeit erfordert eine staatliche Fürsorge. Beispielhaft kann hierzu auf die zum Teil auf Landesrecht beruhenden Regelungen für spezialgerichtliche Verfahren verwiesen werden (zur Berufung s. § 519 Rdn. 3 ff.). Eine Belehrungspflicht besteht auch dann, wenn nach Auffassung des unteren

2 3 4 5

BVerfGE 93, 99 = NJW 1995, 323. BGHZ 180, 199 = NJW-RR 2009, 890. BT(-Drucks.) 17/10490 S. 11. In anderen Verfahrensordnungen hängt demgegenüber der Beginn der Rechtsmittelfrist von der Belehrung ab: z.B. §§ 9 Abs. 5 Satz 3 ArbGG, 58 Abs. 1 VwGO, 66 Abs. 1 SGG, 55 Abs. 1 FGO. 6 BT(-Drucks.) 17/10490 S. 11. 7 Zöller/Greger Rdn. 1; Greger JZ 2000, 134 f. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 232

Gerichts der erforderliche Wert des Beschwerdegegenstands8 nicht erreicht werden kann oder wenn keine Beschwer besteht. Die Beurteilung dieser Fragen ist Sache des Rechtsmittelgerichts. Zeugen oder Sachverständige treten in der Regel ohne Anwalt auf, so dass sie über die 5 Möglichkeit zur Einlegung der sofortigen Beschwerde belehrt werden müssen, wenn Beschlüsse gemäß §§ 380 Abs. 1 Satz 2 u. Abs. 2, 390 Abs. 1 Satz 2 u. Abs. 2, 409 Abs. 1, 411 Abs. 29 gegen sie ergehen. Dasselbe gilt beim Erlass eines Zwischenurteils gemäß § 387, das auch vom Zeugen angefochten werden kann.

II. Geltungsbereich der Norm Die Vorschrift gilt im gesamten Zivilprozess, also im Erkenntnisverfahren und grundsätzlich 6 auch in der Vollstreckung (Einzelheiten s. Rdn. 11 ff.). Sie betrifft aber nur den Parteiprozess, also dort, wo sich Parteien nicht anwaltlich vertreten lassen müssen. Besteht kein Anwaltszwang, ist aber gleichwohl ein Anwalt bestellt, gilt die Belehrungspflicht ebenfalls.10 Für die Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit s. § 39 FamFG, der allerdings die Pflicht zur Belehrung auf Beschlüsse beschränkt. U.a. finden sich in §§ 5b GKG, 8a FamGKG, 4c JVEG, 3a GvKostG, § 7a GNotKG und 12c RVG vergleichbare Regelungen.11 Im Mittelpunkt der Anwendung von § 232 steht die Belehrung über die Möglichkeit der Be- 7 rufung und der sofortigen Beschwerde. Bei Entscheidungen, die mit der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde und der Rechtsbeschwerde anzufechten sind, greift § 232 Satz 2 ein. Über die Anschlussberufung (§ 524) und die Anschlussbeschwerde (§ 567 Abs. 3) braucht nicht belehrt zu werden.12 Der Anschluss setzt voraus, dass zuvor der Gegner Rechtsmittel eingelegt hat und dient in erster Linie der Verteidigung. Daher kann es auf beruhen, ob diese Institute überhaupt als Rechtsmittel einzuordnen sind (zur Berufung s. § 525 Rdn. 5). Ausdrücklich ausgenommen wird die Belehrungspflicht gemäß § 232 Satz 3 für die Sprungrevision (§ 566). Der Gesetzgeber ist dabei von der Überlegung ausgegangen, dass es sich bei der Sprungrevision um ein in der Praxis eher fernliegendes Rechtsmittel handelt, weil ihre Zulässigkeitsvoraussetzungen, namentlich die Einwilligung des Gegners und die Zulassung durch das Revisionsgericht, eng sind.13 Weiteres Argument ist, dass die Belehrung nicht mit umfangreichen Ausführungen überfrachtet und dadurch schwer lesbar werden soll. § 232 erfasst nicht nur Urteile oder Beschlüsse, sondern alle anfechtbaren gerichtlichen 8 Entscheidungen. Dazu gehören neben den richterlichen Beschlüssen (z.B. §§ 91a Abs. 2 Satz 1, 99 Abs. 2 Satz 1, 127 Abs. 3 Satz 1, 269 Abs. 5 Satz 1) auch richterliche Verfügungen, die gemäß § 567 mit der fristgebundenen sofortigen Beschwerde anfechtbar sein können. Zu belehren ist auch über Rechtsmittel bei selbständig anfechtbaren Zwischen- und Nebenentscheidungen, wie beispielsweise Zwischenurteile über die Zulässigkeit gemäß den §§ 303, 280, Zwischenurteile über den Grund gemäß den §§ 303, 304, Zwischenurteile über ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 387, Entscheidungen über Ablehnungsgesuche gemäß § 46 Absatz 2 oder Entscheidungen über die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 252. Legt eine anwaltlich nicht vertretene Partei Berufung ein und verwirft das Berufungsgericht die Berufung deshalb als unzulässig, ist die Entscheidung ebenfalls mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen.14 8 Zöller/Greger Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. 9 OLG Karlsruhe MDR 2016, 51. 10 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Musielak/Voit/Grandel Rdn. 7. 11 Zu weiteren Verfahrensordnungen: §§ 35a StPO, 58 VwGO, § 37 Abs. 6 VwVfG, 66 SGG, 36 SGB X, 9 Abs. 5 ArbGG, 356 AO.

12 A.A. Musielak/Voit/Grandel Rdn. 5. 13 BT(-Drucks.) 17/10490 S. 14. 14 BGH NJW 2016, 1827 = MDR 2016, 544. 1001

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§ 232

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Über die nicht fristgebundene Möglichkeit zum Widerspruch gegen einen Arrestbeschluss und gegen einen Beschluss, durch den eine einstweilige Verfügung erlassen wird, muss gemäß ausdrücklicher gesetzlicher Regelung auch in Verfahren mit Anwaltszwang belehrt werden, weil im vorläufigen Rechtsschutz in aller Regel ohne Anhörung des Schuldners durch Beschluss entschieden wird und der Schuldner zur Vermeidung weiterer Zwangsmaßnahmen eine schnelle Entscheidung treffen muss. Dasselbe gilt für die Belehrung über den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil. § 232 Satz 1 erfasst auch den Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid (§ 700). Der Antrag nach § 926 unterliegt nicht der Belehrungspflicht, da seine prozessuale Wirkung nicht unmittelbar eintritt, sondern ein untätiges Verhalten des Arrest- oder Verfügungsgläubigers voraussetzt. Für den Widerspruch gegen den Mahnbescheid sind die Belehrungspflichten in § 692 Absatz 1 Nummer 3 bis 6 speziell geregelt. 10 § 232 gilt auch für Entscheidungen des Rechtspflegers und des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. Ist die sofortige Beschwerde nicht statthaft, ist über das Recht zur Erinnerung nach (§ 11 Abs. 2 RPflG) zu belehren. Gemäß § 99 Abs. 1 PatG gilt § 232 im Verfahren vor dem Bundespatentgericht. Auch bei einigen Entscheidungen auf Grundlage des GVG ist zu belehren, so über das Recht zur Beschwerde gemäß § 181 GVG. Entscheidungen über den Rechtsweg gemäß § 17a Absatz 4 GVG und zur Schweigepflicht bei nicht-öffentlicher Verhandlung gemäß § 174 Absatz 3 GVG sind entsprechend der jeweils geltenden Verfahrensordnung anfechtbar. Damit gilt zugleich die Belehrungspflicht, soweit die Entscheidungen im Zivilprozess getroffen werden. 9

III. Belehrungspflicht in der Vollstreckung 11 Bei gerichtlichen Tätigkeiten im Bereich der Vollstreckung ist eine Belehrung grundsätzlich nur bei streitigen Sachentscheidungen nötig.15 Der Entscheidungsbegriff ist §§ 793, 567 ZPO, § 11 Abs. 2 RpflG zu entnehmen.16 Eine Entscheidung in diesem Sinn liegt vor, wenn das Gericht nach Anhörung des Schuldners die widerstreitenden Interessen von Schuldner und Gläubiger abwägen muss oder wenn ein Vollstreckungsantrag abgewiesen wird.17 Findet nur eine bloße Zwangsmaßnahme ohne vorherige Anhörung statt, liegt eine Vollstreckungshandlung vor, die keiner Belehrungspflicht unterliegt. Die Entscheidung des Richters über den Antrag auf Erlass eines Haftbefehls nach § 901 unterliegt der Belehrungspflicht,18 auch wenn sie ohne Anhörung ergehen kann. Sie erfordert eine Abwägung der widerstreitenden Interessen, so dass eine Entscheidung im vollstreckungsrechtlichen Sinne vorliegt. Hinzu kommt die Grundrechtsrelevanz der Haftanordnung. 12 Auf die Bezeichnung der Entscheidung (Beschluss oder Verfügung) oder auf die funktionelle Zuständigkeit innerhalb des Gerichts (Richter, Rechtspfleger, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle) kommt es nicht an. Auch der Gegenstand des Beschlusses ist für diese Einordnung nicht maßgeblich. 13 Keiner Belehrungspflicht unterliegt die Vollstreckungstätigkeit des Gerichtsvollziehers, da dieser keine gerichtliche Streitentscheidung vornimmt.19 Die Tätigkeit des Gerichtsvollziehers im Außendienst mit Pfändungsversuchen und Aufforderungen im Vollstreckungsverfahren (§ 763) dient der Durchsetzung des Vollstreckungsauftrags aus § 754. Die dem Vollstreckungsverfahren vorgeschaltete Klauselerteilung nach den §§ 724 ff. oder die ohne Anhörung des Schuldners getroffene Anordnung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung (§§ 15, 146 ZVG) 15 BT(-Drucks.) 17/10490 S. 13. 16 Zur Abgrenzung von Vollstreckungsmaßnahmen s. Zöller/Herget § 766 Rdn. 2. 17 BT(-Drucks.) 17/10490 S. 13 unter Hinweis auf Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. § 37 Rdn. 24 f. 18 BT(-Drucks.) 17/10490 S. 14. 19 Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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unterliegen ebenfalls nicht der Belehrungspflicht. Für den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ist danach zu differenzieren, ob ihm eine Anhörung vorangeht.20 Im Bereich des ZVG ist neben den zur Anwendung kommenden Rechtsbehelfen der ZPO über das Recht der Zuschlagsbeschwerde gemäß den §§ 95 ff. ZVG zu belehren. Die Belehrungspflicht nach § 232 gilt nach § 4 der InsO auch für streitige Entscheidungen des Insolvenzgerichts, gegen die die sofortige Beschwerde (§ 6 InsO) oder die Rechtsbeschwerde statthaft ist. Über die Möglichkeiten der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767), der Klage gegen die Voll- 14 streckungsklausel, (§ 768), der Drittwiderspruchsklage (§ 771), der Klage auf Erteilung der Vollstreckungskausel (§ 731) und der Klage auf vorzugsweise Befriedigung gemäß (§ 805) braucht nicht belehrt zu werden. Hierbei geht es nicht um „anfechtbare gerichtliche Entscheidungen“ im Sinne von § 232 Satz 1. Die Härtefallregelung des Vollstreckungsschutzes gemäß § 765a wird wegen ihres Ausnahmecharakters ebenfalls nicht in die Belehrungspflicht einbezogen.21 Die Erinnerung gemäß § 766 richtet sich gegen Vollstreckungsmaßnahmen und betrifft nicht Entscheidungen im Sinne von § 232

IV. Form der Belehrung § 232 verzichtet auf die ausdrückliche Anordnung einer Form. Bei verkündeten Beschlüssen ge- 15 mäß § 329, bei denen keine Schriftform vorgeschrieben ist, genügt eine mündliche Belehrung. Im Hinblick auf § 233 Satz 2 ist ein Protokollvermerk über die Belehrung erforderlich (§ 160 Abs. 2). Entsprechend der Praxis im Strafprozess bietet sich die Aushändigung eines Merkblatts an. Eine übersetzte Fassung eines Merkblatts für eine der deutschen Sprache nicht mächtige Partei ist nicht erforderlich. Ansonsten ist die Schriftform erforderlich. Beim Urteil genügt eine mündliche Belehrung auf keinen Fall, auch wenn die Partei oder ihr Anwalt bei der Verkündung anwesend sind. Hiermit wäre die Partei überfordert. Da die Belehrung Teil der Entscheidung ist, muss sie von der Unterschrift gedeckt sein.22 Daraus ergibt sich zugleich, dass bei richterlichen Entscheidungen die Belehrung auch in die Zuständigkeit des Richters und nicht etwa in die der Geschäftsstelle fällt. Wird die Belehrung vergessen, gilt § 319.23 Es handelt sich um eine offensichtliche Auslassung bzw. Unvollständigkeit, für die eine Anwendung von § 319 allgemein befürwortet wird.24

V. Inhalt Zu belehren ist über das Rechtsmittel, das gegen die getroffene Entscheidung statthaft ist. Kom- 16 men ausnahmsweise mehrere Rechtsmittel in Betracht, muss über alle Möglichkeiten belehrt werden. Die Parteien müssen in den Stand gesetzt werden, anhand der Rechtsbehelfsbelehrung den formrichtigen Rechtsbehelf einzulegen.25 Daher muss die Belehrung Angaben zur nötigen Form (schriftlich/ zu Protokoll der Geschäftsstelle), zur Frist - allerdings nicht zu den Einzelheiten ihrer Berechnung26 –, zum Erfordernis eines Mindestwerts des Beschwerdegegenstands,27

20 Hierzu Zöller/Herget § 829 Rdn. 28 ff. 21 BT(-Drucks.) 17/10490 S. 22 BAGE 76, 62 = NJW 1994, 3181 zu § 9 Abs. 5 ArbGG; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13. Der Gesetzgeber hat sich an der h.M zu § 39 FamFG orientiert, die eine Unterzeichnung für erforderlich hält; s.a. BT(-Drucks.)17/10490 S. 13.

23 MünchKomm/Stackmann Rdn. 16. 24 Zöller/Feskorn § 319 Rdn. 11. 25 (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010, NJW-RR 2010, S. 1297; OLG Köln, Beschluss vom 10. Dezember 2010, FamRZ 2011, S. 1251). 26 BVerfGE 31, 388 = NJW 1971, 2217. 27 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6. 1003

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§ 232

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

einer etwaigen Zulassung und zum notwendigen Inhalt des einzureichenden Schriftsatzes enthalten.28 Dazu gehört auch, dass eine Rechtsmittelschrift in deutscher Sprache verfasst sein muss (§ 184 Satz 1 GVG).29 Zu belehren ist über das Gericht, bei dem der Rechtsbehelf einzulegen ist und über seinen Sitz mit vollständiger Anschrift.30 Bei nicht fristgebundenen Rechtsbehelfen genügt der Hinweis, dass keine Frist existiert. Besteht ein Wahlrecht zwischen mehreren Gerichten (z.B. § 569 Abs. 1 Satz 1), sind beide Gerichte anzugeben. Eine Belehrung über Form und Frist einer Rechtsmittelbegründung verlangt das Gesetz nicht.31 Eine Übersetzung braucht der Rechtsmittelbelehrung nicht beigefügt zu werden.32 Die Belehrung muss einen Hinweis auf einen bestehenden Anwaltszwang enthalten.33 17

VI. Adressat der Belehrung 18 Die Belehrung geht an die Personen, an die sich die Entscheidung richtet. Im Streitverfahren sind dies neben den Parteien der Nebenintervenient und der Streitverkündete nach dem Beitritt. Im vorläufigen Rechtsschutz sind es Antragsteller und Antragsgegner.

VII. Keine Belehrung erforderlich 19 In Verfahren mit obligatorischer anwaltlicher Vertretung bedarf es im Regelfall keiner Belehrung (§ 232 Satz 2). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass bei anwaltlicher Vertretung der Anwalt ebensogut in der Lage ist, die auf den Einzelfall zugeschnittene Belehrung zu erteilen. Die entsprechende Beratung schuldet er aus dem Anwaltsvertrag. In diesen Fällen sind die Parteien nicht schutzbedürftig.34 Nach Sinn und Zweck der Regelung gilt die Belehrungspflicht in Verfahren mit grundsätzlichem Anwaltszwang auch dann, wenn in einem Teilbereich dieses Verfahrens (Verfahren vor dem beauftragten oder ersuchten Richter) bzw. für einzelne Prozesshandlungen (z.B.: Ablehnungsgesuch gemäß § 44; Prozesskostenhilfeantrag; Anfechtung eines Ordnungsgeldbeschlusses; Kostenfestsetzungsverfahren) ausnahmsweise eine anwaltliche Vertretung nicht vorgeschrieben ist (§ 78 Abs. 3).35 Handelt es sich bei der Partei um eine Behörde, die durch eine Person vertreten wird, die die Befähigung zum Richteramt hat36 oder bei der die entsprechende Sachkenntnis vorauszusetzen ist,37 besteht keine Belehrungspflicht. Ausgenommen hat der Gesetzgeber die Entscheidungen über einen Einspruch gegen ein 20 Versäumnisurteil oder über einen Widerspruch gegen Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz. Die Ausnahmen beruhen auf der Erwägung, dass diese Entscheidungen auch in Verfahren mit Anwaltszwang gegenüber Parteien ergehen können, die nicht anwaltlich vertreten sind.38 Beim Arrestbeschluss und der einstweiligen Verfügung kommt dies in Betracht, wenn 28 Die Gesetzesbegründung BT(-Drucks.) 17/10490 S. 13 beschränkt das Erfordernis dieser Angaben auf Rechtsmittel, die ohne Anwalt eingelegt werden können. 29 BGH NJW 1982, 532 = MDR 1981, 395 zum Strafprozess; a.A. für das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten BVerwGE 163, 26 = NJW 2019, 247 Rdn. 14 (Belehrung wird nicht unrichtig). 30 BGH NJW 2011, 2887 = MDR 2011, 933; BGH NJW-RR 2010, 1297 = MDR 2010, 1073 zu § 39 FamFG; zum Verwaltungsverfahren s. BVerwGE 85, 298. 31 Zu § 39 FamFG s. BGH NJW 2011, 2887 = MDR 2011, 933 Rdn. 6. 32 Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerwG NJW 2019, 247. 33 BGH NJW-RR 2010, 1297 = MDR 2010, 1073 zu § 39 FamFG; BGH NJW 2011, 2887 = MDR 2011, 933; KG 20.1.2014 – 20 U 213/13 –, juris zu § 338 S. 2 a.F. 34 BGH NJW 2016, 1827 = MDR 2016, 544 Rdn. 6. 35 MünchKomm/Stackmann Rdn. 11. 36 BGH NJW 2013, 1308 = MDR 2013, 929. 37 BGH NJW 2012, 230 = FamRZ 2012, 367 Rdn. 8. 38 BT(-Drucks.) 17/10490 S. 12. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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ohne vorherige Anhörung entschieden wird. Besteht Anwaltszwang, lässt sich aber die Partei gleichwohl nicht vertreten, muss ebenfalls belehrt werden.39 Dasselbe gilt für den umgekehrten Fall, dass in einem Verfahren ohne Anwaltszwang eine anwaltliche Vertretung stattgefunden hat.40 Eine Belehrung ist grundsätzlich nicht erforderlich, wenn ein statthafter Rechtsbehelf nicht 21 in Betracht kommt (Allgemein zur Statthaftigkeit Vor § 511 Rdn. 19; § 511 Rdn. 2).41 Ist die Statthaftigkeit rechtlich zweifelhaft, muss jedoch belehrt werden, ggf. unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung und Literatur. Die Prüfung der Statthaftigkeit und der einzelnen Zulässigkeitsvoraussetzungen ist Sache des Rechtsmittelgerichts. Diese darf das die Entscheidung erlassende Gericht nicht vorwegnehmen. Die Belehrung kann nur dann weglassen werden, wenn eine Anfechtung mit Sicherheit ausscheidet. Über außerordentliche Rechtsbehelfe wie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, die 22 Anhörungsrüge gemäß § 321a,42 die Verzögerungsrüge gemäß § 198 GVG, die Verfassungsbeschwerde und die Möglichkeiten zur Anrufung des EuGH und des EGMR43 braucht nicht belehrt zu werden. Dasselbe gilt für die Möglichkeiten, mit einem selbständigen Antrag eine Berichtigung, Ergänzung der Entscheidung oder nachträgliche Aufhebung zu erreichen (Beispiele: §§ 319, 320, 321, 381 Abs. 1 Satz 3).44

VIII. Rechtsfolgen bei fehlender oder unzutreffender Belehrung Die Wirksamkeit der getroffenen Entscheidung wird durch das Fehlen oder durch eine Un- 23 richtigkeit der Belehrung nicht berührt. Die Rechtsmittelfristen werden in Lauf gesetzt. Die Rechtskraft kann eintreten. Dies folgt aus der Systematik der Regelungen, die die Belehrungspflicht im Recht der Wiedereinsetzung ansiedeln. Die betroffene Partei muss sich mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Entscheidung wenden. Die fehlende Kenntnis von der Rechtsmittelmöglichkeit ist ein Entschuldigungsgrund. Hierfür begründet § 233 Satz 2 eine – widerlegliche – Vermutung (hierzu § 233 Rdn. 180 ff.). Die Fristen gemäß § 234 Abs. 1 werden erst in Lauf gesetzt, wenn die Partei über die zur Rechtsmitteleinlegung erforderliche Kenntnis verfügt (§ 234 Abs. 2). Eine falsche Rechtsmittelbelehrung ermöglicht ein unstatthaftes Rechtsmittel selbstredend 24 nicht und kann das Rechtsmittelgericht nicht binden. Wird in der Belehrung fälschlicherweise auf die Möglichkeit der Rechtsbeschwerde hingewiesen, kann aus ihr in der Regel nicht die konkludente Entscheidung entnommen werden, dass die Rechtsbeschwerde zugelassen werden sollte,45 da es sich bei der Belehrung nur um eine Wissenserklärung handelt.46 Ein eventueller Ersatzanspruch wegen nutzlos aufgewandter Kosten scheitert – unabhängig davon, ob man das Privileg gemäß 839 Abs. 2 Satz 1 BGB eingreifen lassen will – jedenfalls an der anderweitigen Ersatzmöglichkeit gegen den Anwalt. Für die Gerichtskosten kann § 21 GKG herangezogen werden.47

39 BGH NJW 2016, 1827 = MDR 2016, 544 (Verwerfung einer mangels anwaltlicher Vertretung unzulässigen Berufung). 40 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5. 41 Stein/Jonas/Roth Rdn. 5 unter Hinweis auf Hartmann NJW 2014, 117, 118 (der dort empfohlene Aktenvermerk ist allerdings überflüssig, weil er keinen Sinn macht). 42 BT(-Drucks.) 17/10490; Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen 21.12.2020 – 194/20.VB-1 –, juris. 43 Stein/Jonas/Roth Rdn. 10 m.w.Nachw. 44 KG MDR 2022, 720. 45 BGH NJW-RR 2011, 1569 = MDR 2011, 1195. 46 BGH NJW-RR 2014, 639 = MDR 2014, 556 Rdn. 8. 47 OLG Dresden MDR 2019, 638; OLG Dresden NJW-RR 2019, 1534. 1005

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§ 232

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Die Parteien als Empfänger der Rechtsmittelehrung dürfen darauf vertrauen, dass die Belehrung zutreffend ist. Dieser Gedanke beruht auf dem Grundsatz, dass Fehler des Gerichts nicht zu Lasten der Parteien gehen dürfen.48 Das gilt auch bei Vertretung durch einen Anwalt49 und sogar bei einem Fachanwalt.50 Eine Partei verdient allerdings dann keinen Schutz, wenn sie weiß oder es sich ihr förmlich aufdrängen muss, dass die Begründung Fehler enthält. In diesem Fall hat das Interesse der Gegenpartei am Eintritt der Rechtskraft Vorrang. Bei groben und offenkundigen Fehlern der Rechtsbehelfsbelehrung liegt daher ein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden des Anwalts vor, das sich die Partei zurechnen lassen muss.51 Offenkundig fehlerhaft ist eine Rechtsbehelfsbelehrung dann, wenn sie nicht einmal den Anschein der Richtigkeit zu erzeugen vermag.52 Dies ist z.B. der Fall, wenn Gesetzestext falsch wiedergegeben,53 eine falsche Frist54 genannt oder ein offensichtlich nicht zuständiges Gericht55 bezeichnet wird oder wenn ein für einen Anwalt ohne weiteres erkennbarer Widerspruch zwischen dem zugelassenen Rechtsmittel und dem Inhalt der Rechtsbehelfsbelehrung vorliegt.56 In solchen Fällen muss der Anwalt die Fehlerhaftigkeit erkennen. In einer Wohnungseigentumssache darf dagegen auch ein Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht darauf vertrauen, dass die Belehrung über die Rechtsbehelfe in Wohnungseigentumssachen und Zivilsachen mit wohnungseigentumsrechtlichem Bezug zutreffend ist.57 Das Vertrauen in die Richtigkeit der Belehrung entfällt nicht schon dadurch, dass die Belehrung vom Gegner in Zweifel gezogen wird.58 Die Rechtsprechung stellt darauf ab, ob der Irrtum des Anwalts nachvollziehbar bzw. verständlich ist. Dies entspricht der Rechtsprechung zu einem Rechtsirrtum. Ein Rechtsirrtum schließt das Verschulden nur dann aus, wenn er unvermeidbar ist (§§ 233 Rdn. 24 ff.).59

48 49 50 51

BVerfG 10.10.2012 – 2 BvR 1095/12 – juris. BVerfG NJW 2021, 915 = FamRZ 2021, 40. BGH NJW 2018, 164 = MDR 2018, 108. BGH VersR 1996, 1522 (die Entscheidung ist zur früheren Rechtslage ergangen und betrifft einen verfahrensrechtlich nicht gebotenen falschen Hinweis); BGH NJW 2012, 2443 = MDR 2012, 362; BGH NJW-RR 2014, 517 = MDR 2014, 559; BGH NJW 2017, 105 = MDR 2016, 1042 Rdn. 23; BGH NJW-RR 2018, 385 = MDR 2018, 420; BGH 25.11.2020 – XII ZB 256/20 –, juris. 52 BGH NJW-RR 2014, 517 = MDR 2014, 559; BGH NJW 2017, 3002 = MDR 2017, 841; BGH NJW 2018, 164 = MDR 2018, 108 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2018, 385 = MDR 2018, 420.OLG München 1.2.2018 – W XV 3/17 –, juris. 53 OLG Stuttgart NJW 2010, 1978. 54 OLG Zweibrücken FamRZ 2011, 987; OLG Hamm NJW 2011, 463. 55 BGH NJW 2018, 165 (Landgericht als Berufungsgericht in einer Landwirtschaftssache); zum Fall, dass eine Rechtsbehelfsbelehrung fehlt und die Einlegung beim falschen Gericht auf einer fehlerhaften Auskunft eines Gerichtsmitarbeiters beruht s. OLG Köln FGPrax 2013, 90. 56 BGH NJW 2017, 1112. 57 BGH NJW 2017, 3002, = MDR 2017, 841; BGH NJW 2018, 164 = MDR 2018, 108. 58 BGH NJW 2020, 1525 = MDR 2020, 595. 59 BGH FamRZ 2015, 1006 Rdn. 34; BGHZ 222, 105 Rdn. 25 m.w.N.; BAG NZA 2011, 1445; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 2014, 1338 (Berechnung einer zivilverfahrensrechtlichen Frist durch einen Anwalt, der überwiegend als Strafverteidiger arbeitet; großzügiger zur fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung BAG NJW 2005, 3516; BAG NJW 2007, 1485. Gerken

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§ 233 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 1

War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. 2Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben ist. § 233 geändert durch Erstes Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts v. 14.6.1976 (BGBl. I 1421); neu gefasst durch Vereinfachungsnovelle v. 3.12.1976 BGBl. I, 3281; geändert durch das FGG-Reformgesetz – FG-RG v. 17.12.2008 (BGBl. I 2586). Satz 2 angefügt durch Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften v. 5.12.2012 (BGBl. I 2418).

Schrifttum Beck Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Fristversäumnis durch das Kanzleipersonal Jura 2018, 860 ff.; Büttner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (2. Aufl. 1999); Derleder Parteinotlagen und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, (1999); Fink Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Zivilprozessrecht (1994); Förster Anwaltsverschulden, Büroversehen und Wiedereinsetzung NJW 1980, 432 ff.; Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess, Berufung Revision und Beschwerde im Vergleich mit der Wiederaufnahme des Verfahrens, dem Einspruch und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (1972); Hansens Vertrauen auf angegebene Leerungszeiten JurBüro 2010, 168 ff.; Hergenhahn Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung von Nothfristen Gruch 39 (1895), 332 ff.; Jungk Wiedereinsetzung in Prozesskosten- und Verfahrenskostenhilfe-Mandaten NJW 2013, 667 ff.; Klotz Die vorschnelle Aufgabe bei der Übermittlung fristgebundener Schriftsätze per Telefax MDR 2015, 988 ff.; Koch Die Glaubhaftmachung beim Antrag auf Wiedereinsetzung NJW 2016, 2994 ff.; Kreuder Verfassungsrechtliche Vorgaben zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand BB 2000, 1348 ff.; Kulow Elektronischer Rechtsverkehr: Wenn die Technik streikt! Wer ist verantwortlich? BRAK-Mitt, 2 ff.; Kummer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (2003); Lüderitz Der Einfluß des Armenrechtsverfahrens auf den Lauf der Rechtsmittelfrist ZZP 78 (1965), 131 ff.; Maniotis Das prozessuale Verschulden und die objektive Präklusion, zwei Auslegungsprobleme des § 233 ZPO, Diss. Freiburg i. Br. (1983); Müller Typische Fehler bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand NJW 1993, 681 ff.; Oltmanns/ Fuhlrott Die Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs: Unverhältnismäßige Einschränkung des Justizgewährungsanspruchs NZA 2020, 897 ff.; Pape/Notthoff Prozessrechtliche Probleme bei der Verwendung von Telefax NJW 1996, 417 ff.; Reck Neues zur Rechtsbehelfsbelehrung in Internetveröffentlichungen ZVI 2017, 95 f.; Römermann Zur Zuständigkeit für die Fristenkontrolle in der Anwaltskanzlei NJW 2007, 1454 ff.; Roth Wiedereinsetzung nach Fristversäumnis wegen Belegung des Telefaxempfangsgeräts des Gerichts, NJW 2008, 785 ff.; Säcker Fristenhemmung und Fristenrestitution im Zivil- und Zivilprozessrecht ZZP 80 (1967), 421 ff.; Scherer Die Wiedereinsetzung bei Versäumung der Widerrufsfrist, Diss. München (1967); Schmid Versäumung prozessualer Fristen bei Einschaltung von Hilfspersonen BB 2001, 1198 ff.; Sziegoleit Aufgabenverteilung zwischen Anwalt und Kanzlei im Recht der Wiedereinsetzung, Diss. Erlangen (1985); Toussaint Fristversäumnis wegen Erkrankung des Rechtsanwalts NJW 2014, 200 ff.; ders. Form- und Fristwahrung durch Telefax im Zivilprozess NJW 2015, 3207 ff.; Ulrici Wiedereinsetzung bei fehlender oder fehlerhafter Rechtsbehelfsbelehrung ZZP 124 (2011), 219 ff.; Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit (1973); Vollkommer Die Erleichterung der Wiedereinsetzung im Zivilprozess, FS Ostler, S. 97 ff.; ders. Anwaltshaftungsrecht (1989); ders. Bestätigung der nichtunterzeichneten Berufungsbegründung im Wiedereinsetzungsantrag als Heilung des Unterschriftsmangels MDR 2020, 1153 ff.; Walt/Borgmann Probleme der Fristenkontrolle per EDV – Risikoträchtig – NJW-CoR 1994, 291 ff.

Übersicht I. 1. 2.

Einführung 1 Normzweck Rechtsentwicklung

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1007 https://doi.org/10.1515/9783110471144-099

II. 1. 2.

Anwendungsbereich Antragsberechtigte Fristen i.S.d. § 233 7 a) Notfristen

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Gerken

§ 233

b) c) d) e) f) III. 1.

2.

3.

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Ausdrücklich genannte und ähnliche Fris8 ten 12 Verweisung in anderen Gesetzen 13 Analoge Anwendung Fristen nach §§ 234 Abs. 3, 320 Abs. 1, 14 Abs. 2 Satz 3, 321 Abs. 2 15 Prozessvergleich

Begründetheit Fehlendes Verschulden 16 a) Allgemeines 18 b) Beurteilungsmaßstab 23 c) Irrtum der Partei d) Irrtum des Anwalts 24 aa) Rechtsirrtum bb) Irrtum über sonstige Um29 stände 32 e) Behörden/Unternehmen Verschuldenszurechnung 33 a) Verschulden des Anwalts b) Verschuldenszurechnung bei Hilfsperso36 nen Ursächlichkeit 37 a) Allgemeines b) Zusammenwirken mehrerer Fakto38 ren c) Ursächlichkeit bei Verletzung einer gerichtlichen Fürsorge- bzw. Hinweis40 pflicht Einzelfälle 47 a) Versehen des Gerichts 49 b) Geschäftsunfähigkeit, Erkrankung 51 c) Abwesenheit der Partei d) Abwesenheit/Verhinderung des Rechtsan56 walts

e) f)

g) h)

i)

j)

IV.

Sorgfaltspflichten bei der Prozessfüh64 rung Übermittlung von Schriftsätzen 68 aa) Elektronisches Dokument 74 bb) Brief 79 cc) Fax 93 Unkenntnis von Fristen Wiedereinsetzung und Prozesskostenhilfe 94 aa) Mittellosigkeit 98 bb) Kausalität cc) Entscheidung über den An104 trag Organisation in der Anwaltskanzlei 110 aa) Allgemeines bb) Auswahl und Überwachung der Mitar119 beiter cc) Entgegennahme von Zustellun122 gen 126 dd) Fristnotierung 141 ee) Fristüberwachung 144 ff) Ausgangskontrolle 150 gg) Einzelanweisungen Bearbeitung der Fristsachen durch den Rechtsanwalt 156 aa) Allgemeines bb) Prüfungspflicht bei Akten- oder 160 Schriftsatzvorlage 165 cc) Fristenberechnung 168 dd) Fristverlängerungsantrag 178 ee) Sonstige Pflichten

Fehlende Rechtsbehelfsbelehrung

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I. Einführung 1. Normzweck 1 Die Wiedereinsetzung ist ein außerordentlicher Rechtsbehelf,1 der die Fristenstrenge für ungewöhnliche Fälle mildert. Mit ihm können die nachteiligen Folgen einer Fristversäumung beseitigt werden. Versäumt ist eine Prozesshandlung, wenn sie innerhalb der Frist nicht oder nicht formgerecht vorgenommen worden ist. Durch die Wiedereinsetzung wird die Partei in den Stand versetzt, die Prozesshandlung zulässigerweise nachzuholen (§ 236 Abs. 2 Satz 2) – allerdings zum Nachteil der Gegenpartei.2 Die nachgeholte Anfechtung gilt als rechtzeitig, wenn das Wiedereinsetzungsgesuch zulässig und begründet ist. Rechtstechnisch ist das Wiedereinsetzungsverfahren ein „Zusatz“ zu dem Anfechtungsmittel, mit dessen Hilfe die aus der Fristversäumung

1 Hahn Mat. II 1, 246; s.a. Vor § 511 Rdn. 3. 2 R. Bruns JZ 1968, 456. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 233

resultierende nachteilige Prozesslage gewandelt werden soll.3 Als Rechtsinstitut steht die Wiedereinsetzung im „Brennpunkt zwischen Formenstrenge und prozessualer Billigkeit“.4 Da die Wiedereinsetzungsvorschriften verhindern sollen, dass der Zugang zum Gericht 2 nicht in unzumutbarer, sachlich nicht gerechtfertigter Weise erschwert wird,5 dienen sie der rechtsstaatlichen Gestaltung des Verfahrens (Art. 19 Abs. 4, 103 Abs. 1 GG).6 Diesen Zweck können sie nur erfüllen, wenn bei ihrer Anwendung die Anforderungen zur Erlangung der Wiedereinsetzung nicht überspannt werden.7 Das Gericht darf keine Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Anwalts stellen, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen er nicht zu rechnen braucht.8 Insbesondere darf es einem Antragsteller nicht zum Verschulden gereichen lassen, dass er auf die eindeutige Rechtsprechung eines obersten Bundesgerichts vertraut hat.9 Fehler des Gerichts dürfen nicht zu Lasten der Parteien gehen.10 Liegt ein solcher Fehler vor, müssen die Vorschriften über die Wiedereinsetzung auch bei eigenen Versäumnissen mit besonderer Fairness angewendet werden.11

2. Rechtsentwicklung Nach der bis zum Inkrafttreten der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.197612 geltenden Gesetzes- 3 fassung war einer Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie „durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle verhindert“ war, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Revision einzuhalten. Das Reichsgericht interpretierte die Begriffe „Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle“ nicht rein objektiv, sondern bezog Verschuldenselemente mit ein. Nach seiner Rechtsprechung war unter einem unabwendbaren Zufall ein Ereignis zu verstehen, „das unter den gegebenen, nach der Besonderheit des Falles zu berücksichtigenden Umständen auch durch die äußerste diesen Umständen angemessene und vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt weder abzuwehren noch in seinen schädlichen Folgen zu vermeiden ist“.13 Allein das Fehlen eines Verschuldens reichte im Regelfall für die Wiedereinsetzung nicht. Hatte allerdings ein Verschulden die Fristversäumung verursacht, war die Wiedereinsetzung zu versagen.14 Der Bundesgerichtshof stellte nach der subjektiven Theorie darauf ab, ob ein Ereignis vorlag, „dessen Eintritt oder Folgen von demjenigen, dem die Vornahme einer Prozesshandlung oblag, bei Anwendung der gerade ihm nach Lage des Falles gerechterweise zuzumutenden Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte“.15 Mit der Vereinfachungsnovelle ist § 233 mit Wirkung zum 1.7.197716 neu gefasst worden, 4 um die Wiedereinsetzung zu erleichtern.17 Ein „unabwendbarer Zufall“ ist nicht mehr erforderlich. Die vom Reichsgericht entwickelte Formel vom „äußersten Maß an Sorgfalt“ ist nicht über-

3 Gilles S. 150. 4 Titel der Monographie von Vollkommer – zur Wiedereinsetzung s.S. 318 ff. 5 BVerfG NJW 1992, 38; BVerfG NJW 1997, 2941. 6 BGH NJW-RR 2014, 369 = MDR 2014, 303 Rdn. 16. 7 BVerfGE 40, 88 = NJW 1975, 1355; BGH NJW-RR 2014, 369 = MDR 2014, 303 Rdn. 16. 8 BVerfG NJW 1995, 249 und 2544; BVerfG NJW 1996, 309. 9 BVerfG NJW 1993, 720. 10 BVerfG NJW 2013, 446; BGH NJW-RR 2013, 1200 Rdn. 24. 11 BVerfGE 110, 339; BVerfG NJW 2005, 3346; BVerfG NJW 2008, 2167 Rdn. 22. 12 BGBl. I, 3281. 13 RGZ 2, 425, 426 f.; BGHZ 48, 409, 410 f. 14 RGZ 73, 55, 57. 15 BGHZ 6, 369, 372. 16 BGBl. I, 3283, 3312. 17 BT(-Drucks.) VI/790, S. 47. 1009

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nommen worden. Der Gesetzestext verlangt nur noch das Fehlen von Verschulden der Partei und ihres Bevollmächtigten (§ 85 Abs. 2).18 5 Das Bundesverfassungsgericht hat sich in verschiedenen Entscheidungen für eine großzügige Anwendung der Wiedereinsetzungsvorschriften ausgesprochen. Im Wege der verfassungskonformen Auslegung hat es zum Beispiel entschieden, dass – einem unbemittelten Rechtsmittelkläger nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe auch dann Wiedereinsetzung gewährt werden kann, wenn er die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag versäumt hat;19 – die Wiedereinsetzungsfrist bei einem Wiedereinsetzungsrund, der in einem dem Gericht zuzurechnenden Fehler liegt, erst dann zu laufen beginnt, wenn das Gericht durch eine entsprechende Belehrung auf diesen Fehler hinweist;20 – zur fristgerechten Einreichung eines fristwahrenden Schriftsatzes die Entgegennahme durch einen dazu befugten Bediensteten des betreffenden Gerichts nicht erforderlich ist und es ausreicht, dass der Schriftsatz innerhalb der Frist in die Verfügungsmacht des zuständigen Gerichts gelangt;21 – es einer Partei grundsätzlich nicht als Verschulden zuzurechnen ist, wenn sich bei der Briefbeförderung oder -zustellung durch die Post Verzögerungen ergeben;22 – bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax Störungen des Empfangsgeräts wie auch der Übermittlungsleitungen einen Wiedereinsetzungsgrund darstellen können;23 der Absender darf allerdings seine Übertragungsversuche nicht vorzeitig aufgeben;24 – der Anwalt beim unverschuldeten Scheitern der Übermittlung einer Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsschrift per Fax grundsätzlich nicht verpflichtet ist, einen anderen Anwalt mit der Übermittlung zu beauftragen;25 – Versehen des Gerichts nicht über die Begründung besonderer Prüfungspflichten auf die Parteien abgewälzt werden dürfen;26 – das erstinstanzliche Gericht verpflichtet ist, eine bei ihm eingereichte Rechtsmittelschrift im normalen Geschäftsgang an das zuständige Gericht weiterzuleiten.27

II. Anwendungsbereich 1. Antragsberechtigte 6 Antragsberechtigt ist in erster Linie die säumige Partei. Daneben kann auch ihr Streithelfer (§ 66) den Wiedereinsetzungsantrag stellen. Wiedereinsetzung kann aber nur aus Gründen gewährt werden, die in der Person der Partei liegen (§ 67).28 Denn der Streithelfer kann ein

18 Grundlegend dazu und zur Entwicklung des Wiedereinsetzungsrechts Vollkommer FS Ostler, S. 97, 139 ff. Umfangreiche Nachweise der älteren Rechtsprechung sind in der Vorauflage dieses Kommentars dargestellt. BVerfGE 22, 83 = NJW 1967, 1267. BVerfG NJW 2013, 446. BVerfGE 41, 323, 327 f. = NJW 1976, 747; 52, 203 = NJW 1980, 580; 57, 117, 120 = NJW 1981, 1951. BVerfGE 50, 1 = NJW 1979, 641; BVerfGE 51, 146, 149 = MDR 1979, 907; BGH NJW 1983, 1479. BVerfG NJW 1996, 2857; BVerfG NJW 2006, 829. BVerfG NJW 2007, 2828; BGH NJW 2011, 1972 = MDR 2011, 938. BVerfG NJW 2001, 3473. BVerfG NJW 1995, 711. BVerfGE 93, 99 = NJW 1995, 3173. Hierzu auch: BGH NJW-RR 1996, 443; BGH NJW-RR 2000, 1731. Zu den Pflichten für ein vom Rechtsmittelkläger angerufenes unzuständiges Rechtsmittelgericht s. Rdn. 40 ff. 28 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6 unter Hinweis auf RG ZZP 59, 54; offengelassen in BGH NJW 1990, 190; a.A. Windel ZZP 104 (1991), 321, 339.

19 20 21 22 23 24 25 26 27

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Rechtsmittel nur für die Partei, nicht aber für sich selbst einlegen.29 Er ist an die für die Hauptpartei laufenden Fristen gebunden.30 Er muss den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in der er sich zur Zeit seines Beitritts befindet (§ 67). Die Wiedereinsetzung für einen streitgenössischen Nebenintervenienten (§ 69 ZPO), der die selbständige prozessuale Stellung eines Streitgenossen hat, richtet sich dagegen nach Gründen, die in seiner Person liegen. Ist der Prozess durch rechtskräftiges Urteil oder auf andere Weise (z.B. Vergleich, Klagerücknahme) beendet, ist ein Beitritt nicht mehr möglich.31 Der in § 66 Abs. 2 bestimmte Beitrittszeitraum gehört nicht zu den in § 233 genannten Fristen. Für die Erstreckung der Wiedereinsetzungsvorschriften auf die Beitrittserklärung fehlt ein anerkennenswertes Bedürfnis.32 Ist der Beitritt nicht bis zum Eintritt der Rechtskraft erfolgt, kann er nicht mit einem Wiedereinsetzungsgesuch nachgeholt werden.33 Der Gegner der säumigen Partei ist nicht antragsberechtigt, auch wenn die Wiedereinsetzung ihm mittelbar zugutekommen würde.

2. Fristen i.S.d. § 233 a) Notfristen. Notfristen sind nur diejenigen Fristen, die im Gesetz als solche bezeichnet 7 werden (§ 224 Abs. 1 Satz 2), also beispielsweise die Fristen für den Widerspruch des Beklagten gegen die einseitige Erledigungserklärung des Klägers gemäß § 91 a Abs. 1 Satz 2 und gegen die Klagerücknahme gemäß 269 Abs. 2 Satz 4, die Frist für die Erhebung der Gehörsrüge gemäß § 321a (§ 321a Abs. 2 Satz 1), die Frist für den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil (§ 339 Abs. 1, 2) bzw. den Vollstreckungsbescheid (§ 700 Abs. 1),34 die Berufungsfrist (§ 517), die Revisionsfrist (§ 548), die Frist für die Sprungrevision (§ 566 Abs. 2 Satz 2), die Fristen für die sofortige Beschwerde (§ 569 Abs. 1 Satz 1), für die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 Abs. 1 Satz 2), für die Erinnerung gemäß 573 Abs. 1 Satz 1, für die Rechtsbeschwerde (§ 575 Abs. 1 Satz 1) und für die Anschließung hieran (§ 574 Abs. 4 Satz 1) sowie für die Erhebung von Nichtigkeits- und Restitutionsklage (§ 586 Abs. 1). Die Fristen für die Anzeige der Verteidigungsabsicht (§ 276 Abs. 1 Satz 1, 3 u. 4) werden im Gesetz ebenfalls als Notfristen bezeichnet, so dass die Wiedereinsetzung möglich ist. Streitig ist, ob ein im schriftlichen Verfahren gemäß § 331 Abs. 3 Satz 1 bereits erlassenes Versäumnisurteil von der Wiedereinsetzung unberührt bleibt und nur mit dem Einspruch beseitigt werden kann.35 Da das Gesetz ausdrücklich die Wiedereinsetzung für die Versäumung der Fristen gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1, 3 u. 4 vorsieht, kommt sie auch nach Erlass des Versäumnisurteils in Betracht. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Wiedereinsetzung kann nicht mit dem Hinweis auf die Möglichkeit des Einspruchs verneint werden. Da mit der Wiedereinsetzung feststeht, dass die Säumnis unverschuldet war, kann mit ihrer Hilfe über § 719 Abs. 1 Satz 2 eine Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil ohne Sicherheitsleistung erreicht werden.36 Zu den Besonderheiten der Notfristen und zu den Notfristen außerhalb der ZPO s. Vor § 214 Rdn. 26. 29 RGZ 147, 125, 126 (es handelt sich um ein Rechtsmittel der Hauptpartei); BGH NJW 1986, 257 = MDR 1986, 36; BGH NJW 1990, 190 = VersR 1989, 932; BGH NJW-RR 2014, 1053 = MDR 2014, 896; zum Sonderfall nach früherem Recht, dass die Frist zur Begründung der Berufung für Partei und Streithelfer unterschiedlich läuft, s. BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 751. 30 BGH NJW 1975, 218; BGH NJW 1986, 257; BGHR ZPO § 69 – Ehelichkeitsanfechtung. 31 BGH NJW 1991, 229; BGH NJW 1984, 353. 32 RG HRR 1933 Nr. 1887 m. abl. Anm. Rosenberg ZZP 59 (1935), 55; RG JW 1936, 3046. 33 BGH NJW 1991, 229 = MDR 1991, 334. 34 Keine Notfrist ist die Frist zur Begründung des Einspruchs nach § 340 Abs. 3 S. 1, deren Versäumung gem. S. 3 nach § 296 Abs. 1, 2, 4 zu behandeln ist; a.A. Hartmann NJW 1988, 2659. 35 Nur Einspruch möglich: OLG Celle OLGR 1994, 271; KG NJW-RR 1997, 56; Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. Wiedereinsetzung möglich, aber sinnlos: Zöller/Greger § 276 Rdn. 10a. S.a. Jauernig § 66 III 4; Kramer ZZP 91 (1978), 71, 73 ff.; Rastätter NJW 1978, 915; Unnützer NJW 1978, 985 und die Kommentierungen zu § 276. 36 MünchKomm/Stackmann Rdn. 19. 1011

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8 b) Ausdrücklich genannte und ähnliche Fristen. Neben den Notfristen nennt § 233 die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde, der Rechtsbeschwerde und die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag nach § 234 Abs. 1.37 Die Wiedereinsetzung in die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist kann, wie – bei den übrigen Fristen – auch von Amts wegen erfolgen (§ § 236 Abs. 2 Satz 2 2. Hs).38 Der Wiedereinsetzung steht nicht entgegen, dass bereits über den Wiedereinsetzungsantrag für die eigentlich versäumte Frist entschieden worden ist. Mit einer positiven Entscheidung über den zweiten Antrag wird der zuvor ergangenen Entscheidung die Grundlage entzogen.39 Umstritten ist, ob § 233 anzuwenden ist für die Frist zur Einlegung der Anschlussberufung. 9 Da es sich bei dieser Frist nicht um eine Notfrist handelt, kommt eine Wiedereinsetzung nach dem Gesetzeswortlaut nicht in Betracht.40 Der BGH schließt sie deswegen aus.41 Die Gegenansicht befürwortet eine Analogie zu § 524 Abs. 2 Satz 3.42 Gegen eine erweiternde Anwendung dieser Vorschrift spricht, dass der Gesetzgeber die dort geregelte Ausnahme bewusst auf den genannten Fall beschränkt hat (§ 524 Rdn. 12). Der Hinweis auf die vergleichbaren Regelungen in §§ 554 Abs. 2 Satz 2, 574 Abs. 4 Satz 1 gestattet aus demselben Grund keine Analogie. In der Nichtzulassung der Wiedereinsetzung liegt allerdings eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Berufungskläger. Diesen Konflikt muss der Gesetzgeber lösen. 10 Die nachträgliche Geltendmachung von Revisionsrügen kann nicht über eine Wiedereinsetzung ermöglicht werden.43 Die Rechtsprechung lehnt dies unter Hinweis auf den klaren Wortlaut des § 233 für Verfahrensrügen im Rahmen der Revision mit zutreffenden Erwägungen ab. Dies gilt entsprechend, wenn ein Berufungskläger in der Berufungsbegründung nur einzelne Teile des erstinstanzlichen Urteils angreift und es im Übrigen an einer ordnungsgemäßen Rüge fehlt. Auch dieser Mangel kann nicht durch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand behoben werden.44 Die Wiedereinsetzung kann weiter nicht zur Ergänzung einer unzureichenden Berufungsbegründung gewährt werden.45 Denn das Institut der Wiedereinsetzung ist nicht dazu da, inhaltliche Unvollständigkeiten einer an sich fristgerechten Begründung zu heilen. Anders ist es aber dann, wenn die Begründungsfrist schuldlos versäumt worden ist und deswegen Wiedereinsetzung zu gewähren ist. Diese streckt sich dann auch auf die Geltendmachung von Verfahrensrügen.46 11 Nimmt eine Partei ein rechtzeitig eingelegtes Rechtsmittel infolge eines unverschuldeten Irrtums zurück, ist Wiedereinsetzung nicht möglich. Das gilt auch dann, wenn der Anwalt ohne

37 Die Aufnahme der Frist nach § 234 Abs. 1 Satz in § 233 Satz 1 beruht auf der Entscheidung BVerfGE 22, 83 = NJW 1967, 1267; s. hierzu BT (-Drucks.) VI/790 S. 47. 38 S.a. BGH NJW 2011, 153. 39 BGH NJW 2013, 697 = MDR 2013, 110. 40 BGHZ 163, 324 = NJW 2005, 3067 Rdn. 14; OLG Hamm NJW-RR 2003, 1720 = MDR 2004, 411; kritisch zum Ausschluss der Wiedereinsetzung Gerken NJW 2002, 1095 und § 524 Rd. 9. 41 BGH NJW 2022, 1620 = MDR 2022, 717 mit Darstellung des Streitstands. 42 OLG Celle NJW 2002, 2651; Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2003, 1299; OLG Karlsruhe OLGReport 2005, 443; OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 215 (Wiedereinsetzung jedenfalls bei Notwendigkeit von Prozesskostenhilfe); OLG Stuttgart OLGReport 2008, 25 (für den Fall, dass sich die Erforderlichkeit für die Anschlussberufung erst aus einem gerichtlichen Hinweis ergibt); MünchKomm/Stackmann Rdn. 22; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; Stein/Jonas/Althammer § 514 Rdn. 15 m.w.N.; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; s. auch Voraufl. Rdn. 9. 43 RGZ 121, 5, 6; BAG NJW 1962, 2030 mit Anm. Pentz; BVerwGE 28, 18; BFH BB 1979, 363. 44 BGH NJW 1997, 1309 = MDR 1997, 490; BGH FamRZ 2007, 903; anders ist es allerdings dann, wenn es nicht darum geht, eine vergessene Rüge nachzuholen, sondern ein Fehler bei der Übermittlung der Rechtsmittelschrift korrigiert werden soll, s. hierzu BGH NJW 2000, 364 = MDR 2000, 235 und OLG Celle NJW-RR 2003, 1439. 45 BGH 9.10.2007 – XI ZB 34/06 –, juris. 46 BGH NJW 2000, 364 = MDR 2000, 235. Gerken

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oder entgegen einer Weisung des Mandanten gehandelt hat.47 In diesem Fall ist keine Prozesshandlung versäumt worden.48

c) Verweisung in anderen Gesetzen. Die §§ 233–236 gelten ferner, wenn Fristbestimmungen 12 in anderen Gesetzen auf sie verweisen oder die Vorschriften der ZPO über Notfristen für (entsprechend) anwendbar erklären (z.B. Art. 6 Abs. 3, 12 Abs. 3 NATO-Truppenstatut-AG).

d) Analoge Anwendung. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Wiedereinsetzungs- 13 vorschriften in engen Grenzen analog angewendet werden können.49 Das Bundesverfassungsgericht hat 1967 zu §§ 233, 234 Abs. 1 a.F. entschieden, dass einer unbemittelten Partei, die nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag versäumt hatte, gemäß Art. 3 Abs. 1, 20 Abs. 1 GG die Möglichkeit der Wiedereinsetzung zu gewähren ist.50 Diese Entscheidung ist zwar durch die Vereinfachungsnovelle 197651 überholt. Die in der Entscheidung niedergelegten Grundsätze gelten aber für ähnliche Konstellationen weiter. Auf Ausschlussfristen, die zu einem Anspruchs- bzw. Klageverlust führen (z.B. § 198 Abs. 5 Satz 2 GVG,52 §§ 1944, 1954 BGB,53 246 Abs., 1 AktG, 51 Abs. 1 Satz 2 GenG) können die Wiedereinsetzungsvorschriften nicht entsprechend angewandt werden.54 Ausnahmsweise ordnen §§ 46 Abs. 1 Satz 3 WEG, 26 Abs. 2 Satz 1 EGGVG, 68 Abs. 2 Satz 1 GKG eine Anwendung an. Hierbei handelt es sich um spezielle Regelungen, die auf andere Konstellationen nicht übertragbar sind. Der Ablauf der Frist von sechs Monaten gemäß § 63 Abs. 3 Satz 2 GKG für die Zulässigkeit einer Änderung der Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren kann nicht über die Wiedereinsetzung korrigiert werden.55 Für richterliche Fristen kann § 233 ebenfalls nicht herangezogen werden. Ihr Verstreichen führt nicht automatisch zu einem Rechtsverlust, sondern nur über die Verspätungsfristen. Sind solche Fristen unverschuldet versäumt worden, besteht keine Grundlage für eine Zurückweisung von Vorbringen nach Fristablauf. In Ausnahmefällen kann im Hinblick auf § 242 BGB eine Anwendung des Rechtsgedankens der Wiedereinsetzung auch bei materiellrechtlichen Fristen in Erwägung gezogen werden.56

e) Fristen nach §§ 234 Abs. 3, 320 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3, 321 Abs. 2. Wiedereinsetzung 14 ist nach § 233 nicht möglich, wenn die Fristen für die Tatbestandsberichtigung (§ 320 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3)57 oder die Urteilsergänzung (§ 321 Abs. 2)58 versäumt worden sind. Auch gegen die Versäumung der Jahresfrist des § 234 Abs. 3 ist Wiedereinsetzung gesetzlich nicht vorgesehen.59 Dasselbe gilt für die Versäumung eines Antrags auf Verlängerung der Berufungsbe-

47 BGH NJW-RR 1998, 1446. 48 BGH NJW 1991, 2839 = VersR 1992, 121; BGH NJW 2007, 3640 Rdn. 15. 49 Beispiel BGH NJW-RR 2014, 369 = MDR 2014, 303 (Wiedereinsetzung in die Frist zur Stellungnahme des Gläubigers zum Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren). 50 BVerfGE 22, 83 = NJW 1967, 1267 (zu § 233 a.F.). 51 BGBl. I 3281. 52 OLG Hamm MDR 2014, 984 Rdn. 20 m.w.N.; Hanseatisches OLG in Bremen NJW 2013, 3109 = MDR 2013, 1033 Rdn. 16. 53 Thüringer OLG MDR 2016, 296 Rdn. 19. 54 Zöller/Greger Rdn. 6. 55 OLG Nürnberg JurBüro 1981, 1548 zur vorangegangen Regelung in § 25 Abs. 1 Satz 4 GKG. 56 BVerfG NJW 2005, 814 Rdn. 18, 19. 57 BGHZ 32, 17, 27 = NJW 1960, 866. 58 BGH NJW 1980, 785. 59 BGH VersR 1987, 256; BGH LM § 234 C Nr. 1, 4; Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. 1013

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gründungfrist.60 Bei einem verspäteten Fristverlängerungsantrag kommt aber unter Umständen eine Wiedereinsetzung in die Versäumung der Begründungfrist in Betracht.

15 f) Prozessvergleich. Nach h.M. findet bei Versäumung der in einem Prozessvergleich vereinbarten Widerrufsfrist keine Wiedereinsetzung statt.61 Die Gegenansicht62 stellt darauf ab, dass der Prozessvergleich verfahrensbeendende Wirkung hat und der Versäumung der Widerrufsfrist daher die gleiche Bedeutung zukommt wie der Versäumung der in § 233 genannten Fristen. Mit dieser Ansicht wird der privatrechtliche Charakter der Widerrufsfrist nicht ausreichend berücksichtigt.63 Der Prozessvergleich ist ungeachtet seiner Doppelnatur ein Vertrag, durch den die Parteien ein Rechtsverhältnis, das über den Streitgegenstand hinausgehen kann, privatautonom gestalten. Beim Vergleich besteht die rechtserhebliche Mitwirkung des Gerichts lediglich darin, den Vergleich zu Protokoll zu nehmen,64 selbst wenn der Vorschlag zum Vergleichsabschluss vom Gericht ausgeht. Die Parteien haben bei Vertragsabschluss auch über die Widerrufsmöglichkeit zu bestimmen. Sie können Vorsorge treffen und vereinbaren, dass die Wiedereinsetzungsregeln gelten sollen.65 Treffen sie keine Regelung, wird der Vergleich mit dem ungenutzten Ablauf der Widerrufsfrist endgültig wirksam.66 Er gestaltet unmittelbar das Rechtsverhältnis zwischen den Vertragschließenden. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hätte in dieser Situation weder materiell-rechtlich noch prozessrechtlich eine Rechtfertigung. Das Bedenken, dass dem Gericht bei dieser Lösung ein gesetzlich nicht vorgesehenes Verfahren vorgeschrieben werde, ist unbegründet. Es geht um die Frage, ob der gerichtliche Vergleich wirksam ist und der Prozess deswegen beendet ist. Diese kann und muss durch Fortsetzung des (bisherigen) Rechtsstreits geklärt werden.67

III. Begründetheit 1. Fehlendes Verschulden 16 a) Allgemeines. § 233 setzt nicht voraus, dass die Frist infolge eines unabwendbaren Zufalls versäumt wurde. Wiedereinsetzung muss bereits dann gewährt werden, wenn die Partei ohne ihr Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten. 17 Ein Verschulden liegt vor, wenn die Partei eine Frist vorsätzlich oder infolge von – auch leichter – Fahrlässigkeit verstreichen lässt. Vorsätzlich handelt derjenige, der von dem drohenden Fristablauf weiß, d.h. ihn zumindest für möglich hält, aber die gebotene Prozesshandlung nicht vornimmt, weil er die sich aus der Fristversäumnis ergebende Rechtsfolge billigend in

60 BGH VersR 1987, 308; OLG Frankfurt 9.10.2013 – 16 U 143/13 –, juris; OLG Hamm 30.1.2015 – 12 U 182/14 –, juris. 61 BGHZ 61, 394 = NJW 1974, 107; BGH NJW 1980, 1752; BGH NJW-RR 1992, 121; BGH NJW 1998, 2844; OLG Hamm FamRZ 1988, 535; OLG Koblenz 27.10.2015 – 9 WF 604/15 –, juris; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 69 Rdn. 2; Zöller/ Greger Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; MünchKomm/Stackmann Rdn. 23. 62 BGH NJW 1967, 1117; BGH NJW 1968, 708; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; Säcker ZZP 80 (1967), 421; zustimmend Gerhardt ZZP 98 (1985), 357. Nach Säcker a.a.O., 431, 447 ist § 233 auf Prozessvergleiche sinngemäß anwendbar, wenn der Widerruf gegenüber dem Gericht zu erklären ist; ist er gegenüber dem Prozessgegner zu erklären, soll ein „allgemeines Fristenhemmungsprinzip“ gelten (S. 442, 447). 63 BGHZ 61, 394, 398 ff. = NJW 1974, 107. 64 BGHZ 35, 309, 312 f. = NJW 1961, 1817; BGH NJW 1986, 1348. 65 Bökelmann FS F. Weber, S. 101, 111; Bull AnwBl 1974, 378 ff.; Meier-Scherling DRiZ 1974, 161 ff. 66 Nach BGHZ 88, 364 = NJW 1984, 312 stellt der Widerrufsvorbehalt im Regelfall eine aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit des Vergleichs dar. 67 Vgl. nur BGHZ 87, 227, 230 = NJW 1983, 2034. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 233

Kauf nimmt oder gar bewusst hinnehmen will.68 Ein Rechts- oder Tatsachenirrtum schließen den Vorsatz aus, können aber einen Fahrlässigkeitsvorwurf begründen. Fahrlässig im Sinne von § 233 handelt derjenige, der seine prozessuale Sorgfaltspflicht vernachlässigt. Entscheidend ist, ob in der konkreten verfahrensbezogenen Situation die nötigen Sorgfaltspflichten erfüllt worden sind.69

b) Beurteilungsmaßstab. Bei der Beurteilung des Verschuldens ist auf die Umstände des 18 Einzelfalls abzustellen. Maßgebend ist die Sorgfalt einer ordentlichen Partei mit einer auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung (§ 282 Abs. 1). Derjenige, der der Wahrnehmung seiner Rechte mit vermeidbarer Gleichgültigkeit gegenübersteht, verdient keinen Schutz durch das Wiedereinsetzungsrecht. Teils wird auf ausschließlich subjektive70 oder auf die „subjektiven Umstände des Einzelfalls“71 und teils auf einen objektiv-abstrakten72 Maßstab (§ 276 Abs. 2 BGB) abgestellt. Der subjektivierte Maßstab ist grundsätzlich richtig, soweit es um die Partei selbst geht. Für prozessunerfahrene Laien lassen sich rein objektive Kriterien nicht aufstellen. Maßgeblich sind die Pflichten, die von der Partei unter den gegebenen Umständen nach ihren individuellen Fähigkeiten, Kenntnissen und Erfahrungen gerechterweise zuzumuten sind.73 An die Aufsichts- und Organisationspflichten können bei größeren Unternehmen höhere Anforderungen gestellt werden als bei einem kleineren Handwerksbetrieb.74 Unabhängig hiervon muss allerdings erwartet werden, dass jede Partei ihre prozessualen Obliegenheiten unter normalen Umständen erfüllen kann und muss. Der Aufwand, der zur Wahrung einer Frist erforderlich ist, ist jedem grundsätzlich zuzumuten. Wer etwas vergisst, handelt grundsätzlich schuldhaft. Es geht zu Lasten der Partei, wenn sie ihr mögliche und zumutbare Anstrengungen unterlässt, um die Fristversäumnis abzuwenden.75 Beauftragt sie einen Rechtsanwalt schriftlich mit der Einlegung eines Rechtsmittels, muss sie nachfragen, wenn sie von ihm keine Rückmeldung erhält.76 Bis zur Einführung von §§ 232, 233 Satz 2 musste sich auch die nicht juristisch geschulte Partei rechtzeitig über Form und Frist eines Rechtsmittels gegen eine für sie nachteilige Entscheidung erkundigen.77 Beruht z.B. die Unkenntnis der Partei von einem Fristlauf darauf, dass sie für ihren Pro- 19 zessbevollmächtigten oder für das Gericht nicht erreichbar war, trifft sie dann ein Verschulden, wenn aufgrund des Verfahrensstands eine gerichtliche Mitteilung bzw. eine Nachricht des Anwalts zu erwarten war.78 Hätte die Partei das Rechtsmittel selbst einlegen können, kann sie sich nicht darauf berufen, dass sie keinen zur Vertretung bereiten Anwalt gefunden hat.79 Weiterhin kann ein vorwerfbares Verschulden darin liegen, dass eine Partei ihren Rechtsanwalt so kurzfristig informiert, dass er nicht mehr fristwahrend tätig werden kann. 68 BGH VersR 1975, 1028 (die Partei lässt die Berufungsfrist im Vertrauen auf das Zustandekommen eines Vergleichs verstreichen).

69 LAG Schleswig-Holstein 4.10.2012 – 5 Sa 75/12 –, juris; die ältere Rechtsprechung – z.B. RG HRR 1929, 775; RG JW 1930, 139; RGZ 96, 322 – ist nicht mehr einschlägig, weil bis zur Vereinfachungsnovelle nach § 233 a.F. ein unabwendbarer Zufall für die Wiedereinsetzung erforderlich war. 70 Stein/Jonas/Roth Rdn. 21. 71 BGH NJW 1988, 2672 = MDR 1988, 946 Rdn. 17. 72 LAG Schleswig-Holstein 4.10.2012 – 5 Sa 75/12 –, juris; OLG Düsseldorf 5.6.2014 – I-22 U 34/14 –, juris; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 69 Rdn. 7; Zöller/Greger Rdn. 12. 73 Ähnlich Stein/Jonas/Roth Rdn. 25. Die in diesem Zusammenhang teilweise als Beleg herangezogenen älteren Gerichtsentscheidungen sind nur bedingt verwertbar, da sie eine andere Gesetzeslage betreffen. 74 OLG Celle NJW-RR 2019, 63. 75 BVerfG NJW 1996, 1811. 76 BGH NJW-RR 2008, 1452 = MDR 2008, 641. 77 BGH NJW 1997, 1989. 78 BGH VersR 1995, 810. 79 OLG Köln NJW-RR 1996, 188. 1015

Gerken

§ 233

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Ein strengerer Sorgfaltsmaßstab gilt für das Handeln des bevollmächtigten Rechtsanwalts (§§ 85 Abs. 2, 233 ZPO). Das Verschulden eines Bevollmächtigten steht dem eigenen Verschulden der Partei oder ihres gesetzlichen Vertreters (§ 51 Abs. 2) gleich, § 85 Abs. 2 (s. Erl. zu dieser Vorschrift sowie § 234 Rdn. 12). 21 Der Anwalt muss die übliche Sorgfalt eines ordentlichen Rechtsanwalts anwenden.80 Diese schuldet er nach dem geschlossenen Anwaltsvertrag. Derselbe Maßstab gilt, wenn sich der Anwalt selbst vertritt.81 Bei ihm sind objektiv-typisierte Kriterien maßgeblich.82 Die äußerste, auch den Umständen nach größtmögliche Sorgfalt wird allerdings nicht gefordert,83 sondern nur die von „einem ordentlichen Rechtsanwalt zu fordernde übliche“ Sorgfalt. Überarbeitung,84 berufliche Unerfahrenheit85 oder schlichtes Vergessen86 entschuldigen nicht, es sei denn, es sind ausreichende Sicherheitsvorkehrungen getroffen worden.87 Der Anwalt kann sich grundsätzlich nicht damit entlasten, er habe in einer unvorhergesehenen Stresssituation gehandelt, deswegen sei es zu dem Fehler gekommen.88 Im Rahmen einer sorgfältigen Berufsausübung muss erwartet werden, dass nach Entspannung der Situation eine Fehlerkontrolle stattfindet.89 Wird eine Frist vollständig ausgenutzt und die fristwahrende Prozesshandlung erst kurz vor Ablauf der Frist auf den Weg gebracht, gilt wegen des damit erfahrungsgemäß verbundenen Risikos ein besonderer Sorgfaltsmaßstab.90 So muss z.B. bei der Übermittlung einer Berufungsbegründung per Fax kurz vor Fristablauf die erforderliche Zeit für die Übertragung einkalkuliert werden.91 Soll ein Schriftsatz in den Nachbriefkasten eingeworfen werden, muss rechtzeitig kontrolliert werden, ob die eigene Uhr richtig geht.92 Allerdings darf das Recht, eine Frist voll auszuschöpfen, nicht dadurch ausgehebelt werden, dass vom Antragsteller verlangt wird, sich für das Ausschöpfen zu rechtfertigen.93 Zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung des Mandats gehört, dass der Rechtsanwalt die er22 forderlichen zeitlichen Dispositionen trifft und mit der Fertigung eines fristgebundenen Schriftsatzes so frühzeitig beginnt, dass die fristgerechte Einreichung gesichert ist. Eine Wiedereinsetzung kann z.B. nicht damit gerechtfertigt werden, bei der Erarbeitung einer Berufungsbegründung seien unerwartet Probleme aufgetreten (nötige rechtliche Recherche; Besprechung mit dem Mandanten; Beschaffung von Unterlagen), daher habe die Begründung nicht rechtzeitig eingereicht werden können. Dasselbe gilt, wenn der Anwalt erst am letzten Tag der Frist bemerkt, dass die an das Berufungsgericht gemäß § 519 Abs. 3 übermittelte Abschrift des ange-

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80 BGH VersR 1982, 495; BGH 1983, 374; BGH NJW 1985, 1710 = VersR 1985, 451; BGH NJW 2014, 700 = MDR 2014, 107 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2016, 126 Rdn. 12; BAG NJW 1987, 1355; OLG Düsseldorf 5.6.2014 – I-22 U 34/14 –, juris. Zum „gemilderten Sorgfaltsmaßstab“ in Sondersituationen s. BGH DtZ 1991, 345; BGH VersR 1992, 1024 (Veränderungen im Zuge des Beitritts der neuen Bundesländer). Zum Patenanwalt BGH NJW 1999, 142; BGH GRUR 2001, 411. 81 BGH 14.7.1998 – XI ZB 42/97 –, juris; OLG Frankfurt NJW-RR 2019, 1209 Rdn. 13. 82 Dazu ausführlich Borgmann/Haug § 26 4, S. 151 ff., die Verschulden im prozessualen und materiellrechtlichen Sinne unterscheiden; dagegen Vollkommer Anwaltshaftungsrecht, Rdn. 277 ff. 83 BGH NJW-RR 2012, 122 Rdn. 12; BGH NJW 2014, 700 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 13; Vollkommer FS Ostler, S. 160 ff.; ders. Die Stellung des Anwalts im Zivilprozess (1984), S. 43 f. 84 BGH VersR 1972, 886. 85 BGH VersR 1972, 148. 86 BGH VersR 1975, 40; BGH NJW 1989, 1158 = MDR 1989, 443; Pfälzisches OLG Zweibrücken 5.2.2014 – 1 U 115/ 13 –, juris. 87 BGH NJW 2014, 3452 = MDR 2014, 1337 Rdn. 18. 88 BGH NJW-RR 2012, 694 = MDR 2012, 425. 89 OLG Hamm 27.2.2014 – 6 U 193/13 –, juris (Kontrolle einer kurz nach einem aufregenden Telefonat eingetragenen Frist). 90 BGH NJW 2006, 2637; BGH NJW-RR 2016, 882 Rdn. 10. 91 BVerfG NJW 2000, 574 = MDR 2000, 168. 92 BGH VersR 1978, 1168; BGH VersR 1985, 477. 93 BGH NJW-RR 2018, 958 = MDR 2018, 1074. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 233

fochtenen Urteils nicht zu seinen Handakten zurückgelangt ist94 oder wenn er nicht zeitgerecht veranlasst hat, dass eine für die Anfertigung der Begründung nötige Übersetzung erstellt wird.95

c) Irrtum der Partei. Irrtum oder Unkenntnis entschuldigen nur dann, wenn sie nach den 23 individuellen Fähigkeiten der Partei nicht vermeidbar waren. Erforderlichenfalls muss sich die Partei erkundigen.96 Die Versäumung einer Rechtsmittelfrist kann dann entschuldigt sein, wenn die Partei das Benachrichtigungsschreiben ihres Anwalts missverstanden hat.97 Die irrige Annahme der Partei, das Verfahren sei durch Tod ihres Prozessbevollmächtigten unterbrochen, entschuldigt nur dann, wenn sie sich bemüht hat, unverzüglich rechtlichen Rat einzuholen.98 Für Ausländer gelten grundsätzlich dieselben Sorgfaltsanforderungen wie für Deutsche.99 Von einer ausländischen Partei muss erwartet werden, dass sie die erforderliche Sprachkenntnis hat oder einen Dolmetscher hinzuzieht.100 Das gilt auch, soweit sie Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten erhält.101 Erforderlich ist allerdings, dass sie zumindest die Relevanz des zugestellten Schriftstücks erkennen kann.102 Kein Verschulden liegt bei Sprachunkenntnis vor, wenn ein grundsätzlich geeigneter Dolmetscher falsch übersetzt.103 Einer ausländischen Partei kann Wiedereinsetzung nicht mit dem Argument versagt werden, sie hätte im Inland einen Zustellungsbevollmächtigten bestellen und dadurch vermeiden müssen, dass ein ihr im Ausland zuzustellendes Schriftstück auf dem Postweg verloren geht.104 Wiedereinsetzung kommt auch in Betracht, wenn einer auswärtigen Partei lokal begrenzte Umstände unbekannt sind, etwa die Tatsache, dass am frühen Nachmittag des Rosenmontags alle Anwaltskanzleien geschlossen sind.105 Arglistiges Verhalten des Gegners, das die Partei davon abhält, die fristwahrende Prozesshandlung vorzunehmen, kann ebenfalls die Wiedereinsetzung rechtfertigen.106

d) Irrtum des Anwalts aa) Rechtsirrtum. Ein Rechtsirrtum schließt das Verschulden nur dann aus, wenn er unver- 24 meidbar ist.107 Das gilt im Verfahrensrecht ebenso wie im materiellen Recht. Eine Partei, die einem Anwalt eine Verfahrensführung überträgt, darf darauf vertrauen, dass er dieser Aufgabe als Fachmann gewachsen ist.108 Es wird daher vorausgesetzt, dass er die einschlägigen Rechts-

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BGH NJW-RR 2004, 1500 = MDR 2004, 1195. BGH NJW 1975, 497. BGH VersR 1994, 200 = MDR 1993, 910. Vgl. einerseits BGH VersR 1977, 646, andererseits BGH VersR 1984, 874 (Wiedereinsetzung verneint bei einem in Deutschland geschäftlich tätigen Antragsteller). Zu den Ausländerfällen s. Schütze IPRax 1990, 207 (Anm. zu BGH VersR 1989, 1318), der auf die besonderen Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung für Ausländer vor inländischen Gerichten aufmerksam macht. 98 BGH FamRZ 1992, 48. 99 BGH NJW 2013, 387 = MDR 2013, 297 Rdn. 46. 100 BVerfG NJW 1991, 2208; BGHR-ZPO § 233 Sprachunkenntnis 1; BGH FamRZ 1996, 347. 101 BGH FamRZ 1990, 145; großzügiger dagegen BGH VersR 1977, 646. 102 BVerfG NJW 1991, 2208. 103 VGH München NJW 1997, 1324. 104 BGH NJW 2000, 3284 = MDR 2000, 1333. 105 BGH NJW 1982, 184. 106 BGHZ 118, 45 = NJW 1992, 2280. 107 BGH FamRZ 2015, 1006 Rdn. 34; BGHZ 222, 105 Rdn. 25 m.w.N.; BAG NZA 2011, 1445; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 2014, 1338 (Berechnung einer zivilverfahrensrechtlichen Frist durch einen Anwalt, der überwiegend als Strafverteidiger arbeitet). 108 BGH NJW 2011, 386 = MDR 2011, 45 Rdn. 19; BAG NJW 2020, 2351 = MDR 2020, 1086 Rdn. 37. 1017

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§ 233

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

vorschriften kennt oder sich zumindest die erforderlichen Kenntnisse verschafft.109 Neuregelungen110 und die aus allgemeinen Quellen zugängliche höchstrichterliche Rechtsprechung muss der Anwalt zeitnah zur Kenntnis nehmen. Eine irrige Auslegung des Verfahrensrechts kommt als Entschuldigungsgrund nur in Betracht, wenn der Rechtsanwalt bei der Bildung seiner Rechtsmeinung die „volle von ihm zu fordernde Sorgfalt“ angewendet hat.111 Den richtigen Instanzenzug muss der Anwalt kennen. Weiter muss er wissen oder verlässlich ermitteln, welches das zuständige Rechtsmittelgericht und welches Rechtsmittel einzulegen ist.112 Im Zweifel muss der sicherste Weg gewählt werden (Rdn. 27). Wird eine Rechtsmittelschrift infolge einer rechtlich fehlerhaften Beurteilung der Zuständigkeit (z.B. Berufung gegen ein amtsgerichtliches Urteil im Fall des § 119 Abs. 1 Nr. 1 b und c GVG beim LG statt beim OLG; Übersehen einer landesrechtlichen Konzentrationsregelung für Verfahren aus besonderen Sachgebieten;113 fehlerhafte materiell-rechtliche Einordnung der Sache, die für die Zuständigkeit bedeutsam ist) an das falsche Gericht geschickt, handelt der Anwalt pflichtwidrig.114 Geht es um die Berufungsfrist, ist in solchen Fällen allerdings vorrangig zu prüfen, ob die Frist tatsächlich versäumt ist und eine Wiedereinsetzung überhaupt nötig ist. Denn in Ausnahmefällen nimmt die Rechtsprechung eine Fristwahrung an und gestattet eine Weiterleitung oder Verweisung an das zuständige Gericht (s. hierzu § 519 Rdn. 4).115 Bei zweifelhafter Rechtslage muss der Anwalt die zur Verfügung stehende Rechtsprechung 25 und Literatur auswerten.116 Hierzu müssen alle Erkenntnisquellen ausgeschöpft werden. Allerdings dürfen hierzu die Anforderungen nicht überspannt werden. Von einem Anwalt mit einer kleineren Kanzlei wird man nicht fordern können, dass er einen Zugang zu einer juristischen Datenbank unterhält und juristische Spezialzeitschriften117 abonniert. Eine Recherche im Internet und damit auch in den jedermann zugänglichen Vorschriftendatenbanken118 ist aber in Anbetracht des heutigen Standards in jedem Fall zu erwarten. Eine Entscheidung, die in einer allgemein verbreiteten Zeitschrift veröffentlicht worden ist, muss wenigstens nach sechs Wochen zur Kenntnis genommen werden.119 Glaubt der Anwalt, dass sich die Frist zur Berufungsbegründung automatisch verlängert, wenn er keine Akteneinsicht bekommt, handelt er schuldhaft.120 Dasselbe gilt, wenn sich der Abwickler einer Rechtsanwaltskanzlei über den Umfang seiner anwaltlichen Befugnisse irrt.121 Beruht ein Irrtum auf einer falschen rechtlichen Auskunft des Gerichts, kann der Anwalt ein Vertrauen in die Richtigkeit der Auskunft grundsätzlich nur dann in Anspruch nehmen, wenn die Auskunft zu einem unvermeidbaren oder zumindest nachvollziehbaren und daher verständlichen Rechtsirrtum führt.122 Kein Vertrauensschutz besteht auch bei einer offensichtlich fehlerhaften Mitteilung des Gerichts über die Dauer einer Frist.123 Andererseits dürfen aber Fehler des Gerichts nicht auf diese Weise auf die Par109 BGH VersR 1983, 876; BGH NJW 1992, 2158; zum Irrtum bei – jedenfalls höchstrichterlich – ungeklärter Rechtslage s. Verfassungsgericht des Landes Brandenburg NJW 2004, 3259. 110 BAG NJW 2000, 1669 (Sitzverlegung des BAG). 111 BGH NJW 2011, 386 = MDR 2011, 45 Rdn. 19; OLG Hamm NJW-RR 1997, 635. 112 BGH MDR 2020, 390. 113 BGH WuM 2016, 187. 114 Beispiele: OLG Celle OLGReport 2004, 368, 369; OLG Saarbrücken MDR 2009, 220. 115 BGH NJW-RR 2010, 1096 = MDR 2010, 887; NJW 2011, 3306 = MDR 2011, 1129; BGH NJW 2014, 555 (Wohnungseigentumssachen). 116 BGH MDR 2011, 45. 117 BGH MDR 1979, 652; BGH NJW 1979, 877 = MDR 1979, 388. 118 BGH NJW-RR 2010, 1096 = MDR 2010, 887 Rdn. 10; BGH NJW 2014, 2503. 119 OLG Düsseldorf VersR 1980, 359. 120 OLG Frankfurt 19.7.2012 – 10 U 57/12 –, juris. 121 BGH NJW 1992, 2158. 122 Zur Rechtsbehelfsbelehrung: BGH NJW-RR 2012, 1025 Rdn. 9 = MDR 2012, 928; BGH NJW-RR 2014, 517 = MDR 2014, 559; OLG Köln FGPrax 2013, 90 Rdn. 7. 123 BGH NJW-RR 2016, 376 = MDR 2016, 174 Rdn. 12. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 233

teien abgewälzt werden. Drängt sich die Unrichtigkeit nicht auf, können zusätzliche Kontrollen anhand der Akten, ob die Auskunft auch tatsächlich richtig ist, vom Anwalt nicht verlangt werden.124 Ein Anwalt kann entschuldigt sein, wenn er die Notierung der Berufungsfrist auf der Basis einer zweiten Zustellung des Urteils vornimmt, weil das Gericht vom äußeren Anschein her die zweite Zustellung deswegen veranlasst hat, um die Unwirksamkeit der ersten Zustellung zu heilen.125 Auf eine Entscheidung der obersten Bundesgerichte darf sich der Anwalt selbstverständ- 26 lich verlassen,126 und zwar auch dann, wenn ein anderer Senat in einem obiter dictum eine andere Rechtsauffassung vertritt.127 Er darf erwarten, dass die Entscheidung beachtet wird, in der die Rechtsfrage erheblich war, es sei denn, er hat konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine andere Handhabung zu erwarten ist.128 Bei der Beurteilung des Verschuldens muss berücksichtigt werden, dass aus Gründen der Rechtssicherheit Meinungsverschiedenheiten zwischen den Instanzgerichten und den oberen Gerichten nicht zu Lasten der rechtssuchenden Parteien ausgetragen werden dürfen.129 Zur Unvermeidbarkeit müssen konkrete Umstände vorgetragen werden. Ist die Rechtslage 27 zweifelhaft, schuldet der Rechtsanwalt haftungsrechtlich den sichersten Weg. Dieser Maßstab gilt auch im Bereich der Wiedereinsetzung. Droht ein Kostennachteil, muss der Anwalt den Mandanten entsprechend aufklären und auf dieser Basis eine Weisung einholen. Ein Verstoß gegen den sichersten Weg kann eine Wiedereinsetzung ausschließen, wenn der Anwalt z.B. leichtfertig die Zulässigkeit130 oder die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels131 falsch beurteilt und es deswegen nicht einlegt. Dasselbe gilt, wenn er aufgrund einer Einzelmeinung einen verfahrensrechtlich eigentlich gebotenen Schritt unterlässt.132 Bei zweifelhafter Rechtslage ist dem Anwalt zuzumuten, so zu handeln, wie es bei einer ungünstigen Beurteilung der Rechtslage zur Wahrung der Rechte des Mandaten notwendig ist.133 Dies kann erfordern, vorsorglich einen zweiten, eventuell unzulässigen Rechtsbehelf einzulegen.134 Kommen mehrere Fristen in Betracht, ist die kürzere Frist einzuhalten.135 Ist fraglich, ob ein befristetes oder ein unbefristetes Rechtsmittel gegeben ist, ist von einem befristeten auszugehen.136 Sind Zweifel vorhanden, ob die Berufungssumme erreicht ist, muss geprüft werden, ob die Berufung trotz des Risikos eingelegt werden soll. Es besteht jedenfalls kein Wiedereinsetzungsgrund, wenn sich erst nach einer Streitwertbeschwerde herausstellt, dass die Berufung möglich gewesen wäre.137 Andererseits kann vom Anwalt nicht mehr verlangt werden, als dass er die gängigen Hand- 28 kommentare und die veröffentlichte Rechtsprechung auswertet und dieser folgt.138 Ein Meinungsstreit verschiedener Oberlandesgerichte darf nicht auf seinem Rücken ausgetragen werden, solange noch keine klärende höchstrichterliche Entscheidung vorliegt.139 Aus Fehlern 124 125 126 127 128 129 130 131 132

BVerfG NJW 1995, 711. BGH 26.2.2013 – XI ZB 15/12 –, juris. BVerfG NJW 2000, 1634. BGH NJW 2013, 471 = MDR 2013, 363. BVerfG NJW 2000, 1634 Rdn. 7. BVerfG NJW 1998, 3703 = MDR 1998, 1364. BGH NJW 2012, 2523 = MDR 2012, 1116 (Fehler bei der Berechnung der Berufungssumme). BayObLG NJW-RR 2000, 772. S. aber auch RGZ 159, 109. BGH NJW 1989, 1155 = MDR 1989, 521 (der Anwalt ist der Auffassung, die Rechtsprechung müsse ihre entgegenstehende Auffassung aus verfassungsrechtlichen Gründen aufgegeben). 133 BVerfG NJW 2003, 575. 134 BVerfG NJW 2008, 2167. 135 BGHR ZPO § 233 Verschulden 30 = GRUR 2001, 271. 136 A.A. BayObLG DB 2004, 179. 137 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 22. 138 BGH NJW 1985, 495 = MDR 1985, 471; BGH NJW 1995, 1095 = MDR 1995, 952 Rdn. 12. 139 BGH NJW 2014, 1454 = MDR 2014, 557 Rdn. 12. Zur Frage der Kausalität einer Pflichtverletzung in diesen Fällen s. BGH NJW 2015, 1529 = MDR 2015, 605 Rdn. 42; s.a. OLG Frankfurt NJW-RR 2018, 1456 Rdn. 17. 1019

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§ 233

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

des Gerichts, für die keine Möglichkeit oder kein Anlass zur Kontrolle besteht, dürfen keine Verfahrensnachteile entstehen. Dasselbe gilt, wenn durch eine fehlerhafte Veröffentlichung eines Gesetzestextes ein Risiko geschaffen wird.140 Ein Irrtum des Anwalts bei der Fristberechnung kann entschuldigt sein, wenn sich der Anwalt einer Ansicht angeschlossen hat, die von einem OLG und in den gängigen Handkommentaren vertreten wurde141 oder wenn eine Divergenz zwischen verschiedenen BGH-Senaten besteht.142 Gibt es in Anbetracht einer gesetzlichen Neuregelung dazu, bei welchem Gericht ein Rechtsmittel einzulegen ist, noch keine gefestigte Rechtsprechung und besteht deswegen eine Rechtsunsicherheit, kann der Anwalt entschuldigt sein,143 sofern nicht ohnehin § 233 Satz 2 eingreift. Das Gleiche gilt, wenn das Rechtsmittelgericht bei der Beurteilung einer Frist von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht.144

29 bb) Irrtum über sonstige Umstände. Kein Vorwurf trifft den Anwalt, wenn seine langjährig geleistete Unterschrift plötzlich beanstandet wird,145 und zwar selbst dann, wenn es sich um eine – eigentlich den Anforderungen nicht genügende – Paraphe handelt.146 Dasselbe gilt, wenn eine bisher als ausreichend angesehene Begründung für ein Fristverlängerungsgesuch überraschend nicht für ausreichend gehalten und das Gesuch zugleich zurückgewiesen wird.147 Erhält der Prozessbevollmächtigte die Auskunft, es sei ein Berichtigungsbeschluss ergangen, braucht er nicht vorsorglich für den Fall, dass der Beschluss später im Wege der sofortigen Beschwerde (§ 319 Abs. 3) geändert wird, Berufung einzulegen.148 Kann der Anwalt trotz mehrfacher schriftlicher Anfrage beim Gericht nicht in Erfahrung bringen, ob und welche Entscheidung in dem ihm bekannt gemachten Verkündungstermin ergangen ist, kann ihm kein die Wiedereinsetzung hindernder Verschuldensvorwurf gemacht werden, wenn er die Fünfmonatsfrist des § 517 verstreichen lässt und die Zustellung der Entscheidung abwartet.149 Erhält er eine fehlerhafte Auskunft vom Gericht über ein Eingangsdatum als Grundlage für eine Fristberechnung, kann die Wiedereinsetzung mit der Begründung, die Unrichtigkeit habe sich geradezu aufgedrängt, dann nicht versagt werden, wenn die Aufdeckung der Unrichtigkeit nur durch zusätzliche, sachlich nicht gerechtfertigte Kontrollen möglich gewesen wäre.150 Ein Tatsachenirrtum kann für den Anwalt dann entschuldigt sein, wenn er auf unzutref30 fenden Angaben des Mandanten oder Fehlern in der Kommunikation beruht. Allerdings ist in diesen Fällen stets zugleich ein etwaiges eigenes Verschulden der Partei zu prüfen. Angaben des Mandaten151 und auch die des früheren Prozessbevollmächtigten152 zu prozessrelevanten Daten muss der Anwalt eigenständig prüfen. Dasselbe gilt für andere verfahrensrechtliche Angaben, wie z.B., für oder gegen wen Rechtsmittel eingelegt werden soll.153 Nimmt in einem Verfahren mit mehreren Parteien und mehreren Anwälten ein Anwalt irrtümlich an, eine Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist gelte auch für seinen Mandanten, scheidet eine 140 141 142 143

BVerfG NJW 2008, 2167. BGH VersR 1984, 1193; BGH NJW 1995, 1095. BGH NJW 2013, 471 = MDR 2013, 363. BGH NJW 2013, 2971 = MDR 2014, 365 (zur Änderung von § 64 Abs. 1 FamFG); strenger Pfälzisches OLG Zweibrücken 11.7.2013 – 2 UF 90/13 –, juris. 144 BVerfG NJW 1991, 2894. 145 BGH VersR 1975, 927; BGH NJW 2013, 1966 = MDR 2013, 738; BGH NJW-RR 2015, 699 = MDR 2015, 606 Rdn. 15; dazu auch BVerfG NJW 1988, 2787 u. NJW 1998, 1853. 146 BGH NJW 1999, 60. 147 BVerfG NJW-RR 2001, 1076. 148 BGH NJW 1998, 3280 = MDR 1999, 54. 149 BGH NJW-RR 2004, 786 = MDR 2004, 406. 150 BVerfG NJW 1995, 711 (unrichtige Mitteilung über den Eingang einer Berufungsschrift). 151 BGH NJW-RR 1995, 825 (Zustellungsdatum). 152 BGH NJW 2001, 1579 = MDR 2001, 565. 153 BGH VersR 1983, 540. Gerken

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Wiedereinsetzung aus, es sei denn, die gerichtliche Mitteilung war missverständlich.154 Bei unklaren Weisungen des Mandanten muss er für Klarstellung sorgen. Nimmt der Anwalt ein Rechtsmittel aufgrund einer missverständlichen Äußerung des Mandanten zurück, kann keine Wiedereinsetzung verlangt werden.155 Auf einen etwaigen Irrtum des Anwalts bei der Auslegung der Erklärung kommt es nicht an.156 Liegt der Wiedereinsetzungsgrund in einem Fehler des Gerichts, müssen die Partei und 31 ggf. auch der Anwalt über die Möglichkeit der Wiedereinsetzung belehrt werden.157 Hinter einen solchen Fehler kann ein außerdem vorliegendes Anwaltsverschulden unter Umständen zurücktreten.158 Ähnlich ist die Rechtslage, wenn das Gericht seine in einem (ablehnenden) PKH-Beschluss vertretene Rechtsauffassung im Laufe des Verfahrens zugunsten des Antragstellers ändert. Unabhängig davon bleibt der beauftragte Anwalt allerdings verpflichtet, die Rechtslage eigenverantwortlich zu prüfen. Auf offensichtlich falsche Auskünfte darf er sich nicht verlassen (s. oben Rdn. 25; zu unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrungen s. Rdn. 180, 184).159

e) Behörden/Unternehmen. Behörden und größere Unternehmen mit einer Rechtsabteilung 32 müssen grundsätzlich dieselben Sorgfaltsanforderungen beachten wie ein Rechtsanwalt.160 Das gleiche gilt für Vereinigungen, die sich mit Rechtsberatung und Rechtsbesorgung befassen, wie z.B. Gewerkschaften.161 Anders kann es dagegen bei einem juristisch unerfahrenen Generalbevollmächtigten sein.162

2. Verschuldenszurechnung a) Verschulden des Anwalts. Das Verschulden des Anwalts steht dem der Partei gleich (§ 85 33 Abs. 2). Zuzurechnen ist jede Form des Verschuldens, auch die vorsätzliche Schädigung.163 Die Zurechnung setzt das Bestehen einer wirksamen Vollmacht voraus. Das gilt auch dann, wenn der Anwalt gemäß § 121 im Rahmen von Prozesskostenhilfe beigeordnet wird.164 Eine in erster Instanz erteilte Vollmacht wirkt fort (§ 81), auch wenn im zweiten Rechtszug noch keine Beiordnung erfolgt ist.165 Nach der Beendigung des Auftrags – z.B. durch Wechsel des Anwalts nach Beendigung der Instanz oder nach Niederlegung des Mandats166 – entfällt die Verschuldenszurechnung gemäß § 85 Abs. 2.167 Das Verschulden kann auch darin liegen, dass der Anwalt das Mandat zur Unzeit niedergelegt hat.168 Der Partei selbst kann grundsätzlich kein Schuldvorwurf 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163

BGH NJW-RR 2009, 643 = MDR 2009, 460. BGH NJW 1991, 2839 = VersR 1992, 121; BGH NJW-RR 1998, 1446; BGH NJW 2007, 3640 Rdn. 15. BGH VersR 1990, 328. BVerfG NJW 2005, 3629. BVerfG NJW 2004, 2887. BGH VersR 1995, 237; BGH VersR 1995, 1522. BGH VersR 1972, 1051 (Jugendamt). BGH NJW 1981, 1553; BGH NJW 2002, 1115. BGH VersR 1985, 1185. A.A. VG Stade NJW 1983, 1509; Vollkommer Die Stellung des Anwalts im Zivilprozess (1984), S. 43, 56; anders Stürner JZ 1986, 1092, der eine Reduktion des Zurechnungsgrundsatzes befürwortet für die Fälle, in denen hochrangige Rechtsgüter auf dem Spiel stehen. 164 BGH NJW 1987, 440 = MDR 1987, 315. 165 BGH NJW-RR 2015, 753 = MDR 2014, 1464 Rdn. 18. 166 Zur Wirksamkeit BGH VersR 1973, 185; zur Fristenkontrolle bei Mandatsniederlegung OLG Frankfurt VersR 1991, 897; zu den Sorgfaltspflichten des Anwalts gegenüber dem Mandanten bei Niederlegung s. BGH NJW 1998, 3783 = MDR 1998, 1443. 167 BGH VersR 1992, 378; BGH NJW 2008, 2713 = MDR 2008, 1178. 168 Beispiel: BGH NJW 2006, 2334. 1021

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§ 233

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gemacht werden, wenn sie das Mandatsverhältnis kündigt.169 Allerdings darf hierdurch die ordnungsgemäße Abwicklung des Verfahrens nicht gefährdet werden. Die Partei kann sich nicht darauf verlassen, dass ihre Interessen im anhängigen Verfahren trotz der Kündigung auch im Hinblick auf laufende Fristen gewahrt werden.170 Erfolgt die Niederlegung des Mandats durch den Anwalt kurz vor Fristablauf, muss eventuell noch ein Fristverlängerungsantrag gestellt werden.171 Außerdem treffen den Anwalt nachwirkende Pflichten. Endet das Mandat mit der Beendigung der Instanz, muss der Anwalt seine Partei darüber unterrichten, ob, in welcher Weise und innerhalb welchen Zeitraums ein Rechtsmittel eingelegt werden kann. Das Datum der Zustellung des Urteils muss mitgeteilt werden, und zwar auch einem nachfolgenden Anwalt.172 Aufgaben zur Informationsweitergabe aus diesem Bereich dürfen Mitarbeitern nur übertragen werden, sofern sie gut ausgebildet, zuverlässig und mit genauen Weisungen ausgestattet sind.173 Nimmt der frühere Bevollmächtigte eine nach § 87 wirksame Zustellung entgegen, muss er den Mandanten unterrichten. Geschieht das nicht, liegt ein Wiedereinsetzungsgrund vor,174 weil der Mandant auf die Erfüllung dieser Pflicht vertrauen darf. Kommt es durch die Niederlegung des Mandats zu einer Fristversäumnis, hat die Partei nur dann einen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, wenn sie die Beendigung des Mandats nicht zu vertreten hat.175 Erhält der Anwalt einen ihm zustehenden Gebührenvorschuss nicht, ist er berechtigt, das Mandat niederzulegen. Die Partei handelt schuldhaft, wenn sie einen ihr möglichen Gebührenvorschuss nicht leistet.176 Die Umstände, die zur Niederlegung geführt haben, müssen für die Wiedereinsetzung dargelegt werden.177 Verliert der Anwalt seine Zulassung und scheitert hieran die Einlegung eines Rechtsmittels, liegt jedenfalls dann kein der Partei zurechenbares Verschulden vor, wenn dem Anwalt bei Einlegung des Rechtsmittels der Verlust seiner Zulassung nicht bekannt war.178 Hat eine Partei mehrere anwaltliche Vertreter, hindert das relevante Verschulden bei der 34 Erledigung des Mandats nur eines von ihnen die Wiedereinsetzung.179 Wendet sich die Partei an eine Anwaltssozietät, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sie alle Mitglieder bevollmächtigt.180 Das soll nach Ansicht des BGH auch dann gelten, wenn zwischen den Anwälten keine echte Sozietät besteht, sie vielmehr nur als Außensozietät auftreten und im inneren lediglich eine Bürogemeinschaft besteht.181 Begründet wird dies mit dem nach außen erweckten Anschein.182 Um diesen zu entkräften, muss der in Bürogemeinschaft tätige Anwalt für klare Verhältnisse sorgen, um haftungsrechtliche Folgten zu vermeiden. Im Zweifel erstreckt sich das Mandat auch auf später hinzutretende Sozietätsmitglieder. Anders kann es sein, wenn ein Mitglied der Sozietät als Notanwalt (§ 78b) bestellt oder im Rahmen der Bewilligung von Prozesskostenhilfe beigeordnet wird und die Partei nur diesem Anwalt Vollmacht erteilt.183 Beauftragt 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180

BGH NJW 2008, 2713 = MDR 2008, 1178 Rdn. 17. BGH VersR 1983, 540. BGH 29.11.2000 – XII ZB 189/99 –, juris Rdn. 6; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 874. BGH NJW 2019, 2028 = MDR 2019, 884 Rdn. 13. BGH VersR 1969, 635; BGH NJW-RR 2017, 1210 = MDR 2017, 1203 Rdn. 12. BGH NJW 1953, 703; BGH NJW 1980, 999; BGH VersR 1985, 1185; BGH 6.10.2011 – IX ZR 21/09 –, juris. BGH NJW-RR 2014, 378 = MDR 2014, 613 Rdn. 9. BGH VersR 1991, 122; BGH NJW-RR 2005, 143. BGH NJW 2014, 3247. BGH NJW-RR 2008, 1290 = MDR 2008, 873. BGH NJW 2003, 2100 = MDR 2003, 840. BGH NJW 1991, 2294; BGH NJW 1994, 257 = BGHZ 124, 47 = VersR 1994, 874; BGH NJW 1995, 1841; eingehend dazu Müller NJW 1993, 681, 684; zum Fall, dass ein Anwalt nur bei einem bestimmten Gericht zugelassen ist, s. BGH VersR 1982, 848; BGH NJW 1994, 257, 258 m.w.N. 181 BGH NJW-RR 2003, 490 = FamRZ 2003, 231 Rdn. 7; dazu, dass der lediglich in Bürogemeinschaft tätige Anwalt nicht Prozessbevollmächtigter im Sinne von § 85 Abs. 2 ist, s. BGH NJW 2019, 605 = MDR 2019, 178 Rdn. 8. 182 BGHZ 70, 247 = NJW 1978, 996. 183 BGH VersR 1992, 121. Gerken

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der Prozessbevollmächtigte einen weiteren Anwalt mit einer Prozesshandlung, muss sich die Partei sein Verschulden ebenfalls zurechnen lassen.184 Zu den Bevollmächtigten gehören der Verkehrsanwalt (Korrespondenzanwalt)185 und der 35 amtlich bestellte Vertreter,186 aber nicht mehr der nach dem Tod des Anwalts.187 Als Vertreter oder Bevollmächtigter ist auch der Rechtsanwalt oder auch Assessor anzusehen, der die Sache als juristischer Mitarbeiter des Prozessbevollmächtigten nicht nach bestimmten Weisungen, sondern selbständig bearbeitet.188 Ist er dagegen nur als Hilfskraft eingestellt worden und nur zu unselbständigen Tätigkeiten befugt, findet keine Verschuldenszurechnung statt,189 es sei denn, die zur Überwachung erforderliche Büroorganisation hat versagt. Wo die Grenze zwischen weisungsgebundener und eigenverantwortlicher Tätigkeit verläuft, muss jeweils im Einzelfall bestimmt werden.190 Vertreter ist ferner ein Nichtanwalt, dem es die Partei überlassen hat, den Schriftwechsel mit dem beim Gericht auftretenden Rechtsanwalt zu führen oder den Rechtsanwalt mit der Führung des Prozesses oder der Einlegung eines Rechtsmittels zu beauftragen.191

b) Verschuldenszurechnung bei Hilfspersonen. Das Verschulden sonstiger Dritter, insbe- 36 sondere des Büropersonals des Prozessbevollmächtigten, ist der Partei nicht zuzurechnen, da eine entsprechende Zurechnungsnorm fehlt. Insoweit kommt jedoch ein eigenes Verschulden des Anwalts in Betracht, und zwar wenn die Hilfsperson nicht richtig ausgewählt, angeleitet oder überwacht worden ist (zur Organisation in der Anwaltskanzlei s. Rdn. 110 ff.). Ein dem Anwalt zugewiesener Referendar ist als Mitglied des Büropersonals einzuordnen. Ist er zum amtlichen Vertreter des Rechtsanwalts bestellt worden (§ 53 Abs. 4 Satz 2 BRAO), gelten für ihn dieselben Sorgfaltspflichten wie für den Rechtsanwalt.192 In diesem Fall muss sich die Partei sein Verschulden zurechnen lassen.

3. Ursächlichkeit a) Allgemeines. Ein Umstand ist ursächlich für die Fristversäumnis, wenn er zu einer fehler- 37 haften Sachbehandlung geführt hat und es ohne ihn nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge nicht zu der Fristversäumung gekommen wäre. Ein Unterlassen (z.B. einer anwaltlichen Vorsorgemaßnahme) ist dann ursächlich, wenn der ausschlaggebende Fehler bei der sich anschließenden Fristversäumung durch die unterbliebene Maßnahme vermieden worden wäre. Ein Verschulden, das sich auf die Fristversäumung nicht ausgewirkt hat, hindert die Wiedereinsetzung nicht.193 Hat der Anwalt die Frist falsch notiert, den Schriftsatz aber rechtzeitig vor Ablauf der Frist abgesandt und tritt dann eine Postverzögerung ein, ist die in der unrichtigen 184 185 186 187 188

BGH NJW 2019, 605 = MDR 2019, 178. BGH VersR 1982, 879; BGH Versr 1988, 418; BGH VersR 1996, 606. BGH VersR 1984, 585; OVG Hamburg NJW 1993, 747. BGH NJW 1982, 2324. BGH VersR 1974, 1000 = NJW 1974, 1511; BGH VersR 1983, 83, 641; BGH NJW-RR 1992, 1019; BGH NJW 2001, 1575 = MDR 2001, 599 (Urlaubsvertreter); BAG AP Nr. 12 zu § 233 ZPO 1977; BGH VersR 1995, 194 („unselbständiger“ Mitarbeiter); BGH NJW-RR 2004, 993 = MDR 2004, 719; BGH NJW 2004, 2901 (Anwaltsassessor); BGH NJW 2019, 605 = MDR 2019, 178. 189 BGH NJW-RR 2004, 993 = MDR 2004, 719. 190 BGH NJW-RR 1992, 1019 = FamRZ 1992, 1162. 191 BGH VersR 1981, 79; BGH VersR 1985, 1185 Rdn. 7; BGH VersR 1995, 931; BGH NJW-RR 2001, 427; BGH 16.11.2017 – I ZR 1/17 –, juris. Zur Anrechnung des Verschuldens des eingeschalteten Versicherers s. BGH VersR 1973, 746; zur Abgrenzung s. BGH NJW 1988, 2673. 192 BAG NJW 1973, 343 = AP Nr. 62 zu § 233 mit Anm. Vollkommer. 193 RG JW 1891, 119; 1902, 604; BGH VersR 1974, 1001; BGH VersR 1976, 295; BGH VersR 1987, 49, 50; BGH VersR 1993, 1549; BGH NJW 2007, 2778 = FamRZ 2007, 1722; BGH NJW 2011, 3471; Zeuner JZ 1957, 158. 1023

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§ 233

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Notierung liegende fehlerhafte Sachbehandlung für die Fristüberschreitung nicht ursächlich geworden.194 Dasselbe gilt, wenn der Anwalt den Zustellungszeitpunkt nicht oder nicht richtig notiert und er dann vom Gericht nach Rückfrage einen falschen Zeitpunkt genannt bekommt195 oder wenn er es aufgrund einer unrichtigen Auskunft des Gerichts unterlässt, einen Mangel zu beheben, obwohl dies noch möglich gewesen wäre.196 Wird ein Schriftsatz falsch adressiert, aber so rechtzeitig zur Post gegeben, dass er trotz dieses Mangels rechtzeitig hätte eingehen müssen, fehlt es an der Ursächlichkeit.197 Besteht keine ausreichende Büroorganisation zur Fristennotierung, führt dieser Mangel nicht zur Versagung der Wiedereinsetzung, wenn die Versäumung der Frist auf einem (anderen) Büroversehen beruht, das der Anwalt nicht zu vertreten hat.198 Die fehlende Anweisung für die Notierung einer Vorfrist (zur Vorfrist näher Rdn. 133, 135) ist für die Versäumung der fristgebundenen Handlung dann nicht ursächlich, wenn die Vorfrist durch Rückrechnung von der fehlerhaft ermittelten Hauptfrist ohnehin nicht richtig eingetragen worden wäre.199 Ist eine zumutbare Maßnahme zur Fristwahrung nicht ergriffen worden ist, kann der Antragsteller nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Frist auch bei Durchführung der Maßnahme versäumt worden wäre, es sei denn, dies kann sicher festgestellt werden.200 Ist eine Partei schuldlos verhindert, die fristwahrende Handlung vorzunehmen und fällt dieser Hinderungsgrund vor Fristablauf weg, kommt es darauf an, ob es der Partei trotz verkürzter Frist zuzumuten ist, die fristwahrende Handlung noch rechtzeitig vorzunehmen.201 Für die Wiedereinsetzung spielt es keine Rolle, ob die Prozesshandlung überhaupt nicht oder nur in nicht wirksamer Weise vorgenommen worden ist.202 Bei der Prüfung der Kausalität darf grundsätzlich nicht ein weiteres vermutetes Fehlverhalten hinzugedacht werden.203 Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Partei ansonsten pflichtgemäß vorgegangen ist bzw. wäre.204 Anders kann es liegen, wenn es sich aufdrängt, dass die Partei denselben Fehler, der bereits die Fristversäumnis verursacht hatte, später wiederholt hätte.205

38 b) Zusammenwirken mehrerer Faktoren. Kommen mehrere Faktoren als Ursache für die Fristversäumung in Betracht, muss jedes Glied der Kausalkette daraufhin untersucht werden, ob die Fristversäumung auf ihm beruht. Wird ein Fristverlängerungsantrag irrtümlich an ein falsches Gericht geschickt, bleibt dieser Fehler auch dann ursächlich für die Fristversäumung, wenn das unzuständige Gericht auf telefonische Rückfrage erklärt hat, einem ersten Verlängerungsantrag werde regelmäßig stattgegeben.206 Mitursächlichkeit eines anwaltlichen Verschuldens schließt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand grundsätzlich aus.207 Das anwaltliche Verschulden muss allerdings tatsächlich am Kausalverlauf beteiligt sein. Gibt der Anwalt keine Anweisung zur Notierung einer Vorfrist, bleibt dieser Pflichtverstoß folgenlos,

194 195 196 197 198 199 200 201 202

BGH NJW 1963, 253. BGH VersR 1974, 1001. BGH NJW-RR 1997, 1020. BAG NJW 1972, 735. BGH VersR 1976, 295. BGH MDR 2020, 115. BGH NJW-RR 2013, 1011 = MDR 2013, 807. BGH NJW 1976, 626. BGH NJW 1962, 1248 = MDR 1962, 558; BGH NJW 2000, 3286 = MDR 2000, 1092; BGH NJW 2002, 3636 (rechtzeitiger Eingang einer nicht unterschriebenen Berufungsschrift). 203 BGH NJW-RR 2012, 747 = MDR 2012, 485; BGH NJW 2015, 253 = MDR 2015, 49 Rdn. 14. 204 BGH NJW-RR 2012, 747 = MDR 2012, 485. 205 Vergl. BGHZ 188, 38 = NJW R 2011, 1294 Rdn. 10. 206 BGH NJW-RR 2018, 1451 = MDR 2018, 1457; BGH NJW 2000, 1236 = MDR 2000, 1026. 207 BGH VersR 1963, 287; BGH VersR 1988, 251; BGH NJW 1990, 2822; BGH FamRZ 2018, 610 Rdn. 10; BGH 18.6.2019 – XI ZB 28/18 –, juris; großzügiger BGH VersR 1993, 77. Gerken

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wenn unabhängig hiervon eine nicht zuzurechnende Fehlleistung eines Mitarbeiters vorliegt, die auch bei Notierung der Vorfrist zur Versäumung der Frist geführt hätte.208 Ein Büroversehen, das trotz fachgerechter Organisation passiert ist, entschuldigt nur, wenn 39 es die allein relevante Ursache für die Fristversäumung ist.209 Soweit der Anwalt eine Kontrollaufgabe delegieren darf, wie z.B. die Unterschriftenprüfung,210 hindert ein Anwaltsfehler (die Nicht-Unterzeichnung des Schriftsatzes), der durch die vorgesehene Kontrollmaßnahme ausgeschaltet werden sollte, die Wiedereinsetzung nicht. Ob die Büroorganisation ordnungsgemäß ist, kann in besonderen Fällen auf sich beruhen, wenn der Anwalt eine Einzelanweisung (s. Rdn. 150 ff.) erteilt hat, auf deren Befolgung er vertrauen konnte.211 Eine solche Einzelanweisung kann das Fehlen einer allgemeinen organisatorischen Regelung ausgleichen. Sie muss so genau sein, dass sie die Fristwahrung in jedem Fall gewährleistet.212 Zur Verlässlichkeit bzw. zur Kontrolle einer vorhandenen Büroorganisation muss konkret vorgetragen werden.213

c) Ursächlichkeit bei Verletzung einer gerichtlichen Fürsorge- bzw. Hinweispflicht. 40 Das erstinstanzliche Gericht hat eine nachwirkende prozessuale Fürsorgepflicht zur Weiterleitung fehlerhaft eingereichter Rechtmittelschriften. Der Prozessbevollmächtigte trägt zwar die Verantwortung dafür, dass die Rechtsmittelschrift beim zuständigen Gericht eingeht,214 so dass eine fehlerhafte Adressierung oder sonstige Irrtümer bei der Übermittlung zu Lasten der vertretenen Partei gehen.215 Das Gericht muss aber den fehlgeleiteten Schriftsatz an das zuständige Gericht weiterleiten.216 Unterbleibt die Weiterleitung, ist der anwaltliche Fehler nicht mehr kausal für die Fristversäumnis. Der ursprüngliche Kausalverlauf wird hierdurch unterbrochen.217 Die Wiedereinsetzung ist sogar dann zu gewähren, wenn der Anwalt seinen Fehler rechtzeitig bemerkt und ihn selbst noch hätte beseitigen können.218 Weiter scheitert die Wiedereinsetzung nicht daran, dass eine vom Gericht verfügte Weiterleitung aufgrund eines gerichtsinternen Fehlers fehlschlägt. Denn hierauf hat die Partei keinen Einfluss.219 Der BGH hatte anfangs den Standpunkt vertreten, die Gerichte seien nicht verpflichtet, zur 41 Heilung von Mängeln bei der Einlegung oder Begründung des Rechtsmittels mitzuwirken.220 Eine Wiedereinsetzung komme grundsätzlich auch dann nicht in Betracht, wenn die Frist bei sofortiger Weiterleitung noch hätte gewahrt werden können. Eine Ausnahme hat der BGH zu-

208 BGH NJW-RR 1997, 1289. 209 BGH VersR 1963, 287; a.A. BGH NJW 1989, 1158, wo Wiedereinsetzung trotz eines Vergessens durch den Anwalt gewährt wurde, weil ein Kanzleimitarbeiter seinerseits die Weisung vergessen hat, den Anwalt zu erinnern. 210 BVerfG VersR 1996, 605; BGH VersR 1985, 285 = NJW 1985, 1226; BGH VersR 1989, 589; BGH VersR 1986, 891; 1995, 194 (keine Delegation an unerfahrenen freien Mitarbeiter); BGH NJW 1996, 998 = VersR 1996, 910 (Auszubildende); BGH NJW-RR 2002, 1004; s. auch BGH VersR 1994, 1494 unter 2 a; Vollkommer Anwaltshaftungsrecht Rdn. 376; anders Zeuner Anm. zu BAG AP Nr. 44 zu § 233 ZPO = NJW 1966, 799; s.a. Zeuner/Ostler NJW 1967, 2300. 211 BGH NJW-RR 2012, 1268; BGH FamRZ 2014, 750 (Einwurf eines Briefes in den Gerichtsbriefkasten); BGH NJW 2016, 718 = MDR 2016, 345. 212 BGH NJW 2016, 1742 = MDR 2016, 477 Rdn. 12; BAG NJW 2016, 2522. 213 BGH NJW-RR 2013, 179 = MDR 2012, 795. 214 BGH VersR 1994, 1369 (Einwurf eines falsch adressierten Umschlags, der ungeöffnet an das unzuständige Gericht weitergeleitet wird); BGH VersR 1995, 71 (Umstrukturierung der Gerichtsorganisation, Auskunft eines Rechtspflegers); BGH NJW 2011, 3306; OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1156 (Verkennung von § 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG). 215 BGH VersR 1994, 75. 216 BGH MDR 2007, 1276 Rdn. 9; BGH NJW-RR 2013, 701 = MDR 2013, 240 Rdn. 9 (Familiensache); BGH NJW-RR 2018, 314 = MDR 2018, 173. 217 Stein/Jonas/Roth Rdn. 30a nimmt ein „gerichtliches Mitverschulden“ an. 218 BGH MDR 2007, 1276; BGH 1.10.2015 – V ZB 81/15 –, juris. 219 BGH NJW-RR 1998, 354 = FamRZ 1998, 285. 220 BGH NJW 1979, 876 = VersR 1979, 229; BGH VersR 1985, 767; BGH NJW-RR 1987, 186 = VersR 1987, 49, BGH VersR 1987, 486; 1992, 1154; teilw. abweichend OLG Karlsruhe OLGZ 1981, 241. 1025

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§ 233

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

nächst nur in einem Fall gemacht, bei dem eine Berufungsschrift zwei Tage vor Fristablauf in ein für das Oberlandesgericht bestimmtes Brieffach beim Landgericht eingeworfen worden war.221 Hier hatte er darauf abgestellt, dass das Landgericht mit der Einrichtung des Brieffachs die Funktion eines Boten übernommen habe, so dass der Anwalt auf eine rechtzeitige Weiterleitung der Berufungsschrift habe vertrauen dürfen. Diese Rechtsprechung hat der BGH in Anlehnung an die des BVerfG222 aufgegeben.223 Voraussetzung für die Unterbrechung des Kausalverlaufs ist, dass der anwaltliche Fehler 42 noch ausgeglichen werden kann. Geht eine Rechtsmittelschrift erst am letzten Tag nach Dienstschluss ein, kann durch eine sofortige Weiterleitung am nächsten Tag die Frist ohnehin nicht mehr gewahrt werden. Die Rechtsprechung stellt darauf ab, ob das unzuständige Gericht den Schriftsatz im normalen Geschäftsverkehr fristgemäß an das zuständige Gericht hätte weiterleiten können.224 Einen Zeitraum von neun Tagen hat das BVerfG225 für jedenfalls ausreichend erachtet. Der BGH226 hat fünf Arbeitstage für die Weiterleitung an das zuständige OLG angesetzt. Eine Weiterleitung innerhalb von drei Tagen kann nicht erwartet werden.227 Für die Weiterleitung von Schriftsätzen im elektronischen Rechtsverkehr können andere Maßstäbe gelten (s.a. Rdn. 46).228 Eine Verpflichtung des unzuständigen Gerichts, den Anwalt telefonisch,229 per Fax oder durch E-Mail auf sein Versäumnis hinzuweisen, besteht nicht.230 Erhält der Anwalt bei einer telefonischen Rückfrage am letzten Tag der Frist die Auskunft, dass er sich mit seiner Berufung an das falsche Gericht gewandt hat, kann er sich auch bei einer Zusage zur Weiterleitung an das zuständige Gericht in Anbetracht des nahen Fristablaufs nicht auf den rechtzeitigen Eingang verlassen.231 Wird die Rechtsmittelschrift vom erstinstanzlichen Gericht zu den dort vorhandenen Akten genommen, reicht die Übermittlung der Akten mit der üblichen Paketpost.232 Eine Übermittlung per Fax ist nicht erforderlich.233 Scheitert die rechtzeitige Weiterleitung, weil der Schriftsatz im Anwaltsbüro widersprüchlich adressiert war, wirkt sich ein gerichtliches Versäumnis nicht aus.234 Anders wird die Rechtslage beurteilt, wenn eine Rechtsmittelschrift an ein falsches Rechts43 mittelgericht gerichtet wird, weil sich z.B. der Anwalt über die Zuständigkeit, den zutreffenden Instanzenzug oder die rechtliche Einordnung der Sache irrt (Irrtum über die örtliche Zuständigkeit des übergeordneten OLG; Nichtbeachtung von § 64 Abs. 1 Satz FamFG). Für diesen Fall verneint die Rechtsprechung zutreffend eine Fürsorgepflicht,235 weil hierdurch die Verantwortung für die Beachtung der Formalien einer Rechtsmitteleinlegung von den Parteien auf

221 BGH JurBüro 1984, 51. 222 BVerfGE 93, 99 = NJW 1995, 3171; BVerfG NJW 2005, 2137; BVerfG NJW 2006, 1579. 223 BGHR § 233 ZPO Rechtsmitteleinlegung Nr. 8; BGH NJW-RR 1998, 1218; BGH NJW-RR 2000, 1730, 1731; BGH MDR 2004, 1311; BGH NJW 2011, 2887 und 3240; s. auch BAG NJW 1998, 923. 224 BVerfG NJW 2001, 1343; BGH NJW-RR 2000, 1730; BGH NJW-RR 2004, 1655; BGH NJW 2011, 2887 = MDR 2011, 933; BGH NJW 2011, 3240 = MDR 2011, 1193; BGH 21.2.2018 – IV ZB 18/17 –, juris; BayVGH 7.11.2001 – 22 ZB 00.30967 –, juris; eine Pflicht zur unverzüglichen richterlichen Prüfung der Zuständigkeit besteht nicht – zum Fall des § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG s. BGH NJW 2005, 3776. 225 BVerfG NJW 2005, 2137 = FamRZ 2005, 1231 Rdn. 11. 226 BGH NJW 2006, 3499 = MDR 2007, 44. 227 BGH NJW-RR 2016, 1340 = MDR 2016, 1164. 228 Vergl. OLG Bamberg 2.5.2022 – 2 UF 16/22 –, juris. 229 BGH NJW-RR 2017, 386 = MDR 2017, 417. 230 BVerfG NJW 2001, 1343; BGHReport 2004, 1515; BGH AnwBl. 2006, 213. 231 BGH NJW 2004, 516 = MDR 2004, 291 Rdn. 6. 232 BGH NJW-RR 2013, 701 = MDR 2013, 240 Rdn. 12. 233 OVG Lüneburg NJW 2007, 3225. 234 BGH VersR 1994, 75. 235 BVerfG NJW 2006, 1579; BGH NJW-RR 2004, 1655; BGH WuM 2010, 592; BGH NJW 2011, 683 = MDR 2011, 383; BGH NJW 2011, 2053 = MDR 2011, 747; BGH NJW-RR 2016, 255 = MDR 2016, 205 Rdn. 15. Gerken

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das Gericht verlagert werden würde.236 Ausnahmsweise nimmt der BGH eine Pflicht zur Weiterleitung dann an, wenn das angerufene Gericht seine Unzuständigkeit „ohne weiteres“ bzw. „leicht und einwandfrei“ erkennen kann und die nicht rechtzeitige Aufdeckung der Unzuständigkeit auf einem offenkundigen Fehlverhalten des Gerichts beruht.237 Dabei muss jedoch bedacht werden, dass sich das angerufene Gericht über die Entscheidung des Anwalt, wo er das Rechtsmittel einlegen will, nicht einfach hinwegsetzen darf, auch wenn eine Weiterleitung möglicher Weise seinem stillschweigenden Willen entspricht. Wählt der Anwalt bewusst – wenn auch falsch – ein bestimmtes Gericht, muss er selbst entscheiden, ob er das Rechtsmittel zurücknehmen und stattdessen beim zuständigen Gericht eingelegen will. Diese Entscheidung kann ihm nicht dadurch abgenommen werden, dass die Rechtsmittelschrift vom angerufenen Gericht schlicht dem eigentlich zuständigen Gericht übermittelt wird. Beseitigen lässt sich dieser Fehler nur durch einen rechtlichen Hinweis und einen förmlichen Antrag auf Übermittlung der Rechtsmittelschrift oder durch Rücknahme beim unzuständigen Gericht und Neueinlegung. Kommt es dabei zu Verzögerungen, gelten dieselben Grundsätze wie bei fehlgeleiteten Schriftsätzen. Zur Erteilung eines solchen rechtlichen Hinweises ist das unzuständige Berufungsgericht 44 verpflichtet, wenn es seine Unzuständigkeit erkennt. Voraussetzung ist, dass durch den Hinweis die Fristversäumnis noch verhindert werden kann. Für das unzuständige Gericht muss ersichtlich sein, welches Gericht tatsächlich zuständig ist.238 Es benötigt zur Aufdeckung des anwaltlichen Fehlers eine angemessene Frist.239 Eine Bearbeitung im ordentlichen Geschäftsgang genügt.240 Die Partei muss darlegen, dass die hierfür verbleibende Zeit ausgereicht hätte.241 Eine Gerichtspraxis, nach der neu eingehende Berufungen zunächst nur von der Geschäftsstelle erfasst und erst bei Eingang der Berufungsbegründung dem Vorsitzenden vorgelegt werden, ist in diesem Zusammenhang nicht zu beanstanden.242 Die Geschäftsstelle wird die fehlerhafte Wahl des Berufungsgerichts nur ausnahmsweise erkennen können.243 In der Regel wird das Gericht die Zuständigkeitsfrage erst bei Eingang der Akten zuverlässig beurteilen können. Gehen diese erst nach Fristablauf ein, kann der Berufungskläger nicht darauf vertrauen, dass er noch einen Hinweis erhält.244 Kein Handlungsbedarf besteht, wenn das unzuständige Gericht nach der Art der Adressierung bzw. dem übrigen Inhalt davon ausgehen kann, dass ein weiteres Exemplar des Schriftsatzes an das zuständige Gericht geschickt worden ist.245 Werden andere fristgebundene Schriftsätze (z.B. Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe, Fristverlängerungsantrag für die Berufungsbegründung) bei einem unzuständigen Berufungsgericht eingereicht, gilt dasselbe wie bei fehlgeleiteten Rechtsmittelschriften. Auch insoweit genügt eine Bearbeitung im normalen Geschäftsgang. Bei einem fehlerhaft adressierten Fristverlängerungsantrag kann eine beschleunigte Bearbeitung auch dann nicht erwartet werden, wenn in dem Antrag das nahe Ende der zu verlängernden Frist mitgeteilt wird.246 Das zuständige Rechtsmittelgericht trifft eine prozessuale Fürsorge- bzw. Hinweispflicht 45 hinsichtlich der sonstigen Zulässigkeitserfordernisse, allerdings nur in engen Grenzen.247 Es muss eingehende Schriftsätze darauf überprüfen, ob die erforderlichen Formalien eingehal236 BGH NJW 2011, 683 = MDR 2011, 383. 237 BGH WuM 2010, 592; BGH NJW 2011, 683 = MDR 2011, 383; BGH NJW 2011, 2053 = MDR 2011, 747; BGH NJW 2011, 3306 = MDR 2011, 1129 Rdn. 11; BGH NJW-RR 2016, 255 = MDR 2016, 205 Rdn. 15. 238 BGH BGHReport 2003, 702; zur Weiterleitung eines falsch adressierten Verlängerungsantrags BGH MDR 2009, 344. 239 OLG Köln MDR 2011, 941. 240 BGH NJW-RR 2022, 346 = MDR 2022, 390. 241 BGH FamRZ 2014, 550 Rdn. 16 m.w.N.; BGH NJW-RR 2014, 1347 Rdn. 30. 242 BGH MDR 2012, 116. 243 BGH NJW 2012, 78 = MDR 2012, 116. 244 BGH MDR 2004, 1311; OLG Celle NdsRpfl 2004, 128. 245 BGH BGHReport 2003, 702. 246 BGH 21.2.2018 – IV ZB 18/17 –, juris. 247 BGH NJW 1998, 2291 = MDR 1998, 982 Rdn. 12. 1027

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§ 233

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ten sind. Diese Überprüfung muss nicht unmittelbar nach Eingang, sondern nur im Rahmen des normalen bzw. ordentlichen Geschäftsbetriebs erfolgen.248 Ein strengerer Maßstab würde die Verantwortung der Parteien für die Beachtung der Formalien auf die Justiz verlagern, die im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit vor zusätzlicher Belastung geschützt werden muss.249 Ein Zeitraum von zehn Tagen wird für eine Prüfung im normalen Geschäftsgang als jedenfalls ausreichend angesehen.250 Erkennt das Gericht einen Mangel rechtzeitig und teilt es seine Bedenken bewusst nicht mit, kann der Anspruch des Rechtsmittelklägers auf ein faires Verfahren verletzt sein,251 wodurch eine Wiedereinsetzung gerechtfertigt sein kann. Geht frühzeitig ein Antrag auf Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung ein und enthält er aufgrund eines Schreibfehlers ein unsinniges Datum (Verlängerungszeitraum vor Ablauf der gesetzlichen Frist), verletzt das Gericht seine Fürsorgepflicht, wenn es ohne Hinweis oder Rückfrage die gesetzliche Frist verstreichen lässt.252 Eine Verpflichtung, die Unterschrift unter eine Berufungsbegründung vor Ablauf der Begründungsfrist zu prüfen, verneint der BGH.253 Fehlt dagegen die Unterschrift unter einer Berufungsschrift und kann die Frist noch gewahrt werden, muss das Berufungsgericht den Anwalt auf diesen Mangel hinweisen und ihm Gelegenheit gegeben, die Unterschrift nachzuholen.254 Denn hierbei handelt es sich um einen leicht erkennbaren Formmangel. Eine vergleichbare Situation besteht, wenn die letzte Seite eines Schriftsatzes mit der Unterschrift nicht beigefügt oder beim Telefax nicht übermittelt worden ist. Zu einem telefonischen Hinweis auf die am Abend des Vortags des Fristablaufs erkannte Unvollständigkeit ist das Gericht grundsätzlich nicht verpflichtet.255 Dasselbe gilt für einen etwaigen Hinweis bei Unvollständigkeit der Unterlagen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe.256 Wird beim Berufungsgericht eine wegen ihrer Subsidiarität gemäß § 312a Abs. 1 Nr. 1 unzulässige Gehörsrüge erhoben, ist das Berufungsgericht nicht verpflichtet, den Rechtsmittelführer auf die Notwendigkeit einer Rechtsbeschwerde beim BGH hinzuweisen.257 Für elektronische Dokumente (hierzu Rdn. 68 ff.) müssen hinsichtlich der Pflicht zur Prü46 fung und etwaigen Weiterleitung strengere Anforderungen als für schriftliche Dokumente gelten. Die Rechtsprechung lässt bei auf herkömmlichem Weg übermittelten Dokumenten eine Prüfung im normalen Geschäftsgang genügen, weil andernfalls unzumutbare Belastungen für die Justiz entstehen würden. Für elektronische Dokumente stellt sich dies anders dar, und zwar insbesondere, wenn Mängel automatisiert festgestellt werden. Ist ein elektronisches Dokument nicht zur Bearbeitung durch das Gericht geeignet, muss gemäß § 130a Abs. 6 Satz 1 der erforderliche Hinweis unverzüglich erfolgen. Diese Hinweispflicht soll zwar nur für Formatfehler gelten.258 Andererseits ist aber aus der genannten Regelung zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bei elektronischen Dokumenten allgemein von einem kurzen Zeitraum für einen Hinweis ausgeht. Dieser Gedanke muss auf andere Fehler erstreckt werden259 (z.B. Fehlen einer qualifizierten elektronischen Signatur im Sinne von § 130a Abs. 3, kein sicherer Übermittlungsweg im Sinne von § 130a Abs. 4), und zwar zumindest dann, wenn ein solcher Fehler dem Gericht automatisiert angezeigt wird. Die Weiterleitung elektronischer Dokumente ist ebenfalls ohne großen Aufwand und ohne Zeitverzögerung zu bewerkstelligen. Das für die Weiterleitung von Do248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259

BVerfGE 93, 99 = NJW 1995, 3173; BGH NJW 2005, 3776 = MDR 2006, 409. BVerfG NJW 2001, 1343; BVerfG NJW 2006, 1579; BGH NJW 2011, 683 = MDR 2011, 383 Rdn. 18. BGH NJW-RR 2009, 564 = MDR 2009, 285 Rdn. 11. BGH NJW 2011, 683 = MDR 2011, 383. BGH NJW 1998, 2291 = MDR 1998, 982; BGH NJW 2004, 2222 Rdn. 15. BGH NJW-RR 2004, 1364 = MDR 2004, 1252. BGH NJW-RR 2009, 564 = MDR 2009, 285. BGH NJW-RR 2017, 689 = MDR 2017, 595. BGH NJW 2017, 735. BGH AnwBl 2006, 213. BAGE 163, 234 = NJW 2018, 1214 Rdn. 10; BT(-Drucks.) 17/12634 v. 6.3.2013 S. 26. A.A. BAG NJW 2020, 2351 = MDR 2020, 1086 Rdn. 39, das für elektronische Dokumente dieselben Maßstäbe anlegt wie für schriftliche Dokumente. Zur einfachen Signatur s. OLG Hamm 28.4.2022 – 30 U 32/22 –, juris. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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kumenten in schriftlicher Form ins Feld geführte Argument, die Justiz würde mit einer Pflicht zur Bearbeitung außerhalb des normalen Geschäftsgangs unzumutbar belastet, gilt hier nicht. Entsprechend § 130a Abs. 6 Satz 1 muss daher ein als elektronisches Dokument eingereichter fristwahrender Schriftsatz unverzüglich weitergeleitet werden, sobald das Gericht bei der Bearbeitung im normalen Geschäftsgang feststellt, dass er für ein anderes Gericht bestimmt ist.

4. Einzelfälle a) Versehen des Gerichts. Fehler des Gerichts dürfen grundsätzlich nicht zu Lasten der Par- 47 teien gehen. Kommt es durch ein gerichtliches Versehen zur Versäumung einer Frist, dürfen die sich hieraus ergebenden Risiken nicht über die Begründung einer eigenen Prüfungspflicht auf die Parteien abgewälzt werden,260 es sei denn, der Fehler ist offensichtlich. Besonders schutzbedürftig sind die Parteien, wenn es um Auskünfte über Tatsachen geht, die im Bereich des Gerichts liegen. Denn zu diesen Informationen haben sie keinen Zugang. Ein Vertrauen in die Richtigkeit der Auskunft ist nur dann nicht gerechtfertigt, wenn sich die Unrichtigkeit aufdrängt, und zwar aufgrund von Umständen, die sich unmittelbar aus der Mitteilung oder sonst offensichtlichen Umständen ergeben.261 Wird eine unzutreffende Auskunft über ein nur aus den Gerichtsakten ersichtliches Zustellungsdatum erteilt, trifft den Anwalt kein Verschulden, wenn er deswegen anschließend eine Frist versäumt, es sei denn, es drängte sich für ihn auf, dass die Auskunft nicht stimmen kann.262 Dasselbe gilt, wenn dem neu bestellten Anwalt auf eine Sachstandsanfrage kommentarlos das Urteil zugestellt wird und er hiernach die Frist berechnet, obwohl bereits eine Zustellung an den früheren Anwalt stattgefunden hatte.263 Nimmt die Geschäftsstelle bei mehrfacher Zustellung nur das zweite Empfangsbekenntnis zur Akte und legt ein neuer Anwalt bei Akteneinsicht dieses falsche Datum für die Berechnung der Fristen zugrunde, ist er entschuldigt.264 Bestätigt das Gericht ein Eingangsdatum, kann der Anwalt von der Richtigkeit der Bestätigung ausgehen. Er ist nicht verpflichtet, das Datum anhand seiner eigenen Unterlagen auf Plausibilität zu überprüfen. Erklärt die Geschäftsstelle bei einer telefonischen Rücksprache, die beantragte Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist sei bewilligt worden, kann sich der Anwalt darauf verlassen.265 Keinen Vertrauensschutz begründet dagegen die Erklärung, „man könne davon ausgehen, dass die erste Verlängerung bewilligt werde“.266 Hierbei handelt es sich um eine allgemein gehaltene Auskunft über die übliche Praxis des Vorsitzenden und nicht über eine konkrete Entscheidung. Erklärt die Geschäftsstelle des für die Berufung unzuständigen Landgerichts nach telefonischer Rücksprache am letzten Tag der Frist, man werde die Berufungsschrift an das zuständige Oberlandesgericht weiterleiten, kann der Anwalt in Anbetracht des nahen Fristablaufs nicht darauf vertrauen, dass die Berufung dort noch fristgemäß eingeht.267 Wendet sich der Anwalt mit einem Fristverlängerungsantrag fälschlich an das erstinstanzliche Gericht und erhält er aufgrund eines weiteren dortigen Versehens von diesem Gericht die beantragte Verlängerung, rechtfertigt der Fehler des Gerichts keine Wiedereinsetzung, weil dieser lediglich eine Folgewirkung des anwaltlichen Fehlers bei der Anrufung des unzuständigen Gerichts ist.268 Verneint hat der BGH weiter die Wiedereinsetzung in einem Fall, bei dem sich der Anwalt beim Landgericht nach der dort beantragten Verlängerung 260 261 262 263 264 265 266 267 268 1029

BVerfG NJW 1995, 711. BVerfG NJW 1995, 711. BGH NJW 1996, 1477 Rdn. 6; BGH NJW 2011, 522 Rdn. 32. BGH NJW 1996, 1477 Rdn. 6. BGH 26.4.2004 – II ZB 6/03 –, juris. BGH NJW 1996, 1682 = VersR 1996, 1389. BGH NJW 1992, 2426. BGH NJW 2004, 516 Rdn. 6. BGH NJW 2014, 3159 = MDR 2014, 1224 Rdn. 10. Gerken

§ 233

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

der Frist für die Berufungsbegründung erkundigt und die Geschäftsstelle ihm erklärt hatte, der Antrag sei an das für das Verfahren zuständige Oberlandesgericht weitergeleitet worden, im Hinblick auf das in Rede stehende Verfahren „entstünden keine Fristprobleme.“269 Wird ein Urteil auf richterliche Veranlassung oder auf Veranlassung der Geschäftsstelle ein zweites Mal zugestellt, kann der Anwalt entschuldigt sein, wenn er davon ausgeht, dass die erste Zustellung offenbar nicht als wirksam angesehen wird und daher keine Frist ausgelöst hat.270 Wird von der Geschäftsstelle erklärt, dass bereits von dritter Seite in zulässiger Weise das Rechtsmittel eingelegt worden ist, kann sich der Anwalt auf die Richtigkeit der Auskunft verlassen.271 Versäumt die Geschäftsstelle die erbetene Rückgabe der gemäß § 519 Abs. 3 vorgelegten Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift des angefochtenen Urteils, kann sich der Anwalt in Anbetracht seines überwiegenden eigenen Verschuldens nicht darauf berufen, er habe mangels Urteils die Berufungsbegründung nicht anfertigen können.272 Bei Rechtsirrtümern, die durch einen falschen rechtlichen Hinweis des Gerichts ausgelöst 48 worden sind, gilt zu Lasten der Parteien ein strenger Maßstab (allgemein zum Rechtsirrtum des Anwalts Rdn. 24 ff.). Über die Rechtslage muss sich der Anwalt eigenverantwortlich ins Bild setzen. Das verfassungsrechtliche Gebot zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens geht daher nicht so weit, dass ein Anwalt jede gerichtliche Äußerung ungeprüft befolgen darf.273 So kann sich z.B. bei groben und offenkundigen Fehlern einer Rechtsbehelfsbelehrung eine Partei nicht auf ein fehlendes Verschulden des Anwalts berufen.274 Dasselbe gilt für offensichtlich falsche Auskünfte.275 Nimmt ein Anwalt ein Rechtsmittel zurück, weil ihm ein falscher rechtlicher Hinweis zur Zulässigkeit mit dem Rat zur Rücknahme erteilt worden ist, kann bei erneuter Einlegung nach Fristablauf keine Wiedereinsetzung bewilligt werden.276 Denn die Zulässigkeit des zuerst eingelegten Rechtsmittels hätte der Anwalt selbst prüfen können und müssen. Erst recht kann ein Vertrauen auf eine falsche Auskunft dann nicht zur Wiedereinsetzung führen, wenn der die Auskunft erteilende Mitarbeiter des Gerichts selbst unsicher war und dies hat durchblicken lassen.277 Erklärt die Geschäftsstelle auf telefonische Rückfrage, die Rechtsmittelfrist sei nicht durch die erste Zustellung ausgelöst worden, weil diese fehlerhaft gewesen sei, maßgeblich sei vielmehr die zweite Zustellung, darf der Anwalt auf diese Auskunft dann nicht vertrauen, wenn er nach seinem Kenntnisstand keinen Anlass zu Zweifeln an der Wirksamkeit der ersten Zustellung hatte.278 In einem Sonderfall hat der BGH eine Wiedereinsetzung für den Fall bejaht, dass der Geschäftsstellenbeamte auf telefonische Anfrage die mündliche Ergänzung einer Rechtsmittelschrift zur Parteibezeichnung für zulässig erklärt hat und deswegen die noch mögliche formgerechte Behebung des Zulässigkeitsmangels versäumt wurde.279 Zwar muss einem Anwalt die Unzulässigkeit der mündlichen Ergänzung aufgrund des Schriftlichkeitsgebots (zur Berufung s. § 519 Rdn. 62) bekannt sein. In dem entschiedenen Fall hatte aber der Geschäftsstellenbeamte die falsche Auskunft nicht dem Anwalt, sondern einem Mitarbeiter erteilt und diesen veranlasst, von der beabsichtigten Übersendung einer Urteilsabschrift abzusehen.

269 270 271 272 273 274

BGH NJW 1994, 2299 = MDR 1994, 1250 Rdn. 10. BGH VersR 1987, 258; BGH VersR 1995, 680; BGH NJW-RR 2005, 1658 = MDR 2005, 1184. BGH FamRZ 1989, 729 (Beschwerde eines Beteiligten in einer Sorgerechtssache). BGH NJW-RR 2004, 1500 = MDR 2004, 1195 Rdn. 4. BVerfGE 110, 339 = NJW 2004, 2887. BGH VersR 1996, 1522 (die Entscheidung ist zur früheren Rechtslage ergangen und betrifft einen verfahrensrechtlich nicht gebotenen falschen Hinweis); BGH NJW 2012, 2443 = MDR 2012, 362; BGH NJW-RR 2014, 517 = MDR 2014, 559; BGH NJW 2017, 105 = MDR 2016, 1042 Rdn. 23; BGH NJW-RR 2018, 385 = MDR 2018, 420; a.A. Stein/Jonas/ Roth Rdn. 28. 275 Vergl. BGHZ 5, 275 (falsche Auskunft zum Ende der früheren Gerichtsferien). 276 BGH NJW-RR 1998, 638. 277 BGH VersR 1995, 71. 278 OLG Köln 29.1.2009 – 12 UF 39/08 –, juris. 279 BGH NJW-RR 1997, 1020. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 233

Dies rechtfertigte die Feststellung, dass der anwaltliche Fehler bei der unzureichenden Parteibezeichnung nicht kausal war für die Fristversäumung.

b) Geschäftsunfähigkeit, Erkrankung. Ist eine Partei geschäftsunfähig im Sinne des § 104 49 Nr. 2 BGB und daher nicht in der Lage, einen Anwalt zu bevollmächtigen, trifft sie kein Verschulden an der Nichteinhaltung der Frist.280 Das Gleiche gilt, wenn eine Partei körperlich oder geistig nicht in der Lage ist, von der Zustellung eines Urteils Kenntnis zu nehmen.281 Die Selbsttötung des für die Fristwahrung Verantwortlichen kann nicht als schuldhaftes Verhalten angesehen werden.282 Die Erkrankung der Partei ist ein Wiedereinsetzungsgrund, wenn diese so schwerwiegend 50 ist, dass es der Partei nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, die zur Fristwahrung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Dies ist z.B. der Fall, wenn sie nicht mehr imstande ist, den Rat eines Rechtsanwalts einzuholen, wenn sie aufgrund ihres Gesundheitszustands eine sachgemäße Entscheidung über die Einlegung eines Rechtsmittels nicht mehr treffen oder den Rechtsanwalt nicht mehr ausreichend unterrichten kann.283 Ein nachwirkender Diabetesschock kann dazu führen, dass die Partei auch nach Beendigung eines Krankenhausaufenthalts nicht mehr in der Lage ist, ihre Angelegenheiten zu regeln.284 Dass solche Umstände vorliegen, muss zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags vorgetragen und glaubhaft gemacht werden.285 Ein Attest, das allgemein eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, genügt nicht.286 Geht es um eine leichtere Erkrankung, muss vorgetragen werden, warum eine telefonische oder schriftliche Beauftragung bzw. Informationserteilung nicht möglich war.287 Eine aufgrund der Corona-Pandemie angeordnete Quarantäne wird eine Wiedereinsetzung nur in Ausnahmefällen rechtfertigen, weil die Informationserteilung auch telefonisch oder mittels EDV erfolgen kann. Wird geltend gemacht, dass die Partei aufgrund einer depressiven Erkrankung nicht mehr in der Lage gewesen sei, ihre Geschäfte wahrzunehmen, müssen sich die Einzelheiten hierzu aus dem vorzulegenden fachärztlichen Attest ergeben.288 In besonderen Fällen kann die Erkrankung eines nahen Angehörigen einen Wiedereinsetzungsgrund bilden.289 Eine vorübergehende nervöse Erschöpfung reicht als Wiedereinsetzungsgrund nicht.290 Unter Umständen muss sich die Partei trotz ihrer Erkrankung über die notwendigen prozessualen Schritte erkundigen291 bzw. sich beraten lassen. Bei einer länger andauernden Krankheit muss die Partei je nach Art der Erkrankung Vorsorge für den Fall treffen, dass eine Verschlechterung eintritt.292 In einem größeren Betrieb muss dafür gesorgt sein, dass während einer Erkrankung des Geschäftsführers fristgebundene Maßnahmen ergriffen werden können.293 Besteht bereits eine anwaltliche Vertretung, braucht eine Partei keine Vorsorgemaßnahmen dafür zu treffen, dass sie bei einer plötzlich auftretenden Erkrankung zeitweilig nicht erreichbar ist. Das gilt auch dann, wenn bereits ein Verfahren anhängig ist. Kann die Berufungsbegründung mangels ausreichender Informationserteilung nicht erarbeitet werden und droht der Fristablauf, muss der Anwalt zum Ausschluss des 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293

BGH NJW 1987, 44. BGH VersR 1986, 965. BGH VersR 1984, 988. BGH VersR 1970, 821; BGH VersR 1985, 139, BGH VersR 1985, 550; BGH VersR 1989, 931; BGH NJW-RR 1994, 957. BGH NJW 1975, 593. BGH VersR 1985, 550; Pfälzisches OLG Zweibrücken 17.7.2014 – 7 U 25/14 –, juris. BVerfG NJW-RR 2007, 1717. BGH 10.6.2015 – IV ZB 27/14 –, juris. OLG Hamm 2.6.2016 – II-6 UF 6/16 –, juris. RG JW 1929 325. BGH VersR 1983, 138. BGH VersR 1977, 719; BGH VersR 1971, 1122. BGH VersR 1985, 139. BGH VersR 1987, 561.

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Gerken

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Verschuldensvorwurfs einen Verlängerungsantrag stellen. Der Antrag hat Vorrang vor einer Wiedereinsetzung.294 Er kann vom Anwalt auch ohne Rücksprache mit der Partei gestellt werden.

51 c) Abwesenheit der Partei. Muss eine Partei nicht damit rechnen, dass ein Verfahren gegen sie in Gang gesetzt wird, braucht sie bei einer vorübergehenden Abwesenheit keine besonderen Vorkehrungen zur Fristwahrung zu treffen,295 und zwar unerheblich davon, ob die Abwesenheit in die allgemeine Ferienzeit oder in eine sonstige Jahreszeit fällt.296 Eine Privatperson muss sich nur auf Fristabläufe einrichten, die nach den Umständen vorhersehbar sind. Sie muss also ohne drohendes Verfahren nicht vorsorglich eine Vertrauensperson beauftragen, die in der Lage ist, etwaige Maßnahmen zur Fristwahrung zu ergreifen. Wenn in einem solchen Fall ein Ehepartner eine Zustellung in Empfang nimmt und nicht darauf reagiert, hat der Abwesende dies grundsätzlich nicht zu vertreten.297 Einen Zeitraum von sechs bis acht Wochen wird man noch als vorübergehend ansehen können.298 Bei länger dauernder Abwesenheit gelten dagegen strengere Anforderungen. Eine Partei, die mit unbekanntem Aufenthalt dauerhaft ins Ausland verzieht, handelt schuldhaft, wenn sie keine Vorkehrungen für etwaige Zustellungen trifft.299 52 Ist ein Verfahren anhängig oder bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es alsbald anhängig gemacht wird, treffen die Partei300 erhöhte Sorgfaltspflichten. Bei einer geplanten Abwesenheit (z.B. Urlaub, Reise, Kuraufenthalt, Krankenhaus)301 muss die prozessführende Partei dafür sorgen, dass während der Abwesenheit ausgelöste Fristen eingehalten werden. Sie muss ihren Posteingang kontrollieren und dafür sorgen, dass die erforderlichen fristwahrenden Handlungen vorgenommen werden.302 Dazu gehört, dass sie für Rückfragen ihres Prozessbevollmächtigten erreichbar ist und die erforderlichen Weisungen rechtzeitig erteilen kann.303 Das gilt insbesondere dann, wenn absehbar ist, dass kurzfristige Entscheidungen getroffen werden müssen, wie z.B. nach Abschluss eines Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahrens oder nach Beendigung einer Instanz mit dem Erlass eines Urteils.304 Verreist eine Partei in dieser Situation ohne Benachrichtigung ihres Anwalts und scheitert die Rechtsmitteleinlegung mangels Kontaktaufnahme, kann Wiedereinsetzung nicht beansprucht werden.305 Ggf. muss die Partei von sich aus den Kontakt mit ihrem Prozessbevollmächtigten suchen, wenn sie nichts von der Sache hört. Hinterlässt sie ihrem Anwalt eine Telefonnummer mit einem Anrufbeantworter oder einer Mobilbox, muss sie im Rahmen ihrer prozessualen Sorgfaltspflicht kontrollieren, ob ihr ein Anruf entgangen ist.306 Dazu gehört auch die Überprüfung, ob eventuell ein Aufzeichnungsdefekt vorliegt. Für die Organisation der Kontaktaufnahme kann die Absprache mit einem im Haushalt lebenden Familienmitglied genügen. Wird die Absprache mit einem minderjährigen Kind getrof294 BGH NJW-RR 2021, 1143. 295 RGZ 78, 121, 125; BVerfGE 41, 332, 335 f. = NJW 1976, 1537 (betr. § 44 StPO); BVerfG NJW 1993, 847; BVerfG NJW 2007, 3486; OLG Brauschweig MDR 1997, 884; BGH VersR 1988, 158 lässt offen, ob die Rechtsprechung des BVerfG zur Wiedereinsetzung im Strafverfahren auch im Zivilprozess gilt. 296 BVerfG NJW 2013, 592. 297 BGH NJW 1986, 2958. 298 LG Zweibrücken NStZ 1998, 267 (mehrere Wochen); OLG Koblenz 3.7.2013 – 3 W 296/13 –, juris m.w.N. (sechs Wochen); OLG Brauschweig MDR 1997, 884 (zwei Monate). 299 OLG Köln VersR 1993, 1127 (öffentliche Zustellung). 300 Zum Geschäftsführer einer juristischen Person s. BGH VersR 1991, 121. 301 BGH VersR 1972, 975. 302 BVerfG NJW 2007, 3486; BGH NJW-RR 2019, 124 = MDR 2019, 305 Rdn. 3 m.w.N. 303 BGH NJW 1974, 1384, 2321; BGH VersR 1977, 257; 1979, 231 = NJW 1979, 984; BGH VersR 1982, 652; BGH NJW 1993, 667; BGH NJW 2000, 3143 = MDR 2000, 1391 (Auslandsreise der Partei in Kenntnis eines bereits drei Wochen zurückliegenden Verkündungstermins); ähnlich BGH NJW 2009, 1608. 304 BGH VersR 1989, 104; BGH VersR 1992, 1373; BGH NJW 2000, 3143 = MDR 2000, 1391. 305 BGH NJW 2000, 3143; BGH NJW 2009, 1608. 306 BGH NJW 2003, 903. Gerken

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fen, ist Voraussetzung, dass das Kind über den entsprechenden Reifegrad verfügt.307 Versäumt die Partei einen ihr bekannten Termin, muss sie mit dem Erlass eines Versäumnisurteils rechnen. Begehrt sie anschließend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, weil sie auch die Einspruchsfrist versäumt hat, kann für ihr Verschulden allerdings nur auf die Versäumung dieser Frist und nicht auf die des Termins abgestellt werden.308 Die genannten Pflichten bestehen auch im Mahnverfahren. Nach einem Widerspruch muss 53 der Schuldner damit rechnen, dass das streitige Verfahren eingeleitet wird. Das gilt insbesondere bei einer hohen Forderung. Wird kein Widerspruch eingelegt, muss mit der Zustellung des Vollstreckungsbescheids gerechnet werden.309 Erst nach Ablauf von sechs Monaten (§ 701) kann die Partei davon ausgehen, dass keine weiteren Zustellungen mehr kommen.310 Bei einem längeren Wechsel des Aufenthaltsortes oder einem Umzug muss die Partei 54 dafür sorgen, dass sie für ihren Prozessbevollmächtigten erreichbar bleibt.311 Allerdings muss sie nicht unter allen Umständen ihrem Anwalt die neue Anschrift mitteilen. Ein Nachsendeauftrag bei der Post312 oder ein Hinterlassen einer Mobilfunknummer kann ausreichen.313 Ein Verschulden ist unter Umständen zu verneinen, wenn die Partei darauf vertrauen darf, dass eine zuverlässige Mittelsperson die eingehende Anwaltspost an den neuen Aufenthaltsort nachschickt und sie von besonders eilbedürftigen Vorgängen sofort benachrichtigt.314 Eine Inhaftierung befreit die Partei nicht von der Obliegenheit, sich um das schwebende Verfahren zu kümmern. Sie muss zumindest dafür sorgen, dass ihr eine Gerichtsverfügung oder die Anwaltspost unverzüglich nachgeschickt wird. Die Partei muss sich um ihre Post kümmern, wenn während ihrer Abwesenheit eine Ersatz- 55 zustellung vorgenommen wird. Holt sie ihre Post nicht ab, obwohl die Benachrichtigung über die Zustellung sie erreicht hat, verstößt sie gegen ihre prozessuale Sorgfaltspflicht, so dass eine Wiedereinsetzung nicht in Betracht kommt.315 Wird die Zustellung gemäß § 178 an eine der dort benannten Personen bewirkt, muss sich zwar eine Partei ein etwaiges Verschulden dieser Personen nicht zurechnen lassen, wenn diese ihr das zugestellten Schriftstück versehentlich nicht aushändigen. Die Partei trifft aber eventuell ein eigenes Verschulden, wenn sie mit Zustellungen rechnen muss und sie es unterlässt, sich danach zu erkundigen. Dasselbe gilt, wenn sie in einer solchen Situation ihren Briefkasten nicht in einem ordnungsgemäßen Zustand hält (z.B. mangelnde Beschriftung). Ist die Partei bei einer Ersatzzustellung im Unklaren darüber, wann tatsächlich die Zustellung bewirkt und die Frist ausgelöst worden ist, muss sie sich Gewissheit verschaffen.316 Unklarheiten oder ein Irrtum über den tatsächlichen Fristbeginn gehen grundsätzlich zu ihren Lasten.

d) Abwesenheit/Verhinderung des Rechtsanwalts. Jeder Rechtsanwalt muss die nach den 56 Umständen gebotene Vorsorge für den Fall treffen, dass er an der Wahrnehmung seiner Aufgaben, insbesondere an der Wahrung gesetzlicher Fristen gehindert ist. Bei einer vorhersehbaren Abwesenheit durch Urlaub oder eine Fortbildung muss für eine Vertretung gesorgt werden.317 Das gilt auch bei kurzfristiger Abwesenheit. Die in § 53 BRAO vorgesehene Wochenfrist für die 307 308 309 310 311 312 313 314 315 316 317 1033

Beispiel nach BGH NJW-RR 2002, 137. Offengeblieben in BAG NJW 1972, 997. BGH 11.7.2019 – IX ZR 345/18 –, juris. BGH NJW-RR 2019, 124 = MDR 2019, 305. BGH NJW 2003, 903 = MDR 2003, 408. BGH NJW 1988, 2672 = MDR 1988, 946. BGH NJW 2003, 903 = MDR 2003, 408. BGH NJW 1988, 2672; zum Fall, dass eine solche Vorsorge nicht getroffen worden ist, s. BGH NJW 2005, 688. BGH MDR 1978, 221; BGH VersR 1978, 826. BGH NJW-RR 1992, 315. BGH NJW-RR 2017, 1142 = MDR 2017, 1070. Gerken

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berufsrechtliche Notwendigkeit zur Bestellung eines Vertreters ist insoweit nicht maßgeblich. Bestellt der Anwalt den Vertreter nicht selbst, muss er vor Urlaubsantritt kontrollieren, ob seinem Antrag gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 BRAO stattgegeben worden ist.318 Ein Spontanurlaub ist gleich zu behandeln wie eine länger geplante Abwesenheit, da auch durch einen Spontanurlaub die Einhaltung von Fristen nicht gefährdet werden darf. Ist der Anwalt in einer Sozietät tätig, muss eine Absprache getroffen werden, wer die Vertretung übernimmt.319 Existiert ein Urlaubsplan und ist die nötige Büroorganisation dafür vorhanden, dass fristgebundene Sachen dem Vertreter vorgelegt werden, kann der sachbearbeitende Anwalt davon ausgehen, dass die fristwahrenden Maßnahmen von seinem Vertreter getroffen werden.320 Zur Vorbereitung der Abwesenheit muss der Anwalt nicht nur das Büropersonal, sondern auch den Vertreter auf Fristen hinweisen, die während der Abwesenheit ablaufen.321 Nach Rückkehr aus dem Urlaub muss der Anwalt die während seiner Abwesenheit eingegangene Post durchsehen und auf etwaige Fristen überprüfen. Ferner müssen die Fristen kontrolliert werden, die während der Abwesenheit abgelaufen sind. 57 Für einen krankheitsbedingten Ausfall muss der Rechtsanwalt grundsätzlich Vorsorge treffen.322 Die allgemeinen vorausschauenden Vorkehrungen für eine Erkrankung und die konkreten Maßnahmen im eingetretenen Krankheitsfall müssen ineinandergreifen.323 Ob die getroffenen Maßnahmen ausreichen, die Versäumung einer Frist zu entschuldigen, hängt davon ab, inwieweit der Ausfall vorhersehbar und was konkret zur Vorsorge für die jeweilige Situation erforderlich war.324 Vorhersehbarkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn eine chronische Erkrankung mit zeitweiligen kompletten Ausfällen vorliegt oder wenn im Vorfeld der eigentlichen Erkrankung massive Symptome auftreten, die die Befürchtung nahelegen, dass es zu einem vollständigen krankheitsbedingten Ausfall kommt.325 Bei einer plötzlichen Erkrankung kommt es darauf an, welche Vorsorge allgemein getroffen werden muss und was in der konkreten Lage noch möglich war. Ein plötzlicher Ausfall kann auch dadurch entstehen, dass ein naher Angehöriger sofort betreut werden muss.326 58 Ein Einzelanwalt muss für einen Ausfall Vorsorge dafür treffen, dass ein Vertreter zur Verfügung steht.327 Bahnt sich eine Erkrankung an, muss vorbereitend der Vertreter informiert werden, also dann, wenn im Vorfeld der eigentlichen Erkrankung massive Symptome auftreten, die befürchten lassen müssen, dass es zu einem vollständigen Ausfall kommt.328 Die ihm noch möglichen fristwahrenden Maßnahmen muss der Anwalt selbst treffen. Zur Vermeidung eines Verschuldensvorwurfs muss er seinem Personal allgemeine Anweisungen für den Fall der Verhinderung erteilen. Ferner muss er eine Absprache mit einem vertretungsberechtigten Kollegen treffen, der für ihn einspringen kann.329 Das gilt auch für einen Einzelanwalt ohne eigenes Personal.330 Die Hinterlassung von Blankounterschriften ist allenfalls für den Fall eine geeignete Vorsorgemaßnahme, dass der Anwalt noch in der Lage ist, genaue Weisungen für den Inhalt des Schriftsatzes zu erteilen (zur Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 9).331 Streitig ist, ob der 318 319 320 321 322 323 324 325 326 327

BGH NJW 1973, 901 = MDR 1973, 668. BGH VersR 1979, 349. BGH NJW 2015, 2344 = MDR 2015, 786 Rdn. 10. OLG Stuttgart MDR 2011, 1325. BGH NJW-RR 2014, 701 = MDR 2014, 559; BGH NJW-RR 2019, 1340 = MDR 2019, 1209. BGH NJW-RR 2019, 1207 Rdn. 11; BGH 21.7.2020 – VI ZB 25/19 –, juris. BGH VersR 1985, 139; BGH NJW 1996, 997, 998 = MDR 1996, 640; BGH NJW 2008, 3571; BGH NJW-RR 2016, 574. BGH 25.6.2015 – V ZB 50/15 – juris. BayObLG NJW-RR 2001, 1648 (plötzliche Wehen der Ehefrau). BGH NJW 2006, 2412 = MDR 2006, 1362; BGH 25.6.2015 – V ZB 50/15 –, juris; BGH NJW-RR 2018, 1210 = MDR 2018, 1077. 328 BGH 25.6.2015 – V ZB 50/15 –, juris. 329 BGH NJW-RR 2018, 1210 = MDR 2018, 1077. 330 BGH NJW-RR 2019, 691 = MDR 2019, 692. 331 BGH NJW 1966, 351 = MDR 1966, 232; kritisch Zöller/Greger Rdn. 23.1. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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Anwalt das für die Signatur elektronischer Dokument erforderliche Zertifikat vorsorglich einem Dritten überlassen darf, etwa einem Büromitarbeiter (hierzu § 130a Rdn. 25). Insoweit sollten dieselben Grundsätze angewandt werden, wie sie für die Blankounterschrift entwickelt worden sind. Ist der Anwalt nur vorübergehend erkrankt und kann er damit rechnen, dass er die anstehenden Fristsachen selbst erledigen kann, handelt er nicht pflichtwidrig, wenn er keinen Vertreter beauftragt.332 Bei einer unvorhergesehenen Erkrankung kann die unterbliebene Einschaltung des Ver- 59 treters ein Verschulden ausschließen, wenn die Einschaltung nicht mehr möglich oder zumutbar war333 bzw. wenn der Anwalt bei Eintritt des Krankheitsfalls nicht mehr in der Lage war, den Vertreter über den Vertretungsfall zu informieren und auch kein Fristverlängerungsantrag mehr gestellt werden konnte.334 Der Einzelanwalt muss sich auf einen plötzlichen krankheitsbedingten Ausfall nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er einen solchen Ausfall vorhersehen kann.335 Das gilt auch dann, wenn er eine Frist voll ausschöpfen will.336 Er muss das tun, was ihm in der konkreten Situation noch möglich und zumutbar ist. Für einen Wiedereinsetzungsantrag muss er darlegen, was er unternommen hat, um einen Vertreter zu kontaktieren bzw. warum ihm dies nicht mehr möglich war.337 Jeweils abhängig vom Ereignis und der Schwierigkeit der zu ergreifenden Maßnahme stellt die höchstrichterliche Rechtsprechung differenzierte Anforderungen daran, ob noch ein Vertreter hätte beauftragt werden müssen.338 Die Umstände, die dem Anwalt die Einschaltung des Vertreters oder eigene fristwahrende Handlungen unmöglich gemacht haben, müssen glaubhaft gemacht werden.339 Ist der Anwalt trotz einer akuten Erkrankung noch in der Lage zu einem Fristverlängerungsantrag, muss er diesen stellen.340 Stellt er den Antrag und führt ein Mangel in der Begründung zu seiner Ablehnung, kommt es darauf an, ob dieser auf dem plötzlichen krankheitsbedingten Ausfall beruht, wie z.B. das Fehlen der Einholung der Einwilligung des Gegners für eine zweite Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist.341 In akuten Fällen kann eine Wiedereinsetzung in Betracht kommen, wenn ein Vertreter nicht mehr informiert werden konnte und auch ein Fristverlängerungsantrag nicht mehr möglich war.342 Eine solche Situation kann auch dadurch entstehen, dass ein naher Angehöriger sofort betreut werden muss.343 Dieselben Grundsätze wie bei einer plötzlichen Erkrankung gelten bei einer psychischen 60 Ausnahmesituation des Anwalts, wie z.B. beim Erhalt einer Todesnachricht über ein Familienmitglied bzw. eines nahen Freundes.344 An die Darlegung und Glaubhaftmachung sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen, und zwar insbesondere dann, wenn die Unfähigkeit zur Vornahme der nötigen prozessualen Schritte für einen längeren Zeitraum geltend gemacht wird.345 Es muss feststehen, dass nicht wenigstens eine Notmaßnahme möglich war.346 Der Tod 332 BGH VersR 1979, 374; BGH NJW 1992, 1898. 333 BGH VersR 1990, 1026; BGH FamRZ 2004, 182; BGH NJW 2008, 3571 Rdn. 9 = MDR 2008, 1413 (plötzliche fiebrige Erkrankung); BGH NJW 2009, 3037 Rdn. 10; BGH NJW 2011, 1601 Rdn. 18; BGH NJW-RR 2018, 1210 = MDR 2018, 1077; BGH NJW 2018, 1691 = MDR 2018, 548; zu einer psychischen Erkrankung s. BAG NJW 2013, 1467. 334 BGH NJW 2013, 3183 = MDR 2013, 1305 Rdn. 10 (Erkrankung am Abend des Fristablaufs); BGH NJW-RR 2018, 383 = MDR 2018, 295; BGH 10.2.2021 – XII ZB 4/20 –, juris. 335 BGH NJW 2008, 3571 Rdn. 7 = MDR 2008, 1413; BGH NJW 2011, 1601. 336 BGH NJW-RR 2013, 1011 = MDR 2013, 807 Rdn. 7; BGH NJW 2015, 171 = MDR 2014, 1463 Rdn. 18. 337 BGH NJW 2015, 171 = MDR 2014, 1463; BGH NJW-RR 2019, 691 = MDR 2019, 692. 338 BGH NJW-RR 2016, 1022 Rdn. 8; BGH NJW-RR 2019, 1207 = MDR 2019, 955 Rdn. 11. 339 BGH NJW-RR 2019, 691. 340 BGH NJW-RR 2013, 1011 = MDR 2013, 807; BGH NJW 2015, 171 = MDR 2014, 1463. 341 BGH NJW 2009, 3037 = MDR 2009, 1240. 342 BGH NJW-RR 2013, 1011 Rdn. 19; BGH NJW 2015, 171 = MDR 2014, 1463. 343 BayObLG NJW-RR 2001, 1648 (plötzliche Wehen der Ehefrau). 344 Beispiel in BGH NJW-RR 2016, 1022. 345 BGH NJW-RR 2019, 1209. 346 BGH NJW-RR 2016, 1022. 1035

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§ 233

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des Verkehrsanwalts vor Ablauf der Rechtsmittelfrist kann einen Wiedereinsetzungsgrund darstellen.347 61 Übergibt der Anwalt aufgrund einer Erkrankung die von ihm bearbeiteten Sachen an einen Vertreter, muss bei einer Fristversäumnis dargetan werden, dass er den Vertreter ausreichend instruiert hat.348 Dieser Vertreter muss die Überwachungsaufgaben übernehmen, die üblicherweise den Anwalt selbst treffen. Wird einem Kollegen der Auftrag erteilt, während der Abwesenheit eine Rechtsmittelschrift einzureichen, muss der Auftrag eindeutig und unmissverständlich sein.349 Bei einer Erkrankung kurz vor Fristende ist der Anwalt nicht gehalten, seinen Vertreter mit der Anfertigung einer Berufungsbegründung zu beauftragen.350 Der hiermit verbundene Aufwand ist vom Vertreter in der Regel nicht zu leisten, es sei denn, er ist unabwendbar. Zunächst kann ein Fristverlängerungsantrag gestellt werden. Ggf. muss der Anwalt den Vertreter bitten, den Antrag zu stellen. Voraussetzung ist natürlich, dass er hierzu noch in der Lage ist.351 Unterbleibt der Antrag, muss für die Wiedereinsetzung vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, welche Hinderungsgründe bestanden haben.352 Stellt der Anwalt überobligationsmäßig einen Verlängerungsantrag, kann die Wiedereinsetzung nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass der Antrag nicht ordnungsgemäß begründet worden sei.353 Denn in diesem Fall hätte die Wiedereinsetzung auch ohne den Verlängerungsantrag gewährt werden müssen. Dasselbe gilt, wenn der Verlängerungsantrag deswegen zurückgewiesen wird, weil der Gegner die von ihm kurzfristig erbetene Einwilligung mit der Verlängerung nicht erteilt hat.354 Unabhängig davon, ob für einen Vertreter zu sorgen ist, muss der Anwalt durch eine ent62 sprechende Büroorganisation Vorsorge dafür treffen, dass durch einen krankheitsbedingten Ausfall keine Fristen versäumt werden.355 Ein Einzelanwalt muss sicherstellen, dass sich das Kanzleipersonal an einen Vertreter wenden kann.356 Das gilt auch für den Fall einer unvorhergesehen Verhinderung, etwa durch eine plötzliche Erkrankung357 und auch durch eine unplanmäßige verspätete Rückkehr von einer Reise358 Im Notfall kann es ausreichen, wenn ein Mitarbeiter telefonisch beauftragt wird, die anstehenden Fristen zu kontrollieren und mit diesem Kenntnisstand die Vertretungskanzlei zu informieren.359 Die für den Vertretungsfall getroffenen Regelungen müssen eindeutig sein.360 Ein „Notfallplan“ mit einer jährlichen Auffrischung stellt eine ausreichende organisatorische Vorsorge dar.361 Bei einem Anwalt, der nicht über eingearbeitetes und selbständig arbeitendes Kanzleipersonal verfügt, gelten erhöhte Anforderungen.362 In einer Sozietät müssen die Mitarbeiter angewiesen werden, die Akten im Verhinderungsfall

347 348 349 350 351 352

BGH VersR 1984, 989; OLG Köln NJW 1966, 208. BGH GRUR-RR 2014, 470. BGH NJW 1997, 3244 = MDR 1997, 1051. BGH NJW 2020, 2413 = MDR 2020, 874. BGHZ 38, 376 = NJW 1963, 584; BGH NJW 2013, 3181 = MDR 2013, 1306. BGH NJW-RR 2018, 383 = MDR 2018, 295; BGH 10.2.2021 – XII ZB 4/20 –, juris; OLG Frankfurt 3.2.2016 – 12 U 112/15 –, juris. 353 BGH NJW 2009, 3037 = MDR 2009, 1240. 354 BGH NJW 2009, 3037; BGH NJW 2020, 157 = MDR 2020, 118. 355 BGH NJW 2014, 228. 356 BGH VersR 1978, 667; BGH VersR 1980, 386; BGH VersR 1984, 762; BGH VersR 1985, 189; BGH VersR 1990, 1026. 357 Großzügiger BGH NJW 2020, 2413 = MDR 2020, 874; BGH NJW 2020, 157. 358 BGH NJW-RR 1990, 379; BGH VersR 1994, 1207; BGH NJW 1996, 1540; BGH FamRZ 2004, 182; zum Fall einer vorhersehbaren Erkrankung s. BGHReport 2005, 1050. 359 BGH NJW-RR 2014, 885. 360 BGH VersR 1993, 207. 361 BGH NJW-RR 2014, 885. 362 LG Dortmund 10.5.2013 – 17 S 1/13 –, juris. Gerken

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dem Vertreter vorzulegen.363 Der abwesende Anwalt darf sich nicht darauf verlassen, dass solche Aufgaben routinemäßig von Bürokräften übernommen werden.364 Fehler, die dem Rechtsanwalt infolge eingeschränkter Leistungsfähigkeit unterlaufen 63 (z.B. durch eine schwere seelische Belastung; Fehleinschätzung krankheitsbedingter Einschränkungen),365 können das Verschulden unter besonderen Umständen ausschließen. Eine allgemeine Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes reicht als Wiedereinsetzungsgrund nicht aus. Sie mindert die anwaltlichen Pflichten nicht.366 Ebenso liegt ein Verschulden vor, wenn der Anwalt geltend macht, er habe aufgrund andauernder Überlastung zum entscheidenden Zeitpunkt nicht über die Fähigkeit zum konzentrierten Arbeiten verfügt.367 Eine zeitweilige Arbeitsüberlastung kann eine Wiedereinsetzung nur in ganz besonderen Ausnahmefällen rechtfertigen, und zwar dann, wenn sie plötzlich und unvorhergesehen eingetreten ist und durch sie die Fähigkeit zum konzentrierten Arbeiten erheblich eingeschränkt wird.368 Dasselbe gilt bei einer Corona-Pandemie angeordnete Quarantäne. Es muss feststehen, dass die nötigen Arbeiten nicht auch vom Homeoffice erledigt werden konnten.

e) Sorgfaltspflichten bei der Prozessführung. Wiedereinsetzung ist zu versagen, wenn die 64 Partei schuldhaft Prozessobliegenheiten vernachlässigt und deswegen die Frist versäumt. Schuldhaft handelt die Partei, die – eine Klageschrift, die ihr durch Niederlegung zugestellt wurde, nicht vor ihrem Urlaub abholt, obwohl ihr die Abholung zuzumuten ist;369 – eine Entscheidung, die ihr während des Urlaubs durch eine Niederlegung zugestellt wurde, nicht alsbald nach Urlaubsende abholt;370 – bei notwendiger anwaltlicher Vertretung nicht rechtzeitig einen Rechtsanwalt bestellt und ihm den geforderten Vorschuss zahlt.371 – während der Rechtsmittelfrist erfährt, dass die Mitteilung über die Niederlegung des Schriftstücks verloren gegangen ist und nicht unverzüglich geeignete Schritte unternimmt, um die Frist zu wahren;372 – das Schreiben ihres Anwalts, der sein Mandat niedergelegt hat, nicht annimmt;373 – das Anwaltsmandat kündigt, ohne sich um die laufende Frist zu kümmern;374 – als GmbH nicht durch ausreichende Kennzeichnung des Briefkastens dafür sorgt, dass der Postzugang gesichert ist.375 Erteilt der Mandant einem Anwalt den Auftrag zur Einlegung eines Rechtsmittels per E-Mail, 65 muss er sich vergewissern, dass die Nachricht den Empfänger tatsächlich erreicht. Auch bei einer korrekten Adressierung darf er nicht ohne weiteres auf den Zugang vertrauen.376 Ein geeig-

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BGH NJW-RR 2017, 308 Rdn. 9; BGH NJW-RR 2017, 1142 = MDR 2017, 1070. OLG Stuttgart MDR 2011, 1325. BGH VersR 1981, 839; BGH VersR 1984, 988; BGH VersR 1985, 47; BGH NJW-RR 1999, 938 = MDR 1999, 1029. BGH VersR 1975, 1149; BGH VersR 1977, 374; BGH NJW 1996, 997 = MDR 1996, 640. BGH NJWM 1996, 997 = MDR 1996, 640. BGH NJW 1996, 997; BGH NJW 2013, 2035 = MDR 2013, 804; BGH NJW-RR 2016, 504 Rdn. 12. BGH VersR 1977, 1098; zu den Sorgfaltspflichten bei der Abholung s. BVerfG NJW 1993, 847. BGH VersR 1978, 826. BGH VersR 1970, 928; BGH VersR 1991, 122; BGH Report 2005, 46. BGH FamRZ 1987, 925 m. Anm. Gottwald (die Entscheidung ist sehr streng; mit beachtlichen Gründen plädiert Gottwald dafür, der Partei ab Kenntniserlangung die in § 234 Abs. 1 normierte Frist als Mindest-Überlegungsfrist zuzubilligen und ihr daher Wiedereinsetzung zu gewähren). 373 BGH VersR 1982, 545. 374 BGH VersR 1983, 540. 375 BGH NJW 1991, 109 = VersR 1991, 124. 376 OLG Düsseldorf NJW 2003, 833. 1037

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netes Mittel für die Zugangskontrolle der E-Mail ist die Lesebestätigung,377 die automatisiert angefordert werden kann. Bleibt sie aus – etwa, weil diese Funktion vom Empfänger nicht freigeschaltet worden ist – muss der Absender nachfragen. Hat eine Partei Kenntnis davon, dass zu ihrem Nachteil ein Urteil ergangen ist, und bestehen Anhaltspunkte dafür, dass eine angekündigte Auskunft ihres Anwalts über die Zustellung fehlgeleitet wurde, so ist sie verpflichtet, sich im Hinblick auf die Rechtsmittelfrist bei ihrem Anwalt über den Zustellungszeitpunkt zu informieren. An die Erkundigungspflicht in einem größeren Unternehmen sind höhere Anforderungen zu stellen als an die einer natürlichen Partei oder eines Handwerksbetriebes.378 Behörden379 und Unternehmen müssen eine Organisation einrichten, die gewährleistet, dass Prozessfristen zuverlässig beachtet und erledigt werden. Bedienstete müssen entsprechend angeleitet und überwacht werden.380 Ein Jugendamt muss in Kindschaftssachen einen juristisch geschulten Sachbearbeiter einsetzen.381 Eine im Handelsregister eingetragene juristische Person bleibt während des anhängigen 66 Verfahrens auf Löschung bzw. Auflösung parteifähig und ist verpflichtet, prozessuale Fristen zu wahren.382 Bei Insolvenz trifft den Gemeinschuldner kein Verschulden, wenn er keinen Anwalt als Zustellungsbevollmächtigten für die Aufnahmeerklärung des Gegners bestellt.383 Er muss aber insbesondere bei Beendigung des Insolvenzverfahrens auf den Fristablauf achten und ggf. Rechtsrat einholen.384 Ernsthafte Behinderungen im Rahmen der Prozessführung können einen Wiedereinset67 zungsgrund schaffen. Findet die Partei trotz ausreichender Bemühungen keinen zur Vertretung bereiten Anwalt, muss sie rechtzeitig – auf jeden Fall vor Fristablauf – beantragen, dass ihr nach § 78 b ein Notanwalt beigeordnet wird.385 Hat sie zunächst einen Anwalt mandatiert und legt dieser das Mandat kurz vor Fristablauf nieder, trifft die Partei nur dann kein Verschulden, wenn sie die Niederlegung nicht zu vertreten hat.386 Allerdings kann den Anwalt ein der Partei zuzurechnendes Verschulden treffen, wenn er das Mandat zur Unzeit niederlegt und ihm fristwahrende Maßnahmen noch zumutbar waren. Die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notanwalts müssen innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist vorgetragen werden.387 Werden dem für die Rechtsmittelinstanz neu beauftragten Anwalt die Prozessakten nicht innerhalb der Frist zur Begründung des Rechtsmittels zur Einsicht überlassen, kann ein Wiedereinsetzungsgrund gegeben sein.388 Das gilt auch dann, wenn sich der Anwalt erst kurz vor Fristablauf um die Akteneinsicht bemüht hat.389 Der Antrag muss so rechtzeitig vor Fristablauf gestellt werden, dass die Akteneinsicht noch gewährt und die Begründung erarbeitet werden kann.390 Weiterhin ist nötig, dass die Frist nicht mehr durch einen Verlängerungsantrag hinausgeschoben werden

377 BGH NJW 2014, 556 = MDR 2014, 178. 378 BGH VersR 1991, 123. 379 Großzügig RG HRR 1930, 1865 (umständlicher Geschäftsgang bei einer Stadtgemeinde als unabwendbarer Zufall).

380 RG HRR 1928, 1855; 1931, 621; 1936, 1332; BGH VersR 1969, 1093; 1989, 930; OLG Hamm MDR 1971, 495; zur Sorgfaltspflicht des Mitarbeiters einer Stadt OVG Münster NVwZ 1991, 490. 381 BGH VersR 1972, 1051. 382 BGH VersR 1991, 121. 383 BGH NJW 1964, 47. 384 BGH VersR 1982, 673; BGH VersR 1985, 548. 385 BGH WuM 2011, 323. 386 BGH NJW 2014, 3247 = MDR 2014, 978. 387 BGH NJW 2014, 3247 = MDR 2014, 978. 388 BGH NJW-RR 2005, 143; BGH NJW-RR 2018, 311 = MDR 2018, 358; BGH NJW 2018, 925 = MDR 2018, 579. 389 BGH AnwBl 2012, 469 = WuM 2012, 159 (Antrag drei Tage vor Fristablauf genügt); zum Antrag unmittelbar vor Fristablauf BGH NJW-RR 2018, 311 = MDR 2018, 358. 390 BGH NJW-RR 2018, 311 = MDR 2018, 358 Rdn. 8; OLG Dresden MDR 2017, 1025 (Gesuch am letzten Tag der Frist genügt nicht). Gerken

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kann.391 Denn die Möglichkeit der Verlängerung dient unter anderem gerade dazu, solche Schwierigkeiten bei der Erarbeitung der Rechtsmittelbegründung auszugleichen. Ist der Antrag rechtzeitig gestellt worden und konnte die Einsicht nicht mehr gewährt werden, darf die Wiedereinsetzung nicht mit dem Argument verweigert werden, die Einsicht sei gar nicht nötig gewesen.392 Die Beurteilung der Frage, ob Akten zur Erarbeitung der Rechtsmittelbegründung nötig sind, obliegt dem Anwalt und nicht dem Gericht. Der Anwalt kann nicht darauf verwiesen werden, zunächst die Rechtsmittelbegründung einzureichen und sie dann nach Einsicht ggf. zu ergänzen.

f) Übermittlung von Schriftsätzen aa) Elektronisches Dokument. Gemäß § 130d Satz 1 sind anwaltliche Schriftsätze und ihre 68 Anlagen grundsätzlich als elektronische Dokumente zu übermitteln. Einige Probleme, die mit den früheren Formen der Einreichung (Brief, Telefax, Telegramm, Mail) verbunden waren, erledigen sich damit, wie z.B. die Verzögerungen bei der Übermittlung, die fehlerhafte Eingabe der Faxnummer oder die Überlastung des Empfangsgeräts kurz vor Fristablauf. Andererseits ergeben sich bei der Übermittlung fristgebundener Schriftsätze als elektronisches Dokument zahlreiche Parallelen, so dass auf die hierzu entwickelte Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann. Es gelten ähnliche Grundsätze (hierzu Rdn. 78 ff.).393 Der Anwalt muss dafür Sorge tragen, dass die EDV-Anlage verlässlich funktioniert. Das Sys- 69 tem muss gegen Schädigungen von außen gesichert und regelmäßig gewartet werden. Die Software für die Übermittlung muss auf dem neuesten Stand sein. Es muss sichergestellt sein, dass die Anlage auch außerhalb der üblichen Geschäftszeiten, zu denen möglicherweise eine externe Beratung durch Fernunterstützung nicht erreichbar ist, funktionsfähig ist. Der verantwortliche Verfasser und der Mitarbeiter, dem die Weiterleitung des Dokuments obliegt, muss jederzeit Zugriff auf die zu übermittelnden Dateien haben, also auch nach allgemeinem Büroschluss. Scheitert die Übermittlung, weil die EDV-Anlage des Anwalts defekt ist, kommt es darauf an, ob die Störung vorhersehbar und vermeidbar war. Für wichtige Dateien wie für fristgebundene Schriftsätze müssen Sicherungsdateien angelegt werden. Die Sicherung muss so geschehen, dass im Notfall kurzfristig hierauf zugegriffen werden kann. Sie muss automatisiert in regelmäßigen Intervallen394 geschehen, so dass bei einem Defekt kurz vor Fristablauf wenigstens auf die zuvor erstellte Version zurückgegriffen werden kann. Der nötige Sorgfaltsmaßstab muss jeweils im Einzelfall bestimmt werden. Der BGH395 hat – in einer recht großzügigen Entscheidung – eine unvermeidbare Störung in einem Fall angenommen, bei dem während der Bearbeitung der Berufungsbegründung auf einem Laptop der Akku versagt hatte, die Wiederstellung der Datei ca. 30 Minuten erforderte und die verbleibende Zeit anschließend nicht mehr für die Fertigstellung der Berufungsbegründung ausreichte. Stellt sich im Laufe des Arbeitstages heraus, dass die Spracherkennungssoftware fehlerhaft arbeitet, muss eine ausreichende Zeitreserve eingeplant werden, damit die fristgerechte Erstellung des Schriftsatzes nicht an diesem Problem scheitert.396 Zur Feststellung, dass den Anwalt für das Scheitern der Übermittlung kein Verschulden trifft, bedarf es einer näheren Darlegung zur Art des Defekts und seiner Behebung.397 Es muss ausgeschlossen werden, dass ein schuldhafter Bedienungsfehler vorliegt.

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BGHZ 217, 199 = NJW 2018, 952. BGHZ 217, 199 = NJW 2018, 952. BGH NJW 2021, 3471 = MDR 2021, 1481; BAG NJW 2019, 2793 Rdn. 20; Bayerisches LSG NJW-RR 2018, 1453. In BGH FamRZ 2018, 281 Rdn. 24 wird ein Speicherintervall von 15 Minuten als noch angemessen bezeichnet. BGH FamRZ 2018, 281. BGH NJW-RR 2015, 1196. BGH NJW 2004, 2525 = MDR 2004, 1133.

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Es muss eine Ausgangskontrolle stattfinden.398 Das Personal muss angewiesen werden, dass im Rahmen der Ausgangskontrolle geprüft wird, ob das Dokument entsprechend § 130a Abs. 2 mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen bzw. ob es bei der Übermittlung auf einem sicheren Weg von der verantwortenden Person signiert worden ist. Die Prüfung kann dadurch erfolgen, dass der signierende Anwalt selbst am Abend kontrolliert, dass alle fristgebundenen Schriftsätze in das Signaturfach eingestellt worden sind. Alternativ kann in einem eigenen Verfahrensabschnitt der Büroorganisation der Abgleich des Fristenkalenders mit dem Signaturfach angeordnet werden.399 Zur Kontrolle gehört weiter, dass tatsächlich die richtige Datei, also der richtige Schriftsatz übermittelt worden ist.400 Allein die Prüfung, ob die Datei das richtige Aktenzeichen trägt, reicht dafür nicht aus. 71 Verzögerungen wie beim Fax können bei der Übermittlung von elektronischen Dokumenten aufgrund der anderen technischen Gegebenheiten nicht eintreten. Technische Störungen im Anwaltsbüro (Ausfall des Computers, Absturz des Programms) können eine Wiedereinsetzung ausschließen, soweit sie auf einer Fehlbedienung oder einer mangelnden Vorsorge für eine externe Beratung (Fernwartung per Internet) beruhen. Dasselbe gilt, wenn die zu übermittelnde Datei nicht abgerufen werden kann, weil sie auf einem Computerarbeitsplatz gespeichert ist, auf den nicht zugegriffen werden kann.401 Fristgebunde Schriftsätze müssen so abgelegt werden, dass sie jederzeit von der verantwortenden Person aufgerufen werden können. Es muss eine Sicherheitsdatei angelegt werden, die eine jederzeitige Rekonstruktion bei Verlust oder ungewollter Beschädigung ermöglicht. Solche Vorkehrungen sind einfach und jedem Anwalt bei dem Einsatz von EDV-Technik zuzumuten. Verschafft der Anwalt einem Mitarbeiter den Zugang zu seinen Signaturerstellungsdaten für eine elektronische Identifizierung mit der Weisung, einen fristgebundenen Schriftsatz zu übermitteln, liegt eine Pflichtverletzung vor, wenn die Übermittlung versehentlich unterbleibt (zur Wirksamkeit bei der Verwendung von Signaturdaten durch Dritte s. § 130a Rdn. 25). 72 Das Dokument muss zur elektronischen Übermittlung geeignet sein. Scheitert die Übermittlung, weil ein falscher Dateiname verwendet worden ist, liegt ein Sorgfaltsverstoß vor.402 Liegt eine Eingangsbestätigung vor, kann sich der Rechtsanwalt auf die ordnungsgemäße Übermittlung verlassen.403 Bleibt sie aus, muss eine Nachforschung stattfinden bzw. ein erneuter Übermittlungsversuch unternommen werden. Scheitern die Bemühungen, müssen andere Übermittlungswege gewählt werden.404 73 Die ordnungsgemäße Übertragung muss anhand der automatisiert zu übermittelnden Eingangsbestätigung (§ 130a Abs. 5 Satz 2) kontrolliert werden.405 Das Personal muss angewiesen werden, den Eingang der automatisierten Bestätigung zu überwachen.406 Die Kontrolle muss sich darauf erstrecken, dass die Übermittlung vollständig erfolgt ist. Dazu gehört, dass sämtliche Anlagen in der Eingangsbestätigung aufgeführt sind.407 Die Bestätigung sollte zur Sicherheit für spätere Beweiszwecke gespeichert werden. Nimmt der Anwalt aufgrund des technischen Ablaufs in der Kanzlei die Übermittlung selbst vor, gelten die gleichen Sicherheitsanforderungen. In diesem Fall obliegt die Kontrolle ihm.408 Es genügt nicht, lediglich die Absendung anhand des „Gesendet-Ordners“ zu prüfen. Zur Anzeige und Speicherung der Eingangsbestätigung

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398 399 400 401 402 403 404 405 406 407 408

OLG Frankfurt NJW 2017, 2563. OLG Frankfurt NJW 2017, 2563. BGH NJW 2020, 1809 = MDR 2020, 813; OLG Frankfurt 5.10.2021 – 6 U 79/21 –, juris. OLG Oldenburg NJW 2011, 2305. OLG Frankfurt NJW 2022, 250 M MDR 2022, 194. Zum Fax: BVerfG NJW 1996, 2857; BGH NJW 2006, 1518 (Fehler aus dem Sendeprotokoll nicht ersichtlich). OLG Koblenz NJW 2020, 1823. BAG NJW 2019, 2793 Rdn. 21; BGH NJW 2021, 2201 = MDR 2021, 896. BGH NJW 2021, 2201 = MDR 2021, 896; Saarländisches OLG NJW-RR 2020, 183. Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz 24.9.2019 – VGH B 23/19 –, juris. OLG München 23.3.2022 – 5 U 161/21 –, juris.

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muss eine geeignete Software vorhanden sein. Daneben muss eine stichprobenhafte Überprüfung stattfinden, ob die zur Sicherung der Übermittlung getroffenen Anordnungen eingehalten werden,409 es sei denn, diese Aufgaben obliegen einer Bürokraft, die in langjähriger Tätigkeit noch nie eine Frist versäumt hatte.410 Bleibt die Eingangsbestätigung aus, muss eine Nachforschung stattfinden bzw. ein erneuter Übermittlungsversuch unternommen werden. Scheitern die Bemühungen, müssen andere Übermittlungswege gewählt werden, soweit dies noch möglich ist.411 Eine Frist darf wie beim Fax erst nach Überprüfung der Übermittlung gelöscht werden.

bb) Brief. Beim Briefverkehr darf auch für fristwahrende Schriftstücke der normale Postweg 74 gewählt werden, es sei denn, die verbleibende Frist reicht dafür nicht aus. Es liegt in der Verantwortung des Absenders, ein per Post zu beförderndes Schriftstück den postalischen Bestimmungen entsprechend zu frankieren, zu beschriften und so rechtzeitig zur Post zu geben, dass es bei regelmäßigem Betriebsablauf den Empfänger fristgerecht erreicht.412 Verweigert das Gericht die Annahme eines unterfrankierten Briefs und gelangt dieser nach einer Rücksendung erst nach Fristablauf zurück, geht dies zu Lasten des Absenders.413 Geht der Rückbrief beim Absender aufgrund eines Poststreiks verspätet ein, kann er sich nicht damit entlasten, ohne den Poststreik wäre ihm eine fristgerechte Wiederholung geglückt, daher habe er die Fristversäumnis letztlich nicht verschuldet. Denn das Risiko, dass eine erneute Übersendung erforderlich wird, geht zu seinen Lasten.414 Dasselbe gilt bei unzureichender Adressierung,415 es sei denn, der Brief hätte trotz dieses Hindernisses noch fristgerecht eintreffen können.416 Verzögerungen, die in diesen Bereichen entstehen, können dann eine Wiedereinsetzung rechtfertigen, wenn sie auf Versäumnissen von Mitarbeitern des Anwalts beruhen, die auch bei ordnungsgemäßer Büroorganisation nicht vermeidbar sind. Hat der Absender das Schriftstück ordnungsgemäß und rechtzeitig auf den Postweg gebracht, braucht er sich nicht darüber zu vergewissern, ob es auch noch am letzten Tag der Frist eingegangen ist.417 Er darf darauf vertrauen, dass die Post zuverlässig arbeitet. Eine Pflicht zur Kontrolle des Eingangs besteht nicht.418 Die Anforderungen an die Adressierung dürfen bei Übermittlung per Brief nicht überspannt 75 werden.419 Die Bezeichnung des Gerichts420 und die Angabe des Gerichtsortes mit Postleitzahl genügen.421 Unterhält das Gericht ein Postfach, kann dieses als Adresse angegeben werden, da das Einlegen des Schriftstücks in das Fach als Zugang beim Gericht gilt.422 Kein Anwaltsverschulden liegt vor, wenn ein zuverlässiger Auszubildender einen Schriftsatz versehentlich in einen falschen Briefumschlag einlegt.423 Dasselbe gilt, wenn versehentlich ein falsches Adress409 410 411 412 413 414 415 416 417

Saarländisches OLG NJW-RR 2020, 183. BGH NJW-RR 2020, 1129 = MDR 2020, 1202. OLG Koblenz NJW 2020, 1823. BGHZ 105, 116, 118 = NJW 1988, 3020; vgl. auch BVerwG NJW 1990, 1747. BGH NJW 2007, 1751 = MDR 2007, 967. BGH NJW 2007, 1751 = MDR 2007, 967 Rdn. 11. BVerwG NJW 1990, 1747. BVerfG NJW 2001, 1566; BVerwG NJW 1990, 2639. BGHZ 9, 118, 122 = NJW 1953, 824; BGH NJW 1990, 188; BGH NJW 2015, 2266 = MDR 2015, 971; BAG NJW 1973, 918; BAG NJW 1975, 1144; BAG NJW 1995, 2575. 418 BVerfG NJW 1992, 38. 419 BGHZ 51, 1 = NJW 1969, 468; BGH VersR 1984, 871; 1990, 802. 420 Sie ist maßgeblich beim Einwurf in eine gemeinsame Postannahmestelle mehrerer Gerichte, vgl. BGH FamRZ 1997, 172. 421 Strenger ist die Judikatur des BAG, s. NJW 1987, 3278 unter Berufung auf die Rechtsmittelbelehrung nach § 9 Abs. 5 ArbGG; offen gelassen von BAG NJW 1991, 1078 und BVerwG NJW 1990, 1747, 2639. 422 BGH NJW 1986, 2646. 423 BGH NJW 1994, 2958; BGH NJW-RR 2011, 1686 = MDR 2011, 1195. 1041

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etikett auf den Umschlag geklebt wird und der Brief deswegen nicht fristgerecht an das richtige Gericht gelangt.424 76 Der Absender muss die gewöhnliche Laufzeit einer Postsendung je nach Art und Entfernung zwischen Aufgabe- und Zustellungsort einkalkulieren.425 Er ist gehalten, auf die Leerungszeiten der Briefkästen zu achten und sich im Zweifelsfall zu erkundigen, bis wann er den Brief der Post übergeben muss, damit er rechtzeitig beim Empfänger eintrifft.426 Andererseits darf er sich auf die Einhaltung der üblichen Laufzeit grundsätzlich verlassen.427 Auf die Laufzeitangaben der Deutschen Post AG oder eines privaten Zustelldienstes darf er vertrauen.428 Dasselbe gilt für die Auskunft eines Postbediensteten.429 Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Grundsatz zunächst für Fälle entwickelt, die den Rechtsweg gegen Akte der öffentlichen Gewalt betrafen.430 Später hat es ihn auch auf den Zivilprozess einschließlich der Rechtsmittelverfahren angewandt.431 Der Bundesgerichtshof legt eine normale Laufzeit für eine im Bundesgebiet aufgegebene Briefsendung von einem Tag zugrunde, so dass der Absender darauf vertrauen darf, dass eine an einem Werktag aufgegebene Postsendung am folgenden Werktag ausgeliefert wird.432 Allerdings variieren nach Angaben der Deutschen Post AG die Laufzeiten innerhalb des Bundesgebiets. Der Durchschnittswert für die Übermittlung am nächsten Werktag liegt innerhalb des Bundesgebiets bei ca. 95 %. Wird ein Brief am Freitag bis 15 Uhr in einen Briefkasten mit danach vorgesehener Leerung eingeworfen, kann der Übersender mit einem Zugang am nächsten Montag rechnen.433 Innerhalb Berlins kann der Absender von einem Zugang am nächsten Tag ausgehen, wenn der Brief am Vortag des Fristablaufs in einen Briefkasten mit Spätleerung eingeworfen wird.434 Wer dagegen weiß oder zwingend davon ausgehen muss, dass aufgrund der Postlaufzeit435 oder auch der unregelmäßigen Leerung des Briefkastens436 die fristgerechte Rechtsmitteleinlegung per Post nicht mehr gewährleistet ist, muss stattdessen ein schnelleres Kommunikationsmittel wählen. In einer solchen Lage muss der Schriftsatz wenigstens als Eilbrief versandt werden. Zu beachten ist, dass die Beförderung eines Päckchens regelmäßig länger dauert als die Briefbeförderung.437 Wird ein Brief ausnahmsweise per Einschreiben mit Rückschein versandt, muss einkalkuliert werden, dass bei einem Eingang nach Dienstschluss niemand den Eingang quittieren kann, so dass erst für den Folgetag vom Zugang auszugehen ist.438 Im Postverkehr mit dem Ausland muss unter Umständen mit längeren Postlaufzeiten gerechnet werden.439 Die für die Deutsche Post AG entwickelten Grundsätze können 424 BGH MDR 2012, 362. 425 BVerfGE 40, 42 = NJW 1975, 1405. 426 BGHZ 105, 116, 119 = NJW 1988, 3020; auf die Einhaltung der angegebenen Leerungszeiten kann man sich verlassen – BGH NJW 2009, 2379. 427 BVerfG NJW 2001, 744; BGH NJW 1999, 2118 = MDR 1999, 894 (Verzögerung von 7 % aller Sendungen hindert Wiedereinsetzung nicht). 428 BVerfG NJW 1995, 2546; BFH NJW 1991, 1704; BGH VersR 1994, 496; BGH NJW 2003, 3712. 429 BGH NJW-RR 1990, 508. 430 BVerfGE 41, 23, 26 m.w.N. = NJW 1976, 513; BVerfGE 44, 302, 306 = NJW 1977, 1233. 431 BVerfGE 50, 1, 3 = NJW 1979, 641; BVerfGE 51, 146, 149 = MDR 1979, 907; BVerfGE 52, 203, 207 = NJW 1980, 580; BVerfGE 53, 25, 28 = NJW 1980, 769; BGH NJW 1992, 38 (betr. § 56 Abs. 2 S. 1 FGO); BGH NJW 1994, 244 (Verzögerung nach Beendigung eines Poststreiks). 432 BGH NJW-RR 2004, 1217 = MDR 2004, 1072 m.w.N. und unter Hinweis auf die PUDLV v. 15.12.1999 BGBl. I 2418; BGH NJW-RR 2011, 702; BGH NJW 2011, 458; BGH NJW-RR 2019, 500; BGH NJW-RR 2020, 311 = MDR 2020, 303; für den innerstädtischen Postverkehr s. BGH NJW 1990, 188, 189. 433 BVerfG 16.1.2014 – 1 BvR 3031/13 –, juris. 434 LAG Berlin-Brandenburg 6.4.2018 – 21 Ta 322/18 –, juris. 435 BGH NJW 2003, 3712 = MDR 2004, 227 Rdn. 5; BGH NJW 2008, 587 = MDR 2008, 115 Rdn. 7. 436 Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 2015, 280 = FamRZ 2015, 429 (Ls). 437 BGH VersR 1969, 753; BAG NZA 1990, 724. 438 LG Dortmund NJW 1983, 2334. 439 BGH VersR 1986, 703; BGH NJW-RR 1986, 287; BGH VersR 1989 m. kritischer Anmerkung von Schütze IPRax 1990, 188. Gerken

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auf private Kurierdienste übertragen werden, wenn diese über eine hinreichend sichere Organisation verfügen und sich der Absender daher darauf verlassen darf, dass der Brief innerhalb der vorher angegeben Zeit beim Empfänger eintrifft.440 Ist der Kurierdienst nur regional tätig, muss ein strenger Maßstab gelten.441 Einen Sicherheitszuschlag braucht der Anwalt nur dann zu machen, wenn ein besonderer Anlass für Zweifel an der Zuverlässigkeit der rechtzeitigen Übermittlung besteht.442 Unter Umständen kann allerdings auch die Absendung per Eilbrief schuldhaft verspätet sein.443 Bei persönlicher Überbringung zum Gericht brauchen bei rechtzeitigem Fahrtantritt keine unvorhersehbaren Störungen auf dem Weg eingeplant werden, wie z.B. ein Verkehrsunfall,444 ein Stau,445 eine Reifenpanne,446 die Behinderung durch ein verkehrswidrig abgestelltes Fahrzeug,447 oder eine ungewöhnliche Verspätung bei der Benutzung eines öffentlichen Verkehrsmittels.448 Das Gericht darf die Wiedereinsetzung nicht mit der Begründung versagen, die Partei hätte 77 „nach Sachlage“ oder „erfahrungsgemäß“ mit einer Verzögerung rechnen müssen,449 also z.B. aufgrund einer Sondersituation durch Feiertage oder Ferien.450 Bestätigt die Deutsche Post AG, dass ein am Freitag eingeworfener Brief unter normalen Umständen den Empfänger am Montag erreicht, ist grundsätzlich von mangelndem Verschulden bei einer Verzögerung auszugehen. Bleibt die Ursache der Verzögerung ungeklärt, darf dies nicht zu Lasten der Partei gehen.451 Die Partei muss nur glaubhaft machen, dass der Brief rechtzeitig zur Post gegeben worden ist. Insoweit gilt dasselbe wie für den ungeklärten Verlust eines Schriftsatzes.452 Versagen Vorkehrungen der Post, sind Differenzierungen danach, ob die Verzögerung auf einer zeitweise besonders starken Beanspruchung der Leistungsfähigkeit der Post (z.B. vor Feiertagen),453 auf einer zeitweise verminderten Dienstleistung (z.B. an den Wochenenden) oder auf der Nachlässigkeit eines Bediensteten beruht, unzulässig.454 Auf die Zuverlässigkeit der Briefbeförderung durch die Post darf der Absender dann nicht mehr vertrauen, wenn der Briefverkehr durch größere, allgemein bekannte Streikmaßnahmen erheblich gestört ist.455 Über die konkreten Auswirkungen eines drohenden oder schon laufenden Streiks muss sich der Anwalt informieren.456 Erhält er die Auskunft, dass streikbedingte Verzögerungen nicht zu befürchten sind, darf er sich darauf ver440 BVerfG NJW 1999, 3701; BGH NJW-RR 2008, 141; BGH NJW-RR 2008, 930 (Kurierdienst Kölner Anwaltsverein); BGH NJW-RR 2011, 790; OLG Köln MDR 2010, 951; LAG Baden-Württemberg 21.12.2016 – 6 Sa 35/16 –, juris (strenger Maßstab). 441 LAG Baden-Württemberg 21.12.2016 – 6 Sa 35/16 –, juris Rdn. 37. 442 BVerfG NJW 2001, 744. 443 BAG NJW 1960, 2071. 444 BGH NJW 1998, 2677 = MDR 1998, 1366. 445 BGH NJW 1999, 724 = MDR 1999, 178. 446 BGH VersR 1988, 249. 447 BGH NJW 1989, 2393. 448 BGH NJW 2007, 2047. 449 BVerfG NJW 2001, 1566 = MDR 2001, 48. 450 BVerfG NJW 2001, 1566 = MDR 2001, 48; BGH NJW 2008, 587 = MDR 2008, 115 (Osterfeiertage). 451 BGH VersR 1986, 966; BGH NJW-RR 1990, 508; BGH NJW 2003, 3712 = BGHReport 2004, 124. 452 Hierzu: BGH NJW 2015, 3517 = MDR 2015, 1437; BGH 11.7.2017 – VIII ZB 20/17 –, juris; BGH NJW-RR 2016, 1402 = MDR 2016, 1282 Rdn. 8; Thüringer OLG 14.5.2018 – 5 U 773/17 –, juris. 453 Nach BGH VersR 1975, 811 (betr. § 233 a.F.) ist über die Weihnachtsfeiertage allgemein mit erheblichen Störungen im Postverkehr zu rechnen. BGH NJW 1990, 2312 hat dahinstehen lassen, ob eine verminderte Dienstleistung der Post an Wochenenden in Rechnung gestellt werden muss. 454 BVerfGE 53, 25, 29 = NJW 1980, 769; BGH NJW 1992, 1952; BGH NJW 1995, 1210; BGH FamRZ 1993, 1190 (betr. Postlaufzeit in den neuen Bundesländern kurz nach der Wende). 455 BGH NJW 1993, 1332 (Verfassungsbeschwerde nicht angenommen d. Beschl. v. 29.12.1994 BVerfG NJW 1995, 1210); OLG Düsseldorf 25.8.2016 – I-24 U 104/15 –, juris; Thüringer OLG 2.10.2015 – 1 UF 147/15 –, juris; OLG Köln 9.6.2015 – 3 U 48/15 – juris (Poststreik); ähnlich VGH Kassel NJW 1993, 750; a.A. BAG NJW 1995, 548 (grundsätzlich kein Verschulden bei Poststreik). 456 BGH NJW 2016, 3789 = MDR 2016, 1406. 1043

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lassen.457 Der Absender darf sich auch dann auf die normale Postlaufzeit verlassen, wenn er eine Frist voll ausschöpft. Er ist nicht verpflichtet, den fristgebundenen Schriftsatz zur Sicherheit vorab als Fax zu übersenden.458 Er muss sich für ein Wiedereinsetzungsgesuch auch nicht dafür rechtfertigen, dass er die Frist voll ausgeschöpft hat.459 78 Der Eingang fristgebundener Schriftsätze bei Gericht braucht beim Briefverkehr regelmäßig nicht überwacht zu werden.460 Auch für den Postverkehr mit dem Mandanten bestehen keine besonderen Anforderungen. Das Zustelldatum eines Urteils mit der Rechtsmittelbelehrung kann mit normalem Brief mitgeteilt werden. Der Anwalt darf auch in diesem Bereich auf eine ordnungsgemäße Übermittlung innerhalb der normalen Laufzeit vertrauen. Zu einer Nachfrage beim Mandanten ist er beim Ausbleiben einer Reaktion in der Regel nicht verpflichtet.461 Der Anwalt darf sich ferner auf einen ordnungsgemäßen innerbetrieblichen Ablauf verlassen, sofern dieser entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung organisiert ist. Gibt er einen fristwahrenden Schriftsatz in die Poststelle seiner Kanzlei und ist aufgrund der allgemeinen organisatorischen Anweisungen gesichert, dass dort lagernde Briefe noch am selben Tag hinausgehen, trifft ihn bei einer Verzögerung kein Verschulden.462

79 cc) Fax. Das Fax wird im Verkehr mit dem Gericht durch das elektronische Dokument abgelöst, so dass die mit dieser Form der Übermittlung verbundenen Probleme nach und nach in den Hintergrund treten. Die hierzu ergangene vielschichtige Rechtsprechung wird allerdings ihre Bedeutung behalten, da für die Übermittlung anwaltlicher Schriftsätze im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs per besonderem elektronischen Anwaltspostfach entsprechende Sorgfaltspflichten gelten.463 Uneingeschränkt bedeutsam ist sie für die Übermittlung von Schriftstücken gemäß § 130d Satz 2 und zwischen Partei und Gericht, soweit kein Anwaltszwang herrscht. Das Senden eines Telefax darf der Prozessbevollmächtigte einer hinreichend zuverlässi80 gen Bürokraft übertragen, sofern für eine wirksame Ausgangskontrolle gesorgt ist.464 Das Büropersonal muss auf die Fax-Nummer des Empfängerapparats ohne Schwierigkeiten zugreifen können.465 Eine solche Vorsorge ist insbesondere für Schriftsätze unabdingbar, die erst kurz vor Fristablauf übermittelt werden. Es muss die Anweisung bestehen, als Vorlage nur das unterschriebene Original und nicht eine für die Handakten bestimmte Durchschrift zu verwenden.466 Durch besondere organisatorische Maßnahmen muss sichergestellt werden, dass die zutreffende Telefaxnummer verwendet wird.467 Auf die korrekte Angabe einer Telefaxnummer durch das Gericht darf sich der Anwalt 81 verlassen.468 Mitteilungen über die Aufhebung einer gemeinsamen Fernkopierstelle der örtlichen Justizbehörden müssen in der Anwaltskanzlei unverzüglich organisatorisch umgesetzt 457 458 459 460 461 462 463 464 465

BGH NJW 2016, 2750 = MDR 2016, 666. BGH 12.9.2013 – V ZB 187/12 –, juris. BGH NJW-RR 2018, 958 = MDR 2018, 1074. BVerfG NJW 1992, 38. BGH VersR 1985, 90; BGH VersR 1987, 286; BGH VersR 1992, 898 m.w.N. BGH NJW 2001, 1577 = MDR 2001, 587. BGH NJW 2021, 3471 = MDR 2021, 1481; BAG NJW 2019, 2793 Rdn. 20; Bayerisches LSG NJW-RR 2018, 1453. BGH NJW 1994, 329; BGH NJW 1995, 2105 = VersR 1995, 1467; BGH NJW 1996, 778; BGH NJW 1997, 468. BGH NJW 1994, 2300; BGH MDR 2004, 291 = BGHReport 2004, 274; NJW-RR 2006, 1648 = MDR 2007, 99 Rdn. 7; zur Prüfung der Telefaxnummer auf ihre Richtigkeit s. BVerwG NJW 2004, 2688 = NVwZ 2003, 868. 466 BGH MDR 2003, 709 = BGHReport 2003, 696; s. auch BVerfG NJW 2004, 2583. 467 BGH NJW 2000, 1043 = MDR 2000, 416 (keine Wiedereinsetzung bei unkontrollierter Übernahme einer falschen Nummer in den Computer); BGH NJW-RR 2005, 1373 = BGHReport 2005, 1273; BGH NJW 2011, 312; BGH 9.6.2015 – VIII ZB 100/14 –, juris Rdn. 10 (Verwechselung der Empfängernummer bei Angabe von verschiedenen Nummern in einem Internetauftritt des Gerichts). Zu den Sorgfaltsanforderungen s. auch BGH NJW 2006, 1518 und 1519; BGH NJW-RR 2011, 1557. 468 BGH NJW 1989, 589. Gerken

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werden.469 Die erforderliche Prüfung der verwendeten Nummer kann durch Abgleich anhand eines geeigneten Verzeichnisses erfolgen.470 Ob der Internetauftritt des Rechtsmittelgerichts eine ausreichend verlässliche Quelle für die Ermittlung der Nummer ist, wird unterschiedlich beantwortet.471 Eine Information auf der Startseite einer Internetsuchmaschine bietet jedenfalls keine hinreichende Sicherheit.472 Verlässt sich der Anwalt bei der Ermittlung der Faxnummer des Gerichts auf ein seit Jahren bewährtes EDV-Programm und wird der fristgebundene Schriftsatz unerkannt fehlgeleitet, weil die Nummer falsch war, kann ihm in der Regel ein Verschuldensvorwurf nicht gemacht werden.473 Keine Bedenken bestehen, wenn zur Ermittlung der Faxnummer des Gerichts ein seit Jahren bewährtes EDV-Programm in der neuesten Fassung verwendet wird.474 Wird die Telefaxnummer aus einem in der Akte befindlichen Schreiben übernommen, bedarf es einer Kontrolle. Zum einen muss sichergestellt werden, ob die gewählte Nummer mit der in dem Schreiben übereinstimmt. Zum anderen bedarf es der Prüfung, ob das als Vorlage herangezogene Schreiben auch vom Empfangsgericht stammt.475 Gibt der Anwalt die Nummer selbst fehlerhaft ein, begründet dies ebenso wie eine fehlerhafte Adressierung einen Fahrlässigkeitsvorwurf und schließt eine Wiedereinsetzung aus.476 Ein Versehen bei der Eingabe der Telefaxnummer begründet ebenso wie die fehlerhafte 82 Adressierung eines Briefes grundsätzlich ein Verschulden.477 Eine organisatorische Anweisung an das Personal zur Abgleichung der Nummer mit dem Telefonbuch kann zwar nicht verlangt werden.478 Andererseits liegt aber ein Organisationsverschulden vor, wenn bei der Eingabe der Telefaxnummer eine Abgleichung der Nummer aus dem Sendeprotokoll mit einem aktuellen Verzeichnis oder der Handakte unterlassen wurde.479 Eine allgemeine Anweisung, die Nummer anhand anderer Quellen zu überprüfen ist in diesem Fall nicht erforderlich. Verlässt sich der Anwalt für die rechtzeitige Übermittlung des Schriftstücks auf die im Faxgerät eingestellte und angezeigte Uhrzeit, kann bei einer Fristversäumnis ein Verschulden vorliegen, wenn nicht sichergestellt ist, dass ein stetiger Abgleich mit der gesetzlichen Uhrzeit480 stattfindet.481 Bei der Übermittlung eines fristgebundenen Schriftsatzes per Fax darf der Anwalt darauf 83 vertrauen, dass der Zugang innerhalb der üblichen Übertragungszeit erfolgt.482 Andererseits

469 BGH NJW 1994, 1660; großzügiger BGH VersR 1994, 1448 (beide Entscheidungen betreffen die Aufhebung einer gemeinsamen Fernkopierstelle von Gerichten in München). 470 BGH NJW 2007, 996; BGH NJW 2014, 1390 = MDR 2014, 176 Rdn. 8; BGH NJW-RR 2016, 1199 = MDR 2016, 1038; BGH NJW-RR 2017, 1139 = MDR 2017, 1073; s. aber auch BGH MDR 2010, 779 = VersR 2011, 1534. 471 Einerseits: BGH 9.6.2015 – VIII ZB 100/14 –, juris Rdn. 10 – werden mehrere Empfängeradressen unter Angabe verschiedener Nummern angegeben, besteht die Gefahr einer Verwechslung, so dass ein Abgleich mit einer anderen Quelle nötig ist. Andererseits: BGH NJW-RR 2017, 566 – die Angabe der Nummer im Impressum des Gerichts im Abschnitt „Inhalt und Richtigkeit der mitgeteilten Entscheidung“ darf die Partei dahin verstehen, dass eine Berufungsschrift auch an diese Nummer geschickt werden kann. 472 OLG Hamm FamRZ 2008, 1199. 473 BGH NJW 2004, 2830 = BGHReport 2004, 1514; BGH MDR 2021, 830; zur Pflicht, die Empfängernummer zu kontrollieren, s. auch BGH BGHReport 2005, 933 und 1273 = NJW 2005, 1373. 474 BGH NJW 2004, 2830; BGH MDR 2021, 830. 475 BGH NJW 2011, 312, 313 unter Aufgabe seiner früheren großzügigeren Rechtsprechung; BGH NJW 2014, 1390 = MDR 2014, 176 (Verwechslung von Amts- und Landgericht durch Blick auf das falsche Schreiben); BGH NJW 2016, 3667 = MDR 2016, 1285. 476 BGH FamRZ 2003, 667. 477 BGH FamRZ 2003, 667. 478 Einschränkend aber BGH NJW-RR 2011, 1557. 479 BGH NJW-RR 2020, 122 = MDR 2020, 182; BGH MDR 2021, 830; BVerwG NJW 2008, 932. 480 §§ 1, 2 ZeitG BGBl. I 1978, 1110. 481 BGH NJW 2011, 859 = MDR 2011, 380. 482 BGH MDR 2005, 469 (Übermittlungsbeginn um 23.45, Übertragungsdauer von 50 statt 15 Sekunden pro Seite); BGH NJW-RR 2012, 1341 (Übermittlungsbeginn um 23.50 Uhr in Anbetracht früherer Sendungen noch rechtzeitig). Allgemein zu den Sorgfaltsanforderungen beim Fax BGH NJW-RR 2016, 816 = MDR 2016, 846. 1045

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muss die erforderliche Übertragungszeit einkalkuliert werden.483 Sie hängt maßgeblich vom Umfang des Schriftsatzes ab. Der BGH484 geht davon aus, dass mit einer durchschnittlichen Übertragungsdauer von 30 Sekunden pro Seite gerechnet werden kann. Bei einer Dauer von 50 Sekunden kann ein Entschuldigungsgrund vorliegen.485 Wird mit der Übermittlung so kurz vor Fristablauf (Fristende 23.59.59 Uhr486 des letzten Tages) begonnen, dass in Anbetracht der Leistungsfähigkeit von Sende- und Empfangsgerät eine vollständige Übertragung ungewiss ist,487 liegt bei einem Scheitern der Übermittlung ein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden vor. Es scheidet nur dann aus, wenn der Anwalt unter Berücksichtigung des Umfangs des Schriftsatzes von einem vollständigen Eingang innerhalb der vorhandenen Zeit ausgehen konnte. Die Umstände hierzu müssen darlegt und glaubhaft gemacht werden.488 Insbesondere bei umfangreichen Anlagen ist besondere Sorgfalt erforderlich.489 Ist die Zeit knapp, ist zu prüfen, ob einzelne Anlagen weggelassen und später nachgereicht werden können. Prozesskostenhilfeunterlagen müssen bis Fristende vollständig vorliegen. Dasselbe gilt für Anlagen, die unabdingbare Bestandteile einer Rechtsmittelbegründung sind. Das Fehlen anderer Anlagen steht der Wirksamkeit der Begründung nicht entgegen.490 Verspätungsfolgen sind in der Regel nicht zu befürchten, wenn die Anlagen umgehend nachgereicht werden. 84 Eine Überlastung des Empfangsgeräts und die hierdurch eintretende Blockade durch andere Schriftsätze muss für das eigene Fax einkalkuliert werden.491 Aus diesem Grund ist eine ausreichende Zeitreserve einzuplanen.492 Scheitert die Übermittlung durch die Überlastung, dürfen weitere Versuche nicht vorzeitig eingestellt werden.493 Die Belegung des Empfangsgeräts durch andere eingehende Sendungen kann nicht gleichbehandelt werden wie eine technische Störung (hierzu Rdn. 87). Daher rechtfertigt sie nur in Ausnahmefällen eine Wiedereinsetzung.494 Der einzuplanende Sicherheitszuschlag495 muss darauf ausgerichtet sein, dass das Emp85 fangsgerät des Gerichts in den Abend- und Nachstunden für eine Zeit von zwanzig Minuten belegt sein kann.496 Ein eingeplanter Sicherheitszuschlag von sechs Stunden reicht auf jeden Fall aus.497 Soll ein umfangreicher Schriftsatz übermittelt werden, muss insbesondere sichergestellt sein, dass gerade die letzte Seite mit der Unterschrift im Empfangsgerät ankommt. Geht es um eine Rechtsmittelbegründung, muss der Anwalt erwägen, stattdessen einen – sich ledig-

483 Bei einem 120 Seiten langen Schriftsatz kann die rechtzeitige Übermittlung um 23.38 nicht mehr erwartet werden – BGH 3.5.2011 – XI ZB 24/10 –, juris. Übertragungsbeginn um 23.42 bei 41 Seiten zu spät – OLG Stuttgart 14.8.2014 – 2 U 84/14 –, juris. Zum Übertragungsbeginn um 23.58 Uhr bei einem sechsseitigen Telefax OVG Schleswig NJW 2010, 3110. Übertragungsbeginn um 23.55 Uhr für 19-seitigen Schriftsatz noch rechtzeitig – Saarländisches OLG NJW 2013, 3797 = MDR 214, 179. Übertragungsbeginn um 23.49 Uhr für 39-seitigen Schriftsatz nicht mehr rechtzeitig – Saarländisches OLG 25.7.2016 – 4 U 130/15 –, juris. 484 BGH NJW-RR 2018, 1398 = MDR 2018, 1456 Rdn. 21. 485 BGH NJW 2005, 678 = MDR 2005, 469 Rdn. 23. 486 Zur Zeit s. BGH NJW-RR 2018, 1398 = MDR 2018, 1456 Rdn. 14. 487 OVG Schleswig NJW 2010, 3110 (Übermittlung eines sechsseitigen Telefax um 23.58 Uhr); siehe aber auch BGH NJW-RR 2001, 916 (Übermittlung von 11 Seiten um 23.57 Uhr möglicherweise noch rechtzeitig). 488 BGH NJW-RR 2018, 1398 = MDR 2018, 1456. 489 BGH NJW-RR 2018, 1398 (fünfseitiger Schriftsatz um 23.58 Uhr). Übermittlungsbeginn um 23.53 Uhr generell zu spät – OLG München 15.3.2015 – 19 U 4563/14 –, juris. 490 Zur Ergänzung von Berufungsgründen s. § 520 Rdn. 79; OLG München 8.11.2017 – 20 U 1635/17 –, juris Rdn. 17. 491 Vergl. BVerfG NJW 2007, 2838, kritisch hierzu Roth NJW 2008, 785 ff. 492 BGH NJW 2015, 1027 Rdn. 20; BGH NJW-RR 2018, 312 = MDR 2018, 223. 493 BGH NJW 2015, 1027 Rdn. 21; BGH NJW 2019, 3310 = MDR 2019, 1271. 494 BVerfG NJW 2007, 2838 Rdn. 3; BGH NJW 2011, 1972 = MDR 2011, 938 Rdn. 10. 495 BGH NJW-RR 2018, 1529 = MDR 2018, 1515. 496 BGH NJW-RR 2017, 629 Rdn. 10; BGH FamRZ 2018, 610. 497 Vergl. BVerfG NJW 2001, 3473. Gerken

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lich auf eine Seite beschränkenden – Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist zu senden.498 Der Erfolg der Übermittlung des fristwahrenden Schriftsatzes muss im Rahmen der Aus- 86 gangskontrolle überprüft werden. Eine Einzelanweisung, einen Schriftsatz per Telefax zu übermitteln, macht diese Kontrolle nicht entbehrlich.499 Die Überprüfung muss sich darauf erstrecken, dass alle Seiten des Originalschriftsatzes nebst den erforderlichen Anlagen übermittelt worden sind.500 Diese Prüfung wird von der allgemeinen Weisung für die Ausgangskontrolle umfasst.501 Eine Kontrolle ist insbesondere bei einer unerwartet langen Dauer der Übermittlung nötig. Für die Prüfung muss der Sendebericht als Einzelnachweis ausgedruckt und auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung kontrolliert werden.502 Bei einer fehlgeschlagenen Übermittlung muss für die Wiedereinsetzung der Sendebericht ausgewertet werten.503 Er wird zur Beweissicherung benötigt. Der Sendebericht muss für den tatsächlichen Zugang nicht nur die Herstellung der Verbindung mit dem Empfangsgerät, sondern auch die Übertragung belegen. Hierfür reicht der Vermerk „o.k.“ nicht aus.504 Zu prüfen ist neben der Übermittlung auch die Verwendung der zutreffenden Empfängernummer.505 Dafür reicht der Abgleich mit der im Sendegerät hinterlegten Kurzwahl nicht aus, da diese möglicherweise falsch zugewiesen worden ist.506 Für die routinemäßige Auswertung des Sendeberichts muss eine Anordnung bestehen.507 Die im Kalender eingetragene Frist darf erst gelöscht werden, wenn die ordnungsgemäße Übermittlung des Schriftsatzes kontrolliert worden ist.508 Ausnahmsweise kann die Überprüfung des Sendeberichts entfallen, wenn durch einen Kontrollanruf beim Empfänger die Übermittlung bestätigt worden ist.509 Der Anwalt muss sich bei der Übermittlung eines fristwahrenden Schriftsatzes per Fax nicht 87 von vornherein auf etwaige technische Pannen bei der Übermittlung einstellen.510 Mit einer technischen Störung im Empfangsgerät braucht er nicht zu rechnen.511 Er darf sich darauf verlassen, dass sich die Übermittlung des Schriftsatzes nicht an technischen Schwierigkeiten scheitert oder sich hierdurch übermäßig verzögert.512 Liegt die Störung beim Gericht und scheitert letztlich deswegen die Übermittlung, kann dies dem Übersender nicht angelastet werden.513 Besteht eine ausreichende Zeitreserve, müssen allerdings mehrere Übermittlungsversuche gemacht werden. Gibt der Anwalt seine Übermittlungsbemühungen vorschnell auf und schreibt er die für ihn nicht aufklärbare Ursache einer Störung im Empfangsgerät des Gerichts zu, han498 499 500 501 502

OLG Naumburg MDR 2011, 450. BGH NJW 2010, 1648; BGH NJW 2011, 2367 = MDR 2011, 933. BGH NJW 1994, 1879 = MDR 1995, 639; BGH MDR 2001, 889; BGH MDR 2008, 936; BGH NJW 2010, 3101. BGH NJW-RR 2016, 636 Rdn. 8. BGH NJW 1994, 1879 = MDR 1995, 639; BGH FamRZ 1995, 1135; BGH VersR 1999, 996; BGH BGHReport 2004, 266, 267; BGH MDR 2010, 1416; BGH NJW-RR 2010, 1648; BGH NJW-RR 2012, 744 = MDR 2012, 729 Rdn. 7, BAG NJW 2007, 3021, VGH München NJW 2006, 196. 503 BGH NJW 2004, 2525 = MDR 2004, 1133. 504 Vergl. BGH NJW-RR 2014, 179; BGH NJW-RR 2016, 816 (der Vermerk „O.K.“ begründet keinen Anschein für den Zugang, weil er nur den Verbindungsaufbau und nicht die Übermittlung belegt); Brandenburgisches OLG MDR 2018, 762. Dazu, dass die Prüfung des Vermerks in den allgemeinen Dienstanweisungen angeordnet werden muss s. BGH 18.1.2018 – IX ZB 4/17 –, juris. 505 BGH NJW-RR 2012, 744 = MDR 2012, 729 Rdn. 7; BGH NJW-RR 2013, 305; OLG Nürnberg MDR 2013, 998 Rdn. 7. 506 BGH NJW-RR 2014, 316 = MDR 2014, 240. 507 BGH NJW-RR 2016, 1403. 508 BVerfG NJW 2007, 2839; BGH NJW 2016, 636. 509 BGH NJW-RR 2002, 60; BAG NJW 2016, 2522. 510 BVerfGE 69, 381, 386 = NJW 1986, 244; BGHZ 105, 116 ff. = NJW 1988, 3020, 3021; BGH NJW 1990, 187, 188. 511 BVerfG NJW 1996, 2857; BVerfG NJW 2006, 829; BGH 21.7.2011 – IX ZB 218/10 –, juris; die Übertragungsversuche dürfen aber nicht vorzeitig beendet werden – BGH NJW 2011, 1972 = MDR 2011, 938. 512 BGH NJW 2005, 678 = MDR 2005, 469 (Faxübermittlung von 50 Sekunden pro Seite statt einer üblichen Übertragungszeit von ca. 15 Sekunden). 513 Vergl. BGH NJW 1995, 1431. 1047

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delt er schuldhaft.514 Weiter muss er bei einer Störung des angewählten Empfangsgeräts die Übermittlung an ein anderes Gerät des Gerichts versuchen, etwa über eine zweite Telefaxnummer515 oder eine Nummer einer Außenstelle des Gerichts (zur Empfangszuständigkeit bei Einrichtung einer Außenstelle s. § 519 Rdn. 6).516 Eine Internetrecherche zur Ermittlung der weiteren Nummern genügt.517 Scheitert letztlich die Übermittlung518 wegen einer solchen Störung und ist die Einreichung des Schriftsatzes auf anderem Wege nicht mehr möglich – etwa als elektronisches Dokument gemäß § 130a519 – oder ist sie nicht mehr zumutbar, trifft den Rechtsanwalt kein Verschulden.520 Der Anwalt braucht keine besondere Vorsorge für den plötzlichen Ausfall des Sendegerä88 tes zu treffen.521 Bei einem Spontanversagen des Geräts ist der Anwalt entlastet, es sei denn, die Fehlfunktion hatte sich angedeutet. Er muss durch eine entsprechende Organisation sicherstellen, dass die Funktionsfähigkeit des Gerätes gewährleistet ist.522 Sobald ein konkreter Anlass für Zweifel an der Funktionsfähigkeit besteht, muss dem nachgegangen werden.523 Ein bislang funktionierendes Gerät muss nicht am Tag des Fristablaufs eigens überprüft werden.524 Wird bei ein technischer Defekt des Faxgeräts geltend gemacht, muss glaubhaft gemacht werden, dass kein Bedienungsfehler vorliegt.525 Eingegangen ist das Telefax nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, sobald die Signale 89 vollständig übermittelt und im Empfangsgerät des Gerichts gespeichert sind.526 Es soll nicht darauf ankommen, wann das Dokument ausgedruckt wird. Das BVerfG527 hat dahin entschieden, dass eine per Telefax eingelegte Verfassungsbeschwerde bereits dann rechtzeitig eingegangen ist, wenn „Anhaltspunkte dafür vorliegen“, dass die abgesandten Signale vor Fristablauf im Empfangsgerät eingegangen sind (zur Kritik an dieser Rechtsprechung s. § 519 Rdn. 22). Wird der Eingang vom Empfängerapparat des Gerichts bestätigt, kann der Anwalt bzw. die mit der Übermittlung betraute Bürokraft darauf vertrauen, dass das Schriftstück übermittelt worden ist.528 Einem am Übermittlungsvorgang Beteiligten kann es nicht als Verschulden angelastet werden, wenn er aus dem Sendeprotokoll den Schluss zieht, dass das Schriftstück tatsächlich zugegangen ist. Denn die Wahrscheinlichkeit, dass es doch zu einem Fehler kommt, ist nur gering.529 Der Anwalt darf darauf vertrauen, dass ein erfahrener Mitarbeiter das Dokument vollständig versendet. Kommt es versehentlich zu einer Verwechslung einzelner Seiten oder werden 514 BVerfG NJW 2006, 829 Rdn. 4; BGH NJW 2011, 1972 Rdn. 10; BGH 11.1.2011 – VIII ZB 44/10, juris Rdn. 9; BGH NJW 2015, 1027 Rdn. 20; BGH FamRZ 2021, 1812. 515 BGH NJW-RR 2017, 1084 = MDR 2017, 1203. 516 BGH 15.9.2020 – VI ZB 60/19 –, juris Rdn. 10. 517 BGH NJW-RR 2017, 629 (die Telefonnummer der Pressestelle braucht nicht ermittelt zu werden); BGH NJW-RR 2017, 1084 = MDR 2017, 1203. 518 Davon zu unterscheiden ist der Fall, in dem das Empfangsgerät die Signale zwar (vollständig) empfängt, aber keinen lesbaren Ausdruck produziert – vgl. BGHZ 105, 40 = NJW 1988, 2788; BGH VersR 1991, 894; BGH 1994, 745 = NJW 1994, 1881, 2097; s.a. BGH NJW-RR 2005, 435 und VGH Mannheim NJW 1994, 538 (Wiedereinsetzung wegen verspäteten Ausdrucks) sowie Burghard BB 1995, 223 m.w.N.; BGH Pape/Notthoff NJW 1996, 417, 419. 519 LG Krefeld NJW 2019, 3658. 520 Vgl. hierzu BGH WM 1991, 2080 = ZIP 1991, 1629; zum Fall, dass die Übermittlung unvorhersehbar lange dauert s. BGH NJW 2005, 678. 521 BSG MDR 1993, 904 (Unvorhergesehener Ausfall zu einem Zeitpunkt, in dem eine Übermittlung auf anderem Wege nicht mehr möglich ist). 522 BGH 18.2.2020 – XI ZB 8/19 –, juris. 523 BGH NJW-RR 2017, 253 Rdn. 13. 524 BGH NJW-RR 2017, 253 Rdn. 13. 525 BGH NJW 2007, 601. 526 BGH NJW 1994, 1881 = MDR 1995, 310; NJW 2001, 1581; BGHZ 167, 214 = FamRZ 2006, 1193; BGH NJW 2008, 2649; ebenso Zöller/Heßler § 519 Rdn. 18c; Stein/Jonas/Althammer § 519 Rdn. 9. S. auch Ebnet NJW 1992, 2985, 2987. 527 BVerfG NJW 1996, 2857 (Wiedereinsetzung /Eingang wird fingiert); 528 BVerfG NJW 1996, 2857; BGH NJW 2006, 1518 (Fehler aus dem Sendeprotokoll nicht ersichtlich). 529 BGH NJW 2006, 1518 Rdn. 15; BGH NJW 2016, 2042 = MDR 2016, 543 Rdn. 18. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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Seiten übersehen, kann ihm ein Verschulden nicht zugerechnet werden. Gegen derartige Pannen helfen auch keine allgemeinen Büroanweisungen. Eine routinemäßige Rückversicherung beim Gericht durch eine telefonische Anfrage, ob der Schriftsatz vollständig angekommen ist, kann nicht verlangt werden.530 Scheitert die Übermittlung endgültig, stellt sich die Frage, ob der Anwalt versuchen muss, 90 den Schriftsatz auf andere Art und Weise zu übermitteln, um den Vorwurf schuldhaften Verhaltens auszuschließen. Ist absehbar, dass die fristgerechte Übermittlung in Anbetracht der verbleibenden Zeit nicht mehr möglich sein wird, muss nach alternativen Wegen gesucht werden. Hierzu gehört auch der Einwurf des schriftlichen Dokuments in den Nachtbriefkasten.531 Die Anforderungen, die insoweit angelegt werden, hängen vom Einzelfall und davon ab, in welchem Bereich sich die Störung ereignet hat. Die Rechtsprechung gelangt zu teilweise unterschiedlichen Ergebnissen. Zunächst wurde die Auffassung vertreten, dass bei einem Scheitern der Übermittlung per Fax andere noch mögliche Übermittlungswege genutzt werden müssen (Beauftragung eines ortsansässigen Anwalts, eventuell Fahrt zum Nachtbriefkasten).532 Nachdem das BVerfG533 dahin entschieden hat, dass die sich aus den technischen Gegebenheiten des Telefax ergebenden Risiken nicht auf den Nutzer abgewälzt werden dürfen, wenn das Gericht diesen Kommunikationsweg eröffnet, hat er seine Rechtsprechung geändert. Hiernach darf sich ein Rechtsanwalt auf eine Übermittlung per Fax grundsätzlich verlassen, wenn das Gericht diesen Übertragungsweg eröffnet und er sich in der konkreten Situation auf eine Übermittlung per Fax eingestellt hat.534 Denn das sich aus einer Störung im Bereich des Gerichts ergebende Risiko liegt nicht in seiner Sphäre.535 Der Anwalt handelt nicht schuldhaft, wenn er seine Übertragungsversuche per Fax fortsetzt, anstatt sich zu dem Zeitpunkt, zu dem der erste Versuch scheitert, auf den Weg zum Nachtbriefkasten zu machen.536 Einem nicht am Gerichtsort ansässigen Anwalt soll es nicht als Verschulden anzurechnen sein, wenn er es unterlässt, eine Rechtsmittelschrift, deren Übermittlung per Fax eine Stunde vor Fristablauf gescheitert war, per Boten oder persönlich zu überbringen, obwohl dies zeitlich noch möglich gewesen wäre.537 In einem weiteren Fall hat der BGH die von der unteren Instanz angeführten Möglichkeiten, den Weg über den Nachtbriefkasten oder über ein ortsansässiges Anwaltsbüro zu wählen, nicht einmal erwogen.538 Andererseits muss der Anwalt prüfen, ob er das Gericht nicht auf anderem Weg per Fax erreichen kann, etwa durch Anwahl eines anderen Geräts539 oder über einen gemeinsamen Anschluss für mehrere Behörden bzw. Gerichte.540 Eine sofortige Beschwerde kann gemäß § 569 Abs. 1 Satz 1 sowohl bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, als auch beim Beschwerdegericht eingereicht werden. In diesem Fall müssen daher beide Wege versucht werden.541 Etwas anders stellt sich die Situation dar, wenn die Übertragung aus Gründen scheitert, 91 die im Bereich des Anwalts liegen. Wird keine ausreichende Reservezeit für die Übertragung einkalkuliert, gelten strenge Anforderungen. Erkennt der Anwalt das endgültige Scheitern der 530 BGH NJW-RR 2017, 1140 = MDR 2017, 966. 531 BGH 3.5.2011 – XI ZB 24/10 –, juris. 532 BGH NJW 1995, 1431, 1432 = BB 1995, 899; BAG NJW 1995, 743. OLG München NJW 1991, 303 = VersR 1991, 831 mit abl. Anm. Jaeger VersR 1991, 831 und Pape/Notthoff NJW 1996, 417, 423. 533 BVerfG NJW 1996, 2857. 534 BGH NJW-RR 2004, 283 = BGHReport 2003, 1431 Rdn. 9. 535 BVerfG NJW 1996, 2857; BGH NJW 1992, 244 = VersR 1991, 1426; BGH NJW-RR 2003, 861 = MDR 2003, 766. 536 BGH NJW-RR 2004, 283 = BGHReport 2003, 1431; nach Ansicht des OLG Dresden NJW 2019, 3312 soll der Anwalt bei ungeklärter Ursache für das Scheitern der Übermittlung verpflichtet sein, durch Rückfrage beim Gericht eine Störung im Empfangsbereich auszuschließen. 537 BGH NJW-RR 2004, 283 = BGHReport 2003, 1431. 538 BGH NJW-RR 2003, 861 = MDR 2003, 766. 539 BGH 21.7.2011 – IX ZB 218/10 –, juris Rdn. 4. 540 BGH NJW-RR 1995, 442. 541 BVerfG NJW 2000, 1636 Rdn. 5. 1049

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§ 233

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Übertragung, muss er alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um den Schriftsatz rechtzeitig dem Gericht zu übermitteln. Der BGH542 hat es als schuldhaft angesehen, wenn nach dem Scheitern der Übermittlung eines umfangreichen Schriftsatzes von 120 Seiten per Fax um 23.40 Uhr nicht wenigstens versucht worden ist, den theoretisch noch rechtzeitig erreichbaren Nachtbriefkasten zu nutzen. Tritt ein Defekt im Übertragungsgerät des Anwalts auf, gelten ebenfalls erhöhte Anforderungen. Zwar hat der Anwalt den Eintritt eines technischen Defekts seines Geräts nicht zu vertreten, wenn er die erforderliche Vorsorge für die Funktionsfähigkeit des Geräts getroffen hat. In diesem Fall darf er auf die gewählte Übertragungsart ebenso vertrauen wie bei einem Defekt auf Seiten des Gerichts. Anderseits ist es aber bei einem Defekt in seinem Bereich offensichtlich, dass diese Übertragungsart ausscheidet. Da weitere Versuche nutzlos sind, muss er nach anderen Wegen der Übermittlung suchen. Erforderlich sind hierzu „alle noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen“,543 also auch eine Fahrt zum Gericht. Eine einfache Alternative zur Übermittlung per Fax ist zweifelsohne die Versendung des Schriftsatzes über das besondere elektronische Anwaltspostfach (§ 130a Abs. 4 Nr. 2)544 oder der gemäß § 130a Abs. 4 Nr. 1 über ein D-Mail-Konto. Stehen diese Wege zur Verfügung, müssen sie gewählt werden, um ein Verschulden auszuschließen. Voraussetzung ist, dass die genannten Wege in der konkreten Situation zumutbar sind. Dies soll nur dann der Fall sein, wenn der Anwalt das besondere elektronische Postfach in der Vergangenheit bereits aktiv zum Versand genutzt hat und hiermit vertraut ist.545 Eine Frist darf erst nach Überprüfung der Übermittlung gelöscht werden.546 Es muss eine 92 allgemeine Weisung erteilt werden, einen Einzelnachweis über den Sendevorgang auszudrucken und die Frist erst nach seiner Überprüfung zu löschen.547 Die allgemein gehaltene Weisung, die Frist erst dann zu streichen, wenn ein Schriftsatz „per Fax übersandt“ wurde, reicht nicht aus, weil diese nicht den Erfolg umfasst.548 Die Überprüfung des Eingangs kann durch eine telefonische Rückfrage beim Empfänger erfolgen.549 Die Kontrolle muss auch Schriftsätze erfassen, die erst nach Dienstschluss übermittelt werden.550 Es begründet ein eigenes Verschulden des Anwalts, wenn er selbst vor Absendung des fristwahrenden Schriftsatzes die Frist als erledigt behandelt und damit eine Kontrolle verhindert551 oder wenn er in das von ihm geschaffene – eigentlich sichere – Kontrollsystem eingreift und damit verhindert, dass alle Kontrollschritte abgearbeitet werden.552 Der Anwalt braucht bei ausreichenden organisatorischen Kontrollmaßnahmen553 den Sendebericht des Faxgerätes nicht selbst zu überprüfen.554 Weiterhin darf er sich grundsätzlich auf die ordnungsgemäße Übermittlung verlassen, wenn ihm diese

542 BGH 3.5.2011 – XI ZB 24/10 –, juris Rdn. 14. 543 BGH NJW-RR 1996, 1275; BayObLG NJW-RR 1998, 418. 544 OLG Dresden NJW 2019, 3312 = MDR 2019, 1469; OLG Dresden MDR 2020, 306; zur mangelnden Verpflichtung eines Patentanwalts, bei einem Scheitern kurz vor Fristablauf einen Rechtsanwalt zur Übermittlung über das besondere elektronische Anwaltspostfach zu bitten, s. BGH NJW 2020, 2194. 545 BGH NJW 2021, 390 = MDR 2021, 314 Rdn. 26; OLG Dresden MDR 2020, 306. 546 BGH MDR 1998, 492; BGH NJW-RR 1998, 1361; BGH NJW 2000, 1043 = MDR 2000, 416; BGH NJW 2004, 3490; VGH München NJW 2006, 169. 547 BGH FamRZ 1996, 1003; BGH VersR 1999, 996; BGH NJW 2002, 522. 548 BGH VersR 1999, 996. 549 BGH NJW 2002, 522. 550 BGH NJW-RR 2011, 138 = MDR 2010, 1416. 551 BGH NJW 2016, 1740 = MDR 2016, 543; BAG NJW 2007, 3021. 552 Beispiel in BGH NJW-RR 2009, 785. 553 Beispiele: BGH NJW 2004, 3491 = MDR 2004, 1374; BGH NJW 2007, 1690; BGH NJW-RR 2011, 1557. 554 BGH VersR 2000, 338; BGH MDR 2001, 410; BGH NJW 2002, 522. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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von einem als zuverlässig bekannten Mitarbeiter bestätigt wird.555 Er muss sich dann nicht mehr vergewissern, dass seine Weisung fehlerfrei ausgeführt wurde.556

g) Unkenntnis von Fristen. Wiedereinsetzung wegen Unkenntnis der versäumten Frist ist zu 93 gewähren, wenn die Unkenntnis unvermeidbar war, also wenn die Partei die ihr zumutbare Sorgfaltspflicht erfüllt hat. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn eine Partei keine Kenntnis von der öffentlichen Zustellung eines Urteils erlangt, mit der sie aufgrund außergewöhnlicher Umstände (Fehlen der Voraussetzungen des § 185; Unmöglichkeit der Kenntnisnahme etc.) nicht zu rechnen brauchte.557 Bei der Zustellung an den früheren Prozessbevollmächtigten, dessen Verschulden sich die Partei nicht zurechnen lassen muss (s.o. Rdn. 33), darf die Partei darauf vertrauen, dass sie über die Zustellung unterrichtet wird. Allein wegen der zu erwartenden Zustellung braucht sie nicht einen neuen Prozessbevollmächtigten zu bestellen.558 Post von ihrem früheren Anwalt, der das Mandat niedergelegt hat, muss sie entgegennehmen.559 Wiedereinsetzung ist zu erteilen, wenn die Partei von einer Ersatzzustellung (§ 178, 180, 181) deswegen keine Kenntnis erlangt hat, weil ein Mitbewohner ihr die Gerichtspost unerwartet vorenthalten hat560 oder wenn die Mitteilung über die Zustellung verloren gegangen ist, ohne dass die Partei nachlässig gehandelt hat.561 Ist bei einer Ersatzzustellung der Verbleib des gemäß § 180 in den Briefkasten eingeworfenen Schreibens oder der gemäß § 181 Abs. 1 Satz 3 übersandten Mitteilung unaufklärbar, genügt die Glaubhaftmachung, dass die erforderliche Vorsorge für den Empfang von Briefpost getroffen worden ist (Unterhaltung eines Briefkastens; Absprache mit Mitbewohnern etc.).562 Die Unkenntnis des Empfängers von dem Schreiben indiziert daher noch nicht eine mangelnde Sorgfalt bei der Postannahme.563 Die Fristversäumung ist verschuldet, wenn die Partei den Benachrichtigungszettel des Postbediensteten über die Niederlegung sorgfaltswidrig weggeworfen hat.564 Dasselbe gilt, wenn sie keinen ordnungsgemäß beschrifteten Briefkasten hat565 oder wenn sie nur ein Postfach unterhält und dies nicht regelmäßig leert.566 Ein Betrieb muss auch nach Einstellung seiner Tätigkeit sicherstellen, dass ihn die Post zeitnah erreicht.567 h) Wiedereinsetzung und Prozesskostenhilfe aa) Mittellosigkeit. Es besteht ein verfassungsrechtliches Gebot der prozessualen Gleichbe- 94 handlung von bemittelten und unbemittelten Parteien.568 Daher ist es nicht als Verschulden 555 BGH NJW-RR 2010, 1076. 556 Grundsätzlich zur Überwachung von Weisungen: BGH FamRZ 2003, 1650; BGH NJW-RR 2004, 711; BGH NJWRR 2010, 998, 1000. 557 BGHZ 25, 11, 13 f. = NJW 1957, 1400; BGH VersR 1977, 932; BGH OLG Köln NJW-RR 1993, 446; BGHZ 118, 45 = NJW 1992, 2280 (erschlichene öffentliche Zustellung); s. andererseits OLG Köln VersR 1993, 1127 (Umzug ins Ausland mit unbekanntem Aufenthalt, ohne Zustellungsvorkehrungen zu treffen); restriktiv auch Guttenberg MDR 1993, 1049. 558 BGH NJW 1980, 999. 559 BGH VersR 1982, 545. 560 BGH FamRZ 1957, 173; BGH VersR 1976, 928. 561 BGH NJW 1994, 2898. 562 Zur Benutzung eines gemeinsamen Briefkasten s. BVerwG NJW 1988, 578 u. BVerwG 27.8.1990 – 6 B 3/90 –, juris. 563 BGH NJW 1994, 2898 = MDR 1994, 1035. 564 Vgl. LAG Frankfurt BB 1986, 1092. 565 BGH NJW 1991, 109; OLG Karlsruhe MDR 1999, 497. 566 BVerfG NJW 1994, 1672. 567 OLG Koblenz VersR 2013, 646. 568 BVerfGE 22, 83 = NJW 1967, 1267; BGH FamRZ 1988, 1152. 1051

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

anzusehen, wenn eine Partei deswegen an der Vornahme einer Prozesshandlung gehindert ist, weil sie nicht über die erforderlichen Mittel zur Finanzierung des Prozesses verfügt. Benötigt eine Partei Prozesskostenhilfe für ein Rechtsmittel, kann sie von der Einlegung zunächst absehen. Das auf der Bedürftigkeit beruhende Unvermögen zur Zahlung der Prozesskosten schließt ein Verschulden an der Fristversäumnis grundsätzlich aus.569 Ein kostenarmer Rechtsmittelkläger, der innerhalb der Rechtsmittelfrist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt, ist bis zur Entscheidung über seinen Antrag als unverschuldet anzusehen, das Rechtsmittel einzulegen.570 Der Antrag kann bis zum Ablauf der Frist oder bei fehlendem Verschulden noch innerhalb 95 der Frist des § 234 Abs. 1 gestellt werden.571 Ein zusätzlicher Antrag auf Wiedereinsetzung wegen dieses Versäumnisses ist insoweit nicht erforderlich.572 Wird der Antrag nach Einlegung des Rechtsmittels gestellt und steht die Kostenarmut der Anfertigung der Begründungsschrift entgegen, kann der Antrag bis zum Ablauf der Begründungsfrist gestellt werden. Das gilt auch dann, wenn die Begründungsfrist bereits verlängert worden ist.573 Legt der Rechtsmittelkläger das Rechtsmittel unabhängig hiervon ein und beantragt er zugleich oder später Prozesskostenhilfe, ist er durch die Kostenarmut bis zur Entscheidung über seinen Antrag gehindert, das Rechtsmittel fristgerecht zu begründen.574 Die Begründungsfrist ist dann nicht schuldhaft versäumt, wenn der Rechtsmittelkläger nach Entscheidung über sein Prozesskostenhilfegesuch die Begründung innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist einreicht.575 Ein vorsorglicher Verlängerungsantrag braucht nicht gestellt zu werden.576 96 Da für den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe kein Anwaltszwang besteht, kann die Partei den Antrag persönlich stellen. Der Antrag muss als bestimmender Schriftsatz von der Partei oder ihrem Prozessbevollmächtigten unterschrieben sein. Mit dem Antrag muss eine vollständig ausgefüllte Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gemäß § 117 Abs. 2 nebst den Belegen vorgelegt werden.577 Für eine Partei kraft Amtes gilt der Formularzwang nicht.578 Die Bedürftigkeit muss innerhalb der Rechtsmittelfrist glaubhaft gemacht werden. Für den höheren Rechtszug sind grundsätzlich neue PKH-Unterlagen erforderlich.579 Ausnahmsweise sind sie dann entbehrlich, wenn sich die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse in keinem wesentlichen Punkt geändert haben und dies unter Verweisung auf die früheren Angaben glaubhaft erklärt wird.580 Die Pflicht, ein vollständiges Gesuch unter Verwendung des vorgeschrieben Vordrucks und Beifügung der nötigen Unterlagen einzureichen, trifft auch die Partei kraft Amtes. Ein Insolvenzverwalter kann sich nicht mit der Erklä-

569 Zur Frage der Kausalität s. BGH VersR 1989, 863; BGH NJW 2013, 697 = MDR 2013, 110; BGH NJW 2014, 1307 = MDR 2014, 47; BGH NJW-RR 2018, 6 = MDR 2018, 49. 570 BVerfG NJW 2010, 2567; BGHZ 16, 1 = NJW 1955, 345; BGH NJW 1999, 2823 = MDR 1999, 1159; BGH 2010.2020 – VIII ZA 15/20 –, juris. 571 BGHZ 38, 376 = NJW 1963, 584; BGH NJW 2002, 2180 = MDR 2002, 774; BGH NJW-RR 2006, 140 = MDR 2006, 166. 572 BGH 20.5.2015 – VII ZB 66/14 –, juris Rdn. 7. 573 BGH NJW-RR 2005, 926 = MDR 2005, 229. 574 BVerfG NJW 2010, 2567. 575 BGH NJW-RR 2005, 1586 = MDR 2005, 1430. 576 BGH MDR 2007, 1151. 577 BGH NJW-RR 2017, 735; BGH NJW 2017, 1179 = MDR 2017, 418. 578 BGH ZRI 2021, 320 Rdn. 10. 579 BGH VersR 1976, 931; BGH VersR 1985, 287 u. 396; BGH MDR 1991, 902; BGH NJW-RR 1991, 1532; BGH Rpfleger 1992, 440. 580 BGH NJW 1983, 2145; BGH VersR 1984, 660; BGH NJW-RR 1993, 451 = FamRZ 1993, 688; BGH FamRZ 1997, 546; BGH NJW 2001, 2720. Gerken

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rung begnügen, es sei Masseunzulänglichkeit gegeben.581 Es müssen Angaben dazu gemacht werden, ob Insolvenzgläubiger vorhanden sind, denen ein Kostenvorschuss zuzumuten ist.582 Sind die vorgelegten Unterlagen unvollständig, muss das Gericht einen Hinweis erteilen. 97 Auf die Erteilung des Hinweises kann die Partei grundsätzlich vertrauen. Unterbleibt er, ist die Fristversäumnis unter Umständen unverschuldet. Insoweit gilt das Gleiche wie bei der Einlegung des Rechtsmittels beim falschen Gericht oder bei sonstigen Mängeln (hierzu Rdn. 45). Voraussetzung ist, dass für das Gericht eine ausreichende Zeit zur Prüfung und Reaktion besteht. Wird das unvollständige Gesuch so kurz vor Fristablauf eingereicht, dass der Fehler nicht mehr im normalen Geschäftsgang aufgedeckt und behoben werden kann, besteht kein Wiedereinsetzungsgrund.583 Eine sachliche Begründung braucht das Prozesskostenhilfegesuch nach überwiegender Ansicht nicht zu enthalten.584 Die inhaltlichen Anforderungen, die an eine Begründung des Rechtsmittels gestellt werden, gelten für das Prozesskostenhilfegesuch nicht.585

bb) Kausalität. Die Wiedereinsetzung hängt davon ab, dass die Mittellosigkeit kausal gewor- 98 den ist für die Fristversäumung. Ist eine Partei bereits anwaltlich vertreten, muss sie glaubhaft machen, dass der Anwalt nicht bereit ist, ohne Kostenvorschuss für sie tätig zu werden. Ist das Rechtsmittel noch nicht eingelegt, liegt es nahe, dass der Rechtsanwalt erst dann weiter tätig werden will, wenn seine Gebühren über die Prozesskostenhilfe abgesichert sind. Allein mit der Stellung und Begründung eines Prozesskostenhilfeantrags wird nicht die Bereitschaft ausgedrückt, das Rechtsmittel auch ohne Bewilligung von Prozesskostenhilfe durchführen zu wollen.586 In diesem Fall ist ein näherer Vortrag zur Kausalität entbehrlich.587 Dasselbe gilt, wenn der Anwalt das Rechtsmittel lediglich formularmäßig ohne Begründung einlegt hat und er offensichtlich nicht gewillt ist, ohne Kostendeckung weiter für die Partei tätig zu werden588 oder wenn er dem Prozesskostenhilfegesuch die – unzulässige und unnötige – Erklärung beifügt, er lege bereits jetzt für den Fall der Bewilligung des Gesuchs das Rechtsmittel ein.589 Wartet die Partei die Entscheidung über den PKH-Antrag nicht ab und legt sie das Rechtsmittel später vorsorglich zur Fristwahrung ein, entfällt die Kausalität nicht automatisch.590 Beantragt ein Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes Prozesskostenhilfe, steht der Ursächlichkeit nicht entgegen, dass er als Rechtsanwalt das Rechtsmittel selbst einlegen könnte. Der Rechtsanwalt muss in diesen Fällen zur Vermeidung der Verschuldenszurechnung (§ 85 99 Abs. 2) klare (Vertrags-)Verhältnisse schaffen. Er muss seinem Mandanten gegenüber unzweifelhaft zum Ausdruck bringen, dass er mit der Rechtsmitteleinlegung bzw. dem Prozesskostenhilfeantrag seine Tätigkeit (zunächst) als beendet ansieht.591 Außerdem ist er verpflichtet, die Partei darüber zu belehren, dass mit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils gleichzeitig die Begründungsfrist zu laufen begonnen hat und der Lauf dieser Frist nicht durch das PKH-Gesuch

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BGH ZIP 2019, 390. BGH WM 2005, 1857; BGH NZI 2019, 644 BGH Rdn. 4. BGH NJW 2017, 735. BGH NJW 1993, 732 = VersR 1993, 1035; BGH NJW-RR 2001, 570 und 1146; OLG Dresden MDR 2000, 659; a.A. Saarländisches OLG FamRZ 1993, 715; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 1999, 432; OLG Celle MDR 2003, 420. 585 BGH NJW 1960, 676; BGH NJW 1993, 732 = MDR 1993, 172; BGH NJW-RR 2001, 570; BGH NJW-RR 2001, 1146; OLG Dresden MDR 2000, 659; Musielak/Voit/Ball Rdn. 26b; a.A. Saarländisches OLG FamRZ 1993, 715; SchleswigHolsteinisches OLG NJW-RR 1999, 432; OLG Celle MDR 2003, 470 (Begründung nötig, die aber nicht den Erfordernissen einer Berufungsbegründung genügen muss); ebenso OLG Dresden MDR 2003, 1443. 586 BGH NJW-RR 2018, 61 Rdn. 18. 587 BGH VersR 1957, 432. 588 BGHZ 38, 376, 377 = NJW 1963, 584; s.a. BVerfG NJW 2010, 2567. 589 BGH NJW 1999, 2823 = MDR 1999, 1159. 590 BGH VersR 1957, 432. 591 RGZ 160, 378, 380; RG JW 1935, 2287 (Nr. 26). 1053

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gehemmt wird.592 Die Frist zur Begründung des Rechtsmittels muss von ihm überwacht werden. Ggf. muss rechtzeitig Fristverlängerung beantragt werden.593 Entschließt sich die Partei nach einer Ablehnung der Prozesskostenhilfe, das Rechtsmittel auf eigene Kosten durchzuführen,594 kann ihr nicht vorgehalten werden, dass sie offenbar nicht bedürftig sei und daher nicht auf die Bewilligung von Prozesskostenhilfe habe vertrauen dürfen. Es besteht die Möglichkeit, dass sie zur Prozessführung Mittel einsetzt, die bei der Beurteilung der Bedürftigkeit gemäß § 115 nicht heranzuziehen sind. Dies bleibt ihr unbenommen. Ist der Anwalt unabhängig von der Bewilligung der Prozesskostenhilfe bereit, das Rechtsmittel zu begründen, kommt eine Wiedereinsetzung nicht in Betracht.595 Eine solche Bereitschaft kann darin gesehen werden, dass er fristgerecht eine zwar als Entwurf bezeichnete, aber sonst vollständige – also auch unterschriebene – Berufungsbegründung einreicht.596 Fehlt dagegen die Unterschrift oder macht der Anwalt sonst glaubhaft, das er nicht bereit ist, ohne Vorschuss zu arbeiten, fehlt es nicht an der Kausalität.597 Hat der Anwalt die Begründungsfrist verstreichen lassen und reicht er dann vor Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch die Begründung nach, entfällt die Kausalität ebenfalls nicht.598 Denn aus der Tatsache, dass die Begründung nachträglich gefertigt worden ist, kann nicht abgeleitet werden, dass die Bereitschaft hierzu schon vor Fristablauf bestand. Auf diese Bereitschaft kann auch nicht daraus geschlossen werden, dass der Anwalt eine Begründungschrift für das Prozesskostenhilfegesuch erarbeitet hat und diese als Entwurf beifügt. Der Entwurf ist nicht mit einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung gleichzusetzen.599 Hat die Partei eine Rechtsschutzversicherung, muss sie sich unverzüglich um die Deckungszusage bemühen, wenn sie die Prozesskosten aus eigenen Mitteln nicht aufbringen kann (§ 114). Dies erfordert – eventuell mit einem Schiedsgutachterverfahren oder einem Stichentscheid – allerdings eine gewisse Zeit. Das Hindernis der Bedürftigkeit entfällt daher erst mit der Deckungszusage des Versicherers.600 Der antragstellenden Partei kann nicht vorgehalten werden, sie hätte sich schon im Vorfeld um eine Deckungszusage bemühen müssen, daher hätte sie mit ihrem Prozesskostenhilfegesuch nicht bis zum letzten Tag der Frist warten dürfen. Sie ist nicht verpflichtet, schon vor der Entscheidung über die Einlegung der Berufung um Deckungszusage zu bitten.601 Kann die Deckungszusage nicht mehr rechtzeitig vor Fristablauf erreicht werden, muss die Partei bei Bedürftigkeit einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe stellen, um sich eine spätere Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist zu sichern.602 Allein die Erwartung, eine Deckungszusage zu erhalten, entschuldigt nicht die Fristversäumnis.603 Dieselben Grundsätze wie bei einer Rechtsschutzversicherung gelten bei einem gewerkschaftlichen Rechtsschutz. Hierauf kann ein Partei nur dann verwiesen werden, wenn er tatsächlich zugesichert worden ist.604 Kann die Partei trotz Bestehens einer Rechtsschutzversicherung die Prozesskosten mit eigenen Mitteln bestreiten, scheut sie aber mangels Deckungszusage das Risiko, besteht kein Wie-

592 593 594 595 596 597

BGHZ 7, 280 = NJW 1953, 504 m. abl. Anm. Wulkop. RGZ 145, 228; RG JW 1935, 2287 (Nr. 26); BGH VersR 1993, 1125, 1126; BGH FamRZ 1996, 1467. BGH NJW-RR 2019, 899 = MDR 2019, 1212 Rdn. 13. BGH NJW 2008, 2855; BGH NJW 2011, 230 = MDR 2011, 62. OLG Frankfurt 16.6.2011 – 10 U 77/10 –, juris. BGH NJW 2012, 2041 = MDR 2012, 1059; BGH NJW 2013, 697 = MDR 2013, 110; BGH NJW 2014, 1307; BGH NJWRR 2018, 6 = MDR 2018, 49. 598 BGH NJW 1999, 3271 = MDR 1999, 1285; BGH NJW-RR 2018, 61. 599 BGH NJW 2011, 230 = MDR 2011, 62. 600 BGH NJW 1991, 109; BGH NJW 2017, 1179 = MDR 2017, 418 Rdn. 11. 601 BGH NJW 2017, 1179 = MDR 2017, 418 Rdn. 14. 602 BGH NJW 1998, 1230; BGH 20.7.2016 – VIII ZR 114/16 –, juris. 603 BGH NJW-RR 2016, 637 = MDR 2016, 175. 604 Vergl. BVerfG NJW 1995, 1416. Gerken

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dereinsetzungsgrund.605 Bei einer Ablehnung der Deckung kurz vor Fristablauf ist der Partei keine Überlegungsfrist zuzubilligen. Denn mit der Frage, ob sie den Prozess auf eigene Kosten finanzieren will, muss sie sich schon vorher auseinandersetzen. Eine Parallele zum Fristlauf bei Verweigerung von Prozesskostenhilfe besteht insoweit nicht. Denn bei der Prozesskostenhilfe ist die Partei bis zur Ablehnung davon ausgegangen, dass sie die Kosten aufgrund einer Bedürftigkeit nicht aufzubringen braucht. Ändern sich die Vermögensverhältnisse der Partei während des Bewilligungsverfahrens, fällt das Hindernis der Mittellosigkeit in dem Augenblick weg, in dem die Partei hierdurch objektiv in die Lage versetzt wird, die Kosten mit eigenen Mitteln zu bestreiten und sie dies erkennt oder zumindest mit der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können.606

cc) Entscheidung über den Antrag. Bei Bewilligung von Prozesskostenhilfe entfällt das 104 Hindernis zur Einlegung bzw. Begründung des Rechtsmittels mit der Bekanntgabe des Beschlusses (§ 234 Rdn. 20).607 Ist zum Zeitpunkt der Bewilligung nur die Einlegungsfrist und nicht auch die Begründungsfrist verstrichen, muss der Partei eine ausreichende Vorbereitungszeit zur Verfügung stehen. Sie kann daher nicht darauf verwiesen werden, innerhalb von zwei Tagen einen Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist zu stellen.608 Bei Versagung von Prozesskostenhilfe muss die Partei entscheiden, ob sie das Rechtsmittel auf eigene Kosten durchführen will. Wiedereinsetzung wegen der Versäumung der Frist kann sie dann erlangen, wenn sie vernünftigerweise nicht mit der Ablehnung ihres Prozesskostenhilfeantrags mangels Bedürftigkeit rechnen musste.609 Dies muss sie darlegen.610 Die Erwartung, Prozesskostenhilfe zu bekommen, ist gerechtfertigt, wenn die Partei aus ihrer Sicht alles Erforderliche für den Erhalt einer positiven Entscheidung getan hat.611 Sie muss also insbesondere ein ordnungsgemäßes Prozesskostenhilfegesuch gestellt haben.612 Ist dies geschehen und waren ihr auch sonst keine Umstände bekannt, die der geltend gemachten Kostenarmut entgegenstehen konnten, kann Wiedereinsetzung auch dann gewährt werden, wenn der Prozesskostenhilfeantrag nicht mangels Bedürftigkeit, sondern mangels Erfolgsaussicht scheitert.613 Dies folgt aus dem Gebot der prozessualen Chancengleichheit von bemittelten und unbemittelten Parteien.614 Aus demselben Grund hängt die Wiedereinsetzung auch nicht davon ab, ob der Antragsteller von einer Erfolgsaussicht seines Rechtsmittels ausgehen konnte.615 Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt in dem Augenblick, in dem die Partei erkennt, dass sie keine Prozesskostenhilfe erhält, also mit der Bekanntgabe der ablehnenden Entscheidung oder mit Zugang eines rechtlichen Hinweises über die mangelnde Bedürftigkeit616 bzw. Erfolglosigkeit der Rechtsverfolgung. Das gilt auch dann, wenn

605 BGH NJW-RR 2016, 637 = MDR 2016, 175. 606 BGH NJW 1999, 793; BGH NJW-RR 2015, 753 = MDR 2014, 1464 Rdn. 11. 607 BGH FamRZ 2001, 1143; BGH NJW-RR 2008, 1306 = MDR 2008, 1117; BGHZ 176, 379 = NJW 2008, 3500 (zur Rechtsbeschwerde); a.A. zur Berufungsbegründungsfrist BGHZ 173, 14 = NJW 2007, 3354. 608 BGH NJW 2004, 2902 = MDR 2004, 1376. 609 BGH NJW-RR 2001, 570; BGH NJW-RR 2006, 140; BGH NJW-RR 2008, 1313; BGH NJW-RR 2010, 424; OLG Naumburg FamRZ 2002, 1266. 610 BGHZ 26, 99, 101 = NJW 1958, 183; BGH NJW-RR 1991, 637 = VersR 1991, 791; BGH NJW-RR 1991, 1532; BGH NJW-RR 2000, 879. 611 BGH FamRZ 2004, 699; BGH FamRZ 2005, 105; BGH NJW-RR 2011, 995. 612 BGHZ 148, 66 = NJW 2001, 2720. 613 BVerfG NJW 2010, 2567 Rdn. 17; BGH VersR 1985, 395; BGH NJW 1999, 2823 = MDR 1999, 1159; BGH NJW-RR 2019, 899 = MDR 2019, 1212 Rdn. 13. 614 BGH NJW-RR 2019, 899 = MDR 2019, 1212 Rdn. 13. 615 BGH NJW-RR 2018, 61 Rdn. 15 m.w.N.; BGH NJW-RR 2019, 899 = MDR 2019, 1212 Rdn. 13. 616 BGH NJW-RR 2007, 793; BGH NJW-RR 2014, 1347 Rdn. 24. 1055

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der Hinweis zur mangelnden Bedürftigkeit von einem mit der Vorprüfung betrauten Rechtspfleger und nicht von dem für die Entscheidung zuständigen Richter stammt.617 105 Hatte das Gericht des ersten Rechtszuges bereits Prozesskostenhilfe bewilligt und sind die wirtschaftlichen Verhältnisse gleich geblieben, kann die Partei grundsätzlich davon ausgehen, dass auch das Gericht des zweiten Rechtszuges sie als bedürftig im Sinne von § 114 ansehen wird.618 Sie muss auch nicht damit rechnen, dass das Rechtsmittelgericht an die Darlegung der Bedürftigkeit strengere Anforderungen stellt.619 Dasselbe gilt, wenn die Partei kurz zuvor vom Berufungsgericht in einem anderen Verfahren auf der Basis von vergleichbaren Angaben zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Prozesskostenhilfe bekommen hat.620 Ein Vertrauensschutz besteht dann nicht, wenn die vorangegangene Entscheidung offenkundig unrichtig ist621 oder wenn die Partei bzw. ihr Vertreter erkennen konnte, dass die wirtschaftlichen Voraussetzungen nicht bzw. nicht mehr622 vorliegen oder nicht ausreichend dargetan sind. Der Vertrauensschutz endet weiter in dem Augenblick, in dem der Partei ein Hinweis des Rechtsmittelgerichts zugeht, aus dem sich ergibt, dass es die Bedürftigkeit anders beurteilt als das untere Gericht.623 106 Zu versagen ist die Wiedereinsetzung also beispielsweise, wenn – die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse unvollständig ausgefüllt worden ist,624 es sei denn, die Lücken lassen sich durch beigefügte Unterlagen oder sonstige Umstände schließen;625 – objektiv unwahre Angaben im Prozesskostenhilfeantrag gemacht worden sind, und zwar unabhängig davon, ob dies vorsätzlich oder fahrlässig geschehen ist;626 – für die Erklärung nicht der amtliche Vordruck verwendet wird;627 – der Partei aufgrund einer bereits vorliegenden Entscheidung oder eines gerichtlichen Hinweises bekannt ist, dass die Angaben zur Bedürftigkeit nicht ausreichen;628 – die Partei einen rechtlichen Hinweis mit Zweifeln an ihrer Bedürftigkeit erhält und sie weiß, dass sie diese Zweifel nicht ausräumen kann;629 – der Partei bereits eine negative gerichtliche Entscheidung vorliegt und der neue Antrag die dort genannten Gründe für die Versagung nicht ausräumt.630 107 Ausnahmsweise kann die Partei trotz eines unvollständigen Antrags dann noch auf die Bewilligung vertrauen, wenn sie vom Berufungsgericht für die Vorlage der Unterlagen eine Frist bekommen hat, die über das Ende der Berufungs- bzw. Begründungsfrist hinausgeht.631 In diesem Fall kann ihr ein Schuldvorwurf nicht gemacht werden.

617 Vergl. BGH NJW-RR 2007, 793 Rdn. 5. 618 BGH VersR 1984, 192; BGH FamRZ 1987, 1018; BGH NJW-RR 2000, 1387; BGH NJW 2013, 2822 = MDR 2013, 997 Rdn. 14; BGH NJW-RR 2015, 703 = MDR 2015, 790. 619 BGH MDR 2020, 118 Rdn. 10 = FamRZ 2019, 2014. 620 BGH 9.3.2021 – VIII ZB 1/21 –, juris = NJW-RR 2021, 568. 621 OLG Naumburg FamRZ 2002, 1266. 622 BGH MDR 2020, 118. 623 BGH NJW-RR 2018, 1270 = MDR 2018, 1332 Rdn. 5. 624 BGH NJW-RR 2008, 942 und 1313; BGH NJW-RR 2009, 563. Zu den Anwaltspflichten in diesem Zusammenhang BGH FamRZ 2007, 809. 625 BGH NJW-RR 2009, 563. 626 BGH NJW 2015, 1312 = MDR 2015, 417 (Angabe, über kein Bankkonto zu verfügen). 627 BGH Grundeigentum 2012, 495. 628 BGH NJW 2009, 854; BGH NJW-RR 2010, 424; BGH NJW-RR 2012, 383 = MDR 2012, 180; BGH NJW-RR 2015, 703 = MDR 2015, 790; BGH NJW-RR 2018, 1270 = MDR 2018, 1332. 629 BGH NJW-RR 2010, 424 = MDR 2010, 400; BGH NJW-RR 2020, 944 Rdn. 7; BGH 9.3.2021 – VIII ZB 1/21 –, juris = NJW-RR 2021, 568. 630 BGH MDR 2012, 383. 631 BGH NJW-RR 2017, 691 = MDR 2017, 419. Gerken

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Fehler treten bei einem Prozesskostenhilfeantrag immer wieder auf, wenn eine Antrags- 108 schrift am letzten Tag der Frist per Fax übermittelt wird. Es handelt sich um ein gängiges Büroversehen, nur die Antragsschrift per Fax zu schicken und die Anlagen zum Antrag erst mit dem Original der Antragsschrift zu übersenden. Der Anwalt muss durch eine entsprechende Büroorganisation sicherstellen, dass solche Fehler nicht vorkommen.632 Lücken im Vordruck können eventuell anhand der beigefügten Unterlagen geschlossen werden. Fehlen Angaben zu einzelnen Einkommensarten, kann sich unter Umständen aus den sonstigen Erklärungen aufdrängen, dass solche Einnahmen nicht vorhanden sind.633 Ist Prozesskostenhilfe verweigert worden, kann später die Wiedereinsetzung nicht mit der Begründung versagt werden, die Partei hätte sich selbst nicht für bedürftig halten dürfen und daher das Rechtsmittel früher einlegen müssen.634 Beabsichtigt das Rechtsmittelgericht, den Prozesskostenhilfeantrag zurückzuweisen, darf 109 über das Rechtsmittel erst entschieden werden, nachdem die Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag ergangen ist (zur Berufung s. § 522 Rdn. 33).635 Das gilt auch dann, wenn die Partei zunächst ein mangels anwaltlicher Vertretung unzulässiges Rechtsmittel eingelegt hat und dann zulässiger Weise persönlich Prozesskostenhilfe beantragt.636 Denn die Partei muss Gelegenheit erhalten, das Rechtsmittel auf eigene Kosten durchzuführen. Wird die unter Missachtung der zutreffenden Reihenfolge ergangene Verwerfungsentscheidung angefochten, kann die spätere Wiedereinsetzung nicht mit der Begründung verweigert werden, der Antragsteller habe inzwischen die Frist zur Berufungsbegründung verstreichen lassen. Die Wiedereinsetzungsfrist für das Verstreichen der Begründungfrist beginnt in diesem Fall erst mit Bekanntgabe des die Verwerfungsentscheidung aufhebenden Beschlusses.637

i) Organisation in der Anwaltskanzlei aa) Allgemeines. Der Anwalt kann und muss sich bei der Erledigung des Mandats von rein 110 büromäßigen Aufgaben freihalten und auf Mitarbeiter zurückgreifen.638 Diese Möglichkeit zur Delegation beschränkt sich grundsätzlich auf Aufgaben, die keine juristische Schulung verlangen. Solche Tätigkeiten kann der Anwalt sorgfältig ausgebildeten und allgemein überwachten Mitarbeitern übertragen.639 Weniger qualifizierte Mitarbeiter oder Hilfskräfte dürfen nur mit einfachen Aufgaben betraut werden. Je nach Qualifikation und Verlässlichkeit sind genaue Anweisungen und entsprechende Kontrollen erforderlich. Pflichten, die unmittelbar aus dem Mandatsverhältnis stammen, können in keinem Fall delegiert werden. So kann z.B. die Klärung der Frage, ob für den Mandanten ein Rechtsmittel eingelegt werden soll, nicht einem Telefongespräch zwischen dem Mandanten und einer Kanzleikraft überlassen bleiben.640 Die Entscheidung darüber, ob und welches Rechtsmittel gegen eine Entscheidung eingelegt werden soll, kann nicht einem Mitarbeiter übertragen werden.641 Dasselbe gilt für die Prüfung und Beachtung der gesetzlichen Anforderungen, die für die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu beachten sind.642 Die Anfertigung eines Entwurfs für eine Rechtsmittelschrift darf einem Mitarbeiter allen632 633 634 635 636 637 638 639 640 641 642

BGH NJW-RR 2001, 1072; BGH FamRZ 2007, 809; BGH NJW 2010, 3101. BGH NJW-RR 2009, 563. BGH FamRZ 1994, 567. BGH NJW-RR 2011, 995 = MDR 2011, 748; BGH NJW-RR 2012, 308 = MDR 2011, 1493 Rdn. 22. BGH NJW-RR 2017, 186 = MDR 2016, 112; BGH NJW-RR 2017, 895 = MDR 2017, 898. BGH NJW-RR 2012, 308 = MDR 2011, 1493 Rdn. 25. BGH NJW-RR 1990, 1149; BGH VersR 1994, 1448 (Überprüfung von Telefaxnummern). BT-(Drucks.) VI/790 S. 46 Zu Nr. 25; BVerfG NJW 2009, 214; BGH NJW 1985, 1226; BGH NJW-RR 2007, 1429; BGH 2007, 3497; BGH NJW-RR 2008, 576. BGH NJW 2013, 1309 = MDR 2013, 53. BGHZ 119, 35 = NJW 1992, 2413 Rdn. 18; BGH MDR 2016, 842. BGH MDR 2015, 1027 Rdn. 12.

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falls dann überlassen werden, wenn das Arbeitsergebnis vom Anwalt sorgfältig geprüft wird, so dass die Verantwortung bei ihm liegt.643 Dasselbe gilt für einen Antrag auf Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung.644 Daher kann sich der Anwalt zu seiner Entschuldigung nicht darauf berufen, dass der mit der Anfertigung des Antrags beauftragte Mitarbeiter versehentlich vergessen habe, die Einwilligung des Gegners zu erwähnen.645 Der Befugnis, Aufgaben zu übertragen, steht die Verpflichtung gegenüber, eine Büroorganisation zu schaffen, die geeignet ist, Fehler im nachgeordneten Bereich auszuschließen. Diese Organisation dient in erster Linie der Vorsorge, dass bei der Ausführung nachgeordneter Tätigkeiten durch Mitarbeiter keine Versäumnisse eintreten. Sie muss also so beschaffen sein, dass präventiv Fehlern entgegengewirkt wird. In zweiter Linie muss sie einen Kontrollmechanismus schafften, der im Bürobetrieb eingetretene Fehler aufdeckt. Daneben ist die Organisation ein geeignetes Sicherungselement zur Vermeidung bzw. Aufdeckung anwaltlicher Fehler bei der Bearbeitung fristgebundener Sachen. Wie die Organisation die einzelnen ausgestaltet wird, steht dem Anwalt frei.646 Die Frage, welche Aufgaben der Anwalt im Einzelfall delegieren kann und welche Anforderungen dabei jeweils an die organisatorischen Vorkehrungen zur Fehlervermeidung zu stellen sind, beantwortet sich nach der Bedeutung und der Schwierigkeit der in Rede stehenden Aufgabe. In einer überörtlichen Sozietät sind die Organisationspflichten von den Anwälten zu erfüllen, denen die Prozessführung am Gerichtsort obliegt.647 Das gilt insbesondere für die Fristenkontrolle.648 Für Behörden und gewerbliche Betriebe, in denen die Kontrolle von Fristen und Terminen ähnlich wie in einem Anwaltsbüro eingerichtet ist, gelten hinsichtlich Büroorganisation und Vertretung dieselben Regeln wie für ein Rechtsanwaltsbüro.649 Entspricht die Büroorganisation nicht den im Einzelfall erforderlichen Anforderungen, trifft den Anwalt ein eigenes Verschulden, das sich die Partei zurechnen lassen muss. Ein Organisationsmangel, der für die Fristversäumung ursächlich geworden ist,650 schließt eine Wiedereinsetzung aus, es sei denn, der Rechtsanwalt hat eine sachgerechte Einzelanweisung erteilt, auf deren Befolgung er vertrauen durfte (Einzelheiten Rdn. 150).651 Gehen die organisatorischen Maßnahmen des Anwalts über das hinaus, was allgemein geboten ist, führt dies nicht zu einer Verschärfung des Sorgfaltsmaßstabs.652 Zu den Vorkehrungen, die der Anwalt treffen muss, hat die Rechtsprechung eine umfangreiche und detailreiche Kasuistik entwickelt. Der Grund hierfür liegt zum einen in der schlichten Vielzahl der unterbreiteten Fälle und zum anderen in dem Bestreben, der Tendenz entgegenzuwirken, Versäumnisse bei der Wahrung von Fristen auf nachgeordnete Mitarbeiter zu verlagern, die von der Verschuldenszurechnung freigestellt sind. Die Rechtsprechung stellt zwar den Anwalt grundsätzlich darin frei, auf welche Weise er sicherstellt, dass Fristen nicht versäumt werden und will hierzu auch kein bestimmtes Verfahren vorschreiben.653 Anderseits gibt sie ihm 643 644 645 646 647 648 649 650

BGH NJW 1995, 1499; BGH NJW 1998, 908; BGH NJW 2012, 1591 = MDR 2012, 424. BGH NJW 1998, 2291. BGH NJW-RR 2005, 865 = MDR 2005, 1129 Rdn. 10. BGH MDR 2021, 1286. BGH NJW 1994, 1878. BGH NJW 1997, 3177 = MDR 1997, 968. RG JW 1930, 1855; RG DR 1943, 527; BGH VersR 1989, 930. Zur mangelnden Ursächlichkeit eines einzelnen Fehlers bei Schaffung von Kontrollmechanismen BGH NJWRR 2021, 503 = MDR 2021, 437. 651 BVerfG NJW 1995, 249 (anderer Anwalt als Bote); BGH VersR 1985, 369; BGH NJW 1990, 2707; BGH NJW 1991, 1179; BGH NJW 1992, 1023; BGH VersR 1996, 348; BGH VersR 1994, 1494; BGH FamRZ 1995, 1135; BGH NJW 2000, 2823; BGH NJW-RR 2002, 1289; BGH MDR 2003, 763; BGH NJW-RR 2007, 1430; BGH NJW 2009, 1083, 1085; BGH NJW 2009, 296; BGH MDR 2011, 1442; einschränkend für den Fall, dass eine Sekretärin als Übermittlerin für eine anwaltliche Weisung zwischengeschaltet wird, s. BGH BGHReport 2005, 1277. 652 BGH NJW 1998, 2676. 653 BGH NJW 2015, 2038 = MDR 2015, 537 Rdn. 7. Gerken

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aber bis ins kleinste Detail vor, wie er das Fristenwesen organisieren muss, um ein Organisations- oder Überwachungsverschulden auszuschließen. Wünschenswert wäre es, wenn sich die höchstrichterliche Rechtsprechung auf die Vorgabe von Leitlinien beschränken würde und die Anwendung im Einzelfall, die vielfach von Billigkeitserwägungen geprägt ist, den Instanzgerichten überlassen bliebe. Der Bürobetrieb des Anwalts muss so geordnet sein, dass die Anweisungen tatsächlich 115 geeignet sind, den in Rede stehenden Fehler zu vermeiden. Die Wichtigkeit der einzuhaltenden Schritte muss mit der gebotenen Deutlichkeit hervorgehoben werden, und zwar so, dass die Durchführung für die Mitarbeiter außer Frage steht.654 Für die Wiedereinsetzung muss konkret vorgetragen werden, wie die Büroorganisation beschaffen ist und warum es in der konkreten Situation trotzdem zu einem Versäumnis gekommen ist. Mit dem allgemein gehaltenen Vortrag, er habe seinen Bürobetrieb nach dem Qualitätsmanagementsystem DIN EN ISO 9001 organisiert und zertifizieren lassen, kann sich der Anwalt nicht entlasten.655 Gibt es ein bürointernes Qualitätshandbuch, muss dies ggf. auszugsweise vorgelegt werden, damit seine Tauglichkeit geprüft werden kann.656 Die Aufgabenbereiche der Mitarbeiter müssen nach einem Organisationsplan, dessen Ausgestaltung sich nach Art und Umfang der Kanzlei richtet, voneinander abgegrenzt657 und den jeweiligen Fähigkeiten der Angestellten angepasst sein.658 Das gilt auch insoweit, als Fristen teilweise vom Anwalt selbst überwacht und gestrichen werden.659 Fehlt es an einer klaren und zuverlässigen Aufgabenzuweisung, ist der Anwalt für die Fristwahrung selbst verantwortlich. Die Büroangestellten müssen klare Weisungen dazu erhalten, wie mit wichtigen Anrufen 116 zu verfahren ist, damit Missverständnisse vermieden werden.660 Nimmt ein Mitarbeiter telefonisch einen Auftrag entgegen, muss die Anweisung bestehen, einen schriftlichen Vermerk zu machen,661 die zu beachtendes Frist einzutragen und die Sache sofort dem Anwalt vorzulegen.662 Zur Vermeidung von Missverständnissen müssen die die wesentlichen Daten im Telefongespräch wiederholt werden.663 Es muss sichergestellt sein, dass eingehende Post sorgfältig geprüft, den richtigen Vorgängen beigefügt und sofort vorgelegt wird.664 Durch allgemeine Anordnung muss sichergestellt sein, dass neu eingehende Mandate unverzüglich dem Anwalt vorgelegt werden.665 Zur ordnungsgemäßen Organisation gehört es, dass die nötige Fristenkontrolle (Einzelhei- 117 ten Rdn. 141) auch dann zuverlässig vorgenommen wird, wenn das Personal durch Urlaub oder Krankheit reduziert ist.666 Die betrieblichen Abläufe müssen jederzeit gesichert sein. Bei Urlaub einer Bürokraft muss eine geeignete Vertretung vorhanden sein.667 Bei größeren Kanzleien muss ein Vertretungsplan aufgestellt werden. Ferner müssen Anweisungen für den Fall erteilt werden, dass der Anwalt plötzlich unvorhergesehen ausfällt (Einzelheiten Rdn. 56 ff.). Die rechtzeitige Fertigung fristgebundener Schriftsätze muss sichergestellt sein. Dazu gehört die Vorsor654 655 656 657 658 659 660 661

BGH NJW 2014, 1390 = MDR 2014, 176 Rdn. 15; BGH NJW 2016, 3667 = MDR 2016, 1285 Rdn. 9. BGH NJW NJW-RR 2011, 138. Beispiel BGH NJW 2008, 2508 Rdn. 14 = MDR 2008, 936. BGH NJW 1992, 3176; BGH NJW 2006, 1520. BGH NJW 1963, 258; BGH VersR 1977, 423. BGH NJW 2011, 385, 386 = MDR 2011, 255. So jedenfalls BGH VersR 1981, 959. Großzügig insoweit BGH VersR 1989, 1167 der Wiedereinsetzung gewährt, wenn vergessen wird, den Anwalt zu informieren. 662 BGH VersR 1989, 1167. 663 BGH VersR 1981, 959. 664 BGH VersR 1981, 79; BGH NJW 2009, 854 (rechtlicher Hinweis zur Erfolglosigkeit eines Prozesskostenhilfegesuchs für die Berufung, der die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag auslöst). 665 BGH VersR 1982, 1192. 666 BGH NJW 1999, 3783 = MDR 1999, 1411. 667 BGH VersR 1978, 959; BGH NJW 1989, 1157; BGH NJW 1999, 3783. 1059

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ge, dass auf gespeicherte Texte auch dann Zugriff genommen kann, wenn der zuständige Mitarbeiter nicht mehr im Büro ist.668 118 Ergeben sich im Anwaltsbüro besonders kritische Situationen, in denen die allgemeinen Organisationsanweisungen nicht greifen, muss der Rechtsanwalt selbst die erforderlichen Maßnahmen treffen, um Fristversäumnisse zu vermeiden. Besondere Sorgfalt ist erforderlich, wenn der Fristablauf unmittelbar bevorsteht.669 Andererseits verschärfen sich die Pflichten des Anwalts nicht dadurch, dass er organisatorische Sicherungen anordnet, die über das gebotene Maß hinausgehen.670 Besondere Organisationspflichten können bestehen, wenn in einem Büro Massenverfahren geführt werden.671 In derartigen Situationen ist von allen Beteiligten besondere Sorgfalt zu fordern, damit es nicht zu Verwechselungen kommt. Die allgemeinen Anweisungen müssen dieser speziellen Situation angepasst werden.

119 bb) Auswahl und Überwachung der Mitarbeiter. Dem Anwalt obliegt die Verpflichtung zur sorgfältigen Auswahl, Belehrung und Überwachung des Personals. Er muss sich Gewissheit darüber verschaffen, dass seine für die Fristenkontrolle gegebenen allgemeinen Anweisungen verstanden und sorgfältig befolgt werden. Auszubildenden oder nicht angestellten Personen (Ehepartner, Praktikant) darf der Anwalt nur Verrichtungen einfachster Art übertragen, und zwar auch nur dann, wenn diese hinreichend eingewiesen worden sind und sie sich bei entsprechenden Kontrollen mehrfach als zuverlässig erwiesen haben.672 Sie müssen über die Bedeutung des Fristablaufs unterrichtet sein.673 Insbesondere bei unmittelbar bevorstehendem Fristablauf muss auf die Notwendigkeit der Fristwahrung ausdrücklich hingewiesen werden.674 Die Eintragung von Fristen und ihre Überwachung darf ihnen nicht überlassen werden.675 Auszubildende sind besonders intensiv zu überwachen und zu belehren, und zwar vor allem im Hinblick auf die Ausgangskontrolle, auf die Postabfertigung,676 auf das Verschicken eingeschriebener Briefe, auf Botengänge für fristgebundene Schriftätze677 und auf das Aussortieren von Fristsachen.678 Bei Abwesenheit des Anwalts oder von erfahrenen Mitarbeitern darf ein Auszubildender im ersten Lehrjahr nicht mit dem Telefondienst betraut werden.679 Für Mitarbeiter, die sich in der Vergangenheit nicht als verlässlich erwiesen haben, müssen zwingend Kontrollmechanismen eingerichtet werden.680 Für die Berechnung und Notierung von einfachen Fristen müssen gut ausgebildete, als zuverlässiger erprobte und sorgfältig überwachte Kräfte eingesetzt

668 OLG Oldenburg NJW 2011, 2305. 669 BGH VersR 1973, 185; BGH VersR 1976, 783; BGH NJW 1980, 457; BGH VersR 1994, 369, 370; s. aber auch BGH VersR 1992, 849. 670 BGH NJW 1992, 1047 = VersR 1992, 1154; BGH NJW 1995, 1682 = VersR 1995, 1253. 671 BAG NJW 2019, 2954 = MDR 2019, 1219. 672 BGH BGHReport 2002, 81; BGH NJW 2006, 1519; BGH NJW 2007, 3497; BGH FamRZ 2008, 142; BGH NJW-RR 2002, 1070 Rdn. 13 (Botengang durch Praktikantin); BGH NJW-RR 2016, 882 = MDR 2016, 844 Rdn. 13 (Ehepartner). 673 BGH VersR 1971, 454; BGH NJW-RR 1992, 1278; BGH NJW-RR 1994, 510; BGH NJW-RR 1998, 1140 (Übermittlung eines Fristverlängerungsantrags durch Auszubildende im ersten Lehrjahr); zur Überwachung eines Boten vgl. BGH MDR 1998, 1443; sehr streng BGH VersR 1996, 256; s.a. BVerwG NJW 1992, 63; BAG AP Nr. 16 zu § 233 ZPO 1977. 674 BGH NJW-RR 2012, 124. 675 BGH NJW 2007, 3497 = FamRZ 2007, 2059 Rdn. 16; BGH NJW-RR 2016, 505. 676 BAG NJW 1973, 1392; BGH NJW 1994, 2958 (keine „Dauerkontrolle“ erforderlich); BGH MDR 2001, 587 (Ablage eines Schriftsatzes im Postausgangsfach genügt, wenn aufgrund der organisatorischen Vorgaben mit rechtzeitiger Weiterleitung zu rechnen ist); ebenso: BGH MDR 2010, 710. Zur Eintragung im Postausgangsbuch s. BGH NJW-RR 2018, 445. 677 BGH NJW 1996, 319 = MDR 1996, 316. 678 BAG AP Nr. 6 zu § 232 ZPO m. Anm. Pohle. 679 BGH VersR 1986, 1024. 680 BGH NJW-RR 2016, 312 = MDR 2016, 344. Gerken

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werden.681 Bürofachangestellten kann eine solche Tätigkeit nach einer beanstandungsfreien Probezeit von sechs Monaten grundsätzlich überlassen werden.682 Der Anwalt muss auch eingearbeitete, als zuverlässig und befähigt bekannte Mitarbeiter 120 wenigstens in unregelmäßigen Abständen stichprobenartig kontrollieren.683 Die Überwachungsintervalle und der Kontrollumfang richten sich nach der Bedeutung der Aufgabe und dem Ausbildungs- und Erfahrungsstand des Mitarbeiters.684 Eine längere Berufspause kann Anlass für eine verstärkte Kontrolle sein.685 Dasselbe gilt bei Kräften, die noch nicht ausreichend Gelegenheit gehabt haben, sich zu bewähren.686 Mit der Kontrolle von Hilfskräften kann der Anwalt erprobte Mitarbeiter beauftragen. Diese wiederum muss er selbst überwachen. Wenn – eine an sich als zuverlässig bekannte – Bürokraft eine Fristversäumung verschuldet, muss der Anwalt organisatorische Konsequenzen ziehen.687 Andererseits darf er darauf vertrauen, dass eine konkrete Einzelanweisung an einen Mitarbeiter, der sich bislang als zuverlässig herausgestellt hat, ordnungsgemäß ausgeführt wird. Er ist daher nicht verpflichtet, sich anschließend über die Ausführung der Anweisung zu vergewissern.688 Die Sorgfaltspflicht des Anwalts erhöht sich immer dann, wenn eine besondere Gefahr für 121 den reibungslosen Ablauf des Kanzleibetriebes zu befürchten ist, also z.B. bei Verminderung des Personalbestandes durch Krankheit689 oder Urlaub. Allerdings ist er nicht verpflichtet, eine generelle organisatorische Vorsorge für den plötzlichen krankheitsbedingten Ausfall eines Mitarbeiters zu schaffen. Es stellt daher kein Organisationsverschulden dar, wenn der Anwalt den von ihm unterschriebenen fristgebundenen Schriftsatz einem als zuverlässig bekannten Mitarbeiter zur Übermittlung per Telefax übergibt, dieser den Auftrag dann aber aufgrund einer akuten Erkrankung nicht mehr ausführt.690

cc) Entgegennahme von Zustellungen. Die Eingangspost muss routinemäßig darauf geprüft 122 werden, ob sich eine Fristsache darunter befindet.691 Die Kontrolle muss einer erfahrenen Bürokraft obliegen. Mit der Büroorganisation muss in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise sichergestellt werden, dass der Zustellzeitpunkt zuverlässig festgehalten wird, damit jederzeit ermittelt werden kann, wann die Rechtsmittelfrist und die Begründungsfrist ablaufen.692 Gehen gerichtliche Mitteilungen ein, die für Fristen bedeutsam sein können, muss sofort ein Abgleich mit den notierten Fristen erfolgen.693 Wenn der Anwalt durch Unterzeichnung eines Empfangsbekenntnisses (§ 174) die Fristen in Lauf setzt, muss er entweder selbst den Tag der förmlichen Urteilszustellung vermerken oder durch besondere Anweisung sicherstellen, dass das Büroper-

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BGH NJW 2011, 1080 = MDR 2011, 382 Rdn. 9. BGH NJW 2011, 1080 = MDR 2011, 382. BGH NJW 1992, 2120; BGH NJW 2002, 443 Rdn. 7. BGH NJW 2000, 3649 = MDR 2001, 106 Rdn. 5 – zweimonatliche Kontrolle des Fristenbuch bei einer erfahrenen Kraft kann ausreichen. 685 BGH NJW 2000, 3649 = MDR 2001, 106 Rdn. 5. 686 BGH VersR 1971, 454; BGH VersR 1972, 557; BGH MDR 2020, 1202 Rdn. 13; s. andererseits aber zum Referendar BGH NJW 2006, 1070 u. BGH NJW-RR 2014, 315. 687 BGH VersR 1971, 1148; BGH VersR 1972, 557; BGH NJW-RR 2013, 304 = MDR 2012, 1317. 688 BGH NJW 1997, 1930 = FamRZ 1997, 997; BGH NJW-RR 2003, 1578; BGH NJW 2009, 296; streng insoweit BGH NJW 2004, 1361 = MDR 2004, 1375. 689 BGH VersR 1970, 421; BGH VersR 1972, 861. 690 BGH NJW-RR 2004, 1149. 691 BGH NJW-RR 2022, 135. 692 BGH NJW 1992, 1695, 1696; BGH NJW-RR 2010, 417 = MDR 2010, 414; BGH NJW 2010, 3305 = MDR 2010, 1075. 693 OLG Frankfurt 5.12. 2012 – 19 U 253/12 –, juris. 1061

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sonal das Datum in zuverlässiger Weise notiert.694 Auf die Richtigkeit eines Eingangsstempels darf sich der Anwalt für das Datum der Zustellung nicht verlassen.695 Zustellungsdatum ist beim Empfangsbekenntnis der Tag, an dem der Anwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegennimmt.696 Es muss nicht mit dem Datum des tatsächlichen Eingangs übereinstimmen.697 Daher ist besondere Sorgfalt geboten, wenn das vom Anwalt auf dem Empfangsbekenntnis eingetragene Zustellungsdatum vom Datum des Posteingangs im Büro abweicht.698 Das Datum der Zustellung muss gesondert und deutlich abgehoben von dem nicht maßgeblichen Aufdruck des Eingangsdatums vermerkt werden.699 Wird gemäß § 180 zugestellt, kommt es für das Datum der Zustellung auf den Vermerk auf dem Umschlag an (§ 180 Satz 3), so dass dieses Datum verlässlich notiert werden muss.700 Es reicht nicht aus, dass das Empfangsbekenntnis zusammen mit dem Urteil in den normalen Bürobetrieb genommen wird. 123 Das Empfangsbekenntnis für eine Urteilszustellung darf erst unterzeichnet und zurückgegeben werden, wenn die Fristen für die Einlegung und die Begründung des Rechtsmittel im Fristenkalender und in den Handakten notiert701 oder zumindest die Notierung sichergestellt ist.702 Die Handakten dürfen dabei nur für jeweils ein Verfahren geführt werden. Werden mehrere Verfahren in einer Handakte zusammen geführt und kommt es bei der Fristenkontrolle zu einer Verwechslung, liegt ein Organisationsverschulden vor.703 Gibt der Anwalt das Empfangsbekenntnis ausnahmsweise vor der Notierung zurück, trifft ihn eine besondere Sorgfaltspflicht, damit die Notierung nicht vergessen wird.704 Die Notierung kann zuverlässigen Mitarbeitern übertragen werden.705 Geringere Sorgfaltsanforderungen gelten bei der Zustellung einer Terminsladung. Hierfür reicht die allgemeine Weisung, den Termin im Kalender einzutragen. Die Eintragung des Termins erfordert keine Rechtskenntnis.706 Zudem droht bei einem Fehler nicht ein unmittelbarer Rechtsverlust. 124 Der Eingangsstempel auf dem zugestellten Schriftstück ersetzt den Vermerk über das Datum der Zustellung nicht.707 Ist der Vermerk unterblieben, trifft den Anwalt eine besondere Pflicht zur Nachforschung.708 Wird das Zustellungsdatum auf der Urteilsausfertigung vermerkt, die dem Mandanten zugehen soll, muss dafür Sorge getragen werden, dass auch ein entsprechender Vermerk in der Handakte gemacht wird.709 Ein bestimmtes Verfahren für die Sicherung der Fristnotierung ist nicht vorgeschrieben.710 Zweckmäßig ist es, dass der Rechtsanwalt das Empfangsbekenntnis fotokopieren, die Vermerke über das Zustelldatum und die Fristnotierung von seinem Büro machen lässt und diese Maßnahmen anhand der Urteilsausfertigung und der 694 BGH VersR 1991, 124; BGH NJW 1992, 574; BGH NJW 1994, 2831 (Diktat auf Tonträger reicht nicht aus); BGH NJW 1995, 1682 = VersR 1995, 1253; BGH FamRZ 1996, 1004; BAG MDR 1995, 965 = NZA 1995, 494; BGH NJW 1996, 1302 (LS); BGH MDR 2003, 708; BGH AnwBl 2001, 71 (Eintragung der Frist in den Handakten und Vermerk, dass die Frist im Kalender notiert ist); BGH NJW-RR 2010, 417 = MDR 2010, 414 Rdn. 9. 695 BGH NJW 2010, 3305 = MDR 2010, 1075 Rdn. 10. 696 BGH NJW 2003, 2460 = MDR 2003, 1193 Rdn. 6 m.w.N. 697 BGH VersR 1992, 118; BGH NJW-RR 2010, 417 = MDR 2010, 414 Rdn. 9. 698 BGH NJW-RR 1998, 1442; BGH NJW 2010, 3305. 699 BGH NJW 2010, 3305,. 700 BGH NJW 2010, 3305 = MDR 2010, 1075 Rdn. 10. 701 BGH VersR 1973, 547; BGH NJW 2019, 3234 = MDR 2019, 1397. 702 BGH VersR 1974, 1001; BGH NJW 2010, 1080 = MDR 2010, 586; BAG NJW 2003, 1269. 703 BGH NJW 1988, 2804: BGH NJW-RR 1999, 716. 704 BGH NJW 2002, 3782; BGH NJW 2003, 1582 = MDR 2003, 708. 705 BGH VersR 1973, 547. 706 BGH NJW 1998, 3125 = MDR 1998, 1251. 707 BGH VersR 1982, 244; BGH VersR 1987, 564; BGH VersR 992, 118; BGH NJW 1996, 1968. 708 BGH NJW 2003, 1528. 709 BGH VersR 1981, 39. 710 BGH NJW-RR 1993, 1213, 1214. Gerken

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Handakten selbst überprüft, bevor er das Empfangsbekenntnis unterzeichnet.711 Die Kontrolle von Zustelldatum und der Fristnotierung können sachgemäß nur durch Vergleich des Empfangsbekenntnisses mit der Urteilsausfertigung erfolgen.712 Ein Rechtsanwalt, der das Empfangsbekenntnis unterschreibt, ohne sich das darauf bezeichnete Schriftstück vorlegen zu lassen, handelt sorgfaltswidrig.713 Er muss prüfen, ob das zuzustellende Schriftstück auch tatsächlich vorliegt.714 Zumindest muss ein Vermerk in den Handakten erfolgen. Gleichzeitig muss veranlasst werden, dass die erforderlichen Eintragungen im Fristenkalender vorgenommen werden.715 Der Anwalt muss seine Partei rechtzeitig über die Fristen unterrichten.716 Die Partei 125 muss – zweckmäßigerweise sofort – davon in Kenntnis gesetzt werden, wenn dem Anwalt ein der Partei nachteiliges Urteil zugestellt worden ist.717 Sie muss über die Anfechtungsmöglichkeiten belehrt werden. Dies muss so rechtzeitig geschehen, dass ihr noch eine ausreichende Überlegungsfrist zur Verfügung steht. Die genauen Daten müssen mitgeteilt werden. Die Mindestfrist für die Mitteilung ist eine Woche vor Fristablauf.718 Für den nötigen Vorlauf muss der Anwalt in Rechnung stellen, dass die Partei aufgrund eines Urlaubs kurzfristig nicht erreichbar ist.719 In der Rechtsmittelbelehrung muss klargestellt werden, was geschieht, wenn die Partei keine Weisung erteilt.720 Werden diese Vorgaben nicht beachtet, kann ein Wiedereinsetzungsantrag scheitern, weil der Anwalt seine Informationspflichten schuldhaft verletzt hat.721 Zu einer Kontrolle, ob das Informationsschreiben den Mandanten erreicht hat, ist der Anwalt grundsätzlich nicht verpflichtet.722 Eine Nachfrage ist ausnahmsweise dann erforderlich, wenn der Anwalt befürchten muss, dass der Mandant sein Schreiben eventuell nicht erhalten hat723 oder wenn er aus den Vorgesprächen weiß, dass der Mandant das Urteil auf jeden Fall anfechten will. Der Mandant kann sich auf die Erfüllung der genannten Pflichten verlassen, so dass er seinerseits nicht zu einer vorsorglichen Erkundigung verpflichtet ist.724

dd) Fristnotierung. Zur Sicherung der Fristwahrung muss ein Fristenkalender geführt wer- 126 den. Die Verwendung loser Zettel oder von Aufklebern auf den Akten genügt nicht.725 Einen persönlichen Kalender braucht der Anwalt nicht zu führen.726 Eine doppelte Kontrolle ist nicht nötig.727 Daher reicht ein Kalender. Ein tauglicher Kalender muss auch die teils unterschiedlichen Feiertagsregeln in den einzelnen Bundesländern enthalten.728 Die Fristeintragungen müs-

711 BGH VersR 1978, 255; BGH VersR 1980, 865, 867. 712 BGH VersR 1978, 943; BGH VersR 1983, 559. 713 BGH VersR 1978, 943; BGH NJW 1980, 1846; OLG Hamm 13.11.2012 – 27 U 192/11 –, juris; offengelassen von BGH VersR 1978, 627; einschränkend BGH VersR 1979, 282. 714 BGH NJW 2000, 2112 = MDR 2000, 853; OLG Schleswig NJW-RR 2005, 1228. 715 BGH VersR 1974, 1001 Rdn. 12; BGH NJW-RR 2010, 417 = MDR 2010, 414 Rdn. 9; BGH NJW 2010, 1080. 716 BGH VersR 1993, 630; BGH MDR 2007, 1148. 717 BGH NJW-RR 2017, 1210; BGH 20.10.2020 – VIII ZA 15/20 –, juris. 718 BGH VersR 1993, 630. 719 BGH NJW 2007, 2331 = MDR 2007, 1148. 720 BGH VersR 1996, 606; BGH FamRZ 1996, 1466. 721 BGH NJW 2007, 2331 = MDR 2007, 1148. 722 BGH VersR 1992, 898. 723 BGH VersR 1992, 898; BGH NJW-RR 1997, 1311. 724 BGH 7.7.1988 – VII ZB 14/88 –, juris = HFR 1989, 686. 725 BGH VersR 1985, 1184; BGH NJW 1999, 1336 = MDR 1999, 446; LG Osnabrück 20.11.2019 – 3 S 317/19 –, juris. 726 BGH VersR 1982, 553. 727 BGH NJW 2000, 3006. 728 BGH NJW 2017, 3309. 1063

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sen in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem fristauslösenden Ereignis und zum frühest möglichen Zeitpunkt erfolgen.729 127 Fristsachen dürfen nicht im Bürobetrieb untergehen. Es muss sichergestellt sein, dass sie als Fristsachen erkannt und gemäß ihrer Bedeutung behandelt werden. Dies muss durch eine entsprechende Büroorganisation sichergestellt werden. Für Zweifelsfälle muss gesichert sein, dass die Sache dem Anwalt vorgelegt wird.730 Geht ein Auftrag ein und wird zunächst nur die Mandatsübernahme bestätigt, kann die Fristberechnung und die Notierung einer zuverlässigen Bürokraft überlassen werden.731 Auch die Berechnung der weiteren üblichen Fristen, die in der Praxis häufig vorkommen (Routinefristen),732 die Kalenderführung und die Kontrolle der Fristen darf der Rechtsanwalt einem gut ausgebildeten, als zuverlässig erprobten und sorgfältig überwachten Mitarbeiter übertragen,733 keinesfalls aber einem Auszubildenden.734 128 Bei ungewöhnlichen Fristen oder bei Fristen, deren Berechnung im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden ist (z.B. Unterbrechung des Verfahrens;735 Wiedereinsetzung nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe;736 mehrfache Zustellung; Berichtigung oder Ergänzung des Urteils;737 Fristen bei gesetzlichen Neuregelungen oder nach Übergangsrecht738) muss sich der Anwalt die Berechnung vorbehalten.739 Es muss die Anweisung bestehen, Rücksprache zu halten bzw. die Sache ihm vorzulegen, wenn solche Schwierigkeiten auftauchen.740 Der Anwalt muss in solchen Fällen die Frist persönlich berechnen und die rechtzeitige Wiedervorlage der Akten sicherstellen.741 Die Beurteilung der Frage, ob ein Fristeintrag ausnahmsweise unterbleiben darf, weil z.B. die Berufung schon begründet worden ist, kann nur einem juristisch geschulten Mitarbeiter überlassen werden.742 Es muss gesichert sein, dass nicht eigenmächtig Fristen geändert oder gelöscht werden.743 Eingetragen werden muss von vornherein das prozessrechtlich verbindliche Fristende.744 Im Kalender darf daher nicht nur ein früheres Datum745 oder ein Fristablauf auf einen arbeitsfreien Tag746 vermerkt werden. 129 Für die Richtigkeit der Berechnung und den Vollzug der Eintragung muss die Möglichkeit der Gegenkontrolle geschaffen werden. Möglich ist, dass die Fristen in der Handakte notiert werden und durch einen Erledigungsvermerk kenntlich gemacht wird, dass sie gleichzeitig im Fristenkalender eingetragen worden sind.747 Gestattet ist auch ein entsprechender Vermerk auf

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BGH NJW-RR 2004, 1714; BGH NJW 2011, 151 = MDR 2010, 1142. BGH FamRZ 1980, 992; BGH NJW 1982, 224 = MDR 1982, 304. BGH VersR 1983, 988; s. andererseits BGH VersR 1982, 873 und BGH VersR 1975, 861, 862. Dazu gehören im Allgemeinen nicht die im Verfahren vor dem BVerwG zu beachtende Rechtsmittelbegründungsfrist und die Beschwerdebegründungsfrist nach § 133 Abs. 3 VwGO, s. BVerwG NJW 1992, 852. 733 BGH NJW 1988, 2045; BGH NJW-RR 2004, 350; BGH NJW 2011, 1080; BGH NJW 2015, 2344 = MDR 2015, 786 Rdn. 12; großzügiger für die Übertragung von Fristen BGH VersR 1988, 157. 734 OLG Köln 24.4.2013 – 11 U 152/12 –, juris. 735 BGH VersR 1982, 974; BGH NJW 1990, 1239 = MDR 1990, 235. 736 BGH NJW 1991, 2082 = MDR 1991, 906. 737 BGH NJW 1989, 1864 = MDR 1989, 534. 738 BGH NJW-RR 2004, 350. 739 BGHZ 43, 148, 152 = NJW 1965, 1021; BGH NJW 2003, 1211; BGH NJW 2008, 3705 = MDR 2008, 1428 Rdn. 6. 740 BGH 12.2.2020 IV ZB 23/19 –, juris. 741 BGH NJW 1989, 1864; BGH NJW 1991, 2082 = MDR 1991, 906. 742 BGH NJW-RR 2000, 1366. 743 BGH NJW-RR 2020, 1128 = MDR 2020, 946. 744 BGH VersR 1992, 1155; s. aber auch BGH NJW 1988; BGH VersR 1988, 185. 745 BGH VersR 1984, 666; BGH NJW 1988, 568; BGH VersR 1992, 1154; BAG NJW 1993, 1350; vgl. auch BGH NJW 1990, 2126; offengelassen von BGH NJW 1991, 1178; BGH VersR 1996, 387; BGH NJW-RR 1998, 1526. 746 BGH VersR 1986, 891. 747 BGH 19.7.2016 – II ZB 3/16 –, juris Rdn. 24 = NJW-RR 2016, 1529 (dort teilweise nicht abgedruckt). Gerken

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dem jeweiligen Schriftstück.748 Das zuständige Rechtsmittelgericht braucht im Fristenkalender nicht vermerkt zu werden.749 Eine allgemeine Pflicht zur Nachprüfung von Fristnotierungen besteht nicht.750 Durch 130 Weisung oder durch geeignete Organisationsmaßnahmen müssen Fehlerquellen auf dem Informationsweg zu dem für die Führung des Fristenkalenders verantwortlichen Mitarbeiter ausgeschlossen werden.751 Fristen, die nach dem Prozessstadium längst abgelaufen sein müssen, braucht der Anwalt nicht erneut zu überprüfen.752 Daher besteht keine Verpflichtung des Rechtsanwalts, anlässlich eines Antrags auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist die Einhaltung der Berufungsfrist zu kontrollieren.753 Eine besondere Pflicht zur Sorgfalt besteht, wenn der Verdacht aufkommt, dass eine Frist nicht, nicht richtig oder nicht gemäß den allgemeinen organisatorischen Anweisungen notiert worden ist. Der Anwalt muss sofort eine Kontrolle veranlassen. Ferner muss gesichert werden, dass die Kontrolle nicht in Vergessenheit gerät.754 Der Lauf einer Rechtsmittelfrist muss anhand des Zustellungsdatums ermittelt werden. 131 Auf Erklärungen der Partei darf bei Berechnung des Fristlaufs nicht abgestellt werden.755 Wird dem für das Berufungsverfahren neu bestellten Anwalt auf eine Sachstandsanfrage hin das Urteil zugestellt, kann er darauf vertrauen, dass es sich um die erste Zustellung handelt.756 Sind mehrere Anwälte für eine Partei tätig, müssen sie sich verständigen, wenn an einen von ihnen die Zustellung erfolgt.757 Beauftragt ein Anwalt einen anderen Anwalt mit der Einlegung eines Rechtsmittels und teilt er ihm den Ablauf der Frist mit, muss er die Frist selbst geprüft haben.758 Ergibt sich der Fristlauf aus den Unterlagen, muss kontrolliert werden, ob diese dem Auftragsschreiben tatsächlich beigefügt sind.759 Wird der Lauf der Frist nicht durch eine Zustellung in Gang gesetzt, hat der Anwalt die zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um vom Fristbeginn anderweitig zu erfahren. Daher darf der während eines Rechtsmittelverfahrens tätige Anwalt den Lauf der Rechtsmittelbegründungsfrist nach Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 (die auch mit der Einstellung des Verfahrens mangels Masse endet!) nicht außer Kontrolle geraten lassen.760 Der Anwalt muss die Frist überwachen und in regelmäßigen Abständen prüfen, ob das Verfahren beendet worden ist.761 Dasselbe gilt, wenn während des Laufs der Begründungsfrist ein Aussetzungsantrag nach § 246 Abs. 1 gestellt wird. Es muss kontrolliert werden, ob hierüber rechtzeitig entschieden wird.762 Den Lauf einer Frist, die durch eine Verfahrensunterbrechung beeinflusst wird, muss der Anwalt selbst feststellen.763 Das gilt auch für andere Fristen, deren Berechnung vom üblichen Prozedere abweicht, wie z.B. eine Frist, deren Ablauf von einem Feiertag (§ 222 Abs. 2) beeinflusst wird, und zwar insbesondere dann, wenn es unter-

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BGH NJW 2008, 1670; BGH NJW 2009, 1083 Rdn. 11. BGH NJW 2009, 296, 297. BGH VersR 1973, 128, 186; BGH VersR 1974, 548. BGH NJW 1988, 2804 (kommentarloses Ablegen der als Fristsache gekennzeichneten Akte auf dem Schreibtisch der Bürovorsteherin ist fahrlässig). 752 BGH NJW 2001, 2336 = MDR 2001, 1072 (Überprüfung der Berufungsfrist bei Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist). 753 BGH NJW-RR 1997, 759, 760; BGH NJW 2001, 2336. 754 BGH NJW 2003, 1528 = MDR 2003, 708. 755 BGH NJW 1990, 1239 = MDR 1990, 235. 756 BGH NJW 1996, 1477 = MDR 1996, 736. 757 BGH NJW 2003, 2100 = MDR 2003, 840. 758 BGH NJW-RR 1986, 614. 759 BGH VersR 1980, 278; BGH VersR 1985, 499 u. 738. 760 BGH NJW 1990, 1239 = MDR 1990, 235. 761 BGH NJW 1990, 1239 = MDR 1990, 235; OLG Celle NZI 2000, 602 (Sachstandsabfrage in Zweimonatsabständen). 762 BGHZ 69, 395, 397 = MDR 1978, 309; BGH NJW 1987, 2379; BGH LM § 233 ZPO Nr. 28. 763 BGH VersR 1982, 974. 1065

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§ 233

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

schiedliche Feiertagsregeln in verschiedenen Bundesländern gibt.764 Geht es um die Fünf-Monats-Rechtsmittelfrist nach §§ 517, 548, wird man wegen des damit verbundenen Organisationsaufwands nicht generell verlangen können, dass diese notiert wird.765 Denn in der Regel wird sich diese Notierung als überflüssig erweisen. Der Rechtsanwalt muss aber bei einer auffälligen Verzögerung der Urteilszustellung wachsam sein und in diesem Fall die Frist notieren.766 Dies muss auf jeden Fall geschehen, sobald er sich der Verzögerung bewusst wird. 132 Weist der Anwalt eine in Fristsachen erfahrene Bürokraft an, eine von ihm berechnete Rechtsmittelfrist im Kalender einzutragen, trifft ihn kein Verschulden, wenn diese die Frist aufgrund einer erstmaligen Eigenmächtigkeit falsch einträgt.767 Ein mit der Durchführung der Berufung beauftragter Rechtsanwalt kann die Feststellung und Berechnung der Berufungsfrist zumindest dann seinem ausgebildeten und überwachten Büropersonal überlassen, wenn der erstinstanzliche Anwalt das Datum der Urteilszustellung in seinem Begleitschreiben mitgeteilt hat.768 Wird beantragt, die Rechtsmittelbegründungsfrist zu verlängern, darf eine neue Frist 133 erst eingetragen werden, wenn die Verlängerung tatsächlich bewilligt worden ist.769 Die Eintragung der beantragten Frist ist nicht sinnvoll, da nicht sicher ist, dass dem Antrag in vollem Umfang stattgeben wird.770 Zumindest muss eine Vorfrist eingetragen werden.771 Notiert werden muss das tatsächliche Ende der Frist.772 Wird gleichwohl das hypothetische Datum einer beantragten Fristverlängerung notiert, muss es jedenfalls als vorläufig gekennzeichnet werden.773 Grundlage für die neue Eintragung muss die schriftliche Mitteilung des Gerichts sein. Eine mündliche Nachfrage genügt nicht.774 Wird bei einer telefonischen Rückfrage beim Gericht eine Frist genannt, darf sie nur als vorläufig eingetragen werden. Diese Frist muss anhand der schriftlichen Mitteilung des Gerichts überprüft werden.775 Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsfristen müssen im Fristenkalender so ver134 merkt werden, dass sie sich von gewöhnlichen Wiedervorlagefristen deutlich abheben.776 Ist Prozesskostenhilfe für ein Rechtsmittel beantragt worden, müssen auch die Wiedereinsetzungsfristen für die Einlegungs- bzw. ggf. die Begründungsfrist (§ 234 Abs. 1) notiert werden.777 Der Anwalt muss durch geeignete Anweisung sicherstellen, dass der Aktenvorgang unterscheidbar gekennzeichnet wird, wenn unterschiedliche Verfahren namensgleicher Parteien geführt werden.778 Bei Verfahren mit zwei oder mehr Rechtsmittelfristen in einer einzigen Sache oder in Parallelsachen für einen Mandanten müssen Fristen für jedes Rechtsmittel auch bei gleichzeitigem Fristablauf gesondert notiert werden.779 Das Personal ist darauf hinzuweisen, dass einmal eingetragene Rechtsmitteleinlegungs- und -begründungsfristen nicht eigenmächtig gelöscht 764 765 766 767 768 769

BGH NJW 2017, 3309; OLG Koblenz NJW-RR 2017, 254. A.A. BGH NJW 1994, 459 = VersR 1994, 955; offengelassen von BGH NJW 1989, 1157. BGH NJW 1989, 1156; BGH VersR 1994, 1207. BGH NJW 2001, 1578 = MDR 2001, 530. BGH NJW 2000, 1872 = MDR 2000, 845. BGH VersR 1984, 336; BGH MDR 2008, 97; BGH 20.6.2006 – VI ZB 14/06 –, juris; BGH 18.1.2018 – V ZB 166/ 17 –, juris Rdn. 9. 770 Problematisch daher die Entscheidung BGH NJW 2011, 1598 = MDR 2011, 684. 771 BGH NJW 2022, 400 Rdn. 34. 772 OLG Frankfurt 5.11.2014 – 18 U 69/14 –, juris. 773 BGH NJW-RR 2018, 1325 = MDR 2018, 1331 Rdn. 15. 774 BGH NJW 2011, 1971 = MDR 2011, 381. 775 BGH NJW 1997, 1860 = MDR 1997, 696. 776 BGH VersR 1986, 469; BGH NJW 1989, 2393; BGH BGHReport 2005, 44; ein bestimmtes Verfahren ist dabei aber nicht vorgeschrieben – BGH NJW-RR 2005, 215. 777 BGH VersR 1992, 516. 778 BGH NJW 1995, 2562. 779 BGH FamRZ 1987, 1017; BGH NJW 1992, 2488; BGH BGHReport 2005, 324 = FamRZ 2006, 190; BGH NJW 2010, 3585. Gerken

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werden dürfen.780 Es müssen geeignete Vorkehrungen dafür getroffen werden, dass Fristen nicht versehentlich gestrichen werden (z.B. Namenszeichen, Datum der Streichung).781 Nach ständiger Rechtsprechung muss in der Organisation des Fristenwesens grundsätzlich782 neben der eigentlichen Frist eine Vorfrist – etwa von einer Woche – notiert werden,783 wenn es um eine Prozesshandlung geht, die allgemein einen größeren Arbeitsaufwand erfordert (z.B. Rechtsmittelbegründung). Die Vorfristnotierung soll dem Anwalt einen Sicherheitsspielraum für die Bearbeitung der Sache verschaffen. Für die Notierung der Vorfrist muss durch eine allgemeine Anweisung organisatorische Vorsorge getroffen werden.784 Allein die Notierung einer Vorfrist ohne die Hauptfrist genügt nicht.785 Denn nur mit der Vorfrist wird noch keine hinreichende Sicherheit für die Erledigung geschaffen, und zwar auch dann nicht, wenn die allgemeine Weisung besteht, die Handakten kurz vor Fristende wieder vorzulegen.786 Fällt das Fristende in den Urlaub des Anwalts, muss mit der Vorfrist sichergestellt sein, dass die Akten dem Anwalt rechtzeitig vor Urlaubsantritt vorgelegt werden,787 und zwar insbesondere dann, wenn es sich um einen Einzelanwalt handelt. Ist die Urlaubsvertretung gesichert, braucht keine gesonderte Vorfrist für die Vorlage an den Vertreter notiert zu werden. Die Vorfrist wird durch Rückrechnung von der Hauptfrist ermittelt. Sie wird im Kalender eingetragen. Die Eintragung in der Handakte ist nicht nötig.788 Für eine Frist zur Einlegung des Rechtsmittels braucht grundsätzlich789 keine Vorfrist notiert zu werden, da hierzu kein besonderer Arbeitsaufwand nötig ist.790 Wird trotzdem zur doppelten Fristenkontrolle hierfür eine Vorfrist eingetragen, verschärfen sich hierdurch die Sorgfaltspflichten des Anwalts nicht.791 Die Vorfrist für die Rechtsmittelbegründung muss bereits mit der Zustellung eingetragen werden, da sie hiermit in Lauf gesetzt wird (§§ 520 Abs. 1 Satz 1, 551 Abs. 2 Satz 3).792 Die Vorfrist darf nicht gestrichen werden, bevor der notierte Vorgang erledigt (Aktenvorlage) oder eine neue Vorfrist eingetragen ist.793 Das Fehlen eines Vorfristvermerks hindert die Wiedereinsetzung, wenn es für die Fristversäumung ursächlich geworden ist.794 Ist die in der Handakte notierte Hauptfrist falsch in den Fristenkalender übertragen worden, kann davon ausgegangen werden, dass auch die durch Rückrechnung zu ermittelnde Vorfrist fehlerhaft eingetragen worden wäre.795 Wird die Sache am Vorfristtag vorgelegt und ist die üblicherweise notierte Vorfrist ausreichend bemessen, muss der Anwalt die Akten nicht sofort auf einen drohenden Fristablauf über-

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BGH VersR 1989, 1316; BGH VersR 1991, 123; BGH NJW 1996, 1350. BGH VersR 1993, 772. Vgl. BGH VersR 1988, 941. BGH VersR 1962, 838; BGH NJW 1994, 2551; BGH FamRZ 1994, 1519; BGH NJW 2002, 443; BGH NJW 2007, 1455; BGH NJW-RR 2008, 76 Rdn. 14; BGH NJW 2014, 3452 Rdn. 12; OLG Stuttgart 19.3.2013, 19 U 7/13 –, juris; OLG Dresden MDR 2017, 786; Schleswig-Holsteinisches OLG SchlHA 2017, 393 (vier Tage reichen). 784 BGH 20.11.2018 – XI ZB 31/17 –, juris. 785 BGH NJW-RR 1998, 1526. 786 BGH NJW 2001, 2975. 787 OLG Frankfurt 13.1.2014 – 22 U 123/14 –, juris. 788 BGH NJW-RR 2018, 1451 = MDR 2018, 1457 Rdn. 10. 789 Wenn BGH VersR 1979, 840 die Notwendigkeit für die Fälle der Einlegung eines Rechtsmittels bei einem auswärts gelegenen Rechtsmittelgericht oder einer Beauftragung eines auswärtigen Rechtsmittelanwalts erwägt, dürfte das durch den heutigen Stand der Kommunikationstechnik überholt sein. 790 BGH VersR 1985, 396; BGH NJW 2007, 1455. 791 BGH NJW 1992, 1047; BGH NJW 2007, 1455 Rdn. 8. 792 Die teilweise zitierte Entscheidung BGH NJW 1996, 2514 zur Notierung bei Einlegung des Rechtsmittels ist überholt. 793 BGH VersR 1974, 756. 794 BGH VersR 1988, 941; s. aber auch BGH NJW 1994, 2831. 795 BGH 12.4.1988 – VI ZB 5/88 –, juris Rdn. 7; BGH NJW-RR 2018, 1451 = MDR 2018, 1457. 1067

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prüfen.796 Er kann vielmehr davon ausgehen, dass ihm noch eine ausreichende Zeit zur Bearbeitung zur Verfügung steht. Eine Prüfung am folgenden Tag genügt.797 Bei der Rückgabe der Akten in den Bürobetrieb muss sichergestellt sein, dass die eigentliche Frist im Kalender eingetragen ist und die Akten dem Anwalt rechtzeitig wieder vorgelegt werden.798 Gibt er die Akten unbearbeitet und ohne Prüfung, ob die eigentliche Frist richtig ermittelt und notiert worden ist, in den Bürobetrieb zurück, handelt er pflichtwidrig.799 Dasselbe gilt, wenn er die Akten nach Löschung der Vorfrist mit der Handlungsanweisung zurückgibt, ihm die Akten bzw. den zu fertigenden Schriftsatz „bei Gelegenheit“ wieder vorzulegen.800 Die Eintragung wichtiger Fristen muss neben dem Fristenkalender durch einen speziellen 139 Erledigungsvermerk in den Handakten (z.B. auf der Urteilsausfertigung) gekennzeichnet werden.801 Rechtsmittel und Rechtsmittelbegründungfristen müssen so notiert werden, dass sie sich von den gewöhnlichen Wiedervorlagefristen deutlich abheben.802 Werden die Handakten elektronisch geführt, gelten für die Fristnotierung dieselben Anforderungen.803 Elektronische Akten müssen von ihrem Inhalt her den schriftlichen Akten entsprechen und dürfen keine geringere Überprüfungssicherheit bieten.804 Den Erledigungsvermerk bzw. die tatsächliche Erledigung muss der Rechtsanwalt kontrollieren,805 ggf. auch bei Wiedervorlage der Handakten.806 Werden im Büro zwei Fristenkalender geführt, muss durch organisatorische Maßnahmen sichergestellt sein, dass der Vermerk in den Handakten erst erfolgt, wenn die Eintragung in beiden Kalendern vorgenommen worden ist.807 Dass dieser Vermerk erst erfolgt, nachdem die Eintragung im Terminkalender stattgefunden hat, soll der Anwalt nach Ansicht des BGH durch eine allgemeine Anweisung sicherstellen.808 Eine qualifizierte Bürokraft wird dies allerdings als Selbstverständlichkeit ansehen, über die sie nicht besonders zu belehren ist. 140 Die Führung des Fristenkalenders mittels EDV ist möglich, wenn hiermit eine mindestens ebenso große Sicherheit erreicht werden kann wie bei der handschriftlichen Fristnotierung, auch wenn nicht alle Vorgaben in genau gleicher Weise erfüllt werden können.809 Die Organisation muss der manuellen Führung des Kalenders entsprechen.810 Das gilt auch in der Phase, in der der Kalender auf die elektronische Führung umgestellt wird.811 Das verwendete Programm muss eine hinreichende Sicherheit für die Überwachung der Fristen schaffen. Erforderlich sind geeignete Vorkehrungen gegen falsche Dateneingabe812 und Datenverlust. Für Störfälle muss Vorsorge getroffen werden.813 Fällt der elektronische geführte Fristenkalender aus, muss auf

796 BGH NJW 1999, 2048 = MDR 1999, 767; BGH NJW 2000, 365 = MDR 1999, 1528; BGH NJW-RR 2012, 1204; s.a. BGH NJW-RR 1999, 429. 797 BGH VersR 2000, 202; BGH NJW 2008, 3439 = MDR 2008, 1007 Rdn. 7. 798 Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 2004, 419. 799 BGH NJW 1999, 2680 = MDR 1999, 1094. 800 BGH 8.1.2013 – VI ZB 52/12 –, juris. 801 BGH NJW 1971, 2269; BGH VersR 1993, 1380; BGH NJW-RR 2020, 939 = MDR 2020, 625 Rdn. 12; zum Organisationsverschulden bei der Führung mehrerer Verfahren in einer einzigen Handakte s. BGH NJW-RR 1999, 716. 802 BGH NJW 2019, 3234 = MDR 2019, 1397. 803 BGH NJW 2014, 3102 Rdn. 13; BGH NJW 2015, 2038 = MDR 2015, 537 Rdn. 8. 804 BGH NJW 2014, 3102 = MDR 2014, 1042 Rdn. 13. 805 BGH NJW-RR 2018, 58; BGH NJW-RR 2020, 1002. 806 BGH NJW 2007, 1597; BGH 25.10.2012 – IX ZB 124/10 –, juris; BGH NJW 2020. 2641 = MDR 2020, 1140. 807 BGH NJW 2011, 1597, 1598 = MDR 2011, 684. 808 BGH NJW-RR 1992, 826 = VersR 1992, 900 m. krit. Anm. Borgmann AnwBl 1992, 386; Späth VersR 1992, 1243. 809 BGH NJW-RR 2012, 1085 = MDR 2012, 1057; zu den Anforderungen BGH NJW-RR 2007, 1714, 1715; kritisch Waltl/ Borgmann NJW-CoR 1994, 291, die einzelne Kriterien für ein Fristenprogramm darstellen. 810 BGH NJW 1999, 582; BGH NJW 2000, 1957; BGH NJW 2015, 2038 = MDR 2015, 537; BGH NJW 2015, 253 = MDR 2015, 49; LAG NRW 2.3.2017 – L 6 AS 2342/16 B –, juris. 811 BGH NJW-RR 2021, 444 Rdn. 9. 812 OLG Frankfurt NJW 2009, 604 (Tippfehler). 813 BGH NJW 1997, 327 = MDR 1997, 297. Gerken

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manuelle Kontrolle umgestellt werden.814 Wird eine Frist versehentlich gelöscht, muss dies kenntlich gemacht werden.815 Eine automatisierte Kontrolle allein durch das EDV-Programm oder eine Kontrolle am Bildschirm wird von der Rechtsprechung nicht für ausreichend gehalten. Sie fordert, dass die Kontrolle anhand eines schriftlichen Ausdrucks der eingegebenen Einzelvorgänge oder eines Fehlerprotokolls des Programms vorgenommen wird.816 Mit dem Kontrollausdruck müssen sowohl Verarbeitungsfehler durch das EDV-Programm als auch Fehler oder Versäumnisse bei der Eingabe kontrolliert werden.817 Auch die Fristlöschung muss sachgerecht eingerichtet sein.818 Wird der elektronische Kalender so geführt, dass am Tag des Fristablaufs die Sachen, die zuvor versehentlich als erledigt gekennzeichnet worden sind, nicht mehr in der Fristenliste erscheinen, kann nicht von einer ordnungsgemäßen Büroorganisation gesprochen werden.819 Bei einem technischen Defekt muss auf eine manuelle Fristenkontrolle zurückgegriffen werden.820 Ggf. müssen hierzu die Akten auf eventuelle Fristabläufe ausgewertet werden.821

ee) Fristüberwachung. Der Fristenkalender ist das wesentliche Mittel im Kontrollsystem zur 141 Überwachung, dass die fristgebundenen Sachen erledigt werden. Der Anwalt muss dafür Sorge tragen, dass die Erledigung fristgebundener Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft überprüft wird.822 Fristen dürfen erst dann gestrichen oder abgehakt823 werden, wenn die fristwahrenden Maßnahmen ausgeführt worden sind824 oder wenn zumindest zuverlässige Maßnahmen zur Gewährleistung der tatsächlichen Erledigung getroffen worden sind. Die Frist darf daher nicht bereits mit der Vorlage der Handakten an den Rechtsanwalt gelöscht werden. Die für die Kontrolle eingeteilte Bürokraft muss angewiesen werden, die im Kalender eingetragenen Fristen erst dann zu streichen, wenn sie sich anhand der Akten oder des postfertigen Schriftsatzes825 selbst vergewissert hat, dass zweifelsfrei nichts mehr zu veranlassen ist.826 Die bloße Mitteilung einer anderen Bürokraft, die Frist könne gelöscht werden, genügt nicht.827 Die Eintragungen im Kalender müssen so beschaffen sein, dass gestrichene Fristen noch erkennbar und bei der Endkontrolle noch

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BGH NJW 2015, 2038 = MDR 2015, 537. OLG Köln 6.11.2013 I-16 U 144/13 –, juris; Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2006, 500. BGH NJW-RR 2018, 1267; BGH NJW 2019, 1456 = MDR 2019, 574. BGH NJW 1999, 582, 583 = MDR 1999, 61; BGH NJW-RR 2006, 500 = MDR 2006, 539; BGH NJW 2010, 1363; BGH NJW-RR 2012, 1085 = MDR 2012, 1057 Rdn. 8. 818 BGH NJW 1995, 1756 = VersR 1995, 934; BGH NJW 1996, 387; BGH NJW 1997, 327 = VersR 1997, 257; BGH NJW 1999, 582 = MDR 1999, 61; OLG München NJW 1990, 191; Anm. Redeker CR 1990, 199; LG Berlin AnwBl 1993, 585. 819 BGH NJW 1999, 582; BGH NJW 2001, 370 = VersR 2001, 85; BGH NJW 2000, 162 = MDR 2000, 855. 820 BGH NJW 2015, 2038 = MDR 2015, 537. 821 BGH NJW 2015, 2040 = MDR 2015, 538. 822 BGH NJW 1996, 1540 und 1900; BGH NJW 1997, 2120; BGH NJW 2008, 2508; BGH NJW-RR 2009, 937 = MDR 2009, 883; BGH MDR 2010, 710; BGH NJW-RR 2011, 138; BGH NJW 2011, 2367 = MDR 2011, 933; BGH MDR 2012, 486; BGH NJW-RR 2012, 427 = MDR 2012, 486; BGH NJW-RR 2015, 495; BGH NJW 2016, 873 = MDR 2016, 293; BGH NJWRR 2020, 52 = MDR 2020, 239; zu den besonderen Kontrollpflichten bei Parallelverfahren s. Brandenburgisches OLG AnwBl. 2015, 811. 823 BGH NJW 1993, 3333. 824 BGH NJW 1990, 2126 (offengeblieben ist, ob die Fristenkontrolle zuverlässig organisiert ist, wenn die Vorfrist nach Übergabe der Akten an den Rechtsanwalt gestrichen wird und dieser die Fristenkontrolle dann selbst übernimmt); zur Endkontrolle s. BGH VersR 1994, 369 und BGH NJW-RR 1998, 1604. 825 BGH NJW-RR 1998, 1604. 826 BGH NJW-RR 2012, 745 Rdn. 9; BGH NJW-RR 2013, 506 Rdn. 10; BGH NJW 2015, 253 Rdn. 8; Rdn. 8; BGH NJWRR 2015, 442 = MDR 2015, 112; BGH NJW 2016, 873 = MDR 2016, 293; BGH NJW-RR 2020, 52 Rdn. 10 = MDR 2020, 239; BGH 9.1.2020 – I ZB 41/19 –, juris.; a.A. BGH NJW-RR 1998, 1604, wonach sich die abendliche Kontrolle auf den Fristenkalender beschränken kann. 827 BGH NJW-RR 1999, 1222; BGH NJW 2015, 2041 = MDR 2015, 481 Rdn. 16. 1069

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

überprüfbar sind.828 Ein Abgangsvermerk neben der Friststreichung ist nicht erforderlich.829 Gibt es im Büro zwei Fristenkalender, muss sichergestellt sein, dass die Fristen jeweils in beiden Kalendern eingetragen und gelöscht werden.830 Die routinemäßig jeden Abend durchzuführende Kontrolle dient nicht nur zur Überwachung der an diesem Tag zu beachtenden Fristen, sondern auch für die, die eigentlich schon vorher hätten beachtet werden müssen.831 142 Die Zuständigkeit für die Fristenkontrolle muss im Anwaltsbüro klar geregelt sein. Einem Auszubildenden dürfen die Aufgaben nicht übertragen werden,832 wohl aber einem Referendar.833 Die Kontrolle muss grundsätzlich einer bestimmten Fachkraft zugewiesen werden.834 Es muss feststehen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt jeweils ausschließlich dafür zuständig ist.835 Das gilt auch für den Fall, dass die Zuständigkeit für die Kontrolle im Laufe eines Arbeitstages wechselt.836 Es ist sicherzustellen, dass keine Unklarheiten durch eine zeitliche Überschneidung entstehen. Eine ordnungsgemäße Organisation kann darin bestehen, dass feste Zeitabschnitte für die Zuständigkeit bestimmt werden. Die reine Fristenkontrolle (Eintragung, Überwachung, Löschung) erfordert nach der Rechtsprechung zwar eine „etwas geringere“ Qualifikation.837 Die organisatorischen Maßnahmen hierzu müssen aber so gestaltet werden, dass bei Anlegung eines äußersten Sorgfaltsmaßstabs die Einhaltung der Frist gewährleistet ist.838 Hierzu gehört die Anweisung, dass die erforderlichen Handlungen in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Eingang der gerichtlichen Mitteilung, die Anlass zur Eintragung oder Kontrolle einer Frist gibt, erfolgen.839 Bei der Verhinderung der mit der Führung des Fristenkalenders beauftragten Kanzleikraft muss eine gleichermaßen zuverlässige Ersatzkraft eingesetzt werden.840 Die Beachtung der getroffenen Anweisungen zur Fristenkontrolle muss überwacht werden. Hierzu ist eine Überprüfung in regelmäßigen Abständen erforderlich. Stichproben genügen.841 Die Fristenkontrolle muss gewährleisten, dass der Schriftsatz postausgangsfertig gemacht, 143 also entweder ins Ausgangsfach gelegt oder zum Postversand kuvertiert worden ist.842 Sie muss sich auf zwei Bereiche erstrecken. Zum einen muss geklärt werden, ob noch unerledigte Fristsachen übrig sind. Zum anderen ist zu überprüfen, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt gekennzeichneten die fristwahrende Handlung in Wahrheit noch aussteht.843 Besteht eine grundsätzlich ausreichende Organisation für die Fristenkontrolle, kann dem Anwalt auch ein wiederholtes Versagen seiner Angestellten in derselben Sache grundsätzlich nicht angelastet werden.844

828 BGH NJW 2000, 1957; BGH NJW 2015, 253 = MDR 2015, 49; BGH NJW-RR 2019, 950 Rdn. 8; BGH NJW-RR 2020, 52 Rdn. 13 = MDR 2020, 239. 829 Offengelassen von BGH VersR 1983, 269 = NJW 1983, 884; dazu auch BGH VersR 1992, 120. 830 BGH NJW 2011, 1597, 1598 = MDR 2011, 684. 831 BGH NJW 2000, 1957 Rdn. 10; BGH NJW 2015, 253 = MDR 2015, 49. 832 BGH NJW 2007, 3497. 833 BGH NJW-RR 2014, 315. 834 BGH NJW 2007, 1453 mit Anm. Römermann. 835 BGH NJW 2007, 1453 Rdn. 12; BGH NJW 2011, 385 Rdn. 9; BGH NJW 2015, 2041 = MDR 2015, 481 Rdn. 10. 836 BGH NJW 2016, 1664 = MDR 2016, 665 Rdn. 15. 837 BGH VersR 1988, 610. 838 OLG Köln 1.6.2011 – 19 U 39/11 –, juris. 839 BGH NJW 2013, 2821 = MDR 2013, 1062. 840 BGH VersR 1978, 959; BGH VersR 1985, 148. 841 BGH NJW 2003, 1815 = MDR 2003, 710 Rdn. 7. 842 BGH NJW 2011, 2051. 843 BGH NJW-RR 2020, 52 Rdn. 13 = MDR 2020, 239 Rdn. 13. 844 BGH NJW-RR 2001, 1072 = MDR 2001, 779. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 233

ff) Ausgangskontrolle. Neben der Fristenkontrolle muss eine wirksame Ausgangskontrolle 144 vorhanden sein. Diese muss gewährleisten, dass fristwahrende Schriftsätze845 tatsächlich gefertigt sowie rechtzeitig und vollständig abgesandt werden.846 Ein zur Einreichung bei Gericht bestimmter Schriftsatz muss tatsächlich rausgegangen oder wenigstens post- oder abtragsfähig gemacht worden sein.847 Wird die Ausgangskontrolle routinemäßig anhand einer Eingangsbestätigung oder Quittung des Gerichts vorgenommen, muss organisatorisch gewährleistet sein, dass das Vorliegen einer solchen Quittung vor Fristablauf überprüft wird, bevor die Frist im Kalender gestrichen wird.848 Zur ordnungsgemäßen Kontrolle gehört, dass zunächst an geeigneter Stelle eine Überprü- 145 fung des Schriftsatzes auf Vollständigkeit stattfindet (Empfängeranschrift, Bezeichnung des Verfahrens bzw. der Parteien, etwaige Anträge und ihre Begründung, Unterschrift). Hierzu muss eine entsprechende Büroorganisation eingerichtet werden.849 Die Kontrolle kann – im Gegensatz zur Fristüberwachung – dezentral gestaltet sein, so dass sie von jedem zuverlässigen Mitarbeiter850 durchgeführt werden kann, der mit dem jeweiligen Arbeitsschritt betraut ist.851 Da es sich um eine einfache Verrichtung handelt,852 sind keine besonderen Anforderungen an die Qualifikation der Mitarbeiter zu stellen.853 Allein die äußere Prüfung bereits geschlossener Briefe ist ungeeignet.854 Die Mitarbeiter müssen darüber belehrt werden, dass Postsachen erst dann abgesandt werden dürfen, wenn sie unterschrieben worden sind.855 Wird der Schriftsatz per Telefax geschickt, muss sich die Kontrolle darauf erstrecken, ob die Unterschrift auf dem Original so deutlich abgebildet ist, dass sie auf der übermittelten Kopie erkennbar sein wird.856 Für das Computerfax857 muss überprüft werden, dass es mit eingescannter Unterschrift versehen worden ist.858 Ist die erforderliche Büroorganisation vorhanden, kann es dem Anwalt nicht als Verschulden angelastet werden, wenn eine sonst zuverlässige Bürokraft versehentlich ein nicht unterschriebenes Exemplar an das Gericht übermittelt.859 Ein Rückgriff auf ein Anwaltsverschulden im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Schriftsatzes ist in diesem Fall ebenfalls ausgeschlossen.860 Ist ein Schriftsatz mit einem Faksimilestempel statt der handschriftlichen

845 BGH NJW-RR 1991, 1150 = VersR 1992, 120 (Antrag auf Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist); BGH FamRZ 2006, 192. Nach BGH NJW 1993, 3140 und VersR 1994, 956, 957 sollen dazu auch Rechtsmittelaufträge gehören; diese Fälle liegen jedoch anders, da die Absendung hier grundsätzlich nicht ausreicht. 846 BGH NJW 1991, 1178; BGH NJW 1994, 3171; BGH VersR 1993, 207; BGH VersR 1993, 378; BGH VersR 1993, 1420; BGH VersR 1995, 359; BGH FamRZ 2004, 1637; BGH NJW-RR 2015, 442 Rdn. 8; BGH NJW 2016, 1740 = MDR 2016, 543; BAG NJW 1993, 2957. 847 BGH VersR 1986, 365, 891, 1205; BGH VersR 1987, 888; BGH NJW-RR 1987, 186; BGH VersR 1988, 942; BGH VersR 1990, 800; BGH NJW 1989, 1157; BGH NJW 1990, 2126; BGH NJW-RR 1994, 565; BGH VersR 1994, 956 (es ging allerdings nicht um einen fristwahrenden Schriftsatz; relevant war das Unterlassen der Rückfrage beim Rechtsmittelanwalt). 848 BGH NJW-RR 1991, 411 = VersR 1991, 1197. 849 BGH NJW 2014, 2961 Rdn. 9. 850 BGH NJW 1996, 998 = MDR 1996, 313 Rdn. 10. 851 BGH NJW 1994, 3235 = MDR 1995, 418. 852 BVerfG NJW-RR 2002, 1004. 853 In BGH NJW 1996, 998 = MDR 1996, 313 ist eine Übertragung der Aufgabe an eine Auszubildende im zweiten Lehrjahr nicht beanstandet worden. 854 BGH VersR 1974, 884; BGH VersR 1980, 554. 855 BGH VersR 1974, 388; BGH VersR 1975, 135; BGH VersR 1987, 383; BGH NJW 1994, 2335; BGH NJW 1996, 998 = VersR 1996, 910; BGH NJW-RR 2003, 277; BGH BGHReport 2006, 1048; BGH 18.2.2016 – IX ZB 30/15 –, juris; BGH NJW 2016, 718 = MDR 2016, 345 Rdn. 10. 856 BGH NJW-RR 2019, 441 = MDR 2019, 565. 857 Zum Begriff BGH 26.1.2021 – VI ZB 46/20 Rdn. 8. 858 BGH NJW-RR 2015, 624. 859 BVerfG NJW 1996, 309; BGH NJW-RR 2019, 175. 860 BGH NJW 2014, 2961 Rdn. 9; BGH 28.1.2021 III ZB 86/19 –, juris = MDR 2021, 437. 1071

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§ 233

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Unterschrift versehen, spricht dies für einen vorsätzlichen Verstoß, so dass eine Wiedereinsetzung ausscheidet.861 146 Die Kontrolle dient nicht dazu, fristwahrende Schriftsätze auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen.862 Sie kann sich daher auf die formalen Dinge beschränken. Beim Telefax muss sichergestellt sein, dass auf jeden Fall die letzte Seite mit der Unterschrift übermittelt wird. Die Gefahr einer unvollständigen Übermittlung besteht insbesondere dann, wenn mit der Übermittlung erst kurz vor Fristablauf begonnen wird. Daher muss eine entsprechende Reservezeit eingeplant werden (Rdn. 72 ff.). Neben der Unterschriftenkontrolle muss durch geeignete Organisationsmaßnahmen gesichert sein, dass ausgehende Schriftsätze zutreffend bzw. vollständig adressiert,863 ausreichend frankiert864 und so kuvertiert865 sind, dass ein rechtzeitiger Zugang nicht gefährdet ist. 147 Die Organisation des Postausgangs ist ein Teil des Übersendungsvorgangs, der noch dem Verantwortungsbereich des Rechtsanwalts unterfällt.866 Für die Kontrolle des Abgangs kann ein Postausgangsbuch geführt werden.867 Eine Pflicht hierzu besteht nicht.868 Ist ein Ausgangsbuch vorhanden, kann der Abgangsvermerk ein geeignetes Mittel zur Glaubhaftmachung für die Versendung sein.869 Alternativ kann ein besonderer Platz im Büro für die ausgehende Post eingerichtet werden (z.B. Postausgangsfach), von dem aus die Post regelmäßig am Ende des Arbeitstages zum Briefkasten oder zur Post gebracht wird.870 Möglich ist auch das Einsortieren in einen Sammelumschlag, der für einen Kurierdienst bestimmt ist.871 Allein die Kontrolle, ob der für das Gericht bestimmte Postausgangskorb bzw. das Fach leer ist, reicht nicht.872 Es muss eine selbständige, vom übrigen Arbeitsablauf gelöste Prüfung stattfinden.873 Für die Erledigung dieser Aufgabe muss ein Mitarbeiter eingeteilt werden. Es muss eine sichere Vorsorge dafür geschaffen werden, dass das Absenden nicht mehr durch ein Versehen verhindert werden kann.874 Ist sie so beschaffen, dass die im Ausgangsfach abgelegte Post noch kuvertiert und frankiert werden muss, darf die Frist erst dann gelöscht werden, wenn dieser letzte Arbeitsschritt erledigt ist.875 Trifft der Rechtsanwalt für das Absenden eine Einzelanweisung, müssen ausreichende Sicherheitsvorkehrungen dafür getroffen werden, dass die Anweisung nicht in Vergessenheit gerät.876 Hierzu gehört die Anordnung, die Weisung sofort auszuführen.877 148 Die genannten Grundsätze gelten in gleicher Weise für die Übermittlung elektronischer Dokumente an das Gericht.878 Insbesondere muss das Personal angewiesen werden, die ausgehenden Schriftsätze auf das Erfordernis der Signatur zu überprüfen. Die Ausgangskontrolle

861 862 863 864 865

Vergl. LAG Berlin-Brandenburg 5.3.2021 – 10 Sa 1412/20 –, juris. BGH NJW-RR 2012, 252. BAG NJW 1987, 3278. BGH NJW 2002, 2180. BGH NJW-RR 2011, 1686 = MDR 2011, 1195 (Einlegung in die korrekte Versandtasche); LAG Berlin-Brandenburg 10.1.2011 – 20 Sa 1659/10 –, juris (Briefumschlag muss in den Nachtbriefkasten passen). 866 BGH NJW-RR 2016, 1402 = MDR 2016, 1282. 867 BGH NJW 2001, 1577 = MDR 2001, 587. 868 BGH NJW-RR 2003, 862; BGH MDR 2010, 710. 869 BGH 27.11.2013 – III ZB 46/13 –, juris. 870 BGH NJW 2010, 1378 = MDR 2010, 710; BGH NJW-RR 2012, 745 = MDR 2012, 665 Rdn. 9. 871 BGH NJW-RR 1998, 1443. 872 BGH NJW 2010, 1378, 1379. 873 BGH NJW 2006, 2412 = FamRZ 2006, 1104; BGH MDR 2008, 53. 874 BGH NJW 1997, 3446. 875 BGH NJW 2011, 2051 = MDR 2011, 809. 876 BGH NJW 2016, 873 = MDR 2016, 293. 877 BGH NJW-RR 2016, 1262 Rdn. 14. 878 BGH NJW 2021, 3471 = MDR 2021, 1481; OLG Frankfurt 5.10.2021 – 6 U 79/21 –, juris. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 233

muss sich darauf erstrecken, dass der richtige Schriftsatz übermittelt worden ist.879 Die wirksame Kontrolle muss mit einer entsprechenden Büroorganisation sichergestellt werden.880 Die organisatorischen Vorkehrungen, die für eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle ge- 149 troffen worden sind, müssen für einen Wiedereinsetzungsantrag vorgetragen und glaubhaft gemacht werden.881 Kommt es trotz ausreichender Vorkehrungen zu einem Verlust, reicht die Glaubhaftmachung, dass der Verlust jedenfalls nicht im Verantwortungsbereich des Anwalts eingetreten ist.882 Ist eine ausreichende Kontrolle nachgewiesen, kann ein weitergehender Nachweis dahin, dass das Schriftstück auch tatsächlich zur Post gelangt ist, nicht verlangt werden. Der Anwalt ist nicht verpflichtet, sich bei rechtzeitig zur Post gegebenen Schriftsätzen routinemäßig den Eingang durch Rückfrage beim Gericht bestätigen zu lassen.883 Veranlasst er überobligationsmäßig eine solche Rückfrage und unterläuft ihm dabei ein Fehler, kann wegen dieses Fehlers die Wiedereinsetzung nicht versagt werden.884 Durch seine gescheiterte Rückfrage darf er nicht schlechter gestellt werden als wenn er die Kontrolle unterlassen hätte.

gg) Einzelanweisungen. Im Bürobetrieb ist es Alltag, das Einzelanweisungen erteilt werden, 150 die außerhalb der üblichen Routine auszuführen sind. Erforderlich sind sie bei Verrichtungen, die eine besondere Bedeutung haben oder deren Schwierigkeitsgrad über das übliche Maß hinausgehen. Sie können auch dazu dienen, vorbeugend einem Versäumnis entgegenzuwirken oder einen entdeckten Fehler zu korrigieren. Die Einzelanweisung kann eine insoweit fehlende oder unzureichende Büroorganisation ersetzen.885 Eine Einzelanweisung ist insbesondere dann nötig, wenn sich unzutreffende Fristennotierungen in den Akten finden und deswegen zu befürchten ist, dass sie unbesehen übernommen werden.886 Anordnungen zu Fristnotierungen muss der Rechtsanwalt seinem Personal unmissverständlich und auf sicherem Wege erteilen. Er genügt seiner Sorgfaltspflicht, wenn er die einzutragende Frist der beauftragten Bürokraft durch eine klare mündliche Weisung bekannt gibt und er dabei den Eindruck gewinnt, dass die Anweisung richtig verstanden wurde.887 Diktiert er die Anweisung auf einen Tonträger, muss er wegen der Gefahr von technischen Fehlern grundsätzlich überprüfen, ob das Diktat aufgezeichnet und von der Schreibkraft erledigt worden ist.888 Schriftliche Weisungen sind daher in der Regel vorzuziehen.889 Der Anwalt darf darauf vertrauen, dass ein zuverlässiger Mitarbeiter eine konkrete Weisung 151 in der Weise ausführt, wie er es angeordnet hat, und zwar z.B. bei der Korrektur einer Fehladressierung,890 einer falschen Bezeichnung des Gerichts,891 einer falschen Parteibezeichnung,892 zur Ergänzung eines Aktenzeichens mit anschließender Übersendung des korrigierten

879 880 881 882 883 884 885 886 887 888

OLG Frankfurt 5.10.2021 – 6 U 79/21 –, juris. BGH NJW 2017, 2563. Zu den Anforderungen s. BGH NJW 1994, 3171 = MDR 1995, 316. BGHZ 23, 291, 292; BGH NJW-RR 2003, 862; BGH NJW 2010, 1378, 1379. BGH NJW-RR 1992, 1020 Rdn. 9; BGH NJW 2014, 226. BGH NJW 2015, 266 = MDR 2015, 971. BGH NJW 2009, 3036; BGH 2016, 874. BGH NJW 2008, 3705 = MDR 2008, 1428. BGH VersR 1983, 660. BGH VersR 1976, 957; BGH VersR 1978, 537; BGH VersR 1980, 88; BGH NJW 1996, 393 (Adressierung des Rechtsmittelauftrags); BGH NJW 1996, 853 = MDR 1996, 420. 889 Borgmann/Haug § 58 Rdn. 41 ff. 890 BGH VersR 1982, 190 = NJW 1982, 2670 m. Anm. Ostler BAG AP Nr. 6 zu § 233 ZPO 1977; BGH 5.5.2021 – XII ZB 522/20 –, juris; s. andererseits aber auch BGH VersR 1993, 79; BGH NJW 1995, 263; strenger ebenfalls BGH MDR 2015, 1027 = FamRZ 2015, 1878. 891 BGH NJW 2009, 296 = MDR 2009, 161; BGH NJW-RR 2021, 315; BGH FamRZ 2019, 1725; BGH NJW-RR 2022, 426. 892 BGH NJW-RR 2004, 711 (Auftrag, erste Seite auszutauschen); BGH NJW-RR 2013, 699 = MDR 2013, 482. 1073

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§ 233

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Schriftsatzes,893 der Übersendung eines unterzeichneten Exemplars der Berufungsbegründung mit allen Abschriften,894 bei einer Fristnotierung895 oder beim Einwurf eines Schriftsatzes in den Nachtbriefkasten.896 Eine Verpflichtung, sich anschließend über die korrekte Ausführung der Weisung zu vergewissern, besteht nicht.897 Bei wichtigen Fristen wie den Rechtsmittelfristen müssen daneben die allgemeinen Kontrollmechanismen greifen, um zu verhindern, dass die Anweisung in Vergessenheit gerät.898 Ein strengerer Maßstab gilt, wenn die betreffende Bürokraft bereits eine vorhergehende Weisungen nicht zutreffend ausgeführt hatte.899 Die Weisung, eine fristgebundene Angelegenheit „sogleich“ auszuführen, reicht.900 Wird sie in unmissverständlicher Weise erteilt, ist das Fehlen einer eventuellen allgemeinen Büroanweisung nicht mehr ursächlich.901 Geht die konkrete Weisung dahin, den fristgebundenen Schriftsatz noch am selben Tag zu versenden, muss gesichert sein, dass die Anweisung nicht bei den übrigen Geschäften in Vergessenheit gerät.902 Eine fristwahrende Handlung darf grundsätzlich nur einem erfahrenen und erprobten Mit152 arbeiter übertragen werden, der sich der Bedeutung seiner Aufgabe bewusst ist.903 Das gilt auch bei einer Übertragung durch eine Einzelanweisung. Die Anweisung muss so beschaffen sein, dass die Fristwahrung in jedem Fall gewährleistet ist.904 Ist sie das nicht, kann sie ausnahmsweise dann ausreichen, wenn sie in die Kontrollen eingegliedert ist, die sonst allgemeinen in die Büroorganisation zur Fristwahrung anzuordnen sind.905 Korrigiert der Anwalt einen bereits unterschriebenen Schriftsatz, kann der davon ausgehen, dass der Schriftsatz mit der Korrektur und nicht in der ursprünglichen Fassung herausgeht.906 Andererseits kann es ein Verschulden begründen, wenn er eine unzutreffende Bezeichnung des Berufungsgerichts in der Berufungsschrift lediglich handschriftlich korrigiert, ohne dass sichergestellt ist, dass der mit der Absendung betraute Mitarbeiter die Korrektur tatsächlich wahrnimmt und umsetzt.907 153 Durch eine unzureichende Einzelanweisung darf keine Gefahrensituation geschaffen werden.908 Sonst trifft den Anwalt ein eigenes Verschulden. Bei einer mündlichen Anweisung müssen ausreichende Sicherheitsvorkehrungen dagegen getroffen worden sein, dass sie nicht im allgemeinen Bürobetrieb in Vergessenheit gerät.909 Die Weisung „sofort vor allen anderen Arbeiten“ genügt.910 Die Einzelanweisung muss sicherstellen, dass der fristgebundene Schriftsatz tatsächlich pünktlich und in richtiger Ausfertigung abgesandt wird. Das ist nicht der Fall, 893 894 895 896 897

BGH NJW 2012, 1737. BGH NJW 2020, 3041 Rdn. 13. BGH VersR 1996, 388. BGH NJW-RR 2012, 1268. BGH NJW-RR 1998, 1361 (versehentliche Verwendung einer falschen Telefaxnummer durch einen Mitarbeiter im Anschluss an eine korrekte Weisung); BGH NJW 2008, 2589; BGH MDR 2010, 400; BGH NJW 2010, 2286 Rdn. 11; BGH NJW-RR 2016, 126. 898 BGH NJW 2004, 367; BGH NJW 2004, 688, 689; BGH 9.10.2007 – XI ZB 14/07 –, juris Rdn. 6; BGH NJW-RR 2013, 572 = MDR 2013, 616 (allgemeine Vorkehrungen zur Ausgangs- und Fristenkontrolle); BGH NJW 2012, 1591 = MDR 2012, 424 Rdn. 31; BGH 5.5.2021 – XII ZB 552/20 –, juris. 899 BGH MDR 2015, 1027. 900 BGH NJW-RR 2007, 1430; BGH NJW 2008, 526; BGH NJW 2008, 2589. 901 BGH 5.5.2021 – XII ZB 552/20 –, juris Rdn. 15. 902 BGH NJW 2008, 234; BGH NJW 2008, 526. 903 BGH VersR 1996, 256 (Botengang einer noch unerfahrenen Mitarbeiterin). 904 BGH NJW 2016, 1742 = MDR 2016, 477; BGH NJW-RR 2008, 1379 = MDR 2008, 703. 905 BGH NJW 2004, 367; BGH MDR 2005, 167; BGH NJW 2016, 874 = MDR 2016, 294; BGH NJW-RR 2018, 1325 = MDR 2018, 1331. 906 BGH NJW 2012, 1737. 907 BGH NJW 2013, 236. 908 BGH AnwBl 2011, 865 Rdn. 15. 909 BGH FamRZ 2009, 1132; BGH MDR 2012, 538; BGH NJW-RR 2016, 126 Rdn. 11; BGH 14.6.2017 – VIII ZB 41/16 –, juris; BGH 21.5.2019 – II ZB 4/18 –, juris. 910 BGH NJW 2016, 873 = MDR 2016, 293 Rdn. 10; BGH NJW-RR 2021, 998 = MDR 2021, 1086. Gerken

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wenn der Anwalt eine bereits unterzeichnete Berufungsschrift seinem Mitarbeiter mit der Weisung übergibt, diese vier Tage später an das Gericht abzusenden.911 Denn dann fehlt eine dem Fristenkalender vergleichbare Kontrolle. Wird die Einzelanweisung erteilt, einen Schriftsatz per Fax zu übersenden, ersetzt diese nicht die – generell nötige – organisatorische Anweisung, die Fristwahrung im Kalender erst dann zu vermerken, wenn der Sendebericht vorliegt und geprüft ist.912 Zur Einzelanweisung, eine Frist im Fristkalender zu notieren, gehört die Weisung, einen 154 Erledigungsvermerk in den Handakten zu machen.913 Der Vermerk in den Handakten darf erst dann erfolgen, wenn die Frist im Kalender gelöscht ist.914 Denn sonst ist keine Gegenkotrolle möglich. Die Einzelanweisung für die Absendung ersetzt nicht die durch eine generelle Organisationsmaßnahme zu schaffende Ausgangskontrolle.915 Denn ohne diese Kontrolle besteht die Gefahr, dass die Ausführung der Einzelanweisung vergessen wird.916 Erteilt der Anwalt die richtige Weisung, handelt er nicht schuldhaft, wenn er einen vor 155 der Korrektur versehentlich unterschriebenen Schriftsatz mit der falschen Anschrift nicht zur Sicherheit selbst vernichtet.917 Eine handschriftliche Korrektur mit der Weisung, die korrigierte Seite auszutauschen,918 oder die klare Weisung zur Vernichtung und Neuerstellung919 genügt. Auf die Durchführung der Anweisung darf er sich ohne weitere Vorkehrungen verlassen.920 Ein versehentlich unterschriebener fehlerhafter Schriftsatz muss allerdings so deutlich gekennzeichnet werden, dass eine Absendung ausgeschlossen ist.921 Alternativ muss er aus der Postmappe entfernt werden. Weist der Anwalt seine Bürokraft an, die erste (fehlerhafte) Seite der bereits von ihm unterschriebenen Rechtsmittelschrift auszutauschen und die berichtigte Fassung sodann per Fax an das Rechtsmittelgericht zu übersenden und wird anschließend entgegen der Anweisung die falsche Fassung übermittelt, führt dies bei einem Zulässigkeitsmangel nicht zu einem Verschuldensvorwurf. Denn auch in einem solchen Fall darf sich der Anwalt – die Zuverlässigkeit der Bürokraft vorausgesetzt – darauf verlassen, dass seine Weisung zutreffend ausgeführt wird.922 In dieser Situation kann ihm nicht angelastet werden, dass er zuvor – routinemäßig – den fehlerhaften Schriftsatz versehentlich unterschrieben hat.923

j) Bearbeitung der Fristsachen durch den Rechtsanwalt aa) Allgemeines. In einer Sozietät muss geregelt sein, welcher Anwalt für die Bearbeitung 156 eines Vorgangs und die Einhaltung der Fristen verantwortlich ist.924 Durch organisatorische Maßnahmen muss sichergestellt sein, dass der richtige Anwalt unterschreibt.925 Bemerkt der Anwalt zufällig oder bei einer pflichtgemäßen Überprüfung einen Fehler einer Bürokraft, muss 911 BGH NJW 1999, 429 = MDR 1999, 324; in BGH NJW 2004, 1361 = MDR 2004, 1375 wurde sogar in dem Fall ein Organisationsmangel bejaht, dass eine vormittags erteilte Anweisung, die Rechtsmittelschrift noch am selben Tag zu übermitteln, nicht kontrolliert wurde; dies dürfte zu weit gehen. 912 BGH NJW-RR 572 = MDR 2013, 616. 913 BGH NJW 2003, 1815. 914 BGH MDR 2014, 422. 915 BGH NJW-RR 2016, 1262 = MDR 2016, 1040 Rdn. 15. 916 BGH NJW 2016, 873 = MDR 2016, 293. 917 BGH NJW-RR 2019, 315 = MDR 2019, 244; BGH NJW 2014, 700 Rdn. 13. 918 BGH NJW-RR 2016, 126. 919 BGH NJW 2014, 700 = MDR 2014, 107 Rdn. 13. 920 BGH FamRZ 2019, 1725. 921 OLG Stuttgart 15.7.2015 – 2 U 39/15 –, juris. 922 BGH NJW-RR 2004, 711; BGH NJW 2010, 2286; BGH NJW-RR 2010, 998, 1000. 923 BGH NJW-RR 2003, 934 = MDR 2003, 763 Rdn. 7. 924 BGH VersR 1982, 848; BGH VersR 1994, 117. 925 BGH VersR 1975, 921. 1075

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er ihn korrigieren.926 Bringt er selbst seine Post zum Gericht, obliegt ihm auch die sonst delegierbare Aufgabe zur Kontrolle. Er muss daher selbstverständlich prüfen, ob ein Schriftsatz auch unterschrieben ist.927 157 Bei der Erteilung von Rechtsmittelaufträgen an einen anderen Anwalt wie auch bei der Rechtsmittelbelehrung gegenüber dem Mandanten muss der Anwalt das Zustellungsdatum zweifelsfrei – in der Regel schriftlich – mitteilen.928 Der Auftrag muss so rechtzeitig erfolgen, dass der Beauftragte noch genügend Zeit zur Prüfung der Übernahme des Mandats und zur Einlegung des Rechtsmittels hat.929 Der Zeitpunkt der Urteilszustellung muss vor Unterzeichnung des Instruktionsschreibens eigenverantwortlich kontrolliert werden.930 Der Anwalt der unteren Instanz muss die Rechtsmittelfrist als eigene Frist eintragen931 und sich darüber vergewissern, dass der beauftragte Anwalt die Mandatsübernahme innerhalb der laufenden Rechtsmittelfrist bestätigt.932 Hierzu muss er Rückfrage halten.933 Mit der rechtzeitigen Absendung des Auftragsschreibens enden seine Pflichten daher grundsätzlich noch nicht.934 Wird das Auftragsschreiben per Fax übersandt, gelten für die Kontrolle des Empfangs dieselben Pflichten wie bei der Übermittlung eines fristwahrenden Schriftsatzes an das Gericht.935 Auf die zeitgerechte Beförderung des Auftragsschreibens per Brief kann sich der Anwalt verlassen.936 Zur Überwachung des Auftrags muss eine Vorfrist eingetragen werden. Diese muss so bemessen sein, dass noch reagiert werden kann, wenn der Auftrag nicht angenommen wird. Die eigene Frist darf erst nach der Bestätigung gelöscht werden.937 Dasselbe gilt, wenn die Partei den Anwalt direkt beauftragt. Die Partei trifft insoweit dieselben Sorgfaltsanforderungen.938 Die genannten Überwachungsaufgaben darf der Anwalt nicht dem Büropersonal überlassen, auch wenn es gut geschult ist.939 Die Pflicht zur Überwachung entfällt nicht etwa dadurch, dass der Mandant die Mitteilung macht, der andere Anwalt sei zur Übernahme des Mandats bereit, solange nicht sicher feststeht, dass insoweit eine endgültige Klärung erfolgt ist.940 Nimmt der Rechtsmittelanwalt das Mandat rechtzeitig an, endet die Überwachungsund Rückfragepflicht des erstinstanzlichen Anwalts.941 158 Ausnahmsweise ist eine Rückfrage dann nicht nötig, wenn zwischen dem Instanzanwalt und dem Rechtsmittelanwalt allgemein abgesprochen ist, dass dieser Rechtsmittelaufträge grundsätzlich annehmen, prüfen und ausführen wird.942 In diesem Fall darf der Anwalt auf die Übernahme des Mandats vertrauen. Er kann davon ausgehen, dass ein per Post versandtes

926 BGH NJW-RR 2012, 122 = MDR 2011, 1448; Thüringer OLG 8.9.2011 – 4 U 622/11 –, juris. 927 BGH VersR 1983, 271. 928 BGH VersR 1986, 462; BGH VersR 1985, 499; BGH NJW-RR 1991, 91 = VersR 1991, 123 (Ls); BGH VersR 1994 199, 873; BGH NJW 2019, 2028 = MDR 2019, 884 Rdn. 13. 929 BGH VersR 1994, 1324. 930 BGH NJW 1985, 1709 = VersR 1985, 738; BGH VersR 1987, 563; BGH VersR 1992, 118 (entgegen BGH NJW 1959, 46); BGH VersR 1996, 480 (Diktat- oder Übertragungsfehler); BGH FamRZ 1995, 671 (Richtiges Diktat auf Tonträger genügt nicht); BGH FamRZ 1997, 673; ausführlich und kritisch Borgmann/Haug § 56 Rdn. 22, S. 391 f. 931 BGH NJW 1997, 3245 = VersR 1997, 1296. 932 BGH NJW-RR 2008, 1452 = MDR 2008, 641; BGH NJW 2014, 2656 = MDR 2014, 917. 933 BGH VersR 1978, 722; BGH VersR 1984, 166; BGH NJW 2001, 3195. 934 BGHZ 105, 116 = NJW 1988, 3020; BGH FamRZ 1993, 309; BGH VersR 1993, 770; BGH VersR 1994, 956. 935 BGH FamRZ 1996, 1003. 936 BGH VersR 1978, 1162; BGH VersR 1979, 444. 937 BGH NJW 2000, 815 = MDR 2000, 237; BGH NJW 2001, 3195. 938 BGH NJW 1994, 3101 = MDR 1994, 1248; BGH NJW-RR 2008, 1452 = MDR 2008, 641. 939 BGH NJW 1963, 1779 = MDR 1963, 840; BGH NJW 2019, 2028 = MDR 2019, 884 Rdn. 13. 940 BGH VersR 1993, 770. 941 BGH NJW 1975, 1125. 942 BGH VersR 1982, 655; BGHZ 105, 116 = NJW 1988, 3020; BGH NJW 1991, 3035; BGH VersR 1992, 983; BGH VersR 1994, 956; BGH NJW-RR 2001, 426; BGH NJW 2001, 3195 = MDR 2001, 1194. Zur Zusammenarbeit zwischen einer Partei und dem ständig von ihr beauftragten Rechtsmittelanwalt BGH NJW 1994, 3101. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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Auftragsschreiben den anderen Anwalt auch erreicht.943 Verzögerungen des Postverkehrs braucht sich der Anwalt nicht zurechnen zu lassen.944 Bei der Erteilung des Auftrags per Telefax oder per E-Mail gelten die für diese Übermittlungswege üblichen strengeren Überwachungspflichten. Beim Telefax muss anhand des Sendeprotokolls geprüft werden, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist.945 Bei der E-Mail muss eine Lesebestätigung angefordert werden.946 Scheitert dies, weil die Funktion vom Empfänger deaktiviert ist, muss auf anderem Weg eine Bestätigung eingeholt werden. Der Anwalt, der das Rechtsmittel einlegen soll, muss mit zutreffenden Informationen ver- 159 sehen werden. Werden bei der Auftragserteilung die Parteirollen vertauscht und führt dieser Fehler zu einer Unzulässigkeit des Rechtsmittels, begründet dies einen Verschuldensvorwurf, den sich die Partei zurechnen lassen muss.947

bb) Prüfungspflicht bei Akten- oder Schriftsatzvorlage. Bei ordnungsgemäßer Büroorga- 160 nisation kann sich der Anwalt darauf verlassen, dass die Aktenvorlage zur Vornahme einer fristgebundenen Prozesshandlung rechtzeitig erfolgt.948 Von da ab ist er selbst für die weitere Bearbeitung verantwortlich.949 Er darf sich nicht mit der Erwartung begnügen, dass ihn sein Personal rechtzeitig an den Fristablauf erinnert, selbst wenn er es entsprechend angewiesen hat.950 Bei Vorlage der Akten oder eines Schriftsatzes zur Bearbeitung einer Fristsache ist der 161 Anwalt zur eigenverantwortlichen Nachprüfung des Fristablaufs und des Aktenvermerks über die Fristnotierung verpflichtet,951 und zwar auch bei elektronischer Führung der Handakten.952 Das gilt unabhängig davon, ob ein fristwahrender Schriftsatz erarbeitet werden muss oder ob es nur um die Unterschrift geht.953 Bei Anfertigung der Berufungsschrift muss der Rechtsanwalt gleichzeitig eigenverantwortlich prüfen, ob die Begründungsfrist ordnungsgemäß notiert worden ist.954 Anlässlich der Anfertigung der Berufungsbegründung muss die Rechtzeitigkeit der Einlegung geprüft werden.955 Um eine Fristsache handelt es sich auch bei dem Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist.956 Neben der unmittelbar anstehenden Frist muss der Anwalt bei Vorlage stets alle weiteren unerledigten Fristen auf Notierung in den Handakten kont-

943 944 945 946 947 948

BGH NJW-RR 2001, 426. BGH NJW 2001, 3195 = MDR 2001, 1194 Rdn. 8 m.w.N. BGH NJW 2004, 3490; BGH NJW 2008, 2508 Rdn. 8. BGH NJW 2014, 556 = MDR 2014, 178 Rdn. 11; BGH MDR 2022, 788; OLG Düsseldorf NJW 2003, 833. BGH NJW-RR 2004, 1148 = FamRZ 2004, 1020. BGH VersR 1984, 662; anders für einen Sonderfall die nicht überzeugende Begründung (letzter Abs.) in BGH VersR 1993, 1420. 949 OLG München NJW-RR 1991, 191. 950 BGH VersR 1981, 282; BGH 1982, 71; BGH NJW 1992, 841 = VersR 1992, 1153; BGH MDR 2005, 468 (Pflicht zur Fristnotierung anlässlich Mandatserteilung); BGH NJW-RR 2020, 1002. 951 BGH VersR 1972, 886; BGH NJW 1976, 627; BGH VersR 1983, 988; BGH VersR 1987, 463; BGHR ZPO § 234 Abs. 1 – Fristbeginn 1; BGH VersR 1991, 119; BGH NJW 1992, 841; BGH VersR 1997, 507; BGH MDR 2001, 1072; BGH MDR 2014, 364 = VersR 2015, 911; BGH NJW-RR 2014, 697; BGH NJW 2014, 3452 = MDR 2014, 1337. Zur Beschwerdefrist BGH NJW-RR 2012, 293 = MDR 2012, 47. Zum Umfang der Nachprüfungspflicht des Rechtsmittelanwalts s. BGH NJW 1980, 1846, 1848; BGH NJW-RR 2005, 498 und 1085 (Kontrollpflicht für Einlegungs- und Begründungsfrist). 952 BGH NJW 2020, 2641; BGH NJW 2020, 1002. 953 BGH NJW-RR 2015, 441 = MDR 2015, 417. 954 BGH FamRZ 2004, 1183; BGH 3.5.2011 – VI ZB 4/11 –, juris; BGH NJW-RR 2012, 293 = MDR 2012, 47 (Beschwerdefrist); BGH NJW-R 2015, 1468 = MDR 2015, 1383 Rdn. 7; BGH NJW-RR 2020, 939 = MDR 2020, 625. 955 BGH NJW 2008, 3706; BGH NJW 2014, 1241 = MDR 2014, 492 Rdn. 10. 956 BGH VersR 1987, 764; BGH VersR 1991, 1269 = NJW-RR 1991, 827; BGH VersR 1995, 69; BGH BGHReport 2004, 1055. 1077

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rollieren.957 Die Notierung auf einem Klebezettel genügt nicht, da dieser verloren gehen kann.958 Eine Pflicht zur Prüfung der Fristen besteht auch dann, wenn dem Anwalt ein Fristverlängerungsantrag zur Unterzeichnung ohne die Handakten vorgelegt wird.959 Ist durch geeignete organisatorische Maßnahmen sichergestellt, dass Fristen richtig berechnet und eingetragen werden, kann sich der Anwalt grundsätzlich auf die Prüfung der Vermerke in der Handakte beschränken.960 Werden die Akten zur Fertigung eines fristgebundenen Schriftsatzes in den Kanzleibetrieb wieder zurückgegeben und dann aufgrund eines Büroversehens nicht wieder vorgelegt, kann dem Anwalt kein Verschuldensvorwurf gemacht werden.961 Beruht die Vorlage auf einer Vorfrist, ist es nicht zu beanstanden, wenn der Anwalt erst 162 am nächsten Tag in die Akten schaut.962 Die Vorfrist dient gerade dem entsprechenden Vorlauf.963 Bei der Bearbeitung der Sache muss der Anwalt kontrollieren, ob die eigentliche Frist richtig ermittelt und notiert ist. Unterlässt er dies und gibt die Akten unbearbeitet zurück, handelt er pflichtwidrig.964 Ist die tatsächliche Frist notiert, kann er sich bei ordnungsgemäßer Büroorganisation darauf verlassen, dass die Akten ihm vor Ablauf dieser Frist vorgelegt werden. Er braucht sie daher nicht bis dahin eigenständig unter Kontrolle zu halten.965 Erfolgt die Vorlage der Akten nicht wegen eines bevorstehenden Fristablaufs sondern aus 163 anderen Gründen, muss der Anwalt die Sache nicht ohne besonderen Anlass hinsichtlich der Fristen kontrollieren.966 Er darf sich grundsätzlich darauf verlassen, dass ihm die Akte später erneut wegen des im Kalender vermerkten Fristablaufs vorgelegt wird.967 Eine besondere Nachprüfungspflicht besteht in diesem Fall nur dann, wenn sich die Notwendigkeit einer Überprüfung aufdrängt.968 „Gewisse Anhaltspunkte“ für einen drohenden Fristablauf genügen nicht.969 Fehlt allerdings eine ordnungsgemäße Organisation für die erforderliche Wiedervorlage, tritt an dieser Stelle ein Versäumnis ein. Es bleibt nicht etwa deswegen folgenlos, wenn der Anwalt für die Einhaltung der Frist eine Einzelanweisung erteilt hat.970 Dieselben Grundsätze gelten, wenn nicht die Handakten, sondern die zur Einsicht angeforderten Gerichtsakten vorgelegt werden. Die Prüfung von Fristen ist in diesem Zusammenhang nur dann erforderlich, wenn ein konkreter Anlass besteht. 164 Der Anwalt darf Akten, auch wenn sie ihm nicht als anscheinend fristgebunden vorgelegt werden, nicht zu lange unbearbeitet liegenlassen.971 Er muss prüfen was zu tun ist und wie lange er sich mit der Bearbeitung der Sache Zeit lassen kann.972 Zudem besteht die Möglichkeit, dass die Akte versehentlich nicht als fristgebunden gekennzeichnet worden ist. Daher ist ein routinemäßiger Blick in die Akte erforderlich.973 Jedenfalls innerhalb von einer Woche müssen die Akten darauf geprüft werden, was veranlasst werden muss.974 Leichtfertig handelt ein An957 958 959 960 961 962 963 964 965 966 967 968 969 970 971 972 973

BGH NJW-RR 2018, 58; BGH NJW-RR 2020, 939 = MDR 2020, 625 Rdn. 13. LG Osnabrück 20.11.2019 – 3 S 317/19 –, juris. BGH NJW-RR 1991, 827; BGH FamRZ 2001, 1143; BGH MDR 2010, 533, 534. BGH NJW 2008, 1670; BGH MDR 2010, 533; BGH NJW 2011, 1597, 1598 = MDR 2011, 684. BGH MDR 2011, 1492. BGH VersR 1997, 1252; BGH NJW 2000, 365 = MDR 1999, 1528 m.w.N. BGH NJW-RR 2012, 1204. BGH NJW 1999, 2680. BGH NJW 1997, 3243 = MDR 1997, 1050; BGH NJW 2012, 614. BGH FamRZ 1999, 649; BGH NJW 2008, 854 = MDR 2008, 331. BGH NJW-RR 1998, 1526. BGH VersR 1997, 507; BGH NJW 1998, 1498. BGH NJW-RR 1999, 429. BGH NJW-RR 2001, 782 = MDR 2001, 540; s.a. BGH NJW 1999, 429 = MDR 1999, 324. BGH NJW 1998, 461; BGH NJW 2011, 1600 Rdn. 9. BGH NJW 1998, 461 = VersR 1998, 342; BGH NJW 2011, 1600 = MDR 2011, 684 (Prüfungszeit von einer Woche). BGH NJW 1998, 460; BGH VersR 2000, 1300; BGH NJW 2011, 1600 = MDR 2011, 684 (Prüfungszeit von einer Woche); BGH NJW-RR 2012, 1206 = MDR 2012, 990 Rdn. 7. 974 BGH NJW-RR 2012, 293 = MDR 2012, 47 Rdn. 10. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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walt, wenn er am Freitag eine Akte unbearbeitet in den Bürobetrieb zurückgibt, obwohl am Montag eine Frist abläuft.975

cc) Fristenberechnung. Bei der Fristenberechnung im Zusammenhang mit der sachlichen 165 Bearbeitung der Akten handelt es nicht um eine routinemäßige Büroarbeit, sondern um die Prüfung bzw. Sicherung einer Zulässigkeitsvoraussetzung für die beabsichtigte Prozesshandlung. Diese obliegt dem Anwalt selbst. Die Daten für die Fristberechnung muss der Anwalt eigenverantwortlich anhand der vorgelegten Unterlagen ermitteln und gegebenenfalls den Zustellungszeitpunkt auf zuverlässigem Wege festzustellen. Das gilt auch dann, wenn ihm der Auftrag für die Einlegung eines Rechtsmittels von einem anderen Rechtsanwalt erteilt worden ist.976 Auf die Angabe des erstinstanzlichen Anwalts, bis zu welchem Datum die Berufung einzulegen ist, darf er sich nicht verlassen.977 Bei telefonischer Beauftragung ist er aufgrund seiner gesteigerten Sorgfaltspflicht in Fristangelegenheiten in der Regel gehalten, den Rechtsmittelauftrag schriftlich zu bestätigen und hierbei das Zustellungsdatum nochmals anzugeben.978 Hat der Anwalt das Mandat für die Einlegung des Rechtsmittels kurz vor Fristablauf schon durch eine mündliche Zusage übernommen, handelt er schuldhaft, wenn er die Frist nicht notiert, sondern darauf vertraut, dass der schriftliche Auftrag rechtzeitig auf dem Postweg eintrifft.979 Das Datum der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils muss er durch geeignete und zuverlässige Maßnahmen feststellen.980 Aus dem Datum des Eingangsstempels kann er nicht ohne weiteres auf den Tag der Urteilszustellung schließen.981 Der Berufungsanwalt hat nach Abschluss des Verfahrens dafür Sorge zu tragen, dass das 166 zweitinstanzliche Urteil mit Rechtsmittelbelehrung der Partei oder einem beauftragten Rechtsanwalt zugeht. Die Übermittlung an einen nicht mehr bevollmächtigten erstinstanzlichen Vertreter mit der Bitte um Weiterleitung genügt nicht.982 Auch der Verkehrsanwalt (Korrespondenzanwalt) muss auf den Lauf der Fristen achten.983 167 Bei der Erteilung von Rechtsmittelaufträgen ist er zu der gleichen Sorgfalt verpflichtet wie der Anwalt erster Instanz.984 Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte genügt seiner Sorgfaltspflicht, wenn er dem Verkehrsanwalt die Urteilszustellung mitteilt985 und auf die Möglichkeit, ein Rechtsmittel einzulegen, hinweist.986 Wird sodann das Prozessmandat durch einen Rechtsmittelanwalt übernommen, trifft den Verkehrsanwalt grundsätzlich keine Verpflichtung mehr, diesen bei seiner Tätigkeit zu überwachen. Etwas anderes gilt dann, wenn der Verkehrsanwalt erkennen muss, dass der Prozessbevollmächtigte die ihm obliegenden Pflichten verletzt.987

975 OLG Frankfurt NJW-RR 1999, 717. 976 BGH VersR 1986, 468; BGH NJW-RR 1991, 91 = VersR 1991, 123 (L); Hanseatisches OLG in Bremen NJW 2015, 3797 = MDR 2015, 1104; OLG Hamm 21.12.2015 – I-8 U 96/15-, juris; zu streng BGH VersR 1994, 199, wonach sich der Anwalt ggfs. persönlich nach dem Zustellungsdatum erkundigen muss; weiter geht die Aufklärungspflicht bei Mitteilungen von Nichtanwälten, s. BGH VersR 1995, 931. 977 OLG Köln JurBüro 2018, 430. 978 BGH VersR 1984, 166; BGH VersR 1991, 123 = NJW-RR 1991, 91; BGH VersR 1994, 199. 979 BGH VersR 1980, 192. 980 OLG Köln JurBüro 2018, 430 Rdn. 8. 981 BGH VersR 1986, 468 m.w.N. 982 BGH NJW 1958, 384; BGH NJW-RR 1991, 828. 983 BGH VersR 1971, 961; BGH VersR 1975, 89. 984 BGH NJW-RR 1991, 91 = VersR 1991, 123; BGH AnwBl 1991, 408; BGH VersR 1994, 956; BGH 1998, 2221 (Rechtsmittelauftrag ohne die Mitteilung, für welche Partei Berufung eingelegt werden soll); BGH MDR 2001, 707. 985 BGH VersR 1976, 1177. 986 BGH VersR 1977, 453. 987 BGH VersR 1990, 801. 1079

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

168 dd) Fristverlängerungsantrag. Für die Fertigung und fristgerechte Absendung des Antrags gelten die allgemeinen Sorgfaltsanforderungen. Erteilt der Anwalt eine Weisung zur Herstellung des Schriftsatzes, entbindet ihn das nicht von seiner Pflicht, das ihm vorgelegte Ergebnis sorgfältig auf inhaltliche Richtigkeit und vollständige Umsetzung seiner Vorgabe (zuständiges Gericht,988 Bezeichnung des Verfahrens und der vertretenen Partei, Angabe des zutreffenden Datums für das neue Fristende989) zu überprüfen.990 Wird der Antrag an das falsche Gericht geschickt und erhält der Anwalt von dort eine Fristverlängerung, kann er hierauf kein Vertrauen stützten.991 Beim ersten Verlängerungsgesuch für die Frist zur Begründung eines Rechtsmittels darf 169 der Anwalt nach gefestigter Rechtsprechung mit großer Wahrscheinlichkeit erwarten, dass dem Antrag entsprochen und eine Verlängerung (nicht notwendig die beantragte) bewilligt wird, sofern ein erheblicher Grund im Sinne von §§ 520 Abs. 2 Satz 3, 551 Abs. 2 Satz 6, 575 Abs. 2 Satz 3 vorgebracht oder wenn das Einverständnis des Gegners vorliegt.992 Die Anforderungen, die an die Darlegung eines erheblichen Grundes gestellt werden, hängen jeweils vom Einzelfall ab.993 Dieser Rechtsprechung ist beizupflichten, da sich im Anwendungsbereich der Ermessensvorschriften des § 551 Abs. 2 und auch des § 520 Abs. 2 Satz 3 eine Gerichtspraxis entwickelt hat, die die Gewährung von Vertrauensschutz rechtfertigt und erfordert. Zwar kann im Einzelfall etwas anderes gelten, wenn dem Anwalt eine abweichende, strengere Verfahrenspraxis des für die Entscheidung zuständigen Vorsitzenden bekannt ist.994 Von einer entsprechenden Kenntnis wird man aber in der Regel nicht ausgehen können. Kein Vertrauensschutz besteht, wenn keine Begründung für den Verlängerungsantrag gegeben wird.995 In diesem Fall kann der Anwalt auch nicht davon ausgehen, dass er vom Gericht noch rechtzeitig einen Hinweis erhält.996 Der Anwalt hat keinen Anspruch und damit auch keine berechtigte Erwartung darauf, dass 170 die Verlängerung für den beantragten Zeitraum bewilligt wird.997 Die Dauer der Verlängerung steht auch bei Einverständnis des Gegners im Ermessen des Vorsitzenden (§ 520 Rdn. 38). Zur Pflicht zur Rückfrage beim Gericht bei Nichterhalt einer Entscheidung s. Rdn. 161, 163 u. § 520 Rdn. 56. Konnte der Anwalt annehmen, dass seinem ersten Verlängerungsantrag stattgegeben wird 171 und geht der Antrag wegen ungewöhnlicher Postverzögerung erst nach Fristablauf bei Gericht ein, stellt es kein die Wiedereinsetzung hinderndes Versäumnis dar, wenn er sich nicht noch vor Fristablauf nach dem rechtzeitigen Eingang seines Antrags erkundigt hat.998 In einer Sondersituation befindet sich der Vertreter des Anwalts, wenn er kurzfristig einspringen muss. Er988 BGH NJW 2012, 1591; BGH NJW 2014, 3159 = MDR 2014, 1224. 989 BGH NJW 2004, 2222 Rdn. 15 = MDR 2004, 1135 – dort auch zu einer etwaigen Hinweispflicht des Gerichts bei einem offensichtlichen Versehen. 990 BGH NJW-RR 2018, 56 = MDR 2017, 1381. 991 BGH NJW 2014, 3159 = MDR 2014, 1224. 992 BGH NJW 1991, 1359 = VersR 1991, 897; BGH NJW 1991, 2080; BGH NJW 1993, 732; BGH NJW 1994, 2957; BGH VersR 1993, 500; BGH VersR 1993, 771; BGH VersR 1997, 258; BGH NJW 1998, 2291, 2292; BGH NJW 2017, 2041; BGH NJW 2018, 1400 = MDR 2018, 484 Rdn. 19; BGH NJW-RR 2021, 636 = MDR 2021, 379; s.a. BVerfG NJW 1989, 1147; BAG NJW 1995, 150; s. andererseits BGH VersR 1993, 379 (Antrag ohne Begründung); BGH NJW 2009, 3100. Bei einem Verlängerungsantrag, der über die Monatsfrist des § 520 Abs. 2. S. 3 hinausgeht und für den eine Einwilligung des Gegners nicht beigebracht wird, besteht kein Vertrauensschutz – BGH NJW 2004, 1742 = BGHReport 2004, 840; BGH MDR 2005, 1129. 993 OLG Dresden 1.6.2021 – 4 U 351/21 –, juris Rdn. 3 = MDR 2021, 1089 (Erschwernisse bei der Kontaktaufnahme während der Corona-Pandemie). 994 Vergl. BGH NJW-RR 1989, 1280; BAG MDR 1995, 955. 995 BGH NJW-RR 2019, 1392 = MDR 2019, 1272 (die Wendung, der Antrag werde „vorsorglich“ gestellt, ist keine Begründung). 996 BGH MDR 2008, 41. 997 A.A. BGH NJW-RR 2009, 933 MDR 2009, 762 für einen beantragten Verlängerungszeitraum von drei Wochen. 998 BGH NJW 1983, 1741; BAG AP Nr. 10 zu § 233 ZPO 1977. Gerken

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fährt er erst unmittelbar vor Fristablauf, dass eine vom Sachbearbeiter beantragte Verlängerung verweigert worden ist, handelt er in der Regel nicht schuldhaft, wenn er das Rechtsmittel nicht mehr rechtzeitig begründen kann.999 Erhebliche Gründe für eine Fristverlängerung sind z.B. Arbeitsüberlastung,1000 Urlaub des 172 Anwalts1001 oder des Mandanten,1002 Krankheit, Terminschwierigkeiten für eine notwendige Rücksprache, ein noch ausstehendes Gutachten, die Notwendigkeit der Beschaffung von Unterlagen,1003 Vergleichsverhandlungen, fehlende Akteneinsicht oder nötige Einarbeitung bei kurzfristiger Beauftragung.1004 Ist das Einverständnis des Gegners eingeholt und dargetan, kann auf die Darlegung eines erheblichen Grundes verzichtet werden.1005 Der Anwalt kann den Antrag noch am letzten Tag der Frist stellen. Geht er rechtzeitig ein, kann noch nach Ablauf der Frist über den Antrag entschieden werden.1006 Wird trotz ordnungsgemäßer Begründung die Verlängerung versagt, beruht die Versäumung der Begründungsfrist nicht auf seinem Verschulden.1007 An die Darlegung der Gründe dürfen bei einer ersten Verlängerung keine zu hohen Anforde- 173 rungen gestellt werden. Werden sie vom Gericht wider Erwarten gestellt, kann eine Wiedereinsetzung gerechtfertigt sein. Ein ins einzelne gehender Vortrag der Gründe ist nicht erforderlich.1008 Da der Anwalt bei einem ersten Verlängerungsantrag, der sich innerhalb der Monatsgrenze des § 520 Abs. 2 Satz 3 bewegt, grundsätzlich auf eine Bewilligung vertrauen darf, ist er nicht verpflichtet, sich vor Fristablauf beim Gericht danach zu erkundigen, ob er tatsächlich eine Fristverlängerung erhält.1009 Eine Pflicht zur Rückfrage besteht selbst dann nicht, wenn der Verlängerungsantrag erst am letzten Tag gestellt wird,1010 da die Begründungsfrist voll ausgeschöpft werden darf. Diese Grundsätze gelten auch in Verfahren, die von der Sache her beschleunigt zu erledigen sind, wie z. Räumungsstreitigkeiten.1011 Der Anwalt darf – wie sonst – ohne Nachfrage darauf vertrauen, dass ein rechtzeitig abgesandtes Fristverlängerungsgesuch innerhalb der üblichen Postlaufzeit ankommt.1012 Dasselbe gilt für andere fristwahrende Schriftsätze.1013 Steht von vornherein fest, dass der Fristverlängerungsantrag mangels Vorliegen der Voraussetzungen keinen Erfolg hat, kann das Wiedereinsetzungsgesuch nicht mit dem Argument zurückgewiesen werden, es hätte zunächst ein Verlängerungsantrag gestellt werden müssen.1014 Der Anwalt darf beim ersten Verlängerungsantrag davon ausgehen, dass die zu gewährende 174 Verlängerung so bemessen sein wird, dass ihm eine rechtzeitige Fertigung der Begründungsschrift noch möglich ist.1015 Eine strengere Praxis bewegt sich nach höchstrichterlicher Recht-

999 BGH NJW 1994, 2957 = MDR 1995, 742. 1000 BVerfG NJW NJW-RR 2002, 1007; BGH NJW 2014, 226; BGH NJW 2017, 2041 = MDR 2017, 895. 1001 BGH NJW 1997, 400 = MDR 1997, 191; BGH NJW 2012, 2522 = MDR 2012, 1056 Rdn. 7. 1002 BGH NJW 2001, 3552. 1003 BGH NJW 2010, 1610 = MDR 2010, 645. 1004 BGH NJW-RR 2000, 799 = VersR 2000, 1258. 1005 BGH NJW 2009, 3100 = MDR 2009, 1181 Rdn. 9. 1006 BGHZ 83, 217, 222 = NJW 1982, 1651. 1007 BGH NJW 1998, 2291; BGH NJW 2010, 1610. 1008 BVerfG NJW 1998, 3703; BVerfG NJW 2000, 1634; BGH NJW-RR 1989, 1280; BGH NJW 2010, 1610 = MDR 2010, 645 Rdn. 9 (zur Arbeitsüberlastung); BGH NJW 2017, 2041 = MDR 2017, 895.

1009 BVerfG NJW-RR 2002, 1007, 1008; BGH NJW 1991, 2080, 2081; BGH NJW 1999, 430; BGH NJW-RR 2017, 1532 = MDR 2017, 837; BGH NJW-RR 2018, 569 = MDR 2018, 547; BGH NJW 2022, 400 = MDR 2021, 1082. BVerfG NJW 1998, 3703; BVerfG NJW 2001, 812; BGH NJW 2010, 1610 = MDR 2010, 645 Rdn. 10. BGH NJW 2018, 1400 = MDR 2018, 484. BGH VersR 2002, 1045; BGH 20.12.2011 – VI ZB 28/11 –, juris; BGH NJW 2012, 2522. BGH NJW 2014, 226. BGH NJW-RR 2021, 1143 = MDR 2021, 958. BVerfG MDR 2001, 286.

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sprechung nicht mehr im Rahmen zulässiger Ermessensausübung. Hierauf braucht sich der Anwalt nicht einzustellen.1016 175 Wird über den Verlängerungsantrag nicht zeitnah entschieden, muss der Anwalt zumindest den von ihm selbst beantragten Zeitraum einhalten.1017 Ferner muss er sich nach der Entscheidung über den Antrag beim Gericht erkundigen und sich Gewissheit darüber verschaffen, welche Frist tatsächlich bewilligt worden ist. Nach Ansicht des BGH muss diese Erkundigung jedenfalls vor Ablauf der vom Anwalt beantragten verlängerten Frist erfolgen.1018 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Anwalt kann bei ausreichender Begründung nur darauf vertrauen, dass ihm eine Verlängerung bewilligt wird, nicht aber darauf, dass er einen bestimmten Zeitraum erhält. Die Bemessung des Zeitraums steht im Ermessen des Vorsitzenden (§ 520 Rdn. 39), das der Anwalt mit der Wahl eines Verlängerungszeitraums nicht ausschalten kann. Der Anwalt muss also beim Ausbleiben einer Entscheidung über die Fristverlängerung früher reagieren. Denn wenn die vom Vorsitzenden bewilligte Frist erheblich hinter der beantragten Frist zurückbleibt, ist diese bei der Rückfrage eventuell schon verstrichen. Die Erkundigungspflicht setzt daher entgegen der genannten Rechtsprechung unmittelbar nach Ablauf der ursprünglichen Frist ein. Zur Kontrolle hierfür muss eine Vorfrist eingetragen werden.1019 Die Monatsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 2 wird in diesen Fällen spätestens zu dem Zeitpunkt in Gang gesetzt, zu dem der Anwalt eine klärende Antwort vom Gericht hätte erhalten müssen.1020 In dem Fall, dass der Anwalt den Verlängerungsantrag schuldlos zu spät gestellt hat, steht ihm noch die Mindestfrist nach § 234 Abs. 1 zur Verfügung.1021 Da die gewährte Frist kürzer ausfallen kann, darf die Eintragung im Fristenkalender erst dann erfolgen, wenn die Verlängerung tatsächlich gewährt worden ist.1022 Bei einem zweiten Verlängerungsantrag, der über die Monatsfristen für die erste Verlän176 gerung (§§ 520 Abs. 2 Satz 3, 551 Abs. 2 Satz 6, 575 Abs. 2 Satz 3) hinausgeht, ist der Anwalt zu besonderer Sorgfalt verpflichtet. Das Fristverlängerungsgesuch muss grundsätzlich so rechtzeitig gestellt werden, dass er im Fall der Ablehnung noch reagieren kann. Es sollte daher auf jeden Fall vor Fristablauf eine telefonische Rückfrage beim Vorsitzenden oder seinem Vertreter erfolgen. Wird eine Zusage erteilt, kann sich der Anwalt auf die Bewilligung verlassen, so dass bei einem Abrücken hiervon Wiedereinsetzung in Betracht kommt.1023 Auf eine Auskunft der Geschäftsstelle zur üblichen Handhabung von Fristverlängerungsanträgen durch den Vorsitzenden kann ein die Wiedereinsetzung rechtfertigendes Vertrauen nicht gestützt werden. Wartet der Anwalt mit dem zweiten Verlängerungsantrag bis zum letzten Tag der Frist, kommt eine Wiedereinsetzung nur dann in Betracht, wenn er berechtigterweise davon ausgehen kann, dass er auch diese zweite Verlängerung erhält. Dies ist der Fall, wenn die Einwilligung des Gegners vorliegt.1024 Dasselbe gilt, wenn der Anwalt davon ausgehen darf, dass diese Einwilligung noch bis kurz vor Fristablauf erteilt wird.1025 Um die Erteilung der Einwilligung muss sich der Antragsteller bemühen (zur Berufung s. § 520 Rdn. 40).1026 Wird sie nicht eingeholt, beruht die Fristver1016 BVerfG NJW 1989, 1147; BGH VersR 1985, 972; BGH NJW-RR 1989, 1280; BAG NJW 1995, 1446. 1017 BGH NJW 1994, 55. 1018 BGH NJW 2012, 159 = MDR 2011, 1496; BGH NJW-RR 2015, 700 = MDR 2015, 115; BGH NJW-RR 2016, 376 = MDR 2016, 174 Rdn. 11. BGH 18.1.2018 – V ZB 166/17-, juris. BGH NJW-RR 2016, 376 = MDR 2016, 174. BGH NJW 1996, 1350; BGH VersR 1996, 1040. BGH NJW-RR 1999, 1663; NJW-RR 2002, 717; BGH NJW 2011, 151, 152. BGH NJW 2005, 72 = MDR 2005, 408 Rdn. 11 (Fristverlängerung auch ohne Darlegung erheblicher Gründe dann, wenn die Einwilligung des Gegners vorliegt). 1024 BGH NJW 2009, 3100 = MDR 2009, 1181 Rdn. 10; a.A. für den Fall, dass das Gericht zuvor in einem Hinweis mitgeteilt hatte, es werde eine zweite Verlängerung nicht bewilligen, OLG Bamberg 25.4.2019 – 8 U 2/19 –, juris; ähnlich Thüringer OLG NJW 2020, 1376 = MDR 2020, 690. 1025 Vergl. BGH 13.2.2020 – V ZB 99/19 –, juris. 1026 BGH NJW-RR 2021, 158 = MDR 2021, 1348.

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säumung auf einem Verschulden. Es besteht keine Verpflichtung des Gerichts, beim Gegner anzufragen. Die Einwilligung kann anwaltlich versichert werden.1027 Wird die Einwilligung nicht beigebracht oder in der Antragsschrift nicht erwähnt, besteht kein Vertrauensschutz für eine Bewilligung der Verlängerung.1028 Das gilt auch dann, wenn die zweite Verlängerung mit der Begründung beantragt worden war, dass bisher noch keine Akteneinsicht möglich war.1029 Zwar gilt ein Rechtsmittelkläger solange an der Erstellung der Rechtsmittelbegründung als gehindert, als er noch keine Akteneinsicht auf sein rechtzeitig gestelltes Gesuch erhalten hat, so dass er Wiedereinsetzung beantragen kann.1030 In diesem Fall ist aber Wiedereinsetzungsgrund die in der fehlenden Akteneinsicht liegende Behinderung in der Prozessführung und nicht das Vertrauen auf den Erhalt der begehrten Fristverlängerung. Die Kontrolle, ob die Fristverlängerung bewilligt wird, kann Bürokräften nur dann überlas- 177 sen werden, wenn diese sorgfältig ausgesucht und überwacht werden.1031 Die Rückfrage muss durch eine ausreichende Büroorganisation sichergestellt werden.1032 Für den Fall der Ablehnung des Antrags muss angeordnet werden, dass die Sache sofort dem Anwalt vorgelegt wird.1033 Weiterhin besteht dann kein Vertrauensschutz, wenn keine Begründung für den Verlängerungsantrag gegeben wird. In diesem Fall kann der Anwalt nicht davon ausgehen, dass er vom Gericht noch rechtzeitig einen Hinweis erhält.1034 Die verlängerte Frist muss im Fristenkalender als neue Begründungsfrist notiert werden. Dies darf erst auf der Grundlage der schriftlichen Mitteilung des Gerichts geschehen.1035 Eine telefonische Nachfrage genügt nicht, um die alte Frist zu streichen, weil hierbei Missverständnisse entstehen können.1036

ee) Sonstige Pflichten. Der Rechtsanwalt muss Rechtsmittelschriften oder Fristverlänge- 178 rungsanträge persönlich auf Vollständigkeit und Richtigkeit hin überprüfen, insbesondere im Hinblick auf die Angabe des angefochtenen Urteils, die Wahl des richtigen Rechtsmittels, die Bestimmung des zutreffenden Rechtsmittelgerichts,1037 die des Gerichtsortes und hinsichtlich der übrigen Angaben nach § 519 Abs. 2.1038 Diese Aufgaben können nicht Bürokräften überlassen werden. Das gilt auch dann, wenn der Anwalt vor der Erstellung des Schriftsatzes eine Einzelanweisung erteilt hatte oder wenn die Empfangszuständigkeit bereits von einem Anwaltskollegen geprüft worden war.1039 Der Anwalt kann sich nicht damit entlasten, er habe seine Mitarbeiter angewiesen, der Rechtsmittelschrift eine Ausfertigung oder Abschrift des angefochtenen Urteils beizufügen (§ 519 Abs. 3), wäre dies geschehen, hätte das Gericht hieraus die fehlenden Angaben ermitteln können.1040 Weiter muss der Schriftsatz auf Diktat- oder Übertragungsfehler überprüft werden, und zwar einschließlich der richtigen Wahl bzw. Bezeichnung des Rechtsmittelgerichts.1041 Das gilt auch dann, wenn das Gericht zuvor von einem anderen Kollegen ermittelt wor1027 1028 1029 1030 1031 1032 1033 1034 1035 1036 1037 1038

BGH NJW 2005, 72 = MDR 2005, 408 Rdn. 11. BGH NJW-RR 2005, 865 = MDR 2005, 1129. A.A. MünchKomm/Stackmann Rdn. 146, 147. BGH NJW-RR 2018, 311 = MDR 2018, 358. BGH NJW 1996, 1682. BGH NJW-RR 2016, 376 = MDR 2016, 174. BGH VersR 1986, 366. BGH MDR 2008, 41. BGH NJW 2011, 1971 Rdn. 9. BGH NJW 2011, 1971 Rdn. 9. BGH VersR 1988, 251; BGH NJW 2009, 1750; BGH NJW-RR 2018, 56 = MDR 2017, 1381 Rdn. 7. BGH VersR 1986, 1209; BGH 1987, 486; BGH NJW-RR 1987, 319; BGH NJW-RR 1990, 1149; BGH FamRZ 1991, 318; BGH VersR 1993, 79, 1381; BGH VersR 1995, 1372 (auch bei EDV-Einsatz); BGH FamRZ 1997, 172; BGH VersR 2006, 991; BGH NJW-RR 2013, 1393 Rdn. 9; BAG NJW 1991, 1078. 1039 BGH NJW 2009, 1750 = MDR 2009, 762. 1040 BGH VersR 2006, 991. 1041 BGH NJW-RR 2016, 635 = MDR 2016, 47 Rdn. 10. 1083

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den ist.1042 Eine ihm vorgelegte Unterschriftenmappe darf der Anwalt nur dann zurückgeben, wenn gesichert ist, dass tatsächlich alle Schriftstücke unterschreiben sind. Kann er nicht nachvollziehen, warum ihm eine Akte wiederholt vorgelegt wird, muss er nachfragen, worauf dies beruht, um Irrtümer auszuschließen.1043 Der Anwalt kann sich darauf verlassen, dass ein – zuverlässig und ausreichend belehrter – Mitarbeiter, der das Schreiben vorbereitet hat, die richtige postalische Anschrift (Postleitzahl, Straße, Hausnummer)1044 oder Telefaxnummer1045 herausgesucht hat, sofern die hierzu nötigen organisatorischen Anweisungen erteilt worden sind. Ebenso darf er bei ausreichender Büroorganisation darauf vertrauen, dass der Briefumschlag mit der richtigen Adresse versehen wird.1046 Hat der Anwalt allerdings diese Angaben selbst diktiert und kommt es wegen eines Fehlers anschließend zur Versäumung einer Frist, trifft ihn ein eigenes Verschulden.1047 In diesem Fall muss der Anwalt den diktierten Text einschließlich der Anschrift selbst überprüfen, so dass er sich auch nicht auf eine anschließende routinemäßige Kontrolle der Mitarbeiter verlassen darf. Ist zweifelhaft, ob der beschrittene Rechtsmittelweg richtig ist, schuldet der Anwalt den sichersten Weg.1048 Er muss also zur Sicherheit auch das Rechtsmittel einlegen, das er selbst nicht für zulässig hält. Signiert der Anwalt einen elektronischen Schriftsatz, muss er ihn auf Vollständigkeit und Richtigkeit kontrollieren.1049 Erhält er bei der Signatur eine Warnung, muss er ihr selbstverständlich nachgehen und die Fehlerquelle beseitigen.1050 Auf seine Postulationsfähigkeit muss der Anwalt selbst achten, also z.B., wenn er einen 179 fristgebundenen Schriftsatz als Vertreter unterzeichnet.1051

IV. Fehlende Rechtsbehelfsbelehrung 180 Bei der Einfügung von § 233 Satz 2 hat sich der Gesetzgeber an § 17 Abs. 2 FamFG orientiert. Eine Entscheidung wird auch dann rechtskräftig, wenn die Belehrung über den möglichen Rechtsbehelf fehlt. Dies dient dem Interesse der Parteien an einem möglichst raschen rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens.1052 Andererseits darf der beschwerten Partei die Einlegung eines möglichen Rechtsbehelfs nicht unzumutbar erschwert werden. Daher hat sie die Möglichkeit der Wiedereinsetzung. Für den Antrag wird das fehlende Verschulden vermutet, wenn die Belehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Bis zur Änderung von § 233 durch das Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung 181 im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften v. 5.12.20121053 war das Fehlen einer gesetzlich nicht vorgeschriebenen Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich kein Wiedereinsetzungsgrund. Eine juristisch nicht vorgebildete Partei hatte sich alsbald nach Zustellung einer ihr ungünstigen Gerichtsentscheidung nach Form und Frist eines hiergegen zulässigen Rechts1042 1043 1044 1045

BGH NJW 2009, 1750 = MDR 2009, 762. BGH NJW-RR 2013, 1393 Rdn. 9; BGH NJW-RR 2016, 126; BGH NJW 2016, 718 = MDR 2016, 345. BGH NJW-RR 1990, 1149 = MDR 1991, 53; BGH NJW 1996, 393 = MDR 1996, 316. BGH NJW 1995, 2105 = VersR 1995, 1467; BGH VersR 1996, 778; BGH VersR 1997, 468; BGH NJW 2011, 312; BAG NJW 1995, 2742, das ferner eine generelle Anweisung zur abschließenden Kontrolle des Sendeberichts fordert; ebenso BGH FamRZ 2004, 1275 und BGH NJW 2006, 2412; s. auch BVerwG NJW 1988, 2814; BGH NJW 1995, 2105 = VersR 1995, 1467; BGH VersR 1996, 778; BGH VersR 1997, 468; s. auch BVerwG NJW 1988, 2814. 1046 BGH NJW-RR 2012, 380 = MDR 2012, 362. 1047 BGH NJW 1996, 393 = MDR 1996, 316. 1048 OLG Karlsruhe 27.4.2022 – 6 W 39/21-, juris. 1049 BGH NJW 2022, 1964. 1050 OLG Braunschweig NJW 2021, 1604. 1051 BGH VersR 1993, 124; BGH NJW-RR 2003, 569; BGH NJW-RR 2007, 278 = MDR 2007, 371; OLG Dresden MDR 2005, 1009; a.A. Waldner AnwBl 1994, 298; BGH VersR 1993, 499. 1052 BT (Drucks.) 17/10490 S. 14. 1053 BGBl. I S. 2418. Gerken

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mittels zu erkundigen.1054 Wiedereinsetzung kam nur dann in Betracht, wenn sich die Partei ausnahmsweise in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden hatte, weil das Gericht eine missverständliche bzw. falsche Rechtsmittelbelehrung1055 erteilt, einen unzutreffenden Hinweis gemacht oder eine fehlerhafte Auskunft gegeben hatte und die Partei deswegen infolge eines Irrtums die Frist versäumt hatte.1056 Schutzwürdig ist die Partei nach neuem Recht nur dann, wenn das Fehlen der Rechtsbe- 182 helfsbelehrung ursächlich für die Fristversäumung geworden ist. Bei anwaltlicher Vertretung ist davon auszugehen, dass die Partei die erforderliche Beratung erhält und daher wegen vorhandener Kenntnis eine Unterstützung durch eine Rechtsmittelbelehrung nicht benötigt.1057 Daher schreibt § 232 Satz 2 vor, dass in diesem Fall eine Belehrung nicht erforderlich ist, es sei denn, es ist über einen Einspruch oder Widerspruch zu belehren oder die Entscheidung betrifft einen Zeugen oder Sachverständigen. Der Gesetzgeber folgt mit dieser Lösung einer Vorgabe des BGH,1058 der zu §§ 869, 793 dahin entschieden hat, dass jedenfalls bei diesen Entscheidungen der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 in Verb. mit Art. 20 GG) eine Rechtsbehelfsbelehrung gebietet und bei einem Belehrungsmangel das für die Wiedereinsetzung erforderliche fehlende Verschulden zu vermuten ist. Die Vermutung in § 233 Satz 2 ist widerleglich.1059 Eine Wiedereinsetzung ist ausgeschlos- 183 sen, wenn eine Partei wegen vorhandener Kenntnis keiner Belehrung bedarf. Dieses Schutzbedürfnis fehlt nicht nur bei anwaltlicher Vertretung, sondern auch dann, wenn die Partei selbst über die nötigen Kenntnisse verfügt,1060 also z.B. bei einem im Zivilprozess erfahrenen Volljuristen, der den Prozess für sich selbst ohne anwaltliche Unterstützung führt oder einen Dritten vertritt. Auch bei anwaltlicher Beratung kann eine fehlerhafte Belehrung unter Umständen zu ei- 184 ner Wiedereinsetzung führen. Der Anwalt darf ebenso wie die Partei grundsätzlich auf die Richtigkeit der Belehrung vertrauen. Ferner darf er – mit Ausnahme bei offensichtlichen Fehlern – darauf vertrauen, dass die mitgeteilten Daten und Fristen richtig sind.1061 Wird er durch eine falsche Belehrung dazu veranlasst, das Rechtsmittel verspätet oder beim falschen Gericht einzulegen, ist die Belehrung ursächlich geworden für die Versäumung der Frist.1062 Ein Vertrauensschutz kann allerdings nur soweit reichen, dass ein innerhalb der mitgeteilten Frist eingelegtes Rechtsmittel noch rechtzeitig ist. Wird also in der Rechtsmittelbelehrung eine längere als die 1054 BGH VersR 1971, 1175; BGH VersR 1977, 719; BGH FamRZ 1980, 347, 555; BGH VersR 1986, 993; BGH NJW 1987, 440; BGH FamRZ 1988, 829; BGH FamRZ 1992, 300; BGH FamRZ 1993, 678 (Wiedereinsetzung in einem Sonderfall); BGH DtZ 1994, 28 = VersR 1994, 200; BayVerfGH NJW 1993, 2231. 1055 BGH MDR 2012, 363; BAG NJW 2010, 3387; Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2011, 1016; a.A. bei anwaltlicher Vertretung im familiengerichtlichen Verfahren: OLG Koblenz NJW 2010, 2594; OLG Stuttgart NJW 2010, 1978; OLG Karlsruhe NJW 2010, 1223; Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 2011, 987; zu einer „offensichtlich falschen“ Belehrung s. OLG Hamm NJW 2011, 463. 1056 BVerfG NJW 1995, 711 (unrichtige Mitteilung über den Eingang einer Berufungsschrift); BGH VersR 1959, 638; BGH NJW 1963, 713; BGH VersR 1972, 201 (Wiedergabe des Gesetzeswortlauts als Rechtsmittelbelehrung); BGH NJW 1981, 576; BGH NJW 1982, 1873, 1874; BGH VersR 1987, 986; BGH VersR 1989, 603; BGH NJW 1992, 1700 (einschränkend); BGH NJW 1993, 3206 (falsche Rechtsmittelbelehrung eines OLG); BGH NJW 2011, 522 (fehlerhafte Auskunft über die Wirksamkeit einer Zustellung); BayVerfGH NJW 1984, 2454; vgl. auch BGH NJW 1966, 658; BGH VersR 1974, 1001 (betr. falsche Auskunft der Geschäftsstelle über das Zustellungsdatum); s. andererseits BGH VersR 1994, 702 = DtZ 1994, 29 (ungenügende telefonische Anfrage bei Gericht); BAG NJW 2004, 2112; BGH NJW-RR 2004, 1714 (Rechtsmittelbelehrung gegenüber einem Anwalt). 1057 BGH NJW-RR 2010, 1297 = FamRZ 2010, 1425 Rdn. 11 zu § 17 Abs. 2 FamFG; OLG des Landes Sachsen-Anhalt MDR 2011, 387. 1058 BGHZ 180, 199 = NJW-RR 2009, 829. 1059 Stein/Jonas/Roth Rdn. 28; a.A. Zöller/Greger Rdn. 23.31. 1060 BGH NJW-RR 2010, 1297 = FamRZ 2010, 1425 Rdn. 11 zu § 17 Abs. 2 FamFG. 1061 BT (Drucks.) 17/10490 S. 14, 15. 1062 A.A. BGH NJW-RR 2012, 1025 = MDR 2012, 928, der bei offenkundig falschen Belehrungen einen Kausalitätsmangel annimmt; ebenso Brandenburgisches OLG 12.11.2019 – 1 W 28/19 –, juris. 1085

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§ 233

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

tatsächlich richtige Frist genannt, kommt eine Wiedereinsetzung trotz der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung dann nicht in Betracht, wenn auch die längere Frist nicht gewahrt ist.1063 185 Bei groben und offenkundigen Fehlern der Rechtsbehelfsbelehrung kann nicht von einem fehlenden Verschulden des Anwalts ausgegangen werden,1064 also wenn z.B. der Gesetzestext falsch wiedergegeben1065 oder eine falsche Frist1066 genannt wird. In solchen Fällen hätte der Anwalt die Fehlerhaftigkeit erkennen müssen. Die Rechtsprechung stellt darauf ab, ob der Irrtum des Anwalts nachvollziehbar bzw. verständlich ist. Dies entspricht der Rechtsprechung zu einem Rechtsirrtum des Anwalts (Rdn. 24). Er schließt das Verschulden nur dann aus, wenn er unvermeidbar ist.1067 Offenkundig fehlerhaft ist eine Rechtsbehelfsbelehrung dann, wenn sie nicht einmal den Anschein der Richtigkeit zu erzeugen vermag.1068 Bejaht hat dies der BGH bei einer eindeutig falschen Benennung des zuständigen Rechtsmittelgerichts in einer Landwirtschaftssache.1069 In einer Wohnungseigentumssache darf dagegen auch ein Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht darauf vertrauen, dass die Belehrung für die Rechtsbehelfe in Wohnungseigentumssachen und Zivilsachen mit wohnungseigentumsrechtlichem Bezug zutreffend ist.1070 Wird die Berufung aufgrund einer unzutreffenden Belehrung beim unzuständigen Gericht eingelegt, kommt eine Wiedereinsetzung in Betracht.1071 Das gilt selbst dann, wenn der gegnerische Anwalt die Richtigkeit der Belehrung in Zweifel zieht.1072 Der Vertrauensschutz endet aber dann, wenn das angerufene Gericht auf seine Unzuständigkeit hinweist, so dass mit dem Hinweis die Wiedereinsetzungsfrist ausgelöst wird.1073 Unabhängig hiervon entspricht es einer gefestigten Rechtsprechung, dass die beim unzuständigen Gericht eingelegte Berufung die Frist wahrt, wenn durch landesgesetzliche Bestimmungen besondere Verfahren bei einzelnen Gerichten konzentriert werden (Einzelheiten § 519 Rdn. 4). In diesen Fällen bedarf es keiner Wiedereinsetzung, so dass sich die Frage, ob insoweit eine offensichtlich fehlerhafte und damit das Verschulden nicht ausschließende Rechtsbehelfsbelehrung vorliegt, nicht stellt.1074

1063 OLG Karlsruhe MDR 2014, 860. 1064 BGH VersR 1996, 1522 (die Entscheidung ist zur früheren Rechtslage ergangen und betrifft einen verfahrensrechtlich nicht gebotenen falschen Hinweis); BGH NJW 2012, 2443 = MDR 2012, 362; BGH NJW-RR 2014, 517 = MDR 2014, 559; BGH NJW 2017, 105 = MDR 2016, 1042 Rdn. 23; BGH NJW-RR 2018, 385 = MDR 2018, 420 mit Anm. Stockmann jurisPR-FamR 8/2021 Anm. 6; BGH NJW 2021, 784 = MDR 2021, 252; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 28. 1065 OLG Stuttgart NJW 2010, 1978. 1066 Pfälzisches OLG Zweibrücken FamRZ 2011, 987; OLG Hamm NJW 2011, 463. 1067 BGH FamRZ 2015, 1006 Rdn. 34; BGHZ 222, 105 Rdn. 25 m.w.N.; BAG NZA 2011, 1445; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW-RR 2014, 1338 (Berechnung einer zivilverfahrensrechtlichen Frist durch einen Anwalt, der überwiegend als Strafverteidiger arbeitet; großzügiger zur fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung BAG NJW 2005, 3516; BAG NJW 2007, 1485. 1068 BGH NJW-RR 2014, 517 = MDR 2014, 559; OLG München 1.2.2018 – W XV 3/17 –, juris. 1069 BGH NJW 2018, 165 (Landgericht als Berufungsgericht in einer Landwirtschaftssache); zum Fall, dass eine Rechtsbehelfsbelehrung fehlt und die Einlegung beim falschen Gericht auf einer fehlerhaften Auskunft eines Gerichtsmitarbeiters beruht s. OLG Köln FGPrax 2013, 90. 1070 BGH NJW 2017, 3002, = MDR 2017, 841; BGH NJW 2018, 164 = MDR 2018, 108. 1071 BGH 22.10.2020 – V ZB 45/20 –, juris. 1072 BGH NJW 2020, 1525 = MDR 2020, 595. 1073 BGH NJW 2020, 1525 = MDR 2020, 595 Rdn. 16. 1074 Beispiel in BGH NJW-RR 2017, 105 = MDR 2016, 1042; für Wohnungseigentumssachen verneint in BGH 22.10.2020 – V ZB 45/20 –, juris. Gerken

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§ 234 Wiedereinsetzungsfrist (1)

1

Die Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde einzuhalten. (2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist. (3) Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. 2

§ 234 Abs. 1 neu gefasst durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004 (BGBl. I, 2197); geändert durch das FGG-Reformgesetz – FG-RG v. 17.12.2008 (BGBl. I 2586).

Schrifttum Bräuer Wiedereinsetzung: Der Wegfall des Hindernisses AnwBl. 2007, 621 ff.; dies. Wenn sich das Gericht (zu)viel Zeit lässt AnwBl 2010, 8790 ff.; Jungk Schlüssiger Vortrag bezogen auf die Wiedereinsetzung bei Bürofehlern und Besonderheiten bei der Verfahrenskostenhilfe FPR 2012, 544 ff.; dies. Wiedereinsetzung in Prozesskosten- und Verfahrenskostenhilfe-Mandaten NJW 2013, 667 ff.; Lüderitz Der Einfluß des Armenrechtsverfahrens auf den Lauf der Rechtsmittelfrist ZZP 78 (1965), 131 ff.; Meyer Versäumung der Berufungsfrist wegen der Beantragung von Prozesskostenhilfe – wiederholte Antragstellung und Gegenvorstellung NJW 1995, 2139 ff.; Nickel Wiedereinsetzungsprobleme nach Bewilligung von PKH NJ 2009, 93 ff.; ders. Der Pkh-Antrag für den höheren Rechtszug NJW 2016, 2308 ff.; Noe Ist die Frist „schwierig“, muss der Anwalt zwingend prüfen AK 2020, 076, juris; Roth Die Stellung der mittellosen Partei im deutschen Zivilprozessrecht FS Rechenberger 2005, 459 ff; Sobota/Loose Die Wiedereinsetzung in die Revisionsbegründungsfrist NStZ 2018, 72 ff; Toussaint Rechtsmittel für die auf Prozesskostenhilfe angewiesene Partei NJW 2014, 3209 ff.

Übersicht I.

Einführung

1

II. 1. 2. 3.

Antragsfrist (Abs. 1) 2 Wesen Wiedereinsetzungsfrist für die Rechtsmittelbe3 gründung 4 Fristberechnung

III. 1. 2.

Fristbeginn (Abs. 2) Fristbeginn im Allgemeinen 9 Einzelne Hindernisse

5

3.

Fristenlauf bei Mittellosigkeit a) Allgemeines 17 20 b) Bewilligung der Prozesskostenhilfe 22 c) Versagung der Prozesskostenhilfe d) Fristbeginn für die Rechtsmittelbegrün25 dung 27 e) Sonderfälle

IV. 1. 2.

Ausschlussfrist gemäß Abs. 3 29 Normzweck 30 Anwendungsbereich

I. Einführung § 234 macht den Wiedereinsetzungsantrag von einer Frist abhängig. Dies folgt aus der Natur der 1 Sache. Da es um die Beseitigung der Folgen der Versäumung einer fristgebundenen Prozesshandlung geht, muss der hierfür zur Verfügung gestellte Rechtsbehelf seinerseits fristgebunden sein. Für den Antrag gelten gemäß § 234 zwei zeitliche Grenzen, und zwar eine zweiwöchige bzw. einmonatige Überlegungsfrist ab Behebung des Hindernisses (Abs. 1) und aus Gründen der Rechtssicherheit eine Ausschlussfrist von einem Jahr ab Fristversäumnis (Abs. 3). Die Einhaltung dieser Fristen gehört zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags. Diese sind von Amts wegen zu

1087 https://doi.org/10.1515/9783110471144-100

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§ 234

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

beachten.1 § 295 findet keine Anwendung. Die nötigen Tatsachen sind vom Antragsteller im Wiedereinsetzungsantrag darzulegen und glaubhaft zu machen, also innerhalb der jeweils maßgeblichen Frist.2 Die Frist wird gewahrt durch Einreichung des Antrags beim zuständigen Gericht (vgl. § 237). Die Form und der notwendige Inhalt des Antrags richten sich nach § 236. Zur Ergänzung von Wiedereinsetzungsgründen außerhalb der Frist s. § 236 Rdn. 12.

II. Antragsfrist (Abs. 1) 1. Wesen 2 Die Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrages ist eine gesetzliche Frist, jedoch keine Notfrist. Gegen die Versäumung der Antragsfrist ist gemäß § 233 ein Antrag auf Wiedereinsetzung statthaft.3 Versäumt eine Partei die eigentliche Frist (Frist i.S.d. § 233, z.B. die Berufungsfrist) und nach Behebung des Hindernisses auch die Wiedereinsetzungsfrist des § 234, muss sie Wiedereinsetzung in zweifacher Hinsicht beantragen, und zwar zum einen Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist4 und zum anderen Wiedereinsetzung in die eigentliche Frist. Das Gericht muss jeweils gesondert prüfen, ob die Fristen schuldlos versäumt wurden.5 Hält das Gericht bereits die Wiedereinsetzungsfrist für schuldhaft versäumt, bedarf die Frage, ob die eigentliche Frist schuldlos versäumt wurde, keiner weiteren Prüfung. In diesem Fall wird der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist zurückgewiesen. Geht das Gericht hingegen von einer schuldlosen Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist aus, so muss es weiter prüfen, ob ein Wiedereinsetzungsgrund hinsichtlich der eigentlich versäumten Frist vorliegt.6 Die Wiedereinsetzung in die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist entzieht der ablehnenden Entscheidung über die Wiedereinsetzung in die eigentliche Frist die Grundlage.7 Der Antragsteller kann die Frist – wie andere Fristen auch – voll ausschöpfen. Aus der Tatsache, dass ein Wiedereinsetzungsgesuch erst kurz vor Fristablauf vervollständigt worden ist, dürfen keine negativen Rückschlüsse auf die zur Rechtfertigung des Wiedereinsetzungsantrags vorgebrachten Gründe gezogen werden.8

2. Wiedereinsetzungsfrist für die Rechtsmittelbegründung 3 Die Regelung in § 234 Abs. 1 Satz 2 ist mit dem 1. Justizmodernisierungsgesetz 20049 eingefügt worden. Der unbemittelten Partei soll die gleiche Frist für die Begründung eines Rechtsmittels zur Verfügung stehen wie der bemittelten. Wird – was der Regelfall ist – dem Rechtsmittelkläger erst nach Ablauf der Begründungsfrist Prozesskostenhilfe bewilligt, musste er nach der früheren Regelung sein Rechtsmittel binnen zwei Wochen nach Zustellung der Bewilligungsentscheidung zugleich mit dem Wiedereinsetzungsgesuch begründen (§ 236 Abs. 2 Satz 2). Hierin hat die Rechtsprechung10 zu Recht eine Ungleichbehandlung gesehen und die Frist im Wege einer verfassungskonformen Auslegung auf einen Monat ausgedehnt.11 Diesen Gedanken 1 RGZ 131, 261, 262 f. 2 BGH 20.12.2012 – III ZB 47/12 –, juris; OLG Koblenz NJW-RR 2010, 576 = MDR 2009, 1063. 3 Dies bestimmt die Neufassung des § 233 jetzt ausdrücklich, und zwar im Anschluss an BVerfGE 22, 83 ff.; anders der Rechtszustand vor der Vereinfachungsnovelle.

4 Hierzu BGH NJW 2013, 697 = MDR 2013, 110. 5 Vgl. BGH NJW-RR 1999, 430. 6 Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 7 BGH NJW 2013, 697 Rdn. 14 = MDR 2013, 110. 8 BGH NJW-RR 2018, 958 = MDR 2018, 1074. Rdn. 12. 9 BGBl. I 2198; zu den Einzelheiten der Neuregelung s. Braunschneider MDR 2004, 1045. 10 BGH NJW 2003, 3275 = MDR 2003, 1308; BGH MDR 2004, 106; s.a. BGH NJW-RR 2005, 1586. 11 BAG NJW 1984, 941 = MDR 1984, 84; BVerwG NJW 1992, 2307. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 234

hat der Gesetzgeber aufgenommen, indem er die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag bei Versäumung aller Rechtsmittelbegründungsfristen generell auf einen Monat festgelegt hat. Allerdings liegt hierin bei formaler Betrachtung nach wie vor eine Benachteiligung der bedürftigen Partei, die nach der Gesetzesbegründung12 gerade vermieden werden soll. Da die Partei erst nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe mit der Vorbereitung ihrer Rechtsmittelbegründung beginnen kann, bleibt ihr effektiv nur ein Zeitraum von einem Monat.13 Demgegenüber stehen der vermögenden Partei zwei Monate ab Zustellung der anzufechtenden Entscheidung zur Verfügung. Dieser Nachteil wiegt jedoch nicht schwer.14 Die Hauptarbeit für die Begründung hat die bedürftige Partei bereits bei Einreichung des Prozesskostenhilfegesuchs geleistet. An die dortige Begründung kann sie anknüpfen. Bedeutsamer ist, dass die Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 im Gegensatz zu den Fristen zur Begründung von Berufung, Revision, Nichtzulassungsbeschwerde und Rechtsbeschwerde (§§ 520 Abs. 2 Satz 2 und 3, 544 Abs. 2 Satz 2, 551 Abs. 2 Satz 5 und 6, 575 Abs. 2 Satz 3; für Anschlussrechtsmittel ist eine Wiedereinsetzung nicht möglich – § 233 Rdn. 9) nicht verlängert werden kann (Rdn. 4).15 Die Partei, die Prozesskostenhilfe erhalten hat, muss ihr Rechtsmittel daher in jedem Fall innerhalb der Monatsfrist begründen. Notfalls muss sie zunächst eine den formalen Anforderungen genügende Begründung einreichen und diese dann später durch weitere Ausführungen ergänzen. Der Vorwurf verspäteten Vorbringens (§§ 530, 296 Abs. 1) wird in diesem Fall mangels Verschuldens nicht erhoben werden können. Wegen dieser Möglichkeit führt die mangelnde Verlängerbarkeit nicht zu „unvertretbaren Konsequenzen“.16

3. Fristberechnung Die Frist wird nach §§ 222 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB berechnet. Sie beginnt zu dem Zeit- 4 punkt, an dem das Hindernis behoben ist. Nach § 187 Abs. 1 BGB ist dieser Tag nicht mitzurechnen.17 Die Frist kann nicht verlängert werden, § 224 Abs. 2.18 Der Ablauf der Antragsfrist kann nicht durch Rügeverzicht geheilt werden.19 Die Frist kann analog §§ 239 ff., 249 unterbrochen werden, auch wenn die Rechtsmittelfrist verstrichen ist.20

III. Fristbeginn (Abs. 2) 1. Fristbeginn im Allgemeinen § 234 bestimmt eine Frist für die Geltendmachung des prozessualen Wiedereinsetzungsan- 5 spruchs, nicht eine Frist für die Geltendmachung einzelner Wiedereinsetzungsgründe. Daher kann für ein bestimmtes Wiedereinsetzungsgesuch nur eine einheitliche Frist laufen.21 Diese 12 BT(-Drucks.) 15/1508, S. 17, 18. 13 Kritisch daher Fölsch MDR 2004, 1029, 1032; s.a. Schultz NJW 2004, 2329, 2334 und Krauer/Wolf NJW 2004, 2857 ff.

14 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 11, der sich für eine gesetzliche Änderung ausspricht. 15 BGH NJW 1999, 3051; BGHZ 173, 14 Rdn. 20 = NJW 2007, 3354; Pfälzisches OLG Zweibrücken MDR 2007, 294 Rdn. 22; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Zöller/Greger Rdn. 2; a.A. BGH NJW-RR 2008, 146 = MDR 2007, 1332 u. MünchKomm/Stackmann Rdn. 15 für den Fall der fehlenden Akteneinsicht. Eine Abkürzung der Frist durch Parteivereinbarung ist theoretisch denkbar (§ 224 Abs. 1), kommt aber in der Praxis nicht vor. 16 So Zöller/Greger Rdn. 2. 17 RGZ 41, 367, 368. 18 BGH VersR 1980, 582. 19 RGZ 131, 262; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 20 BGHZ 9, 308 = NJW 1958, 1144; s. auch BAG AP Nr. 1 zu § 241 ZPO m. Anm. Rimmelspacher. 21 BGH VersR 1990, 326. 1089

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§ 234

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

beginnt, wenn das der Wahrung der versäumten Frist entgegenstehende Hindernis tatsächlich aufhört zu bestehen oder wenn sein Weiterbestehen nicht mehr als unverschuldet angesehen werden kann.22 6 Die Möglichkeit, das Hindernis zu beseitigen, steht der tatsächlichen Beseitigung nicht gleich.23 Die Säumnis der Partei ist ab dem Zeitpunkt nicht mehr unverschuldet, ab dem sie oder ihr Vertreter (§§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2) bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt die Säumnis bzw. den Wegfall des Hindernisses hätte erkennen können24 bzw. erkennen müssen.25 Es gehört zum notwendigen Inhalt des Wiedereinsetzungsgesuchs, dass die Tatsachen dafür, wann das Hindernis entfallen ist, vorgetragen und glaubhaft gemacht werden.26 Für das Verschulden kommt es stets auf das der Partei bzw. das ihres Vertreters (§ 85 Abs. 2) an. Für das Verschulden eines Mitarbeiters des Anwalts braucht die Partei nicht geradezustehen (§ 233 Rdn. 36).27 Bestehen mehrere Hinderungsgründe nebeneinander, beginnt die Frist erst mit dem Weg7 fall des letzten Grundes zu laufen. Beruht die Verhinderung auf dem Zusammenwirken von Umständen, von denen keiner für sich allein die Partei an der Fristwahrung gehindert hätte, genügt bereits der Wegfall eines dieser Umstände, um die Frist in Lauf zu setzen.28 Nach herrschender, auch von der Rechtsprechung vertretener Ansicht kann die Behebung 8 des Hindernisses i.S.d. § 234 Abs. 2 vor oder nach Ablauf der zu wahrenden Frist liegen.29 Die Wiedereinsetzungsfrist kann also bereits vor Ablauf der versäumten eigentlichen Frist beginnen. Die Gegenansicht30 will die Wiedereinsetzungsfrist frühestens mit Ablauf der versäumten eigentlichen Frist beginnen lassen. Unumstritten ist, dass in diesen Fällen zunächst gemäß § 233 zu prüfen ist, ob die Zeitspanne zwischen Wegfall des hindernden Umstandes und Fristablauf ausreicht, um die Frist zu wahren.31 Innerhalb dieser Zeitspanne muss der Antragsteller alles Zumutbare tun, um die Frist trotz des vorangegangenen Hindernisses zu wahren.32 Genügt die Zeitspanne nicht, besteht das Hindernis i.d.F. der §§ 233, 234 Abs. 2 folglich jedenfalls bis zum Ablauf der eigentlichen Frist fort. Benötigt die Partei zur Beseitigung des Hindernisses Zeit – z.B. für die Beschaffung von Urkunden –, ist diese für die Feststellung des erforderlichen Zeitraums zu berücksichtigen.33

2. Einzelne Hindernisse 9 Besteht das Hindernis in der Unkenntnis vom Lauf der Frist, entfällt es mit dem Eintritt von Umständen, aus denen sich bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt die Fristversäumnis ergibt 22 BGHZ 4, 389, 396 = NJW 1952, 469; BGH NJW-RR 1990, 379 = VersR 1990, 402; BGH VersR 1991, 120, 121 (Fall einer Urteilsberichtigung); BGH NJW-RR 1993, 451; BGH NJW 1997, 1311; BGHReport 2004, 57; BGH VersR 2006, 1141; BGH NJW-RR 2012, 252.BGH NJW 2013, 1200 Rdn. 22 = MDR 2013, 876; BGH NJW-RR 2015, 441 = MDR 2015, 417 Rdn. 6; BAG AP Nr. 3 zu § 234 ZPO; OLG München NJW-RR 2006, 1144. 23 RGZ 65, 193; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; a.A. RGZ 47, 377. 24 St. Rspr.: BGH VersR1975, 860; BGH VersR 1993, 205; BGH FamRZ 1996, 934; BGHReport 2004, 57 (zu den Kontrollpflichten des Anwalts beim Lauf der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist); BGH NJW-RR 2005, 76; BGH VersR 2006, 1141 (Zugang eines gerichtlichen Hinweises); BGH NJW-RR 2008, 1084 = MDR 2008, 826 Rdn. 10; BGH MDR 2011, 1208; BAG AP Nr. 7 zu § 234 m. Anm. Wieczorek. 25 BGH NJW-RR 2012, 252 = MDR 2011, 1374 Rdn. 11; BGH NJW-RR 2018, 1398. 26 OLG Koblenz NJW-RR 2010, 576 = MDR 2009, 1063. 27 BGH NJW 1975, 1125; BGH VersR 1980, 678. 28 BGH VersR 1990, 326. 29 RG HRR 1929 Nr. 254; BGH VersR 1990, 543; BGH NJW 1994, 2831; BGH VersR 1995, 238; OLG Hamm NJW 1977, 2077; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; MünchKomm/Stackmann Rdn. 12; offengelassen von BGH VersR 1987, 560. 30 Ostler NJW 1977, 2078 f. 31 BGH NJW 1976, 626; VersR 1990, 326, 543. 32 BGH NJW 2013, 3181 Rdn. 7 m.w.N. 33 RG JW 1902, 604. Gerken

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bzw. jedenfalls mit Kenntniserlangung.34 Maßgeblich ist die Kenntniserlangung von der Fristversäumung und nicht die Kenntniserlangung davon, dass die Fristversäumung unverschuldet war.35 Erhält der Anwalt eine Mitteilung über den verspäteten Eingang einer Rechtsmittelschrift, ist das Hindernis mit Zugang des Hinweisschreibens behoben.36 Dasselbe gilt, wenn ein rechtzeitig eingereichtes Gesuch auf Verlängerung der Frist zur Begründung des Rechtsmittels nicht bei Gericht eingegangen ist und der Anwalt hiervon dadurch erfährt, dass er vom Gericht den Hinweis auf die Versäumung der Begründungsfrist erhält. Die hierdurch ausgelöste Monatsfrist (§ 234 Abs. 1 Satz 2)37 beginnt nicht schon mit dem Verstreichen der vom Anwalt in dem Verlängerungsantrag genannten Datums.38 Andererseits hängt der Fristbeginn nicht in jedem Fall davon ab, das eine gerichtliche Mitteilung über die Fristversäumung erfolgt. Die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag beginnt, wenn die Partei oder ihr Anwalt nach den gegebenen Umständen sicher damit rechnen muss, dass die eigentliche Frist versäumt wurde.39 Keine Kenntnis von der Fristversäumnis wird man für den Fall annehmen können, dass das Gericht in einem rechtlichen Hinweis nur auf Zweifel an einer ordnungsgemäßen Einlegung des Rechtsmittels bzw. der Begründung aufmerksam macht.40 In diesem Fall ist noch offen, ob die Frist tatsächlich versäumt ist. Die nötige Kenntnis kann sich auch aus einem Hinweis des Gegners ergeben.41 Zumindest besteht eine Prüfungspflicht. Erhält der Anwalt Akteneinsicht, muss er sich unabhängig vom Grund seiner beantragten Einsichtnahme jedenfalls dann anhand der Akten über den Lauf der Fristen vergewissern, wenn sich eine Notwendigkeit hierfür ergibt. Der Lauf der Wiedereinsetzungsfrist beginnt spätestens mit der Rückgabe der Akten.42 Muss der Anwalt davon ausgehen, dass demnächst ein Ereignis eintritt, das den Fristlauf auslöst, muss er die entsprechenden Vorkehrungen treffen, dass er hiervon erfährt und dass die Sache nicht außer Kontrolle gerät. Ein entsprechendes Organisationsverschulden mit anschließender Fristversäumnis kann die Wiedereinsetzung ausschließen.43 Keine Kenntniserlangung hat der BGH in einem Fall angenommen, in dem die Partei im Verfahren über den Versorgungsausgleich durch eine Kürzung ihrer Versorgungsbezüge eventuell den Verdacht hätte hegen können, dass eine ihr nachteilige Entscheidung ergangen ist.44 Liegt das Hindernis i.S.d. § 233 in einem Verlust von Urkunden oder in der Verzögerung 10 in ihrer Übermittlung, entfällt es mit dem Wiederauffinden, dem Eingang bei der Partei oder dem Zeitpunkt, in dem Veranlassung bestand, den Verlust oder die Verzögerung zu bemerken und aufzuklären.45 Hat der Anwalt Zweifel, ob ein per Fax am letzten Tag einer Frist übermittelter Schriftsatz tatsächlich angekommen ist, muss er den Zugang am nächsten Arbeitstag klären.46 Wird auf Rückfrage beim Gericht der ordnungsgemäße Eingang des Fax bestätigt, obwohl die letzte Seite mit der Unterschrift nicht übermittelt worden ist, beginnt die Frist erst in dem Augenblick, in dem auch dieser Umstand bekannt geworden ist.47 Bei Verlust eines Briefes mit einem Rechtsmittelauftrag beginnt der Fristenlauf mit der Nachricht, dass dieser Brief nicht 34 BGHZ 4, 389, 396 = NJW 1952, 604; BGH NJW-RR 1990, 830 = MDR 1990, 815; BGH VersR 1991, 120, 121 (Fall einer Urteilsberichtigung); BGH NJW-RR 2012, 252. 35 BGH NJW-RR 1998, 639. 36 OLG Frankfurt 5.12.2012 – 19 U 253/12 –, juris. 37 BGH NJW-RR 2009, 1583 = MDR 2009, 884 Rdn. 10. 38 BGH NJW 1996, 1350 = MDR 1996, 748; BGH NJW-RR 2009, 1583 = MDR 2009, 884. 39 BGH VersR 1981, 280. 40 BGH BGHReport 2003, 203 (Berufungsschrift nur paraphiert und nicht unterschrieben). 41 BGH VersR 1977, 258 (Telefongespräch mit der Gegenseite, aus dem sich die Zustellung des Urteils entnehmen lässt); BGH NJW 2015, 3519 = MDR 2015, 1380 Rdn. 11. 42 OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 1588 Rdn. 6. 43 Beispiel in BGH NJW-RR 2015, 753 = MDR 2014, 1464. 44 BGH NJW-RR 2007, 636 = FamRZ 2007, 373. 45 BGH NJW 1990, 189. 46 BGH NJW-RR 2005, 923. 47 BGH NJW-RR 2010, 1000. 1091

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angekommen ist.48 Liegt das Hindernis darin, dass ein Inhaftierter seinen Wunsch, Rechtsmittel einzulegen, aus der Justizvollzugsanstalt nicht rechtzeitig an seinen Prozessbevollmächtigten übermitteln konnte, entfällt es mit Zugang der schriftlichen Mitteilung an den Bevollmächtigten, die Einlegung zu veranlassen.49 Nach schwerer Erkrankung der Partei beginnt der Fristlauf, sobald die Partei imstande ist, Prozessvollmacht zu erteilen.50 Ist der Prozessbevollmächtigte erkrankt und war die Einhaltung der Frist durch einen Vertreter nicht möglich (zur nötigen Vorsorge in diesen Fällen s. § 233 Rdn. 56 ff.), beginnt die Wiedereinsetzungsfrist grundsätzlich mit dem Wegfall der Erkrankung. Dieser Zeitpunkt ist auch dann maßgeblich, wenn bereits ein Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist gestellt worden war und der Gegner trotz der Erkrankung eine Zustimmung zu einer Verlängerung über den Zeitraum von einem Monat hinaus gemäß § 520 Abs. 2 Satz 3 verweigert hat.51 Auch ohne besonderen Anlass ist der Anwalt unter Umständen verpflichtet, anhand der 11 ihm zugegangenen Mitteilung über den Eingang der Rechtsmittelschrift den rechtzeitigen Eingang zu überwachen oder durch geeignetes Personal überwachen zu lassen.52 In Fällen, in denen die Frist versäumt wurde, weil das Büropersonal des Rechtsanwalts versagt hatte, beginnt die Frist des § 234 Abs. 1 in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Anwalt53 die Fristversäumnis erkannt hat oder bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können.54 Diese Situation tritt spätestens dann ein, wenn sich ein neuer Anlass dafür ergibt, dass sich der Anwalt mit der Fristwahrung befasst.55 Der Anwalt muss die Einhaltung der Fristen neu prüfen, wenn ihm die Akten zur Vorbereitung der Rechtsmitteleinlegung oder -begründung vorgelegt werden56 oder wenn er einen Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist stellt.57 Bei einem Verlängerungsantrag (Einzelheiten § 233 Rdn 168 ff.) kann eine Anfrage beim Gericht erforderlich sein, ob dem Antrag stattgegeben wird, es sei denn, der Anwalt darf auf die Verlängerung vertrauen.58 Ein schuldhaftes Nichterkennen der Fristversäumung liegt zwar noch nicht vor, wenn der Anwalt nach einem ordnungsgemäßen Verlängerungsantrag bis zum Ablauf der gesetzlichen Frist noch keinen Bescheid erhalten hat (§ 233 Rdn. 169).59 Die Erkundigungspflicht setzt aber unmittelbar nach Ablauf der ursprünglichen Frist ein (§ 233 Rdn. 169).60 Dafür, dass eine nötige Anfrage bei Gericht erfolgt, muss eine entsprechende Büroorganisation geschaffen werden. Unterbleibt eine Nachfrage, wird die Monatsfrist gemäß § 234 Abs. 1 Satz 2 spätestens zu dem Zeitpunkt ausgelöst, zu dem eine klärende Antwort auf die Nachfrage eingegangen wäre.61 Der Anwalt braucht die Fristwahrung nicht in jedem Fall beiläufig zu prüfen, wenn ihm die 12 Akten vorgelegt werden. Kein unmittelbarer Anlass besteht bei Vorlage der Akten zur Einholung 48 BGH NJW 1974, 994. 49 BGH VersR 1985, 786. 50 Enger OLG Köln NJW 1972, 831, welches die Wiedereinsetzungsfrist erst beginnen lässt, wenn der Rechtsanwalt tatsächlich Prozessvollmacht erhalten hat. 51 BGH NJW 2011, 1601 = MDR 2011, 683. 52 BGH VersR 1982, 971; BGH NJW 1992, 2098; BAG NZA 1995, 95. 53 Kenntnis des Büropersonals reicht nicht: BGH VersR 1980, 678. 54 BGH VersR 1974, 1001; 1987, 560; VersR 1990, 326, 402, 543 = BGHR ZPO § 234 Abs. 2 – Fristbeginn 1–3; BGH NJW-RR 2005, 76. 55 St. Rspr., etwa BGH VersR 1987, 52; BGH FamRZ 1996, 934; BGH NJW-RR 1999, 429 = FamRZ 1999, 649; BGH NJW-RR 2001, 426. s. auch BVerfG NJW 1992, 38, 39. 56 BGH VersR 1981, 551; BGH VersR 1997, 507 („Vorlage der Sache zur Bearbeitung“); BGH FamRZ 1993, 1429; BGH MDR 2011, 1208 (Überprüfung der Berufungsfrist bei Vorlage zur Fertigung der Berufungsbegründung). 57 BGH VersR 1987, 764; BGH VersR 1995, 69; BGH FamRZ 1991, 792. 58 Zum Vertrauensschutz: BGH NJW 1991, 2080; BGH VersR 1995, 112 Rdn. 12. 59 BGH VersR 1995, 112 Rdn. 12. 60 A.A. BGH NJW-RR 2016, 376 = MDR 2016, 174, wonach erst bei Ablauf der beantragten verlängerten Frist nachgefragt werden muss. 61 BGH NJW 2012, 159 = MDR 2011, 1496; BGH NJW-RR 2016, 376 = MDR 2016, 174 Rdn. 11. Gerken

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der Rechtskraftbescheinigung62 oder bei Einsicht des Berufungsanwalts in die Gerichtsakten zwecks Anfertigung der Berufungsbegründung.63 Auf eine ordnungsgemäße Briefbeförderung mit üblichen Postlaufzeiten kann sich der Anwalt in der Regel verlassen (§ 233 Rdn. 76). Unter normalen Umständen besteht keine Pflicht zur Nachfrage, ob ein fristwahrender Schriftsatz rechtzeitig angekommen ist. Die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag beginnt daher erst mit dem Erhalt einer gerichtlichen Nachricht und nicht bereits zum Zeitpunkt einer fiktiven Nachfrage. Dies kann anders zu beurteilen sein, wenn nachträglich Umstände bekannt werden, die allgemeine Zweifel an der ordnungsgemäßen Postbeförderung begründen (z.B. wegen eines Poststreiks).64 Ergibt sich aus dem Übersendungsprotokoll des Faxgeräts, dass ein Teil des Schriftsatzes erst nach 23.59.59 Uhr und damit nach Fristablauf übermittelt worden ist, besteht ein hinreichender Anlass für eine Nachfrage bei Gericht, ob der Schriftsatz dennoch rechtzeitig eingegangen ist. Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt daher mit diesem Tag zu laufen.65 Eine gerichtliche Mitteilung, mit der der Anwalt auf die Fristversäumnis hingewiesen wird, 13 muss eindeutig sein.66 Werden in der Hinweisverfügung lediglich Zweifel an der ordnungsgemäßen Unterzeichnung der Rechtsmittelschrift geäußert, wird der Fristlauf für den Wiedereinsetzungsantrag noch nicht in Gang gesetzt.67 Erfährt der Anwalt durch einen Rückbrief, dass sein Informationsschreiben über die Zustellung des Urteils den Mandanten nicht erreicht hat, muss er unverzüglich Bemühungen unternehmen, um den Mandanten zu erreichen, damit er eine Weisung zur Einlegung des Rechtsmittels zu erhält.68 Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem diese Bemühungen voraussichtlich Erfolg gehabt hätten. Bei Widerruf einer Rechtsmittelrücknahme (zur ausnahmsweise gegeben Möglichkeit 14 des Widerrufs bei Rücknahme der Berufung s. § 516 Rdn 22) beginnt die Wiedereinsetzungsfrist an dem Tag zu laufen, an dem der Widerruf dem Gericht zugegangen ist, und zwar unabhängig davon, ob der Widerruf zulässig ist.69 Macht die Partei, die während des Laufes der Berufungsbegründungsfrist einen Prozessvergleich abgeschlossen hat, später die Nichtigkeit dieses Vergleichs geltend, beginnt die Frist, wenn die Partei Kenntnis von den Anfechtungsgründen erlangt.70 Die Unkenntnis von dem Fristlauf gilt in dem Zeitpunkt als behoben, in dem diese Unkenntnis von der Partei oder ihrem Prozessbevollmächtigten zu vertreten war.71 Bei Unkenntnis von der Zustellung des Urteils beginnt der Fristlauf z.B. mit einer Andro- 15 hung der Vollstreckung, einem Vollstreckungsversuch oder der Bekanntgabe einer nachfolgenden Entscheidung, aus der sich die Existenz des zugrunde liegenden Urteils ergibt (Kostenfestsetzungsbeschluss oder Berichtigungsbeschluss gemäß § 319).72 Bei Unkenntnis über die Zustellung eines Versäumnisurteils beginnt die Antragsfrist auch dann mit Kenntniserlangung zu laufen, wenn die erforderlichen Prozesshandlungen aus irgendwelchen Gründen nicht sofort vorgenommen werden können. Dafür steht gerade die Zweiwochen- bzw. die Monatsfrist zur Verfügung.73 Wird ein Notanwalt benötigt, beginnt die Frist mit Zugang des Beschlusses, mit 62 BGH 6. 2.1991 – XII ZB 140/89 –, juris. 63 BGH NJW 1980, 1846 = MDR 1980, 911 (Kontrolle des vom erstinstanzlichen Anwalt mitgeteilten Zustellungsdatums); BGH NJW 2002, 3636 (fehlende Unterschrift unter der Berufungsschrift des früheren Prozessbevollmächtigten); OLG Schleswig NJW-RR 1990, 1215. 64 BGH NJW 1993, 1332 = VersR 1993, 1421 – Entscheidung gebilligt von BVerfG NJW 1995, 1210; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 6. 65 BGH NJW-RR 2000, 1591. 66 BGH NJW-RR 2010, 1000. 67 BGHReport 2003, 203. 68 BGH NJW 2000, 592. 69 BGHZ 33, 73 = NJW 1960, 1764. 70 BGH NJW 1969, 925. 71 BGH FamRZ 1988, 154. 72 BGH VersR 1972, 667; BGH FamRZ 1995, 800 (Zustellung eines Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses); BGH NJW 2000, 592; BGH NJW 2001, 1430 = MDR 2001, 587. 73 BGH VersR 1967, 159. 1093

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dem die Beiordnung eines Notanwalts nach § 78b wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung abgelehnt wird.74 Wird der Beschluss erst kurz vor Ablauf der Begründungsfrist zugestellt, ist der Partei noch eine Überlegungsfrist von etwa vier Tagen zuzugestehen.75 16 Liegt der Wiedereinsetzungsgrund in einem dem Gericht zuzurechnenden Fehler, wird die Frist erst dadurch in Lauf gesetzt, dass die Partei eine Belehrung darüber erhält, dass und wie sie Wiedereinsetzung erlangen kann.76 Hat ein Rechtsanwalt eine Berufung in einer Wohnungseigentumssache im Vertrauen auf eine Rechtsmittelbelehrung beim falschen Gericht eingelegt, beginnt die Wiedereinsetzungsfrist in dem Augenblick, in dem er einen rechtlichen Hinweis vom angerufenen Gericht über die Unzuständigkeit erhält.77

3. Fristenlauf bei Mittellosigkeit 17 a) Allgemeines. Die bedürftige Partei, die innerhalb der Rechtsmittelfrist – oder im Falle fehlenden Verschuldens innerhalb der Frist des § 234 Abs. 178 – um Bewilligung von Prozesskostenhilfe nachsucht, ist grundsätzlich bis zur Bekanntgabe der Entscheidung über ihren Antrag als verhindert anzusehen, die Fristen zur Einlegung und zur Begründung des Rechtsmittels zu wahren.79 Schon die frühere Rechtsprechung hatte die Mittellosigkeit als „unabwendbaren Zufall“ im Sinne von § 233 angesehen.80 Beantragt die Partei isoliert Prozesskostenhilfe für die Einlegung des Rechtsmittels, kann sie nach der Entscheidung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen. Wird Prozesskostenhilfe für das Rechtsmittel zusammen mit der Einlegung beantragt, laufen die Fristen für die Begründung (§§ 520 Abs. 2 Satz 1, 551 Abs. 2 Satz 2, 575 Abs. 2 Satz 1) weiter, so dass sie bei einer Entscheidung in der Regel verstrichen sind. Daher muss insoweit Wiedereinsetzung beantragt werden. Dem Antragsteller kann dabei nicht vorgehalten werden, da er das Rechtsmittel bereits eingelegt habe, sei er offensichtlich nicht gehindert, die Prozesskosten zu bestreiten und das Rechtsmittel auf eigene Kosten zu begründen. Entscheidend ist allein, ob der Anwalt, der das Rechtsmittel eingelegt hat, bereit ist, das Rechtsmittel auch ohne Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu begründen.81 Die mangelnde Bereitschaft muss sich aus dem Wiedereinsetzungsgesuch ergeben.82 Andernfalls ist die Prozesskostenarmut nicht kausal geworden für die Fristversäumnis.83 An die Darlegung der mangelnden Bereitschaft werden keine hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, dass sich diese mittelbar aus dem Umständen ergibt.84 Wird allerdings die Rechtsmittelbegründung vor der Entscheidung über die Prozesskostenhilfe eingereicht, kann die Kausalität verneint werden.85 18 Bei der Begründungsfrist ist der Anwalt nicht verpflichtet, durch einen vorsorglichen Antrag auf Verlängerung der Frist dafür zu sorgen, dass eine Wiedereinsetzung nicht erforderlich wird (zur Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 34).86 Stellt er diesen Antrag, kann hieraus nicht 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86

BGH NJW 1996, 2937 = VersR 1996, 1562. BGH FamRZ 1988, 1152. BVerfG NJW 2013, 446. BGH NJW 2020, 1525 = MDR 2020, 595. BGH NJW 2002, 2180. St. Rspr., s. Erl. zu § 233 Rdn. 82 ff. BGH NJW 1963, 584; BGH MDR 1985, 109; BGH NJW 1999, 3271 = MDR 1999, 1285 Rdn. 9. BGH NJW-RR 2016, 507 Rdn. 9, 10 = MDR 2016, 412. Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. BVerfG NJW 2010, 2567 Rdn. 18 m.w.N.; BGH NJW 2008, 2855 = MDR 2008, 994. Vergl. BGH NJW 2008, 2855 = MDR 2008, 994 Rdn. 5. BGH NJW 2008, 2855 = MDR 2008, 994 Rdn. 4, 5. BGH NJW 2005, 1586 = MDR 2005, 1430; BGH FamRZ 2007, 889 = MDR 2007, 1151; s.a. BGH MDR 2004, 1256; ebenso Braunschweig NdsRpfl 1989, 76; Musielak/Voit/Ball § 519 Rdn. 26b; a.A. allerdings ohne nähere Begründung BGH NJW 2013, 1684 = MDR 2013, 670. Zur früheren Rechtslage RGZ 145, 228, 229; RG JW 1935, 2287; BGH NJW 1999, 1285; BGH NJW-RR 1999, 212; BGH NJW 1999, 3271 = MDR 1999, 1285 Rdn. 9. Gerken

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entnommen werden, dass er in Wahrheit doch bereit ist, das Rechtsmittel ohne vorherige Bewilligung der Prozesskostenhilfe zu begründen.87 Ergeht die Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch bereits vor Ablauf der eigentlichen Frist, hängt es von den Umständen ab, ob die Fristwahrung noch möglich ist. Ist zum Zeitpunkt der Bewilligung nur die Einlegungsfrist und nicht auch die Begründungsfrist verstrichen, muss der Partei eine ausreichende Vorbereitungszeit zur Verfügung stehen. Sie kann daher nicht darauf verwiesen werden, innerhalb von zwei Tagen einen Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist zu stellen.88 Fällt die Mittellosigkeit der Partei während des Bewilligungsverfahrens für die Prozess- 19 kostenhilfe weg, ist damit das Hindernis für die Einlegung des Rechtsmittels behoben. Die Frist für das Wiedereinsetzungsgesuch beginnt in diesem Fall nicht erst mit der Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch.89 Erforderlich ist, dass die Partei erkennt oder bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt zumindest hätte erkennen können, dass sie die hinzuerworbenen Mittel für die Finanzierung der Prozesskosten einsetzen muss.90 Erfährt die Partei durch einen gerichtlichen Hinweis, dass die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht vorliegen, kann sie vernünftigerweise nicht mehr mit einer Bewilligung rechnen. In diesem Fall beginnt die Frist mit Zugang des Hinweises.91 Die Partei darf daher nicht über die Frist hinaus abwarten, bis das Gericht über sein Gesuch entschieden hat.92

b) Bewilligung der Prozesskostenhilfe. Bei Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach Ab- 20 lauf der eigentlichen Frist beginnen die Fristen des § 234 Abs. 1 mit der Mitteilung des Bewilligungsbeschlusses an die arme Partei oder ihren Vertreter. Gleichzeitig muss in dem Beschluss ein Anwalt beigeordnet worden sein.93 Denn ohne die Beiordnung kann die Partei den Anwalt nicht beauftragen. Erfolgt die Beiordnung erst später, weil das Gericht noch einen Anwalt auswählen muss, beginnt die Frist erst mit Bekanntgabe dieser Entscheidung. Hat der erstinstanzliche Anwalt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines anderen Anwalts beantragt, hängt der Fristbeginn davon ab, dass dieser die Vertretung der Partei im zweiten Rechtszug anzeigt.94 Den Anwalt trifft die Pflicht, bei Zugang des Beschlusses eine eventuelle Wiedereinsetzungsfrist selbständig zu prüfen.95 Der Beschluss bedarf keiner förmlichen Zustellung.96 Der Anwalt hat durch allgemeine Anweisung oder durch eine konkrete Einzelanweisung sicherzustellen, dass das Ende der Wiedereinsetzungsfrist im Fristenkalender und in den Handakten eingetragen wird.97 Vertreter ist der beigeordnete Rechtsanwalt, wenn er bereits bevollmächtigt ist,98 sowie der Rechtsanwalt, der das Prozesskostenhilfeverfahren für die Partei betrieben hat.99 Ist ein Anwalt noch nicht bevollmächtigt, so beginnt der Fristlauf nicht schon damit, dass der die Beiordnung aussprechende Bewilligungsbeschluss dem beigeordneten Anwalt zugeht.100 Vielmehr beginnt der Fristlauf erst, sobald eine Mitteilung an die Partei oder 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96

BVerfG NJW 2010, 2567 Rdn. 22. BGH NJW 2004, 2902 = MDR 2004, 1376. BGH NJW 1999, 793; BGH NJW-RR 2015, 753 = MDR 2014, 1464. BGH NJW-RR 2015, 753 = MDR 2014, 1464. BGH NJW-RR 2014, 1347. BGH FamRZ 2007, 801 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2014, 1347. BGH NJW-RR 2014, 699 = MDR 2014, 363 Rdn. 11; BGH NJW 2004, 2902 = MDR 2004, 1376 Rdn. 14. BGH FamRZ 2001, 1143. BGH NJW-RR 1999, 1585. BGHZ 30, 226, 229 = NJW 1959, 1732 im Anschluss an RGZ 157, 168; BGH VersR 1985, 68; BGH VersR 1986, 580; BGH VersR 2006, 1141; Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. Zum Sonderfall, dass die Partei die falsche Auskunft vom Gericht erhält, die Frist beginne erst mit der Zustellung s. BGH VersR 1987, 986 Rdn. 3. 97 BGH MDR 2020, 1393; BGH FamRZ 1992, 168. 98 BGH NJW 1961, 1465. 99 BGH VersR 1986, 580; BGH NJW-RR 1993, 451. 100 Vgl. BGHZ 30, 226, 228; BGH VersR 1973, 420. 1095

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den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erfolgt ist.101 Dann muss die Partei bzw. der erstinstanzliche Bevollmächtigte von sich aus dafür Sorge tragen, dass der beigeordnete Rechtsanwalt das Rechtsmittel fristgerecht einlegt.102 Eine zusätzliche Überlegungsfrist vor Fristbeginn ist der Partei im Falle der positiven PKH-Entscheidung nicht zuzubilligen.103 Ausnahmsweise kann der Fristbeginn in dem Fall hinausgeschoben sein, dass die Partei rechtsirrtümlich davon ausgeht, sie brauche nach der Bewilligung der Prozesskostenhilfe nichts mehr zu veranlassen.104 In diesem Fall beginnt die Wiedereinsetzungsfrist nach Ablauf einer angemessenen Zeit für die Erkundigung. 21 Wird Prozesskostenhilfe nur teilweise bewilligt, beginnt der Fristlauf ebenfalls mit der Bekanntgabe des Beschlusses. Der Partei bleibt auch in diesem Fall für die Einhaltung der Rechtsmittelfrist grundsätzlich keine zusätzliche Überlegungsfrist, weil sie das Rechtsmittel unbeschränkt einlegen und den Umfang zunächst offenlassen kann.105 Ihr steht dann die Rechtsmittelbegründungsfrist für die Prüfung der Frage zur Verfügung, ob sie das Rechtsmittel in vollem Umfang durchführt oder ob sie es auf den Umfang der Prozesskostenhilfe beschränkt.

22 c) Versagung der Prozesskostenhilfe. Bei (vollständiger) Versagung der Prozesskostenhilfe entfällt das Hindernis der Mittellosigkeit mit Bekanntgabe der Entscheidung.106 Der Antragsteller muss prüfen, ob er den Rechtsstreit auf eigene Kosten weiterführen will. Hierzu ist ihm eine Überlegungsfrist einzuräumen, die üblicherweise auf drei bis vier Tage bemessen wird.107 Die Überlegungsfrist gilt sowohl für die Einlegung- als auch für die Begründung des Rechtsmittels (zur Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 34). Sie besteht auch dann, wenn die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erst nach Einlegung der Berufung beantragt worden war.108 Die Partei, die den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe erst nach Berufungseinlegung stellt, muss sich in gleicher Weise auf die neue Situation einstellen, wie diejenige, die den Antrag schon vorher gestellt hat. Daher besteht kein Grund, sie anders zu behandeln. Ist – was die Regel ist – bei Übermittlung der ablehnenden Entscheidung die einzuhaltende Frist bereits verstrichen, beginnt die Wiedereinsetzungsfrist erst mit Ablauf der Überlegungsfrist. Ist die einzuhaltende Frist noch offen, steht aber ihr Ablauf unmittelbar bevor, führt die Überlegungsfrist dazu, dass der Partei bei einem Wiedereinsetzungsantrag nicht vorgehalten werden kann, dass sie mit einer sofortigen Reaktion den Fristablauf hätte verhindern können.109 Der Fristablauf wird nicht dadurch hinausgeschoben, dass die Partei Gegenvorstellung ge23 gen den ablehnenden Beschluss erhebt und hierüber ablehnend entschieden wird.110 oder dass sie einen neuen Antrag stellt, es sei denn, der neue Antrag beruht auf einer vollkommen neuen Grundlage. Anders ist es dagegen, wenn die Gegenvorstellung Erfolg hat oder wenn das Beschwerdegericht die Prozesskostenhilfe bewilligt. In diesen Fällen ist die Versäumung der Frist bis zur Bekanntgabe der positiven Entscheidung als unverschuldet anzusehen.111 Für den Frist101 102 103 104 105

BGHZ 30, 226 = NJW 1959, 1732. BGH VersR 1991, 1196; BGH VersR 1994, 1324. BGH NJW 1978, 1920; BGH NJW 2014, 2442 = MDR 2014, 1104 Rdn. 13. Vergl. BGH NJW-RR 2009, 1429. BGH NJW 1963, 1780; BGH NJW-RR 1993, 451 = FamRZ 1993, 694; Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2007,1573; a.A. Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1981, 2765. Zum Sonderfall, dass in dem Beschluss zur teilweisen Bewilligung der PKH noch kein Rechtsanwalt beigeordnet worden ist, s. BGH 9.7.2020 – V ZR 30/20 –, juris Rdn. 8. 106 BGHZ 173, 14 Rdn. 10 = NJW 2007, 3354. 107 BGHZ 4, 55 = NJW 1952, 183; BGH VersR 1985, 271; BGH NJW 1986, 257 = MDR 1985, 657; BGH NJW-RR 1990, 451 = FamRZ 1990, 279; BGH FamRZ 1993, 1428; BGH MDR 2008, 99; BGH 9.7.2020 – V ZR 30/20 –, juris Rdn. 6; LAG Berlin-Brandenburg 21.7.2020 – 8 Sa 331/20 –, juris. 108 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 12. 109 BGH NJW 1986, 257 = MDR 1985, 657. 110 OLG Frankfurt VersR 1998, 609; OLG Braunschweig 25.5.2016 – 9 U 80/15 –, juris. 111 BGHZ 41, 1 = NJW 1964, 770. Gerken

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beginn ist es unerheblich, ob das Gericht die Mittellosigkeit der Partei oder die Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung verneint hat.112 Ähnlich wie bei der Versagung der Prozesskostenhilfe ist es bei Zurückweisung eines Antrags auf Bestellung eines Notanwalts gemäß § 78b. Die oben genannten Grundsätze gelten daher entsprechend.113 Die Wiedereinsetzung setzt bei Versagung der Prozesskostenhilfe voraus, dass die Partei 24 vernünftigerweise mit der Bewilligung von Prozesskostenhilfe rechnen durfte. Denn nur dann ist die Fristversäumnis unverschuldet.114 Dazu gehört es, dass dem Prozesskostenhilfeantrag die erforderliche Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse beigefügt worden war.115 Andererseits dürfen aber insoweit keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. So kann der antragstellenden Partei grundsätzlich nicht vorgehalten werden, sie habe deswegen nicht mit der Bewilligung rechnen können, weil die Kosten der Prozessführung vier Monatsraten gemäß § 115 Abs. 2, 4 ZPO voraussichtlich nicht übersteigen.116 Weiterhin entfällt ihr schutzwürdiges Vertrauen nicht deswegen, wenn ihr das Gericht eine Auflage zur Vervollständigung der Unterlagen macht. In diesem Fall endet ein Vertrauen in die Bewilligung erst mit Bekanntgabe des versagenden Beschlusses.117 Die Partei muss allerdings die Auflage ordnungsgemäß erfüllen. Weiß sie bereits bei Erhalt der Auflage, dass sie diese nicht erfüllen kann, besteht kein Vertrauensschutz.118 Spätestens entfällt er mit Ablauf der zur Erfüllung der Auflage gesetzten Frist.119 Erteilt das Gericht einen Hinweis, dass die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht vorliegen, muss die Partei schon ab diesem Zeitpunkt mit der Ablehnung ihres Antrags rechnen, so dass auch ein entsprechender Vertrauensschutz endet.120 Die Partei darf also nicht über die Fristen des § 234 Abs. 1 hinaus mit ihrem Wiedereinsetzungsantrag abwarten.

d) Fristbeginn für die Rechtsmittelbegründung. Ein Wiedereinsetzungsgesuch für die Ver- 25 säumung der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels lässt die Frist für die Begründung des Rechtsmittels unberührt.121 Im Rahmen der Neufassung von § 234 Abs. 1 durch Einfügung von Satz 2 mit dem 1. Justizmodernisierungsgesetz 2004122 hat der Gesetzgeber nicht ausdrücklich geklärt, ob die Monatsfrist für den Wiedereinsetzungsantrag bereits mit der Zustellung der Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag oder – entsprechend einer früheren Rechtsprechung123 – mit der über die Wiedereinsetzung zur Frist für die Einlegung des Rechtsmittels beginnt. Das Hindernis, das sowohl der Einlegung als auch der Begründung des Rechtsmittels entgegensteht, ist die Mittellosigkeit.124 Dieses Hindernis ist mit der Bewilligung der Prozesskostenhilfe beseitigt. Daher beginnt die Monatsfrist bereits mit der Zustellung des Bewilligungsbeschlusses für die Prozesskostenhilfe und nicht erst mit der Zustellung der Entscheidung über die Wiedereinsetzung. Das gilt unabhängig davon, ob der Prozesskostenhilfeantrag für ein bereits eingelegtes Rechtsmittel oder – isoliert – zuvor gestellt worden ist und das Rechtsmittel erst 112 113 114 115 116 117 118

BGH VersR 1957, 228; 1977, 432; 1985, 271; BGH NJW-RR 2009, 789 = NJW 2009, 3038 (Ls). BGH NJW 1996, 2937, 2938; BGH NJW-RR 2002, 204. BGH NJW 2008, 1313; BGH NJW-RR 2021, 568 = MDR 2021, 635; OLG Naumburg FamRZ 2002, 1266. BGH VersR 2006, 166; BGH NJW 2008, 1313, 1315. BGH MDR 2008, 946. BGH MDR 2008, 1117; BGH NJW-RR 2020, 944. BGH NJW-RR 2007, 793 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2008, 1306 Rdn. 9; BGH NJW 2009, 854 Rdn. 10; BGH 14.5.2013 – II ZB 22/11 –, juris Rdn. 11. 119 BGH 14.5.2013 – II ZB 22/11 –, juris; OLG Frankfurt 18.1.2022 – 6 U 200/21 –, juris. 120 BGH NJW-RR 2007, 793 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2014, 1347 Rdn. 24; zur Ausnahme, wenn die Partei davon ausgehen darf, dass sie die gerichtlichen Bedenken ausräumen kann, s. BGH NJW-RR 2021, 568 = MDR 2021, 635. 121 BGH NJW 1998, 1155 = MDR 1998, 430 m.w.N.; Schleswig-Holsteinisches OLG MDR 2004, 1256 Rdn. 29. 122 BGBl. I 2198; zu den Einzelheiten der Neuregelung s. Braunschneider MDR 2004, 1045. 123 BVerwG NJW 1992, 2307; BAG NJW 1984, 941 = MDR 1984, 84. 124 BGH NJW-RR 2008, 1306. 1097

Gerken

§ 234

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

nach der Entscheidung über die Prozesskostenhilfe eingelegt werden soll (zur Berufung s. § 520 Rdn. 33).125 Zwar ist im zweiten Fall die letzte Hürde für die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens erst mit der Wiedereinsetzung in die Einlegungsfrist beseitigt. Diese Entscheidung hat aber bei der Bewilligung von Prozesskostenhilfe nur formale Bedeutung. Die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung liegen in diesem Fall regelmäßig vor, so dass praktisch keine Unklarheit über die Durchführbarkeit des Rechtsmittelverfahrens besteht. Mit der Bewilligung der Prozesskostenhilfe ist die Partei in derselben Lage wie bei zwischenzeitlichem Vermögenserwerb. Hierfür ist anerkannt, dass die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag in dem Augenblick beginnt, in dem die Partei den Prozess selbst finanzieren kann und sie dies auch erkennt (Rdn. 19).126 Abgesehen hiervon zwingt man bei einer anderen Lösung das Rechtsmittelgericht, über die Wiedereinsetzung stets förmlich vorab zu entscheiden, damit die Begründungsfrist ausgelöst wird. Verzögert sich diese Entscheidung oder wird sie versehentlich vergessen, wird das Rechtsmittelverfahren unnötig verlängert. 26 Wird gegen den Beschluss über die Versagung der Prozesskostenhilfe eine Anhörungsrüge gemäß § 321a erhoben, läuft die Wiedereinsetzungsfrist unabhängig hiervon weiter.127 Folgt der Anwalt bei der Berechnung der Frist zur Begründung der Berufung der Rechtsprechung, die einen Fristlauf erst mit Bekanntgabe des Wiedereinsetzungsbeschlusses annimmt, ist von Amts wegen Wiedereinsetzung zu gewähren.128 Die durch die unterschiedliche Rechtsprechung geschaffene Unklarheit darf nicht zu Lasten der Parteien gehen.

27 e) Sonderfälle. Stellt die Partei nach Versagung der Prozesskostenhilfe ein zweites Prozesskostenhilfegesuch innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist, wird dadurch die mit dem früheren Beschluss in Lauf gesetzte Frist weder gehemmt noch unterbrochen.129 Auch eine erfolglose Gegenvorstellung hemmt die Wiedereinsetzungsfrist nicht.130 Jedoch beginnt die Frist erneut, sobald das Beschwerdegericht die Prozesskostenhilfe bewilligt oder das Gericht auf eine Gegenvorstellung hin bei gleichbleibendem Sachverhalt seinen ersten Beschluss ändert und die Prozesskostenhilfe bewilligt. Die anfängliche Ablehnung der Prozesskostenhilfe, die auf einer falschen Beurteilung durch das Gericht beruht, ist als Hindernis im Sinne des § 233 anzusehen.131 Wird die Partei während eines Prozesskostenhilfeverfahrens vermögend, beginnt der Fristenlauf bereits dann, wenn die Partei nicht mehr von ihrer Bedürftigkeit überzeugt sein durfte, also nicht erst mit der Versagung der Prozesskostenhilfe aus diesem Grund.132 Besteht eine Rechtsschutzversicherung, entfällt das Hindernis erst mit der Deckungszusage des Versicherers.133 Hat das Gericht der Partei eine unbefristete Auflage zur Nachbesserung ihres Pro125 BGH (XII. Senat) NJW-RR 2008, 1313 Rdn. 17; s.a. BGH NJW 2008, 1740 Rdn. 9; OLG Frankfurt 30.4.2014 – 15 U 215/13 –, juris; OLG Bamberg 1.8.2019 – 8 U 76/19 –, juris; zur Entwicklung: Born NJW 2007, 2088; a.A. BGHZ 173, 14 (XI. Senat) = NJW 2007, 3354; BGH (II. Senat) NJW-RR 2008, 1306 Rdn. 16 = MDR 2008, 1117; BGHZ 176, 379 (IX. Senat) = NJW 2008, 3500, allerdings differenzierend zwischen Berufungsbegründungs- und der Begründungsfrist für die Rechtsbeschwerde; BGH (III. Senat) NJW 2014, 2442 = MDR 2014, 1104; s.a. BGH (IV. Senat) 27.4.2021 – VI ZB 60/20 –, juris; Stein/Jonas/Althammer § 520 Rdn. 7 m.w.N; Fölsch MDR 2004, 1029, 1032; MünchKomm/Stackmann Rdn. 16; zur Nichtübertragbarkeit der Entscheidung BGHZ 173, 14 ff. auf andere Fristen s. BGH MDR 2010, 947 = WM 2010, 1521. 126 BGH NJW 1999, 793; BGH NJW-RR 2015, 753 = MDR 2014, 1464. 127 BGH NJOZ 2009, 3889 = r + s 2010, 40; BGH NJW 2013, 1684 Rdn. 12; s.a. BGH NJW-RR 2004, 712 = MDR 2004, 899. 128 BGH NJW 2013, 471 = MDR 2013, 363. 129 BGH NJW 1952, 743. 130 BGH VersR 1980, 86. 131 RGZ 149, 379, 382; BGHZ 41, 1 = NJW 1964, 770; BGH – XII ZR 255/90 – Beschluss v. 22.1.1992 (betr. Versäumung der Revisionsbegründungsfrist). 132 BGH FamRZ 1988, 1153. 133 BGH NJW 1991, 109. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 234

zesskostenhilfeantrags gemacht und hat sie diese nicht in einer vom Gericht für angemessen erachteten Frist erledigt, beginnt die Frist erst zu laufen, wenn der Partei der Beschluss zugestellt wird, mit dem die Prozesskostenhilfe versagt wird.134 Ist die Partei einer befristeten Auflage schuldhaft nicht nachgekommen, beginnt die Antragsfrist zu laufen, sobald die zur Erfüllung der Auflage gesetzte Frist ungenutzt verstrichen ist.135 Erteilt das Gericht einen rechtlichen Hinweis, aus dem sich unmissverständlich ergibt, dass Prozesskostenhilfe für das Rechtsmittel nicht bewilligt wird, beginnt die Frist bereits mit Zugang des Hinweises.136 Dies gilt nicht für einen „vorläufigen“ Hinweis zur mangelnden Erfolgsaussicht des Rechtsmittels nach dem „derzeitigen Streitstand“.137 Wird die Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch wegen Vergleichsverhandlun- 28 gen der Parteien zurückgestellt, beginnt die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag nicht schon dadurch, dass die Partei die Mitteilung über das Scheitern der Verhandlungen schuldhaft unterlässt. Auch hier muss eine klarstellende Fristsetzung oder Entscheidung hinzutreten.138 Wird über das Vermögen der Partei, die rechtzeitig um Prozesskostenhilfe nachgesucht hatte, das Insolvenzverfahren eröffnet, wird die Wiedereinsetzungsfrist nach Ansicht des BGH analog §§ 240, 249 unterbrochen,139 so dass der Insolvenzverwalter innerhalb der Jahresfrist des § 234 Abs. 3 einen Wiedereinsetzungsantrag stellen kann. Hat das Berufungsgericht unter Missachtung der zutreffenden Reihenfolge140 die Berufung verworfen, ohne zuvor über den für die Berufung eingereichten Prozesskostenhilfeantrag zu entscheiden, kann nach einer erfolgreichen Anfechtung der Verwerfungsentscheidung die spätere Wiedereinsetzung nicht mit der Begründung verweigert werden, der Antragsteller habe inzwischen die Frist zur Berufungsbegründung verstreichen lassen. Die Wiedereinsetzungsfrist für das Verstreichen der Begründungfrist beginnt in diesem Fall erst mit Bekanntgabe des die Verwerfungsentscheidung aufhebenden Beschlusses.141

IV. Ausschlussfrist gemäß Abs. 3 1. Normzweck Die prozessuale Jahresausschlussfrist des Abs. 3 ist eine uneigentliche Frist, durch die eine feste 29 Grenze für die Wiedereinsetzung gesetzt wird. Sie verstößt nicht gegen das Grundgesetz142 und auch nicht gegen europäisches Recht.143 Die Ausschlussfrist soll eine unangemessene Verzögerung des Prozesses verhindern und den Eintritt der Rechtskraft gewährleisten.144 Mit ihr soll der Ungewissheit über die endgültige Rechtsbeständigkeit einer Entscheidung eine letzte zeitliche Grenze gesetzt werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.145 Sie läuft unabhängig von den

134 BGH NJW 1971, 808; BGH VersR 1971, 1151; anders früher BGH LM Nr. 19 zu § 234, wonach die Antragsfrist in dem Augenblick zu laufen beginnt, in dem eine für die Erfüllung der Auflage angemessene Frist verstrichen ist; dazu auch BGH NJW 1976, 330. 135 BGH NJW 1957, 1599; BGH NJW 1962, 153; BAG NJW 1967, 222; BGH VersR 1981, 679. 136 BGH NJW 2009, 854, 855. 137 BGH MDR 2017, 482. 138 BGH NJW 1976, 330. 139 BGHZ 9, 308 = NJW 1958, 1144 (die Entscheidung ist ergangen, als es die Wiedereinsetzung in die Frist des § 234 Abs. 1 noch nicht gab); s. auch oben Rdn. 3. 140 BGH NJW-RR 2011, 995 = MDR 2011, 748. 141 BGH NJW-RR 2012, 308 = MDR 2011, 1493 Rdn. 25. 142 BVerfG Beschluss v. 18.12.1972 2 BvR 756/71, zitiert nach BGH VersR 1987, 256. 143 EuGH EuZW 2016, 618. 144 BGH VersR 1987, 1237 m.w.N.; BGH NJW 2013, 1684 = MDR 2013, 670 Rdn. 10. 145 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12. 1099

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§ 234

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Antragsfristen des Abs. 1146 und beginnt mit dem Ende der versäumten Frist. Die Tatsache, dass die Partei an der Versäumung der ursprünglichen Frist kein Verschulden trifft, schließt die Anwendung von § 234 Abs. 3 nicht aus.147

2. Anwendungsbereich 30 Trotz des Ausschlusscharakters der Frist macht die Rechtsprechung zur Vermeidung unbilliger Härten einige Ausnahmen. Zunächst sind dies die Fälle, in denen der Partei aus allein dem Gericht zuzurechnenden Gründen die Fristwahrung nicht möglich war.148 Beantragt die Partei innerhalb der Rechtsmittelfrist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und wird hierüber erst nach Ablauf der Jahresfrist entschieden, hat sich das Verfahren unangemessen verzögert. Dies darf sich aus rechtsstaatlichen Gründen nicht zum Nachteil der Partei auswirken.149 Ergeht aber der Beschluss noch vor Ablauf der Jahresfrist, bleibt es beim Fristablauf, auch wenn die Partei erst später Kenntnis von dem Beschluss erlangt.150 Ist rechtzeitig beantragt worden, die Frist zur Begründung der Berufung zu verlängern und durfte der Anwalt auf die Bewilligung einer Fristverlängerung vertrauen, bleibt dieses Vertrauen auch dann geschützt, wenn das Gericht nicht innerhalb eines Jahres über das Gesuch entscheidet.151 Hat das erstinstanzliche Gericht einen Einspruch gegen ein Versäumnisurteil für zulässig angesehen und gelangt nach einer anschließenden Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass der Einspruch verspätet eingelegt worden ist, steht § 234 Abs. 3 einer Wiedereinsetzung nicht entgegen, da die Partei auf die Behandlung der Sache durch das erstinstanzliche Gericht vertrauen durfte.152 Hat die Partei den Fristablauf nicht zu vertreten, soll § 234 Abs. 3 trotz seiner absoluten Zeitgrenze weiter dann nicht eingreifen, wenn der Prozessgegner keines Schutzes bedarf, weil er auf den Bestand der ihm durch den Eintritt der Rechtskraft zugewachsenen Position nicht vertrauen konnte und auch tatsächlich nicht vertraut hat.153 Nach Ansicht des BAG154 ist die Ausschlussfrist des § 234 Abs. 3 ferner dann nicht anzuwen31 den, wenn das Revisionsgericht nicht innerhalb eines Jahres darüber entschieden hat, ob die Revision form- und fristgerecht eingelegt worden ist und beide Parteien aufgrund gerichtlicher Verfügungen inzwischen der Auffassung sein können, dass der Rechtsstreit demnächst sachlich entschieden werde.155 Eine vergleichbare Situation liegt vor, wenn eine Partei eine Rechtsmittelfrist und auch die Jahresfrist des § 234 Abs. 3 nur deswegen versäumt, weil ihr eine falsche Ausfertigung des Urteils zugestellt worden ist und sie den wahren Umfang ihrer Beschwer nicht kannte.156 Dieser berichtigenden Auslegung ist zuzustimmen. § 234 Abs. 3 setzt keine „absolute“ 146 BGH VersR 1987, 1237. 147 BGH NJW-RR 2016, 638 = MDR 2016, 343 Rdn. 9. 148 BGH NJW-RR 2004, 1651 = MDR 2004, 1437; BGH NJW-RR 2008, 878 Rdn. 15 = MDR 2008, 642; BGH NJW 2013, 1684 = MDR 2013, 670 Rdn. 10; LG Bamberg 16.12.2020 – 3 S 75/20 –, juris. 149 BGH VersR 1973, 861 = NJW 1973, 1373; BGH ZMR 1978, 152; BGH MDR 2004, 1437; BGH NJW 2013, 1684 = MDR 2013, 670 Rdn. 10; OLG Braunschweig NJW 1962, 1823; a.A. Lüderitz ZZP 78 (1965) 131, 191. 150 BGH VersR 1976, 728. 151 BGH NJW-RR 2017, 564 = MDR 2017, 353 Rdn. 15. 152 BGH NJW 2011, 522. 153 OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 716 = MDR 2002, 353; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 136 Rdn. 13, 14; zur analogen Anwendung von § 586 Abs. 2 Satz 2 in diesem Rahmen s. Stein/Jonas/Roth Rdn. 37. 154 BAG AP Nr. 13 zu § 234 ZPO = MDR 1982, 171 = NJW 1982, 1664 (Ls); ähnlich OLG Schleswig NJW-RR 1990, 1216 für einen Fall, in dem das Gericht die Versäumung der Berufungsfrist erst nach Ablauf der Jahresfrist im Laufe des Verfahrens entdeckte; a.A. OLG Düsseldorf NJW 1994, 1215 = MDR 1994, 99. 155 Anders für das gerichtliche Entschädigungsverfahren nach dem BEG BGH VersR 1983, 376; dazu auch BGH VersR 1987, 1237 (offengelassen). 156 BGH NJW-RR 2004, 1651, 1653 = BGHReport 2004, 1644. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 234

Zeitgrenze, da die Wiedereinsetzung ohne Antrag nach § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 auch nach Ablauf der Jahresfrist geschehen kann und erfolgen muss, falls die Voraussetzungen vorliegen. Weiterhin hat das BVerfG eine Anwendung von § 234 Abs. 3 in einem Sonderfall für ausgeschlossen gehalten, in dem das Gericht das Verfahren ohne Rücksicht auf die Verfristung des Wiedereinsetzungsantrags über zwei Jahre fortgesetzt hatte.157 Die Ausschlussfrist gilt auch für Wiedereinsetzungsanträge gegen die Versäumung der Kla- 32 gefrist des § 210 BEG.158 Eine Wiedereinsetzung in die Jahresfrist ist ausgeschlossen.159

157 BVerfG NJW 2004, 2149 (Verstoß gegen das Gebot des fairen Verfahrens). 158 BGH VersR 1983, 376. 159 BGH LM § 234 (C) Nr. 4; VersR 1987, 256. 1101

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§ 235 (weggefallen) § 236 Wiedereinsetzungsantrag (1) Die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung richtet sich nach den Vorschriften, die für die versäumte Prozesshandlung gelten. (2) 1Der Antrag muss die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. 2Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung nachzuholen; ist dies geschehen, so kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden. § 236 neu gefasst durch Vereinfachungsnovelle v. 3.12.1976 (BGBl. I, 3281).

Übersicht V. 1. 2. 3.

I.

Allgemeines

1

II.

Form

III.

Adressat des Antrags

IV.

Entbehrlichkeit des Antrags

2 3

Antragsinhalt 7 Tatsachenangaben 14 Glaubhaftmachung Nachholung der versäumten Prozesshand20 lung

4

I. Allgemeines 1 Der Antrag auf Wiedereinsetzung ergänzt die versäumte Prozesshandlung um die Erklärung (Entschuldigung) ihrer verspäteten Vornahme. Er ist selbst eine Prozesshandlung und muss form- (§ 236) und fristgerecht (§ 234) beim zuständigen Gericht eingereicht werden. Verstöße können nicht nach § 295 Abs. 1 geheilt werden.1 Der Antrag als solcher lässt die Folgen der Fristversäumung unberührt. Er kann die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 707 ermöglichen.

II. Form 2 Da der Wiedereinsetzungsantrag nur eine Ergänzung der Prozesshandlung ist, unterliegt er denselben Formen wie diese. Das gilt für den Anwaltszwang gemäß § 782 und für die in §§ 340 Abs. 1, 519 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 1, 549 Abs. 1, 551 Abs. 2 Satz 1, 554 Abs. 2 Satz 1, 569 Abs. 2 Satz 1, 575 Abs. 1 Satz 1, 587 vorgeschriebene Schriftform.3 Die Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle ist in den Fällen der §§ 496, 569 Abs. 3 statthaft. Der Antrag auf Wiedereinsetzung

1 RGZ 131, 261, 262. 2 Zur Rechtsbeschwerde s. BGH NJW-RR 2002, 1721. 3 Nach BAG AP Nr. 3 zu § 236 ZPO m. kritischer Anm. Wieczorek genügt ein Vermerk im Sitzungsprotokoll nicht. Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-101

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 236

braucht nicht ausdrücklich gestellt zu werden. Ein schlüssiges Handeln genügt,4 etwa wenn sich aus den Angaben in der Rechtsmittelschrift ergibt, dass der Partei die Verspätung bewusst ist oder wenn sie vorsorglich Ausführungen zur Entschuldigung für eine Fristversäumung macht5 und sie den Willen äußert, das Verfahren fortzusetzen zu wollen.6 Dasselbe gilt, wenn die Partei davon ausgeht, dass sie die Frist noch gewahrt hat, aber hilfsweise Gründe anführt, die sie bei einer möglichen Fristüberschreitung entschuldigen.7 Ein bloßer Fristverlängerungsantrag8 oder die schlichte Vornahme der versäumten Prozesshandlung in der irrigen Annahme, dass die Frist gewahrt ist, genügen dagegen nicht.9

III. Adressat des Antrags Einzureichen ist der Antrag grundsätzlich bei dem Gericht, bei dem die versäumte Prozesshand- 3 lung vorzunehmen ist. Bei der sofortigen Beschwerde ist dies das untere Gericht oder das Beschwerdegericht (§ 569 Abs. 1 Satz 1). Wird die sofortige Beschwerde beim unteren Gericht eingereicht, kann sie dort mit dem Wiedereinsetzungsgesuch verbunden werden. Da das untere Gericht über die Abhilfe entscheiden muss (§ 572 Abs. 1 Satz 1), ist es zunächst das Gericht, dem gemäß § 237 die Entscheidung über die nachgeholte Prozesshandlung zusteht. Wird der Wiedereinsetzungsantrag später gestellt, weil z.B. dem Antragsteller die Versäumung erst nach Einlegung der sofortigen Beschwerde bekannt wird, muss der Wiedereinsetzungsantrag an das Beschwerdegericht gerichtet werden, sobald das untere Gericht nach Durchführung des Abhilfeverfahrens durch Nichtabhilfe und Vorlagebeschluss die Sache an das Beschwerdegericht abgegeben hat.10 In Familiensachen ist die Beschwerde gemäß § 64 FamFG – zwingend – beim Familiengericht einzulegen. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist dagegen an das Oberlandesgericht zu richten (§ 19 FamFG Abs. 1).11 Sind verschiedene Gerichte zuständig, brauchen Prozesshandlung und Wiedereinsetzungsantrag nicht zusammen bei einem Gericht vorgenommen zu werden. Bei der befristeten Erinnerung gegen eine Anordnung des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten ist der Antrag beim Prozessgericht einzureichen (§ 573).

IV. Entbehrlichkeit des Antrags Nach § 236 Abs. 2 Satz 2 Hs. 212 kann das Gericht Wiedereinsetzung von Amts wegen gewäh- 4 ren, wenn die versäumte Prozesshandlung innerhalb der Antragsfrist nachgeholt worden ist und ein Wiedereinsetzungsgrund festgestellt werden kann. Die Vorschrift enthält einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auch für andere Verfahrensordnungen gilt.13 Von Amts wegen kommt eine Wiedereinsetzung in den Fällen in Betracht, in denen die maßgeblichen Tatsachen aktenkun4 BGHZ 61, 394, 395 = NJW 1974, 107 u. BGHZ 63, 389, 391 = NJW 1975, 928 = ZZP 89 (1976), 204 m. Anm. Vollkommer (beide Entscheidungen sind zu § 236 a.F. ergangen); BGH NJW 2006, 1518. 5 BGH NJW 2006, 1518. 6 BGH VersR 1968, 992 mit Anm. Vollkommer DRiZ 1969, 244 ff; BGH NJW 2011, 1601 = MDR 2011, 683 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2019, 1394 = MDR 2019, 1149; Ratte JR 1975, 420, 422. 7 BGH NJW 1997, 1312; BGH NJW 2000, 2280 = VersR 2001, 84; BGH NJW 2006, 1518 Rdn. 14; BGH NJW 2007, 1457 = MDR 2007, 732. 8 BGH NJW-RR 2000, 1730 Rdn. 13. 9 BGH NJW-RR 2012, 1206; OLG München MDR 2016, 1225. 10 OLG Stuttgart FamRZ 2008, 2133 Rdn. 16 mit Anm. Hüßtege; zum Wechsel der Empfangszuständigkeit für das Wiedereinsetzungsgesuch mit Vorlage der Sache beim Rechtsmittelgericht s.a. BGH NJW-RR 1993, 1084 = MDR 1993, 1122. 11 BGH NJW 2011, 3240 = MDR 2011, 1193 Rdn. 15. 12 Eingeführt durch die Vereinfachungsnovelle v. 3.12.1976 BGBl. I 3281. 13 BayObLG NJW 2003, 1403 (FGG-Verfahren). 1103

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§ 236

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

dig bzw. auf andere Weise offenkundig (§ 291) sind.14 Folgt z.B. der Berufungskläger nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe der Rechtsprechung des BGH, dass die einmonatige Frist für die Begründung der Berufung mit Bekanntgabe des Wiedereinsetzungsbeschlusses und nicht schon mit Bekanntgabe des Beschlusses über die Prozesskostenhilfe beginnt (zum Meinungsstreit über den Fristlauf s. § 234 Rdn. 25), muss ihm von Amts wegen Wiedereinsetzung gewährt werden, wenn das Berufungsgericht diese Auffassung nicht teilt.15 Sieht die Partei bewusst von einem Antrag auf Wiedereinsetzung ab, weil sie der Ansicht ist, dass sie die Frist eingehalten hat, darf ihr die Wiedereinsetzung nicht über § 236 Abs. 2 Satz 2. Hs. 2 aufgedrängt werden.16 In diesem Fall muss ihr jedoch ein rechtlicher Hinweis erteilt werden. 5 Die Tatsachen für die Wiedereinsetzung müssen innerhalb der Frist des 234 Abs. 1 offenkundig sein oder nach Erteilung eines Hinweises gemäß § 139 offenkundig werden.17 Unklare Angaben können nach Fristablauf ergänzt werden,18 und zwar sogar noch mit der Rechtsbeschwerde.19 Es ist allerdings erforderlich, dass die Angaben innerhalb der Frist zumindest angedeutet worden sind.20 Eine Amtsermittlungspflicht besteht nicht.21 Für die Wiedereinsetzung ohne Antrag gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. muss die unverschuldete Fristversäumnis innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist offensichtlich oder glaubhaft sein.22 Ist dies nicht der Fall, gibt die bloße Nachholung der Prozesshandlung keinen Anlass für eine Prüfung von Wiedereinsetzungsgründen.23 6 Liegen die Voraussetzungen nach Abs. 2 vor, steht dem Gericht nach h.M. kein Ermessen zu. Vielmehr muss es die Wiedereinsetzung bewilligen.24 Die namentlich vom BAG vertretene Gegenansicht25 kann sich zwar auf den Gesetzeswortlaut berufen, stimmt aber nicht mit dem Erfordernis der Rechtssicherheit überein, soweit sie dem Richter ein freies Ermessen einräumt. Außerdem wirft sie in vielen Fällen die schwierige Abgrenzungsfrage auf, welche Anforderungen an einen schlüssigen oder stillschweigenden Antrag zu stellen sind. Gibt die Partei allerdings nicht zu erkennen, dass sie das Verfahren fortführen will,26 reagiert sie also z.B. auf einen Hinweis des Gerichts auf die Fristversäumung nicht, muss die Wiedereinsetzung ausscheiden.27 Die Jahresfrist des § 234 Abs. 3 gilt auch für die von Amts wegen gewährte Wiedereinsetzung,28 allerdings mit denen für diese Vorschrift geltenden Ausnahmen (hierzu § 234 Rdn. 30 f.).

14 BGH VersR 1980, 264; 1985, 271; NJW-RR 1993, 1091; BGH Rdn. 7; BGH NJW-RR 2000, 1590; BGH NJW-RR 2004, 408 Rdn. 18; BAG NZA 1995, 550. BGH NJW 2013, 471 = MDR 2013, 363. MünchKomm/Stackmann Rdn. 23. BGH 12.2.2020 – IV ZB 23/19 –, juris. BGH NJW-RR 2019, 502 = MDR 2019, 244. BGH NJW 2014, 77 = MDR 2013, 1362; BGH NJW 2016, 3312 Rdn. 10 = MDR 2016, 1284. BGH NJW 2018, 1022 = MDR 2018, 421 Rdn. 19; BGH 12.2.2020 – IV ZB 23/19 –, juris Rdn. 10. BAG AP Nr. 1 zu § 236 ZPO 1977; BAG NJW 2013, 1620 Rdn. 46. BGH NJW-RR 2011, 568 = MDR 2011, 184. OLG Karlsruhe NJW-RR 2019, 1463. BGH NJW-RR 1993, 1091; BGH NJW-RR 2014, 1532 = MDR 2014, 1103 Rdn. 16; Stein/Jonas/Roth Rdn. 15 m.w.N.; a.A. BAG NJW 1989, 2708 (Ermessensentscheidung); Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 9; MünchKomm/Stackmann Rdn. 25. 25 BAG NJW 1989, 2708. 26 Hierzu BGH NJW-RR 2013, 692 = MDR 2013, 672 Rdn. 19. 27 BGH Beschl. v. 29.9.86 – AnwZ (B) 26/86 – und BAG NJW 1989, 2708 (Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen). 28 A.A. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 9.

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 236

V. Antragsinhalt 1. Tatsachenangaben Im Wiedereinsetzungsantrag müssen gemäß § 236 Abs. 2 Satz 1 grundsätzlich alle zwischen Be- 7 ginn und Ende der versäumten Frist liegenden, nicht offenkundigen29 oder aktenkundigen30 Umstände (Tatsachen) dargelegt werden, die für die Frage bedeutsam sind, wie und durch wessen Verschulden es zur Fristversäumung gekommen ist.31 Dies erfordert eine aus sich heraus verständliche und lückenlose Darlegung des Geschehens.32 Sie muss ergeben, auf welchen konkreten Umständen die Fristversäumnis beruht33 und auf welche Weise und durch wessen Verschulden die Frist versäumt worden ist.34 Die Darstellung darf sich nicht auf Schlussfolgerungen, Bewertungen oder Vermutungen beschränken.35 So reicht z.B. die bloße – anwaltlich versicherte – Behauptung nicht aus, der verspätet eingegangene Schriftsatz sei an einem bestimmten Tag zur Post gegeben worden.36 Bei in sich widersprüchlichem Vortrag kann die Wiedereinsetzung nicht bewilligt werden.37 Dasselbe gilt bei einem alternativen Sachvortrag, wenn dabei die Möglichkeit der verschuldeten Fristversäumung offen bleibt.38 Die Organisation der Fristenkontrolle muss gegebenenfalls beschrieben und erklärt wer- 8 den, weshalb sie versagt hat.39 Dasselbe gilt für den rechtzeitigen Ausgang oder das Bestehen der erforderlichen zuverlässigen Kontrolle des Ausgangs.40 Hat ein Mitarbeiter des Anwalts den entscheidenden Fehler begangen, ist seine Eignung, Zuverlässigkeit41 und die ausreichende Überwachung bzw. die Büroorganisation42 hierzu darzulegen, wobei die Anforderungen hieran allerdings nicht überspannt werden dürfen.43 Wird z.B. beim Computerfax der Wiedereinsetzungsantrag bei einem Übertragungsfehler mit der Behauptung begründet, den Anwalt treffe wegen einer ausreichenden Büroorganisation kein Verschulden, muss mit einer aus sich heraus verständlichen Schilderung dargelegt werden, welcher Mitarbeiter zu welchem Zeitpunkt den Schriftsatz mit der eingescannten Unterschrift versehen hat, welchen Ausbildungsstand er hat und ob er zuverlässig bzw. hinreichend kontrolliert worden ist.44 Die allgemein gehaltene Angabe, der bewährten Bürokraft sei ein Versehen unterlaufen, reicht nicht aus.45 Dasselbe gilt für die Floskeln, 29 BGH NJW 1997, 1079 = VersR 1997, 507; BAG NJW 1973, 214. 30 BGH VersR 1987, 1237; BGH 26.2.2013 – XI ZB 15/12 –, juris Rdn. 17. 31 BGH VersR 1986, 365, 964; BGH NJW-RR 1987, 186; BGH NJW-RR 2005, 793; BGH 20.12.2012 – III ZB 47/12 –, juris; OLG Koblenz NJW-RR 2010, 576 = MDR 2009, 1063. 32 BGH NJW 2002, 2180; BGH NJW 2008, 3501; BGH AnwBl 2013, 233; BGH GRUR-RR 2010, 407; BGH NJW-RR 2021, 373. 33 BGH NJW 2008, 3501 = MDR 2008, 1233; BGH NJW-RR 2010, 998; BGH NJW 2011, 230; Beispiel für eine unzureichende Darlegung in BGH 23.9.2015 – IV ZB 14/15 –, juris. 34 BGH MDR 2016, 110; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 69 Rdn. 37. 35 BGH 22.9.2020 – II ZB 2/20 –, juris. 36 BGH NJW-RR 2021, 859 = MDR 2021, 377. 37 BGH NJW-RR 2005, 793 = MDR 2005, 944 Rdn. 12. 38 BGH VersR 1982, 144. 39 BGH NJW-RR 1992, 1277. 40 BGH NJW 1993, 884 = MDR 1983, 485. 41 BGH NJW 2016, 874 = MDR 2016, 294 Rdn. 6 (der allgemein bleibende Vortrag, es handele sich um eine „erfahrene Rechtsanwaltsangestellte“ genügt nicht); ähnlich BGH NJW 2012, 2201 = MDR 2012, 1246 u. BGH NJW-RR 2015, 624 Rdn. 19; BGH NJW-RR 2017, 956 = MDR 2017, 782. 42 BGH NJW 2016, 718 Rdn. 14. 43 BGH NJW 1994, 2552 (Einzelheiten zur Häufigkeit notwendiger Kontrollen); BGH NJW-RR 2016, 952 = MDR 2016, 1223 Rdn. 8; BGH NJW-RR 2015, 624 Rdn. 19 (Befähigung des Mitarbeiters zur Übermittlung eines elektronischen Dokuments); Brandenburgisches OLG 30.8.2016 – 12 U 100/16 –, juris (Angabe, es habe sich um einen Rechtsanwalts- und Notarfachgestellten gehandelt, reicht nicht). 44 BGH NJW-RR 2021, 373: zum Briefverlust s. BGH MDR 2021, 377. 45 BGH NJW 2012, 2201 = MDR 2012, 1246; OLG Frankfurt 25.5.2011 – 13 U 54/11 –, juris. 1105

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§ 236

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

der in Rede stehende Fehler sei einem „stets zuverlässigen“, „pflichtbewussten“, „seit Monaten eigenverantwortlich arbeitenden“ Mitarbeiter unterlaufen, wenn nicht konkret zum Ausbildungsstand, zur Berufserfahrung und Vertrautheit mit der konkreten Tätigkeit vorgetragen wird.46 Sind sowohl die Vorfrist als auch der Tag des Ablaufs der Frist ordnungsgemäß notiert worden und ist gleichwohl die Handakte nicht rechtzeitig vorgelegt worden, muss dargelegt werden, welcher konkrete Fehler für die Nichtvorlage ursächlich war.47 Zur Schlüssigkeit des Antrags gehört es weiter, dass ein Verfahrensablauf vorgetragen wird, der ein Verschulden des Anwalts ausschließt.48 Da der Anwalt den Fristlauf bei Vorlage der Akten prüfen muss, ist anzugeben, wann die Sache nach Ablauf der versäumten Frist erstmals vorgelegt worden ist.49 Kommen mehrere Pflichtverletzungen in Betracht, muss zu allen möglichen Geschehensabläufen vortragen werden.50 Bei einer fehlgeschlagenen Einzelanweisung ist ein Vortrag zur Büroorganisation nur insoweit entbehrlich, wie der Anwalt auf die Befolgung der Anweisung vertrauen darf.51 Es muss zur Zuverlässigkeit des Mitarbeiters vorgetragen werden, dem die Einzelanweisung erteilt worden ist.52 Wird ein Computerdefekt behauptet, müssen die Art des Defekts und die Bemühungen zu seiner Behebung vorgetragen werden.53 Wird der Verlust eines Schriftsatzes geltend gemacht, ist eine Darstellung des tatsächlichen Ablaufs im Büro bis zur Aufgabe zur Post erforderlich.54 Aus dieser muss sich ergeben, dass der Verlust mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich des Anwalts eingetreten ist.55 Eine Glaubhaftmachung, wo und auf welche Weise es zum Verlust gekommen ist, kann nicht verlangt werden.56 Steht die Fristversäumnis im Zusammenhang mit einem unterlassenen gerichtlichen Hinweis, muss für die erforderliche Kausalität dargestellt werden, wie die Partei auf den Hinweis reagiert hätte und was sie weiter vorgetragen hätte bzw. wie sie vorgegangen wäre.57 Ist die Partei erkrankt, muss vorgetragen werden, wie schwer diese Erkrankung ist.58 Es 9 kommt nur dann eine Wiedereinsetzung in Betracht, wenn die Erkrankung so schwerwiegend ist, dass es der Partei nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, die zur Fristwahrung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Dies ist z.B. der Fall, wenn sie nicht mehr imstande ist, den Rat des Rechtsanwalts einzuholen, wenn sie aufgrund ihres Gesundheitszustands eine sachgemäße Entscheidung über die Einlegung eines Rechtsmittels nicht mehr treffen kann oder wenn sie den Rechtsanwalt nicht mehr sachgerecht unterrichten kann.59 Die zum Ausschluss des Verschuldens erforderlichen Tatsachen müssen sich aus dem Antrag bzw. dem zur Glaubhaftmachung vorgelegten Attest ergeben.60 Hierzu gehört ggf. auch, warum eine telefonische Beauftragung oder Informationserteilung nicht möglich war.61 Eine vorübergehende nervöse Erschöpfung reicht als Wiedereinsetzungsgrund nicht.62 10 Wird ein Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels Bedürftigkeit abgelehnt, setzt die Wiedereinsetzung voraus, dass der Antragsteller schuldlos annehmen durfte, er sei 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62

BGH NJW-RR 2015, 624 Rdn. 19. BGH FamRZ 2011, 370. BGH NJW 2008, 3501; BGH NJW 2016, 718 = MDR 2016, 345; BAG NJW 2003, 1269. BGH NJW 1997, 1079 = MDR 1997, 389. BGH 27.6.2013 – III ZB 84/12 –, juris Rdn. 4. BGH NJW 2016, 718 Rdn. 14. BGH NJW-RR 2017, 956 = MDR 2017, 782 Rdn. 7. BGH NJW 2004, 2525 = MDR 2004, 1133. BGH NJW-RR 2018, 445 = MDR 2018, 295 Rdn. 14; BGH MDR 2021, 377. BGH NJW 2015, 266 Rdn. 11; BGH NJW-RR 2016, 1402 Rdn. 8; BGH NJW-RR 2018, 445 = MDR 2018, 295 Rdn. 14. BGH 11.7.2017 – VIII ZB 20/17 –, juris Rdn. 11. BGH NJW-RR 2016, 952 = MDR 2016, 1223 Rdn. 14. Pfälzisches OLG Zweibrücken 17.7.2014 – 7 U 25/14 –, juris. BGH VersR 1970, 821; 1985, 139, 393; 1985, 550; 1989, 931; BGH NJW-RR 1994, 957. BGH 10.6.2015 – IV ZB 27/14 –, juris. BGH 10.6.2015 – IV ZB 27/14 –, juris. BGH VersR 1983, 138; Bedenken dagegen bei Stein/Jonas/Roth Rdn. 136.

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 236

finanziell zur rechtzeitigen Rechtsmitteleinlegung nicht in der Lage.63 Wird ein Notanwalt benötigt, müssen die für seine Bestellung erforderlichen Voraussetzungen gemäß § 78b Abs. 1 innerhalb der Frist dargetan werden. Bei einer vorausgegangenen Mandatsniederlegung gehört hierzu auch der Vortrag der Umstände, die zu der Niederlegung geführt haben und dass die Partei diese nicht zu vertreten hat.64 Angegeben werden müssen auch die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Wiederein- 11 setzungsfrist (§ 234) gewahrt ist.65 Es muss dargelegt werden, dass der Antrag rechtzeitig nach Behebung des Hindernisses gestellt worden ist.66 Die Darlegung erübrigt sich nur, soweit die Tatsachen aktenkundig67 oder auf andere Weise gerichtskundig sind.68 Ist z.B. die Berufungsbegründungsfrist wegen fehlender Fristnotierung versäumt worden, muss dafür, dass die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag gewahrt ist, vorgetragen werden, wann die Sache dem Anwalt nach Ablauf der eigentlichen Frist erstmals vorgelegt worden ist. Denn von diesem Zeitpunkt an ist die Unkenntnis von der Fristversäumung nicht mehr als unverschuldet anzusehen.69 Fehlt es an den notwendigen Tatsachenangaben, ist der Wiedereinsetzungsantrag unzulässig. Rechtfertigen sie inhaltlich keine Wiedereinsetzung, ist er unbegründet. Nach Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist ist ein Nachschieben neuer Wiedereinsetzungs- 12 gründe, mit denen ein für die Wiedereinsetzung notwendiger Umstand erstmals aufgegriffen wird, nicht statthaft.70 Der Vortrag kann nicht nach Fristablauf gegen andere Gründe ausgetauscht werden,71 und zwar auch dann nicht, wenn der Antrag mit den anderen Gründen zunächst fristgerecht begründet worden war.72 Zulässig ist es aber, rechtzeitig geltend gemachte Wiedereinsetzungsgründe nach Fristablauf und auch noch im Beschwerdeverfahren73 zu erläutern oder zu ergänzen und sie damit zu vervollständigen.74 Das gilt insbesondere dann, wenn das Gericht gemäß § 139 hätte rückfragen müssen75 oder wenn sich für den Antragsteller die Ergänzungsbedürftigkeit erst aus der zurückweisenden Entscheidung ergibt.76 In diesem Fall muss die Ergänzung innerhalb der Frist für die Begründung des Rechtsmittels erfolgen.77 Soweit im Beschwerdeverfahren gerügt wird, dass das untere Gericht seine Hinweispflicht nicht erfüllt

63 BGH VersR 1982, 41. 64 BGH NJW 2014, 3247 = MDR 2014, 978. 65 BGH NJW 2000, 592; BGH NJW-RR 2004, 282, 283; BGH NJW-RR 2011, 1284; BGH 26.9.2019 – III ZR 282/18 –, juris; OLG Koblenz NJW-RR 2010, 576. 66 BGH 26.9.2019 – III ZR 282/18 –, juris. 67 BGH NJW 2011, 1601 = MDR 2011, 683 Rdn. 14. 68 BVerfG NJW 1995, 2544; BGH VersR 1992, 636; BGH NJW 2000, 592 Rdn. 3; BGH NJW-RR 2011, 1284 = MDR 2011, 748. 69 BGH NJW 1997, 1079. 70 BGH VersR 1982, 1168, 1169; 1989, 1316; BGH NJW 1991, 1359; BGH NJW 1991, 1892 = MDR 1991, 1200; BGH VersR 1992, 983; BGH NJW-RR 1992, 1277; BGH NJW 1998, 2678; BGH NJW-RR 2004, 282, 284; BAG NZA 1995, 550; Saarländisches OLG 14.1.2013 – 2 U 85/13 –, juris Rdn. 8; OLG Düsseldorf 26.2.2016 – I-17 U 7/16 –, juris. 71 BAG NJW 1995, 2125. 72 Vergl. BGH NJW 1992, 697. 73 BGH VersR 1994, 1368; BGH NJW 2001, 1576 = MDR 2001, 660 Rdn. 14. 74 BGH VersR 1979, 349; 1982, 1168, 1169; 1985, 1140, 1184; BGH NJW-RR 1987, 900; BGH VersR 1989, 165, 166; BGH VersR 1991, 1308; BGH NJW 2006, 2269; BGH NJW 2007, 3212; BGH NJW 2010, 2811; BGH NJW 2011, 458; BGH NJWRR 2016, 952 = MDR 2016, 1223; BGH NJW 2017, 3309 Rdn. 9; BGH NJW-RR 2019, 827 Rdn. 15; BGH NJW 2021, 3132 = MDR 2021, 1085 (bislang unterbliebene Darlegung zur ausreichenden Frankierung); OLG Frankfurt 14.3.2013 – 11 U 66/12 –, juris. 75 BGH VersR 1994, 1368; BGH FamRZ 1995, 1135; BGH NJW 1997, 2120; BGH NJW 1998, 1498; BGH NJW 1999, 2284 = MDR 1999, 1025; BGH NJW 2014, 77 = MDR 2013, 1362; BGH NJW-RR 2016, 952 = MDR 2016, 1223; BAG AP Nr. 5 zu § 236 ZPO mit Anm. Grunsky. 76 BGH NJW-RR 2016, 952 = MDR 2016, 1223. 77 BGH NJW-RR 2016, 952 = MDR 2016, 1223 Rdn. 14. 1107

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§ 236

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

habe, muss dargelegt werden, was vorgetragen worden wäre, wenn der Hinweis erteilt worden wäre.78 13 Mit Rücksicht darauf, dass der als relevant beurteilte Sachverhalt häufig komplex ist, hat das Gericht eine Hinweispflicht nach § 139, wenn es die Angaben des Antragstellers zu den geltend gemachten Wiedereinsetzungsgründen für unklar und ergänzungsbedürftig hält.79 Das gilt insbesondere dann, wenn der Antragsteller ersichtlich davon ausgeht, dass er alles Erforderliche vorgetragen hat.80 Allerdings schuldet das Gericht keinen Hinweis darauf, dass die Umstände, die zur Fristversäumnis geführt haben, vollständig vorgetragen werden müssen.81 Ebenso kann keine Anleitung zu einem sachgerechten Vortrag verlangt werden. Die organisatorischen Vorkehrungen, die für die Fristwahrung zu treffen sind, müssen jedem Rechtsanwalt geläufig sein. Wird nichts dazu vorgetragen, ist ohne weitere Auflagen der Rückschluss zulässig, dass sie im konkreten Fall nicht vorlagen.82 Die Pflicht zum Hinweis beschränkt sich stets auf die Gründe, die der Antragsteller anführt.83

2. Glaubhaftmachung 14 Der Antragsteller muss die Entschuldigungsgründe (§ 233) und die Rechtzeitigkeit des Antrags (§ 234 Abs. 1)84 glaubhaft machen (§ 294).85 Das gilt unabhängig davon, ob diese Umstände vom Gegner bestritten werden.86 Da die Fristen, für die eine Wiedereinsetzung in Betracht kommt, nicht zur Disposition der Parteien stehen,87 muss für die Wiedereinsetzung selbst dasselbe gelten. Wenn die Entscheidung über die Wiedereinsetzung ohne mündliche Verhandlung ergehen kann (wie bei der Berufung, der Revision, der sofortigen Beschwerde, der Rechtsbeschwerde und der Erinnerung), muss der Antragsteller die Mittel der Glaubhaftmachung bis zur Beschlussfassung beibringen.88 Sonst braucht dies erst in der mündlichen Verhandlung zu geschehen (zur Wiedereinsetzung ohne Antrag s. oben Rdn. 4).89 Die Glaubhaftmachung ist also auch noch nach Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist möglich.90 Auch im Beschwerdeverfahren kann die Glaubhaftmachung nachgeholt werden, weil dieses noch zum Verfahren über den Antrag im Sinne von § 236 Abs. 2 zählt.91 15 Das Gericht muss seine Hinweispflicht (§ 139) dahingehend ausüben, dass unklare Angaben über die Mittel der Glaubhaftmachung ergänzt werden.92 Dasselbe gilt, wenn das Gericht

78 BGH NJW-RR 2016, 952 = MDR 2016, 1223. 79 BGH VersR 1976, 732; 1985, 1140, 1184; 1994, 1368; BGH NJW-RR 1987, 900; BGH WuM 2012, 157; BGH NJW 2007, 3212 = MDR 2007, 1089; BGH NJW-RR 2011, 790; BGH NJW 2014, 77 = MDR 2013, 1362; BGH NJW-RR 2015, 1196 Rdn. 8; BGH NJW 2016, 3789 Rdn. 31; BGH NJW-RR 2020, 501; BGH NJW 2020, 3041 Rdn. 9. 80 BGH NJW-RR 2019, 500 (Verlust eines Briefes auf dem Postweg). 81 BGH NJW 2002, 2180; BGH AnwBl 2013, 233; BGH NJW-RR 2017, 956 = MDR 2017, 782 Rdn. 8. 82 BGH NJW-RR 2016, 1022 Rdn. 12; BGH NJW-RR 2017, 956 = MDR 2017, 782 Rdn. 9; BGH NJW-RR 2018, 58 = MDR 2017, 1380 Rdn. 12. 83 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1. 84 Die Rechtzeitigkeit der Prozesshandlung muss zur vollen Überzeugung des Gerichts bewiesen sein – BGH NJWRR 2018, 1398 = MDR 2018, 1456 Rdn. 14. 85 BGH VersR 1992, 637; zur Entbehrlichkeit der Glaubhaftmachung bei Offenkundigkeit der die Wiedereinsetzung erfordernden Tatsachen s. BGH NJW 2006, 1205 = BGHReport 2006, 744. 86 BGH NJW-RR 2017, 308. 87 BGH NJW 2007, 2045 = MDR 2007, 1093 Rdn. 9 (Fristen zur Einlegung und Begründung von Rechtsmitteln). 88 BGH FamRZ 1987, 925. 89 BGH FamRZ 1989, 373. 90 BGH NJW 2006, 1518 Rdn. 16. 91 BGH NJW-RR 1992, 1278; BGH VersR 1996, 1389. 92 BGHZ 2, 342, 345 = NJW 1951, 964; BGH NJW-RR 1992, 1278; BGH NJW-RR 2020, 818; BGH NJW 2020, 3041 Rdn. 9. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 236

einer eidesstattlichen Versicherung keinen Glauben schenken will.93 Der Antragsteller muss Gelegenheit erhalten, etwaige Lücken im Vortrag zu schließen.94 Der mit der Versicherung in der Regel verbundene Zeugenbeweis muss ggf. erhoben werden, sofern die Versicherung als nicht ausreichend angesehen wird,95 es sei denn, die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung stehen mit der übrigen Tatsachenlage derart in Widerspruch, dass sie begründete Zweifel an der Richtigkeit der gesamten Darstellung erwecken. Ist dies der Fall, fehlt es für die zur Glaubhaftmachung erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit. Die Ablehnung der Wiedereinsetzung ohne Beweiserhebung darf nicht auf einer vorwegge- 16 nommenen Beweiswürdigung beruhen.96 Bestehen Zweifel, ob ein entsprechender Beweisantritt auf Vernehmung der Beweisperson gewollt ist, müssen diese geklärt werden. Das Angebot, eine eidesstattliche Versicherung des Anwalts oder einer anderen Beweisperson beizubringen und die Vorlage selbst können dahin ausgelegt werden, dass der oder die Benannte als Zeuge vernommen werden soll.97 Wird über die Wiedereinsetzung nicht vorab entschieden, muss die Partei den Zeugen gemäß § 294 Abs. 2 zur mündlichen Verhandlung sistieren.98 Die zur Glaubhaftmachung vorgelegte eidesstattliche Versicherung muss grundsätzlich eine eigene Sachdarstellung enthalten.99 Die anwaltliche Versicherung muss unter Bezugnahme auf seine Standespflichten erfolgen.100 Ein Vortrag ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlich- 17 keit dafür spricht, dass er zutrifft.101 Es genügt also ein geringerer Grad für die richterliche Überzeugungsbildung. Die zur Glaubhaftmachung angebotenen Mittel sind frei zu würdigen (§ 286).102 Die Darstellung einer Indizienkette kann ausreichen. Es ist nicht erforderlich, dass andere Möglichkeiten für einen Kausalverlauf praktisch ausgeschlossen werden.103 Sind solche Möglichkeiten denkbar, kommt es darauf an, ob sie nur theoretischer Natur sind oder ob ihnen eine ebenso große Wahrscheinlichkeit innewohnt.104 Überzogene Anforderungen dürfen nicht gestellt werden.105 Liegt z.B. ein Versehen vor, kann die Wiedereinsetzung nicht davon abhängig gemacht werden, dass Gründe dargelegt werden, die das Versehen erklären.106 Auch eine „schlichte“, das heißt nicht durch weitere Mittel der Glaubhaftmachung unterstützte Erklärung kann im Einzelfall eine Wiedereinsetzung rechtfertigen, wenn ihr aufgrund schlüssiger und erschöpfender Darstellung eines naheliegenden, der Lebenserfahrung entsprechenden Versäumnisgrundes eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit innewohnt.107 Eine Wiedereinsetzung kommt nicht in Betracht, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, nach denen es auszuschließen ist, den angeführten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zutreffend fest-

93 BGH WuM 2012, 157; BGH 30.3.2017 – III ZB 43/16 –, juris; BGH NJW-RR 2021, 505 = MDR 2021, 443. 94 BGH WuM 2012, 157. 95 BGH MDR 2010, 97 = FamRZ 2010, 122; BGH MDR 2010, 648; BGH WM 2016, 895. 96 BGH MDR 2010, 648. 97 BGH NJW 2007, 3069; BGH WuM 2012, 157; BGH MDR 2021, 443. 98 Zöller/Greger Rdn. 7. 99 BGH NJW 1988, 2045; BGH VersR 1988, 860; s. im Übrigen Erl. zu § 294. 100 BGH NJW-RR 2017, 1266 = MDR 2017, 1071. 101 BVerfG NJW 1995, 2545 (betr. Aufklärungsschwierigkeit infolge behördlichen Versagens); BGH VersR 1992, 849; 1993, 771; BGH NJW 1994, 2898; BGH NJW 1996, 1682; BGH FamRZ 2015, 1715; BGH NJW-RR 2021, 931 Rdn. 14; LAG Schleswig-Holstein NJW 2021, 2308 Rdn. 13. 102 BGH NJW-RR 2018, 445 Rdn. 15. 103 BGH NJW 1998, 1870 = MDR 1998, 555. 104 Strenger wohl BGH NJW 2014, 2047 = MDR 2014, 674 Rdn. 13 – die dortige Formulierung verkürzt allerdings das Problem und kann in dieser Form nicht geteilt werden; die „Möglichkeit“ eines anderen Verlaufs kommt bei einer Beweiswürdigung häufig in Betracht, auch beim Strengbeweis nach einer förmlichen Beweisaufnahme. 105 BVerfG NJW-RR 2002, 1006; BGH NJW-RR 1997, 955. 106 BGH NJW-RR 1999, 428; BGH NJW-RR 2005, 1006 = MDR 2005, 469. 107 BVerfGE 26, 315 = NJW 1969, 1531; BVerfGE 40, 88 = NJW 1975, 1355 (Ls). 1109

Gerken

§ 236

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

zustellen.108 Dasselbe gilt, wenn zwar einerseits ein taugliches Beweismittel vorliegt (z.B. anwaltliche Versicherung), andererseits aber technische Aufzeichnungen oder sonstige Indizien es nahelegen, dass ein anderer Kausalverlauf ebenso möglich ist.109 Eine widersprüchliche oder nicht nachvollziehbare Schilderung schließt eine Wiedereinsetzung aus.110 Zur Bewertung des Geschehens sind alle vorgelegten Unterlagen auszuwerten, und zwar unabhängig davon, ob sie als unbedingt nötig oder überobligatorisch vorgelegt worden sind.111 Bei den Anforderungen an die Glaubhaftmachung muss berücksichtigt werden, ob die 18 zur Fristversäumnis führenden Umstände im Einflussbereich des Antragstellers liegen. Zu gerichtsinternen Vorgängen kann der Antragsteller nichts vortragen. Daher genügt insoweit die Darstellung des äußeren Vorgangs.112 Es ist dann Sache des Gerichts, die zur Aufklärung erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen.113 Wird der Verlust eines Schriftsatzes auf dem Postweg geltend gemacht, reicht die Darlegung und Glaubhaftmachung, dass der Schriftsatz rechtzeitig zur Post gegeben worden und der Verlust mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich der Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten eingetreten ist.114 Der Antragsteller muss daher nicht die Art des Verlustes darlegen.115 Ein Postausgangsbuch kann ein geeignetes Mittel zur wirksamen Ausgangskontrolle sein.116 19 Von dem Vorbringen, das der Anwalt als richtig oder an Eides statt versichert, kann grundsätzlich ausgegangen werden,117 es sei denn, es liegen konkrete Anhaltspunkte, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für das Gegenteil sprechen. Versichern kann der Anwalt nur solche Vorgänge, die er aus eigener Anschauung kennt.118 Die Überzeugung von der sachlichen Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung kann durch Begleitumstände verstärkt werden. Unterstellt das Gericht einen Vortrag zum Grund für eine Fristversäumung als wahr, kann es ihn nicht gleichzeitig als unsubstanziiert einordnen. Dies verstößt gegen Denkgesetze.119 Beruht die Fristversäumnis auf einem Versehen, ist es nicht nötig, dass Gründe dargelegt werden, die das Versehen erklären können.120 Ist – ggf. aus den Akten – offenkundig, dass die Fristversäumnis auf dem Verstoß einer sonst zuverlässigen Bürokraft gegen eine allgemein erteilte Anweisung beruht, bedarf es keiner Glaubhaftmachung des der Partei nicht zuzurechnenden Verschuldens der Bürokraft.121 Geht es um ein behördliches Versagen, können nähere Darlegungen vom Antragsteller in der Regel nicht erwartet werden.122 Auf die Tatsache, dass ein Wiedereinsetzungsgesuch erst kurz vor Fristablauf vervollständigt wird, kann nicht etwa die Schlussfolgerung gestützt werden, dass der Wiedereinsetzungsgrund nicht glaubhaft gemacht ist.123

108 109 110 111 112 113 114

BGH FamRZ 1989, 373; BGH NJW 2015, 349 = MDR 2015, 113; BGH FamRZ 2015, 1715. Vergl. BGH NJW 2014, 2047 = MDR 2014, 674; s.a. BGH NJW 1992, 574. BGH NJW-RR 2003, 1366 = MDR 2003, 1131 Rdn. 9. BGH NJW 2015, 349 = MDR 2015, 113. BVerfG NJW-RR 2002, 1006 Rdn. 12. BGH NJW 1981, 1673; BGH NJW-RR 2014, 179. BGH NJW 2015, 3517 = MDR 2015, 1437; BGH NJW-RR 2016, 1402 = MDR 2016, 1282; BGH 11.7.2017 – VIII ZB 20/ 17 –, juris; Thüringer OLG 14.5.2018 – 5 U 773/17 –, juris. 115 BGH NJW-RR 2018, 958 = MDR 2018, 1074 Rdn. 10. 116 BGH NJW-RR 2018, 445 = MDR 2018, 295; BGH NJW-RR 2019, 827; BGH NJW-RR 2021, 931. 117 BGH NJW 2015, 349 = MDR 2015, 113; BGH NJW-RR 2020, 501 = MDR 2020, 433. 118 OLG Koblenz NJW-RR 2016, 1526. 119 BGH NJW 2009, 855 = MDR 2009, 162. 120 BGH NJW-RR 1999, 428; BGH MDR 2005, 469 = BGHReport 2005, 321. 121 BGH NJW 2006, 1205. 122 Vgl. z.B. BVerfG NJW 1995, 2545. 123 BGH NJW-RR 2018, 958 = MDR 2018, 1074. Rdn. 12. Gerken

1110

Abschnitt 3. Verfahren

§ 236

3. Nachholung der versäumten Prozesshandlung Innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist muss die versäumte Prozesshandlung formgerecht nach- 20 geholt werden. Andernfalls ist der Antrag unzulässig.124 Strenge Anforderungen sind insoweit nicht angebracht. Die Nachholung kann konkludent geschehen. Sie kann in einer Bezugnahme125 oder der Beifügung der früheren Schriftsätze126 liegen. Die Erklärungen des Antragstellers sind ggf. auszulegen.127 Ist nach der Interessenlage ersichtlich, dass der Antragsteller sich gegen eine Entscheidung zur Wehr setzen und das Verfahren weiter betreiben will, muss auf den Gesamtzusammenhang und nicht allein auf den Wortlaut der Erklärung des Antragstellers abgestellt werden.128 So kann z.B. bei der Versäumung der Berufungsfrist durch Einreichung der Berufung beim unzuständigen Gericht die Nachholung der Prozesshandlung darin gesehen werden, dass ein Antrag auf Weiterleitung des Schriftsatzes an das zuständige Gericht gestellt wird.129 Entbehrlich ist die Nachholung, wenn die Prozesshandlung bereits vorgenommen worden ist.130 Eine ausdrückliche Bezugnahme hierauf ist nicht erforderlich.131 Ist z.B. die Berufungsfrist versäumt, braucht die Berufung bei Stellung des Wiedereinsetzungsgesuchs nicht erneut erklärt zu werden, wenn bereits eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung vorliegt.132 Denn diese enthält zugleich eine Wiederholung der Berufung. Ist innerhalb der Rechtsmittelbegründungfrist eine unterschriebene und damit wirksame Rechtsmittelbegründung nicht eingereicht worden, muss sie bis zum Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist vorliegen.133 Die Ausnahmen, die von der Rechtsprechung zum Unterschriftserfordernis bei der Unterzeichnung von Rechtsmittelbegründungsschriften gemacht werden (zur Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 13) gelten hier nicht.134 Denn bei einer Wiederholung des Fehlers besteht kein Schutzbedürfnis. Ein Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe genügt nicht, da er lediglich der Vorbereitung der Rechtsmitteleinlegung dient. Der Prozesskostenhilfeantrag kann allerdings als Berufungsbegründung geeignet sein (§ 520 Rdn. 18).135 Nach h.M. kann auch ein Antrag auf Fristverlängerung nicht an die Stelle der nach § 236 Abs. 2 Satz 2 geforderten Prozesshandlung treten.136 Für den Fall, dass die Revision beim BayObLG eingelegt worden ist und der BGH dem Revisionskläger im Prozesskostenhilfeverfahren erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist einen Anwalt beigeordnet hatte, hat der I. Zivilsenat des BGH ein Gesuch um Verlängerung der Begründungsfrist allerdings als ausreichend erachtet.137

124 125 126 127 128 129 130

BGH VersR 1986, 1024, 1025. MünchKomm/Stackmann Rdn. 20. BGH NJW 2011, 153 = MDR 2010, 1481 Rdn. 13. Vergl. BGH NJW-RR 2007, 1565 = MDR 2007, 1387 15, 16. Zu den geringen formellen Anforderungen bei der Einlegung eines Einspruchs BVerfG NJW 1993, 1635. BGH VersR 1978, 825. BGH VersR 1978, 449; BGH VersR 1987, 1237; BGH VersR 1992, 1023; BGH NJW 2000, 3286; BGH NJW-RR 2013, 692; BGH 3.6.2014 – VIII ZB 23/14 –, juris. Für den Lauf der Begründungsfrist ist die frühere Berufung maßgeblich, s. BGH NJW 1955, 1318. Der Fristlauf wird durch das Wiedereinsetzungsverfahren nicht berührt: BGH NJW 1989, 1155 m.w.N. mit Anm. 1. 131 Vgl. BGH VersR 1964, 1247; strenger RGZ 84, 41, 43; beide Entscheidungen zu § 236 Nr. 3 ZPO a.F., der eine Bezugnahme erforderte. 132 BGH NJW 2000, 3286; BGH NJW 2002, 3636 = MDR 2002, 42 Rdn. 5. 133 BGH NJW-RR 2020, 309 = MDR 2020, 53 Rdn. 9. 134 BGH NJW-RR 20120, 309 = MDR 2020, 53 Rdn. 12. 135 BGH NJW 2008, 1740 = MDR 2008, 705 Rdn. 12; BGH NJW-RR 2012, 755; BGH NJW-RR 2018, 497. 136 Für die Berufungsbegründung: RG JW 1936, 2802; BGH VersR 1977, 643; BGH NJW 1999, 3051; BGH VersR 2006,1706 = FamRZ 2006, 1754; OLG Karlsruhe VersR 1990, 915; OLG Bamberg MDR 1995, 1263; für die Revisionsbegründung: BFH (GrS 1/85) DB 1987, 872; BGH NJW 1988, 3021; BAG AP Nr. 3 zu § 222 ZPO; a.A. Ganter NJW 1994, 164. 137 BGH NJW 1965, 585. 1111

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§ 237 Zuständigkeit für Wiedereinsetzung Über den Antrag auf Wiedereinsetzung entscheidet das Gericht, dem die Entscheidung über die nachgeholte Prozesshandlung zusteht.

I. Allgemeines 1 Der Antrag auf Wiedereinsetzung nimmt denselben Gang wie die Prozesshandlung, die in der versäumten Frist vorzunehmen war.1 Folgerichtig ist dasjenige Gericht zuständig, das über die nachgeholte Prozesshandlung zu entscheiden hat.2 Das gilt auch für die antragslose Wiedereinsetzung.3 Die Zuständigkeit des Berufungsgerichts über die Wiedereinsetzung für eine dort versäumte Frist bleibt bestehen, wenn das Verfahren nach einer abschließenden Entscheidung bereits in der nächsten Instanz anhängig ist.4 In den Fällen der sofortigen Beschwerde entscheidet das Beschwerdegericht, auch wenn es die Beschwerde bereits verworfen hat.5 Bei einer befristeten Erinnerung gegen eine Anordnung des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten ist das Prozessgericht zuständig, § 573 Abs. 1.

II. Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts 2 Nach einer älteren Rechtsprechung des BGH konnte das Revisionsgericht im Rahmen der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung, ob die Berufung zulässig ist, über einen vom Berufungsgericht übergangenen6 oder erstmals im Revisionsrechtszug gestellten7 Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungs- oder Berufungsbegründungsfrist selbst entscheiden. Da die Wiedereinsetzung nach § 238 Abs. 3 für das höhere Gericht bindend ist, muss nach der neueren Rechtsprechung grundsätzlich die Entscheidung des nach § 237 zuständigen unteren Gerichts herbeigeführt und bei Ablehnung gegen diese Entscheidung das statthafte Rechtsmittel (§ 238 Abs. 2) eingelegt werden.8 Die grundsätzliche Zuständigkeit des unteren Gerichts gilt auch dann, wenn der Wiedereinsetzungsantrag erst nach Erlass der Entscheidung über die Hauptsache bzw. erst im höheren Rechtszug gestellt worden ist. Das höhere Gericht muss in diesen Fällen die Entscheidung durch die untere Instanz abwarten. Hat dagegen die untere Instanz den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen, kann und muss im Rechtsmittelzug darüber entschieden werden, ob diese Entscheidung Bestand hat. Das gilt auch dann, wenn die Sache im weiteren Rechtszug an das Revisionsgericht gelangt.9 3 Ausnahmsweise ist das höhere Gericht zur eigenen Entscheidung befugt, wenn die Wiedereinsetzung nach Aktenlage ohne weiteres zu gewähren ist10 und Entscheidungsreife be1 2 3 4

Hahn Mat. II 1, 247. BGH NJW 1982, 1873, 1874 Rdn. 11; BAG NJW 2013, 1620 Rdn. 35 = NZA 2013, 636. BGH NJW 1982, 1873, 1874 Rdn. 11. BGH NJW-RR 2013, 702 = MDR 2013, 544 (Wiedereinsetzung für Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde); BGH JurBüro 2016, 280; Pfälzisches OLG Zweibrücken 25.1.2017 – 4 U 159/16 –, juris Rdn. 4. 5 RGZ 42, 367, 368. 6 BGHZ 7, 280, 283 = NJW 1953, 504. 7 BGH NJW 1980, 1168 = MDR 1980, 477 (betr. eine weitere Beschwerde). 8 BGH NJW 1982, 887; BGHZ 101, 134, 141 = NJW 1987, 2588, 2599; BGHR ZPO § 237 Revisionsgericht 1. 9 BGH NJW 1996, 2581 = MDR 1996, 958 Rdn. 4. 10 BGH NJW 1982, 1873, 1874; NJW 1985, 2650, 2651; BGHR ZPO § 237 – Revisionsgericht 1; BGHZ FamRZ 1989, 1064 = NJW-RR 1989, 962; BGH VersR 1993, 500 u. 713; BGH JurBüro 2016, 280; BAG 18.2.2016 – 8 AZR 426/14 –, juris; BAG NJW 2018, 2219 Rdn. 24. Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-102

1112

Abschnitt 3. Verfahren

§ 237

steht.11 Dasselbe gilt, wenn die Vorinstanz über einen dort gestellten Wiedereinsetzungsantrag nicht entschieden hat, weil es nach der dort vertretenen Rechtsauffassung nicht darauf ankam,12 wenn die Entscheidung verfahrensfehlerhaft unterlasen worden ist13 oder wenn ein einzelner Wiedereinsetzungsgrund vom unteren Gericht nicht beschieden worden ist und dieser unzweifelhaft zum Erfolg führt.14 Ferner bestehen dann keine Bedenken gegen eine eigene Entscheidung des höheren Gerichts, wenn die Entscheidung über die Sache selbst von der Wiedereisetzung nicht abhängt.15 In diesem Fall kann die Wiedereinsetzung durch das untere Gericht unterstellt werden. In den anderen Fällen muss die Sache an das untere Gericht zurückverwiesen werden, da bei einer positiven Entscheidung das höhere Gericht gebunden ist, auch wenn es selbst zu einer Ablehnung gekommen wäre.16 Das insoweit ins Feld geführte Gegenargument, die Partei habe keine „rechtlich garantierte Chance“ auf Herbeiführung einer nach Auffassung des Rechtsmittelgerichts unrichtigen unanfechtbaren Entscheidung, überzeugt nicht. Diese „Chance“ ergibt sich aus § 238 Abs. 3, der mit diesem Argument nicht ausgehebelt werden kann. Der Partei darf kein Nachteil daraus entstehen, dass es in der unteren Instanz nicht zu einer Entscheidung über die Wiedereinsetzung gekommen ist. Erst recht darf das Rechtsmittelgericht nicht zum Nachteil der Partei über die Wiedereinsetzung entscheiden, wenn noch keine Entscheidungsreife besteht und die untere Instanz noch durch eine Zurückverweisung wieder eröffnet werden kann.17

11 BGH NJW 2014, 700 Rdn. 16; BGH NJW 2014, 226; BGH NJW-RR 2014, 1532 Rdn. 13 = MDR 2014, 1103; BAG NJW 2013, 1620 Rdn. 38; BAG NJW 2020, 3476 = MDR 2020, 1393 Rdn. 32.

12 BGH NJW 2014, 1532 Rdn. 13 = MDR 2014, 1103 (das erstinstanzliche Gericht hält irrtümlich die Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil für gewahrt und entscheidet deswegen nicht über den vorsorglich gestellten Wiedereinsetzungsantrag). 13 BGH NJW 1994, 127. 14 BGH VersR 1993, 500. 15 BAG NJW 2004, 2112 Rdn. 47; BGH NJW 2014, 1532 Rdn. 13 = MDR 2014, 1103. 16 A.A. BGH NJW 2014, 1532 = MDR 2014, 1103; zustimmend MünchKomm/Stackmann Rdn. 5. 17 MünchKomm/Stackmann Rdn. 5,. 1113

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§ 238 Verfahren bei Wiedereinsetzung (1)

1

Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. 2Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken. (2) 1Auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags und auf die Anfechtung der Entscheidung sind die Vorschriften anzuwenden, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. 2Der Partei, die den Antrag gestellt hat, steht jedoch der Einspruch nicht zu. (3) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar. (4) Die Kosten der Wiedereinsetzung fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind. Abs. 3 eingefügt durch Vereinfachungsnovelle v. 3.12.1976, bisheriger Abs. 3 jetzt Abs. 4 (BGBl. I, 3218).

Übersicht I.

Verfahren

1

II. 1. 2. 3.

Entscheidung 7 Zeitpunkt Form der Entscheidung 11 Säumnisverfahren

III. 1.

Wirkung der Entscheidung Auswirkungen auf das Prozessrechtsverhält13 nis

9

2.

Bindung

IV. 1. 2. 3.

Rechtsbehelfe 15 Gewährte Wiedereinsetzung 16 Abgelehnte Wiedereinsetzung 19 Unterbliebene Wiedereinsetzung

V.

Kosten/Gebühren

14

20

I. Verfahren 1 Das Wiedereinsetzungsverfahren unterliegt denselben Regeln wie das Verfahren über die Zulässigkeit der versäumten Prozesshandlung (Abs. 1 Satz 1). Daher muss grundsätzlich eine mündliche Verhandlung (§ 128) stattfinden, es sei denn, sie ist fakultativ wie im Berufungs- und Revisionsverfahren (§§ 522 Abs. 1 Satz 3, 552 Abs. 2, im Einspruchsverfahren (§ 341 Abs. 2) und in den Verfahren über die sofortige Beschwerde (§ 572 Abs. 4) und die Rechtsbeschwerde (§ 577 Abs. 6). Das Verfahren über die Wiedereinsetzung darf – nach dem verfassungsrechtlich nicht ein2 geschränkten Ermessen des Gerichts1 – abgesondert werden (Abs. 1 Satz 2). Vergleichbar ist die Situation mit der des § 146. Zweckmäßig ist die abgesonderte Verhandlung nur, wenn mit einer positiven Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch zu rechnen ist. Wird sie ausnahmsweise angeordnet, darf über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels2 und den Sachantrag erst nach Erledigung des Wiedereinsetzungsverfahrens verhandelt und entschieden werden. Daraus folgt, dass ein Anschlussrechtsmittel oder eine Widerklage des Antragsgegners ohne weiteres ihre Wirkung verlieren, wenn der Wiedereinsetzungsantrag endgültig zurückgewiesen wird. In der Praxis wird bei fakultativer Verhandlung über die Ablehnung der Wiedereinsetzung 1 BGH VersR 1989, 529 = NJW 1989, 1155 mit Anm. Wagner. 2 BGH NJW-RR 2014, 758 = MDR 2014, 1225. Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-103

1114

Abschnitt 3. Verfahren

§ 238

in der Regel im schriftlichen Verfahren entschieden. Bei der Bewilligung kann der Termin zur Verhandlung über die Hauptsache zugleich der Verhandlung über die vorrangige Wiedereinsetzung dienen, so dass vorab schriftlich nur dann entschieden werden muss, wenn hierdurch eine Frist in Lauf gesetzt3 oder sonst Klarheit für die Parteien geschaffen werden soll. Dem Gegner muss die Antragsschrift von Amts wegen zugestellt werden (§ 270 Abs. 1). Vor 3 der Entscheidung muss ihm rechtliches Gehör gewährt werden,4 es sei denn, es steht fest, dass der Antrag ohnehin zurückzuweisen ist. Die Anhörung hat deswegen besondere Bedeutung, weil die stattgebende Entscheidung ihm die Rechtskraft eines Titels nehmen kann, für ihn nicht anfechtbar ist (§ 238 Abs. 3) und für das weitere Verfahren bindet.5 Der Gegner kann zwar häufig zu den geltend gemachten Wiedereinsetzungsgründen wenig vortragen, weil sich die Vorgänge in der Regel außerhalb seines Wahrnehmungsbereichs ereignet haben.6 Er kann aber rechtliche Gründe anführen, die einer Wiedereinsetzung entgegenstehen oder auf Bedenken hinsichtlich der Glaubhaftmachung hinweisen. Die sachliche Entscheidung über den Antrag setzt seine Zulässigkeit voraus. Diese ist zu- 4 nächst zu prüfen. Es muss Wiedereinsetzung in die Versäumung einer Frist im Sinne von § 233 begehrt werden. Hierzu müssen die Fristen gemäß § 234 Abs. 1 eingehalten werden. Die Tatsachen, die dies begründen, müssen vorgetragen werden.7 Diese Darlegung erübrigt sich nur, soweit die Tatsachen aktenkundig8 oder gerichtskundig sind.9 Fehlt es an den notwendigen Tatsachenangaben, ist der Wiedereinsetzungsantrag unzulässig. Das für die Zulässigkeit weiter erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn sich ergibt, dass die Frist in Wahrheit nicht verstrichen ist. In diesem Fall bedarf es keiner förmlichen Verwerfung des Wiedereinsetzungsantrags, da davon ausgegangen werden kann, dass die Partei ihren Antrag nur hilfsweise für den Fall stellen will, dass sich die Fristwahrung nicht feststellen lässt.10 Scheitert die Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht nur an der Versäumung der Frist, sondern auch noch aus einem anderen hiervon unabhängigen Grund, kann ebenfalls das Rechtsschutzbedürfnis fehlen.11 Da es um die Wahrung von Notfristen und ähnlichen Fristen geht, ist der für die Wiederein- 5 setzung maßgebliche Tatbestand in Hinsicht auf Wiedereinsetzungsgrund (§ 233),12 Fristwahrung (§ 234), Formgerechtigkeit und Glaubhaftmachung (§ 236) von Amts wegen zu prüfen. Ein Parteiverzicht (§ 295) auf die Einhaltung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung ist wirkungslos.13 Der Gegner kann den Wiedereinsetzungsgrund bzw. die hierzu vorgebrachten Tatsachen nicht unstreitig stellen.14 Aufgrund des kasuistischen Richterrechts ist der Hinweisund Aufklärungspflicht nach § 13915 im Wiedereinsetzungsrecht besondere Bedeutung beizumessen. Die Begründetheit des sachlichen Begehrens des Antragstellers bleibt im eigentlichen Wiedereinsetzungsverfahren außer Betracht.16 Nur wenn das Gericht dem Wiedereinsetzungsan3 Beispiel: Lauf der Wiedereinsetzungsfrist für die Berufungsbegründung nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Berufung, wozu nach einer allerdings streitigen Auffassung ein Beschluss über die Wiedereinsetzung nötig sein soll – hierzu § 234 Rdn. 25. 4 BVerfGE 8, 253 = NJW 1958, 2011; BVerfG NJW 1980, 1095 = MDR 1980, 375; BVerfG NJW 1982, 2234. 5 BVerfG NJW 1980, 1095. 6 Zutreffend Münch/Komm/Stackmann Rdn. 6. 7 BGH NJW 2000, 592; BGH NJW-RR 2004, 282, 283; BGH NJW-RR 2011, 1284; BGH 26.9.2019 – III ZR 282/18 –, juris; OLG Koblenz NJW-RR 2010, 576. 8 BGH NJW 2011, 1601 = MDR 2011, 683 Rdn. 14. 9 BVerfG NJW 1995, 2544; BGH VersR 1992, 636; BGH NJW 2000, 592 Rdn. 3; BGH NJW-RR 2011, 1284 = MDR 2011, 748. 10 Zur Möglichkeit eines entsprechenden Hilfsantrags BGH NJW 2008, 3501 Rdn. 14. 11 BVerwG NJW 1990, 1806. 12 BGH NJW-RR 2017, 308 = MDR 2017, 106. 13 RGZ 136, 275, 281; BGH FamRZ 1989, 373. 14 BGH NJW-RR 2017, 308 = MDR 2017, 106 Rdn. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 69 Rdn. 47. 15 S. Erl. zu § 236 Rdn. 7. 16 BGHZ 8, 284 = NJW 1953, 423. 1115

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trag stattgibt, darf es sachlich entscheiden, soweit es dafür zuständig ist. In dem Fall, dass das Berufungsgericht dem Antrag auf Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Einspruchsfrist stattgibt, gilt § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2.17 6 Zu prüfen sind nur die vorgebrachten Wiedereinsetzungsgründe, es sei denn die für die Wiedereinsetzung maßgeblichen Tatsachen sind aktenkundig bzw. auf andere Weise offenkundig (§ 291),18 so dass Wiedereinsetzung auch von Amts wegen gewährt werden kann (§ 236 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs.). Das Gericht ist bei erkennbar unklaren oder unvollständigen Angaben verpflichtet, dem Antragsteller einen rechtlichen Hinweis zu erteilen, damit er seine Angaben vervollständigen kann.19 Geht es um das Versagen organisatorischer Vorkehrungen (Büroorganisation, Anleitung und Überwachung von Mitarbeitern) gilt dies allerdings nur dann, wenn der Vortrag inhaltlich die Anforderungen erfüllt, die von der Rechtsprechung hieran gestellt werden. Andernfalls kann aus dem Fehlen des nötigen Vortrags der Schluss gezogen werden, dass ausreichende Vorkehrungen nicht nicht getroffen worden sind.20 Maßgeblich sind nur die Gründe, die innerhalb der Fristen des § 234 Abs. 1 geltend gemacht werden. Ein Nachschieben eines neuen Wiedereinsetzungsgrunds, mit denen ein für die Wiedereinsetzung notwendiger Umstand erstmals aufgegriffen wird, ist nicht möglich.21 Die Gründe können auch nicht ausgetauscht werden.22 Die bereits vorgetragenen Gründe können allerdings auch noch nach Fristablauf inhaltlich ergänzt werden.

II. Entscheidung 1. Zeitpunkt 7 Über das Wiedereinsetzungsgesuch23 und über die Prozesshandlung,24 für die die Wiedereinsetzung begehrt wird, darf nicht vor Ende der Frist gemäß § 234 Abs. 1 entschieden werden (zur Berufung s. § 522 Rdn. 24). Für den Zeitpunkt kommt es nicht darauf an, ob das Gericht die Sache für entscheidungsreif hält. Geht das Gesuch einige Zeit vor Fristende ein, muss abgewartet werden. Denn bis zum Fristende ist es dem Gesuchsteller gestattet, Gründe nachzuschieben.25 Eine andere Verfahrensweise verletzt den Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs.26 Wird z.B. erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht über einen Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist entschieden und dieser zurückgewiesen, muss bei einem Wiedereinsetzungsantrag die Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 beachtet werden. Der Antragsteller kann daher in diesem Fall auch nach Schluss der mündlichen Verhandlung seinen Antrag stellen, ihn ggf. ergänzen und Mittel zur Glaubhaftmachung beibringen,27 und zwar unabhängig von § 296a Satz 1. Die Frage, ob wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten ist, hängt in diesem Fall nicht von den Voraussetzungen des § 156 ab. Ausnahmsweise

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Rosenberg/Schwab/Gottwald § 140 IV 1a. BGH VersR 1980, 264; 1985, 271; NJW-RR 1993, 1091; BGH Rdn. 7; BGH NJW-RR 2000, 1590; BAG NZA 1995, 550. BGH NJW 2016, 3789 = MDR 2016, 1406 Rdn. 31; BGH NJW-RR 2018, 1267 Rdn. 12. BGH NJW-RR 2018, 1267 Rdn. 12; BAG NJW 2019, 2954 = MDR 2019, 1219 Rdn. 11. BGH VersR 1982, 1168, 1169; 1989, 1316; BGH NJW 1991, 1359; BGH NJW 1991, 1892 = MDR 1991, 1200; BGH VersR 1992, 983; BGH NJW-RR 1992, 1277; BGH NJW 1998, 2678; BGH NJW-RR 2004, 282, 284; BAG NZA 1995, 550; Saarländisches OLG 14.1.2013 – 2 U 85/13 –, juris Rdn. 8; OLG Düsseldorf 26.2.2016 – I-17 U 7/16 –, juris. 22 BAG NJW 1995, 2125. 23 BGH NJW 2011, 1363 = MDR 2011, 558; BGH NJW 2012, 2201 = MDR 2012, 1246; BGH NJW-RR 2018, 1149 = MDR 2018, 883. 24 BGH NJW-RR 2014, 758 = MDR 2014, 1225. 25 BGH NJW 2017, 1111 = MDR 2017, 480. 26 BGH NJW 2011, 1363; BGH NJW-RR 2018, 1149 = MDR 2018, 883. 27 BGH NJW 1992, 1898 = MDR 1992, 706. Gerken

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kann auch ohne Gehörsverletzung vor Fristablauf entschieden werden, wenn nicht ersichtlich ist, dass die Partei noch weiter vortragen will.28 Die Bewilligung der Wiedereinsetzung setzt nicht voraus, dass zuvor festgestellt, wird, dass 8 die Frist, für die Wiedereinsetzung begehrt wird, tatsächlich verstrichen ist.29 Die Partei will zwar ihren Antrag auf Wiedereinsetzung grundsätzlich nur für den Fall stellen, dass die Frist versäumt ist. Ist aber unzweifelhaft, dass im Fall einer Fristversäumnis jedenfalls Wiedereinsetzungsgründe vorliegen, widerspricht eine Beweisaufnahme darüber, ob die Frist gewahrt ist, der Prozessökonomie. Es macht keinen Unterschied, ob die Zulässigkeit des Rechtsmittels deswegen gegeben ist, weil die Fristen gewahrt sind oder weil die Partei unanfechtbar Wiedereinsetzung für die Versäumung erhält. Daher kann davon ausgegangen werden, dass sie keine Einwände gegen den Weg über eine Wiedereisetzung hat. Beabsichtigt dagegen das Gericht, das Wiedereinsetzungsgesuch zurückzuweisen, hat die Entscheidung darüber, ob die Frist versäumt ist, Vorrang. Eine Verwerfung der Berufung unter gleichzeitiger Zurückweisung eines Wiedereinsetzungsgesuchs ohne Klärung, ob die Berufungsschrift fristgemäß eingegangen ist, ist verfahrensfehlerhaft.30 Beantragt die Partei Prozesskostenhilfe für die Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels, muss zunächst hierüber entschieden werden.31

2. Form der Entscheidung Zu entscheiden ist in derselben Form, wie sie für die versäumte Prozesshandlung vorgeschrie- 9 ben ist. Durch Urteil wird in den Fällen notwendiger mündlicher Verhandlung entschieden. Die Verwerfung eines Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil geschieht auch ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 341 Abs. 2). Wird der Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen, handelt es sich um ein Endurteil, wenn zugleich, wie es geboten ist (§ 300 Abs. 1),32 das Rechtsmittel als unzulässig verworfen wird. Wird über die Wiedereinsetzung bei Versäumung der Einspruchsfrist vorab entschieden, muss ein (Zwischen-)Urteil ergehen.33 Bei einer verbundenen Entscheidung bedarf es keiner ausdrücklichen Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages in der Urteilsformel, da die Zurückweisung in der Verwerfung des Rechtsmittels enthalten ist.34 Bei abgesonderter Verhandlung (§ 238 Abs. 1 Satz 2) und sogleich anschließender Verhandlung zur Hauptsache kann sogleich das Rechtsmittel durch Endurteil verworfen werden, falls die Wiedereinsetzung abgelehnt wird. Eine Verdoppelung der Entscheidungen hat keinen Sinn. War in der Sache schon entschieden worden, stellt das Urteil klar, dass es wegen Fristversäumung bei der Sachentscheidung bleibt. Ein Zwischenurteil (§ 303) kann nach fakultativer mündlicher Verhandlung ergehen, wenn das Gericht dem Wiedereinsetzungsantrag stattgibt. Durch Beschluss wird entschieden, wenn die mündliche Verhandlung freigestellt ist und 10 nicht mündlich verhandelt wurde (Ausnahme: § 341 Abs. 2). In den Fällen der §§ 522 Abs. 1, 552 und auch im Fall des § 341 Abs. 235 kann das Gericht die Wiedereinsetzung vorab durch Beschluss gewähren. Dies ist insbesondere dann angebracht, wenn vor der mündlichen Verhandlung noch weitere Entscheidungen zu treffen sind, die von der Wiedereinsetzung abhängen. Wird z.B. gleichzeitig mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung für die Frist zur Begründung der Berufung um Verlängerung der Begründungsfrist nachgesucht, muss zunächst das Kollegium 28 29 30 31 32 33 34 35

BGH NJW 2012, 2201 = MDR 2012, 1246. A.A. wohl Stein/Jonas/Roth Rdn. 4 unter Hinweis auf BGH NJW 2003, 2460 = MDR 2003, 1193 Rdn. 3. BGH NJW 2007, 1457 = MDR 2007, 732 Rdn. 12. BGH NJW-RR 2017, 895 = MDR 2017, 898. BGHZ 47, 289, 291 = NJW 1967, 1566 m. Anm. Rietschel LM § 519b ZPO Nr. 20. BGH NJW-RR 2008, 218 = MDR 2008, 161; BGH NJW-RR 2010, 489. RGZ 67, 186, 190. Demharter NJW 1986, 2754.

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darüber entscheiden, ob es Wiedereinsetzung gewährt. Die Entscheidung über die Wiedereinsetzung kann nicht stillschweigend ergehen36 oder in schlüssigen Handlungen (z.B. Erlass eines Beweisbeschlusses) gefunden werden; sie muss ausdrücklich erlassen werden.37 Gewährt das Gericht ohne Antrag und damit fehlerhaft eine Verlängerung für die Frist zur Begründung eines Rechtsmittels, kann diese Entscheidung nicht in eine konkludente Wiedereinsetzung in die Begründungsfrist umgedeutet werden (zur Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 52).38 Eine andere Frage ist, welchen Einfluss in diesen Fällen der Verfahrensfortgang auf den Lauf der Fristen des § 234 hat.39

3. Säumnisverfahren 11 Wird über den Antrag nicht vorab durch Beschluss entschieden und Termin zur mündlichen Verhandlung über den Antrag und die Hauptsache anberaumt, ist bei Säumnis des Antragstellers das Wiedereinsetzungsgesuch auf Antrag durch echtes Versäumnisurteil zurückzuweisen.40 Das folgt mittelbar aus § 238 Abs. 2 Satz 2, wonach dem säumigen Antragsteller der Einspruch nicht zusteht. Statthaft sind Berufung und Revision (§ 565) unter den Voraussetzungen des § 514 Abs. 2.41 Erscheint der ordnungsgemäß geladene Antragsgegner nicht zum Verhandlungstermin, muss das Gericht den Wiedereinsetzungsantrag von Amts wegen prüfen und darüber entscheiden. Die Entscheidung ergeht als unechtes Versäumnisurteil, falls der Antrag zurückgewiesen wird. Wird Wiedereinsetzung bewilligt und ist der Antragsgegner im Termin zur Verhandlung über die versäumte Prozesshandlung säumig, ergeht gegen ihn bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen ein echtes Versäumnisurteil (§§ 330 ff., 539). 12 Dieselben Grundsätze wie bei Rechtsmitteln gelten auch im Einspruchsverfahren (§§ 338 ff.).42 Ist der Einspruch zulässig und der Einsprechende erneut säumig, ist der Einspruch durch ein technisch zweites Versäumnisurteil zu verwerfen (§ 345). Wenn der Antragsgegner nicht erscheint, muss über die Wiedereinsetzung nach Prüfung von Amts wegen entschieden werden, und zwar bei entsprechendem Antrag entweder durch stattgebendes Versäumnisurteil, Entscheidung nach Aktenlage (§ 331a) oder durch Endurteil (unechtes Versäumnisurteil, § 331 Abs. 2), das den Einspruch als unzulässig verwirft.43 Dabei genügt es, wenn der Ausspruch zur Wiedereinsetzung in den Gründen des Urteils erfolgt.44

III. Wirkung der Entscheidung 1. Auswirkungen auf das Prozessrechtsverhältnis 13 Wiedereinsetzung bedeutet, dass die nachgeholte Prozesshandlung als rechtzeitig fingiert wird (§ 233 Rdn. 1).45 Die Rechtsnachteile der Fristversäumung nach § 230 treten nicht ein. Durch die 36 BGH FamRZ 1990, 260 hat eine stillschweigende Wiedereinsetzung darin gesehen, dass das Berufungsgericht den in der mündlichen Verhandlung gestellten Sachantrag beschieden hatte. 37 LG Düsseldorf NJW 1950, 547 m. zust. Anm. Lent. 38 BGH NJW-RR 2016, 1529. 39 Vgl. OLG Schleswig NJW-RR 1990, 1215; s. auch § 234, 16. 40 RGZ 140, 79 f., auch zu der Entscheidung allein über den Wiedereinsetzungsantrag bei abgesonderter Verhandlung; BGH NJW 1969, 845. 41 BGH NJW 1969, 845. 42 Zur Form der Entscheidung Demharter NJW 1986, 2754. 43 RG JW 1895, 200. 44 RGZ 67, 186, 190. 45 BGHZ 8, 284, 285; 98, 325, 328 = NJW 1987, 327; BGH NJW 1992, 1898; BGH NJW-RR 2014, 369 = MDR 2014, 303; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1. Gerken

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Wiedereinsetzung gegen die Versäumung einer Frist zur Einlegung eines Rechtsbehelfs wird die zunächst eingetretene Rechtskraft des angefochtenen Urteils mit rückwirkender Kraft beseitigt.46 Ist bereits eine Entscheidung ergangen, die das Rechtsmittel als unzulässig verwirft, wird sie durch die Wiedereinsetzung und die Fortsetzung des Verfahrens hinfällig,47 ohne dass es eines besonderen Ausspruchs bedarf.48 Aus diesem Grund kann das Rechtsmittelgericht eine Entscheidung über ein nach Verwerfung des Rechtsmittels gestelltes Wiedereinsetzungsgesuch nicht mit der Begründung verweigern, über das Rechtsmittel sei bereits entschieden worden.49 Ein gegen die gegenstandslos gewordene Entscheidung eingelegtes Rechtsmittel wird unzulässig.50 Wird die Wiedereinsetzung vom Rechtsmittelgericht bewilligt und damit zugleich die vom unteren Gericht ausgesprochene Verwerfung hinfällig, ist eine Aufhebung der Entscheidung zur Klarstellung geboten.51 Gleichzeitig ist die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an das untere Gericht zurückzuverweisen (§§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 563 Abs. 1).

2. Bindung Im Wiedereinsetzungsverfahren entscheidet das Gericht über ein vom Antragsteller in Anspruch 14 genommenes Recht. Für die antragstellende Partei tritt mit Ablauf der Frist für die Anfechtung der negativen Entscheidung Rechtskraft ein. Allerdings wirkt die Entscheidung nur für den geltend gemachten Wiedereinsetzungsgrund. Tritt nach Ablauf der Anfechtungsfrist ein neuer Grund zutage, ist die Partei durch die Entscheidung nicht gehindert, diesen geltend zu machen.52 Das Gericht ist an seine Entscheidung entsprechend § 318 ZPO gebunden, und zwar unabhängig davon, ob sie durch Zwischenurteil (§ 303) oder durch Beschluss ergeht.53 Die Bindung besteht auch für die nachfolgenden Instanzen54 und nach einer Zurückverweisung. Eine Korrektur ist auch nicht über einen Verfahrensmangel möglich.55 Bei einer Gehörsverletzung zu Lasten des Gegners und einer entsprechenden Rüge gemäß § 321a kann das Gericht allerdings seine Entscheidung ändern.56 § 321a Abs. 1 Satz 2 steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift hindert nach überwiegender Auffassung nicht die Änderung von selbständigen Zwischenentscheidungen, die über eine wesentliche Rechtsfrage mit bindender Wirkung für das weitere Verfahren entscheiden und im Instanzenzug keiner Nachprüfung mehr unterliegen.57 Das gilt auch für die Wiedereinsetzung.58

46 Zu den subjektiven Grenzen, insbes. dazu, ob die rückwirkende Beseitigung von Urteilswirkungen auch eine – im Verhältnis zwischen Dritten eintretende – Tatbestandswirkung umfasst, Vollkommer JR 1987, 225. 47 BGH LM Nr. 9 zu § 519b ZPO = VersR 1958, 28; BGH VersR 1965, 898; BGHZ 98, 325, 328 = NJW 1987, 327 m.w.N.; BGH NJW 2006, 2269; BGH NJW-RR 2008, 942 = MDR 2008, 581 Rdn. 15; BAG NJW 1995, 150; Pfälzisches OLG 31.3.2016 – 4 U 155/15 –, juris; a.A. Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess S. 151 Fn. 481. 48 RGZ 127, 287. 49 BGH NJW-RR 2007, 1718 = MDR 2008, 39. 50 RGZ 127, 287. 51 BGH VersR 1993, 713 Rdn. 6; BGH NJW-RR 2013, 692 = MDR 2013, 672 Rdn. 21. 52 BGH NJW-RR 2016, 507 = MDR 2016, 412 Rdn. 14. 53 BVerfGE 8, 253 = NJW 1958, 2011; BGH NJW 1954, 880; BGH NJW 1980, 1095; RGZ 125, 68, 71; BAG AP § 238 ZPO Nr. 1 m. Anm. Grunsky; BGH FamRZ 1993, 1191 – offenlassend, ob etwas anderes gilt, wenn dem Gegner kein rechtliches Gehör gewährt worden ist; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1984, 763. 54 BVerfG NJW 1980, 1095. 55 MünchKomm/Stackmann Rdn. 13. 56 BGH NJW-RR 2009, 642 = MDR 2009, 520 Rdn. 6. Zur früheren Rechtslage vor Inkrafttreten von § 321a hatte der BGH NJW 1995, 2497 = MDR 1996, 195 bei einer Gehörsverletzung die Möglichkeit der Abhilfe bejaht. 57 Zöller/Vollkommer § 321a Rdn. 5 m.w.N. 58 Zöller/Vollkommer § 321a Rdn. 5 unter Hinweis auf Zuck, Die Anhörungsrüge im Zivilprozess, 2008, Rdn. 84 f. 1119

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IV. Rechtsbehelfe 1. Gewährte Wiedereinsetzung 15 Gegen die Gewährung der Wiedereinsetzung ist für den Gegner kein regulärer Rechtsbehelf gegeben, Abs. 3. Das gilt auch dann, wenn das Ausgangsgericht die Rechtsbeschwerde versehentlich zugelassen hat.59 Das Rechtsmittelgericht ist an die Entscheidung des Instanzgerichts gebunden.60 Möglich ist aber eine Verfassungsbeschwerde, die nach Ausschöpfung des Rechtsweges – wozu auch die Rüge gemäß § 321a gehört61 – darauf gestützt werden kann, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde.62

2. Abgelehnte Wiedereinsetzung 16 Für die Anfechtung der die Wiedereinsetzung versagenden Entscheidung sind die Vorschriften anzuwenden, die für die Anfechtung der Entscheidung über die nachgeholte Prozesshandlung gelten, § 238 Abs. 2 Satz 1. Beschlüsse, durch die die Berufung als unzulässig verworfen und zugleich die Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungs- bzw. Begründungsfrist vom LG oder vom OLG versagt wird, sind mit der Rechtsbeschwerde anzufechten (§ 522 Abs. 1 Satz 4). Diese ist beim BGH einzulegen (§ 575 Abs. 1 Satz 1). Sie richtet sich gegen beide Elemente der Entscheidung.63 Begründet werden kann die Rechtsbeschwerde u.a. mit der Verfahrensrüge, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers zur Rechtfertigung des Wiedereinsetzungsantrags nicht beachtet, ein nötiger Hinweis zur Ergänzung des Vorbringens oder zur Glaubhaftmachung nicht erteilt (hierzu § 236 Rdn. 6–8) oder die vorhandenen Erkenntnisquellen nicht ausgeschöpft worden sind.64 Unanfechtbar sind Beschlüsse der Berufungsgerichte in Arrest-, Verfügungs-, Besitzeinweisungs-, Enteignungs- und Umlegungsverfahren (§ 542 Abs. 2).65 17 Wird die Ablehnung in einer gesonderten Entscheidung ausgesprochen, muss diese mit dem statthaften Rechtsmittel (Rechtsbeschwerde bei Ablehnung der Wiedereinsetzung für die Berufungs- bzw. Begründungsfrist) angefochten werden.66 Wird nur die später ergehende Verwerfungsentscheidung angegriffen, kann mit dem dagegen gerichteten Rechtsmittel die Versagung der Wiedereinsetzung nicht mehr gerügt werden, da dieses Rechtsmittel nicht auf Wiedereinsetzungsgründe gestützt werden kann.67 Ist die Entscheidung zur Ablehnung der Wiedereinsetzung nach Verwerfung des Rechtsmittels ergangen und wird sie im Rechtsmittelweg geändert, wird die Verwerfung des Rechtsmittels gegenstandslos (Rdn. 13).68 Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde gegen die Versagung der Wiedereinsetzung hängt nicht davon ab, dass gleichzeitig die Entschei-

59 BGH NJW 2003, 211 = BGHReport 2003, 151. 60 Zur Kompetenzverteilung siehe Erl. zu § 237 Rdn. 2. 61 Zur Möglichkeit der Selbstkorrektur bei Gehörsverletzung s. BGHZ 130 7 = NJW 1995, 2497; BGH NJW-RR 2009, 642, 643 = MDR 2009, 520.

62 Vgl. BVerfG NJW 1982, 2234. 63 BGH NJW 1982, 887; BGH NJW 1995, 263. Das gilt nach BGHR ZPO § 238 Abs. 2 Satz 1 – Anfechtung 1 für die Revision, wenn am selben Tag ein Beschluss sowie ein Urteil, das sich hauptsächlich mit der Wiedereinsetzungsfrage auseinandersetzt, verkündet worden sind. 64 Zum nötigen Inhalt bei der Rüge gerichtlicher Versäumnisse BGH NJW-RR 2016, 952 = MDR 2016, 1223 Rdn. 14. 65 BGHZ 152, 195 = NJW 2003, 69. 66 BGH MDR 1973, 126 = NJW 1973, 50 (L); BGH NJW 1982, 887; BGHR ZPO § 238 Abs. 2 Satz 1 – Anfechtung 2; BGHR ZPO § 519b Abs. 2 – Wiedereinsetzung 1; BGH NJW 1991, 2081, 2082; BGH VersR 1993, 500; BGH NJW 2002, 2397 = MDR 2002, 1083; BGH NJW-RR 2016, 507 = MDR 2016, 412; BGH NJW 2017, 1554 = MDR 2017, 723; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 69 Rdn. 50. 67 BGH NJW 1982, 887 = MDR 1982, 392 Rdn. 5 m.w.N.; BGH 12.10.1988 – IVb ZB 118/18 –, juris. 68 BGH NJW-RR 2008, 942 = MDR 2008, 581 Rdn. 15. Gerken

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dung über die Verwerfung des Rechtsmittels angefochten wird.69 Die Verwerfung eines Wiedereinsetzungsantrags wegen Versäumung der Fristen gemäß § 234 Abs. 1 steht einem Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinsetzungsfrist nicht entgegen. Denn mit Gewährung der Wiedereinsetzung wird der Verwerfung die Grundlage entzogen.70 Weiter ist es der Partei möglich, trotz Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags einen neuen Antrag zu stellen und diesen auf neue Gründe zu stützen.71 Voraussetzung ist natürlich, die Wiedereinsetzungsfrist für diese Gründe ist noch nicht verstrichen. Die Frage, ob die Voraussetzungen der §§ 233 ff. vorliegen, unterliegt bei der Verweigerung 18 der Wiedereinsetzung und einer zulässigen Anfechtung der uneingeschränkten Prüfung durch das Rechtsmittelgericht. Das Revisionsgericht ist an die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen nicht gebunden, sondern zur selbständigen Würdigung der Beweislage berufen.72 Hatte die Partei in der unteren Instanz keine Gelegenheit, sich zur Fristversäumnis zu äußern und ggf. einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen, kann ein Verfahrensfehler vorliegen, der zur Aufhebung und Zurückverweisung führen kann.73

3. Unterbliebene Wiedereinsetzung Das Rechtsmittelgericht ist selbst zur Entscheidung befugt, wenn das Berufungsgericht über die 19 Wiedereinsetzung nicht entschieden hat, sie aber nach Aktenlage in der Rechtsmittelinstanz ohne weiteres zu gewähren ist; s. herzu Erl. zu § 237 Rdn. 2.

V. Kosten/Gebühren Die Kosten des Verfahrens, auch die eines Beschwerdeverfahrens,74 fallen grundsätzlich dem 20 Antragsteller als säumiger Partei zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind, Abs. 4.75 Letzteres ist kaum möglich, da das Gericht die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung von Amts wegen zu prüfen hat. Ergibt sich im Verfahren über die Rechtsbeschwerde, dass es einer Wiedereinsetzung gar nicht bedurfte, ist § 238 Abs. 4 nicht anwendbar.76 Die Regelung des Abs. 4 entspricht § 344. Im Falle einer Klagerücknahme erfasst § 269 Abs. 3 Satz 2 auch die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens, geht also der Regelung des Abs. 4 vor.77 Wird gemäß § 91a über die Kosten entschieden, ist § 238 Abs. 4 im Rahmen der Ermessensausübung zu beachten.78 Beim Erlass des Schlussurteils ist auch über die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahren zu entscheiden (§§ 308 Abs. 2, 91 ff.). Die Kosten nach Abs. 4 sind vom Gericht im Kostenausspruch auszusondern und konkret zu bezeichnen, wenn nicht der Antragsteller ohnehin alle Kosten zu tragen hat. Ist bereits eine Entscheidung in der Hauptsache ergangen und wird die Wiedereinsetzung versagt, muss die Kostenfolge in dem Versagungsbeschluss ausgesprochen werden. Wurde der besondere Kostenpunkt nach Abs. 4 über69 70 71 72

BGH NJW 2006, 2269. BGH NJW 2013, 697 = MDR 2013, 110. BGH NJW-RR 2016, 507 = MDR 2016, 412 Rdn. 14. Vgl. BGHZ 4, 389, 395 f. = NJW 1952, 469; BGHZ 6, 369 = NJW 1952, 1137 (LS); BGHZ 7, 280, 283 f. = NJW 1952, 504 m. Anm. Wulkop; BGH NJW 1982, 1873; BGH NJW 1992, 1898. 73 BGH NJW-RR 2006, 142 = MDR 2006, 44 Rdn. 10; BGH NJW-RR 2013, 255. 74 OLG Hamm MDR 1982, 501; OLG Frankfurt NJW 1987, 334. 75 Weitergehend offenbar OLG Düsseldorf HRR 1941 Nr. 821; kritisch zu der Regelung MünchKomm/Stackmann Rdn. 18. 76 BGH NJW 2006, 693 = MDR 2006, 587 Rdn. 29. 77 Vgl. OLG Hamm MDR 1977, 233 mit abl. Anm. E. Schneider; OLG Düsseldorf MDR 1983, 64; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; a.A. z.B. OLG Hamm OLGZ 89, 464. 78 MünchKomm/Stackmann Rdn. 17. 1121

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§ 238

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

gangen, gilt § 321. Trifft das Rechtsmittelgericht keine Entscheidung über die Kosten, obliegt die Entscheidung dem unteren Gericht.79 21 Besondere Gerichtsgebühren werden für das Wiedereinsetzungsverfahren (§§ 237, 238) nicht erhoben; nur Auslagen für eine Beweisaufnahme können entstehen. Auch besondere Anwaltsgebühren fallen im ersten Rechtszug regelmäßig nicht an (§§ 15 RVG). Für das Beschwerdeverfahren gelten Nr. 3500, 3513 VergV RVG. Für eine einzelne Tätigkeit gilt Nr. 3403 VergV RVG.

79 BGH VersR 1979, 443: keine Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts über die Wiedereinsetzung des Berufungsklägers in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist. Gerken

1122

TITEL 5 Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens Vorbemerkungen zu §§ 239–252

Übersicht I. 1. 2.

3. 4.

Überblick 1 Allgemeines 2 Unterbrechung 2 a) Tod einer Partei 3 b) Insolvenz c) Aufhören der Gerichtstätigkeit 5 d) Tod des Anwalts 7 Aussetzung 8 Ruhen des Verfahrens

4

5. 6.

9 Aktenvorlage Entscheidung nach Lage der Akten

II.

Anwendungsbereich

III.

Verfahren bei Streit über die Unterbre13 chung

IV.

Fortgang des Verfahrens

10

11

14

I. Überblick 1. Allgemeines Ist eine Streitsache anhängig1 geworden (§ 261), können Umstände eintreten, die den gewöhnli- 1 chen Fortgang des Verfahrens behindern und einen Stillstand erfordern. Diese Fälle sind eng begrenzt. Der 5. Titel sieht als Stillstandsarten die Unterbrechung, die Aussetzung sowie das Ruhen vor. Ist eine dieser Konstellationen gegeben, kann sich der Prozess nicht wirksam weiterentwickeln; insbesondere kommt es zur Unterbrechung von prozessualen Fristen (§ 249 Abs. 1, s. aber § 251 Satz 2). Nur in den gesetzlich geregelten und den analog zu behandelnden Fällen ist das Gericht befugt (arg. § 252), aber auch verpflichtet, seine Prozesstätigkeit einzustellen.2 Ein Stillstand aus bloßen Zweckmäßigkeitsgründen ist verfahrensrechtlich nicht zulässig. Die Parteien können allerdings einen faktischen Stillstand herbeiführen, indem sie das Verfahren nicht mehr betreiben. In diesem Fall kommen ihnen allerdings nicht die Vorteile zu Gute, die mit einem Stillstand gemäß §§ 239 ff. verbunden sind. Bei einer Unterbrechung und Aussetzung hört der Lauf einer jeden Frist auf (§ 249 Abs. 1). Bei der Anordnung des Ruhens (§ 251) laufen die in § 233 genannten Fristen zwar weiter, nicht aber die übrigen Fristen (s. § 251 Rdn. 12).

2. Unterbrechung Eine Unterbrechung tritt ein in folgenden Fällen:

1 Ob Anhängigkeit oder Rechtshängigkeit erforderlich ist, wird für die einzelnen Tatbestände unterschiedlich beantwortet; a.A. MünchKomm/Stackmann Vor § 239 Rdn. 8, wonach stets Rechtshängigkeit erforderlich ist. Zu § 239 (Anhängigkeit) s. dort Rdn. 2. Zum Insolvenzverfahren (Rechtshängigkeit) § 240 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2009, 566 = MDR 2009, 411. Zu § 241 s. dort Rdn. 1. 2 Wird ein die Zulässigkeit der Klage bejahendes Zwischenurteil erlassen (§ 280), tritt ein tatsächlicher Stillstand bis zur formellen Rechtskraft des Urteils ein, s. RGZ 57, 416. 1123 https://doi.org/10.1515/9783110471144-104

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Vor §§ 239–252

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2 a) Tod einer Partei (und der gleich zu behandelnden Fälle), Verlust der Prozessfähigkeit, Wegfall des gesetzlichen Vertreters einer Partei, Anordnung einer Nachlassverwaltung sowie – unter bestimmten Voraussetzungen – beim Eintritt der Nacherbfolge, sofern nicht ein Bevollmächtigter den Prozess für die behinderte Partei führt – §§ 239, 241, 242, 246;

3 b) Insolvenz, wenn der Prozess nach den insolvenzrechtlichen Bestimmungen die Masse betrifft – § 240;

4 c) Aufhören der Gerichtstätigkeit infolge eines Krieges oder eines sonstigen Ereignisses (sog. Justitium) – § 245;

5 d) Tod des Anwalts in Anwaltsprozessen im Falle des Todes des Anwalts oder des Verlustes seiner Fähigkeit, die Vertretung der Partei fortzuführen – § 244. Den Unterbrechungsgründen liegt der Gedanke zugrunde, dass der Rechtsstreit solange ein6 halten muss, bis die Partei wieder die Möglichkeit hat, für die Vertretung ihrer Rechte Sorge zu tragen.3 Dementsprechend bewirkt der bloße Eintritt der maßgeblichen Ereignisse die Unterbrechung; auf die Kenntnis des Gerichts4 und der Gegenpartei oder auf das Einverständnis von Gericht und Parteien kommt es nicht an. Die Unterbrechung ist von Amts wegen zu beachten, und zwar auch in der Revisionsinstanz.5

3. Aussetzung 7 Aussetzung bedeutet Verfahrensstillstand aufgrund richterlicher Anordnung. Vorgesehen ist sie in der ZPO u.a. in §§ 65, 148, 149, 151 ff., 246 Abs. 1, 247, 578 Abs. 2. Die Anordnung kann von Amts wegen oder auf Antrag ergehen. Kommt es in den Fällen der §§ 239, 241, 242 (Tod der Partei, Verlust der Prozessfähigkeit, Eintritt der Nacherbfolge) deswegen nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens, weil ein Prozessbevollmächtigter vorhanden war, muss die Aussetzung angeordnet werden, wenn dies beantragt wird (§§ 246 Abs. 1 2. Halbs., 248). Zwingend ist die Aussetzung auf Antrag ferner in den Fällen der §§ 152 bis 154, wo es um vorgreifliche Eheund Familienstandsfragen geht. Eine Aussetzung ist weiter vorgesehen bei der Wiederaufnahme, § 578 Abs. 2, in Art. 100 Abs. 1 GG zur Klärung einer verfassungsrechtlichen Vorfrage in § 11 Abs. 2 Satz 2 RsprEinhG bei der Vorlage einer Sache an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder in § 19 GebrMG bei Vorgreiflichkeit eines schwebenden Löschungsverfahrens. § 97 Abs. 5 ArbGG regelt die Aussetzung im Beschlussverfahren gemäß § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG. Das Gericht kann das Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag aussetzen bei „abgeschnittenem Verkehr“ (§ 247), bei Präjudizialität eines anderen Rechtsstreits, Strafoder Verwaltungsverfahrens (§§ 148, 149) und auf Antrag im Fall der Hauptintervention (§ 65).

4. Ruhen des Verfahrens 8 Das Ruhen des Verfahrens (§ 251) ist in seiner jetzigen Ausgestaltung,6 wonach die Parteien den Stillstand nicht mehr beliebig herbeiführen können, eine besondere Art der Aussetzung. Das 3 4 5 6

Hahn Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. II, 1, S. 249. BGHZ 66, 59 = MDR 1976, 487; BGH NJW 1995, 2563 = MDR 1995, 1163. BGH NJW 2002, 2107 = MDR 2002, 902. Novelle von 1924, RGBl. 1924 I S. 135; geändert und ergänzt durch Vereinfachungsnovelle v. 3.12.1976, BGBl. I S. 3281.

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1124

Abschnitt 3. Verfahren

Vor §§ 239–252

Gericht hat die Verfahrensruhe auf Antrag beider Parteien unter bestimmten Voraussetzungen – § 251 Satz 1 – anzuordnen. Gemäß §§ 251a Abs. 3, 278 Abs. 2 kann das Ruhen des Verfahrens von Amts wegen angeordnet werden. Beendet wird das Ruhen mit Eintritt des im Anordnungsbeschluss genannten Termins oder Ereignisses7 oder einer förmlichen Entscheidung des Gerichts.8 Beruhte die Anordnung des Ruhens auf einem übereinstimmenden Antrag der Parteien, ist eine förmliche Aufnahme gemäß § 250 erforderlich. Ein einseitige Erklärung genügt,9 weil das Ruhen vom Einverständnis beider Parteien abhängt.

5. Aktenvorlage Bei der Vorlage der Akten gemäß § 36 Abs. 3 (Vorlage an den Bundesgerichtshof bei der Bestim- 9 mung des zuständigen Gerichts), Art. 100 GG (Vorlage an das Bundesverfassungsgericht) und Art. 267 AEUV (Vorlage an den Europäischen Gerichtshof) kommt es zu einem tatsächlichen, nicht aber rechtlichen Stillstand des Verfahrens. Die Aussetzung kann, muss aber nicht ausdrücklich angeordnet werden. Ist bereits ein Verfahren beim EuGH anhängig, in dem es um dieselben Rechtsfragen geht, soll nach Ansicht des BGH die Aussetzung möglich sein.10

6. Entscheidung nach Lage der Akten Das durch die Novelle 1924 eingeführte Institut der Entscheidung nach Lage der Akten (§ 251a) 10 ergänzt die §§ 227, 251. Es ermöglicht dem Gericht, das Verfahren zu fördern, wenn beide Parteien den Verhandlungstermin versäumen (zum Ausbleiben einer Partei s. 331a).

II. Anwendungsbereich Die §§ 239 ff. sind in allen Rechtszügen anzuwenden. Sie gelten auch für den Arrest und die 11 einstweilige Verfügung,11 für das Kostenfestsetzungsverfahren12 und für das Beschwerdeverfahren.13 Die Regelungen sind ferner im Mahnverfahren entsprechend anzuwenden, für das es keine speziellen Bestimmungen betreffend den Tod einer Partei oder die Insolvenz gibt.14 Nicht anwendbar sind die §§ 239 ff. grundsätzlich in der Zwangsvollstreckung15 (s. § 779 12 betr. Tod des Schuldners; zu den Ausnahmen im Rahmen von § 240 s. dort Rdn. 1), im selbstän-

7 OLG Köln MDR 1996, 417. 8 OLG Oldenburg MDR 2008, 763 Rdn. 30. 9 OLG Köln FamRZ 2003, 689. 10 BGH ZIP 2012, 1432. 11 BGH LM Nr. 9 zu § 240 ZPO = NJW 1962, 591 (LS); BGH NJW 2004, 1388 Rdn. 13 = MDR 2004, 404. 12 BGH MDR 2006, 55 = FamRZ 2005, 1535; RG JW 1892, 204 Nr. 1; OLG Hamm Rpfl. 1975, 446; OLG München JurBüro 1975, 520; KG JurBüro 1976, 377; OLG Stuttgart Die Justiz 1977, 61; OLG Köln FamRZ 2012, 1669 (Kostenfestsetzung in einer Familiensache); OLG Frankfurt ZIP 2019, 1251; s. auch Erl. zu § 249, 2; Ausnahme gemäß OLG Koblenz MDR 2008, 292 bei Nachweis der Rechtskraft der Kostengrundentscheidung (zu § 239). 13 Vgl. RGZ 30, 409. 14 BGH NJW 1974, 493; Behr JurBüro 1979, 1105. 15 OLG Neustadt NJW 1965, 591; OLG Frankfurt Rpfl. 1975, 441; OLG Stuttgart Rpfl. 1990, 312; LG Dortmund Rpfl. 1963, 311; Thomas/Putzo/Hüßtege Vorb § 239 Rdn. 1a; Rosenberg/Gaul/Schilken Zwangsvollstreckungsrecht § 23 II 4d; a.A. Sojka MDR 1982, 13. 1125

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Vor §§ 239–252

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digen Beweisverfahren16 (Ausnahmen: Entscheidung über einen Antrag gemäß § 495a;17 Aussetzung gemäß § 246 bei Tod eines Beteiligten18) und für die Streitwertfestsetzung.19 Im Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren ist zu differenzieren.20 Durch den Tod der Partei und durch Insolvenz ändern sich die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe. Auch im Schiedsgerichtsverfahren gelten die Vorschriften über Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens nicht.21 Ein ausgesetztes Verfahren kann zur Entscheidung über ein Befangenheitsgesuch nicht fortgesetzt werden (§ 249 Rdn. 3).22

III. Verfahren bei Streit über die Unterbrechung 13 Besteht Streit darüber, ob Unterbrechung eingetreten ist, muss das Gericht über diesen Zwischenstreit – regelmäßig aufgrund mündlicher Verhandlung – vorab entscheiden (Einzelheiten hierzu § 239 Rdn. 10).

IV. Fortgang des Verfahrens 14 Die Unterbrechung endet grundsätzlich (Ausnahmen: § 240 Satz 1 2. Alt., § 245) mit der Aufnahme (§ 250); ebenso das Ruhen des Verfahrens, wenn es nicht von vornherein befristet ist. Die Aussetzung nach § 246 endet durch Aufnahme bzw. Anzeige (s. § 246, 10).

16 Das ergibt sich aus dem Zweck des Verfahrens (§ 485 Abs. 1), s. Stein/Jonas/Roth Vor § 239 Rdn. 31; BGH NJW 2004, 1388 = MDER 2004, 404; Musielak/Voit/Stackmann Vor § 239 Rdn. 10; s.a. Gundbach/Frenzel/Schmidt NJW 2004, 3222, 3224; Hamm NJW-RR 1997, 723; a.A. MünchKomm/Stackmann § 239 Rdn. 9. 17 BGH NJW 2011, 1679 = MDR 2011, 749. 18 OLG München MDR 2004, 170. 19 OLG Hamm MDR 1971, 465. 20 Einzelheiten zu den einzelnen Unterbrechungstatbeständen Fischer MDR 2004, 252 ff. Fälle aus der Rechtsprechung: zu § 239 – Hanseatisches OLG in Bremen OLGZ 1965, 183; OLG Frankfurt FamRZ 2007, 1995; OLG Düsseldorf NJW-RR 2016, 1531 (das Verfahren hat sich durch den Tod des Antragstellers erledigt). Zu § 240 – OLG Köln NJWRR 2003, 264; OLG Hamm MDR 2006, 1309 (Insolvenz unterbricht das PKH-Verfahren); a.A. BGH NJW-RR 2006, 1208. (keine Unterbrechung); OLG Köln NJW-RR 1999, 276 (keine Unterbrechung bei Nachlassinsolvenz). Zu § 244 – BGH NJW 1966, 1126 u. OLG Oldenburg JW 1936, 1309 (keine Unterbrechung bei Tod des Prozessbevollmächtigen). 21 RGZ 62, 24; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit Kap. 16 XI Rdn. 40 ff.; Schütze/Tscherning/Wais Handbuch des Schiedsverfahrens Rdn. 362. 22 A.A. BGH NJW 2016, 1022 = MDR 2016, 668; Thomas/Putzo/Hüßtege Vorb § 239 Rdn. 1a. Gerken

1126

§ 239 Unterbrechung durch Tod der Partei (1) Im Falle des Todes einer Partei tritt eine Unterbrechung des Verfahrens bis zu dessen Aufnahme durch die Rechtsnachfolger ein. (2) Wird die Aufnahme verzögert, so sind auf Antrag des Gegners die Rechtsnachfolger zur Aufnahme und zugleich zur Verhandlung der Hauptsache zu laden. (3) 1Die Ladung ist mit dem den Antrag enthaltenden Schriftsatz den Rechtsnachfolgern selbst zuzustellen. 2Die Ladungsfrist wird von dem Vorsitzenden bestimmt. (4) Erscheinen die Rechtsnachfolger in dem Termin nicht, so ist auf Antrag die behauptete Rechtsnachfolge als zugestanden anzunehmen und zur Hauptsache zu verhandeln. (5) Der Erbe ist vor der Annahme der Erbschaft zur Fortsetzung des Rechtsstreits nicht verpflichtet.

Schrifttum De Boor Zur Lehre vom Parteiwechsel und vom Parteibegriff, FS der Leipziger Juristenfakultät für H. Siber (1943); Bork Die als vermögenslos gelöschte GmbH im Prozeß JZ 1991, 841; Bötticher Rechtsnachfolge in die Prozeßführungsbefugnis? FS für R. Laun (1948) S. 295; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968); Frank Der Einfluss des Todes einer Partei auf das Feststellungsverfahren im ordentlichen Prozesse ZZP 13 (1889), 184; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache, 1968; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961); Jacoby Die Folgen der GbR-Rechtsfortbildung in Altprozessen NJW 2003, 1644 ff.; Leyendecker Der Widerruf eine (ausgeübten) gewillkürten Prozessstandschaft ZZP 122 (2009), 465 ff.; Lindacher Die Nachgesellschaft – Prozessuale Fragen bei gelöschten Kapitalgesellschaften FS für W. Henckel (1995), S. 549; Otterbach Die Fortsetzung des Rechtsstreits nach Wechsel der Sachlegitimation oder der Prozessführungsbefugnis, 2010; Scherer Die Fortführung des Zivilprozesses durch den Scheinerben JZ 1994, 401; Schink Auswirkungen des Todes einer Partei auf einen laufenden Zivilprozess mit ihren Erben MDR 2007, 757 f.; Siegmann Was der Anwalt beachten muss, bevor er sich zurücklehnt (Fallen bei Unterbrechung, Aussetzung, Ruhen des Verfahrens) AnwBl. 2011, 131 ff.; Stöber Auswirkungen des Todes einer Partei auf einen laufenden Zivilprozess mit ihren Erben MDR 2007, 757; Stöber Die Auswirkungen einer Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz auf einen laufenden Zivilprozess NZG 2006, den 574 ff.; Wagemeyer Der gesetzliche Parteiwechsel und die Prozessstandschaft des § 265 ZPO (1954); Zwanziger Der unerkannte Scheinerbe im Zivilprozess. Ein Beitrag zu den Grenzen des formellen Parteibegriffs ZZP 128 (2015), 495.

Übersicht V. 1.

I.

Allgemeines

II. 1. 2. 3. 4.

Tod einer Partei 6 Natürliche Personen 7 Juristische Personen OHG, KG, BGB-Gesellschaft 10 Parteien kraft Amtes

III.

Verfahren bei Streit über die Unterbre12 chung

IV. 1. 2. 3.

14 Begriff des Rechtsnachfolgers 15 Erbfolge nach § 1922 BGB 16 Einzelrechtsnachfolge Untergang einer juristischen Person; Beendi17 gung einer Amtsverwaltung 18 Keine Rechtsnachfolge

4.

1

9

1127 https://doi.org/10.1515/9783110471144-105

2.

VI. 1. 2. 3.

Aufnahme durch den Rechtsnachfolger 19 Verfahren bei Aufnahme innerhalb der Ins20 tanz 21 a) Feststellung der Rechtsnachfolge 22 b) Säumnisverfahren Verfahren bei Aufnahme zwischen den Instan24 zen Erzwingung der Aufnahme durch den Gegner, Abs. 2–5 27 Allgemeines 28 Verfahren vor Annahme der Erbschaft Voraussetzungen für den Fortgang des Verfahrens 31 a) Verzögerung der Aufnahme b) Antrag auf Ladung des Rechtsnachfol32 gers

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§ 239

4.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

c) Zuständigkeit 33 34 d) Ladung Weiterer Verfahrensgang

VII. Kosten/Gebühren

38

36

I. Allgemeines 1 Der Tod einer Partei führt i.d.R. zu einem Parteiwechsel kraft Gesetzes.1 Der Rechtsnachfolger tritt in den Prozess ein, und zwar unabhängig von seinem Willen und seinen Absichten. Maßgeblich dafür ist die erbrechtliche Lage. Diese ist unmittelbar nach Eintritt des Erbfalls häufig noch unklar. Zudem benötigt der Erbe Zeit, um sich auf die veränderte Lage einzustellen. Das gilt gleichermaßen für die andere Prozesspartei. Solange die Frist zur Ausschlagung (§ 1944 BGB) noch läuft, ist offen, wer ihr künftig als Gegner gegenübersteht. Möglicherweise will der Rechtsnachfolger den Prozess gar nicht fortsetzen. Daher ordnet § 239 eine Unterbrechung des Verfahrens an, es sei denn, es findet eine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten statt (§ 246 Abs. 1). Weiter regelt er, wie der Eintritt des Erben oder des Sonderrechtsnachfolgers (z.B. §§ 563, 563a BGB; Einzelheiten Rdn. 14) in das Prozessrechtsverhältnis prozessual festzustellen und zu berücksichtigen ist.2 § 239 Abs. 5 bestimmt (über die Regelung des § 1958 BGB hinaus), dass der Erbe vor der Annahme der Erbschaft zur Fortsetzung des Rechtsstreits nicht verpflichtet ist. 2 Durch den Tod einer Partei kann nur ein bereits anhängiges,3 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenes Verfahren unterbrochen werden.4 Unterbrochen wird auch ein Mahnverfahren.5 Ein Verfahren zur Prüfung von Prozesskostenhilfe wird nicht unterbrochen, sondern erledigt sich durch den Tode des Antragstellers.6 Der Eintritt der Rechtshängigkeit (durch Zustellung der Klageschrift) wird allein durch den Unterbrechungsgrund nicht verhindert. Kann beim Tod des Beklagten die Zustellung an die Erben bewirkt werden (etwa bei anwaltlicher Vertretung), tritt hierdurch Rechtshängigkeit ein. In diesem Fall muss nur das Rubrum berichtigt werden. Ist der Erbe unbekannt und misslingt deswegen die Zustellung, muss der Kläger angeben, wer Erbe und damit Zustellungsempfänger ist. Für die Anwendung des § 239 spielt es keine Rolle, ob dem Erben, dem Gegner oder dem Gericht der Tod bekannt ist (s.a. § 249 Rdn. 21)7 und welchen Einfluss der Tod auf den Streitgegenstand hat. Wird allerdings die Partei allein von ihrem Prozessgegner beerbt, endet das Verfahren durch Konfusion.8 § 239 greift dann nicht ein. Geht der Streitgegenstand mit dem Tod unter oder erledigt sich die Hauptsache in anderer Weise, kann das Verfahren wegen der Kosten aufgenommen werden. Eventuell kommt auch eine

1 Vgl. RGZ 45, 359, 362; BGHZ 104, 1, 4 = NJW 1988, 1390; Jauernig § 86 I 1; Stein/Jonas/Roth vor § 239 Rdn. 19 f.; a.A. Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess S. 149; ausführlich zum Meinungsstreit Scherer JZ 1994, 401. 2 Vgl. Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, S. 149 f. 3 OLG Hamm ZIP 2007, 1233 Rdn. 84; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 1 (Rechtshängigkeit ist erforderlich); Musielak/ Voit/Stadler Rdn. 1 (keine Anwendung bei Tod des Beklagten, weil die Klage gegen die Erben nicht erhoben und daher auch nicht zugestellt werden könne). 4 S. aber zum Fall des § 234 Abs. 1 Erl. zu § 234 Rdn. 3, 14, § 249 Rdn. 7. 5 BGH NJW 1974, 493 = MDR 1974, 394; einschränkend MünchKomm/Stackmann Rdn. 8 (Unterbrechung nur mit Zustellung des Mahnbescheids); zum Kostenfestsetzungsverfahren s. Vor §§ 239 ff Rdn. 11; zum selbständigen Beweisverfahren s. Vor §§ 239 ff Rdn. 11. 6 Hanseatisches OLG in Bremen OLGZ 1965, 183; OLG Frankfurt FamRZ 2007, 1995; OLG Düsseldorf NJW-RR 2016, 1531. 7 BGHZ 172, 250 = NJW 2007, 2702; BGH MDR 2009, 583 Rdn. 12; MünchKomm/Stackmann Rdn. 10. 8 BGH NJW-RR 1999, 1152; Hanseatisches BGH NJW-RR 2011, 488 = FamRZ 2011, 288 (dort auch zur Frage, ob das Verfahren allein wegen der Kosten fortgeführt werden kann); OLG Stuttgart MDR 2015, 1103; zum Fall, dass mit dem Erbfall zugleich ein Dritter eintritt, s. BGHZ 208, 357 = NJW 2016, 2652. Gerken

1128

Abschnitt 3. Verfahren

§ 239

Anpassung des Klageantrags an die neue Situation gemäß § 264 Nr. 3 in Betracht.9 Insoweit tritt also Unterbrechung ein.10 Die Unterbrechung hängt nicht davon ab, ob das streitgegenständliche Recht vererblich ist (z.B. Teile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Anspruch auf Geldentschädigung wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung,11 Rechte auf familiärer Grundlage, Verwaltungsbefugnisse privater Amtsträger etc.). Das Verfahren kann ggf. zur Feststellung der Erledigung und der damit verbundenen Kostenentscheidung oder zum Übergang auf das Interesse (§ 264 Nr. 3) fortgeführt werden.12 Bei einfachen Streitgenossen (§ 61) wirkt die Unterbrechung singulär, d.h. nur im Ver- 3 hältnis des Toten zu seinem Prozessgegner, nicht aber in Bezug auf die übrigen Streitgenossen. Nach Ansicht des BGH13 kann durch Teilurteil gegenüber dem verbliebenen Streitgenossen entschieden werden, und zwar auch bei Gefahr einander widersprechender Entscheidungen. Voraussetzung ist allerdings, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das übrige Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann.14 Rechtfertigen lässt sich dieses Ergebnis vor dem Hintergrund der ansonsten strengen Rechtsprechung des BGH zum unzulässigen Teilurteil (hierzu § 538 Rdn. 67) nur mit dem Argument, dass es in der beschriebenen Situation zu einer faktischen Trennung der verschiedenen Verfahrensbereiche kommt und andernfalls für den verbliebenen Streitgenossen keine Möglichkeit bestünde, das Verfahren zu Ende zu führen.15 Bei notwendiger Streitgenossenschaft erstreckt sich die Unterbrechung zwar ebenfalls unmittelbar nur auf den Prozess des ausgeschiedenen Streitgenossen.16 Da aber in der Regel einheitlich entschieden werden muss, kommt auch das Verfahren der übrigen (notwendigen) Streitgenossen zum Stillstand.17 Die Vertretungswirkung nach § 62 Abs. 1 besteht nicht.18 § 148 ist analog anzuwenden. Der Tod des streitgenössischen Nebenintervenienten (§ 69) wird wie der Tod des notwen- 4 digen Streitgenossen behandelt, gegen den einheitlich entschieden werden muss. Ein in der Person des Nebenintervenienten (§ 67) entstehender Unterbrechungs- oder Aussetzungsgrund unterbricht den Prozess nicht.19 Allerdings kann ein solches Ereignis dazu führen, dass der Nebenintervenient nicht ordnungsgemäß nach § 71 Abs. 3 beteiligt werden kann und deshalb §§ 239 ff. entsprechend anzuwenden sind. Der Tod eines gewillkürten Prozessstandschafters steht nicht dem Tod der Partei gleich, 5 so dass eine analoge Anwendung von § 239 in diesem Fall nicht in Betracht kommt.20 Bei der Prozessstandschaft steht der Inhaber des materiellen Anspruchs von vornherein fest, so dass insoweit keine Unklarheit besteht. Will dieser den Prozess fortführen, gelten die Regeln über den gewillkürten Parteiwechsel. Stirbt die Partei selbst im Laufe eines Prozesses, in dem sie einen Anspruch kraft einer prozessrechtlichen Ermächtigung eingeklagt, ergeben sich keine Besonderheiten. Das Verfahren wird gemäß § 239 unterbrochen.21 9 MünchKomm/Stackmann Rdn. 7. 10 S. § 246 Fn. 1. 11 BGHZ 201, 45 = NJW 2014, 2871. 12 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 13 BGH NJW-RR 2004, 335. 14 NJW 2007, 156 = MDR 2007, 539. 15 NJW 2007, 156 = MDR 2007, 539. 16 A.A. RG JW 1889, 280 Nr. 13; 1905, 533 Nr. 17; KG OLG Rspr. Bd. 23 (1911), 94; OLG Karlsruhe HRR 1935, 1075; OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1277; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 3. 17 LG München I NJW-RR 2013, 787 (Aussetzung des Verfahrens); Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 29; s.a. OLG Koblenz MDR 2010, 281. 18 Stein/Jonas/Leipold § 62 Rdn. 36; a.A. BAG NJW 1972, 1388 = AP § 246 Nr. 1 mit abl. Anm. E. Roth. 19 OLG Celle NJW 1969, 515; Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1961, 611. 20 BGHZ 123, 132 = NJW 1993, 3072; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 21 BGH NJW 2012, 3642 = MDR 2012, 1364 zum Sonderfall, dass ein unterhaltsberechtigter Empfänger von Sozialleistungen in Prozessstandschaft die nach Rechtshängigkeit auf den Leistungsträger übergegangenen Unterhaltsansprüche geltend macht. 1129

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§ 239

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

II. Tod einer Partei 1. Natürliche Personen 6 Dem physischen Tod einer Partei steht die Todeserklärung gleich, welche die Todesvermutung begründet (§§ 9, 23 VerschG). Unerheblich ist, ob dem Gericht oder dem Gegner der Tod bekannt geworden ist. Erlischt die Firma eines Einzelkaufmanns, ergeben sich keine Besonderheiten. Der Prozess wird vom Inhaber unter seinem bürgerlichen Namen fortgeführt.

2. Juristische Personen 7 Dem Tod einer natürlichen Person gleichzustellen sind nach h.M.22 die Fälle des Erlöschens einer juristischen Person, sofern deren Vermögen ohne Liquidation als Ganzes auf ein anderes Rechtsobjekt übergeht.23 Diese Voraussetzung ist z.B. gegeben: – bei Anfall des Vermögens eines Vereins oder einer Stiftung an den Berechtigten nach §§ 45, 46, 88 BGB; – bei der Verschmelzung von Gesellschaften (§§ 2–122 UmwG) für den übertragenden Rechtsträger;24 – beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters aus einer Personengesellschaft;25 – bei einer Aufspaltung (§ 123 Abs. 1 UmwG);26 – bei der Vermögensübertragung (§§ 174–189 UmwG);27 – bei der Vereinigung von Sparkassen;28 – bei der Eingemeindung einer Gemeinde oder beim Übergang eines Verwaltungsbereichs auf einen anderen Träger.29 Der Übergang einer Gesellschaft in das Liquidationsstadium (Auflösung) ist kein Fall des § 239, da die Gesellschaft fortbesteht. Die Gesellschaft verliert ihre Parteifähigkeit grundsätzlich erst mit der Vollbeendigung.30 Erlischt eine Einpersonen-Vor-GmbH, kann der Alleingesellschafter ein zu diesem Zeitpunkt schwebendes Verfahren fortführen. Es wird zunächst gemäß § 239 unterbrochen.31 Wird eine Limited im Gründungsstaat England im englischen Register gelöscht, ist § 239 entsprechend anzuwenden, wenn die Wiedereintragung betrieben wird oder betrieben werden kann.32 In diesem Fall ist der Wegfall der Parteifähigkeit eventuell nur vorübergehend. Hat sie Vermögen in Deutschland, besteht sie insoweit als Restgesellschaft fort.33 Verneint wird eine analoge Anwendung von § 239 beispielhaft in folgenden Fällen: 8 – bei einem Betriebsübergang entsprechend § 613a BGB; – bei einer Abspaltung (§ 123 Abs. 2 UmwG) bzw. Ausgliederung (§ 123 Abs. 3 UmwG);34

22 BGH MDR 2004, 950 = VersR 2005, 292; Zöller/Greger Rdn. 6; Stein/Jonas/Roth Rdn. 5 m.w.N.; Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 5. RGZ 56, 331. BGHZ 157, 151 = NJW 2004, 1528; OLG Celle WM 1988, 1375; Stöber NZG 2006, 574 m.w.N. unter Rdn. 3. BGH BB 2004, 1244 = WM 2004, 1138; MünchKomm/Stackmann Rdn. 18. Stöber NZG 2006, 574; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. A.A. K. Schmidt FS Henckel S. 764 (entspr. Anwendung von § 241); MünchKomm/Stackmann Rdn. 19. Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. BSG NVwZ 1988, 766. Vgl. BGH NJW 1982, 238; 1979, 1592 (betr. rechtsfähigen Verein), s. auch Bokelmann NJW 1977, 1130. Die Löschung des Vereinsnamens führt allein nicht zum Verlust der Parteifähigkeit; s. BGH NJW 1984, 668. 31 LG Berlin GmbHR 2001, 391. 32 BGH MDR 2017, 346 = BauR 2017, 909. 33 Brandenburgisches OLG MDR 2016, 1273 = ZIP 2016, 1871. 34 BFH NJW 2003, 1479; M. Stöber NZG 2006, 574, 575; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7.

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bei einem Formwechsel gemäß §§ 190 ff. UmwG unter Wahrung der Identität der Gesellschaft;35 – beim Übergang einer Vorgesellschaft in eine rechtsfähige Gesellschaft durch Registereintragung oder umgekehrt in eine Liquidationsgesellschaft (s. oben). Wird eine AG, KG auf Aktien, GmbH oder Genossenschaft gemäß § 394 FamFG wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht, führt dies zur Erledigung der Hauptsache.36 Stellt sich allerdings nach der Löschung heraus, dass noch Vermögen vorhanden ist, muss eine Nachtragsliquidation stattfinden. Die Gesellschaft ist in dieser Form zwar noch rechts- bzw. parteifähig, benötigt aber einen Nachtragsliquidator. Für diesen Fall wird nicht § 239, sondern § 241 entsprechend herangezogen. Für die Fortsetzung eines Prozesses gegen die Liquidationsgesellschaft muss der Kläger substanziiert behaupten, dass noch Vermögen vorhanden ist.37 Wird eine aufgelöste AG gemäß § 274 AktG fortgesetzt, handelt es sich ebenso wie bei der Auflösung um eine identitätswahrende Zweckänderung der Abwicklungsgesellschaft. Daher liegt kein mit § 239 vergleichbarer Fall vor.

3. OHG, KG, BGB-Gesellschaft Gemäß §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB sind OHG und KG als solche prozessfähig. Dies gilt auch 9 für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet.38 Bei einer Veränderung im Gesellschafterbestand (Tod eines Gesellschafters, Gesellschafterwechsel39) tritt daher keine Unterbrechung ein.40 Die Umwandlung einer OHG oder KG in eine GbR tritt unabhängig vom Willen der Gesellschafter durch eine Veränderung in der Geschäftstätigkeit ein. Sie bewirkt ebenfalls keine Unterbrechung. Das Gleiche bei der Umwandlung der OHG in eine KG oder umgekehrt.41 Die Auflösung der genannten Gesellschaften führt ebenfalls keine Verfahrensunterbrechung herbei.42 Denn das Gesellschaftsverhältnis besteht bis zur Beendigung der Liquidation fort. Die §§ 239 ff. kommen jedoch dann zum Zuge, wenn eine Vertretungsbefugnis berührt wird, insbesondere diejenige des neu eintretenden Gesellschafters. Dann sind §§ 241, 246 entsprechend heranzuziehen.43 Das Gleiche gilt im Prozess der GmbH & Co KG bei Insolvenz der Komplementär-GmbH.44 Die Übertragung des Gesellschaftsvermögens einer BGB-Gesellschaft auf einen der Gesellschafter ist dem Erlöschen einer juristischen Person gleichzustellen (Rdn. 6), so dass in entsprechender Anwendung von § 239 Unterbrechung eintritt.45 Scheidet der vorletzte Gesellschafter einer Personengesellschaft aus und ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird, führt dies zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesell-

35 36 37 38

Dehner UmwG, § 247 Rdn. 3. BGH NJW 1982, 238 = MDR 1982, 220. BGH NJW-RR 2011, 115 = MDR 2011, 56. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 mit Anm. Römermann DB 2001, 428, Habersack BB 2001, 447 und Schemann DNotZ 2001, 244; BGH NJW 2002, 1207 = NZM 2002, 271. 39 BGHZ 62, 131, 133 = NJW 1974, 750; Heller Der Zivilprozess der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (1989) S. 201 f.; Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, S. 182. 40 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. 41 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. 42 RGZ 34, 360, 362. 43 Ulmer a.a.O. Rdn. 61. 44 BGH WM 2004, 1138. 45 BGH Grundeigentum 2018, 1400. 1131

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schaft,46 so dass § 239 entsprechend heranzuziehen ist. Die dem Rechtsanwalt erteilte Prozessvollmacht besteht in diesem Fall nach Ansicht des BGH grundsätzlich fort.47

4. Parteien kraft Amtes 10 Stirbt eine Partei kraft Amtes (Insolvenzverwalter, Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker, Zwangsverwalter), gilt nicht § 239 sondern § 241.48 §§ 239, 242, 246 sind entsprechend anwendbar, wenn die Amtsverwaltung endet und die Prozessführungsbefugnis auf den Rechtsträger übergeht.49 Die Beendigung der Amtsverwaltung wird dem Tod einer natürlichen Person gleichgestellt, soweit damit eine Rechtsnachfolge verbunden ist.50 Fällt im Laufe des Prozesses die Testamentsvollstreckung weg, wird das Verfahren bis zur Aufnahme durch die Erben unterbrochen. Verfahrensrechtlich sind die Erben wie Rechtsnachfolger im Sinne von § 239 zu behandeln,51 es sei denn, der Anspruch betrifft ausschließlich den Testamentsvollstrecker.52 Die Aufnahme des Prozesses kann auch durch einen einzelnen Miterben erfolgen.53 Bei Beendigung des Insolvenzverfahrens verliert der Verwalter sein Verwaltungsrecht. Der Insolvenzschuldner kann allerdings nur in Verfahren über Ansprüche eintreten, für das Verwaltungs- und Verfügungsrecht an ihn zurückgegangen ist. Ein Rechtstreit, der die Insolvenzanfechtung zum Gegenstand hat, kann nur vom Insolvenzverwalter fortgeführt werden, und zwar, wenn dies im gestaltenden Teil des Plans vorgesehen ist (§ 259 Abs. 3 Satz 1 InsO). Der Schuldner selbst ist zur Führung und damit auch zur Fortführung eines solchen Verfahrens nicht befugt. Bei der Zwangsverwaltung erwirbt der Zwangsverwalter im Wege einer gesetzlichen Prozessstandschaft das Prozessführungsrecht für alle Streitigkeiten, die ihren Ursprung in dem von § 152 ZVG bestimmten Aufgabenkreis haben.54 Ob das Prozessführungsrecht mit dem Wirksamwerden des Aufhebungsbeschlusses endet und damit entsprechend § 239 eine Unterbrechung eintritt, hängt von der Art der Forderung bzw. der Durchsetzung ab.55 Unabhängig hiervon können sich die Beteiligten dahin einigen, dass der Rechtsträger anstelle des Zwangsverwalters in den Prozess eintritt und diesen fortführt.56 Entfallen die Voraussetzungen für eine gewillkürte Prozessstandschaft nach Klageerhebung, sind §§ 239 ff. nicht analog anzuwenden, da es an einer materiellen Rechtsnachfolge fehlt.57 11 Wird der Prozess mit Wirkung für und gegen das Gesamtgut geführt und endet die Gütergemeinschaft durch den Tod eines Ehegatten, tritt Unterbrechung ein.58 Das Gleiche gilt bei Erlass einer Aufhebungsentscheidung (§§ 1447, 1448, 1469 BGB).59 Ob § 239 mit der Aufnahmelast

46 BGH NJW 2008, 2992 = MDR 2008, 1223 (BGB-Gesellschaft); BVerwG NJW 2011, 3671 (KG); zur GmbH & Co KG s. BGH NJW 2000, 1119 = MDR 2000, 340.

47 BGH Grundeigentum 2018, 1400. 48 RG JW 1913, 876 Nr. 20; RG WarnRspr 1915 Nr. 34; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12 m.w.N.; Zöller/Greger Rdn. 7. 49 BGHZ 83, 102, 104 = NJW 1982, 1765; BGH FamRZ 2018, 842 Rdn. 7 = ErbR 2018, 586; OLG Koblenz NJW-RR 1993, 462. 50 BGH NJW 1964, 2301; BGHZ 83, 102 = NJW 1982, 1765. 51 RGZ 155, 350, 353 m. Anm. Jonas JW 1937, 3249 und BGH NJW 1964, 2301. 52 OLG Koblenz NJW-RR 1993, 462 zu einem Anspruch gemäß § 2215 BGB. 53 BGH MDR 1964, 669. 54 BGHZ 187, 10 = NJW 2010, 3033. 55 Ausführlich hierzu und zum Meinungsstreit BGHZ 187, 10 = NJW 2010, 3033; Fortführungsrecht z.B. für einen bei Erteilung des Zuschlags anhängigen Prozess über Nutzungen während der Zeit seiner Amtstätigkeit – BGH NJWRR 1993, 442 = MDR 1993, 476. 56 BGHZ 71, 216 = NJW 1978, 1529 (gewillkürter Parteiwechsel). 57 BGHZ 123, 132 = NJW 1993, 3072. 58 RGZ 148, 243. 59 Stein/Jonas/Roth Rdn. 13. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

§ 239

eingreift oder ob § 242 entsprechend anzuwenden ist, wenn die Prozessführungsbefugnis des verwaltenden Ehegatten erlischt, ist vom BGH60 offen gelassen worden.

III. Verfahren bei Streit über die Unterbrechung Das Gericht muss gemäß § 56 von Amts wegen berücksichtigen, dass der Rechtsstreit kraft Geset- 12 zes unterbrochen ist. In der Regel wird eine Mitteilung der Parteien erfolgen. Erfährt das Gericht von Dritter Seite vom Tod einer Partei, muss ein entsprechender verfahrensrechtlicher Hinweis erteilt werden, damit sich der Prozessbevollmächtigte der verstorbenen Partei und der Gegner hierzu erklären. Die Anwendung von § 56 führt nicht dazu, dass das Gericht automatisch in eine Amtsermittlung eintritt und auf diesem Weg ermittelt, ob die Partei tatsächlich gestorben ist.61 Es besteht daher insbesondere kein Grund, von Amts wegen eine Sterbeurkunde anzufordern.62 Zunächst müssen die Parteien hierzu vortragen. Erst dann, wenn Streit über diese Frage entsteht, besteht Anlass, amtswegige Ermittlungen zu veranstalten.63 Das Gericht muss bei Unklarheiten oder Streit – im Regelfall aufgrund mündlicher Verhandlung – förmlich darüber entscheiden, dass bzw. wann eine Unterbrechung eingetreten ist. Diese Entscheidung ergeht in Form eines Zwischenurteils.64 Das Zwischenurteil kann in bestimmten Fällen selbständig mit einem Rechtsmittel angegriffen werden. Zwar sind Zwischenurteile gemäß § 303 grundsätzlich nur in Verbindung mit dem Endurteil anfechtbar.65 Für § 239 sind aber einige Ausnahmen zu machen. Wird zu Lasten eines die Aufnahme erklärenden Klägers die Unterbrechung66 oder die Fortdauer einer bereits eingetretenen Unterbrechung67 festgestellt, ist es dem Kläger bei Rechtskraft der Entscheidung endgültig unmöglich, den Prozess fortzuführen. Ein solches Zwischenurteil wirkt wie ein Endurteil und muss daher anfechtbar sein. Dasselbe gilt für ein Zwischenurteil, mit dem über die Aufhebung eines Versäumnisurteils entschieden wird, das trotz Unterbrechung des Verfahrens erlassen worden ist.68 Ergeht ein die Unterbrechung feststellender Beschluss, kann er gemäß § 252 mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden. Dies kommt z.B. in Betracht, wenn einem Streithelfer die Aufnahme verweigert wird.69 Will das Gericht eine Unterbrechung verneinen, wird es kein Zwischenurteil erlassen, sondern das Verfahren fortsetzen und durch Endurteil entscheiden. Ein auf Fortsetzung des Verfahrens gerichteter Beschluss hat nur klarstellende Bedeutung und ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar. Ein entsprechendes Zwischenurteil kann nur zusammen mit dem Endurteil angefochten werden. Verweigert das Gericht den Verfahrensfortgang und die Bestimmung eines Termins zur Ver- 13 handlung über die Hauptsache – etwa mit der Begründung, dass die Frage Rechtsnachfolge noch nicht geklärt sei oder dass hierzu Beweiserhebungen nötig seien –, ist kein Rechtsmittel gegeben. Insbesondere kommt keine sofortige Beschwerde in entsprechender Anwendung von

60 BGH NJW 1951, 311 = JZ 1951, 447 m. Anm. de Boor, der „Parteiwechsel kraft Beendigung des Güterstandes“ annimmt; ähnlich Rosenberg DRiZ 1951, 205; siehe dazu auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 13. 61 Zöller/Althammer § 56 Rdn. 4 m.w.N.; zur Amtsermittlung bei Zweifeln an der Prozessfähigkeit s. BGH NJW 1996, 1059 = MDR 1996, 410; BGHZ 143, 122 = NJW 2000, 290. 62 A.A. MünchKomm/Stackmann Rdn. 10. 63 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 8. 64 Vgl. BGHZ 82, 209, 218 = NJW 1982, 883, 886; OLG Königsberg HRR 1930, 2107; OLG Celle MDR 1967, 311. Nach BAG AP Nr. 1 zu § 239 mit zust. Anm. Baumgärtel ist ein Beschluss, der die Unterbrechung des Verfahrens feststellt, ohne jede Wirkung. Rosenberg/Gottwald § 125 VI halten Beschlussform mit Anfechtungsmöglichkeit entsprechend § 252 für richtig. 65 BGH NJW 1988, 1733 = MDR 298; BGH FamRZ 2018, 1248; Zöller/Feskorn § 303 Rdn. 11; s.a. § 511 Rdn. 7. 66 BGH NJW 2005, 290; BGH MDR 2006, 529; ebenso Stein/Jonas/Roth vor § 239 Rdn. 7; MünchKomm/Stackmann Rdn. 23; zum Fall des § 241 s. aber BGHR ZPO § 303 – Anfechtbarkeit 1. 67 RGZ 34, 427, 429; RGZ 45, 359, 362; RGZ 86, 235, 238; BGH NJW 2004, 2983 mit w. Nachw. 68 BGH MDR 2009, 1000. 69 OLG Köln 26.2.2018 – I-16 W 6/18 –, juris = ZEV 2018, 302 (Ls). 1133

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§ 239

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§ 252 in Betracht.70 Der früheren Rechtsprechung, die bei einer Untätigkeit des Gerichts eine sofortige Beschwerde analog § 252 zugelassen hatte, weil hierdurch das Verfahren faktisch ausgesetzt werde bzw. zu einem Verfahrensstillstand führe,71 hat der der Gesetzgeber mit der Einführung von § 198 GVG72 die Grundlage entzogen (vergl. § 216 Rdn. 37).73 Wird allerdings einer Partei durch die Untätigkeit des Gerichts bzw. die Dauer des Verfahrens die Durchsetzung ihres Anspruchs faktisch unmöglich gemacht bzw. droht hierdurch ein endgültiger Rechtsverlust (Eilverfahren, Zeitablauf, der Gegner schafft Fakten), kann unter Umständen die Verfassungsbeschwerde in Betracht kommen.74

IV. Begriff des Rechtsnachfolgers 14 Als Rechtsnachfolger kann derjenige das Verfahren aufnehmen, auf den nach materiellem Recht die Rechtsposition übergegangen ist, über die gestritten wird.75 Der Begriff ist weit auszulegen.76

1. Erbfolge nach § 1922 BGB 15 Nachfolger ist in der Regel der Erbe, nicht aber der Vermächtnisnehmer77 oder der Erbschaftskäufer, welche nur Ansprüche gegen den Erben haben. Der Erbe kann die Aufnahme schon vor der Erbschaftsannahme erklären (§ 1922 Abs. 1).78 Bei einer Mehrheit von Erben kann der durch Tod des Klägers unterbrochene Rechtsstreit über einen Nachlassanspruch aufgrund § 2039 BGB von jedem einzelnen Miterben aufgenommen werden,79 eventuell auch von mehreren nacheinander.80 Wegen der gesamtschuldnerischen Erbenhaftung (§ 2058 BGB) gilt dies auch im Passivprozess.81 Im Aktivprozess muss der einzelne Miterbe seine Klage auf Leistung an alle Erben umstellen.82 In dem Sonderfall, dass ein Miterbe Gegner des Verstorbenen war, behält dieser seine prozessuale Stellung. Die Aufnahme kann nur durch die übrigen Miterben erfolgen.83 Beim Eintritt der Nacherbfolge während des Rechtsstreits greift § 242 ein. Die Erbengemeinschaft als solche kann nicht aufnehmen, da sie nicht parteifähig ist. Ist Testamentsvollstreckung angeordnet, richtet sich die Befugnis des Erben zur Aufnahme in erster Linie nach dem Aufgabenkreis des Testamentsvollstreckers. Ist die Verwaltungsbefugnis des Testaments-

70 So OLG München NJW-RR 1996, 228 (zu § 240); a.A. Stein/Jonas/Roth vor § 239 Rdn. 7. 71 OLG Celle OLGZ 1975, 357; OLG Frankfurt NJW 1974, 1715; Hanseatisches OLG Bremen 11.8.1980 – 5 WF 78/80 a –, juris; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1981, 691; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 1982, 246; OLG Rostock OLGR 2001, 279; KG MDR 2008, 226; OLG Düsseldorf NJW 2009, 2388; Schneider MDR 1966, 272, 273. 72 Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vom 24.11.2011 BGBl. I 2302 ff. 73 Zum Fortfall der außerordentlichen Beschwerde s. BGHZ 150, 133 = NJW 2002, 1577. 74 BVerfG NZA 2015, 1403; die früher für möglich gehaltene Untätigkeitsbeschwerde ist mit Einführung eines Entschädigungsanspruchs bei überlangen Gerichtsverfahren gemäß §§ 198 ff GVG nicht mehr statthaft – BGH NJW 2013, 385. 75 Vgl. RGZ 26, 141; RGZ 34, 427, 430, RGZ 109, 47. 76 RGZ 155, 350; BGHZ 83, 102 = NJW 1982, 1765; einschränkend Stein/Jonas/Roth Rdn. 16. 77 BFH 15.6.2011 – XI R 10/11 –, juris. 78 A.A. MünchKomm/Stackmann Rdn. 25; In der Aufnahme eines anhängigen Prozesses kann u.U. die Annahmeerklärung (§ 1943 BGB) zu sehen sein, s. MünchKomm/BGB/Leipold § 1943 Rdn. 5. 79 BGHZ 14, 251 = NJW 1953, 1523; BGHZ 23, 207, 212 = NJW 1957, 906; BGH MDR 1964, 669; BGH MDR 2011, 1491; BGH NJW-RR 2012, 8 = MDR 2011, 1491; OLG Düsseldorf OLGZ 1979, 457, 460 betr. den Fall, dass der Beklagte einer der Miterben des verstorbenen Klägers ist. 80 OLG Frankfurt MDR 1966, 153. 81 BGH NJW 1964, 2301. 82 Zöller/Greger Rdn. 9. 83 BGH NJW-RR 2014, 1886 = MDR 2014, 567. Gerken

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vollstreckers vom Erblasser beschränkt worden, kann der Erbe einen Prozess für den Nachlass aufnehmen, soweit das in Rede stehende Recht die Verwaltung des Testamentsvollstreckers nicht betrifft. Dasselbe gilt für Rechte, die ohnehin nicht der Verwaltung des Testamentsvollstrecker unterliegen, wie z.B. persönliche Rechte oder Rechte aus einer Gesellschaft, die die Gesellschafter unmittelbar in ihrer Position als Mitglieder betreffen.84 Im Übrigen können die Rechte nur vom Testamentsvollstrecker geltend gemacht werden (§ 2212 BGB). Prozesse gegen den Nachlass können sowohl gegen den Erben als auch gegen den Testamentsvollstrecker fortgeführt werden, wenn der Testamentsvollstrecker zur Verwaltung des gesamten Nachlasses eingesetzt worden ist. Unterliegt das streitgegenständliche Recht dagegen nicht seiner Verwaltung, kann der Prozess nur vom Erben fortgesetzt werden (§ 2213 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB).

2. Einzelrechtsnachfolge Der Erbe rückt nicht in die Parteistellung der verstorbenen Partei ein, wenn der umstrittene 16 Gegenstand mit dem Ableben der Partei auf einen Sonderrechtsnachfolger übergeht.85 Rechtsnachfolger in diesem Sinne sind auch der – Zessionar der für den Todesfall abgetretenen Forderung sowie der Begünstigte einer (nicht in den Nachlass fallenden) Zuwendung auf den Todesfall nach § 331 BGB;86 – der Sonderrechtsnachfolger87 in einen Anteil an einer Personen-Handelsgesellschaft;88 – der Eigentümer nach dem Tod des Nießbrauchers im Prozess um Mietzinsforderungen, die erst nach dem Tod des Nießbrauchers fällig werden, soweit er an die Prozessführung des Nießbrauchers gebunden ist;89 – der überlebende Ehegatte und die anteilsberechtigten Abkömmlinge bei der Gütergemeinschaft, sofern der Rechtsstreit mit Wirkung für und gegen das Gesamtgut geführt wird;90 – der Hoferbe, soweit der Streit das Hofvermögen betrifft; – die Angehörigen nach § 22 Satz 4 KunstUrhG bei der Unterlassungsklage wegen Verletzung des Rechts am eigenen Bild;91 gleich zu behandeln sind Rechte gemäß § 60 UrhG;92 – der Familienangehörige bzw. Lebenspartner beim Eintritt in ein Mietverhältnis nach §§ 563 ff. BGB.

3. Untergang einer juristischen Person; Beendigung einer Amtsverwaltung Findet im Fall des Erlöschens einer juristischen Person eine Gesamtrechtsnachfolge statt be- 17 stimmt das materielle Recht den Rechtsnachfolger. Endet eine Insolvenz-, Zwangs- oder Nachlassverwaltung, tritt der materiell Berechtigte die Prozessnachfolge an. Ist kein Rechtsnachfolger vorhanden, wird die Klage mit dem Untergang der juristischen Person unzulässig.93 Bei Verlust der Rechtsfähigkeit auf der Beklagtenseite muss der Kläger die Sache für erledigt erklären.94 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93

BGH NJW 1998, 1313 = MDR 1998, 423. BGHZ 69, 395 betr. Rechtsübergang nach Art. VI Nr. 1 Abs. 6 BEG SchlussG. Vgl. BGHZ 41, 95 = NJW 1964, 1124; NJW 1965, 1913; BGHZ 46, 198 = NJW 1967, 101. Vgl. BGHZ 68, 225 = NJW 1977, 1339. Stein/Jonas/Roth Rdn. 18; zur BGB-Gesellschaft s.o. Rdn. 7. Henckel Parteilehre, S. 170 f.; ihm folgend Stein/Jonas/Roth Rdn. 16. RGZ 148, 243, 245. Stein/Jonas/Roth Rdn. 3, 18. MünchKomm/Stackmann Rdn. 33. BGHZ 74, 212 (Beendigung der Liquidation eines Vereins); a.A. allerdings BAG NJW 1982, 1831 mit Anm. Theil JZ 1982, 373 zum Fall, dass die Liquidation einer GmbH während eines Kündigungsschutzprozesses beendet wird. 94 BGH NJW 1982, 238 = MDR 1982, 220. 1135

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§ 239

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

4. Keine Rechtsnachfolge 18 Kein Rechtsnachfolger ist der durch eine Lebens- oder Unfallversicherung auf den Todesfall des Versicherungsnehmers Begünstigte.95 Denn bei dem Recht, das der verstorbene Versicherungsnehmer besaß und dem Recht, das nach seinem Tod dem Dritten zufällt, handelt es sich um verschiedene Rechte.96 Auch der Abtretungsempfänger97 und der Pfändungsgläubiger98 sind als solche nicht Rechtsnachfolger i.S.d. § 239, da die Nachfolge auf dem Tod der bisherigen Partei beruhen muss. Das Recht auf Prozesskostenhilfe ist personenbezogen und nicht vererblich.99 Das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren ist mit dem Tod des Antragstellers beendet, so dass § 239 keine Anwendung findet.100

V. Aufnahme durch den Rechtsnachfolger 19 Wenn nach dem Tod der Partei Nachlassverwaltung, oder Nachlasspflegschaft angeordnet wird, wenn das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet wird oder wenn ein zur Führung des Rechtsstreits berechtigter Testamentsvollstrecker vorhanden ist, gelten die Sonderregeln der §§ 240, 241 Abs. 3, 243.101 In den übrigen Fällen endet die Unterbrechung dadurch, dass der Rechtsnachfolger den Rechtsstreit gemäß § 250 aufnimmt oder die Fortsetzung nach Abs. 2 vom Gegner durchgesetzt wird. Die Aufnahme kann auf einen Teil des Rechtsstreits i.S.d. § 301 beschränkt werden. Der Gegner kann die Aufnahme erzwingen (Einzelheiten Rdn. 27 ff.). Hierdurch entsteht eine mittelbare Pflicht zur Aufnahme.

1. Verfahren bei Aufnahme innerhalb der Instanz 20 Nach Eingang des Schriftsatzes mit der Aufnahmeerklärung (§ 250) ist im Verfahren mit mündlicher Verhandlung Termin zu bestimmen (§ 216). Das Gericht kann die Verhandlung nach § 146 zunächst auf die Frage der Rechtsnachfolge beschränken. Im schriftlichen Verfahren (z.B. § 522 Abs. 2) kann nach einem entsprechenden rechtlichen Hinweis auch schriftlich über die Rechtsnachfolge entschieden werden.102

21 a) Feststellung der Rechtsnachfolge. Für das Verfahren gilt der Verhandlungsgrundsatz.103 Die Rechtsnachfolge muss in dem Schriftsatz, mit dem die Aufnahme erklärt wird, schlüssig dargelegt werden. Das bisherige Prozessergebnis ist in vollem Umfang verwertbar und bindet den Rechtsnachfolger. Ist die Rechtsnachfolge unstreitig, muss lediglich das Rubrum berichtigt werden. Einer besonderen Entscheidung bedarf es dann nicht. Im Streitfall hat der Prätendent, der den geltend gemachten Anspruch weiterverfolgt, die tatsächlichen Voraussetzungen zu beweisen. Die Nachlassakten können auf Antrag beigezogen und verwertet werden.

95 Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 18; Zöller/Greger Rdn. 10. 96 RGZ 54, 94, 96. 97 RG WarnRspr 1939 Nr. 23. 98 KG HRR 1938, 1558. 99 OLG Oldenburg MDR 2010, 462. 100 OLG Frankfurt FamRZ 2007, 1995; OLG Düsseldorf NJW-RR 2016, 1531 = MDR 2016, 848. 101 Im Fall der Testamentsvollstreckung ist zwischen Aktivprozessen und Passivprozessen zu unterscheiden, vgl. BGHZ 104, 1 = NJW 1988, 1390. 102 OLG München MDR 2016, 1046 (die Berufung des Klägers hat auch gegen den als Rechtsnachfolger eingetretenen Erben keine Aussicht auf Erfolg). 103 RG JW 1907, 180 Nr. 20. Gerken

1136

Abschnitt 3. Verfahren

§ 239

Ein Erbschein bindet das Prozessgericht nicht. Gelingt der Nachweis, kann die Aufnahme durch Zwischenurteil (§ 303),104 gegen das kein selbständiges Rechtsmittel gegeben ist (vgl. §§ 512, 557 Abs. 2), oder durch das auch in der Sache entscheidende Endurteil105 ausgesprochen werden. Für die Kostenentscheidung gilt neben § 96 auch § 94 entsprechend. Verneint das Gericht die Rechtsnachfolge, wird der Prätendent mit dem Urteil, das sich im Verhältnis zu ihm als Endurteil106 darstellt, aus dem Rechtsstreit gewiesen.107 Für ihn ist das Endurteil mit den gewöhnlichen Rechtsmitteln angreifbar. Mit Eintritt der Rechtskraft steht fest, dass die Unterbrechung noch andauert. Eine neuerliche Aufnahme ist nur durch einen Anderen108 oder aufgrund eines neuen Nachfolgetatbestandes möglich. Wird die Rechtsnachfolge zu Unrecht bejaht, kann der scheinbare Rechtsnachfolger zurücktreten und dem wahren Rechtsnachfolger die Fortführung des Prozesses überlassen. Dieser übernimmt den Prozess in der Lage, in der er sich beim Eintritt der Rechtnachfolge befand. Gegen den Willen des scheinbaren Rechtsnachfolgers kann der wahre Rechtsnachfolger erst dann eintreten, wenn rechtskräftig feststeht, dass der scheinbare Rechtsnachfolger nicht der wahre Rechtsnachfolger ist.109 Ist bereits eine rechtskräftige Entscheidung ohne Beteiligung des wahren Rechtsnachfolgers ergangen, muss neu prozessiert werden. Die Entscheidung bindet den wahren Rechtsnachfolger nicht, da er am Verfahren nicht beteiligt war.

b) Säumnisverfahren. Verhandelt der Aufnehmende nicht und bestreitet der Gegner die 22 Rechtsnachfolge, wird der Säumige auf Antrag durch Prozessurteil (§§ 330, 331, 331a) aus dem Verfahren gewiesen. Ist die Rechtsnachfolge unstreitig, wird auf Antrag durch Versäumnisurteil in der Hauptsache oder gegebenenfalls durch Entscheidung nach Aktenlage (§ 331a) erkannt. Voraussetzung ist allerdings, dass auch zur Verhandlung der Hauptsache geladen worden war. Erscheint der Gegner des Aufnehmenden nicht und beantragt der Aufnehmende den Er- 23 lass eines Versäumnisurteils, ist die Rechtsnachfolge als zugestanden anzusehen. Als präjudizielles Rechtsverhältnis ist die Nachfolge eine einfache Tatsache, die einem Geständnis110 zugänglich ist.111 Es kann daher Versäumnisurteil über die Sache selbst (§§ 330, 331) ergehen.

2. Verfahren bei Aufnahme zwischen den Instanzen In dem Verfahrensstadium vor Rechtsmitteleinlegung kann die Aufnahme vor dem Gericht der 24 unteren Instanz erklärt werden (§ 250).112 Der Rechtsstreit ist dort noch anhängig.113 Der Rechtsnachfolger des siegreichen Klägers kann beantragen, dass zur Verhandlung über die Sachlegitimation geladen wird, um ein auf seinen Namen lautendes Zusatzurteil zu erlangen114 (zum Fristbeginn in diesem Fall s. § 249 Rdn. 13). Der Gegner des Rechtsnachfolgers kann nach § 239 Abs. 2 vorgehen (§ 27 ff.). Durch das Zusatzurteil,115 das gegebenenfalls auch als Versäumnisur-

104 OLG Düsseldorf OLGZ 1979, 457; s.a. – zu § 240 – RGZ 27, 350, 358; RGZ 54, 120; RGZ 86, 235, 238. 105 RGZ 86, 235, 238; OLG Hamm 23.1.2014 – 10 U 61/07 –, juris mit Anm. Wendt ErbR 2015, 199 f. 106 RGZ 11, 312, 318; RGZ 34, 427, 429; RGZ 86, 235, 238; BGH NJW 2004, 2983; das Zwischenurteil BGH WM 1982, 1170 = ZIP 1982, 1318 sagt nichts anderes. 107 BGH NJW 2012, 3642 = MDR 2012, 1364 spricht die Fortdauer der Unterbrechung aus. 108 RGZ 45, 359, 362. 109 RGZ 45, 359, 362. 110 Dies gilt nicht für Verfahren, in denen der Untersuchungsgrundsatz herrscht. 111 Vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 260 BGB; s. auch Erl. zu § 288. 112 RG (VZS) 68, 247, 256; OLG Düsseldorf NJW 1970, 1689; Stein/Jonas/Roth Rdn. 29 m.w.N. 113 BGH NJW 1995, 1095 = MDR 1995, 952. 114 Jonas JW 1931, 1764. 115 RGZ 27, 350, 358 f. 1137

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§ 239

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

teil ergehen kann, wird über die Rechtsnachfolge entschieden.116 Bejaht das Gericht die Rechtsnachfolge, stellt es zugleich fest, dass die ergangene Sachentscheidung für und gegen den Rechtsnachfolger wirkt.117 Damit erübrigt sich eine Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel nach § 731.118 Der Erbe als Aufnehmender kann den Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung nach § 780 in das Urteil aufnehmen lassen.119 25 Das (End-)Urteil, das die Rechtsnachfolge verneint, kann mit dem regulären Rechtsmittel angegriffen werden. Es schafft eine eigene Beschwer, die darin liegt, dass die Rechtsnachfolge verneint wird. Wird die Rechtsnachfolge angenommen, ist das Zusatzurteil zusammen mit dem in der Sache ergangenen Urteil anfechtbar.120 Die Anfechtung des Zusatzurteils genügt, wenn nur die Feststellung der Rechtsnachfolge angegriffen werden soll.121 § 517 Satz 1 gilt für den Lauf der Berufungsfrist nicht122 (zum Fristlauf s. § 249 Rdn. 14). Der Rechtsnachfolger, der eine Beschwer angreifen will, kann nach h.M. aus Gründen der 26 Prozesswirtschaftlichkeit ohne vorherige Vollziehung der Aufnahme gleich die höhere Instanz angehen, indem er das gegebene Rechtsmittel einlegt und die Aufnahme erklärt (§ 250).123 Ist dann die Rechtsnachfolge zu verneinen, werden der Aufnahmeantrag und das Rechtsmittel – als unzulässig124 – zurückgewiesen (s. auch § 250 Rdn. 9). Ansonsten ist über die Sache zu verhandeln und zu entscheiden.

VI. Erzwingung der Aufnahme durch den Gegner, Abs. 2–5 1. Allgemeines 27 Der Gegner des Rechtsnachfolgers kann den Rechtsstreit nicht unmittelbar selbst aufnehmen. Er kann aber die Aufnahme durch den Rechtsnachfolger gemäß Abs. 2–5 erzwingen, indem er dessen Ladung zur mündlichen Verhandlung beantragt. Eine mündliche Verhandlung ist nur dann erforderlich, wenn auch über die Hauptsache nach mündlicher Verhandlung entschieden wird. Sonst genügt die Aufforderung zur Aufnahme des Rechtsstreits, etwa im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde.125 Die Unterbrechung des Verfahrens endet sodann mit den Rechtsfolgen gemäß § 249 Abs. 1, 2 dadurch, – dass der Rechtsnachfolger die Aufnahmeerklärung in der mündlichen Verhandlung oder schriftsätzlich (§ 250) abgibt, wobei die Aufnahme darin liegen kann, dass die Rechtsnachfolge nicht bestritten und ein Schriftsatz mit Sachanträgen eingereicht wird, oder dadurch, – dass die Rechtsnachfolge gemäß Abs. 4 als zugestanden anzusehen ist. Im Fall der Säumnis ist also auf den Termin und nicht auf eine eventuell später verkündete Entscheidung abzustellen. 116 RG (VZS) 68, 247, 256; JW 1924, 1986 Nr. 19; Jonas JW 1931, 1764. 117 RGZ (VZS) 68, 247, 255 („Aufnahmeurteil“ bzw. „Urteilsnachtrag“); OLG Düsseldorf NJW 1970, 1689 („Ergänzungsurteil“). 118 Stein/Jonas/Roth Rdn. 29. 119 OLG Düsseldorf NJW 1970, 1689; Schleswig-Holsteinisches OLG OLGZ 1993, 230 (Ergänzungsurteil); OLG Dresden SächsAnn. 23 (1902), 281, 283, wonach dies wegen § 781 unnötig ist. 120 RGZ 27, 356; JW 1906, 430 Nr. 16; JW 1924, 1986 Nr. 19. 121 Jonas JW 1931, 1764. 122 RGZ 140, 348, 353. 123 BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 = LM Nr. 4 zu § 250 ZPO m. Anm. Rietschel; NJW 1970, 1790; BGHZ 111, 104, 109 f. = NJW 1990, 1854; OLG Frankfurt FamRZ 1990, 296; Stein/Jonas/Roth Rdn. 30; im Ergebnis auch Jaeger/Henckel KO § 10, 116 im Hinblick auf BGHZ 50, 397 = NJW 1969, 48; a.A. Henckel, ZZP 75 (1962), 359; Jauernig JZ 1965, 694. 124 A.A. 3. Aufl. Anm. H III: als unbegründet, da die Entscheidung in Bezug auf die Rechtsnachfolge außerprozessual wirke. 125 BAGE 159, 34 = NJW 2017, 2138. Gerken

1138

Abschnitt 3. Verfahren

§ 239

Ist die Aufnahmefrage streitig auszutragen, hängt der Neubeginn des Fristlaufs von der Entscheidung über den Aufnahmestreit ab (s. § 249 Rdn. 13).

2. Verfahren vor Annahme der Erbschaft Vor Annahme der Erbschaft ist der Erbe zur Fortsetzung eines Rechtsstreits nicht verpflichtet, 28 Abs. 5. Diese Schutzvorschrift, die der ungeklärten Rechtsstellung des Erben zwischen Erbfall und Annahme der Erbschaft Rechnung trägt, geht über § 1958 BGB hinaus. Nach § 1958 BGB ist der Erbe vor Annahme der Erbschaft (§§ 1943, 1944) vor Passivprozessen geschützt; ihm fehlt insoweit die Prozessführungsbefugnis.126 Abs. 5 gilt für alle bereits rechtshängigen Verfahren, in denen sich ein Fall des § 239 Abs. 1 ereignet. Nimmt der Erbe das Verfahren auf, ist hierin konkludent die Annahme zu sehen. § 1958 BGB findet auf den Nachlasspfleger und auf den Testamentsvollstrecker keine 29 Anwendung (§§ 1960 Abs. 3, 2213 Abs. 2 BGB). Der Gläubiger kann nach § 1961 BGB die Bestellung eines Nachlasspflegers zum Zwecke der Geltendmachung seines Anspruchs beantragen.127 Für laufende Verfahren gelten in den Fällen der Nachlasspflegschaft und der Testamentsvollstreckung die Sonderregeln der §§ 241, 243. In Prozessen mit Auslandsbeziehungen ist Abs. 5 nur anwendbar, wenn das ausländische 30 Recht einen dem deutschen Erbrecht vergleichbaren Schwebezustand vor Erbschaftsannahme kennt.

3. Voraussetzungen für den Fortgang des Verfahrens a) Verzögerung der Aufnahme. Der Rechtsnachfolger verzögert die Aufnahme, wenn er sie 31 trotz Kenntnis von der Rechtsnachfolge und von dem Prozess128 ohne gesetzlich vorgesehenen Grund nicht erklärt. Dem Erben, der die Erbschaft angenommen hat, ist keine weitere Überlegungsfrist zuzubilligen.129 Erkennt er die Rechtsnachfolge sofort an, kann das Gericht dem Gegner die Kosten des Aufnahmeverfahrens nach § 93 auferlegen, falls besondere Kosten in Betracht kommen.130 Zur Vermeidung der Kostenfolge sollte daher vorab eine außergerichtliche Aufforderung zur Aufnahme erfolgen. b) Antrag auf Ladung des Rechtsnachfolgers. Der Antrag ist eine prozessuale Willenserklä- 32 rung (Prozesshandlung), die schriftsätzlich (Abs. 3 Satz 1) dem Gericht gegenüber zu erklären ist. In dem Schriftsatz müssen der bzw. die zu ladenden Rechtsnachfolger als solche bezeichnet werden. Die Tatsachen, aus denen sich die Rechtsnachfolge ergibt, müssen angegeben werden, damit gegebenenfalls ein Versäumnisurteil (dazu und Rdn. 37) ergehen kann (§ 335 Abs. 1 Nr. 3). Der Schriftsatz ist förmlich zuzustellen (§ 270).

c) Zuständigkeit. Zuständig für die Entgegennahme des Aufnahmeantrags und für die Auf- 33 nahmeverhandlung ist das Gericht, vor dem der Rechtsstreit schwebt. Ist vor der Unterbrechung noch kein Rechtsmittel eingelegt worden, ist es das untere Gericht. Denn ein Rechtsmittel kann in diesem Fall wirksam erst dann eingelegt werden, wenn der Rechtsnachfolger in das Verfahren 126 127 128 129 130 1139

MünchKomm/BGB/Leipold § 1958 Rdn. 10 m.w.N. Beispiel hierzu in OLG Braunschweig FGPrax 2019, 270. OLG Zweibrücken NJW 1968, 1635; OLG Düsseldorf OLGZ 1979, 457, 459. A.A. offenbar OLG Dresden SächsAnn. 23 (1902), 281. OLG Zweibrücken NJW 1968, 1635. Gerken

§ 239

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

einbezogen ist.131 Abgesehen hiervon ist der Rechtszug bis zur Einlegung des Rechtsmittels (bzw. bis zum Eintritt der Rechtskraft) noch nicht beendet.132 War der Rechtsstreit bereits an ein anderes Gericht verwiesen worden (§§ 281, 506 ZPO, 97 ff. GVG), ist dieses Gericht zuständig. Entsprechendes gilt bei zurückverweisenden Entscheidungen (§§ 538, 563), die rechtskräftig geworden sind.

34 d) Ladung. Die Ladung, die im Regelfall zur Verhandlung über die Rechtsnachfolge und zugleich zur Hauptsache erfolgt, ist den Rechtsnachfolgern selbst zuzustellen (§ 239 Abs. 3 Satz 1). Damit ist die Zustellung an den bisherigen Prozessbevollmächtigten ausgeschlossen, nicht aber die Ersatzzustellung (§§ 180, 181) oder die öffentliche Zustellung (§§ 185 ff.). In den Verfahren mit notwendiger mündlicher Verhandlung muss der Vorsitzende (auch der Einzelrichter, §§ 348 ff.) zugleich mit der Terminanberaumung eine Ladungsfrist bestimmen, Abs. 3 Satz 2. Dies ist eine richterliche Frist, die abgekürzt und verlängert werden darf (§ 224 Abs. 1, 2). Bei der Bemessung der Frist muss berücksichtigt werden, dass es für die Rechtsnachfolger u.U. schwierig ist, sich auf den ihnen unbekannten Prozess umzustellen. Bei der Fristbestimmung sind in bestimmten Verfahrensstadien (z.B. bei Unterbrechung nach Zustellung der Klageschrift) die Einlassungsfristen nach §§ 274 Abs. 3, 523 Abs. 2, 553 Abs. 2 sowie die Schriftsatzfristen nach § 275 Abs. 3, 4, 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, 277 Abs. 3, 4, 521 Abs. 2 zu beachten. Die Verfügung ist den Beteiligten abschriftlich mitzuteilen, § 226 Abs. 3. 35 Hatte der Lauf der Frist zur Begründung eines vor der Unterbrechung eingelegten Rechtsmittels aufgehört (§ 249), kann vor Ablauf der Begründungsfrist nur über die Aufnahme verhandelt werden. Diese Aufnahme wird entweder durch Zwischenurteil (§ 303)133 festgestellt oder der Antrag wird durch Endurteil (im Verhältnis zu dem Geladenen) zurückgewiesen.

4. Weiterer Verfahrensgang 36 Für das weitere Verfahren gelten die oben dargestellten Regeln (Rdn. 19 ff.) sinngemäß. Zu ergänzen ist folgendes: Erscheinen von mehreren geladenen Rechtsnachfolgern, die notwendige Streitgenossen sind, nur einzelne, gilt § 62.134 Zu den Tatsachen, aus denen sich die Rechtsnachfolge ergibt, gilt der Beibringungsgrundsatz. Die Beweislast für die Voraussetzungen der Rechtsnachfolge trifft grundsätzlich die Partei, die sich zur Begründung ihres Anspruchs auf den Rechtsübergang beruft. Das wird in den Fällen des Aufnahmeverlangens regelmäßig der Gegner des Geladenen sein. Verneint das Gericht die Rechtsnachfolge des Geladenen, wird das Aufnahmeverlangen ihm gegenüber durch Endurteil für unbegründet erklärt.135 Für das Säumnisverfahren stellt die Ladung zur Aufnahme die Mitteilung des neuen An37 trags i.S.d. § 335 Abs. 1 Nr. 3 dar, der darauf gerichtet ist, das Verfahren gegen den Rechtsnachfolger für aufgenommen zu erklären.136 Erscheinen die Rechtsnachfolger im Termin nicht, ist auf Antrag die behauptete Rechtsnachfolge als zugestanden anzunehmen und zur Hauptsache zu verhandeln (§ 239 Abs. 4.). Fingiert wird also nicht das Zugestehen einer Tatsache, sondern das für die Nachfolge maßgebliche Rechtsverhältnis. Im Rechtsmittelverfahren ist selbst bei unzulässigem Rechtsmittel durch echtes Versäumnisurteil zu entscheiden, wenn der Rechtsnachfolger des Rechtsmittelklägers im Verhandlungstermin nicht erscheint.137 131 132 133 134 135 136 137

RGZ 27, 350, 358; RGZ VZS 68, 255 f. BGH NJW 1995, 1095 = MDR 1995, 952. RGZ 68, 390; RG JW 1938, 3255 Nr. 34; OLG Düsseldorf OLGZ 1979, 457. Dazu OLG Düsseldorf OLGZ 1979, 457, 459. RGZ 11, 312, 318; 34, 427, 429 f.; 45, 359, 362; 86, 235, 238. RGZ 68, 390, 392 f.; RG JW 1938, 3255 Nr. 34. BGH NJW 1957, 1840.

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1140

Abschnitt 3. Verfahren

§ 239

VII. Kosten/Gebühren Das Aufnahmeverfahren gehört gebührenrechtlich zu dem zunächst unterbrochenen, dann fort- 38 gesetzten Verfahren. Besondere Gerichts- und Anwaltsgebühren fallen nicht an. Die vorhergehende Verhandlung begründet keine zusätzlichen Gebühren für den Anwalt des Gegners des (angeblichen) Rechtsnachfolgers, da es sich nicht um verschiedene Angelegenheiten im Sinne von § 17 RVG handelt. Wird der Rechtsstreit gegen einen unbeteiligten Dritten als Erben aufgenommen, handelt es sich bei der Vertretung des Dritten für den Anwalt, der bisher den Erblasser vertreten hatte, um eine neue Angelegenheit138

138 OLG Köln Rpfl. 1963, 361. 1141

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§ 240 Unterbrechung durch Insolvenzverfahren 1

Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. 2Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht. § 240 neu gefasst durch Art. 18 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung v. 5.10.1994 BGBl. I 2911.

Schrifttum Börstinghaus Die Unterbrechung des Räumungsprozesses nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens NZM 2000, 326 ff.; Drasdo Tod oder Insolvenz eines Sondereigentümers – Verfahrensfortführung bei Beschlussanfechtungsklagen ZMR 2014, 426 ff.; Fischler Die Wirkungen des Parteiwechsels in den durch Konkurs unterbrochenen Prozessen (§§ 10 und 11 KO) (1929); Froehner Die Qualifikation der Kosten nach Aufnahme eines Zivilrechtsstreits im Insolvenzverfahren NZI 2016, 425 ff.; Gundlach/Frenzel/Schmidt Die Verfahrensunterbrechung durch Insolvenzeröffnung NJW 2004, 3222 ff.; Heiderhoff Aufteilung des Kostenerstattungsanspruchs nach Prozessübernahme durch den Insolvenzverwalter? ZIP 2002, 1564 ff.; Henckel Einwirkung des Insolvenzverfahrens auf schwebende Prozesse, FS für Schumann 2001, 211 ff; Kessler Die verfahrensunterbrechende Wirkung des § 93 InsO ZInsO 2003, 67 ff.; Meyer Die Auswirkungen der Insolvenz, Umwandlung und Vollbeendigung von Gesellschaften auf den anhängigen Zivilprozess (2005); Otterbach Die Fortsetzung des Rechtsstreits nach Wechsel der Sachlegitimation oder der Prozessführungsbefugnis (2010); Paulus Vorsicht Falle – Wiederaufnahme eines durch Insolvenzverfahren unterbrochenen Prozesses NJW 2010, 1633 ff.; Robrecht Prozeßunterbrechung durch Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens KTS 2003, 385 ff; Schmidt Klage und Rechtshängigkeit bei Konkurseröffnung vor Klagezustellung NJW 1995, 911; Schollmeyer § 240 ZPO und Auslandskonkurs IPRax 1999, 26 ff.; Siegmann Fallen bei Unterbrechung, Aussetzung und Ruhen des Verfahrens AnwBl 20011, 131 ff.; Uhlenbruck Kosten eines nach Unterbrechung wieder aufgenommenen Prozesses im Insolvenzverfahren ZIP 2001, 1988 ff.; Voigt Der Einfluß des Konkurses auf die schwebenden Prozesse des Gemeinschuldners (1903); Vollkommer Verfahrensunterbrechung nach § 240 ZPO bei Prozeßstandschaft und Sicherungszession MDR 1998, 1269 ff.; Weber Prozessunterbrechung und materielles Recht in der Insolvenz (2010); Wosgien Konkurs und Erledigung in der Hauptsache (1984); weitere Nachweise Vor § 239.

Übersicht I.

Vorbemerkung

1

II. 1. 2. 3.

4.

Eintritt der Unterbrechung 3 Eröffnung eines Insolvenzverfahrens 5 Verfahrensstand Voraussetzungen der Unterbrechung 7 a) Parteistellung b) Auswirkung auf die Insolvenz12 masse aa) Einzelne Verfahren, die die Insolvenz14 masse betreffen bb) Verfahren, die nicht die Insolvenzmas15 se betreffen 16 Entscheidung über die Unterbrechung

III.

Ende der Unterbrechung

Gerken https://doi.org/10.1515/9783110471144-106

1.

2.

3. 4.

Beendigung des Insolvenzverfahrens 17 a) Nicht aufgenommene Verfahren b) Vom Insolvenzverwalter geführte Pro18 zesse 19 Aufnahme des Verfahrens 20 a) Allgemeine Verfahrensregeln 22 b) Aktivprozesse (§ 85 InsO) c) Passivprozesse zur Teilungsmasse (§ 86 25 InsO) d) Passivprozesse zur Schuldenmasse (Schul29 denmassestreit) 33 Freigabe durch den Insolvenzverwalter Verzicht des Gläubigers auf Teilnahme am Insol35 venzverfahren

1142

Abschnitt 3. Verfahren

§ 240

I. Vorbemerkung Nach § 240 wird das Verfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen 1 einer Partei unterbrochen, sofern es die Insolvenzmasse betrifft (§ 35 InsO). Der Grund für diese Regelung ergibt sich aus § 80 Abs. 1 InsO.1 Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen geht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter über. Diesem muss eine Überlegungsfrist verschafft werden, damit er sich einarbeiten und sachgemäß entscheiden kann, ob die Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens im Interesse der Insolvenzgläubiger liegt.2 Wird kein Insolvenzverwalter bestellt und ordnet das Gericht die Eigenverwaltung durch den Schuldner gemäß § 270 Abs. 1 InsO an, tritt ebenfalls Unterbrechung ein.3 Zwar fehlt in diesem Fall der für § 240 maßgebliche Umstand, dass ein Wechsel in der Prozessführungsbefugnis eingetreten ist. Der Insolvenzschuldner als Eigenverwalter benötigt aber ebenso wie der Insolvenzverwalter eine Überlegungsfrist, ob der den Prozess fortführen will. Für Prozesse, in denen die Anfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens geltend gemacht wird, schreibt § 17 Abs. 1 AnfG die Unterbrechung vor.4 Diese Prozesse werden nur in Ansehung der Anfechtungsansprüche unterbrochen.5 Auf das schiedsrichterliche Verfahren ist § 240 grundsätzlich nicht anwendbar, da es nicht nach den Regeln der ZPO verläuft.6 Jedoch tritt der Insolvenzverwalter an die Stelle des Schuldners. Das Vollstreckbarerklärungsverfahren nach § 1060 wird jedenfalls dann unterbrochen, wenn ein Aufhebungsgrund geltend gemacht wird.7 § 240 muss im Vollstreckbarkeitsverfahren nach der EuGVVO,8 dem AVAG, nach § 7229 und nach § 64 AUG10 angewendet werden, soweit es – in zweiter Instanz – kontradiktorisch ausgestaltet ist.11 Das Zwangsvollstreckungsverfahren wird in Bezug auf Pfändungsmaßnahmen nicht gemäß § 240 unterbrochen, wenn über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet wird.12 Dasselbe gilt für das Verfahren auf Erteilung der Vollstreckungsklausel.13 Anders ist es aber für das Verfahren auf Gestattung der Ersatzvornahme gemäß § 887.14 Unterbrochen wird auch das Verfahren gemäß § 767 über eine Vollstreckungs-

1 Differenzierend Gundbach/Frenzel/Schmidt NJW 2004, 3222; s.a. BGHZ 50, 397 = NJW 1969, 48. 2 BGH WM 1998, 43; BGH NJW-RR 2013, 1461 Rdn. 14 = MDR 2013, 1117; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 3 BGH NJW-RR 2007, 629 = MDR 2007, 612; OLG München MDR 2003, 412; OLG des Landes Sachsen-Anhalt ZInsO 2000, 505; OLG München 19.7.2017 – 23 U 1961/16 –, juris; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; zur vorläufigen Eigenverwaltung s. OLG Stuttgart NJW-RR 2018, 1192 Rdn. 16. 4 Wegen der Behandlung dieser Prozesse nach Beendigung des Insolvenzverfahren s.u. Rdn. 17. Zur entsprechenden Anwendung des § 17 AnfG (Unterbrechung, Aufnahme durch den Insolvenzverwalter) in dem Rechtsstreit, in dem ein Gesellschaftsgläubiger Ansprüche aus §§ 171, 176 HGB geltend macht, wenn für die KG das Insolvenzverfahren eröffnet wird, s. BGHZ 82, 209 = NJW 1982, 883 (betr. § 13 AnfG a.F.); dazu ausführlich Schlegelberger/K. Schmidt HGB §§ 171, 171 Rdn. 115. 5 RGZ 143, 267 = JW 1934, 1169 m. Anm. Süß; anders ist es in dem Fall, dass ein einheitlicher Anspruch auf verschiedene Anspruchsgrundlagen gestützt wird – vgl. BGH NJW 2000, 1259, 1260. 6 RGZ 62, 24; BGH WM 1967, 56; Schütze/Tscherning/Wais Handbuch des Schiedsverfahrens Rdn. 151; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit Abschn. III Kap. 16, XI Rdn. 41. 7 BGH WM 1967, 56; BGH NJW-RR 2017, 1327 = MDR 2017, 906 (vorhergehend OLG Köln 3.12.2015 – 19 Sch 11/14 –, juris). 8 „Brüssel-Ia-VO“ VO Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlamentes und Rates v. 12.12.2012, AmtsBl. L 351 v. 25.2.2012, gültig seit dem 26.11.2014. 9 BGH-RRR 2009, 279 = MDRE 2008, 1231. 10 BGH MDR 2018, 1336 = FamRZ 2018, 1347 Rdn. 27. 11 BGH NJW-RR 2009, 279 = MDR 2008, 1231; Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 985; eingehend Mankowski ZIP 1994, 1577; a.A. OLG Saarbrücken NJW-RR 1994, 636 = ZIP 1994, 1609. 12 BGHZ 172, 16 = NJW 2007, 3132; BGHZ 228, 75 = NJW 2021, 637 Rdn. 9. 13 BGH NJW 2008, 918 = MDR 2008, 410; BGH NJW-RR 2009, 279 = MDR 2008, 1231 Rdn. 8. 14 OLG München JurBüro 1998, 328; a.A. grundlegend KG NJW-RR 2000, 1075, wonach die im Vollstreckungsverfahren möglichen Hemmungen und Unterbrechungen im Gesetz erschöpfend geregelt sind. 1143

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abwehrklage.15 Das selbständige Beweisverfahren wird wegen seiner Eilbedürftigkeit bei der Sicherung von Beweisen nicht unterbrochen (s. Vor § 239 Rdn. 11),16 es sei denn, es ist sachlich abgeschlossen und es geht nur noch um Folgeanträge.17 Die Gerichtsstandbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 wird durch die Insolvenz nicht gehindert.18 Unterbrochen wird aber das Arrestverfahren und das der einstweiligen Verfügung.19 Die Festsetzung des Streitwerts bleibt grundsätzlich möglich.20 Das Beschlussanfechtungsverfahren gemäß § 43 WEG wird durch die Insolvenz des anfechtenden Wohnungseigentümers unterbrochen.21 Das Verfahren auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Insolvenzschuldner wird unterbrochen.22 Es ist aber zu prüfen, ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung noch Aussicht auf Erfolg hat, nachdem der Schuldner sein Prozessführungsrecht verloren hat.23 Eventuell kommt Prozesskostenhilfe für die Zeit bis zur Eröffnung in Betracht. Ein Spruchverfahren nach dem SpruchG24 über die Zahlung eines etwaigen Erhöhungsbetrages wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners nicht in entsprechender Anwendung von § 240 unterbrochen.25 Ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Beteiligten grundsätzlich nicht unterbrochen.26 Die Unterbrechung tritt auch dann ein, wenn der Schuldner durch einen Prozessbevoll2 mächtigten vertreten wird. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt seine Prozessvollmacht (§§ 115, 116 InsO).27 Der (frühere) Prozessbevollmächtigte kann daher kein Rechtsmittel gegen ein bereits ergangenes Urteil einlegen.28 Wird ein gleichwohl eingelegtes Rechtsmittel zurückgenommen, treffen die Kosten den Insolvenzschuldner und nicht die Masse.29 Bei Aufnahme des Rechtsstreits ist der frühere Prozessbevollmächtigte des Schuldners nicht Zustellungsbevollmächtigter des Insolvenzverwalters.30 Unterbrochen wird nur der Prozess selbst und nicht ein parallel laufendes oder selbständiges Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren.31

15 BGH NJW-RR 2009, 60 = MDR 2008, 1421. 16 BGH NJW 2004, 1388 = MDR 2004, 404; OLG Hamm NJW-RR 1997, 723; OLG Frankfurt BauR 2002, 1886; a.A. Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2000, 436; OLG München NJW-RR 2002, 1053 = BauR 2002, 983; Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 6. 17 BGH NJW 2011, 1679 = MDR 2011, 749. 18 BGH NJW-RR 2014, 248 = MDR 2014, 239. 19 BGH LM Nr. 9 zu § 240 ZPO = NJW 1962, 591 (Ls); OLG des Landes Sachsen-Anhalt OLG-NL 2001, 260 (zur Gesamtvollstreckung); Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6. 20 Pfälzisches OLG Zweibrücken (weiland Neustadt) NJW 1965, 591; OLG Frankfurt 5.7.2006 – 2 W 30/06 –, juris; offen geblieben in BGH 29.6.2017 – I ZB 90/15 –, juris. 21 LG Düsseldorf ZMR 2011, 671; Reichel-Scherer in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 46 WEG Rdn. 66. Die abweichende Entscheidung KG NJW-RR 2005, 1385 = ZMR 2005, 647 betrifft die frühere Rechtslage und ist nicht mehr einschlägig. 22 OLG Köln NJW-RR 2003, 264 = MDR 2003, 526 mit ausführlicher Darstellung des Meinungsstreits; a.A. BGH NJW-RR 2006, 1208. Zur Nachlassinsolvenz OLG Köln NJW-RR 1999, 276. Zur Unterbrechung im Fall des § 244 s. BGH NJW 1966, 1126. 23 BGH NJW-RR 2006, 1208. 24 Spruchverfahrensgesetz vom 12.6.2003 BGBl. I 838. 25 BGH WM 2019, 643 Rdn. 22 m.w.N. 26 OLG Köln NJW-RR 2001, 1417; BayObLG NJW-RR 2002, 991; KG NJW-RR 2005, 1385. 27 Jeweils zum Konkurs: RGZ 118, 158, 161; BGH VersR 1982, 1054; BAG NJW 2009, 3529; BGH NJW-RR 1989, 183 = MDR 1989, 255: Kritisch hierzu insbesondere wegen der zusätzlich entstehenden Kosten Paulus NJW 2010, 1633 ff. 28 BAG NJW 2005, 461. 29 BAG 2006, 461. 30 BGH VersR 1963, 1224; NJW-RR 1989, 183. 31 BGH NJW 1966, 1126; BGH NJW-RR 2006, 1208; OLG Dresden ZIP 1997, 730; OLG Stuttgart MDR 2010, 285 (zur Unterbrechung bei Insolvenz des Gegners); a.A. OLG Köln NJW-RR 2003, 264. Gerken

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II. Eintritt der Unterbrechung 1. Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt zu dem in § 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO bestimmten Zeit- 3 punkt zur Unterbrechung des Verfahrens,32 ohne dass es auf die Kenntnis des Gerichts oder des Prozessgegners ankommt.33 Der Eröffnungsbeschluss muss wirksam, also unterschrieben34 und in den Postverkehr gebracht worden sein. Die förmliche Bekanntmachung gemäß § 30 InsO ist für die Wirksamkeit nicht erforderlich.35 Die Rechtmäßigkeit der Entscheidung wird vom Prozessgericht nicht geprüft. Eine sofortige Beschwerde des Schuldners gegen den Eröffnungsbeschluss gemäß § 34 Abs. 2 InsO schiebt die Unterbrechung nicht hinaus. Die Unterbrechung tritt auch dann ein, wenn der Schuldner durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird. Der für § 246 maßgebliche Gedanke ist nicht auf das Insolvenzverfahren übertragbar. Zur Geltendmachung der Unterbrechung ist nicht nur der Insolvenzschuldner, sondern auch der Insolvenzverwalter befugt.36 Unterbrochen wird das Verfahren auch durch die Eröffnung eines Verbraucherinsolvenz- 3a verfahrens (§§ 304 ff InsO).37 Gemäß § 240 Satz 2 gilt dasselbe, wenn nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und hiermit ein allgemeines Verfügungsverbot verbunden wird. In diesem Fall geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf ihn über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO).38 Bei der Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung ist dies nicht der Fall.39 Wird dem Schuldner nur ein allgemeines Verfügungsverbot ohne gleichzeitige Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters auferlegt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. InsO), greift § 240 ebenfalls nicht ein.40 Dasselbe gilt bei Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO). In diesem Fall bleibt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis noch beim Schuldner.41 Die Unterbrechung ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Sie hängt nicht davon ab, ob die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zulässig war42 oder ob der Eröffnungsbeschluss angefochten wird (§ 34 Abs. 2 InsO). Die Entscheidung wirkt sofort, so dass die Bestandskraft nicht abzuwarten ist. Ergeht trotz der Unterbrechung ein Urteil, ist dies nicht nichtig. Der Verfahrensverstoß muss mit einem Rechtsmittel geltend gemacht werden, das von jeder Partei eingelegt werden kann.43 Der Insolvenzverwalter kann das Urteil auch dann anfechten, wenn er sich die Aufnahme des Rechtsstreits vorbehält.44 Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Ausland wird grundsätzlich anerkannt und 4 führt zur Unterbrechung, wenn der Rechtsstreit die Insolvenzmasse betrifft (§§ 343 Abs. 1 Satz 1,

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Zur Unterbrechung im seerechtlichen Verteilungsverfahren s. BGHZ 104, 215 = NJW 1988, 3092. OLG Nürnberg OLGZ 1982, 380; OLG Köln NJW-RR 2003, 47 = FamRZ 2003, 688. BGHZ 137, 49 = MDR 1998, 298. Rüntz/Laroche in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur InsO § 27 Rdn. 30. BGH NJW 1997, 1445 = MDR 1997, 494; BGH NJW-RR 2013, 1461 = MDR 2013, 1117; BGH WM 2021, 76 Rdn. 15. BGH NJW-RR 2004, 48 = MDR 2004, 42. BGH BGH-Report 2004, 1446. Zur früheren Rechtslage s. BGH NJW-RR 1987, 1276 = MDR 1988, 124; OLG Schleswig KTS 1989, 925 m. abl. Anm. Wessel. 39 OLG Stuttgart NJW-RR 2018, 1192 Rdn. 16. 40 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Zöller/Greger Rdn. 5; Rüntz/Laroche in: Kayser/Thole Heidelberger Kommentar zur InsO § 21 Rdn. 15; ähnlich Thüringer OLG NJW-RR 2000, 1075 = MDR 2000, 1337, das für diesen Fall allerdings eine Aussetzung in entsprechender Anwendung von § 148 befürwortet. 41 BGH NJW 1999, 2822; BGH NJW-RR 2013, 1461 = MDR 2013, 1117. 42 RGZ 136, 97, 99; s. auch unten Rdn. 16. 43 BGH NJW 1995, 2563; Brandenburgisches OLG OLGR 1999, 375. 44 BGH NJW 1997, 1445 = MDR 1997, 494; BGH WM 2021, 76 Rdn. 15; KG ZInsO 2018, 934 (dort auch zur Prozessführungsbefugnis des Insolvenzschuldners, soweit er die Aufhebung eines nach Insolvenzeröffnung ergangenen Urteils begehrt). 1145

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352 Abs. 1 Satz 1 InsO).45 Ob es sich um ein „ausländisches Insolvenzverfahren“ im Sinne dieser Vorschriften handelt, hängt davon ab, ob mit diesem Verfahren in etwa die gleichen Ziele verfolgt werden wie mit den in der InsO geregelten Verfahren.46 Es muss also anerkennungsfähig sein.47 Unerheblich ist, ob das Verfahren auch nach ausländischem Recht unterbrochen wird.48 Denn die Frage der Unterbrechung wird nicht vom Insolvenz, sondern vom Prozessrecht entschieden.49 Weiter hängt die Unterbrechung nicht davon ab, ob nach ausländischem Recht die Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis mit der Eröffnung des Verfahrens auf einen Dritten als Verwalter übergeht.50 Eine Ausnahme will der BGH allerdings für den Fall machen, dass das ausländische Recht einen solchen Übergang gar nicht kennt und eine Unterbrechung für Verfahren nicht beansprucht.51 Bleibt das Prozessführungsrecht nach ausländischem Recht52 beim Insolvenzschuldner, muss dieser die Aufnahme erklären. Innerhalb der EU gilt die Verordnung (EU) 2015/848 (EuInsVO), und zwar ab dem 26.6.2017. Für das Insolvenzverfahren gilt das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet das Verfahren eröffnet wird (Art. 7 Abs. 1 EuInsVO). Hiernach richten sich auch die jeweiligen Befugnisse des Insolvenzschuldners und des Verwalters (Art. 7 Abs. 2 c) EuInsVO), also auch das Recht zur Prozessführung. Die Eröffnung eines Verfahrens wird grundsätzlich in allen Mitgliedsstaaten anerkannt (Art. 19 Abs. 1 EuInsVO). Eine Überprüfung dahin, ob das ausländische Gericht seine Zuständigkeit zur Recht angenommen hat, findet nicht statt.53 Gemäß Art. 18 EuInsVO gilt für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen anhängigen Rechtsstreit über einen Gegenstand oder ein Recht, das zur Insolvenzmasse gehört, ausschließlich das Recht des Mitgliedstaats, in dem der Rechtsstreit anhängig ist.54 Die Unterbrechung ist damit nicht davon abhängig, dass sie auch in dem maßgeblichen ausländischen Recht angeordnet wird.

2. Verfahrensstand 5 Unterbrochen werden Prozesse, die rechtshängig55 und noch anhängig, d.h. nicht rechtskräftig abgeschlossen sind. Das gilt für ein Mahnverfahren, wenn der Mahnbeschied bereits zugestellt ist.56 Der Unterbrechungsgrund hindert nicht den Eintritt der Rechtshängigkeit.57 Die Klage des Insolvenzschuldners kann und muss trotz Eröffnung noch zugestellt werden, auch wenn sie 45 Beispiel: BGH NZI 2012, 572 (Nachlassstundung nach Schweizer Recht). Zur Vorgeschichte s. Musielak/Voit/ Stadler Rdn. 4.

46 BT(-Drucks.) 15/16 S. 21 zu § 343 InsO; BGH ZIP 2009, 2145; BGH ZIP 2009, 2217 (anerkannt für das Verfahren nach Chapter 11 des US-amerikanischen Bankrupty Code); BGH ZIP 2012, 1527 = WM 2012, 852 (dort bejaht für das Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. des Schweizer Bundesgesetzes über Schuldbeitreibung und Konkurs – SchKG); BAG ZIP 2007, 2047; Stein/Jonas/Roth Rdn. 18 m.w.N. Zum brasilianischen Insolvenzverfahren s. BAG NZA-RR 2014, 32. 47 Swierczok in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur InsO, 9. Aufl. 2018, § 352 Rdn. 1. 48 BAG NZA-RR 2014, 32. 49 BGH ZIP 1998, 659; BGH ZIP 2012, 1527 = WM 2012, 852 (dort auch zum Meinungsstreit). 50 BT(-Drucks.) 12/2443 S. 244; BGH ZIP 2009, 2217 Rdn. 13; BGH ZIP 2012, 1527 = WM 2012, 852 Rdn. 40 m.w.N.; OLG Frankfurt ZIP 2007, 932. 51 BGH ZIP 2012, 1527 = WM 2012, 852 Rdn. 45 (Nachlassstundung nach Art. 295 Abs. 1 Satz 1 des Schweizer Bundesgesetzes über Schuldbeitreibung und Konkurs- SchKG); zustimmend Musielak/Voit/Stadler Rdn. 4; kritisch Swierczok in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur InsO, 9. Aufl. 2018, § 352 Rdn. 4. 52 Hierzu BGHZ 125, 196 = NJW 1994, 2549. 53 EuGH NJW 2006, 2682 = ZIP 2006, 907; OLG Nürnberg NJW 2012, 862. 54 OLG München MDR 2019, 767. 55 BGH NJW-RR 2009, 566 = MDR 2009, 411 Rdn. 10 m.w.N; BGH 29.6.2017 – I ZB 90/15 –, juris; OLG München MDR 2008, 291; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 6; a.A. OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 1428. Einzelheiten Jaeger/Windel InsO § 85 Rdn. 4 ff. 56 Brandenburgisches OLG NJW-RR 1999, 1428 = OLGR 1999, 409; LG Koblenz ZInsO 2003, 666. 57 S. auch Erl. zu § 239 Rdn. 2. Gerken

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sich als unzulässig erweist. Sie ist zur Hemmung der Verjährung geeignet. Ist vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Klage gegen den Schuldner eingereicht worden, wird die Rechtshängigkeit erst durch Zustellung an ihn begründet. Eine Zustellung der gegen den Insolvenzschuldner gerichteten Klage an den Insolvenzverwalter ist unzulässig58 und macht ihn nicht zur Partei.59 Auch in diesem Fall wird das Verfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht unterbrochen, da es zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtshängig war.60 In welchem Stadium das (rechtshängige) Verfahren schwebt, ist grundsätzlich gleichgültig.61 Die Unterbrechung tritt auch ein, wenn es nur noch um die Kosten des Verfahrens geht, etwa in den Fällen der §§ 91a,62 99 Abs. 2, 269 Abs. 3 Satz 2 (selbständiger Kostenstreit). Ist der Hauptstreit z.Zt. der Eröffnung des Insolvenzverfahrens anhängig, bleibt hingegen der Kostenpunkt bei der Beurteilung der Frage, ob der Prozess die Insolvenzmasse betrifft, außer Betracht.63 Ein nachfolgendes Kostenfestsetzungsverfahren wird ebenfalls unterbrochen.64 Unberührt bleibt die Kostenfestsetzung für Ansprüche, die erst nach Insolvenzeröffnung entstanden sind bzw. entstehen.65 Eine Nichtzulassungsbeschwerde kann auch während der Unterbrechung zurückgewiesen werden, wenn keine Fristen mehr laufen, alle erforderlichen Prozesshandlungen vor der Unterbrechung vorgenommen worden sind, der Beschwerdeführer wegen des Ablaufs der Begründungsfrist mit weiterem Vortrag ausgeschlossen ist und durch die Zustellung der Entscheidung keine Frist in Lauf gesetzt wird (§ 249 Rdn. 29).66 Der Eintritt eines erledigenden Ereignisses ändert noch nichts daran, dass die Haupt- 6 sache anhängig bleibt. Geben die Parteien beiderseitig Erledigungserklärungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wird der Rechtsstreit unterbrochen. Denn die Verfahrenskosten, über die noch zu entscheiden ist, betreffen die Insolvenzmasse. Ist die Kostenentscheidung verkündungsreif, kann sie ungeachtet des Insolvenzverfahrens ergehen, § 249 Abs. 3. Im Falle der einseitigen Erledigungserklärung durch den Kläger tritt Unterbrechung ein, falls die Hauptsache die Insolvenzmasse betrifft. Wird die streitbefangene Forderung vom Schuldner abgetreten und danach über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet, geht sein Prozessführungsrecht (§ 265 Abs. 2)67 auf den Insolvenzverwalter über. Das gilt jedenfalls unter der Voraussetzung, dass die Insolvenzmasse nach der materiellen Rechtslage durch den Streit um die abgetretene Forderung berührt wird.68 Dies ist z.B. der Fall, wenn der Schuldner die Forderung nur erfüllungshalber an den Zessionar abgetreten hat, dieser also seine Forderung gegen die Insolvenzmasse geltend machen könnte, falls die Befriedigung aus der erfüllungshalber abgetretenen Forderung scheitert. Ob ein Vermögensnachteil für die Masse tatsächlich eintritt, kann für die Anwendung des § 240 nicht maßgebend sein. Unterbrechung muss angenommen werden, wenn ein Vermögensnachteil aus Rechtsgründen möglich ist und die Masse träfe.

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OLG Nürnberg KTS 1969, 249, 251 m. Anm. Uhlenbruck KTS 1969, 252. BGHZ 127, 156 = NJW 1994, 3232 mit Anm. Schmidt NJW 1995, 911. OLG München MDR 2008, 291; Stein/Jonas/Roth Rdn. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 126 Rdn. 27. Auch im Revisionsverfahren ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu berücksichtigen: BGH NJW 1975, 442; BGHZ 82, 209, 218 = NJW 1982, 883, 886; BGHZ NJW 1988, 3092. 62 BGH BGH-Report 2004, 1446; Wosgien Konkurs und Erledigung in der Hauptsache, S. 5 ff; zur übereinstimmenden Erledigungserklärung vor Unterbrechung s. aber § 249 Rdn. 24. 63 RGZ 16, 358, 360; KG NJW-RR 1991, 41 = ZIP 1990, 1144. 64 BGH MDR 2006, 55; BGH MDR 2012, 990; OLG München ZInsO 2002, 1037; OLG Frankfurt NZI 2019, 143. 65 BGH NJW-RR 2012, 1465. 66 BGH 3.12.2019 – II ZR 344/17 –, juris; BGH NZI 2020, 387. 67 RGZ 66, 181. 68 BGHZ 50, 397 = JZ 1969, 235 m. Anm. Grunsky = LM § 240 ZPO Nr. 14/15 m. Anm. H. Schneider = NJW 1969, 48; OLG Koblenz ZIP 1995, 1033. 1147

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§ 240

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3. Voraussetzungen der Unterbrechung 7 a) Parteistellung. Die Unterbrechung tritt nur ein, wenn der Schuldner Partei in dem rechtshängigen Verfahren ist. Maßgeblich ist der formelle Parteibegriff.69 Dies gilt grundsätzlich auch bei gewillkürter Prozessstandschaft.70 § 240 kann allerdings entsprechend angewandt werden, wenn der Insolvenzverwalter im Insolvenzplan ermächtigt worden ist, anhängige Anfechtungsprozesse nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens fortzusetzen und sodann ein neues Insolvenzverfahren eröffnet wird.71 Klagt eine Partei nach einer Sicherungsabtretung die abgetretene Forderung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft ein, wird bei ihrer Insolvenz das Verfahren unterbrochen.72 Dies ergibt sich schon aus ihrer formellen Parteistellung (dazu, dass das Verfahren die Insolvenzmasse betrifft, s. Rdn. 14). Führt die Partei den Prozess als Nachlassverwalter, Insolvenzverwalter oder Testamentsvollstrecker, wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das eigene Vermögen der Partei der Prozess über das verwaltete Vermögen nicht unterbrochen.73 Bei einfacher Streitgenossenschaft (§ 61) wirkt die Unterbrechung singulär, d.h. nur im Verhältnis des vom Insolvenzverfahren betroffenen Streitgenossen zu seinem Prozessgegner, nicht jedoch in Bezug auf die übrigen Streitgenossen.74 Gegen den verbliebenen Streitgenossen kann bei ungewisser Dauer des Insolvenzverfahrens durch Teilurteil entschieden werden, und zwar auch in Anbetracht der Gefahr, dass es zu widersprechenden Entscheidungen kommt.75 Diese Ausnahme wird damit gerechtfertigt, dass es sonst zu einem faktischen Stillstand des Verfahrens gegenüber dem Streitgenossen kommen würde, der nicht insolvent ist. Bei notwendiger Streitgenossenschaft (§ 62 ZPO) muss in der Regel einheitlich entschieden werden, so dass auch das Verfahren der übrigen Streitgenossen zum Stillstand kommt (s.a. § 239 Rdn. 3).76 Besteht allerdings die Möglichkeit, das Verfahren einzelner Streitgenossen abzutrennen und separat zu entscheiden, ist es auch ohne Abtrennung zulässig, zu dem Streitgenossen zu entscheiden, für den das Verfahren nicht unterbrochen ist.77 8 Wird die streitbefangene Forderung nach Rechtshängigkeit abgetreten und führt der Zedent den Prozess gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 weiter, wird das Verfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Zessionars nicht unterbrochen.78 9 Wird über das Vermögen einer OHG, KG, PartG, Partenreederei (§ 489 HGB) oder einer europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (in § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO jeweils als Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit bezeichnet) das Insolvenzverfahren eröffnet, wird das Verfahren ebenso wie bei einer natürlichen Person unterbrochen. Für die BGB-Gesellschaft gilt dies für die Außengesellschaft. Die Innengesellschaft ist nicht insolvenzfähig. Die Unterbrechung erfasst auch die Verfahren, in denen ein Gesellschafter einer Gesellschaft ohne Rechtsper69 BGH NJW 1998, 156 = MDR 1997, 1057; BGHZ 199, 344 Rdn. 20 = NJW 2014, 1386; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 70 Zöller/Greger Rdn. 7; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 7 m.w.N. (Unterbrechung auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Rechtsinhabers); Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. Zur Insolvenz des Sicherungsgebers, der eine sicherungshalber abgetretene Forderung im Wege einer gewillkürten Prozessstandschaft geltend macht, s. Vollkommer MDR 1998, 1269. 71 BGHZ 199, 344 = NJW 2014, 1386. 72 BGH NJW 2010, 3779 = MDR 2010, 1482; OLG München MDR 2000, 602. 73 Zum Kostfestsetzungsverfahren im Anschluss an ein gegen den Schuldner geführtes Verfahren s. OLG Nürnberg NZI 2017, 551 Rdn. 17 ff (zweifelhaft). 74 BGH NJW-RR 2003, 1002 (Teilurteil gegen die übrigen Streitgenossen zulässig); BGH MDR 2017, 892. 75 BGH NJW-RR 2003, 1002 Rdn. 10 = MDR 2003, 467; BGH MDR 2017, 892 = GRUR 2017, 520 (markenrechtliche Unterlassungsklage); zum grundsätzlichen Verbot zur Entscheidung durch Teilurteils bei der Gefahr eines Widerspruchs zu späteren Entscheidungen BGHZ 189, 365 = NJW 2011, 2736 Rdn. 13 m.w.N. 76 OLG Frankfurt ZIP 2001, 1884; OLG Koblenz MDR 2010, 281 (auch zur Anfechtung der Aussetzungsentscheidung). 77 BGH MDR 2017, 892 Rdn. 20; zur Zulässigkeit eines Teilurteils bei notwendigen Streitgenossenschaften aus prozessrechtlichen Gründen s. BGH 2.2.2016 – X ZR 146/13 –, juris Rdn. 7. 78 BGH NJW 1998, 156; Zöller/Greger Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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sönlichkeit im Sinne von § 11 Abs. 2 Nr. 1 oder einer KGaA für eine Gesellschaftsschuld persönlich in Anspruch genommen wird.79 Gemäß § 93 InsO kann bei diesen Gesellschaften die persönliche Haftung des Gesellschafters während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Die Unterbrechung kann aus einer entsprechenden Anwendung von § 17 Abs. 1 Satz 1 AnfG abgeleitet werden.80 Dasselbe gilt bei der Insolvenz einer Kommanditgesellschaft für Rechtsstreitigkeiten von Altgläubigern gegen Gesellschafter, die Kommanditisten geworden sind und aus ihrer ehemals unbeschränkten Haftung in Anspruch genommen werden.81 Dagegen führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters nicht zur Unterbrechung eines Verfahrens der Gesellschaft oder der übrigen Gesellschafter, da das Verfahren nicht das Gesellschaftsvermögen betrifft.82 Es besteht auch keine notwendige Streitgenossenschaft.83 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Nachlass (§§ 315 ff. InsO) unterbricht 10 den Prozess, wenn der Erbe als solcher Partei ist,84 gleichviel, ob er von vornherein oder als Rechtsnachfolger des Erblassers (§ 239) Partei geworden ist. Im Passivprozess werden also Verfahren unterbrochen, mit denen Nachlassverbindlichkeiten im Sinne von § 1967 BGB geltend gemacht werden.85 Ist der Rechtsstreit schon gemäß § 239 unterbrochen, kann er, solange das Insolvenzverfahren fortdauert, nur nach § 240 aufgenommen werden, weil diese Vorschrift den Regeln des § 239 vorgeht. Nach Beendigung des Verfahrens gilt aber wieder § 239. Der Nebenintervenient (§ 67) ist auch im Sinne des § 240 nicht Partei; die Eröffnung des 11 Insolvenzverfahrens über sein Vermögen unterbricht den Prozess nicht86 (§ 239 Rdn. 4). Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptpartei tritt die Unterbrechung auch dann ein, wenn ein Nebenintervenient auf Seiten der Hauptpartei beigetreten ist.87 Die Unterbrechung wirkt auf das Beteiligtenverhältnis und macht das Handeln des Nebenintervenienten in gleicher Weise unwirksam wie das der Hauptpartei.

b) Auswirkung auf die Insolvenzmasse. Unterbrochen wird nur das Verfahren, das „die In- 12 solvenzmasse betrifft“. Diese ist betroffen, wenn der Streitgegenstand als Aktivum oder als Passivum ganz oder anteilmäßig zur Masse gehört,88 unabhängig davon, ob der Schuldner Kläger oder Beklagter ist.89 Eine nur wirtschaftliche Beziehung zur Masse genügt nicht.90 Der Begriff der Insolvenzmasse ist in § 35 Abs. 1 InsO geregelt. Zur Masse gehört danach auch das Vermögen, das der Schuldner während des Verfahrens erlangt. Die Beziehung zur Masse kann sich als

79 A.A. Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 80 BGH NJW 2003, 590 (§ 240 nicht anwendbar); BGHZ 208, 227 = NJW 2016, 1592 Rdn. 14; OLG Koblenz MDR 2010, 470; KG JurBüro 2019, 365; Zöller/Greger Rdn. 7. Zur Klage gegen den beschränkt haftenden Gesellschafter in der Insolvenz der KG s. BGHZ 82, 209, NJW 1982, 883. 81 BGH NJW-RR 2009, 343. 82 BGH NJW 2011, 683 = MDR 2011, 383; OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1277; OLG Dresden BB 2007, 174. 83 OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 1277 = MDR 2002, 172 unter Hinweis auf BGHZ 146, 341 ff = NJW 2001, 1056. 84 KG OLG Rspr. Bd. 1 (1900), 445; OLG Kassel ZZP 40 (1910), 324; BayObLGZ 1973, 283, 285; OLG München NJWRR 1996, 228, 229; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. 85 BGH NJW-RR 2009, 279 = MDR 2008, 1231; OLG München NJW-RR 1996, 228; OLG Köln NJW-RR 2003, 47; zur Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile s. Rdn. 14. 86 BGH 27.1.2000 – I ZR 159/99 –, juris; Hanseatisches OLG Hamburg NJW 1961, 610; OLG Düsseldorf MDR 1985, 504. 87 BGH MDR 2014, 794. 88 BGH MDR 2021, 260 Rdn. 18. 89 BGH 12.3.2021 – V ZR 181/19 –, juris Rdn. 12. 90 BGH MDR 2004, 1251, 1252; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4. 1149

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unmittelbare oder als mittelbare91 darstellen, wie z.B. bei einer vorbereitenden Feststellungsklage92 oder bei einer Klage auf Rechnungslegung oder Vorlage von Urkunden, sofern der Hauptanspruch die Masse berührt.93 Es kommt nicht darauf an, ob die Forderung eines Insolvenzgläubigers berechtigt ist. Die Unterbrechung tritt auch dann ein, wenn der Kläger in gewillkürter Prozessstandschaft klagt und die Masse durch den Verfahrensgegenstand berührt wird.94 Hat der Schuldner vor Insolvenzeröffnung ein anfechtbares Rechtsgeschäft (§§ 129 ff. InsO) vorgenommen und ist hieraus ein Verfahren entstanden, betrifft es die Insolvenzmasse.95 Auch Verfahren, welche in Aussonderungs- (§§ 47, 48 InsO) oder Absonderungsstreite (§§ 49 ff. InsO) übergehen, werden unterbrochen. Unerheblich ist für die Unterbrechung, ob sich der Gläubiger an dem Insolvenzverfahren demnächst beteiligt oder nicht. Verzichtet er auf eine Vollstreckung in das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen, verschafft ihm dies nicht die Möglichkeit, gegen den Schuldner persönlich vorzugehen (§ 87 InsO).96 Das gilt auch für den vor Insolvenzeröffnung erklärten Verzicht (s.a. Rdn. 35).97 Zum Kostenstreit s.o. Rdn. 5 f. Die Möglichkeit, dass dem Insolvenzverwalter der Streit verkündet werden kann, reicht nicht.98 Sind mehrere Ansprüche in einer Klage verbunden (objektive Klagenhäufung, § 260), von 13 denen nicht alle die Insolvenzmasse betreffen, wird der Prozess nur teilweise unterbrochen.99 Wird ein Anspruch durch die Insolvenzeröffnung „aufgeteilt“ (Unterlassungsanspruch, der die Insolvenzmasse und die Rechtsstellung des Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens betrifft), tritt Unterbrechung im Ganzen ein.100 Soweit die insolvenzfreie Rechtsstellung des Schuldners betroffen ist, kann er den Rechtsstreit selbst aufnehmen, im Übrigen nur, wenn der Insolvenzverwalter die Aufnahme ablehnt (§ 85 Abs. 2 InsO).101

aa) Einzelne Verfahren, die die Insolvenzmasse betreffen 14 –

Leistungsklagen, die sich auf die Insolvenzmasse (§ 35 InsO) auswirken können. Dies sind insbesondere Klagen zur Durchsetzung von Forderungen für oder gegen den Insolvenzschuldner. Dazu gehört auch der Fall, dass der Gläubiger die verlangte Leistung bereits auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils erhalten hat; denn die Masse kann durch Ansprüche aus § 717 Abs. 2, 3 betroffen sein.102 § 240 ist analog anzuwenden, wenn der Schuldner einen zur Masse gehörenden Pflichtteilsanspruch gerichtlich verfolgt.103 Bei der Sicherungsabtretung bleibt ein Rest des Stammrechts beim Insolvenzschuldner, so dass die vom Schuldner im Wege der Prozessstandschaft betriebene Einziehung der Forderung

91 BGH NJW 2010, 2213; BAG NJW 1984, 998 (Klage auf Feststellung, dass der Widerruf einer Versorgungszusage unwirksam ist); OLG Frankfurt ZIP 2015, 1755; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; Zöller/Greger Rdn. 8; s.a. BVerwG NZI 2018, 718. 92 BGH LM § 146 KO Nr. 4; BAG NJW 1984, 998 = AP Nr. 3 zu § 240 ZPO m. Anm. Walchshöfer. 93 LG Düsseldorf BB 1977, 1673; Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; zur Klage auf Akteneinsicht s. BFH BFH/NV 1989, 173. 94 OLG Düsseldorf JMBlNRW 1976, 42; s auch oben Rdn. 7. 95 BGH NJW-RR 2010, 1351 = MDR 2001, 836 (Rechtsstreit über eine Forderung, die der Schuldner vor Insolvenzeröffnung abgetreten hat). 96 BGH NJW-RR 2005, 241 = MDR 2005, 382; Jaeger/Windel, InsO, § 87 Rdn. 11 m.w.N. 97 Stein/Jonas/Roth Rdn. 16. 98 Braun/Kroth, InsO, 8. Aufl., Vor §§ 85-87 Rdn. 11 m.w.N. 99 A.A. BGH NJW 1966, 51; BGH NJW-RR 2015, 433 = MDR 2015, 351; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 5; dies soll allerdings nicht gelten bei einem aus einem Wettbewerbsverstoß folgenden Anspruch auf Drittauskunft – BGH NJW 2010, 2213 = MDR 2010, 583; Teilaufnahme durch jede der Parteien soll möglich sein – BGH FamRZ 2018, 1347. 100 RGZ 151, 282; BGH NJW 1966, 51. 101 BGH NJW 1966, 51. 102 KG OLGZ 1977, 364; a.A. OLG Celle OLGZ 1969, 368. 103 Kuchinke NJW 1994, 1769, 1772 a.E. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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die Insolvenzmasse betrifft.104 Bei familienrechtlichen Unterhaltsansprüchen wird das Verfahren gegen den Schuldner nur hinsichtlich der zur Zeit der Eröffnung fälligen Ansprüche unterbrochen, es sei denn, der Schuldner haftet als Erbe des Verpflichteten (§ 40 Satz 1 InsO).105 Diese Unterhaltsansprüche sind Insolvenzforderungen, und zwar auch insoweit, als die Periode, auf die sich der Anspruch bezieht, noch nicht abgelaufen ist. Ist eine vor Insolvenzeröffnung fällig gewordene Kapitalabfindung vereinbart worden, ist sie in vollem Umfang Insolvenzforderung.106 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällige Ansprüche können unbeschränkt eingeklagt werden.107 Ein hierüber bereits rechtshängiger Prozess wird nicht unterbrochen. Für die Vollstreckung gilt insoweit § 89 Abs. 2 Satz 2 InsO. Gestaltungsklagen, soweit sie massebezogen sind. Der Insolvenzverwalter kann eine vom Schuldner gegen einen anderen Gesellschafter erhobene Ausschließungsklage weiterbetreiben. Hat der Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Klage auf Auflösung einer OHG erhoben, ist der Prozess durch die Eröffnung in der Hauptsache erledigt, weil die Gesellschaft hierdurch aufgelöst wird (§ 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB). Der Prozess wird unterbrochen und kann wegen der Kosten aufgenommen werden. Feststellungsklagen, wenn die Feststellung der Massezugehörigkeit oder der Nichtzugehörigkeit eines Rechts begehrt wird oder wenn das Feststellungsinteresse sich auf die Masse bezieht.108 Unterlassungsklagen, wenn der Schuldner im Aktivprozess ein Recht geltend macht, das in die Insolvenzmasse fällt. Dies ist nicht der Fall, wenn der Unterlassungsanspruch höchstpersönlicher Natur109 oder nichtvermögensrechtlicher Art ist.110 Ein mittelbarer Bezug genügt.111 Unterlassungsansprüche wegen einer Schutzrechtsverletzung betreffen die Insolvenzmasse, wenn Vermögensinteressen berührt werden, die in die Insolvenzmasse fallen.112 Unterlassungsklagen im Passivprozess (z.B. Wettbewerbsverstoß; Verstoß gegen eine schuldrechtliche Vereinbarung113) betreffen die Insolvenzmasse, wenn die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs zu Nachteilen für die Insolvenzmasse führen würde.114 Dies gilt auch bei nachfolgenden Schadensersatzansprüchen. Unterbrochen wird auch ein Rechtsstreit gemäß §§ 1, 4 UklaG über die Verwendung von nach §§ 307–309 BGB unwirksamen allgemeinen Geschäftsbedingungen.115 Auskunftsklagen gegen den Insolvenzschuldner, soweit die Auskunft die Insolvenzmasse betrifft; dies ist z.B. der Fall, wenn der Kläger den Anspruch als unselbständigen Nebenanspruch neben einem Hauptanspruch verfolgt,116 nicht aber, wenn es nur um die Auskunft

104 BGH NJW 2010, 3779 = MDR 2010, 1482; OLG Düsseldorf OLGR 1999, 106; OLG München MDR 2000, 602. 105 OLG des Landes Sachsen-Anhalt NJW-RR 2004, 7; OLG Koblenz OLGR 2002, 386 = FamRZ 2003, 109; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 821; s.a. OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 1302. 106 Jaeger/Henckel InsO § 40 Rdn. 6. 107 OLG Koblenz FamRZ 2002, 31. 108 BGH LM Nr. 4 zu § 146 KO; BGH WM 1995, 838, 840 = NJW 1995, 1750; BAG NJW 1984, 998 = AP Nr. 3 zu § 240 ZPO m. Anm. Walchshöfer (Klage auf Feststellung, dass der Widerruf einer Versorgungszusage unwirksam ist). 109 BAG NJW 2010, 955; BAG NJW 2015, 2682. 110 BGH NJW-RR 2019, 731 m.w.N. 111 BGH NJW 2010, 2213. 112 Vgl. RGZ 45, 374 (Verstoß gegen das UWG); RGZ 89, 114 (Patent/Lizenz); RGZ 132, 362, 363 (patentrechtlicher Unterlassungsanspruch, drohende Schadensersatzforderung); BGH NJW 2010, 2213, 2214 (gewerbliche Schutzrechtsverletzung einschließlich des daraus folgenden Schadensersatzanspruchs); BGHZ 155, 371 = NJW 2003, 3060; OLG Frankfurt ZInsO 2015, 2240; Lehmann ZZP 38 (1909), 68; BGH NJW 1966, 51; Lobe ZZP 39 (1910), 493; K. Schmidt Unterlassungsanspruch, Unterlassungsklage und deliktischer Ersatzanspruch im Konkurs, ZZP 90 (1977), 38; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche S. 296 ff. 113 OLG Frankfurt ZIP 2015, 1755. 114 BGH NJW-RR 2019, 1032 = Grundeigentum 2019, 1043. 115 OLG Frankfurt ZIP 2021, 1286. 116 BGH NJW 1966, 51; BGHZ 155, 371, 380 = NJW 2003, 3060. 1151

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selbst geht, die nur vom Schuldner persönlich erteilt werden kann (unvertretbare Handlung gemäß § 888).117 Gesellschaftsrechtliche Anfechtungs- bzw. Beschlussmängelklagen, deren Ausgang den Massebestand berühren.118 Gegen den Schuldner gerichtete Nichtigkeits-, Zurücknahme- und Zwangslizenz-Verfahren nach §§ 81 ff., 99 Abs. 1 PatG. Umgekehrt stellt auch der Anspruch des Schuldners auf Erklärung der Nichtigkeit eines Patents regelmäßig einen Vermögenswert dar, der zu seinem Gewerbebetrieb gehört.119 Markenrechtliche Löschungsverfahren jedenfalls dann, wenn Löschungsantragsteller und der Markeninhaber Wettbewerber sind.120 Mahnverfahren, soweit der Mahnbescheid zugestellt worden ist.121 Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners gegen einen vor Insolvenzeröffnung titulierten Anspruch.122 Verfahren auf Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile gemäß § 722 Abs. 1 gegen einen Erblasser bei Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens im Inland.123 Kostenfestsetzungsverfahren werden ebenso unterbrochen wie der vorhergehende Rechtsstreit;124 das gilt auch dann, wenn die Kostengrundentscheidung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits rechtskräftig ist;125 unterbrochen wird auch das Verfahren, das den Gesellschafter einer insolventen BGB-Gesellschaft betrifft.126

bb) Verfahren, die nicht die Insolvenzmasse betreffen 15 – – – – –

Prozesse über nichtvermögensrechtliche Streitigkeiten. Prozesse über insolvenzfreie Rechte des Schuldners (unpfändbare Sachen, unpfändbare Unterhalts-, Lohn – und Rentenforderungen – §§ 811 ff., 850 ff. i.V.m. § 36 InsO).127 Verfahren über den Versorgungsausgleich.128 Leistungsansprüche aus einer privaten Krankenversicherung in analoger Anwendung von § 850b Abs. 1 Nr. 4.129 Höchstpersönliche Ansprüche.130

117 118 119 120 121 122 123

OLG des Landes Sachsen-Anhalt FamRZ 2008, 620. BGHZ 32, 114, 121 = NJW 1960, 1006; BGH NJW-RR 2018, 39 = MDR 2018, 42. RGZ 141, 427; BGH ZIP 1995, 414 m.w.N. BGH MDR 2019, 558. LG Koblenz ZInsO 2003, 666. BGH 12.3.2021 – V ZR 181/19 –, juris. BGH NJW-RR 2009, 279 = MDR 2008, 1231; Pfälzisches OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 985; a.A. Saarländisches OLG NJW-RR 1994 636; OLG Frankfurt IPRax 2002, 28. 124 BGH MDR 2006, 55 = FamRZ 2005, 1535; BGH MDR 2012, 990; Brandenburgisches OLG OLGR 2007, 424; KG FamRZ 2008, 1203; zum Festsetzungsverfahren im Anschluss an die Erteilung eines Erbscheins s. OLG München FGPrax 201, 286. 125 BGH MDR 2012, 990 = JurBüro 2012, 474; zur Rechtlage, wenn die Kostengrundentscheidung andere Verfahrensbeteiligte als die insolvente Partei betrifft, s. OLG Frankfurt ZIP 2018, 2329. 126 KG JurBüro 2019, 365. 127 OLG Celle FamRZ 2003, 1116; OLG Hamm NJW 2005, 2788. 128 OLG Frankfurt FamRZ 2004, 1043. 129 BGH NJW-RR 2014, 683 = MDR 2014, 470; Schleswig-Holsteinisches OLG ZIP 2015, 1040 – im Gegenzug werden die rückständigen Beitragsforderungen des Versicherers nicht als Insolvenzforderungen behandelt. 130 BAG NJW 2010, 955 (Kündigungsschutzprozess im Verbraucherinsolvenzverfahren). Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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Verfahren, in denen eine höchstpersönliche Leistung gefordert wird (z.B. Auskunft, Unterlassung131), jedoch nur dann, wenn die Leistung keine Beziehung zum Vermögen des Schuldners hat.132 – Prozesse wegen eines Vermögensgegenstandes, den der Insolvenzverwalter schon vor Klageerhebung freigegeben hat.133 – Klage eines insolventen Wettbewerbsvereins, der einen Unterlassungsanspruch nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG geltend macht, da die Vermögenslage des Vereins durch die Hauptsache nicht berührt wird.134 – Aktienrechtliche Anfechtungsklagen gegen Beschlüsse über innere Gesellschaftsangelegenheiten (z.B. Herabsetzung und Erhöhung des Grundkapitals, Wechsel in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder; Beschlüsse zur Geschäftsführerbestellung), welche die Verwaltung der Insolvenzmasse nicht berühren bzw. masseneutral sind.135 – Streitigkeiten über vermögensmäßig neutrale Gesellschafterbeschlüsse bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft (z.B. über die Wirksamkeit der Abberufung eines GmbH Gesellschafters).136 – Klage gegen den Insolvenzschuldner auf Erteilung einer sog. Drittauskunft im Rahmen eines Wettbewerbsprozesses.137 – Verfahren gem. § 36 zur Bestimmung des Gerichtsstands.138 – Ein Vollstreckungsverfahren gegen den Insolvenzschuldner, soweit es um die Vollstreckung von ersatzweise angeordneter Ordnungshaft geht.139 Die genannten Verfahren betreffen nicht etwa deswegen die Insolvenzmasse, weil die Kostenfolge die Masse begünstigt oder belastet. Maßgeblich ist vielmehr die Hauptsache.140

4. Entscheidung über die Unterbrechung Das Gericht kann durch Zwischenurteil darüber entscheiden, dass eine Unterbrechung des Ver- 16 fahrens durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 240 oder § 17 AnfG eingetreten ist.141 Dieses Zwischenurteil kann der Kläger wie ein Endurteil anfechten,142 wenn es trotz seiner Bezeichnung als Zwischenurteil im Ergebnis eine abschließende Entscheidung trifft. Denn andernfalls könnte er seinen Anspruch auf unbestimmte Dauer nicht durchsetzen, obwohl die Voraussetzungen für eine Unterbrechung nicht vorliegen. Dies ist z.B. der Fall, wenn ein klagender Gläubiger geltend macht, der erhobene Anspruch betreffe nicht die Insolvenzmasse und sei nicht auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach dem AnfG gerichtet143 oder die Unterbrechung betreffe nicht ihn, sondern nur seinen Streitgenossen.144 Dasselbe gilt, wenn ein Kläger mit dem 131 Z.B. Klage auf Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs bei Insolvenz des klagenden Wettbewerbsvereins – KG NJW-RR 1991, 41. 132 RGZ 134, 377, 379; OLG des Landes Sachsen-Anhalt FamRZ 2008, 620. 133 BAG NJW 1984, 998. 134 KG NJW-RR 1991, 41 = ZIP 1990, 1144; zweifelnd Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche S. 297 ff. 135 RGZ 76, 244, 247; OLG München OLGR 1994, 222 = BB 1994, 1307; ausführlich hierzu Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. 136 OLG München ZIP 1994, 1021 = DB 1994, 1464. 137 BGH NJW 2010, 2213, 2214. 138 BGH NJW-RR 2014, 248 = MDR 2014, 239 (Entscheidung hat nur vorbereitenden Charakter); OLG Hamm 1.12.2016 – I-32 SA 69/16 –, juris. 139 BGH NJW-RR 2019, 822 = MDR 2019, 246. 140 KG NJW-RR 1991, 41. 141 BGHZ 82, 209 Rdn. 21 = NJW 1982, 883. 142 Zum Grundsatz, dass ein Zwischenurteil zusammen mit dem Endurteil angefochten werden muss, s. BGH NJW 1988, 1733 = MDR 1988, 298; BGH FamRZ 2018, 1248; Zöller/Feskorn § 303 Rdn. 11. 143 BGH NJW 2005, 290 = MDR 2005, 345. 144 OLG Koblenz MDR 2010, 281. 1153

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§ 240

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Urteil endgültig aus dem Prozess verwiesen wird145 oder wenn mit dem Urteil nach einer bereits stattgefunden Unterbrechung festgestellt wird, dass der Kläger endgültig daran gehindert ist, den Prozess wieder aufzunehmen. Entscheidet das Gericht durch Beschluss, ist hiergegen die sofortige Beschwerde statthaft.146 Hätte durch Zwischenurteil entschieden werden müssen, ist daneben nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung neben auch die Berufung möglich (zum Meistbegünstigungsprinzip s. Vor § 511 Rdn. 85 ff.).147

III. Ende der Unterbrechung 1. Beendigung des Insolvenzverfahrens 17 a) Nicht aufgenommene Verfahren. Die Unterbrechung der nicht aufgenommenen Verfahren endet nach § 240 von selbst durch (nicht zurückwirkende) Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach §§ 200, 258 InsO bzw. durch die Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses durch das Beschwerdegericht (§ 34 Abs. 3 InsO). Bei vorläufigen Maßnahmen endet die Unterbrechung mit ihrer Aufhebung. Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens wird wirksam, wenn der Beschluss nach §§ 200 Abs. 2, 258 Abs. 2, 34 Abs. 3 InsO i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO als bekannt gemacht gilt.148 Die Einstellung des Verfahrens nach §§ 207 ff. InsO steht der Aufhebung gleich.149 Auf die Rechtskraft des Beschlusses kommt es nicht an. Im Fall der Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses im Beschwerdeverfahren (§ 34 Abs. 2 InsO) endet die Unterbrechung mit Wirksamwerden des Beschlusses gemäß § 6 Abs. 3 InsO (Eintritt der Rechtskraft oder Anordnung der sofortigen Wirksamkeit) ex nunc.150 Der Schuldner kann die Prozesse ohne weiteres fortführen; einer Aufnahme bedarf es nicht. Die Fristen beginnen von Neuem zu laufen.

18 b) Vom Insolvenzverwalter geführte Prozesse. Mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens verliert der Verwalter grundsätzlich die Prozessführungsbefugnis für die Masse.151 Die Verwaltungsbefugnis des Schuldners lebt wieder auf oder die Prozessbefugnis geht auf einen Zessionar über.152 Es handelt sich hierbei um einen Parteiwechsel kraft Gesetzes.153 Er ist in allen Instanzen zu berücksichtigen.154 Ausnahmsweise besteht das Prozessführungsrecht des Verwalters fort, wenn die streitbefangene Forderung (auch ein Rückgewähranspruch nach § 143 InsO) einer Nachtragsverteilung nach § 203 InsO vorbehalten ist.155 War auf Seiten des verklagten Verwalters ein Nebenintervenient beigetreten, muss er seinen Beitritt nicht wiederholen. Die Intervention besteht fort.156 Andere Prozesse um die Masse, die bei Beendigung des Insolvenzverfahrens noch rechtshängig sind, können nach früher herrschender, namentlich vom Reichsgericht157 vertretener 145 BGH NJW 2004, 2983 = WM 2004, 1656. 146 OLG Karlsruhe JurBüro 2015, 203 (feststellender Beschluss, das Verfahren sei unterbrochen); Schleswig-Holsteinisches OLG ZIP 2015, 1040 (Aufhebung eines Termins wegen vermeintlicher Unterbrechung). 147 OLG Koblenz MDR 2010, 281. 148 BGHZ 64, 1 = NJW 1975, 692 (zum früheren § 76 Abs. 1 Satz 2 KO). 149 Zur früheren Regelung in §§ 202, 204 KO: RGZ 122, 51, 55; BGHZ 36, 258, 262 = NJW 1962, 589; BGHZ 64, 1 = NJW 1975, 692; NJW-RR 1989, 183; BGH NJW 1990, 1239 (auch zur anwaltlichen Sorgfaltspflicht im Hinblick auf § 233). 150 BGH WM 1985, 750. 151 Das ist auch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen: BGHZ 28, 13 = NJW 1958, 1683; BGHZ 83, 102. 152 BGH NJW 1992, 2894. 153 BGHZ 46, 249, 250; BGH NJW-RR 2011, 882 Rdn. 6 = WM 2011, 989; BGH NJW-RR 2015, 1318 = MDR 2015, 856. 154 BGH MDR 2008, 1183 Rdn. 7 = WM 2008, 1615; BGH NJW-RR 2011, 882 Rdn. 6 = WM 2011, 989. 155 RGZ 28, 68, 70; 32, 72, 74; BGH NJW 1973, 1198, 1199; BGHZ 83, 102 = NJW 1982, 1765; Uhlenbruck ZIP 1993, 241, 245 f. 156 OLG München MDR 2014, 805 Rdn. 17. 157 RGZ 47, 372; 58, 369, 371; 73, 312, 314; 79, 27, 29. Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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Auffassung sogleich vom Schuldner fortgesetzt werden, es sei denn, dass es sich um einen Anfechtungsprozess handelt, für den es keine Rechtsnachfolge gibt.158 In einer späteren Entscheidung hat das RG bei Wegfall des Verwaltungsrechts des Testamentsvollstreckers Unterbrechung nach § 239 angenommen.159 Der Gesetzeszweck des § 239, den Parteien Zeit zur Einstellung auf eine veränderte Lage zu gewähren, erfordert es, auch für den Fall der Beendigung des Insolvenzverfahrens Unterbrechung analog §§ 239, 242 anzunehmen,160 die erst durch Aufnahme endet (s. dazu auch § 239 Rdn. 8 und § 241 Rdn. 14). War der Insolvenzverwalter durch einen Anwalt vertreten, kann das Verfahren auf Antrag gemäß § 246 ausgesetzt werden.161 Die vom Insolvenzverwalter erteilte Vollmacht bleibt analog § 86 bestehen.162

2. Aufnahme des Verfahrens Die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetretene Unterbrechung endet durch Auf- 19 nahme in der Form des § 250. Wegen der Voraussetzungen der Aufnahme verweist § 240 auf die für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften (§§ 85 ff. InsO). Eine automatische Beendigung der Unterbrechung findet nicht statt.163 Bei wechselseitiger Inanspruchnahme durch Klage und Widerklage ist das Aufnahmerecht für Klage und Widerklage getrennt zu prüfen.164 Eine Teilaufnahme ist möglich, soweit über den aufgenommenen Teil ohne Verstoß gegen das Verbot der Widerspruchsfreiheit von Teil- und Schlussurteil durch Teilurteil entschieden werden kann.165 Der Streithelfer kann das Verfahren nicht aufnehmen.166 Es gilt – wie üblich – Anwaltszwang.167

a) Allgemeine Verfahrensregeln. Nach der Aufnahme (§ 250)168 hat das Gericht von Amts 20 wegen169 zu prüfen, ob die insolvenzrechtlichen Aufnahmevoraussetzungen vorliegen. Denn es geht um die Prozessführungsbefugnis (§ 56). Auch in der Revisionsinstanz kann das unterbrochene Verfahren aufgenommen und der Klageantrag der veränderten Sachlage angepasst werden.170 Die zweimonatige Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde beginnt neu mit der Erklärung des Beschwerdegegners über die Aufnahme.171 Bei Streit über die Aufnahme

158 BGHZ 83, 102 = NJW 1982, 1765. Nur im Kostenpunkt (§ 91a) kann der Rechtsstreit für und gegen den Schuldner fortgesetzt werden: RGZ 52, 330. 159 RGZ 155, 350, 353 m. Anm. Jonas JW 1937, 3249; BGH NJW 1964, 2301. 160 De Boor Zur Lehre vom Parteiwechsel und vom Parteibegriff, FS H. Siber, S. 48 f.; Bötticher FS Laun (1948) 295, 303; Stein/Jonas/Roth Rdn. 34; a.A. 3. Aufl. Anm. F II, F II b 1 unter Hinweis auf § 241 (der für den Fall, dass die gesetzliche Vertretung endet, keine Unterbrechung vorsieht); Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache, S. 95 ff., nimmt hier einen Fall des § 265 an. 161 OLG Köln ZIP 1987, 1004. 162 RGZ 73, 312, 314; Stein/Jonas/Roth Rdn. 33. Hatte der Insolvenzverwalter sich selbst als Anwalt vertreten, ist § 246 nicht anwendbar; s. § 246 Rdn. 4. 163 BGH NJW-RR 2010, 1351. 164 RGZ 122, 51, 53; BGHZ 217, 103 = MDR 2018, 200. 165 BGH NJW-RR 2013, 683 = MDR 2013, 740 Rdn. 11; BGH MDR 2018, 1336. 166 BGH NJW-RR 2010, 1351 = MDR 2010, 836; BGH NJW 2014, 794. 167 BGHZ 146, 372 = NJW 2001, 1581 (dort auch zur ausnahmsweisen Vertretung durch den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten). 168 Zu den Anforderungen an die Aufnahmeerklärung des Insolvenzverwalters BGH WM 1983, 401 = ZIP 1983, 592. 169 RGZ 86, 394, 396. 170 BGH WM 1965, 626; BGH ZIP 1980, 23; BGHZ 195, 233 = NJW 2012, 3725; BGH MDR 2015, 797; BAG AP Nr. 7 zu § 91a ZPO m. Anm. Vollkommer. Zur Möglichkeit der Antragsänderung s. BGHZ 105, 34 = NJW 1989, 170. Zur Frage des Anwaltszwangs im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde s. BGH ZInsO 2022, 591. 171 BGH WM 2016, 1747. 1155

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§ 240

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

kann das Gericht ein feststellendes Zwischenurteil erlassen (§ 303),172 das nach § 280 Abs. 2 Satz 1 selbständig mit dem statthaften Rechtsmittel anfechtbar ist.173 Findet der Zwischenstreit im Verfahren über die Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde statt, kann entsprechend § 303 durch Beschluss entschieden werden.174 Das Gericht kann die Frage aber auch in den Gründen des Endurteils erledigen. Im Verfahren über die Nichtzulassung der Revision ist entsprechend § 303 über die Aufnahme durch Beschluss zu entscheiden.175 Das Urteil, das die Fortdauer der Unterbrechung ausspricht und die Prozessführungsbefugnis der aufnehmenden Partei verneint, ist dieser gegenüber ein Endurteil und nach den allgemeinen Regeln anfechtbar.176 Denn hiermit wird es ihr endgültig unmöglich gemacht, den Prozess fortzuführen. Verweigert das Gericht trotz der Aufnahme die Bestimmung eines Termins, weil es an seiner Auffassung festhält, dass das Verfahren unterbrochen ist, kommt eine Beschwerde in entsprechender Anwendung von § 252 nicht in Betracht.177 Es bleibt nur die Verzögerungsrüge gemäß § 198 Abs. 3 GVG (s. hierzu § 216 Rdn. 37). Kommt es zur Aufnahme, wird die Kostenverbindlichkeit aus dem Prozess zur Masseschuld (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO), und zwar auch die vor der Unterbrechung entstandene.178 Die Aufnahme gestaltet sich verschieden, je nach dem, um welche Prozessart es sich han21 delt. Dabei ist die Parteirolle des Schuldners nicht ausschlaggebend.179 Es kommt darauf an, wie sich das Prozessergebnis auf den Bestand der Masse auswirkt.180 Danach sind zu unterscheiden: – Aktivprozesse über das zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen (§ 85, 179 Abs. 2, 180 Abs. 2 InsO); – Passivprozesse (§ 86 InsO), welche auf Aussonderung eines Gegenstandes aus der Insolvenzmasse (§§ 47, 48 InsO) oder auf abgesonderte Befriedigung (§§ 49 ff. InsO) gerichtet sind oder mit denen ein Masseanspruch (§§ 53 ff. InsO) verfolgt wird; – Passivprozesse zur Schuldenmasse (Schuldenmassestreit), die Insolvenzforderungen im Sinne von §§ 35, 38 InsO betreffen. Das Prozessgericht muss durch einen entsprechenden rechtlichen Hinweis darauf hinwirken, dass die Anträge an die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geänderte Rechtslage angepasst werden. Der an die Stelle des Schuldners eintretende Insolvenzverwalter bzw. eintretende Gläubiger ist an die bisherige Prozessführung gebunden.181 Dies gilt u.a. auch für ein etwaiges Anerkenntnis, einen Verzicht, ein Geständnis und Fristversäumnisse einschließlich einer im erstinstanzlichen Verfahren oder im Berufungsverfahren eingetretenen Präklusion.182

22 b) Aktivprozesse (§ 85 InsO). Aktivprozesse sind Verfahren, in denen Vermögensrechte des Schuldners geltend gemacht werden.183 Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehören diese Rechte zur Masse. Daher spricht man auch von Teilungsmassestreitigkeiten. Der Prozess ist „für den Schuldner anhängig“ im Sinne von § 85 InsO, wenn der Schuldner über einen massezuge172 173 174 175 176 177 178

Zum Zwischenurteil bei Aussetzung s. BGH WM 1982, 1170. Stein/Jonas/Leipold Vor § 50, 21; s. auch § 239 Rdn. 17. BGH NJW-RR 2016, 889 = MDR 2010, 1223. BGHZ 195, 233; BGH NJW 2013, 683 = MDR 2013, 740; BGH NJW-RR 2016, 889 = MDR 2016, 1223. BGH NJW 2005, 290 = MDR 2005, 345; BGH NJW-RR 2006, 288 = MDR 2006, 529. A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 19. BAG AP Nr. 7 zu § 91a ZPO m. Anm. Vollkommer; Stein/Jonas/Roth Rdn. 21; zur eventuellen Aufteilung der Kosten s. BGH NJW-RR 2007, 397 = MDR 2007, 428. 179 BGH NJW-RR 2005, 989 = MDR 2005, 1073; Rdn. 9; RGZ 134, 379. 180 BGH NJW-RR 2016, 889 = MDR 2016, 1223. 181 BGHZ 195, 233 = NJW 2012, 3725 (zum Insolvenzgläubiger). 182 BGH NJW-RR 2007, 397 = MDR 2007, 428; BGH 12.3.2021 – V ZR 181/19 –, juris Rdn. 12. 183 Dazu rechnen auch Kostenforderungen aufgrund eines Beschlusses gem. § 91a (s. Wosgien S. 27 ff.) sowie Pflichtteilsansprüche (s. Kuchinke NJW 1994, 1769, 1772 a.E. sowie oben Rdn. 14). Gerken

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Abschnitt 3. Verfahren

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hörigen Anspruch prozessiert, wenn ein Rechtsverhältnis festgestellt werden soll, das zur Masse gehört, oder wenn es um die Gestaltung eines Rechtsverhältnisses geht, das einen Massebezug hat. Der Schuldner muss Partei sein (also nicht Vertreter der Partei oder Streithelfer; s.a. Rdn. 7). Auf seine Rolle im Prozess als Kläger, Beklagter, Widerkläger oder Widerbeklagter kommt es nicht an.184 Maßgeblich ist der materielle Inhalt seines prozessualen Ziels.185 Entscheidend ist, ob in dem Prozess über die Pflicht zu einer Leistung gestritten wird, die in die Masse zu gelangen hat.186 Diese Prozesse können nach § 85 Abs. 1 Satz 1 InsO zunächst nur vom Insolvenzverwalter aufgenommen werden. Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt dies dann, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners auf ihn übergegangen ist (§ 24 Abs. 2 InsO). Meistens wird der Verwalter dann Kläger oder Widerkläger sein. Im negativen Feststellungsstreit und bei der Unterlassungsklage187 muss er dagegen Beklagter sein. Der Insolvenzverwalter übernimmt den Rechtsstreit in der Lage, in der er sich befindet. Prozesshandlungen des Schuldners wirken daher für und gegen ihn. Fristversäumnisse bleiben bestehen. Das Ergebnis einer bereits stattgefundenen Beweisaufnahme bleibt verwertbar. Nachteilige Rechtshandlungen kann der Insolvenzverwalter allerdings eventuell anfechten (§§ 129 ff. InsO). Dem Insolvenzverwalter stehen alle prozessualen Rechte zu. Er kann also anerkennen, verzichten, Rechtsmittel einlegen oder zurücknehmen. Bei einer Anspruchskonkurrenz kann der Insolvenzverwalter den Anspruch unter allen möglichen Gesichtspunkten geltend machen.188 Eine dem Schuldner bewilligte Prozesskostenhilfe gilt nicht für den Insolvenzverwalter. Sie muss neu beantragt werden. Ist der Schuldner bereits vorläufig vollstreckbar verurteilt worden und hat er zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt, schlägt der ursprüngliche Passivprozess in einen Aktivprozess um, da es dem Insolvenzverwalter in der Rechtsmittelinstanz darum geht, die Teilungsmasse zu vergrößern.189 Ob in dem Verfahren sogleich die Anträge nach § 717 Abs. 2, 3 ZPO gestellt werden, ist nicht maßgeblich. Entsprechendes gilt für Verfahren nach §§ 302 Abs. 4 Satz 2 bis 4, 600 Abs. 2. Kein Aktivprozess liegt dagegen vor, wenn der Insolvenzschuldner einen ausgeurteilten Betrag aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Titels erhalten hat und der Titelschuldner nunmehr Ersatz seines Vollstreckungsschadens verlangt.190 Verzögert der Insolvenzverwalter die Aufnahme, indem er sie nicht nach angemessener 23 Frist erklärt, kommen nach § 85 Abs. 1 Satz 2 InsO die Bestimmungen des § 239 zur entsprechenden Anwendung. Der Gegner kann Ladung zur Aufnahme und zugleich zur Verhandlung der Hauptsache beantragen. Der Schriftsatz ist nur dem Insolvenzverwalter persönlich zuzustellen, auch wenn der Schuldner anwaltlich vertreten war191 (s. § 239 Rdn. 34). Im Fall der Säumnis des geladenen Insolvenzverwalters kann, sofern die Aufnahmelast zu bejahen ist, Versäumnisurteil zur Hauptsache ergehen.192 Die aus den Prozesshandlungen des Insolvenzverwalters entstehenden Kostenschulden sind Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Lehnt der Insolvenzverwalter die Aufnahme zulässigerweise ab, gibt er damit den Pro- 24 zessgegenstand aus der Masse frei.193 Im Fall des § 92 InsO ist eine Freigabe nicht möglich. Die 184 185 186 187 188 189

BGH NJW-RR 2016, 889 = MDR 2016, 1223 Rdn. 10; Braun/Kroth, InsO, 8. Aufl., § 85 Rdn. 2. BGH NJW 1995, 1750 = MDR 1995, 587; BGH NJW-RR 2009, 60 = MDR 2008, 1421. BGHZ 36, 258, 264; BGH NJW-RR 2004, 925 = MDR 2004, 711. RGZ 134, 377, 379; BGH NJW 1966, 51. BGHZ 143, 246 = NJW 2000, 1259. RGZ 86, 394; BGHZ 36, 258, 260, 264 = NJW 1962, 589; BGH NJW-RR 1986, 672 = WM 1986, 295; BGH NJW 1995, 1750; KG OLGZ 77, 364; OLG Hamm MDR 1985, 682; a.A. OLG Celle, OLGZ 69, 368, das die Unterbrechung nach § 240 verneint. 190 BGH NJW-RR 2004, 925 = MDR 2004, 711 (Ersatz im Rechtsmittelverfahren); BGH NJW-RR 2005, 989 = MDR 2005, 1073 (Ersatz in einem gesonderten Rechtsstreit). 191 RGZ 118, 158, 161. 192 RGZ 58, 202, 203; DR 1941, 2072. 193 RGZ 70, 368; RGZ 94, 55; RGZ 122, 51, 57; RGZ 127, 97, 200; BGHZ 46, 249 = MDR 1967, 298; zur Auslegung einer Erklärung BGH MDR 1969, 389 = LM § 10 KO Nr. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 126 Rdn. 34. „Freigabe der Prozessführung“ reicht nicht aus: BGH NJW 1973, 2065 = MDR 1974, 38. 1157

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§ 240

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dort genannten Ansprüche können nur vom Insolvenzverwalter verfolgt werden. Mit der Freigabe wird der gegenständliche Anspruch freies Vermögen des Schuldners.194 Es handelt sich nicht um einen Rechtsübergang, sodass § 265 nicht eingreift (s.a. Rdn. 34).195 Die Freigabe kann auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person erfolgen.196 Die Erklärung bedarf keiner bestimmten Form. Sie stellt eine außerprozessuale Willenserklärung dar, die gegenüber dem Schuldner oder der anderen Partei abgegeben werden kann. Der Insolvenzverwalter muss zum Ausdruck bringen, dass er endgültig auf die Zugehörigkeit zur Masse verzichten will. Ggf. ist die Erklärung auszulegen. Die Freigabe ist auch dann noch möglich, wenn der Insolvenzverwalter zunächst den Streit aufgenommen hatte.197 Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters in Bezug auf den streitbefangenen Gegenstand, z.B. ein außergerichtlicher Verzicht, bleiben wirksam. In der Abtretung der Forderung durch den Insolvenzverwalter an einen Dritten ist keine Freigabe zu sehen198 (zur Wirkung der Freigabe s. unten Rdn. 33 f.). Gegner und Schuldner können den Prozess aufnehmen, § 85 Abs. 2 InsO, letzterer auch dann, wenn es sich um eine Handelsgesellschaft handelt.199 Der Gegner wird allerdings dann mit einem ihm erwachsenden Kostenerstattungsanspruch meist leer ausgehen.

25 c) Passivprozesse zur Teilungsmasse (§ 86 InsO). Passivprozesse, in denen Aussonderungs- (§§ 47, 48 InsO), Absonderungs- (§§ 49 ff. InsO) oder Masseschuldansprüche (§ 55 Abs. 1 Nr. 1–3 InsO) geltend gemacht werden, können nach § 86 InsO jederzeit sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Gegner aufgenommen werden.200 Dem Gegner wird im Gegensatz zum Aktivprozess bei einem gegen die Masse gerichteten Angriff201 das Recht zur Aufnahme ebenso wie dem Insolvenzverwalter zugebilligt, weil ihm grundsätzlich202 nicht zugemutet werden soll, zunächst die Entschließung des Insolvenzverwalters abzuwarten. Abgesehen hiervon dient die alsbaldige Klärung von Aus- oder Absonderungsrechten dem Interesse aller Beteiligten. Für die Einordnung des Rechtstreits als Passivprozess kommt es wie im Fall von § 85 InsO nicht darauf an, in welcher Parteirolle der Schuldner den Prozess führt. Ebenso wie dort kommt es auf den materiellen Inhalt des prozessualen Ziels an. 26 Aussonderungsansprüche im Sinne von § 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO betreffen z.B. Klagen auf Herausgabe gemäß § 985 BGB, auf Berichtigung des Grundbuchs, auf Feststellung des Eigentums oder auf Feststellung eines Rechts, das der Schuldner für sich in Anspruch nimmt203 oder einen Drittwiderspruch gemäß § 771. Auch ein Unterlassungsrecht kann einen Aussonderungsanspruch begründen, und zwar dann, wenn er darauf gerichtet ist, dem Schuldner bzw. nachfolgend dem Insolvenzverwalter die Nutzung oder die Verwertung eines der Aussonderung unterliegenden Gegenstands zu verbieten.204 Voraussetzung ist, dass der Gläubiger aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts befugt ist, den nicht zur Masse gehörenden Gegenstand vor dem Zugriff zugunsten der Insolvenzgläubiger zu schützen.205 Unter § 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO 194 RGZ 79, 28; BGH NJW 1966, 51. 195 BGHZ 46, 249 = MDR 1967, 298; Stein/Jonas/Roth Rdn. 22 unter Hinweis auf die teilw. gegenteilige Auffassung in der Lit. 196 BGHZ 163, 32 = NJW 2005, 2015 m.w.N.; a.A. Schmidt KTS 1994, 309 ff.; ders. ZIP 2000, 1913, 1916 f. 197 RGZ 79, 27, 30. 198 BGH NJW 1990, 1239 = ZIP 1989, 1411. 199 Bislang ganz h.M.; vgl. LG Osnabrück NdsRpfl. 1993, 364 m. Anm. zust. Anm. Pape EWiR 1994, 165; dagegen grundsätzlich K. Schmidt KTS 1994, 309. 200 BGH NJW-RR 2016, 889 = MDR 2016, 1223. 201 Huber Jus 2013, 1070, 1073 spricht daher von einem „Teilungsmasse-Gegenstreit“; ebenso Jaeger/Windel InsO, § 86 Rdn. 2. 202 Zur Ausnahme im Fall von § 107 Abs. 2 Satz 1 InsO s. Braun/Kroth, InsO, 8. Aufl., § 86 Rdn. 7. 203 Zum Patentnichtigkeitsverfahren s. BGHZ 197, 177 = NJW-RR 2013, 1375. 204 Jaeger/Henckel InsO, § 47 Rdn. 14. 205 BGHZ 185, 11 = NJW-RR 2010, 1053 Rdn. 27. Gerken

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fallen Prozesse, in denen darüber gestritten wird, ob ein Dritter ein Recht zur Befriedigung an unbeweglichen Gegenständen oder aus einem Pfandrecht an einem Massegegenstand hat. Dazu gehört z.B. eine Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einer dinglichen Belastung eines Grundstücks des Schuldners, eine vom Schuldner erhobene Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767, eine Klage auf vorzugsweise Befriedigung gemäß § 805 und Widerspruchsklagen nach § 878 oder § 115 Abs. 3 ZVG. § 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO greift analog ein, wenn ein Nachlass in die Insolvenzmasse fällt, der der Testamentsvollstreckung unterliegt und gegen den Pflichtteilsoder Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend gemacht werden. Der Nachlass bildet insoweit eine Sondermasse. Der gegen den Erben geführte Prozess (§ 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB) ist gegen den Insolvenzverwalter fortzusetzen.206 Masseverbindlichkeiten im Sinne § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO spielen im Anwendungsbereich von § 240 keine nennenswerte Rolle. Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 InsO können vor Eröffnung des Insolvenzverwalters weder vom Schuldner noch vom Verwalter begründet werden, so dass zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein Rechtsstreit hierüber rechtshängig sein kann.207 Es kommen daher an sich nur Verbindlichkeiten in Betracht, die von einem mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausgestatteten vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind. Sie gelten zwar gemäß § 55 Abs. 2 InsO als Masseverbindlichkeiten. Es kommt aber kaum vor, dass es bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens hierüber zu einem Prozess gekommen ist. Der BGH wendet allerdings § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO in einem Sonderfall analog an. Wird gegen den Insolvenzschuldner ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch wegen der Verletzung eines gesetzlichen Schutzrechts oder wegen eines Wettbewerbsverstoßes geltend gemacht, trifft die Unterlassungspflicht den Insolvenzverwalter persönlich und nicht unmittelbar die Masse. Der Verwalter muss die Pflicht auch bei Unzulänglichkeit der Masse erfüllen. Die insoweit bestehende gesetzliche Regelungslücke schließt der BGH über § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO analog.208 Nimmt der Gegner auf, ist der Schriftsatz dem Insolvenzverwalter (§ 250) und nicht dem Pro- 27 zessbevollmächtigten des Schuldners zuzustellen. Die Zustellung an den Prozessbevollmächtigten des Schuldners genügt auch dann nicht, wenn dieser später das Mandat vom Insolvenzverwalter erhält.209 Der Schuldner kann den Rechtsstreit nur aufnehmen, wenn der Insolvenzverwalter den streitbefangenen Gegenstand freigibt.210 In diesem Fall fällt die Verwaltungs- und Verfügungsgewalt an den Schuldner zurück. Geht es um eine Grundschuld, muss der Insolvenzverwalter auch das belastete Grundstück freigeben.211 Für die nach § 86 InsO zu behandelnden Ansprüche muss der Klageantrag in der Regel an die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandene neue Situation angepasst werden. Dies ist auch noch in der Revisionsinstanz möglich.212 Solche Ansprüche können sich auch noch nachträglich im Laufe eines Prozesses ergeben. Sie können dann durch Klageänderung geltend gemacht werden.213 Für ein Säumnisverfahren gegen den widersprechenden Insolvenzverwalter, wonach der Streit für aufgenommen erklärt werden soll, bleibt regelmäßig kein Raum.214 Der Insolvenzverwalter kann sich von der Kostenlast gemäß § 86 Abs. 2 InsO befreien, und 28 zwar durch ein sofortiges Anerkenntnis. Die Kostenforderung des Gläubigers ist dann keine Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, sondern einfache Insolvenzforderung.215 Liegen außer-

206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 1159

BGHZ 167, 352 = NJW 2006, 2698; Musielak/Voit/Stadler Rdn. 2. Braun/Kroth InsO, 8. Aufl., § 86 Rdn. 6. BGHZ 185, 11 = NJW-RR 2010, 1053 Rdn. 28; zustimmend Musielak/Voit/Stadler Rdn. 11. BGH ZIP 1999, 75. BGH NJW 1973, 2065; BGH NJW-RR 2016, 889 = MDR 2016, 1223. BGH NJW 1973, 2065 = MDR 1974, 38; BGH NJW-RR 2016, 889 = MDR 2016, 1223. BGHZ 157, 213 = NJW 2004, 947. RGZ 86, 235, 240. RG ZZP 62 (1941), 89. OLG Königsberg, SeuffArch 59, 113; OLG München KTS 1987, 327. Gerken

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dem die Voraussetzungen des § 93 vor, weil auch der Schuldner keine Veranlassung zur Klage gegeben hat, fallen die Kosten dem Gläubiger zur Last.

29 d) Passivprozesse zur Schuldenmasse (Schuldenmassestreit). Verfahren, bei denen es um Insolvenzforderungen i.S.v. §§ 35, 38 InsO geht, können zunächst nicht aufgenommen werden. Solche Forderungen muss der Gläubiger grundsätzlich216 im Insolvenzverfahren nach §§ 87, 174 InsO anmelden.217 Forderungen, die nicht auf Geld gerichtet sind, sind mit einem Schätzwert anzumelden (§ 45 Satz 1 InsO), also z.B. ein Feststellungsanspruch.218 Dasselbe gilt für eine Forderung, die mit einem Zug-um-Zug-Vorbehalt versehen ist. Diese ist nur ohne diesen Vorbehalt eintragungsfähig.219 Der entsprechende Abschlag ist zu schätzen.220 Nach der Anmeldung muss der Gläubiger das Ergebnis der Prüfung abwarten.221 Das Erfordernis dieses insolvenzrechtlichen Feststellungsverfahrens ist nicht abdingbar.222 Es handelt sich um eine zwingende Sachurteilsvoraussetzung, und zwar im Interesse der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger.223 Ohne das insolvenzrechtliche Prüfungsverfahren ist eine Aufnahme des unterbrochenen Prozesses durch den Gläubiger nicht wirksam.224 Erfolgt die Eintragung in die Tabelle ohne Widerspruch, erledigt sich dadurch der Prozess, da die Eintragung wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter wirkt und der Gläubiger damit einen vollstreckbaren Titel erhält (§ 178 Abs. 3 InsO).225 Es ist allerdings noch über die Kosten zu entscheiden. Insoweit bleibt das Verfahren unterbrochen. Für die nötige Erledigungserklärung und die Entscheidung über die Kosten muss es aufgenommen werden. Bestreitet nur der Schuldner den Anspruch, kann der Rechtsstreit gegen diesen aufgenommen werden (§ 184 Abs. Satz 2 InsO). Wird der Anspruch vom Insolvenzverwalter oder von einem anderen Gläubiger bestritten und der Widerspruch nicht beseitigt, ist nach § 179 InsO zu verfahren. Das gilt auch dann, wenn sich der Widerspruch nicht gegen die Forderung selbst, sondern gegen den Rang (§ 39 InsO) richtet.226 Gemäß §§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 2 InsO kann der Gläubiger das Verfahren gegen den Widersprechenden (der die Parteistellung des Schuldners übernimmt)227 aufnehmen, nicht aber der Insolvenzverwalter.228 Haben mehrere widersprochen, muss der Antrag gegen alle gerichtet werden.229 Hat neben dem Insolvenzverwalter und/oder neben einem Gläubiger auch der Schuldner widersprochen, geht das Klageziel teilweise auseinander. Im Vordergrund steht das Interesse auf Teilnahme und Befriedigung im Insolvenzverfahren. Gegen den Schuldner geht es daneben um Erlangung eines Titels (§ 201 Abs. 1 Satz 1 InsO). Da einheitlich entschieden werden muss, besteht notwendige Streitgenos216 Zur Behandlung von Kostenforderungen aufgrund eines Beschlusses gem. § 91a s. Wosgien S. 8 ff., 15 ff. 217 BGH NJW-RR 2014, 1270 = MDR 2014, 1049; BGH 12.3.2021 – V ZR 181/19 –, juris Rdn. 13; BAG NJW 1984, 998 = WM 1983, 1141 (Wert einer Versorgungszusage). 218 BGH NJW 1995, 1750 = MDR 1995, 587. 219 BGH NJW-RR 2004, 1050 = MDR 2004, 595. 220 BGH NJW 2014, 3436 = MDR 2014, 1259. 221 RGZ 86, 394; JW 1931, 2104 Nr. 12; BGH DB 1954, 61 BAG NJW 1984, 1141 = WM 1983, 1141 = AP Nr. 3 zu § 240 ZPO m. Anm. Walchshöfer (Klage auf Feststellung, dass der Widerruf einer Versorgungszusage unwirksam ist); OLG Nürnberg ZIP 1982, 476 (Anerkenntnis durch Insolvenzverwalter ohne Aufnahme); zur Nachholung der Anmeldung und Prüfung während des Revisionsverfahrens BGH LM § 61 KO Nr. 2, 3. 222 BGH NJW 2020, 3102 Rdn. 10. 223 BGH NJW-RR 2014, 1270 = MDR 2014, 1049. 224 BGH NJW-RR 2014, 1270 = MDR 2014, 1049. 225 BGH NJW 1961, 1066; BGH ZInsO 2005, 253. 226 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 28 (neue Klage nötig). 227 BGHZ 195, 233 = NJW 3012, 3725 Rdn. 10. 228 RGZ 63, 361, 366; JW 1931, 2104 Nr. 12; BayObLGZ 73, 285; BGHZ 195, 233 = NJW 2012, 3725. 229 BGHZ 76, 206, 209; BGHZ 195, 233 Rdn. 24 = MDR 2013, 304; BGH NJW-RR 2013, 683 Rdn. 9 = MDR 2013, 740 (dort auch zur erforderlichen Einheitlichkeit der Entscheidung). Gerken

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senschaft.230 Dem Anmelder ist es verwehrt, eine neue Klage zu erheben.231 Die Aufnahme ist auch dann möglich, wenn der Widerspruch nur auf insolvenzrechtliche Einwendungen gestützt wird.232 Die ordnungsgemäße Anmeldung der Forderung, die Prüfung und das Bestreiten sind Sachurteilsvoraussetzungen für die umgestellte Klage. Sie sind in jeder Instanz zu berücksichtigen und müssen vom Anmelder dargelegt werden, und zwar bei Bestreiten grundsätzlich durch Vorlage eines beglaubigten Auszugs aus der Tabelle.233 Der Klageantrag ist auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle zu richten.234 Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus der Sache selbst und wird in § 184 Abs. 1 Satz 1 InsO vorausgesetzt. Im Falle des § 157 VVG kann der Geschädigte ohne den Umweg über das insolvenzrechtliche Prüfungsverfahren mit dem Ziel der Befriedigung an der Versicherungsforderung gegen den Insolvenzverwalter klagen.235 Besitzt der Gläubiger eine (vorläufig oder endgültig vollstreckbare) titulierte Forderung,236 30 muss nach § 179 Abs. 2 InsO der Widersprechende die Aufnahme bewirken und seinen Widerspruch mit den zulässigen prozessualen Mitteln (Feststellungsantrag)237 verfolgen. Der Titel238 schafft eine Vermutung für das Bestehen der Forderung. Diese muss der Widersprechende entkräften. Er muss das Verfahren anstelle des Schuldners aufnehmen und in dem Zustand fortführen, in dem es sich bei Übernahme befindet.239 Eine neue Klage kann er nicht erheben. Er muss das Verfahren mit den Mitteln fortführen, die ihm in diesem Verfahren zur Verfügung stehen (Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, Rechtsmittel gegen eine die Instanz abschließende Entscheidung). Anmeldung und Prüfung sind auch hier notwendige Prozessvoraussetzungen für die Fortführung.240 Der Gläubiger, der die Forderung zur Insolvenztabelle feststellen lassen will, kann die Aufnahme nicht nach § 239 Abs. 2 erzwingen. Betreibt der Widersprechende das Verfahren nicht weiter, kann er den Rechtsstreit nach § 250 aufnehmen, ohne abwarten zu müssen.241 Das gilt auch, wenn es um das für eine titulierte Forderung beanspruchte Vorrecht geht.242 Führt der Insolvenzverwalter eine Vollstreckungsabwehrklage gegen einen bereits vor Insolvenzeröffnung titulierten Anspruch fort, muss er den Antrag dahin umstellen, dass sein Widerspruch gegen die zur Tabelle angemeldete Forderung für begründet erklärt wird.243 Bestreitet der Insolvenzverwalter nur ein Vorrecht, kann und muss er seinen Widerspruch im Wege der Feststellungsklage verfolgen.244 Unter § 179 Abs. 2 InsO fallen auch Feststellungsurteile,245 Vorbehaltsurteile (§§ 302, 599), Versäumnisurteile,246 Titel nach § 794, für vollstreckbar erklärte

230 Stein/Jonas/Roth Rdn. 29; die gegenteilige Entscheidung BGH WM 1980, 164 = ZIP 1980, 23 betrifft die frühere Rechtslage nach der KO und ist überholt. BGHZ 105, 34, 37 = NJW 1989, 170. BGHZ 213, 362 = NJW 2017, 1752. BGH NJW-RR 2000, 1156 Rdn. 4 = MDR 2000, 660. Zur Auslegung eines unrichtigen Antrags und Tenors BGH ZIP 1994, 1193; zur Darlegungslast s. BGH NJW-RR 2000, 1156 = MDR 2000, 660. 235 BGH VersR 1956, 625; BGH VersR 1989, 730. 236 Zum Rechtsschutzinteresse BGHZ 139, 132 = NJW 1998, 3121. 237 BAG AP Nr. 2 zum früheren § 146 KO m. Anm. Weber; BGH NJW 1965, 1523 (Änderung des Klageantrags auch in der Revisionsinstanz); BGHZ 139, 132 = NJW 1998, 3121; BGHZ 195, 233 = NJW 2012, 3725. 238 Hierzu gehört auch der Titel eines ausländischen Gerichts – BGH NJW-RR 2009, 279 Rdn. 12 = MDR 2008, 1231. 239 BGH NJW 2012, 3725 Rdn. 17 = MDR 2013, 304. 240 BGH LM § 146 KO Nr. 1; BGH NJW-RR 2014, 1270 Rdn. 9 = MDR 2014, 1049. 241 BGH NJW 2012, 3725 Rdn. 7 = MDR 2013, 304; BGH NJW-RR 2014, 1270 Rdn. 9 = MDR 2014, 1049; BAGE 60, 74 = AP Nr. 7 zu § 91a m. Anm. Vollkommer; BAG SAE 1960, 74; RGZ 34, 409; 51, 94, 97; 86, 235, 237; RG JW 1938, 1537 Nr. 27. 242 BGH LM § 61 KO Nr. 2, 3; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 30. 243 BGH 12.3.2021 – V ZR 181/21 –, juris Rdn. 16. 244 RGZ 116, 368, 373 f. 245 Stein/Jonas/Roth Rdn. 30. 246 RGZ 50, 412, 415.

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Schiedssprüche, nicht aber prozessuale Zwischenurteile nach § 304247 und Arrestbefehle.248 Der Streitwert bestimmt sich nach § 182 InsO.249 31 Mit der Aufnahme durch den Gläubiger endet die Unterbrechung. Der Klageantrag ist umzustellen,250 und zwar auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle (§ 180 Abs. 2 InsO) bzw. auf Feststellung des bestrittenen Vorrechts zu richten. Er richtet sich nunmehr gegen den Insolvenzverwalter bzw. den bestreitenden Gläubiger. Mit dem Erfolg der Klage gilt die Forderung als festgestellt. Daneben kann der Rechtsstreit gleichzeitig gegen den Schuldner aufgenommen werden, und zwar mit dem Antrag auf Zahlung nach Beendigung des Insolvenzverfahrens.251 Eine neue Klage wäre unzulässig.252 Bei der Umstellung der Klage handelt es sich, soweit es um die Umstellung des Antrags auf die Feststellung geht, nicht um eine Klageänderung, sondern um einen Fall des § 264 Nr. 3 ZPO.253 Soweit ein Parteiwechsel stattfindet, ist er trotz der hiermit verbundenen Änderung und unabhängig von § 263 zulässig.254 Eine Forderung, deren Gegenstand eine nicht in Geld bestehende Leistung ist, muss nach § 45 InsO in eine Geldforderung umgewandelt werden.255 Die entsprechende Antragsänderung ist noch in der Revisionsinstanz möglich.256 Durch die Aufnahme bleibt die Prozessart – z.B. der Urkundenprozess – unverändert.257 Ein durch Insolvenzeröffnung unterbrochener Arrestprozess ist nach Aufnahme in derselben Prozessart mit denselben Anträgen weiterzuführen.258 32 Hat der Schuldner der Feststellung widersprochen, kann der Gläubiger den Prozess ungeachtet des Insolvenzverfahrens nach § 184 Satz 2 InsO gegen ihn aufnehmen. Der Schuldner ist dazu nicht befugt.259 Dieses Verfahren kann mit dem Verfahren auf Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle verbunden werden, falls auch der Insolvenzverwalter widersprochen hat. Da es sich um Klagen mit verschiedenen Ansprüchen handelt, sind Insolvenzverwalter und Schuldner nur einfache Streitgenossen.260 Bei einem Streit über die Teilnahme am Insolvenzverfahren gegen mehrere Widersprechende sind diese notwendige Streitgenossen (§ 62). Als Nebenintervenient (§§ 66 ff.) darf jeder Insolvenzgläubiger, der widersprochen hat, dem anderen beitreten; er ist dann selbständig nach § 69. Der Insolvenzverwalter darf einem Gläubiger beitreten.261 Auch der Schuldner, der bestritten hat, kann als Nebenintervenient dem Insolvenzverwalter und einem widersprechenden Gläubiger beitreten.262 Zu der Frage, ob auch Schuldner und Insolvenzgläubiger beitrittsberechtigt sind, die der Feststellung zur Tabelle nicht rechtzeitig widersprochen haben s. Erl. zu §§ 66, 72.

247 248 249 250 251 252 253

RG JW 1931, 2104. RGZ 85, 64, 68. Zu § 146 Abs. 6 KO s. BGH NJW-RR 1994, 1251 = BGH ZIP 1994, 1193. BGH NJW-RR 1994, 1251 = BGH ZIP 1994, 1193. BGH WM 1980, 164. BGHZ 105, 34 = MDR 1988, 960. BGH NJW 1962, 153, 154; BGHZ 195, 233 Rdn. 22 = NJW 2012, 3725; OLG Hamm ZIP 1993, 444; a.A. Stein/Jonas/ Roth Rdn. 29 (jederzeit zulässige Klageänderung); Jaeger/Gerhardt InsO § 180 Rdn. 70. 254 BGHZ 195, 233 Rdn. 12 = NJW 2012, 3725. 255 RGZ 65, 132; BAG WM 1983, 1141 = ZIP 1983, 1095 (Versorgungszusage). Entsprechend ist der Fall zu behandeln, in dem eine Antragsänderung notwendig wird, nachdem der Insolvenzverwalter die Vertragserfüllung abgelehnt und dem Schadensersatzanspruch widersprochen hat, vgl. BGH NJW 1962, 153. 256 Nach BGH LM § 146 Nr. 4 KO ist die Aufnahme gegen den Insolvenzverwalter nur mit dem Antrag möglich, die angemeldete Forderung zur Tabelle festzustellen; LM § 146 KO Nr. 5; BGH WM 1996, 297, 298; BayObLGZ 73, 283. 257 KG OLGRspr. Bd. 29 (1914), 137; Stein/Jonas/Roth Rdn. 21; a.A. KG OLGRspr. Bd. 3 (1901) 60 (keine Überleitung in das ordentliche Verfahren). 258 BGH LM § 240 ZPO Nr. 9 = MDR 1962, 400. 259 RGZ 70, 368, 371. 260 BGH WM 1980, 164. 261 KG OLGRspr. Bd. 31 (1915) 16 f. 262 KG OLGRspr. Bd. 20 (1910) 297; Stein/Jonas/Bork § 66, 13; a.A. RGZ 28, 422, RG JW 1902, 213 Nr. 31; RG JW 1937, 3042. Gerken

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3. Freigabe durch den Insolvenzverwalter Bei Freigabe eines Massegegenstands durch den Insolvenzverwalter (s. dazu schon Rdn. 24) 33 wird die Beschlagnahme zugunsten des Schuldners aufgehoben. Der Schuldner erlangt seine Verfügungsbefugnis über die Forderung zurück.263 Das Recht zur Freigabe hat der Insolvenzverwalter auch bei der Insolvenz von juristischen Personen.264 Freigeben kann der Verwalter nur Vermögensrechte, die zur Masse gehören bzw. für die § 85 InsO gilt. Ansprüche, die gegen die Insolvenzmasse gerichtet sind, können nur im Wege der Anmeldung zur Tabelle weiterverfolgt werden. Der Insolvenzverwalter kann daher in Bezug auf solche Forderungen nicht den „Rechtstreit freigeben“ und auf diese Weise einem Gläubiger ermöglichen, gegen den Schuldner persönlich vorzugehen oder einen bereits begonnenen Prozess gegen ihn fortzusetzen.265 Die nach § 240 eingetretene Unterbrechung endet mit der Aufnahme (§ 250) durch den Schuldner oder den Prozessgegner.266 Dasselbe gilt, wenn der Massebezug der Forderung während des Insolvenzverfahrens ohne Freigabe des Insolvenzverwalters entfällt.267 Versagt das Gericht dem Schuldner die Aufnahme, ist ein entsprechendes Urteil wie ein Endurteil anfechtbar.268 Die Abtretung der streitbefangenen Forderung durch den Insolvenzverwalter an einen Dritten ist keine Freigabe.269 Ist der Insolvenzverwalter Partei geworden (durch Aufnahme oder Klageerhebung) und gibt 34 er die streitbefangene Forderung aus der Masse frei, kommt es nach Ansicht der Rechtsprechung ebenso wie im Falle der Beendigung des Insolvenzverfahrens (dazu s. Rdn. 17) zu einem Parteiwechsel, so dass der Insolvenzschuldner den Prozess fortführen kann.270 Ein Teil der Literatur wendet auf diesen Fall dagegen § 265 an. Dies hat zur Folge, dass der Insolvenzverwalter den Prozess in gesetzlicher Prozessstandschaft für den Insolvenzschuldner fortsetzen muss.271 Die Ansicht der Rechtsprechung verdient den Vorzug.272 § 265 erfordert den Übergang eines materiellen Rechts. Bei der Freigabe durch den Insolvenzverwalter wechselt hingegen nur das Verwaltungs- und Prozessführungsrecht. Zudem befindet sich der Prozessgegner nach der Freigabe lediglich in derselben Lage, als ob es nicht zur Insolvenz gekommen wäre.

4. Verzicht des Gläubigers auf Teilnahme am Insolvenzverfahren Ein Verzicht des Gläubigers auf Teilnahme am Insolvenzverfahren beseitigt nicht seine Stellung 35 als Insolvenzgläubiger. Für § 12 KO a.F. entsprach es der h.M., dass der (Konkurs-) Gläubiger den gemäß § 240 unterbrochenen Rechtstreit gegen den nicht widersprechenden Schuldner aufnehmen konnte, wenn er für die streitige Forderung auf eine Teilnahme am Insolvenzverfahren

263 264 265 266

BGH NJW 1966, 51; BGHZ 163, 32 = NJW 2005, 2015. BGHZ 163, 32 = NJW 2005, 2015. BGH NJW-RR 2004, 136 = MDR 2004, 231; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12. BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 = MDR 1962, 297; BGH MDR 1970, 918; BGH ZIP 1988, 446; NJW 1990, 1239; BGH NJW 2005, 2015; a.A. das RG, vgl. RGZ 79, 27; 122, 51, 56; 138, 69, 71. 267 BGH NJW-RR 2010, 1351 = MDR 2010, 836. 268 BGH NJW 2004, 2983 = WM 2004, 64; BGH NJW-RR 2006, 288; s. auch § 239 Rdn. 17. 269 BGH NJW 1990, 1239. 270 BGHZ 46, 249 = MDR 1967, 298 m. Anm. Grunsky = ZZP 80 (1967), 469 m. Anm. F. Weber; WM 1967, 508; RGZ 79, 28; OLG Stuttgart NJW 1973, 1756 (Kostentragungspflicht des Insolvenzverwalters bei Ausscheiden aus einem Aktivprozess); OLG Rostock ZIP 2018, 842; Zöller/Greger Rdn. 11. Zur Freigabe im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft s. BGHZ 163, 32 = NJW 2005, 2015. 271 Blomeyer I § 28 II 4 a.E.; Kuhn WM 1969, 226, 229; de Boor FS Siber, S. 65 f.; Bötticher JZ 1963, 585; Grunsky JZ 1967, 366; F. Weber KTS 1955, 109 und ZZP 80 (1967), 471. 272 Anders Voraufl. Rdn. 32. 1163

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verzichtete.273 Dieses Wahlrecht ist durch § 87 InsO entfallen.274 Der Insolvenzschuldner kann während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur nach den Vorschriften der InsO in Anspruch genommen werden.275 Das gilt auch bei einem Verzicht, der vorsorglich vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt worden ist. Auch bei diesem Verzicht wird der Prozess unterbrochen. Erklärt der Gläubiger einen solchen V