Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 2/1 §§ 50-77 [4 ed.] 9783110248371, 9783110248364

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Großkommentare der Praxis

Wieczorek/Schütze

Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar 4., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt beim BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze Rechtsanwalt in Stuttgart Zweiter Band Teilband 1 §§ 50–77 Bearbeiter: Vor § 50 Teil A–C, §§ 50–63: Götz Schulze Vor § 50 Teil D: Andreas Wax §§ 64–77: Heinz-Peter Mansel

Stand der Bearbeitung: Mai 2017 Zitiervorschlag: z.B.: Wieczorek/Schütze/Schulze § 50 ZPO Rn. 2

ISBN 978-3-11-024836-4 e-ISBN (PDF) 978-3-11-024837-1 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-039175-6 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2018 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Göttingen ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

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Die Bearbeiter der 4. Auflage Bearbeiterverzeichnis Bearbeiterverzeichnis

Professor Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a.D. Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Dr. David-Christoph Bittmann, Richter am LG Kaiserslautern, z.Zt. Wissenschaftlicher Mitarbeiter beim Bundesgerichtshof Professor Dr. Wolfgang Büscher, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof, Honorarprofessor Universität Osnabrück Dr. Florian Eichel, Priv-Doz., Universität Passau Professor Dr. Thomas Garber, Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen Uwe Gerken, Vorsitzender Richter am OLG Oldenburg a.D. Professor Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, Honorarprofessor Ludwig-Maximilians-Universität, München Sabine Hartmann, wissenschaftliche Mitarbeiterin, Universität Kiel Jens Joachim Haubold, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Dres. h.c. Burkhard Hess, Universitäten Heidelberg und Luxemburg, Direktor des Max Planck Institute for International, European and Regulatory Procedural Law, Luxemburg Sabine Hufschmidt, Rechtsanwältin/Mediatorin (zertifiziert), Universität Potsdam Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Universität Heidelberg, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München Dr. Florian Loyal, Universität Tübingen Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Technische Universität Dresden, Direktor des Instituts für Ausländische und Internationale Rechtsangleichung, Richter am OLG Dresden a.D. Professor Dr. Heinz-Peter Mansel, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Professor Dr. Matthias Neumayr, Hofrat des OGH Wien Dr. Carl Friedrich Nordmeier, Richter am LG Wiesbaden Professor em. Dr. Dirk Olzen, Universität Düsseldorf Professor Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Dr. h.c. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht Dr. Hartmut Rensen, Richter am OLG Köln Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a.D. Dr. Christoph Schreiber, Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Klaus Schreiber, Universität Bochum Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Dr. Frank Spohnheimer, Akademischer Rat, FernUniversität in Hagen Professor Dr. Felipe Temming, LL.M. (LSE), Universität Hannover Professor Dr. Christoph Thole, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht und Insolvenzrecht und des Instituts für Internationales und Europäisches Insolvenzrecht Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Referent und Justitiar, Landtag Mecklenburg-Vorpommern, Lehrbeauftragter, Universität Potsdam Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität in Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., EBS Law School Wiesbaden Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Mark Zeuner, Rechtsanwalt/Insolvenzverwalter Hamburg, Honorarprofessor Universität Kiel

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Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis ______ IX Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ______ XXV

Zivilprozessordnung ERSTES BUCH Allgemeine Vorschriften Zweiter Abschnitt Parteien Titel 1 Parteifähigkeit; Prozessfähigkeit Vor § 50 ______ 1 § 50 Parteifähigkeit ______ 74 § 51 Prozessfähigkeit; gesetzliche Vertretung; Prozessführung ______ 93 § 52 Umfang der Prozessfähigkeit ______ 110 § 53 Prozessunfähigkeit bei Betreuung oder Pflegschaft ______ 119 § 53a Vertretung eines Kindes durch Beistand (aufgehoben) ______ 122 § 54 Besondere Ermächtigung zu Prozesshandlungen ______ 122 § 55 Prozessfähigkeit von Ausländern ______ 123 § 56 Prüfung von Amts wegen ______ 128 § 57 Prozesspfleger ______ 136 § 58 Prozesspfleger bei herrenlosem Grundstück oder Schiff ______ 140 Titel 2 Streitgenossenschaft § 59 Streitgenossenschaft bei Rechtsgemeinschaft oder Identität des Grundes ______ 145 § 60 Streitgenossenschaft bei Gleichartigkeit der Ansprüche ______ 157 § 61 Wirkung der Streitgenossenschaft ______ 160 § 62 Notwendige Streitgenossenschaft ______ 170 § 63 Prozessbetrieb; Ladungen ______ 188 Titel 3 Beteiligung Dritter am Rechtsstreit Vor § 64 ______ 190 § 64 Hauptintervention ______ 217 § 65 Aussetzung des Hauptprozesses ______ 242 § 66 Nebenintervention ______ 245 § 67 Rechtsstellung des Nebenintervenienten ______ 313 § 68 Wirkung der Nebenintervention ______ 360 § 69 Streitgenössische Nebenintervention ______ 455 § 70 Beitritt des Nebenintervenienten ______ 485 § 71 Zwischenstreit über Nebenintervention ______ 498 § 72 Zulässigkeit der Streitverkündung ______ 519 § 73 Form der Streitverkündung ______ 573 VII

Inhaltsübersicht

§ 74 Wirkung der Streitverkündung ______ 585 § 75 Gläubigerstreit ______ 604 § 76 Urheberbenennung bei Besitz ______ 635 § 77 Urheberbenennung bei Eigentumsbeeinträchtigung ______ 675

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Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

€ a.A. A.C. a.E. a.F. a.M. aaO Abk. ABl. abl. Abs. Abschn. Abt. abw. AbzG AcP ADSp. AEUV AG AGB AGBG AGS AHK ähnl. AK AktG AktO All E.R. Allg. Allg.M. Alt. Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. AMBl BY AMG amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl AO AöR AP App. ARB Arb. Int. ArbG ArbGG ArbuR arg.

IX

Euro anderer Ansicht The Law Reports, Appeal Cases am Ende alte Fassung anderer Meinung am angegebenen Ort Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz Abschnitt Abteilung abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial Alliierte Hohe Kommission ähnlich Alternativkommentar Aktiengesetz Aktenordnung All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative American Journal of Comparative Law American Journal for International Law Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Corte d’appello (Italien); Cour d’appel (Belgien, Frankreich) Allgemeine Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung Arbitration International Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht argumentum

Abkürzungsverzeichnis

Art. art. Aufl. AUG ausf. AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BAT BauGB BauR bay. BayJMBI BayObLG BayObLGZ BayVBl. BayZ BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BeckOK BeckRS BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. ber. BerDGVR bes. Beschl. bestr. betr. BetrAVG BetrVG BeurkG BezG BfA BFH

Artikel Article Auflage Auslandsunterhaltsgesetz ausführlich Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Bundesangestelltentarif Baugesetzbuch Baurecht bayerisch Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1905–1934) Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht berichtigt Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders Beschluss bestritten betreffend Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof

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Abkürzungsverzeichnis

BFH/NV BFHE BFH-PR BG BGB BGBl BGE BGH BGHR BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BIPMZ BMF BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAK-Mitt. BRAO Breith. brit. BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWNotZ BYIL bzw. C.A. C.M.L.R. Cahiers dr. europ. Cass. (Italien) S.U. Cass. Civ. (com., soc.) Cc (cc) ch. Ch.D. CIM CISG

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Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen Bundesministerium der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat(-sdrucksache) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law beziehungsweise Court of Appeal (England) Common Market Law Reports Cahiers de droit européen Corte di cassazione, Sezioni Unite Cour de Cassation (Frankreich/Belgien); Chambre civile (commerciale, sociale) Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien) Chapter Chancery Divison Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf)

Abkürzungsverzeichnis

CIV Civ. J. Q. Clunet CML Rev. CMR COTIF Cour sup. CPC, cpc CPO CPR CR d.i.p. D.S. d.h. DAngVersR DAR das. DAVorm DB Dem. Rep. ders./dies./dass. DesignG DGVZ DGWR diff. Dir. Com. Scambi int. Dir. Comm. Int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DPMA DR DRiZ DRpfl Drucks. DRZ DStR DStZ dt. DTA DtZ DuR

Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Review Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supérieure de justice (Luxemburg) Codice di procedura civile (Italien); Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/Luxemburg) Civilprozeßordnung Civil Procedure Rules Computer und Recht Droit international privé Receuil Dalloz Sirey das heißt Deutsche Angestelltenversicherung Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik der-, die-, dasselbe Designgesetz Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht differenzierend Diritto communitario negli scambi internazionali Diritto del commercio internationale Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Patent- und Markenamt Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Datenträgeraustausch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht

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Abkürzungsverzeichnis

DVBl. DVO DZWIR

Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E E.C.C. ecolex EDV EFG EFTA EG EG-BewVO EGBGB EGGVG EGKS EGMR EG-PKHVV EGStGB EGV EGZPO EheG Einf. EinfG EingV Einh.M. Einl. EL EMRK

Entwurf European Commercial Cases ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft Europäische Beweisaufnahmeverordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag einhellige Meinung Einleitung Ergänzungslieferung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Österreichische Exekutionsordnung Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Einkommenssteuergesetz et cetera Europäische Union (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

ENA entspr. Entw. EO ErbbauVO Erg. Erl. ESA EStG etc. EU EÜ EuAÜ EuBagatellVO/ EuBagVO EuBVO

EuGH EuGHE EuGVÜ

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Abkürzungsverzeichnis

EuGVVO a.F.

Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGVVO Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuInsVO Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren EuMahnVO Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens EuR Europarecht EuroEG Euro-Einführungsgesetz Europ. L. Rev. European Law Review EuÜHS Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 EuUhVO Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen EuVTVO Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen EuZPR Europäisches Zivilprozessrecht EuZustVO/EuZuVO Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates EuZVR Europäisches Zivilverfahrensrecht EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EV Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – evtl. eventuell EVÜ Europäisches Schuldvertragsübereinkommen EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht EWIV Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung EWR Europäischer Wirtschaftsraum EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht ex. exemplarisch EzA Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht EzFamR aktuell Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell f. FamFG FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG FGG FGO FGPrax FLF Fn.

folgend(e) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat folgende Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote

XIV

Abkürzungsverzeichnis

Foro it. FoVo franz. FS Fundst. FuR

Foro italiano Forderung & Vollstreckung französisch Festschrift Fundstelle(n) Familie und Recht

G. g.E. Gaz. Pal. GBBerG GBl GBO GbR geänd. GebrMG gem. GenfA GenfP GenG GeschMG GesRZ GewO GG ggf. ggü. Giur it. GK GK-BetrVG GKG GmbH GmbHG GmbHR GmS-OGB gr. GrS Gruchot GrünhutsZ GRUR GS GSZ GüKG GVBl. GVBl. RhPf. GVG GVGA GVKostG GVO GWB

Gesetz gegen Ende La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz gemäß Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Giurisprudenza italiana Großkommentar Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes griechisch Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v. Gruchot Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Güterkraftverkehrsgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Geschäftsanweisungen für Gerichtsvollzieher Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H H.C. H.L. H.R. h.M.

Heft High Court House of Lords Hoge Raad (Niederlande) herrschende Meinung

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Abkürzungsverzeichnis

HaftpflG HansGZ HansRGZ HausTWG HBÜ Hdb. HessLSG HessVGRspr HGB HHR HinterlO HintG NRW Hinw. HK HKO hL HmbGVBl. HO HRR Hrsg./hrsg. Hs HZPA HZPÜ HZÜ

i.Zw. i.A. i.d.F. i.d.R. i.d.S. i.E. i.e.S. i.H.v. i.R.v. i.S. i.S.d. i.S.v. i.Ü. i.V.m. i.w.S. IBR ICC ICLQ IGH IheringsJB ILM ILR insb. InsO int. IPRax IPRspr IWB

Haftpflichtgesetz Hanseatische Gerichtszeitung Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitung Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen Handbuch Hessisches Landessozialgericht Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Höchstrichterrechtliche Rechtsprechung Hinterlegungsordnung Hinterlegungsgesetz NRW Hinweis Handkommentar Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Hinterlegungsordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen im Zweifel im Auftrag in der Fassung in der Regel in dem/diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen von im Sinne im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne Immobilien- & Baurecht International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts International Legal Materials International Law Reports insbesondere Insolvenzordnung international Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts Internationale Wirtschaftsbriefe

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Abkürzungsverzeichnis

IWF IZPR IZVR

Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht

J. Bus. L. J. Int. Arb. JA JbIntR JBl. JbRR JFG

The Journal of Business Law (England) Journal of International Arbitration Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für internationales Recht Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich) Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz JVBl JVEG JW JZ KAGG Kap. KfH KG KGaA KGBl. KO KonsulG KostO KostRÄndG KostRspr KrG krit. KrVjschr KTS KV KWG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammer für Handelssachen Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz Kostenordnung Kostenrechtsänderungsgesetz Kostenrechtsprechung Nachschlagewerk Kreisgericht kritisch Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaften Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen

LAG LAGE Lb LG Lit. LJ LJV

Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht Entscheidungssammlung der Landesarbeitsgerichte Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung

XVII

Abkürzungsverzeichnis

LM LMK LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG

LwVfG LZ

Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier und Möhring Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. v. Pfeiffer Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik (Landwirtschaftsanpassungsgesetz) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. Anm. m. ausf. N. m.N. m.w.N. MarkenG maW MDR MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchKomm MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MuW

mit mit Anmerkung mit ausführlichen Nachweisen mit Nachweisen mit weiteren Nachweisen Markengesetz mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite)

N.C.p.c. n.F. Nachw. Nds.Rpfl NdsVBl NEhelG NiemeyersZ NJOZ NJW NJW-CoR NJWE WettR NJW-RR NomosKomm NotBZ Nov. Nr. NRW NTS

Nouveau Code de procédure civile neue Fassung; neue Folge Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nomos Kommentar Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer Nordrhein-Westfalen NATO-Truppenstatut

LugÜ I LugÜ II lux. LwAnpG

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Abkürzungsverzeichnis

NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

o. OFD öffentl. OGH OGHBrZ OGHZ öGZ OHG öJBl ÖJZ OLG OLG-NL OLGR OLGRspr OLGZ OrderlagerscheinV ÖRiZ österr. OVG

oben Oberfinanzdirektion öffentlich Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Oberster Gerichtshof für die britische Besatzungszone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen (österr.) Gerichts-Zeitung Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Orderlagerscheinverordnung Österreichische Richterzeitung österreichisch Oberverwaltungsgericht

PA PAngV PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Patentamt Preisangabenverordnung Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG RAGebO Rb. Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl RegE ReichsschuldenO

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Gebührenordnung für Rechtsanwälte Rechtsbank (Niederlande) Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung

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Abkürzungsverzeichnis

RFH RG RGBl RGes. RGRK RGSt RGZ Rh.-Pf RIDC RIW RL ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuS RuStAG RVG RzW s. S. S.C. s.a. s.o. s.u. SaBremR SachenRBerG Sachg SächsVBl SAE ScheckG SchiedsVZ SchlHA SchRegO SchRG SchuldR schw. SchwJbIntR Sch-Ztg Sess. SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ Slg. sog. SozG Sp. StAZ

Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen Rheinland-Pfalz Revue internationale de droit comparé Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht siehe Seite/Satz Supreme Court siehe auch siehe oben siehe unten Sammlung des bremischen Rechts Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sachgebiet Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schuldrecht schweizerisch Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schiedsmannszeitung Session Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung Amtliche Sammlung der Entscheidungen des EuGH sogenannte Sozialgericht Spalte Zeitschrift für Standesamtswesen

XX

Abkürzungsverzeichnis

StB StGB StIGH StPO str. StRK stRspr. StuB StuW StVG StVZO Suppl. SZIER

Der Steuerberater Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Supplement Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T.P.R. teilw. ThürBl Tit. TranspR TRG Trib. Trib. com. TVG

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Transportrecht Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts Tribunal; Tribunale Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich) Tarifvertragsgesetz

u. u.a. u.Ä. u.U. Übers. Übk. UFITA UKlaG

und und andere(m) und Ähnliche(s) unter Umständen Übersicht Übereinkommen Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen Umwelthaftungsgesetz Umwandlungsgesetz United Nations unstreitig New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 New Yorker UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 Urteil United States of America und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UmweltHG UmwG UN unstr. UNÜ UNUVÜ Urt. USA usw. UWG v. VA VAG Var. verb. VerbrKrG Verf.

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versus, auch vom Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante verbunden(e) Verbraucherkreditgesetz Verfassung

Abkürzungsverzeichnis

VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VerschG VersR VerwAO Vfg VG VGH vgl. VIZ VO VOB/B VOBl Vol. Voraufl. Vorb. vorl. VR VV VVaG VVG VwGO VwVfG VwVG VZS W.L.R. w.N. WahrnG Warn. WarnRspr WBÜ WEG WertpBG WG WieDÜ WieKÜ WiGBl WM WoM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW

Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Verordnungsblatt Volume Vorauflage Vorbemerkung vorläufige(r) Verwaltungsrundschau Vergütungsverzeichnis Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vereinigte Zivilsenate Weekly Law Reports weitere Nachweise Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomaten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Wertpapier-Mitteilungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb

XXII

Abkürzungsverzeichnis

WVRK WZG

Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L.

Yearbook of European Law

z.B. z.T. ZAkadDR ZAP ZBB ZBinnSch ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfBR ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZnotP ZöffR ZPO ZPOuaÄndG ZPR ZRG Germ. ZRHO ZRP ZS ZSEG ZSR zust. ZustDG ZustErgG ZustRG zutr. ZVersWiss ZVG

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Gesetz zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze Zivilprozessrecht Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Germanische Abteilung) Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Schweizer Recht zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zustellreformgesetz zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

ZVglRWiss zzgl. ZZP ZZPInt

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

XXIV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Abel Aden Adolphsen Anders/Gehle AK/Bearbeiter Bachmann Fremdwährungsschulden Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumann/Brehm Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann Baur Studien Baur/Stürner/Bruns BeckOK ZPO/Bearbeiter Bernhardt Besse Blomeyer ZPR Blomeyer VV Böhm Bork Insolvenzrecht Brox/Walker Bruns ZPR Bruns/Peters ZVR Bülow Kreditsicherheiten Bunge Dörner Fasching Frank/Helms Furtner Urteil im Zivilprozess Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit Gaul/Schilken/ Becker-Eberhard ZVR Gaupp/Stein Gebauer/Wiedmann Geimer Anerkennung Geimer IZPR Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze IRV

Geimer/Schütze EZVR Gerhardt Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung Glossner/Bredow/Bühler Gloy/Loschelder/Erdmann

XXV

Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozeß, 1995 Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 2002 Zivilprozessrecht, 5. Auflage 2016 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 13. Auflage 2017 Alternativkommentar zur Zivilprozeßordnung, hrsg. v. Ankermann/ Wassermann, 1987 Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung, 1994 Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 1.2.2017, Edition 42 Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 75. Aufl. 2017 Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2006 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 1.3.2017, Edition 24 Das Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. 1968 Die Vergemeinschaftung des EUGVÜ, 2001 Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, 2012 Zivilprozeßrecht, Vollstreckungsverfahren, 1975 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche, 1971 Einführung in das Insolvenzrecht, 7. Aufl. 2014 Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2017 Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Recht der Kreditsicherheiten, 8. Aufl. 2012 Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. 2005 Kommentar EuGVVO, 7. Aufl. 2017 Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl. 1990 Erbrecht, 6. Aufl. 2013 Das Urteil im Zivilprozeß, 5. Aufl. 1985 Die vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Die Zivilprozeßordnung für das deutsche Reich, 5. Aufl. 1902 Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010 Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995 Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2014 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 1983, Bd. I/2 1984, Bd. II 1982 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblattsammlung, hrsg. v. Geimer/Schütze, Stand: 53. Ergänzungslieferung 05/2017 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2012 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986 Das Schiedsgericht in der Praxis, 3. Aufl. 1990 Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl. 2010

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Gottwald Gutachten 61. DJT

Götz Zivilrechtliche Ersatzansprüche Grunsky/Jacoby Grunsky Grundlagen Häsemeyer Schadenshaftung Hahn/Mugdan

Hahn/Stegemann

Hellhake Hellwig Lehrbuch Hellwig System Hertel Urkundenprozess HK-ZPO/Bearbeiter HK-ZV/Bearbeiter Jaeckel lex fori Jauernig/Bearbeiter Jauernig/Hess ZPR Jauernig/Berger ZVR Kallmann Kegel/Schurig IPR Kerwer Erfüllung Keßler Vollstreckbarkeit Kindl/Meller-Hannich/Wolf/ Bearbeiter KK-KapMuG/Bearbeiter KK-WpÜG/Bearbeiter Knöringer Assessorklausur Koch Kondring Kreindler/Schäfer/Wolff Kropholler/von Hein Lachmann

Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts?: Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag/erstattet von Peter Gottwald. – München, 1996 Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989 Zivilprozessrecht, 15. Aufl. 2016 Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den ReichsJustizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozeßordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2 Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO in direkter und analoger Anwendung, 1998 Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, Band 1 (1903), Band 2 (1907), Band 3 (1909) System des deutschen Zivilprozeßrechts, 2 Bände, 1912 Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz, 1992 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 7. Aufl. 2017 Kindl/Meller-Hannich/Wolf (Hrsg.), Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 3. Aufl., 2016 Die Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozeßrecht, 1995 Bürgerliches Gesetzbuch, 16. Aufl. 2015 Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 23. Aufl. 2010 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche, 1946 Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004 Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, 1996 Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gem. Art. 31 und 47 Nr. 1 EuGVÜ, 1998 Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 3. Aufl. 2016 Kölner Kommentar zum Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), hrsg. v. Hess/Reuschle/Rimmelspacher, 2. Aufl. 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) hrsg. v. Hirte/v. Bülow, 2. Aufl. 2010 Die Assessorklausur im Zivilprozess, 16. Aufl. 2016 Unvereinbare Entscheidungen i.S.d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung, 1993 Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995 Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis, 2006 Europäisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2017 Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008

XXVI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Lackmann Langendorf Lenenbach Linke/Hau IZPR Lionnet/Lionnet Lippross/Bittmann Lörcher/Lörcher Lüke ZPR Maier Martiny

Mayr/Czernich Maurer Einstweilige Anordnungen

Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl. 2013. Die 11. Aufl. erscheint 2018 Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff. Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskräftigen Zivilurteilen nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht, 1997 Internationales Zivilverfahrensrecht, 6. Aufl. 2015 Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2005 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2017 Das Schiedsverfahren – national und international – nach neuem Recht, 2. Aufl. 2001 Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011 Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 Handbuch Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984 Europäisches Zivilprozessrecht, 2006

Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung zivilprozessualer Rechtsbehelfe, 1981 Merkt Abwehr der Zustellung von „punitive damages“-Klagen, 1995 Müller Grenzüberschreitende Beweisaufnahme im Europäischen Justizraum, 2004 MünchKomm/Bearbeiter Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2017 MünchKomm-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2015 MünchKomm-InsO/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2015 Musielak/Voit Grundkurs Grundkurs ZPO, 13. Aufl. 2016 Musielak/Voit/Bearbeiter Kommentar zur Zivilprozessordnung, 14. Aufl. 2017 Nagel/Gottwald IZPR Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2013 Niederelz Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Zwangsvollstreckung unter besonderer Berücksichtigung der Verhaltensunrechtslehre, 1974 Nikisch ZPR Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1952 Oberhammer/Bearbeiter Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013 Oetker/Bearbeiter Handelsgesetzbuch, 5. Aufl. 2017 Palandt/Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl. 2017 Paulus ZPR Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2017 Paulus/Peiffer/Peiffer Brüssel Ia VO, in: Geimer/Schütze Hrsg.), Internationaler Rechtsverkehr, 538. 1 ff. (auch Sonderdruck 2017) Pecher Schadensersatzansprüche Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967 Pfennig Die internationale Zustellung in Zivil- und Handelssachen, 1998 Prütting/Gehrlein/Bearbeiter ZPO, 8. Aufl. 2016 Pukall/Kießling ZPR Der Zivilprozess in der Praxis, 7. Aufl. 2013 Rauscher/Bearbeiter Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 4. Aufl. 2015 Raeschke-Kessler/Berger Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 4. Aufl. 2007 Reithmann/Martiny/ Bearbeiter Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015 Riezler IZPR Internationales Zivilprozeßrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010 von Sachsen Gessaphe Zwangsvollstreckungsrecht, 2014 Saenger/Bearbeiter Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 7. Aufl. 2017

XXVII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Saenger Einstweiliger Rechtsschutz Schack Schack IZVR Schellhammer Schilken ZPR Schlosser Schlosser ZPR I Schlosser ZPR II Schlosser/Hess Schmidt Schönke/Kuchinke ZPR Scholz Schröder Schuschke/Walker/ Bearbeiter Schütze Schiedsverfahren Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren Schütze DIZPR Schütze RV Schütze/Tscherning/Wais Schwab/Walter Staudinger/Bearbeiter Stein/Jonas/Bearbeiter Stein/Jonas/Pohle Stickelbrock Stolz Einstweiliger Rechtsschutz Thomas/Putzo/Bearbeiter Vogg Einstweiliger Rechtsschutz Vorwerk/Wolf/Bearbeiter Waldner Walker Einstweiliger Rechtsschutz Werner Rechtskraft Wolf Wolf/Neuner Zeiss/Schreiber ZPR Zimmermann Zöller/Bearbeiter

Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung, 1998 Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011 Internationales Zivilverfahrensrecht, 7. Aufl. 2017 Zivilprozess, 15. Aufl. 2016 Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2014 Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989 Zivilprozeßrecht I, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1991 Zivilprozeßrecht II, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1984 Europäisches Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2015 Europäisches Zivilprozessrecht in der Praxis, 2004 Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1969 Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ, 1998 Internationale Zuständigkeit, 1988 Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz – Kommentar, 6. Aufl. 2016 Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, 2006 Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 6. Aufl. 2016 Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2005 Rechtsverfolgung im Ausland, 5. Aufl. 2016 Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 Kommentar zum BGB ZPO, 22. Aufl. 2002 ff./23. Aufl. 2014 ff. ZPO, 19. Aufl. 1964–1975 Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002 Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, 1948 ZPO, 38. Aufl. 2017 Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, 1991 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz 2007 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000 Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993 Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Aufl. 2016 Zivilprozessrecht, 12. Aufl. 2014 Zivilprozessordnung, 10. Aufl. 2015 Kommentar zur ZPO, 31. Aufl. 2016

XXVIII

Abschnitt 2. Parteien | Vor § 50

ERSTES BUCH Allgemeine Vorschriften ZWEITER ABSCHNITT Parteien ERSTER TITEL Parteifähigkeit. Prozessfähigkeit Vorbemerkung Vor § 50 Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften Abschnitt 2. Parteien Vor § 50 Schulze/Wax A. I.

II.

III.

B. I.

II.

III.

C. I.

II.

1

Übersicht Zweiparteiensystem ____ 1 Grundlagen ____ 1 1. Bipolare Struktur ____ 1 2. Formeller Parteibegriff ____ 2 Folgen des Zweiparteiensystems ____ 3 1. Verbot des In-sich-Prozesses ____ 3 2. Zweiseitigkeit ____ 7 a) Zwei Parteiseiten ____ 7 b) Zweiseitige Prozessrechtsverhältnisse ____ 8 3. Individualisierung ____ 9 Sonstiges ____ 10 1. Verbot der Popularklage ____ 10 2. Musterklage ____ 11 3. Kollektive Rechtsverfolgung ____ 12 Parteien ____ 13 Grundlagen ____ 13 1. Überblick ____ 13 2. Parteibegriff ____ 16 a) Formeller Parteibegriff ____ 17 b) Materieller Parteibegriff ____ 19 Bestimmung der Parteistellung ____ 20 1. Festlegung durch die Klageschrift ____ 20 a) Fehlerhafte Parteibezeichnung ____ 21 b) Benennung der falschen Partei ____ 23 c) Zustellung ____ 24 2. Nachträgliche Änderung der Parteistellung ____ 25 a) Ende der Parteistellung ____ 25 b) Eintritt einer neuen Partei ____ 26 Sonstiges ____ 27 1. Andere Beteiligte ____ 27 2. Bezeichnung der Parteien ____ 13 Prozessführungsbefugnis ____ 29 Grundlagen ____ 29 1. Begriff ____ 29 2. Funktion ____ 33 Prozessführung ____ 35 1. Prozessführung über eigene Rechte ____ 35

III.

D. I.

a) Unvollständige und stille Rechtsübertragungen ____ 36 b) Rechtsübertragungen an einen Dritten ____ 38 c) Innenrechtsstreitigkeiten ____ 40 d) Mitberechtigungen ____ 41 2. Prozessführungsverbote ____ 43 a) Ausländische Prozessführungsverbote (anti-suit-injunctions) ____ 43 b) Prozessführungsverbote nach deutschem Recht ____ 44 3. Prüfung der Prozessführungsbefugnis ____ 45 Prozessführung über fremde Rechte ____ 46 1. Gesetzliche Prozessstandschaft ____ 47 2. Gewillkürte Prozessstandschaft ____ 49 3. Prozessstandschaft bei Auslandsberührung ____ 50 Die öffentliche Verwaltung im Zivilprozess ____ 53 Zivilprozess und öffentliche Verwaltung ____ 54 1. Zivilprozessuale Vorschriften für die öffentliche Verwaltung ____ 55 2. Erscheinungsformen der öffentlichen Verwaltung im Zivilprozess ____ 56 a) Gesetzliche Zuweisung an die ordentlichen Gerichte ____ 57 b) Öffentliche Verwaltung in privatrechtlicher Handlungsform („privatrechtsförmige Verwaltung“) ____ 58 c) Beliehene ____ 63 3. Die zivilprozessuale Rechtsanwendung im staatsbeteiligten Streitverfahren ____ 64 a) Allgemeine Grundsätze zivilprozessualer Rechtsanwendung ____ 65 aa) Methode der praktischen Rechtsanwendung ____ 66

Schulze/Wax

Vor § 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

II.

III.

Wax

bb) Instrumente der Rechtsanwendung ____ 67 (1) Rechtsformen ____ 68 (2) Dualistisches Rechtsformensystem ____ 69 b) Grundsätze der zivilprozessualen Rechtsanwendung im staatsbeteiligten Streitverfahren ____ 70 aa) Verfassungssteuerung des Zivilprozesses ____ 71 bb) Verfassungssteuerung im staatsbeteiligten Zivilprozess ____ 72 (1) Öffentlich-rechtliche Überlagerungen der zivilgerichtlichen Sonderverfahren ____ 73 (2) Öffentlich-rechtliche Überlagerungen ohne ausdrückliche gesetzliche Regelungen ____ 76 (a) Allgemeine Grundsätze der Rechtsanwendung ____ 77 (b) Grundrechtsunterworfenheit ____ 84 Wax (c) Verwaltungszivilprozessrecht ____ 88 Die öffentliche Verwaltung als Partei im Zivilprozess: § 50 Abs. 1 ____ 91 1. Parteifähigkeit erfordert Rechtsfähigkeit ____ 91 2. Die Relativität der Rechtsfähigkeit der Verwaltungsträger/teilrechtsfähige Verwaltungsträger ____ 92 3. Zivilprozessuale Parteifähigkeit verleihende Rechtsformen der öffentlichen Verwaltung ____ 93 a) Die unmittelbare Staatsverwaltung ____ 94 b) Die mittelbare Staatsverwaltung ____ 95 c) Die (Staats-)Beteiligungsverwaltung ____ 96 d) Die (Staats-)Verrichtungsverwaltung ____ 97 Der Gerichtsstand der öffentlichen Verwaltung ____ 98 1. Grundregel: § 17 Abs. 1 S. 1 ____ 100 2. Erste Ausnahme: § 18 ____ 102 a) Fiskus ____ 103 b) Regelungsinhalt ____ 104 3. Zweite Ausnahme: § 17 Abs. 2 Hs 2 ____ 105

IV.

V.

Prozessfähigkeit und Vertretung der öffentlichen Verwaltung: §§ 51 Abs. 1, 52 Abs. 1 ____ 106 1. Inhalt der Prozessfähigkeit ____ 106 2. Organhandeln für juristische Personen ____ 107 3. Grundsätze der Vertretung der öffentlichen Verwaltung (Organvertretung) ____ 108 a) Organisationsgrundsätze der Vertretung ____ 109 aa) Innenbereich und Außenbereich ____ 110 bb) Monokratische und kollegiale Vertretung ____ 111 cc) Organwalter ____ 112 dd) Organteile und Unterorgane ____ 113 b) Unterschiede der organschaftlichen Vertretung im privat- und öffentlichrechtlichen Organisationsbereich ____ 114 aa) Privatrechtlich organisierte Verwaltung ____ 115 bb) Öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltung ____ 116 c) Grundzüge der Vertretung juristischer Personen des öffentlichen Rechts ____ 117 aa) Leitgedanke ____ 118 bb) Vorrangige Vertretungsregeln ____ 119 cc) Ausschluss der Mehrfachvertretung ____ 120 dd) Funktionsnachfolge ____ 120 ee) Selbständige Verwaltungsträger ____ 121 4. Fehler bei der Vertretung der öffentlichen Verwaltung ____ 122 a) Fehler beim Vertreter ____ 122 b) Fehler beim Vertretenen ____ 123 Übersicht: Vertretung öffentlich-rechtlicher Institutionen in der Bundesrepublik Deutschland ____ 124 1. Bund ____ 125 a) Bundespräsidialamt ____ 126 b) Bundestag ____ 127 c) Bundesrat ____ 128 d) Bundesverfassungsgericht ____ 129 e) Bundesrechnungshof ____ 130 f) Bundeskanzleramt ____ 131 g) Auswärtiges Amt ____ 132 h) Bundesministerium des Innern ____ 133

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Abschnitt 2. Parteien | Vor § 50

i) Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz ____ 134 j) Bundesministerium der Finanzen ____ 135 k) Bundesministerium für Wirtschaft und Energie ____ 136 l) Bundesministerium für Arbeit und Soziales ____ 137 m) Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft ____ 138 n) Bundesministerium der Verteidigung ____ 139 o) Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend ____ 140 p) Bundesministerium für Gesundheit ____ 141 q) Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur ____ 142 r) Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit ____ 143 s) Bundesministerium für Bildung und Forschung ____ 144

2. 3.

t) Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ____ 145 u) Deutsche Bundesbank ____ 146 Deutsches Reich ____ 147 Länder ____ 148 a) Baden-Württemberg ____ 149 b) Bayern ____ 150 c) Berlin ____ 151 d) Brandenburg ____ 152 e) Bremen ____ 153 f) Hamburg ____ 154 g) Hessen ____ 155 h) Mecklenburg-Vorpommern ____ 156 i) Niedersachsen ____ 157 j) Nordrhein-Westfalen ____ 158 k) Rheinland-Pfalz ____ 159 l) Saarland ____ 160 m) Sachsen ____ 161 n) Sachsen-Anhalt ____ 162 o) Schleswig-Holstein ____ 163 p) Thüringen ____ 164

A. Zweiparteiensystem Wax/Schulze

Schrifttum Bamberger Gruppenklagen bei Massenschäden – für einen wirksamen kollektiven Rechtsschutz, FS Eichele, S. 19; Bub/Petersen Konfusion und Insichprozess, FS Schumann (2001) 71; Costede Zur Parteilehre im Zivilprozessrecht, in: Münch (Hrsg.), Prozessrecht und materielles Recht. Liber Amicorum für Wolfram Henckel aus Anlass seines 90. Geburtstages, S. 33; Graßhoff Der Rechtsstreit zwischen drei und mehr Widersachern, ZZP 1936; 242; Heinsheimer Das Zweiparteienprinzip in Prozess und Vollstreckung, FS Wach, Bd. III (1913) 129; Koch Alternativen zum Zweiparteiensystem im Zivilprozess, KritV 1989, 323; G. Schulze Subjektives Recht und Klage, in: ders., Der modernisierte Zivilprozess in Europa (2014) S. 5; M. Schwab Das Rechtsschutzinteresse der Feststellungsklage und das Verbot der Popularklage, in: G. Schulze (Hrsg.), Der modernisierte Zivilprozess in Europa (2014) S. 21.

I. Grundlagen 1. Bipolare Struktur. Die bipolare Struktur des Zweiparteiensystems ergibt sich aus 1 dem Zweck des Zivilprozesses, einen Streit oder die Ungewissheit über ein subjektives Recht oder Rechtsverhältnis zu beseitigen. Es lässt sich von einer notwendigen Kampfstellung1 oder einer notwendig gegenläufigen Interessen- bzw. Antragslage (Parteiengegensatz)2 sprechen. Die Zweigliedrigkeit folgt dem materiellen wie auch dem prozessualen Klagerecht (actio), welches im Prozess zwischen zwei Parteien geltend gemacht wird. Der Anspruch als das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (§ 194 Abs. 1 BGB), die Forderung (§ 241 Abs. 1 BGB) bzw. das Rechtsverhältnis (§ 256), bilden die materiell-rechtlichen Grundstrukturen, an die das streitige Prozessrechtsver-

_____ 1 2

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Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 15. BGH NJW 2008, 69 Rdn. 57 („auf Angriff und Verteidigung bedachte“ Positionen).

Wax/Schulze

Vor § 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

hältnis heute anknüpft. Historisch wurden dagegen die materiellen Rechte erst aus der Stellung im Prozess entwickelt. Die Parteienstellung erfasst die Personen heute daher in ihrer binären Beziehung zu den geltend gemachten subjektiven Rechten, sei es auf Aktivoder auf Passivseite.3 Neben dieser rein privatrechtlichen Betrachtungsweise – der Prozess als Rechtsverhältnis zwischen den Parteien – kann nach der an das öffentliche Recht anknüpfenden Anschauung, auch ein ein öffentlich-rechtliches Prozessrechtsverhältnis der jeweiligen Parteien im Verhältnis zum Gericht bejaht werden.4 Im Recht auf Klage verwirklicht sich der subjektive Rechtsschutzanspruch des Bürgers auch gegenüber dem Staat. Nach einer vermittelnden Ansicht ist der Prozess als allseitiges Prozessrechtsverhältnis zwischen den Parteien und zwischen jeder Partei und dem Gericht anzusehen.5 Schulze

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2. Formeller Parteibegriff. Zwar knüpft der Parteibegriff heute nach allgemeiner Auffassung nur an die formale Parteirolle und nicht darüber hinaus an die Behauptung an, Subjekt eines streitigen Rechtsverhältnisses zu sein (s. Vor Parteien Rdn. 16 ff.).6 Partei ist der, der vor Gericht Rechtsschutz sucht bzw. der, gegen den Rechtsschutz begehrt wird. An der Zweiparteienstruktur ändert diese Loslösung vom materiellen Recht jedoch nichts. Der Vorteil des formellen Parteibegriffs besteht in der hohen Operationalität eines nur zweigliedrigen Strukturelements, an welches die Verfahrensregeln anknüpfen. Abweichendes ergibt sich für den sog. Beteiligten im Sinne von § 7 FamFG im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Ein Zweiparteienverhältnis ist dort keine Voraussetzung, so dass mit dem „Beteiligten“ ein noch flexibleres Grundelement eingeführt worden ist.7 Das Aufgebotsverfahren galt früher als Ausnahme vom Zweiparteiensystem. Es ist heute in das FamFG8 aufgenommen (§§ 433 ff.). II. Folgen des Zweiparteiensystems

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1. Verbot des In-sich-Prozesses. Aus dem Zweiparteiensystem folgt zunächst, dass ein Prozess mit sich selbst (In-sich-Prozess) ausgeschlossen ist.9 Der Prozess endet deshalb ipso iure, wenn eine Partei Alleinerbe der anderen Partei wird oder die Parteipositionen aus anderen Gründen zusammenfallen (§ 325),10 auch etwa wenn eine streitige Forderung durch Konfusion erlischt oder der Eigentümer ein streitiges Grundstücksrecht erwirbt (Konsolidation). Ein unzulässiger In-sich-Prozess liegt ferner vor, wenn eine Partei zugleich der Vertreter der Gegenpartei ist oder zugleich als Streitgenosse des Geg-

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3 Costede Zur Parteilehre im Zivilprozessrecht, Liber Amicorum für Wolfram Henckel, S. 34. So auch die h.M. bis ins frühe 20. Jahrhundert, vgl. Jauernig/Hess § 18 Rdn. 11. Die Trennung von materiellem und formellem Parteibegriff entspricht Windscheids Trennung von actio und Anspruch; Wagner ZZP 2004, 305, 306 ff.; Braun ZPR § 3 II und § 22 I 2 f.; G. Schulze Subjektives Recht und Klage, in: ders., Der modernisierte Zivilprozess in Europa (2014) S. 5 (6 ff.). 4 Hellwig System I, 6, 397. 5 Braun ZPR § 4 III 3. 6 MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 5; Zöller/ Vollkommer vor § 50 Rdn. 2; Jauernig/Hess § 18 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 40 Rdn. 4. 7 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 25. 8 FGG-Reformgesetz vom 17.2.2008, BGBl. I S. 2586. 9 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 15 („Kampfstellung“); MünchKomm/ Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 4 ff.; Zöller/Vollkommer vor § 50 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 40 Rdn. 27; Schellhammer Rdn. 1167; zu möglichen Ausnahmen: Jauernig/Hess § 19 Rdn. 7. 10 BGH NJW-RR 2011, 487, 488; BGH NJW-RR 1999, 1152; OLG Zweibrücken FamRZ 1995, 100; Stein/ Jonas/Roth 22. Aufl., § 239 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 16; Zöller/ Vollkommer vor § 50 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 40 Rdn. 28.

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ners auftritt.11 Das gilt ungeachtet einer Zustimmung des Vertretenen oder der Hauptpartei.12 Dagegen kann ein Mitglied einer Personenvereinigung dieser (parteifähigen) Perso- 4 nenvereinigung (s. näher § 50 Rdn. 23 ff.) als Partei gegenüberstehen. Ein Vereinsmitglied kann seinem Verein, ein Gesellschafter seiner Personengesellschaft, wie oHG oder Außen-GbR, gegenübertreten. Das gilt in gleicher Weise, wenn parteifähige Organe oder selbständige Untergliederungen (Verein und Abteilung des Vereins) ein und desselben Rechtsträgers gegeneinander antreten (Organstreit).13 Ebenfalls kein In-sich-Prozess liegt vor, wenn die Partei kraft Amtes (s. § 51 Rdn. 36 ff.) 5 in dieser Stellung für das von ihm verwaltete Sondervermögen gegen den Vermögensträger klagt.14 Das ist etwa der Fall, wenn der Insolvenzverwalter gegen den Insolvenzschuldner auf Herausgabe von Vermögensgegenständen zur Masse klagt, die nicht dem Insolvenzbeschlag unterlagen, sondern seinem freien Vermögen. Geht es um unterschiedliche Vermögensmassen, für die jeweils ein Amtswalter berufen ist, so können diese auch gegeneinander prozessieren.15 Fallen die Parteipositionen in eins zusammen, so ist auch eine Kostenentscheidung 6 nach Erledigterklärung gemäß § 91a nicht zulässig.16 2. Zweiseitigkeit a) Zwei Parteiseiten. Ferner folgt aus dem Zweiparteiensystem, dass drei- oder 7 mehrgliedrige Parteikonstellationen ausgeschlossen sind. Damit ist ein Mehrparteienprozess (ohne eine Zurechnung der Dritten zu den jeweiligen Parteien) ausgeschlossen.17 Es können nur zwei Parteiseiten, Klägerseite und Beklagtenseite, entstehen. Dritte, die sich am Verfahren beteiligen, werden zu Beteiligten, nicht aber zu Parteien des Rechtsstreits. Das gilt für Nebenintervenienten und hier auch für den streitgenössischen Nebenintervenienten nach § 69, der ebenfalls nicht selbst Partei wird, sondern den (fremden) Prozess, der von ihm unterstützten Hauptpartei, führt. Der streitgenössische Nebenintervenient ist nicht Partei, unterliegt aber auch nicht den Beschränkungen des § 67.18 Eine Sonderstellung haben Beigeladene (z.B. nach § 48 WEG).19 Sie erlangen kraft Gesetzes eine parteigleiche Stellung.

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11 BGH NJW 1984, 58; BGH NJW 1975, 346; OLG Celle v. 3.5.2017 – 9 UH 1/17 Rdn. 5 (juris). Stein/Jonas/ Jacoby Vor § 50 Rdn. 25. 12 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 25; a.A. Rosenberg Stellvertretung im Prozess (1908) S. 700. 13 BGH NJW 2008, 69 Rdn. 57; MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 8; Zöller/ Vollkommer vor § 50 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 40 Rdn. 29 spricht von „gesetzlich zugelassenen Insichprozessen“. 14 MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 7. Die Vertretertheorie ist hier zu einer Ausnahme vom Verbot des In-sich-Prozesses gezwungen. 15 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 25. 16 BGH NJW-RR 2011, 487, 488; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 16; OK/Hübsch § 50 Rdn. 1. BGH NJW-RR 1999, 1152 weist auf die verbleibende Möglichkeit einer Kostenentscheidung entsprechend § 97 Abs. 1 ZPO hin; ebenso Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 5; insoweit ablehnend MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 5. 17 MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer vor § 50 Rdn. 1; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 40 Rdn. 26. 18 BGHZ 180, 51 Rdn. 8 = NJW 2009, 1496. 19 Zum Verhältnis der verwaltungsprozessualen Figur der Beiladung zum Zivilprozess Schoch/ Schneider/Bier § 65 VwGO Rdn. 2.

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b) Zweiseitige Prozessrechtsverhältnisse. Bei weiteren Prozessbeteiligten (etwa einer Streitgenossenschaft) stehen auf einer oder auf beiden Seiten mehrere Parteien.20 Selbst bei der notwendigen Streitgenossenschaft aus materiellen Gründen, bei der die Einzelklage verboten ist (§ 62 Abs. 2 Alt. 2) entstehen jeweils binäre Prozessrechtsverhältnisse zwischen den einzelnen Streitgenossen auf der Aktivseite mit den einzelnen Streitgenossen auf der Passivseite. Es entstehen daher mehrere Kläger und mehrere Beklagte (s. Erl. § 59 Rdn. 9). Das gilt auch für die notwendige Streitgenossenschaft, bei der eine einheitliche Sachentscheidung erforderlich ist (§ 62 Abs. 1 Alt. 1). Ausnahmen kraft gesetzlicher Anordnung gelten in den Fällen der §§ 245 ff. und 250 f. AktG.21

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3. Individualisierung. Drittens folgt aus dem Zweiparteienerfordernis, dass die Parteien konkret bestimmt und damit individualisiert sein müssen. Eine Klage gegen den, den es (materiell-rechtlich) angeht, ist ausgeschlossen und ebenso eine Klage gegen Unbekannt22 oder eine Klage gegen nichtexistente Beklagte.23 In gleicher Weise ist auf Aktivseite auch eine Prozessführung für den, den es angeht, grundsätzlich unzulässig.24 Dem entspricht das Bestimmtheitserfordernis beim Klageantrag nach § 253 Abs. 2 Nr. 1.25 Eine Ausnahme bilden Prozesse für den unbekannten oder ungewissen Erben nach § 1960 f. BGB durch einen Nachlasspfleger. Dabei handelt es sich jedoch um eine Vertretungsregelung26 wie auch beim Abwesenheitspfleger (§ 1911 BGB) oder beim Vertreter des jeweiligen Gläubigers bei § 1189 BGB und § 74 SchRG. Ebenso tritt der Pfleger für den Nasciturus als Vertreter und nicht als Partei auf.27 III. Sonstiges

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1. Verbot der Popularklage. Die Klage mit der keine eigene subjektive Rechtsposition geltend gemacht wird (Popularklage) ist ebenfalls unzulässig.28 Dagegen handelt es sich bei den Verbandsklagen nicht um Popularklagen. Ihnen liegen subjektive Rechte (Unterlassungsansprüche) der jeweils dazu ermächtigten Verbände (Verbraucherschutzvereine, Wettbewerbsvereine) zu Grunde (vgl. §§ 3 Abs. 1 UKlaG; 8 Abs. 3 Nr. 2 u. 3 UWG).29

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2. Musterklage. Auch beim Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten liegen selbständige Verfahren (Prozessrechtsverhältnisse) aller im Klageregister eingetragenen Musterantragssteller (§ 4 Abs. 1 KapMuG) vor.30 Ausreichend ist dabei, dass mindestens zehn einfache Streitgenossen (§ 61) den Musterantrag gestellt haben (§ 6 KapMuG).31

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20 Schellhammer Rdn. 1167. 21 Adolphsen § 7 Rdn. 17. 22 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 19. 23 Vgl. hierzu auch den US-amerikanischen Fall Ernie Chambers v. God (2007). 24 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 26. 25 Siehe näher Wieczorek/Schütze/Assmann § 253 Rdn. 33 ff. 26 BayObLGZ 1960, 93, 95 f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 11; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 40 Rdn. 8. 27 MünchKomm-BGB/Schwab § 1960 Rdn. 15. 28 Vgl. M. Schwab in: G. Schulze (Hrsg.), Der modernisierte Zivilprozess in Europa (2014) S. 21 ff.; Braun ZPR § 22 II 1, Rosenberg/Schwab/Gottwald § 40 Rdn. 5. 29 Vgl. M. Schwab in: G. Schulze (Hrsg.), Der modernisierte Zivilprozess in Europa (2014) S. 21, 39 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 47 Rdn. 10 f., a.A. MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 78 f.; sehr kritisch hierzu Braun ZPR § 23 I. 30 BGHZ 176, 170 Rdn. 8 ff. = NJW 2008, 2187. 31 Ausführlich Braun ZPR § 23 III.

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3. Kollektive Rechtsverfolgung. Die ZPO sieht außer im Musterentscheid nach 12 § 325a und anders als die VwGO in den §§ 56a, 65 Abs. 3, 67a und 93a, de lege lata für die kollektive Rechtsverfolgung nur die Streitgenossenschaft nach §§ 59 ff. vor.32 In Massenverfahren offenbart diese Situation selbst bei gemeinsamen Prozessvertretern (beachte § 79 Abs. 2 Nr. 3) und Prozessverbindung praktische Grenzen.33 Die Nebenintervention scheitert am fehlenden rechtlichen Interesse.34 Die Streitgenossenschaft als deutsche „Sammelklage“ ist in Kapitalanlageprozessen jedoch auch praktisch bedeutsam.35 Weitere Formen der kollektiven Rechtsverfolgung (Gruppenklagen36und Sammelklagen nach dem Vorbild der US-amerikanischen class action37, Musterklagen38, Treuhänderische Bündelungen39) sind deshalb in der rechtspolitischen Diskussion.40 Neben der Verbandsklage im Verbraucherschutzrecht durch die Unterlassungsklagen-RiLi41 hat die EU im Wege der Empfehlung (Art. 292 AEUV) gemeinsame Grundsätze für kollektive Schadensersatz- und Unterlassungsklageverfahren formuliert.42 Verstöße gegen unional garantierte Rechte sollen danach insbesondere in grenzüberschreitenden Konstellationen kollektiv verfolgbar werden. Hierunter fallen neben den Verbraucherschutz zunehmend auch Regulierungsaufgaben, wie etwa die Ahndung von Wettbewerbsverstößen, die im Wege des sog. „private enforcement“ durch Kartellprivatrecht erfüllt und durchgesetzt werden.43 Die Kommission empfiehlt den Mitgliedstaaten insoweit Sammelklagen unter dem Opt-in-Prinzip.44 Die im Richtlinienentwurf der Schadensersatzrichtlinie noch ent-

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32 Braun ZPR § 23 II 2a; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 47 Rdn. 14 f. 33 Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 61. 34 Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 61. 35 Zu den Möglichkeiten einer „Sammelklage“ nach geltendem deutschen Recht; vgl. Faulmüller/Wiewel Die Sammelklage im Kapitalanlageprozess, VuR 2014, 452; Veith, Der Rechtsschutzversicherer und die „Sammelklage“ in Kapitalanlageprozessen – Traumpaar oder verbotene Liebe? r+s 2015, 432. 36 Vgl. Rohlfing-Dijoux Reform des Verbraucherschutzes in Frankreich durch die Einführung einer Gruppenklage in das französische Recht, EuZW 2014, 771 (zur Gruppenklage nach französischem Verbraucherschutzrecht zur Anpassung an die Empfehlung der europäischen Kommission vom 11.6.2013 zur Einführung kollektiver Rechtsschutzverfahren. In Kraft seit 17.3.2014). Für die Einführung einer Gruppenklage in Deutschland Stadler, Die Umsetzung der Kommissionsempfehlung zum kollektiven Rechtsschutz, ZfPW 2015, 61, 82–84. 37 Vgl. Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23. 38 Zur Musterprozessabrede Rosenberg/Schwab/Gottwald § 47 Rdn. 19 ff. 39 Vgl. nur Braun ZPR § 23 II 2b; Gsell Kollektiver Rechtsschutz im deutschen Zivilprozessrecht und gebündelte treuhänderische Einziehung von Schadensersatzforderungen durch Dritte, in: Schulze (Hrsg.), Europäisches Privatrecht in Vielfalt geeint: Der modernisierte Zivilprozess in Europa (2014) S. 179–198. 40 Ablehnend Braun ZPR § 23 II 3a, befürwortend Tilp/Schiefer, VW-Dieselgate – die Notwendigkeit zur Einführung einer zivilrechtlichen Sammelklage, NZV 2017, 14. 41 Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, 98/27/EG v. 19.5.1998, ABl. 1998 L 166/51. Umgesetzt durch das Unterlassungsklagegesetz v. 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138). 42 Empfehlung 2013/396/EU v. 11.6.2013 Grundsätze für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren in den Mitgliedstaaten bei Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten, ABl. 2013 L 201, 60; daneben wurde die Mitteilung „Auf dem Weg zu einem allgemeinen europäischen Rahmen für den kollektiven Rechtsschutz“, COM(2013) 401 final, veröffentlicht; s. Stadler, Die Umsetzung der Kommissionsempfehlung zum kollektiven Rechtsschutz, ZfPW 2015, 61; Keßler, Verbraucherschutz reloaded – Auf dem Weg zu einer deutschen Kollektivklage? ZRP 2016, 2–4. 43 Richtlinie 2014/104/EU v. 26.11.2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union, ABl. 2014 L 349, 1. Die Umsetzungsfrist lief bis zum 27.12.2016 und wurde von Deutschland mit der 9. GWB-Novelle durch G v. 1.6.2017 (BGBl. I S. 1416). in den §§ 33–33h GWB umgesetzt; Vorschriften über das Verfahren finden sich in den §§ 89a–89e GWB; Weitbrecht, Eine neue Ära im Kartellschadensersatzrecht, NJW 2017, 1574. 44 Krit. Makatsch/Mir Die neue EU-Richtlinie zu Kartellschadensersatzklagen – Angst vor der eigenen „Courage“? EuZW 2015, 7, 12 f.

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haltene Opt-out Sammelklage wurde nicht in die verabschiedete Richtlinie übernommen. Nach Ablauf von vier Jahren will die Kommission prüfen, ob rechtsverbindliche Rechtsakte notwendig sind45 (s. dazu auch § 59 Rdn. 17). Das BMJV hat in 2017 den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Musterfeststellungsklage zur Diskussion gestellt, mit dem ein zentrales Verbraucherschutzinstrument in die ZPO eingefügt werden würde. Klagebefugt sollen die in § 3 Absatz 1 Nummer 1 UKlaG genannten qualifizierten Einrichtungen werden. Sie können das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Voraussetzungen für das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anspruches oder Rechtsverhältnisses zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher feststellen lassen (Feststellungsziele). B. Parteien Schrifttum Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts (2015); Brenner Die Herausbildung des Parteibegriffs in der Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und Bundesverwaltungsgerichts, in: Fischer/Pauly (Hrsg.), Höchstrichterliche Rechtsprechung in der frühen Bundesrepublik (2015), S. 195; Costede Zur Parteilehre im Zivilprozessrecht, in: Münch (Hrsg.), Prozessrecht und materielles Recht. Liber Amicorum für Wolfram Henckel aus Anlass seines 90. Geburtstages, S. 33; U. Fischer Der BGH schafft eine neue Partei (wenn auch nur nach § 50 I ZPO) – den Betriebsrat, NZA 2014, 343; Henckel/Heiderhoff Grundfragen der Parteifähigkeit – Diskussionsbericht, ZZP 2004, 375; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961); Hess Grundfragen und Entwicklungen der Parteifähigkeit, ZZP 2004, 267; Kempe/Antochewicz Haftungsfall oder Rettung möglich? – Die fehlerhafte Beklagtenbezeichnung in der Klageschrift, NJW 2013, 2797; Kießling/Markgraf Gesellschaften als Parteien im Zivilprozess, JuS 2010, 312; von Lücken Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Parteibegriff im Zivilprozessrecht (2009); Rechberger Mangel der Parteiexistenz, Mangel der Parteifähigkeit und mangelhafte Parteibezeichnung, FS Fasching (1988) 385; Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005); Stieper Die nicht existente Partei im Passivprozess, ZZP 2008, 351; Wagner Grundprobleme der Parteifähigkeit, ZZP 2004, 305.

I. Grundlagen 13

1. Überblick. Die Parteien sind die rechtlich maßgeblichen Akteure des streitigen Zivilprozesses. Vom Kläger geht die Initiative, der Klageangriff aus, der Beklagte hat das Recht zur Verteidigung mit der Möglichkeit des Gegenangriffs durch Aufrechnung und Widerklage. Die Parteien bestimmen den Inhalt und den Umfang des Streitstoffes und können über den Ablauf des Verfahrens sowie über Fortgang und Beendigung des Rechtsstreits in den Grenzen der Zivilprozessordnung entscheiden. 14 Damit ein Sachurteil ergehen kann, muss die Partei bestimmte Eigenschaften aufweisen, um als Partei gelten zu können (Parteifähigkeit, s. Erl. zu § 50), sie muss weitere Eigenschaften erfüllen, um vor Gericht stehen zu können (Prozessfähigkeit, s. Erl. zu §§ 51 ff.) und sie muss befugt sein, den Prozess im eigenen Namen zu führen (Prozessführungsbefugnis, s. Erl. zu § 51).46 Die analytische Aufspaltung von kumulativ vorausgesetzten Eigenschaften er15 laubt es, die aus dem materiellen Recht stammenden Besonderheiten (Rechtsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit, Handlungsfähigkeit, Verfügungsbefugnis) zu berücksichtigen und gleichzeitig von dem Handeln in fremdem Namen (Stellvertretung) zu trennen. Ferner

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Erwägungsgrund (26) der Empfehlung. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 41 Rdn. 34.

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werden damit auch Klagen einbezogen, bei denen den Parteien diese materiellrechtlichen Eigenschaften fehlen. Diese Hindernisse können dann im Verlaufe des Rechtsstreits beseitigt oder durch Umstellung ausgeräumt oder im Wege des Prozessurteils abgewiesen werden. 2. Parteibegriff. Die Parteienstellung im Prozess erfasst die Personen in ihrer Bezie- 16 hung zu den geltend gemachten subjektiven Rechten, sei es auf Aktiv- oder auf Passivseite.47 Da der Prozess erst klären soll, ob die geltend gemachten Rechtspositionen oder Rechtsverhältnisse bestehen, ist die Behauptung ausreichend, aktiv oder passiv Subjekt eines streitigen Rechtsverhältnisses zu sein.48 Die Behauptung kann auch in der Negation liegen und sich darauf beschränken, keine Subjektstellung in Bezug auf ein streitiges Recht oder Rechtsverhältnis zu haben. Der Parteibegriff ist insofern vom Grundsatz her materiell-rechtlich zu verstehen, ohne dass deshalb bereits die Sachlegitimation (Aktiv- und Passivlegitimation) hier zu prüfen wäre (s. zu doppelrelvanten Tatsachen s. Vor § 50 Rdn. 29). Braun49 weist unter Bezugnahme auf Henckel50 zutreffend darauf hin, dass dieser materiell-rechtliche Parteibegriff nie widerlegt, sondern durch den formellen Parteibegriff ersetzt wurde. Der wesentliche Grund hierfür ist, dass die streitigen Fälle über das Merkmal der Prozessführungsbefugnis vom weiten formellen Parteibegriff mitumfasst bleiben.51 a) Formeller Parteibegriff. Eine Beschränkung auf die Frage, ob und inwieweit ein 17 eigenes Recht der Parteien besteht oder nicht besteht bzw. ob sie in ein bestimmtes Rechtsverhältnis verstrickt sind oder nicht, ist insofern zu eng, als es unter bestimmten materiell-rechtlichen Voraussetzungen zulässig ist, auch fremde Rechte im eigenen Namen geltend zu machen (sog. Prozessstandschaft, s. Erl. zu § 51 Rdn. 35 ff.). Fälle dieser Art sind bereits im Prozessrecht bei der Veräußerung der Streitsache (§ 265 Abs. 2) oder bei der Einziehung einer fremden Forderung im eigenen Namen nach § 835f angelegt. Daher knüpft der Parteibegriff heute in einem weiten Verständnis nach allgemeiner Auffassung nur an die formale Parteirolle an (s. Vor § 50 Rdn. 2).52 Partei ist derjenige, der vor Gericht im eigenen Namen Rechtsschutz sucht bzw. der, gegen den Rechtsschutz begehrt wird (sog. formeller Parteibegriff). Abgegrenzt wird damit zunächst die gesetzliche und die gewillkürte (offene) Stell- 18 vertretung als getrennt zu behandelnde Sachurteilsvoraussetzung (s. Erl. zu §§ 51 und 53).53 Ferner ist der materiell-rechtliche Bezug zum streitigen Recht oder Rechtsverhältnis auf das Merkmal der Prozessführungsbefugnis ausgelagert und gehört nicht mehr zum Parteibegriff. Damit lassen sich die genannten Fälle der Veräußerung der Streitsache und der Forderungseinziehung ebenso erfassen wie die weiteren Fälle der gesetzlichen und der gewillkürten Prozessstandschaft.

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47 Costede Zur Parteilehre im Zivilprozessrecht, Liber Amicorum für Wolfram Henckel, S. 34; Jauernig/ Hess § 18 Rdn. 11. Die Trennung von materiellem und formellem Parteibegriff entspricht Windscheids Trennung von actio und Anspruch; Wagner ZZP 2004, 305 (306 ff.); s. oben Rdn. 1. 48 Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 41 Rdn. 2 f. 49 Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts, S. 333. 50 Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961), S. 17. 51 Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts, S. 333, 334 f., der eine Rückbesinnung auf die materiellrechtlichen Zusammenhänge empfiehlt; auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 2; MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu §§ 50 ff. Rdn. 3. 52 MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 3; Stein/ Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 5; Jauernig/Hess § 18 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 41 Rdn. 4. 53 Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 4.

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b) Materieller Parteibegriff. Den Parteibegriff ohne die materiell-rechtliche Bezugnahme (s. Vor § 50 Rdn. 16) auf eine bestimmte Vermögensmasse als streitiges Vermögen zu beziehen, um dadurch auch den Verwalter des Vermögens unter einen einheitlichen materiellen Parteibegriff zu fassen (sog. funktionaler Parteibegriff)54 und auch den Interessenbezug auf ein bestimmtes Vermögen ausreichen zu lassen (interessenbezogener Parteibegriff)55, haben sich als Loslösung vom bloß formellen Parteibegriff zu Recht nicht durchgesetzt. Die Beziehung einer Partei zu einzelnen Vermögensmassen über deren Funktion oder über das Interesse der Partei sind zu unscharf und können auch über den umfassenden formellen Parteibegriff, etwa bei der Kostentragung oder des Zeugnisverweigerungsrechts, berücksichtigt werden.56 Die Einbeziehung und die Berücksichtigung der materiellen Rechtsstellung erfolgt klarer über die Prozessführungsbefugnis (s. Vor § 50 Rdn. 29 ff.). II. Bestimmung der Parteistellung

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1. Festlegung durch die Klageschrift. Durch Auslegung der Klageschrift ist festzustellen, wer Partei des Rechtsstreits ist und in welcher Rolle er auftritt (Kläger oder Beklagter). Ausgangspunkt ist der Klageantrag, der schon aus formalen Gründen Angaben zu den Parteien enthalten muss (§ 253 Abs. 2 Nr. 1).57 Die Klageerhebung beinhaltet eine prozessuale Willenserklärung, deren Inhalt allein durch das Gericht zu bestimmen ist.58 Es kommt dabei weder auf den subjektiven Willen des Klägers noch auf das individuelle Verständnis des Beklagten an, sondern auf die objektive Äußerung, wie sie sich für das Gericht aus Sicht des Beklagten darstellt.59 Die Auslegung ist dabei aber nicht nur auf den rubrizierten Antragskopf (Parteibezeichnung) ausgerichtet, sondern hat auch die Klagebegründung sowie die Anlagen mit einzubeziehen.60 Auch im weiteren Prozessverlauf vorgenommene Handlungen können Berücksichtigung finden.61

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a) Fehlerhafte Parteibezeichnung. Wird nach dem Ergebnis der Auslegung die gewollte Partei unrichtig oder unvollständig bezeichnet, so ist diese Falschbezeichnung von Amts wegen zu berichtigen. Dabei können die Parteien durch richterlichen Hinweis zu einer eindeutigen und vollständigen Angabe veranlasst werden.62 Es darf jedoch nicht

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54 De Boor Zur Lehre vom Parteiwechsel und vom Parteibegriff (1941). 55 Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961), S. 19, 188 ff.; ders. Parteibegriff und Rechtskrafterstreckung, ZZP 70 (1957) 448. 56 Siehe eingehend Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 5–7. 57 S. näher Wieczorek/Schütze/Assmann § 253 Rdn. 33 ff. 58 BGH NJW-RR 2013, 394, 395; BGHZ 127, 156, 164 = NJW 1994, 3232 m.w.N.; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann Grdz vor § 50 Rdn. 5; MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu §§ 50 ff. Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 7; Stein/Jonas/Leipold 22. Aufl., vor § 128 Rdn. 247; vgl. auch Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz vor § 128 Rdn. 52. 59 BGH NJW-RR 2013, 394, 395 Rdn. 14; BGH NJW-RR 2009, 854 Rdn. 9; BGH NJW-RR 2008, 582 Rdn. 7; BGHZ 4, 328 = NJW 1952, 545; BGH NJW 1987, 1946; MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu §§ 50 ff. Rdn. 12. 60 BGH NJW-RR 2013, 394, 395; BGH, NJW 2011, 1453, 1455; BeckOK/Hübsch § 50 Rdn. 4; MünchKomm/ Lindacher Vorbemerkung zu §§ 50 ff. Rdn. 13; Zöller/Vollkommer Vorbemerkungen zu §§ 50 Rdn. 6. 61 BGH NJW-RR 2006, 1569, 1570 Rdn. 11; BGH NJW 1987, 1946, 1947; BGH NJW 1981, 1453, 1454; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz vor § 50 Rdn. 5; MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu §§ 50 ff. Rdn. 13; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Vorbemerkungen zu §§ 50 Rdn. 6. 62 BGH NJW-RR 2004, 501, 502; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Vorbemerkungen zu § 50 Rdn. 7.

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zu einer Änderung der Parteiidentität kommen (s. Vor § 50 Rdn. 8).63 Praktisch ist dies der Fall bei Kurzbezeichnungen (Allianz, KaDeWe), umgangssprachlichen Bezeichnungen (Schorsch), Markennamen (Mercedes Benz) und Abteilung, Niederlassung, Einrichtung statt des Rechtsträgers, Behörden (statt der Körperschaft, Fiskus) oder der Angabe von Künstlernamen (Heino).64 Auch fehlende oder falsche Angaben zur Gesellschaftsform, wie an eine AG statt an eine GmbH, können berichtigt werden.65 Eine Berichtigung hat auch zu erfolgen, wenn der Vertreter oder das Verhältnis von 22 Vertreter und Vertretenem missverständlich oder unrichtig bezeichnet ist. Auch insofern muss durch Auslegung eindeutig feststellbar sein, wer gemeint ist. Ungenauigkeiten können dann unter Wahrung der Parteiidentität beseitigt und Falschbezeichnungen berichtigt werden.66 b) Benennung der falschen Partei. Keine Berichtigung erfolgt, wenn eine Partei 23 eindeutig und richtig bezeichnet wurde, der Kläger sich aber irrtümlich gegen diese Partei gewandt hat.67 Sie ist dann Partei und der Kläger muss entweder durch einen Parteiwechsel die Klage umstellen, oder sie zurücknehmen und gegen den richtigen Gegner neu starten.68 Andernfalls ist sie wegen fehlender Passivlegitimation als unbegründet abzuweisen (s. Vor § 50 Rdn. 29).69 Das ist etwa der Fall, wenn der Irrtum auf einer fehlerhaften Anwendung des materiellen Rechts beruht. Es gilt ebenso für die Feststellung, wem eine Vertragserklärung zuzurechnen ist, wenn sowohl eine Vertretererklärung als auch eine Erklärung im eigenen Namen (lediglich auf fremde Rechnung) in Betracht kommt.70 Wurde dagegen etwa im Streit über die Kündigung eines Vorstandsmitglieds einer AG, der Vorstand statt des Aufsichtsrats als Vertreter (§ 112 AktG) angegeben,71 so ist diese Klage bereits als unzulässig abzuweisen.72 Ergeht eine Entscheidung gegen einen tatsächlich nicht(mit-)verklagten Dritten (etwa gegen den Sohn in einem Prozess gegen den Vater), so wirkt diese Entscheidung zwar nicht gegen den Dritten. Er kann aber Rechtsmittel einlegen, um drohende Nachteile aus der Zwangsvollstreckung abzuwehren.73 c) Zustellung. Keine maßgebliche Bedeutung für die Parteibestimmung kommt der 24 Zustellung zu. Wurde die Klage nicht dem durch Auslegung bestimmten Beklagten, sondern einer anderen Person zugestellt, so ist diese Person nicht Partei des Rechtsstreits geworden und die Klageerhebung durch Zustellung an den Beklagten fehlt. Dies gilt auch bei Namensgleichheit eines fälschlich involvierten Zustellungsadressaten.74

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63 BeckOK/Hübsch § 50 Rdn. 4; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Vorbemerkungen zu § 50 Rdn. 6; Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts, S. 344. 64 Näher Kempe/Antochewicz NJW 2013, 2797, 2798 ff. 65 KG GRUR 1951, 71. 66 MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu §§ 50 ff. Rdn. 21; Zöller/Vollkommer Vorbemerkungen zu §§ 50 Rdn. 7. 67 BGH NJW 2011, 1453 Rdn. 10 ff. (zur Abgrenzung von fehlerhafter Parteibezeichnung zur Benennung der falschen Partei). 68 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 8; Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts, S. 344; Kempe/Antochewicz NJW 2013, 2797, 2799. 69 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Vorbemerkungen zu §§ 50 Rdn. 9. 70 OLG Saarbrücken BeckRS 2016, 114754 = IPRax 2017, im Ersch. 71 Stein/Jonas/Jacoby 23. Aufl., vor § 50 Rdn. 17. 72 MünchKomm/Habersack § 112 AktG Rdn. 33. 73 Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts, S. 345. 74 Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts, S. 345; keine Heilung der Zustellung bei falschem Zustellungsadressaten BGH NJW 2017, 2472 Rdn. 26.

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Verteidigt sich die vermeintliche Partei, so trägt der Kläger die notwendigen Kosten dieser Verteidigung, worüber im Rechtstreit durch Zwischenurteil zu befinden ist. Den vermeintlich verklagten Dritten auf einen eigenen Kostenerstattungsstreit zu verweisen, erscheint dagegen nicht zumutbar.75 2. Nachträgliche Änderung der Parteistellung 25

a) Ende der Parteistellung. Die Parteistellung endet mit dem Abschluss des Rechtsstreits. Ferner endet sie mit dem Tod oder der endgültigen Liquidation der juristischen Person (Vollbeendigung nach Vermögensabwicklung, s. § 50 Rdn. 20 f.). Im Falle des Prätendentenstreits endet die Parteistellung auf Antrag des beklagten Schuldners mit seiner Entlassung aus dem Rechtsstreit (§ 75 S. 1).

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b) Eintritt einer neuen Partei. Nach dem Tod einer natürlichen Person, die Partei des Rechtsstreits war, kann der Rechtsnachfolger das Verfahren an Stelle des Verstorbenen aufnehmen (§ 239). Im Falle der Veräußerung oder Abtretung der streitbefangenen Sache ist der Eintritt in den Rechtsstreit als Hauptpartei nur mit Zustimmung des Gegners möglich (§ 265 Abs. 2 S. 2). Ein gewillkürter Parteiwechsel und ein gewillkürter Parteibeitritt führen unter den dafür geltenden Voraussetzungen zum Eintritt einer neuen Partei.76 III. Sonstiges

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1. Andere Beteiligte. Beteiligte am Verfahren mit parteigleichen Rechten sind in Baulandsachen diejenigen Personen, deren Rechte und Pflichten durch die gerichtliche Entscheidung betroffen werden (§ 222 Abs. 3 BauGB). Beteiligte werden ferner die Nebenintervenienten (§ 69) und die Beteiligten nach § 7 FamFG. Das gilt in gleicher Weise für Personen, deren Interessen in einer Kartellsache erheblich berührt werden. Sie sind auf ihren Antrag hin von der Kartellbehörde beizuladen (§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB). Weitere Fälle der Beiladung sind die §§ 856 Abs. 3, 9 Abs. 3 KapMuG sowie § 48 WEG.

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2. Bezeichnung der Parteien. Die Bezeichnung der Parteien im streitigen Verfahren ist Kläger und Beklagter, im zweiten Rechtszug Berufungskläger und Berufungsbeklagter, im dritten Rechtszug Revisionskläger und Revisionsbeklagter. Bei der Widerklage wird vom Widerkläger und Widerbeklagten gesprochen. Im Beschwerdefahren heißen die Parteien Beschwerdeführer und Beschwerdegegner, im Mahn-, Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren ist die Bezeichnung Antragssteller und Antragsgegner. Das gilt ebenso und unterschiedslos in den Verfahren nach dem FamFG. Im Zwangsvollstreckungsverfahren spricht man von Schuldner, Gläubiger und Drittschuldner.

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75 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby 23. Aufl., vor § 50 Rdn. 25; Zöller/Vollkommer vor § 50 Rdn. 8; MünchKomm/Lindacher vor § 50 Rdn. 18; Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts, S. 345. 76 Saenger 6. Aufl., § 263 Rdn. 15 ff.; MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 67 ff.; Musielak/Voit/ Foerste § 263 Rdn. 13 ff.

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C. Prozessführungsbefugnis Schrifttum Balzer Die Darlegung der Prozessführungsbefugnis und anderer anspruchsbezogener Sachurteilsvoraussetzungen im Zivilprozess, NJW 1992, 2721; Baumgarten Der richtige Kläger im deutschen, französischen und englischen Zivilprozess, 2001; Beise Beschränkung der Prozessführungsmacht des GmbH-Geschäftsführers in Ausnahmefällen, GmbHR 1987, 259; Berg Die Prozessführungsbefugnis im Zivilprozess, JuS 1966, 461; Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts, 2015; Costede Zur Parteilehre im Zivilprozessrecht, in: Münch (Hrsg.), Prozessrecht und materielles Recht. Liber Amicorum für Wolfram Henckel aus Anlass seines 90. Geburtstages, S. 33; Diederichsen Die Funktion der Prozessführungsbefugnis in ihrer Beschränkung auf Drittprozesse, ZZP 76 (1963), 400; Elzer Gewillkürte Prozessstandschaft des WEG-Verwalters für die Wohnungseigentümergemeinschaft, DNotZ 2011, 486; Früchtl Noch einmal: Wird die „actio pro socio“ unzulässig, sobald der Gesellschafter aus der BGB-Gesellschaft ausscheidet?, NJW 1996, 1327; Grunsky Die Prozessführungsbefugnis des Beklagten, ZZP 76 (1963), 49; Heintzmann Die Prozessführungsbefugnis, 1970; Hörstel Wird die „actio pro socio“ unzulässig, sobald der Gesellschafter aus der BGB-Gesellschaft ausscheidet?, NJW 1995, 1271; Kindler Prozessführungsverbote zwischen Brüssel Ia und Schiedsgerichtsbarkeit, in: R. Schütze (Hg.), FS für Reinhold Geimer II, 2017, 321; Kisch Die gewillkürte Prozesstandschaft, FS Carnelutti, 1950, 403; Lüke Die Prozessführungsbefugnis, ZZP 76 (1963), 1; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975; Pawlowski Die zivilrechtliche Prozesstandschaft, JuS 1990, 378; Schack Prozessführung über fremde Rechte, FS Gerhardt, 2004, 859; Schumann Die Prozessermächtigung (die gewillkürte Prozessstandschaft) und der Rechtsschutz des Beklagten, FS Musielak, 2004, 458; v. Zwoll Die Prozesstandschaft auf der Beklagtenseite, 1993.

I. Grundlagen 1. Begriff. Die Prozessführungsbefugnis (das Prozessführungsrecht) ist das Recht, 29 einen Prozess im eigenen Namen über ein eigenes oder über ein fremdes Recht als Partei zu führen.77 Die Prozessführungsbefugnis ist im Gegensatz zur Partei- und Prozessfähigkeit keine persönliche Eigenschaft einer Partei, sondern bezieht sich auf das Klagerecht. Wie die Rechts- und Geschäftsfähigkeit zur Verfügungsbefugnis verhält sich die Partei- und Prozessfähigkeit zur Prozessführungsbefugnis.78 Die Befugnis zur Prozessführung steht im Regelfall allein dem Rechtsinhaber und 30 den durch dieses Recht betroffenen Personen zu. Dieser Personenkreis muss Rechtsschutz verlangen und das materielle Recht gerichtlich durchsetzen oder abwehren können. Für die Durchsetzung und die Abwehr privater Rechte wird der Zugang zu den Zivilgerichten gewährt und zugleich der Einlassungszwang begründet. Die Prozessführungsbefugnis isoliert als eigenständige Sachurteilsvoraussetzung79 die Beziehung der zunächst rein formal bestimmten Partei (s.o. Vor § 50 Rdn. 4) zu ihrer materiell-rechtlichen Befugnis. Die Prozessführungsbefugnis wird durch das Prozessrecht verliehen80 und verändert die materielle Rechtslage nicht. Sie baut jedoch auf dem materiellen Recht (Klagbarkeit, Klagebefugnis)81 auf und setzt ein solches damit voraus. Als rein prozessuale Voraussetzung ist sie von der materiellen Sachbefugnis (Sachlegi-

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77 Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 Rdn. 1. 78 BGH NJW 1960, 523 f.; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 Rdn. 2; Schellhammer Rdn. 1202. 79 BGH NJW 2010, 3033 Rdn. 7; BGH NJW 1996, 391; BGH NJW 1987, 2018; BGH NJW 1960, 523. 80 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 31. 81 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 32; Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts, S. 336 (Klagerecht des behaupteten Rechtssträgers in statu nascendi).

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timation, differenziert nach Aktiv- und Passivlegitimation),82 deren Fehlen zu Abweisung in der Sache mit innerer Rechtskraft (Sachurteil) führt, klar zu scheiden.83 Die Aktiv- und Passivlegitimation der Parteien ist jedoch ausnahmesweise dann auch eine Zulässigkeitsfrage (Sachurteilsvoraussetzung), wenn bereits die Zuständigkeitsfrage an ein vertragliches oder rechtsgeschäftliches Rechtsverhältnis der Parteien anknüpft (bspw. der Gerichtsstand des (vertraglichen) Erfüllungsortes nach § 29 ZPO). Allerdings führt hier die fehlende Beweisbedürftigkeit sog. doppelrelevanter Tatsachen im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung dann doch zu einer Verschiebung auf die Begründetheitsprüfung.84 Eigenständige Bedeutung erlangt die Prozessführungsbefugnis, wenn ausnahms31 weise ein Dritter den Prozess in eigenem Namen führt. Die Befugnis, ein fremdes Recht im eigenen Namen klageweise durchzusetzen, resultiert dann entweder auf einer gesetzlichen Ermächtigung oder auf rechtsgeschäftlicher Grundlage. Der Dritte tritt damit aber nur im Prozess neben oder an die Stelle des Rechtsinhabers und agiert als dessen Prozessstandschafter.85 Die Voraussetzung und Folgen werden im Rechtsinstitut der Prozessstandschaft dogmatisch zusammengefasst und je nach Geltungsgrund zwischen gesetzlicher Prozessstandschaft und gewillkürter Prozessstandschaft unterschieden. Terminologisch ist im Geltungsbereich des FamFG von einem Verfahrensführungs32 recht bzw. -standschaft zu sprechen.86 2. Funktion. Die Funktion der Prozessführungsbefugnis ist es, den weiten (formellen) Parteibegriff über ein materiell-rechtliches Kriterium einzugrenzen und Popularklagen ausschließen.87 Ein Dritter soll grundsätzlich nicht als Sachwalter fremder Rechte auftreten und diese Rechte geltend machen oder sie abwehren können. Der Rechtsinhaber soll nicht ein Urteil aus einem Prozess gegen sich gelten lassen müssen, an dem er nicht beteiligt war (Art. 103 Abs. 1 GG).88 Auch soll einer unnützen Klage vorgebeugt und der Beklagte vor den Kosten und Zwängen einer Prozessführung bewahrt werden. Über die ausnahmsweise Zulassung einer Prozessstandschaft werden diejenigen Fäl34 le erfasst, in denen der Prozessstandschafter ein rechtliches Interesse an der eigenen Prozessführung hat und daneben ein Interesse des Rechtsinhabers oder der Allgemeinheit an dieser Vorgehensweise besteht. Gesetzliche Ermächtigungen für die Erhebung von Popularklagen bestehen im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes nach § 55 Abs. 2 MarkenG, § 15 GebrMG, § 34 S. 1 DesignG und § 81 PatG. Aus demselben Grund sind auch Verbandsklagen nur zulässig, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung besteht, so nach § 3 UKlaG und § 8 Abs. 3 UWG. Da der Gesetzgeber den Verbänden in diesen Fällen jedoch auch ein eigenes Recht und damit die Aktivlegitimation zuspricht (str.),89 handelt es sich nicht um ausnahmsweise zugelassene Popularklagen, sondern um eine Prozessführung aus eigenem Recht (s.o. Vor § 50 Rdn. 10). 33

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82 Terminologisch wird auch von Aktivlegitimation oder Sachlegitimation gesprochen; Schellhammer Rdn. 1204 weist zurecht darauf hin, dass beide Bezeichnungen dogmatisch wenig ergiebig sind. 83 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 23; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 18. 84 BGH NJW 2010, 873 Rdn. 14; krit. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 253 Rdn. 15. 85 OK/Hübsch § 51 Rdn. 34; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 16. 86 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 22; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 24. 87 Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts § 22 II 1; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 14. 88 Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts § 22 II 1. 89 Zu § 3 UKlaG BT-Drs. 14/2658, S. 52 und zu § 8 Abs. 3 UWG BT-Drs. 15/1487, S. 22; ebenso Stein/Jonas/ Jacoby Vor § 50 Rdn. 42; a.A. MünchKomm/Micklitz § 1 UKlaG Rdn. 2 f. m.w.N.

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II. Prozessführung 1. Prozessführung über eigene Rechte. Wer ein Recht als eigenes auch im eigenen 35 Namen geltend macht, besitzt die Prozessführungsbefugnis, ohne dass dies eigenständig festzustellen ist.90 Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Rechtsinhaber das Recht nur treuhänderisch zusteht oder er in anderer Weise schuldrechtlich gebunden ist.91 Aus eigenem Recht klagen daher auch der Sicherungseigentümer, der Kommissionär, der Inkassozessionar92 und derjenige, der einen Drittschaden als eigenen geltend machen darf (Drittschadensliquidation).93 Ein Fall gewillkürter Prozessstandschaft liegt vor, wenn der tatsächlich Geschädigte durch den Inhaber des Schadensersatzanspruchs ermächtigt wird, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen.94 Ebenso spielt es keine Rolle, ob das geltend gemachte eigene Recht, wie etwa ein Nießbrauch oder ein Pfandrecht, an einer fremden Sache besteht.95 a) Unvollständige und stille Rechtsübertragungen. Ist die materielle Rechtsüber- 36 tragung noch nicht vollständig vollzogen oder vom Eintritt einer Bedingung oder eines Termins abhängig, so bleibt der bisherige Rechtsinhaber auch allein prozessführungsbefugt. Aus eigenem Recht kann der Erwerber nur klagen, wenn er bereits eine subjektive Rechtsposition, wie etwa ein Anwartschaftsrecht, erlangt hat. Gegenstand des Prozesses ist dann aber dieses bereits erlangte Recht, nicht das Vollrecht. Ist dagegen die Rechtsübertragung nicht offengelegt, wie etwa bei der stillen Zession, 37 so bleibt der Zedent als scheinbarer Vollrechtsinhaber die allein prozessführungsbefugte Partei. Aus der Sicht des Schuldners besteht hier keine besondere Schutzbedürftigkeit, die die Erkennbarkeit der Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen erfordern würde. Dem Schutz des Schuldners trägt § 407 BGB Rechnung, solange die Abtretung dem Schuldner nicht bekannt ist.96 Eine andere Frage ist es, ob und inwieweit bei Offenlegung der Abtretung während des Prozesses der Beklagte schutzwürdig werden und § 265 auf diesen Fall entsprechend anzuwenden ist97 (s. näher Erl. zu § 265 Rdn. 53). b) Rechtsübertragungen an einen Dritten. Ein eigenes materielles Recht liegt fer- 38 ner vor, wenn der Kläger aus eigenem Recht auf Leistung an einen Dritten klagt, wie etwa der Versprechensempfänger beim Vertrag zugunsten Dritter, der dieses Recht grundsätzlich neben dem Drittberechtigten ausüben darf (§§ 328 Abs. 1, 335 BGB).98 Die Einziehung einer fremden, nicht abgetretenen Forderung (Inkasso) gehört zur gewillkürten Prozessstandschaft und unterliegt daher den hierfür entwickelten Voraussetzungen (s. § 51 Rdn. 48 ff., 54).

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90 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 34; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 18. 91 Saenger/Bendtsen § 51 Rdn. 26; Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 34; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 48. 92 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 31 deutet dies als Prozessstandschaft ohne die Voraussetzung eines eigenen rechtlichen Interesses; differenzierend MünchKomm/Lindacher § 51 Rdn. 74. 93 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 34; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 28. 94 BGH NJW 1957, 1838 (1840); Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 49. 95 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 34. 96 BGH NJW 1978, 698 (699); OK/Hübsch § 51 Rdn. 52; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 Rdn. 4; Schellhammer Rdn. 1203. 97 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 39 m.N. 98 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 35; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 28.

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Etwas anderes ergibt sich aber, wenn ein materielles Einziehungsrecht nach Eintritt der Pfandreife an einer Forderung wie für den Nießbraucher und den Pfandgläubiger entsteht (§§ 1074, 1282 BGB). Hier erhalten die Rechteinhaber auch die alleinige materielle Empfangszuständigkeit für die Leistung auf die fremde Forderung und prozessieren daher nicht als Prozessstandschafter.99 Beim Pfändungspfandrecht erfolgt die Überweisung der Leistung (§ 835 f.) durch das Prozessrecht, so dass ein Fall der Prozessstandschaft anzunehmen ist.100

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c) Innenrechtsstreitigkeiten. Keine Prozessstandschaft liegt im Regelfall bei Innenrechtsstreitigkeiten von Gesellschaften vor, so z.B. bei der Klage eines Gesellschafters oder eines Organs aus eigenem Recht, etwa wegen der Verletzung von Treuepflichten oder zur Abgrenzung der Organbefugnisse.101 Davon zu trennen sind die Fälle, in denen auch fremde Rechte geltend gemacht werden dürfen, wie etwa bei der Aktionärsklage (§ 148 AktG) oder bei der actio pro socio, bei der ein Gesellschafter ausnahmsweise Ansprüche der Gesellschaft geltend machen darf und insoweit als Prozessstandschafter anzusehen ist (s. näher § 51 Rdn. 41 ff.).102

d) Mitberechtigungen. Allein aus eigenem Recht klagt der Mitgläubiger an einer unteilbaren Leistung (§ 432 BGB), weil diesem ein eigener materiell-rechtlicher Anspruch auf die ganze Leistung an alle zusteht.103 Wer aber aufgrund seiner materiellen Mitberechtigung klagt ist Prozessstandschaf42 ter, weil und soweit er dabei das Recht der anderen Mitberechtigten ebenfalls geltend machen darf. Nicht allein aus eigenem Recht klagt daher der Miteigentümer (§ 1011 BGB),104 der Miterbe (§ 2039 BGB)105 und der Gesamtgläubiger (§ 428 BGB). Die Prozessführungsbefugnis jedes Mitberechtigten übersteigt in diesen Fällen die eigene materiellrechtliche Legitimation, so dass eine Prozessstandschaft vorliegt (s. zur notwendigen Streitgenossenschaft bei Klagen mehrerer Mitberechtigter Erl. zu § 62 Rdn. 31). Der Prozessführungsbefugnis eines klagenden Miterben kann jedoch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegengesetzt werden, wenn andere Miterben der Geltendmachung des Anspruches durch ihn widersprochen haben.106 Zur Prozessstandschaft gehört ferner die Berechtigung der Ehegatten im gesetzlichen Güterstand, Rechte aus ohne die erforderliche Zustimmung vorgenommenen und damit unwirksamen Verfügungen des anderen gerichtlich geltend zu machen (§§ 1368, 1369 Abs. 3 BGB). Das gilt in gleicher Weise für die Klage des nicht zur Verwaltung berechtigten Ehegatten im Falle der Gütergemeinschaft (§ 1428 BGB). Zwar stammen die Klagerechte hier aus dem materiellen Recht. Jedoch werden dort prozessuale Klagerechte zuerkannt, ohne die materielle Rechtslage zu verändern. 41

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99 MünchKomm/Lindacher Vorbem § 50 Rdn. 49; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 25; a.A. Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 46 Rdn. 23 f. 100 A.A. (Geltendmachung eines eigenen Rechts) Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 35 m.N.; Zöller/ Vollkommer Vor § 50 Rdn. 29; differenzierend OK/Riedel § 835 Rdn. 16 f. 101 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 38. 102 MünchKomm/Lindacher Vorbem § 50 Rdn. 50; Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 38; Zöller/ Vollkommer Vor § 50 Rdn. 23. 103 MünchKomm/Lindacher Vorbem § 50 Rdn. 53; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 26; a.A. BeckOK/ Hübsch § 51 Rdn. 44; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 23; Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 36 (Prozessstandschaft). 104 BGH NJW 1985, 2825; BGH NJW 1981, 1097. 105 BGH NJW 2006, 1969 Rdn. 7. 106 BGH NJW 1966, 773 (774).

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2. Prozessführungsverbote a) Ausländische Prozessführungsverbote (anti-suit-injunctions). Insbesondere 43 anglo-amerikanische Rechte kennen gerichtlich angeordnete Prozessführungsverbote. Das Gericht ist unter näheren Voraussetzungen befugt, ein Klageverbot gegenüber einer oder gegenüber beiden Parteien auszusprechen, um einen oder beide Verfahrensbeteiligten daran zu hindern, einen (weiteren) Prozess im Ausland einzuleiten oder fortzuführen. Die Gerichte verteidigen damit einerseits die von ihnen in Anspruch genommene ausschließliche Zuständigkeit und sie können dadurch andererseits missbräuchliche oder als schikanös empfundene Parallelklagen (etwa sog. „Torpedo-Klagen“ vor einem notorisch langsam arbeitenden ausländischen Gericht) abwehren.107 Der EuGH hat diese Praxis im innereuropäischen Rechtsverkehr als Verstoß gegen EU-Recht (effet utile) eingestuft, weil das Klageverbot einen (unzulässigen) Eingriff in die Entscheidungsbefugnis des angerufenen Gerichts darstellt, über die eigene internationale Zuständigkeit selbst zu entscheiden.108 Die Zuständigkeitsabgrenzung erfolgt durch die EuGVO a.F. bzw. Brüssel Ia-VO. Jedes Gericht entscheidet danach selbst über die Zulässigkeit des bei ihm anhängigen Verfahrens. Eine Befugnis über die Zuständigkeit des Gerichts eines anderen EU-Mitgliedsstaates zu entscheiden besteht auch nicht im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile (Art. 45 Abs. 3 Brüssel Ia-VO). Parallelprozesse müssen aufgrund anderweitiger Rechtshängigkeit durch die Aussetzung des Verfahrens (Art. 27 und 28 EuGVO a.F. = Art. 29 und 30 Brüssel Ia-VO) ausgeschaltet werden. Prozessführungsverbote sind mithin unzulässig. Auch deutsche Gerichte haben entsprechend erkannt.109 Einem Schiedsspruch, der eine anti-suit-injunction verhängt, kann die Anerkennung und Vollstreckung in einem Mitgliedsstaat jedoch nicht ohne Weiteres versagt werden, weil die EuGVO a.F. bzw. Brüssel Ia-VO auf Schiedssprüche keine Anwendung finden (Art. 1 Abs. 2 lit. d).110 Die Frage ist nach den Anerkennungskriterien des für Schiedssprüche einschlägigen UNÜ insbesondere unter dem Gesichtspunkt des ordre public zu beantworten und bislang nicht entschieden. b) Prozessführungsverbote nach deutschem Recht. Eine dem angelsächsischen 44 Recht vergleichbare richterliche Befugnis, einer Partei die Prozessführungsbefugnis abzusprechen, existiert im deutschen Verfahrensrecht nicht. Jedoch kann sich ein materiell-rechtlicher Anspruch, die Prozesseinleitung zu unterlassen, entweder aus einer vorausgegangenen vertraglichen Abrede ergeben (pactum de non petendo, Klageverzicht)111 oder als rechtsmissbräuchliche unerlaubte Handlung einzustufen sein (§ 826

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107 Siehe näher Kindler, Prozessführungsverbote zwischen Brüssel Ia und Schiedsgerichtsbarkeit, in: R. Schütze (Hrsg.), FS für Reinhold Geimer II, 2017, 321, 322; Linke/Hau Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 7.31–7.34; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 860 ff. 108 EuGH Rs. C-159/02 Rz. 27 IPRax 2004, 425 – Grovit (antisuit injunction durch ein mitgliedstaatliches Gericht zum Schutz der eigenen Zuständigkeit); EuGH Rs. C-185/07 NJW 2009, 1655 – West Tankers (antisuit injunction durch ein mitgliedstaatliches Gericht zum Schutz eines Schiedsverfahrens). 109 OLG Düsseldorf IPRax 1997, 260 f. (hier: Zustellung einer antisuit injunction, Anm. Hau IPRax 1997, 245); LG Kleve und OLG Düsseldorf IPRax 2000, 546 f. (hier: Verbot eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, krit. Anm. Jayme IPRax 2000, 547 f.). 110 Einschränkung von West Tankers (oben Fn. 110) EuGH Urt. v. 13.5.2015 – C-536/13 EuZW 2015, 509 – Gazprom, Anm. Pfeiffer LMK 2015, 370522; Kindler, Prozessführungsverbote zwischen Brüssel Ia und Schiedsgerichtsbarkeit, in: R. Schütze (Hg.), FS für Reinhold Geimer II, 2017, 321, 325 ff. 111 Näher G. Wagner Prozessverträge, 1998, S. 424 ff.; G. Schulze Die Naturalobligation, 2008, S. 484 f. u. 584 ff.

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BGB).112 Im Hinblick auf das als überragend wichtig einzustufende Klagerecht ist hier aber Zurückhaltung geboten.113 45

3. Prüfung der Prozessführungsbefugnis. Die Prozessführungsbefugnis ist Sachurteilsvoraussetzung und von Amts wegen in jedem Stadium des Verfahrens einschließlich der Revisionsinstanz festzustellen (§ 56 Abs. 1).114 Fehlt sie auf Seiten des Klägers, wird die Klage nach Hinweis durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen.115 Fehlt sie auf Seiten des Beklagten, so wurde dieser ohne rechtlichen Grund verklagt. Die Klage richtet sich gegen die falsche Person und ist daher als unbegründet abzuweisen.116 Die Prozessführungsbefugnis ist jedoch keine Prozesshandlungsvoraussetzung. Die erfolgten Prozesshandlungen einer nicht zur Prozessführung befugten Person sind wirksam.117 III. Prozessführung über fremde Rechte

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Wer befugt ist, im eigenen Namen über fremde Rechte zu streiten, tut dies als Prozessstandschafter.

1. Gesetzliche Prozessstandschaft. Gesetzliche Ermächtigungen zur Klage über fremde Rechte im eigenen Namen finden sich verstreut in zahlreichen Gesetzen. Zu den Einzelheiten s. Erl. zu § 51 III 1. Anwendungsfälle regelt die ZPO, wenn eine Partei die streitbefangene Forderung 48 oder die in ihrem Eigentum stehende streitbefangene Sache vor Abschluss des Rechtsstreits abtritt respektive veräußert. Kläger und Beklagter führen dann den Rechtsstreit fort, obgleich sie keine materielle Befugnis an dem streitbefangenen Recht mehr haben (§ 265 Abs. 2). Auch im Falle der Forderungspfändung zur Einziehung macht der Gläubiger die gepfändete Forderung in eigenem Namen geltend, obgleich sie ihm materiell nicht zusteht (§ 835 f.).118 Nach § 1629 Abs. 3 BGB kann ein Elternteil Unterhaltsansprüche des minderjährigen Kindes während der Trennung und während des Scheidungsverfahrens nur im eigenen Namen und damit als gesetzlicher Prozessstandschafter geltend machen. Bei der Versicherung für fremde Rechnung klagt der Versicherungsnehmer die Rechte des Versicherten ebenso im eigenen Namen ein (§ 44 VVG). Entsprechende Berechtigungen finden sich für den Verleger bei anonymen Werken gem. § 10 Abs. 2 S. 2 UrhG119 und für den Orchestervorstand nach § 80 Abs. 2, 14 Abs. 2 S. 2 UrhG. Im Handelsrecht 47

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112 OLG Düsseldorf IPRax 2000, 546 f.; M. Stürner RabelsZ 71 (2007) 597, 600; Paulus FS für Georgiades, 2005, 511; krit. Hau Positive Kompetenzkonflikte, S. 201 ff.; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 859 ff. 113 Zutreffend Linke/Hau Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 7.34; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 1136. 114 BGH NJW 2010, 3033 Rdn. 7; BGH NJW 2000, 738; BGH NJW 1996, 391; BGH NJW 1987, 2018; OK/Hübsch § 51 Rdn. 35; MünchKomm/Lindacher § 51 Rdn. 75; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 15; Zöller/ Vollkommer § 56 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 Rdn. 47; Schellhammer Rdn. 1203. 115 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 22; MünchKomm/Lindacher § 51 Rdn. 75; Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 29; Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts § 22 II 1c. 116 Saenger/Bendtsen, Zivilprozessordnung, 6. Aufl. 2015, § 51 Rdn. 11; OK/Hübsch § 51 Rdn. 35; Braun Lehrbuch des Zivilprozessrechts § 22 II 1c; a.A. (unzulässig für beide Parteien) Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 15. 117 Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 15; Saenger/Bendtsen § 51 Rdn. 10. 118 A.A. Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 29. 119 Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 27.

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Abschnitt 2. Parteien | Vor § 50

klagt der Empfänger des Frachtguts (§ 421 HGB)120 sowie Kapitän und Ausrüster im eigenen Namen für den Eigentümer (§ 760 HGB). 2. Gewillkürte Prozessstandschaft. Ohne eine gesetzliche Ermächtigungsgrund- 49 lage ist eine Prozessführung über fremde Rechte aufgrund einer privatrechtlichen Ermächtigung nur unter engen Voraussetzungen zugelassen. Insbesondere ein schutzwürdiges Eigeninteresse von Rechteinhaber und Prozessstandschafter muss vorliegen.121 Aber auch der Widerruf einer einmal erteilten Prozessführungsermächtigung ist grundsätzlich zulässig.122 Zu den Einzelheiten s. Erl. zu § 51 III 2. 3. Prozessstandschaft bei Auslandsberührung. Die Ermächtigung zur Prozessfüh- 50 rung für eine andere Person als den materiell-rechtlichen Rechtsträger (Zulässigkeit und Wirkungen der Prozessstandschaft) richtet sich im Falle einer Auslandsberührung nach dem deutschen (Prozess-) Recht (lex fori).123 Es ist also unschädlich, wenn das zur Anwendung berufene Recht (lex causae) eine Klageermächtigung eines Dritten nicht zulässt (s. beispielsweise Art. 81 Code Proc. Civ. fr.: „nul ne plaide par procureur“). Ferner muss auch die materiell-rechtliche Grundlage der gewillkürten Prozessstand- 51 schaft, die Ermächtigung zur Geltendmachung des fremden Rechts oder der fremden Forderung, wirksam sein. Dabei handelt es sich um eine aus dem materiellen Recht zu beantwortende Rechtsfrage. Sie ist nicht unmittelbar aus dem deutschen Sachrecht zu beantworten, sondern kollisionsrechtlich gesondert anzuknüpfen (selbständig anzuknüpfende Vorfrage). Die Wirksamkeit der Einziehungsermächtigung richtet sich mithin nach dem Sachrecht, das kollisionsrechtlich zur Anwendung berufen ist (lex causae). Das ist das Zessionsstatut (str.), das sich im Anwendungsbereich der Rom I-VO nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO richtet.124 Das Forderungsstatut nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO entscheidet, ob die Forderung 52 übertragbar ist, was insbesondere bei höchstpersönlichen Rechten regelmäßig ausscheidet.125 Nicht nach dem Forderungsstatut, sondern nach deutschem Verfahrensrecht (lex fori) lässt sich klären, welche Anforderungen an das eigene rechtliche Interesse des Prozessstandschafters zu stellen sind.126 D. Die öffentliche Verwaltung im Zivilprozess Schulze/Wax

Schrifttum Wax

Achterberg Die Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung (1982); Achterberg Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage (1986); Adolphsen Zivilprozessrecht, 5. Auflage (2016); von Arnauld Grundrechtsfragen im Bereich von Postwesen und Telekommunikation, DÖV 1998, 437 ff.; Barden Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen (2002); Baumgärtel Das Verfahren der ordentlichen Gerichte in

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120 Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 28. 121 BGH v. 27.2.2015 – V ZR 128/14 Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 Rdn. 34. 122 BGH v. 27.2.2015 – V ZR 128/14 Rdn. 15 ff. 123 BGH NJW 1994, 2549; BGH NJW 1981, 2640; Saenger/Bendtsen § 51 Rdn. 18; Geimer Internationales Zivilprozesssrecht, Rdn. 2243; BeckOK/Hübsch § 51 Rdn. 46; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 627; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 25; Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 33; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 47. 124 BGHZ 118, 312, 316 = BGH NJW 1992, 3096, 3097; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 627; a.A. Forderungsstatut BGHZ 125, 196 Rdn. 11 = BGH NJW 1994, 2549. 125 Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 627. 126 BGH NJW 1983, 1559, 1561; BGHZ 125, 196 Rdn. 11 = BGH NJW 1994, 2549; zust. Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 628.

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Schulze/Wax

Vor § 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

öffentlich-rechtlichen Streitsachen, ZZP 73 (1960) 387 ff.; Becker Verwaltungsprivatrecht und Verwaltungsgesellschaftsrecht (1994); Berger Staatseigenschaft gemischtwirtschaftlicher Unternehmen (2006); Böckenförde Organ, Organisation, juristische Person, Festschrift für Wolff (1973) 269 ff.; Bücking Die öffentliche Hand als Partei in zivil- und arbeitsgerichtlichen Prozessen (1964); Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre (2009); Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff (1991); Coing Die Vertretungsordnung juristischer Personen und deren Haftung gemäß § 31 BGB, Festschrift für Fischer (1979) 65 ff.; Dafner Das öffentliche Wirtschaftsrecht der Teledienste (2003); Deren-Yildirim Gedanken zum formellen Parteibegriff, Festschrift für Beys (2004) 251 ff.; Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Auflage (2017); Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform (1984); Ehlers/Pünder Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Auflage (2015); Emmerich Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen (1969); Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage (2016); Fahland Das Bürgerliche Recht in der Verwaltung. Eine Einführung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsgeschäfte der Verwaltung (1988); Fischer Vollstreckungszugriff als Grundrechtseingriff (2006); Freitag Das Beleihungsrechtsverhältnis (2005); Früchtl Die Aktiengesellschaft als Rechtsform für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand (2009); Gersdorf Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip (2000); Gilles Zivilprozess und Verfassung, Studia in honorem Yessiou-Faltsi (2007) 211 ff.; Gramm Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben (2001); Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Auflage (1974); Gündling Modernisiertes Privatrecht und öffentliches Recht (2006); Gusy Die Bindung privatrechtlichen Verwaltungshandelns an das öffentliche Recht, DÖV 1984, 872 ff.; Guttenberg Zur Problematik von Anerkenntnis- und Verzichtsurteilen im Verwaltungsprozess, VBlBW 1992, 244 ff.; Herrmann Die öffentlich-rechtlichen Kompetenzen der Zivilgerichte (1963); Herrmann Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten vor den Zivilgerichten, ZZP 78 (1965) 346 ff.; Hesse Verfassungsrecht und Privatrecht (1988); Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Auflage (1995); Hierl/Huber Rechtsformen und Rechtsformwahl (2008); Hohfeld Die Einholung amtlicher Auskünfte im Zivilprozess (1995); Homeister Öffentliche Aufgabe, Organisationsform und Rechtsbindungen (2005); Huber Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit (1966); Hufeld Die Vertretung der Behörde (2003); Ipsen Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Auflage (2017); Jellinek Der Schutz des öffentlichen Rechts durch ordentliche und durch Verwaltungsgerichte – Fortschritte, Rückschritte und Entwicklungstendenzen seit der Revolution, VVDStRL 2 (1925), 8 ff.; Jochum Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht (2004); Kämmerer Privatisierung (2001); Keller Vorvertragliche Schuldverhältnisse im Verwaltungsrecht. Zugleich ein Beitrag zur Rechtsverhältnislehre (1997); Kempen Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung (1989); Kendziur Neue Wege für den Rechtsschutz Privater gegen die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand (2009); Knieper Treu und Glauben im Verwaltungsrecht (1933); Koch/Rüßmann Juristische Begründungslehre (1982); König Moderne öffentliche Verwaltung (2008); Koppensteiner Zur Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmungen, NJW 1990, 3105 ff.; Köttgen Die rechtsfähige Verwaltungseinheit (1939); Krause Rechtsformen des Verwaltungshandelns. Überlegungen zu einem System der Handlungsformen der Verwaltung, mit Ausnahme der Rechtsetzung (1974); Krausnick Grundfälle zu Art. 19 III GG, JuS 2008, 965 ff.; Krebs Verwaltungsorganisation, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V (2007), § 108; Larenz/Canaris Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage (1995); Layer Überprüfung von Verwaltungsakten durch die ordentlichen Gerichte, VVDStRL 5 (1929), 124 ff.; Lechleitner Staatswirtschaft ohne Schranken? Zur Privilegierung öffentlicher Wettbewerbsunternehmen (2004); Leipold Zivilprozessrecht und Ideologie, JZ 1982, 441 ff.; Leiss Die Vertretung des Reiches, des Bundes und der Länder vor den ordentlichen Gerichten (1957); Loeser Verwaltung in Privatrechtsform? Der Staat 28 (1988), 453 ff.; Loeser Das Bundes-Organisationsgesetz (1988); Loeser Die Wahl der Organisationsformen für öffentliche Verwaltungsinstitutionen, VOP 1989, 170 ff., 222 ff.; Loeser Die Bundesverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland. Bestand, Rechtsformen und System der Aufbauorganisation, Band 1: Systematische Bestandsaufnahme, Band 2: Die verselbständigten Einheiten der Bundesverwaltung, 3. Auflage (1989); Loeser Berichterstattung über Unternehmen und Sondervermögen der öffentlichen Hand (1989); Mann Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft. Zur Fortentwicklung des Rechtsformenspektrums für öffentliche Unternehmen (2002); Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Auflage (2017); Mayer Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Auflage (1924), Nachdruck 1961/1969; Möstl Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit (1999); Musil Wettbewerb in der staatlichen Verwaltung (2005); Nibler Einige Worte über die Trennung der Gerichte in Civil- und Administrativ-Gerichte, AcP 3 (1820), 374 ff.; Ossenbühl Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht, DÖV 1971, 513 ff.; Ott Die Methode der Rechtsanwendung (1979); Pestalozza Formenmissbrauch des Staates (1973); Pietzner/Ronellenfitsch Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 13. Auflage Wax

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(2014); Püttner Die öffentlichen Unternehmen, 2. Auflage (1985); Püttner Verwaltungslehre, 4. Auflage (2007); Pullen Die Immunität von Staatsunternehmen im zivilrechtlichen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren (2012); Remmert Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren (2003); Reuß Öffentliche Wirtschaftsverwaltung mit privatrechtlichen Gestaltungsmitteln (1963); Ronellenfitsch Gemeindliches Eigentum und materielle Präklusion, JuS 1983, 594 ff.; Ronellenfitsch Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV (2006), § 98; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, 17. Auflage (2010); Rüfner Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft (1967); Rüfner Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: Isensee/ Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV (2006), § 96; Ruffert Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts (2001); Ruthig/Storr Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4. Auflage (2015); Sasse Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen durch die unternehmerische Freiheit gemäß Art. 16 der Europäischen Grundrechtecharta, EuR 2012, 628 ff.; Schachtschneider Staatsunternehmen und Privatrecht (1986); Schanz Vom Staatsmonopol zum Börsengang. Die Privatisierung von Staatsunternehmen am Beispiel der Deutschen Bahn (2007); Schilken Gerichtsverfassungsrecht, 4. Auflage (2007); Schlette Die Verwaltung als Vertragspartner. Empirie und Dogmatik verwaltungsrechtlicher Vereinbarungen zwischen Behörde und Bürger (2000); Schmidt-Aßmann Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System. Insbesondere zur Bedeutung von Rechtsformen und Verfahren im Verwaltungsrecht (1982); Schmidt-Aßmann Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBl. 1989, 533 ff.; Schmidt-Aßmann Verwaltungsrechtliche Dogmatik. Eine Zwischenbilanz zu Entwicklung, Reform und künftigen Aufgaben (2013); Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359 ff.; Schnapp Die Grundrechtsbindung der Staatsgewalt, JuS 1989, 1 ff.; Schoch Zuständigkeiten der Zivilgerichtsbarkeit in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten kraft Tradition (§ 40 Abs. 2 VwGO), Festschrift für Menger (1985) 305 ff.; Schoch Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen, Jura 2001, 201 ff.; Scholz Verwaltungszivilprozessrecht. Effektive Durchsetzung subjektiv-öffentlicher Rechte gegenüber der staatlichen Verwaltung im Zivilrechtsweg (2013); Siebert Privatrecht im Bereich öffentlicher Verwaltung, Festschrift für Niedermeyer (1953) 215 ff.; Stelkens Verwaltungsprivatrecht (2005); Stern Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage (1984), Band II (1980), Band III/1 (1988); Stich Die öffentlich-rechtlichen Zuständigkeiten der Zivilgerichte. Staatsbürger und Staatsgewalt, Band II (1963) 387 ff.; Stober Dürfen beliehene Luftsicherheitsassistenten streiken? NVwZ 2013, 538 ff.; Storr Der Staat als Unternehmer (2001); Stürner Verfahrensgrundsätze des Zivilprozesses und Verfassung, Festschrift für Baur (1981) 647 ff.; Teichmann Die Deutsche Bahn AG. Das „staatsferne“ Staatsunternehmen (2012); de Wall Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht (1999); Weber Die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, 2. Auflage (1943); Weyhl Der Fiskus im gegenwärtigen deutschen Privatrecht, Festgabe für Hänel (1907) 85 ff.; Winterfeld Grenzen des Handelns juristischer Personen des öffentlichen Rechts im Privatrechtsverkehr. Zur Lehre vom beschränkten Wirkungskreis öffentlich-rechtlicher Rechtssubjekte (1986); Wirth Grundrechtsberechtigung und Grundrechtsverpflichtung öffentlicher und gemischtwirtschaftlicher Unternehmen (2000); Wolff Organschaft und juristische Person, Band 1 (1933), Band 2 (1934); Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht I, 13. Auflage (2017), Verwaltungsrecht II, 7. Auflage (2010); von Zezschwitz Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts, NJW 1983, 1873 ff.; Ziekow Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4. Auflage (2016); Zimmermann Der grundrechtliche Schutzanspruch juristischer Personen des öffentlichen Rechts (1993).

Das Thema der öffentlichen Verwaltung im Zivilprozess ist in seiner Gesamtheit 53 rechtswissenschaftlich noch immer wenig erforscht; auch weil es an der Schnittstelle verschiedener Rechtsgebiete liegt, gilt es gemeinhin als unübersichtlich.127 Dies überrascht in Anbetracht der nicht unerheblichen Praxisrelevanz des Zivilrechtsschutzes Privater gegenüber der Verwaltung. Die rechtspraktische Bedeutung des staatsbeteiligten Zivilverfahrens basiert im Wesentlichen auf dreierlei: Zum Ersten unterfallen öffentlichrechtliche Streitigkeiten mit Verwaltungsbeteiligung entgegen dem Grundsatz, wonach solche Verfahren den Verwaltungsgerichten zugewiesen sind (vgl. § 40 Abs. 1 VwGO),

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Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359.

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oftmals aufgrund spezieller Zuweisungen der Zuständigkeit der Zivilgerichte. Zum Zweiten beansprucht der Staat in erheblichem (und weiterhin zunehmendem) Maß privatrechtliche Handlungsformen zur Erfüllung seiner (öffentlichen) Aufgaben. Siebert sah diesbezüglich schon 1953 eine „nicht selten geradezu beängstigende Ausweitung der Verwaltung“ in privatrechtlicher Form.128 Hierbei ist für die (streitige) privatrechtliche Erledigung staatlicher Aufgaben durch die öffentliche Verwaltung nach der Grundregel des § 13 GVG der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Zum Dritten scheint die öffentliche Hand aus ungeklärtem Grund in Zivilrechtssachen durchaus prozessfreudig zu sein.129 I. Zivilprozess und öffentliche Verwaltung 54

Die rechtswissenschaftliche Betrachtung der öffentlichen Verwaltung im Zivilprozess bedarf zweier Voruntersuchungen. Zum Ersten ist das Regelungssystem der ZPO im Hinblick auf die öffentliche Verwaltung zu beleuchten. Zum Zweiten sind die möglichen Erscheinungsformen staatsbeteiligter Zivilverfahren darzustellen und im Rahmen dieses Regelungssystems abzubilden. Hiernach erlauben sich rechtsanwendungsrelevante Aussagen zur Rolle und zum Status der Verwaltung im Zivilprozess.

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1. Zivilprozessuale Vorschriften für die öffentliche Verwaltung. Die ZPO kennt diverse Vorschriften, welche die öffentliche Hand im (staatsbeteiligten) Zivilverfahren betreffen (können). Zu nennen sind hier insbesondere: – §§ 17, 18: Allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen und des Fiskus, – § 78 Abs. 2: Kein Anwaltszwang für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts (Nichtzulassungsbeschwerde), – § 118 Abs. 2 i.V.m. Art. 35 GG, § 273 Abs. 2 Nr. 2: Einholung von Auskünften/Urkunden bei Verwaltungsbehörden, – § 148: Aussetzung bei Vorgreiflichkeit (Entscheidung der Verwaltungsbehörde), – §§ 171 Abs. 2, 3, 183, 184, 212a: Zustellung an Behörden und im Ausland, – §§ 363, 364, 369: Beweisaufnahme im Ausland unter Einschaltung ausländischer Behörden, – §§ 415, 416a, 417, 418: Beweiskraft öffentlicher Urkunden und von Ausdrucken öffentlicher elektronischer Dokumente, – § 432 Abs. 1, 3: Vorlegung von Urkunden durch die Behörde, – §§ 437, 438: Echtheit inländischer/ausländischer öffentlicher Urkunden, – § 789: Einschreiten von Behörden (Zwangsvollstreckung), – § 792: Erteilung öffentlicher Urkunden zur Zwangsvollstreckung, – § 882a: Zwangsvollstreckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts. Auch wenn diese Regelungen sicherlich kein widerspruchsfreies und abschließendes System der öffentlichen Verwaltung im Zivilprozess bilden (können), lassen sich hieraus doch einige allgemeine Tendenzen ableiten: Die ZPO regelt nicht die Parteistellung der öffentlichen Hand, sondern hauptsächlich behördliche Auxiliardienste (z.B. §§ 118, 273, 432, 789, 792) und Formalpositionen (z.B. §§ 17 f., 78), die Ausprägung eines gewissen Vertrauens in die öffentliche Verwaltung und einer besonderen Entscheidungsdistanz der ordentlichen Gerichtsbarkeit gegenüber der Verwaltung sind. Vor allem soll

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Siebert Privatrecht im Bereich öffentlicher Verwaltung, S. 215, 218. Bücking Die öffentliche Hand, S. 3 ff.

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durch die ordentlichen Gerichte nicht in den Zuständigkeitsbereich der Exekutive eingegriffen werden.130 Dies gilt auch für die Vollstreckungsprivilegien der juristischen Personen des öffentlichen Rechts nach § 882a. 2. Erscheinungsformen der öffentlichen Verwaltung im Zivilprozess Zunächst sind die denkbaren Erscheinungsformen der öffentlichen Verwaltung im 56 Zivilprozess darzustellen. a) Gesetzliche Zuweisung an die ordentlichen Gerichte. Mit Inkrafttreten der 57 VwGO im Jahr 1960 wurde eine von den Verwaltungsgerichten abweichende Zuständigkeit für Verwaltungsstreitverfahren nichtverfassungsrechtlicher Art ohne ausdrückliche gesetzliche Zuweisung ausgeschlossen, eine ungeschriebene „Kompetenz kraft Tradition“ der ordentlichen Gerichte für Verwaltungsstreitverfahren besteht seitdem nicht mehr.131 Somit werden nur in den – allerdings zahlreichen – Fällen132 ausdrücklicher gesetzlicher Zuweisung (durch Bundes- oder Landesgesetz, vgl. § 40 Abs. 1 S. 1, 2 VwGO)133 rechtliche Streitigkeiten der öffentlichen Hand abweichend von den Generalklauseln „anderen“, insbesondere den Zivilgerichten zur Entscheidung übertragen (so genannte abdrängende Sonderzuweisungen).134 Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich;135 auch das Grundgesetz weist Streitigkeiten über die Höhe der Enteignungsentschädigung (Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG) und Amtshaftungsansprüche (Art. 34 S. 3 GG) den Zivilgerichten zu.136 b) Öffentliche Verwaltung in privatrechtlicher Handlungsform („privatrechts- 58 förmige Verwaltung“).137 Die öffentliche Verwaltung kann sich – heute weitestgehend unstreitig138 – statt ihren originär öffentlich-rechtlichen Handlungsbefugnissen (z.B. Verwaltungsakt, Realakt, öffentlich-rechtlicher Vertrag, Verordnung, Satzung) aufgrund der

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130 Hierzu BGH 19.12.1960 – GSZ 1/60, BGHZ 34, 99, 110 = NJW 1961, 658, 661. 131 Pietzner/Ronellenfitsch Assessorexamen, S. 44 f., Rdn. 5 ff., wonach durch das Erfordernis der ausdrücklichen verwaltungsgerichtlichen Zuweisung (§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO) insbesondere die „ungeschriebenen Zivilprozesssachen kraft Überlieferung“ entfallen sind. Wohl aber wurden „Traditionszuständigkeiten“ legalisiert. 132 Detaillierte Nachweise bei Musielak/Wittschier Zivilprozessordnung, § 13 GVG Rdn. 16 ff.; Rathmann Gerichtsverfassungsgesetz, § 13 Rdn. 11 ff.; Stich Die öffentlich-rechtlichen Zuständigkeiten der Zivilgerichte, S. 387 ff.; MünchKommZPO/Zimmermann § 13 GVG Rdn. 20. 133 „Ausdrücklich“ ist der Rechtsprechung zufolge nicht im strengen Wortsinn zu verstehen (so Pietzner/Ronellenfitsch Assessorexamen, S. 44, Fn. 25 mit Verweis auf BVerwG 5.5.1983 – 5 C 52/81, NJW 1984, 191 f.; BGH 12.12.1989 – XI ZR 117/89, BGHZ 109, 354, 356 f. = NJW 1990, 1604 f.); zur landesrechtlichen Zuweisung VG Bremen 9.12.1997 – 2 KE 2811/97, NVwZ-RR 1998, 789. 134 Quaas/Zuck/Hartung Prozesse in Verwaltungssachen, § 3 Rdn. 35 ff. (zu den abdrängenden Sonderzuweisungen auf dem Gebiet des Landesrechts ebd., Rdn. 42); Schoch Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten kraft Tradition (§ 40 Abs. 2 VwGO), S. 311; MünchKommZPO/Zimmermann § 13 GVG Rdn. 20. 135 So BVerfG 23.2.1956 – 1 BvL 28/55 u. 49/55, BVerfGE 4, 387, 399; BGH 5.11.1962 – NotZ 11/62, BGHZ 38, 208 ff. = NJW 1963, 446 ff. 136 Ausführlich hierzu und zu den Sonderzuweisungen insgesamt Pietzner/Ronellenfitsch Assessorexamen, S. 44 ff., Rdn. 5 ff. 137 Begrifflichkeit nach Achterberg Allgemeines Verwaltungsrecht, § 12. 138 Das privatrechtsförmige Handeln der öffentlichen Verwaltung ist seit jeher nicht ganz unstreitig („keine Flucht ins Privatrecht“), hierzu Pestalozza Formenmissbrauch des Staates (1973), S. 172 ff.; Schachtschneider Staatsunternehmen und Privatrecht, S. 181 ff.; v. Zezschwitz Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts, NJW 1983, 1873 ff.; insg. auch Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 19.

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ihr zustehenden Formenwahlfreiheit139 auch privatrechtlicher Handlungsformen zur öffentlichen Aufgabenerledigung bedienen,140 soweit nicht eine bestimmte öffentlich-rechtliche Handlungsform zwingend vorgeschrieben ist.141 Für derart mögliches privatrechtliches Verwaltungshandeln ist naturgemäß regelmäßig der Weg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Unbenommen der Schwierigkeiten einer Typologie des staatlichen Wirtschaftshandelns142 und bisweilen unterschiedlich verwendeter Terminologie können hierbei grundsätzlich die folgenden Kategorien des privatrechtlichen Verwaltungshandelns (in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher143 Organisations- und/oder Handlungsform) unterschieden werden:144 59 – Verwaltungsprivatrecht.145 Hierunter versteht man die – nur in begrenztem Umfang mögliche und zulässige – unmittelbare Erfüllung von Verwaltungsaufgaben in der Form des Privatrechts,146 wobei die Verwaltung hier grundsätzlich ein Wahlrecht hat, ob sie privatrechtlich (= Verwaltungsprivatrecht) oder öffentlich-rechtlich handelt.147 Erledigt sie entsprechende Verwaltungsaufgaben (verwaltungs-)privatrechtlich, unterliegt sie aufgrund der durch öffentlich-rechtliche Aufgabenbestimmungen zugewiesenen Erledigungszwecke148 trotz der Inanspruchnahme des Privatrechts den speziellen öffentlich-rechtlichen Bindungen.149 Das Verwaltungsprivatrecht findet seinen Schwerpunkt in der (staatsprivaten) Daseinsvorsorge.150 60 – Die nur mittelbare Erfüllung151 von staatlichen Aufgaben betrifft die beiden (anderen) privatrechtsförmigen Handlungstypen152 der öffentlichen Hand.153 Im Gegensatz

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139 Isensee/Kirchhof/Rüfner Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 96 Rdn. 67. Die Formenwahlfreiheit hat für das gesamte Verwaltungshandeln Geltung, abgesehen von der Eingriffsverwaltung, für die das Privatrecht keine passenden Formen bereitstellt (Ipsen Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 195; Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, S. 65). 140 Zu den privatrechtlichen Handlungsformen der öffentlichen Verwaltung im Einzelnen Achterberg Allgemeines Verwaltungsrecht, § 12; Isensee/Kirchhof/Ronellenfitsch Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 98; Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform (1984); Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 172 ff. 141 Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht, § 29 Rdn. 2. 142 Isensee/Kirchhof/Ronellenfitsch Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 98 Rdn. 20. 143 BVerfG 7.6.1977 – 1 BvR 108, 424/73, 226, 74, BVerfGE 45, 63, 78 = NJW 1977, 1960 ff. 144 Statt vieler Ipsen Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 195; Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 18 ff. 145 „Klassische“ Begriffsbildung von Hans J. Wolff Verwaltungsrecht I, § 23 IIb), seit der 1. Auflage (1956), die (wohl) zurückgeht auf den Vortrag von Siebert am 17. Oktober 1953 vor der Zivilrechtslehrertagung („Privatrecht als Mittel der öffentlichen Verwaltung“, hierzu Stelkens Verwaltungsprivatrecht, S. 24). Modernes Begriffsverständnis bei Stelkens ebd., S. 23: „Verwaltungsprivatrecht umfasst (...) die Fälle, in denen das Privatrecht auf das Handeln juristischer Personen des öffentlichen Rechts anzuwenden ist.“ 146 Statt vieler Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 25; Scholz Verwaltungszivilprozessrecht, S. 50 ff.; s. auch BGH 17.6.2003 – XI ZR 195/02, BGHZ 155, 166 ff. = NJW 2003, 2451 ff.; BGH 21.7.2006 – V ZR 158/05, NVwZ 2007, 246 ff. 147 Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rdn. 905; de Wall Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 35 f. 148 Siebert Privatrecht im Bereich öffentlicher Verwaltung, S. 215, 221. 149 Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rdn. 905; s. auch BGH 5.4.1984 – III ZR 12/83, BGHZ 91, 84 ff. = NJW 1985, 197 ff.; BGH 11.3.2003 – XI ZR 403/01, BGHZ 154, 146 ff. = NJW 2003, 1658 ff.; BGH 17.6.2003 – XI ZR 195/02, BGHZ 155, 166 ff. = NJW 2003, 2451 ff. 150 Isensee/Kirchhof/Rüfner Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 96. 151 Zur (hinzunehmenden) Unbestimmtheit der (Un-)Mittelbarkeit als Abgrenzungskriterium („Korrektiv“) Isensee/Kirchhof/Ronellenfitsch Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 98 Rdn. 48. 152 Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, S. 27 ff. 153 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 18, § 21 („mittelbare Privatrechtstätigkeit des Staates durch Einschaltung rechtlich selbständiger Privatrechtssubjekte“).

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zum Verwaltungsprivatrecht, von dem sie sich (auch) dadurch unterscheiden, dass nicht unmittelbar öffentliche Aufgaben erfüllt werden, sondern hierzu (eben) nur ein mittelbarer (oder marginaler) Bezug besteht,154 dürfen diese Aufgaben regelmäßig nicht in öffentlich-rechtlichen Handlungsformen erledigt werden. Fiskalische Hilfsgeschäfte bzw. Bedarfsdeckungsverwaltung.155 Die öffentliche 61 Verwaltung beschafft sich die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Dienstleistungen (z.B. Bauarbeiten oder Gutachten- oder Forschungsaufträge) und Sachgüter (z.B. Grundstücke, Gebäude, Fahrzeuge oder Büromaterial, insg. Eigenbedarf) selbst am Markt (gegen Entgelt).156 Zudem vergibt die öffentliche Hand Bau-, Dienstleistungs- und Lieferaufträge an Private, mit denen sie nach den Regeln des Privatrechts z.B. Werk-, Kauf- oder Mietverträge schließt.157 Auch steht die Mehrzahl ihres Personals in privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnissen.158 Im Streitfall zuständig sind die Zivilgerichte. Da die Bedarfsdeckungsverwaltung in Deutschland jährlich hohe dreistellige Milliardenbeträge verbraucht,159 mutet der traditionelle Begriff des „fiskalischen Hilfsgeschäfts“ durchaus irrtümlich an. Erwerbswirtschaftliche Betätigung.160 Zur Verfolgung öffentlicher Zwecke161 parti- 62 zipiert die öffentliche Verwaltung mit „gebremster“ Gewinnerzielungsabsicht162 als Unternehmerin163 am Wirtschaftsverkehr, sowohl durch eigene (öffentlich-rechtliche) unternehmerische Tätigkeit (Eigengesellschaften bzw. Eigen- und Regiebetriebe, Sondervermögen, Anstalten des öffentlichen Rechts) als auch in privatrechtlichen Handlungsformen, hier dann regelmäßig durch Gesellschaften (GmbH, AG etc.), die teilweise oder ganz in staatlicher Hand sind.164 Bekannte Beispiele sind neben den Bierbrauereien und Porzellanmanufakturen auch die Sparkassen und Versorgungsbetriebe.165 Diese erwerbswirtschaftliche Betätigung richtet sich ebenfalls nach Privatrecht,166 im Streitfall ist auch hier die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit eröffnet.

c) Beliehene. Von der privatrechtsförmigen Verwaltung ist der Beliehene zu unter- 63 scheiden. Als Beliehene,167 beliehene Private oder auch beliehene Unternehmer168 werden natürliche Personen oder privatrechtliche Organisationen bezeichnet (statusmäßig

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154 Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rdn. 907 f. 155 Hierzu statt vieler Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 20 ff.; Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 32 f., 174. 156 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 20 ff. 157 Isensee/Kirchhof/Ronellenfitsch Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 98 Rdn. 31. 158 Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 16 ff., 174, wonach im Jahr 2007 in der öffentlichrechtlich organisierten Verwaltung etwa 4,5 Millionen Personen beschäftigt waren, was einem Anteil von rund 11% an der Gesamtzahl der Erwerbstätigen in Deutschland entspricht. 159 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 21; Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 174. 160 Statt vieler Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 24. 161 Vgl. § 102 Abs. 1 GemOBW. 162 Vgl. § 102 Abs. 2 GemOBW. 163 Zum öffentlichen Unternehmen Isensee/Kirchhof/Ronellenfitsch Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 98 Rdn. 2; Püttner Allgemeine Verwaltungslehre, § 15. 164 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 24. 165 Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht, § 29 Rdn. 14. 166 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 24. 167 Überblick bei Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rdn. 56 ff. 168 Fehling/Kastner/Störmer Verwaltungsrecht, VwVfG, § 1 Rdn. 31.

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also Privatrechtssubjekte),169 denen aufgrund formell-gesetzlicher Grundlage170 „die Befugnis verliehen ist, Verwaltungsaufgaben selbständig und in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts wahrzunehmen“,171 solche Aufgaben also schlichthoheitlich, durch Verwaltungsakt oder durch öffentlichen-rechtlichen Vertrag zu erledigen.172 Demnach und in der Regel handeln Beliehene – bekannte Beispiele sind der Bezirksschornsteinfeger173 oder der Jagdaufseher174 – als Verwaltungsträger der mittelbaren Staatsverwaltung öffentlich-rechtlich.175 Allerdings, und deshalb bedürfen sie vorliegend der Erwähnung, können sie auch privatrechtlich auftreten.176 Vom Beliehenen zu unterscheiden ist der (bloße) – private – Verwaltungshelfer (Erfüllungsgehilfe), der im Gegensatz zum Beliehenen nicht in eigener Zuständigkeit und Verantwortung ihm übertragene hoheitliche Aufgaben erledigt, sondern (lediglich) in den Verwaltungsvollzug eingeschaltet ist und im Auftrag und nach Weisung der Verwaltung handelt.177 64

3. Die zivilprozessuale Rechtsanwendung im staatsbeteiligten Streitverfahren. Nach der Darstellung der denkbaren Erscheinungsformen der öffentlichen Verwaltung im Zivilprozess folgen rechtsanwendungsbedeutende Anmerkungen zur Rolle und zum Status der öffentlichen Hand im Zivilverfahren. a) Allgemeine Grundsätze zivilprozessualer Rechtsanwendung178

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aa) Die Methode der praktischen Rechtsanwendung unterscheidet sich im Zivilprozess nicht von der in den anderen Rechtsdisziplinen, eine eigenständige zivilprozessuale Methode zur Rechtsfindung und -anwendung gibt es nicht.179 Unter praktischer Rechtsanwendung versteht man den rechtlichen Regeln unterworfenen Versuch, eine in einer Norm bestimmte Rechtsfolge auf einen konkreten Sachverhalt anzuwenden (Subsumtion).180 Daher bedarf Rechtsanwendung der Typengesetzlichkeit durch Rechtsformen.

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bb) Instrumente der Rechtsanwendung sind demnach Rechtsformen. (1) Rechtsform ist ein juristischer Grundbegriff, der – soweit ersichtlich – weder im Privat- noch im öffentlichen Recht oder in der Methodenlehre seine Definition findet.181

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169 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rdn. 56. 170 Hierzu ausführlich BremStGH 15.1.2002 – St 1/01, NVwZ 2003, 81 ff. 171 Remmert Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 254 m.w.N. 172 Fehling/Kastner/Störmer Verwaltungsrecht, VwVfG, § 1 Rdn. 31. 173 BGH 10.6.1974 – III ZR 89/72, BGHZ 62, 372 ff. = NJW 1974, 1507 ff.; OLG Hamm 4.11.2009 – I-11 U 15/09, 11 U 15/09, BeckRS 2010, 04838; LG Berlin 23.11.2009 – 5 O 385/08, BeckRS 2010, 05684. 174 Vgl. LSG BaWü 8.9.2005 – L 10 U 2535/04, NJOZ 2006, 127; allgemein § 25 Abs. 2 BJagdG. 175 In Zeiten der Privatisierung, Deregulierung und Dezentralisierung hat die Beleihung in den letzten Jahren und Jahrzehnten in quantitativer und qualitativer Hinsicht deutlich zugenommen (Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rdn. 56). 176 Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht, § 5 Rdn. 193. Handelt der Beliehene im eigenen Namen, ist er im (Verwaltungs-)Prozess selbst Partei; handelt er im Namen des beleihenden Verwaltungsträgers, ist gegen diesen zu klagen. Im öffentlich-rechtlichen Wirkungskreis des Beliehenen gilt § 40 VwGO, im privatrechtlichen Wirkungskreis § 13 GVG. 177 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rdn. 59; Remmert Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 259 ff. 178 Baumbach/Lauterbach/Albers//Hartmann Zivilprozessordnung Einl. III Rdn. 14 ff. 179 Stein/Jonas/Brehm Zivilprozessordnung, vor § 1 Rdn. 46 ff. 180 Koch/Rüßmann Juristische Begründungslehre, S. 64 f.; Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, (insb.) S. 395 ff. 181 Loeser Berichterstattung über Unternehmen und Sondervermögen der öffentlichen Hand, S. 36 ff.

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Krause182 beschreibt Rechtsformen (Handlungsformen) als Strukturen, durch welche sich Handlungen – unabhängig von ihrem Inhalt – in Verfahrensweise, Funktion und Rechtsfolge entsprechen. Der Sinn und Zweck der Zuordnung einer Verwaltungstätigkeit zu einer Rechtsform ist derjenige, zur Lösung von wiederkehrenden Rechtsfragen auf einen bestimmten Regelungsfundus zurückgreifen zu können, der die (entsprechenden) Voraussetzungen und Rechtsfolgen einheitlich regelt. (2) In der Rechtspraxis wird der Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht 69 (dualistisches Rechtsformensystem) wesentliche Bedeutung beigemessen,183 wobei festgestellt werden muss, dass die Frage einer trennscharfen Abgrenzung noch immer ungeklärt ist184 und „der Wille (zu ihrer) Klärung weitgehend einer gewissen Resignation gewichen ist.“185 Bedeutung hat die Abgrenzung dieser Rechtsdisziplinen dennoch in mehrerlei Hinsicht, hängt von der Zuordnung eines Streitgegenstandes zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht doch grundsätzlich die Bestimmung des Rechtswegs ab (vgl. § 40 VwGO, § 13 GVG).186 Auch ist die Abgrenzung bedeutsam für die Feststellung, ob eine behördliche Maßnahme ein Verwaltungsakt ist oder ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen wurde (§§ 35, 54 VwVfG). Relevanz hat sie zudem beispielsweise für die Anwendung von Verfahrensvorschriften (vgl. § 9 VwVfG), die Bestimmung der Rechtsform von juristischen Personen (vgl. § 89 BGB),187 die Staatshaftung (Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB), die Vollstreckungsmodalitäten oder die Gesetzgebungskompetenzen (Art. 70 ff. GG). b) Grundsätze der zivilprozessualen Rechtsanwendung im staatsbeteiligten Streitverfahren188

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aa) Die (so genannte) Verfassungssteuerung des Zivilprozesses189 ist heute unstrei- 71 tig: Das Zivilprozessrecht (als Teil des öffentlichen Rechts) unterliegt den Einflüssen des Verfassungsrechts.190 Das Grundgesetz, vor allem die Grundrechte,191 wirken auf das Verfahren und die Organisation des Zivilverfahrens ein.192 Sehr anschaulich ist dies

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182 Krause Rechtsformen des Verwaltungshandelns, S. 14 (ff.). 183 Stelkens Verwaltungsprivatrecht, S. 328 ff. 184 Zu den gängigen Abgrenzungstheorien statt vieler Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 33 ff. 185 Stelkens Verwaltungsprivatrecht, S. 328. 186 Zuzugeben ist allerdings, dass die Frage der Abgrenzung im Hinblick auf die Bestimmung des Rechtswegs bisweilen überbetont wird (so auch Stelkens Verwaltungsprivatrecht, S. 342), zumal die Wahl des falschen Rechtswegs seit Einführung der §§ 17, 17a GVG erheblich an Bedeutung verloren hat (Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 31). 187 Hierzu Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 31. 188 Überblick über die öffentlich-rechtlichen (Handlungs-)Rechtsformen bei Stich Die öffentlichrechtlichen Zuständigkeiten der Zivilgerichte, S. 387 ff. 189 Generell zum Thema Verfassungsrecht und Zivilprozess Gilles Zivilprozess und Verfassung, Studia in honorem Yessiou-Faltsi, 211 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers//Hartmann Zivilprozessordnung Einl. III Rdn. 14 ff.; Stürner Verfahrensgrundsätze des Zivilprozesses und Verfassung, Festschrift für Baur (1981) 647 ff. 190 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung Einl. III Rdn. 14 ff.; Schilken Verfassungsrecht und Zivilprozeß, Ergänzbares Lexikon des Rechts (LdR) 18/420 (1985), 1 ff. 191 Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 156 ff.; Düwel Kontrollbefugnisse des BVerfG bei Verfassungsbeschwerden gegen gerichtliche Entscheidungen (2000); Canaris Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), 201 ff. 192 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung Einl. III Rdn. 14 ff.; SteinbeißWinkelmann Grundrechtliche Freiheit und staatliche Freiheitsorientierung (1986); Loeser Das Berichtswesen der öffentlichen Verwaltung, III. 2b.

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im grundrechtsrelevanten (Eingriffs-)Bereich der zivilprozessualen Zwangsvollstreckung.193 72

bb) Nicht geklärt ist jedoch das Thema einer speziellen Verfassungssteuerung im staatsbeteiligten Zivilrechtsstreit. Betroffen ist die Frage, ob hier die (generellen) zivilprozessualen Regeln gelten oder jene eventuell verfassungsrechtlich überlagert/modifiziert werden (können). Hierbei ist zu unterscheiden:

(1) Explizit geregelt sind öffentlich-rechtliche Überlagerungen zivilgerichtlicher Verfahren in zwei Fällen: Zum einen unterfallen die so genannten Sonderverfahren194 gewissen öffentlich-recht74 lichen Eigenheiten. Durchgehend wird hier z.B. der im Zivilverfahren generell gültige Verhandlungsgrundsatz195 vom Untersuchungsgrundsatz196 ersetzt.197 Zum anderen bestehen in den zivilgerichtlichen Sonderverfahren, die eine Son75 derbesetzung der Spruchkörper haben, öffentlich-rechtlich motivierte Überlagerungen.198 Auch diese Verfahren sind beispielsweise vom Untersuchungsgrundsatz durchdrungen.199 Regelungstechnisch werden die zivilprozessualen Verfahrensgrundsätze teils durch spezialgesetzliche Vorschriften,200 teils durch Verweise,201 teils durch Rückgriff auf andere Rechtsinstitute202 eingeführt. 73

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(2) Ungeklärt verbleibt aber die Frage der Rechtsanwendung für diejenigen staatsbeteiligten Zivilprozesse, in denen für die öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisierte öffentliche Verwaltung (in privatrechtlicher Handlungsform) vor den ordentlichen Gerichten keine speziellen Vorschriften bestehen.203 Fraglich ist also, ob in diesen Verfahren allein die allgemeinen Vorschriften der ZPO gelten oder ob diese nicht doch (teilweise) von öffentlich-/verfassungsrechtlichen Grundsätzen überlagert werden.

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(a) Bei Prüfung dieser Frage können die folgenden allgemeinen Grundsätze (der Rechtsanwendung) festgestellt werden, wobei klargestellt sei, dass jeder noch so mögliche verfassungsrechtliche Einschlag nichts an der normierten Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichte ändert.

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193 Fischer Vollstreckungszugriff als Grundrechtseingriff (2006); hierzu auch BVerfG 24.3.1976 – 2 BvR 804/75, BVerfGE 42, 64 ff. = NJW 1976, 1391 ff.; BVerfG 7.12.1977 – 1 BvR 734/77, BVerfGE 46, 325 ff. = NJW 1978, 368 ff.; BVerfG 24.4.1979 – 1 BvR 787/78, BVerfGE 51, 150 ff. = BB 1979, 249 ff.; BVerfG 7.1.2009 – 1 BvR 312/08, NJW 2009, 1259; BVerfG 8.3.2012 – 2 BvR 2537/11, NJW 2012, 2500 ff. 194 Z.B Kartellverwaltungs- und Ersatzzwangshaftstreitigkeiten. Hierzu zählen u.a. die zivilrechtlichen Sonderverfahren in Ehe- (§§ 121 ff. FamFG) und Kindschaftssachen (§§ 151 ff. FamFG). Hierzu auch Schoch Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten kraft Tradition. 195 Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 163 ff. 196 Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor § 128 Rdn. 138 ff. 197 Scholz Verwaltungszivilprozessrecht, S. 184 ff. 198 Z.B. Baulandsachen (§§ 217 ff. BauGB), Landwirtschaftssachen (LwVG, §§ 65 ff. LwAnpG), Patentamtssachen (§§ 73 ff. PatG), Anwaltssachen (§§ 92 ff. BRAO) oder Notarsachen (§§ 111 ff. BNotO); hierzu auch Scholz Verwaltungszivilprozessrecht, S. 163 ff. 199 Stich Die öffentlich-rechtlichen Zuständigkeiten der Zivilgerichte, S. 414 ff. 200 Z.B. §§ 217 ff. BauGB. 201 Für Landwirtschaftssachen z.B. durch Verweis von § 9 LwVG auf das FamFG. 202 Für Rechtsanwaltssachen z.B. unter Bezug auf die Verfahrensgrundsätze der Verwaltungsgerichtsordnung (§ 112c BRAO). 203 Zum Thema Untersuchungsgrundsatz ohne explizite Gesetzesgrundlage Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor § 128 Rdn. 138 ff. Zur „Publifizierung des Privatrechts“ de Wall Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 31 ff.

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Zum Schutzzweck der Regelungen der ZPO gilt, dass die (verfassungsrechtlichen) 78 Verfahrensgrundrechte der Art. 101 und 103 GG204 sowie deren zivilprozessuale Ausprägungen (z.B. §§ 42,205 139,206 321a,207 547)208 die Einhaltung rechtsstaatlicher Standards209 und eines fairen Verfahrens,210 also die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege insgesamt betreffen; sie gelten somit in jedem Gerichtsverfahren und kommen ausnahmslos jedem, mithin auch der öffentlichen Verwaltung im Zivilprozess zu.211 Nicht anders verhält es sich mit dem (allgemeinen) Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (Rechtsstaatsgebot)212 in der Ausprägung des prozessrechtlichen Willkürverbots.213 Auch hierbei handelt es sich um einen generell gültigen Rechtsgrundsatz, weshalb es der „Konstruktion“ eines Grundrechts der juristischen Person des öffentlichen Rechts in Form eines „eigenen“ subjektiven Rechts schon gar nicht bedarf.214 Neben diesen Verfahrensrechten (grundrechtsgleichen Rechten),215 die nach nahezu 79 unbestrittener216 Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – wie soeben bemerkt – auch für staatliche217 (und öffentliche ausländische)218 Organisationen gelten, bestehen grundgesetzlich gesicherte individuale Verfahrenspositionen, die Ausprägung des Prinzips der Parteifreiheit und -verantwortung219 sind. Innerhalb ihrer Verfügungsfreiheit entscheiden die Parteien demnach nicht nur, ob und worüber gegen wen ein Verfahren geführt wird, sondern auch wann und mit welchem Ende (ob mit oder ohne Urteil) gestritten wird.220 Im Besonderen ist auch der Verhandlungsgrundsatz221 zivilverfahrensrechtlicher Ausfluss

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204 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung Einl. III Rdn. 15 f. 205 Vgl. hierzu BGH 10.6.2013 – AnwZ (Brfg) 24/12, NJW-RR 2013, 1211 ff. 206 Vgl. BGH 4.7.2013 – V ZR 151/12, BeckRS 2013, 13168. 207 Vgl. hierzu BGH 19.9.2013 – IX ZB 16/11, NJW 2013, 3453 ff.; BGH 18.11.2013 – XI ZR 391/11, BeckRS 391/11. 208 Vgl. hierzu BGH 6.5.2010 – IX ZB 225/09, NZI 2010, 692; BGH 15.10.2013 – II ZR 112/11, BeckRS 2013, 19980; BGH 21.11.2013 – IX ZR 44/12, BeckRS 2013, 21217. 209 Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann Grundgesetz, Art. 103 Rdn. 4; Scholz Verwaltungszivilprozessrecht, S. 143 ff. 210 Pache Das europäische Grundrecht auf einen fairen Prozess, NVwZ 2001, 1342 ff.; Karwacki Der Anspruch der Parteien auf einen fairen Zivilprozeß (1984); Dörr Faires Verfahren (1984), S. 169 ff. 211 BVerfG 8.11.1960 – 2 BvR 177/60, BVerfGE 12, 6, 8: „Wollte man aus dem Kreis der Verfahrensbeteiligten eine bestimmte Gruppe (…) herausnehmen und ihr die in Art. 103 Abs. 1 GG gegebene Sicherung versagen, die allen anderen – also auch dem prozessualen Gegner der ausländischen juristischen Person – zukommt, so würde darin ein Einbruch in eines der zentralen Prinzipien des Grundgesetzes, den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit, liegen.“; s. auch BVerfG 3.10.1961 – 2 BvR 4/60, BVerfGE 13, 132 ff. = NJW 1962, 29; BVerfG 2.5.1967 – 1 BvR 578/63, BVerfGE 21, 362 ff. = NJW 1967, 1411 ff.; BVerfG 8.7.1982 – 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82 ff. = NJW 1982, 2173 ff.; Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 112; vgl. auch de Wall Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 47 ff. 212 BVerfG 16.12.1975 – 2 BvL 7/74, BVerfGE 41, 1 ff. = NJW 1976, 889. 213 Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor 128 Rdn. 119. 214 BVerfG 2.5.1967 – 1 BvR 578/63, NJW 1967, 1411 ff. 215 Hierzu Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 112. 216 Kritisch von Mangoldt/Klein/Starck/Huber Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 329; hierzu auch Maunz/ Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 112. 217 BVerfG 16.1.1957 – 1 BvR 134/56, BVerfGE 6, 45 ff. = NJW 1957, 337 ff.; BVerfG 14.4.1987 – 1 BvR 775/84, BVerfGE 75, 192 ff. = NVwZ 1987, 879 ff.; BVerfG 27.6.2013 – 1 BvR 1501/13, NVwZ 2013, 1145. 218 BVerfG 8.11.1960 – 2 BvR 177/60, BVerfGE 12, 6 ff.; BVerfG 2.5.1967 – 1 BvR 578/63, BVerfGE 21, 362 ff. = NJW 1967, 1411 ff.; BVerfG 12.4.1983 – 2 BvR 678, 679, 680, 681, 683/81, BVerfGE 64, 1 ff. Zum Grundrechtsschutz juristischer Personen aus der Europäischen Union s. BVerfG 19.7.2011 – 1 BvR 1916/09, NZG 2011, 1262 ff. 219 Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor § 128 Rdn. 138. 220 Leipold Zivilprozessrecht und Ideologie, JZ 1982, 441, 442. 221 Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor § 128 Rdn. 146 ff.

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der privatautonomen Vertragsfreiheit bei der Grundrechtsausübung.222 Hierbei ist auch die Beibringung des Tatsachenstoffs und der Beweise/Beweismittel Sache der Parteien.223 In diesem Zusammenhang stellt sich dann die Frage, ob auch die privatrechtlich handelnde öffentliche Verwaltung Trägerin oder Berechtigte von Grundrechten224 zu sein vermag. Nach Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Per80 sonen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.225 81 Hierzu ist festzuhalten, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts prinzipiell nicht grundrechtsfähig, juristische Personen des Privatrechts (hingegen) grundsätzlich grundrechtsfähig sind.226 Für beide Grundsätze bestehen allerdings Ausnahmen: Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind juristische Personen des öffentlichen Rechts im Ausnahmefall nämlich dann grundrechtsfähig, wenn sie „unmittelbar einem durch bestimmte Grundrechte geschützten Lebensbereich zugeordnet sind (…) oder kraft ihrer Eigenart ihm von vornherein zugehören.“227 Grundrechtsfähigkeit ist demnach anerkannt für die Universitäten und Fakultäten, die öffentlich-rechtlich organisierten Rundfunkanstalten,228 die Kirchen und sonstigen öffentlich-rechtlichen Religionsund Weltanschauungsgemeinschaften.229 Abgelehnt wurde von der Rechtsprechung hingegen z.B. die Grundrechtsfähigkeit von Sparkassen, Ärztekammern, Berufsgenossenschaften oder Allgemeinen Orts-, Betriebs- und sonstigen gesetzlichen Krankenkassen.230 Ebenso wenig grundrechtsfähig sind die Gemeinden.231 Schließlich ist die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts generell immer dann abzulehnen, wenn sie sich erwerbswirtschaftlich betätigen232 oder Inhaber von Privateigentum233 sind. 82 Juristische Personen des Privatrechts hingegen sind – wie bemerkt – grundsätzlich234 grundrechtsfähig.235 Stets sind sie dies, wenn die Willensbildung, das Handeln und

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222 Huber Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit, S. 12; vgl. auch Maunz/Dürig/ Scholz Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rdn. 506. 223 Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor § 128 Rdn. 146. 224 Statt vieler Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 vor Rdn. 1 (mit Übersicht zum schier uferlosen Schrifttum). 225 Zum Grundrechtsschutz juristischer Personen aus der Europäischen Union s. BVerfG 19.7.2011 – 1 BvR 1916/09, NZG 2011, 1262 ff. 226 Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 43 ff. 227 BVerfG 14.4.1987 – 1 BvR 775/84, BVerfGE 75, 192, 196 = NVwZ 1987, 879, 880; zuvor mit ähnlichen Formulierungen BVerfG 2.5.1967 – 1 BvR 578/63, BVerfGE 21, 362 ff. = NJW 1967, 1411 ff.; s. hierzu auch Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 49. 228 BVerfG 13.1.1982 – 1 BvR 848/77 u.a., BVerfGE 59, 231 ff. = NJW 1982, 1447. 229 Zu alledem Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 49 ff. m. zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 230 Hierzu ausführlich Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 45 m. zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 231 BVerfG 7.6.1977 – 1 BvR 108, 424/73, 226/74, BVerfGE 45, 63 ff. = NJW 1977, 1960 ff.; BVerfG 8.7.1982 – 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82 ff. = NJW 1982, 2173; vgl. auch BVerfG 7.9.2010 – 1 BvR 2160/09, 1 BvR 851/10, NJW 2011, 1339 ff. 232 Isensee/Kirchhof/Ronellenfitsch Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 98 Rdn. 41; Merten/Papier/ Graf Vitzthum Handbuch der Grundrechte, Band II § 48 Rdn. 26 f.; Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 47. 233 BVerfGE 61, 82, 108 f.: „Art. 14 als Grundrecht schützt nicht das Privateigentum, sondern das Eigentum Privater.“; Isensee/Kirchhof/Rüfner Handbuch des Staatsrechts, Band V § 116 Rdn. 67; Ronellenfitsch Gemeindliches Eigentum und materielle Präklusion, JuS 1983, 594, 598; Maunz/Dürig/ Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 47. 234 Vgl. hierzu auch BVerfG 9.4.1975 – 2 BvR 879/73, BVerfGE 39, 302 ff. = JZ 1975, 601 ff.; BVerfG 14.4.1987 – 1 BvR 775/84, BVerfGE 75, 192 ff. = NVwZ 1987, 879 ff. 235 Statt vieler Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 42, 43 mit der Einschränkung, dass die juristische Person inländisch und das betreffende Grundrecht von seinem Inhalt her auf sie anwendbar sein muss.

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Entscheiden der juristischen Person auf freiheitsausübende natürliche Personen rückführbar ist,236 die Mitglieder der juristischen Person also exklusiv natürliche Personen oder (andere) private Personen sind bzw. die Anteile der juristischen Person ausschließlich in privater Hand liegen.237 Ausnahmen von der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des Privatrechts bestehen aber dann, wenn selbige Bestandteil der staatlichen Ordnung sind, d.h. die öffentliche Verwaltung (durch sie) in privatrechtlicher Handlungsform tätig wird.238 Der Umstand, dass die öffentliche Verwaltung in diesen Fällen wie ein „rein Privater“ am Wettbewerb teilnimmt, ändert nichts daran, dass sie eben in Wahrnehmung staatlicher Zuständigkeiten, nicht aber in Ausübung grundrechtlicher Freiheit tätig wird.239 Juristische Personen des Privatrechts in alleiniger staatlicher Trägerschaft sind daher trotz ihrer Organisationsform nicht grundrechtsberechtigt.240 Von besonderer praktischer Relevanz ist dies bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Verwaltung in Form von Eigengesellschaften,241 denen Stimmen im Schrifttum neuerdings unter gewissen Umständen Grundrechtsschutz zusprechen wollen.242 In diesem Sinn äußerte sich auch das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der (seinerzeit aber schon teilprivatisierten) Deutschen Telekom AG.243 Im Ergebnis ist eine Grundrechtsfähigkeit der Eigengesellschaften aber (jedenfalls noch) abzulehnen.244 Gleiches gilt grundsätzlich für den Beliehenen, der (im Umfang seiner Beleihung bei Wahrnehmung staatlicher Zuständigkeiten) nicht grundrechtsfähig, sondern vielmehr grundrechtsverpflichtet ist.245 Die Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit weist besondere Probleme auf, wenn öf- 83 fentliche Verwaltungsträger und Private gemeinsam Organisationen gründen bzw. sich gemeinsam an solchen beteiligen; betroffen sind hiervon in erster Linie246 die gemischt-

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236 von Mangoldt/Klein/Starck/Huber Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 242. 237 Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 43. 238 Merten/Papier/Graf Vitzthum Handbuch der Grundrechte, Band II § 48 Rdn. 26 f.; Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, S. 84; Gersdorf Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratieund Wirtschaftlichkeitsprinzip, S. 98. 239 Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 47 mit Verweis auf BVerfG 14.4.1987 – 1 BvR 775/84, BVerfGE 75, 192, 200 = NVwZ 1987, 879, 881: „Selbst wenn wegen der weitgehenden Angleichung an das private Bankgewerbe für die Beurteilung der Funktion der öffentlich-rechtlichen Sparkassen nicht mehr deren öffentliche Aufgabe, sondern die privatwirtschaftliche Unternehmenstätigkeit bestimmend wäre, könnte dies nicht zu einem Grundrechtsschutz führen. Es würde auch dann der hierfür erforderliche Bezug zum Freiheitsraum natürlicher Personen fehlen.“ 240 BVerfG 7.6.1977 – 1 BvR 108, 424/73, 226/74, BVerfGE 45, 63 ff. = NJW 1977, 1960 ff.; Maunz/Dürig/ Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 57; Krausnick Grundfälle zu Art. 19 III GG, JuS 2008, 965, 968. 241 Ausführlich Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 58 ff. 242 Vgl. Möstl Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, S. 144 ff., 211, der es für denkbar hält, dass staatliche Eigengesellschaften keine öffentlichen Verwaltungsaufgaben wahrnehmen und dann grundrechtsfähig sind; Kämmerer Privatisierung, S. 464 ff., 472 f.; s. zu alledem auch Maunz/Dürig/ Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 58. 243 BVerwG 25.4.2001 – 6 C 6/00, BVerwGE 114, 160, 189 = NVwZ 2001, 1399, 1406: „Von der Grundrechtsfähigkeit (...) kann wegen ihrer ausschließlich privatwirtschaftlichen Tätigkeit und Aufgabenstellung (Art. 87f Abs. 2 GG) ausgegangen werden. Unerheblich ist dabei, dass die Klägerin aus dem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen Deutsche Bundespost bzw. dem öffentlich-rechtlichen Teilsondervermögen Deutsche Bundespost Telekom hervorgegangen ist und bis heute trotz der Veräußerung von Aktien an private Investoren mehrheitlich im Eigentum der Beklagten steht.“ BVerwG 15.8.2003 – 20 F 3/03, BVerwGE 118, 352, 359 im ähnlichen Sinn hinsichtlich der seinerzeit auch nur zu einem kleinen Teil privatisierten Deutschen Post AG. Hierzu insgesamt Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 58. 244 Ausführlich Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 58. 245 Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 60 m.w.N. 246 Auch Zweckverbände, denen neben staatlichen Verwaltungsträgern Private angehören können, können hier betroffen sein (Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 65).

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wirtschaftlichen Unternehmen.247 Hierunter versteht man Unternehmen, die privatrechtlich organisiert sind und an denen wenigstens eine (kompetenzausübende) staatliche Organisation und ein (freiheitsausübender) Privater beteiligt sind.248 In beachtlichen Teilen des Schrifttums werden solche Unternehmen grundsätzlich als grundrechtsfähig angesehen, indem regelmäßig auf das Schutzbedürfnis der privaten Beteiligten abgestellt wird,249 sofern jenen im Unternehmen nicht nur Alibifunktion zukomme.250 Andere Stimmen lehnen eine Grundrechtsfähigkeit ab.251 (b) Für das materielle Recht gilt, dass die öffentliche Verwaltung trotz ihrer mangelnden Grundrechtsfähigkeit natürlich dennoch – quasi spiegelbildlich – gegenüber jedem Privaten in vollem Umfang an die Grundrechte gebunden ist (Grundrechtsunterworfenheit/-bindung, vgl. Art. 20 Abs. 3 GG).252 Auch wenn sich die öffentliche Verwaltung privatrechtlicher Organisations- oder Handlungsformen bedienen kann/darf (und auch bedient), entlässt sie dies natürlich nicht aus ihrer Grundrechtsbindung.253 Das derart öffentlich-rechtlich überlagerte Privatrecht nennt man – wie geschildert – Verwaltungsprivatrecht. Die hierfür übliche Kurzformel lautet:254 Privatrecht ja, aber keine Privatautonomie, sondern Grundrechts- und Kompetenzbindung der Verwaltung. Fraglich ist nun weiterhin, ob die Grundsätze und Gedanken des Verwaltungspri85 vatrechts für eine öffentlich-rechtliche Überlagerung oder Modifizierung des staatsbeteiligten Zivilprozessrechts in Form eines Verwaltungszivilprozessrechts herangezogen werden können.255 Über die – zuvor geschilderten – generellen grundgesetzlichen Modifikationen des staatsbeteiligten Zivilverfahrens hinaus ist Voraussetzung für eine solche Überlagerung zweierlei: Erstens darf eine entsprechende Überlagerung allein für diejenigen verfahrensrecht86 lichen Positionen der Parteien erwogen werden, die Ausprägung ihrer privatautonomen Stellung sind (insbesondere Dispositions- und Verhandlungsmaxime). Sie sind das Spie-

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247 Koppensteiner Zur Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmungen, NJW 1990, 3105 ff.; Sasse Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen durch die unternehmerische Freiheit gemäß Art. 16 der Europäischen Grundrechtecharta, EuR 2012, 628 ff. 248 Merten/Papier/Graf Vitzthum Handbuch der Grundrechte, Band II § 48 Rdn. 55; Schoch Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen, Jura 2001, 201, 206; v. Arnauld Grundrechtsfragen im Bereich von Postwesen und Telekommunikation, DÖV 1998, 437, 444; ausführlich – auch zu abweichenden Begriffsverständnissen – Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 65. 249 Statt vieler Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, S. 85; v. Arnauld Grundrechtsfragen im Bereich von Postwesen und Telekommunikation, DÖV 1998, 437, 450; Koppensteiner Zur Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmungen, NJW 1990, 3105, 3114; Barden Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmen. 250 Stern Staatsrecht Band III/1, § 71 VII 6c, S. 1170. 251 Statt vieler Emmerich Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 93; Merten/Papier/ Selmer Handbuch der Grundrechte, Band II § 53 Rdn. 40 ff. In diesem Sinn auch BVerfG 16.5.1989 – 1 BvR 705/88, BVerfG NJW 1990, 1783 ff. (Energie-AG, die zu 72% in öffentlicher Hand ist, hat keine Grundrechtsfähigkeit). 252 Statt vieler Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdn. 28; Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rdn. 905; so zuletzt auch BGH 11.3.2003 – XI ZR 403/01, NVwZ 2003, 1151 f. (unmittelbare Grundrechtsbindung der Sparkassen bei Kündigung eines privatrechtlichen Girovertrags); BGH 17.6.2003 – XI ZR 195/02, NJW 2003, 2451 ff. für eine lediglich beschränkte Bindung an sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften. S. auch BGH 21.7.2006 – V ZR 158/08, NVwZ 2007, 246 ff. 253 Schnapp Die Grundrechtsbindung der Staatsgewalt, JuS 1989, 1 ff. 254 Stern Staatsrecht Band III/1, § 74 IV. 255 Zu diesem im Zivilprozessrecht bislang wenig behandelten Thema s. Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor § 128 Rdn. 138 ff. Neuerdings aber äußerst detailliert und innovativ Scholz Verwaltungszivilprozessrecht.

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gelbild ihrer materiell-rechtlichen Verfügungsfreiheit256 und finden ihre Verlängerung im Zivilprozessrecht. Das Verwaltungsprivatrecht wird insofern durch das Verwaltungszivilprozessrecht verfahrensrechtlich (nur) fortgeschrieben. Zweitens erscheint eine solche Überlagerung nur in dem Formenbereich angezeigt, 87 in dem der Verwaltung (aufgrund ihrer Rechtsformenwahl) die Berufung auf Privatautonomie und zivilprozessrechtliche Gestaltungsfreiheit verweigert ist (vornehmlich Verwaltungsprivatrecht), weil sie eben gerade verfassungsunterworfen und grundrechtsgebunden ist. Hierbei darf nicht übersehen werden, dass diese Bindungen aus demokratischer Legitimation resultieren, die öffentliche Verwaltung mithin stets der Kontrolle und Steuerung der sie legitimierenden Instanzen ausgesetzt ist. Diese Steuerung über verfassungsrechtliche und gesetzliche Vorgaben ist nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht der Instanzen,257 der sie sich nicht durch eine Auslagerung und Übertragung von Verantwortlichkeiten (wie die Einräumung von privater Beliebigkeit für die öffentliche Verwaltung) entziehen dürfen („keine Flucht ins Privatrecht“).258 (c) Aus diesen Überlegungen und Erwägungen lassen sich einige Anhaltspunkte 88 und Leitlinien für ein Verwaltungszivilprozessrecht ableiten,259 die den als allgemeine Rechtsgrundsätze in die VwGO und die Verwaltungsverfahrensgesetze eingegangenen Vorschriften entsprechen, wie beispielsweise – der Ausschluss von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern auf Seiten der öffentli- 89 chen Verwaltung: § 20 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG,260 – die Relativierung der Rechtskraft zivilverfahrensrechtlicher Entscheidungen, vornehmlich in Anbetracht der Änderung der Sach- oder Rechtslage: § 51 Abs. 1 VwVfG,261 – die Beweiserhebung von Amts wegen auch hinsichtlich nicht von den Parteien in das Verfahren eingeführter Tatsachen: § 86 Abs. 1 S. 2 VwGO,262 – die Beweislastumkehr;263 – im Einzelfall erscheinen auch ein Ausschluss von Prozessvergleichen, ein Anerkenntnis oder eine Verzichtserklärung264 durch die Verwaltung möglich. Hinsichtlich einer (generellen) Überlagerung des Zivilprozessrechts durch öffent- 90 lich-rechtliche Grundsätze bei staatsbeteiligten Zivilverfahren ist dennoch große Zurückhaltung geboten. Generell gilt mit der Eröffnung des Zivilrechtswegs auch in solchen

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256 Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 19, 166 ff. 257 Loeser Berichtswesen der öffentlichen Verwaltung, III. 2a (1). 258 Vgl. Maunz/Dürig/Scholz Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rdn. 506. 259 Zu verfahrensrechtlichen Mindestanforderungen für (verwaltungs-) privatrechtliche Verfahren s. v. Zezschwitz Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts, NJW 1983, 1873 ff. (Vertretung von Amts wegen (§ 16 VwVfG), Amtsermittlung (§ 24 VwVfG), Beratungspflicht (§ 25 VwVfG), rechtliches Gehör (§ 28 VwVfG), Akteneinsicht (§ 29 VwVfG), Geheimhaltungspflicht der Behörde (§ 30 VwVfG), Wiederaufgreifen des Verfahrens (§ 51 VwVfG)). In diesem Sinn auch Pietzcker Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag, VVDStRL 41 (1983), 228, 230, Nr. 13: „eine vorsichtige Ausdehnung [des VwVfG] auf privatrechtliche(s) Verwaltungshandeln ist geboten.“ 260 BVerwG 30.5.1984 – 4 C 58/81, BVerwGE 69, 256 ff. = NVwZ 1984, 718 ff.; hierzu auch Loeser BundesOrganisationsgesetz, S. 137. 261 Hierzu Stelkens/Sachs/Bonk/Leonhardt Verwaltungsverfahrensgesetz, § 51 Rdn. 76 ff. m.w.N. 262 Baumgärtel Das Verfahren der ordentlichen Gerichte in öffentlich-rechtlichen Streitsachen, ZZP 73 (1960), 387, 402. 263 Vgl. Scholz Verwaltungszivilprozessrecht, S. 231 ff., 306 ff. 264 Kopp Verwaltungsgerichtsordnung, § 86 Rdn. 16, § 106 Rdn. 12 ff.

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Verfahren das allgemeine Zivilprozessrecht. Wenn dieses „normale“ Prozessrecht typische Ausprägung privatautonomer Rechtspositionen der Verfahrensbeteiligten ist, dann kann sich die öffentliche Hand – auch um einen Zuwachs von Rechtsmacht durch ein (beliebiges) Changieren im dualistischen Rechtssystem zu verhindern – hierauf im Grundsatz eben nicht berufen, wenn und soweit es ihr hierfür an der Grundrechtsfähigkeit mangelt. Praktische Rechtsanwendung bedarf nämlich – wie bemerkt – der Rechtsformen. Hat die Verwaltung zur Ausübung und Erledigung ihrer öffentlichen Aufgaben einmal eine bestimmte Rechtsform gewählt, ist sie hieran im Rahmen der Rechtsanwendung prinzipiell gebunden.265 II. Die öffentliche Verwaltung als Partei im Zivilprozess: § 50 Abs. 1 Schrifttum Bachof Teilrechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechts, AöR 83 (1958), 208 ff.; Bartlsperger Das subjektive öffentliche Recht als Apriori des Verfassungsstaates, Festschrift für Schenke (2011) 17 ff.; Behr Vom Recht des Fiskus, AöR 38 (1918), 288 ff.; Beranek Die Parteifähigkeit. Ein Institut an der Nahtstelle von materiellem Recht und Prozessrecht (2009); Bergmann Die rechtsgeschäftliche Vertretung der Gemeinden in den neuen Bundesländern, Voraussetzungen und Haftungsfolgen, LKV 1995, 169 ff.; Beys Neue Wege zur Bestimmung der Rechts- bzw. Parteifähigkeit, Festschrift für Schütze (1999) 117 ff.; Böckenförde Organ, Organisation, juristische Person – Kritische Überlegungen zu Grundbegriffen und Konstruktionsbasis des staatlichen Organisationsrechts, Festschrift für Wolff (1973) 269 ff.; Bücking Die öffentliche Hand als Partei in zivilund arbeitsgerichtlichen Prozessen (1964); Dagtoglou Kollegialorgane und Kollegialakte der Verwaltung (1960); Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Auflage (2017); Dolde Die Beteiligungsfähigkeit im Verwaltungsprozess, Festschrift für Menger (1985) 423 ff.; Ehinger Die Unternehmensqualität der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, DZWIR 2000, 322 ff.; Ehlers Die Lehre von der Teilrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts und die Ultra-vires-Doktrin des öffentlichen Rechts (2000); Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage (2016); Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger Baugesetzbuch, 125. Auflage (2017); Fabricius Relativität der Rechtsfähigkeit (1963); Forsthoff Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Auflage (1973); Groß Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation (1999); Henckel Parteibegriff und Rechtskrafterstreckung, ZZP 70 (1957), 448 ff.; Hess Grundfragen und Entwicklung der Parteifähigkeit, ZZP 117 (2004), 267 ff.; Hoffmann-Becking Subjektive öffentliche Rechte im Recht der Unternehmensübernahmen, Festschrift für Erichsen (2004) 47 ff.; Hufeld Die Vertretung der Behörde (2003); Kahl/ Ohlendorf Das subjektive öffentliche Recht – Grundlagen und aktuelle Entwicklungen im nationalen Recht, JA 2010, 872 ff.; Kainz Die Parteifähigkeit regionaler Untergliederungen politischer Parteien im Zivilprozess, NJW 1985, 2616 ff.; Kirch Das subjektive öffentliche Recht auf Anrufung der staatlichen Gerichte (1967); Kloepfer Verfassungsrecht I (2011); Klotz Beschränkter Wirkungskreis der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, DÖV 1964, 181 ff.; Koch Mitwirkungsverantwortung im Zivilprozess (2013); Köttgen Die rechtsfähige Verwaltungseinheit (1939); Krebs Verwaltungsorganisation, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V (2007), § 108; Krüger Juristische Personen des öffentlichen Rechts, DÖV 1951, 263 ff.; Loeser Das Bundesorganisations-Gesetz (1988); Lücken Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Parteibegriff im Zivilprozessrecht (2009); Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Auflage (2017); Nettesheim Subjektive Rechte im Unionsrecht, AöR 132 (2007), 597 ff.; Oldiges Verbandskompetenz, DÖV 1989, 873 ff.; Petersen Über den Parteibegriff und die Parteifähigkeit, ZZP 18 (1893), 1 ff.; Quaas Begründung und Beendigung des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften, NVwZ 2009, 1400 ff.; Raiser Reichweite und Grenzen der Rechtsfähigkeit juristischer Personen, insbesondere wirtschaftlicher Unternehmen, Festschrift für Hommelhoff (2012) 891 ff.; Reinisch International Organizations before National Courts (2000); Reffken Die Rechts-, Partei- und Grundbuchfähigkeit politischer Parteien, NVwZ 2009, 1131 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, 17. Auflage (2010); Sauer Allgemeine Prozessrechtslehre (1951); Schemmann Parteifähigkeit im Zivilprozess (2002);

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265 Vgl. Maunz/Dürig/Scholz Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rdn. 506: „(G)egen einen „Rechtsformenmissbrauch“ ist das Verfassungsrecht bekanntlich allergisch.“

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Schmidt Zur Rechtsstellung und Funktion der Staatsanwaltschaft als Justizbehörde, MDR 1964, 629 ff., 713 ff.; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359 ff.; Schütz Juristische Personen (Körperschaften, rechtsfähige Anstalten, rechtsfähige Stiftungen) des öffentlichen Rechts, DöD 1969, 161 ff.; Stegemann Die Parteien im Prozess, ZZP 17 (1892), 326 ff.; Stern Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1 (1988); Tolani „Teilrechtsfähigkeit“ von Personenvereinigungen (2008); Voßkuhle/Kaiser Das subjektivöffentliche Recht, JuS 2009, 16 ff.; Wagner Grundprobleme der Parteifähigkeit, ZZP 117 (2004), 305 ff.; Weber Die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, 2. Auflage (1943); Weimann/Terheggen Die Klage gegen die nicht existente Partei, NJW 2003, 1298 ff.; Weyl Der Fiskus im gegenwärtigen Deutschen Privatrecht, Festgabe für Haenel (1907) 85 ff.; Winterfeld Grenzen des Handelns juristischer Personen des öffentlichen Rechts im Privatrechtsverkehr (1986); Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht I, 13. Auflage (2017), Verwaltungsrecht II, 7. Auflage (2010).

1. Parteifähigkeit erfordert Rechtsfähigkeit. § 50 Abs. 1, wonach parteifähig ist, wer 91 rechtsfähig ist, gilt für juristische Personen des öffentlichen Rechts, somit auch für die öffentliche Verwaltung im staatsbeteiligten Zivilprozess.266 Rechtsfähig sind einerseits die als juristische Personen des Privatrechts organisierten Rechtsträger öffentlicher Verwaltung, andererseits die in öffentlich-rechtlicher Form verfassten Verwaltungsträger.267 Parteifähig, d.h. fähig, Subjekt eines Rechtsstreits zu sein,268 ist grundsätzlich die juristische Person als solche, nicht aber die einzelne Behörde,269 es sei denn, ihr wird vom Gesetz (wie beispielsweise in § 222 Abs. 1 S. 2 BauGB)270 Parteifähigkeit unmittelbar zugewiesen.271 Parteifähig sind demnach die Gebietskörperschaften (Bundesrepublik Deutschland (= Bund), Länder – also der Staat272 – sowie die Landkreise und Gemeinden),273 die Stiftungen öffentlichen Rechts274 und die sonstigen Körperschaften, Anstalten,275 teilrechtsfähigen Verbände und Sondervermögen des öffentlichen Rechts (z.B. die staatlichen Hochschulen,276 die kirchlichen Körperschaften (vgl. Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 5 WRV), 277 die Sozialversicherungsträger (§ 29 SGB IV), die Deutsche Bundesbank (§ 2 BBankG), die öffentlichen Sparkassen, die Industrie- und Handelskammern, die Hand-

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266 Statt vieler Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung, § 50 Rdn. 10 ff. 267 Statt vieler Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rdn. 4 ff.; Loeser Bundesverwaltung, Band I, S. 37 f. 268 Statt vieler Musielak/Weth Zivilprozessordnung, § 50 Rdn. 13. 269 Vgl. BGH 13.7.1972 – III ZR 36/70, NJW 1972, 1714 ff. 270 Angemerkt sei, dass das BauGB begrifflich keine „Parteien“, sondern nur „Beteiligte“ kennt (Ernst/ Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Kalb Baugesetzbuch, § 222 Rdn. 3; vgl. auch BGH 10.11.1988 – III ZR 63/87, NJW 1989, 1038 ff.). 271 MünchKommZPO/Lindacher § 50 Rdn. 20. 272 Den Staat bilden nach bundesdeutscher Verfassungsordnung der Bund und die Länder. Das BVerfG bejaht den Staatscharakter der Länder in st. Rspr. (vgl. BVerfG 23.10.1951 – 2 BvG 1/51, BVerfGE 1, 14 ff. = NJW 1951, 877 ff.; BVerfG 11.11.1999 – 2 BvF 2/98 u.a., BVerfGE 101, 158 ff. = NJW 2000, 1097 ff.), ebenso die weit überwiegende Ansicht im Schrifttum (statt vieler Stern Staatsrecht I, S. 666 ff.; bezweifelnd Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 96); hierzu insg. Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rdn. 7. 273 Zur Parteifähigkeit der Europäischen Union und von ausländischen Staaten statt vieler Rosenberg/ Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, S. 212 Rdn. 7. 274 Hierzu Saenger/Bendtsen Zivilprozessordnung, § 50 Rdn. 19; Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung, § 50 Rdn. 16. 275 Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung, § 50 Rdn. 12 f. mit zahlreichen Beispielen. 276 Nicht aber ein Universitätsklinikum, BGH 17.12.1985 – VI ZR 178/84, NJW 1986, 1542, 1543; s. auch MünchKommZPO/Lindacher § 50 Rdn. 21; Saenger/Bendtsen Zivilprozessordnung, § 50 Rdn. 19. 277 Zu Untergliederungen wie Diözesen und Bistümern s. BGH 2.12.2004 – I ZR 92/02, BGHZ 161, 216 ff. = NJW 2005, 978 ff.; BGH 24.11.1993 – XII ZR 51/92, BGHZ 124, 173 ff. = NJW 1994, 245 ff.; OLG Köln 10.4.1995 – 8 U 62/94, NJW 1995, 3319 ff.; zu den Zeugen Jehovas s. BVerfG 19.12.2000 – 2 BvR 1500/97, BVerfGE 102, 370 ff. = NJW 2001, 429 ff.; BVerwG 1.2.2006 – 7 B 80/05, NJW 2006, 3156 ff.; VG Mainz 26.1.2012 – 1 K 144/11.

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werksinnungen und -kammern (§§ 53, 90 HandwO) oder auch berufsständische Kammern wie die Rechtsanwalts- und Notarkammern (§ 62 BRAO, § 66 BNotO).278 Parteifähig sind natürlich ebenso die in privatrechtlicher Form organisierten Verwaltungsträger (z.B. AG, GmbH).279 92

2. Die Relativität der Rechtsfähigkeit der Verwaltungsträger/teilrechtsfähige Verwaltungsträger. Die Rechtsfähigkeit der Verwaltungsträger,280 seien sie in Rechtsformen des öffentlichen oder des Privatrechts organisiert, verlangt ihnen zuordnungsfähige,281 subjektiv-öffentliche Rechte282 verleihende Rechtsnormen. Aus diesem Grund sind mit Rechtsfähigkeit versehene Verwaltungsträger stets nur relativ, also bezüglich subjektiv-öffentliche Rechte verleihender Normen rechtsfähig;283 dies bedeutet (allerdings) keine Einschränkung der Rechtsfähigkeit, sondern nur eine (jeweilige) inhaltliche Beschränkung auf bestimmte Zuordnungsbereiche.284 Eine so auf den Aufgabenkreis eines Verwaltungsträgers getroffene Beschränkung kann öffentlich-rechtlich weitergehend reduziert werden. Auch kann grundsätzlich nichtrechtsfähigen Organisationseinheiten per Gesetz für konkrete Aufgaben Rechtsfähigkeit zuteil werden. In beiden Fällen spricht man von teilrechtsfähigen Verwaltungsträgern,285 worunter solche öffentlich-rechtlich begründeten Organisationen zu verstehen sind, die zwar nicht den Status von vollrechtsfähigen juristischen Personen (des öffentlichen Rechts) haben, jedoch zur eigenverantwortlichen Erledigung (ganz) bestimmter Verwaltungsaufgaben berufen und insofern mit eigenen Rechten und Pflichten ausgestattet sind; soweit die Rechtsfähigkeit reicht, sind sie Verwaltungsträger.286

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3. Zivilprozessuale Parteifähigkeit verleihende Rechtsformen der öffentlichen Verwaltung. Parteifähige Verwaltungsrechtsträger bestehen in allen Bereichen der (öffentlichen) Verwaltungsorganisation:287

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a) Die unmittelbare Staatsverwaltung. Im Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung sind nur der Bund und die Länder (= der Staat) rechts- und daher parteifähig;

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278 Ausführlich MünchKommZPO/Lindacher § 50 Rdn. 20 ff.; Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rdn. 7 ff. 279 Statt vieler Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung, § 50 Rdn. 6 ff. 280 Unter dem Sammelbegriff der Verwaltungsträger versteht man unterschiedliche Subjekte und Organisationen, die mit der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben betraut sind (Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rdn. 1). 281 Zum rechtsanwendungsrelevanten Zuweisungsgehalt der Rechtsnormen Schmidt-Aßmann Der Grundrechtsschutz gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen nach Art. 19 Abs. 3 GG, BB, Beilage 34 zu H. 27/ 1990, 8 ff. 282 Hierzu Bartlsperger Das subjektive öffentliche Recht als Apriori des Verfassungsstaates, S. 17 ff.; Scholz Verwaltungszivilprozessrecht, S. 24 ff.; Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8; Nettesheim Subjektive Rechte im Unionsrecht, AöR 132 (2007), 597 ff.; Voßkuhle/Kaiser Das subjektiv-öffentliche Recht, JuS 2009, 16 ff.; Kahl/Ohlendorf Das subjektive öffentliche Recht – Grundlagen und aktuelle Entwicklungen im nationalen Recht, JA 2010, 872 ff.; de Wall Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 38 ff. 283 Fabricius Relativität der Rechtsfähigkeit; hierzu auch MünchKommBGB/Schmitt § 1 Rdn. 7; Michalski/Funke GmbH-Gesetz, § 13 Rdn. 36. 284 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rdn. 5. 285 Bachof Teilrechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechts, AöR 83 (1958), 208 ff. 286 Detailliert Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rdn. 10, der als Beispiele für teilrechtsfähige Körperschaften die Fakultäten und Fachbereiche der Universitäten nennt (mit Hinweis auf BVerfG 16.1.1963 – 1 BvR 316/60, BVerfGE 15, 256 ff. = NJW 1963, 899 ff.; BVerwG 22.2.1974 – VII C 9/71, BVerwGE 45, 39 ff.). 287 Isensee/Kirchhof/Krebs Handbuch des Staatsrechts, Band V § 108 Rdn. 17 ff.

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der komplette Behördenapparat der unmittelbaren Staatsverwaltung ist als solcher nicht rechts- und parteifähig, ebenso wenig die Verfassungsorgane (z.B. Bundesverfassungsgericht, Bundestag, Bundesrat).288 b) Die mittelbare Staatsverwaltung. Von mittelbarer Staatsverwaltung spricht man, 95 wenn der Staat seine Verwaltungsaufgaben nicht selbst erfüllt, sondern rechtlich selbständigen, rechts- und parteifähigen Verwaltungsträgern (Körperschaften – insbesondere die verfassungsrechtlich garantierten Kommunen –, Anstalten, Stiftungen, Beliehene)289 zur Erledigung überträgt.290 c) Die (Staats-)Beteiligungsverwaltung. Hinsichtlich der öffentlichen Unterneh- 96 men in privatrechtlich organisierter Form (z.B. AG oder GmbH) gelten die allgemeinen privatrechtlichen Grundsätze zur Rechtsfähigkeit.291 d) Die (Staats-)Verrichtungsverwaltung. Die Rechtsfähigkeit der (staatlichen) Ver- 97 richtungsgehilfen (beispielsweise in Form des e.V., der Stiftung oder der GmbH) bemisst sich nach den allgemeinen privatrechtlichen Regelungen.292 III. Der Gerichtsstand der öffentlichen Verwaltung Schrifttum Dütz Gerichtsstand der Mitgliedschaft für Großverbände, DB 1977, 2217 ff.; Flieger Zuständigkeit und richterliche Hinweispflicht, NJW 1979, 2603 ff.; Georgiades Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht (1968); Herz Die gerichtliche Zuständigkeitsbestimmung (1990); Hufeld Die Vertretung der Behörde (2003); Hummel Die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Bundesvermögensverwaltung, DÖV 1970, 368 ff.; Kegel Gerichtsstand und Geschäftsgrundlage, Festschrift für Henrich (2000) 341 ff.; Mühl Die Bedeutung des Sachverhalts für den Begriff des Streitgegenstandes bei Leistungsklagen in der Rechtsprechung, NJW 1954, 1965 ff.; Rimmelspacher Alternative und kumulative Gerichtszuständigkeit, AcP 174 (1974), 509 ff.; Roth Gespaltener Gerichtsstand, Festschrift für Schumann (2001) 355 ff.; Schink Rechtsnachfolge bei Zuständigkeitsveränderungen in der öffentlichen Verwaltung (1984); Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359 ff.

Unabhängig davon, dass das Verhältnis der einzelnen Regelungen des Gerichts- 98 stands der öffentlichen Verwaltung zueinander bisweilen umstritten ist, gilt das System dieser Gerichtsstandsbestimmungen generell als unübersichtlich.293 Diese Unübersichtlichkeit wird noch dadurch verstärkt, dass die (allerdings weitgehend ältere) Rechtsprechung Delegations- bzw. Eintrittsrechte der vorgesetzten Behörde annahm, sogar noch nach Erhebung der Klage, was Verschiebungen des Gerichtsstands zur Folge haben kann/ konnte.294 Auch deshalb ist die öffentliche Hand im Zweifelsfall oder im (sich anbahnen-

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288 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 363 m.w.N. 289 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364. 290 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rdn. 1; Köttgen Die rechtsfähige Verwaltungseinheit; Krüger Juristische Personen des öffentlichen Rechts, DÖV 1951, 263 ff. 291 Loeser Bundesverwaltung, Band I, S. 143 ff. 292 Loeser Bundes-Organisationsgesetz, S. 181 ff. 293 Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 4. 294 Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 8; MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 3; Musielak/ Heinrich Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 4 m.N. zur Rechtsprechung und der Anmerkung, dass zweifelhaft sei, ob an dieser Rechtsprechung heute so überhaupt noch festgehalten würde.

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den) Rechtsstreit dazu verpflichtet, Auskunft über die im konkreten Fall zu verklagende juristische Person und deren zutreffende Endvertretungsbehörde295 sowie über den zutreffenden Gerichtsstand zu geben.296 Unterlässt sie dies, können hieraus Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung entstehen (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG);297 zudem ist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht zu ziehen, wenn der Rechtssuchende im Gewirr der Vorschriften den Überblick über die Endvertretungsbehörde und/oder den Gerichtsstand verloren und deshalb eine Frist versäumt hat. Entwirrt (und entschärft) wird die bestehende Unübersichtlichkeit allerdings dadurch, dass die Angabe der zutreffenden Endvertretungsbehörde kein wesentlicher Bestandteil einer Klageschrift i.S.d. § 253 Abs. 2, 3 ZPO ist.298 Der Gerichtsstand juristischer Personen (des öffentlichen oder Privatrechts) bemisst 99 sich allgemein nach § 17 Abs. 1.299 Die wichtigste Ausnahme hierzu bestimmt § 18 für den Gerichtsstand juristischer Personen des öffentlichen Rechts, wenn diese dem Bürger privatrechtlich entgegentreten.300 Beide Vorschriften normieren allgemeine Gerichtsstände, neben denen besondere Gerichtsstände eingreifen können (beispielsweise nach §§ 21, 24 und 29).301 Unter mehreren Gerichtsständen hat der Kläger ein Wahlrecht (§ 35).302 Gerichtsstandsvereinbarungen sind grundsätzlich möglich (§ 38 Abs. 1).303 1. Grundregel: § 17 Abs. 1 S. 1. Der allgemeine Gerichtsstand juristischer Personen des öffentlichen Rechts (mit Ausnahme des Fiskus) und des Privatrechts wird durch ihren Sitz bestimmt (§ 17 Abs. 1 S. 1). Ein statuarischer Zusatzgerichtsstand ist zulässig (§ 17 Abs. 3).304 Folgende Ausnahmen sind für juristische Personen des öffentlichen Rechts zu be101 achten:

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2. Erste Ausnahme: § 18. Der allgemeine Gerichtsstand des Fiskus findet seine Regelung in § 18.

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295 Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 4. 296 MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 4 mit dem Hinweis darauf, dass zur Bekanntgabe der Vertretungsregelung im Zweifel die übergeordnete Behörde verpflichtet ist. 297 Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 4. 298 Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 7 m.w.N.; MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 4, 43, der auf die Anwendbarkeit von § 189 hinweist, wenn eine gegen den Fiskus gerichtete Klage einer falsch bezeichneten Endvertretungsbehörde zugestellt und von dieser an das zutreffende Vertretungsorgan weitergeleitet wird (hierzu OLG Zweibrücken 18.2.1977 – 1 U 131/76, OLGZ 1978, 108 ff.). 299 Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 17 Rdn. 3. 300 MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 43 m.w.N. 301 BGH 11.1.2001 – III ZR 113/00, NJW 2001, 1070 f.; Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 13. 302 MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 44. 303 Eine Gerichtsstandsvereinbarung kann mit gesetzlicher Ermächtigung auch in einer von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft erlassenen Satzung bestimmt werden, sofern diese nicht nur verbandsinterne Angelegenheiten regelt (BGH 22.10.1959 – II ZR 83/58, NJW 1960, 98 ff.), wobei hinsichtlich dieser Entscheidung bezweifelt wird, ob dann auch die Gerichtsstandsvereinbarung von der Ermächtigung gedeckt ist (MünchKommZPO/Patzina § 17 Rdn. 12 Fn. 29); s. auch Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 5. 304 Vgl. BGH 13.1.1998 – X ARZ 1298/97, NJW 1998, 1322 ff.; Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 17 Rdn. 17 ff.

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a) Fiskus. Unter Fiskus wird die öffentliche Verwaltung als Trägerin von Vermö- 103 gens-, nicht von Hoheitsrechten verstanden;305 die öffentliche Verwaltung (Bund, Länder, Kommunen, Kirchen etc.)306 handelt hierbei in öffentlich-rechtlichen Organisations-, aber in privatrechtlichen Handlungs-(rechts-)formen, indem sie dem Bürger beispielsweise mit Kauf-, Werk- Miet- oder Dienstverträgen gegenübertritt.307 b) Regelungsinhalt. Der allgemeine Gerichtsstand des Fiskus wird durch den Sitz 104 derjenigen Behörde bestimmt, die (im jeweiligen Einzelfall) dazu befugt ist, den Fiskus zu vertreten.308 Welche Behörde dies jeweils ist, ordnet das Staats- und Verwaltungsrecht (des Bundes und der Länder) an.309 Die entsprechenden Regelungen (Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsanweisungen) sind oftmals unübersichtlich, regelmäßig nicht allgemein zugänglich und unterliegen einer bedauerlichen Änderungsflut.310 Fehlt eine Regelung, ist der Ort des Dienstgebäudes der Behörde maßgeblich.311 Richtet sich die Klage gegen einen ausländischen Fiskus – dieser genießt für seine privatwirtschaftliche Tätigkeit im Inland keine Immunität312 –, findet § 18 mangels allgemeinem Gerichtsstand im Inland keine Anwendung.313 Seine Vertretung bemisst sich nach den betreffenden Regelungen des ausländischen Fiskus (Staates).314 3. Zweite Ausnahme: § 17 Abs. 2 Hs 2. Die weitere Ausnahme vom Prinzip des § 17 105 Abs. 1 ist in der Rechtspraxis eher unbedeutend:315 Behörden, wenn sie als solche überhaupt verklagt werden können, haben den allgemeinen Gerichtsstand am Gericht ihres Amtssitzes (§ 17 Abs. 2 Hs 2).316 IV. Prozessfähigkeit und Vertretung der öffentlichen Verwaltung: §§ 51 Abs. 1, 52 Abs. 1 Schrifttum Baumann Von der Funktion von Prozess- und Verhandlungsfähigkeit und der Rechtswohltat der Sachentscheidung, Festgabe für Peters (1984) 7 ff.; Beuthien Gibt es eine organschaftliche Stellvertretung?, NJW 1999, 1142 ff.; Bork Die Prozessfähigkeit nach neuem Recht, MDR 1991, 97 ff.; Boujong Vertretungsbefugnis und Vertretungsmängel im öffentlichen Recht, WuV 1979, 48 ff.; Brenner Der Einfluss von Behörden auf die Einleitung und den Ablauf von Zivilprozessen (1989); Brötel Repräsentant, aber nicht Vertreter?, NJW 1998, 1676; Ehlers Die Lehre von der Teilrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts

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305 Zöller/Vollkommer Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 1; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364; MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 2. 306 Vorwerk/Wolf/Toussaint Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 1 fasst im Gegensatz zum herrschenden Verständnis unter den Fiskus i.S.d § 18 nur den Bund und die Länder, aber keine anderen Gebietskörperschaften; unklar MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 2, 42. 307 Statt vieler MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 2. 308 Vgl. OLG Brandenburg 4.7.1997 – 4 U 264/96, NJW-RR 1997, 1518; BGH 12.12.1952 – I ZR 57/52, NJW 1953, 380 f. 309 Hierzu Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364; MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 3; s. auch Saenger/Bendtsen Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 2. 310 MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 3 m.w.N. 311 Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 6. 312 BVerfG 30.4.1963 – 2 BvM 1/62, NJW 1963, 1372 ff. 313 Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 8. 314 BGH 23.10.1963 – V ZR 146/57, NJW 1964, 203 f.; MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 6. 315 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 369; Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung, § 17 Rdn. 11. 316 Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 17 Rdn. 16.

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und die Ultra-vires-Doktrin des öffentlichen Rechts (2000); Engisch Prozessfähigkeit und Handlungsfähigkeit, Festgabe für Rosenberg (1949) 101 ff.; Fahland Das bürgerliche Recht in der Verwaltung. Eine Einführung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsgeschäfte der Verwaltung (1988); Fellmeth Die Vertretung verselbständigter Rechtsträger in europäischen Ländern, Teil 1 (1997); Freudling Zur Vertretung des Bundes und der Länder bei Rechtsgeschäften, BayVBl. 1969, 11 ff.; Fritze/Werner Die Prozessvertretung des Fiskus in Preußen und im Reich, 2. Auflage (1910); Fuchs Zur Lehre von der Prozessfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung und der Prozesslegitimation, Gruchot 38 (1894), 241 ff., 548 ff.; Groß Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation (1999); Habermehl Die Vertretung der Kommune, DÖV 1987, 144 ff.; Hebeler Verwaltungspersonal (2007); Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961); Hirschberger Organleihe. Begriff und Rechtmäßigkeit (1989); Hoffstetter Der Begriff der Vertretung nach deutschem Recht, VR 1990, 55 ff.; Horn Das organisationsrechtliche Mandat, NVwZ 1986, 808 ff.; Hufeld Die Vertretung der Behörde (2003); Hufen Fehler im Verwaltungsverfahren (2002); Hummel Die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Bundesvermögensverwaltung, DÖV 1970, 368 ff.; Kahlke Zur Beschaffenheit der Prozessfähigkeit, ZZP 100 (1987), 10 ff.; Kaja Die Funktionsnachfolge (1963); Karstendiek Vertretungsmängel bei öffentlichen Auftraggebern (1990); Keil Die Vertretung des Fiskus im Prozess (1959); Kluth Rechtsfragen der verwaltungsrechtlichen Willenserklärung, Auslegung, Bindung, Widerruf, Anfechtung, NVwZ 1990, 608 ff.; Kopp Die Vertretung der Interessen des Staates und des öffentlichen Interesses in anderen modernen Rechtssystemen, VerwArch. 71 (1980), 209 ff., 345 ff.; Kübler Die Zeichnungsbefugnis im Verwaltungsrecht (1974); Laubinger Prozessfähigkeit und Handlungsfähigkeit, Festschrift für Ule (1987) 161 ff.; Leiss Die Vertretung des Reiches, des Bundes und der Länder vor den ordentlichen Gerichten (1957); Lepper Zur Vertretung kommunaler Sparkassen, RNotZ 2005, 425 ff.; Luhmann Funktion und Folgen formaler Organisation, 5. Auflage (1999); Mayer Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Auflage (1924), Nachdruck 1961/1969; Mehde Die Ministerverantwortlichkeit nach dem Grundgesetz, DVBl. 2011, 13 ff.; Musielak Die Beweislastregelung bei Zweifeln an der Prozessfähigkeit, NJW 1997, 1736 ff.; Neumayer Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, RNotZ 2001, 249 ff.; Noack Können juristische Personen und Behörden Prozessbevollmächtigte im Verwaltungsprozess sein?, DVBl. 1962, 850 ff.; Oda Die Prozessfähigkeit als Voraussetzung und Gegenstand des Verfahrens (1997); Pitschas Die Vertretung des Bundespräsidenten durch den Präsidenten des Bundesrates, Der Staat 1973, 183 ff.; Püttner Verwaltungslehre, 4. Auflage (2007); Reinicke Der Zugang des Minderjährigen zum Zivilprozess (1989); Röhl Prozessfähigkeit Geisteskranker, JZ 1956, 309; Rosenberg Stellvertretung im Prozess (1908); Rummel Die Außenvertretung bei Kreis und Gemeinde bei Privatrechtsgeschäften nach nordrhein-westfälischem Recht, VR 1990, 413 ff.; Scheffler Rechtsstellung und Vertretung der evangelischen Landeskirchen im staatlichen Bereich, NJW 1977, 740 ff.; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359 ff.; Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2002); Steinberg Politik und Verwaltungsorganisation (1979); Tsukasa Die Prozessfähigkeit als Voraussetzung und Gegenstand des Verfahrens (1996); Wahl Stellvertretung im Verfassungsrecht (1971); Wolff Organschaft und Juristische Person, Band 2: Theorie der Vertretung (1934); Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II, 7. Auflage (2010); Zinell Begrenzung der Vertretungsbefugnis des Beigeordneten durch Weisungen des Bürgermeisters, Baden-Württembergische Verwaltungspraxis 1996, 25 ff.

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1. Inhalt der Prozessfähigkeit. Prozessfähigkeit, in § 51 unscharf als „Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen“ beschrieben,317 ist die Fähigkeit, einen Prozess selbst zu führen oder durch einen selbst bestellten Prozessbevollmächtigten führen zu lassen und alle Prozesshandlungen selbst oder durch einen selbst bestellten Prozessbevollmächtigten vor- und entgegenzunehmen.318 Die Prozessfähigkeit entspricht insofern der materiell-rechtlichen Geschäftsfähigkeit, wobei es eine beschränkte Prozessfähigkeit (im

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317 Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung, § 51 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, S. 219, Rdn. 2 bezeichnet diese Legaldefinition als „allzu wörtliche Übersetzung der gemeinrechtlichen Wendung legitima persona standi in judicio.“ 318 Musielak/Weth Zivilprozessordnung, § 51 Rdn. 1; MünchKommZPO/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht S. 219, Rdn. 1; Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung, § 51 Rdn. 1.

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Gegensatz zur beschränkten Geschäftsfähigkeit) nicht gibt.319 Allerdings ist die Frage nach der Alternative „prozessfähig – prozessunfähig“ nur bei natürlichen Personen sinnvoll; bei juristischen Personen stellt sich im Hinblick auf die Prozessfähigkeit dagegen stets die Frage nach der ordnungsgemäßen und wirksamen organschaftlichen Vertretung.320 2. Organhandeln für juristische Personen. Juristische Personen handeln sowohl 107 im Privat-321 als auch im Straf-322 und im öffentlichen Recht323 durch ihre Organe.324 Unter einem Organ im juristischen Sinn versteht man ein durch Rechtssatz gebildetes selbständiges Subjekt, durch welches eine (teil-)rechtsfähige Organisation ihre Aufgaben in der Art vornimmt, dass ihr die Handlungen des Organs zugerechnet werden.325 Mit diesem Organbegriff wird organisatorisches Handeln rechtstechnisch so erfasst, dass das Verhalten (Willenserklärungen, sonstige Rechts- und Realakte) natürlicher Personen (Organwalter) dem Organ und somit der Organisation dergestalt zugerechnet und zugeordnet wird, dass das Organwalterverhalten Organverhalten und jenes (wiederum) Organisationsverhalten darstellt.326 Das Handeln des Organs wird also demjenigen der juristischen Person gleichgesetzt, es ist als ihr Handeln zu werten (Grundsatz der Selbstorganschaft).327 Das Organ ist also kein (gesetzlicher) Stellvertreter,328 der für einen anderen handelt und erkennbar machen müsste, dass er entsprechende Vollmacht hat.329 Vielmehr ist das Handeln durch Organe Selbsthandeln der juristischen Person.330 3. Grundsätze der Vertretung der öffentlichen Verwaltung (Organvertretung). 108 Die Vertretung der öffentlichen Hand bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben – mithin auch bei der Prozessführung in zivilrechtlichen Streitigkeiten – unterliegt verwaltungsorganisatorischen Grundsätzen und wird vom normativen Regelungsgefüge geprägt.

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319 Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, S. 219 Rdn. 3; MünchKommZPO/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 3, 4. 320 MünchKommZPO/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 23 ff., der zutreffend ausführt, dass das betreffende Organ zwar nicht gesetzlicher Vertreter der juristischen Person ist, aber die Stellung eines solchen hat (mit Verweis auf § 26 Abs. 2 S. 1 Hs 2 BGB), weshalb in den Fällen, in denen die ZPO prozessuale Rechte und Pflichten für den „gesetzlichen Vertreter“ anordnet, diese entsprechend auch für den Organvertreter gelten. Vgl. hierzu auch Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, S. 219, Rdn. 7 („Die Organe der juristischen Personen und der übrigen parteifähigen Gebilde haben (...) im Zivilprozess völlig die Stellung von gesetzlichen Vertretern Prozessunfähiger“) mit Verweis auf BGH 9.6.1983 – I ZR 73/81, NJW 1984, 668 f. 321 MünchKommBGB/Reuter vor § 21 Rdn. 50. 322 § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB; hierzu Lackner/Kühl Strafgesetzbuch, § 14. 323 Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14 ff. 324 Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 15: „Die Organtheorie besteht darauf, dass sie das Handeln der juristischen Person durch Organe als Selbsthandeln erfasst. Solange sie davon nicht abgehen muss, räumt sie ein, dass dem Organ die gleiche Rechtstechnizität anhaftet wie der juristischen Person.“ 325 Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II, § 82, S. 378 Rdn. 132 mit Verweis auf Wolff Organschaft und Juristische Person, Bd. 2, S. 236. 326 Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II, § 82, S. 378 Rdn. 133 m.w.N. 327 Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 21 ff. 328 MünchKommZPO/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 24. 329 Vgl. § 1 Abs. 1 des (nie realisierten) Entwurfs eines Bundesorganisationsgesetzes: „Die Bundesrepublik Deutschland erledigt ihre Verwaltungsaufgaben durch Verwaltungsorgane.“ (hierzu Loeser Bundes-Organisationsgesetz, S. 265); Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14: „Organschaftliches Eigenhandeln (des Staates) im Außenverhältnis als „Vertretung“ zu bezeichnen, schadet nicht, wenn nur diese „Vertretung“ strikt abgegrenzt wird von Stellvertretung.“ 330 Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14.

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a) Organisationsgrundsätze der Vertretung. Die Organvertretung juristischer Personen (sowohl des öffentlichen Rechts als auch des Privatrechts) basiert auf folgenden Grundsätzen:331

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aa) Das Regelungssystem organschaftlicher Vertretung zählt nicht zum Außenbereich (Außenverhältnis, Fremdvertretung), sondern zum Innenbereich juristischer Personen (verwaltungsinterne Aufbauorganisation).332 Auch wenn die (vielfältig unterschiedlich bezeichneten) Vertretungs-(an-)ordnungen, Geschäfts-(verteilungs-)ordnungen oder Zeichnungs-(an-)ordnungen faktisch den Kontakt der Organisation nach außen vermitteln, gehören sie grundsätzlich zum verwaltungsinternen Normbestand,333 sofern es sich nicht um gesetzlich oder per Satzung oder Rechtsverordnung angeordnete Vertretungsregelungen handelt. Die rechtliche Wirkung der Vertretung ist jedenfalls nicht nach außen gerichtet, sondern dient nur der (Funktion der) Verwaltungsorganisation. Im Außenverhältnis hat der Dritte sodann auch kein Recht auf eine Vertretung der juristischen Person durch einen bestimmten Organwalter, wobei zugunsten des Dritten im „Ernstfall“ aber die §§ 20 f. VwVfG gelten (für ein Handeln der Behörde im Verwaltungsverfahren ausgeschlossene Personen, Besorgnis der Befangenheit). Abzugrenzen ist die organschaftliche Vertretung von der so genannten Stellvertretung im Amt der in der Verwaltungsorganisation Tätigen untereinander, also insbesondere der Ersatzvertretung bei Abwesenheitsfällen (wie z.B. Urlaub, Krankheit oder Dienstreise).334

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bb) Die organschaftliche Vertretung kann monokratisch oder kollegial ausgestaltet sein.335 Monokratische Organe kennzeichnen sich dadurch, dass ihre Zuständigkeiten von nur einem (leitenden) Organwalter oder für diesen – funktionsteilig – von mehreren (untergeordneten) Organwaltern wahrgenommen werden, die von ihm koordiniert werden und weisungsabhängig sind; die Stellung der untergeordneten Organwalter kann aufgewertet werden, indem (für sie) bestimmte Zuständigkeiten geschaffen werden, die lediglich unter speziellen Voraussetzungen dem Zugriff des leitenden Organwalters unterliegen (z.B. Regierungspräsident, Landrat, Bürgermeister).336 Beim Kollegialorgan337 werden die Zuständigkeiten von mehreren – regelmäßig gleichberechtigten – Organwaltern wahrgenommen. Der Organwille wird hier durch Mehrheitsbeschlüsse gebildet (z.B. Bundesregierung, Bundestag, Bundesrat, Landesregierung, Landtag, Kreistag, Gemeinderat, idealtypisch im (privaten) Gesellschaftsrecht).338

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331 Detailliert Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II, §§ 82 ff. 332 Neumayer Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, RNotZ 2001, 249, 250; MünchKommZPO/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 30; Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14 ff.; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 370 f. 333 Loeser Bundes-Organisationsgesetz, S. 122 ff.; Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14 ff.; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 370 f. 334 Hierzu insgesamt Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14 ff. 335 Ausführlich Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II, § 82, S. 379 ff. Rdn. 139 ff. mit dem Hinweis, dass daneben auch monistische Organe bestehen, d.h. solche, deren Zuständigkeit von einem Organwalter allein wahrgenommen wird, also sein Verhalten und Wille auch Organverhalten und -wille ist (z.B. Bundespräsident, Bundeskanzler, Ministerpräsident); Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 30 ff. 336 Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II, § 82, S. 379 f. Rdn. 141 ff., der den Vorzug der monokratischen Organstruktur gegenüber der monistischen mit einer größeren fachlichen Qualifizierung und Spezialisierung beschreibt. Ausführlich hierzu auch Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 30 ff. 337 Zur Unterscheidung der Kollegialorgane nach der Struktur ihrer Zusammensetzung (pluralistisch, professionell, kooperativ) s. Groß Kollegialprinzip, S. 61 ff. 338 Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II, § 82, S. 380 Rdn. 144 ff., der den Vorzug der monokratischen Organstruktur gegenüber der kollegialen mit der deutlichen Verantwortungszuweisung, der leichteren Lenkbarkeit und der einfacheren Wirkmöglichkeiten für aktive Einzelpersonen beschreibt.

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cc) Als institutionelles Subjekt von Wahrnehmungskompetenzen ist das Organ von 112 der Individualität und dem Wechsel seiner Organwalter unabhängig;339 die organschaftliche Vertretung bezieht sich demnach nicht auf die natürliche Person, sondern auf die (organisationsinterne) Funktion des Organwalters.340 Die Identität eines Ministerpräsidenten, eines Regierungspräsidenten oder auch eines Bürgermeisters ändert sich nicht dadurch, dass ein neuer Amtsinhaber gewählt bzw. Organwalter bestellt wird.341 Wenn eine Vertretungsregelung demnach z.B. anordnet, dass der Regierungspräsident das Land vertritt,342 dann ist das Zurechnungssubjekt der organschaftlichen Vertretung hier nicht der Regierungspräsident in natürlicher Person, sondern vielmehr derjenige Organwalter, der diese Funktion zu diesem Zeitpunkt wahrnimmt.343 dd) Spezielle Vertretungsprobleme bestehen bei nacheinander geschalteten Orga- 113 nen (Organteile und Unterorgane)344 einer Verwaltungsorganisation.345 b) Unterschiede der organschaftlichen Vertretung im privat- und öffentlich-rechtlichen Organisationsbereich

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aa) Das Vertretungsrecht der öffentlichen Hand in den (Organisations-)Rechtsfor- 115 men des Privatrechts orientiert sich naturgemäß an den allgemeinen Bestimmungen des privaten Vereins- und Gesellschaftsrechts, die – trotz der herrschenden Privatautonomie – zwingende Vorgaben für die Vertretungsorgane und die Wahrnehmung der organschaftlichen Vertretung statuieren346 und nur geringfügig disponibel sind; das Gesellschaftsrecht kennt einen numerus clausus an Organisationsformen (mit gesetzlich klar geregelten Grundstrukturen).347 So ergibt sich aus dem Gesetz, ob eine Gesellschaftsform rechtsfähig (und somit parteifähig) ist und wer zu ihrer Vertretung befugt ist (z.B. §§ 13, 35 GmbHG, §§ 1, 78, 112 AktG).348 Der Blick ins Handelsregister führt hier schnell zum richtigen Vertreter. Daher ist das Vertretungsrecht der juristischen Personen des Privatrechts von einer großen Konstanz und Übersichtlichkeit geprägt.

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339 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rdn. 23. 340 Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14; Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II, § 82, S. 378 Rdn. 134. 341 Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II, § 82, S. 378 Rdn. 135. 342 Vgl. auch BGH 13.7.1972 – III ZR 36/70, NJW 1972, 1714. 343 Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen nur kraft besonderer Regelung, s. z.B. § 6 Abs. 1 S. 1, 2 Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien: „Die Bundesministerin oder der Bundesminister leitet das Bundesministerium. Die Vertretung erfolgt durch die Staatssekretärin oder den Staatssekretär, bei mehreren Staatssekretärinnen oder Staatssekretären im jeweiligen Zuständigkeitsbereich, soweit nichts anderes geregelt ist.“ 344 Begrifflichkeit bei Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II, § 82, S. 382 Rdn. 164 ff. 345 Detailliert Böckenförde Organ, Organisation, Juristische Person, Festschrift für Wolff, 279 ff. 346 MünchKommZPO/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 24; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 370 f. Vgl. zu den gesellschaftsrechtlichen Regelungen die Lehrbücher zum Gesellschaftsrecht: Bitter Gesellschaftsrecht, 2. Auflage (2013); Eisenhardt/Wackerbarth Gesellschaftsrecht, 15. Auflage (2011/2013); Saenger Gesellschaftsrecht, 2. Auflage (2013); Schäfer Gesellschaftsrecht, 3. Auflage (2013); noch immer grundlegend Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person (1983), S. 340 ff. 347 Schmidt Gesellschaftsrecht, S. 96 ff.; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364. 348 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364: „Publizitätsvorschriften wie die Firmengrundsätze der Wahrheit und Unterscheidbarkeit, obligatorische Firmenzusätze zur Rechtsform sowie das Registerwesen stellen sicher, dass sich die Organisations- und Vertretungsverhältnisse rasch feststellen lassen.“

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bb) Die Grundlagen der Vertretung der öffentlichen Verwaltung in den (Organisations-)Rechtsformen des öffentlichen Rechts entstammen dem Staats-, Verwaltungs- und Verwaltungsorganisationsrecht des Bundes und der Länder (Organisationsrecht der öffentlichen Verwaltung).349 Das Vertretungsrecht bemisst sich grundsätzlich an der (inneren) Verfassung/Organisation des jeweiligen Verwaltungsträgers und seiner (rechtlich unselbständigen) Verwaltungseinheiten.350 Hierbei bestehen unzählige – wie auch immer bezeichnete – Vertretungs-(an-)ordnungen, die verschiedenen Rechtsquellen entspringen und kein in sich geschlossenes Vertretungssystem bilden.351 Vielmehr hat jede Verwaltungseinheit jeweils für sich (und ihren nachgeordneten Bereich) die Befugnis, die Vertretung nach personalen und sachlichen Erwägungen selbst zu bestimmen.352 Anders als das private Gesellschaftsrecht kennt das Organisationsrecht der öffentlichen Verwaltung keine Publizitätsvorschriften, kein Registerwesen und keine Firmengrundsätze.353 Folge hiervon ist eine unübersichtliche Vielfalt an disparaten Vertretungsregelungen, die schnell – sowohl materiell- als auch prozessrechtlich354 – zu Unklarheit und Unsicherheit führen und den Rechtsanwender vor erhebliche Probleme stellen kann.355

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c) Grundzüge der Vertretung juristischer Personen des öffentlichen Rechts. Das Recht, die Vertretung juristischer Personen des öffentlichen Rechts zu regeln, fällt – wie zuvor dargestellt – in die Organisationsgewalt des (jeweiligen) Verwaltungsträgers. Wenn nicht im Einzelfall der Gesetzgeber Vertretungsregelungen getroffen hat, ist jede (auch nachgeordnete) Verwaltungsinstanz zur eigenständigen Regelung befugt, falls und soweit die vorgeordnete Einheit die Regelungszuständigkeit nicht schon ausgeübt hat.

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aa) Hinsichtlich entsprechender Regelungen fällt (am Beispiel des Bundes) der erste Blick ins Grundgesetz, dem originären Regelwerk der Staatsorganisation, das mit Art. 59 Abs. 1 lediglich eine für die Vertretung einschlägige Norm kennt, die allerdings nur die

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349 MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 3; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364. 350 In diesem Sinn Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung, § 50 Rdn. 10 ff. 351 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364: „Dagegen gibt es für die staatliche Verwaltung weder einen numerus clausus noch eine detaillierte Systematisierung der Organisationsmodelle.“ In diesem Sinn auch Stelkens Verwaltungsprivatrecht, S. 145. 352 Die Befugnis, die eigene Vertretung selbst zu regeln, fällt in den Kernbereich der öffentlichen Verwaltung; hierzu Loeser Bundes-Organisationsgesetz, S. 171 ff. 353 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364. 354 Materiell-rechtlich stellt sich oftmals die Frage nach der richtigen Vertretung einer öffentlichen Organisation, prozessrechtlich nach dem zutreffenden Gerichtsstand. Hinzu kommt, dass unter Umständen die rechtsgeschäftliche und die prozessuale Vertretung in unterschiedlichen Regelungen festgelegt sind (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 5). 355 Hierzu sehr anschaulich Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 5: „Allgemein herrscht bedauerlicherweise vielfach das genaue Gegenteil einer Rechtsklarheit. Sowohl beim Bund als auch bei den Ländern, Kreisen und Gemeinden usw. besteht ein Wust von Vorschriften. Sie sind nur theoretisch allesamt veröffentlicht. Selbst für den Verwaltungsjuristen erschließen sich die wahren Vertretungsbefugnisse und deren Grenzen oft genug erst nach einer äußerst mühsamen detektivartigen Sucharbeit. Das gilt um so mehr, als so mancher Erlass nur zusammen mit vorgeordneten Gesetzen oder Verordnungen oder irgendeiner inzwischen einherschreitenden Übung des Verwaltungshandelns auf allen möglichen Stufen ermittelbar ist. Es folgt dann obendrein einer solchen Begriffsbildung, die wieder nur bei einer Kenntnis einer jahrzehntelangen örtlichen Entwicklung verständlich wird. Erläuterungswerke dazu haben ohnehin einen Seltenheitswert. Selbst hohe Vertreter hoher Behörden geraten mitsamt so manchem Mitglied ihres Stabs erfahrungsgemäß in arge Bedrängnis und folglich manchmal in heftige Empörung, wenn es um die ja nun leider einmal notwendigen genauen Einzelheiten geht.“

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völkerrechtliche Vertretung des Bundes regelt.356 Eine ausdrückliche grundgesetzliche Regelung der innerstaatlichen (privatrechtlichen) Vertretung besteht nicht, weshalb der Bundesgerichtshof357 (hinsichtlich des relevanten Leitgedankens) auf die Regelung des Art. 65 S. 2 GG abstellt358 und die privatrechtliche Vertretungsbefugnis an die staatsrechtliche Zuständigkeit knüpft.359 Hiernach leitet jeder Bundesminister seinen Geschäftsbereich selbständig und unter eigener Verantwortung (Ressortkompetenz der Bundesminister),360 woraus nicht nur die Befugnis des jeweiligen Ministers zur eigenverantwortlichen Geschäftsführung, sondern auch seine Vertretungsberechtigung für den Bund(-esfiskus) innerhalb dieses Ressorts abgeleitet wird.361 Dieses Prinzip kann jedoch von anderweitigen Zuweisungen überlagert werden. bb) In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf vorrangige Vertretungsregeln zu 119 achten. Da jeder Bundesminister nicht nur Mitglied des Kollegialorgans Bundesregierung, sondern auch Amtschef seines Ministeriums ist (Doppelnatur der Minister),362 kann er in seinem Ressort (mit der Einschränkung einer in der Geschäftsordnung der Bundesregierung im Wesentlichen umrissenen ressortübergreifenden und regierungseinheitlichen Regelung, vgl. § 14 GOBReg)363 seine Vertretung selbst modifizieren, sie auf nachgeordnete Stellen übertragen364 oder in die (übertragene) Vertretung wieder selbst eintreten.365 cc) Eine Mehrfachvertretung der juristischen Person ist grundsätzlich nicht zuläs- 120 sig.366 dd) Im Falle der Funktionsnachfolge neuer Ressorts und neuer nachgeordneter Verwaltungseinheiten findet das Zuständigkeitsanpassungsgesetz vom 16. August 2002 Anwendung.367

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356 Neumayer Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, RNotZ 2001, 249, 255; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 365. 357 BGH 12.12.1952 – I ZR 57/52, BGHZ 8, 197 ff. = NJW 1953, 380 f.; BGH 15.6.1967 – III ZR 137/64, NJW 1967, 1755 f.; s. hierzu auch BVerwG 3.8.1962 – VII C 133/61, NJW 1963, 315 f. 358 Im Einzelnen Maunz/Dürig/Herzog Grundgesetz, Art. 65 Rdn. 53 ff.; Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 10. 359 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 365 mit der Anmerkung, dass anstatt des Bezuges auf Art. 65 S. 2 GG auch eine analoge Anwendung von Art. 59 Abs. 1 GG oder von Art. 65 S. 4 GG herangezogen werden könnte. 360 Maunz/Dürig/Herzog Grundgesetz, Art. 65 Rdn. 54, 59 (Selbständigkeit der Minister als Verfassungsgebot). 361 BGH 15.6.1967 – III ZR 137/64, NJW 1967, 1755 f.; Neumayer Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, RNotZ 2001, 249, 255. Hinsichtlich solcher Maßnahmen, die nicht in ein bestimmtes Ressort fallen, wird der Bund(-esfiskus) vom Bundesfinanzminister vertreten. Ist im Streitfall das Bundesvermögen betroffen (bzw. das übernommene Reichsvermögen, Art. 134 GG), ist im Zweifel der Oberfinanzpräsident vertretungsberechtigt (BGH 12.12.1952 – I ZR 57/52, BGHZ 8, 197 ff. = NJW 1953, 380 f.; hierzu auch Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 10). 362 Hierzu Maunz/Dürig/Herzog Grundgesetz, Art. 65 Rdn. 57, 58. 363 Maunz/Dürig/Herzog Grundgesetz, Art. 69 Rdn. 24. 364 Neumayer Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, RNotZ 2001, 249, 255. 365 Hierzu Maunz/Dürig/Herzog Grundgesetz, Art. 69 Rdn. 23 ff.; Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 11; Herdegen Der Selbsteintritt von Aufsichtsbehörden im Verwaltungsrecht, Die Verwaltung 23 (1990), 183 ff. 366 BVerwG 17.10.1985 – 2 C 25/82, BVerwGE 72, 165 ff. = NVwZ 1986, 555 f.; vgl. auch Maunz/Dürig/ Herzog Grundgesetz, Art. 69 Rdn. 6. 367 BGBl. 2002 I, 3165; Steinberg Politik und Verwaltungsorganisation, S. 350 ff.; Kaja Die Funktionsnachfolge (1963).

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ee) Die Regelung der Vertretung selbständiger Verwaltungsträger ist grundsätzlich deren eigene Angelegenheit.368 Dies gilt vor allem für die Gemeinden, deren relevantes Organisationsrecht sich in der Regel aus der Gemeindeordnung (des jeweiligen Bundeslandes) ergibt.369

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4. Fehler bei der Vertretung der öffentlichen Verwaltung. Hinsichtlich möglicher Fehler bei der Vertretung der öffentlichen Verwaltung ist zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen zu unterscheiden:370 a) Fehler beim Vertreter. Beim Vertreter können Fehler dergestalt ent- bzw. bestehen, dass an eine nicht (mehr) vertretungsbefugte Stelle zugestellt wird,371 ein unzuständiger Amtsträger handelt oder das Vertretungsverhältnis unzutreffend bezeichnet wird.372 Wird an eine nicht (mehr) vertretungsbefugte Stelle zugestellt, ist zu beachten, dass in der Praxis oftmals eine Weiterleitung an die zuständige Stelle erfolgt, wobei umstritten ist, ob eine Pflicht zur Weiterleitung (aus rechtsstaatlichen Gründen) besteht;373 jedenfalls gilt auch im staatsbeteiligten Zivilverfahren § 189 S. 1 ZPO.374 Erfolgt eine entsprechende Weiterleitung nicht, stellt sich die Frage, ob die Zustellung an den unzutreffenden Verwaltungsträger nicht dennoch wirksam ist.375 In den Fällen, in denen ein unzuständiger Amtsträger handelt (falsus procurator),376 bemessen sich die Haftung des die Vertretungsbefugnis überschreitenden Amtsträgers und die Zurechnung dieses Handelns für den (vermeintlich) Vertretenen nach den Regelungen des Privatrechts.377 Wird das Vertretungsverhältnis im Verfahren unzutreffend bezeichnet, ist dies nach überwiegender Auffassung unschädlich, da die Angabe der zutreffenden (End-)Vertretungsbehörde kein wesentlicher Bestandteil einer Klageschrift i.S.d. § 253 Abs. 2, 3 ZPO ist.378

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368 Freudling Zur Vertretung des Bundes und der Länder bei Rechtsgeschäften, BayVBl. 1969, 11 f. 369 Neumayer Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, RNotZ 2001, 249, 250 ff.; Habermehl Die Vertretung der Kommune, DÖV 1987, 144 ff.; Zinell Begrenzung der Vertretungsbefugnis des Beigeordneten durch Weisungen des Bürgermeisters, Baden-Württembergische Verwaltungspraxis 1996, 25 ff.; Rummel Die Außenvertretung von Kreis und Gemeinde bei Privatrechtsgeschäften nach nordrheinwestfälischem Recht, VR 1990, 413 ff. 370 Hierzu ausführlich Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 293 ff. und Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 372 ff. mit der Anmerkung, dass aufgrund des Vorrangs der Auslegung viele Vertretungsfehler (in der Praxis) ohne Folge bleiben, da das Gewollte erkennbar und aufgrund der bekannten Unklarheiten (des Vertretungsrechts der öffentlichen Verwaltung) insofern ohnehin „Großzügigkeit angebracht“ ist. Zur Auslegung auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung, vor § 50 Rdn. 5. 371 MünchKommZPO/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 35. 372 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 373 f. 373 BayObLG 13.2.1995 – 1 ZR 148/94, BayObLGZ 1995, 61 ff. 374 MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 4, 43; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 374; Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 6; hierzu auch OLG Zweibrücken 18.2.1977 – 1 U 131/ 76, OLGZ 1978, 108 ff. 375 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 374. 376 MünchKommZPO/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 34; Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 324 ff. 377 Statt vieler Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 86; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 373. 378 Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 7; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 373; Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 6; Zöller/Greger Zivilprozessordnung, § 253 Rdn. 8; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 2, vor § 50 Rdn. 13, wonach die Klage bei Falschbezeichnung als derzeit unzulässig abzuweisen sei.

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b) Fehler beim Vertretenen. Hinsichtlich des Vertretenen können Fehler der Ver- 123 tretung dahingehend auftreten, dass dem bezeichneten Verwaltungsträger die Rechtsfähigkeit, die Zuständigkeit oder auch beides fehlen kann.379 Mangelt es im Verfahren an der Rechtsfähigkeit des Vertretenen, eröffnet der (formelle) zivilprozessuale Parteibegriff kaum Spielraum zur Berichtigung, wohingegen im materiellen Recht immerhin dann eine korrigierende Auslegung (nach §§ 133, 157 BGB)380 möglich sein kann, wenn der bezeichnete Verwaltungsträger (wenigstens) zuständig ist.381 Mangelt es an der Zuständigkeit, tritt die juristische Person im fremden Aufgabenkreis auf; dieser Fall bemisst sich anhand der allgemeinen Regelungen des Privat- und Prozessrechts.382 Rechtsgeschäfte können im fremden Aufgabenbereich wirksam vorgenommen werden,383 wohingegen im staatsbeteiligten Zivilverfahren die Aktiv- oder Passivlegitimation fehlen.384 Mangelt es sowohl an der Rechtsfähigkeit als auch an der Zuständigkeit, kann eine berichtigende Auslegung auch nach §§ 133, 157 BGB nur noch in Ausnahmefällen in Erwägung gezogen werden.385 V. Übersicht: Vertretung öffentlich-rechtlicher Institutionen in der Bundesrepublik Deutschland Wie dargestellt, besteht im Organisationsrecht der öffentlichen Verwaltung eine un- 124 übersichtliche Vielfalt an Vertretungsbestimmungen.386 Dies trifft insbesondere im Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung zu. Hinsichtlich der mittelbaren Staatsverwaltung gilt diese Aussage nur begrenzt, da hier – wie bemerkt – aufgrund gesetzlicher Vorgaben und typischer Organisationseinheiten in der Regel übersichtlichere Strukturen und somit einigermaßen klare Vertretungsregeln bestehen. Das Dilemma der Unübersichtlichkeit der Vertretungsregelungen (im Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung) verschärft sich dadurch, dass die entsprechenden Bestimmungen in den einschlägigen Veröffentlichungsorganen oft eher versteckt als auf den ersten (oder zweiten) Blick ersichtlich sind. Auch werden Vertretungs-(an-)ordnungen häufig als Verwaltungsvorschriften erlassen, regelmäßig geändert und selbst dann nicht immer rechtzeitig dem aktuellen Organisationsstand angepasst. Insgesamt mangelt es – Reformbemühungen sind leider vielfach gescheitert – am im Rechtsstaat387 (Transparenz und Berechenbarkeit) erforderlichen (nachvollziehbaren) System eines öffentlichen Vertretungsrechts. Dennoch soll nachfolgend – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – versucht werden, das Vertretungsrecht des Bundes und der Länder388 in seiner Komplexität abzubil-

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379 Ausführlich Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 372. 380 Vgl. hierzu auch BGH 18.11.2004 – III ZR 97/03, MDR 2005, 530 f. (zur Auslegung bei fehlerhafter Bezeichnung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft in der Klageschrift). 381 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 373. 382 MünchKommZPO/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 34, 36 ff.; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 372; vgl. auch KG 28.3.1968 – 12 W 2531/67, NJW 1968, 1635. 383 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 372 f. 384 MünchKommZPO/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 34, 36 ff.; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 372. 385 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 373. 386 Generell sei auf das Internetangebot des Bundesverwaltungsamts zur Gesamtübersicht der Behörden und Institutionen des Bundes verwiesen (www.bund.de/DE/Behoerden/behoerden_node.html), ohne dass hieraus in der Regel aber Vertretungsverhältnisse ersichtlich wären. 387 Vgl. BGH 12.12.1952 – I ZR 57/52, BGHZ 8, 197 ff. = NJW 1953, 380 f. 388 Klargestellt sei noch einmal – wie bemerkt –, dass im Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung allein der Bund und die Länder rechts- und somit parteifähig sind; der komplette Behördenapparat der

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den,389 wobei aufgrund des beschriebenen Dilemmas darauf hingewiesen werden muss, dass bei Bedarf die Rückfrage über die Vertretungsverhältnisse beim jeweiligen Verwaltungsträger dringend empfohlen ist.390 125

1. Bund. Für den Bund existiert – wie dargestellt – keine einheitliche Vertretungsordnung, eine für alle Angelegenheiten des Bundes zuständige, einheitliche Vertretungsbehörde gibt es nicht.391 Die für den Bund bestehende Vertretungszuständigkeit der einzelnen Bundesministerien im jeweiligen Geschäftsbereich ergibt sich – wie bemerkt – aus Art. 65 Abs. 1 S. 2 GG. Gleiches folgt aus § 6 Abs. 1 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien vom 26. Juli 2000392 (GGO). Im Einzelnen stellt sich die Vertretung des Bundes somit wie nachfolgend skizziert dar,393 wobei dreierlei vorbemerkt sei: – Ist eine Angelegenheit dem Geschäftsbereich eines Ministeriums nicht eindeutig zuzuordnen, ist (hilfsweise) das Bundesministerium der Finanzen zuständig, da jenes für den Fall des Unterliegens des Bundes die erforderlichen Haushaltsmittel bereitstellen muss.394 – Nach § 4 Abs. 1 S. 1 des Berlin/Bonn-Gesetzes vom 26. April 1994395 befinden sich die Bundesministerien in Berlin und in Bonn.396 Insofern sollen die in Bonn verbleibenden Ministerien auch einen Dienstsitz in Berlin erhalten (§ 4 Abs. 2 Berlin/BonnGesetz) und die ihren Sitz in Berlin nehmenden Häuser einen Dienstsitz in Bonn behalten (§ 4 Abs. 3 Berlin/Bonn-Gesetz). Aufgrund dieses „Doppelsitzes“ (Sitz/ Dienstsitz) kann der Kläger wählen, ob er den Bund im jeweiligen Einzelfall in Berlin oder Bonn verklagt (§ 35).397 – Am 8. Januar 2014 hat das Bundeskabinett zur gegenseitigen Vertretung der Bundesministerien die amtliche Reihenfolge der Bundesminister, an welcher sich dann auch die Gliederung der nachfolgenden Darstellung orientiert (s.u. f) ff.)), sowie die gegenseitige Vertretungsregelung der Regierungsmitglieder beschlossen. Demnach werden vertreten (in der amtlichen Reihenfolge): (1) die Bundeskanzlerin durch den Bundesminister für Wirtschaft und Energie (Art. 69 Abs. 1 GG), (2) der Bundesminister des Auswärtigen durch die Bundesministerin der Verteidigung, (3) der Bundesminister des Innern durch den Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz, (4) der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz durch den

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unmittelbaren Staatsverwaltung ist als solcher weder rechts- noch parteifähig (s. auch Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 363 m.w.N.). 389 In diesem Sinn auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 2: „Die Ermittlung der Vertretungsverhältnisse beim Fiskus ist eine vielfach äußerst dornenreiche Aufgabe.“ 390 Zur leichteren (eigenen) Auffindbarkeit der gesuchten Behörde (und ihrer Vertretungsregelungen) wird bei den Bundesbehörden nachfolgend jeweils die entsprechende Internetadresse angegeben. 391 BGH 12.12.1952 – I ZR 57/52, BGHZ 8, 197 ff. = NJW 1953, 380 f.; s. auch Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 9; MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 7. 392 GMBl. 2000, 526, zuletzt geändert durch Beschluss vom 1. September 2011, GMBl. 2011, 576. 393 Hierzu auch Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 14; MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 7 ff.; Vorwerk/Wolf/Toussaint Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 5.1 ff.; Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 6 f.; Zöller/Vollkommer Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 5 ff. 394 BGH 15.6.1967 – III ZR 137/64, NJW 1967, 1755 f.; Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 9. 395 BGBl. 1994 I, 918, zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. September 1997, BGBl. 1997 I, 2390, ber. 2756. 396 Hierzu ausführlich Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 12 f. 397 Detailliert, auch zur abweichenden Auffassung, die der Bekanntmachung über die Sitzentscheidung der Bundesregierung vom 22. Juli 1999, BGBl. 1999 I, 1725, Anlage 2 zugrunde liegt, Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 12.

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Bundesminister des Innern, (5) der Bundesminister der Finanzen durch den Bundesminister für Wirtschaft und Energie, (6) der Bundesminister für Wirtschaft und Energie durch den Bundesminister der Finanzen, (7) die Bundesministerin für Arbeit und Soziales durch den Bundesminister für Gesundheit, (8) der Bundesminister für Ernährung und Landwirtschaft durch den Bundesminister für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, (9) die Bundesministerin der Verteidigung durch den Bundesminister des Auswärtigen, (10) die Bundesministerin für Familie, Senioren, Frauen und Jugend durch die Bundesministerin für Bildung und Forschung, (11) der Bundesminister für Gesundheit durch die Bundesministerin für Arbeit und Soziales, (12) der Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur durch die Bundesministerin für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit, (13) die Bundesministerin für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit durch den Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur, (14) die Bundesministerin für Bildung und Forschung durch die Bundesministerin für Familie, Senioren, Frauen und Jugend und (15) der Bundesminister für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung durch den Bundesminister für Ernährung und Landwirtschaft. Ist das nach dieser Regelung zur Vertretung berufene Mitglied der Bundesregierung ebenfalls verhindert, nimmt das in der Dienstaltersliste auf den zu Vertretenden folgende Mitglied die Vertretung wahr. Ist jedoch ein dienstjüngeres Mitglied nicht vorhanden oder nicht erreichbar, so übernimmt die Vertretung das jeweils erreichbare Mitglied mit dem gegenüber dem zu Vertretenden nächsthöheren Dienstalter.398 a) Bundespräsidialamt (Sitz Berlin).399 Das Bundespräsidialamt ist eine oberste 126 Bundesbehörde, für dessen Geschäftsbereich keine Vertretungsordnung existiert; es wird daher nach allgemeinen Grundsätzen durch den Chef des Bundespräsidialamts vertreten, der protokollarisch ranghöchster deutscher Staatssekretär ist (vgl. § 23 GOBReg).400 Die Vertretung des Bundespräsidenten als Verfassungsorgan ist in Art. 57 GG geregelt.401 Hiernach werden – in Ermangelung eines Vizepräsidenten – die Befugnisse des Bundespräsidenten (bei Verhinderung oder vorzeitiger Amtserledigung) vom jeweiligen Präsidenten des Bundesrats wahrgenommen.402 b) Bundestag (Sitz Berlin).403 In Rechtsstreitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher 127 Art des Bundestags ist Streitpartei der Bund, der vom Bundestagspräsidenten vertreten wird.404 Auch die Bundestagsverwaltung betreffend vertritt der Bundestagspräsident den Bundestag und regelt seine Geschäfte (§ 7 Abs. 1 S. 1 GOBT). Er schließt die Verträge, die für die Bundestagsverwaltung von erheblicher Bedeutung sind, nach § 7 Abs. 3 S. 1 GOBT

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398 BAnz AT 20.12.2013 B1, Anlagen 2 und 3. 399 www.bundespraesident.de. Bereits die Internetadresse des Bundespräsidialamtes, das (als Teilbereich) unter der Adresse www.bundespraesident.de firmiert, zeigt deutlich das inkonsistente Vertretungssystem, insbesondere bei obersten Bundesbehörden als Teil der unmittelbaren Staatsverwaltung. 400 Hierzu Epping/Hillgruber/Pieper Grundgesetz, Art. 60 Rdn. 41 f. 401 Hierzu Maunz/Dürig/Herzog Grundgesetz, Art. 57 Rdn. 1 ff., 3: „Mit seiner Entscheidung über die Stellvertretung des Bundespräsidenten im Verhinderungsfall gehört Art. 57 in die höchst lückenhafte Reihe der Verfassungsbestimmungen, die sich mit dem Stellvertretungsthema überhaupt befassen.“ 402 Pitschas Die Vertretung des Bundespräsidenten durch den Präsidenten des Bundesrates, Der Staat 1973, 183 ff. 403 www.bundestag.de. 404 Maunz/Dürig/Klein Grundgesetz, Art. 40 Rdn. 98.

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im Benehmen mit seinen Stellvertretern ab. Nach § 7 Abs. 4 S. 1 GOBT ist der Bundestagspräsident, nicht der Direktor der Verwaltung des Deutschen Bundestags, oberste Dienstbehörde der Bundestagsbeamten. 128

c) Bundesrat (Sitz Berlin).405 Nach § 6 Abs. 1 S. 1 GOBR vertritt der Präsident des Bundesrats den Bund in allen Angelegenheiten des Bundesrats. Nach § 7 Abs. 1 S. 1 GOBR vertreten die Vizepräsidenten des Bundesrats den Präsidenten im Falle seiner Verhinderung oder bei der vorzeitigen Beendigung seines Amtes nach Maßgabe ihrer Reihenfolge. Ein Verhinderungsfall besteht auch dann, wenn und solange der Präsident des Bundesrats nach Art. 57 GG die Befugnisse des Bundespräsidenten wahrnimmt (§ 7 Abs. 1 S. 2 GOBR). Das Sekretariat des Bundesrats ist eine oberste Bundesbehörde und wird vom Direktor des Bundesrats im Auftrag des Präsidenten mit Unterstützung des stellvertretenden Direktors geleitet (§ 14 Abs. 1 S. 1 GOBR).

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d) Bundesverfassungsgericht (Sitz Karlsruhe).406 Das Bundesverfassungsgericht ist ein Verfassungsorgan (§ 1 Abs. 1 BVerfGG) mit einer Gerichtsverwaltung. Es wird gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 GOBVerfG vom Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts nach außen vertreten. Im Fall seiner Verhinderung wird der Präsident vom Vizepräsidenten vertreten, dessen Vertreter wiederum der dienstälteste, bei gleichem Dienstalter der lebensälteste anwesende Richter ist (§ 5 Abs. 1 S. 2 GOBVerfG). Nach § 14 Abs. 1 S. 1, 2 GOBVerfG regelt der Präsident die Verteilung der Verwaltungsgeschäfte, von denen er bestimmte Geschäfte dem leitenden Verwaltungsbeamten (Direktor beim Bundesverfassungsgericht, § 15 GOBVerfG) zur selbständigen Erledigung übertragen kann.

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e) Bundesrechnungshof (Sitz Bonn).407 Der Bundesrechnungshof ist nach § 1 S. 1 BRHG eine oberste Bundesbehörde und ein unabhängiges Organ der Finanzkontrolle, allerdings nur soweit er Verwaltungsaufgaben wahrnimmt. Im Gefüge der (obersten) Bundesbehörden ist er dem Bundespräsidialamt, dem Bundeskanzleramt und den Bundesministerien gleichgestellt. § 6 Abs. 1 S. 1 BRHG, § 3 Abs. 3 GOBRH zufolge vertritt der Präsident des Bundesrechnungshofs die Behörde in allen Fällen nach außen, in denen es nicht allein um die Erfüllung der Prüfungs- und Beratungsaufgaben des Bundesrechnungshofs geht, insbesondere in Rechtsstreitigkeiten (§ 3 Abs. 3 Nr. 2 GOBRH). Bei den dem Bundesrechnungshof nachgeordneten Prüfungsämtern vertritt grundsätzlich deren Leiter das Prüfungsamt nach außen (§ 37 Abs. 2 GOBRH).

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f) Bundeskanzleramt (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn).408 Zum Geschäftsbereich des Bundeskanzleramts gehören die Beauftragte für Migration, Flüchtlinge und Integration und der für Bund-Länder-Angelegenheiten zuständige Staatsminister. Ferner ist der Bundesnachrichtendienst409 (Sitz Pullach/Berlin) als Bundesoberbehörde dem Bundeskanzleramt zugeordnet. Darüber hinaus haben zwei oberste Bundesbehörden ihren Amtssitz im Bundeskanzleramt: Zum einen die Beauftragte der Bundesregierung für Kul-

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www.bundesrat.de. www.bundesverfassungsgericht.de. www.bundesrechnungshof.de. www.bundesregierung.de. www.bnd.bund.de.

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tur und Medien, die als Staatsministerin zugleich Leiterin einer obersten Bundesbehörde ist410 und zu deren nachgeordnetem Geschäftsbereich das Bundesarchiv411 (Sitz Koblenz) als obere Bundesbehörde, das Bundesinstitut für Kultur und Geschichte der Deutschen im östlichen Europa412 (Sitz Oldenburg) als Ressortforschungseinrichtung sowie der Bundesbeauftragte für die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik413 (Sitz Berlin) als Bundesoberbehörde gehören. Zum anderen das Presse- und Informationsamt der Bundesregierung414 ([Haupt-]Sitz Berlin) als oberste Bundesbehörde, dessen Leiter (im Rang eines Staatssekretärs) zugleich Sprecher der Bundesregierung ist und direkt dem Bundeskanzler untersteht. Da für das Bundeskanzleramt keine allgemeine Vertretungsordnung existiert, erfolgt seine Vertretung nach generellen Grundsätzen durch den Chef des Bundeskanzleramts (vgl. § 7 Abs. 1 GOBReg). Zu beachten ist allerdings die Allgemeine Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und die Vertretung des Dienstherrn bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis sowie über die Vertretung in bürgerlichen oder sonstigen rechtlichen Angelegenheiten im Geschäftsbereich des Bundeskanzleramtes vom 12. Februar 2009.415 Nach § 8 S. 1 GOBReg wird der Bundeskanzler, wenn er an der Wahrnehmung der Geschäfte allgemein verhindert ist, vom gemäß Art. 69 Abs. 1 GG zu seinem Stellvertreter ernannten Bundesminister vertreten. Nach § 8 S. 2 GOBReg kann der Bundeskanzler im Übrigen den Umfang seiner Vertretung näher bestimmen. g) Auswärtiges Amt416 (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn).417 Das Auswärtige Amt ist eine 132 oberste Bundesbehörde, die ihre Rechtsgrundlage in Art. 73 Nr. 1, 87 Abs. 1 S. 1 GG und dem Gesetz über den Auswärtigen Dienst vom 30. August 1990418 (GAD) hat. Dem Auswärtigen Amt sind die Auslandsvertretungen der Bundesrepublik Deutschland zugeordnet (§ 2 GAD). Nach § 2 GAD besteht der Auswärtige Dienst aus dem Auswärtigen Amt (Zentrale) und den Auslandsvertretungen, die zusammen eine Bundesbehörde unter der Leitung des Bundesministers des Auswärtigen bilden, sowie der nichtrechtsfähigen Bundesanstalt

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410 Die Filmförderungsanstalt (www.ffa.de, Sitz Berlin) ist eine bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt und untersteht der Rechtsaufsicht der Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien. Die Anstalt wird nach § 4 Abs. 3 des Gesetzes über Maßnahmen zur Förderung des deutschen Films (Filmförderungsgesetz, FFG, in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. August 2004, BGBl. 2004 I, 2277, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. August 2013, BGBl. 2013 I, 3082) gerichtlich und außergerichtlich vom Vorstand vertreten. Erklärungen sind für die Anstalt verbindlich, wenn sie vom Vorstand oder von seinen Stellvertretungen gemeinschaftlich oder durch eine Stellvertretung mit einer bevollmächtigten Vertretung abgegeben werden (§ 4 Abs. 3 S. 2 FFG). 411 www.bundesarchiv.de. 412 www.bkge.de. 413 www.bstu.bund.de. 414 www.bundespresseamt.de. 415 BGBl. 2009 I, 387. 416 In Abkehr von der Vorauflage wird im Rahmen der Darstellung der Bundesministerien die Amtsbezeichnung des Ministers durch die Bezeichnung des Ministeriums ersetzt und damit letztlich auch der geänderten Gesetzessprache Rechnung getragen, vgl. hierzu den Beschluss des Bundeskabinetts vom 20. Januar 1993, GMBl. 1993, 46. In diesem Zusammenhang stellt das Handbuch der Rechtsförmlichkeit, Teil C 6.1 Rdn. 383 unter Verweis auf den vorgenannten Beschluss klar, dass sich eine Verordnungsermächtigung nach Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG zwar nur an die Bundesregierung, einen Bundesminister oder die Landesregierungen richten kann, die Bezeichnung „Bundesminister“ insofern allerdings für die oberste Bundesbehörde steht, weshalb in der Ermächtigungsnorm als Adressat dann auch (nur) das jeweilige Bundesministerium zu nennen ist. 417 www.auswaertiges-amt.de. 418 BGBl. 1990 I, 1842, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. November 2011, BGBl. 2011 I, 2219.

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Deutsches Archäologisches Institut419 (Sitz Berlin). Kompetenz, Auftrag, Aufgaben und Arbeitsweise des Auswärtigen Dienstes sowie die auslandsspezifischen Rechtsverhältnisse der Beschäftigten und ihrer Familien sind im GAD geregelt. Für den Geschäftsbereich des Auswärtigen Amts ist bis heute keine Vertretungsregelung erlassen worden. Nach generellen Grundsätzen ist daher der Bundesminister des Auswärtigen zur Vertretung dieser Bundesbehörde berechtigt. 133

h) Bundesministerium des Innern (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn).420 Das Bundesministerium des Innern ist eine oberste Bundesbehörde (§ 26 Abs. 2 GOBReg). Zu seinem Geschäftsbereich gehören 19 Behörden und Einrichtungen. Bundesoberbehörden im Geschäftsbereich sind das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge421 ([Haupt-]Sitz Nürnberg), das Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe422 ([Haupt-] Sitz Bonn), das Bundesamt für Verfassungsschutz423 ([Haupt-]Sitz Köln), das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik424 ([Haupt-]Sitz Bonn), das Bundesamt für Kartographie und Geodäsie425 (Sitz Frankfurt am Main), das Bundesverwaltungsamt426 ([Haupt-] Sitz Köln), das Statistische Bundesamt427 (Sitz Wiesbaden) und das Bundeskriminalamt428 ([Haupt-]Sitz Wiesbaden). Daneben zählen zum Geschäftsbereich des Innenministeriums die Bundespolizei429 (Sitz Potsdam) in bundeseigener Verwaltung, die Bundesanstalt Technisches Hilfswerk430 (Sitz Bonn) als nichtrechtsfähige Anstalt, die Bundesanstalt für den Digitalfunk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben431 (Sitz Berlin) als bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, das Bundesinstitut für Sportwissenschaft432 (Sitz Bonn), das Bundesinstitut für Bevölkerungsforschung433 (Sitz Wiesbaden) und das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern434 (Sitz Bonn) als nichtrechtsfähige Bundesanstalten, die Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung435 (Sitz Brühl) als nichtrechtsfähige Körperschaft und ressortübergreifende staatliche Einrichtung des Bundes, die Bundesakademie für öffentliche Verwaltung436 ([Haupt-]Sitz Brühl) als organisatorisch verselbständigter Teil des Bundesministeriums des Innern, die Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit,437

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419 www.dainst.org. 420 www.bmi.bund.de. 421 www.bamf.de. 422 www.bbk.bund.de. 423 www.verfassungsschutz.de. 424 www.bsi.bund.de. 425 www.bkg.bund.de. 426 www.bva.bund.de. 427 www.destatis.de. 428 www.bka.de. 429 www.bundespolizei.de, Bundespolizeigesetz vom 19. Oktober 1994, BGBl. 1994 I, 2978 f., zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. August 2015, BGBl. 2015 I, 1474. 430 www.thw.de. 431 www.bdbos.bund.de. 432 www.bisp.de, Errichtungserlass über das Bundesinstitut für Sportwissenschaft (BISp) vom 18. November 2010, GMBl. 2010, 1751 f. 433 www.bib-demografie.de, Erlass über das Bundesinstitut für Bevölkerungsforschung (BIB) vom 21. November 2007. 434 www.bescha.bund.de. 435 www.fhbund.de, Grundordnung der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung (GO-FH Bund) in der Bekanntmachung des BMI vom 15. Januar 2008 – D 12–261 810/1 –. 436 www.bakoev.bund.de, Erlass über die Errichtung einer Bundesakademie für öffentliche Verwaltung vom 28. August 1969. 437 www.bfdi.bund.de, §§ 22 ff. Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2003, BGBl. 2003 I, 66, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. August 2009, BGBl. 2009 I, 2814.

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der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht438 sowie die Bundeszentrale für politische Bildung439 (Sitz Bonn) als nichtrechtsfähige Bundesanstalt. Für den Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern wird die Vertretung nach der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern sowie über das Verfahren bei der Vertretung (Vertretungsordnung BMI) vom 1. Juni 2012 geregelt.440 Durch die Vertretungsordnung BMI ist die Vertretungsbefugnis teilweise auf zum Geschäftsbereich des Ministeriums gehörende Dienststellen übertragen worden.441 Im Zweifel bestimmt das Ministerium die vertretungsberechtigte Stelle. Im Einzelfall kann das Bundesministerium die Vertretung auch abweichend von dieser Anordnung regeln oder sie selbst übernehmen (Teil A 2 Nr. 2.6 Vertretungsordnung BMI). Wenn der Bundesminister des Innern den Bund vertritt, wird das Vertretungsverhältnis bezeichnet mit „Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium des Innern“, in den übrigen Fällen mit „Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium des Innern, vertreten durch z.B. das Statistische Bundesamt“ (Teil A 3 Vertretungsordnung BMI). Die Vertretungsordnung BMI bezieht sich auf alle rechtserheblichen Handlungen, nach Teil A 1.1a)–c) insbesondere auf die Vornahme rechtsgeschäftlicher Handlungen, die Vertretung in Verwaltungsverfahren und die Vertretung in Verfahren jeder Art vor Gerichten und Schiedsgerichten. Bei Rechtsgeschäften wird die Bundesrepublik Deutschland, unbeschadet besonders angeordneter Einschränkungen, durch zum Geschäftsbereich des Bundesministeriums gehörende Dienststellen insoweit vertreten, als ihnen nach § 34 BHO i.V.m. den hierzu ergangenen Vorschriften die Befugnis zur Erteilung von Annahme- und Auszahlungsanordnungen übertragen ist (Teil A 2 Nr. 2.5 Vertretungsordnung BMI). Die Vertretungsordnung BMI enthält ferner besondere Bestimmungen zur Frage der Vertretung des Ministeriums als Drittschuldner bei der Entgegennahme von Pfändungsund Überweisungsbeschlüssen oder Benachrichtigungen von einer bevorstehenden Pfändung sowie bei der Abgabe der Erklärungen nach § 840 oder entsprechenden Erklärungen nach anderen Vorschriften. Hier wird der Bund durch diejenige Dienststelle vertreten, die die Zahlungen der Bezüge oder die Erbringung der sonst geschuldeten Leistung anzuordnen hat (Teil A 2 Nr. 2.4 Vertretungsordnung BMI). Die Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und für die Vertretung des Dienstherrn bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern vom 16. Mai 2012442 regelt in diesem speziellen Bereich die (Vertretungs-)Befugnis der einzelnen Dienststellen. i) Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz443 (Sitz Berlin, 134 Dienstsitz Bonn). Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz ist eine oberste Bundesbehörde, die ihre Rechtsgrundlage in § 26 Abs. 2 GOBReg hat. Zum Ge-

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438 www.vertreter-des-bundesinteresses.de, Dienstanweisung für den Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht in der Fassung vom 31. Januar 2002, GMBl 2002, 132. 439 www.bpb.de, Erlass über die Bundeszentrale für politische Bildung vom 24. Januar 2001, GMBl 2001, 270 (mit Festlegung der Aufgaben und Organisationsstruktur). 440 BAnz AT 19.6.2012 B2. 441 Hierzu im Einzelnen Teil A 2 der Vertretungsordnung BMI (zur Vertretung der Bundesrepublik ist das Bundesministerium des Innern nach Nr. 2.1 berufen, soweit nicht die in den Nr. 2.2, 2.4 oder 2.5 aufgeführten Dienststellen vertretungsberechtigt sind). 442 GMBl 2012, 567. 443 www.bmj.de.

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Vor § 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

schäftsbereich des Ministeriums gehören drei der insgesamt fünf obersten Gerichtshöfe des Bundes, nämlich der Bundesgerichtshof444 (Sitz Karlsruhe, ein Senat in Leipzig), das Bundesverwaltungsgericht445 (Sitz Leipzig) und der Bundesfinanzhof446 (Sitz München). Daneben gehören zum Geschäftsbereich der Generalbundesanwalt447 (Sitz Karlsruhe), das Bundespatentgericht 448 (Sitz München) und das Deutsche Patent- und Markenamt449 ([Haupt-]Sitz München) sowie das Bundesamt für Justiz450 (Sitz Bonn) als Bundesoberbehörden. Einschlägige Vertretungsregelungen finden sich in der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Justiz (VertrAnO BMJ) vom 1. Februar 2013.451 Die Anordnung erstreckt sich nach § 1 VertrAnO BMJ auf alle rechtserheblichen Handlungen, insbesondere bei Rechtsgeschäften, in Verfahren vor Gerichten und Schiedsgerichten und in Verwaltungsverfahren. Nach § 2 Abs. 1 VertrAnO BMJ wird die Bundesrepublik Deutschland durch den Bundesminister der Justiz (und für Verbraucherschutz) vertreten. Den Leitern der Gerichte und Behörden im Geschäftsbereich des Ministeriums ist nach § 2 Abs. 3 VertrAnO BMJ bei Rechtsgeschäften (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 VertrAnO BMJ), bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis bis zur Besoldungsgruppe A13g (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VertrAnO BMJ), in Vollstreckungsverfahren, die die Bundesrepublik als Drittschuldnerin betreffen (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VertrAnO BMJ), und in sonstigen gerichtlichen, schiedsgerichtlichen und Verwaltungsverfahren die Vertretungsbefugnis übertragen (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 Hs 1 VertrAnO BMJ). In gerichtlichen und schiedsgerichtlichen Verfahren der Gerichte wird die Vertretungsbefugnis dem Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof übertragen (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 Hs 2 VertrAnO BMJ). Ein Vorbehalt für den Verbleib der Vertretungsbefugnis beim Bundesminister besteht in bestimmten Fällen, insbesondere für Verfahren beim Bundesverfassungsgericht (§ 2 Abs. 4 VertrAnO BMJ). § 4 VertrAnO BMJ trifft Regelungen zur Zustellung. Demnach ist der Absender unverzüglich zu unterrichten, wenn an eine nicht vertretungsbefugte Person zugestellt wird (§ 4 Abs. 1 VertrAnO BMJ). Ist die vertretungsberechtigte Person offenkundig und zweifelsfrei feststellbar, ist das (falsch adressierte) Dokument an den zuständigen Empfänger weiterzuleiten und der Absender hierüber zu unterrichten (§ 4 Abs. 2 VertrAnO BMJ). 135

j) Bundesministerium der Finanzen452 (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn). Das Bundesministerium der Finanzen ist eine oberste Bundesbehörde, das seine Grundlagen in Art. 108 Abs. 3 GG, § 1 Nr. 1 Finanzverwaltungsgesetz (in der Fassung der Bekanntmachung) vom 4. April 2006453 (FVG) und § 26 Abs. 1 GOBReg hat.

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444 www.bundesgerichtshof.de. 445 www.bverwg.de. 446 www.bundesfinanzhof.de. 447 www.generalbundesanwalt.de. 448 www.bundespatentgericht.de. 449 www.dpma.de. 450 www.bundesjustizamt.de, Gesetz über die Errichtung des Bundesamts für Justiz vom 17. Dezember 2006, BGBl. 2006 I, 3171. 451 BGBl. 2013 I, 167. Nach § 6 VertrAnO BMJ ist die Anordnung über die Vertretung des Bundes im Geschäftsbereich des Bundesministers der Justiz und über das Verfahren bei der Vertretung vom 25. April 1958 sowie die Anordnung über die Vertretung des Bundes im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Justiz bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis vom 6. Januar 2009 außer Kraft getreten. 452 www.bundesfinanzministerium.de. 453 BGBl. 2006 I, 846, 1202, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 2013, BGBl. 2013 I, 4318.

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Abschnitt 2. Parteien | Vor § 50

Dem Bundesministerium der Finanzen sind das Bundeszentralamt für Steuern454 ([Haupt-]Sitz Bonn), das Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen455 (BADV, (Haupt-)Sitz Berlin), das Bundesausgleichsamt456 (BAA, Sitz Bad Homburg) und die Bundesmonopolverwaltung für Branntwein457 (Sitz Offenbach) als Bundesoberbehörden nachgeordnet. Zusammen mit den Mittelbehörden (Bundesfinanzdirektionen und Zollkriminalamt), den örtlichen Behörden (Hauptzollämter und Zollfahndungsämter) und dem Zentrum für Informationsverarbeitung und Informationstechnik458 (Sitz des Direktors Bonn) sowie dem Bildungs- und Wissenschaftszentrum der Bundesfinanzverwaltung459 (Sitz Münster) als sonstigen Dienststellen bilden die Bundesoberbehörden die Bundesfinanzverwaltung i.e.S. Von Interesse ist hierbei, dass mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung der Organisation des Bundesausgleichsamtes vom 5. März 2008460 zwischen zwei Bundesoberbehörden, nämlich dem BADV und dem BAA, eine Verwaltungsgemeinschaft besteht, innerhalb der das BADV die Aufgaben der Innenverwaltung des BAA übernimmt. Darüber hinaus ist der Präsident des BADV in Personalunion zugleich derjenige des BAA. Ferner befinden sich im Geschäftsbereich des Bundesministeriums vier Bundesanstalten, die die ihnen zugewiesenen Aufgaben in eigenständiger Rechtsform als (bundesunmittelbare) selbständige Anstalten des öffentlichen Rechts erledigen: die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht461 ([Haupt-]Sitz Bonn), die nach § 2 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz vom 22. April 2002462 (FinDAG) der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesministeriums der Finanzen untersteht, die Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung463 (Sitz Frankfurt), die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben464 (Sitz Bonn) und die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben465 (Sitz Berlin), die ihre operative Tätigkeit allerdings zum 1. Januar 2001 eingestellt hat und nur noch als Rechtsund Vermögensträgerin fortbesteht. Gesetzlicher Vertreter der BvS ist seit dem 1. Januar 2004 ein Abwickler, mit Wirkung vom 1. Juli 2008 wurde hierzu die BImA bestellt. Daneben gibt es im Geschäftsbereich des Ministeriums noch die Postnachfolgeeinrichtungen: die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost466 (Sitz Bonn) als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, die zum 1. Januar 2013 auch die Aufgaben der Postbeamtenversorgungskasse übernommen hat, die Museumsstiftung Post und Telekommunikation467 (Sitz Bonn) als eigenständige Stiftung des öffentlichen Rechts und die Unfallkasse Post und Telekom468 (Sitz Tübingen) als Körperschaft des öffentlichen

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454 www.bzst.de. 455 www.badv.bund.de. 456 Ebenfalls abrufbar unter www.badv.bund.de. 457 www.bfb-bund.de. 458 www.zivit.de. 459 www.zoll.de. 460 BGBl. 2008 I, 282. 461 www.bafin.de. 462 BGBl. 2002 I, 1310, zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. August 2015, BGBl. 2015 I, 1474. 463 www.fmsa.de. 464 www.bundesimmobilien.de. 465 www.bvs.bund.de. 466 www.banst-pt.de. Sie kann nach § 3 S. 2 der Satzung der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost – Anlage des Gesetzes über die Errichtung einer Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost – vom 14. September 1994, BGBl. 1994 I, 2325 unter ihrem Namen klagen und verklagt werden. Die Vertretung der Anstalt bemisst sich nach §§ 4 Abs. 4, 8 BAPostG i.V.m. § 6 Abs. 1 der Satzung. Die Rechts- und Fachaufsicht hat das Bundesministerium der Finanzen. 467 www.museumsstiftung.de. 468 www.ukpt.de.

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Vor § 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Rechts mit Selbstverwaltung, die sowohl für die gesetzliche Unfallversicherung der Arbeiter und Angestellten ihrer Mitgliedsunternehmen als auch für die Unfallfürsorge der dortigen Beamten zuständig ist und darüber hinaus Schadensersatzansprüche nach Unfällen für den jeweiligen Arbeitgeber oder Dienstherrn geltend macht. Relevant für die Vertretung im Geschäftsbereich des Bundesministeriums ist die Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Bundesfinanzverwaltung (VertrO BFV) vom 17. April 2008469 und die Bekanntmachung der Bestimmungen über das Verfahren nach der Zustellung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen oder Pfändungsbenachrichtigungen für den Bereich der Bundesfinanzverwaltung (PfändVerfBest) vom 28. Juli 2005.470 Die Vertretungsanordnung umfasst nach § 1 VertrO BFV alle rechtserheblichen Handlungen, insbesondere die Vornahme rechtsgeschäftlicher Handlungen, Verfahren jeder Art vor den Gerichten, Schiedsgerichten und Verwaltungsbehörden, die Entgegennahme von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen oder Benachrichtigungen von einer bevorstehenden Pfändung, die an die Bundesrepublik als Drittschuldnerin gerichtet werden, sowie die Abgabe von Drittschuldnererklärungen. Für die Vertretung ist das Bundesministerium zuständig, insoweit nicht die in § 2 Nr. 2 VertrO BFV aufgeführten Behörden im Rahmen ihres Geschäftsbereichs zur Vertretung befugt sind. Als Drittschuldnerin wird die Bundesrepublik nach § 3 Abs. 2 VertrO BFV von derjenigen Behörde vertreten, die die Auszahlung oder Auslieferung anzuordnen oder eine sonstige Leistung zu bewirken hat bzw. im Fall einer Pfändung von Arbeitseinkommen die personalführende Stelle ist. Im Zweifel bestimmt das Bundesministerium die zur Vertretung ermächtigte Behörde (§ 3 Abs. 3 VertrO BFV). Das Ministerium kann die Vertretung im Einzelfall hiervon abweichend gestalten und auch immer selbst übernehmen (§ 3 Abs. 4 VertrO BFV). Auch können die Bundesfinanzdirektionen und das Zollkriminalamt in den Angelegenheiten, in denen einer nachgeordneten Behörde die Vertretung obliegt, im Einzelfall oder für Gruppen von Fällen die Vertretung jederzeit selbst übernehmen (§ 3 Abs. 5 VertrO BFV). Das Vertretungsverhältnis ist mit Hinweis auf die vertretende Behörde zu bezeichnen (§ 4 S. 1 VertrO BFV). Wenn das Bundesministerium der Finanzen den Bund vertritt, wird das Vertretungsverhältnis bezeichnet mit „Bundesrepublik Deutschland (Bundesfinanzverwaltung), vertreten durch das Bundesministerium der Finanzen“; in den übrigen Fällen ist zusätzlich die Bezeichnung der Behörde oder Einrichtung anzufügen, z.B. Bundesfinanzdirektion oder Hauptzollamt. Für Eintragungen im Grundbuch ist der Wortlaut „Bundesrepublik Deutschland (Bundesfinanzverwaltung)“ zu verwenden (§ 4 Nr. 3 VertrO BFV). § 5 VertrO BFV regelt, dass bei der Zustellung an eine nicht zur Vertretung befugte Stelle jene zum einen verpflichtet ist, den Absender hierüber unverzüglich zu unterrichten; zum anderen ist ihm die zur Vertretung befugte Stelle mitzuteilen. § 6 VertrO BFV regelt schließlich die Behörden-/Einrichtungsvertretung. 136

k) Bundesministerium für Wirtschaft und Energie471 (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn). Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie ist eine oberste Bundesbehörde, zu deren Geschäftsbereich sechs Behörden zählen. Als selbständige Bundesoberbehörden sind dies das Bundeskartellamt472 (Sitz Bonn), das Bundesamt für Wirtschaft

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Bundesanzeiger 2008, Nr. 69, 1662 f. Bundesanzeiger 2005, Nr. 55, 1123 ff. www.bmwi.de. www.bundeskartellamt.de.

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Abschnitt 2. Parteien | Vor § 50

und Ausfuhrkontrolle473 (Sitz Eschborn), das aus dem zum 1. Januar 2001 erfolgten Zusammenschluss des Bundesausfuhramtes und des Bundesamtes für Wirtschaft hervorgegangen ist, und die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen474 (Sitz Bonn).475 Daneben befinden sich im Geschäftsbereich des Ministeriums als wissenschaftlich-technische Bundesoberbehörden die Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung476 (Sitz Berlin), eine bundesunmittelbare, nicht rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, die nach § 8 Abs. 2 des Erlasses über die Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung vom 31. Mai 2011 durch ihren Präsidenten gerichtlich und außergerichtlich vertreten wird, die Physikalisch-Technische Bundesanstalt477 (Sitz Braunschweig und Berlin), eine bundesunmittelbare, nicht rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, die nach § 3 Abs. 2 der Satzung der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt vom 12. März 1996 den Bund auf den ihm durch Gesetz übertragbaren Aufgabengebieten gegenüber Einrichtungen des Auslands und internationalen Organisationen in fachlichen Fragen vertritt und nach § 5 Abs. 2 der Satzung vom Präsidenten gerichtlich und außergerichtlich in allen Angelegenheiten, welche die Bundesanstalt betreffen, vertreten wird, sowie die Bundesanstalt für Geowissenschaften und Rohstoffe478 (Sitz Hannover), die durch Erlass über die Einrichtung einer Bundesanstalt für Bodenforschung vom 26. November 1958479 gegründet und durch Erlass vom 17. Januar 1975480 in Bundesanstalt für Geowissenschaften und Rohstoffe umbenannt wurde. Eine allgemeine Vertretungsanordnung für den Geschäftsbereich des Ministeriums fehlt. Wenn nichts anderes bestimmt ist, vertritt daher im Zweifel der Bundesminister sein Ressort. Für die Bundesnetzagentur gilt die Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und die Vertretung des Bundes bei Klagen von Beschäftigten des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie in Angelegenheiten von Besoldung und Amtsbezügen vom 17. Dezember 2010.481 l) Bundesministerium für Arbeit und Soziales482 (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn). 137 Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ist eine oberste Bundesbehörde. In unmittelbarer Bundesverwaltung werden als selbständige Bundesoberbehörden das Bundesversicherungsamt483 (Sitz Bonn),484 das u.a. die Aufsicht über bundesunmittelbare Träger und Einrichtungen der Sozialversicherung wie die Deutsche Rentenversicherung Bund oder die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See ausübt, und die Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin485 (Sitz Dortmund) als nichtrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts geführt. In den Geschäftsbereich des Ministeriums

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473 www.bafa.de. 474 www.bundesnetzagentur.de. 475 Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post wurde am 13. Juli 2005 in Bundesnetzagentur umbenannt. 476 www.bam.de. 477 www.ptb.de. 478 www.bgr.bund.de. 479 Bundesanzeiger 1958, Nr. 230. 480 Bundesanzeiger 1975, Nr. 18. 481 BGBl. 2010 I, 2333. 482 www.bmas.de. 483 www.bundesversicherungsamt.de. 484 Gesetz über die Errichtung des Bundesversicherungsamts, die Aufsicht über die Sozialversicherungsträger und die Regelung von Verwaltungszuständigkeiten in der Sozialversicherung und der betrieblichen Altersfürsorge (Bundesversicherungsamtsgesetz – BVAG) vom 9. Mai 1956, BGBl. 1956 I, 415, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 1989, BGBl. 1989 I, 2261. 485 www.baua.de.

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Vor § 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

fallen zudem die Geschäftsbereiche des Bundesarbeitsgerichts (Sitz Erfurt) und des Bundessozialgerichts (Sitz Kassel). Eine allgemeine Vertretungsordnung fehlt, daher ist im Geschäftsbereich der unmittelbaren Arbeits- und Sozialverwaltung im Zweifel der Minister vertretungsbefugt. Nach § 3 Abs. 2 des Erlasses über die Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin vom 27. Juni 2013 vertritt der Präsident die Bundesrepublik gerichtlich und außergerichtlich in allen die Bundesanstalt betreffenden Angelegenheiten. Die Bundesausführungsbehörde für Unfallversicherung wurde zusammen mit der Ausführungsbehörde für Unfallversicherung des damaligen Bundesministeriums für Verkehr-, Bau- und Wohnungswesen mit Wirkung ab 1. Januar 2003 in die Unfallkasse des Bundes (UK-Bund, Sitz Wilhelmshaven) überführt (§ 218 Abs. 1 SGB VII). Die UKBund ist eine bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung486 der gesetzlichen Unfallversicherung. Über die Einrichtung UK-Bund führt das Bundesversicherungsamt die (Rechts-)Aufsicht. Daneben besteht die Bundesagentur für Arbeit487 (Sitz Nürnberg) als Verwaltungsträgerin der deutschen Arbeitslosenversicherung; sie unterliegt der Rechtsaufsicht des Bundesministeriums (§ 393 Abs. 1 SGB III), in einzelnen Bereichen besteht ein Weisungsrecht. Die Bundesagentur erledigt ihre Aufgaben als bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (SGB III, Arbeitsförderung) eigenverantwortlich. Grundlage hierfür ist die Satzung der Bundesagentur für Arbeit vom 13. Juli 2012.488 Nach der Geschäftsordnung des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit vom 1. Januar 2007489 erfolgt die Leitung der Agentur durch den Vorstand als Kollegialorgan, der Vorsitzende vertritt den Vorstand nach innen und außen (§ 11 S. 1 und S. 2, aber auch § 10 Abs. 1 S. 1, der die Vertretungsbefugnis der einzelnen Vorstandsmitglieder regelt). 138

m) Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft490 (Sitz Bonn, Dienstsitz Berlin). Das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft ist eine oberste Bundesbehörde, der in unmittelbarer Bundesverwaltung zwei selbständige Bundesoberbehörden, nämlich das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit491 (Sitz Braunschweig) und das Bundessortenamt492 (Sitz Hannover) nachgeordnet sind. Dem Ministerium unterstehen zudem vier Bundesforschungsinstitute (Friedrich-Loeffler-Institut, Julius Kühn-Institut, Max Rubner-Institut und Thünen-Institut) sowie drei rechtlich selbständige, der Aufsicht des Ministeriums unterstellte bundesunmittelbare Anstalten des öffentlichen Rechts, namentlich das Bundesinstitut für Risikobewertung493 ([Haupt-]Sitz Berlin), die Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung494 (Zentrale Bonn) und der Deutsche Weinfonds495 (Sitz Mainz). Daneben zählen zum Geschäftsbereich des Bundesministeriums noch mehrere Einrichtungen der LeibnizGemeinschaft (z.B. die deutsche Forschungsanstalt für Lebensmittelchemie) sowie institutionelle Zuwendungsempfänger.

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486 § 1 Abs. 1 Satzung der Unfallkasse des Bundes vom 22. Januar/10. Dezember 2003, in der Fassung des neunten Nachtrags vom 22. März 2012. 487 www.arbeitsagentur.de. 488 BAnz. AT vom 20. September 2012, B 7. 489 ANBA 111. 490 www.bmel.de. 491 www.bvl.bund.de. 492 www.bundessortenamt.de. 493 www.bfr.bund.de. 494 www.ble.de. 495 www.deutscheweine.de.

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Im Bereich der unmittelbaren Bundesverwaltung mangelt es an einer allgemeinen Vertretungsanordnung. Wenn im Einzelfall keine anderweitige Regelung getroffen ist, vertritt daher der Minister den Geschäftsbereich. Im Bereich der Bundes-(forschungs-) anstalten/-institute bzw. der Bundesämter vertritt der jeweilige Anstaltsleiter bzw. Präsident die Einrichtung gerichtlich und außergerichtlich.496 Darüber hinaus besteht die Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und die Vertretung des Dienstherrn bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 29. Juli 2013.497 n) Bundesministerium der Verteidigung498 (Sitz Bonn, Dienstsitz Berlin). Das 139 Bundesministerium der Verteidigung ist eine oberste Bundesbehörde (Art. 65a, 87a, 87b GG) und weder Teil der Streitkräfte noch der Bundeswehrverwaltung. Im Mai 2011 wurden die verteidigungspolitischen Richtlinien als sicherheitspolitische Grundlage für die Reform der Bundeswehr geschaffen. Durch den so genannten Dresdner Erlass zu den Grundsätzen für die Spitzengliederung, Unterstellungsverhältnisse und Führungsorganisation im Bundesministerium der Verteidigung und der Bundeswehr vom 21. März 2012, der zum 1. April 2012 in Kraft getreten ist, werden die Eckpunkte zur Neuausrichtung in entsprechenden Vorgaben umgesetzt. Dem Ministerium nachgeordnet sind nach dem Dresdner Erlass die Streitkräfte, die Wehrverwaltung, die Militärseelsorge und die Rechtspflege der Bundeswehr. Die Streitkräfte bestehen aus den militärischen Organisationsbereichen der Teilstreitkräfte Heer, Luftwaffe und Marine sowie dem Zentralen Sanitätsdienst und der Streitkräftebasis. Hinzu kommen die dem Ministerium unmittelbar unterstellten militärischen Dienststellen. Die Wehrverwaltung besteht aus den Organisationsbereichen Personal, Ausrüstung/Informationstechnik/Nutzung und Infrastruktur/Umweltschutz/Dienstleistungen. Als Bundesoberbehörden bestehen das Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr499 (Sitz Bonn), dem alle nichtministeriellen Aufgaben in den Bereichen Finanzen, Controlling, Infrastruktur, Dienstleistungen sowie gesetzliche Schutzaufgaben zugewiesen sind und das die Dienst- und Fachaufsicht über die nachgeordneten Behörden wie z.B. das Verpflegungsamt oder das Zentrum Brandschutz hat, das Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr500 (Sitz Koblenz) und das Bundessprachenamt501 (Sitz Hürth). Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr befindet sich noch im Aufbau. Die militärische Spitzengliederung, Unterstellungsverhältnisse und Führungsorganisation in den Streitkräften und in der Wehrverwaltung sind unter II. Dresdner Erlass geregelt. Maßgebend in vertretungsrechtlicher Sicht ist die Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland in Prozessen und anderen Verfahren im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. Dezember 2002.502

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496 Vgl. nur § 5 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes über die Errichtung eines Bundesinstitutes für Risikobewertung vom 6. August 2002, BGBl. 2002 I, 3082, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Mai 2013, BGBl. 2013 I, 1324. 497 BGBl. 2013 I, 2854. 498 www.bmvg.de. 499 www.iud.bundeswehr.de. 500 www.baain.de. 501 www.bundessprachenamt.de. 502 Vertretungsanordnung BMVg, VMBl. 2002, 2, zuletzt geändert durch ÄndAO vom 19. Februar 2003, VMBl I 2003, 86.

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Vor § 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Von Bedeutung ist auch die Verwaltungsanordnung über die Vertretung des Bundes als Drittschuldner im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom 17. Juli 2013, die die Vertretung des Bundes als Drittschuldner bei Pfändungen von Dienst- und Versorgungsbezügen, Bezügen nach § 1 Abs. 1 Wehrsoldgesetz und sonstigen Ansprüchen regelt. Als Anlage ist der Verwaltungsanordnung eine Übersicht über die Anschriften der Vertretungsbehörden angeschlossen. Nr. 3 der Verwaltungsanordnung regelt, dass in den Fällen, in denen ein Schriftstück an eine zur Vertretung des Bundes unzuständige Stelle zugestellt worden ist, diese Stelle das Schriftstück dem Absender unverzüglich mit einem entsprechenden (und begründeten) Anschreiben zurückzusenden hat. Kann die zur Vertretung des Bundes zuständige Stelle zweifelsfrei ermittelt werden, ist sie dem Absender zu benennen. In keinem Fall aber darf die unzuständige Stelle das Schriftstück an die zuständige Stelle weiterleiten. Schließlich ist die Allgemeine Anordnung über die Übertragung von Zuständigkeiten im Widerspruchsverfahren und über die Vertretung bei Klagen aus dem Beamtenoder Wehrdienstverhältnis im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. Dezember 2013 zu beachten.503 140

o) Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend504 (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn). Das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend ist eine oberste Bundesbehörde. Zum Geschäftsbereich des Ministeriums gehören als selbständige Bundesoberbehörden das Bundesamt für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben505 (Sitz Köln)506 und die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien507 (Sitz Bonn).508 Eine generelle Vertretungsregelung für den Geschäftsbereich des Ministeriums besteht nicht, weshalb im Zweifel der Minister innerhalb seines Geschäftsbereichs den Bund vertritt. Durch die Allgemeine Anordnung zur Durchführung des Bundesdisziplinargesetzes im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 30. April 2013509 werden dem Präsidenten des Bundesamts für Familie und zivilgesellschaftliche Angelegenheiten Befugnisse und Zuständigkeiten nach dem Bundesdisziplinargesetz übertragen. Daneben besteht im Bereich des Vertretungsrechts die Allgemeine Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und die Vertretung des Dienstherrn bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 18. Juni 2003.510

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p) Bundesministerium für Gesundheit511 (Sitz Bonn, Dienstsitz Berlin). Das Bundesministerium für Gesundheit ist eine oberste Bundesbehörde, zu dessen nachgeordnetem Geschäftsbereich folgende (selbständige) Bundesoberbehörden gehören: das Bun--

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503 BGBl. 2014 I, 11. 504 www.bmfsfj.de. 505 www.bafza.de. 506 Gesetz über den Bundesfreiwilligendienst vom 28. April 2011, BGBl. 2011 I, 687. 507 www.bundespruefstelle.de. 508 Jugendschutzgesetz vom 23. Juli 2002, BGBl. 2002 I, 2730, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. August 2013, BGBl. 2013 I, 3154. 509 BGBl. 2013 I, 1119. 510 BGBl. 2007 I, 1007. 511 www.bmg.bund.de.

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Abschnitt 2. Parteien | Vor § 50

desinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte512 (Sitz Bonn),513 die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung514 (BZgA, Sitz Köln),515 das Paul-Ehrlich-Institut516 (Sitz Langen)517 und das Robert-Koch-Institut518 (Sitz Berlin).519 Darüber hinaus befindet sich das Deutsche Institut für medizinische Dokumentation und Information520 (DIMDI, Sitz Köln) als nichtrechtsfähige Bundesanstalt im nachgeordneten Bereich des Ministeriums.521 Für das Ministerium besteht keine allgemeine Vertretungsregelung. Soweit nichts anderes geregelt ist, wird der Bund daher nach generellen Grundsätzen vom Minister vertreten. Die BZgA wird nach § 3 ihres Errichtungserlasses gerichtlich und außergerichtlich von ihrem Präsidenten vertreten. Das DIMDI wird nach § 2 seines Errichtungserlasses durch seinen Präsidenten gerichtlich und außergerichtlich vertreten. q) Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur522 (Sitz Berlin, 142 Dienstsitz Bonn). Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur ist eine oberste Bundesbehörde. In unmittelbarer Bundesverwaltung befinden sich im Geschäftsbereich des Ministeriums folgende Bundesoberbehörden: das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung523 (Sitz Langen),524 das Bundesamt für Güterverkehr525 (Sitz Köln), das Kraftfahrt-Bundesamt526 (Sitz Flensburg),527 das Luftfahrtbundesamt528 (Sitz Braunschweig),529 das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographik530 (Sitz Hamburg und Rostock) und das EisenbahnBundesamt531 (Sitz Bonn),532 das Aufsichts-, Genehmigungs- und Sicherheitsbehörde der Eisenbahn- und -verkehrsunternehmen ist. Ferner zählen zum Geschäftsbereich des Ministeriums die Bundesanstalten für Wasserbau533 (Sitz Karlsruhe), Gewässerkunde534 (Sitz

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512 www.bfarm.de. 513 § 1 Abs. 1 Gesetz über Nachfolgeeinrichtungen des Bundesgesundheitsamtes vom 24. Juni 1994 (BGA-NachfG), BGBl. 1994 I, 1416, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. August 2013, BGBl. 2013 I, 3154. 514 www.bzga.de. 515 Errichtungserlass vom 20. Juli 1967, GMBl 1967, 374. 516 www.pei.de. 517 Gesetz über die Errichtung eines Bundesamtes für Sera und Impfstoffe vom 7. Juli 1972, BGBl. 1972 I, 1163. 518 www.rki.de. 519 § 2 Abs. 1 BGA-NachfG. 520 www.dimdi.de. 521 Erlass über die Errichtung des Deutschen Instituts für Medizinische Dokumentation und Information vom 1. September 1969, GMBl 1969, 401. 522 www.bmvi.de. 523 www.baf.bund.de. 524 Gesetz über die Errichtung des Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung vom 29. Juli 2009, BGBl. 2009 I, 2424. 525 www.bag.bund.de. 526 www.kba.de. 527 Gesetz über die Errichtung eines Kraftfahrt-Bundesamts vom 4. August 1951, ber. BGBl. 1953 III, Gliederungsnummer 9230-1, zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. August 2013, BGBl. 2013 I, 3313. 528 www.lba.de. 529 Gesetz über das Luftfahrt-Bundesamt vom 30. November 1954, ber. BGBl. 1954 III, Gliederungsnummer 96-4, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. August 2013, BGBl. 2013 I, 3123. 530 www.bsh.de. 531 www.eba.bund.de. 532 Gesetz über die Eisenbahnverkehrsverwaltung des Bundes vom 27. Dezember 1993, BGBl. 1993 I, 2378, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. August 2013, BGBl. 2013 I, 3154. 533 www.baw.de. 534 www.bfg.de.

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Koblenz), Straßenwesen 535 (Sitz Bergisch Gladbach), Verwaltungsdienstleistungen 536 (Sitz Aurich) und IT-Dienstleistungen537 (Sitz Ilmenau). Daneben befinden sich im Geschäftsbereich des Ministeriums noch das Bundeseisenbahnvermögen538 (Sitz Bonn) als nicht rechtsfähiges Sondervermögen der Bundesrepublik, das im Zuge der Bahnreform entstanden ist und die staatlichen Aufgaben übernommen hat, von denen die Deutsche Bahn AG entlastet wurde (z.B. Personalverwaltung) sowie der Deutsche Wetterdienst539 (Sitz Offenbach) als teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.540 Ferner befinden sich im Geschäftsbereich des Ministeriums die Bundesstellen für Flugfalluntersuchung 541 (Sitz Braunschweig) und für Seefalluntersuchung 542 (Sitz Hamburg) als Bundesoberbehörden. Nachgeordnete Behörde des Ministeriums ist die Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes,543 die sich in eine Mittel- und eine Unterinstanz gliedert (vgl. Art. 89 GG). Nach der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 4. April 2005544 ist Vertretungsbehörde grundsätzlich das Ministerium, soweit nicht die Behörden in ihrem jeweiligen Geschäftsbereich nach § 2 Nr. 2 VertrO BVBS vertretungsbefugt sind. Für das Bundeseisenbahnvermögen gilt das Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens (ENeuOG) vom 27. Dezember 1993545 (mit Gesetz zur Zusammenführung und Neugliederung der Bundeseisenbahnen [BEZNG]). Das Bundeseisenbahnvermögen kann nach Art. 1 ENeuOG, §§ 1, 4 Abs. 1 BEZNG – trotz fehlender Rechtsfähigkeit – im Rechtsverkehr unter seinem Namen handeln, klagen und verklagt werden. Vertreten wird das Bundeseisenbahnvermögen nach Art. 1 ENeuOG, § 6 Abs. 3 BEZNG gerichtlich und außergerichtlich durch den Präsidenten, soweit nicht die Verwaltungsanordnung etwas anderes festgelegt. Der Gerichtsstand bestimmt sich nach Art. 1 ENeuOG, § 4 Abs. 2 BEZNG i.V.m. der Verwaltungsanordnung durch den Sitz der zur Vertretung berufenen Behörde. 143

r) Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit546 (Sitz Bonn, Dienstsitz Berlin). Grundlage dieser obersten Bundesbehörde in ihrer heutigen Form ist der Organisationserlass der Bundeskanzlerin vom 17. Dezember 2013. Hierdurch wurden dem Ministerium aus dem Geschäftsbereich des Ministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur die Zuständigkeiten für Bauwesen, Bauwirtschaft und Bundesbauten sowie für Stadtentwicklung, Wohnen, ländliche Infrastruktur und öffentliches Baurecht übertragen. Zum Geschäftsbereich des Ministeriums gehören vier Bundesämter: das Bundesamt für Strahlenschutz547 (Sitz Salzgitter), das Umweltbundesamt548 (Sitz Dessau), das Bun-

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535 www.bast.de. 536 www.bav.bund.de. 537 www.dlz-it.de. 538 www.bev.bund.de. 539 www.dwd.de. 540 Gesetz über den Deutschen Wetterdienst vom 10. September 1998, BGBl. 1998 I, 2871, zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. Juli 2009, BGBl. 2009 I, 2424. 541 www.bfu-web.de. 542 www.bsu-bund.de. 543 www.wsv.de. 544 VertrO BVBS, VkBl. 2005, 391, in der Fassung vom 24. Juni 2013. 545 BGBl. 1993 I, 2378, BGBl. 1994 I, 2439, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Oktober 2013, BGBl. 2013 I, 3836. 546 www.bmub.bund.de. 547 www.bfs.de. 548 www.umweltbundesamt.de.

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desamt für Naturschutz549 (Sitz Bonn) und das Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung550 (Sitz Bonn) als (selbständige) Bundesoberbehörden. Die Vertretung des Bundes im Geschäftsbereich des Ministeriums und das Verfahren bei der Vertretung richten sich nach der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Bundesministers für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit sowie für das Verfahren bei der Vertretung (VertrO BMU) vom 27. Januar 1987.551 Die Vertretungsordnung erstreckt sich auf alle rechtserheblichen Handlungen (Teil A 1.1 VertrO BMU); vertretungsbefugt ist der Minister, soweit die Anordnung keine andere Regelung trifft (Teil A 2.1 VertrO BMU). Jeweils für ihren Bereich vertretungsbefugt sind die Präsidenten der Bundesämter. Dem Minister bleibt die Vertretungsbefugnis vorbehalten, wenn ein Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht anhängig ist, er das betreffende Rechtsgeschäft selbst vorgenommen hat, seine Entscheidung den Gegenstand des Rechtsstreits bildet oder wenn der zur Vertretung Berufene persönlich beteiligt ist (Teil A 2.3a–d VertrO BMU). Darüber hinaus sind Vertretungsregelungen getroffen zur Entgegennahme von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen oder Benachrichtigungen sowie der Abgabe von Erklärungen nach § 840 (Teil A 2.4 VertrO BMU) wie auch zur Vertretung bei Rechtsgeschäften (Teil A 2.5 VertrO BMU). Ebenfalls ist die zutreffende Bezeichnung des Vertretungsverhältnisses in der Vertretungsordnung niedergelegt (Teil A 3 VertrO BMU). Teil B VertrO BMU regelt detailliert die Verfahrensbestimmungen. s) Bundesministerium für Bildung und Forschung552 (Sitz Bonn, Dienstsitz Ber- 144 lin). Das Bundesministerium für Bildung und Forschung ist eine oberste Bundesbehörde. Da eine allgemeine Vertretungsregelung nicht besteht, wird der Geschäftsbereich im Zweifel durch den Minister vertreten. Im Bereich des Ministeriums gibt es keine nachgeordneten Behörden. Die Aufgaben und Ziele auf diesem Gebiet werden über so genannte institutionelle Förderungen umgesetzt, d.h. das Ministerium stellt für unterschiedliche Einrichtungen, die sich bestimmter Themen annehmen, Mittel zur Verfügung. Ein Beispiel für diese institutionelle Förderung ist die öffentlich-rechtliche bundesunmittelbare Max Weber Stiftung553/Deutsche Geisteswissenschaftliche Institute im Ausland, der weltweit elf Institute angehören (Sitz Bonn). Sie untersteht der Rechtsaufsicht des Ministeriums. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 der Satzung der Stiftung Deutsche Geisteswissenschaftliche Institute im Ausland554 vertritt der Stiftungsrat die gemeinsamen Interessen der Institute im deutschen Wissenschaftssystem; nach § 12 Abs. 1 S. 1 und S. 2 der Satzung bestellt der Sitzungsrat für jedes Institut einen Direktor, der bevollmächtigt ist, die Stiftung in Angelegenheiten seines Instituts zu vertreten. In diesem Sinn fördert das Ministerium allein, mit den Ländern oder anderen Partnern eine Vielzahl von Forschungseinrichtungen und Förderorganisationen (z.B. Deutsche Bundesstiftung Umwelt, Deutscher Akademischer Austauschdienst etc.); regelmäßig ist diese institutionelle Förderung verbunden mit einer Mitwirkung in den Aufsichtsgremien dieser Institutionen.

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www.bfn.de. www.bbr.bund.de. GMBl. 1987, 249, zuletzt geändert durch Anordnung vom 5. Februar 1999, GMBl. 1999, 270. www.bmbf.de. www.maxweberstiftung.de. Vom Sitzungsrat am 24. April 2009 beschlossen, geändert am 27. November 2009.

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Vor § 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Das Bundesinstitut für Berufsbildung555 (Sitz Bonn) ist eine bundesunmittelbare (rechtsfähige) Anstalt des öffentlichen Rechts, über die das Ministerium die Rechtsaufsicht hat. Nach § 93 Abs. 1 S. 1 des Berufsbildungsgesetzes vom 23. März 2005556 vertritt der Präsident das Institut gerichtlich und außergerichtlich. 145

t) Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung557 (Sitz Bonn, Dienstsitz Berlin). Das Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ist eine oberste Bundesbehörde. Eine allgemeine Vertretungsregelung besteht für dieses Ressort nicht, weshalb im Zweifel der Minister dazu befugt ist, den Bund innerhalb seines Geschäftsbereichs zu vertreten. Im Geschäftsbereich des Ministeriums gibt es keine nachgeordneten Behörden. Zur Umsetzung der entwicklungspolitischen Linien der Bundesregierung werden so genannte Durchführungsorganisationen – wie z.B. die Deutsche Gesellschaft für internationale Zusammenarbeit558 (GIZ, Sitz in Bonn und Eschborn) – beauftragt. Die GIZ ist in der Rechtsform einer GmbH organisiert, deren alleinige Gesellschafterin die Bundesrepublik ist. Im Innenverhältnis wird die Bundesrepublik durch das Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung und das Bundesministerium der Finanzen vertreten.

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u) Deutsche Bundesbank559 (Sitz Frankfurt). Die Deutsche Bundesbank ist eine bundesunmittelbare juristische Person des öffentlichen Rechts (§ 2 S. 1 Gesetz über die Deutsche Bundesbank (BBankG) vom 22. Oktober 1992)560 und hat die Stellung einer obersten Bundesbehörde (§ 29 Abs. 1 S. 1 BBankG); ihre Hauptverwaltungen und Filialen haben die Stellung von Bundesbehörden (§ 29 Abs. 1 S. 2 BBankG). Die Deutsche Bundesbank wird gerichtlich und außergerichtlich nach § 11 Abs. 1 S. 1 BBankG durch ihren Vorstand vertreten, § 31 Abs. 2 und § 41 Abs. 4 BBankG bleiben unberührt. Von Weisungen der Bundesregierung ist die Bundesbank unabhängig (§ 12 BBankG). Nach § 11 Abs. 4 BBankG können Klagen gegen die Deutsche Bundesbank, die auf den Geschäftsbetrieb einer Hauptverwaltung oder einer Filiale Bezug nehmen, auch beim Gericht des Sitzes der Hauptverwaltung erhoben werden.

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2. Deutsches Reich. Das Deutsche Reich kann – natürlich immer mit Blick auf das Verjährungsrecht – klagen und verklagt werden,561 da es, wie höchstrichterlich mehrfach bestätigt,562 für Vermögensangelegenheiten als fortbestehend angesehen wird (vgl. Art. 134 GG). Zur Vertretung ermächtigt ist hierbei diejenige Behörde, die das übergegangene Vermögen verwaltet.563 Handelt es sich um Vermögen, dessen Verwaltung auf keine Behörde

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555 www.bibb.de. 556 BGBl. 2005 I, 931, zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. August 2015, BGBl. 2015, 1474. 557 www.bmz.de. 558 www.giz.de. 559 www.bundesbank.de. 560 BGBl. 1992 I, 1782, zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. Juli 2013, BGBl. 2013 I, 1981. 561 BGH 30.10.1951 – I ZR 58/51, BGHZ 3, 316 ff. = NJW 1952, 258 f.; BGH 5.4.1952 – I ZR 123/51, BGHZ 5, 352 ff. = NJW 1952, 785 f. 562 BVerfG 7.5.1953 – 1 BvL 104/52, BVerfGE 2, 266 ff. = NJW 1953, 1057 ff.; BVerfG 26.2.1954 – 1 BvR 371/52, BVerfGE 3, 288 ff. = NJW 1954, 465 ff.; BVerfG 17.8.1956 – 1 BvB 2/51, BVerfGE 5, 85 ff. = NJW 1956, 1393 ff. 563 BVerfG 26.2.1954 – 1 BvR 371/52, BVerfGE 3, 288 ff. = NJW 1954, 465 ff.; BGH 20.5.1954 – GSZ 6/53, BGHZ 13, 265 ff. = NJW 1954, 1073 ff.; MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 41.

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Abschnitt 2. Parteien | Vor § 50

übertragen wurde oder sind Ansprüche betroffen, die hiermit in keinem Zusammenhang stehen, ist der Bundesminister der Finanzen vertretungsbefugt, der zumeist durch die Oberfinanzdirektion bzw. deren Präsidenten vertreten wird.564 3. Länder. Gleiches wie für die Vertretung des Bundes gilt auch in den Ländern.565 148 Zwar vertritt generell der Ministerpräsident566 das Land „nach außen“. Hierbei handelt es sich allerdings um eine staatsrechtliche Vertretung, nicht um die Vertretung im (allgemeinen) Rechtsverkehr und bei (allgemeinen) Rechtsstreitigkeiten.567 Unter dem Vorbehalt einer abweichenden Vertretungs-(an-)ordnung, die in unterschiedlicher Gestalt, d.h. als Gesetz, Verwaltungsvorschrift oder Erlass geregelt sein kann, einer entsprechenden Einzelweisung oder speziell geregelter entgegenstehender Befugnisse werden die Länder (im Bereich der unmittelbaren Landesverwaltung) diesbezüglich grundsätzlich durch die jeweils zuständigen Minister (in deren Geschäftsbereichen) vertreten. Sind im Einzelfall mehrere Geschäftsbereiche betroffen, vertritt das jeweils federführende Ministerium das Land. Regelmäßig übertragen die Ministerien ihre Vertretungsbefugnisse den nachgeordneten Behörden und behalten sie sich nur für spezielle Fälle vor. Im Einzelnen stellt sich die Vertretungslage in den Ländern (im Bereich der unmittelbaren Landesverwaltung)568 wie folgt dar.569 a) Baden-Württemberg. In Baden-Württemberg vertritt nach Art. 50 S. 1 der Verfas- 149 sung vom 11. November 1953570 (LVerfBW) der Ministerpräsident das Land nach außen. Innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Politik leitet nach Art. 49 Abs. 1 S. 4 LVerfBW jeder Minister seinen Geschäftsbereich selbständig unter eigener Verantwortung. Im Wesentlichen ist in Baden-Württemberg nur die Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren und förmlichen Verfahren vor den Verwaltungsbehörden geregelt. Weitergehende Regelungen, wie etwa die Vertretung im zivil- oder öffentlich-rechtlichen Bereich außerhalb gerichtlicher und förmlicher Verfahren, bestehen nicht. Nach § 1 Abs. 1 der Anordnung der Landesregierung über die Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren und förmlichen Verfahren vor den Verwaltungsbehörden vom

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564 BGH 12.12.1952 – I ZR 57/52, BGHZ 8, 197 ff. = NJW 1953, 380 f.; BGH 14.12.1955 – IV ZR 6/55, BGHZ 19, 258 ff. = NJW 1956, 343 f.; hierzu auch MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 41; Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 3. 565 Vorbemerkt sei, dass die Landesvertretungsordnungen nicht gelten, wenn Landesbehörden in Untervertretung für den Bund (vor Gericht) auftreten. 566 Berlin: Regierender Bürgermeister; Bremen, Hamburg: Senat; Nordrhein-Westfalen: Landesregierung. 567 Statt vieler und exemplarisch Braun Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 50 Rdn. 1. 568 Auf eine Darstellung des Vertretungsrechts der mittelbaren Landes-/Staatsverwaltung wird vorliegend verzichtet, da hier – wie eingangs bemerkt – das Dilemma der Unübersichtlichkeit der Vertretungsregelungen aufgrund gesetzlicher Vorgaben und typischer Organisationseinheiten, die in der Regel übersichtliche Strukturen und somit einigermaßen klare Vertretungsregeln schaffen, nur ein geringes ist. Auf die einschlägigen landesrechtlichen Bestimmungen (Gemeindeordnungen, Landkreisordnungen etc.) sei verwiesen. 569 Hierzu auch Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 15; MünchKommZPO/Patzina § 18 Rdn. 25 ff.; Vorwerk/Wolf/Toussaint Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 5a.1 ff.; Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 16 ff. 570 GBl. 1953, 173, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. Februar 2011, GBl. 2011, 46.

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Vor § 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

17. Januar 1955571 vertritt grundsätzlich die oberste Landesbehörde, in deren Geschäftsbereich die Angelegenheit fällt, das Land. Diese Vertretungsbefugnis kann nach § 1 Abs. 2 S. 1 der Anordnung auf andere Stellen übertragen werden. Auf dieser Grundlage haben die Ministerien des Landes für ihre Geschäftsbereiche die ihnen im Rahmen der Anordnung zustehende Vertretung in der Bekanntmachung (der Ministerien) über die Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren und förmlichen Verfahren vor den Verwaltungsbehörden vom 28. Februar 2012572 detailliert geregelt. Hierin werden die Vertretungsbefugnisse regelmäßig den jeweils nachgeordneten Behörden überantwortet. In Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit wird das Land grundsätzlich durch die Generalstaatsanwaltschaft vertreten. 150

b) Bayern. Im Freistaat Bayern vertritt nach Art. 47 Abs. 3 der Verfassung vom 8. Dezember 1946573 (LVerfBay) der Ministerpräsident das Land nach außen. Nach Art. 51 Abs. 1 LVerfBay führt jeder Staatsminister innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Politik seinen Geschäftsbereich selbständig und unter eigener Verantwortung. Maßgeblich für die Vertretung des Freistaats Bayern ist die Verordnung über die gerichtliche Vertretung (in der Fassung der Bekanntmachung) vom 4. Oktober 1995574 (VertrV). Der Vollzug dieser VertrV ist ausführlich in der Gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatskanzlei, der Bayerischen Staatsministerien und des Bayerischen Obersten Rechnungshofes vom 22. Juni 2010575 (VollzBekVertrV) geregelt. Hierin werden umfassende Hinweise zur Vertretungszuständigkeit und allgemeine Verfahrenshinweise gegeben. In Streitigkeiten vor den ordentlichen Gerichten wird der Freistaat generell durch das Staatsministerium der Finanzen bzw. die Bezirksfinanzdirektionen (Ansbach, Augsburg, München Regensburg) als allgemeine Vertretungsbehörden vertreten.

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c) Berlin. Der Regierende Bürgermeister vertritt nach Art. 58 Abs. 1 S. 1 der Verfassung vom 23. November 1995576 (LVerfBL) Berlin nach außen. Innerhalb der Richtlinien der Regierungspolitik leitet jedes Mitglied des Senats nach Art. 58 Abs. 5 S. 1 LVerfBL seinen Geschäftsbereich selbständig und in eigener Verantwortung. Die Vertretung Berlins findet im 4. Abschnitt des Gesetzes über die Zuständigkeiten in der Allgemeinen Berliner Verwaltung (in der Fassung) vom 22. Juli 1996577 (AZG) ihre Regelung. Vorbehaltlich anderweitiger Bestimmungen ist jedes Mitglied des Senats nach § 21 Nr. 2 AZG rechtsgeschäftlich für sein Ressort zuständig. Des Weiteren vertreten der Präsident des Abgeordnetenhauses (§ 21 Nr. 1 AZG) und der Präsident des Rechnungshofs (§ 21 Nr. 3 AZG) ihre Behörden rechtsgeschäftlich. Auch in Angelegenheiten, die zur Zuständigkeit einer Sonderverwaltung, zu einer der Hauptverwaltung unterstellten nichtrechtsfähigen Anstalt (§ 21 Nr. 4 AZG) oder zu einem Eigenbetrieb (§ 21 Nr. 5 AZG) gehören, regelt das AZG die Vertretungsbefugnis. Nähere Ausführungen zur Vertretungsbefugnis enthalten darüber hinaus §§ 22–25 AZG.

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571 GBl. 1955, 8, zuletzt geändert durch Anordnung vom 25. September 2001, GBl. 2001, 552. 572 GBl. 2012, 138, zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Dezember 2013, GBl. 2013, 449. 573 GVBl. 1946, 333, in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Dezember 1998, GVBl. 1998, 991, zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. November 2013, GVBl. 2013, 642. 574 GVBl. 1995, 733, zuletzt geändert durch Verordnung vom 20. Februar 2013, GVBl. 2013, 50. 575 FMBl. 2010, 158. 576 GVBl. 1995, 779, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. Februar 2014, GVBl. 2014, 38. 577 GVBl. 1996, 302, ber. 472, zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. November 2013, GVBl. 2013, 633.

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Abschnitt 2. Parteien | Vor § 50

Spezielle Regelungen enthält die Anordnung über die Vertretung des Landes Berlin im Geschäftsbereich der Senatsverwaltung für Justiz und Verbraucherschutz vom 22. Oktober 2012.578 Die Selbstverwaltungseinheiten Berlins (ohne eigene Rechtspersönlichkeit) sind die Bezirke. Organ des Bezirks ist das Bezirksamt, das nach § 36 Abs. 2a Bezirksverwaltungsgesetz (in der Bekanntmachung der Neufassung) vom 10. November 2011579 (BezVG) als Verwaltungsbehörde für die Vertretung des Landes in Bezirksangelegenheiten zuständig ist. d) Brandenburg. Nach Art. 89 S. 2 der Verfassung des Landes Brandenburg vom 152 20. August 1992580 (LVerfBbg) leitet jeder Minister seinen Geschäftsbereich innerhalb der Richtlinien der Regierungspolitik selbständig und unter eigener Verantwortung gegenüber dem Landtag. Der Ministerpräsident vertritt das Land nach außen (Art. 91 Abs. 1 S. 1 LVerfBbg). Diese Befugnis kann er auf ein anderes Mitglied der Landesregierung oder auf nachgeordnete Stellen übertragen (Art. 91 Abs. 1 S. 2 LVerfBbg). Grundsätzlich regelt die Verfassung in Art. 96 Abs. 1 S. 1, dass die Organisation der staatlichen Landesverwaltung und die Regelung der Zuständigkeiten durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes festgelegt werden müssen. Von besonderem Interesse ist hierbei Art. 96 Abs. 1 S. 2 LVerfBbg, wonach Aufgaben, die von nachgeordneten Verwaltungsbehörden zuverlässig und zweckmäßig erfüllt werden können, diesen zuzuweisen sind. Darüber hinaus bestehen detaillierte Vertretungsregelungen für den Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen in der Anordnung über die Vertretung des Landes Brandenburg im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen vom 1. Februar 2006581 (Vertretungsanordnung MdF Bbg). Für den Geschäftsbereich des Ministeriums der Justiz wurde die Anordnung über die Vertretung des Landes Brandenburg im Geschäftsbereich des Ministers der Justiz vom 9. Juni 1992582 (Vertretungsanordnung JM Bbg) erlassen. Allgemein ist auch das Gesetz über die Organisation der Landesverwaltung vom 24. Mai 2004583 (LOG) zu beachten. e) Bremen. Nach Art. 118 Abs. 1 S. 2 der Landesverfassung der Freien Hansestadt 153 Bremen vom 21. Oktober 1947584 (LVerfBE) vertritt der Senat die Freie Hansestadt Bremen nach außen. Die Leitung seiner Geschäfte obliegt seinem Präsidenten (Art. 115 Abs. 2 LVerfBE). Im Übrigen tragen die Mitglieder des Senats (nach einer vom Senat zu beschließenden Geschäftsverteilung) die Verantwortung für die einzelnen Verwaltungsbehörden und Ämter und vertreten innerhalb ihres Geschäftsbereichs die Freie Hansestadt Bremen (Art. 120 S. 2 LVerfBE). Dem entspricht § 6 Abs. 1 S. 2 der Geschäftsordnung des Senats der Freien Hansestadt Bremen vom 30. Juni 2011.585 Die nach § 6 Abs. 1 S. 1 der Geschäftsordnung zu regelnde Ge-

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578 JustV I B 8. 579 GVBl. 2011, 692. 580 GVBl. I/92 (Nr. 18), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. März 2015, GVBl. I Nr. 6. 581 Erlass des Ministeriums der Finanzen (Az. 17-O 1340-03/06) vom 31. Januar 2006, ABl. 2006, 257. 582 Allgemeine Verfügung des Ministers der Justiz vom 9. Juni 1992, JMBl. 1992, 78, zuletzt geändert durch Allgemeine Verfügung vom 8. Juni 2011, JMBl. 2011, 54. 583 GVBl. 2004, I/04 (Nr. 09), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 10. Juli 2014, GVBl. I/14 (Nr. 28). 584 BremGBl. 1947, 251, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 27. Januar 2015, BremGBl. 2015, 23. 585 ABl. 2011, 943.

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Vor § 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

schäftsverteilung im Senat vom 15. Juli 2015586 enthält eine grundlegende Übersicht über die Ressortzuständigkeiten und -zuschnitte des Senats (mit zugeordneten Dienststellen und Gesellschaften, Eigenbetrieben und Sondervermögen). Zur Abgabe von rechtsverbindlichen Erklärungen für die Freie Hansestadt Bremen ist darüber hinaus nach Art. 118 Abs. 1 S. 3 LVerfBE der Präsident des Senats oder sein Stellvertreter (beidesamt Bürgermeister, Art. 114 LVerfBE) ermächtigt. 154

f) Hamburg. Nach Art. 43 S. 1 der Verfassung vom 6. Juni 1952587 (LVerfHH) vertritt der Senat die Freie und Hansestadt Hamburg nach außen. Die Senatsgeschäfte werden vom Ersten Bürgermeister geleitet, der die Richtlinien der Politik bestimmt (Art. 42 Abs. 1 S. 1, 2 LVerfHH). Nach Art. 42 Abs. 2 S. 1 LVerfHH tragen die Mitglieder des Senats nach einer vom Senat zu beschließenden Geschäftsverteilung die Verantwortung für die einzelnen Verwaltungsbehörden und Senatsämter und leiten diese Verwaltungszweige (Art. 55 LVerfHH). Nach Art. 18 Abs. 2 S. 2 LVerfHH vertritt der Präsident der Bürgerschaft die Freie und Hansestadt Hamburg in allen Rechtsgeschäften und Rechtsstreitigkeiten der Bürgerschaft. Nach § 4 Abs. 1 des Gesetzes über Verwaltungsbehörden (in der Fassung) vom 30. Juli 1952588 werden Verwaltungsaufgaben, die der Senat nicht selbst wahrnimmt, von den Fachbehörden und den Bezirksämtern589 selbständig erledigt, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Nach § 6 Abs. 1 dieses Gesetzes ist die Finanzbehörde allgemein bzw. sind die Fachbehörden und Bezirksämter im Rahmen ihres Geschäftsbereichs befugt, die Freie und Hansestadt Hamburg vermögensrechtlich und vor den Gerichten zu vertreten. Von Interesse ist auch die Anordnung über die Befugnis zur Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 19. April 2001.590 Nach Abschnitt V dieser Anordnung bedürfen Erklärungen, durch welche die Freie und Hansestadt Hamburg privatrechtlich verpflichtet werden soll, der schriftlichen Form und sind nur rechtsverbindlich, wenn sie von zwei Personen unterzeichnet werden, die zur Vertretung befugt sind. Vertretungsbefugt sind jeweils für ihren Geschäftsbereich die Senatoren, Staatsräte sowie die von diesen ermächtigten Beamten und Angestellten, wobei die beiden letzteren wiederum Delegationsrechte an die Beauftragten für den Haushalt und/oder deren Vorgesetzte haben.

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g) Hessen. Nach Art. 103 Abs. 1 S. 1 der Verfassung vom 1. Dezember 1946591 (LVerfHE) vertritt der Ministerpräsident das Land Hessen (nach außen). Nach Art. 103 Abs. 1 S. 2 LVerfHE kann er die Vertretungsbefugnis auf den zuständigen Minister oder nachgeordnete Stellen übertragen.592 Nach Art. 102 S. 2 LVerfHE leitet jeder Minister den ihm

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586 ABl. 2015, 752, geändert durch ÄndGO vom 22. September 2015, ABl. 2015, 1180. 587 HmbGVBl. I/52, 100-a, zuletzt geändert durch Gesetz vom 1. Juni 2015, HmbGVBl. 2015, 102. 588 HmbGVBl. I/52, 2000a, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 19. April 2011, HmbGVBl. 2011, 123. 589 Die Bezirksamtsleitung ist im Rahmen der Zuständigkeit des Bezirksamts gesetzliche Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg und Behördenleitung. Die Leitung vertritt das Bezirksamt gegenüber der Öffentlichkeit und den anderen Behörden der Hansestadt (§ 35 Abs. 1 Bezirksverwaltungsgesetz vom 6. Juli 2006, HmbGVBl. 2006, 404, zuletzt geändert am 30. Oktober 2012, HmbGVBl. 2012, 449, 452). 590 Amtl. Anz. 2001, 1433, zuletzt geändert durch Anordnung zur Änderung der Anordnung über die Befugnis zur Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 26. Februar 2013, Amtl. Anz. 2013, 377. 591 GVBl. 1946, 229, zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. April 2011, GVBl. 2011 I, 182. 592 Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen vom 5. November 2012, StAnz. 2012, 1262.

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Abschnitt 2. Parteien | Vor § 50

anvertrauten Geschäftszweig (innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien, Art. 102 S. 1 LVerfHE) selbständig und unter eigener Verantwortung Für die Geschäftsbereiche der einzelnen Ministerien wurden wiederum detaillierte Vertretungsanordnungen erlassen. Verwiesen sei hierbei auf die Anordnungen über die Vertretung des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen vom 28. November 2011,593 des Ministeriums des Innern und für Sport vom 21. Oktober 2009,594 des Ministeriums der Justiz, für Integration und Europa vom 20. März 2012,595 des Ministeriums für Frauen, Arbeit und Sozialordnung vom 13. Juli 1993,596 des Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 20. Februar 2008,597 des Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 20. September 2010,598 des Kultusministeriums vom 6. Dezember 2012599 sowie die Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen und der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 25. Januar 2012.600 Hierin sind die Vertretungsbefugnisse regelmäßig den nachgeordneten Behörden übertragen. h) Mecklenburg-Vorpommern. Nach Art. 47 Abs. 1 S. 1 der Verfassung vom 23. Mai 156 1993601 (LVerfMV) wird das Land Mecklenburg-Vorpommern nach außen durch den Ministerpräsidenten vertreten; nach Art. 47 Abs. 1 S. 2 LVerfMV kann diese Befugnis übertragen werden. Die Übertragung dieser Befugnis (und weitergehender Vertretungsrechte) ist durch die Verwaltungsvorschrift des Ministerpräsidenten vom 17. Dezember 2012602 erfolgt. Hierin sind Regelungen über die rechtsgeschäftliche Vertretung (§ 1 Verwaltungsvorschrift), die Vertretung in Rechtsstreitigkeiten (§ 2 Verwaltungsvorschrift), in Vergabeangelegenheiten (§ 3 Verwaltungsvorschrift) sowie die Drittschuldnervertretung (§ 4 Verwaltungsvorschrift) getroffen. Die rechtsgeschäftliche Vertretung und die Vertretung in Rechtsstreitigkeiten ist grundsätzlich den zuständigen Fachministern überlassen, die ihren jeweiligen Geschäftsbereich innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Regierungspolitik selbstständig und in eigener Verantwortung leiten und die ihnen übertragenen Vertretungsbefugnisse unter bestimmten Voraussetzungen den nachgeordneten Behörden übertragen können. Verwiesen sei hierzu auf die Vertretung des Landes Mecklenburg-Vorpommern und seiner Behörden im Geschäftsbereich des Justizministeriums (Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums vom 14. Januar 2003),603 des Innenministeriums (Verwaltungsvorschrift des Innenministeriums vom 7. März 2011),604 des Ministeriums für Arbeit, Gleichstellung und Soziales (Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Arbeit, Gleichstellung und Soziales vom 30. April 2012),605 des Ministeriums für Energie, Infrastruktur und Landesentwicklung (Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Energie, Infrastruktur und

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593 StAnz. 2011, 1555. 594 StAnz. 2009, 2650, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndAO vom 22. Dezember 2011, StAnz. 2012, 138. 595 StAnz. 2012, 411. 596 StAnz. 1993, 1914, ber. 2453. 597 StAnz. 2008, 644. 598 StAnz. 2010, 2326. 599 StAnz. 2013, 22. 600 StAnz. 2012, 213. 601 GVOBl. 1993, 372, zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juni 2011, GVOBl. 2011, 375. 602 AmtsBl. 2013, 3. 603 AmtsBl. 2003, 54, ber. 143, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 21. September 2005, AmtsBl. 2005, 1090. 604 AmtsBl. 2011, 218, ber. 259. 605 AmtsBl. 2012, 430.

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Vor § 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Landesentwicklung vom 6. Dezember 2012),606 und des Finanzministeriums (Verwaltungsvorschrift des Finanzministeriums vom 12. März 2013).607 Hingewiesen sei schließlich auch auf die Vertretung des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur in Rechtsstreitigkeiten durch die Staatlichen Schulämter (Erlass des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 28. Januar 2000)608 sowie die Übertragung der Vertretungsbefugnis in Insolvenzverfahren für den Geschäftsbereich des Ministeriums für Landwirtschaft, Umwelt und Verbraucherschutz (Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Landwirtschaft, Umwelt und Verbraucherschutz vom 8. Oktober 2013).609 157

i) Niedersachsen. Nach Art. 35 Abs. 1 der Verfassung vom 19. Mai 1993610 (LVerfNds) vertritt der Ministerpräsident das Land Niedersachsen nach außen. Innerhalb der von ihm bestimmten Richtlinien der Regierungspolitik leitet jedes Mitglied der Landesregierung seinen Geschäftsbereich nach Art. 37 Abs. 1 S. 2 LVerfNds selbständig und unter eigener Verantwortung. Weitere Grundlage für die Vertretung ist der Gemeinsame Runderlass der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien vom 12. Juli 2012611 (Gem. RdErl.) über die Vertretung des Landes Niedersachsen. Grundsätzlich obliegt jedem Ministerium in den Angelegenheiten seines Ressorts die Vertretung des Landes (Art. 37 Abs. 1 S. 2 LVerfNds, II. Gem. RdErl.). Die Vertretung durch nachgeordnete Behörden außerhalb der gerichtlichen Verfahren ist in III. Gem. RdErl. geregelt. Die Vertretung in gerichtlichen Verfahren findet sich in IV.–VIII., IX. Gem. RdErl. Unberührt hiervon bleibt die Vertretung des Landes durch den Präsidenten des Landtags in Angelegenheiten der Landtagsverwaltung, durch den Präsidenten des Staatsgerichtshofs in Verwaltungsangelegenheiten des Gerichtshofs, durch den Präsidenten des Landesrechnungshofs in dessen Verwaltungsangelegenheiten und durch den Landesbeauftragten für den Datenschutz in Angelegenheiten nach § 21 Abs. 3 NdsDSG.

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j) Nordrhein-Westfalen. Nach Art. 57 S. 1 der Verfassung vom 28. Juni 1950612 (LVerfNRW) vertritt die Landesregierung das Land Nordrhein-Westfalen nach außen; nach Art. 57 S. 2 LVerfNRW kann die Landesregierung diese Befugnis auf den Ministerpräsidenten, auf ein anderes Mitglied der Landesregierung oder auf nachgeordnete Stellen übertragen. Eine solche Übertragung auf den Ministerpräsidenten ist durch Bekanntmachung vom 8. Februar 1960613 erfolgt. Im Übrigen leitet jeder Minister sein Ressort innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Politik selbständig und unter eigener Verantwortung (Art. 55 Abs. 1, 2 LVerfNRW). Im Vertretungserlass vom 1. Juli 2011614 (Gem. RdErl.) haben die Ministerien (abgesehen von den Ressorts Justiz und Finanzen) auf Grundlage ihrer jeweiligen Ressortkompetenz (Art. 55 Abs. 2 LVerfNRW) festgelegt, welche nachgeordneten Behörden und

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606 AmtsBl. 2012, 845. 607 AmtsBl. 2013, 206. 608 AmtsBl. 2000, 666. 609 AmtsBl. 2013, 700. 610 NdsGVBl. 1993, 107, zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juni 2011, NdsGVBl. 2011, 210. 611 NdsMBl. Nr. 26/2012, 578. 612 GVBl. 1950, 127, zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Oktober 2011, GVBl. 2011, 499. 613 GVBl. 1960, 13. 614 MBl. 2011, 246, geändert durch RdErl. vom 2. Februar 2012, MBl. 2012, 60, vom 22. November 2012, MBl. 2012, 723, und vom 19. Dezember 2013, MBl. 2013, 590.

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Abschnitt 2. Parteien | Vor § 50

Einrichtungen im allgemeinen Rechtsverkehr vertretungsbefugt sind. Geregelt ist für jeden Geschäftsbereich die Vertretung in gerichtlichen Verfahren (Abschnitt 2 Gem. RdErl.) und in sonstigen Fällen (Abschnitt 3 Gem. RdErl.). Darüber hinaus finden sich im Erlass Regelungen zum Verfahren (Abschnitt 4 Gem. RdErl.). Schließlich sind die (eigenen) Vertretungsregelungen des Landes Nordrhein-Westfalen in den Geschäftsbereichen des Finanzministeriums vom 9. Mai 2012615 und des Justizministeriums vom 27. Juli 2011616 zu beachten. k) Rheinland-Pfalz. Der Ministerpräsident vertritt das Land Rheinland-Pfalz nach 159 Art. 101 S. 1 der Verfassung vom 18. Mai 1947617 (LVerfRP) nach außen und bestimmt nach Art. 104 S. 1 LVerfRP die Richtlinien der Politik. Innerhalb dieser Richtlinien leitet jeder Minister sein Ressort selbständig und unter eigener Verantwortung (Art. 104 S. 2 LVerfRP). Unter Bezug auf Art. 104 S. 2 LVerfRP wurden Vertretungsordnungen über die Zuständigkeit zur Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren erlassen im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen vom 18. November 1988618 (Vertretungsordnung Finanzen), im Geschäftsbereich des Ministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom 22. August 1997 619 (Vertretungsordnung Justiz und Verbraucherschutz), im Geschäftsbereich des Ministeriums für Arbeit, Soziales und Gesundheit vom 12. März 1997620 (Vertretungsordnung Arbeit, Soziales und Gesundheit), im Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern, für Sport und Infrastruktur vom 7. August 1991621 (Vertretungsordnung Inneres, Sport und Infrastruktur), im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wirtschaft, Klimaschutz, Energie und Landesplanung vom 14. Oktober 2007622 (Vertretungsordnung Wirtschaft, Klimaschutz, Energie und Landesplanung) und im Geschäftsbereich des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Ernährung, Weinbau und Forsten vom 7. August 1997623 (Vertretungsordnung Umwelt, Landwirtschaft, Ernährung, Weinbau und Forsten). In diesen Vertretungsordnungen ist wiederum detailliert die Vertretungsbefugnis der nachgeordneten Behörden geregelt. l) Saarland. Nach Art. 95 Abs. 1 der Verfassung vom 15. Dezember 1947624 (LVerfSL) 160 vertritt der Ministerpräsident das Saarland nach außen. Nach Art. 91 Abs. 2 LVerfSL leitet innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Politik jeder Minister seinen Geschäftsbereich selbständig. In den Angelegenheiten des Landtags, des Rechnungshofs und des Verfassungsgerichtshofs wird das Land nach § 2 des Gesetzes über die Vertretung des Saarlandes vom 15. November 1960625 (VertretungsG) durch den jeweiligen Präsidenten vertreten. Im Üb-

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615 MBl. 2012, 451. 616 JMBl. 2011, 231, in der Fassung vom 18. Juni 2013, JMBl. 2013, 148. 617 VOBl. 1947, 209, zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Mai 2015, GVBl. 2015, 35. 618 GVBl. 1988, 293, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Oktober 1999, GVBl. 1999, 325. 619 GVBl. 1997, 331, zuletzt geändert durch Verordnung vom 20. Juli 2013, GVBl. 2013, 280. 620 GVBl. 1997, 121, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Oktober 2012, GVBl. 2012, 341. 621 GVBl. 1991, 334, zuletzt geändert durch Verordnung vom 20. Juli 2013, GVBl. 2013, 280. 622 GVBl. 2007, 233, geändert durch Verordnung vom 20. Juli 2013, GVBl. 2013, 280, zuletzt geändert durch Verordnung vom 30. August 2013, GVBl. 2013, 370. 623 GVBl. 1997, 322, zuletzt geändert durch Verordnung vom 20. Juli 2013, GVBl. 2013, 280. 624 Amtsbl. 1947, 1077, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Mai 2013, Amtsbl. I/2013, 178. 625 Amtsbl. 1960, 920, zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Januar 1994, Amtsbl. 1994, 509.

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Vor § 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

rigen vertritt der jeweils zuständige Minister das Land im Rahmen seines Geschäftsbereichs (§ 1 Abs. 1 S. 1 VertretungsG). Nach § 4 Abs. 1 VertretungsG kann der Minister seine Vertretungsbefugnis allgemein, für bestimmte Gruppen von Angelegenheiten oder im Einzelfall auf Beamte oder nachgeordnete Behörden übertragen. Dies ist erfolgt durch den Erlass über die Vertretung des Saarlandes im Geschäftsbereich des Ministeriums für Umwelt, Energie und Verkehr vom 25. Mai 2011,626 durch den Erlass betreffend die Vertretung des Saarlandes im Geschäftsbereich des Ministeriums für Finanzen und Bundesangelegenheiten für den Aufgabenbereich der Finanzämter in Rechtsstreitigkeiten vor den ordentlichen Gerichten vom 31. Juli 2003,627 durch die Allgemeine Verfügung des Ministers der Justiz über die Vertretung des Saarlandes im Bereich der Justizverwaltung vom 24. Juli 1992628 und durch den Gemeinsamen Erlass über die Vertretung des Saarlandes bei Pfändung und Abtretung von Bezügen der Angehörigen des Öffentlichen Dienstes vom 21. Dezember 1978.629 161

m) Sachsen. Nach Art. 65 Abs. 1 der Verfassung vom 27. Mai 1992630 (LVerfSA) vertritt der Ministerpräsident den Freistaat Sachsen nach außen. Er bestimmt die Richtlinien der Politik (Art. 63 Abs. 1 LVerfSA); innerhalb dieser Richtlinien leitet jeder Staatsminister seinen Geschäftsbereich unter eigener Verantwortung (Art. 63 Abs. 2 LVerfSA). Nach der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung, der Sächsischen Staatskanzlei, des Sächsischen Staatsministeriums des Innern, des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen, des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und für Europa, des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus, des Sächsischen Staatsministeriums für Wissenschaft und Kunst, des Sächsischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr, des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Verbraucherschutz und des Sächsischen Staatsministeriums für Umwelt und Landwirtschaft über die Vertretung des Freistaates Sachsen in gerichtlichen Verfahren vom 30. März 2009631 (VertrVO) wird der Freistaat Sachsen in gerichtlichen Verfahren durch diejenige oberste Landesbehörde vertreten, zu deren Geschäftsbereich die Angelegenheit gehört, sofern nichts anderes bestimmt ist (§ 1 Abs. 1 VertrVO). Die Befugnis zur Vertretung in gerichtlichen Verfahren erstreckt sich auch auf die Durchführung der Zwangsvollstreckung aus gerichtlichen Vollstreckungstiteln (§ 1 Abs. 3 VertrVO). In den Verfahren vor den ordentlichen Gerichten und den Arbeitsgerichten wird der Freistaat Sachsen nach § 3 Abs. 1 VertrVO grundsätzlich vom Landesamt für Steuern und Finanzen,632 in speziell geregelten Ausnahmefällen durch die Landesdirektion Sachsen vertreten (§ 3 Abs. 4 VertrVO).

162

n) Sachsen-Anhalt. Nach Art. 69 Abs. 1 S. 1 der Verfassung vom 16. Juli 1992633 (LVerfLSA) vertritt der Ministerpräsident das Land nach außen; diese Befugnis kann übertragen werden (Art. 69 Abs. 1 S. 2 LVerfLSA). Nach Art. 68 Abs. 1 LVerfLSA bestimmt der Ministerpräsident die Richtlinien der Regierungspolitik, nach Art. 68 Abs. 2 LVerfLSA

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626 Amtsbl. 2011, 898. 627 Amtsbl. 2003, 2298. 628 Amtsbl. 1992, 841. 629 Amtsbl. 1978, 33. 630 GVBl. 1992, 243, zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. Juli 2013, GVBl. 2013, 502. 631 GVBl. 2009, 161, in der Neufassung vom 10. April 2013, GVBl. 2013, 240. 632 Vgl. hierzu die Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen zur Zuständigkeit des Landesamtes für Finanzen im Rahmen der Prozessvertretung nach der Vertretungsverordnung vom 17. Juni 2008, SächsABl. 2008, 1063. 633 GVBl. 1992, 600, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Dezember 2014, GVBl. 2014, 494.

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Abschnitt 2. Parteien | Vor § 50

leitet jeder Minister seinen Geschäftsbereich innerhalb dieser Richtlinien selbständig und in eigener Verantwortung. Weitere Grundlage für die Vertretung ist der Gemeinsame Runderlass der Staatskanzlei und der Ministerien vom 9. April 2013634 (Gem. RdErl.) über die Vertretung des Landes Sachsen-Anhalt. Grundsätzlich obliegt jedem Ministerium in den Angelegenheiten seines Geschäftsbereichs die Vertretung des Landes (Art. 68 Abs. 2 LVerfLSA, Teil 1, Kap. 1 Gem. RdErl.). Die Vertretung durch nachgeordnete Behörden außerhalb der gerichtlichen Verfahren ist in Teil 1, Kap. 3 Gem. RdErl. geregelt. Die Vertretung in gerichtlichen Verfahren findet sich in Teil 1, Kap. 4, Abschnitte 1–4 Gem. RdErl. o) Schleswig-Holstein. Nach Art. 30 Abs. 1 S. 1 der Verfassung in der Fassung vom 163 2. Dezember 2014635 (LVerfSH) vertritt der Ministerpräsident das Land Schleswig-Holstein, soweit die Gesetze nichts anderes bestimmen. Nach Art. 30 Abs. 1 S. 2 LVerfSH kann diese Befugnis übertragen werden. Die Landesminister leiten und verantworten ihren Geschäftsbereich innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Regierungspolitik selbständig (Art. 29 Abs. 2 LVerfSH). Von Bedeutung ist der Erlass des Ministerpräsidenten vom 20. Juli 2010636 (VertrErl) zur Vertretung des Landes Schleswig-Holstein, der seine Grundlage in Art. 30 Abs. 1 LVerfSH findet. Hiernach wird das Land in Rechtsstreitigkeiten grundsätzlich durch den zuständigen Fachminister vertreten (I. (1) VertrErl). Der zuständige Fachminister kann innerhalb des Geschäftsbereichs die Vertretungsbefugnis sowohl allgemein als auch im Einzelfall auf nachgeordnete Behörden übertragen (I. (3) VertrErl). Hierzu bestehen der Erlass des Innenministeriums über die Vertretung des Landes Schleswig-Holstein bei gerichtlichen Rechtsstreitigkeiten im Geschäftsbereich des Innenministeriums vom 13. November 2013,637 der Erlass des Finanzministeriums über die Vertretung des Landes Schleswig-Holstein im Geschäftsbereich des Finanzministeriums vom 30. Juni 2011,638 der Erlass des Ministeriums für Arbeit, Soziales und Gesundheit im Geschäftsbereich des Ministeriums für Arbeit, Soziales und Gesundheit vom 9. Dezember 2011,639 der Erlass des Ministeriums für Energiewende, Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume im Geschäftsbereich des Ministeriums für Energiewende, Landwirtschaft, Umwelt und ländliche Räume vom 7. Dezember 2012640 und die Allgemeine Verfügung des Ministeriums für Justiz, Kultur und Europa über die Vertretung des Landes Schleswig-Holstein für den Geschäftsbereich der Landesjustizverwaltung.641 Unbeschadet hiervon wird das Land in Angelegenheiten, die zur Zuständigkeit der Verwaltung des Landtags gehören, durch den Landtagspräsidenten (oder die von ihm beauftragten Beschäftigten) vertreten (I. (2) VertrErl). Die Drittschuldnervertretung ist in II. VertrErl geregelt. p) Thüringen. Der Ministerpräsident vertritt nach Art. 77 Abs. 1 S. 1 der Verfassung 164 vom 25. Oktober 1993642 (LVerfTH) den Freistaat Thüringen nach außen. Diese Vertre-

_____ 634 635 636 637 638 639 640 641 642

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MBl. 2013, 204. GVOBl. 2014, 344, ber. 2015, 41. ABl. 2010, 526. ABl. 2013, 985. ABl. 2011, 436. ABl. 2011, 978. ABl. 2012, 1403, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 6. Mai 2013, ABl. 2013, 294. ABl. 2013, 756. GVBl. 1993, 625, zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. Oktober 2004, GVBl. 2004, 745.

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§ 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

tungsbefugnis kann nach Art. 77 Abs. 1 S. 2 LVerfTH übertragen werden. Nach Art. 76 Abs. 1 S. 2 LVerfTH leiten und verantworten die Minister ihren Geschäftsbereich innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Regierungspolitik selbständig. Auf der Grundlage von Art. 77 Abs. 1 S. 2 LVerfTH wurde die Anordnung des Ministerpräsidenten über die Vertretung des Freistaats Thüringen vom 18. Dezember 1990643 (VertrAnO) erlassen. Hiernach wurde grundsätzlich den Ministern die Vertretungsbefugnis für ihren jeweiligen Geschäftsbereich überantwortet (Nr.1 VertrAnO), wobei die Minister ihre Befugnis sowohl allgemein für bestimmte Gruppen von Angelegenheiten als auch im Einzelfall auf nachgeordnete Behörden oder Beamte übertragen können (Nr. 2 VertrAnO). Hierzu sei vorliegend verwiesen auf die Allgemeine Anordnung des Finanzministeriums über die Vertretung des Freistaats Thüringen in verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Zuständigkeitsbereich der Oberfinanzdirektion Erfurt (Zentrale Gehaltsstelle) vom 25. September 1996,644 die Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums über die Vertretung des Freistaats Thüringen im Geschäftsbereich des Justizministeriums vom 25. August 2004,645 die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Bau, Landesentwicklung und Verkehr über die Vertretung des Freistaats Thüringen im Geschäftsbereich des Ministeriums für Bau, Landesentwicklung und Verkehr vom 21. Juni 2010,646 die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Landwirtschaft, Forsten, Umwelt und Naturschutz über die Vertretung des Freistaats Thüringen im Geschäftsbereich des Ministers für Landwirtschaft, Forsten, Umwelt und Naturschutz vom 15. Dezember 2010647 und die Anordnung des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur über die Vertretung des Freistaats Thüringen vor den Gerichten sowie den Abschluss von Vergleichen in Angelegenheiten der Hochschulen und der Kultureinrichtungen im Geschäftsbereich des Thüringer Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 9. Februar 2011.648 Im Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist grundsätzlich der Generalstaatsanwalt vertretungsbefugt.

§ 50 Parteifähigkeit § 50 Wax/Schulze (1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. (2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

I.

Übersicht Überblick ____ 1 1. Begriff der Parteifähigkeit ____ 1 2. Funktion der Parteifähigkeit im Zweiparteiensystem ____ 2 3. Abgrenzung Parteifähigkeit und Rechtsfähigkeit ____ 3

_____ 643 644 645 646 647 648

4.

II.

Konkretisierung und Berichtigung unzulänglicher Parteibezeichnungen ____ 5 5. Änderungen und Beendigung der Parteistellung ____ 9 Parteifähigkeit aufgrund von Rechtsfähigkeit ____ 11

VOBl. 1990, 15. GVBl. 1996/16, 245. StAnz. 2005/15, 735, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 30. Mai 2012, JMBl. 2012, 36. StAnz. 2010/30, 1065. StAnz. 2011/02, 42. StAnz. 2011/18, 659.

Wax/Schulze

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Abschnitt 2. Parteien | § 50

Natürliche Personen ____ 12 Juristische Personen des Privatrechts ____ 14 a) Personenverbandsformen ____ 14 b) Juristische Personen in der Entstehung ____ 17 c) Juristische Personen nach ihrer Beendigung ____ 20 3. Juristische Personen des öffentlichen Rechts ____ 22 4. Rechtsfähige Personengesellschaften ____ 23 a) Handelsgesellschaften oHG, KG und PartGG ____ 24 b) GbR-Außengesellschaft ____ 25 Parteifähigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins ____ 28 Andere parteifähige Gebilde ____ 29 1. WEG ____ 29 1. 2.

III. IV.

2. Partenreederei ____ 30 3. Politische Parteien ____ 31 4. Gewerkschaften ____ 32 V. Nicht parteifähige Gebilde ____ 33 1. Stille Gesellschaft ____ 33 2. Zweigniederlassung ____ 34 3. Einzelkaufmännische Firma ____ 35 4. Bruchteilsgemeinschaft ____ 36 5. Insolvenzmasse ____ 37 6. Gütergemeinschaft, Erbengemeinschaft und Nachlass ____ 38 7. Sonstiges ____ 40 VI. Parteifähigkeit von Ausländern ____ 41 1. Natürliche Personen ____ 41 2. Juristische Personen und andere Rechtsgebilde ____ 44 VII. Rechtsfolgen fehlender Parteifähigkeit ____ 46 1. Prozessurteil ____ 47 2. Rechtswirkungen ____ 49

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Schrifttum Abel/Eitzert Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, DZWIR 2001, 353; Ahmann Der Finanzgerichtsprozess einer im Handelsregister gelöschten GmbH, GmbHR 1987, 439; Backhaus Der nicht eingetragene Verein im Rechtsverkehr (2001); Ballon Zur Parteifähigkeit von politischen Personenvereinigungen in Österreich, JBl. 1990, 2; Beuthien Was hat die „rechtsfähige Personengesellschaft“ Neues gebracht?, NZG 2011, 481; Beys Neue Wege zur Bestimmung der Rechts- und Parteifähigkeit, FS R. Schütze (1999) 117; Bokelmann Der Prozess gegen eine im Handelsregister gelöschte GmbH, NJW 1977, 1130; Bork Die als vermögenslos gelöschte GmbH im Prozess, JZ 1991, 841; ders. Insolvenzfähigkeit der Bruchteilsgemeinschaft?, ZIP 2001, 545; Brenner Die Herausbildung des Parteibegriffs in der Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und Bundesverwaltungsgerichts, in: Fischer/Pauly (Hrsg.), Höchstrichterliche Rechtsprechung in der frühen Bundesrepublik (2015), S. 195; Costede Zur Parteilehre im Zivilprozessrecht, in: Münch (Hrsg.), Prozessrecht und materielles Recht. Liber Amicorum für Wolfram Henckel aus Anlass seines 90. Geburtstages, S. 33; Derleder Die Aufgabe der monistischen Struktur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch Verleihung der Rechtsfähigkeit, BB 2001, 2485; Dolde Die Beteiligungsfähigkeit im Verwaltungsprozess, FS Menger (1985) 423; Dunkel Der Begriff und die Arten der Beteiligten im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren (1979); Fenn Zur aktiven Parteifähigkeit von gewerkschaftlichen Bezirksverbänden im Zivilpozess, ZZP 1973, 177; R. Fischer Die Personenhandelsgesellschaft im Prozeß, FS Hedemann (1985), 75; U. Fischer Der BGH schafft eine neue Partei (wenn auch nur nach § 50 I ZPO) – den Betriebsrat, NZA 2014, 343; Furtak Die Parteifähigkeit in Zivilverfahren mit Auslandsberührung (1993); Gesmann-Nuissl Die Rechts- und Parteifähigkeit sowie Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem Urteil des BGH, II ZR 331/00, WM 2001, 973; Goette Parteifähigkeit der Gesamthand als Gruppe und akzessorische Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden, DStR 2001, 315; Habersack Die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR und der akzessorischen Gesellschafterhaftung durch den BGH, BB 2001, 447; Hadding Zur Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit der (Außen)Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie zur Haftung ihrer Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten, ZGR 2001, 712; Häfliger Die Parteifähigkeit im Zivilprozess (1987); Heil Parteifähigkeit der GbR – der Durchbruch der Gruppenlehre?, NZG 2001, 300; Henkel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, 1961; Hess Grundfragen und Entwicklungen der Parteifähigkeit, ZZP 2004, 267; Huber Die Parteifähigkeit der Personalgesellschaft des Handelsrechts und ihr Wegfall während des Prozesses, ZZP 1969, 224; ders. Grundwissen – Zivilprozessrecht: Partei- und Prozessfähigkeit, JuS 2010, 11; Hüffer Die Gesamthandsgesellschaft in Prozess, Zwangsvollstreckung und Konkurs, FS Stimpel (1985) 165; Jacoby Das private Amt (2007); Jauernig Zur Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, NJW 2001, 2231; Jung Zur Partei- und Grundbuchunfähigkeit nicht-rechtsfähiger Vereine, NJW 1986, 157; Kainz Die Parteifähig75

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§ 50 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

keit regionaler Untergliederungen politischer Parteien im Zivilprozess, NJW 1985, 2616; Kellermann Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit, Haftung, FS H. Wiedemann (2003) 1069; Kempfler Nicht rechtsfähige Vereine aktiv parteifähig?, NZG 2002, 411; Kießling/Markgraf Gesellschaften als Parteien im Zivilprozess, JuS 2010, 312; Körnich Das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren in Betriebsverfassungssachen (1978); Kreutz Die actio pro socio im Recht der BGB-Gesellschaft, FS Hadding (2004) 513; Kunz Die Vorgesellschaft im Prozess und in der Zwangsvollstreckung (1992); Leipold Erbrechtliche Aspekte der künstlichen Befruchtung und der künstlichen Verlängerung des Lebens, FS Kralik (1986) 467; ders. Einige Bemerkungen zur Rechts- und Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft und des nicht eingetragenen Vereins, FS Canaris (2007), Band 2, 221; Laux Die Antrags- und Beteiligungsbefugnis im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren (1985); Lindacher Die Scheinhandelsgesellschaft im Prozess und in der Zwangsvollstreckung, ZZP 96 (1983), 486; de Lousanoff Partei- und Prozessfähigkeit der unechten und fehlgeschlagenen Vor-GmbH, NZG 2008, 490; Metzing Rechtsfolgen des Erlöschens einer in Deutschland tätigen Limited, EWS 2017, 92; Musielak Die Beweislastregelung bei Zweifeln an der Prozessfähigkeit, NJW 1997, 1736; Oberhammer Die OHG im Zivilprozess (1998); Pagenstecher Werden Partei- und Prozessfähigkeit eines Ausländers nach seinem Personalstatut oder nach den Sachnormen der lex fori beurteilt?, ZZP 1951, 249; Prütting Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Methodenproblem, FS H. Wiedemann (2003) 1177; Rechberger Mangel der Parteiexistenz, Mangel der Parteifähigkeit und mangelhafte Parteibezeichnung, FS Fasching (1988) 385; Reichert Die BGB-Gesellschaft im Zivilprozess (1988); Reuter Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit, AcP 2007, 673; Roth Der Beteiligtenbegriff in § 7 FamFG, in: Dammann/ Grunsky/Pfeiffer (Hrsg.), GS für M. Wolf, 2011, 503; Saenger Die im Handelsregister gelöschte GmbH im Prozess, GmbHR 1994, 300; Schemmann Parteifähigkeit im Zivilprozess – Situative Parteifähigkeit, Parteifähigkeits- und Existenzmängel (2001); K. Schmidt Die Partei- und Grundbuchunfähigkeit nichtrechtsfähiger Vereine – Oder: Die aufhaltsame Karriere des nicht eingetragenen Vereins, NJW 1984, 2249; ders. Macht das Kartellverbot Gemeinschaftsunternehmen für Zivilprozesse inexistent?, WuM 1988, 5; ders. Die BGBAußengesellschaft: rechts- und parteifähig, NJW 2001, 993; Schulz Die Parteifähigkeit der nicht rechtsfähigen Vereine, NJW 1990, 1893; ders. Die Parteifähigkeit nicht rechtsfähiger Vereine im Zivilprozess (1992); Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005); Stieper Die nicht existente Partei im Passivprozess, ZZP 2008, 351; Stoltenberg Rechtsfähigkeit nichtrechtsfähiger Vereine, MDR 1989, 494; Ulmer Die höchstrichterlich „enträtselte“ Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ZIP 2001, 585; Wagner Grundprobleme der Parteifähigkeit, ZZP 2004, 305; Wagner/Timm Der Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen, IPrax 2008, 81; Wapler Nicht-rechtsfähige Vereine als Kläger im Zivilprozess, NJW 1961, 439; Weimann/Terheggen Die Klage gegen die nicht existente Partei, NJW 2003, 1298; Weller Handels- und Gesellschaftsrecht, in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss – die richtlinienkonforme Auslegung des BGB und anderer Gesetze – Erläuterungen der wichtigsten EG-Verordnungen (2005), S. 769; Wertenbruch Die Parteifähigkeit der GbR – die Änderungen für die Gerichts- und Vollstreckungspraxis, NJW 2002, 324.

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I. Überblick 1

1. Begriff der Parteifähigkeit. Parteifähigkeit ist die Fähigkeit, im eigenen Namen zu klagen und verklagt zu werden und damit aktiv oder passiv Subjekt eines gerichtlichen Verfahrens zu sein. Das Klagesubjekt kann Haupt- oder Nebenpartei sein; entsprechend der Verfahrensart also als Kläger, Beklagter, Nebenintervenient, Antragsteller, Antragsgegner, Gläubiger oder Schuldner auftreten. Ungeachtet der jeweiligen Rolle muss die Parteifähigkeit vorliegen. Diese Subjekteigenschaft wird angeknüpft an die Rechtsfähigkeit des materiellen Rechts (Abs. 1) bzw. an die Aktiv- und Passivlegitimation nichtrechtsfähiger Personenvereinigungen (Abs. 2). Es besteht damit grundsätzlich ein Gleichlauf von Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit.1 Die Parteifähigkeit wird dagegen nicht materiell-rechtlich über die Behauptung des Klägers bestimmt, er sei Subjekt des streitigen Rechtsverhältnisses

_____ 1

BGH BeckRS 2016, 114505 = MDR 2017, 541; BGHZ 122, 342, 345.

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(sog. materieller Parteibegriff).2 Vielmehr kommt es heute nach allgemeiner Auffassung nur auf die formale Parteirolle an (sog. formeller Parteibegriff). Partei ist danach der, der vor Gericht Rechtsschutz sucht bzw. der, gegen den Rechtsschutz begehrt wird.3 Der materielle Parteibegriff gilt nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG hingegen in der freiwilligen Gerichtsbarkeit.4 Nur der formelle Parteibegriff vermag auch die sog. Prozessstandschaft, d.h. die prozessuale Befugnis, fremde Rechte in eigenem Namen geltend zu machen, begrifflich einzuschließen. Damit verbunden ist die dafür gesondert ausgewiesene Prozessführungsbefugnis. Jedoch ist immer dort, wo das Gesetz eine Rechtsfolge an die Parteistellung knüpft zu prüfen, ob nicht ausnahmsweise doch auf materiell-rechtliche Beziehungen zwischen Streitgegenstand und Rechtssubjekt zurückzugreifen ist.5 Die Parteifähigkeit steht neben der Prozessfähigkeit (§ 51) und der Prozessführungsbefugnis (siehe näher Erl. zu § 51). Sie ist wie diese eine personenbezogene Sachurteilsvoraussetzung. Die §§ 50 ff. gelten – außer in den ZPO-Verfahrensarten – im WEG- und im Insolvenzverfahren, in arbeitsrechtlichen Verfahren, gemäß § 113 Abs. 1 und 5 FamFG in der freiwilligen Gerichtsbarkeit (beachte aber §§ 8 f. FamFG für sonst nicht parteifähige Behörden)6 sowie im Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit.7 Durch Verweisung in § 222 Abs. 3 BauGB gelten die §§ 50 ff. ferner auch in Baulandsachen.8 2. Funktion der Parteifähigkeit im Zweiparteiensystem. Die Parteifähigkeit ist 2 Prozessvoraussetzung für die gerichtliche Sachprüfung und (Prozesshandlungs-)Voraussetzung für vorgenommene Prozesshandlungen. Das über die Parteifähigkeit beschriebene Parteienverhältnis tritt neben das (streitige) materielle Rechtsverhältnis der Parteien und begründet ein öffentlich-rechtliches Prozessrechtsverhältnis.9 An zahlreichen Stellen nimmt das Verfahrensrecht auf die Parteieneigenschaft Bezug: Gerichtsstand, Rechtshängigkeit, Befangenheit, Streitgenossenschaft, Streitverkündung, Streithilfe, Prozesskosten, Prozesskostenhilfe, Verfahrensunterbrechung, Beweisverfahren (Wissensverwertung bei der Zeugen- oder Parteivernehmung, das Recht zur Zeugnisverweigerung) sowie Fragen der Urteilswirkungen (Rechtskraft und Vollstreckbarkeit).10 Die genaue Erfassung der Parteien ist für das reibungslose Funktionieren des Zivilprozesses darüber hinaus von einer hohen praktischen Bedeutung, um nutzlose Prozesse zu verhindern. Der deutsche Zivilprozess baut auf dem Zweiparteiensystem auf.11 Ein Prozess mit sich selbst („In-sich-Prozess“) ist ausgeschlossen.12 Die Zustimmung aller Beteiligten

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2 So noch die h.M. bis ins frühe 20. Jahrhundert, vgl. Jauernig/Hess § 18 Rdn. 11. Die Trennung von materiellem und formellem Parteibegriff entspricht Windscheids Trennung von actio und Anspruch; Wagner ZZP 2004, 305 (306 ff.); näher Costede Zur Parteilehre im Zivilprozessrecht, Liber Amicorum für Wolfram Henckel, S. 33 ff. 3 BGH NJW 1983, 1433; MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 5; Jauernig/Hess § 18 Rdn. 4. 4 Jauernig/Hess § 18 Rdn. 12; näher auch zum formell Beteiligten nach § 7 Abs. 1 FamFG, Roth, Der Beteiligtenbegriff in § 7 FamFG, in: GS Wolf, S. 503 (506 f.). 5 MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 5 ff. 6 OK/Hübsch § 50 Rdn. 34; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 32, Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 1. 7 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 3. 8 OLG Brandenburg BeckRS 2016, 18134, Rdn. 37. 9 Adolphsen § 7 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Vorbem § 50 Rdn. 1. 10 MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 1. 11 Costede Zur Parteilehre im Zivilprozessrecht, Liber Amicorum für Wolfram Henckel, S. 33 (34). 12 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 15; MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 4 ff.; zu möglichen Ausnahmen: Jauernig/Hess § 19 Rdn. 7.

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ändert daran nichts. Der Prozess endet deshalb ipso iure, wenn eine Partei Alleinerbe der anderen wird oder die Parteipositionen sonst zusammenfallen.13 Eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO ist in diesem Fall nicht zulässig.14 Bei weiteren Beteiligten (etwa einer Streitgenossenschaft) entstehen jeweils binäre Prozessrechtsverhältnisse (s. Erl. § 59 Rdn. 9). Ausnahmen kraft gesetzlicher Anordnung gelten in den Fällen der §§ 245 ff. und 250 f. AktG.15 3. Abgrenzung Parteifähigkeit und Rechtsfähigkeit. Der Rechtsinhaber soll den Prozess führen. Rechtsfähigkeit macht parteifähig (Abs. 1). Daher lässt sich die Parteifähigkeit als prozessuale Seite der Rechtsfähigkeit verstehen.16 Alle rechtsfähigen Personen sind mithin auch parteifähig (Gleichlauf)17. Darüber hinaus können aber auch lediglich teil- oder nicht (voll-)rechtsfähige Gebilde die Parteifähigkeit erlangen (wie nach Abs. 2 der nicht rechtsfähige Verein). Die Parteifähigkeit lässt also keinen zwingenden Rückschluss auf die Rechtsfähigkeit zu.18 Das in den Absätzen 1 und 2 angelegte Regel-Ausnahme-Verhältnis geht von der 4 Rechtsfähigkeit als Grundlage für die Zuerkennung der Parteifähigkeit aus. Das wird nach heute ganz herrschender Meinung nicht mehr im streng dogmatischen Sinne verstanden. Maßgeblich ist vielmehr die prozessuale Anerkennung eines Rechtsgebildes als parteifähig. Damit kann einer bestimmten rechtlich anerkannten Personifikation die Parteifähigkeit zuerkannt werden. Notwendige Mindestvoraussetzungen für diese Personifikation sind eine Handlungsorganisation, die äußere Erkennbarkeit als selbständige Einheit zu handeln und ein gewisses Haftungssubstrat zur Gewährleistung der Zwangsvollstreckung.19 3

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4. Konkretisierung und Berichtigung unzulänglicher Parteibezeichnungen. Über die Parteistellung entscheidet der Kläger durch seinen Klageantrag (§ 253 Abs. 2 Nr. 1) oder Mahnantrag (§ 690 Abs. 1 S. 1 Nr. 1).20 Auf die Frage, an wen eine Zustellung erfolgte, kommt es nicht an. Der falsche Zustellungsadressat wird nicht Partei.21 Er hat als Scheinpartei aber (ohne Anwaltszwang)22 die Möglichkeit, seine Nichtparteieigenschaft geltend zu machen,23 insbesondere Antrag auf Verurteilung des Klägers zur Kostenerstattung zu stellen.24 Der in der Klage Bezeichnete wird in diesem Falle aber ebenso

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13 BGH NJW-RR 2011, 487, 488; BGH NJW-RR 1999, 1152; OLG Zweibrücken FamRZ 1995, 100; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 16. 14 BGH NJW-RR 2011, 487, 488; OK/Hübsch § 50 Rdn. 1. BGH NJW-RR 1999, 1152 weist auf die verbleibende Möglichkeit einer Kostenentscheidung entsprechend § 97 Abs. 1 ZPO hin; ebenso Musielak/ Voit/Weth § 50 Rdn. 5; insoweit ablehnend MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 5. 15 Adolphsen § 7 Rdn. 17. 16 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 43 I 1; der BGH sieht im Prozessrecht einen Gleichlauf von Rechts- und Parteifähigkeit, BGH NJW 1993, 2307, 2308. 17 BGH BeckRS 2016, 114505 Rdn. 28 = MDR 2017, 541; BGHZ 122, 342, 345. 18 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 1. 19 BGH BeckRS 2016, 114505 Rdn. 31 ff. = MDR 2017, 541 (verneint für einen kommunalen Eigenbetrieb); Hess ZZP 2004, 267, 277 ff.; MünchKomm/Lindacher § 50 Rdn. 5; vgl. Stein/Jonas/Jacoby 23. Aufl., Vor § 50 Rdn. 10. 20 OK/Hübsch § 50 Rdn. 4. 21 BGH NJW-RR 2008, 582 Rdn. 12; BGH NJW-RR 1995, 764, 765; BGH, NJW 1994, 3232, 3233; OLG Brandenburg NJW-RR 1996, 1214; OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 216, 217; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann Grdz § 50 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 50 Rdn. 8; Adolphsen ZPO § 7 Rdn. 3. 22 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 10. 23 Insoweit ist er dann Partei, Stein/Jonas/Jacoby 23. Aufl., Vor § 50 Rdn. 17. 24 BGH NJW-RR 2008, 582 Rdn. 18; OK/Hübsch § 50 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Vorbem § 50 Rdn. 5; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 6.

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wenig Beklagter, da es an der Zustellung an ihn fehlt.25 Die Lage ändert sich, wenn der Kläger darauf besteht, den Prozess gegen den tatsächlichen Zustellungsempfänger zu führen: Dann ist lediglich das Rubrum nach § 319 zu berichtigen.26 Der Klageantrag ist als Prozesserklärung analog § 133 BGB nach dem objektivierten 6 Sinn (also für Gericht und Gegenpartei) anhand des gesamten Inhalts der Klageschrift einschließlich Anlagen zum Zeitpunkt der Zustellung auszulegen.27 Bei ungenauen Bezeichnungen besteht ein Klarstellungs- und Präzisierungsbedarf (Künstlernamen, Kurznamen, umgangssprachliche Bezeichnungen, beschreibende Sachbezeichnungen). Durch Auslegung ist zu ermitteln, welche Partei damit wirklich gemeint ist. Entsprechend ist das Rubrum zu berichtigen.28 Rechtlich fehlerhafte Bezeichnungen bedürfen der Richtigstellung. So etwa die Verwendung einer Filialbezeichnung, die Bezeichnung der Behörde (Finanzamt) statt des öffentlichen Rechtsträges29 (Fiskus30), einer GmbH, die zwischenzeitlich in eine KG umgewandelt wurde,31 einer oHG, die zwischenzeitlich aufgelöst wurde, statt die einzelnen Gesellschafter der Liquidationsgesellschaft.32 Soweit objektiv erkennbar ist, wer als Partei gemeint ist, erfolgt nach richterlichem Hinweis die Berichtigung. Ist auch nach Auslegung nicht bestimmbar, wer Partei sein soll (etwa Klage gegen „unbekannt“ oder an „den es angeht“), so ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen.33 Von der zu berichtigenden Falschbezeichnung einer Partei ist die Bezeichnung einer 7 anderen als der materiell-rechtlich betroffenen Partei abzugrenzen. Die materiellrechtlich falsche Partei wird Partei,34 so dass ein Parteiwechsel oder Klagerücknahme erfolgen muss, soll die Klage nicht als unbegründet abgewiesen werden.35 Wird die falsche Partei verklagt, etwa bei Geltendmachung von Vertragsansprüchen gegen die Muttergesellschaft, obwohl die Tochtergesellschaft Vertragspartnerin wurde, so kann – soweit keine Treuwidrigkeit im Raum steht36 – nur ein Parteiwechsel vor der Klagabweisung bewahren. Ist bereits die Entscheidung über die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts von der Passivlegitimation des Beklagten abhängig, etwa im Falle einer Gerichtsstandsvereinbarung, führt die Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen dazu, dass die streitigen Tatsachen hinsichtlich der Passivlegitimation erst in der Begründetheit beweisbedürftig sind.37 Allerdings kann auch in diesen Fällen eine bloße Namens-

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25 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 10; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 6. 26 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 10. 27 BGH NJW-RR 2013, 394 Rdn. 13 m.w.N.; BGH NJW-RR 2008, 582 Rdn. 7; BGH NJW-RR 2004, 501; BGH NJW 2003, 1043; BGH NJW 1987, 1946, 1947; BGH NJW 1952, 545; BAG NJW 2007, 2877 Rdn. 12; vergleichbar hinsichtlich der Prozessfähigkeit bei der Klage gegen eine Genossenschaft mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden als gesetzlichen Vertreter statt deren Vorstandes BGH NJW-RR 2017, 812 Rdn. 18. OK/Hübsch § 50 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacoby, Vor § 50 Rdn. 13; Wieczorek/Schütze/Assmann § 253 Rdn. 46; Schellhammer Rdn. 1170. 28 BAG NJW 2007, 2877 Rdn. 12. 29 Desgleichen die Bezeichnung einer kommunalen Einrichtung anstelle der Gemeinde, OLG Jena MDR 1997, 1030; Zöller/Vollkommer § 50 Rdn. 13 und 25. 30 OLG Königsberg OLGRspr. 23 (1911) 90; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 13. 31 OLG Köln ZIP 2004, 238, 239 f. 32 RGZ 127, 98; AG Hagen NJW-RR 1995, 486. 33 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 6. 34 BGH NJW-RR 2008, 582 Rdn. 7; BGH NJW 1987, 1946, 1947. 35 BGH NJW 2011, 1453; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 8. 36 BGH NJW 1987, 1946, 1947; BGH NJW-RR 1990, 417, 419; OK/Hübsch § 50 Rdn. 5. 37 OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 114754; BGH NJW 2010, 873 Rdn. 14; BGH, NJW-RR 2010, 1554 m. Anm. Baumert LMK 2010, 308040.

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verwechslung gegeben sein, die eine Berichtigung eröffnet;38 nicht möglich ist hingegen eine Anfechtung wegen Irrtums.39 Bei konkreten Zweifeln an der Identität der tatsächlich auftretenden Person mit 8 der wahren Partei hat das Gericht jederzeit jene von Amts wegen – auch im Anwaltsprozess – zu prüfen.40 Die wahre Partei kann jedoch die Prozessführung als Ganze genehmigen, so sie nicht unbeachtlich sein soll.41 5. Änderungen und Beendigung der Parteistellung. Ändert sich die Parteistellung im Laufe des Rechtsstreits, etwa weil eine Partei neu in den Rechtsstreit eintritt (Parteibeitritt, Parteiwechsel) oder den Rechtsstreit übernimmt (§§ 265 ff., 239 ff.), so erlangt die neue Partei die Parteistellung. Eine nachträgliche Zustellung an die neue Partei genügt nicht. 10 Die Parteifähigkeit einer natürlichen Person endet mit dem Tod, mit der Entlassung aus dem Rechtsstreit oder im Falle eines Parteiwechsels (s. unten Rdn. 51). Bei juristischen Personen endet die Parteifähigkeit mit der Vollbeendigung (s. unten Rdn. 20). Der Wegfall einer ursprünglich bestehenden Parteifähigkeit ist bei juristischen Personen allerdings nur zu überprüfen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen. Insoweit trägt die Partei, die den Wegfall ihrer Parteifähigkeit behauptet, die Darlegungslast (s.a. Rdn. 46).42 9

II. Parteifähigkeit aufgrund von Rechtsfähigkeit 11

Jede rechtsfähige Person ist parteifähig. Damit sind natürliche Personen und alle juristischen Personen nach Abs. 1 parteifähig.

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1. Natürliche Personen. Alle Menschen sind parteifähig, weil sie rechtsfähig sind. Die Rechtsfähigkeit wird durch das BGB definiert. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vollendung der Geburt (§ 1 BGB) bis zum Eintritt des Todes (rechtlicher Todeszeitpunkt). 12a Die Leibesfrucht (Nasciturus) ist nach § 1 BGB nicht rechtsfähig. Eine pränatale Teilrechtsfähigkeit kommt ihr für den Fall ihrer Lebendgeburt und bis zu diesem Zeitpunkt zu. Das folgt aus den Rechten, die vorgeburtlich bereits entstehen können (§§ 844 Abs. 2 S. 2, 1923 Abs. 2, 2108 BGB).43 Entsprechend besteht eine auflösend bedingte Parteifähigkeit.44 Die Rechte werden vom gesetzlichen Vertreter (Eltern, § 1912 Abs. 2 BGB, Pfleger, § 1912 Abs. 1 BGB, Jugendamt, § 1712 Abs. 1 BGB) geltend gemacht.45 Ist bereits künftigen, noch nicht gezeugten Kindern (den nondum concepti) eine Rechtsposition rechtsgeschäftlich zuerkannt (vgl. §§ 331 Abs. 2, 2101 Abs. 1, 2106 Abs. 2, 2162, 2178 BGB), liegt auch für sie die Parteifähigkeit vor. Partei ist dann der nondum conceptus.46 Die Vertretung liegt bei dem nach § 1913 S. 2 zu bestellenden Pfleger.

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38 BGH NJW-RR 2008, 582 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacoby 23. Aufl., Vor § 50 Rdn. 15. 39 Schellhammer Rdn. 1171. 40 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 11; a.A. OLG Nürnberg OLGZ 1987, 482, 485; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 9. 41 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 11. 42 BGH NJW 2004, 2523, 2524. 43 BGH NJW 1972, 1126; OLG Schleswig, NJW 2000, 1271, 1272 im Zusammenhang mit der Vaterschaftsfeststellung. 44 OK/Hübsch § 50 Rdn. 9; OLG Schleswig, NJW 2000, 1271, 1272 spricht von beschränkter Parteifähigkeit. 45 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 50 Rdn. 4; OK/Hübsch § 50 Rdn. 9. 46 Avenarius, Zur Rechtsstellung des nondum conceptus, JR 1994, 267, 270 (fingierte Rechtspersönlichkeit); so bereits RGZ 65, 277, 281; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 50 Rdn. 4; Beck OGK-BGB/Behme § 1 Rn. 26-29.

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Der Verschollene behält die Rechts- und damit die Parteifähigkeit.47 Seine Todeser- 13 klärung beruht auf einer gesetzlichen, widerleglichen Vermutung (§ 9 VerschG). Für die Feststellung des Todeszeitpunkts kommt es auf die Eintragung im Totenschein und den daran anknüpfenden Todesschein an.48 2. Juristische Personen des Privatrechts a) Personenverbandsformen. Parteifähig sind alle Personenverbandsformen, die 14 rechtsfähig sind.49 Das ist der eingetragene Idealverein ab dem Zeitpunkt der Eintragung (§§ 21, 55 BGB), der Wirtschaftsverein mit Verleihung der Rechtsfähigkeit (§ 22 BGB), die Stiftung ab ihrer Genehmigung (§ 80 BGB), die AG (§ 1 AktG), die KGaA (§ 278 AktG), die GmbH (§ 13 GmbHG) auch als RA-GmbH nach §§ 59c–59m BRAO,50 die Genossenschaft (§ 17 GenG) und der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (§ 15 VAG). Auch selbständige Untergliederungen von Großvereinen in der Rechtsform des e.V. 15 (sog. Zweigvereine) sind kraft ihrer Rechtsform rechts- und parteifähig. Organisationseinheiten unterhalb der Schwelle des rechtsfähigen Vereins (oftmals Abteilungen genannt) sind dann parteifähig, wenn es sich bei ihnen um selbständige, nichtrechtsfähige Vereine handelt. Sie besitzen nach Abs. 2 die aktive und die passive Parteifähigkeit. Voraussetzung ist aber, dass sie körperschaftlich verfasst sind, einen eigenen Namen haben, vom Wechsel ihrer Mitglieder unabhängig sind und Aufgaben unabhängig von dem Hauptverein eigenständig übernehmen.51 Nur unter dieser Maßgabe ist eine Gleichstellung mit den geborenen nichtrechtsfähigen Vereinen gerechtfertigt (zum „geborenen nichtrechtsfähigen Verein“ s. näher Rdn. 28). Merkmale für die Selbständigkeit trotz Unterordnung in den Großverein ist ein eigenständig bestellter Vorstand (als Geschäftsführungsorgan), eine eigene Mitgliederversammlung, eine Wahrnehmung von Aufgaben im Interesse ihrer Mitglieder, die nicht identisch ist mit denen des Großvereins, sowie ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Selbständigkeit.52 Nicht erforderlich ist eine eigene Satzung der Abteilung, sofern die eigenen Aufgaben in der Satzung des Großvereins ausgewiesen sind.53 Die Organe juristischer Personen (Vorstand, Aufsichtsrat usf.) sind hingegen nach 16 zutreffender Ansicht nicht parteifähig. Eine relative Parteifähigkeit54 scheidet schon deshalb aus, weil vollstreckungsfähiges Haftungssubstrat (s. Rdn. 4) bei jenen von vornherein nicht existiert.55 Die Haftung im Außenrechtsverhältnis, insbesondere hinsichtlich der Kosten, der juristischen Person zuzuweisen, wie dies für den Insolvenzverwalter nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zulasten des betreuten Vermögens geschieht, dürfte ohne eine entsprechende gesetzliche Klarstellung zu weit gehen.56

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47 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 50 Rdn. 4. 48 Siehe Leipold FS Kralik (1986) 467, 478. 49 Vgl. die detaillierte Auflistung bei Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 50 Rdn. 7. 50 OK/Hübsch § 50 Rdn. 20. 51 BGH NJW 2008, 69 Rdn. 50; BGHZ 90, 331, 332; 73, 275, 277 f.; BGH LM ZPO § 50 Nr. 25; OLG Karlsruhe NZG 2012, 1314, 1315; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 27; Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 23; Zöller/Vollkommer § 50 Rdn. 22, der die Bezeichnung für unerheblich hält; so auch Palandt/Ellenberger Vor § 21 Rdn. 14. 52 BGH NJW 2008, 69 Rdn. 52 f. 53 BGHZ 90, 331, 333; Stein/Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 23; Zöller/Vollkommer § 50 Rdn. 22; a.A. LG Bonn NJW 1976, 810 f. 54 Hierfür MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 8; Stein/Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 33 f.; wohl auch Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 17. 55 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 19. 56 So aber Stein/Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 35.

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Macht ein aus einer natürlichen Person bestehendes Organ, ein Organmitglied oder ein besonderer Vertreter eigene Organisationsrechte geltend, so ist Partei die jeweilige natürliche Person.57 b) Die juristische Person in der Entstehung. Im Gründungsstadium, d.h. von der Errichtung (Abschluss eines wirksamen Gesellschaftsvertrages) bis zur Erlangung der Rechtsfähigkeit durch Registereintragung, besteht bereits eine sog. Vorgesellschaft (Gründungsgesellschaft). Ist diese rechtsgeschäftlich aufgetreten oder sonst (etwa wegen der gewählten Firmierung) Gegenstand eines Streits, wird ihr die Parteifähigkeit zuerkannt. Gibt die Vorgesellschaft ihre Eintragungsabsicht zu einem späteren Zeitpunkt auf, bleibt die werbend tätige Gesellschaft als oHG oder GbR parteifähig.58 Die sog. Vor-AG und die Vor-GmbH führen den klarstellenden Zusatz „in Gründung“ und sind mit der späteren zur Rechtsfähigkeit gelangten juristischen Person inhaltlich weitestgehend identisch. Die Vorgesellschaft in Gründung vereinigt dabei alle Elemente für einen selbständigen Rechtsträger (Name, Sitz, Vermögen und Organisationsstruktur) und ist Trägerin von Rechten und Pflichten. Vorgesellschaft und Gesellschaft bilden ein inhaltliches Kontinuum. Daraus folgt auch ihre uneingeschränkte Parteifähigkeit. Sie ist, da die gesellschaftsrechtlichen Regeln noch keine Anwendung auf sie finden, als BGBGesellschaft aktiv- und passiv parteifähig.59 Auf eine Gesamthandslösung60 und die damit verbundene Diskussion über eine (parteifähige) Gesamtpartei oder (notwendige) Streitgenossenschaft der Gründungsgesellschafter61 muss also nicht ausgewichen werden. Diese Grundsätze gelten entsprechend für den Verein in Gründung. Dabei handelt es 18 sich um einen nichtrechtsfähigen Verein im Sinne des § 54 BGB, der nach Abs. 2 aktiv62 und passiv parteifähig ist. Zu übertragen ist dies ferner auf die Stiftung in Gründung, für die Abs. 2 analog gilt.63 Gesellschaften, deren Gründungsakt fehlerhaft war, die aber gleichwohl am Ge19 schäftsverkehr teilgenommen haben („fehlerhafte Gesellschaften“), werden ebenso als wirksam und damit als parteifähig behandelt. Das gilt jedoch dann grundsätzlich nicht, wenn die Gründung unter Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zu Stande gekommen ist. Das Verbotsgesetz entscheidet über die Reichweite der Nichtigkeit (§ 134 a.E. BGB). Das Verbotsgesetz führt dann zur Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages.64 Diese fehlerhafte Gesellschaft ist nicht parteifähig. 17

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c) Juristische Personen nach ihrer Beendigung. Für das Ende der Parteifähigkeit ist zwischen der Beendigung der Gesellschaft als werbender Rechtsträger (z.B. durch Auflösung nach § 60 GmbHG, § 262 Abs. 1 AktG mit anschließender Liquidation, § 74 GmbHG, § 273 AktG) und der Löschung der vollständig abgewickelten Gesellschaft im Handelsregister (§ 394 FamFG) (Vollbeendigung) zu unterscheiden. Erst mit der Vollbe-

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57 BGH NJW-RR 2015, 992 Rdn. 14; OLG Köln BeckRS 2017, 106344 Rdn. 113. 58 BGH NJW 2008, 2441 Rdn. 6 m. Anm. de Lousanoff NZG 2008, 490; BGH NJW 2003, 429, 430; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 17; Stein/Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 23a; a.A. OLG Köln NJW-RR 1998, 1047. 59 Für Vor-GmbH bereits BGH NJW 1998, 1079, 1080 sowie BGH NJW 2008, 2441 Rdn. 6; für Vor-AG: BGHZ 169, 270, 272; OK/Hübsch § 50 Rdn. 12; MünchKomm/Lindacher § 50 Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 17; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 17; Zöller/Vollkommer § 50 Rdn. 19. 60 Vgl. hierzu Stoltenberg MDR 1989, 494, 498. 61 MünchKomm/Lindacher § 50 Rdn. 21 und 24. 62 Der frühere Streit um die aktive Parteifähigkeit ist mit der gesetzlichen Klarstellung überholt. 63 LG Heidelberg NJW-RR 1991, 969. 64 Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 17.

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endigung der juristischen Person entfällt auch deren Parteifähigkeit.65 Die nach der sog. Lehre vom Doppeltatbestand notwendige Vollbeendigung gilt auch für ausländische Gesellschaften.66 Ist die juristische Person vermögenslos, genügen Auflösung und Löschung. Eine Vollbeendigung liegt erst vor, wenn das gesamte Vermögen verteilt, die Löschung im Handelsregister erfolgt ist und auch keine sonstigen Abwicklungsbedarfe mehr bestehen. Im Aktivprozess der Liquidationsgesellschaft besteht die Parteifähigkeit fort, weil diese sich eines Anspruchs berühmt.67 Hierzu genügt die Geltendmachung von Prozesskostenansprüchen.68 Aber auch die Parteifähigkeit der beklagten juristischen Person bleibt nach Ansicht des BAG bis zum Ende des anhängigen Prozesses unabhängig davon bestehen, ob der Kläger Ansprüche der Liquidationsgesellschaft behauptet.69 Der Abwicklungsbedarf genügt. Nach Auffassung des BGH ist dagegen die substantiierte Behauptung verwertbaren Vermögens notwendig, wobei wertlose Aktiva und nicht werthaltige Forderungen nicht genügen.70 Das abstrakte Interesse des Gläubigers, mittels eines Titels doch noch Zugriffsmasse zu finden, ist nicht schutzwürdig.71 Ein möglicher Kostenerstattungsanspruch der Beklagten im Falle Ihres Obsiegens kann bei einer Vollbeendigung im laufenden Prozess aber ausreichen.72 Die Auflösung wie auch die Nichtigkeit einer juristischen Person führen nicht zum 21 Wegfall der Rechtsfähigkeit. Vielmehr wandelt sich die juristische Person in eine Liquidationsgesellschaft mit dem Zusatz i.L. um (vgl. §§ 71 Abs. 5, 77 Abs. 1 GmbHG) und ist voll rechts- und damit auch parteifähig.73 Eine aus dem englischen Handelsregister gelöschte Limited verliert dagegen nach dem Companies Act 2006 ihre Rechts- und Prozessfähigkeit vollständig. Im Rahmen eines in Deutschland anhängigen Prozesses entsteht für noch vorhandenes im Inland belegenes Vermögen eine Restgesellschaft unter Beibehaltng der Identität als Limited.74 Ist kein inländisches Vermögen vorhanden, so erlischt auch die Partei- und Prozessfähigkeit. Sofern eine Wiedereintragung der Gesellschaft betrieben wird oder betrieben werden kann, wird der Rechtsstreit in entsprechender Anwendung der §§ 239, 241 ZPO unterbrochen.75 Wird sie nach englischem Recht

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65 BGH BeckRS 2017, 101570 Rdn. 13, 18; BGH NJW 2015, 2424; BGH NJW-RR 2011, 115 Rdn. 21 f.; BGH NJW 2008, 2441 Rdn. 6; BGH NJW 1996, 2035; BGH NJW 1995, 196; OLG München BeckRS 2017, 115732 Rdn. 20; OK/Hübsch § 50 Rdn. 13; Schellhammer Rdn. 1179 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 3 (Fiktion des Fortbestandes als Nachgesellschaft). 66 Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 18. 67 BGH NJW 2003, 2231, 2232; BGH NJW-RR 1986, 394; OLG München BeckRS 2017, 115732 Rdn. 20; Musielak/Voit//Weth § 50 Rdn. 18. 68 OLG Koblenz NZG 2016, 750 Rdn. 3. 69 BAG NJW 1982, 1831 (für Fälle, in denen ein schutzwertes Interesse auch dann besteht, wenn davon ausgegangen wird, dass die Gesellschaft vermögenslos ist); Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 18; Saenger/ Bendtsen § 50 Rdn. 18. 70 BGH NJW 2015, 2424 Rn. 19; BGH NJW-RR 2011, 115, Rdn. 22; BGH BeckRS 2013, 19429 Rdn. 2; BGH NJW-RR 1991, 660; anders noch BGH NJW 1968, 297, 298 (die bloße Behauptung des Klägers, dass die Gesellschaft noch irgendwelche Ansprüche habe, genüge); OK/Hübsch § 50 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 50 Rdn. 4a. 71 BGH NJW 2015, 2424 Rn. 19. 72 BGH NJW 2004, 2523, 2524 (Aktiengesellschaft nach New Yorker Recht); BGH NJW-RR 1991, 660; BGH NJW-RR 1986, 394; OLG München BeckRS 2017, 115732 Rdn. 20; OK/Hübsch § 50 Rdn. 14. Die Gesellschaft ist auch im Kostenfestsetzungsverfahren parteifähig, BGH NJW 2008, 528 Rdn. 11; BGH NJW-RR 2004, 1505, 1506. 73 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 43 III 2; Staudinger/Behrens § 2100 BGB Rdn. 77. 74 OLG Brandenburg BeckRS 2016, 16599 (vergleichbar den Fällen nach einer ausländischen Konfiskation). 75 BGH BeckRS 2017, 101570 Rdn. 25 f.

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wieder eingetragen, leben nach dem Gesellschaftsstatut76 ihre Rechts- und Geschäftsfähigkeit wieder auf.77 22

3. Juristische Personen des öffentlichen Rechts. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind die Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Kreise, Gemeinden),78 wobei es grundsätzlich nicht auf die Behörde, sondern auf die juristische Person ankommt. In Ausnahmefällen wird auch der Behörde die Parteifähigkeit zuerkannt.79 Parteifähig sind ferner alle sonstigen rechtsfähigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts (etwa die Bundesagentur für Arbeit, die ARGE nach § 44 b SGB II, der Sozialversicherungsträger, kommunale Versorgungskassen, Religionsgemeinschaften gem. Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 5 WRV,80 ferner nachgeordnete Einheiten wie das Bistum oder Domkirchen,81 Synagogengemeinden,82 die Industrie- und Handelskammern, Innungen des Handwerks, Stadt- und Kreissparkassen, die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, das Bundesamt zur Regelung offener Vermögensfragen, die Universitäten, nicht aber die rechtlich nicht verselbstständigten Fakultäten oder Universitätskliniken.83 Nicht rechtsfähig sind hingegen die Landesrundfunkanstalten; sie bilden lediglich eine Verwaltungsgemeinschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit.84 Ebenfalls keine Parteifähigkeit hat ein kommunaler Eigenbetrieb.85

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4. Rechtsfähige Personengesellschaften. Trotz ihrer fehlenden Rechtspersönlichkeit sind die Personenhandelsgesellschaften oHG und KG sowie die Außen-GbR und die Partnerschaftsgesellschaften rechtsfähig und daher aktiv wie passiv parteifähig. Die dahinter liegende Grundsatzfrage, ob Gesamthandsgesellschaften über das Modell der Gesamtpartei verselbständigt oder ihre Gesellschafter als notwendige Streitgenossen aufzufassen sind, wird zugunsten der ersteren Auffassung beantwortet.86

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a) Handelsgesellschaften oHG, KG und PartGG. OHG und KG sind keine juristischen Personen. Dennoch können sie unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verpflich-

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76 Die Rechtsfähigkeit von EU-ausländischen Gesellschaften richtet sich nach dem Recht ihres Gründungssitzes. Im Falle des (harten Brexit) wäre dagegen das Recht am tatsächlichen Verwaltungssitz maßgeblich; zu den Folgen s. Lehmann/Zetsche, Die Auswirkungen des Brexit auf das Zivil- und Wirtschaftsrecht, JZ 2017, 62, 66 f. 77 BGH BeckRS 2017, 101570 Rdn. 14 (ohne Rückwirkung für die Partei- und Prozessfähigkeit); s. Metzing, Rechtsfolgen des Erlöschens einer in Deutschland tätigen Limited, EWS 2017, 92, 94 ff. 78 Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 3. 79 Die Baubehörde in Baulandsachen Zöller/Vollkommer § 50 Rdn. 13 und 25; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 50 Rdn. 10; MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 8 unter besonderem Verweis auf § 222 Abs. 1 S. 2 BauGB. 80 Beys weist in Heiderhoff ZZP 2004, 375 (376) auf die allgemeine Rechtsfähigkeit der katholischen Kirche kraft Völkergewohnheitsrecht hin (vgl. EGMR, Slg. 1997 – VIII, 2857 – Canea Catholic Church ./. Griechenland). 81 BGH NJW 1994, 245; OLG Köln NJW 1995, 3319. 82 BVerwG NJW 1998, 253 (zum Rechtsstatus eine Synagogengemeinde auf dem Gebiet der ehemaligen DDR, die die bereits vor dem Inkrafttreten der Weimarer Reichsverfassung Körperschaften des öffentlichen Rechts war). Inzwischen haben auch die „Zeugen Jehovas“ die Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verliehen bekommen, vgl. BVerwG NJW 2006, 3156. Für deren Parteifähigkeit OK/Hübsch § 50 Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 20; a.A. OLG Köln NJW 1998, 235; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 19. 83 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 50 Rdn. 7; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 19. 84 BGH GRUR 2015, 1228 (Tagesschau-App) mit zust. Anm. Wimmer/Nawrath ZUM 2016, 126 und Anm. Gounalakis LMK 2015, 374236. 85 BGH BeckRS 2016, 114505 Rz. 33 = MDR 2017, 541 (Vergaberechtsstreit). 86 MünchKomm/Lindacher § 50 Rdn. 24.

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tungen übernehmen. Entsprechend können sie auch klagen und verklagt werden, was die §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB ausdrücklich erwähnen.87 Kraft Verweisung des § 493 Abs. 3 HGB und des § 7 Abs. 2 PartGG gilt dies auch für die Reederei und die Partnerschaft; ebenso für die EWIV nach § 1 EWIV-Ausführungsgesetz.88 Da das Vermögen der Gesellschafter vom gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen der oHG getrennt ist, wird die oHG als Partei angesehen.89 Daher kann der Gesellschafter im Prozess der oHG auch deren Streithelfer sein. Der vertretungsberechtigte Gesellschafter ist Partei (s. § 455 Abs. 1) während der nicht Vertretungsberechtigte Zeuge ist. In der Zwangsvollstreckung sind § 124 Abs. 2 und § 129 Abs. 4 HGB zu beachten. Ferner ist § 736 anwendbar. Ein Gesellschafterwechsel während des Prozesses und auch die Auflösung der Gesellschaft bleiben unerheblich.90 Etwas anderes gilt für die Vertretung, etwa wenn die Liquidatoren oder der Insolvenzverwalter an die Stelle der bisherigen Gesellschafter treten (§ 146 HGB). Erlischt die oHG/KG (Vollbeendigung) auf Beklagtenseite, so kann der Kläger den Rechtsstreit durch Parteiänderung (§ 263) gegen einen oder gegen alle Gesellschafter fortsetzen.91 Tritt die Vollbeendigung auf Klägerseite ein, so führen die einzelnen Gesellschafter die Klage mit Leistung an sie als Gesamtgläubiger und damit als notwendige Streitgenossen fort.92 b) GbR-Außengesellschaft. Der BGH93 hat der GbR, die nach außen am Geschäfts- 25 verkehr teilnimmt (GbR-Außengesellschaft) die Rechtsfähigkeit und damit die aktive und die passive Parteifähigkeit unter dem überwiegenden Beifall der Literatur94 zuerkannt. Die Verfassungs-,95 Arbeits-96 und Finanzgerichtsbarkeit97 hat sich dem angeschlossen. Damit sind Forderungen der GbR auch zwingend von der GbR und nicht von den Gesellschaftern als Streitgenossen einzuklagen.98 Geschieht dies gleichwohl, bedarf es jedoch lediglich der Rubrumsberichtigung.99 Partei ist nur die Gesellschaft (entsprechend § 124 Abs. 1 HGB). Daraus folgt auch, dass im Falle eines Gesellschafterwechsels kein Parteiwechsel stattfindet. Darüber hinaus können Gesellschafter und Gesellschaft gegeneinander prozessieren. Mit einem gegen die Gesellschaft gerichteten Urteil kann in das jeweilige Gesellschaftervermögen vollstreckt werden (§ 129 Abs. 4 HGB analog).100 Die Parteifähigkeit entfällt bei nichtigem Gesellschaftsvertrag, etwa wegen Verstoßes gegen

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87 H.M. BGHZ 64, 155 f.; BGHZ 62, 131; BGHZ 34, 297; Huber ZZP 1969, 236 ff.; Hüffer FS Stimpel (1985) 165, 166 f.; a.A. Henckel Parteilehre, S. 177 f., 183, Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 14. 88 OK/Hübsch § 50 Rdn. 19. 89 BGHZ 62, 131 (133); OLG Brandenburg NJW-RR 1996, 1214. 90 BGH NJW 1995, 196 (Auflösung einer KG); Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 22. 91 BGH NJW 1982, 238. 92 Zöller/Vollkommer § 50 Rdn. 17. 93 BGH NJW 2001, 1056; BGH NJW 2002, 1707; BGH NJW 2003, 1043; BGH NJW 2003, 1446 ebenso nach BGH NJW 2009, 594 auch „Grundbuchfähigkeit“, nunmehr § 47 Abs. 2 GBO. 94 Zustimmend: Goette DStR 2001, 315; Hadding ZGR 2001, 712; K. Schmidt NJW 2001, 993; P. Ulmer ZIP 2001, 585; kritisch: Derleder BB 2001, 2485; Heil NZG 2001, 300 ff.; Prütting FS Wiedemann (2003) 1177 ff. 95 BVerfG NJW 2002, 3533. 96 BAG NJW 2005, 1004, 1005. 97 BFH NJW 2004, 2773. 98 BGH NJW-RR 2006, 42; BGH NJW 2001, 1056, 1058. Die Gesellschaft wird somit materiellrechtlich von der Geschäftsführung im Prozess vertreten: Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 16; Beuthien NZG 2011, 481, 482 f.; Jacoby Das private Amt, S. 61, 85; Wagner ZZP 2004, 305, 328, 331. 99 Klägerin ist die aus den benannten Personen gebildete Gesellschaft („in GbR“), s. BGH WuM 2008, 49; BGH NZM 2003, 235. 100 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 22b.

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das RBerG oder das RDG.101 Dies ist etwa der Fall bei Gründung einer GbR allein zum Zweck des Forderungsinkassos.102 Keine Nichtigkeit – und damit Parteifähigkeit liegt dagegen bei einer nur zum Zwecke der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegründeten Anleger-GbR vor.103 Die fehlende Haftungsabgrenzung hat zur Folge, dass GbR und Gesellschafter per26 sönlich nebeneinander klagen und verklagt werden können.104 Insbesondere im Passivprozess lässt sich so die Haftungsmasse verbreitern und das Prozessrisiko minimieren, wenn unklar ist, ob tatsächlich eine Außen-GbR vorliegt.105 Dagegen kann die Klage auch nur gegen einen oder mehrere Gesellschafter geführt werden, wodurch ein Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen möglich ist (s. § 736). Führt die GbR keinen eigenen Namen, so werden die Gesellschafter einzeln genannt 27 und zusammen mit dem Zusatz „in GbR“ versehen.106 Stets sind daneben die Vertretungsverhältnisse anzugeben.107 Hat die GbR keinen einheitlichen Sitz, so bedarf es der gerichtlichen Bestimmung nach Maßgabe von § 36 Abs. 1 Nr. 3. Stellt sich im Prozess heraus, dass nur eine nicht parteifähige Innen-GbR existiert, so trägt derjenige die Prozesskosten, der als Vertreter der Gesellschaft die Klage in ihrem Namen erhoben hat.108 III. Parteifähigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins 28

Mit Wirkung zum 1.10.2009 hat der Gesetzgeber neben der bereits bestehenden passiven Parteifähigkeit auch die aktive Parteifähigkeit des nichtrechtsfähigen Vereins (§ 54 BGB) anerkannt (Abs. 2). Der historische Gesetzgeber hatte dem nichtrechtsfähigen Verein aus Misstrauen aufgrund seiner fehlenden Registrierung kein Klagerecht zuerkennen wollen, gleichwohl aber eine Rechtsverfolgung gegen ihn eröffnet. Der BGH109 war schon vor der Gesetzänderung umgeschwenkt und hatte nach der Anerkennung der Parteifähigkeit der GbR-Außengesellschaft auch die aktive Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins anerkannt. Das Schrifttum hatte diesen Weg gegen den früheren Wortlaut vorgezeichnet.110 Eine entsprechende Ergänzung des § 50 Abs. 2 wird im Schrifttum de lege ferenda befürwortet.111 Nunmehr besteht die volle prozessuale Chancengleichheit zwischen eingetragenem und nicht eingetragenem Verein. Der nichtrechtsfähige Verein ist Partei, er wird durch seinen Vorstand gesetzlich vertreten, so dass auch seine Mitglieder als Zeugen und Streithelfer auftreten können, er kann Widerklage erheben, Rechtsmittel einlegen, Wiederaufnahme beantragen (§ 578) sowie Vollstreckungsschutz suchen (§§ 767, 768).112

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101 BGH WM 2013, 1559; OK/Hübsch § 50 Rdn. 17; BGH NJW 2011, 2581 spricht nur vom Fehlen der Prozessführungsbefugnis. 102 OLG Brandenburg, Urt. v. 21.4.2015 – 6 U 189/12, GWR 2015, 252 Anm. Platek. 103 OLG Köln, Urt. v. 11.3.2015, 13 U 149/13 EWIR 2016, 191 Anm. Eckhard. 104 OK/Hübsch § 50 Rdn. 18; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 24; kritisch unter prozesstaktischen Gesichtspunkten hierzu Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 22d und K. Schmidt NJW 2001, 993, 1000. 105 BGH NJW 2001, 1056, 1060; bejaht für das Abiturballkomitee eines Gymnasiums LG Detmold NJW 2015, 3176 abl. Anm. Hippeli. 106 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 22b. 107 Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 24. 108 BGH NJW 2001, 1056 (1060); Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 25. 109 BGH NJW 2008, 69 Rdn. 55. 110 Zöller/Vollkommer 26. Aufl., § 50 Rdn. 37; Jauernig NJW 2001, 2231 f.; Hess ZZP 2004, 267, 292 f.; dagegen: K. Schmidt NJW 1984, 2249, 2251; ders. NJW 2001, 993, 1003. 111 K. Schäfer, Gutachten E zum 71. Deutschen Juristentag, 2016, Empfehlung 16; ebenso Tröger, Gesetzgebung im Recht der Personenhandelsgesellschaften, JZ 2016, 834, 844. 112 Im Einzelnen: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 50 Rdn. 26 ff.

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IV. Andere parteifähige Gebilde 1. WEG. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist eine Bruchteilsgemeinschaft im 29 Sinne von § 741 BGB und wäre von daher nicht parteifähig.113 Jedoch folgt ihre Parteifähigkeit nun aus § 10 Abs. 6 S. 5 WEG. Die Parteifähigkeit besteht bis zur Auflösung (Vollbeendigung) fort.114 Dagegen können sog. Untergemeinschaften der WEG nicht Partei sein.115 Im Passivprozess vertritt der Verwalter die WEG (§ 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 WEG), der Aktivprozess erfordert einen Beschluss der Wohnungseigentümer (§ 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG).116 2. Partenreederei. Bei der Partenreederei im Sinne von § 489 Abs. 1 HGB a.F.117 be- 30 treiben mehrere Personen ein Schiff gemeinschaftlich zum Erwerb durch die Schifffahrt. Sie gilt nach herrschender Meinung als Gesamthandsgemeinschaft.118 In dieser Eigenschaft und weil sie nach außen unter einem einheitlichen Namen auftritt ist sie auch parteifähig.119 3. Politische Parteien. Politische Parteien und ihre Landesverbände sind kraft ge- 31 setzlicher Anordnung nach § 3 PartG parteifähig.120 Die Orts- und Kreisverbände sind als nicht rechtsfähige Vereine im Sinne von Abs. 2 erfasst und damit ebenso aktiv wie passiv parteifähig.121 Nach § 46 Abs. 1 und 2 AbgG sind ebenso Fraktionen des Deutschen Bundestages122 und der Landtage123 rechts- und parteifähig. 4. Gewerkschaften. Gewerkschaften werden aufgrund ihrer besonderen Stellung 32 nach Art. 9 Abs. 3 GG seit je als parteifähig angesehen.124 Ausdrücklich sind sie im Arbeitsgerichtsverfahren als parteifähig erwähnt (§ 10 ArbGG). Abs. 2 soll im Zivilprozessverfahren nur für ihre Untergliederungen anzuwenden sein.125 Das ist wegen ihrer Organisationsform als nichtrechtsfähiger Verein und der zwischenzeitlichen Änderung des § 54 BGB überholt.126

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113 BGH NJW 2005, 2061 hatte die Parteifähigkeit schon vor der Gesetzesänderung anerkannt. Ausführlich zur Wandlung der Rechtsprechung Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 23. 114 Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 18. 115 OLG Koblenz ZWE 2011, 91; LG Dessau-Roßlau BeckRS 2011, 12738; LG Frankfurt a.M. ZWE 2014, 191; LG Köln ZWE 2013, 263 (264); LG München I NJW-RR 2011, 448 (449); Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 23. 116 OK/Hübsch § 50 Rdn. 21. 117 Abgeschafft mit Wirkung zum 25.4.2013 durch Gesetz vom 20.4.2013 (BGBl. I S. 831). § 489 HGB a.F. gilt für wirksam gegründete Partenreedereien fort. 118 BGH MDR 1960, 665; Stein/Jonas/Jacoby 23. Aufl., § 50 Rdn. 14; MünchKomm-BGB/K. Schmidt § 1008 Rdn. 38, wonach nach traditioneller Auffassung es sich lediglich um eine Zweckgemeinschaft handelt, vgl. J. v. Gierke Handelsrecht und Schifffahrtsrecht, 8. Aufl. (1958), § 82 I 2. 119 BAG AP SeemG § 24 Nr. 1; Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 14; MünchKomm/Lindacher § 50 Rdn. 31. 120 BGH NJW 1979, 1402; OK/Hübsch § 50 Rdn. 22; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 24. 121 OK/Hübsch § 50 Rdn. 22; MünchKomm/Lindacher § 50 Rdn. 34; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 24; Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 22, wonach § 3 PartG für diese Verbände nicht gilt; MünchKomm/Lindacher § 50 Rdn. 34, der zudem hinreichende Selbstständigkeit der Untergliederung fordert; Kainz NJW 1985, 2616, 2617 f. Nur für passive Parteifähigkeit unter Geltung von § 50 Abs. 2 a.F. OLG Bamberg NJW 1982, 895; OLG Frankfurt NVwZ 1985, 684. 122 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 20 und 24. 123 LG Bremen NJW-RR 1992, 447; OLG Stuttgart NJW-RR 2004, 619 (620). 124 BGH NJW 1990, 186; BGH NJW 1968, 1830; BGH NJW 1965, 29, 32. 125 Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 29. 126 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 24.

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Unterorganisationen einer Gewerkschaft sind dann parteifähig, wenn sie entsprechend körperschaftlich organisiert sind, weitgehend unabhängig von der Gesamtorganisation agieren können und mit eigener Tariffähigkeit handeln können.127 Das trifft jedoch nicht auf den Betriebsrat zu, der ähnlich einem Vereinsorgan keine haftungsrechtliche Eigenständigkeit besitzt.128 V. Nicht parteifähige Gebilde 33

1. Stille Gesellschaft. Die im Geschäftsverkehr als solche nicht auftretende stille Gesellschaft i.S.v. § 230 HGB ist nicht parteifähig.129

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2. Zweigniederlassung. Die im Geschäftsverkehr nicht selbständig auftretende Zweigniederlassung (Filiale) ist ebenfalls nicht parteifähig.130 Wird sie dennoch als Partei benannt, so lässt sich dies jedoch im Wege der Auslegung dahin korrigieren, dass damit der Unternehmensträger gemeint ist. Unschädlich ist insoweit auch der Umstand, dass die Zweigniederlassung oder eine geschäftliche Niederlassung einen eigenen Gerichtsstand (§ 21) begründet. Das gilt auch für Zweigniederlassungen, Agenturen und sonstige Niederlassungen ausländischer Unternehmen.131 Der inländische Gerichtsstand macht den Unternehmensträger und nicht die Niederlassung gerichtspflichtig (Art. 5 Nr. 5 EuGVO = Art. 7 Nr. 5 Brüssel Ia-VO).132

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3. Einzelkaufmännische Firma. Die einzelkaufmännische Firma bezeichnet den Kaufmann als natürliche Person unter einem Firmennamen (§ 17 Abs. 2 HGB). Die Firma ist damit nicht selbst parteifähig, aber der Kaufmann kann unter dem Firmennamen verklagt werden. Bei einem Inhaberwechsel im laufenden Prozess bleibt der unter der Firma verklagte Kaufmann Partei.133

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4. Bruchteilsgemeinschaft. Die Bruchteilsgemeinschaft gem. § 741 BGB gründet sich auf ein schuldrechtliches Verhältnis der Beteiligten untereinander. Sie verfügt über keine organisatorische Verselbständigung und handelt nach außen nicht als einheitliches gemeinschaftliches Gebilde. Von daher ist sie nicht rechtsfähig und auch nicht parteifähig.134 Die Wohnungseigentümergemeinschaft beruht zwar ebenfalls auf dem Konzept der §§ 741 ff. BGB. Ihre Anerkennung als rechts- und parteifähig beruht jedoch auf gesetzlicher Anordnung (s. Rdn. 22).

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127 HessLAG BB 2008, 2296, 2297; krit. Fischer NZA 2014, 343. 128 Näher zur Frage der Parteifähigkeit eines Betriebsrates basierend auf BGH NJW 2013, 464, vgl. Fischer NZA 2014, 343. 129 Allgemeine Meinung, BSG NZS 2007, 648, 651; Zöller/Vollkommer § 50 Rdn. 27; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann § 50 Rdn. 12 u. 14; MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 230 Rdn. 8; Schlegelberger/K. Schmidt (§ 230 n.F.) § 335 Rdn. 178. 130 BGHZ 4, 62 (65); Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 26; LG Aurich WH 1997, 684 zitiert bei Musielak § 50 Fn. 121. 131 MünchKomm/Lindacher § 50 Rdn. 40. 132 Geimer/Schütze/Paulus, Internationaler Rechtsverkehr, Art. 7 VO (EG) 1215/2012 Rdn. 230. 133 OLG Frankfurt a.M. MDR 1985, 676; OK/Hübsch § 50 Rdn. 24. 134 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 23; Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 25; Bork ZIP 2001, 545, 548 f.

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5. Insolvenzmasse. Die Insolvenzmasse besitzt keine eigene Rechtspersönlichkeit. 37 Sie wird nach der herrschenden Amtstheorie135 durch den Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes repräsentiert (§ 80 InsO). Dieser handelt in gesetzlicher Prozessstandschaft für das nicht verselbständigte Sondervermögen. Dies kommt durch den Zusatz „als Insolvenzverwalter“ im Rubrum zum Ausdruck.136 Etwas anderes gilt, wenn man der sog. Vertretertheorie137 folgt. Danach vertritt der Verwalter den Insolvenzschuldner und prozessiert in seinem Namen. Bei natürlichen Personen handelt er als gesetzlicher Vertreter (beschränkt auf die Masse) und bei juristischen Personen oder sonstigen Rechtsträgern als deren Vertretungsorgan (Fremdliquidator). Partei bei dieser Sichtweise dann der Insolvenzschuldner. 6. Gütergemeinschaft, Erbengemeinschaft und Nachlass. Die Gütergemeinschaft, 38 die fortgesetzte Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff., 1483 ff. BGB) und die Erbengemeinschaft138 (§§ 2032 ff. BGB) sind Gesamthandsgemeinschaften und als solche nicht parteifähig.139 Sie können nicht unter einem einheitlichen Namen nach außen auftreten. Ferner sind sie auf den Innenausgleich der Beteiligten bzw. auf ihre Auseinandersetzung im Innenverhältnis angelegt. Das kann sich ändern, wenn und soweit die Ehegatten oder die Erben im Rahmen einer Dauerverwaltung sich eine Organisationsstruktur geben und mit dieser nach außen auftreten. Die Parteifähigkeit muss dann aber aus dieser Struktur folgen (GbR-Außengesellschaft, oHG). Auch der Nachlass als Sammelbegriff für eine Rechts- und Sachgesamtheit ist nicht 39 parteifähig.140 Die Stellung von Testamentsvollstrecker und Nachlassverwalter ist nach der herrschenden Amtstheorie die einer Partei kraft Amtes. Auf Grundlage der Vertretertheorie, sind die Miterben Parteien (siehe zuvor oben Rdn. 37). 7. Sonstige. Bürgerinitiativen, Betriebsräten in Verfahren nach dem UmwG und dem 40 Gesamtpersonalrat in Gegendarstellungsverfahren kommt keine Parteifähigkeit zu.141 Allerdings ist eine partielle Rechtsfähigkeit des Betriebsrats für Geschäfte mit Dritten, die im Rahmen seines gesetzlichen Wirkungskreises liegen, anerkannt.142 Auch Gelegenheitsgesellschaften des täglichen Lebens (Facebook-Gruppe, Abiturballkomitee) bilden ggf. eine bloße Innen-GbR und sind damit nicht parteifähig.143 Keine Parteifähigkeit besitzt ein kommunaler Eigenbetrieb.144

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135 BGH MDR 2008, 1183; BGH NJW 1984, 739; OK/Hübsch § 50 Rdn. 2; MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 30 f.; Adolphsen § 7 Rdn. 10 ff.; eine Einzelauflistung zu den Parteien kraft Amtes findet sich bei Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Grdz § 50 Rdn. 11 f. 136 Schellhammer Rdn. 1168. 137 Flume AT/2 § 45 I 2; MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 32; Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 28a. 138 BGH NJW-RR 2011, 1030 Rdn. 10; BGH NJW 2006, 3715, 3716. 139 BGH NJW 2002, 3389, 3390; BGH NJW-RR 2004, 1006; BGH NJW 2006, 3715; OK/Hübsch § 50 Rdn. 25; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 23. 140 MünchKomm/Lindacher § 50 Rdn. 42; Zöller/Vollkommer § 50 Rdn. 29. 141 KG NJW 1971, 947; OLG Naumburg NZA-RR 1997, 177, 178; OLGR Schleswig 1998, 92; Musielak/Voit/ Weth § 50 Rdn. 26. 142 BGH NJW 2013, 464 Rdn. 11 ff. m.w.N. 143 Jedoch bejaht für das Abiturballkomitee eines Gymnasiums LG Detmold NJW 2015, 3176 abl. Anm. Hippeli. Verneint für Facebook-Gruppe von AG Menden NZG 2014, 661 zust. Anm. Leuering/Rubner, NJWSpezial 2014, 304. 144 BGH BeckRS 2016, 114505 Rz. 33 = MDR 2017, 541 (Vergaberechtsstreit).

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VI. Parteifähigkeit von Ausländern 1. Natürliche Personen. Die Parteifähigkeit natürlicher Personen folgt nach Abs. 1 aus deren Rechtsfähigkeit. Die prozessrechtliche Eigenschaft ist dabei nach der lex fori zu bestimmen. Das führt jedoch nicht direkt zu § 1 BGB. Vielmehr ist in auslandsverknüpften Fällen die Rechtsfähigkeit kollisionsrechtlich über Art. 7 Abs. 1 EGBGB nach dem Recht der Staatsangehörigkeit des Ausländers zu bestimmen (Heimatrecht).145 Die Anknüpfung an das Personalstatut bedeutet eine Gesamtverweisung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB. Rück- und Weiterverweisungen ausländischer Kollisionsrechte sind daher zu beachten. Die Vorfrage, ob eine Person eine bestimmte Staatsangehörigkeit besitzt, entscheidet immer der Staat um dessen Staatsangehörigkeit es geht (unselbständige Anknüpfung). Der Erwerb und der Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit ergibt sich dementsprechend aus dem StAG.146 Bei Mehrstaatigkeit ist auf die deutsche oder bei nichtdeutschen Mehrstaatern auf 42 die effektive Staatsangehörigkeit abzustellen (Art. 5 Abs. 1 EGBGB), bei Staatenlosigkeit oder Flüchtlingseigenschaft nach der Genfer Flüchtlingskonvention ist ersatzweise das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt der Person, fehlt ein solcher, dann ist der schlichte Aufenthalt der Person maßgeblich (Art. 5 Abs. 2 u. 3, Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention).147 Daneben kann sich die Parteifähigkeit ausländischer Personen aber auch ungeachtet ihrer Rechtsfähigkeit ergeben (s. Abs. 2). Grundlage hierfür ist eine ungeschriebene prozessrechtliche Kollisionsregel zugunsten des Heimatrechts der Person. Nur so lassen sich auch diejenigen ausländischen Rechtsgebilde und Entitäten erfassen, die zwar nach ihrem Heimatrecht keine Rechtsfähigkeit besitzen, die aber gleichwohl nach ihrem Heimatrecht parteifähig sind. Lüderitz hat darüber hinaus überzeugend eine entsprechend dreigliedrige Kollisions43 norm entwickelt. In dritter Hinsicht sind auch diejenigen Rechtsgebilde parteifähig, denen nach deutschem Recht diese Eigenschaft zuerkannt wird (§ 55 analog).148 Zwar existiert eine vergleichbare Regel wie § 55 für die Prozessfähigkeit nicht auch für die Parteifähigkeit. Jedoch entspricht dieser direkte prozessuale Zugriff auf das Verfahrensrecht der lex fori dem allgemeinen prozessrechtlichen Ansatz in international verknüpften Sachverhalten und erscheint daher überzeugend. Das Risiko einen Titel gegen eine nur im Inland parteifähige Person zu erstreiten, der im Ausland nicht vollstreckbar ist,149 entsteht auch in anderen Fällen. Das liegt im Prozessrisiko des Klägers. Ist die ausländische Entität aber im Inland parteifähig, so kann gegen sie im Inland auch vollstreckt werden. Bei natürlichen Personen ist eine Parteifähigkeit ohne gleichzeitige Rechtsfähigkeit nur in seltenen Fällen denkbar. Soweit es für den Nasciturus auf dessen Parteifähigkeit ankommt, so sollte diese bejaht werden, wenn sie entweder nach dem Heimatrecht oder nach der lex fori zuerkannt wird (alternative Anknüpfung150). 41

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145 NomosK-BGB/G. Schulze Art. 7 EGBGB Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 50 Rdn. 5; a.A. Pagenstecher ZZP 1951, 262 (272). 146 Vgl. NomosK-BGB/G. Schulze Art. 5 EGBGB Rdn. 15 ff. 147 NomosK-BGB/G. Schulze Art. 5 EGBGB Rdn. 16 ff.; zur Flüchtlingseigenschaft und den Sonderregelungen für Flüchtlinge, Verschleppte und Vertriebene, NomosK-BGB/G. Schulze Anh II zu Art. 5 Rdn. 25. 148 Soergel/Lüderitz BGB, 12. Aufl., Anh. Art. 10 EGBGB Rdn. 29; zust. Stein/Jonas/Bork 22. Aufl., § 50 Rdn. 11; MünchKomm/Lindacher § 50 Rdn. 56; ablehnend Stein/Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 48. 149 So Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 48. 150 Ebenso Staudinger/Hausmann (2013), Art. 7 EGBGB Rdn. 119; abl. nur nach dem Heimatrecht Stein/ Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 49.

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2. Juristische Personen und andere Rechtsgebilde. Dieselben Fragen stellen sich 44 bei ausländischen juristischen Personen und anderen ausländischen Rechtsgebilden. Sie sind ebenfalls nach der obigen dreigliedrigen Kollisionsnorm zu beantworten. Die fraglichen Entitäten sind daher parteifähig, wenn sie nach Abs. 1 rechtsfähig sind. Die Rechtsfähigkeit einer juristischen Person bestimmt sich nach deren Personalstatut; das ist das Vereins- oder das Gesellschaftsstatut. Für Gesellschaften aus einem Mitgliedstaat der EU entscheidet danach das Recht am Ort des Gründungssitzes.151 Im Drittstaatenfall gilt das Recht am Ort des effektiven Verwaltungssitzes (Sitztheorie152).153 Die fraglichen Entitäten sind überdies dann parteifähig, wenn sie dies nach dem 45 Recht ihres Gründungs- oder Verwaltungssitzes sind. Sie sind schließlich auch dann parteifähig, wenn sie es nach deutschem Recht sind.154 Praktisch werden kann dies etwa bei ausländischen Parteien mit Zweigniederlassung im Inland oder entsprechend für ausländische Gewerkschaften. VII. Rechtsfolgen fehlender Parteifähigkeit Die Rechtsfolgen bei Beteiligung eines nicht parteifähigen Gebildes entsprechen de- 46 nen bei Beteiligung einer rechtlich nichtexistenten Partei. Nicht parteifähige Gebilde sind die oben V. 1.–6. behandelten Entitäten (stille Gesellschaft, Erbengemeinschaft usf.). Von fehlender Existenz ist auszugehen, wenn das vorgestellte Subjekt nie bestanden hat, etwa weil der Gründungsakt fehlerhaft war, oder es später im Wege der Vollbeendigung (s. oben II. 2. c) erloschen ist. 1. Prozessurteil. Für und gegen ein nicht parteifähiges Gebilde oder für und gegen 47 eine nicht existente Partei kann kein Sachurteil ergehen. Ergibt die Auslegung der Klage, dass sie von oder gegen ein nicht parteifähiges Gebilde oder eine nichtexistente Partei erhoben wurde, so ist die Klage im Wege des Prozessurteils als unzulässig155 abzuweisen. Die Parteifähigkeit ist nach § 56 von Amts wegen festzustellen. Sie ist Sachurteils- 48 voraussetzung und Prozesshandlungsvoraussetzung. Das Gericht darf eine Rüge der Parteifähigkeit nicht als verspätet zurückweisen, andererseits aber auch nicht selbst Tatsa-

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151 Gründungssitz (= Satzungssitz, Gründungs- und Registrierungsort) liegt in einem Mitgliedstaat der EU. Der EuGH hat aus der Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften (Art. 43, 48 EGV) die Anknüpfung an den Gründungssitz vorgegeben, vgl. BGH NJW 2003, 1461 (Abschlussentscheidung Rs. C-208/00 – Überseering); OLG Brandenburg BeckRS 2013, 06365; Weller in: Gebauer/Wiedmann, Kap. 18 Rdn. 22 ff.; s.a. zur englischen Limited OLG Hamm NZM 2011, 710; Metzing, EWS 2017, 92, 97 ff. und zum englischen Trust Wilske/Meyer ZIP 2012, 459. 152 Der BGH hält an der Sitztheorie in Drittstaatenkonstellationen fest, vgl. BGH, NJW 2009, 289 (Schweiz). Die Gründungstheorie wendet er allerdings gegenüber solchen Gesellschaften an, die in EFTAStaaten gegründet wurden, die – anders als die Schweiz – auch Partei des EWR-Abkommens sind, vgl. BGH NJW 2005, 3351 (Fürstentum Liechtenstein). Im Verhältnis zu den USA gilt kraft Art. 3 Abs. 2 EGBGB vorrangig die völkervertragliche Vereinbarung: Art. XXV Abs. 5 S. 2 des deutsch-amerikanischen Handelsvertrags beruft Gründungsrecht, vgl. BGH JZ 2005, 298 (GEDIOS-Corporation) mit Anm. Ebke; BGH JZ 2005, 303 mit Anm. Rehm. 153 Der Entwurf des Bundesministeriums der Justiz für ein Gesetz zum Internationalen Gesellschaftsrecht, mit dem die Entscheidungen des EuGH in diesem Bereich umgesetzt werden sollen, wird gegenwärtig nicht weiter verfolgt. Wagner/Timm IPRax 2008, 81. 154 Abl. Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 52, der davon wiederum Ausnahmen anerkennt (53). 155 Allgemeine Auffassung: BGH NJW 2011, 778 Rdn. 45; BGH NJW 2002, 3110, 3111; BGH NJW-RR 1995, 1237; BGH NJW 1957, 989, 990; OLG Düsseldorf MDR 2008, 1308; OK/Hübsch § 50 Rdn. 6; MünchKomm/ Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 26; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 41 V; Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 56; Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298, 1299; Stieper Die nicht existente Partei im Passivprozess, ZZP 2008, 351, 355.

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chen ermitteln, die die Parteiunfähigkeit belegen.156 Lag sie bei Klageerhebung nicht vor, aber entsteht ein parteifähiges Subjekt im Nachhinein, so ist zu unterscheiden. Bleibt die Identität durch den Wandel erhalten, so wird der Mangel geheilt und das entstandene Subjekt muss die bisherige Prozessführung (ggf. konkludent durch rügeloses Verhandeln) genehmigen.157 Wird keine Genehmigung erteilt, ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Fehlt es am identitätswahrenden Subjekt, so muss ein Parteiwechsel (§ 263) erfolgen und die neue Partei muss die bisherige Prozessführung genehmigen. Fehlt die Genehmigung, so ist die Klage ebenfalls als unzulässig abzuweisen.158 49

2. Rechtswirkungen. Ist ein Urteil unter Beteiligung eines nicht parteifähigen Subjekts ergangen, so kann es nach Eintritt der Rechtskraft nur mit der Nichtigkeitsklage beseitigt werden (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 analog). Ist das Subjekt jedoch nicht existent, so ist auch das Urteil wirkungslos,159 wobei gebührenrechtliche Fragen dessen ungeachtet beantwortet werden können und müssen. Heranzuziehen ist in diesem Fall der Klageveranlasser.160 50 Solange noch offen ist, ob die Parteifähigkeit gegeben ist oder nicht, solange ist das Rechtsgebilde für die Dauer dieses sog. Zulassungsstreits161 als parteifähig zu behandeln (logischer Vorgriff).162 Das gilt durch die Instanzen und darüber hinaus auch dann, wenn die vorgreifliche Rechtsfähigkeit streitig ist. Zur Verhandlung über die Mängel oder die Existenz der Partei ist die Putativpartei zuzulassen.163 Deren Prozesshandlungen einschließlich von Zustellungen sind wirksam. Stellt sich heraus, dass die Partei nicht existiert, so hat der Veranlasser einer derartigen Klage die Kosten zu tragen. Einen Sonderfall bilden Prozesse für und gegen eine verstorbene natürliche Person. 51 Wird für eine verstorbene Person aufgrund eines zu Lebzeiten erteilten Mandats Klage erhoben oder ein Rechtsmittel eingelegt, so ist lediglich die Parteibezeichnung unrichtig und (zugunsten der Erben) zu berichtigen. Die zu Lebzeiten erteilte Vollmacht bleibt vorbehaltlich eines Widerrufs durch die Erben auch nach dem Tode bestehen (§§ 168 S. 1, 672 S. 1 BGB) dies gilt auch für die Prozessvollmacht nach § 87,164 selbst bei unbekannten Erben.165

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156 BGH NJW-RR 2005, 23 (24 f.); BGH NJW 2004, 2523, 2524; OK/Hübsch § 50 Rdn. 30. 157 BGHZ 51, 27, 29; BGH NJW 1972, 1714; OLG Köln NJW-RR 2000, 490, 491; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 56. 158 Stieper Die nicht existente Partei im Passivprozess, ZZP 2008, 351, 359 f. 159 BGH NJW 2002, 3110, 3111; OLG Hamburg MDR 1976, 845; MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 26; Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 57; a.A. BayOLGZ 1986, 223. 160 BGHZ 146, 341, 357; BGH NJW-RR 1995, 1237, 1238; OLG Düsseldorf MDR 2008, 1308; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 41 V; OK/Hübsch § 50 Rdn. 6; MünchKomm/Lindacher Vorbemerkung zu § 50 Rdn. 26; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 11; Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 59. Für das Kostenfestsetzungsverfahren ist die Existenz der beklagten Partei zu fingieren: BGH NJW-RR 2004, 1505, 1506 Rdn. 10; BGH NJW 2008, 527, 528 Rdn. 14; OLG Koblenz BeckRS 2013, 17767 Rdn. 7; a.A. OLGR Bamberg 2001, 223 und OLG München NJW-RR 1999, 1264, 1265, die auf den Vertreter der nicht existenten Partei abstellen; ebenfalls kritisch Stieper ZZP 2008, 351, 371 ff. 161 OK/Hübsch § 50 Rdn. 32; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 15; Saenger/Bendtsen § 50 Rdn. 11; Jauernig/ Hess § 19 Rdn. 16. 162 BGH NJW 2010, 3100 Rdn. 9; BGH NJW 2008, 527 Rdn. 13; BGH NJW 2008, 528 Rdn. 9; BGH NJW 1993, 2943, 2944; BGH NJW 1957, 989, 990; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 50 Rdn. 34; Musielak/ Voit/Weth § 50 Rdn. 12. 163 BGH BeckRS 2016, 114505 = MDR 2017, 541; BGH NJW 2010, 3100 Rdn. 11 (zur Frage der Zulässigkeit einer Berufung der nicht parteifähigen Partei gegen ein Sachurteil, um ein anderes Sachurteil zu erstreiten); Baumbach/Lauterbach/Albers /Hartmann § 50 Rdn. 33. 164 OLG Brandenburg BeckRS 2016, 18134, Rdn. 38. 165 BGH ZZP 1958, 471.

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Wird gegen eine bereits verstorbene Person Klage erhoben, so ist ein gleichwohl ergehendes Versäumnisurteil wirkungslos. Eine Wirkung gegenüber den Erben kommt nur in Betracht, wenn der Beklagte zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit noch lebte (s. zur Aussetzung in diesem Falle § 246). In Betracht kommt ferner eine passive Parteifähigkeit kraft Rechtsschein. Hat je- 52 mand zurechenbar den Anschein erweckt, sie handle als parteifähige Gesellschaft, etwa als ausländische Gesellschaft, während das Gebilde weder nach dem Sitzrecht noch nach der lex fori Parteifähigkeit besitzt, so kommt die Annahme einer Parteifähigkeit kraft Rechtsscheins in Betracht.166 Ferner sind die Veranlasser für die Kosten verantwortlich, die durch eine unzulässige Klage entstehen.

§ 51 Prozessfähigkeit; gesetzliche Vertretung; Prozessführung § 51 Schulze (1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten. (2) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden der Partei gleich. (3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1896 Abs. 2 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.

I.

Übersicht Überblick ____ 1 1. Begriff und Funktion der Prozessfähigkeit ____ 2 2. Begriff und Funktion der gesetzlichen Vertretung prozessunfähiger Personen ____ 5 3. Begriff und Funktion der Prozessführungsbefugnis ____ 7 a) Prozessstandschaft ____ 8 b) Prozessführungsverbote ____ 9 aa) Ausländische Prozessführungsverbote (antisuit-injunctions) ____ 9 bb) Prozessführungsverbote nach deutschem Recht ____ 10 c) Prüfung der Prozessführungsbefugnis ____ 11

II.

Stellvertretung im Prozess (§ 51 Abs. 1 2. Alt., Abs. 3) und Verschuldenszurechnung (Abs. 2) ____ 12 1. Der gesetzliche Vertreter einer natürlichen Person ____ 13 a) Der Minderjährige ____ 13 b) Volljährige ____ 15 c) Sonstige ____ 16 2. Der gesetzliche Vertreter einer juristischen Person ____ 17 a) Juristische Personen des Privatrechts ____ 18 aa) Verein, Stiftung und Genossenschaft ____ 19 bb) Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien ____ 20 cc) GmbH ____ 22

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166 BGH NJW 1980, 784, 785; KGR Berlin 2009, 832; OLG Düsseldorf ZIP 2010, 1852, 1853; Schack IZVR Rdn. 600; Wagner ZZP 2004, 305, 362 ff.; Stein/Jonas/Jacoby, § 50 Rdn. 53 u. 62; a.A. Schemmann Parteifähigkeit im Zivilprozeß, S. 89 ff.

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III.

b) Juristische Personen des öffentlichen Rechts ____ 24 c) Rechtsfähige Personengesellschaften des Privatrechts ____ 25 aa) Handelsgesellschaften oHG, KG und PartGG ____ 25 bb) GmbH & Co KG ____ 26 cc) GbR-Außengesellschaft ____ 27 d) Rechtsfähige Vor-Gesellschaften ____ 28 e) Parteifähige Organisationseinheiten ____ 29 aa) Nichtrechtsfähiger Verein ____ 29 bb) WEG ____ 30 cc) Politische Parteien und Gewerkschaften ____ 31 f) Nicht parteifähige Organisationseinheiten ____ 32 3. Verschuldenszurechnung (Abs. 2) ____ 33 Prozessführungsbefugnis ____ 34 1. Gesetzliche Prozessstandschaft ____ 35 a) Pozessstandschaft kraft Amtes ____ 36 aa) Insolvenzverwalter, vorläufiger Insolvenzverwalter ____ 37 bb) Zwangsverwalter ____ 38

2.

3.

cc) Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker ____ 39 b) Prozessstandschaft kraft prozessrechtlicher Ermächtigung ____ 40 c) Prozessstandschaft kraft materiellrechtlicher Ermächtigung ____ 41 aa) Actio pro socio ____ 41 bb) Ehegatten, Kindesunterhalt und Erbengemeinschaft ____ 43 cc) Mitgläubiger, Miteigentümer, Wohnungseigentümer ____ 44 d) Prozessstandschaft im öffentlichen Interesse ____ 45 e) Prozessstandschaft im Verbandsinteresse ____ 47 Gewillkürte Prozessstandschaft ____ 48 a) Rechtsgeschäftliche Ermächtigung ____ 51 b) Schutzwürdiges Eigeninteresse des Ermächtigten ____ 54 c) Abtretbarkeit des Rechts oder seiner Ausübung ____ 57 d) Abgrenzung: Einziehungsermächtigung ____ 58 Prozessstandschaft im Falle einer Auslandsberührung ____ 59

Schrifttum Baumann Von der Funktion von Prozess- und Verhandlungsfähigkeit und der Rechtswohltat der Sachentscheidung, FG K. Peters (1984) 7; Beise Beschränkung der Prozessführungsmacht des GmbHGeschäftsführers in Ausnahmefällen, GmbHR 1987, 259; Bienwald Zur Frage, ob der Geschäftsunfähige die Auswahl des Pflegers/der Pflegerin (selbständig) anfechten kann, FamRZ 1990, 232; Bokelmann Der Prozess gegen eine im Handelsregister gelöschte GmbH, NJW 1977, 1130; Bork Die Prozessfähigkeit nach neuem Recht, MDR 1991, 97; Born/Ghassemi-Tabar/Gehle Probleme der gesetzlichen Vertretung von Handelsgesellschaften im gesellschaftsinternen Rechtsstreit, NJW 2015, 2215; Christmann Die Zustellung an Minderjährige, DGVZ 1994, 65; Dunz Der Beklagte und sein „besonderer Vertreter“ (§ 57 ZPO), NJW 1961, 441; Elzer Gewillkürte Prozessstandschaft des WEG-Verwalters für die Wohnungseigentümergemeinschaft, DNotZ 2011, 486; Engisch Prozessfähigkeit und Verhandlungsfähigkeit, FS Rosenberg (1949) 101; Fischer Vollstreckungsschutzantrag, Prozessfähigkeit und partielle Geschäftsunfähigkeit, WuM 2012, 178; Früchtl Noch einmal: Wird die „actio pro socio“ unzulässig, sobald der Gesellschafter aus der BGB-Gesellschaft ausscheidet?, NJW 1996, 1327; Grundmann Der Minderjährige im Zivilprozess (1980); Hager Die Rechtsbehelfsbefugnis des Prozessunfähigen, ZZP 97 (1984), 174; Hörstel Wird die „actio pro socio“ unzulässig, sobald der Gesellschafter aus der BGB-Gesellschaft ausscheidet?, NJW 1995, 1271; A. Hueck Die Vertretung von Kapitalgesellschaften im Prozess, FS Bötticher (1969) 197; Jacoby Die Zustellung an unerkannt Prozessunfähige, ZMR 2007, 327; Kahlke Zur Beschaffenheit der Prozessfähigkeit, ZZP 100 (1987), 10; Koch Die grenzüberschreitende Prozessführungsbefugnis, ZZP 127 (2014) 493; Kralik Die Prozessfähigkeit des Ausländers, ZfRV 1970, 161; Kunz Die verfahrensrechtliche Stellung des Minderjährigen in Steuersachen, ZblJugR 1982, 227; Kutzer Prozesspfleger statt Notgeschäftsführer – ein praktikabler Ausweg in Verfahren gegen organlose Kapitalgesellschaften, ZIP 2000, 654; Lange/Dreher Der Führende in der Mitversicherung, VersR 2008, 289; Lappe Kann ein verfahrensfähiger Minderjähriger selbst einen Anwalt bestellen?, Rpfleger 1982, 10; ders. Zur Verfahrensfähigkeit Minderjähriger, Beiträge zum Familienrecht und zur Freiwilligen Gerichtsbarkeit (1982) 73; Laubinger Prozessfähigkeit und Handlungsfähigkeit, FS Ule (1987) 161; Leipold Beweis-

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lastregeln und gesetzliche Vermutungen (1966); Loritz Rechtsprobleme der Vertretung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung im Zivilprozess bei Unwirksamkeit von Anteilsübertragungen, FS Nakamura (1996) 339; Lukes Der beschränkt Geschäftsfähige als Prozessvertreter, ZZP 69 (1965), 141; Lüke Die Prozessführungsbefugnis, ZZP 76 (1963), 1; Lutz Prozessvertretung der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer und actio pro socio bei einstweiligen Verfügungen, NZG 2015, 424; Müller Gewillkürte Prozessstandschaft eines Wohnungseigentümers für den Verband, ZMR 2015, 665; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess (1975); ders. Die Beweislastregeln bei Zweifeln an der Prozessfähigkeit, NJW 1997, 1736; Oda Die Prozessfähigkeit als Voraussetzung und Gegenstand des Verfahrens (1997); Pagenstecher Werden die Partei- und Prozessfähigkeit eines Ausländers nach seinem Personalstatut oder nach den Sachnormen der lex fori beurteilt?, ZZP 64 (1951), 276; Pickel Die Bestellung eines Pflegers für prozessunfähige Beteiligte im sozialgerichtlichen Verfahren, NJW 1965, 338; M. Reinicke Entspricht die objektive Beweislast bei der Prozessfähigkeit derjenigen bei der Geschäftsfähigkeit?, FS Lukes (1989) 755; ders. Der Zugang des Minderjährigen zum Zivilprozess (1989); Röhl Prozessfähigkeit Geisteskranker, JZ 1956, 309; Schaloske Das Vertragsrecht der sogenannten offenen Mitversicherung, VersR 2007, 606; K. Schmidt Wettbewerbsrechtliche und vereinsrechtliche Instrumente gegen die Tätigkeit der Abnahmevereine, NJW 1983, 1520; Schumann Die Prozessermächtigung (die gewillkürte Prozessstandschaft) und der Rechtsschutz des Beklagten, FS Musielak (2004) 458; Weber-Grellet Verlust der Prozessfähigkeit einer durch einen Prozessbevollmächtigten vertretenen GmbH während des Prozesses, NJW 1986, 2559.

I. Überblick § 51 regelt grundlegende Fragen der Prozessführung. Erfasst werden die Prozessfä- 1 higkeit, die gesetzliche Vertretung prozessunfähiger Personen und die Prozessführungsbefugnis (Abs. 1). Für sie gelten die Vorschriften des BGB jedoch unter dem Vorbehalt zivilprozessualer Sonderregelungen, insbesondere der §§ 51–58. Die Verschuldenszurechnung des gesetzlichen Vertreters wird von Abs. 2 und ein Sonderfall der gewillkürten Prozessvertretung einer unter Betreuung stehenden Person wird von Abs. 3 geregelt. 1. Begriff und Funktion der Prozessfähigkeit. Der Wortlaut beschreibt die Pro- 2 zessfähigkeit herkömmlich bildhaft als die Fähigkeit einer Partei, „vor Gericht zu stehen“. Gemeint ist damit die Fähigkeit, Prozesshandlungen selbst wirksam vorzunehmen oder entgegenzunehmen oder durch einen Vertreter vornehmen oder entgegennehmen zu lassen.1 §§ 51 u. 52 ZPO verweisen auf die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften bzw. eher untechnisch auf die Verpflichtungsfähigkeit zum Vertrag. Das bedeutet einen Gleichlauf von Prozessfähigkeit und Geschäftsfähigkeit nach §§ 104 ff. BGB. Die Prozessfähigkeit ist sachliche Prozessvoraussetzung. Fehlt sie, so ist die Klage 3 im Wege eines Prozessurteils als unzulässig abzuweisen.2 Die Prozessfähigkeit ist von Amts wegen festzustellen (§ 56) und muss über das gesamte Verfahren hinweg vorliegen. Geschützt werden soll die prozessunfähige Partei vor den Folgen einer unsachgemäßen Prozessführung. Aber auch die übrigen Verfahrensbeteiligten und das Gericht haben ein Interesse an einem geordneten und zurechenbaren Verfahren. Die Prozessfähigkeit ist wie die Parteifähigkeit darüber hinaus eine Prozesshand- 4 lungsvoraussetzung. Fehlt sie, so sind auch die erfolgten Prozesshandlungen unwirksam.3 Die Einzelerläuterungen zur Prozessfähigkeit siehe nachfolgend im Rahmen von § 52.

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1 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 1; Laubinger FS Ule (1987) 161, 164 f.; Musielak/Voit/Weth § 52 Rdn. 2; vgl. ferner Kahlke Zur Beschaffenheit der Prozessfähigkeit, ZZP 100 (1987), 10. 2 BGHZ 143, 122, 126 = NJW 2000, 289, 291; vor einer Klageabweisung wegen fehlender Prozessfähigkeit ist allerdings stets das Verfahrensgrundrecht auf rechtliches Gehör zu beachten, BGH FamRZ 2014, 553. 3 BGHZ 111, 219, 221 = NJW 1990, 3152.

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2. Begriff und Funktion der gesetzlichen Vertretung prozessunfähiger Personen. Die Vertretung von prozessunfähigen Personen beruht auf einer gesetzlich verliehenen oder staatlich angeordneten Vertretungsmacht des Prozessvertreters. Die ordnungsgemäße Vertretung ist sachliche Prozessvoraussetzung und ebenfalls von Amts wegen festzustellen (§ 56 Abs. 1). Fehlt sie, wird die Klage durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen. Ergeht gleichwohl ein Sachurteil, so kann darauf die Berufung (§ 529 Abs. 2), die Revision (§ 547 Nr. 4, absoluter Revisionsgrund) wie auch die Nichtigkeitsklage (§ 579 Abs. 1 Nr. 4) mit Erfolg gestützt werden. Zeigt sich die fehlende Prozessfähigkeit erst im Laufe der Rechtsmittelverfahren, so ist nicht das Rechtsmittel zu verwerfen, sondern die Klage insgesamt als unzulässig abzuweisen (vgl. aber § 57 Rn. 5).4 Zulässig ist aber das Rechtsmittel der Partei, die sich gegen eine zu Unrecht erfolgte Behandlung als prozessfähig oder als prozessunfähig durch die Vorinstanz wendet.5 Der gesetzliche Vertreter kann die bisherige Prozessführung der prozessunfähigen 6 Partei insgesamt genehmigen. Er darf dagegen nicht einzelne Prozesshandlungen genehmigen und andere nicht (kein Rosinenpicken). Entsprechendes gilt für juristische Personen. So kann das zuständige Organ (etwa der Aufsichtsrat) die Prozessführung des Vorstandes im Rahmen von §§ 112 AktG, 52 Abs. 1 GmbHG zu jedem Zeitpunkt (auch konkludent) nur insgesamt genehmigen und den Mangel dadurch heilen.6 7

3. Begriff und Funktion der Prozessführungsbefugnis. Zur Führung eines Prozesses ist grundsätzlich nur derjenige befugt, der sich auf ein eigenes materielles Recht stützt, welches er im eigenen Namen geltend macht. Erklärt sich der Kläger nicht selbst zum Träger des geltend gemachten Rechts, sondern einen Dritten, so fehlt dem Kläger die Prozessführungsbefugnis.

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a) Prozessstandschaft. Steht die Befugnis, einen Prozess im eigenen Namen zu führen, ausnahmsweise einer anderen Person als dem Rechtsträger zu, so spricht man von Prozessstandschaft und nennt diese Person den Prozessstandschafter. Das Recht, einen Prozess über ein fremdes Recht zu führen, kann auf Gesetz beruhen, dann spricht man von einer gesetzlichen Prozessstandschaft, oder sie beruht auf einer rechtsgeschäftlichen Einräumung durch den Rechteinhaber, so spricht man von gewillkürter Prozessstandschaft (s. näher unten Rdn. 41). Der gesetzliche oder der gewillkürte Prozessstandschafter sind Partei des Rechtsstreits. Der materiell-rechtliche Rechtsträger ist Dritter und kann daher auch Zeuge sein.7 b) Prozessführungsverbote

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aa) Ausländische Prozessführungsverbote (anti-suit-injunctions). Insbesondere anglo-amerikanische Rechte kennen gerichtlich angeordnete Prozessführungsverbote. Das Gericht ist unter näheren Voraussetzungen befugt, ein Klageverbot gegenüber einer oder gegenüber beiden Parteien auszusprechen, um einen oder beide Verfahrensbeteilig-

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4 BGH NJW 2000, 291 (prozessunfähiger Berufungskläger); KG GWR 2010, 113 (prozessunfähiger Beschwerdeführer); zur Unzulässigkeit eines von einer prozessunfähigen Partei gestellten Vollstreckungsschutzantrages: BGH WuM 2011, 530 f. Rdn. 8 sowie die Anmerkung von Fischer Vollstreckungsschutzantrag, Prozessfähigkeit und partielle Geschäftsunfähigkeit, WuM 2012, 178. 5 LAG Rheinland-Pfalz – 2 Sa 203/16 (juris) Rdn. 19. 6 BGH NJW-RR 2009, 690; Gesellschafter einer GbR, die durch Eintritt in den Prozess einen Vertretungsmangel als gesetzliche Vertreter heilen und die bisherige Prozessführung genehmigen, BGH NJW 2010, 2886. 7 Saenger/Bendtsen § 51 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 33; BGH NJW-RR 1988, 127.

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ten daran zu hindern, einen (weiteren) Prozess im Ausland einzuleiten oder fortzuführen. Die Gerichte verteidigen damit einerseits eine von ihnen in Anspruch genommene ausschließliche Zuständigkeit und sie können dadurch andererseits missbräuchliche oder als schikanös empfundene Parallelklagen abwehren (etwa sog. „Torpedo-Klagen“ vor einem notorisch langsam arbeitenden ausländischen Gericht).8 Der EuGH hat diese Praxis im innereuropäischen Rechtsverkehr als Verstoß gegen EU-Recht (effet utile) eingestuft, weil das Klageverbot einen (unzulässigen) Eingriff in die Entscheidungsbefugnis des ausländischen Gerichts darstellt, über die eigene internationale Zuständigkeit selbst zu entscheiden.9 Die Zuständigkeitsabgrenzung erfolgt durch die EuGVO a.F. bzw. Brüssel Ia-VO. Jedes Gericht entscheidet danach selbst über die Zulässigkeit des bei ihm anhängigen Verfahrens. Eine Befugnis über die Zuständigkeit des Gerichts eines anderen EU-Mitgliedsstaates zu entscheiden besteht auch nicht im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile (Art. 45 Abs. 3 Brüssel Ia-VO). Parallelprozesse müssen aufgrund anderweitiger Rechtshängigkeit durch die Aussetzung des Verfahrens (Art. 27 und 28 EuGVO a.F. = Art. 29 und 30 Brüssel Ia-VO) ausgeschaltet werden. Prozessführungsverbote sind mithin unzulässig. Auch deutsche Gerichte haben entsprechend erkannt.10 Einem Schiedsspruch, der eine anti-suit-injunction verhängt, kann die Anerkennung und Vollstreckung in einem Mitgliedsstaat jedoch nicht ohne Weiteres versagt werden, weil die EuGVO a.F. bzw. Brüssel Ia-VO auf Schiedssprüche keine Anwendung findet (Art. 1 Abs. 2 lit. d).11 Die Frage ist nach den Anerkennungskriterien des für Schiedssprüche einschlägigen UNÜ insbesondere unter dem Gesichtspunkt des ordre public zu beantworten und bislang nicht entschieden. bb) Prozessführungsverbote nach deutschem Recht. Eine dem angelsächsischen 10 Recht vergleichbare richterliche Befugnis, einer Partei die Prozessführungsbefugnis abzusprechen, existiert im deutschen Verfahrensrecht nicht. Jedoch kann sich ein materiell-rechtlicher Anspruch, die Prozesseinleitung zu unterlassen, entweder aus einer vorausgegangenen vertraglichen Abrede ergeben (pactum de non petendo, Klageverzicht)12 oder als rechtsmissbräuchliche unerlaubte Handlung einzustufen sein (§ 826 BGB)13. Im Hinblick auf das als überragend wichtig einzustufende Klagerecht ist hier aber Zurückhaltung geboten.14

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8 Siehe näher Kindler, Prozessführungsverbote zwischen Brüssel Ia und Schiedsgerichtsbarkeit, in: R. Schütze (Hg.), FS für Reinhold Geimer II, 2017, 321, 322; Linke/Hau Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 7.31–7.34; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 860 ff. 9 EuGH Rs. C-159/02 Rz. 27 IPRax 2004, 425 – Grovit (antisuit injunction durch ein mitgliedstaatliches Gericht zum Schutz der eigenen Zuständigkeit); EuGH Rs. C-185/07 NJW 2009, 1655 – West Tankers (antisuit injunction durch ein mitgliedstaatliches Gericht zum Schutz eines Schiedsverfahrens). 10 OLG Düsseldorf IPRax 1997, 260 f. (hier: Zustellung einer antisuit injunction, Anm. Hau IPRax 1997, 245); LG Kleve und OLG Düsseldorf IPRax 2000, 546 f. (hier: Verbot eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, krit. Anm. Jayme IPRax 2000, 547 f.). 11 Einschränkung von West Tankers (oben Fn. 110) EuGH Urt. v. 13.5.2015 – C-536/13 EuZW 2015, 509 – Gazprom, Anm. Pfeiffer LMK 2015, 370522; Kindler, Prozessführungsverbote zwischen Brüssel Ia und Schiedsgerichtsbarkeit, in: R. Schütze (Hg.), FS für Reinhold Geimer II, 2017, 321, 325 ff. 12 Näher G. Wagner Prozessverträge (1998) S. 424 ff.; G. Schulze Die Naturalobligation (2008) S. 484 f. u. 584 ff. 13 OLG Düsseldorf IPRax 2000, 546 f.; M. Stürner RabelsZ 71 (2007) 597, 600; Paulus FS für Georgiades (2005) 511; krit. Hau Positive Kompetenzkonflikte, S. 201 ff.; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 859 ff. 14 Zutreffend Linke/Hau Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 7.34; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 1136.

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c) Prüfung der Prozessführungsbefugnis. Die Prozessführungsbefugnis ist Sachurteilsvoraussetzung und von Amts wegen in jedem Stadium des Verfahrens festzustellen (§ 56 Abs. 1).15 Fehlt sie auf Seiten des Klägers, wird die Klage durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen. Fehlt sie auf Seiten des Beklagten, so wurde dieser ohne rechtlichen Grund verklagt. Die Klage richtet sich gegen die falsche Person und ist daher als unbegründet abzuweisen.16 Die Prozessführungsbefugnis ist jedoch keine Prozesshandlungsvoraussetzung. Die erfolgten Prozesshandlungen einer nicht zur Prozessführung befugten Person sind wirksam. II. Stellvertretung im Prozess (Abs. 1, 2. Alt.) und Verschuldenszurechnung (Abs. 2)

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Ein fremdes Recht in fremdem Namen geltend zu machen (Stellvertretung) beruht entweder auf einer rechtsgeschäftlich erteilten Prozessvollmacht oder auf einer gesetzlichen Ermächtigung. Auf Grundlage einer Prozessvollmacht vertritt der Rechtsbeistand und der Rechtsanwalt seinen Mandanten vor Gericht. Die prozessualen Besonderheiten, insbesondere zum Anwaltszwang, sind in den §§ 78–90 geregelt (siehe näher Erl. dort). § 51 Abs. 1, 2. Alt. betrifft dagegen die gesetzlichen Vertreter. Wer gesetzlicher Vertreter ist, ob er allein oder nur gemeinsam mit einer anderen Person handeln darf (Einzel- oder Gesamtvertretung) und wie weit die Vertretungsmacht reicht, bestimmt ausschließlich das materielle Recht. Für natürliche und juristische Personen des Privatrechts gelten die entsprechenden privatrechtlichen Vorschriften, für juristische Personen des öffentlichen Rechts kommt es auf die entsprechenden Normen des öffentlichen Rechts an. Der gesetzliche Vertreter muss in der Klageschrift benannt sein. Eine unrichtige Bezeichnung ist zu berichtigen (zu den Fehlerfolgen s. § 51 Rdn. 16). 1. Der gesetzliche Vertreter einer natürlichen Person.

a) Der Minderjährige. Minderjährige werden durch den oder die personensorgeberechtigten Elternteile vertreten (§ 1629 Abs. 1 S. 1 BGB). Kinder, deren leibliche Eltern oder deren Adoptiveltern das gemeinsame Sorgerecht zusteht, handeln als Gesamtvertreter (§ 1629 Abs. 1 S. 2 BGB). Auf die Eheschließung kommt es dabei nicht an. Bei Gefahr im Verzug kann ein Elternteil auch allein klagen, wenn dies zum Wohl des Kindes notwendig ist.17 Der allein sorgeberechtigte Elternteil vertritt das Kind allein (§ 1629 Abs. 1 S. 3 BGB). Das gilt ebenso, wenn einem Elternteil die Entscheidungsbefugnis vom Familiengericht übertragen wurde (§§ 1629 Abs. 1 S. 3, 1628 BGB). Nach einer Kindesadoption ist gesetzlicher Vertreter der Annehmende bzw. die Annehmenden gemeinschaftlich (§§ 1754 f. BGB). Sind die Eltern von der Vertretung ausgeschlossen oder hat ein Kind keine Eltern mehr, ist der Vormund der gesetzliche Vertreter (§§ 1773, 1793 BGB). Ist dieser verhindert, so tritt der Pfleger an seine Stelle (§§ 1795 ff., 1909 BGB). Die Vertretungsmacht der elterlichen Sorgeberechtigten ist beschränkt für verheira14 tete Minderjährige (§ 1633 BGB), für den Prozess gegen einen Elternteil und in den weiteren Fällen des § 1795 BGB (§§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1795, 1909 Abs. 1 BGB) sowie im Falle der Entziehung der Sorgeberechtigung für bestimmte Angelegenheiten (§ 1629 Abs. 2 S. 3 13

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15 BGH NJW 2000, 738; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 2. 16 BGHZ 131, 90, 91, BGH NJW 2010, 3033 Rdn. 7; BGH NJW 2000, 738, 739 (Revisionsinstanz); Saenger/ Bendtsen § 51 Rdn. 11; OK/Hübsch § 51 Rdn. 35. 17 Denkbar etwa bei längerfristigen Abwesenheiten eines Elternteils (Reise, Beruf, u.a.).

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BGB). Soweit der Minderjährige im Rahmen der §§ 112, 113 BGB voll geschäftsfähig ist, ist er auch voll prozessfähig. Diese Prozessfähigkeit ist aber gegenständlich auf den selbständigen Betrieb des Erwerbsgeschäfts bzw. auf das Dienst- oder Arbeitsverhältnis beschränkt. b) Volljährige werden, wenn sie prozessunfähig sind und soweit nicht Abs. 3 ein- 15 greift18 von ihrem Betreuer vertreten (§ 1902 BGB). Dies ist zwingend, wenn ein Einwilligungsvorbehalt gem. § 1903 BGB angeordnet wurde. Liegt kein Einwilligungsvorbehalt vor, so ist der Betreute unverändert geschäfts- und damit prozessfähig. Sofern aber der Betreuer den Prozess in dem ihm zugewiesenen Aufgabenbereich führt, steht der Betreute einer nicht prozessfähigen Person gleich (s. § 53).19 Abs. 3. Vorrang gegenüber einem gesetzlichen Betreuer hat der im Rahmen einer schriftlichen Vorsorgevollmacht zur gerichtlichen Vertretung durch den Vertretenen rechtsgeschäftlich wirksam bestellte Vertreter. Er wird einem gesetzlichen Vertreter gleichgestellt, sofern dadurch die Erforderlichkeit einer Betreuung nach § 1896 Abs. 2 S. 2 entfallen kann (Abs. 3). Diese Voraussetzung hat das Prozessgericht von Amts wegen festzustellen.20 Eine Vertretung durch eine juristische Person ist nach dem Wortlaut ausgeschlossen.21 Inwieweit auch eine wirksam erteilte isolierte Prozessvollmacht, den Betreuungsbedarf entfallen lassen kann, ist eine tatrichterliche Entscheidung.22 c) Sonstige. Für die Leibesfrucht wird nach § 1912 BGB ein Pfleger bestellt, der diese 16 im Prozess vertritt. Gesetzlicher Vertreter eines Abwesenden ist in Vermögensangelegenheiten der Abwesenheitspfleger (§ 1911 BGB). Für eine unbekannte Person kann ein Pfleger nach § 1913 BGB bestellt werden. Bei erbenlosen Nachlässen kann das Gericht für denjenigen, der Erbe sein wird, einen Nachlasspfleger nach § 1960 Abs. 2 BGB bestellen. 2. Der gesetzliche Vertreter einer juristischen Person. Da die juristische Perso- 17 nen ohnehin nur durch ihre gesetzlichen Vertreter zu handeln im Stande sind, ist die Frage der Prozessfähigkeit von juristischen Personen im Einzelnen zu bestimmen. Zu den Folgen fehlender Prozessfähigkeit (s. näher § 52 Rdn. 16). a) Juristische Personen des Privatrechts. Das materielle Recht der jeweiligen juris- 18 tischen Person bestimmt deren Vertretungsverhältnisse. aa) Verein, Stiftung und Genossenschaft. Der Verein, die Stiftung und die Genos- 19 senschaft werden durch ihren Vorstand vertreten (§§ 26 Abs. 2, 86 BGB, § 24 Abs. 1, 39 GenG23), ggf. durch den vom Vereinsregister zu bestellenden Notvorstand (§ 29 BGB), einen besonderen Vertreter (§ 30 BGB) oder durch den/die Liquidatoren (§ 48 Abs. 2 u. 3 BGB). Bei Gefahr im Verzug kann ein Vertreter nach § 57 ZPO bestellt werden. Für Klagen gegen Vorstandsmitglieder vertritt der Aufsichtsrat den Verein bzw. die Genossenschaft

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18 OLG München BeckRS 2017, 105158 Rdn. 30 ff.; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 13c (Vorrang). 19 Vgl. BSG v. 25.1.2017 – B 3 P 23/16 B (juris) Rdn. 10 f. Stein/Jonas/Jacoby § 51 Rdn. 16; Bork MDR 1991, 97. 20 Für eine notarielle Vollmacht OLG München BeckRS 2017, 105158 Rdn. 34 ff. 21 Stein/Jonas/Jacoby § 51 Rdn. 39. 22 Befürwortend Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 13b; a.A. Stein/Jonas/Jacoby § 51 Rdn. 39 (nur generelle Prozessvollmacht oder für einen besonderen Aufgabenbereich im Sinne von § 1902 BGB). 23 BGH NJW-RR 2017, 812 Rdn. 17 (bei irrtümlich fehlerhafter Vertretungsbefugnis).

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(§ 39 Abs. 1 GenG).24 Existiert kein Aufsichtsrat, so wird der Verein durch die übrigen Vorstandsmitglieder vertreten. 20

bb) Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien. Die AG wird durch ihren Vorstand vertreten (§ 78 Abs. 1 AktG), der bei mehrgliedrigen Vorständen vorbehaltlich anderer Satzungsbestimmungen, nur gemeinschaftlich vertreten darf (Gesamtvertretung, § 78 Abs. 2 S. 1 AktG). Das gilt auch soweit ein Notvorstand gerichtlich bestellt wurde (§ 85 AktG) und auch bei Klagen einzelner Aufsichtsratsmitglieder gegen die Gesellschaft bei Beschlussmängelstreitigkeiten und Anfechtungsklagen (§§ 246 Abs. 2 S. 3 2. Alt., 249 Abs. 1 AktG). Erhebt ein Aktionär Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage, sind Vorstand und Aufsichtsrat gesetzliche Vertreter in Gesamtvertretung (§§ 246 Abs. 2 S. 2, 249 Abs. 1, 275 Abs. 4 AktG). Klagt der Vorstand oder ein Vorstandsmitglied, vertritt der Aufsichtsrat die AG (§§ 112, 246 Abs. 2 S. 3 AktG). Dieser wird nicht seinerseits durch den Aufsichtsratsvorsitzenden vertreten, sondern vertritt als Organ der AG im Beschlusswege.25 Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats besteht auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern. Ist die Organstellung eines Vorstandsmitglieds bereits vor Klageerhebung erloschen (etwa durch Zeitablauf), so vertritt ebenfalls der Aufsichtsrat die AG, wenn über die Wirksamkeit des Widerrufs der Bestellung zum Vorstandsmitglied Klage geführt wird.26 Das gilt auch, wenn ein ausgeschiedenes Vorstandsmitglied die Kündigung seines für die Dauer der Vorstandstätigkeit ruhenden Arbeitsverhältnisses im Klageweg angreift.27 Ebenfalls ist der Aufsichtsrat das Vertretungsorgan nach § 112 AktG, wenn die Witwe eines früheren Vorstandsmitgliedes Ansprüche aus einer Versorgungszusage gegen die AG einklagt.28 Die KGaA wird durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter vertreten (§ 278 Abs. 2 21 AktG i.V.m. §§ 125, 161 Abs. 2, 170 HGB). Sie treten an die Stelle des Vorstands (§§ 283 Nr. 13, 278 Abs. 3 AktG). Die Kommanditaktionäre werden bei Klagen mit den persönlich haftenden Gesellschaftern durch den Aufsichtsrat oder durch besondere von der Hauptversammlung gewählte Vertreter vertreten (§ 287 Abs. 2 S. 1 AktG). Bei Liquidation gilt § 290 AktG.

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cc) GmbH. Vertretungsorgan der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist der oder die Geschäftsführer (§ 35 S. 1 GmbHG). Für Verfahren zwischen dem (auch ausgeschiedenen) Geschäftsführer und der GmbH wird diese durch den obligatorischen oder fakultativen Aufsichtsrat vertreten (§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 112 AktG), existiert kein Aufsichtsrat, so kommt ein zu bestellender besonderer Prozessvertreter in Betracht, anderenfalls die übrigen Gesellschafter (§ 46 Nr. 8 GmbHG).29 Bei Klagen auf Nichtigerklärung der Gesellschaft nach § 75 Abs. 1 GmbHG ist Vertretungsorgan der oder die Geschäftsführer und wenn ein Aufsichtsrat besteht, sind die Aufsichtsratsmitglieder Vertreter (§ 75 Abs. 2 GmbHG, § 29 Abs. 2 EGAktG, § 246 Abs. 2 S. 2 AktG). Wird die Klage durch einen Geschäftsführer erhoben und besteht ein Aufsichtsrat, muss der Aufsichtsrat als Vertreter benannt werden. Wird dagegen die Klage von einem Aufsichtsratsmitglied erhoben, ist nur der Geschäftsführer Vertreter (§ 75 Abs. 2 GmbHG, § 29 Abs. 2 EGAktG, § 246 Abs. 2 S. 3 AktG). Für Anfechtungs- und Nich-

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BGH WM 2005, 888. BGH NZG 2013, 792 Rdn. 22; dazu Born/Ghassemi-Tabar/Gehle NJW 2015, 2215, 2219. BGHZ 103, 213, 216 = NJW 1988, 1384. BAG NJW 2002, 1444 = NZA 2002, 401; LAG Köln EWiR § 112 AktG 1/2000, 653. BGH NJW-RR 2007, 98. Lutz NZG 2015, 424.

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tigkeitsfeststellungsklagen von Gesellschafterbeschlüssen sind nur die Geschäftsführer vertretungsbefugt, also auch dann, wenn ein Aufsichtsrat besteht. Ist eine GmbH ohne Geschäftsführer, weil dieser sein Amt niedergelegt hat oder weil 23 er abberufen worden ist und die Gesellschafter sich weigern, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen, so ist die Gesellschaft nicht vertreten. Das Registergericht muss dann einen Notgeschäftsführer bestellen.30 Bei Gefahr im Verzuge ist ein Prozesspfleger zu bestellen (vgl. § 57), anderenfalls ist die Klage abzuweisen.31 b) Juristische Personen des öffentlichen Rechts. Der gesetzliche Vertreter einer 24 juristischen Person des öffentlichen Rechts ist durch das jeweilige Organisationsrecht gesetzlich geregelt (s. § 50 Rdn. 17 und Vor § 50 Rdn. 108 ff.). Das gilt sowohl für die Gebietskörperschaften als auch für Anstalten des öffentlichen Rechts. Die Gemeinden werden je nach Kommunalverfassung durch ihren Bürgermeister oder den Gemeindedirektor vertreten. Zur Vertretung von Bund und Ländern bzw. des Bundesfiskus und der Länderfiskus (s. Erl. zu § 18 und Vor § 50 Rdn. 103 f.; 124 ff.).32 Kirchliche Körperschaften sowie Rundfunkanstalten, Hochschulen und Sparkassen sind rechtsfähig und sehen eigene Vertretungsregeln vor. Ebenso einzelne verselbständigte Einrichtungen wie die Bundesagentur für Arbeit, Versicherungsanstalten, Kranken- und Versorgungskassen, Kassenärztliche und Kassenzahnärztliche Vereinigungen, Handwerkskammern, Innungen, Rechtsanwalts- und Notarkammern, die deutsche Bundesbank, die Kreditanstalt für den Wiederaufbau oder Stiftungen, wie etwa die Stiftung Preußische Schlösser und Gärten. Hinzu kommen Wassergenossenschaften, Waldgenossenschaften, Deichverbände, denen kraft Landesrechts die Rechts- und auch Parteifähigkeit zukommt und die daher eine eigene gesetzliche Vertretung haben.33 Ist die Bestimmung der richtigen Vertretung des öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers schwierig, kann von diesem Auskunft verlangt werden.34 c) Rechtsfähige Personengesellschaften des Privatrechts aa) Handelsgesellschaften oHG, KG und PartGG. Die oHG wird von jedem Gesell- 25 schafter, die KG von jedem persönlich haftenden Gesellschafter grundsätzlich allein vertreten, §§ 125 Abs. 1, 126, 127, 161 Abs. 2, 170 HGB. Ein Ausschluss von der Vertretung oder eine Beschränkung etwa in Form der Gesamtvertretung (§§ 125 Abs. 2 u. 3, 161 Abs. 2 HGB) ist möglich. Ebenso kann ein besonderer Vertreter bestellt werden, der die Gesellschaft im Rechtsstreit mit einem Gesellschafter vertritt (entsprechend § 30 BGB). Im Falle der Liquidation von oHG und KG sind der oder die Liquidatoren vertretungsberechtigt, wobei mehrere grundsätzlich als Gesamtvertreter handeln (§§ 149 S. 2, 150 HGB). Der Umfang der Vertretungsmacht ist unbeschränkbar (§ 151 HGB). Kraft Verweisung in §§ 7 Abs. 3, 10 Abs. 1 PartGG gelten diese Regeln auch für die Partnerschaftsgesellschaft.

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30 Palandt/Ellenberger, BGB, § 29 Rdn. 1 (§ 29 BGB analog); abl. Theiselmann, GmBH-StB 2017, 17, 18 (§ 85 AktG analog). 31 AG Oldenburg NZI 2016, 925, 926 (Anm. Laroche); a.A. OLG Naumburg v. 29.7.2008 BeckRS 2008, 18874 (Rechtsschein nach § 15 Abs. 3 HGB). 32 Ebenso Stein/Jonas/Roth § 18 Rdn. 10 ff. 33 Siehe auch Stein/Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 10. 34 Saenger/Bendtsen § 51 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 7.

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bb) GmbH & Co KG. Die KG wird durch die Komplementär-GmbH vertreten, diese durch die/den GmbH-Geschäftsführer (§§ 161 Abs. 2, 170, 125 HGB, § 35 S. 1 GmbHG, s.o. Rdn. 22). Eine geschlossene Investmentfondgesellschaft i.S.v. § 1 Abs. 2 KAGB in Form der GmbH & Co. KG ist gesetzlich nicht durch eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft vertreten. Weder aus § 154 Abs. 1 S. 2 KAGB noch aus § 93 Abs. 1 KAGB ergibt sich eine gesetzliche Vertretungsbefugnis.35

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cc) GbR-Außengesellschaft. Die GbR, die nach außen am Geschäftsverkehr teilnimmt (GbR-Außengesellschaft, zur Rechts- und Parteifähigkeit der Außen-GbR s. § 50 Rdn. 25 ff.), wird durch diejenigen Gesellschafter vertreten, denen die Geschäftsführungsbefugnis zusteht (§§ 714, 709 BGB). Vorbehaltlich einer besonderen gesellschaftsvertraglichen Abrede oder eines Gesellschafterbeschlusses sind die Gesellschafter nur zur Gesamtvertretung befugt.36

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d) Rechtsfähige Vor-Gesellschaften. Kapitalgesellschaften im Gründungsstadium werden wie die später gegründete Gesellschaft vertreten (Vor-AG, Vor-GmbH). Für die Vor-GmbH greift daher § 35 S. 1 GmbHG.37 Sobald die Vorgesellschaft jedoch die Eintragungsabsicht aufgibt, finden im Falle der Beendigung die Regeln der Liquidation oder bei Fortsetzung die Regeln der Personengesellschaft (oHG, GbR) Anwendung. Erfolgt die Aufgabe der Eintragungsabsicht nach Rechtshängigkeit, so wechselt die Vertretung. Allerdings ist der Geschäftsführer der Vor-GmbH auch deren geborener Liquidator und die Gesellschafter sind Vertreter für die weitergeführte Personengesellschaft.38 e) Parteifähige Organisationseinheiten

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aa) Nichtrechtsfähiger Verein. Der nichtrechtsfähige Verein wird entgegen dem Wortlaut des § 54 S. 1 BGB in Bezug auf die Vertretung den Regeln der §§ 26 ff. BGB unterstellt.39 Gesetzlicher Vertreter ist daher der Vorstand (s. näher oben Rdn. 19).

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bb) WEG. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist obgleich nur eine Bruchteilsgemeinschaft im Sinne von § 741 BGB rechts- und parteifähig, § 10 Abs. 6 S. 1–5 WEG. Sie wird nach § 27 Abs. 3 WEG durch den oder die Wohnungsverwalter vertreten. Die Vertretungsmacht kann durch die Wohnungseigentümer durch Beschluss oder Vereinbarung über den gesetzlich vorgegebenen Rahmen ausgedehnt werden (§ 27 Abs. 3 Nr. 7 WEG). Insbesondere bedarf es für die Führung von Aktivprozessen einer dahingehenden ausdrücklichen Ermächtigung.40 Fehlt dem Verwalter die Vertretungsmacht, etwa im Falle einer Interessenkollision, so vertreten die Wohnungseigentümer die Gemeinschaft grundsätzlich als Gesamtvertreter, sie können aber die Einzel-

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35 OLG München BKR 2016, 42 Rdn. 23–29. 36 BGH NJW-RR 2004, 275, 276; BGH NJW 2010, 2886 Rdn. 6; dasselbe gilt bei gesellschaftswidrigen Abreden, vgl. BGH NJW 2000, 734; BGH NJW-RR 2008, 1484, 1487 Rdn. 37; OLG Düsseldorf NZG 2012, 1148 f. Rdn. 5. 37 BGHZ 169, 270 Rdn. 10; BGH NJW 2008, 2441 Rdn. 6. 38 Stein/Jonas/Jacoby § 51 Rdn. 48; Zöller/Vollkommer § 51 Rdn. 4a. 39 Zur Begründung s. Bamberger/Roth/Schöpflin § 54 BGB Rdn. 15; Palandt/Ellenberger § 54 Rdn. 1. 40 KG, Grundeigentum 2014, 1465 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer § 50 Rdn. 24 und § 51 Rdn. 4.

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vertretungsbefugnis durch Beschluss verleihen.41 Die Zustellung richtet sich nach § 170 Abs. 3.42 cc) Politische Parteien und Gewerkschaften. Die gesetzliche Vertretung politi- 31 scher Parteien und ihrer Landesverbände wird durch § 11 Abs. 3 S. 2 PartG nach Vereinsrecht bestimmt. Es gelten die Regeln der §§ 26 ff. BGB. Das gilt entsprechend für die Ortsund Kreisverbände, die als nichtrechtsfähige Vereine ebenfalls den Vertretungsregeln des Vereinsrechts unterliegen. Das gilt ebenso für die Gewerkschaften (s. oben § 50 Rdn. 32). f) Nicht parteifähige Organisationseinheiten. Der Insolvenzverwalter ist nicht 32 gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners oder der Masse (§§ 80 Abs. 1, 85 InsO).43 Dasselbe gilt für den Testamentsvollstrecker (§§ 2197 ff. BGB), den Nachlassverwalter (§§ 1981 ff. BGB), den Zwangsverwalter (§ 152 Abs. 1 ZVG) und etwa den Nießbrauchsverwalter (§ 1052 BGB). Sie sind vielmehr eigenständige Rechtssubjekte (Parteien kraft Amtes, s. oben § 50 Rdn. 37). Daher können und müssen sie in ihrer jeweiligen Funktion verklagt werden (als Partei kraft Amtes), auch um klarzustellen, dass aus einem Urteil nicht in das Privatvermögen des Sachwalters vollstreckt wird. Auch werden die Vermögensträger nicht handlungs- oder prozessunfähig. Ihnen fehlt lediglich die Prozessführungsbefugnis. 3. Verschuldenszurechnung (Abs. 2). Das Verschulden des gesetzlichen Vertreters 33 wird dem Vertretenen in Bezug auf die Prozessführung zugerechnet. Das gilt für alle vorgenommenen oder unterlassenen Prozesshandlungen, einschließlich der Säumnis. § 51 Abs. 2 entspricht sachlich der Zurechnung des Verschuldens eines Bevollmächtigten (gewillkürten Vertreters, § 85 Abs. 2). Die Anforderungen an das Verschulden sind prozessbezogen zu bestimmen (näher s. Erl. zu § 233). III. Prozessführungsbefugnis Die Prozessführungsbefugnis hat derjenige, der das streitige Recht im eigenen Na- 34 men im Prozess geltend macht. Das ist derjenige, der nach seinen Behauptungen zur Sache befugt ist. Über ein fremdes Recht darf im eigenen Namen grundsätzlich kein Prozess geführt werden. Von Bedeutung sind daher die Ausnahmen. Steht die Befugnis, im eigenen Namen einen Prozess zu führen, einem anderen als dem Rechtsträger zu, so spricht man von Prozessstandschaft (s. näher Vor § 50 Rdn. 46 ff.). Die Prozessführungsbefugnis ist Sachurteilsvoraussetzung, nicht aber Prozesshandlungsvoraussetzung. Der Prozessstandschafter ist Partei des Rechtsstreits (s. oben Rdn. 8). 1. Gesetzliche Prozessstandschaft. Beruht die Befugnis ein fremdes Recht im eige- 35 nen Namen gerichtlich geltend zu machen auf einer gesetzlichen Grundlage, so spricht man von gesetzlicher Prozessstandschaft. Unterscheiden lässt sich nach der Art der ge-

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41 Stein/Jonas/Jacoby § 51 Rdn. 49; vgl. OK-WEG/Timme/Knop § 27 Rdn. 357; zur fehlenden Prozessführungsbefugnis eines WEG-Verwalters im Wohngeldprozess: BGH NJW 2011, 1361 sowie die Anmerkung von Elzer Gewillkürte Prozessstandschaft des WEG-Verwalters für die WEG, DNotZ 2011, 486. 42 Stein/Jonas/Jacoby § 51 Rdn. 50; Bärmann/Merle WEG § 27 Rdn. 200; OK-WEG/Timme/Elzer § 45 Rdn. 22; Riecke/Schmid/Abramenko Wohnungseigentumsrecht § 27 Rdn. 78. 43 BGH NJW 1997, 1445.

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setzlichen Ermächtigung für die Prozessführung: kraft Amtes, kraft prozessrechtlicher Ermächtigung, kraft materiell-rechtlicher Ermächtigung. 36

a) Prozessstandschaft kraft Amtes. Bei der gesetzlichen Prozessstandschaft kraft Amtes erstreckt sich die Rechtskraft der Entscheidung auch auf den Rechtsträger, dem das streitige Recht entzogen wurde.44

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aa) Insolvenzverwalter, vorläufiger Insolvenzverwalter. Prozessführungsbefugt ist der Insolvenzverwalter (§ 80 InsO) von seiner Bestellung bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens nach vollzogener Schlussverteilung45 einschließlich einer möglichen Nachtragsverteilung nach Abschluss des Verfahrens (§ 203 InsO).46 Prozessstandschafter ist auch der vorläufige Insolvenzverwalter in der Stellung des § 22 Abs. 1 InsO.

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bb) Zwangsverwalter. Der Zwangsverwalter ist im Rahmen des ihm zugewiesenen Aufgabenkreises aktiv und passiv prozessführungsbefugt (§ 152 ZVG). Mit der Aufhebung der Zwangsverwaltung endet auch die Prozessführungsbefugnis. Wurde die Klage nach der Aufhebung rechtshängig, ist sie als unzulässig abzuweisen.47 Bei einer Aufhebung der Zwangsverwaltung im laufenden Prozess hängt der Verlust der Prozessführungsbefugnis vom Aufhebungsbeschluss ab. Zahlungsprozesse aus gepfändeten Ansprüchen werden nach Antragsrücknahme durch den Vollstreckungsgläubiger nicht mehr fortgesetzt. Abweichendes kann sich aber aus dem Aufhebungsbeschluss ergeben.48 Ansprüche gegen den Erwerber eines Grundstücks auf Beteiligung an den laufenden Kosten können ebenfalls nicht mehr weiter verfolgt werden.49 Der Zwangsverwalter darf aber ein anhängiges Verfahren trotz Aufhebung der Zwangsverwaltung fortführen, wenn dies auf dem Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren beruht.50 Das gilt auch, wenn das Zwangsverwaltungsverfahren aufgehoben ist, weil das Grundstück in der Zwangsversteigerung zugeschlagen wurde. Ist der die Zwangsverwaltung betreibende Gläubiger noch nicht vollständig befriedigt, behält der Zwangsverwalter auch die Prozessführungsbefugnis.51

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cc) Nachlassverwalter, Testamentsvollstrecker. Die Prozessführungsbefugnis des Nachlassverwalters ergibt sich aus §§ 1985 Abs. 1, 1984 Abs. 1 S. 3 BGB und sie ist auf diejenigen Gegenstände beschränkt, die der Nachlassverwaltung unterstehen. Der Testamentsvollstrecker leitet seine Prozessführungsbefugnis aus §§ 2212, 2213 Abs. 1 S. 1 BGB ab. Allerdings ist durch sie die Prozessführungsbefugnis des Erben für Passivprozesse nicht eingeschränkt.52 Der Pflichtteilsanspruch muss gegen den Erben geltend gemacht werden (§ 2213 Abs. 1 S. 3 BGB).

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44 Vgl. insgesamt zur Rechtskrafterstreckung; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 34–39. 45 BGH ZIP 2009, 2170; OLG Frankfurt BeckRS 2016, 118609 Rn. 11. 46 Das gilt sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozess; Gehrlein/Prütting/Gehrlein, § 50 Rdn. 36 f.; zur Unzulässigkeit einer negativen Feststellungsklage eines Gesellschafters einer insolventen BGBGesellschaft gegen eine Gesellschaftsgläubigerin: BGH NJW-RR 2012, 1391, 1392 Rdn. 10 f. 47 BGH NJW-RR 2006, 138. 48 BGH NJW-RR 2003, 1419, 1420. 49 BGH NJW-RR 2010, 214. 50 BGH NJW-RR 1993, 442; BGH NZM 2003, 871. 51 BGH NJW 2010, 3033. 52 BGH NJW-RR 2003, 217; OLG Nürnberg BeckRS 2016, 122391 Rdn. 34, 36.

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b) Prozessstandschaft kraft prozessrechtlicher Ermächtigung. Für den Fall der 40 Veräußerung oder Abtretung der streitbefangenen Sache während des Rechtsstreits gibt § 265 dem bisherigen Rechtsinhaber die Befugnis, den Rechtsstreit als Prozessstandschafter für den Rechtsnachfolger fortzuführen. Lediglich der Klageantrag muss auf die Leistung an den neuen Rechtsinhaber umgestellt werden (näher s. Erl. zu §§ 265, 325). c) Prozessstandschaft kraft materiell-rechtlicher Ermächtigung aa) Actio pro socio. Der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft ist be- 41 fugt, Ansprüche der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsverhältnis (sog. Sozialansprüche) im eigenen Namen gegen seine Mitgesellschafter geltend zu machen und auf Leistung an die Gesellschaft zu klagen (actio pro socio).53 Diese beschränkte Einzelklagebefugnis steht den Gesellschaftern der GbR, oHG und KG zu. Ansprüche der Gesellschaft gegen Dritte können dagegen nicht im Wege der actio pro socio eingeklagt werden. Die §§ 432, 2039 BGB sind nicht, auch nicht analog anwendbar.54 Eine Ausnahme ist anzuerkennen bei einem Notfall gem. § 744 Abs. 2 BGB analog. Ein Notfall setzt voraus, dass die Klage des einzelnen Gesellschafters zur Erhaltung eines zur Gemeinschaft gehörenden Gegenstandes erforderlich ist. Ferner kann die Prozessführungsbefugnis einzelner Gesellschafter zu bejahen sein, wenn „der klagende Gesellschafter ein berechtigtes Interesse an der Geltendmachung der Forderung im eigenen Namen hat, eine Klage im Namen der Gesellschaft aus gesellschaftswidrigen Gründen unterblieben ist und der verklagte Gesellschaftsschuldner an dem gesellschaftswidrigen Verhalten des die Gesellschafterklage ablehnenden Mitgesellschafters beteiligt ist“.55 § 265 greift bei der actio pro socio nicht ein. Scheidet der klagende Gesellschafter 42 während des Rechtsstreits aus der Gesellschaft aus, so wird die Klage unzulässig und ist abzuweisen.56 bb) Ehegatten, Kindesunterhalt und Erbengemeinschaft. Der das Gesamtgut 43 verwaltende Ehegatte einer Gütergemeinschaft ist Prozessstandschafter für alle das Gesamtgut betreffenden Prozesse (§ 1422 BGB). In der fortgesetzten Gütergemeinschaft steht dem überlebenden Ehegatten die Prozessführungsbefugnis hinsichtlich des Gesamtguts zu (§§ 1422, 1487 Abs. 1 BGB). Der nicht verwaltende Ehegatte ist nach Maßgabe der §§ 1429, 1454 und 1428, 1455 Nr. 8 BGB Prozessstandschafter. Nach § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB, § 113 Abs. 5 Nr. 1 FamFG macht ein Elternteil die Unterhaltsansprüche für gemeinsame eheliche Kinder im eigenen Namen geltend bis die Ehe geschieden ist. Die Prozessführungsbefugnis bleibt bestehen, wenn nach Rechtshängigkeit des Unterhaltsprozesses die Ehe geschieden wird.57 § 2039 BGB ermächtigt den einzelnen Miterben zur Durchsetzung von Nachlassansprüchen gegen Dritte (Fall des § 432 BGB). Eine dahingehende Prozessführungsbefugnis besteht für Gestaltungsklagen jedoch nicht, § 2039 BGB.

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53 BGH NJW 2001, 1210. 54 BGH NJW 1973, 2198, 2199; vgl. MünchKomm-BGB/Bydlinski § 432 Rdn. 7; MünchKomm-BGB/ Ulmer/Schäfer § 705 Rdn. 206; MünchKomm-BGB/Gergen § 2039 Rdn. 34. 55 BGH NJW-RR 2008, 1484, 1487. 56 OLG Karlsruhe NJW 1995, 1296, 1297; Früchtl Noch einmal: Wird die „actio pro socio“ unzulässig, sobald der Gesellschafter aus der BGB-Gesellschaft ausscheidet? NJW 1996, 1327; a.A. Hörstel Wird die „actio pro socio“ unzulässig, sobald der Gesellschafter aus der BGB-Gesellschaft ausscheidet? NJW 1995, 1271. 57 BGH NJW 1990, 324; OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 1183; OLG Hamburg FamRZ 1984, 708.

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cc) Mitgläubiger, Miteigentümer, Wohnungseigentümer. Prozessstandschaft besteht für den Mitgläubiger, der aus § 432 Abs. 1 S. 2 BGB klagt. Auch ist der bei der Bruchteilsgemeinschaft mitberechtigte Teilhaber im Notfall im Rahmen des § 744 Abs. 2 BGB in Bezug auf den gemeinsamen Gegenstand Prozessstandschafter. Dasselbe gilt für die Klage eines von mehreren Miteigentümern aus dem Eigentum gegenüber Dritten nach § 1011 BGB. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann gemeinschaftlich Rechte durchsetzen oder die Durchsetzung der Rechte zur gemeinschaftlichen Angelegenheit machen. Insoweit ist sie zur Prozessführung ermächtigt. Ferner besitzt die Wohnungseigentümergemeinschaft nach Maßgabe von § 21 Abs. 1, 5 Nr. 2 WEG die Befugnis, die Rechte der Erwerber an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums in Prozessstandschaft gerichtlich geltend zu machen. 58 Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann ferner grundsätzlich auch einzelne Eigentümer dazu ermächtigen, eigene Ansprüche des Verbandes oder gemeinschaftsbezogne Rechte nach § 10 Abs. 6 S. 3 WEG durch gewillkürte Prozessstandschaft durchzusetzen.59 Eine Prozessstandschaft des Verwalters scheidet dagegen grundsätzlich aus, weil ihm das erforderliche Eigeninteresse regelmäßig60 fehlt.

d) Prozessstandschaft im öffentlichen Interesse. Nur bei einer gesetzlichen Anordnung ist eine Klage im öffentlichen Interesse (Popularklage) zulässig. So kann jedermann Klage auf Nichtigkeit eines Patents stellen (§ 81 PatG)61 und entsprechende Popularklagebefugnisse bestehen für andere eingetragene Schutzrechte (§ 55 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG; § 15 GebrauchsMG; § 34 S. 1 DesignG). In Einzelfällen stehen Behörden eigene Klagebefugnisse zu. So etwa im Schenkungs46 und Erbrecht, wenn eine Behörde die Vollziehung einer Auflage verlangt, die im öffentlichen Interesse liegt (§§ 525 Abs. 2, 2194 BGB). Ferner im Kapitalgesellschaftsrecht, wenn von einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien62 eine Gemeinwohlgefährdung ausgeht, so kann die oberste Landesbehörde die Auflösung der Gesellschaft gerichtlich durchsetzen (§ 396 AktG).63 Klagen gegen kartellrechtliche Verfügungen (§ 67 Abs. 1 Nr. 2 GWB), in Baulandsachen (§ 222 Abs. 1 S. 2 BauGB) und in Patentsachen (§ 74 Abs. 2 PatG) schaffen eigene Klage- bzw. Beschwerderechte der Behörden. 45

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e) Prozessstandschaft im Verbandsinteresse. Die Verbandsklagebefugnisse (§§ 8 Abs. 3 UWG, 33 Abs. 2 GWB, 63 SGB IX, 3 Abs. 1 UKlaG) werden vom BGH als Prozessvoraussetzung angesehen, wobei dem Verband sowohl ein materielles Anspruchsrecht als auch ein Prozessführungsrecht zustehe (sog. Lehre von der Doppelnatur).64 Agieren aber die Verbände aus eigenem Recht, so erscheint deren Prozessführungsbefugnis ohnehin

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58 BGH NJW 2007, 1952, 1953 Rdn. 13. 59 BGH NJW 2015, 2874 Rz. 7; BGH NJW 2015, 2425 Rz. 7 (gemeinschaftsbezogene Rechte); BGH NZM 2014, 81 Rz. 9 (Rechte des Verbands); zust. Müller, ZMR 2015, 665. 60 BGHZ 188, 157 = NZM 2011, 278 Rz. 15 (ausnahmsweise zulässig ist etwa die Geltendmachung von Forderungen des Verbandes zur Schadensminimierung bei drohender Eigenhaftung). 61 Mes PatentG und GebrauchsmusterG, 4. Aufl. 2015, § 81 PatG Rdn. 15. 62 Dagegen werden GmbH und Genossenschaft unter denselben Voraussetzungen durch Verwaltungsakt aufgelöst; K. Schmidt Wettbewerbsrechtliche und vereinsrechtliche Instrumente gegen die Tätigkeit der Abnahmevereine, NJW 1983, 1520, 1521. 63 Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (2014), § 396 AktG Rdn. 2. 64 BGH NJW 2012, 1812 = GRUR 2012, 415; BGH NJW-RR 2004, 906; Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 3 Rdn. 3.

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Selbstverständlichkeit. Die Nähe zur Prozessstandschaft ergibt sich allein aus der Verfolgung von Gruppeninteressen (s. Vor § 50 Rdn. 10 u. 34). 2. Gewillkürte Prozessstandschaft. Bei der sog. gewillkürten Prozessstandschaft65 48 ermächtigt der Rechtsinhaber einen Dritten mit der Prozessführung, der ein eigenes (schutzwürdiges) Interesse daran hat und den Prozess im eigenen Namen, aber erkennbar über ein fremdes Recht führt. Die aktive Prozessstandschaft ist unter diesen Voraussetzungen zulässig. Allerdings darf keine missbräuchliche Verschiebung der Parteirollen eintreten, auch um den Gegner vor aufgedrängten Klägern zu schützen. Jedoch zeigt bereits § 256 Abs. 1, dass (Feststellungs-)Klagen über fremde Rechte bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses zulässig sind.66 Ein relevanter Unterschied für Leistungs- und Gestaltungsklagen ist nicht ersichtlich.67 Ob auch die passive gewillkürte Prozessstandschaft zulässig ist, wird uneinheitlich 49 beurteilt. Die Rechtsprechung lässt sie zu68 und auch ein Teil der Literatur stimmt zu, soweit dies dem Kläger zumutbar ist, insbesondere im Falle entsprechender vertraglicher Abreden.69 Andere halten die passive Prozessstandschaft zutreffend generell für unzulässig. Dem Kläger soll nicht ein wirtschaftlich schwacher Gegner untergeschoben werden können.70 Die gewillkürte Prozessstandschaft muss offengelegt sein. Die Klage eines stillen Ze- 50 denten über das abgetretene Recht bindet den Zessionar nicht und hemmt auch nicht die Verjährung.71 Nur im Falle der Offenlegung erstreckt sich die Rechtskraft auch auf den Rechtsinhaber.72 Die Ermächtigung zwingt ihn dazu, die Wirkungen des Urteils hinzunehmen. Entsprechend tritt auch eine Rechtshängigkeitssperre nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ein.73 a) Rechtsgeschäftliche Ermächtigung. Der Rechtsinhaber muss den Kläger zur 51 Ausübung seines Rechts rechtsgeschäftlich ermächtigt haben. Eine solche Prozessführungsermächtigung ist im Prozessrecht nicht näher geregelt. Sie ist Prozesshandlung (ohne Anwaltszwang) und kein Rechtsgeschäft. Dennoch werden die bürgerlichrechtlichen Regeln auf sie angewendet.74 Die Ermächtigung kann konkludent erfolgen75 oder sich durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) oder durch Umdeutung (§ 140 BGB)76 ergeben. Sie kann ferner etwa auf einem Beschluss der Wohnungseigentümer beruhen (§ 23 Abs. 3 WEG), muss dies aber nicht. Es genügt die Zustimmung aller zu der Klageerhebung eines Einzelnen.77 Eine Zustimmung liegt auch in der gemeinschaftlichen Klageer-

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65 Vgl. Schumann FS Musielak (2004) 458, 460. 66 Krit. Schumann FS Musielak (2004) 458, 469 ff. 67 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 45. 68 BGH VersR 1977, 174; BGH NJW-RR 1995, 873; OLG Frankfurt/M. VersR 1982, 706; OLG Bremen VersR 1994, 709; offengelassen BGH NJW 1983, 684, 685; OLG Stuttgart, Beschl. v. 5.11.2013 Az. 1 Sch 1/11 Rdn. 48 – juris. 69 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 47; Lange/Dreher VersR 2008, 289, 292. 70 Saenger/Bendtsen § 51 Rdn. 18; Gehrlein/Prütting/Gehrlein § 50 Rdn. 38; OK/Hübsch § 51 Rdn. 46; Schaloske VersR 2007, 606; Schellhammer Zivilprozess, Rdn. 1228 Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 43; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 25. 71 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 48; BGHZ 93, 117; 78, 1, 6; BGH NJW 2010, 2270 Rdn. 38. 72 BGHZ 78, 1 Rdn. 26; BGH NJW 1993, 3072, 3073. 73 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 49, MünchKomm/Lindacher Vorbem §§ 50 ff. Rdn. 71. 74 OLG Frankfurt BeckRS 2016, 118609 Rdn. 13 75 BGHZ 25, 250, 260; 94, 117, 122; BGH NJW-RR 2002, 1377, 1378; BGH NJW 1989, 1932, 1933; NJW 1974, 924, 925. 76 BGH NJW-RR 2003, 51 (Umdeutung einer unwirksamen Abtretung). 77 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 13; m. Anm. Lindacher LMK 2015, 371947; Müller ZMR 2015, 665, 667.

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hebung.78 Auch gelten die §§ 105 ff. BGB.79 Die Prozessführungsermächtigung muss ausreichend bestimmt sein, d.h. sich auf einen bestimmten oder anhand von objektiven Kriterien bestimmbaren Anspruch beziehen. Allerdings können auch mehrere Ansprüche zusammengefasst mit einer Generalermächtigung versehen werden, etwa im Falle einer Globalzession. Die Ermächtigung kann bereits im Vertragsstadium oder vorprozessual erteilt werden. Sie muss aber spätestens bis zur letzten mündlichen Verhandlung (§ 296a) bzw. entsprechend im schriftlichen Verfahren zu dem vom Gericht gesetzten Zeitpunkt erfolgen (§ 128 Abs. 2 S. 2). Die Ermächtigung wirkt grundsätzlich nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zurück (abweichend von § 184 BGB).80 52 Wurde die Prozessführungsermächtigung rechtsmissbräuchlich erteilt, so ist sie nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig und damit wirkungslos. Eine solche Missbräuchlichkeit liegt insbesondere vor, wenn der ermächtigten Partei kein eigenes Interesse an der Prozessführung zukommt und eine Verlagerung des Kostenrisikos eintritt (s. näher nachfolgend Rdn. 55). Die Ermächtigung erlischt nicht, wenn der Anspruch nach dem Eintritt der Rechts53 hängigkeit vom Rechtsinhaber an einen Dritten abgetreten wird (§ 265 Abs. 1 S. 1) oder wenn der Ermächtigte in Insolvenz fällt. Dagegen erlischt die Ermächtigung im Fall des Todes des Ermächtigten und auch nach § 168 S. 1 BGB, § 115 Abs. 1 InsO analog bei der Insolvenz des Ermächtigenden.81 Die Ermächtigung ist grundsätzlich frei widerruflich, kann jedoch nach Beginn der mündlichen Verhandlung verfahrensrechtlich nur noch zurückgenommen werden, wenn der Beklagte der Klageabweisung als unzulässig zustimmt, da der Widerruf funktional einer Klagerücknahme gleichkommt.82 54

b) Schutzwürdiges Eigeninteresse des Ermächtigten und des Rechtsinhabers (Ermächtigenden). Das schutzwürdige Eigeninteresse des Ermächtigten kann sich aus rechtlichen oder aus wirtschaftlichen Gründen ergeben. Hat die Entscheidung unmittelbar oder mittelbar Einfluss auf eine für den Ermächtigten bestehende Rechtslage, so hat er auch ein grundsätzlich schutzwürdiges Eigeninteresse.83 Die (alleinigen) wirtschaftlichen Interessen sind schutzwürdig,84 wenn etwa der Alleingesellschafter als Prozessstandschafter seiner GmbH auftritt, wenn der Mutterkonzern für die 100%-ige Tochtergesellschaft klagt, wenn der Forderungsverkäufer nach Abtretung an den Käufer Klage erhebt, wenn der Halter eines sicherungsübereigneten Fahrzeugs Ansprüche des Sicherungseigentümers geltend macht85 oder wenn ein Verband die geschäftlichen Belange seiner Mitglieder satzungsgemäß wahrnimmt.86 Unschädlich ist dabei auch, wenn dem Prozessstandschafter daneben eigene Rechte zustehen, die er nicht geltend macht.87

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78 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 13; m. Anm. Lindacher LMK 2015, 371947; BGH NJW 2005, 3146, 3147. 79 BGH NJW 2000, 739. 80 Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 25; BGH NJW-RR 1993, 670 f.; NJW 1985, 338, 339. 81 BGHZ 123, 132, 135 (Todesfall); BGH NJW 2000, 738, 739 (Insolvenz des Ermächtigenden); OK/Hübsch § 51 Rdn. 49; MünchKomm/Lindacher Vorbem §§ 50 ff. Rdn. 56; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 45, 53. 82 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 15 ff.; m. Anm. Lindacher LMK 2015, 371947 u. krit. Elzer FD-ZVR 2015, 370190; so auch Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 26; a.A. (nur bis Klageerhebung widerruflich) MünchKomm/Lindacher Vorbem. zu § 50 Rdn. 56. 83 BGHZ 38, 281; 96, 151; BGH NJW-RR 1988, 126, 127; r+s 2017, 326, 327; OLG Frankfurt, BeckRS 2016, 118609 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 34; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 Rdn. 34 f. 84 BGH NJW 1988, 1210; NJW 1995, 3186; NJW-RR 1995, 360; NJW 1999, 1717; NJW 2017, 487, 488; r+s 2017, 326, 327 = MDR 2017, 701. 85 BGH v. 7.3.2017 – VI ZR 125/16 Rdn. 10 (juris) = r+s 2017, 326, 327 = MDR 2017, 701. 86 BGH VersR 2012, 250. 87 BGH v. 7.3.2017 – VI ZR 125/16 Rdn. 11 (juris) = r+s 2017, 326, 327 = MDR 2017, 701.

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Kein ausreichend schutzwürdiges Eigeninteresse liegt vor bei finanzschwachen oder 55 vermögenslosen Gesellschaften, die ihre abgetretenen Forderungen nun für den Zessionar geltend machen.88 Zwar hat niemand Anspruch darauf, von einem finanzstarken Kläger verklagt zu werden,89 der Missbrauchseinwand lässt sich aber nur über eine Bankbürgschaft ausräumen. Ein Missbrauch liegt ebenfalls vor, wenn der Insolvenzverwalter eine juristische Person als Schuldnerin zur Prozessführung ermächtigt, die nach dem Prozessende abgewickelt wird.90 Eine Missbräuchlichkeit ist zu verneinen, wenn die Vermögenslosigkeit des Klägers erst während des Prozesses eintritt und kein direkter Zusammenhang zwischen Überschuldung, Offenlegung der Abtretung und Ermächtigung besteht.91 Das wirtschaftliche Eigeninteresse des Prozessstandschafters genügt nicht, wenn das Recht ebensogut vom Rechtsinhaber (Ermächtigenden) selbst geltend gemacht werden kann.92 Daher bedarf es auch eines schutzwürdigen Interesses des Ermächtigenden an der Prozssstandschaft. Mit der gesetzlichen Zuerkennung der Teilrechtsfähigkeit nach § 10 Abs. 6 S. 5 WEG 56 (s.o. Rdn. 30) kommt es für die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht mehr auf ein schutzwürdiges Eigeninteresse des Verwalters an.93 c) Abtretbarkeit des Rechts oder seiner Ausübung. Die gewillkürte Prozessstand- 57 schaft setzt ferner voraus, dass das Recht abtretbar oder zumindest seine Rechtsausübung einem Dritten überlassen werden kann.94 Höchstpersönliche Rechte können daher nicht von einem anderen klagweise geltend gemacht werden.95 Bei fehlender Abtretbarkeit ist durch Auslegung der Norm festzustellen, ob ebenso die Geltendmachung durch eine gewillkürte Prozessstandschaft ausgeschlossen sein soll. d) Abgrenzung: Einziehungsermächtigung. Die Einziehungsermächtigung im 58 Sinne von §§ 185, 362 Abs. 2 BGB verschafft dem Ermächtigten die materiell-rechtliche Befugnis, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen und entsprechend die Leistung an sich zu verlangen. In diesem Falle kommt es auf ein eigenes rechtliches Interesse des Ermächtigten an der Geltendmachung der Forderung nicht an. § 409 BGB wird zugunsten des Schuldners auf die Einzugsermächtigung entsprechend angewendet.96 Wer dagegen durch § 398 BGB Rechtsinhaber geworden ist, agiert nicht als Prozessstandschafter, sondern als Rechtsinhaber. Deshalb liegt auch bei der Treuhandzession keine Prozessstandschaft vor.97 Der Treuhänder ist Forderungsinhaber und als Zessionar aus eigenem Recht berechtigt. Er ist damit auch prozessführungsbefugt.

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88 BGHZ 96, 151, 155; BGH NJW 1986, 850. 89 BGH NJW 1999, 1718. 90 BGHZ 35, 180, 184; 96, 153. 91 BGH NJW 1995, 3186; BGHZ 96, 151, 155; 100, 217; 38, 281. 92 OLG Frankfurt BeckRS 2016, 118609 Rdn 9 (Einsichtsrecht in Urkunden). 93 BGH NJW 2011, 136 (Eigeninteresse sei entfallen); vor Änderung des WEG bejaht von BGH NJW-RR 2010, 807. 94 Etwa in den Fällen des §§ 894, 985 BGB, vgl. BGH NJW-RR 1986, 158; NJW-RR 1988, 126; OLG Frankfurt BeckRS 2016, 118609 Rdn. 13. 95 BGHZ 176, 337 Rdn. 13 (Umgangsrecht); BGH NJW 1990, 1987 (Namens- und allgemeines Persönlichkeitsrecht); NJW 1983, 1559, 1561. 96 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 60; BGH NJW 2002, 627 Rdn. 13, 15. 97 BGH NJW 1980, 991; WM 1985 613 Rdn. 18; NJW 2012, 3642 Rdn. 20; NJW 2014, 1963 Rdn. 21; Saenger/Bendtsen § 51 Rdn. 26; OK/Hübsch Rdn. 56; MünchKomm-BGB/Roth § 398 Rdn. 51; Jauernig/Stürner § 398 BGB Rdn. 24; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 51.

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3. Prozessstandschaft im Falle einer Auslandsberührung. Die Erteilung der Prozessführungsbefugnis an eine andere Person als den materiell-rechtlichen Rechtsträger (Zulässigkeit und Wirkungen der Prozessstandschaft) richtet sich im Falle einer Auslandsberührung nach h.M. einheitlich nach dem deutschen (Prozess-) Recht (lex fori).98 Es ist danach also unschädlich, wenn die lex causae eine Klageermächtigung eines Dritten nicht zulässt (s. beispielsweise Art. 81 Code Proc. Civ. fr.: „nul ne plaide par procureur“). Damit gelten die zuvor genannten Voraussetzungen auch in Auslandsfällen. Jedoch muss auch die materiell-rechtliche Grundlage der gewillkürten Pro60 zessstandschaft, die Ermächtigung zur Geltendmachung des fremden Rechts oder der fremden Forderung, wirksam sein. Dabei handelt es sich um eine aus dem materiellen Recht zu beantwortende Rechtsfrage. Sie ist nicht lege fori unmittelbar aus dem deutschen Sachrecht zu beantworten, sondern kollisionsrechtlich gesondert anzuknüpfen (selbständige Vorfrage) und lege causae zu beantworten. Die Wirksamkeit einer rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Einziehungsermächti61 gung richtet sich mithin nach der lex causae. Das ist das Zessionsstatut nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO.99 Das Forderungsstatut nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO entscheidet, ob die Forderung übertragbar ist, was insbesondere bei höchstpersönlichen Rechten regelmäßig ausscheidet.100 Nicht hingegen nach dem Forderungsstatut, sondern nach deutschem Verfahrensrecht (lex fori) lässt sich klären, welche Anforderungen an das eigene rechtliche Interesse des Prozessstandschafters zu stellen sind.101 Entsprechend sind auch materiellrechtliche Vorfragen, wie die sachenrechtliche Mitberechtigung des Klägers oder die Aktivlegitimation eines Verbandes für bestimmte Ansprüche selbständig anzuknüpfen.102 Über ihr Vorliegen entscheidend mithin das kollisionsrechtlich berufenen ausoder inländische Sachreicht (lex causae).

§ 52 Umfang der Prozessfähigkeit § 52 Schulze (1)1 Eine Person ist insoweit prozessfähig, als sie sich durch Verträge verpflichten kann.

I.

Übersicht Das Konzept prozessualer Handlungsfähigkeit ____ 1 1. Begriff ____ 1 2. Natürliche Personen ____ 2 3. Regelungsgehalt ____ 4 4. Zweck ____ 7

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II.

Prozessfähigkeit kraft Geschäftsfähigkeit ____ 8 1. Geschäftsunfähigkeit ____ 8 2. Unbeschränkte Geschäftsfähigkeit ____ 9 3. Gegenständlich beschränkte Geschäftsfähigkeit ____ 10

98 BGH NJW 1981, 2640; BGHZ 125, 196 Rdn. 11 = BGH NJW 1994, 2549; Saenger/Bendtsen § 51 Rdn. 18; Geimer Internationales Zivilprozessrecht, Rdn. 2243; OK/Hübsch § 51 Rdn. 46; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 627; Musielak/Voit/Weth § 51 ZPO Rdn. 25; Zöller/Vollkommer Vor § 50 Rdn. 47; differenzierend Koch ZZP 127 (2014) 493, 502–505. 99 BGHZ 118, 312, 316 = BGH NJW 1992, 3096, 3097; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 627; a.A. Forderungsstatut BGHZ 125, 196 Rdn. 11 = BGH NJW 1994, 2549. 100 Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 627. 101 BGH NJW 1983, 1559, 1561; BGHZ 125, 196 Rdn. 11 = BGH NJW 1994, 2549; zust. Schack Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 628. 102 Zutreffend Koch ZZP 127 (2014) 493, 505. 1

Absatzzählung amtlich.

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Abschnitt 2. Parteien | § 52

III.

a) Besonderheiten bei Arbeitsverträgen ____ 12 b) Besonderheiten beim Betrieb von Erwerbsgeschäften ____ 13 c) Besonderheiten in Ehe-, Kindschaftsund Abstammungssachen ____ 14 Sonstiges und Prozessuales ____ 15 1. Ausländer ____ 15

2.

Prozessuales ____ 16 a) Prozessvoraussetzung ____ 16 b) Prozesshandlungsvoraussetzung ____ 21 c) Zulassungsstreit und Anfechtung ____ 23 d) Wirksame gesetzliche Vertretung ____ 26

Schrifttum Bienwald Zur Frage, ob der Geschäftsunfähige die Auswahl des Pflegers/der Pflegerin (selbständig) anfechten kann, FamRZ 1990, 232; Bork Die Prozessfähigkeit nach neuem Recht, MDR 1991, 97; ders. Anmerkung zum BGH-Urteil vom 23.2.1990 – V ZR 188/88, ZZP 103 (1990), 468; Christmann Die Zustellung an Minderjährige, DGVZ 1994, 65; Engisch Prozessfähigkeit und Verhandlungsfähigkeit, FG Rosenberg (1949) 101; Fischer Vollstreckungsschutzantrag, Prozessfähigkeit und partielle Geschäftsunfähigkeit, WuM 2012, 178; Grundmann Der Minderjährige im Zivilprozess (1980); Hager Die Rechtsbehelfsbefugnis des Prozessunfähigen, ZZP 1984, 174; Jacoby Die Zustellung an unerkannt Prozessunfähige, ZMR 2007, 327; Kahlke Zur Beschaffenheit der Prozessfähigkeit, ZZP 1987, 10; Lappe Kann ein verfahrensfähiger Minderjähriger selbst einen Anwalt bestellen?, Rpfleger 1982, 10; Lube Die Prozessfähigkeit eines Querulanten im Verfahren, MDR 2009, 63; Lukes Der beschränkt Geschäftsfähige als Prozessvertreter, ZZP 1965, 141; Musielak Die Beweislastregeln bei Zweifeln an der Prozessfähigkeit, NJW 1997, 1736; Oda Die Prozessfähigkeit als Voraussetzung und Gegenstand des Verfahrens (1997); M. Reinicke Entspricht die objektive Beweislast bei der Prozessfähigkeit derjenigen bei der Geschäftsfähigkeit?, FS Lukes (1989) 755; ders. Der Zugang des Minderjährigen zum Zivilprozess (1989); Röhl Prozessfähigkeit Geisteskranker, JZ 1956, 309; Stieper Die nicht existente Partei im Passivprozess, ZZP 2008, 351.

I. Das Konzept prozessualer Handlungsfähigkeit 1. Begriff. Prozessfähigkeit ist die prozessuale Handlungsfähigkeit einer natürlichen 1 Person. Gemeint ist damit deren aktive wie passive Teilnahme am Prozess einschließlich der Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts oder sonstigen rechtsgeschäftlichen Vertreters (s. oben § 51 Rdn. 1).2 Die erweiterte Befugnis, Prozesshandlungen durch einen bestellten Vertreter vornehmen oder entgegennehmen zu lassen, wird durch die §§ 78–90 näher ausgestaltet (s. zur Prozessvollmacht Erl. zu § 78). 2. Natürliche Personen. Die Fähigkeit Prozesshandlungen selbst vorzunehmen 2 oder entgegenzunehmen kann sinnvoll nur für die natürliche Person festgestellt werden. Juristische Personen oder ihnen gleichgestellte parteifähige Rechtsgebilde (s. oben § 50 Rdn. 14 ff. und 29 ff.) handeln durch ihre gesetzlichen Vertreter (auf der Grundlage der sog. Organtheorie unmittelbar durch ihre Organe, s. oben § 51 Rdn. 17 ff.). Die AnwaltsGmbH als Prozessbevollmächtigte bildet hierbei eine Ausnahme (§ 59l S. 3 BRAO).3 Die gesetzlichen Vertreter sind nach §§ 253 Abs. 4 i.V.m. 130 Nr. 1 stets bereits in der Klageschrift mit ladungsfähiger Adresse zu bezeichnen. Auf der Grundlage der Vertretertheorie und nach der wohl überwiegenden Auffas- 3 sung gelten juristische Personen als prozessunfähig.4 Anders nur, wenn man der Organ-

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2 BGHReport 2007, 324; OLG Dresden NJW-RR 2000, 579, 580; OLG Köln NZG 2000, 999. 3 Saenger/Bendtsen § 52 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 52 Rdn. 4. 4 BGHZ 38, 71, 75 = NJW 1963, 441; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 4; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 52 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 7; Paulus Rdn. 84; Schellhammer Rdn. 1187; a.A. prozessfähig, BGHReport 2007, 324; BGHZ 121, 263, 266 = NJW 1993, 1654, 1655; BGHZ 94, 105, 108;

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theorie folgt. Jedoch haben Organe juristischer Personen prozessual dieselbe Stellung wie die gesetzlichen Vertreter von prozessunfähigen Personen.5 In der Praxis kommt es auf diesen Streit nicht an, denn auch der Vertreter einer prozessunfähigen Person muss prozessfähig oder durch eine prozessfähige Person vertreten sein.6 Darüber hinaus muss auch der Prozessbevollmächtigte prozessfähig sein, um das Risiko eines allein auf formalen Fehlern beruhenden sachlich nicht gerechtfertigten Prozessausgangs zu minimieren7 (die Rechtsanwalts-GmbH ist nach § 59l S. 1 BRAO prozessfähig); § 165 BGB ist nicht analog anwendbar.8 Daraus folgt auch, dass eine GmbH, deren einziger Vertreter sein Amt niederlegt, die Prozessfähigkeit verliert.9 3. Regelungsgehalt. § 52 konkretisiert die Prozessfähigkeit in Bezug auf deren Inhalt und Umfang. Ergänzungen für Sonderfälle sind in den §§ 53–55 geregelt. 5 Sachlich bestimmt sich die Prozessfähigkeit nach der Geschäftsfähigkeit im Sinne des Privatrechts. § 52 spricht untechnisch von der Verpflichtungsfähigkeit durch Vertrag. Das meint in der Diktion des BGB die (unbeschränkte) Fähigkeit, selbst (zweiseitige) Rechtsgeschäfte abschließen zu können (s. oben § 51 Rdn. 2). § 52 enthält daher einen Verweis auf die Vorschriften der §§ 104–105a, 112, 113 BGB sowie der §§ 1896, 1903 BGB. Das Zivilprozessrecht kennt jedoch keine beschränkte Prozessfähigkeit.10 Die Prozess6 fähigkeit kann weder durch Einwilligung des gesetzlichen Vertreters im Voraus noch durch dessen Genehmigung nachträglich hergestellt werden. Der Verweis auf die Verpflichtungsfähigkeit ist nicht auch als Verweis auf die Regeln zur beschränkten Geschäftsfähigkeit der §§ 106 ff. BGB zu verstehen. Prozessunfähigkeit aufgrund fehlender Geschäftsfähigkeit besteht daher immer auch in den Fällen der Insolvenz,11 nach §§ 107 ff. BGB,12 für den Jugendvertreter nach §§ 60 ff. BetrVG13 sowie in den Fällen des § 104 Nr. 2 BGB.14 Die Prozessführung eines Minderjährigen kann zwar mit Rückwirkung genehmigt werden. Der Minderjährige wird dadurch aber nicht prozessfähig.15 Der gesetzliche Vertreter kann also allenfalls später den Prozess selbst fortführen und genehmigen (Rdn. 14).16

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4. Zweck. Die Regeln zur Prozessfähigkeit sollen prozessunfähige Personen zur ihrem eigenen Schutz von einer Prozessführung abhalten. Die Prozessführung für sie als

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BGH NJW 1965, 1666, 1667; Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 2; Henssler NJW 1999, 241, 244. MünchKomm/ Lindacher § 52 Rdn. 23 hält die Fragestellung für verfehlt. 5 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 7; MünchKomm/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 23. 6 OK/Hübsch § 52 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 10a. 7 BVerfG NJW 1974, 1279; BGHZ 30, 112, 118 = NJW 1959, 1587, 1588; BAG NJW 1966, 74, 75; OK/Hübsch § 52 Rdn. 6. 8 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 2; Adolphsen § 7 Rdn. 28; Schellhammer Rdn. 1192. 9 BGH NJW-RR 2011, 115 Rdn. 12; BGHReport 2007, 324; OLG Dresden NJW-RR 2000, 579, 580; OLG Köln NZG 2000, 999. 10 MünchKomm/Lindacher § 52 Rdn. 4 und 6; Schellhammer Rdn. 1185. Es existiert jedoch die sog. gegenständlich bzw. sachlich beschränkte Prozessfähigkeit: OK/Hübsch § 52 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 44 Rdn. 15 ff.; Stein/JonasJacoby ZPO § 51 Rdn. 3 und 8, § 52 Rdn. 2 f.; Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 4. 11 BPatG GRUR 1993, 110 (111); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 8. 12 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 8. 13 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 8. 14 BGH NJW-RR 2002, 1424 (Abhängigkeit von Telefonsex); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 8. 15 MünchKomm/Lindacher § 52 Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth § 52 Rdn. 4; Stein/JonasJacoby § 51 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 6 und 11, Saenger/Bendtsen § 52 Rdn. 5. 16 Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 8; Grunsky/Jacoby Rdn. 237.

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Partei ist sachgerecht nur durch die gesetzlichen Vertreter wahrzunehmen (s. oben § 51 Rdn. 5). Neben den Schutz der Person vor den nachteiligen Folgen einer unsachgemäßen Prozessführung tritt das öffentliche Interesse an der geordneten Rechtspflege sowie das Interesse des Prozessgegners, effektiven Rechtsschutz zu erlangen.17 II. Prozessfähigkeit kraft Geschäftsfähigkeit 1. Geschäftsunfähigkeit. Geschäftsunfähige Personen sind immer zugleich pro- 8 zessunfähig. Das gilt grundsätzlich ebenso für die nur beschränkt geschäftsfähigen Personen, d.h. für Minderjährige ab 7 Jahren und für Betreute, deren Handeln unter Einwilligungsvorbehalt steht. Delikts- und Erwerbsfähigkeit, Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis sind irrelevant.18 Im Bereich des Einwilligungsvorbehalts (§ 1903 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 BGB) ist der Betreute partiell geschäftsunfähig und damit auch nicht prozessfähig. Die Prozessunfähigkeit kann sich entsprechend der Geschäftsfähigkeit nach § 104 Nr. 2 BGB auf einzelne oder einen Kreis von Angelegenheiten beschränken.19 Dies gilt freilich nicht im Rahmen von § 105a BGB.20 Eine begrenzte Prozess- und Geschäftsunfähigkeit für sehr schwierige Geschäfte wird nicht anerkannt.21 Die ZPO kennt mithin eine partielle aber keine relative Prozessfähigkeit.22 Eine nur vorübergehende Störung i.S.v. § 105 Abs. 2 BGB wirkt entsprechend im Prozessrecht auch nur für die Dauer der Störung. Eine Zustellung an eine nur vorübergehend geistesgestörte Person löst den Lauf einer Notfrist aus (s.a. Rdn. 18).23 2. Unbeschränkte Geschäftsfähigkeit. Wer unbeschränkt geschäftsfähig ist, ist 9 auch prozessfähig. Entsprechend führt die Bestellung eines Betreuers (§ 1986 BGB) oder eines Abwesenheitspflegers (§ 1911 BGB) nicht zum Wegfall der Prozessfähigkeit. Vielmehr bleiben der Abwesende und auch der Betreute, selbst in den Aufgabenbereichen, für die eine Betreuung besteht, ohne Einschränkungen prozessfähig. Das gilt ohnehin außerhalb des Bereichs der Betreuung. Etwas anderes gilt nur im Falle eines Einwilligungsvorbehalts nach § 1903 BGB.24 Wird der Prozess aber von dem Betreuer oder von dem Abwesenheitspfleger im Rahmen ihres Aufgabenbereichs als Vertreter geführt (vgl. § 1902 BGB), so werden die Vertretenen gemäß § 53 den nicht prozessfähigen Personen gleichgestellt (s. näher Erl. zu § 53).

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17 Jauernig/Hess § 20 Rdn. 1; MünchKomm/Lindacher § 52 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 2; M. Reinicke FS Lukes (1989) 755, 765 ff.; Stieper ZZP 121 (2008), 351, 354; vgl. BAG NZA 1991, 363 (364). 18 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 6. 19 BAG AP Nr. 1 zu § 104 BGB; BGHZ 143, 122 (125) = NJW 2000, 289 (290) (Prozessquerulanten), nach Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 8 darf er jedoch Berufung einlegen; BGHZ 93, 1, 3 = NJW 1985, 433 (Wohnraummietrecht); BGH NJW 1959, 1587, 1588 („Schock“ eines Prozessbevollmächtigten durch versäumte Berufungsfrist); BGHZ 18, 184, 186 = NJW 1955, 1714 (Eifersucht); OK/Hübsch § 52 Rdn. 4; Schellhammer Rdn. 1188. 20 Zimmermann § 52 Rdn. 2; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 4. 21 BGH NJW 1970, 1680, 1681; BGH NJW 1961, 261; BGH NJW 1953, 1342; BayObLG NJW 1989, 1678, 1679; OK/Hübsch § 52 Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth § 52 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 10; Schellhammer Rdn. 1188. 22 MünchKomm/Lindacher § 52 Rdn. 6 ff.; Zimmermann § 52 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 10; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 10 verwendet relativ und partiell hingegen synonym. 23 OLG Hamm NJW 1960, 1391, 1392; MünchKomm/Lindacher § 52 Rdn. 13; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 9. 24 BGH FPR 2002, 460; BGH NJW 1988, 49 (51); BGH NJW 1964, 1855; MünchKomm/Lindacher § 52 Rdn. 14; Musielak/Voit/Weth § 52 Rdn. 4 f.

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Im Verfahren über die Betreuung oder Unterbringung ist der Betroffene selbst stets verfahrensfähig (§§ 275, 316 FamFG).25 Der Insolvenzschuldner und der Erbe, dessen Erbe unter Nachlassverwaltung steht, bleiben geschäftsfähig und prozessfähig. Sie verlieren aber die Verfügungsbefugnis (§§ 80 InsO, 1984 BGB) und werden durch die Partei kraft Amtes vertreten (s. oben § 51 Rdn. 36 ff.).26 3. Gegenständlich beschränkte Geschäftsfähigkeit. Minderjährige und Betreute unter Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 Abs. 1 S. 2 BGB) sind für Rechtsstreitigkeiten im Rahmen der §§ 112, 113 BGB voll geschäfts- und damit prozessfähig.27 Üblicherweise spricht man in diesen Fällen von einer gegenständlich beschränkten Prozessfähigkeit.28 Die Beschränkung meint dabei den erfassten Sachbereich (Erwerbsgeschäft und Arbeitsverhältnis). Dies gilt entsprechend in der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 und 4 FamFG.29 Ebenso können Minderjährige alle Rechtsstreitigkeiten führen, die im Zusammenhang mit dem selbständigen Betrieb ihres Erwerbsgeschäfts oder mit ihrem Arbeitsvertrag stehen.30 Die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters besteht insoweit nicht, kann aber rechtsgeschäftlich erteilt werden. Die gegenständlich beschränkte Prozessfähigkeit deckt prozessuale Handlungen nur 11 soweit, als sie in den Bereich der §§ 112, 113 BGB fallen. Widerklage und Aufrechnung sind durch den Minderjährigen oder Betreuten nur möglich, wenn das der Widerklage zugrunde liegende Recht oder die zur Aufrechnung gestellte Forderung den Geschäftsbereichen der §§ 112, 113 BGB zuzuordnen sind.31 Entsprechend besitzt der beschränkt Prozessfähige auch Geschäftsfähigkeit, um zur Prozessführung einen Anwaltsvertrag abzuschließen.32

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a) Besonderheiten bei Arbeitsverträgen. Weitere Besonderheiten gelten für Rechtsstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis. Betrifft der Arbeitsvertrag eine durch das Familiengericht zustimmungspflichtige Angelegenheit (§ 113 Abs. 1 S. 2 BGB), so besteht insoweit keine Prozessfähigkeit. Das betrifft die Fälle der §§ 1821 ff., 1643 BGB.33 Ferner kann die Ermächtigung nach § 113 Abs. 2 BGB vom gesetzlichen Vertreter ohne die Mitwirkung des Familiengerichts (abw. bei § 112 Abs. 2 BGB) zu jeder Zeit mit Wirkung ex nunc zurückgenommen oder eingeschränkt werden. Sobald daher der gesetzliche Vertreter im Namen des Minderjährigen etwa einen Kündigungsschutzprozess

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25 Zimmermann § 52 Rdn. 2. 26 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 5. 27 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 6; OK/Hübsch § 52 Rdn. 2 f.; Musielak/Voit/Weth § 52 Rdn. 3 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 12 und 15; Stein/Jonas/Jacoby ZPO § 52 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO§ 52 Rdn. 2 f.; Zöller/Vollkommer ZPO § 52 Rdn. 4; Schellhammer Rdn. 1185; Bork MDR 1991, 98. 28 OK/Hübsch ZPO § 52 Rdn. 2; MünchKomm/Lindacher § 52 Rdn. 7 und 11; Musielak/Voit/Weth ZPO § 52 Rdn. 3, Saenger/Bendtsen § 52 Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacoby § 52 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer ZPO § 52 Rdn. 4, vgl. oben Fn. 6; Kahlke ZZP 100 (1987), 10, 15 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 15 ff. verwendet die Terminologie „sachlich beschränkte Prozessfähigkeit“. 29 OK/Hübsch § 52 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 17. 30 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 6 f. 31 MünchKomm/Lindacher § 52 Rdn. 11; Stein/Jonas/Jacoby § 52 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 18. 32 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO § 44 Rdn. 18. Vgl. zum Abschluss eines Anwaltsvertrages durch einen Betreuten bzw. Entmündigten: OLG Koblenz NJW 2014, 1251; OLG Hamburg NJW 1971, 199; OLG Nürnberg NJW 1971, 1274 (1275). 33 Jauernig/Mansel BGB § 113 Rdn. 6; Palandt/Ellenberger § 113 Rdn. 4.

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gegen den Arbeitgeber führt, erklärt er insoweit auch konkludent die Rücknahme der Ermächtigung.34 b) Besonderheiten beim Betrieb von Erwerbsgeschäften. Der Begriff des Er- 13 werbsgeschäfts im Sinne von § 112 ist weit gefasst. Hierunter fallen auch selbständige künstlerische, wissenschaftliche und sportliche Tätigkeiten, aber etwa auch ein landwirtschaftlicher Betrieb.35 Ausgenommen sind auch hier Rechtsstreitigkeiten in Bezug auf Rechtsgeschäfte, zu deren Vornahme der Minderjährige oder der Betreute nur mit der Genehmigung des Familiengerichts berechtigt ist (Fälle der §§ 1821 ff., 1643 BGB). c) Besonderheiten in Ehe-, Kindschafts- und Abstammungssachen. In Bezug auf 14 höchstpersönliche Erklärungen in Ehesachen spricht § 125 Abs. 1 FamFG dem Minderjährigen die Verfahrensfähigkeit zu. Der Minderjährige kann die entsprechenden Rechtsgeschäfte ohne Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters selbst vornehmen (im Rahmen der sog. Annexgeschäftsfähigkeit)36 und die Verfahren insoweit führen.37 Gleiches gilt in Kindschafts- und Abstammungssachen nach §§ 60 S. 2, 159, 175 Abs. 2 FamFG.38 III. Sonstiges und Prozessuales 1. Ausländer. Für Ausländer bestimmt sich die Geschäftsfähigkeit nach deren Hei- 15 matrecht (Art. 7 EGBGB). Zu beachten ist die Sonderregelung in § 55 ZPO, wonach die Prozessfähigkeit selbständig nach der lex patriae zu bestimmen ist (s. näher Erl. zu § 55). 2. Prozessuales a) Prozessvoraussetzung. Die Prozessfähigkeit ist Prozessvoraussetzung (s. oben 16 § 51 Rdn. 3). Sie muss spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen (s. Erl. zu § 56 ZPO Rdn. 6 f.)39 bzw. zum entsprechenden Zeitpunkt im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2.40 Eine erkennbar irrtümlich fehlerhaft in der Klageschrift angegebene Vertretungsbefugnis kann bei tatsächlich erfolgter Zustellung an den richtigen gesetzlichen Vertreter durch Auslegung zur Wirksamkeit der Klage führen41 (s. zur Parallele bez. der Parteifähigkeit § 50 Rdn. 7). Das Gericht hat die Prozessfähigkeit von Amts wegen nur zu prüfen, nicht zu ermitteln. Liegen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die Prozessfähigkeit einer Partei fehlt, so hat das Gericht zu je-

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34 MünchKomm/Lindacher § 52 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege § 52 Rdn. 12. 35 Vgl. OK BGB/Wendtland § 112 Rdn. 2; MünchKomm-BGB/J. Schmitt § 112 Rdn. 6. 36 MünchKomm/Lindacher § 52 Rdn. 7 und 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 17; Stein/Jonas/ Jacoby § 51 Rdn. 3. Zum Abschluss eines Anwaltsvertrages durch einen Betreuten: Nach BGH NJW 2014, 215, 216 folgt aus der Verfahrensfähigkeit im Betreuungsverfahren jedenfalls das Recht zur Bestellung eines Verfahrensbevollmächtigten; ebenso KG NJOZ 2010, 1682, 1683, das Fragen der Geschäftsfähigkeit ausdrücklich ausklammert; OLG Dresden NJW 2014, 2451. Daraus folgert OLG Koblenz NJW 2014, 1251, dass auch der Abschluss eines wirksamen Geschäftsbesorgungsvertrages möglich ist. So schon für den Entmündigten: OLG Hamburg NJW 1971, 199 sowie OLG Nürnberg NJW 1971, 1274, 1275; Lappe Rpfleger 1982, 10, 11. 37 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 17. 38 Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 5. 39 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 52 Rdn. 6; Zimmermann § 52 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 20; Schellhammer Rdn. 1189. 40 Thomas/Putzo/Hüßtege § 52 Rdn. 6. 41 BGH NJW-RR 2017, 812 Rdn. 18 (Aufsichtsrat statt Vorstand einer Genossenschaft).

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dem Zeitpunkt des Verfahrens von Amts wegen Beweis zu erheben,42 wobei zuvor rechtliches Gehör zu gewähren ist.43 Dafür gilt das Freibeweisverfahren.44 In Betracht kommt im Besonderen der Sachverständigenbeweis nach § 14445 oder die Vorlage eines Gutachtens bei Verfahren im Amtsbetrieb46 (§ 26 FamFG); Beschwerde gegen die Anordnung der Begutachtung ist nicht statthaft.47 Bleiben Zweifel, ist zum Schutz der Partei von der Prozessunfähigkeit auszugehen;48 dies gilt auch im Prozesskostenhilfeverfahren.49 Fehlt die Prozessfähigkeit, so ist den Parteien Gelegenheit zur Herstellung zu geben, da nur durch Anhörung eines gesetzlichen Vertreters rechtliches Gehör gewährt werden kann.50 Scheidet dies von vornherein aus oder bleiben die Bemühungen erfolglos, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.51 Die Rüge der fehlenden Parteifähigkeit ist unverlierbar (Fall des § 295 Abs. 2). 17 Die Zustellung an eine prozessunfähige Person ist unwirksam (§ 170 Abs. 1 S. 2). Es 18 tritt aber Heilung ein, wenn das zuzustellende Schriftstück dem gesetzlichen Vertreter tatsächlich zugeht. Der Schutz des Geschäftsunfähigen gebietet keine einschränkende Auslegung des § 189.52 19 Der Mangel der Prozessfähigkeit kann durch Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 Abs. 153 oder durch die (konkludente) Genehmigung des gesetzlichen Vertreters geheilt werden, die rügelose Fortführung des Verfahrens genügt.54 Das gilt auch für den Fall, dass die Klage an einen prozessunfähigen Beklagten zugestellt wurde (§ 170 Abs. 1 S. 2).55 Die Genehmigung muss sich jedoch auf den gesamten Prozess beziehen. Eine Zustimmung zu einzelnen Prozesshandlungen genügt nicht.56 Gesamtvertreter müssen jeweils alle genehmigen.57 Die Genehmigung wirkt im Regelfall ex tunc, jedoch nicht zwin-

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42 BGH FamRZ 2012, 631 Rdn. 5; BGH NJW 1996, 1059, 1060; BAG NJW 2015, 269 Rdn. 13; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 3. 43 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 15; BGH MDR 2009, 1184, 1185; Saenger/Bendtsen § 52 Rdn. 7; Thomas/ Putzo/Hüßtege § 52 Rdn. 8. 44 BGH NJW-RR 2011, 284 Rdn. 4; BGH NJW 1990, 1734, 1735; OK/Hübsch § 52 Rdn. 7; Saenger/Bendtsen § 52 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege § 52 Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 31. 45 BGH NJW 1996, 1059, 1060; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 5; Zimmermann § 52 Rdn. 7. 46 BayObLG NJW-RR 2002, 13; BayObLG NJW-RR 1996, 782; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 5. 47 BayObLG NJW-RR 1996, 782 (783); OLG Stuttgart NJOZ 2006, 3647; Zimmermann § 52 Rdn. 7. 48 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 10; BGH FamRZ 2012, 631 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2011, 284 Rdn. 4; BGHZ 143, 122, 124 = BGH NJW 2000, 289, 290; BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGHZ 86, 184, 189 = BGH NJW 1983, 996, 997; OK/Hübsch § 52 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege § 52 Rdn. 8; Grunsky/Jacoby Rdn. 238; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPO § 44 Rdn. 32; a.A. (Vermutung der Prozessfähigkeit) Zimmermann § 52 Rdn. 7; Schellhammer Rdn. 1190; Braun ZPR § 24 III 1; Musielak NJW 1997, 1736. 49 OLG Hamm MDR 2014, 1044, 1045; Saenger/Bendtsen § 52 Rdn. 7. 50 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 19 f.; BGH FamRZ 2012, 631 Rdn. 12; BGH NJW-RR 2011, 284 Rdn. 7 ff.; BGH NJW 1990, 1734, 1736; BGH NJW-RR 1986, 1119. 51 BGHZ 143, 122, 126 = NJW 2000, 289, 291; BGHZ 110, 294, 296 = NJW 1990, 1734, 1736 = ZZP 103 (1990), 464 mit Anmerkung von Bork. 52 BGH BeckRS 2015, 06671 Rz. 14 ff. auch zum bisherigen Streitstand, s. näher Erl. zu §§ 170 und 189. 53 BGH FamRZ 2010, 548 Rdn. 14; BGH VersR 1972, 97; BGH NJW 1962, 1510; Schellhammer Rdn. 1191. Diese Möglichkeit ist vor allem zu wählen, wenn das Betreuungsgericht die Bestellung eines Betreuers mit beschränktem Aufgabenkreis ablehnt, das Prozessgericht aber weiterhin Zweifel an der Prozessfähigkeit hat, BAG NJW 2009, 3051 Rdn. 12; offengelassen von BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 23. 54 BGH NJW 2000, 289, 290; BGH NJW 1999, 3263; BGH NJW 1996, 1059, 1060; Schellhammer Rdn. 1193. 55 BGH FamRZ 2008, 680 Rdn. 12; hat der gesetzliche Vertreter Kenntnis von der Zustellung erlangt, wird der Zustellungsmangel bereits geheilt (§ 189 ZPO), BGH BeckRS 2015, 06671, Rz. 14 ff. 56 BGHZ 92, 137, 141 = NJW 1987, 130; MünchKomm/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 42; Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 14; Schellhammer Rdn. 1193. 57 BGH NJW 2010, 2886 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 14.

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gend.58 Dies gilt auch für die materiell-rechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit.59 Verstirbt die prozessunfähige Partei können nach ihrem Tode die Erben die Prozessführung gemeinsam oder jeder für sich (§ 2039 BGB) genehmigen.60 Verliert eine Partei während des Prozesses die Prozessfähigkeit, hat dies keine weiteren 20 Folgen, wenn sie ihren Prozessbevollmächtigten noch prozessfähig bestellt hatte. In diesem Fall kann ein Sachurteil ergehen, weil die Partei auch ohne gesetzlichen Vertreter nach den „Vorschriften des Gesetzes“ i.S.v. § 579 Abs. 1 Nr. 4 vertreten ist.61 Das Verfahren wird also nach §§ 241, 246 nur unterbrochen, wenn kein Prozessbevollmächtigter bestellt ist.62 Für die Parteivernehmung nach § 453 kommt es bei Fortführung jedoch allein auf den gesetzlichen Vertreter an.63 Lag die Prozessunfähigkeit hingegen schon bei der Bestellung vor, ist diese Prozessvollmacht – außer im Falle von § 51 Abs. 3 – nichtig.64 b) Prozesshandlungsvoraussetzung. Die Prozessfähigkeit ist Prozesshandlungs- 21 voraussetzung. Fehlt sie, so ist die Prozesshandlung unwirksam, aber – da genehmigungsfähig – nicht nichtig.65 Unwirksam sind demnach etwa der Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts,66 die Rücknahme eines oder der Verzicht auf ein Rechtsmittel;67 zur Zustellung siehe oben Rdn. 18 f. Anders liegt es wegen der Doppelnatur (Prozesshandlung und materielles Rechts- 22 geschäft)68 beim Prozessvergleich. Hier führt die materiell-rechtliche Nichtigkeit wegen Geschäftsunfähigkeit einer Partei auch zur Nichtigkeit des Prozessvergleichs als Prozesshandlung.69 Da die Frage der Wirksamkeit eines Prozessvergleichs aber nur unter Fortführung des Prozesses zu klären ist, wenn eine Partei diese angreift,70 kann ein gesetzlicher Vertreter eine der Genehmigung entsprechende Wirkung erzielen, indem er auf einen entsprechenden Angriff verzichtet. Der Prozessunfähige kann nach § 455 Abs. 2 als Partei vernommen und beeidigt und hierzu auch nach § 141 zu persönlichem Erscheinen geladen werden.71 Zeitpunkt hierfür ist abweichend von Rdn. 13 stets der Zeitpunkt der Prozesshandlung.72

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58 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 5; a.A. (stets Rückwirkung) Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 14. 59 Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 14; a.A. OLG Köln NJW 1998, 320 (prozessuale Rückwirkung der Genehmigung löse nicht ex tunc materiellrechtliche Wirkungen der Rechtshängigkeit aus). 60 BGH NJW 1957, 906; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 14; Schellhammer Rdn. 1193. 61 BGH NJW 2011, 1739 Rdn. 14; BGH NJW 2008, 2441 Rdn. 7; BGH NJW 1993, 1654, 1655; BGH NJW 1983, 996, 997; BAG NZA 2000, 613, 614; BFH NJW-RR 2001, 244; Musielak/Voit/Weth § 86 Rdn. 12; Schellhammer Rdn. 1194; a.A. Musielak/Voit/Stadler § 246 Rdn. 12; Zöller/Greger § 246 Rdn. 2b (es bleibe bei der Notwendigkeit, für ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung zu sorgen). 62 Zimmermann § 52 Rdn. 5; Grunsky/Jacoby Rdn. 239; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO § 44 Rdn. 21. 63 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO § 44 Rdn. 21. 64 BGH NJW 2011, 1739 Rdn. 16; Schellhammer Rdn. 1194. 65 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPO § 44 Rdn. 23; Schellhammer Rdn. 1192; Zimmermann § 52 Rdn. 3. 66 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 23. Steht die fehlende Prozessfähigkeit jedoch noch nicht fest, ist die Prozessfähigkeit des Antragstellers im Verfahren der Gerichsstandsbestimmung zu unterstellen, BGH NJW-RR 1987, 757; Bornkamm NJW 1989, 2713, 2715. 67 Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 13; Zimmermann § 170 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 23; a.A. BGH NJW 1958, 343 (Ls.) mit abl. Anm. Rosenberg FamRZ 1958, 95; BVerwG NJW 1964, 1819; BSG NJW 1970, 1624. 68 St. Rspr. BGH NJW 2014, 394 Rdn. 12 m.w.N.; Staudinger/Marburger (2015) § 779 BGB Rdn. 91. 69 BGH NJW 1983, 996 (997). 70 St. Rspr. BGH NJW 2014, 394 Rdn. 14 m.w.N.; Staudinger/Marburger (2015) § 779 BGB Rdn. 112 ff. 71 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 23. 72 Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 13.

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c) Zulassungsstreit und Anfechtung. Aus Rechtsschutzgründen ist im Streit über die Prozessfähigkeit (sog. Zulassungsstreit) die möglicherweise prozessunfähige Partei bis zur rechtskräftigen Feststellung der Prozessunfähigkeit als prozessfähig anzusehen (Münchhausen-Vorgriff). Dies gilt aber nur für die Verhandlung über die Prozessfähigkeit, nicht auch für den Streit über die Hauptsache, es sei denn Gefahr ist im Verzug. Die potentiell unfähige Partei kann insoweit auch materiell-rechtlich wirksam Prozessvollmacht erteilen. Das gilt entsprechend im Instanzenzug, wobei es keinen Unterschied macht, ob eine Partei mit dem Rechtsmittel die Beurteilung ihrer Prozessfähigkeit in der Vorinstanz angreift oder ein ihrem Begehren entsprechendes Sachurteil erreichen will. Stellt sich erst im Instanzenzug heraus, dass eine Partei nicht prozessfähig ist, so ist die Klage insgesamt als unzulässig abzuweisen und nicht etwa nur das Rechtsmittel zu verwerfen. 24 Anders liegt es, wenn sich das Rechtsmittel einer prozessunfähigen Partei dagegen richtet, dass die Vorinstanz den Antrag auf Fortführung des Prozesses zur Überprüfung der Wirksamkeit eines Prozessvergleichs abgewiesen hat. In dieser Konstellation darf in der Rechtsmittelinstanz die Klage nicht als unzulässig abgewiesen werden, weil einen entsprechenden Antrag nur eine prozessfähige Partei oder der gesetzliche Vertreter einer prozessunfähigen Partei stellen kann (s. Rdn. 16). 25 Ein in Verkennung der Prozessunfähigkeit einer Partei ergangenes Urteil ist vollstreckbar73 und kann – allerdings nicht durch Rechtsmittelverzicht (s. Rdn. 16) – rechtskräftig werden.74 Es ist aber mit der Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 anfechtbar.75 Auch wenn die Prozessfähigkeit zu Unrecht ausdrücklich festgestellt wurde, kann angefochten werden. Das ist zum Schutz des rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG zwingend (str.).76 26

d) Wirksame gesetzliche Vertretung. Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für die wirksame (gesetzliche) Vertretung. Fehlt diese und ist sie nicht heilbar und wiederherstellbar, so ergeht Prozessurteil. War eine Partei „nicht nach den Vorschriften der Gesetze vertreten“, kann darauf die Revision gestützt werden (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung).77 Es liegt eine Gehörsverletzung vor.78 Das Gericht muss der Partei daher Gelegenheit geben, für eine ordnungsgemäße Vertretung zu sorgen.79

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73 Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 12; str. ist hingegen, ob die Prozessfähigkeit auch allgemeine Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung ist, vgl. hierzu Zöller/Vollkommer aaO m.w.N. 74 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 5; Zimmermann § 52 Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPO § 44 Rdn. 35. 75 Vgl. BVerfG NJW 1998, 745; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 8; OK/Hübsch § 52 Rdn. 9. 76 BGHZ 84, 24, 27 = NJW 1982, 2449, 2450 f.; OK/Hübsch § 52 Rdn. 9; MünchKomm/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 52; Musielak/Voit/Weth § 52 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 579 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 15 a.A. Zöller/Greger § 579 Rdn. 8; Musielak § 579 Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 2; Stein/ Jonas/Grunsky § 579 Rdn. 2, 10; Jauernig/Hess § 20 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 35; unklar: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 8. 77 BGH FamRZ 2005, 200; OK/Hübsch § 52 Rdn. 10. 78 BVerfG NJW 1998, 745; BGHZ 84, 24, 29 = NJW 1982, 2449, 2451; OLG Koblenz BeckRS 2013, 02567; OK/Hübsch § 52 Rdn. 10. 79 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 19 f.; BGH FamRZ 2012, 631 Rdn. 12; BGH NJW-RR 2011, 284 Rdn. 7; BGH NJW 1990, 1734, 1736; BGH NJW-RR 1986, 1119; OK/Hübsch § 52 Rdn. 11.

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Abschnitt 2. Parteien | § 53

§ 53 Prozessunfähigkeit bei Betreuung oder Pflegschaft § 53 Schulze Wird in einem Rechtsstreit eine prozessfähige Person durch einen Betreuer oder Pfleger vertreten, so steht sie für den Rechtsstreit einer nicht prozessfähigen Person gleich.

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Überblick ____ 1 2. Fiktion der Prozessunfähigkeit ____ 2 Anwendungsbereich ____ 6 1. Betreuung ____ 6 2. Pfleger ____ 8 3. Unbekannter Gegner und unbekannter Erbe ____ 9

4.

III.

Ehe- und Familienrecht ____ 10 5. Sonstige Fälle ____ 13 Stellung des Vertretenen und des Vertreters ____ 14 1. Der Vertretene ____ 14 2. Der gesetzliche Vertreter ____ 16

Schrifttum Bork Die Prozessfähigkeit nach neuem Recht, MDR 1991, 97; Kalke Zur Beschaffenheit der Prozessfähigkeit, ZZP 100 (1987), 10.

I. Allgemeines 1. Überblick. Die §§ 53–58 regeln Sonderfälle der Prozessfähigkeit im Falle der ge- 1 setzlichen Vertretung. § 53 erklärt den Vertretenen zur nicht prozessfähigen Person. 2. Fiktion der Prozessunfähigkeit. Die Vorschrift fingiert die Prozessunfähigkeit der vertretenen Person, wenn für diese ein gesetzlicher Vertreter bestellt ist. Sie erfasst nur die Fälle, in denen die vertretene Person tatsächlich auch prozessfähig ist, wie im Regelfall bei Betreuung (§ 1986 BGB), Abwesenheitspflegschaft (§ 1911 BGB) und Pflegschaft für unbekannte Beteiligte (§§ 1913, 1960 BGB). Allein hier treten zwei prozessfähige Personen nebeneinander auf. Die Prozesshandlungen sollen nur von einer Person vorgenommen werden, um etwaige Widersprüche oder Inkonsistenzen zu vermeiden. § 53 gibt dem gesetzlichen Vertreter aus fürsorgerischen Überlegungen den Vorrang gegenüber dem Vertretenen. Solange über die Frage der Prozessfähigkeit Streit besteht und daher die Prozessfähigkeit angenommen wird (Zulassungsstreit, s. oben § 52 Rdn. 23 f.) kommt auch § 53 zum Tragen und delegiert die Handlungsbefugnis an den gesetzlichen Vertreter. § 53 gilt dagegen nicht für das Verhältnis einer prozessunfähigen Partei zu seinem gesetzlichen Vertreter. Deshalb liegt auch kein Fall des § 53 vor, wenn für eine prozessunfähige Partei ein Prozesspfleger nach § 57 bestellt wurde. Bleibt dieser untätig, so kann der Vertretene eigenständig geltend machen, er sei prozessfähig. § 53 gilt in diesem Fall ebenfalls nicht.1 § 53 regelt aber nur den Konflikt für das Verfahrensrecht und nicht auch für das materielle Recht. Die Beschränkung der Handlungsbefugnis soll den ordnungsgemäßen Prozessablauf sichern, nicht aber in die Rechte der vertretenen Person eingreifen. Diese

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1 BGH NJW 1966, 2210 = FamRZ 1966, 573; BSG NJW 1994, 215; Stein/Jonas/Bork Rdn. 14; Zöller/ Vollkommer§ 53 Rdn. 3.

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kann daher durch materiell-rechtliche Erklärungen (Verzicht, Anerkenntnis usf.) den Prozess steuern und insbesondere ihm den Boden entziehen und damit beenden. II. Anwendungsbereich 1. Betreuung. Soweit kein Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB) besteht, bleibt die betreute Person prozessfähig. Entweder es ist ein Einwilligungsvorbehalt nicht angeordnet oder der Streit betrifft einen Sachverhalt, der nicht in den Aufgabenkreis fällt, für den der Einwilligungsvorbehalt gilt (§ 1903 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Betreute könnte also klagen oder verklagt werden. § 53 löst deshalb den Konflikt zugunsten des gesetzlichen Vertreters auf. Führt dagegen der Betreute den Prozess selbst, ist dessen Prozess(un)fähigkeit besonders festzustellen. § 53 kommt hier nicht zum Tragen. 7 § 53 findet ferner Anwendung soweit der Betreute nur in Bezug auf bestimmte Bereiche geschäfts- und damit parteiunfähig ist (partielle Geschäftsunfähigkeit, s. oben § 52 Rdn. 10 f.), die gesetzliche Betreuung aber über diesen Bereich hinausgeht. Die Vorschrift gilt dann auch für den Bereich, in dem die Geschäfts- und Prozessfähigkeit des Betreuten besteht. Das betrifft die Fälle des § 104 Nr. 2 BGB, der Geschäftsunfähigkeit wegen Geisteskrankheit.2 Für sie ist anerkannt, dass die Geschäfts- und Prozessunfähigkeit auch nur einen Kreis von bestimmten Angelegenheiten betreffen kann (Querulanz, Liebeswahn, u.a.),3 wobei jedoch eine Geschäftsunfähigkeit für „besonders schwierige Geschäfte“ zu Recht nicht anerkannt wird.4

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2. Pfleger. § 53 gilt auch für die gesetzlichen Vertreter bei Pflegschaft für Abwesende (§ 1911 BGB) und unbekannte Beteiligte (§ 1913 BGB) einschließlich des Nachlasspflegers (§ 1960 BGB).5 Im Aufgabenbereich der Pflegschaft verdrängt der Pfleger den geschäftsfähigen Vertretenen. Der Pfleger für ein gesammeltes Vermögen nach § 1914 BGB ist Partei kraft Amtes und fällt daher nicht unter § 53.

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3. Unbekannter Gegner und unbekannter Erbe. Entsprechende Anwendung findet § 53 auf den Fall, dass das Gericht im selbständigen Beweisverfahren für den unbekannten Gegner einen Vertreter bestellt (§ 494 Abs. 2). Das gilt auch für den besonderen Vertreter, der für den unbekannten Erben im Verfahren der Zwangsvollstreckung bestellt wird (§ 779 Abs. 2 S. 1).6

4. Ehe- und Familienrecht. Der Ehegatte im Güterstand der Gütergemeinschaft ist gesetzlicher Vertreter seines Ehegatten (§§ 1429 S. 2, 1454 S. 2 BGB). Auch auf diese Situation findet § 53 mit der Folge Anwendung, dass der vertretene Ehegatte durch den handelnden Ehegatten repräsentiert wird. § 53 findet keine Anwendung auf den Bereich der Schlüsselgewalt. Der Ehegatte, der 11 im Rahmen der Schlüsselgewalt handelt, ist je nach der dogmatischen Deutung dieser

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2 Bork MDR 1991, 97, 99. 3 Querulanz: BGHZ 93, 1, 3 = NJW 1985, 433; BayObLG NJW 1986, 2892; BayObLGZ 1986, 338, 340; BAG AP BGB § 104 Nr. 1; bez. Ehestreitigkeiten: BGHZ 18, 184, 186 = NJW 1955, 1744; OLG Frankfurt Rpfleger 1984, 101; Wohnungsangelegenheiten OLG Frankfurt NJW 2014, 1393. 4 BGH NJW 1953, 1342; BGH NJW 1961, 261; BGH NJW 1970, 1680 f.; BayObLG NJW 1989, 1678; ebenso Lit. Musielak/Voit/Weth § 52 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 10; OK/Hübsch § 52 Rdn. 4. 5 OLG Nürnberg BeckRS 2016, 122391 Rdn. 34. 6 BGHZ 41, 303, 306 = NJW 1964, 1855; BGH DB 1983, 420; NJW 1988, 49, 51; MünchKomm/Lindacher § 53 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 53 Rdn. 4.

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Abschnitt 2. Parteien | § 53

Vorschrift7 Prozessstandschafter des Ehegatten oder dessen gesetzlicher Vertreter. Die Prozessführung ist aber kein Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs im Sinne von § 1357 BGB. Das gilt auch dann, wenn ein solches Geschäft Gegenstand des Rechtsstreits ist.8 Nach § 9 Abs. 5 FamFG findet § 53 entsprechende Anwendung für die Verfahrensfä- 12 higkeit nach dem FamFG einschließlich Ehe- und Familiensachen (vgl. § 113 Abs. 1 FamFG). 5. Sonstige Fälle. § 53 gilt auch für den besonderen Vertreter des beschlagnahmten 13 Vermögens des abwesenden Beschuldigten nach § 292 StPO, für den bestellten Vertreter des Gläubigers einer Wertpapierhypothek und einer Wertpapierschiffshypothek (§§ 1189 BGB, 74 SchRG) und für den bestellten Vertreter des Besitzers einer Schuldverschreibung gem. § 14 Abs. 1 SchVG. III. Stellung des Vertretenen und des Vertreters 1. Der Vertretene. Der Vertretene steht nach § 53 einer nicht prozessfähigen Person 14 gleich. Er verliert in Bezug auf den konkreten Prozess seine Befugnis, wirksam Prozesshandlungen vorzunehmen oder bleibt weiterhin Partei. Die gleichwohl unwirksam vorgenommenen Rechtshandlungen des Vertretenen kann der gesetzliche Vertreter genehmigen.9 Zu dem konkreten Rechtsstreit gehören auch Aufrechnung und Widerklage, nicht aber damit nur verbundene Klagen.10 Der Vertretene bleibt für sonstige Rechtsstreitigkeiten prozessfähig. Ferner bleiben 15 auch die Geschäftsfähigkeit und Verfügungsbefugnis unberührt. Damit hat der von § 53 als prozessunfähig eingestufte Vertretene es in der Hand, durch materiell-rechtliche (außerprozessuale) Erklärungen, wie etwa einen Forderungsverzicht, die Klage unbegründet werden zu lassen. Das an den Betreuer gerichtete Gebot, den Wünschen des Betreuten zu seinem Wohle zu entsprechen (§ 1903 Abs. 3 BGB), führt bei einer Klageerhebung gegen seinen Willen nicht zur (materiell-rechtlichen) Unwirksamkeit der Klage. Der Vertreter überschreitet damit jedenfalls nicht seinen Aufgaben- und Wirkungskreis im Sinn von § 1896 Abs. 2 S. 1 BGB (str.).11 2. Der gesetzliche Vertreter. Der Vertreter muss den Prozess tatsächlich führen. 16 Zieht er sich zurück, ist der Vertretene wieder als prozessfähig zu betrachten.12 Der gesetzliche Vertreter hat die sich aus seiner Rechtsstellung ergebenden Rechte und Pflichten. Aus dieser Rechtsstellung können sich Beschränkungen ergeben. So ist der Pfleger für das beschlagnahmte Vermögen (§ 292 StPO) und der Insolvenzverwalter (soweit man ihn für einen Vertreter hält) nicht bzw. nur beschränkt zu Verfügungen über

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7 Gesetzliche Verpflichtungs- und Erwerbsermächtigung, vgl. OK BGB/Hahn § 1357 Rdn. 1 f.; Palandt/ Brudermüller § 1357 Rdn. 2 f. 8 Stein/Jonas/Jacoby § 53 Rdn. 4; a.A. MünchKomm-BGB/Roth § 1357 BGB Rdn. 54; Soergel/Lange § 1357 BGB Rdn. 15. 9 BGHZ 41, 104, 106; OLG Hamm FamRZ 1987, 302; OLG Köln Rpfleger 1971, 30; Zöller/Vollkommer § 53 Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth § 53 Rdn. 4. 10 Nicht für Wiederaufnahme und Vollstreckungsabwehr; Stein/Jonas/Jacoby § 53 Rdn. 11. 11 BGH NJW 1988, 49, 51; Düsseldorf OLGZ 1983, 119, 121; Kahlke ZZP 100 (1987) 26; wie hier: Bork MDR 1991, 97, 98; Stein/Jonas/Jacoby § 53 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 53 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 53 Rdn. 3; a.A. MünchKomm/Lindacher § 53 Rdn. 3. 12 Stein/Jonas/Jacoby § 53 Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth § 53 Rdn. 3.

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Schulze

§ 54 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

das Vermögen befugt. Es liegt daher nahe, hier Fälle der Prozessstandschaft anzunehmen (s. oben § 51 Rdn. 35 ff.).

§ 53a Vertretung eines Kindes durch Beistand (aufgehoben) Wird in einem Rechtsstreit ein Kind durch einen Beistand vertreten, so ist die Vertretung durch den sorgeberechtigten Elternteil ausgeschlossen. 1

Die Vorschrift betraf die Konkurrenz der gesetzlichen Vertretungsbefugnisse von sorgeberechtigtem Elternteil und dem Beistand für das Kind. Sie wurde aufgehoben durch Art. 29 Nr. 2 FGG-RG mit Wirkung zum 1.9.2009 (BGBl. 2008 I, 2586) und entspricht § 173 FamFG (Abstammungsverfahren) und § 234 FamFG (Unterhaltsverfahren).

§ 54 Besondere Ermächtigung zu Prozesshandlungen § 54 Schulze Einzelne Prozesshandlungen, zu denen nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts eine besondere Ermächtigung erforderlich ist, sind ohne sie gültig, wenn die Ermächtigung zur Prozessführung im Allgemeinen erteilt oder die Prozessführung auch ohne eine solche Ermächtigung im Allgemeinen statthaft ist. Schrifttum Cahn Prozessuale Dispositionsfreiheit und zwingendes materielles Recht, AcP 198 (1998) 35; Häsemeyer Parteivereinbarung über präjudizielle Rechtsverhältnisse – zur Fragwürdigkeit der Parteidisposition als Urteilsgrundlage, ZZP 85 (1972) 207; Thomas Zur Doppelnatur von Klageanerkenntnis und Klageverzicht, ZZP 89 (1976) 81.

I. II.

Übersicht Bedeutung (keine) ____ 1 Abgrenzung ____ 2 1. Genehmigung zu materiellen Rechtsgeschäften ____ 2

2. 3.

Genehmigung beim Prozessvergleich ____ 3 Genehmigung zu Verzicht und Anerkenntnis ____ 4

I. Bedeutung (keine) 1

Die Vorschrift ist ohne Anwendungsbereich. Sie ist nur historisch zu verstehen. Der gesetzliche Vertreter sollte unabhängig von etwaigen landesrechtlichen Ermächtigungsvorbehalten den Prozess führen können und deshalb eine umfassende Vertretungsberechtigung haben. Der gesetzliche Vertreter wurde dadurch dem Prozessbevollmächtigten gleichgestellt, der ebenfalls umfassend berechtigt war (vgl. § 81). Heute existieren derartige Ermächtigungsvorbehalte des bürgerlichen Rechts für einzelne Prozesshandlungen nicht mehr. § 54 ist damit gegenstandslos.1

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1 Allgemeine Meinung; MünchKomm/Lindacher § 54 Rdn. 1; Saenger/Bendtsen § 54 Rdn. 1; Cahn AcP 198 (1998), 35, 66; OK/Hübsch § 54 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacoby § 54 Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth § 54 Rdn. 1.

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Abschnitt 2. Parteien | § 55

II. Abgrenzung 1. Genehmigung zu materiellen Rechtsgeschäften. Unbeschadet von § 54 bleiben 2 etwaige materiell-rechtliche Zustimmungserfordernisse bestehen. So ist die familiengerichtliche Genehmigung erforderlich, wenn die Eltern oder der Vormund als gesetzliche Vertreter im Prozess ein zustimmungspflichtiges materiell-rechtliches Rechtsgeschäft für den Minderjährigen vornehmen (§§ 1643, 1819–1825   BGB). Wirksamkeit und Folgen solcher Rechtsgeschäfte richten sich allein nach materiellem Recht. § 54 kommt dabei nicht zum Tragen. 2. Genehmigung beim Prozessvergleich. Das materiell-rechtliche Genehmigungs- 3 erfordernis gilt ebenso beim Prozessvergleich. Zwar wäre der Vergleich als Prozesshandlung nicht genehmigungsbedürftig. Die Doppelnatur als Prozesshandlung und Rechtsgeschäft (§ 779 BGB) verlangt aber die Wirksamkeit auch nach materiellem Recht.2 Fehlt die materiell-rechtliche Wirksamkeit, so ist der Vergleich auch prozessual unwirksam. Genehmigungsbedürftig sind Vergleiche, bei denen der Gesetzgeber eine gesteigerte Schutzbedürftigkeit unterstellt. So nach § 1822 Nr. 12 BGB bei einem – nicht vom Gericht vorgeschlagenen – Vergleich mit einem Gegenstandswert von mehr als 3.000,– €. Ferner greifen die sonstigen Zustimmungsregeln soweit der Vergleich diese Geschäfte enthält (beispielsweise bei der Übernahme von Verpflichtungen des Mündels zu Grundstücksgeschäften nach § 1821 Nr. 4, Nr. 1 BGB). 3. Genehmigung zu Verzicht und Anerkenntnis. Das materiell-rechtliche Geneh- 4 migungserfordernis gilt nicht bei reinen Prozesshandlungen wie dem Verzicht (§ 306) oder dem Anerkenntnis (§ 307). Nach wohl überwiegender Auffassung ändert sich an der Unabhängigkeit vom materiellen Recht auch nichts, wenn für ein entsprechend rechtsgeschäftlich herbeigeführtes Ergebnis die Genehmigung des Familiengerichts erforderlich gewesen wäre.3

§ 55 Prozessfähigkeit von Ausländern § 55 Schulze Ein Ausländer, dem nach dem Recht seines Landes die Prozessfähigkeit mangelt, gilt als prozessfähig, wenn ihm nach dem Recht des Prozessgerichts die Prozessfähigkeit zusteht.

I.

II.

Übersicht Überblick ____ 1 1. Zweck ____ 1 2. Prozessuale Kollisionsnorm ____ 2 Prozessfähigkeit von Ausländern ____ 8 1. Natürliche Personen ____ 8 a) Prozessunfähigkeit bei hinkenden Betreuungsverhältnissen ____ 9

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b) Prozessfähigkeit – Umfang ____ 12 Juristische Personen und parteifähige Organisationsformen ____ 14 Gesetzliche Vertretung von Ausländern im Prozess ____ 15 1. Natürliche Personen ____ 15 a) Kinder ____ 16 2.

III.

2 Das ist str. Siehe näher zur herrschenden Lehre von der Doppelnatur des Prozessvergleichs, BGH NJW 2011, 2141 Rdn. 10; NJW 1988, 65; BGHZ 79, 71, 74 = NJW 1981, 823; BVerwG NJW 2010, 3048 Rdn. 12; Stein/ Jonas/Münzberg § 794 Rdn. 5 ff.; Zöller/Stöber § 794 Rdn. 3. 3 BGH JZ 1956, 62; Stein/Jonas/Jacoby § 54 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 132 Rdn. 53 u. 75; dagegen Cahn AcP 198 (1998) 35, 71; Thomas ZZP 89 (1976) 81, 87; Häsemeyer ZZP 85 (1972) 207, 230.

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§ 55 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

2.

b) Vormundschaft, Betreuung und Pflegschaft ____ 17 Juristische Personen und parteifähige Organisationsformen ____ 18

IV.

Staatenlose und Flüchtlinge ____ 21 1. Staatenlose ____ 21 2. Flüchtlinge ____ 22

Schrifttum Gottwald Die Stellung des Ausländers im Prozess, in: Habscheid/Beys (Hrsg.), Grundfragen des Zivilprozessrechts – Die internationale Dimension (1991), S. 9 ff.; Oda Überlegungen zur Prozessfähigkeit von Ausländern, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff/Jacobs/Kaiser/Weber (Hrsg.), FS für Horst Konzen (2006) 603; Pagenstecher Werden die Partei- und Prozessfähigkeit eines Ausländers nach seinem Personalstatut oder nach den Sachnormen der lex fori beurteilt? ZZP 64 (1950–51), 249; R. Stürner Der zivilprozessuale Grundsatz der Gleichheit der Parteien in Europa, in: Adolphsen/Goebel/Haas/Hess/Kolmann/Würdinger (Hrsg.), FS für Peter Gottwald (2014) 631; Wagner/Mann Die Kaufmannseigenschaft ausländischer Parteien im Zivilprozess, IPRax 2013, 122.

I. Überblick 1

1. Zweck. Ein Ausländer soll vor inländischen Gerichten prozessfähig sein, wenn er es nach seinem Heimatrecht oder nach deutschem Recht wäre. § 55 enthält damit eine alternative Anknüpfung in favor processum zugunsten ausländischer natürlicher und ausländischer juristischer Personen. Die Vorschrift folgt dem aus dem Völkerrecht stammenden Grundsatz der Inländergleichbehandlung.1 Zugleich kann damit der Titel im Heimatstaat des Beklagten insoweit sicher durchgesetzt werden. Der Einwand fehlender Prozessfähigkeit bleibt unbehelflich.2 Das „Heimatrecht“ natürlicher Personen meint die Staatsangehörigkeit der Person. Das macht Hilfsanknüpfungen erforderlich, wenn die Person mehrere Staatsangehörigkeiten besitzt, staatenlos oder Flüchtling ist. Das „Heimatrecht“ ausländischer Gesellschaften, juristischer Personen oder rechtlich verselbständigter Personifikationen, ist das Recht am Sitz dieser Gesellschaft (Recht ihres Landes).

2

2. Prozessuale Kollisionsnorm. Nach heute herrschender Auffassung3 ist § 55 eine (besondere) prozessuale Kollisionsnorm. Sie verweist zur Beantwortung der Frage, ob eine Person im Inland prozessfähig ist, auf das Recht ihres Heimatlandes (lex patriae). § 55 stellt dabei eine selbständige Kollisionsnorm dar und ist nicht lediglich unselbständige Teilfrage des nach Art. 7 Abs. 1 EGBGB zu bestimmenden Statuts der Geschäftsfähigkeit.4 Das zeigt sich etwa daran, dass § 55 eine Sachnormverweisung ausspricht und daher Rück- oder Weiterverweisungen anders als nach Art. 7 EGBGB ausgeschlossen sind (siehe nachfolgende Rdn.).

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1 Schack IZVR, Rdn. 595; Linke/Hau IZVR, Rdn. 8.1; Stürner FS Gottwald (2014) 631, 641 ff. 2 Schack IZVR, Rdn. 603. 3 Stein/Jonas/Jacoby § 55 Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth § 55 Rdn. 1; Schack IZVR, Rdn. 603; Linke/Hau IZVR, Rdn. 8.6;§ 55 lediglich als Ergänzung einer ungeschriebenen Kollisionsnorm OLG Düsseldorf IPRax 1996, 423, 424; LG München IPRspr 2012, Nr. 162, S. 362; HambOVG v. 14.2.2011 – 4 BS 282/10, Rdn. 10 (juris); Gottwald S. 72; MünchKomm/Lindacher § 55 Rdn. 1; unentschieden Pagenstecher S. 278; Geimer IZPR, Rdn. 2217; Nagel/Gottwald IZPR, Rdn. 43 f.; Junker IZPR, Rdn. 13; dagegen Oda S. 607 ff., 617; Schütze Deutsches Internationales Zivilprozessrecht, Rdn. 189 (Bestimmung nach der lex fori). 4 So aber BGHZ 19, 240 = JZ 1956, 535, mit Anm. Neuhaus; Saenger/Bendtsen § 55 Rdn. 1; Zöller/ Vollkommer § 55 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 55 Rdn. 1.

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Abschnitt 2. Parteien | § 55

Bei § 55 handelt es sich um eine Sachnormverweisung (entsprechend Art. 3a Abs. 1 EGBGB, 4 Abs. 1 S. 1 a.E. EGBGB) bezogen auf die sachrechtlichen Regeln der Prozessfähigkeit. Der Renvoi (Rück- oder Weiterverweisungen) wird nicht beachtet.5 Eine im Ergebnis nicht erhebliche Qualifikationsfrage ist es, ob die Prozessfähigkeit von der lex causae im Verfahrensrecht geregelt oder auch dort über einen Verweis dem materiellen Recht zugewiesen ist, wie etwa in § 52 durch den Verweis auf die Geschäftsfähigkeit. Die Verweisung bezieht sich immer auf die ausländischen Regeln zur Prozessfähigkeit unabhängig davon, unter welcher Systematisierung dies geschieht. Für den Fall einer materiell-rechtlichen Bestimmung der Prozessfähigkeit nach der lex causae bleibt eine vorgeschaltete ausländische Kollisionsnorm (vergleichbar zu Art. 7 EGBGB) aber unbeachtet.6 Ebenso unerheblich ist es, ob die ausländische Partei auf der Aktiv- oder der Passivseite steht.7 Für den Fall, dass nach dem Heimatrecht der Person keine Prozessfähigkeit vorliegt, ist im Wege der Hilfsanknüpfung auf deutsches Recht zurückzugreifen. Im Ergebnis führt das dazu, dass die ausländische Partei immer prozessfähig ist, wenn sie es nach deutschem Recht oder nach der lex causae ist (sog. alternative Anknüpfung). Die Praxis kann sich also damit begnügen zu prüfen, ob ein deutscher Staatsangehöriger bzw. eine Gesellschaft mit deutschem Personalstatut prozessfähig wäre, wenn sie sich in der prozessualen Lage der Partei des zu beurteilenden Rechtsstreits befände.8 § 55 gilt entsprechend für Verfahren nach dem Familienverfahrensgesetz (§ 9 Abs. 5 FamFG).9 Die Vorschrift sollte ebenfalls auf die Bestimmung der Kaufmannseigenschaft entsprechend angewandt werden.10 Dies ist etwa für die Frage der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen nach § 95 GVG erheblich. Sie gilt dagegen nicht für das Erfordernis einer anwaltlichen Vertretung (s. Erl. zu § 78) und auch nicht für die Zulassung ausländischer Prozessanwälte und deren Postulationsfähigkeit.

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5 6

7

II. Prozessfähigkeit von Ausländern 1. Natürliche Personen. Ob eine natürliche Person prozessfähig ist, entscheidet 8 nach § 55 das Heimatrecht der Person. Besitzt sie mehrere Staatsangehörigkeiten, so ist entsprechend Art. 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB die sog. effektive Staatsangehörigkeit maßgeblich. Sie bestimmt sich durch einen (rechtssoziologischen) Vergleich der Nähebeziehungen der Person zu den mehreren Staaten, denen er angehört.11 Ist der Mehrstaater auch EUBürger, so kann auf diese Staatsangehörigkeit zurückgegriffen werden.12 Art. 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB gilt auch für solche Mehrstaater, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen. Das hier an sich geltende Deutschenprivileg des Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB, wonach deutsch-ausländische Mehrstaater immer nur dem deutschen Recht

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5 A.A. Vorauflage Wieczorek/Hausmann § 55 Rdn. 9. 6 A.A. Vorauflage Wieczorek/Hausmann § 55 Rdn. 11. 7 Linke/Hau IZVR, Rdn. 8.5. 8 MünchKomm/Lindacher § 55 Rdn. 3; Saenger/Bendtsen § 55 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacoby § 55 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 55 Rdn. 1. 9 Linke/Hau IZVR, Rdn. 8.5; Schack IZVR, Rdn. 603. 10 Zutreffend Linke/Hau IZPR, Rdn. 8.6; dagegen aber für eine direkte Anwendung der lex fori Wagner/ Mann IPRax 2013, 122, 125. 11 Vgl. näher zur Bestimmung der Effektivität NomosK-BGB/G. Schulze Art. 5 EGBGB Rdn. 22 ff. 12 NomosK-BGB/G. Schulze Art. 5 EGBGB Rdn. 25.

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§ 55 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

unterstehen, widerspräche dem Sinn einer Günstigkeitsregel, wie sie § 55 für die Prozessfähigkeit darstellt. Über die Hilfsanknüpfung an das deutsche Recht in § 55 bleibt diese Alternative zugunsten des deutschen Rechts auch dem Mehrstaater ohnehin immer offen. Zur Staatenlosigkeit s. unten Rdn. 21. a) Prozessunfähigkeit bei hinkenden Betreuungsverhältnissen. Wurde für einen Ausländer im Inland ein Betreuer bestellt und überdies ein Einwilligungsvorbehalt (§§ 1896, 1903 BGB) angeordnet, so ist der Ausländer nach deutschem Recht prozessunfähig (s. oben § 51 Rdn. 13 f.). Erkennt das Heimatrecht des Ausländers diese Rechtslage an, so laufen lex causae und lex fori konform mit der Folge, dass der Ausländer als prozessunfähig zu behandeln ist. Dasselbe muss jedoch auch gelten, wenn die deutsche Betreuungsanordnung des Ausländers in dessen Heimatland nicht anerkannt wird und die Person nach seinem Heimatrecht deshalb als prozessfähig anzusehen wäre (sog. hinkendes Betreuungsverhältnis). Hier ist zum Schutz der Person abweichend von der Grundregel des § 55 von deren Prozessunfähigkeit auszugehen.13 10 Wurde der Ausländer in seinem Heimatstaat unter Vormundschaft, Betreuung oder Pflegschaft gestellt, so ist er nach seinem Heimatrecht prozessunfähig. Eine Prozessfähigkeit unter Rückgriff auf deutsches Recht ist möglich, sofern die Anordnung im Inland nicht anerkannt werden kann. In diesem Fall entsteht ebenfalls ein hinkendes Betreuungsverhältnis. Sofern hier nicht von Amts wegen ein Betreuungsverfahren einzuleiten ist (Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGBGB, § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB), bleibt die Prozessfähigkeit des Ausländers nach deutschem Recht maßgeblich. Sind die ausländischen Schutzmaßnahmen aber im Inland anzuerkennen, so erstre11 cken sich die Wirkungen dieser Rechtsakte auf das Inland. Die inzidente Anerkennung erfolgt nach Maßgabe der § 108 FamFG, Art. 21 EuEheVO oder Art. 22 ErwSÜ.14 Der Ausländer ist dann als prozessunfähig einzustufen. 9

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b) Prozessfähigkeit – Umfang. Die Prozessfähigkeit kann nur bejaht oder verneint werden. Liegt sie nach deutschem Recht vor, so spielt es keine Rolle, wenn nach der lex patriae Zustimmungsvorbehalte oder Genehmigungserfordernisse bestehen, etwa für Kinder oder für Ehefrauen. Aus der vollen Zuerkennung der Prozessfähigkeit folgt auch, dass kein gesetzlicher Vertreter für die im Inland prozessfähige Partei auftreten kann. Möglich ist aber eine gewillkürte Vertretung mit Zustimmung des Mündels (Beistand im Sinne von § 90). Streitgehilfe im Sinne von § 66 kann der Beistand nur sein, wenn er ein selbständiges, eigenes rechtliches Interesse am Prozesserfolg des Mündels hat.15 Entsprechend sind Schriftstücke auch an die Partei direkt zuzustellen und nicht an den 13 Vormund oder gesetzlichen Vertreter etwa nach dem Recht des Heimatlandes. Der Vormund hat im Inlandsprozess die Stellung eines Dritten. Er ist also Zeuge und nicht Partei.

14

2. Juristische Personen und parteifähige Organisationsformen. Die Bestimmung der Prozessfähigkeit ausländischer Gesellschaften, juristischer Personen oder rechtlich verselbständigter parteifähiger Organisationsformen (s. oben § 50 Rdn. 14 ff.) unterliegt dem Recht am Sitz der Gesellschaft. Die Konkretisierung des Sitzes (sog. Sitzanknüpfung) folgt den allgemeinen Grundsätzen des Internationalen Gesellschaftsrechts. Inner-

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13 H.M., Musielak/Voit/Weth § 55 Rdn. 1; MünchKomm/Lindacher § 55 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacoby § 55 Rdn. 3; OK/Hübsch § 55 Rdn. 3; Gottwald S. 75. 14 Zur Anerkennungspraxis vgl. Staudinger/v. Hein (2014), Art. 24 EGBGB Rdn. 129 ff. 15 Stein/Jonas/Jacoby § 55 Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth § 55 Rdn. 2.

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Abschnitt 2. Parteien | § 55

halb der EU induziert durch die Rechtsprechung des EuGH16 auf der Grundlage der Grundfreiheiten (Art. 49, 54 AEUV) und im Verhältnis zu Drittstaaten auf der Grundlage völkervertraglicher Vereinbarungen kommt das Recht des Staates zur Anwendung, nach dem die Gesellschaft gegründet wurde (sog. Gründungstheorie).17 Das Gründungsrecht ergibt sich aus den Gründungsurkunden (Satzung) oder bezieht sich auf das Recht des Staates der ersten Inkorporation (Registereintragung).18 Im (sonstigen) Drittstaatenverhältnis ist noch immer auf das Recht am tatsächlichen Verwaltungssitz der juristischen Person abzustellen (sog. Sitztheorie).19 III. Gesetzliche Vertretung von Ausländern im Prozess 1. Natürliche Personen. Wer einen nach § 55 prozessunfähigen Ausländer gesetz- 15 lich vertritt, bestimmt das kollisionsrechtlich zu bestimmende Vertretungsstatut. a) Kinder. Die gesetzliche Vertretung von Kindern bestimmt sich nach Art. 21 16 EGBGB. Verdrängt wird Art. 21 EGBGB aber durch das zum 1.1.2011 für Deutschland in Kraft getretene KSÜ (Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern v. 19.10.1996).20 Für das Eltern-Kind-Verhältnis gilt aber nach beiden Rechtsquellen das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes. b) Vormundschaft, Betreuung und Pflegschaft. Die gesetzliche Vertretung von 17 Personen, die unter Vormundschaft, Betreuung oder Pflegschaft stehen, ist grundsätzlich nach dem von Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGBGB berufenen Recht zu bestimmen. Maßgeblich ist danach das Heimatrecht der prozessunfähigen Person. Die lex patriae entscheidet auch, ob zusätzlich noch eine Ermächtigung zur Prozessführung erforderlich ist.21 Für Ausländer mit inländischem Aufenthalt kann jedoch ein Betreuer als gesetzlicher Vertreter nach deutschem Recht bestellt worden sein (Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGBGB). In diesem Fall gilt allein deutsches Recht. Gegenüber Art. 24 EGBGB vorrangig zu beachten sind für die Bestimmung des gesetzlichen Vertreters aber zahlreiche staatsvertragliche Sonderregelungen.22 2. Juristische Personen und parteifähige Organisationsformen. Wer eine juristi- 18 sche Person oder eine sonstige parteifähige Organisationsform (s. oben § 50 Rdn. 14 ff.) als Organ oder als gesetzlicher Vertreter vertritt, entscheidet das Personalstatut der Gesellschaft23 (zu dessen Bestimmung s. oben Rdn. 14). Lässt sich dieses nicht feststellen,24

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16 Näher EuGH NJW 2002, 3614, 3617; MünchKomm/Kindler IntGesR Rdn. 358; Palandt/Thorn Anh EGBGB 12 Rdn. 6. 17 Näher MünchKomm/Kindler IntGesR Rdn. 388 ff. 18 Ebd., Rdn. 402 ff. 19 Vgl. BGH NJW 2009, 289; MünchKomm/Kindler IntGesR Rdn. 5; Palandt/Thorn Anh EGBGB 12 Rdn. 2 f. 20 BGBl. 2009 II S 603; dazu Sturm IPRax 1997, 10; Siehr RabeslZ 62 (1998), 464; Benicke IPRax 2013, 44. 21 Stein/Jonas/Jacoby § 55 Rdn. 7. 22 Vgl. näher Erl. zu Art. 24 EGBGB, Palandt/Thorn Art. 24 Rdn. 2; Staudinger/von Hein (2014) Vorbem zu Art. 24 Rdn. 1 ff.; MünchKomm/Lipp Art. 24 EGBGB Rdn. 8. 23 Linke/Hau IZVR, Rdn. 8.6; Geimer IZPR, Rdn. 2221; Nagel/Gottwald IZPR, Rdn. 49; MünchKomm/ Lindacher § 55 Rdn. 6. 24 Siehe etwa den rechtsvergleichenden Überblick bei Reithmann/Martiny/Hausmann Int. Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, Rdn. 5031 ff.

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§ 56 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

greift aber ebenso die Ersatzanknüpfung an das deutsche Recht in Bezug auf die gesetzlichen Vertretungsregelungen. Auch die gesetzliche Vertretung eines ausländischen Fiskus kann nur das ausländi19 sche Recht selbst bestimmen.25 Verlieren ausländische Gesellschaften ihre Organe in ihrem Sitzstaat durch Enteig20 nungsmaßnahmen, die im Inland nicht anzuerkennen sind, so bleiben die gesetzlichen Vertreter und Organe weiter vertretungsberechtigt.26 IV. Staatenlose und Flüchtlinge 21

1. Staatenlose. Eine Bestimmung der Prozessfähigkeit nach § 55 durch das Heimatrecht versagt, wenn die Person staatenlos ist. Art. 5 Abs. 2 EGBGB findet in diesem Fall entsprechende Anwendung. Besitzt eine Person keine Staatsangehörigkeit oder ist diese nicht feststellbar, so ist an den gewöhnlichen Aufenthalt der Person oder hilfsweise an den (schlichten) Aufenthalt anzuknüpfen. Die Verweisung ist stets eine Sachnormverweisung ohne Beachtung des ausländischen Kollisionsrechts (s. oben Rdn. 3). Das Anknüpfungsmerkmal Staatsangehörigkeit wird durch das des gewöhnlichen Aufenthalts lediglich ersetzt.27 Daneben bleibt wahlweise auch die alternative Anknüpfung zugunsten des deutschen Rechts nach § 55 erhalten.

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2. Flüchtlinge. Den Staatenlosen gleichgestellt werden Flüchtlinge nach Art. 12 der Genfer Flüchtlingskonvention. Auch für sie gilt das Recht ihres gewöhnlichen Aufenthalts und in Ermangelung eines solchen das Recht des Ortes ihres schlichten Aufenthalts. Das wird zumeist das deutsche Recht sein, so dass es auf die alternative Anknüpfung an die lex fori nicht ankommt. Der Grundgedanke bei der Flüchtlingsanknüpfung geht dabei dahin, diese nicht zu zwingen, weiterhin nach den Gesetzen eines Staates zu leben, aus dem sie geflohen sind und von dem sie sich (endgültig) abgewandt haben.28

§ 56 Prüfung von Amts wegen § 56 Schulze (1) Das Gericht hat den Mangel der Parteifähigkeit, der Prozessfähigkeit, der Legitimation eines gesetzlichen Vertreters und der erforderlichen Ermächtigung zur Prozessführung von Amts wegen zu berücksichtigen. (2) Die Partei oder deren gesetzlicher Vertreter kann zur Prozessführung mit Vorbehalt der Beseitigung des Mangels zugelassen werden, wenn mit dem Verzug Gefahr für die Partei verbunden ist. Das Endurteil darf erst erlassen werden, nachdem die für die Beseitigung des Mangels zu bestimmende Frist abgelaufen ist.

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25 BGHZ 40, 199; Zöller/Vollkommer § 18 Rdn. 3a; Musielak/Voit/Heinrich § 18 Rdn. 8. 26 BGHZ 25, 150; BGHZ 33, 200; OLG Frankfurt a.M. NJW 1954, 644. 27 Siehe näher auch zur Konkretisierung des Merkmals „gewöhnlicher Aufenthalt“ NomosK-BGB/ G. Schulze Art. 5 EGBGB Rdn. 16 ff.; Palandt/Thorn Art. 5 EGBGB Rdn. 10; Staudinger/Bausback (2013) Art. 5 EGBGB Rdn. 43 ff.; Kegel/Schurig IPR § 13 III 3a, S. 471. 28 Siehe näher NomosK-BGB/G. Schulze Anh. II zu Art. 5 EGBGB Rdn. 3 und 27.

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Abschnitt 2. Parteien | § 56

I.

II.

Übersicht Überblick ____ 1 1. Zweck ____ 1 2. Entscheidung über das Vorliegen der Prozessvoraussetzung ____ 2 Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amts wegen ____ 3 1. Die Feststellung des Mangels ____ 3 2. Rechts- und Verfahrensfolgen bei Vorliegen eines Mangels ____ 15

III.

3. Heilung des Mangels ____ 24 Zulassung unter Vorbehalt (Abs. 2) ____ 25 1. Heilbarkeit des Mangels ____ 25 2. Gefahr in Verzug ____ 26 3. Folgen ____ 27 a) Zulassungsbeschluss ____ 27 b) Wirkungen der Zulassung ____ 28 4. Entscheidung ____ 29

Schrifttum Siehe Nachweise § 50 vor Rdn. 1.

I. Überblick 1. Zweck. Die Feststellung der Prozessvoraussetzungen ist von konstitutiver Bedeu- 1 tung für das gerichtliche Verfahren. Sie dient der Sicherung öffentlicher Interessen.1 § 56 entzieht die Prozessvoraussetzungen daher der Parteidisposition und verpflichtet das Gericht zur amtswegigen Prüfung.2 Über seinen Wortlaut hinaus werden nicht nur die genannten Voraussetzungen (Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit, Prozessführungsbefugnis und gesetzliche Vertretung) erfasst, sondern auch die vorgelagerte Frage, ob die Partei existiert.3 Ferner ist durch Abs. 2 sichergestellt, dass der Rechtsstreit bis zur Beseitigung eines Mangels weitergeführt werden darf, wenn anderenfalls Rechtsverluste drohen. 2. Entscheidung über das Vorliegen der Prozessvoraussetzung. Ist das Vorliegen 2 eines Mangels streitig, so entscheidet das Gericht über die Zulässigkeit der Klage bejahendenfalls durch ein Zwischenurteil nach § 280.4 Ist der Mangel festgestellt, so ist die Klage unzulässig und es ergeht ein klageabweisendes Endurteil.5 Das gilt auch in der Rechtsmittelinstanz. So kann eine beklagte Partei mit einem Rechtsmittel rügen, dass es ihr an der Rechts-, Partei- oder Prozessfähigkeit6 fehlt bzw. sie nicht existiert.7 Im Streit um diese Prozessvoraussetzungen wird ihr Vorliegen fingiert. Bestätigt sich im Ergebnis der Mangel, wird auch hier nicht nur das Rechtsmittel, sondern die Klage als unzulässig abgewiesen.8

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1 Schellhammer Rdn. 352. 2 OK/Hübsch § 56 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 2. 3 BGH NJW 2011, 778 Rdn. 16; BGH NJW 2010, 3100 Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 1; Saenger/ Bendtsen § 56 Rdn. 1; Zimmermann § 56 Rdn. 2. 4 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 20; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 11; Saenger/ Bendtsen § 56 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 13. 5 MünchKomm/Lindacher § 56 Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 11. 6 BGH NJW 2000, 289; BGH NJW 1983, 996. 7 BGH NJW 1957, 989, 990; ebenso für das Kostenfestsetzungsverfahren BGH NJW-RR 2004, 1505, 1506 m.w.N. 8 BGH NJW 1957, 989, 990; ebenso BGH NJW 2000, 289, 291, für die Klage einer prozessunfähigen Partei.

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§ 56 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

II. Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amts wegen 1. Die Feststellung eines Mangels. Das Gericht ist nicht verpflichtet, den Sachverhalt im Hinblick auf das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen zu erforschen. Es besteht keine Amtsermittlungspflicht und es gilt kein Untersuchungsgrundsatz,9 da Mängel grundsätzlich nicht vermutet werden.10 Vielmehr ist vom Vorliegen der Partei- und Prozessfähigkeit bis zum Auftreten gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen. Das gilt jedenfalls soweit es sich um eine erwachsene natürliche Person oder eine juristische Person handelt, deren Partei- und Prozessfähigkeit ursprünglich eindeutig feststand.11 Ergeben sich jedoch aus dem Parteivortrag oder aus eigener Kenntnis des Gerichts12 hinreichend aussagekräftige Hinweise für das Fehlen einer Prozessvoraussetzung, so entsteht in jeder Verfahrenslage eine Prüfungspflicht.13 Dabei trägt diejenige Partei die Darlegungslast, das Fehlen einer Prozessvoraussetzung behauptet.14 Das erkennende Gericht hat bei der anschließenden Einschätzung aber zu Recht einen weiten Beurteilungsspielraum.15 4 Die amtswegige Prüfung besagt, dass es nicht (erst) auf eine dahingehende Rüge einer Partei ankommt.16 Damit ist auch gesagt, dass die Prozessvoraussetzungen nicht zur Disposition der Parteien stehen.17 Ein Mangel kann daher auch nicht durch Parteivereinbarung, Anerkenntnis, Verzicht oder rügelose Einlassung beseitigt werden;18 dies gilt auch für die Fiktion eines Anerkenntnisses bei Säumnis.19 Ferner bindet ein Geständnis über die einer Prozessvoraussetzung zugrunde liegenden Tatsachen das erkennende Gericht nicht.20 5 Bestehen hinreichende Anhaltspunkte für das Fehlen einer Prozessvoraussetzung, so entsteht zunächst eine Hinweispflicht des Gerichts hinsichtlich dieses Punkts, § 139 Abs. 3.21 Ferner hat das Gericht auf einen entsprechend klarstellenden Sachvortrag hinzuwirken. Dazu kann es die Partei zur Vorlage von aussagekräftigen Nachweisen unter Setzung einer Frist auffordern.22 Die Prozessvoraussetzungen müssen in jeder Lage des Verfahrens bis zum Ab6 schluss des Verfahrens vorliegen.23 Der Einstieg in die Sachprüfung erfolgt grundsätzlich 3

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9 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 5; OK/Hübsch § 56 Rdn. 3; MünchKomm/ Lindacher § 56 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 2; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 4; Schellhammer Rdn. 351. 10 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 5. 11 BGH NJW 2004, 2523 (2524). 12 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 4. 13 BGH FamRZ 2012, 631 Rdn. 5; BGH NJW 2011, 778 Rdn. 14; BGH NJW 2008, 2125 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2005, 23, 24 f.; BGH NJW 2004, 2523, 2524; BGH NJW-RR 1986, 157; BGH NJW 1983, 996, 997; BGH NJW 1969, 1574; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 4; OK/Hübsch § 56 Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 4. 14 BGH NJW 2004, 2523, 2524; BGH NJW 1969, 1574; BGH NJW 1955, 1714. 15 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 8; OK/Hübsch § 56 Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 2. 16 BGH NJW-RR 1986, 157. 17 BGH NJW 2010, 3100 Rdn. 11. 18 BGH NJW 2004, 2523, 2524; BGH NJW-RR 2005, 23, 24; BGH NJW 1995, 1032; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 52 Rdn. 4; MünchKomm/Lindacher § 56 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 2; Stein/ Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 77 Rdn. 47. 19 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 8. 20 Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 2. 21 MünchKomm/Lindacher § 56 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 6; Zimmermann § 56 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 77 Rdn. 45. 22 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 3. 23 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 8; BGH NJW 2004, 2523; BGH NJW 2000, 738; BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGH NJW 1983, 996, 997; OK/Hübsch § 56 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 4.

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erst wenn feststeht, dass die Prozessvoraussetzungen vorliegen.24 Dies gilt auch im PKH-, Berufungs-, Beschwerde- und Revisionsverfahren,25 ebenso im Versäumnisverfahren, bei Entscheidung nach Lage der Akten und im schriftlichen Verfahren.26 Das Revisionsgericht ist bei Prüfung der parteibezogenen Prozessvoraussetzungen nicht an die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz gebunden. Neuer Tatsachenvortrag ist trotz § 559 zu berücksichtigen und auch eine Beweiserhebung kann in der Revision erfolgen.27 Eine Ausnahme gilt bei der gesetzlichen und bei der gewillkürten Prozessstandschaft. Hier müssen die Tatsachen, aus denen sich die Prozessführungsbefugnis ergibt, bereits im instanzgerichtlichen Verfahren vorgelegen haben. Spätestens im Zeitpunkt der letzten Verhandlung vor dem Berufungsgericht muss die Prozessführungsbefugnis festgestellt worden sein.28 Das Revisionsgericht darf selbst Beweis über das Vorliegen der Prozessvoraussetzung erheben, muss dies aber nicht tun.29 Ebenso kann es das Berufungsurteil aufheben und zurückverweisen.30 Das Berufungsgericht muss in diesem Falle in eine neue Prüfung eintreten.31 Hat das Revisionsgericht die Feststellungen zu der Prozessvoraussetzung selbst getroffen und weist es den Rechtsstreit aus anderen Gründen an das Berufungsgericht zurück, so ist dieses an die Bejahung der Prozessvoraussetzung gebunden.32 Die letzte mündliche Verhandlung in der Revisionsinstanz ist damit auch der letztmalige Zeitpunkt zur Feststellung der Prozessvoraussetzungen.33 Für die Feststellungen zu den Prozessvoraussetzungen gilt das Freibeweisverfahren. Die Auswahl und Verwertung der Beweismittel ist nicht eingeschränkt.34 Dabei können auch eidesstattliche Versicherungen35 verwertet oder amtliche Auskünfte eingeholt werden.36 Ein Beweisbeschluss ist nicht erforderlich.37

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24 BGH NJW 2000, 738; BGH NJW-RR 1991 333; BGH NJW 1981, 1041; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 4; zweifelnd: Zöller/ Vollkommer § 56 Rdn. 6. 25 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 4. 26 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 7. 27 BGH NJW 2011, 778 Rdn. 16; BGH NJW 1987, 2018; BGH NJW-RR 1986, 157; BGH NJW 1960, 523, 524; OK/Hübsch § 56 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 4; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 3; Zimmermann § 56 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 2; Schellhammer Rdn. 354. 28 BGH NJW 2000, 738, 739; BGH NJW 1988, 1585, 1587; BGH NJW 1987, 2018; BGH NJW 1960, 523, 524; OK/Hübsch § 56 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 4; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 3. 29 Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 2. 30 So BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 24 (Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, weil Berufungsgericht die Prozessfähigkeit des Klägers ohne dessen Anhörung verneint hat); BGH NJW-RR 1986, 157, 158 (streitige Prozessfähigkeit in Tatsacheninstanz bislang überhaupt nicht angesprochen). 31 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 24; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 4; Musielak/Voit/ Weth § 56 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 2. 32 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 4. 33 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 4; OK/Hübsch § 56 Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 4; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 4. 34 BGH NJW 2011, 778 Rdn. 16; BGH NJW-RR 2011, 284; BGH NJW 2008, 2125 Rdn. 13; BGH NJW 2000, 289 (290); BGH, NJW 1996, NJW 1996 1059, 1060; BGH NJW 1992, 627, 628; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 6; OK/Hübsch § 56 Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 5; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 5; Zimmermann § 56 Rdn. 3; Grunsky/Jacoby ZPR Rdn. 379; Schellhammer Rdn. 352; a.A. (Strengbeweis): Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 77 Rdn. 48. 35 BGH NJW 1992, 627 (628). 36 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 5; Zimmermann § 56 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 8. 37 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 5; Saenger/ Bendtsen § 56 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 8.

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Um die Prozessfähigkeit zu klären, müssen alle Möglichkeiten der Erkenntnisgewinnung ausgeschöpft werden.38 Die Prozessunfähigkeit darf ferner erst feststellt werden, wenn die Partei dazu angehört wurde.39 Eine Beweislastentscheidung kommt danach erst in Betracht, wenn nach Erschöpfung aller erschließbaren Erkenntnisquellen ungeklärt ist, ob eine Partei prozess(un)fähig ist.40 Die objektive Beweislast trägt derjenige, der aus der behaupteten Prozessvorausset12 zung Rechte für sich herleiten will.41 Der Beklagte trägt demnach die Beweislast für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen, wenn er auf ein Verzichts- oder Versäumnisurteil hin anträgt.42 Besonderheiten gelten insoweit aber für die Prozessfähigkeit. Der BGH geht davon 13 aus, dass Störungen der Geistestätigkeit nach allgemeiner Lebenserfahrung Ausnahmeerscheinungen sind. Im Allgemeinen könne daher von der Prozessfähigkeit einer Partei ausgegangen werden.43 Damit muss die Partei, die sich auf die Prozessunfähigkeit beruft, die dahingehenden Tatsachen vortragen. Es müssen ausreichende Anhaltspunkte vorliegen, die die Behauptung der Prozessunfähigkeit als richtig erscheinen lasse.44 Ergeben sich entsprechende Anhaltspunkte für die Prozessunfähigkeit, ist nicht mehr von dem Grundsatz auszugehen, dass eine Partei im Allgemeinen prozessfähig sei. Ist die Schwelle überschritten, so muss das erkennende Gericht von sich aus alle Erkenntnismöglichkeiten ausschöpfen, um die Frage der Prozessfähigkeit zu klären.45 Erbringen die erschließbaren Erkenntnisquellen keine Klärung, ob die Partei geschäftsfähig ist, muss von ihrer Prozessunfähigkeit ausgegangen werden.46 Die sonst tragenden prozessökonomischen Gründe müssen hier hinter die Fürsorge- und Schutzpflichten des Gerichts zurücktreten.47 Die Parteien tragen damit zwar die objektive Beweislast für das Vorliegen der Pro14 zessvoraussetzungen, nicht aber die Beweisführungslast (subjektive Beweislast).48 Das

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38 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 10; BGH FamRZ 2012, 631 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2011, 284 Rdn. 4; BGH NJW 2000, 289, 290; BGH NJW 1996 1059, 1060; BGH NJW 1983, 996, 997; BAG NJW 2009, 3051 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 6. 39 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 15; BGH NJW 2000, 289, 290; OLG Hamm MDR 2017, 602 Rdn. 7; OK/Hübsch § 56 Rdn. 5. 40 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 10; BGH FamRZ 2012, 631 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2011, 284 Rdn. 4; BGH NJW 2000, 289, 290; BGH NJW 1996 1059, 1060; BGH NJW 1983, 996, 997; BGH NJW 1955, 1714; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 5; OK/Hübsch § 56 Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 10; Zimmermann § 56 Rdn. 3. 41 BGH NJW 1996 1059, 1060; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 6; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 9. 42 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 6; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 10; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 9. 43 BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGH NJW 1983, 996, 998; BGH NJW 1955, 1714. 44 BGH NJW 2004, 2523, 2524; BGH NJW 1996, 1059, 1060 = ZZP 110 (1997) 109 (Anm. Oda); BGH NJW 1969, 1577; BGH NJW 1955, 1714; zustimmend: Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 6; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 6; Zimmermann § 56 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 9; Engelmann-Pilger NJW 2005, 716. 45 BGH NJW 2004, 2523, 2525; BGH NJW 1996, 1059, 1060; BAG NZA 2000, 613, 614; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 6; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 9; Engelmann-Pilger NJW 2005, 716. 46 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 10; BGH FamRZ 2012, 631 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2011, 284 Rdn. 4; BGH NJW 2000, 289, 290; BGH NJW 1996 1059, 1060; BGH NJW-RR 1986, 157; BGHZ 86, 184, 189 = NJW 1983, 996; BGHZ 18, 184, 190 = NJW 1955, 1714; BAG NJW 1958, 1699; OLG Hamburg MDR 1966, 1594; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 763; OLG Hamm Urt. v. 17.9.1991 – 28 U 141/90, MDR 1992, 411, 412; OLG München NJW-RR 2007, 735, 736; MünchKomm/Lindacher § 52 Rdn. 46; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 11 f.; Zöller/Vollkommer Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 32; Engelmann-Pilger NJW 2005, 716; a.A. AK-ZPO/Koch Rdn. 3; Leipold Beweislastregeln, S. 107 ff.; Musielak NJW 1997, 1736. 47 Engelmann-Pilger NJW 2005, 716. 48 BGH NJW 1996, 1059, 1060; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 8.

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erkennende Gericht erhebt von Amts wegen alle möglichen Beweise, um etwaige Zweifel an der Prozessfähigkeit aufzuklären. Das gilt insbesondere auch für die Einholung von Sachverständigengutachten.49 Allerdings ist dabei auf die Bedeutung des Eingriffs in die Persönlichkeitssphäre der Partei zu achten. Das Gericht wird in diesen Fällen die Partei persönlich anhören und sich einen unmittelbaren Eindruck darüber verschaffen.50 Nur wenn die Zweifel an der Prozessfähigkeit nachvollziehbar erscheinen, kommt die Einholung des Sachverständigengutachtens in Betracht.51 2. Rechts- und Verfahrensfolgen bei Vorliegen eines Mangels. Liegt eine Prozessvoraussetzung von Anfang an nicht vor und ist dieser Mangel unbehebbar, so ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen.52 Handelt es sich dagegen um einen behebbaren Mangel, so ist den Parteien Gelegenheit zur Beseitigung des Mangels zu geben, indem vertagt oder ausgesetzt wird.53 Eine Klageabweisung durch unechtes Versäumnisurteil kann nur erfolgen, wenn feststeht, dass der Mangel dauerhaft unbehebbar ist (s. § 335 Nr. 1).54 Wird der Mangel im Instanzenzug festgestellt, so weist das Rechtsmittelgericht bei einem unbehebbaren Mangel die Klage und nicht nur das Rechtsmittel als unzulässig ab.55 Sind Partei- oder Prozessfähigkeit in erster Instanz streitig, so ist ein Rechtsmittel zur Klärung dieser Frage zulässig.56 Stellt das Rechtsmittelgericht den Mangel fest, ist die Klage wegen Unzulässigkeit abzuweisen.57 Streiten die Parteien über die gesetzliche Vertretung einer Partei gelten dieselben Grundsätze.58 Damit kann die Partei auch den Streit, ob sie im Prozess durch den richtigen gesetzlichen Vertreter vertreten wurde, klären lassen. Das Rechtsmittel ist entsprechend dann zuzulassen, wenn es vom falschen gesetzlichen Vertreter eingelegt wurde. Anderenfalls könnte die Partei eine Klärung der Frage, wer richtiger gesetzlicher Vertreter ist, nicht ohne Gefahr eines Rechtsverlusts herbeiführen.59 Beim Streit über die Wirksamkeit einer gewillkürten Vertretung treten solche Risiken nicht auf. Hier kann die Partei einfach eine anderweitige Prozessvollmacht oder gegebenenfalls nochmals eine ordnungsgemäße Prozessvollmacht erteilen und dadurch einem Prozessverlust entgehen.60

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49 BGH NJW-RR 2011, 284 Rdn. 5; BGH NJW 1996, 1059; BAG NZA 2000, 613, 614; OLG Düsseldorf (10 W 127/12) BeckRS 2012, 23812; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 6; a.A. (Beweisführungslast der Partei, die die objektive Beweislast trage) Oda ZZP 110 (1997), 109, 114 f. 50 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 15; BGH NJW 2000, 289, 290; OLG Rostock FamRZ 2006, 554, 555; Stein/ Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 8. 51 Zutreffend OLG Rostock FamRZ 2006, 554, 555; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 9; krit.: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 6. 52 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 23; BGH NJW 1990, 1734, 1736; BGH NJW-RR 1986, 157; BGH NJW 1955, 1714; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 763; OLG Hamm MDR 1992, 411, 412; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 11. 53 BGH FamRZ 2014, 553 Rdn. 23; BGH NJW 1990, 1734, 1736; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 7; Saenger/ Bendtsen § 56 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 10 f. 54 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 7; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 7. 55 BGH FamRZ 2010, 548 Rdn. 12 ff.; BGH NJW 2000, 289, 291; BGH NJW 1957, 989, 990; OK/Hübsch § 56 Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 7. 56 BGH FamRZ 2010, 548 Rdn. 12 ff. 57 BGH NJW 1990, 1734, 1735; OK/Hübsch § 56 Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 8. 58 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 8; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 7. 59 BGH, NJW 1990, 3152; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 8. OLG Karlsruhe NZG 2013, 1261 sieht diese Konfliktsituation aber nur bei erstinstanzlichen Sachurteilen gegeben und weist deshalb ein Rechtsmittel wegen fehlender gesetzlicher Vertretung als unzulässig zurück, wenn es sich gegen ein Prozessurteil richtet. 60 BGH NJW 1990, 3152; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 8.

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Ist der Mangel behebbar, so kann das Rechtsmittelgericht die vordergerichtliche Entscheidung aufheben und die Sache zurückverweisen (s. § 538). Blieb der Mangel bis zum Erlass des Urteils unentdeckt und wurde kein Rechtsmittel eingelegt, so erwächst das Urteil – als rechtswidrig aber nicht nichtig – in Rechtskraft.61 Für den Fall des Fehlens der Prozessfähigkeit kann nachträglich Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 erhoben werden und zwar auch dann, wenn die Prozessfähigkeit im Hauptsacheverfahren bejaht wurde.62 Bei Fehlen der Parteifähigkeit ist § 579 Abs. 1 Nr. 4 entsprechend anzuwenden.63 Die prozessunfähige Partei kann keinen wirksamen Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens nach einem aus diesem Grunde unwirksamen Prozessvergleich stellen. Der Antrag ist als unzulässig abzuweisen.64 Tritt der Mangel nachträglich im Laufe eines Rechtsstreits ein (nachträglicher Mangel), wird das Verfahren nach den §§ 239, 241, 246 unterbrochen.65 3. Heilung des Mangels. Die rückwirkende Heilung unwirksamer Prozesshandlungen ist ähnlich wie im materiellen Recht grundsätzlich möglich.66 So kann der richtige gesetzliche Vertreter nachträglich das Handeln des verklagten oder klagenden Vertreters genehmigen; es genügt jedoch auch eine spätere Ermächtigung.67 Eine Zustimmung des Gegners ist hierfür nicht erforderlich.68 Die Genehmigung kann als Prozesshandlung jederzeit bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erteilt werden, auch noch in der Revisionsinstanz und sogar nach Rechtskraft.69 Sie unterliegt als Prozesshandlung der lex fori.70 Dazu ist eine schlüssig erteilte Genehmigung ausreichend.71 So ist die rügelose Fortführung des Verfahrens ausreichend, wenn dies in Kenntnis des Mangels geschieht.72 Die Rückwirkung der Genehmigung ist jederzeit von Amts wegen zu beachten.73 Die Genehmigung kann aber nur ganz oder gar nicht erteilt werden. Werden einzelne Prozesshandlungen von der Genehmigung ausgenommen, so ist die Genehmigung insgesamt nicht erteilt.74 Ein Widerruf der Genehmigung ist unbeachtlich.75

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61 BGHZ 104, 109, 110 ff. = NJW 1988, 2049; OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 27, 28; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 9; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 15. 62 OK/Hübsch § 56 Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 9; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 8; Zöller/ Vollkommer § 56 Rdn. 15; Paulus ZPR Rdn. 160 a.A. Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 2. 63 BGH NJW 1982, 2449, 2450 f. (sonst Gefahr der Aushöhlung des § 579 Abs. 1 Nr. 4); Musielak/Voit/ Weth § 56 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 15; Paulus ZPR Rdn. 160; a.A. Lindacher JZ 1989, 377. 64 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 11; a.A. MünchKomm/Lindacher § 52 Rdn. 45. 65 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 9. 66 BGH FamRZ 2010, 548 Rdn. 14; NJW-RR 2009, 690 Rdn. 10; NJW 2000, 289, 290 f.; BGH NJW 1992, 2575; NJW 1990, 1734, 1736; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 9; OK/Hübsch § 56 Rdn. 7; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 9; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 12. 67 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 9; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 4. 68 RGZ 126, 261, 263; BGH NJW 1991, 2961; BAGE 61, 265; OLG Hamm BeckRS 2006, 11520 = OLGR 1996, 166; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 10; OK/Hübsch § 56 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 10; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 9. 69 Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 4. 70 Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 4. 71 BGH NJW-RR 2009, 690 Rdn. 12; BGH NJW 1999, 3263; BGH NJW 1989, 984 (985). 72 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 10; Saenger/ Bendtsen § 56 Rdn. 9; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 12. 73 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 10. 74 BGHZ 92, 137, 141 f. = NJW 1987, 130; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 9; Musielak/ Voit/Weth § 56 Rdn. 10; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 9; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 4. 75 Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 4.

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Abschnitt 2. Parteien | § 56

III. Zulassung mit Vorbehalt (Abs. 2) 1. Heilbarkeit des Mangels. Die Partei wird unter Vorbehalt zugelassen, wenn zwar 25 eine Prozessvoraussetzung im Sinne des Abs. 1 fehlt oder das Gericht Zweifel an deren Vorliegen hat, aber diese nachgewiesen werden kann.76 Der Mangel ist dann in angemessener Frist zu beheben, wobei der Zeitraum für den Prozessgegner zumutbar sein muss.77 Wird der Mangel behoben bzw. ein fehlender Nachweis innerhalb dieser Frist nachgereicht, wird das Verfahren unverändert fortgesetzt. Hat das Gericht bei wohlwollender Ausübung seines Ermessensspielraums Zweifel an der zeitgerechten Heilbarkeit des Mangels, so ist die Klage als „derzeit“ unzulässig abzuweisen.78 2. Gefahr im Verzug. Gefahr im Verzuge liegt vor, wenn für den Fall, dass eine Zu- 26 lassung nicht erfolgen würde, für die betreffende Partei (Gefahr für die Gegenpartei genügt nicht)79 eine Gefährdung ihrer Rechtsposition besteht.80 Diese Einschätzung steht im Ermessen des Gerichts.81 Nicht ausreichend ist als drohender Schaden die Kostenlast im Falle des Unterliegens.82 Ein typischer Fall von Gefahr im Verzug liegt in der drohenden Verjährung83 oder in der drohenden Zuwiderhandlung gegen einen Unterlassungsanspruch.84 3. Folgen a) Zulassungsbeschluss. Die vorläufige Zulassung ist mit einer (nach § 224 Abs. 2 27 verlängerbaren)85 Frist zu verbinden, in der der Mangel behoben bzw. der Nachweis der Prozessvoraussetzung erbracht sein muss.86 Die Zulassung muss daher durch förmlichen Beschluss des Gerichts ausgesprochen werden. Neben § 56 Abs. 2 S. 2 sprechen dafür auch die weitreichenden Folgen, die an den Fristablauf geknüpft sind.87 Der ablehnende Beschluss ist mit der sofortigen Beschwerde nach § 567 angreifbar. Der die Zulassung anordnende Beschluss ist dagegen unanfechtbar.88 b) Wirkungen der Zulassung. Die Zulassung ermächtigt – anders als die Zulassung 28 im Zulassungsstreit (hierzu § 52 Rdn. 23) – zu sämtlichen Prozesshandlungen und verpflichtet die Gegenpartei auch zur Verhandlung in der Sache.89 Sobald die fehlende Pro-

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76 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 12. 77 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 24; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 12. 78 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 2. 79 Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 14. 80 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 12. 81 OK/Hübsch § 56 Rdn. 13. 82 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 12; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 13. 83 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 23; OK/Hübsch § 56 Rdn. 13. 84 Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 13. 85 Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 15. 86 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 13. 87 Str., dafür OK/Hübsch § 56 Rdn. 14; MünchKomm/Lindacher § 56 Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 13; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 13; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 52 Rdn. 25; Stein/ Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 16. 88 OK/Hübsch § 56 Rdn. 14; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 13. 89 OK/Hübsch § 56 Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 14; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 12.

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§ 57 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

zessvoraussetzung nachgewiesen ist, werden die bereits vorgenommenen Prozesshandlungen durch gegebenenfalls konkludente Genehmigung (Rdn. 24) wirksam.90 29

4. Entscheidung. Bleibt der Mangel bestehen, so bleibt auch der Prozess im Übrigen (einschließlich eines etwa ergangenen Zwischenurteils) unwirksam.91 In diesem Falle ist eine nochmalige mündliche Verhandlung zwingend erforderlich (§ 56 Abs. 2 S. 2). Auf die Feststellung des (fortbestehenden) Mangels erfolgt die Klageabweisung durch Prozessurteil als Endurteil.92 Wird der Mangel behoben und ist die Klage zulässig, so kann der Streit über das Vorliegen der Prozessvoraussetzung durch Zwischenurteil (§ 280) gesondert entschieden werden.

§ 57 Prozesspfleger § 57 Schulze (1) Soll eine nicht prozessfähige Partei verklagt werden, die ohne gesetzlichen Vertreter ist, so hat ihr der Vorsitzende des Prozessgerichts, falls mit dem Verzug Gefahr verbunden ist, auf Antrag bis zu dem Eintritt des gesetzlichen Vertreters einen besonderen Vertreter zu bestellen. (2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Zweck ____ 1 2. Anwendungsbereich ____ 2 Bestellung des besonderen Vertreters ____ 4 1. Voraussetzung nach Abs. 1 ____ 4 a) Klageabsicht ____ 4 b) Prozessunfähigkeit des Beklagten ____ 5 c) Fehlen eines gesetzlichen Vertreters ____ 6 d) Gefahr im Verzug ____ 7

2.

III.

Voraussetzungen nach Abs. 2 ____ 10 a) Klage am Gerichtsstand des Aufenthaltsortes (§ 20) ____ 10 b) Überwiegendes Klägerinteresse ____ 12 Sonstiges ____ 13 1. Antrag ____ 13 2. Die Stellung des bestellten Vertreters ____ 16

Schrifttum Born/Ghassemi-Tabar/Gehle Probleme der gesetzlichen Vertretung von Handelsgesellschaften im gesellschaftsinternen Rechtsstreit, NJW 2015, 2215; Dunz Der Beklagte und sein „besonderer Vertreter“ (§ 57 ZPO), NJW 1961, 441; Fest Gesetzliche Vertretung und Prozessfähigkeit einer führungslosen Gesellschaft nach dem MoMiG, NZG 2011, 130; Käck Der Prozesspfleger (1991); Karrer Der besondere Vertreter im Recht der Personengesellschaften, NZG 2008, 206; Kutzer Prozesspfleger statt Notgeschäftsführer, ZIP 2000, 654.

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90 Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 14. 91 OK/Hübsch § 56 Rdn. 15; MünchKomm/Lindacher § 56 Rdn. 4 u. 7; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 14; Saenger/Bendtsen § 56 Rdn. 12. 92 MünchKomm/Lindacher § 56 Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 14.

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Abschnitt 2. Parteien | § 57

I. Allgemeines 1. Zweck. Die Vorschrift folgt dem Gebot effektiven Rechtsschutzes. Die Rechts- 1 schutzgewährung durch Klage soll nicht durch eine Geschäftsunfähigkeit des Beklagten eingeschränkt werden. In Eilfällen darf das Prozessgericht daher einen besonderen Vertreter (Prozesspfleger) für die prozessunfähige Partei bestellen. Dieser führt das Verfahren solange bis der gesetzliche Vertreter bestellt ist und in den Rechtsstreit eintritt (Abs. 1). Abs. 2 ermöglicht die Bestellung eines besonderen Vertreters auch für den Fall, dass am Gerichtsstand des Aufenthaltsorts des prozessunfähigen Beklagten Klage erhoben wurde und der gesetzliche Vertreter nicht ebenfalls dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. 2. Anwendungsbereich. § 57 gilt nur für den Beklagten. Der prozessunfähige Kläger 2 wird nicht erfasst. Für diesen ist ein gesetzlicher Betreuer zu bestellen.1 Entsprechende Anwendung findet § 57 im Verfahren nach dem FamFG (§§ 9 Abs. 5, 276 FamFG), im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§ 62 Abs. 4 VwGO), im finanzgerichtlichen Verfahren (§ 58 Abs. 2 S. 2 FGO)2 sowie im Insolvenzverfahren.3 Ebenso gilt § 57 für alle kontradiktorischen sonstigen Verfahren (Mahn-, Arrest- und einstweilige Verfügungsverfahren). Umstritten ist, ob die Vorschrift auch auf die Zwangsvollstreckungsverfahren anzuwenden ist. Es ist nicht erkennbar, weshalb das Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers hier geringer einzustufen wäre als im Erkenntnisverfahren. Eine Ausnahme gilt nur für das Offenbarungsverfahren (§ 807).4 Fällt der gesetzliche Vertreter im Laufe des Prozesses weg oder wird die Partei erst 3 im Laufe des Rechtsstreits prozessunfähig, so ist die Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 57 ebenfalls zulässig.5 Die alternativen Möglichkeiten, nach § 241 (Unterbrechung durch Prozessunfähigkeit) oder § 246 (Aussetzung bei Vertretung durch Prozessbevollmächtigten) zu verfahren schließen die Bestellung nicht aus.6 II. Bestellung des besonderen Vertreters 1. Voraussetzungen nach Abs. 1 a) Klageabsicht. Der Kläger muss die Klage noch nicht erhoben haben, aber die 4 Klageabsicht muss vorliegen und entsprechend glaubhaft gemacht werden (§ 294). Das gilt ebenso für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, eines Mahnbescheids oder das Arrestgesuch. Zu den Anforderungen an den Antrag näher s. Rdn. 13– 15.

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1 BFH BeckRS 2016, 94691 Rdn. 16. 2 BFH BeckRS 2016, 94691 Rdn. 12. 3 AG Duisburg NZI 2008, 621; AG München ZIP 2008, 95. 4 Ebenso OK/Hübsch § 57 Rdn. 1; MünchKomm/Lindacher § 57 Rdn. 5; a.A. KG NJW 1968, 2245; Saenger/ Bendtsen § 57 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 57 Rdn. 1a; Musielak/Voit/Weth § 57 Rdn. 1. 5 So Zöller/Vollkommer § 57 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jakoby § 57 Rdn. 6; MünchKomm/Lindacher § 57 Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth § 57 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 57 Rdn. 3; OLG Stuttgart MDR 1996, 198; GmbHR 2013, 535, 542 f.; OLGR Köln 2005, 684; OLG Dresden ZIP 2005, 1845 Rdn. 6; GmbHR 2015, 484, 486; OLG Frankfurt a.M NJW-RR 2012, 510 a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 57 Rdn. 3; OLG Karlsruhe ZIP 2013, 1767 Rdn. 13. 6 OLG München ZInsO 2006, 882; OLG Dresden ZIP 2005, 1845; OLGR Köln 2005, 684.

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§ 57 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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b) Prozessunfähigkeit des Beklagten. Der Beklagte muss prozessunfähig sein. Es genügen für diese Feststellung nicht ausräumbare Zweifel an der Prozessfähigkeit.7 Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Eintritt der Rechtshängigkeit. Tritt die Prozessunfähigkeit (bzw. die nicht auszuräumenden Zweifel) erst im Laufe des Prozesses ein, so wird das Verfahren unterbrochen, sofern die Partei nicht von einem Prozessbevollmächtigten vertreten ist (§ 241). Der Prozessvertreter kann die Aussetzung des Verfahrens beantragen (§ 246). Alternativ zu einer Aussetzung kann das Gericht auch einen besonderen Vertreter unter entsprechender Anwendung des § 57 bestellen. Die Interessenlage ist bei nachträglicher Prozessunfähigkeit vergleichbar mit der bei anfänglicher Prozessunfähigkeit.8 Ferner ist die Abgrenzung zu den Fällen einer bei Klagerhebung bereits bestehenden, aber noch unerkannt gebliebenen Prozessunfähigkeit und der nachträglich eintretenden Prozessunfähigkeit oftmals schwierig und mit Unsicherheiten belastet. Die Vorschrift ist analog auf den Kläger anzuwenden, wenn das Betreuungsgericht die Bestellung eines Betreuers ablehnt, das Prozessgericht aber von fehlender Prozessfähigkeit ausgeht.9

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c) Fehlen eines gesetzlichen Vertreters. Der gesetzliche Vertreter darf bislang nicht bestellt sein oder er muss trotz Bestellung zumindest vorübergehend fehlen.10 Ausreichend ist aber auch, dass der gesetzliche Vertreter aus rechtlichen Gründen verhindert ist.11

d) Gefahr im Verzug. Gefahr im Verzug liegt vor, wenn das Klagerecht ohne eine Pflegerbestellung vereitelt oder ernsthaft gefährdet würde. Davon ist bereits dann auszugehen, wenn dem Kläger ein Abwarten bis zur Bestellung des gesetzlichen Vertreters erhebliche Nachteile brächte oder das Abwarten aus sonstigen Gründen unzumutbar wäre.12 Geht es um die Unterlassung einer Handlung, so ist schon dann Gefahr im Verzug, 8 wenn die Zuwiderhandlung droht.13 Gefahr im Verzug ist zu verneinen, wenn der Kläger selbst den Grund dafür gesetzt 9 hat, dass kein gesetzlicher Vertreter bestellt wurde. Etwa bei verweigerter Vorkasse gegenüber dem Nachtragsliquidator nach § 264 Abs. 2 AktG oder nach § 66 Abs. 5 GmbHG.14 Der Kläger hätte es sonst in der Hand zwischen dem gesetzlichen Vertreter und einem Pfleger eine Wahl zu treffen. Außerdem ist er in diesem Falle nicht schutzwürdig. 7

2. Voraussetzungen nach Abs. 2 10

a) Klage am Gerichtsstand des Aufenthaltsortes (§ 20). Wird die Klage am Aufenthaltsort des prozessunfähigen Beklagten nach § 20 erhoben, so kann die Schwierig-

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7 BGH NJW 1962, 1510. 8 BAG NZA 2008, 1031; BGH LM § 56 ZPO Nr. 1; BGH FamRZ 2010, 548, 549; OLG Stuttgart MDR 1996, 198; OLG Dresden ZIP 2005, 1845; Zöller/Vollkommer ZPO § 57 Rdn. 3; MünchKomm/Lindacher § 57 Rdn. 8; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO § 57 Rdn. 3. 9 BAG NJW 2009, 3051 (3052). 10 BGH NJW 1962, 1510, 1511. 11 Tatsächliche Verhinderung genügt nicht, vgl. Saenger/Bendtsen § 57 Rdn. 4; MünchKomm/Lindacher § 57 Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 57 Rdn. 4; a.A. wie hier Stein/Jonas/Jacoby § 57 Rdn. 6. 12 OLG Frankfurt NJW-RR 2012, 510, 511. 13 BGH FamRZ 2010, 548, 549. 14 OLG München OLGZ 1990, 345 f.; MünchKomm/Lindacher § 57 Rdn. 9.

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keit entstehen, dass der vorhandene gesetzliche Vertreter nicht erreichbar oder nicht ermittelbar ist. Um hier Rechtsnachteile für den Klagewilligen zu vermeiden und erhebliche Verzögerungen zu verhindern, kommt die Bestellung eines besonderen Prozesspflegers in Betracht. Das Gericht muss das Rechtsschutzinteresse des Klägers auf der einen Seite gegen- 11 über dem Interesse des prozessunfähigen Beklagten an der Vertretung durch seinen gesetzlichen Vertreter gegeneinander abwägen. Die Prozessvertretung durch den (vorhandenen) gesetzlichen Vertreter entspricht dem Beklagteninteresse. Das Interesse des Klägers kann aber in bestimmten Fällen überwiegen. b) Überwiegendes Klägerinteresse. Anders als nach Abs. 1 ist in den Fällen des 12 Abs. 2 Gefahr im Verzug tatbestandlich nicht erforderlich.15 Vielmehr sind Zumutbarkeitskriterien maßgeblich. So kann eine Klagezustellung an den gesetzlichen Vertreter unzumutbar sein, wenn durch die mutmaßlich eintretende Verzögerung dem Kläger erhebliche Nachteile drohen16 oder wenn der Vertreter nicht ermittelbar oder nicht erreichbar ist.17 In Betracht kommen etwa eine fehlgeschlagene Zustellung oder erfolglose Nachforschungen über den Aufenthaltsort des gesetzlichen Vertreters des Beklagten. Zu berücksichtigen ist auch, ob aufgrund der räumlichen Distanz zwischen Beklagtem und dessen gesetzlichem Vertreter, eine sachgerechte Prozessvertretung des Beklagten nicht zu erwarten ist. III. Sonstiges 1. Antrag. Der Antrag kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt 13 werden. Anwaltszwang besteht hierfür nicht, bleibt aber in der Regel zweckmäßig.18 Zuständig für die Vertreterbestellung nach § 57 ist der Vorsitzende des angerufenen Spruchkörpers. Er entscheidet ohne mündliche Verhandlung. Wird dem Antrag nach Anhörung des Beklagten (Art. 103 Abs. 1 GG)19 stattgegeben 14 und ein Pfleger bestellt, erfolgt die Bestellung durch unanfechtbare Verfügung (Beschluss).20 Der Prozessunfähige kann gegen die Vertreterbestellung wegen der darin liegenden Rechtsbeeinträchtigung keine sofortige Beschwerde einlegen.21 Die vermeintlich prozessunfähige Partei wird bereits dadurch ausreichend geschützt, dass sie ihre Prozess(un-)fähigkeit im Prozess jederzeit geltend machen kann. Zu diesem Zweck kann sie wirksam Rechtsmittel einlegen.22 Im Falle der Ablehnung ergeht ein Beschluss, der mit der sofortigen Beschwerde an- 15 gegriffen werden kann (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Beschwerdeberechtigt gegenüber dem

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15 Stein/Jonas/Jakoby ZPO § 57 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 57 Rdn. 10; a.A. MünchKomm/Lindacher § 57 Rdn. 10. 16 MünchKomm/Lindacher § 57 Rdn. 10. 17 Musielak/Voit/Weth § 57 Rdn. 3. 18 MünchKomm/Lindacher § 57 Rdn. 12. 19 BSG NJW 1994, 215. 20 OLG Bremen FamRZ 2015, 2077 Rdn. 5; OK/Hübsch § 57 Rdn. 6; Saenger/Bendtsen § 57 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege § 57 Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth § 57 Rdn. 4. 21 BGH NJOZ 2017, 223; OLG Bremen FamRZ 2015, 2077 Rdn. 5; so auch die wohl herrschende Meinung; MünchKomm/Lindacher § 57 Rdn. 18; OK/Hübsch § 57 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 57 Rdn. 5a; Stein/Jonas/Jakoby § 57 Rdn. 12; a.A. Zöller/Vollkommer § 57 Rdn. 7; OLG München NJW-RR 2015, 33 Rdn. 9. 22 BGH NJW 1966, 2210.

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§ 58 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ablehnenden Beschluss ist der Kläger auch dann, wenn er die Betreuerbestellung angeregt hatte.23 2. Die Stellung des bestellten Vertreters. Der bestellte Vertreter übernimmt für den Prozess die Stellung eines gesetzlichen Vertreters. Er nimmt sämtliche Prozesshandlungen mit Wirkung für den Prozessunfähigen vor. Ebenso ist er befugt, materiellrechtliche Erklärungen für den Unfähigen abzugeben. So kann der Prozesspfleger die Aufrechnung erklären, Widerklage erheben oder einen Vergleich schließen.24 Stellt sich später heraus, dass der vermeintlich Prozessunfähige doch prozessfähig war, so bleiben die Prozesshandlungen des Prozesspflegers gleichwohl wirksam.25 Der bestellte Prozesspfleger muss das Amt nicht annehmen. Er hat aber gegenüber 17 dem von ihm vertretenen Beklagten einen Anspruch auf Vergütung. Bei der Bestellung eines Rechtsanwalts ist zu berücksichtigen, dass dieser keinen Anspruch auf Vorschuss erhält (§ 41 S. 2 RVG). Der Anspruch folgt im Übrigen nach den Grundsätzen der GoA. Der Aufwendungsersatzanspruch folgt aus §§ 683, 670, 1835 Abs. 2 BGB. Der Anspruch richtet sich zugleich gegen den Kostenschuldner nach Maßgabe der gerichtlichen Kostenentscheidung (§ 91 ff.). Ist PKH bewilligt worden, so richtet sich die Vergütung nach §§ 45 Abs. 1, 41 RVG. 18 19 Die Prozesspflegschaft endet mit dem Eintritt des gesetzlichen Vertreters, mit Erlangung der Prozessfähigkeit des Beklagten26 und mit Widerruf der Bestellung (ex nunc).27 16

§ 58 Prozesspfleger bei herrenlosem Grundstück oder Schiff § 58 Schulze (1) Soll ein Recht an einem Grundstück, das von dem bisherigen Eigentümer nach § 928 des Bürgerlichen Gesetzbuchs aufgegeben und von dem Aneignungsberechtigten noch nicht erworben worden ist, im Wege der Klage geltend gemacht werden, so hat der Vorsitzende des Prozessgerichts auf Antrag einen Vertreter zu bestellen, dem bis zur Eintragung eines neuen Eigentümers die Wahrnehmung der sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte und Verpflichtungen im Rechtsstreit obliegt. (2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn im Wege der Klage ein Recht an einem eingetragenen Schiff oder Schiffsbauwerk geltend gemacht werden soll, das von dem bisherigen Eigentümer nach § 7 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 (RGBl. I S. 1499) aufgegeben und von dem Aneignungsberechtigten noch nicht erworben worden ist.

I.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Zweck ____ 1 2. Anwendungsbereich ____ 3

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II.

Bestellung des besonderen Vertreters ____ 4 1. Herrenlosigkeit des Grundstücks, Abs. 1 ____ 4

23 BGH NJW 2011, 1739, 1740. 24 OK/Hübsch § 57 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jakoby § 57 Rdn. 13; MünchKomm/Lindacher § 57 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 57 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 57 Rdn. 9. 25 RGZ 105, 401,406; OK/Hübsch § 57 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jakoby § 57 Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth § 57 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 57 Rdn. 9; Dunz NJW 1961, 441, 443. 26 BGHZ 182, 293, 299 = NJW 2010, 157, 159. 27 MünchKomm/Lindacher § 57 Rdn. 20; Zöller/Vollkommer § 57 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann § 57 Rdn. 12.

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Abschnitt 2. Parteien | § 58

2. 3.

Herrenlosigkeit eines Schiffs oder Schiffsbauwerks, Abs. 2 ____ 6 Geltendmachung dinglicher Rechte ____ 8

III.

Sonstiges ____ 9 1. Antrag ____ 9 2. Die Stellung des bestellten Vertreters ____ 12

Schrifttum Ehlenz/Hell Die Aufgabe des Eigentums an einem Grundstück aus Gläubigersicht, ZfIR 2014, 171; Käck Der Prozesspfleger (1990).

I. Allgemeines 1. Zweck. Für die Zeit der Herrenlosigkeit eines Grundstücks kann nach dem Gebot 1 des effektiven Rechtsschutzes unabhängig von der Möglichkeit des § 1913 BGB1 für den noch (unbestimmten) Beklagten ein besonderer Vertreter (Prozesspfleger) bestellt werden.2 Die Rechtsschutzgewährung durch Klage soll nicht durch die eigentumsrechtliche Schwebelage zwischen der Aufgabe des Eigentums durch den bisherigen Eigentümer und der Ausübung des Aneignungsrechts durch den Landesfiskus (§ 928 Abs. 2 BGB) beeinträchtigt werden.3 Das gilt nach Abs. 2 in gleicher Weise für die Klage zur Durchsetzung von Rechten an herrenlosen Schiffen und Schiffsbauwerken, an denen der Bundesfiskus das Aneignungsrecht besitzt (§ 7 Abs. 2 SchiffRG). Der bestellte Vertreter ist gesetzlicher Vertreter des künftigen Eigentümers.4 Er führt 2 das Verfahren solange bis der Eigentümer in den Rechtsstreit eintritt. 2. Anwendungsbereich. Entsprechende Anwendung findet § 58 im Falle der Aus- 3 schließung des Eigentümers im Aufgebotsverfahren (§ 927 BGB).5 Ebenso gilt die Vorschrift analog für den Verzicht auf ein Erbbaurecht (§ 11 ErbbauRG) oder einem nach Landesrecht gleichstehenden Recht (Stockwerkseigentum, 6 Bergwerkeigentum 7 ). 8 Wie für Schiffe und Schiffsbauwerke nach Abs. 2 verweist auch § 99 Abs. 1 LuftfahrzeugeRechtegesetz (LuftRG) auf die Vorschrift des § 58. Entsprechende Anwendung findet § 58 ferner im Verfahren nach dem FamFG (§§ 9 Abs. 5 FamFG). Abweichend von § 57 erfasst § 58 jedoch seit Abschaffung des § 688 Abs. 1 S. 2 a.F. nicht auch Mahn-, Arrest- und einstweilige Verfügungsverfahren in Bezug auf Grundstücke bzw. auf ein Schiff oder Schiffsbauwerk.9

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1 Str. siehe MünchKomm/Lindacher § 58 Fn. 2 m.w.N. 2 MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 1. 3 OLG Frankfurt a.M. NJOZ 2012, 2207; MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 1. 4 OK/Hübsch § 58 Rdn. 2. 5 MünchKomm/Lindacher Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 5. 6 Vgl. Art. 182, 189 Abs. 1 S. 3 EGBGB und Thümmel JZ 1980, 125; zur Weitergeltung des badischen Stockwerkeigentums: § 36 BW-AGBGB. 7 § 9 BBergG. 8 MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 9; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 2. 9 MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 1.

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II. Bestellung des besonderen Vertreters 1. Herrenlosigkeit des Grundstücks, Abs. 1. Ein Grundstück wird nach § 928 BGB herrenlos durch die Verzichtserklärung des bisherigen Eigentümers und die Eintragung des Verzichts im Grundbuch. Eine nur tatsächliche Dereliktion durch eine vom Eigentumsaufgabewillen getragene Besitzaufgabe genügt nicht.10 Eine Frage des materiellen Eigentumsrechts ist es, ob Miteigentumsanteile, Wohnungs- und Teileigentum, Gebäudeeigentum oder beschränkt dingliche Rechte verzichtbar sind.11 Die Gründe für das Entstehen der Herrenlosigkeit sind gleichgültig. Verwüstungen durch Natur- oder Kriegsereignisse dürften selten die Ursache sein. Heute wird es auch um überschuldete Eigentümer gehen, die die Lasten des Grundstücks nicht mehr tragen können.12 Die Herrenlosigkeit des Grundstücks muss vor der Rechtshängigkeit eingetreten sein. Tritt sie nach Rechtshängigkeit ein, so bleibt der bisherige Eigentümer zur Prozessführung befugt und es gilt § 265.13 Für die Vollstreckung in das nach Verurteilung derelinquierte Grundstück ist die Bestellung eines Verfahrenspflegers nach § 787 möglich.14 Die Herrenlosigkeit endet durch Aneignung des Landesfiskus (Bundesland), in dem das Grundstück liegt. Von dem Recht der Länder auf Übertragung des Aneignungsrechts auf eine andere Person (Art. 129 EGBGB) ist bislang kein Gebrauch gemacht worden.15 Der Landesfiskus hat das ausschließliche Aneignungsrecht, das er durch Eintragung im Grundbuch ausübt (§ 928 Abs. 2 BGB). Auf das Aneignungsrecht kann er verzichten16 und die Okkupation damit anderen Aneignungswilligen überlassen. 5 Aufgrund der Herrenlosigkeit des Grundstücks ist bei Klageerhebung kein Beklagter vorhanden. Auf Gefahr im Verzug kommt es anders als bei § 57 nicht an.17 Sofern der Eigentümer des Grundstücks nicht partei- oder nicht prozessfähig ist, kommt nicht § 58, sondern § 57 zum Zuge.

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2. Herrenlosigkeit eines Schiffs oder Schiffsbauwerks, Abs. 2. Ein Schiff wird herrenlos durch den Verzicht auf das Eigentum des bisherigen Eigentümers. Der Verzicht muss gegenüber dem Registergericht erklärt und in das Schiffsregister eingetragen werden (§ 7 Abs. 1 SchiffRG). 7 Das ausschließliche Aneignungsrecht liegt beim Bund. Es wird ausgeübt durch Eintragung im Schiffsregister (§ 7 Abs. 2 SchiffRG). Verzichtet dieser, so entsteht ein freies Okkupationsrecht.

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3. Geltendmachung dinglicher Rechte. Bei der zu erhebenden Klage muss es sich um eine Klage aus dem dinglichen Recht handeln. Der Kläger kann selbst das Eigentum für sich beanspruchen (insbesondere Grundbuchberichtigung durch Eintra-

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10 Staudinger/Gursky (2011) § 928 BGB Rdn. 9. 11 Das ist im Einzelfall umstritten, s. Staudinger/Gursky Bearb. 2011, § 928 BGB, Rdn. 8; MünchKommBGB/Kanzleiter § 928 Rdn. 3 ff. 12 Zu den Gründen s. Ehlenz/Hell ZfIR 2014, 171. 13 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 58 Rdn. 5; MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 8; Musielak/ Voit/Weth § 58 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 57 Rdn. 1. 14 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 58 Rdn. 1; MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 3; Stein/ Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 2; Zimmermann § 58 Rdn. 1. 15 Staudinger/Gursky (2011) § 928 BGB Rdn. 20; MünchKomm-BGB/Säcker (2011) Art. 129 EGBGB Rdn. 1. 16 BGHZ 108, 278 = NJW 1990, 251 ff. 17 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 58 Rdn. 5; OK/Hübsch § 58 Rdn. 1; MünchKomm/ Lindacher § 58 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer § 57 Rdn. 1.

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gung seines Eigentums, eines Widerspruchs oder durch Löschungen)18 oder er macht beschränkte dingliche Rechte (etwa die Inhaberschaft von Hypotheken, Grund- oder Rentenschulden)19 geltend. Auch der durch Vormerkung gesicherte Anspruch kommt in Betracht.20 Antragsberechtigte sind ferner Dritte, die in Ausübung dinglicher Nutzungsrechte die Herstellung oder Beseitigung von Anlagen verlangen21 oder kraft Nachbarrechts (z.B. auf Einräumung eines Notwegs)22 klagen. Das Antragsrecht fehlt demjenigen, der nur eine persönliche Klage anstrebt, insbesondere, wer einen schuldrechtlichen Anspruch auf Bestellung einer Handwerkersicherungshypothek nach § 648a BGB geltend macht.23 III. Sonstiges 1. Antrag. Der Antrag kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle gegen- 9 über dem nach § 24 zuständigen Gericht gestellt werden. Anwaltszwang besteht nach § 78 Abs. 3 hierfür nicht. Die Angaben zum dinglichen Recht des Klägers und zur Herrenlosigkeit des Grundstücks können durch Vorlage eines Grundbuchauszuges glaubhaft gemacht werden (§ 294).24 Zuständig für die Vertreterbestellung nach § 58 ist der Vorsitzende des angerufenen 10 Spruchkörpers.25 Er entscheidet ohne mündliche Verhandlung. Es gelten die zu § 57 ausgeführten Erläuterungen (s. § 57 Rdn. 14 f.). Darüber hinaus muss die örtliche Zuständigkeit des mit dem Antrag befassten Ge- 11 richts festgestellt werden. Örtlich zuständig ist das Gericht am Ort der Belegenheit des Grundstücks (s. näher Erl. zu § 24). Fehlt die örtliche Zuständigkeit, so muss auch der Antrag auf Bestellung eines Prozesspflegers zurückgewiesen werden, da es sich um eine ausschließliche Zuständigkeit handelt.26 Das Gericht teilt dem Antragssteller die Bestellung formlos mit, § 329 Abs. 2 S. 1.27 Bei Zurückweisung des Antrags (durch förmliche Zustellung, § 329 Abs. 2 S. 2) ist die Beschwerde nach § 567 statthaft. 2. Die Stellung des bestellten Vertreters. Der bestellte Vertreter übernimmt im 12 Prozess die Stellung des künftigen Eigentümers. Er wahrt die Interessen des späteren Eigentümers und wehrt unzulässige und unbegründete Klagen ab, auch wenn er auf Antrag und im Interesse des Klägers bestellt wurde.28 Er hat die Stellung eines gesetzli-

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18 OLG Frankfurt a.M. NJOZ 2012, 2207; MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 3; Zimmermann § 58 Rdn. 2. 19 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 58 Rdn. 4; MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 4; Musielak/ Voit/Weth § 58 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 3; Zimmermann § 58 Rdn. 1. 20 Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 2. 21 MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 3. 22 MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 3; Zimmermann § 58 Rdn. 1. 23 LG Hamburg JW 1935, 1198; MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 3. 24 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 58 Rdn. 5; OK/Hübsch § 58 Rdn. 1; MünchKomm/ Lindacher § 58 Rdn. 6. 25 MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 7. 26 MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 7; Musielak/Weth § 58 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 5. 27 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 58 Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 5; Zöller/ Vollkommer § 57 Rdn. 1. 28 MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 6.

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chen Vertreters29 und ist damit befugt, sämtliche Prozesshandlungen mit Wirkung für den künftigen Eigentümer vorzunehmen. Er ist ebenso befugt, materiell-rechtliche Erklärungen für den künftigen Eigentümer abzugeben. So kann der Prozesspfleger die Aufrechnung erklären, Widerklage erheben oder einen Vergleich schließen.30 Die Bestellung im Erkenntnisverfahren wirkt auch für das folgende Vollstreckungsverfahren 31 (s.a. Rdn. 4) und eventuelle Anhangverfahren.32 Der bestellte besondere Vertreter ist zur Übernahme des Amts nicht verpflichtet.33 Tritt er das Amt an, so hat er gegen den Antragsteller (Kläger) und auch gegen den späteren Eigentümer einen Anspruch auf Vergütung und auch einen Vorschussanspruch.34 Gegen den Antragsteller kommt auch dessen Haftung nach § 118 BGB, §§ 10 Abs. 2, 162 ZVG in Betracht.35 Wird ein Rechtsanwalt bestellt, erhält dieser auch dann die gesetzliche Vergütung, wenn er nur Prozesspfleger und nicht zugleich Prozessbevollmächtigter des Beklagten des Rechtsstreits war.36 Bei der Bestellung eines Rechtsanwalts ist ferner zu berücksichtigen, dass dieser auch im Falle des § 58 grundsätzlich keinen Anspruch auf Vorschuss erhält (§ 41 S. 2 RVG).37 Jedoch kann ein Vorschussanspruch gegen die Staatskasse nach Maßgabe von § 47 RVG bestehen.38 Der Anspruch folgt im Übrigen nach den Grundsätzen der GoA. Der Aufwendungsersatzanspruch richtet sich daher nach §§ 683, 670, 1835 Abs. 2 BGB. Der Anspruch richtet sich ferner gegen den Kostenschuldner nach Maßgabe der gerichtlichen Kostenentscheidung.39 Ist PKH bewilligt worden, so richtet sich die Vergütung nach §§ 1 Abs. 1 S. 2, 45 Abs. 1, 41 RVG gegen die Staatskasse. Im Verfahren nach § 55 RVG erhält der Prozesspfleger die Prozesskostenhilfegebühren und die Gebühren nach § 49 RVG. Gerichtsgebühren fallen für das Antragsverfahren nicht an. Für die Beschwerde kommt KV Nr. 1812 zur Anwendung. Die Prozesspflegschaft endet mit der Eintragung des neuen Eigentümers. Auf dessen Eintritt in den Prozess kommt es nicht an.40 Die Prozesspflegschaft endet ferner, wenn die Bestellung widerrufen oder die Herrenlosigkeit auf andere Weise beendet wurde.41

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29 Allgemeine Meinung vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 58 Rdn. 6; MünchKomm/ Lindacher § 58 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 4; Saenger/Schiff § 58 Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 58 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 57 Rdn. 1; Schilken ZPR Rdn. 85; a.A. (Partei kraft Amtes): LG Cottbus DR 1940, 48 m. abl. Anm. Gaedeke; Soergel/Stürner § 928 BGB Rdn. 2. 30 OK/Hübsch § 58 Rdn. 2; MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 10. 31 MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 57 Rdn. 1. 32 Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 7. 33 MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 57 Rdn. 1. 34 MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 13 i.V.m. § 57 Rdn. 24; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 4. 35 Musielak/Weth § 58 Rdn. 4. 36 OLG Düsseldorf FamRZ 2009, 712, 713. 37 MünchKomm/Lindacher § 58 Rdn. 13 i.V.m. § 57 Rdn. 24. 38 Mayer/Kroiß/Ebert RVG, 6. Aufl. 2013, § 41 RVG Rdn. 14. 39 Mayer/Kroiß/Ebert § 41 RVG Rdn. 9. 40 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 58 Rdn. 6; OK/Hübsch § 58 Rdn. 4; MünchKomm/ Lindacher § 58 Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 58 Rdn. 4. 41 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 58 Rdn. 6; OK/Hübsch § 58 Rdn. 4; MünchKomm/ Lindacher § 58 Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 57 Rdn. 4.

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ZWEITER TITEL Streitgenossenschaft § 59 Streitgenossenschaft bei Rechtsgemeinschaft oder Identität des Grundes § 59 Schulze Mehrere Personen können als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn sie hinsichtlich des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft stehen oder wenn sie aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpflichtet sind. Schrifttum Blattmann/Moretti Zivilprozessuale Aspekte der Streitgenossenschaft, SJZ 108, 589; Coester-Waltjen Streitgenossenschaft und Nebenintervention, Jura 1989, 442; Damrau Gesamttestamentsvollstrecker im Prozess, ZEV 2013, 475; ders. ZEV 2013, 647; Dirksen-Schwanenland Die Auswirkungen der notwendigen Streitgenossenschaft, insbesondere auf das Rechtsmittelverfahren (1995); Faulmüller/Wiewel Die Sammelklage im Kapitalanlageprozess, VuR 2014, 452; Fenge Bemerkungen zur „Notwendigkeit“ der notwendigen Streitgenossenschaft, FS Mitsopoulos (1993) 433; Gerhardt Der Haftpflichtprozess gegen Kraftfahrzeugversicherung und Versicherten. Ein Fall der besonderen Streitgenossenschaft gem. § 62 I 1. Alt. ZPO?, FS Henckel (1995) 273; Gottwald Grundprobleme der Streitgenossenschaft im Zivilprozess, JA 1982, 64; Gsell Kollektiver Rechtsschutz im deutschen Zivilprozessrecht und gebündelte treuhänderische Einziehung von Schadensersatzforderungen durch Dritte, in: Götz Schulze (Hrsg.), Europäisches Privatrecht in Vielfalt geeint: Der modernisierte Zivilprozess in Europa (2014) S. 179; Hachenburg Die besondere Streitgenossenschaft (1889); Hassold Die Voraussetzungen der besonderen Streitgenossenschaft (1970); Hellmann Zur Lehre von der sogenannten nothwendigen Streitgenossenschaft, ZZP 1892, 1; Herth La pluralité de défendeurs dans le système procédural européen, thèse Montpellier I (1991); Holzhammer Parteienhäufung und einheitliche Streitparteien (1966); Kähler Widerklage und Erweiterungsklage unter Streitgenossen, ZZP 2010, 473; Lent Die notwendige und die besondere Streitgenossenschaft, JherJ 90, 27; Lindacher Die Streitgenossenschaft, JuS 1986, 379, 540; Lorenz Ein Gerichtsstand für Streitgenossen, ZRP 2011, 182; Mantzouranis Die notwendige Streitgenossenschaft im Zivilprozess (2013); Mitsopoulos Die notwendige Streitgenossenschaft nach griechischem Zivilprozessrecht, FS Baur (1981) 503; Müller Die Probleme der notwendigen Streitgenossenschaft im deutschen und französischen Recht (1964); Rohlfing-Dijoux Reform des Verbraucherschutzes in Frankreich durch die Einführung einer Gruppenklage in das französische Recht, EuZW 2014, 771; Schilken Miterbenklage nach rechtskräftigem Unterliegen einer einzelnen Miterbin, NJW 1991, 281; K. Schmidt Mehrseitige Gestaltungsprozesse bei Personengesellschaften (1992); Schumann Das Versäumen von Rechtsbehelfen durch einzelne notwendige Streitgenossen, ZZP 1963, 381; Schwab Die Voraussetzungen der notwendigen Streitgenossenschaft, FS Lent (1957) 271; ders. Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit und Streitgenossenschaft, FS Habscheid (1989) 285; Selle Die Verfahrensbeteiligung des notwendigen Streitgenossen und des notwendigen Beigeladenen (1976); Spellenberg Drittbeteiligung im Zivilprozess in rechtsvergleichender Sicht, ZZP 1993, 283; Tsikrikas Probleme der notwendigen Streitgenossenschaft in rechtsvergleichender Sicht, ZZP 1995, 503; Vormann Streitgenossenschaft und Rechtskrafterstreckung bei Klagen aus dem Gesellschaftsverhältnis (1971); Winte Die Rechtsfolgen der notwendigen Streitgenossenschaft unter besonderer Berücksichtigung der unterschiedlichen Grundlagen ihrer beider Alternativen (1988); Wieser Notwendige Streitgenossenschaft, NJW 2000, 1163.

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§ 59 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I.

II. III.

Übersicht Überblick ____ 1 1. Aufbau des zweiten Titels ____ 1 2. Normzweck ____ 4 3. Begriff ____ 7 4. Kein Zwang zur gemeinsamen Klageerhebung ____ 13 Anwendungsbereich ____ 14 Arten der Streitgenossenschaft ____ 19 1. Aktive und passive Streitgenossenschaft ____ 19 2. Einfache und notwendige Streitgenossenschaft ____ 20 3. Ursprüngliche und nachträgliche Streitgenossenschaft ____ 21 a) Die ursprüngliche Streitgenossenschaft ____ 22 b) Nachträgliche Streitgenossenschaft ____ 23 aa) Gesamtrechtsnachfolge ____ 24 bb) Klageerweiterung ____ 25 cc) Widerklage ____ 26

IV.

V. VI.

dd) Verbindung ____ 30 ee) Hauptintervention ____ 31 Zulässigkeit der Streitgenossenschaft ____ 32 1. Einfache Streitgenossenschaft (§§ 59, 60) ____ 32 a) Streitgenossenschaft kraft Rechtsgemeinschaft (§ 59 Alt. 1) ____ 34 b) Streitgenossenschaft kraft Identität des rechtlichen oder tatsächlichen Grundes (§ 59 Alt. 2) ____ 36 c) Streitgenossenschaft kraft Gleichartigkeit des tatsächlichen oder rechtlichen Grundes (§ 60) ____ 40 2. Objektive Klagenhäufung durch subjektive Klagenhäufung (§ 260 analog) ____ 42 3. Trennung der Streitgenossen (§ 145) ____ 43 4. Eventualklagenhäufung ____ 46 Beendigung der Streitgenossenschaft ____ 48 Trennungs- und Verbindungsbeschluss ____ 49

I. Überblick 1

1. Aufbau des zweiten Titels. Die §§ 59 bis 63 enthalten zusammengefasst als zweiter Titel im Abschnitt über die Parteien eines Rechtsstreits die Regelungen zur Streitgenossenschaft. Die Vorschriften stellen jedoch keine abschließende Regelung dar. Sie sind fragmentarisch. Eine Sonderstellung nimmt § 62 ein, der nur die notwendige Streitgenossenschaft betrifft, während die §§ 59 bis 61 und § 63 für jede Streitgenossenschaft (einfache und notwendige) gelten. 2 § 62 regelt ausdrücklich nur die Fristen, Termine und die Teilnahme am Verfahren. Aufgrund der zwingend einheitlichen Sachentscheidung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen, ergeben sich weitere Verfahrensgrundsätze, die in den Erl. zu § 62 Rdn. 59 ff. dargestellt sind. Das Verhältnis der Streitgenossen im Rahmen der Kostengrundentscheidung regelt § 100 für den Fall des Unterliegens der Streitgenossen. Hier greift im Grundsatz eine Kostenhaftung nach Kopfteilen (Abs. 1), wobei eine Reihe von Ausnahmen gelten (Abs. 2–4) und es bei unterschiedlichem Ausgang zur Anwendung der sog. Baumbach’schen Formel kommt.1 Für die Gebühren des Gerichts bei subjektiver Klagenhäufung gelten §§ 31 f. GKG, für die Gebühren des Anwalts § 7 RVG. Die einfache Streitgenossenschaft verbindet Verfahren miteinander, die jederzeit 3 wieder voneinander getrennt werden können (§ 145). Der Ausgang des einen Prozesses ist unabhängig vom Ausgang des anderen. Es liegt nicht nur eine formelle Selbständigkeit der zusammengefassten Verfahren vor, sondern auch eine materiell-rechtliche Selbständigkeit. Die einzelnen Prozesse der einfachen Streitgenossenschaft sind in der Praxis durch die gemeinsame Verhandlung und Entscheidung sowie bei Prozessvertretung der

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Näher s. Erl. zu § 100.

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Streitgenossen durch einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten oftmals nur verdeckt.2 2. Normzweck. Die einfache Streitgenossenschaft (litis consortium, auch subjektive 4 Klagenhäufung genannt) verbindet mehrere selbständige Prozessrechtsverhältnisse, die aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen einen inneren Zusammenhang aufweisen.3 Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidungen für einzelne Prozesse können 5 gemeinsam erfolgen. Die gemeinsame Verhandlung verhindert Wiederholungen bei der Sachverhaltsfeststellung, insbesondere von Beweisaufnahmen, deren Ergebnisse leicht divergieren können. Es spart zudem Zeit und Kosten. Zum anderen stärkt die einheitliche Beurteilung und Bewertung von gemeinsamen Streitpunkten der einzelnen Beteiligten die Rechtssicherheit4 und das Vertrauen in die Rechtspflege. Der Normzweck liegt damit in einer prozessökonomischen Zusammenfassung mehrerer (möglicher) Prozesse bei einheitlichem Prozessstoff.5 Sekundiert werden die verfahrensrechtlichen Regeln durch den gemeinsamen Ge- 6 richtsstand der Streitgenossen in grenzüberschreitenden Fällen. Dieser steht jedoch nur in den Anwendungsbereichen der jeweiligen EU-Verordnungen und Staatsverträgen zur Verfügung (Art. 8 Nr. 1 Brüssel Ia-VO,6 Art. 6 Nr. 1 Brüssel I-VO (EuGVO a.F.),7 Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ a.F.,8 Art. 6 Nr. 1 LugÜ9). Eine entsprechende nationale Vorschrift (für Drittstaatenkonstellationen) wurde in die ZPO bislang nicht aufgenommen.10 3. Begriff. Eine Streitgenossenschaft liegt vor, wenn auf der Kläger- und/oder auf 7 der Beklagtenseite mehrere Personen als Parteien beteiligt sind. Ein solches gemeinschaftliches Klagen oder verklagt werden im Sinne von §§ 59, 60 bedeutet eine subjektive Klagenhäufung. Streitgenossen sind die jeweils auf derselben Parteiseite beteiligten Personen.11 Abzugrenzen sind die Fälle, in denen dritte Personen am Prozess – etwa als Nebenintervenient (§ 66), als Streitverkündeter (§ 72) oder als notwendig Beigeladener (z.B. § 856 Abs. 3) – beteiligt sind.12 Die Streitgenossen sind immer Parteien des Rechtsstreits, nie lediglich Dritte. Für eine Streitgenossenschaft kommt es darauf an, dass mindestens auf einer Seite 8 mehrere Parteien stehen. Als mehrere Parteien gilt auch, wenn dieselbe Person, etwa der

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2 MünchKomm/Schultes § 60 Rdn. 22. 3 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 I 1; zur Einbettung in das System des kollektiven Rechtsschutzes siehe Domej ZZP 2012, 421; rechtsvergleichend Spellenberg ZZP 1993, 283 und Tsikrikas ZZP 1995, 503; s.a. rechtshistorisch Fenge FS Mitsopoulos, 474. 4 BGH NJW 1992, 982; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Vor § 59 Rdn. 2; MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth §§ 59, 60 Rdn. 2; Lindacher JuS 1986, 379;. 5 So bereits die Motive 179; OK/Dressler § 59 Rdn. 1; MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 1; Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 1. 6 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. Nr. L 351 S. 1. 7 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 2001 Nr. L 12 S. 1, ber. Nr. L 307 S. 28 und 2010 Nr. L 328 S. 36. 8 Übereinkommen von Brüssel über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v. 27.9.1968, BGBl. 1972 II S. 774. 9 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 (ABl. 2009 Nr. L 147, S. 5). 10 Zur rechtspolitischen Kritik vgl. Lorenz Ein Gerichtsstand für Streitgenossen ZRP 2011, 182. 11 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 I 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1 Vor § 59. 12 OK/Dressler § 59 Rdn. 5; MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 3; Gottwald JA 1982, 64.

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Insolvenzverwalter, sowohl als Partei kraft Amtes als auch persönlich in Anspruch genommen werden soll.13 Keine Personenmehrheit liegt vor, wenn eine Partei, wie z.B. eine AG oder ein rechtsfähiger Verein aus mehreren Personen besteht oder durch mehrere Personen vertreten wird.14 Streitgenossenschaft meint immer nur das Verhältnis unter mehreren Prozessparteien. Auch bei mehreren gesetzlichen Vertretern derselben Partei, die diese nur in Gesamtvertretung vertreten können (etwa bei Vorständen einer Kapitalgesellschaft), besteht keine Streitgenossenschaft. Ebenfalls nicht zwischen mehreren Testamentsvollstreckern (s.a. § 62 Rdn. 44) oder zwischen mehreren Insolvenzverwaltern derselben Masse.15 Eine Streitgenossenschaft als subjektive Klagenhäufung ist gegeben, wenn in einem Verfahren entweder mehr als ein Kläger oder mehr als ein Beklagter auftreten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Klagenhäufung zulässig ist oder nicht. Bis zu einer gerichtlichen Klagetrennung besteht auch eine unzulässige Streitgenossenschaft fort.16 Durch subjektive Klagenhäufung entstehen so viele Prozessrechtsverhältnisse und Prozesse, wie sich Kläger und Beklagte gegenüberstehen und einander verklagen. Bei einem Kläger und zwei Beklagten sind es zwei Prozesse, wenn zwei Kläger zwei Beklagte verklagen, so sind es vier Prozesse usf.17 Auch asymmetrische Konstellationen können entstehen. So muss etwa nicht jeder Kläger alle Beklagten verklagen oder einzelne Beklagte erheben Widerklage usf. Die deutsche ZPO geht vom Modell des Zweiparteien-Prozesses aus (siehe Vor § 50 Rdn. 1) und lehnt den Mehrparteienprozess grundsätzlich ab.18 Jeder Kläger aus einer Klägergruppe (die eine Streitgenossenschaft bilden) hat einen oder mehrere Gegner (die eine Streitgenossenschaft bilden). Zu den Formen des kollektiven Rechtsschutzes siehe Rdn. 17. Unterschiedliche Klagearten (auf Leistung, Gestaltung, Duldung, Feststellung) sind für die Streitgenossenschaft ohne Belang; so darf etwa gegen den einen Streitgenossen die Klage auf Feststellung, gegen den anderen auf Leistung gehen.19 4. Kein Zwang zur gemeinsamen Klageerhebung. Prozessual ist eine gemeinsame Klageerhebung an keiner Stelle vorgeschrieben, jedoch kann sich aus materiellrechtlichen Gründen ein Zwang zu gemeinsamer Klage ergeben, da andernfalls eine Einzelklage abzuweisen wäre.20 Hierzu näher § 62 Rdn. 35. Eine Partei, die mehrere Beklagte zulässigerweise gemeinsam verklagen könnte, kann aus Opportunitätsgründen auch mehrere einzelne Prozesse beginnen. Es ist dann Sache des Gerichts, diese aus Gründen der Sachdienlichkeit und der Prozessökonomie miteinander zu verbinden.

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13 OLG Nürnberg ZIP 2014, 280. 14 OK/Dressler § 59 Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth §§ 59, 60 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 60 Rdn. 2. 15 In diesem Fall ist auch eine Prozesstrennung unzulässig (§ 145). Dies gilt selbst dann, wenn mehrere Klagegründe derart geltend gemacht werden, dass sie von oder gegen verschiedene(n) gesetzliche Vertreter erhoben werden. 16 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 59, 60 Rdn. 6. 17 OK/Dressler § 59 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege, Rdn. 1 Vor § 59. 18 A.A. Schmidt Mehrseitige Gestaltungsprozesse bei Personengesellschaften, 1992, passim. 19 BayObLG NJW-RR 1990, 742 und 1020; Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 7. 20 Musielak/Voit/Weth §§ 59, 60 Rdn. 5; Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 1.

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II. Anwendungsbereich Die Vorschriften über die Streitgenossenschaft gelten für alle Verfahrensarten der ZPO und des FamFG (vgl. § 113 FamFG).21 Sie gelten damit auch für die Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, der Zwangsvollstreckung sowie für das Mahn- und das Schiedsverfahren.22 Die Anträge von den Streitgenossen oder gegen die Streitgenossen müssen jedoch in derselben Prozessart gestellt werden (s. Rdn. 42).23 Im Verfahren nach dem FamFG können darüber hinaus weitere Beteiligte von Amts wegen hinzugezogen werden (§ 7 Abs. 2 u. 3 FamFG), die dabei aber nicht zwingend den Status einer Prozesspartei haben müssen.24 In arbeitsgerichtlichen Verfahren finden die Vorschriften über die Streitgenossenschaft ebenfalls Anwendung (§ 46 Abs. 2 ArbGG).25 Eine Streitgenossenschaft kommt auch in den besonderen Erkenntnisverfahren, wie Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils oder eines (ausländischen) Schiedsspruchs, Art. 34 Brüssel I-VO (EuGVO a.F.),26 Art. 34 LugÜ,27 Art. 45 Abs. 1 Brüssel Ia-VO,28 §§ 722, 1042, 1044 in Betracht, wenn mehrere Gläubiger die Vollstreckbarerklärung eines gemeinsamen Titels gegen einen Schuldner betreiben. Das gleiche gilt für eine Vollstreckbarerklärung gegen mehrere Schuldner. Zum 10.1.2015 löst die Brüssel Ia-VO die bisherige Brüssel I-VO ab, und zugleich treten mit §§ 1110–1117 die deutschen Durchführungsbestimmungen zur Brüssel Ia-VO in Kraft.29 Sonderregeln gelten für das Verfahren nach dem Kapitalanlegermustergesetz (KapMuG).30 Andere Formen der kollektiven Rechtsverfolgung (Gruppenklagen,31 Sammelkla-

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21 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth §§ 59, 60 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4 Vor § 59; Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 3a; a.A. zum FamFG: OK/Dressler § 59 Rdn. 2. 22 Schwab FS Habscheid, S. 285 ff.; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar, 7. Aufl. (2005), 59 (Kap. 7 Rdn. 18), 135 (Kap. 16 Rdn. 12). Bei notwendiger Streitgenossenschaft kann das Schiedsgericht in der Sache nicht entscheiden, wenn nicht alle Streitgenossen an die Schiedsvereinbarung gebunden sind. Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 341 f. 23 OK/Dressler § 59 Rdn. 2; Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 12; Stein/Jonas/Bork Vor § 59 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 59, 60 Rdn. 6. 24 S. näher Erl. zu § 7 FamFG. 25 Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 3a. 26 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 2001 Nr. L 12 S. 1, ber. Nr. L 307 S. 28 und 2010 Nr. L 328 S. 36. 27 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 (ABl. 2009 Nr. L 147, S. 5). 28 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. Nr. L 351 S. 1 (Verfahren des Vollstreckungsschuldners). 29 Näher R. Wagner Die Brüssel Ia-Verordnung, TranspR 2015, 45; Hau Brüssel Ia-VO - Neue Regeln für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, MDR 2014, 1417. 30 Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 3a. So kann ein Musterverfahren nach § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KapMuG durch Musterfeststellungsanträge in getrennten Prozessen ebenso eingeleitet werden, wie durch jeweils eigene Anträge von einfachen Streitgenossen, BGH NJW 2008, 2187. 31 Vgl. Rohlfing-Dijoux Reform des Verbraucherschutzes in Frankreich durch die Einführung einer Gruppenklage in das französische Recht, EuZW 2014, 771 (zur Gruppenklage nach französischem Verbraucherschutzrecht zur Anpassung an die Empfehlung der europäischen Kommission vom 11.6.2013 zur Einführung kollektiver Rechtsschutzverfahren. In Kraft seit 17.3.2014).

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gen,32 Musterklagen, Treuhänderische Bündelungen33) sind in der rechtspolitischen Diskussion. Insbesondere Impulse aus der EU spielen hier eine entscheidende Rolle. Neben der Verbandsklage im Verbraucherschutzrecht durch die Unterlassungsklagen-RiLi34 hat die Kommission im Wege der Empfehlung (Art. 292 AEUV) gemeinsame Grundsätze für kollektive Schadensersatz- und Unterlassungsklageverfahren formuliert.35 Verstöße gegen unional garantierte Rechte sollen danach insbesondere in grenzüberschreitenden Konstellationen kollektiv verfolgbar werden. Hierunter fallen zunehmend auch Regulierungsaufgaben, wie etwa die Ahndung von Wettbewerbsverstößen, die im Wege des sog. „private enforcement“ durch Kartellprivatrecht erfüllt und durchgesetzt werden sollen.36 Die Kommission empfiehlt den Mitgliedstaaten insoweit Sammelklagen unter dem Optin-Prinzip.37 Nach Ablauf von vier Jahren will die Kommission prüfen, ob rechtsverbindliche Rechtsakte notwendig sind.38 Über die Verweisungen der § 62 VwGO, § 74 SGG und § 59 FGO kommen die §§ 59 ff. 18 auch in verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtlichen Verfahren zur Anwendung. Dagegen werden die §§ 59 ff. von den §§ 217–231 BauGB in Baulandsachen verdrängt.39 III. Arten der Streitgenossenschaft 19

1. Aktive und passive Streitgenossenschaft. Sind mehrere Personen als Parteien auf Klägerseite beteiligt, spricht man von aktiver Streitgenossenschaft, auf Beklagtenseite von passiver Streitgenossenschaft.40

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2. Einfache und notwendige Streitgenossenschaft. Die einfache Streitgenossenschaft lässt nach § 61 die unabhängige Entwicklung der einzelnen Verfahren zu, während § 62 für die notwendige Streitgenossenschaft Einheitlichkeit anordnet (siehe näher Erl. zu § 62).

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32 Zu den Möglichkeiten einer deutschen „Sammelklage“ nach geltendem Recht in Form der Streitgenossenschaft, vgl. Faulmüller/Wiewel Die Sammelklage im Kapitalanlageprozess, VuR 2014, 452; Veith, Der Rechtsschutzversicherer und die „Sammelklage“ in Kapitalanlageprozessen – Traumpaar oder verbotene Liebe? r+s 2015, 432. 33 Vgl. nur Gsell Kollektiver Rechtsschutz im deutschen Zivilprozessrecht und gebündelte treuhänderische Einziehung von Schadensersatzforderungen durch Dritte, in: Götz Schulze (Hrsg.), Europäisches Privatrecht in Vielfalt geeint: Der modernisierte Zivilprozess in Europa (2014), S. 179– 198. 34 Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, 98/27/EG v. 19.5.1998, ABl. 1998 L 166/51. Umgesetzt durch das Unterlassungsklagegesetz v. 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138). 35 Empfehlung 2013/396/EU v. 11.6.2013 Grundsätze für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren in den Mitgliedstaaten bei Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten, ABl. 2013 L 201, S. 60; daneben wurde die Mitteilung „Auf dem Weg zu einem allgemeinen europäischen Rahmen für den kollektiven Rechtsschutz“, COM(2013) 401 final, veröffentlicht; s. Stadler, Die Umsetzung der Kommissionsempfehlung zum kollektiven Rechtsschutz, ZfPW 2015, 61; Keßler, Verbraucherschutz reloaded – Auf dem Weg zu einer deutschen Kollektivklage? ZRP 2016, 2–4. 36 Richtlinie 2014/104/EU v. 26.11.2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union, ABl. 2014 L 349, S. 1. Die Umsetzungsfrist läuft bis zum 27.12.2016. 37 Krit. Makatsch/Mir Die neue EU-Richtlinie zu Kartellschadensersatzklagen – Angst vor der eigenen „Courage“? EuZW 2015, 7, 12 f. 38 Erwägungsgrund (26) der Empfehlung. 39 Musielak/Voit/Weth §§ 59, 60 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bork Vor § 59 Rdn. 15. 40 Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 3.

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Eine Abgrenzung zwischen beiden Arten der Streitgenossenschaft kann negativ erfolgen: ist die Streitgenossenschaft nicht als notwendige zu qualifizieren, handelt es sich um eine einfache Streitgenossenschaft.41 3. Ursprüngliche und nachträgliche Streitgenossenschaft. Nach Art und Zeit- 21 punkt ihrer Entstehung lassen sich die ursprüngliche und die nachträgliche Streitgenossenschaft unterscheiden: a) Die ursprüngliche Streitgenossenschaft. Die Streitgenossenschaft ist eine ur- 22 sprüngliche, wenn mehrere Kläger gemeinschaftlich die Klage erheben bzw. mehrere Beklagte gemeinschaftlich verklagt werden, wobei es auf die gleichzeitige Zustellung der einzelnen Klagen nicht ankommt.42 Die §§ 771 Abs. 2, 805 Abs. 3 stellen dies für den Fall klar, dass neben der Drittwiderspruchsklage bzw. der Klage auf vorzugsweise Befriedigung gegen den Vollstreckungsgläubiger, eine materiell-rechtliche Klage (z.B. aus § 985 BGB) gegen den Vollstreckungsschuldner erhoben wird.43 b) Nachträgliche Streitgenossenschaft. Wird eine ursprünglich nur aus einer Per- 23 son bestehende Partei nachträglich um eine weitere Partei (etwa durch Beitritt) erweitert, spricht man von nachträglicher Streitgenossenschaft. aa) Gesamtrechtsnachfolge. Eine Parteierweiterung kann etwa daraus folgen, dass 24 mehrere Gesamtrechtsnachfolger kraft Gesetzes in einen Prozess eintreten.44 bb) Klageerweiterung. Ferner führt der als Klageerweiterung gem. § 263 zu behan- 25 delnde gewillkürte Eintritt einer weiteren Partei als Kläger oder Beklagter zur Streitgenossenschaft.45 Ein solcher Fall ist z.B. in § 856 Abs. 2 für die Klage des Überweisungsgläubigers gegen den Dritten ausdrücklich geregelt.46 cc) Widerklage. Eine Streitgenossenschaft kann weiterhin auch im Wege der Wi- 26 derklage des Beklagten gegen den Kläger und einen Dritten begründet werden.47 Zwar setzt die Zulässigkeit der Widerklage an sich ein anhängiges Verfahren zwischen Widerkläger und -beklagtem voraus, so dass eine gegen einen bisher nicht am Verfahren beteiligten Dritten gerichtete Widerklage zunächst nicht möglich erscheint. Aber das Institut der Widerklage soll gerade die Vervielfältigung von Prozessen vermeiden, die einheitlich verhandelt werden können. Dem berechtigten Interesse des Widerklägers wird aber nur Rechnung getragen, 27 wenn man eine derartige Widerklage auch gegen einen Dritten zulässt. Nicht zumutbar ist es dagegen, den Widerkläger auf die Möglichkeit zu verweisen, den Dritten gesondert zu verklagen und auf eine (im Ermessen des Gerichts liegende) Verbindung der Prozesse gemäß § 147 zu dringen. Darüber hinaus begründet die Zulassung der Widerklage auch

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41 Lindacher JuS 1986, 379; OK/Dressler § 59 Rdn. 9; MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 4. 42 RGZ 36, 364; Musielak/Voit/Weth §§ 59, 60 Rdn. 5. 43 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 21; MünchKomm/Karsten Schmidt/Brinkmann § 771 Rdn. 67; Stein/ Jonas/Münzberg § 771 Rdn. 53. 44 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 I 4; OK/Dressler § 59 Rdn. 7; MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 16; Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 3; i.d.R. notwendige Streitgenossenschaft siehe § 62 Rdn. 31, 49. 45 BGH NJW 1989, 3225; 56, 1598; BGH VersR 1973, 285. 46 Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 3; dann notwendige Streitgenossenschaft, s. § 62 Rdn. 10. 47 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 19; Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 41 ff.

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gegen den Dritten nur den Zustand, der bestünde, wenn der Beklagte dem Kläger zuvorgekommen wäre und von vorneherein den jetzigen Kläger gemeinsam mit dem Dritten verklagt hätte.48 Hinsichtlich der Zulässigkeit einer derartigen Widerklage ist zum einen zu beachten, 28 dass selbst bei Konnexität von Klage und Widerklage § 33 bezüglich des Dritten keinen besonderen Gerichtsstand eröffnet, da ein Verfahren gegen ihn bisher nicht anhängig ist.49 Zum zweiten stellt eine solche Widerklage eine als Klageänderung gemäß § 263 an29 zusehende Parteierweiterung dar.50 Deren Zulässigkeit hängt in 1. Instanz nicht etwa von der Zustimmung der Gegenpartei oder der Sachdienlichkeit ab,51 sondern ist allein an den Voraussetzungen der §§ 59, 60 zu messen.52 Dagegen ist in der Berufungsinstanz auch die Zustimmung der Gegenpartei erforderlich. Abzulehnen ist daher auch eine Begründung der Streitgenossenschaft durch Widerklage eines Streitgenossen gegen Kläger und Streitgenossen.53 30

dd) Verbindung. Auch kann eine Streitgenossenschaft nachträglich durch die Verbindung (Rdn. 46) mehrerer Prozesse gemäß § 147 begründet werden.54

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ee) Hauptintervention. Schließlich ordnet das Gesetz im Falle der Hauptintervention in § 64 eine Streitgenossenschaft an.55 IV. Zulässigkeit der Streitgenossenschaft

1. Einfache Streitgenossenschaft (§§ 59, 60). Mehrere Personen können als Streitgenossen auftreten, wenn ihre jeweiligen Prozessrechtsverhältnisse eine der Verbindungen der §§ 59, 60 zueinander aufweisen; die Begründung einer (gewillkürten) Streitgenossenschaft durch rechtsgeschäftliche Parteivereinbarung ist dagegen nicht möglich.56 Die weit auszulegenden57 alternativen Verbindungen der §§ 59, 60 überschneiden 33 sich mehrfach, so dass eine eindeutige Zuordnung aller Einzelfälle kaum möglich, aber auch nicht nötig ist. Entscheidend ist vielmehr die prozessuale Zweckmäßigkeit der Verfahrensverbindung,58 die sich aus dem Vorliegen von mindestens einer der Voraussetzungen der §§ 59, 60 ergibt.

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48 BGH NJW 1964, 44; 1975, 1228; historische und rechtsvergleichende Anmerkungen bei Schröder AcP 164, 517 ff. 49 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 44; BGH NJW 1977, 1637; BGH NJW-RR 2008, 1516; a.A. noch BGH NJW 1966, 1028 mit der Begründung, dass die Frage, ob der Gerichtsstand der Widerklage für den Dritten zumutbar ist, im Rahmen der Frage der Sachdienlichkeit der Klageänderung (§ 263) zu beurteilen ist. 50 BGH NJW 1956, 1598; 1989, 3225. 51 So aber BGH NJW 1966, 1028. 52 MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 84; MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 19; Stein/Jonas/ Schumann § 263 Rdn. 132, 137; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 42 III 3a. 53 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 40; Zöller/Vollkommer § 33 Rdn. 22a; a.A. Kähler ZZP 2010, 473. 54 Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 3; sie entsteht mit Verbindung auch dann, wenn die Voraussetzungen des § 147 nicht vorliegen, die Verbindung also unzulässig ist. 55 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth §§ 59, 60 Rdn. 5. 56 OK/Dressler § 59 Rdn. 10. 57 BGH NJW 1975, 1228; OK/Dressler § 59 Rdn. 11; Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 5; Stein/Jonas/Bork § 59 Rdn. 2. 58 BGH MDR 91, 222; OK/Dressler § 59 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 4.

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a) Streitgenossenschaft kraft Rechtsgemeinschaft (§ 59 Alt. 1). Eine Zusammen- 34 fassung mehrerer Prozessrechtsverhältnisse zu einem Verfahren ist gemäß § 59 1. Alt. möglich, wenn zwischen diesen hinsichtlich des Streitgegenstandes eine (behauptete) Rechtsgemeinschaft besteht. Unter Streitgegenstand versteht man hier den materiellrechtlichen Streitgegenstand,59 um den im Prozess gestritten wird.60 Hierher gehören etwa die Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff. BGB), das Miteigentum 35 (§§ 1008 ff. BGB), 61 sämtliche Gesamthandsgemeinschaften, wie die BGB-Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB), die Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB) und die Miterbengemeinschaft (§§ 2032 ff. BGB), Gesamtgläubiger (§ 432 BGB), Gesamtschuldner (§§ 421, 840 BGB, § 115 Abs. 1 VVG)62 und Teilschuldner (§ 420 BGB);63 die Fälle akzessorischer Haftung wie das Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen,64 zwischen oHG bzw. KG und persönlich haftendem Gesellschafter (§§ 124, 128 HGB)65 sowie zwischen persönlichem und Hypothekenschuldner, ferner das Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Schuldmitübernehmer.66Es genügt die schlüssige Behauptung der Rechtsgemeinschaft.67 b) Streitgenossenschaft kraft Identität des rechtlichen oder tatsächlichen 36 Grundes (§ 59 Alt. 2). Die Zulässigkeit der Streitgenossenschaft kann gemäß § 59 Alt. 2 auch aus einer Berechtigung oder Verpflichtung aus demselben tatsächlichen oder rechtlichen Grund resultieren. Den Anforderungen des § 59 Alt. 2 genügt es hierbei nicht, wenn nur die tatsächliche Grundlage für die Berechtigung oder Verpflichtung übereinstimmt, es aber am identischen Rechtsgrund fehlt.68 So erfasst § 59 2. Alt. z.B. nicht den Fall, dass aus einem gemeinschaftlichen Kaufvertrag einer der Beteiligten Nichterfüllungs-, ein weiterer Gewährleistungs- und ein dritter Schadensersatzansprüche geltend macht.69 Derartige Fälle werden aber grundsätzlich von § 60 aufgefangen. § 59 2. Alt. fordert 37 hingegen keine strenge Identität des Klagegegenstandes oder der einzelnen Entstehungsvoraussetzungen des Rechts oder der Verpflichtung. Somit gilt § 59 2. Alt. auch für mehrere Rechtsnachfolger eines ursprünglichen Gläubigers oder Schuldners, auch wenn diese Rechtsnachfolger teils kraft Rechtsgeschäfts, teils kraft Gesetzes in die Rechtsposition des Rechtsvorgängers eingetreten sind.70 Eine Berechtigung oder Verpflichtung aus demselben tatsächlichen und rechtlichen 38 Grund liegt z.B. vor bei Ansprüchen aus einem gemeinsamen Vertrag,71 gemeinsamer

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59 Bei Maßgeblichkeit ausländischen Rechts nach den Regeln des deutschen Internationalen Privatrechts entscheidet die ausländische lex causae darüber, ob und wann eine Rechtsgemeinschaft vorliegt, nicht jedoch über die Zulässigkeit der Streitgenossenschaft im deutschen Prozess. Hierüber befindet die deutsche lex fori. 60 OLG Zweibrücken MDR 1983, 495; OK/Dressler § 59 Rdn. 12; MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 5. 61 BGHZ 92, 351, 353; RGZ 60, 269, 270. 62 BayOblG RIW/AWD 1980, 727; BayOblGZ 1985, 314, 317. 63 BGHZ 88, 332. 64 Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 7; Fenge NJW 1971, 1920; Gaul JZ 1974, 60. 65 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 8; Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 5; s. näher unten § 62 Rdn. 28. 66 Reichel Schuldmitübernahme (1909) 528; Schilken Veränderung der Passivlegitimation im Zivilprozess (1987) 41. 67 Vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 1.12.2016 – 32 SA 43/16. 68 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 59 Rdn. 7; MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 9; Saenger/ Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 8; a.A. Blomeyer § 108 I 1 (rechtlicher oder tatsächlicher Grund). 69 BGH NJW 1975, 1228. 70 MünchKomm/Schultes § 59, Rdn. 9; Stein/Jonas/Bork § 59 Rdn. 4. 71 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 59 Rdn. 7; OK/Dressler § 59 Rdn. 13.

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Gefährdungshaftung bzw. Ansprüchen aus derselben deliktischen Handlung,72 bei der Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses durch mehrere Gesellschafter (Aktionäre)73 oder bei den Ansprüchen der Mutter und des nichtehelichen Kindes gegen den Vater.74 Zulässige Streitgenossenschaft besteht auch bei dem Zedenten und dem Zessionar 39 derselben Forderung im Verhältnis zum Schuldner; aber auch bei im Rang gestaffelten Rechten, sei es aus der gleichen Rechtsstellung heraus wie mehrere Pfand- oder Pfändungsgläubiger, sei es aus einer ungleichen wie Eigentümer, Nießbraucher, Pfandgläubiger gegenüber dem Besitzer oder wie bei Erben und Testamentsvollstrecker. Das Recht (der Rechtsanspruch) der mehreren muss sich nur auf denselben Gegenstand beziehen, er kann dinglich (betreffend ein Voll- oder ein beschränktes Recht), dinglich/persönlich gemischt (wie die Vormerkung) oder auch rein obligatorisch sein, immer vorausgesetzt, dass der Streit auch dieses Recht betrifft, was im Einzelfall zu prüfen ist. c) Streitgenossenschaft kraft Gleichartigkeit des tatsächlichen oder rechtlichen Grundes (§ 60). § 60 lässt eine Streitgenossenschaft schließlich zu, wenn Gegenstand des Rechtsstreits gleichartige und auf im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen sind. § 60 ersetzt die von § 59 Alt. 2 geforderte Identität durch das Kriterium der Gleichartigkeit. Diese muss sowohl hinsichtlich des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts und Rechtsgrundes, als auch hinsichtlich des abstrakten Inhalts der geltend gemachten Ansprüche vorliegen.75 Ist dies nicht der Fall, wie etwa bei der Insolvenzanfechtung gegenüber einer Vielzahl von Gegnern, droht eine den Normzweck vereitelnde Unübersichtlichkeit.76 41 Die Voraussetzungen des § 60 sind gegeben bei Schadenersatzansprüchen mehrerer Verletzter aus einem Verkehrsunfall, den Ansprüchen mehrerer Unterhaltsberechtigter (z.B. Kinder aus verschiedenen Ehen) gegen denselben Unterhaltsschuldner,77 der Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 mehrerer Dritter gegen dieselbe Pfändung,78 mehreren Lieferungsansprüchen,79 dem Anspruch auf Zahlung des Maklerlohns gegen Käufer und Verkäufer eines Grundstücks aus jeweils getrennten Verträgen,80 wechselrechtlichen Ansprüchen gegen mehrere Wechselschuldner, 81 gemeinsamen Bauvertrag mehrerer Bauherren,82 der Klage des Arbeitgebers gegen Versicherung und Arbeitnehmer bei Streit über die Berechtigung des Widerrufs der Ruhegeldzusage83 und den Ansprüchen mehre-

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72 BGH MDR 1978, 129; OK/Dressler § 59 Rdn. 13; Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 8; Thomas/Putzo/ Hütege §§ 59, 60 Rdn. 3. 73 Vgl. Stein/Jonas/Bork § 59 Rdn. 4. 74 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 II 1a (2). 75 MünchKomm/Schultes § 60 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 7. 76 Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 10. 77 BGH Rpfleger 1986, 229; OLG Frankfurt/M. FamRZ 1988, 520; Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 9. 78 KG KGBl. 104, 30. 79 OLG Kiel SchlHA 1913, 236. 80 Str. dafür (h.M.): BGH NJW-RR 1991, 381; MünchKomm/Schultes § 60 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth §§ 59, 60 Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 59, 60 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 II 1a, a.A. OLG Zweibrücken MDR 1983, 495; Lindacher JuS 1986, 379, 380; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 60 Rdn. 3. 81 OLG Bamberg BayZ 1907, 153. 82 BayObLGZ 83, 64, 66. 83 BAG 44, 223.

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rer Mithaftender aus einem Leasingvertrag.84 Nicht erforderlich ist, dass alle Kläger dieselben Anträge stellen.85 2. Objektive Klagenhäufung durch subjektive Klagenhäufung (§ 260 analog). 42 Regelmäßig bewirkt die Verbindung mehrerer Prozessrechtsverhältnisse auch eine objektive Klagenhäufung. Die Zulässigkeit der Streitgenossenschaft setzt also in analoger Anwendung des § 260 (dessen unmittelbarer Anwendungsbereich nur mehrere Ansprüche eines Klägers gegen denselben Beklagten betrifft) voraus, dass für die einzelnen Prozesse jeweils dasselbe Gericht zuständig und dieselbe Prozessart betroffen ist.86 Ferner darf kein Verbindungsverbot (z.B. §§ 126 Abs. 1, 2, 179 FamFG) vorliegen.87 3. Trennung der Streitgenossen (§ 145). Fehlen die Verbindungsvoraussetzungen 43 der §§ 59, 60 oder des § 260 analog, führt dies nicht zur Unzulässigkeit der einzelnen Verfahren mit der Folge der Prozessabweisung, sondern lediglich zu ihrer Trennung gemäß § 14588 und zur Verhandlung jedes Anspruchs der mehreren Kläger oder gegen jeden Beklagten in getrennten Prozessen.89 Das Gericht darf zwar von sich aus trennen, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen 44 für die Streitgenossenschaft fehlen, solange die Trennung zulässig ist, braucht dies aber regelmäßig nicht zu tun und braucht deshalb insoweit nicht von sich aus auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen achten. Wohl aber darf jeder Streitgenosse, der Gegner nur, soweit er nicht die Verurteilung erwirkt hat, dies rügen, solange die Trennung zulässig ist (§ 295 gilt auch hier).90 Wird die rechtzeitige Rüge nicht beachtet, so darf sie im Rechtsmittelverfahren verfolgt werden. Von Amts wegen zu trennen ist stets, wenn in verschiedenen Prozessarten zu ver- 45 fahren ist.91 4. Eventualklagenhäufung. Unzulässig ist es, die subjektive Klagenhäufung in 46 Form der Eventualklage zu erheben, d.h. einen Zweitprozess gegen einen weiteren Beklagten oder eines weiteren Klägers vom Ausgang eines Erstprozesses gegen einen ersten Beklagten oder eines ersten Klägers92 abhängig zu machen.93 Aufgrund der Selbständigkeit der einzelnen Prozessrechtsverhältnisse (s. näher unter § 61) stellt der Ausgang des ersten Verfahrens im Verhältnis zum zweiten Antrag ein außerprozessuales Ereignis dar.94 Eine bedingte Klagenhäufung ist unzulässig. Zu demselben Ergebnis gelangt die Ansicht, die zwar bestreitet, dass es sich hier um 47 ein außerprozessuales Ereignis handelt, die Zulässigkeit der Eventualklagenhäufung aber aufgrund der mit ihr verbundenen Schwierigkeiten hinsichtlich der Kostentragung

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84 BGH JR 1987, 291, 292. 85 BayObLG NJW-RR 1990, 742, 1020; Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 5. 86 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 II 2; OK/Dressler § 59 Rdn. 6; MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 10; Stein/Jonas/Bork vor § 59 Rdn. 8. 87 Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 59, 60 Rdn. 6. 88 Solange Trennung nicht erfolgt ist, gelten §§ 61, 63, 100. 89 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 12. 90 OK/Dressler § 59 Rdn. 16. 91 § 260 entsprechend; Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 11. 92 Beispiel: Sammlungspfleger (§ 1914 BGB) erhebt Klage im eigenen Namen, hilfsweise als Pfleger für unbekannte Beteiligte (§ 1913 BGB), BGH NJW 1972, 2302 = MDR 1973, 742. 93 RGZ 58, 249; LG Berlin NJW 1958, 833; BAG NJW 1994, 1084; OK/Dressler § 59 Rdn. 14; Thomas/Putzo/ Hüßtege §§ 59, 60 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 65 IV 3b; a.A. AK-ZPO/Koch § 59 Rdn. 7. 94 Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 10.

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und des Rechtsmittelzuges ablehnt95 oder diejenige, die darauf abstellt, dass über die Parteistellung keine Ungewissheit herrschen darf.96 Dem Interesse des Klägers, das erste Prozessergebnis gegebenenfalls gegen mehrere Beteiligte zu verwerten, kann dadurch Rechnung getragen werden, dass man die unzulässige bedingte Klageerhebung gegen einen weiteren Beklagten als Streitverkündung (§ 72) ansieht.97 Scheidet eine solche Auslegung aus, sind die Verfahren nicht lediglich zu trennen; die bedingte Klage ist vielmehr durch Prozessurteil abzuweisen.98 V. Beendigung der Streitgenossenschaft 48

Die einfache Streitgenossenschaft endet, wenn durch einen Parteiwechsel eine Einzelperson in die Stellung der Streitgenossen eintritt, ferner durch Trennung der Verfahren gemäß § 14599 oder durch die Beendigung eines einzelnen Verfahrens eines Streitgenossen (siehe näher unter § 61).100 Ist ein Streitgenosse aber weiterhin am Rechtsmittel-,101 Betrags- (§ 304),102 Nachverfahren (§§ 302, 600)103 oder der Kostenentscheidung104 beteiligt, so bleibt die Streitgenossenschaft während dieser Zeit bestehen.105 VI. Trennungs- und Verbindungsbeschluss

Das Gericht ist weder an seinen Trennungs- noch an seinen Verbindungsbeschluss gebunden. Die spätere erneute Verbindung (§ 147) der getrennten oder Trennung der verbundenen Prozesse ist jederzeit zulässig. Es gibt kein selbständiges Rechtsmittel gegen Trennungs- oder Verbindungsbeschlüsse sowie das Dulden einer unzulässigen Verbindung. Diese können nicht selbständig mit der Beschwerde angegriffen werden, da sie grundsätzlich (abgesehen von Fällen der §§ 128 Abs. 2, 251a) aufgrund mündlicher Verhandlung ergehen, § 567 Abs. 1; sie sind deshalb nur nach §§ 512, 548 zusammen mit dem Endurteil angreifbar. Die Wiederaufnahme mit der Begründung, dass zwei Verfahren zu Unrecht verbun50 den oder zu Unrecht getrennt worden sind, ist unzulässig.

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95 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 11; ausführl. Stein/Jonas/Bork Vor § 59 Rdn. 5. 96 OK/Dressler § 59 Rdn. 14 u. 14.1. 97 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth §§ 59, 60 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 10; Blomeyer § 108 I 1. 98 OKDressler § 59 Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth §§ 59, 60 Rdn. 13. 99 OKDressler § 59 Rdn. 8; MünchKomm/Schultes § 60 Rdn. 23; Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 4; Stein/Jonas/Bork Vor § 59 Rdn. 12. 100 BGH LM § 66 Nr. 1, RGZ 91, 37, 39. 101 LG Berlin JurBüro 88, 462. 102 RGZ 151, 210, JW 11, 49, 14, 155. 103 RGZ 72, 16. 104 RG JW 14, 155. 105 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Vor § 59 Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth §§ 59, 60 Rdn. 6; Saenger/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 4; Stein/Jonas/Bork Vor § 59 Rdn. 13.

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Abschnitt 2. Parteien | § 60

§ 60 Streitgenossenschaft bei Gleichartigkeit der Ansprüche § 60 Schulze Mehrere Personen können auch dann als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche und Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden. Schrifttum Siehe § 59 vor Rdn. 1.

I. II.

Übersicht Überblick ____ 1 Anwendungsbereich ____ 7 1. Gleichartigkeit der Ansprüche ____ 7 2. Gleichartiger Tatsachenstoff ____ 8

3. 4.

Gleichartiger Rechtsgrund ____ 9 Alternative Berechtigung und Verpflichtung eines Streitgenossen ____ 10

I. Überblick Die Klage von oder gegen mehrere Parteien ist nur unter den in §§ 59, 60 definierten 1 Voraussetzungen zulässig. Da es prozessökonomisch oft zweckmäßig erscheint, mehrere Prozesse miteinander zu verbinden, werden die Kriterien nach allgemeiner Auffassung weit ausgelegt.1 Die einzelnen Merkmale in den §§ 59, 60 (dazu oben § 59 Rdn. 29, 34) lassen sich nicht exakt voneinander abgrenzen.2 Aus den §§ 59 und 60 lässt sich aber die Leitlinie entnehmen, dass eine Streitgenossenschaft dann zulässig sein soll, wenn die gemeinsame Verhandlung und Entscheidung zweckmäßig ist.3 Während § 59 eine kasuistische Aufzählung enthält, übernimmt § 60 die Funktion einer Generalklausel.4 § 60 ist weit auszulegen,5 weshalb die Praxis mit der Zulassung gemeinschaftlicher Klagen großzügig umgeht. Etwas restriktiver, aber zugleich klarer erscheint die Formulierung in den Zustän- 2 digkeitsregeln für den internationalen Gerichtsstand der Streitgenossenschaft nach Art. 6 Nr. 1 Brüssel I-VO (EuGVO a.F.),6 Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ a.F.,7 Art. 6 Nr. 1 LugÜ,8 Art. 8 Nr. 1 Brüssel Ia-VO.9 Danach muss zwischen den Klagen eine so enge Beziehung vorlie-

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1 BGH NJW-RR 2011, 1137 Rdn. 18; BGH MDR 1991, 222 = NJW-RR 1991, 381. 2 OK/Dressler § 60 Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 7. 3 BGH NJW 1992, 982; Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 7; Saenger/Bendtsen § 60 Rdn. 5; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 48 II 1a. 4 A.A. MünchKomm/Schultes § 60 Rdn. 3. 5 BGH NJW-RR 2011, 1137 Rdn. 18; BGH NJW 1975, 1228; OK/Dressler § 60 Rdn. 4; MünchKomm/Schultes § 60 Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 10; Stein/Jonas/Bork § 60 Rdn. 1. 6 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 2001 Nr. L 12 S. 1, ber. Nr. L 307 S. 28 und 2010 Nr. L 328 S. 36. 7 Übereinkommen von Brüssel über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v. 27.9.1968, BGBl. 1972 II S. 774. 8 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 (ABl. 2009 Nr. L 147, S. 5). 9 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. Nr. L 351 S. 1.

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gen, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um widersprüchliche Entscheidungen in getrennten Verfahren zu vermeiden. Eine entsprechende nationale Vorschrift (für Drittstaatenkonstellationen) wurde in die ZPO bislang nicht aufgenommen.10 Im Anwendungsbereich der §§ 59 ff. soll eine Streitgenossenschaft auch bei alternativer Berechtigung oder Verpflichtung zulässig sein,11 nach vereinzelter Auffassung auch im Eventualverhältnis.12 Streitgenossenschaft wurde ferner für zulässig gehalten, bei einer Klage gegen den Schuldner einer durch Vormerkung gesicherten Forderung neben dem Inhaber des vormerkungswidrigen Rechts.13 Auch Dieb und Hehler oder Dieb und Verarbeiter des Diebesgutes können gemeinsam verklagt werden.14 § 60 richtet sich auf Ansprüche, die gleichartig sind, und auf einem wesentlich gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhen.15 Der BGH verlangt insoweit einen inneren sachlichen Zusammenhang, der die Ansprüche als ihrem Wesen nach gleichartig erscheinen lässt.16 Eine Identität ist weder bei den Ansprüchen noch bei den Gründen erforderlich, es genügt Gleichartigkeit. Die Wesensschau ist hier wie auch sonst eine überholte selbstreferentielle Metapher17 und führt sachlich nicht weiter. Rechtsprechung und herrschende Lehre dehnen die Generalklausel des § 60 in der Weise aus, dass bloße Zweckmäßigkeit der Streitgenossenschaft genügt.18 § 60 sollte zwar entsprechend dem Zweck des Gesetzes (Prozessökonomie) weit ausgelegt werden können, aber nicht tatbestandsmäßig aufgelöst werden dürfen.19 Eine Subsumtion unter die Kriterien der §§ 59, 60 bleibt daher erforderlich. Allerdings genügt für eine gerichtliche Klagenverbindung zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung nach § 147 bereits der rechtliche Zusammenhang beider Klagen. Der Streit über den Anwendungsbereich des § 60 hat insofern keine allzu große praktische Bedeutung.20 Die Streitgenossenschaft besteht solange, als im selben Verfahren auf einer oder auf beiden Parteiseiten sich mehrere Parteien (§ 50) befinden, also in einem Prozess mehrere Personen in derselben Parteirolle nebeneinander auftreten. Wie die mehreren Parteien in das gemeinsame Prozessverhältnis gekommen sind, ist nicht entscheidend. Auch auf die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Streitgenossenschaft kommt es nicht an.21

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10 Zur rechtspolitischen Kritik vgl. Lorenz Ein Gerichtsstand für Streitgenossen ZRP 2011, 182. 11 RGZ 58, 252. 12 Dagegen zutreffend BGH NJW 1972, 2302; LG Berlin NJW 1958, 833 (mit zustimmender Anmerkung von Habscheid); Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 12; Saenger/Bendtsen § 60 Rdn. 11; Stein/Jonas/Bork § 60 Rdn. 3. 13 RGZ 52, 41. 14 LG Freiburg ZZP 1966, 446. 15 OK/Dressler § 60 Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 10. 16 BGH NJW-RR 2011, 1137 Rdn. 18; BGH MDR 1991, 222 = NJW-RR 1991, 381. 17 Die Zirkelhaftigkeit des Wesensarguments zeigt Scheuerle Das Wesen des Wesens, AcP 163 (1964) 429, 469 f. 18 BGH NJW 1992, 981, 982; BayObLGZ 1991, 346; Gottwald JA 1982, 64, 65; Lindacher JuS 1986, 379, 380; Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 59, 60 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 II 1a; Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 4. 19 So zu Recht MünchKomm/Schultes § 60 Rdn. 3; ebenso OK/Dressler § 60 Rdn. 4. 20 MünchKomm/Schultes § 60 Rdn. 3. 21 In diesem Fall erfolgt Trennung, § 59 Rdn. 40.

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II. Anwendungsbereich 1. Gleichartigkeit der Ansprüche. Ansprüche sind gleichartig, sofern sie inhaltlich 7 abstrakt übereinstimmen. Das ist etwa anzunehmen, bei mehreren Lieferungsansprüchen aus Kaufvertrag,22 bei mehreren Schadensersatzansprüchen23 oder bei mehreren Unterhaltsansprüchen.24 Gleichartigkeit wurde ferner bejaht bei Maklerlohnansprüchen gegen den Verkäufer und gegen den Käufer eines Grundstückes,25 bei wechselrechtlichen Ansprüchen gegen mehrere Wechselschuldner26 oder Schadensersatzansprüchen gegen den Vermittler einer Kapitalanlage und ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen wegen desselben Schadens, der auf übersehenen Fehlern im Emissionsprospekt und Verstößen gegen Vorschriften des Kreditwesengesetzes beruht.27 Eine Streitgenossenschaft scheidet hingegen aus, wenn einer der Ansprüche bloß subsidiär besteht.28 2. Gleichartiger Tatsachenstoff. Zusätzliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der 8 Streitgenossenschaft ist es, dass der Tatsachenstoff im Wesentlichen gleichartig ist.29 Das wurde etwa für die Klagen gegen mehrere Bauherren aus einem gemeinsamen Bauvertrag30 oder gegen mehrere Mithaftende aus einem Leasingvertrag31 bejaht. Das gilt auch für die Klagen aus übereinstimmenden Versicherungsverträgen gegen verschiedene Versicherungsnehmer32 und für Ansprüche mehrerer Geschädigter aus einem bestimmten Verkehrsunfall gegen Schädiger und deren Versicherung.33 3. Gleichartiger Rechtsgrund. Weitere zusätzliche Voraussetzung ist die Gleichar- 9 tigkeit des Rechtsgrundes. Beispielsweise aus einem Kaufvertrag, einem Liefer- bzw. Werkvertrag, einer Geschäftsführung ohne Auftrag, einem Vorgang der ungerechtfertigten Bereicherung, einer unerlaubten Handlung oder einem Pflichtteilsanspruch. 4. Alternative Berechtigung und Verpflichtung eines Streitgenossen. Unter § 60 10 werden auch diejenigen Fälle alternativer Berechtigung oder Verpflichtung eines Streitgenossen subsumiert, die von § 59 nicht erfasst werden.34

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22 OLG Kiel SchlHA 1913, 236; OK/Dressler § 60 Rdn. 2. 23 RGZ 103, 396, Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 10. 24 BGH Rpfleger, 1986, 229; OK/Dressler § 60 Rdn. 3.1; Saenger/Bendtsen § 60 Rdn. 9. 25 BGH JZ 1990, 1036; Baumbach/Lauterbach/Albers//Hartmann § 60 Rdn. 5; OK/Dressler § 60 Rdn. 3.2; Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 10; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 II 1 a.A. OLG Zweibrücken MDR 1983, 495. 26 OLG Bamberg BayZ 1907, 153; OK/Dressler § 60 Rdn. 3.2. 27 BGH NJW-RR 2011, 1137 Rdn. 18; OK/Dressler § 60 Rdn. 3.1; Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 10. Ebenso stellt BayObLG NZG 2003, 30 darauf ab, dass bei verlorenen Kapitalanlagen der innere Zusammenhang von Ansprüchen schon durch das übereinstimmende Ziel der Rückerstattung besteht. Zu Grenzen des inneren Zusammenhangs, vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 572, 573. 28 OLG Bremen NJW-RR 2012, 191; OK/Dressler § 60 Rdn. 3.2. 29 OK/Dressler § 60 Rdn. 2. 30 BayObLGZ 1983, 64, 66; Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 10. 31 BGH JR 1987, 291, 292; Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 10. 32 OK/Dressler § 60 Rdn. 3.2; MünchKomm/Schultes § 60 Rdn. 2. 33 MünchKomm/Schultes § 60 Rdn. 2. 34 MünchKomm/Schultes § 60 Rdn. 2.

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§ 61 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 61 Wirkung der Streitgenossenschaft § 61 Schulze Streitgenossen stehen, soweit nicht aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechts oder dieses Gesetzes sich ein anderes ergibt, dem Gegner dergestalt als einzelne gegenüber, dass die Handlungen des einen Streitgenossen dem anderen weder zum Vorteil noch zum Nachteil gereichen. Schrifttum Siehe § 59 vor Rdn. 1.

I.

Übersicht Selbständigkeit der einzelnen Prozesse ____ 1 1. Prozessvoraussetzungen ____ 2 a) Getrennte Prüfung für jeden Prozess ____ 2 b) Auswirkungen der Streitgenossenschaft auf die Zuständigkeit ____ 3 aa) Internationale Zuständigkeit ____ 4 bb) Sachliche Zuständigkeit ____ 5 cc) Örtliche Zuständigkeit ____ 6 2. Prozessablauf ____ 7 3. Prozessführung ____ 8 4. Parteistellung, Nebenintervention und Streitverkündung ____ 9 5. Unterschiedlicher Prozessstoff ____ 10 6. Angriffs- und Verteidigungsmittel ____ 11 7. Dispositionsbefugnis ____ 13 8. Urteil ____ 14

II.

9. Eintritt der Rechtskraft ____ 15 10. Rechtsmittel ____ 16 11. Materielle Rechtskraft ____ 22 12. Vorläufige Vollstreckbarkeit ____ 23 13. Kosten ____ 24 Auswirkungen des gemeinsamen Verfahrens ____ 28 1. Gemeinsame Bevollmächtigte ____ 28 2. Terminsladung ____ 29 3. Beweisaufnahme ____ 30 a) Zeugnis der Streitgenossen ____ 31 b) Parteivernehmung ____ 34 c) Urkundenbeweis ____ 35 d) Einheitliche Beweiswürdigung bei gleichzeitiger Entscheidung ____ 36 4. Zustimmungsbedürftigkeit für besondere Verfahrensgestaltungen ____ 37 5. Urteil ____ 38

I. Selbständigkeit der einzelnen Prozesse 1

Nach § 61 stehen die Streitgenossen – soweit sich nicht aus dem Gesetz (insbes. §§ 422 ff. BGB oder § 62) etwas anderes ergibt –, dem Gegner dergestalt als einzelne gegenüber, dass die Handlungen eines Streitgenossen auf das Prozessrechtsverhältnis eines anderen Streitgenossen keine Auswirkungen haben (Trennungsprinzip).1 Ebenso wirken sich Prozesshandlungen nur auf den Streitgenossen aus, dem gegenüber sie vorgenommen werden.2 Die nur äußerlich verbundenen Prozesse bleiben also voneinander unabhängig. 1. Prozessvoraussetzungen

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a) Getrennte Prüfung für jeden Prozess. Für jeden Prozess sind die Prozessvoraussetzungen gesondert festzustellen, insbesondere die Gerichtsbarkeit,3 die internatio-

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1 BGH GRUR 1984, 37; BGH NJW-RR 1989, 1099; BGH NJW 2008, 2187 Rdn. 8; OK/Dressler § 61 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 1; Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 8. 2 BGH NJW-RR 2010, 911 Rdn. 22; Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 8. 3 Beispiel: Ein bei der Bundesregierung akkreditierter Botschafter verursacht am Steuer eines seinem deutschen Freund gehörenden PKW einen Verkehrsunfall. Ohne Unterwerfung des Entsendestaates ist die

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Abschnitt 2. Parteien | § 61

nale Zuständigkeit, die Zulässigkeit des Rechtsweges sowie die Partei- und Prozessfähigkeit. Diese Voraussetzungen müssen für jeden Prozess einzeln geprüft werden.4 Liegen sie vor, so kommt es zur Sachverhandlung und Sachentscheidung. Fehlen Prozessvoraussetzungen für einen der Prozesse, kommt es für diesen zur Klagabweisung bzw. Verweisung. b) Auswirkungen der Streitgenossenschaft auf die Zuständigkeit. Die Streitge- 3 nossenschaft kann auf folgende Sachurteilsvoraussetzungen Einfluss haben. aa) Internationale Zuständigkeit. Anders als das autonome deutsche Recht, das 4 keinen allgemeinen Gerichtsstand der Streitgenossenschaft kennt,5 eröffnet das europäische Zuständigkeitsrecht einen gemeinsamen Gerichtsstand für alle Streitgenossen. So begründet Art. 8 Nr. 1 Brüssel Ia-VO6 (= Art. 6 Nr. 1 Brüssel I-VO a.F.,7 = Art. 6 Nr. 1 LugÜ8 = Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ a.F.9) die internationale Zuständigkeit der Gerichte eines Staates, in dem einer der Beklagten seinen Wohnsitz hat, für alle weiteren Verteidigungsgenossen. Im Anwendungsbereich dieser Zuständigkeitsnormen erweitert also die Streitgenossenschaft die Gerichtspflicht erheblich: Im Wohnsitzstaat eines Beklagten (sog. Ankerbeklagter) können auch alle übrigen Streitgenossen verklagt werden. Das gilt jedoch nur dann, wenn der Ankerbeklagte seinen Wohnsitz (allgemeinen Gerichtsstand) im Inland hat. Eine erweiternde oder analoge Anwendung des Art. 6 Nr. 1 EuGVO bei konnexen Klagegegenständen ohne Bezug auf den Wohnsitz scheidet aus.10 Als weiteren Zuständigkeitsbezug verlangen die europäischen Vorschriften eine so enge Beziehung, dass „eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten“. An dieses Konnexitätserfordernis für Ankerklagen werden aber ebenfalls keine allzu hohen Anforderungen gestellt.11 So genügt etwa ein Mitgliedschaftsverhältnis oder die Vollziehung einer Disziplinarstrafe eines übergeordneten Sportverbandes, um die Konnexität zu begründen.12

_____ Klage gegen den ausländischen Botschafter des fremden Staates unzulässig (Art. 31 WÜD), zulässig ist jedoch die Klage gegen den Halter des PKW. Vgl. auch Geimer IZPR 1993, Rdn. 646. Jedoch ist § 36 Abs. 1 Nr. 3 – anders als auf die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit, BGH NJW 1993, 2900 – auf die internationale Zuständigkeit nicht anwendbar. 4 Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 4; Saenger/Bendtsen § 61 Rdn. 5. 5 De lege ferenda hierzu Lorenz ZRP 2011, 182. 6 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. Nr. L 351 S. 1. 7 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 2001 Nr. L 12 S. 1, ber. Nr. L 307 S. 28 und 2010 Nr. L 328 S. 36. 8 Übereinkommen von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 (ABl. 2009 Nr. L 147, S. 5). 9 Übereinkommen von Brüssel über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v. 27.9.1968, BGBl. 1972 II S. 774. 10 BGH BeckRS 2015, 06137, Rdn. 14 ff. (Klägergerichtsstand gegen den Direktversicherer schafft keine internationale Zuständigkeit für die Klage gegen den Versicherungsnehmer). 11 So noch zum EuGVÜ abgeleitet aus Art. 22 Abs. 3 EuGVÜ vgl. EuGH RS 189/87 RIW 1988, 901 = NJW 1988, 3088 mit Anm. Geimer. 12 OLG München U 1110/14 Kart, SchiedsVZ 2015, 40 = GWR 2015, 83 (Kluth) zur internationalen Zuständigkeit nach Art. 6 Nr. 1 LugÜ; ebenso bereits Vorinstanz LG München I BeckRS 2014, 04323 = SpuRt 2014, 113 (dazu G. Schulze SpuRt 2014, 139) – Claudia Pechstein.

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bb) Sachliche Zuständigkeit. Sofern die einzelnen Prozessgegenstände nicht wirtschaftlich identisch sind, beeinflusst auch die in § 5 vorgeschriebene Streitwertaddition die sachliche Zuständigkeit der Gerichte.13 Voraussetzung sind aber zwei zulässigerweise verbundene Klagen, denn sonst könnte die Zuständigkeit des Landgerichts durch eine unzulässige Verbindung erlangt werden.14 Die nachträgliche Verringerung des Streitwerts (etwa durch Klagerücknahme eines Streitgenossen) berührt die einmal wirksam begründete sachliche Zuständigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 aber nicht. Im Übrigen kann eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 erfolgen.15 Dabei hat das Gericht zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Streitgenossenschaft schlüssig vorgetragen sind.16

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cc) Örtliche Zuständigkeit. Die Streitgenossenschaft kann die örtliche Zuständigkeit modifizieren. Dazu kommt es etwa bei der Unterhaltsklage des Kindes gegen beide Eltern (§ 232 Abs. 3 Nr. 2 FamFG) oder bei Wechsel- und Scheckklagen gegen mehrere Beklagte (§§ 603 Abs. 2, 605a) oder in den Fällen des § 56 LuftverkehrsG.17 Hinzu kommt die Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 am allgemeinen Gerichtsstand eines der Streitgenossen.18

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2. Prozessablauf. Der Ablauf der einzelnen Prozesse ist voneinander unabhängig. Jeder Prozess beginnt mit der Zustellung der ihn eröffnenden Klage.19 Dies ist vor allem bedeutsam, wenn gegen einen der Streitgenossen die Klage im Ausland zugestellt werden muss (§ 199). Verklagt ein Kind seine Eltern in Berlin (Art. 5 Nr. 2 Brüssel I-VO, ab 18.6.2011 Art. 3 lit. b EuUntVO sowie § 232 Abs. 3 Nr. 2 FamFG), wobei der Vater in Berlin und die Mutter in Moskau wohnen, so ist die Mutter zulässigerweise mitverklagt. Die Rechtshängigkeit der Klage wird dabei für und gegen jeden Streitgenossen gesondert geprüft.20 Erfolgt die Zustellung zu unterschiedlichen Zeitpunkten, tritt auch die Rechtshängigkeit zu verschiedenen Zeiten ein.21 Ruhen, Stillstand, Aussetzen und Unterbrechung (§§ 239–255) treten für jeden Prozess unabhängig voneinander ein,22 und auch die Beendigung eines jeden Prozesses kann zu unterschiedlicher Zeit und aus unterschiedlichen Gründen erfolgen (s. auch § 62 Rdn. 80).

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3. Prozessführung. Prozesshandlungen kann jeder Streitgenosse nur für sich selbst vornehmen.23 Es besteht aber die Möglichkeit, sich von einem gemeinsamen Prozessbevollmächtigten vertreten zu lassen.

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13 Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 4. 14 Zöller/Vollkommer §§ 59, 60 Rdn. 8; Lindacher JuS 1986, 379, 380. 15 Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 3. 16 OLG Bremen, NJW-RR 2012, 191. 17 Geimer WM 1979, 351; Geimer IZPR, 1993, Rdn. 1578. 18 Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 4. Zu den Ausnahmen siehe OLG Stuttgart BeckRS 2014, 11118. 19 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 1a. 20 OK/Dressler § 61 Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 3. 21 Soweit nur auf die Einreichung der Klage abzustellen ist (§ 207), besteht kein Unterschied hinsichtlich der in der Klage genannten Streitgenossen. 22 RGZ 41, 414; 51, 95 f.; OK/Dressler § 61 Rdn. 9; MünchKomm/Schultes § 61 Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 61 Rdn. 10. 23 BGH NJW 1989, 1099 = MDR 1989, 899; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 6; Saenger/Bendtsen § 61 Rdn. 7.

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Gleichzeitig bleibt es jedem Streitgenossen unbenommen, sich durch einen eigenen Rechtsanwalt vertreten zu lassen24 (Ausnahmen: § 69 Abs. 1 AktG und § 50 WEG). Auch die durch die getrennte Vertretung entstehenden Kosten sind nach § 91 ersatzfähig.25 Der Erstattungsfähigkeit sind aber dort Grenzen gesetzt, wo die Kosten nicht mehr im Verhältnis zum Interesse an der Wahrung der berechtigten Belange stehen.26 So kann die Beauftragung eines eigenen Anwalts rechtsmissbräuchlich sein, wenn feststeht, dass zu einer interessengerechten Prozessführung die Beauftragung eines eigenen Prozessbevollmächtigten nicht erforderlich ist. In diesem Fall sind die Kosten des doppelten Prozessbevollmächtigten mangels Notwendigkeit i.S.v. § 91 Abs. 1 nicht erstattungsfähig, weil es an einem sachlichen Grund fehlt.27 4. Parteistellung, Nebenintervention und Streitverkündung. Partei ist jeder 9 Streitgenosse nur hinsichtlich seines eigenen Verfahrens. Er kann damit als Zeuge im Verfahren der anderen auftreten. Ein Streitgenosse kann aber einem anderen Streitgenossen28 oder im Prozess eines anderen Streitgenossen auf Seiten des Gegners29 als Nebenintervenient (§ 66) beitreten30 oder einem anderen Streitgenossen den Streit verkünden (§ 72).31 Ausgeschlossen ist hingegen eine Widerklage gegen den auf derselben Seite stehenden Streitgenossen.32 Das würde die Möglichkeit zerstören, Rechtsmittel auch für den anderen Streitgenossen einlegen zu können. 5. Unterschiedlicher Prozessstoff. Der Prozessstoff braucht nicht in allen Prozes- 10 sen derselbe zu sein. Ein Streitgenosse kann eine Behauptung bestreiten, der andere sie zugestehen, der dritte sie unbeantwortet lassen.33 Jeder Streitgenosse kann sich als Partei vernehmen lassen, während der andere die Aussage, der dritte deren Beeidigung verweigert.34 Behauptungen und Beweisantritte eines Streitgenossen wirken nur für den Prozess dieses Streitgenossen, sofern jedenfalls eine dahingehende Eingrenzung irgendwie zum Ausdruck gebracht wurde.

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24 BGH NJW 2013, 2826 Rdn. 10; OLG Hamm MDR 1971, 312; OLG Frankfurt MDR 1981, 149; OK/Dressler § 61 Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 6; Saenger/Bendtsen § 61 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 1 c. 25 BGH NJW 2013, 2826 Rdn. 10; RGZ 14, 397; 31, 417; MünchKomm/Schultes § 61 Rdn. 3; Stein/Jonas/ Bork § 61 Rdn. 6; a.A. KG, JW 1921, 471, wenn die Streitgenossen persönlich haftende Gesellschafter einer OHG/KG sind. 26 BGH NJW 2012, 319 Rdn. 6. Im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens ist jedoch seinem Charakter als Massenverfahren Rechnung zu tragen, so dass bei der Prüfung der Notwendigkeit eine typisierende Betrachtungsweise geboten ist, BGH NJW 2007, 2048 Rdn. 8. 27 BGH NJW 2013, 2826 Rdn. 10 ff. m.w.N. zum Vorliegen eines sachlichen Grundes bei Regressklagen gegen beruflich zusammengeschlossene Rechtsanwälte. So auch OLG Düsseldorf MDR 2012, 494 für als einfache Streitgenossen verklagte juristische Personen mit identischem Vertretungsorgan und Geschäftssitz. A.A. OK/Dressler § 61 Rdn. 3.1, der die Grenze erst bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten oder in atypischen Ausnahmekonstellationen sieht. 28 BGH NJW-RR 2012, 233 (Haftpflichtversicherer als Streitgenosse und Streithelfer seines Versicherungsnehmers, wenn er im Wege des Direktanspruchs aus § 115 Abs. 1 Nr. 1 VVG mitverklagt ist). 29 Daran kann z.B. bei möglicher Regressforderung ein Interesse bestehen. 30 BGHZ 8, 72; VersR 1985, 80; OLG Neustadt MDR 1958, 342; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 61 Rdn. 5; OK/Dressler § 61 Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege § 61 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 66 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 1d. 31 BGHZ 8, 72, 78; OK/Dressler § 61 Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 1d. 32 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 40; Zöller/Vollkommer § 33 Rdn. 22a; a.A. Kähler ZZP 2010, 473. 33 Saenger/Bendtsen § 61 Rdn. 7. 34 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 1 d; Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 8.

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Allerdings ist im Zweifel anzunehmen, dass alle Angriffs- und Verteidigungsmittel des einen Streitgenossen auch für den anderen gelten sollen;35 insofern trifft das Gericht nach § 139 eine Aufklärungspflicht. 6. Angriffs- und Verteidigungsmittel. Jeder Streitgenosse kann Angriffs- und Verteidigungsmittel selbständig geltend machen.36 Er darf sich dabei auch in Widerspruch zu anderen Streitgenossen setzen, wobei ggf. im Innenverhältnis der Streitgenossen Obliegenheiten nach § 5 Nr. 5 AHB zu beachten sind.37 Der Tatsachenvortrag kann mithin divergieren. Entsprechend kann im Verhältnis zu einem Streitgenossen eine Beweisaufnahme auch durch (Nicht-)Bestreiten (§§ 138 Abs. 3, 331 Abs. 1 S. 1, 288) überflüssig werden. Die Prozesshandlungen jedes Streitgenossen (Geständnis, Verzicht, Anerkenntnis) sind wirksam ohne Rücksicht darauf, ob auch die anderen Streitgenossen dieselbe Handlung vorgenommen haben.38 Setzt ein Streitgenosse sich durch seinen Tatsachenvortrag, das (Nicht-)Bestreiten einer Tatsache oder ein Geständnis zu dem Verhalten der anderen Streitgenossen in Widerspruch, so hat dies nur Auswirkungen auf sein eigenes Verfahren (§§ 138 Abs. 3, 288).39 Die Prozesshandlungen eines Streitgenossen wirken zwar primär nur für den jeweils 12 eigenen Prozess, sie können aber für die Entscheidung der anderen bedeutsam werden.40 Insbesondere bilden das Parteiverhalten der Streitgenossen für die Parallelverfahren nach § 286 frei zu würdigende Fakten.41 Das Verhalten eines Streitgenossen kann somit auch im Prozess des anderen eine Rolle spielen und ist zu würdigen.42 Die Beweiswürdigung über eine in allen Verfahren entscheidungserhebliche Behauptung kann, wenn gleichzeitig entschieden wird, dann auch nur einheitlich ausfallen.43 Vgl. § 62 Rdn. 72. 11

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7. Dispositionsbefugnis. Jeder Streitgenosse behält ferner die uneingeschränkte Dispositionsbefugnis über sein Verfahren.44 Er kann daher nach Maßgabe des § 269 ohne Zustimmung der anderen Streitgenossen seine Klage zurücknehmen oder eine Verfahrensbeendigung durch Anerkenntnis (§ 307), Verzicht (§ 306), Vergleich (§ 794)45 oder Mitwirkung an einer beiderseitigen Erledigungserklärung herbeiführen.46 Dies mag zum Ende der Streitgenossenschaft führen, hat aber ansonsten keine Auswirkungen auf das/die Verfahren des/der übrigen Streitgenossen.47 Ein Vergleich wirkt nur für und gegen den, der ihn abschließt, § 61. Bei notwendiger Streitgenossenschaft ist jedoch der Vergleich, den nur einer abschließt, wirkungslos, wenn der Vergleich nicht nach materiellem Recht für und gegen die anderen Streitgenossen wirkt.48

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35 Stein/Jonas/Bork § 61 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 6. 36 OK/Dressler § 61 Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 6. 37 Vgl. Liebscher NZV 1994, 215. 38 Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 6. 39 MünchKomm/Schultes § 61 Rdn. 4; Stein/Jonas/Bork § 61 Rdn. 3. 40 RGZ 161, 352; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 I 1d. 41 Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 8; Gottwald JA 1982, 65; Lindacher JuS 1986, 379, 381. 42 Gottwald JA 1982, 65, 65, MünchKomm/Schultes § 61 Rdn. 4. 43 BGH NJW-RR 2003, 1002; BGH NJW-RR 1992, 253, 254; Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 5. 44 BFH, BB 1977, 1493. 45 Vgl. aber unten § 62 Rdn. 78. 46 OK/Dressler § 61 Rdn. 9; MünchKomm/Schultes § 61 Rdn. 5; Lindacher JuS 1986, 379, 381. 47 S. aber auch § 62 Rdn. 78. 48 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III a und 130 I 4; a.A. MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 49.

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8. Urteil. Aus dem Trennungsprinzip folgt, dass – vorbehaltlich § 62 – gegen die 14 einzelnen Streitgenossen auch widersprüchliche Urteile ergehen können.49 Insbesondere kann bei vorzeitiger Entscheidungsreife eines einzelnen Verfahrens ein Teilurteil (§ 301)50 oder bei Säumnis eines Streitgenossen ein Versäumnisurteil (§§ 331 ff.) gegen diesen ergehen.51 Ein Teilurteil ist jedoch unzulässig, wenn die Möglichkeit besteht, dass es in demselben Rechtsstreit, auch im Instanzenzug, zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt. Das ist bei einer materiell-rechtlichen Verzahnung, die eine gemeinsame Beweisaufnahme in Betracht kommen lässt, der Fall.52 Ein Teilurteil ist jedoch in allen anderen Fällen möglich, etwa wenn einer von mehreren einfachen Streitgenossen verstirbt53 oder über sein Vermögen ein Insolvenzverfahren54 eröffnet wird. Ferner wird ein Teilurteil zugelassen, wenn die Klage gegen einen der Streitgenossen wegen fehlender internationaler Zuständigkeit unzulässig ist. Hier besteht ein rechtlich anzuerkennendes Bedürfnis, den Streitgenossen vorzeitig aus dem Prozess zu entlassen.55 9. Eintritt der Rechtskraft. Der Eintritt der Rechtskraft ist für jedes einzelne Verfah- 15 ren gesondert zu beurteilen.56 Eine Entscheidung wird – vorbehaltlich § 62 – gegenüber dem einzelnen Streitgenossen rechtskräftig, wenn er auf ein Rechtsmittel verzichtet57 oder dessen Einlegung versäumt.58 Beginn, Ablauf und Wahrung sämtlicher Fristen beurteilen sich für jeden Streitgenossen einzeln.59 Die rechtskräftige Entscheidung gegenüber einem einfachen Streitgenossen beendigt dessen Beteiligung am gemeinsamen Verfahren. Es schließt diesen von dem weiteren Verfahren aus.60 Anders ist es bei der notwendigen Streitgenossenschaft. Der notwendige Streitgenosse ist nach Maßgabe von § 62 auch weiterhin zum Verfahren hinzuzuziehen. Näher § 62 Rdn. 83. 10. Rechtsmittel. Selbst wenn durch einheitliches Urteil entschieden wurde, wirkt 16 bei einfacher Streitgenossenschaft ein Rechtsmittel nur für den einzelnen Rechtsmittelführer, so dass ein Streitgenosse durch das Rechtsmittel des anderen nicht zur Partei der höheren Instanz wird.61 Bindet die Rechtskraft die Parteien eines Prozesses, so ist weder dem ursprünglichen Streitgenossen noch dem Gegner ein Anschlussrechtsbehelf möglich, wenn ein anderer Streitgenosse ein Rechtsmittel einlegt.62 Das Urteil erlangt also

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49 OK/Dressler § 61 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 61 Rdn. 8; Stein/Jonas/Bork § 61 Rdn. 3. Gleiches gilt für die Zulassung der Revision, BGH NJW 2012, 2435 Rdn. 11. 50 OLG Schleswig SchlHA 1980, 187; OK/Dressler § 61 Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 7; Saenger/ Bendtsen § 61 Rdn. 9. 51 OK/Dressler § 61 Rdn. 11; MünchKomm/Schultes § 61 Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 7; Saenger/ Bendtsen § 61 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 8. 52 BGH BeckRS 2015, 06137, Rdn. 7; BGHZ 193, 60 Rdn. 8. 53 BGH NJW 2007, 156 Rdn. 15 f. 54 BGH NJW-RR 2003, 1002; BGH NJW 2001, 3125. 55 BGH BeckRS 2015, 06137, Rdn. 8. 56 OLG Karlsruhe OLGZ 1989, 77; OK/Dressler § 61 Rdn. 16; Saenger/Bendtsen § 61 Rdn. 10; Stein/Jonas/ Bork § 61 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 1e. 57 RGZ 161, 350. 58 RGZ 130, 230. 59 BGH GRUR 1984, 37; KG VersR 1975, 350; BayObLG SeuffArch 47, 84; 49, 213; MünchKomm/Schultes § 61 Rdn. 6. 60 Zöller/Vollkommer § 63 Rdn. 1. 61 BGH NJW-RR 2006, 286 Rdn. 5 (Beschwerde gegen Rechtswegverweisung bei einfacher Streitgenossenschaft); RGZ 48, 214; OK/Dressler § 61 Rdn. 13. 62 BGH NJW-RR 1989, 1099; OLG München FamRZ 1987, 169; OLG Frankfurt/M. FamRZ 1988, 520.

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Rechtskraft im Verhältnis zu jedem Streitgenossen, von dem oder demgegenüber es nicht oder nicht rechtzeitig angefochten ist, oder der auf das Rechtsmittel verzichtet.63 Der Gegner kann ein Rechtsmittel gegen alle oder nur gegen einen Streitgenossen richten.64 Das Urteil ergeht im Verhältnis jedes Streitgenossen zu dem Gegner und kann daher von jedem Streitgenossen gegenüber dem Gegner oder umgekehrt vom Gegner gegen jeden Streitgenossen angefochten werden. Streitgenossen auf einer Seite können nicht gegenseitig das Urteil anfechten.65 Die Zulassung der Revision (§ 543) kann für jeden Streitgenossen unterschiedlich beurteilt werden.66 Die Zulassung der Revision für einen Streitgenossen wirkt nicht auch für den anderen.67 Die für die Revisionszulassung ggf. erforderliche grundsätzliche Bedeutung ist für jeden Streitgenossen getrennt zu beurteilen.68 Für die Bestimmung der Beschwer jedes einzelnen Streitgenossen ergibt sich die Berufungssumme (§ 511a Abs. 2 Nr. 1) aus der Addition des Werts der einzelnen Beschwerdegegenstände (§ 5).69 Ist eine Entscheidung gegen einen Streitgenossen eine Versäumnisentscheidung, gegen den anderen kontradiktorisch oder eine technisch zweite Versäumnisentscheidung, so kann der erste Einspruch erheben, der andere das Rechtsmittel (die Berufung bzw. die Revision) einlegen. Ein rechtskräftiges Urteil kann von Wiederaufnahmegründen nur zugunsten eines von mehreren Streitgenossen betroffen sein; nur dem Betroffenen steht dann das Wiederaufnahmeverfahren zu.

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11. Materielle Rechtskraft. Die materielle Rechtskraft erfasst den anderen Streitgenossen nicht aufgrund der Streitgenossenschaft. Eine Rechtskrafterstreckung kann sich allenfalls aus sonstigen Gründen ergeben. S. auch § 62 Rdn. 7.

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12. Vorläufige Vollstreckbarkeit. Die vorläufige Vollstreckbarkeit (§§ 708–720a) ist grundsätzlich für jede einzelne Entscheidung zu bestimmen.70 Zu beachten ist aber, dass bei einem Sieg der Streitgenossen § 708 Nr. 11 nur Anwendung findet, wenn die Summe aller den Streitgenossen zugesprochenen Beträge 1.250,– € bzw. 1.500,– € (bei reinen Kostenentscheidungen) nicht übersteigt.71

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13. Kosten. Für die Gerichtskosten haften die Streitgenossen gegenüber der Staatskasse grundsätzlich gesamtschuldnerisch (§ 59 GKG). Unter den Streitgenossen selbst findet im Regelfall keine Kostenerstattung statt.72 Wenn Streitgenossen unterliegen, werden die (außergerichtlichen) Kosten von ihnen nach Köpfen getragen, § 100 Abs. 1, z.B. wenn Hauptschuldner und Bürgen als Streitgenossen verurteilt werden.73 Das Gericht kann aber bei einer erheblichen Verschiedenheit

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RGZ 130, 230; RGZ 161, 352; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 7. OK/Dressler § 61 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 9. RGZ 37, 376. BGH NJW 1952, 786; BAG NJW 1956, 808; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 7. BGH NJW 1952, 786; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 7. MünchKomm/Schultes § 61 Rdn. 6. BAG NZA 1981, 167; RGZ 161, 350; OK/Dressler § 61 Rdn. 15; Stein/Jonas/Bork § 61 Rdn. 4. Thomas/Putzo/Hüßtege § 61 Rdn. 18. Blomeyer NJW 1967, 2346. Zu den Ausnahmen: Hansens RVGreport 2011, 167. BGH LM Nr. 22 zu § 100. Ausführlicher Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 1f.

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der Beteiligung am Rechtsstreit nach seinem in der Revisionsinstanz nicht nachprüfbaren Ermessen74 einen anderen Maßstab anwenden (§ 100 Abs. 2). Wenn ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht hat, haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten (§ 100 Abs. 3).75 Gesamtschuldnerische Haftung für die zu erstattenden Kosten greift jedoch ein, wenn die Streitgenossen in der Hauptsache als Gesamtschuldner verurteilt wurden (§ 100 Abs. 4).76 Obsiegen die Streitgenossen, so hat der Gegner die Kosten aller Streitgenossen zu er- 25 statten. Je nach Antrag sind die Kosten als gemeinsame Kosten aller Streitgenossen festzusetzen (dann kann ein Streitgenosse allein Zahlung als Gesamtgläubiger verlangen) oder für jeden Streitgenossen nach seinem Anteil an der Kostenforderung.77 Obsiegt ein Streitgenosse, während der andere den Prozess verliert, so trägt die Gerichtskosten der unterlegene Streitgenosse sowie der Gegner nach Maßgabe ihres Unterliegens. Von den außergerichtlichen Kosten trägt der unterlegene Streitgenosse die eigenen und anteilsmäßig die des Gegners, der Gegner die des obsiegenden Streitgenossen sowie anteilsmäßig seine eigenen.78 Hatten die Streitgenossen einen gemeinsamen Anwalt als Prozessbevollmächtigten, 26 so ist bezüglich der Anwaltskosten § 7 RVG zu beachten.79 Der Sieger hat nur dann Anspruch auf Erstattung der gesamten Kosten, wenn er glaubhaft macht, dass er die Schuld an den gemeinsamen Anwalt voll beglichen habe oder dass er wegen Zahlungsunfähigkeit der unterlegenen Streitgenossen auf die Kostenschuld voll in Anspruch genommen werde.80 Als einfache Streitgenossen verklagte juristische Personen haben im Regelfall keinen Anspruch auf Kostenerstattung für einen weiteren Prozessbevollmächtigten, wenn sie identische Vertretungsorgane und Geschäftssitze haben.81 Die persönliche Haftungsbefreiung von der Gerichtsgebühr (§ 2 GKG) wirkt nicht zu- 27 gunsten des nicht begünstigten Streitgenossen. II. Die Auswirkungen des gemeinsamen Verfahrens Die Auswirkungen des gemeinsamen Verfahrens treten auch dann ein, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Streitgenossenschaft nicht gegeben sind, solange die Trennung der Verfahren vom Gericht nicht angeordnet ist. 1. Gemeinsame Bevollmächtigte. Die äußerliche Verbindung der einzelnen Ver- 28 fahren bewirkt zunächst, dass sich alle Streitgenossen durch einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen können.82 Machen die Streitgenossen von dieser Möglichkeit Gebrauch, genügt die Zustellung eines Schriftsatzes an den gemeinsamen Vertreter.83

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74 RG Warneyer 1926, 47. 75 Vgl. KG MDR 1977, 321. 76 BGHZ 1956, 499 mit abl. Anm. von Lauterbach; BGH NJW 1974, 693. 77 A.A. OLG Düsseldorf MDR 2012, 494; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 1f; Zöller/Herget § 100 Rdn. 4. 78 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 1f; a.A. OLG Hamburg MDR 1978, 674. 79 Ausführlich Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 1f. 80 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 1f. Anders zu § 6 BRAGO a.F. BGH NJW 1954, 1451; OLG Düsseldorf MDR 1982, 327. 81 OLG Düsseldorf MDR 2012, 494. 82 Stein/Jonas/Bork § 61 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 2. 83 Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 2; die ausdrückliche Regelung des § 189 Abs. 1 ZPO i.d.F. v. 12. Sept. 1950 besteht also in praxi fort; MünchKomm/Häublein § 170 Rdn. 9.

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2. Terminsladung. Sämtliche Streitgenossen sind ferner – nach näherer Maßgabe von §§ 214 ff. – zu allen Terminen zu laden, § 63.84 Wurden nicht alle Streitgenossen geladen, so darf zur Sache nicht verhandelt werden und kein Versäumnisurteil bzw. keine Entscheidung nach Lage der Akten gegen die Streitgenossen ergehen.85 Dagegen ist ein Versäumnisurteil gegen den gemeinsamen Gegner zulässig, wenn nur dieser ordnungsgemäß geladen war und ein erschienener Streitgenosse das Versäumnisurteil beantragt.86

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3. Beweisaufnahme. Aus der Rationalisierungsfunktion des gemeinsamen Verfahrens ergibt sich, dass Behauptungen und Beweisantritte eines Streitgenossen hinsichtlich gemeinsamer Streitpunkte grundsätzlich allen Streitgenossen zuzurechnen sind, es sei denn, dass sie den Behauptungen widersprechen. Im Hinblick auf die Gemeinsamkeit der Verhandlung brauchen mithin Tatsachen, die für die Prozesse aller oder mehrerer Streitgenossen erheblich sind (sog. gemeinsame Tatsachen sowie Beweismittel hierzu), nur von einem Streitgenossen oder gegenüber einem Streitgenossen vorgebracht werden.

a) Zeugnis der Streitgenossen. Fraglich ist, ob ein Streitgenosse im Verfahren eines anderen Streitgenossen als Zeuge auftreten kann. Dies wurde vom Reichsgericht grundsätzlich verneint.87 Die heutige herrschende Meinung bejaht hingegen die Zeugenfähigkeit eines Streitgenossen, wenn der Gegenstand der Beweisaufnahme allein und ausschließlich für das Verfahren des anderen Streitgenossen relevant ist.88 Die früher vertretene Gegenauffassung will dem Streitgenossen hingegen vollstän32 dige Zeugenfähigkeit zubilligen.89 Die einzelnen Prozesse blieben trotz ihrer äußeren Verbindung selbständig. Somit sei der Streitgenosse zwar Partei im gemeinsamen Verfahren, nicht aber auch der einzelnen Prozesse der anderen Streitgenossen. Die Parallelität der Interessen könne zwar die Glaubwürdigkeit des Streitgenossen, nicht aber die grundsätzliche Zulässigkeit seiner Vernehmung als Zeuge beeinträchtigen.90 Die letztgenannte Auffassung ist abzulehnen, denn Zeuge kann nur derjenige sein, 33 der nicht den Vorschriften über die Parteivernehmung unterliegt.91 Erfolgt die Beweisaufnahme aber gemeinschaftlich, so ist jeder Streitgenosse Partei bezüglich aller Beweisthemen, die auch ihn betreffen, und folglich diesbezüglich nicht zeugenfähig. Entsprechend kann ein Streitgenosse nur zu solchen Beweisthemen als Zeuge vernommen werden, die ausschließlich den anderen Streitgenossen betreffen.92 Führt dies zu einer 31

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84 Streitgenossen, die aus dem Rechtsstreit ausgeschieden sind und die, bei denen das Verfahren ruht, unterbrochen oder ausgesetzt ist, müssen nicht geladen werden. 85 S. unter § 63 Rdn. 5. 86 Zöller/Vollkommer § 63 Rdn. 2. 87 RGZ 91, 37; RG SeuffA 86, 201. 88 BGH MDR 1999, 47, 48; BGH NJW-RR 1991, 256; BGH MDR 1984, 47; KG OLGZ 1977, 244, 245; OLG Celle NJW-RR 1991, 62; OK/Dressler § 61 Rdn. 5; MünchKomm/Schultes § 61 Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 5; Stein/Jonas/Bork § 61 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 4; Grunsky/Jacoby Rdn. 347; Jauernig/ Hess § 81 III; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 1 d. 89 Lindacher JuS 1986, 379, 381; Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Auflage (1974), § 29 I 2; Gottwald JA 1982, 65; Holzhammer Parteienhäufung und einheitliche Streitpartei (1966) S. 122 ff. 90 Lindacher JuS 1986, 379, 381. 91 BGH WM 1983, 729; MDR 1984, 47; KG OLGZ 1977, 244; OLG Düsseldorf MDR 1971, 56; Musielak/Voit/ Weth § 61 Rdn. 5. 92 Betroffenheit ist im Falle der Anspruchshäufung bei Identität des Streitgegenstandes und des Anspruchsgrundes grundsätzlich gegeben. Strittig ist, ob Betroffenheit auch vorliegt, wenn ein

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unbilligen Härte, etwa weil die Beweismöglichkeit erheblich verkürzt wird, oder weil die Gegenseite einen Streitgenossen nur deshalb mitverklagt hat, um einen unliebsamen Zeugen auszuschalten, sollte das Gericht erwägen, die Verfahren zu trennen (§ 145).93 b) Parteivernehmung. Für die Parteivernehmung gilt § 449. Danach entscheidet 34 das Gericht, ob alle oder nur einzelne Streitgenossen zu vernehmen sind. c) Urkundenbeweis. Beim Urkundenbeweis darf ein Streitgenosse nicht als Dritter 35 behandelt werden (§§ 426, 429). Bei der Vorlage von Urkunden sind sämtliche Streitgenossen nicht Dritte im Sinne des § 428, sondern Gegner im Sinne des § 421.94 d) Einheitliche Beweiswürdigung bei gleichzeitiger Entscheidung. Die Würdi- 36 gung (§ 286) der für alle Verfahren entscheidungserheblichen Beweise hat einheitlich zu erfolgen.95 4. Zustimmungsbedürftigkeit für besondere Verfahrensgestaltungen. Bedarf es 37 der Zustimmung der Partei (z.B. zum schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 oder um die Entscheidungsbefugnis des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen anstelle der Kammer (§ 349 Abs. 3) oder des Senats in der Berufungsinstanz gemäß § 526 Abs. 2 Nr. 2 zu ermöglichen), müssen alle Streitgenossen zustimmen.96 Hat nur ein Streitgenosse seine Zustimmung erteilt, so kann das Gericht die Zustimmung für diesen Streitgenossen verwerten, wenn es das Verfahren nach § 145 abtrennt.97 5. Urteil. Bei gleichzeitiger Entscheidungsreife kann gegenüber allen Streitgenossen 38 ein einheitliches Urteil erlassen werden.98 Bei Entscheidungsreife gegenüber allen Streitgenossen darf also ein Teilurteil nicht mehr ergehen. Verstöße ziehen aber keine Folgen nach sich. Zur Zulässigkeit eines Teilurteils gegen nur einen Streitgenossen99 näher s. oben Rdn. 14. Die Entscheidungen selbst können verschieden ausfallen, etwa wenn anerkannt 39 oder verzichtet worden ist (§§ 306, 307), oder wenn gegen einen ein Versäumnisurteil, gegen oder für den anderen ein streitiges Urteil ergeht. Aber auch sonst kann die Entscheidungsgrundlage durch unterschiedliche Prozesshandlungen differieren, etwa weil einer der Streitgenossen zugestanden, der andere aber bestritten hat und nun die Klage gegen diesen – wegen des nicht geführten Beweises oder weil sich das Bestreiten als wahr erwiesen hat – abzuweisen ist.

_____ Streitgenosse (z.B. nach Teilurteil § 301) nicht mehr streitgegenständlich, aber noch hinsichtlich der ausstehenden Kostenentscheidung betroffen ist. Siehe dazu Zöller/Greger § 373 Rdn. 5a. 93 MünchKomm/Schultes § 61 Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 5. 94 Stein/Jonas/Bork § 61 Rdn. 11. 95 OK/Dressler § 61 Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 6; Saenger/Bendtsen § 61 Rdn. 8; Thomas/ Putzo/Hüßtege § 61 Rdn. 12; Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 III 2b. 96 OK/Dressler § 61 Rdn. 17; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 8; Stein/Jonas/Bork § 61 Rdn. 14; Zöller/ Vollkommer § 61 Rdn. 6; einschränkend Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 61 Rdn. 10/12. 97 Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 6. 98 Zöller/Vollkommer § 61 Rdn. 7; MünchKomm/Schultes § 61 Rdn. 9k. 99 BGH BeckRS 2015, 06137, Rdn. 7; BGHZ 193, 60 Rdn. 8.

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§ 62 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 62 Notwendige Streitgenossenschaft § 62 Schulze (1) Kann das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden oder ist die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grunde eine notwendige, so werden, wenn ein Termin oder eine Frist nur von einzelnen Streitgenossen versäumt wird, die säumigen Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten angesehen. (2) Die säumigen Streitgenossen sind auch in dem späteren Verfahren zuzuziehen. Schrifttum Dirksen-Schwanenland Die Auswirkungen der notwendigen Streitgenossenschaft, insbesondere auf das Rechtsmittelverfahren (1995); Fenge Bemerkungen zur «Notwendigkeit» der notwendigen Streitgenossenschaft, FS Mitsopoulos (1993) 433; Hellmann Zur Lehre von der sogenannten nothwendigen Streitgenossenschaft, ZZP 1892, 1; Lent Die notwendige und die besondere Streitgenossenschaft, JherJ 90, 27; Mantzouranis Die notwendige Streitgenossenschaft im Zivilprozess (2013); Mitsopoulos Die notwendige Streitgenossenschaft nach griechischem Zivilprozessrecht, FS Baur (1981) 503; Müller Die Probleme der notwendigen Streitgenossenschaft im deutschen und französischen Recht (1964); Schilken Miterbenklage nach rechtskräftigem Unterliegen einer einzelnen Miterbin, NJW 1991, 281; Schumann Das Versäumen von Rechtsbehelfen durch einzelne notwendige Streitgenossen, ZZP 1963, 381; Schwab Die Voraussetzungen der notwendigen Streitgenossenschaft, FS Lent (1957) 271; Selle Die Verfahrensbeteiligung des notwendigen Streitgenossen und des notwendigen Beigeladenen (1976); Tsikrikas Probleme der notwendigen Streitgenossenschaft in rechtsvergleichender Sicht, ZZP 1995, 503; Winte Die Rechtsfolgen der notwendigen Streitgenossenschaft unter besonderer Berücksichtigung der unterschiedlichen Grundlagen ihrer beider Alternativen (1988); Wieser Notwendige Streitgenossenschaft, NJW 2000, 1163.

I.

II.

Übersicht Überblick ____ 1 1. Ausnahme vom Grundsatz der Selbständigkeit der Prozesse ____ 1 2. Begriff ____ 2 3. Arten der notwendigen Streitgenossenschaft ____ 3 a) Einheitliche Feststellung ____ 4 b) Sonstiger Grund ____ 5 Notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen (§ 62 Abs. 1 1. Alt.) ____ 6 1. Notwendigkeit einheitlicher Feststellung eines Rechtsverhältnisses ____ 6 a) Rechtsverhältnis ____ 6 b) Notwendigkeit einheitlicher Feststellung gegenüber den Streitgenossen ____ 7 2. Fallgruppen ____ 8 a) Rechtskrafterstreckung ____ 9 aa) Allseitige Rechtskrafterstreckung ____ 9 bb) Einseitige Rechtskrafterstreckung ____ 14 b) Gestaltungswirkung ____ 22

Schulze

III.

c) Prozessual notwendige Streitgenossenschaft bei Identität des Streitgegenstandes ____ 25 d) Notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen wegen Rechtskrafterstreckung bei fehlender Identität des Streitgegenstandes ____ 27 aa) OHG/KG und Gesellschafter ____ 28 bb) Hauptschuldner und persönlich haftender Bürge ____ 29 cc) Pflichtversicherer und Versicherungsnehmer ____ 30 e) Notwendige Streitgenossenschaft wegen Unteilbarkeit des Streitgegenstands ____ 31 Notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen (aus einem sonstigen Grund) ____ 35 1. Gestaltungsklagen ____ 36 a) Aktivprozesse ____ 37 b) Passivprozesse ____ 40

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Abschnitt 2. Parteien | § 62

Leistungsklagen ____ 42 a) Aktivprozesse ____ 42 b) Passivprozesse ____ 45 3. Feststellungsklagen ____ 51 a) Aktivprozesse ____ 52 b) Passivprozesse ____ 55 Wirkungen der notwendigen Streitgenossenschaft ____ 59 1. Gesetzliche Ausgestaltung ____ 59 2. Terminsversäumnis ____ 60 3. Fristversäumnis ____ 66 4. Zuziehung im späteren Verfahren ____ 67 5. Zulässigkeit der Klage ____ 68 2.

IV.

Prozesshandlungen ____ 72 a) Prozesshandlungen der Streitgenossen ____ 72 b) Prozesshandlungen des Gegners ____ 79 7. Unterbrechung/Aussetzung des Prozesses ____ 80 8. Rechtskraft ____ 81 Rechtsmittel ____ 83 1. Rechtsmittel des Streitgenossen ____ 83 2. Rechtsmittel des Gegners ____ 85 Kosten ____ 86 6.

V.

VI.

I. Überblick 1. Ausnahme vom Grundsatz der Selbständigkeit der Prozesse. Der Grundsatz der 1 Selbständigkeit der Prozesse mit der Folge, dass die Handlungen eines Streitgenossen Wirkung nur im eigenen Prozess entfalten (§ 61), kennt Ausnahmen. Schreibt die Rechtsordnung eine einheitliche Entscheidung gegenüber allen Streitgenossen zwingend vor, sind die Prozesse in der Sache miteinander verknüpft, was zur verfahrensrechtlichen Zusammenführung zwingt. § 62 regelt daher den Fall notwendiger Einheitlichkeit. Ausdrücklich betrifft § 62 nur die Fristen, Termine und die Teilnahme am Verfahren. Wegen des Zwangs zur Einheitlichkeit ergeben sich darüber hinaus aber weitere wichtige Verfahrensgrundsätze aus dem Gesetzeszweck (vgl. IV). Greifen solche Regeln nicht ein, so gelten die in § 61 dargelegten allgemeinen Grundsätze. 2. Begriff. Die notwendige Streitgenossenschaft umfasst Fälle, in denen eine ein- 2 heitliche Sachentscheidung gegenüber den Parteien ergehen muss. § 62 bezeichnet diese Fälle aber selbst nicht. Auch ist der Begriff der notwendigen Streitgenossenschaft in § 62 Abs. 1 1. Alt. unscharf formuliert, weil ein prozessualer Zwang zu einer gemeinsamen Klage oder gemeinsamen Verklagung nicht stets besteht1 und unter Umständen nur die Entscheidung im Falle der gemeinsamen Klage einheitlich sein muss. Gleichwohl ist aus Gründen der Übersichtlichkeit an dieser Begrifflichkeit festzuhalten.2 3. Arten der notwendigen Streitgenossenschaft. § 62 regelt aber die Arten der 3 notwendigen Streitgenossenschaft und ist dabei abschließend. Eine Erweiterung über die im Gesetz angesprochenen Fälle ist nicht, auch nicht durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung,3 möglich. Eine gewillkürte notwendige Streitgenossenschaft gibt es nicht. a) Einheitliche Feststellung. Die einheitliche Feststellung des streitigen Rechtsver- 4 hältnisses (§ 62 Abs. 1 1. Alt.) betrifft die Fälle, in denen aus prozessualen Gründen gegenüber den Parteien eines Rechtsverhältnisses nur eine einheitliche Entscheidung ergehen kann.

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1 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 2; sehr kritisch zur Formulierung der Regelung insgesamt Fenge FS Mitsopoulos, 474, ebenso Schwab FS Lent, 271, mit einem Vorschlag de lege ferenda. 2 Ebenso Lindacher JuS 1986, 379; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 3; kritisch Bettermann ZZP 90 (1977), 122 f.; für die Ausbildung Mayer, Die notwendige Streitgenossenschaft – ein Blick auf die Fallbearbeitung, JURA 2015, 1095 – 1101. 3 BAGE 42, 389, 400 = MDR 1983, 1052; OK/Dressler § 62 Rdn. 5; Saenger/Bendtsen § 62 Rdn. 2; Zöller/ Vollkommer § 62 Rdn. 1.

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§ 62 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Da in diesen Fällen auch Einzelklagen und getrennte Prozessführungen zulässig gewesen wären, wird diese Art notwendiger Streitgenossenschaft auch als besondere, unechte, uneigentliche oder zufällige notwendige Streitgenossenschaft bezeichnet. 4 Richtig ist es, von notwendiger Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen zu sprechen, weil es prozessuale Gründe sind, die eine einheitliche Entscheidung erfordern.5 5

b) Sonstiger Grund. Notwendige Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grund nach § 62 Abs. 1 2. Alt. liegt vor, wenn Einzelklagen der Streitgenossen aus im materiellen Recht liegenden Gründen unzulässig wären. Die Formulierung „sonstiger Grund“ ist unscharf und unglücklich gewählt. Dieser Fall der Streitgenossenschaft wird auch als notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen bezeichnet (ebenso echte, allgemeine, eigentlich notwendige Streitgenossenschaft).6 II. Notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen (§ 62 Abs. 1 1. Alt.) 1. Notwendigkeit einheitlicher Feststellung eines Rechtsverhältnisses

6

a) Rechtsverhältnis. Erforderlich ist zunächst ein Rechtsverhältnis, das Gegenstand der verbundenen Prozesse der Streitgenossen und damit auch Gegenstand der Entscheidung im einheitlichen Prozess sein soll. Dabei ist der Streitgegenstand nicht nach den prozessualen zweigliedrigen Streitgegenstandslehren, sondern nach den materiellrechtlichen Streitgegenstandslehren betroffen.7

7

b) Notwendigkeit einheitlicher Feststellung gegenüber den Streitgenossen. Eine einheitliche Feststellung gegenüber den Streitgenossen ist dann gemäß § 62 Abs. 1 1. Alt. notwendig, wenn bei einem Nacheinander der Prozesse der Erstprozess gegenüber dem Zweitprozess bindende Wirkung hätte. Die im Erstprozess ergehende Entscheidung würde Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung im Zweitprozess entfalten8 und wäre damit aufgrund besonderer (i.d.R. prozessrechtlicher) Vorschriften präjudiziell. Werden solche Prozesse parallel geführt, so liegt notwendige Streitgenossenschaft aus prozessrechtlichen Gründen vor: Die Rechtskrafterstreckung bei einem Nacheinander von Prozessen führt zur notwendigen Streitgenossenschaft im Miteinander der Prozesse.9 Die Entscheidung muss in diesen Fällen aus rechtlichen Gründen einheitlich sein – Gründe der Logik oder der Zweckmäßigkeit sind nicht hinreichend.10 Damit zwingt diese Art der Streitgenossenschaft aber nicht zur parallelen Durchführung der Verfahren.11 Da es nur auf die Einheitlichkeit des Urteils ankommt, brauchen die Klagen auch nicht zugleich für oder gegen alle Streitgenossen erhoben zu werden.

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4 Vgl. zu diesen Begriffen BayObLG BB 1973, 958, 959; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 62 Rdn. 2. 5 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 I; AK-ZPO/Koch § 62 Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 3. 6 Lindacher JuS 1986, 379; Gottwald JA 1982, 64 (67) m.w.N. in Fn. 25. 7 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 5. 8 BGHZ 92, 351, 354 = NJW 1985, 385; Lindacher JuS 1986, 379, 382; OK/Dressler § 62 Rdn. 3; Musielak/ Voit/Weth § 62 Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 3 f. 9 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 II. 10 BGHZ 23, 73 ff.; 30, 195, 199; 36, 187, 190; 92, 351, 354; Schellhammer Rdn. 1597. 11 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 2; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 5.

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Notwendige Streitgenossenschaft tritt zwischen mehreren Klägern und Beklagten ein. Dabei kann im Verhältnis zu einem Streitgenossen notwendige, im Verhältnis zum anderen nur einfache Streitgenossenschaft bestehen.12 2. Fallgruppen. Ein gemeinsames Grundprinzip für die Fälle der notwendigen 8 Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen ist bisher nicht entwickelt worden. Angesichts der dürftigen gesetzlichen Regelung scheint dies auch kaum möglich zu sein. In Rechtsprechung und Literatur werden folgende Fallgruppen gebildet. a) Rechtskrafterstreckung aa) Allseitige Rechtskrafterstreckung. Fälle der notwendigen Streitgenossenschaft i.S.d. § 62 Abs. 1 1. Alt. liegen vor, wenn die Rechtskrafterstreckung sowohl bei Erfolg als auch bei Misserfolg der Klage des hypothetischen Erstprozesses einträte (sog. allseitige Rechtskrafterstreckung).13 (1) Ein Beispiel hierfür ist § 856 Abs. 4.14 Das Urteil des Gläubigers eines Pfändungspfandrechts, das den Pfandschuldner zur Erfüllung der Ansprüche aus §§ 853–855 (vgl. § 856 Abs. 1) verpflichtet, wirkt danach bei Erfolg und Misserfolg für und gegen die übrigen (Pfändungspfand-)Gläubiger. Nach § 856 Abs. 2 können letztere dem Kläger als notwendige Streitgenossen beitreten. (2) Allseitige Rechtskrafterstreckung tritt auch ein bei der Ehefeststellungsklage, § 129 FamFG, den Feststellungsklagen für Lebenspartnerschaften, § 269 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 FamFG, der Vaterschaftsklage (§ 169 FamFG) und den Klagen auf Bestehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses oder des Sorgerechts gemäß §§ 151, 169 FamFG. In diesen Fällen treten auch Gestaltungswirkungen ein,15 was aber nur einen dogmatischen, keinen praktischen Unterschied macht. (3) Notwendige Streitgenossenschaft wegen allseitiger Rechtskrafterstreckung besteht, wenn der Testamentsvollstrecker und der Erbe gemeinsam auf Erfüllung einer Nachlassverbindlichkeit verklagt werden (§ 2213 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 327 Abs. 2).16 (4) Keine notwendige Streitgenossenschaft liegt vor im Falle des § 325 (Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsnachfolger). Der Veräußerer und sein Rechtsnachfolger können wegen § 265 nicht gleichzeitig als Partei auftreten.17 Gleiches gilt im Verhältnis von Vor- und Nacherben, weil diese im Falle des § 326 nicht gemeinsam prozessführungsbefugt sind;18 der Nacherbe kann lediglich als Nebenintervenient auftreten.19

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bb) Einseitige Rechtskrafterstreckung. Auch für den Fall, dass sich die Rechts- 14 kraft nur bei Erfolg oder Misserfolg auf die andere Klage erstreckt (einseitige Rechts-

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12 OK/Dressler § 62 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 3. 13 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 II 1; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 3. 14 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 II 1d; OK/Dressler § 62 Rdn. 10.1; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 4. 15 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 7. 16 Zu dieser Fallgruppe Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 II 1; Gottwald JA 1982, 64, 67; Lindacher JuS 1986, 379, 383; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 7. 17 Lent Jhering Jb. 90 (1942), 27, 43; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 II 1; Gottwald JA 1982, 64, 67; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 4. 18 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 II 1 b; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 7; Saenger/Bendtsen § 62 Rdn. 4; a.A. Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 3. – Auch mehrere Nacherben sind untereinander vor Eintritt des Nacherbfalls (sie haben noch kein gemeinschaftliches Vermögen in Erbengemeinschaft) keine notwendigen Streitgenossen, BGH NJW 1993, 1583 (für Klage gemäß § 773). 19 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 II 1 Fn. 7; Staudinger/Behrens § 2100 BGB Rdn. 77.

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krafterstreckung), kommt eine notwendige Streitgenossenschaft in Betracht. Das gilt vor allem für der Klage stattgebende, seltener für klageabweisende Urteile. Einseitige Rechtskrafterstreckung eines stattgebenden Urteils findet statt bei der Klage auf Nichtigkeitsfeststellung des Hauptversammlungsbeschlusses einer Aktiengesellschaft (§ 249 AktG), Klage auf Nichtigerklärung eines Haupt-/Generalversammlungsbeschlusses (§§ 246, 248 AktG;20 § 51 Abs. 1, Abs. 5 GenG), Klage auf Nichtigerklärung einer Kapitalgesellschaft (§ 275 AktG, § 75 GmbHG, § 94 GenG), Klage auf Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 1495, 1496 S. 2 BGB), Erbunwürdigkeitsklage (§§ 2342, 2344 BGB).21 Eine einseitige Rechtskrafterstreckung des klageabweisenden Urteils findet ausnahmsweise statt bei der Klage eines Insolvenzgläubigers auf Feststellung zur Tabelle gegen mehrere bestreitende Gläubiger22 gemäß § 183 Abs. 1 InsO.

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b) Gestaltungswirkung. Gestaltungsklagen begründen eine notwendige Streitgenossenschaft aus sachrechtlichen Gründen dann, wenn die Gefahr einander widersprechender Gestaltungswirkungen besteht. Das ist der Fall, wenn das Gestaltungsurteil bei mehreren Klagen Wirkung für und gegen alle Kläger entfaltet. In diese Fallgruppe lassen sich die bereits erwähnten Klagen 23 – auf Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 1495, 1496 S. 2 BGB) – auf Nichtigerklärung eines Haupt-/Generalversammlungsbeschlusses gemäß §§ 246, 248 Abs. 1 AktG, 51 GenG, – auf Nichtigerklärung einer Kapitalgesellschaft (§§ 275 Abs. 4 AktG, 96 GenG, 75 Abs. 2 GmbHG) sowie – die Klage auf Nichtigkeitsfeststellung eines Patents (Art. 68 EPÜ, §§ 22 Abs. 2, 21 Abs. 3 PatG)23, – die Erbunwürdigkeitsklage (§§ 2342, 2344 BGB) und – die gemeinschaftliche Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 unter bestimmten Voraussetzungen24 einordnen. 24

Hingegen liegt keine prozessrechtlich notwendige Streitgenossenschaft bei der Eheaufhebungsklage durch die zuständige Verwaltungsbehörde gemäß § 129 Abs. 1 FamFG vor, da die Klage gegen beide Ehegatten zu richten ist, somit schon die notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen gemäß § 62 Abs. 1 2. Alt. zu bejahen ist.

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c) Prozessual notwendige Streitgenossenschaft bei Identität des Streitgegenstandes. Für den Fall der Identität des Streitgegenstandes wird die Auffassung vertreten, es liege die Bedingung für eine einheitliche Entscheidung und damit für eine notwendige Streitgenossenschaft vor, wenn gemeinsam geklagt wird.25 Richtig dürfte sein, die Identi-

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20 BGH NJW-RR 2011, 618 Rdn. 15; BGH NJW 2009, 2207 Rdn. 55. 21 Zu den Fällen mit Gestaltungswirkung gerechnet von MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 8. 22 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 II 2 b; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 8; Gottwald JA 1982, 64, 67. 23 BGH BeckRS 2016, 08735 Rdnr. 6 f. 24 Vgl. Thümmel NJW 1986, 556. 25 Hassold S. 23, 110; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 62 Rdn. 5.

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tät des Streitgegenstandes zwar als eine notwendige, nicht aber schon als hinreichende Bedingung zu erachten.26 Bei unterschiedlichen Beteiligten ist die Identität des Streitgegenstandes fiktiv. 26 Überdies ist ein praktischer Anwendungsfall über die anerkannten Fallgruppen hinaus (Erstreckung der Rechtskraft und Gestaltungswirkung) nicht ersichtlich.27 Auch der Gesetzeswortlaut spricht dagegen; die zwei Alternativen des § 62 Abs. 1 wären überflüssig. Die Rechtsprechung hat für die Klage eines GmbH-Gesellschafters gegen die GmbH und gegen einen angeblichen Käufer seiner Geschäftsanteile auf Feststellung einer Gesellschafterstellung eine notwendige Streitgenossenschaft verneint.28 d) Notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen wegen Rechts- 27 krafterstreckung bei fehlender Identität des Streitgegenstands. Für weitere Fälle, in denen sich die Rechtskraft eines Urteils gegenüber den potentiellen Streitgenossen in Form der rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage auswirken würde, ist die Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessrechtlichen Gründen zum Teil streitig. Thematisiert werden in diesem Zusammenhang die Klagen gegen eine oHG oder KG und deren Gesellschafter, gegen den Hauptschuldner und den Bürgen sowie gegen den Pflichtversicherer und den Versicherungsnehmer. aa) OHG/KG und Gesellschafter. Vor allem in der älteren Rechtsprechung wurde 28 lange Zeit angenommen, dass oHG/KG und ihre mitverklagten persönlich haftenden Gesellschafter notwendige Streitgenossen zumindest dann seien, wenn sich die Gesellschafter nicht mit persönlichen Einwendungen verteidigen.29 Ob der Gesellschafter aber persönliche Einwendungen vorbringt, ist ein unsicheres Kriterium. An ihm lässt sich die Weichenstellung für die prozessuale Stellung der Parteien durch die Annahme notwendiger bzw. einfacher Streitgenossenschaft nicht festmachen. Es liegt daher nur einfache Streitgenossenschaft vor.30 bb) Hauptschuldner und persönlich haftender Bürge. Gleiches gilt im Verhältnis 29 zwischen Hauptschuldner und dem persönlich haftenden Bürgen (§§ 767, 768 BGB) oder Garanten sowie für das Verhältnis zwischen Schuldner und dinglich haftenden Sicherungsgeber, wie Verpfänder gemäß § 1211 BGB und Hypothekenschuldner gemäß § 1107 BGB. Mit der ganz hL31 ist wegen Präklusion notwendige Streitgenossenschaft abzulehnen. Unklar äußert sich hier der BGH,32 der z.T. eine dem Bürgen günstige Klageabweisung als Fall der Rechtskrafterstreckung qualifiziert.33 cc) Pflichtversicherer und Versicherungsnehmer. Für eine notwendige Streitge- 30 nossenschaft zwischen dem Haftpflichtversicherer und dem Versicherungsnehmer wird

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26 So die h.M., vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 I; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 12; Musielak/ Voit/Weth § 62 Rdn. 7; Gottwald JA 1982, 64, 67; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 10 m.w.N. 27 Zutreffend Gottwald JA 1982, 64, 67. 28 BGH WM 1964, 265. 29 RGZ 34, 365; 123, 151, 154; RG JW 1925, 756; RGZ 136, 266, 268; Thomas/Putzo bis zur 18. Auflage. 30 OK/Dressler § 62 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 7. 31 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 II 1; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 15; Fenge NJW 1971, 1420; Gottwald JA 1982, 64, 69; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 15; Gaul JZ 1984, 60. 32 Gegen notwendige Streitgenossenschaft BGH NJW 1969, 1481. 33 BGHZ 76, 222, 230: keine Rechtskrafterstreckung bei Klagabweisung gegen den Hauptschuldner; andererseits BGH NJW 1970, 279: Rechtskrafterstreckung bei Klageabweisung gegen den Hauptschuldner; vgl. dazu Fenge NJW 1971, 1919; Rechtskrafterstreckung führt nicht unbedingt zu notwendiger Streitgenossenschaft.

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vor allem in der Rechtsprechung einiger Obergerichte plädiert.34 Dagegen spricht allerdings schon, dass einer Direktklage nach § 115 Abs. 1 Nr. 1 VVG etwa wegen eines Risikoausschlusses des Haftpflichtversicherers der Erfolg versagt sein kann. Die Klageabweisung gegen die Versicherung kann auf anderen Gründen beruhen als die gegen den Schädiger. In Wirklichkeit wird lediglich über eine Vorfrage entschieden.35 Im Übrigen fehlt es schon an der notwendigen Voraussetzung eines einheitlichen Streitgegenstandes: Der Versicherer haftet aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag, der Schädiger haftet hingegen aus dem Delikt. Mit der h.M. ist daher eine notwendige Streitgenossenschaft in diesem Fall nicht anzuerkennen.36 31

e) Notwendige Streitgenossenschaft wegen Unteilbarkeit des Streitgegenstandes. Eine notwendige Streitgenossenschaft wird auch für die Fälle gemeinsamer Prozessführung bei Unteilbarkeit des Streitgegenstands diskutiert. Folgende Konstellationen kommen für diese Fallgruppen in Betracht. Gemeinsame Klagen – von Mitgläubigern gemäß § 432 BGB – von Miteigentümern gemäß § 1011 BGB – von Miterben gemäß § 2039 BGB – von Nießbraucher und persönlichem Gläubiger gemäß § 1077 BGB – von Pfandgläubiger und persönlichem Gläubiger gemäß § 1281 S. 2 BGB.

Gemeinsames Merkmal dieser Fallgruppen ist, dass in Aktivprozessen diese Mitberechtigten eine Einzelprozessführungsbefugnis besitzen, die ihre materiell-rechtliche Legitimation übersteigt. Nicht zu dieser Gruppe gerechnet werden dürfen daher Kläger, die einen eigenen 32 materiell-rechtlichen Anspruch haben und diesen daher auch allein geltend machen können; hier liegt nur einfache Streitgenossenschaft vor.37 So liegt der Fall vor allem bei Gesamtgläubigern (§ 428 BGB), wobei sich hier die materiell-rechtlich streitige Abgrenzung zwischen Gesamtgläubigerschaft (§ 428 BGB) und Mitgläubigerschaft (§ 432 BGB) auswirkt. Nach richtiger Ansicht sind die gemäß § 1357 BGB gemeinsam verpflichteten Ehegatten, die im Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, Gesamt-,38 und nicht nur Mitgläubiger.39 Streitig ist, in welchem Verhältnis die tatsächlich mehreren Klagen solcher in 33 Rechtsgemeinschaft stehenden Personen zueinander stehen. Nach der zutreffenden herrschenden Meinung findet weder eine allseitige40 noch eine einseitige41 Rechtskrafterstreckung statt,42 denn die Einzelklageberechtigten machen jeweils das identische gemeinsame Recht geltend. Zwar genügt die Identität des Streitgegenstandes allein nicht für die Annahme notwendiger Streitgenossenschaft. Doch kann wegen der einheitlichen tat-

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34 OLG Oldenburg VersR 1969, 47; OLG Köln VersR 1970, 687; MDR 1974, 238; OLG Frankfurt/M. NJW 1974, 1473; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 62 Rdn. 15 sub Verkehrsunfall; Gerhardt FS Henckel, 273. 35 Zutreffend Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 14; Grunsky/Jacoby Rdn. 351. 36 BGH NJW-RR 2010, 1725 Rdn. 11; BGH NJW 1982, 996, 999; BGH NJW 1978, 2154, 2155; BGHZ 63, 51, 53 = JR 1975, 66 (Schubert); OLG Düsseldorf VersR 1974, 229; KG VersR 1975, 350; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 II 2b; OK/Dressler § 62 Rdn. 15; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 14; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 16; Liebscher NZV 1994, 215. 37 Gottwald JA 1982, 64, 65. 38 So zu Recht MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 19. 39 So aber z.B. Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 15. 40 So aber Voraufl. A II b 1. 41 So z.B. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 II 2 a; Waldner JZ 1985, 635. 42 Für Miterben z.B. BGHZ 23, 207; Gottwald JA 1982, 64, 68; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 20 m.w.N.

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sächlichen Geltendmachung des identischen Rechts durch die mehreren Mitberechtigten nur eine einheitliche Entscheidung ergehen. In diesen Fällen liegt daher notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen vor.43 Die Einzelprozessführungsbefugnis soll eine erleichterte Verwaltung und einen ef- 34 fektiveren Rechtsschutz ermöglichen.44 Aus ihr kann aber kein Schluss auf das Verhältnis mehrerer gemeinsamer Kläger, die das Recht als unteilbares geltend machen, im Sinne einer nur einfachen Streitgenossenschaft gezogen werden. Auch die Einräumung einer Prozessführungsbefugnis erlaubt nicht den Schluss, der Gesetzgeber habe in diesen Fällen keine notwendige Streitgenossenschaft gewollt, wenn tatsächlich doch gemeinsam geklagt wurde.45 III. Notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen (aus einem sonstigen Grund) Eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen liegt vor, 35 wenn materiell-rechtliche Gründe die Einheitlichkeit der Entscheidung gebieten. Im Unterschied zu § 62 Abs. 1 1. Alt. muss in diesem Fall nicht nur die Entscheidung einheitlich sein, sondern die Klagen sind gemeinsam zu erheben, um nicht abgewiesen zu werden.46 Materiell-rechtliche Gründe sind regelmäßig eine gemeinschaftliche materiellrechtliche Verfügungsbefugnis oder eine aus dem materiellen Recht folgende Prozessführungsbefugnis. Auch in dieser Alternative kann eine Systematisierung praktisch nur über eine Fallgruppenbildung erreicht werden, wobei nach Klagearten (Gestaltungs-, Leistungs-, Feststellungsklage) und nach der Stellung der möglichen Streitgenossen zu unterscheiden ist.47 1. Gestaltungsklagen. Notwendige Streitgenossenschaft ist zu bejahen, wenn der 36 Gestaltungsanspruch nur durch mehrere Kläger oder nur gegen mehrere Beklagte geltend gemacht werden darf. a) Aktivprozesse. So besteht notwendige Streitgenossenschaft bei der Klage auf 37 Auflösung der Gesellschaft unter denen, die weder der Auflösung zugestimmt haben, noch selbst Beklagte sind.48 Ebenso müssen alle Gesellschafter auf Ausschließung eines Gesellschafters gemäß §§ 140, 161 HGB klagen, soweit gegen sie nicht selbst Ausschließungsklage zu erheben ist.49

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43 Streitig: Wie hier RGZ 60, 269, 270; 61, 394, 397; OGHZ 3, 242; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 9; AK-ZPO/ Koch § 62 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 13; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 16; a.A. (nur einfache Streitgenossenschaft): BGHZ 92, 351, 353f = NJW 1985, 385; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 20; Gottwald JA 1982, 64, 68. 44 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 9. 45 So aber MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 20. 46 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 15; OK/Dressler § 62 Rdn. 20; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 11; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 24; Saenger/Bendtsen § 62 Rdn. 7. 47 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 1. 48 BGH NJW 1958, 418 = JZ 1958, 406 = MDR 1958, 218 = BB 1958, 213; zust. Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 16; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 2. Differenzierend Karsten Schmidt Mehrseitige Gestaltungsprozesse bei Personengesellschaften (1992) 65, 81: Ausschließungsklage gegen alle nicht klagenden Gesellschafter erforderlich. 49 BGHZ 30, 195, 97 = NJW 1959, 1683; BGHZ 64, 253, 255 = NJW 1975, 1410 = JZ 1976, 95 mit Anm. Ulmer; Ulmer FS Geßler, 269, 279; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 16; OK/Dressler § 62 Rdn. 29; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 19; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 27; Haarmann/Holtkamp NJW 1977, 1396.

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Ebenfalls notwendige Streitgenossenschaft liegt vor im Verfahren auf Nichtigerklärung einer faktischen Gesellschaft,50 auf Ausschließung des Komplementärs einer KG51 und auf Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters.52 Auch die Klage auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis (§ 117 HGB) und Vertretungsmacht (§ 127 HGB) muss auf Antrag der übrigen Gesellschafter, also in notwendiger Streitgenossenschaft, erfolgen. Hierher zählt auch die Anfechtungsklage nach § 246 AktG sowie § 51 GenG, sofern ein 39 mehrköpfiger Vorstand klagen will oder wenn bei der Auflösungsklage das erforderliche Stammkapital nur von mehreren Gesellschaftern erreicht wird (§ 61 Abs. 2 GmbHG)53 und die Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter zu einem Aufsichtsrat nach § 22 Abs. 2 MitbestG.54 b) Passivprozesse. Notwendige Streitgenossenschaft auf der Beklagtenseite liegt vor bei der Auflösungsklage gegen mehrere widersprechende Gesellschafter nach § 133 HGB (wobei nicht mitverklagt zu werden braucht, wer einverstanden ist)55 desgleichen bei der Ausschließungsklage nach § 140 HGB.56 Ist § 140 HGB hingegen im Gesellschaftsvertrag zugunsten der Ausschließung im Wege des Gesellschafterbeschlusses abbedungen, ist die Unwirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses durch eine Feststellungsklage geltend zu machen. In diesem Fall sind die übrigen Gesellschafter keine notwendigen Streitgenossen.57 Ebenso sind mehrere beklagte Wohnungseigentümer im Rahmen der Anfechtungsklage eines oder mehrerer Wohnungseigentümer gem. § 46 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 WEG notwendige Streitgenossen. Hier sind in jedem Fall alle übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft zu verklagen.58 Notwendige Streitgenossen sind schließlich auch die Ehegatten bei der gegen beide 41 gerichteten Ehenichtigkeitsklage der zuständigen Verwaltungsbehörde59 (§ 129 FamFG).

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2. Leistungsklagen 42

a) Aktivprozesse. In dieser Fallgruppe kommen vor allem Klagen von Gesamthandsgemeinschaften, aber auch die sonstiger Mitberechtigter in Betracht. Bedeutung gewinnt die notwendige Streitgenossenschaft in den Fällen, in denen die Gesamthandsgemeinschaft nicht aktiv parteifähig ist.60 Das gilt nicht mehr für die Außen-GbR61 und den nicht rechtsfähigen Verein.62 Beide besitzen die Parteifähigkeit.63 Bei gemeinsam verwaltenden Ehegatten, die im Güterstand der Gütergemeinschaft 43 leben (§§ 1450, 1472 Abs. 1, 1497 Abs. 2 BGB) fehlt die aktive Parteifähigkeit. Nicht jedoch bei der Verwaltung durch einen Ehegatten gemäß § 1422 BGB.

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50 Vgl. dazu BGHZ 3, 285 Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 10. 51 Vgl. dazu BGHZ 6, 113 (115); Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 10. 52 Vgl. dazu BGHZ 9, 157. 53 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 16. 54 BAG, Beschluss vom 22.3.2017 – 1 AZB 55/16. 55 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 16; NJW-RR 2011, 115 Rdn. 30; vgl. auch BGHZ 64, 253 = JZ 1976, 95 (Ulmer). 57 BGH NJW-RR 2011, 115 Rdn. 30. 58 BGH NJW 2012, 1224 Rdn. 10; BGH NJW 2009, 2132 Rdn. 20; BT-Drucks. 16/887, S. 73 li. Sp.; OK-WEG/ Elzer § 46 WEG Rdn. 144; Zschieschack, ZWE 2017, 22 (24). 59 Häsemeyer ZZP 1988 385, 407. 60 Gottwald JA 1982, 64, 68; Lindacher JuS 1986, 379, 382. 61 BGH NJW 2012, 2435 Rdn. 11; BGHZ 146, 341, 348 ff.; OLG Dresden MDR 2007, 162, 163. 62 BGH NJW 2009, 69 Rdn. 55. 63 Bereits früher galt als Ausnahme die actio pro socio, vgl. BGH NJW 1960, 964; Hadding JZ 1975, 159; Hassold JuS 1980, 32.

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Soweit man der Amtstheorie64 folgt, ist eine gemeinschaftliche Klage auch von meh- 44 reren Testamentsvollstreckern zu erheben,65 § 2224 BGB; ebenso bei der Klage von Nießbraucher und Eigentümer auf Herausgabe hinterlegter Inhaber- oder Orderpapiere (§§ 1081, 1082 BGB).66 Klagen der Inhaber eines Patents oder Gebrauchsmusters und der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz an diesem Recht gemeinsam auf Herausgabe des vollen Verletzergewinns statt den ihnen jeweils entstandenen Schaden getrennt geltend zu machen, liegt ebenfalls eine notwendige Streitgenossenschaft vor.67 b) Passivprozesse. Bei Passivprozessen ist zu unterscheiden, ob es sich um eine Gesamtschuldklage oder eine Gesamthandsklage handelt: Nach allgemeiner Meinung besteht im Falle gesamtschuldnerischer Haftung auf der Passivseite lediglich eine einfache Streitgenossenschaft.68 Ein einheitlicher Titel ist nicht deshalb erforderlich, weil es eines Titels gegen mehrere bedarf (z.B. im Falle des § 747: Klage gegen Miterben zur Zwangsvollstreckung in den ungeteilten Nachlass). Die Titel können auch nacheinander erlangt werden. Ebenso gilt dies für Klagen gegen gemeinsam verwaltungsberechtigte Ehegatten, bei der Räumungsklage gegen mehrere Mieter,69 bei der Gesamtschuldklage gegen die BGBGesellschaft.70 Streitig ist hingegen die Behandlung der Gesamthandsschuld. In diesem Fall ist notwendige Streitgenossenschaft nur zu bejahen, wenn der Anspruch aus materiell-rechtlichen Gründen nur von allen Gesamthändern gemeinsam – sei es aus dem Gemeinschaftsvermögen oder nicht – erfüllt werden kann.71 Ob eine Gesamthandsklage vorliegt, ist nicht allein danach zu beurteilen, ob Leistung aus dem Gesamthandsvermögen verlangt wird, da, wie im Fall des § 747, nicht notwendig ein einheitlicher Titel erforderlich ist, vielmehr nacheinander erlangte Titel genügen.72 Maßgeblich sind danach der Inhalt des Klagebegehrens und die Frage, ob die Gesamthänder nur gemeinsam erfüllen können, etwa weil eine gemeinsame materiellrechtliche Verfügungsbefugnis besteht. Das Problem stellt sich nicht bei der oHG73 und auch nicht für die GbR, die rechts- und parteifähig sind (s. oben Erl. zu § 50 Rdn. 24 f.).74 Die Annahme notwendiger Streitgenossenschaft ist nicht mehr erforderlich.75 Soweit die BGB-Gesellschaft entgegen der h.M. als nicht rechts- und nicht parteifähig qualifiziert wird, besteht notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter.76 Richtig dürfte es jedoch sein, mit der h.M. eine notwendige Streitgenossenschaft aus ma-

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64 Vgl. BGH NJW 1983, 40; BGHZ 25, 275, 279; BGH NJW 1954, 1036. 65 Damrau ZEV 2013, 475. 66 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 2. 67 BGH GRUR 2012, 430 Rdn. 18 ff. („Tintenpatrone II“) m. Anm. Fischer LMK 2012, 330730 und Ullmann juris-PR-WettbR 5/2012 Anm. 2; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 12. 68 BGH NJW-RR 2010, 911 Rdn. 22; BGH NJW 1992, 2413, 2414; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 21; OK/Dressler § 62 Rdn. 25; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 17 m.w.N.; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 32. 69 RGZ 68, 221, 223. 70 Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 17; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 23. 71 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 32; OK/Dressler § 62 Rdn. 26; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 11. 72 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 32; a.A. Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 24. 73 BGHZ 62, 131, 132 f.; Stein/Jonas/Bork § 50 Rdn. 14; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 43 II 3; MünchKomm/Lindacher § 50 Rdn. 25. 74 Im Besonderen zu den zivilprozessualen Folgen Hess ZZP 2004, 267, 282. 75 So aber Henckel Parteilehre und Streitgegenstand (1961) S. 116 ff.; Holzhammer Parteienhäufung und einheitliche Streitpartei (1966) S. 87. 76 Stein/Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 16 ff. m.w.N.

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teriell-rechtlichen Gründen der Gesamthänder der BGB-Gesellschaft nur dann anzunehmen, wenn eine Gesamthandsschuld geltend gemacht wird.77 So liegt notwendige Streitgenossenschaft vor bei der Klage gegen mehrere Gesamt49 händer auf Auflassung des gesamten Grundstücks,78 auf Einwilligung in die Grundbuchberichtigung79 sowie bei der Klage gegen mehrere Miterben auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen einer Nachlassverbindlichkeit gemäß § 2059 Abs. 2 BGB.80 Ausnahmsweise kommt auch bei sonstigen Mitberechtigten eine nur gemeinsam erfüllbare Verpflichtung in Betracht, so dass keine bloße Gesamtschuld vorliegt. So besteht notwendige Streitgenossenschaft zwischen mehreren Bruchteilseigentümern, die auf Bestellung eines Notwegrechts verklagt sind,81 weil es am gesamten Recht, nicht bloß an den ideellen Miteigentumsanteilen einzuräumen ist82 und die Miteigentümer nicht einzeln prozessführungsbefugt sind. Ebenso sind mehrere Miteigentümer als notwendige Streitgenossen auf Auflassung eines Grundstücks zu verklagen; denn gemäß §§ 747 S. 2, 1008 BGB können sie über das Grundstück nur gemeinschaftlich verfügen.83 Gesamttestamentsvollstrecker sind als Gesamtberechtigte notwendige Streitgenossen, wenn sie zusammen verklagt werden und der Streitgegenstand identisch ist.84 Hiervon auszunehmen sind allerdings die Fälle, in denen die nicht mitverklagten 50 Mitberechtigten vor Klageerhebung ihre Erfüllungsbereitschaft mitgeteilt haben.85 Zu eng, weil nicht prozessökonomisch und sachlich nicht gerechtfertigt, ist daher die Auffassung,86 wonach diese Ausnahme nur gelten soll, wenn die Mitberechtigten sich entweder der Zwangsvollstreckung unterworfen (§ 794 Abs. 1 Nr. 5) oder ihre Teilleistung bereits erbracht haben. 51

3. Feststellungsklagen. Nach allgemeiner Meinung 87 kommt auch bei Feststellungsklagen eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen in Betracht.

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a) Aktivprozesse. Eine notwendige Streitgenossenschaft auf Klägerseite besteht nicht, wenn der Kläger ein eigenes rechtliches Interesse an der Feststellung des Rechtsverhältnisses hat, das mit dem der Mitberechtigten nicht identisch ist.88 Ein solches kann sowohl aus einer Einzelprozessführungsbefugnis (z.B. von Miteigentümern und Miterben) oder der materiell-rechtlichen Legitimation für bestimmte Ansprüche resultieren.

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77 BGHZ 36, 187 = NJW 1962, 633; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 24; § 50 III 1b m.w.N.; MünchKomm/ Schultes § 62 Rdn. 32 m.w.N.; Lindacher JuS 1986, 379, 382; Jauernig/Hess § 82 III; AK-ZPO/Koch § 62 Rdn. 12; a.A. (notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen): LG Nürnberg-Fürth, NJW 1980, 2477; Voraufl. A II b 1; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 18. 78 BGH NJW 1982, 1722. 79 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 1b; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 11. 80 RGZ 157, 33, 35; BGH NJW 1963, 1611. 81 BGHZ 36, 187 = NJW 1962, 633 = MDR 1962, 291; NJW 1984, 2210; für notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen, so dass keine einheitliche Klage erforderlich ist, indes LG Nürnberg-Fürth, NJW 1980, 2477. 82 Schellhammer Rdn. 1620. 83 BGH NJW 1962, 1722; a.A. in diesen Fällen Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 17 m.w.N. 84 Damrau ZEV 2013, 647. 85 BGH NJW-RR 1991, 334; BGH NJW 1982, 442; BGH; BGH NJW 1962, 1922; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 1 b. 86 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 34 m.w.N. 87 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 35; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 26 f.; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 21. 88 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 26; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 36; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 21.

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So besteht ein Einzelfeststellungsinteresse im Falle mehrerer Gesellschafter-Mit- 53 erben, die gegen Dritte auf Feststellung ihrer Mitgliedschaft in der Gesellschaft klagen, so dass keine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt.89 In sonstigen Fällen ist darauf abzustellen, ob die Mitberechtigten für eine Leis- 54 tungsklage notwendige oder einfache Streitgenossen wären.90 Dies gilt in beiden Alternativen des § 62 Abs. 1. Eine notwendige Streitgenossenschaft liegt daher dann vor, wenn sich die Feststellungsklage auf ein gemeinsam zustehendes Recht beruft und den Klägern keine Prozessführungsbefugnis eingeräumt ist,91 etwa wenn Gesamthänder die Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder eines absoluten Rechts begehren, soweit eine Einzelprozessführungsbefugnis (z.B. § 2039 BGB) nicht besteht.92 So ist eine Einzelklage von Gesellschaftern einer Personenhandelsgesellschaft über die Feststellung ihrer Mitgliedschaft einer Partei als unzulässig abzuweisen, wenn nicht mit Ausnahme der verklagten Partei alle anderen Gesellschafter beteiligt sind.93 Gleiches gilt für die Klage eines nicht allein verwaltungsberechtigten Ehegatten (§ 1450 BGB) auf Feststellung der Zugehörigkeit eines Rechts zum Gesamtgut.94 b) Passivprozesse. Wie im Aktivprozess kommt es bei der Feststellungsklage gegen 55 mehrere beklagte Mitberechtigte darauf an, ob ein Feststellungsinteresse gegenüber nur einem der Mitberechtigten besteht bzw. eine isolierte Leistungsklage (z.B. wegen bestehender Einzelprozessführungsbefugnis) möglich wäre95 oder ob die Feststellung nur gegenüber allen Mitberechtigten gemeinsam erfolgen kann. Nur im letzteren Fall sind die Beklagten notwendige Streitgenossen.96 Bei Gesamthandsgemeinschaften ist zu unterscheiden, ob eine Gesamtschuld oder 56 eine Gesamthandsschuld vorliegt.97 Haftet der einzelne Streitgenosse gesamtschuldnerisch (z.B. Pflichtteilsanspruch gegen Miterben gemäß § 2058 BGB), so kann er im Wege der isolierten Leistungsklage verklagt werden.98 Sofern hingegen auf Feststellung einer echten Gesamthandsschuld99 geklagt wird, so sind die Gesamthänder wie bei einer hypothetischen Leistungsklage notwendige Streitgenossen aus materiellen Gründen.100 Beispielhaft ist hier wieder die Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder eines ab- 57 soluten Rechts.101 Dies gilt allerdings nicht bei einer Klage auf Feststellung des Miterbenrechts gegen mehrere Miterben, da hier die Miterbenstellung überhaupt erst geklärt werden muss, folglich eine Einzelklage nicht unzulässig sein kann.102 Auch kann ein oHG-

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89 Hans. OLG Hamburg ZIP 1984, 1226 (1229); Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 21 aE; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 36. 90 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 26; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 21; Gottwald JA 1982, 64 (69). 91 BGH FamRZ 1992, 1056; Gottwald JA 1982, 64, 69; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 1a; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 36; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 26; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 21. 92 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 1a (2). 93 BGHZ 91, 132, 133. 94 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 22. 95 Mit der Folge, dass nur einfache Streitgenossenschaft besteht. 96 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 27; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 37; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 1a; AK-ZPO/Koch § 62 Rdn. 14; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 21; Hassold S. 41; Gottwald JA 1982, 64, 69. 97 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 1b (2); Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 11. 98 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 1b (2). 99 Also einer Verbindlichkeit, die nach ihrer Natur nicht durch einen einzelnen Gesamthänder erfüllt werden kann. 100 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 1b (2). 101 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 1b (2); MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 37; Schilken JR 1990, 461, 462; NJW 1991, 281. 102 RGZ 95, 97, 97 f.; BGHZ 23, 73; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 III 1b (2); Gottwald JA 1982, 64, 69.

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Gesellschafter – im Gegensatz zur Ausschlussklage mit Gestaltungswirkung – gegen einen von mehreren Mitgesellschaftern isoliert auf Feststellung der Höhe seiner Beteiligung103 oder auf Feststellung von dessen Ausscheiden klagen.104 Für den Fall nicht gesamthänderisch gebundener sonstiger Mitberechtigter richtet 58 sich das Bestehen notwendiger Streitgenossenschaft ebenfalls nach den für die Leistungsklage entwickelten Grundsätzen. Sonstige Mitberechtigte sind also gemeinsam zu verklagen, wenn die Natur der Verpflichtung eine gemeinsame Erfüllung verlangt. Beispiele: – die Klage gegen mehrere Miteigentümer auf Feststellung einer Grunddienstbarkeit105 oder eines Notwegerechts gemäß § 917 BGB;106 – die Klage gegen mehrere gemeinschaftliche Testamentsvollstrecker gemäß § 2224 BGB.107 IV. Wirkungen der notwendigen Streitgenossenschaft 59

1. Gesetzliche Ausgestaltung. § 62 beschreibt die Wirkungen der notwendigen Streitgenossenschaft nur lückenhaft. Inwieweit eine Vereinheitlichung des Parteihandelns über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus notwendig ist, richtet sich danach, ob dies für das Ziel einer einheitlichen Entscheidung geboten ist.108 Die notwendigen Streitgenossen stehen zu ihrem Gegner in eigenen Prozessrechtsverhältnissen, sie treten nicht als einheitliche Streitpartei auf.109 § 62 kehrt also nicht etwa die Regel des § 61 um, sondern statuiert Ausnahmen, die gegebenenfalls – wie schon oben in Rdn. 1 dargelegt – zu erweitern sind.110 Die Wirkungen gelten einheitlich für die beiden Tatbestandsalternativen des § 62.

2. Terminsversäumnis. Ein Termin gemäß § 62 – also die Sitzung des Gerichts – wird versäumt (§ 333), wenn einzelne Streitgenossen trotz ordnungsgemäßer Ladung (§ 63) nicht erscheinen oder nicht verhandeln. Verhandeln andere Streitgenossen, so vertreten diese die säumigen Streitgenossen in bestimmtem Umfang, es kommt dabei weder auf einen tatsächlichen Vertretungswillen,111 noch auf bestehende Vertretungsmacht112 an. Streitig ist, ob diese Regelung mit der h.M. als Fiktion113 oder als unwiderlegliche 61 Vermutung114 zu verstehen ist. Der h.M. ist zuzustimmen. Die Fiktion besteht in der Gleichsetzung. Tatsächlich bestehende Vertretungsmacht der Streitgenossen hindert die Einordnung als Fiktion nicht,115 weil in diesem Fall der vertretene Streitgenosse schon nicht säumig ist, es somit des Rückgriffs auf § 62 gar nicht bedarf. Der Streitgenosse ist

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103 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 27. 104 BGHZ 30, 195; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 27. 105 OLG Köln OLG-Rspr. 18, 149; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 27. 106 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 27. 107 Lindacher JuS 1986, 379, 382. 108 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 34; OK/Dressler § 62 Rdn. 30. 109 Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 13; Saenger/Bendtsen § 62 Rdn. 13; Lindacher JuS 1986, 379, 383 m.w.N. 110 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV. 111 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 29. 112 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 43. 113 So die h.M.: RGZ 90, 42, 46; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 29; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 14; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 3 b; Lindacher JuS 1986, 379; Gottwald JA 1982, 64, 70. 114 So Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 62 Rdn. 22; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 43. 115 So aber MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 43, Fn. 141.

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mit anderen Worten nur säumig, wenn er tatsächlich nicht vertreten wird. Nur in diesem Fall kann § 62 also eingreifen. Notwendigerweise werden hier tatsächliche Sachlage (keine Vertretungsmacht) und gesetzliche Anordnung (bestehende Vertretungsmacht) auseinanderfallen. Diese Situationen werden durch die Rechtsfolgenanordnung fingierend gleichgesetzt. Gegen die Säumigen kann kein Versäumnisurteil ergehen; geschieht dies dennoch, so wird es nicht rechtskräftig,116 weil dies in unzulässiger Weise in die Rechtsstellung der handelnden Genossen eingriffe. Indes kann ein Versäumnisurteil dann ergehen, wenn seine Voraussetzungen gegenüber allen Streitgenossen vorliegen.117 Von der Situation der Säumnis zu unterscheiden ist der Fall des Todes eines der Streitgenossen. Hier kommt es nicht zu einer Vertretungswirkung i.S.v. § 62 Abs. 1.118 Die gegenüber den Streitgenossen notwendig einheitlich ergehende Entscheidung ergeht im kontradiktorischen Verfahren aufgrund des Vortrags und der Prozesshandlungen der prozessierenden Streitgenossen. Dazu rechnen auch Verzichte (§ 306), Anerkenntnisse (§ 307) und Geständnisse, auf deren Wirksamkeit die materiell-rechtliche Vertretungsmacht keine Wirkung haben kann.119 Jedoch entfallen die Wirkungen dieser Prozesshandlungen gegenüber dem Säumigen wieder, wenn er in einem späteren Termin oder im Berufungsrechtszug der Erklärung des Nichtsäumigen widerspricht,120 es sei denn, dass der Widerspruch wegen Verspätung zurückzuweisen ist. Der Beweiswert der vorgenommenen Handlungen ist in diesem Fall nach § 286 frei zu würdigen. Hingegen erstreckt sich die Fiktion des § 62 nicht auf Prozesshandlungen mit Doppelnatur. Diese haben neben prozessualer auch materiell-rechtliche Wirkungen wie z.B. Prozessaufrechnung und Prozessvergleich (vgl. §§ 387, 389, 779 BGB). Für ihre Wirksamkeit sind die tatsächlichen Rechtswirkungen zwischen den Streitgenossen maßgebend.121

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3. Fristversäumnis. Für die Versäumung einer Frist – insbesondere von Ein- 66 spruchs-, Rechtsmittel- und Wiederaufnahmeklagefrist122 sowie Berufungs-/Revisionsbegründungsfristen123 – fingiert § 62 ebenfalls die Vertretung einzelner säumiger Genossen. Damit kann der Ablauf der Frist für den einen Streitgenossen (die Fristen laufen für alle Streitgenossen unabhängig voneinander)124 durch die Wahrung der eigenen Frist

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116 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 30; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 62 Rdn. 23; a.A. (Anfechtbarkeit) RGZ 132, 346, 349; BGH WM 1963, 728; BGH NJW 1989, 2133, 2134; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 49 IV 3 b; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 43. 117 Vgl. statt vieler Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 28; Gottwald JA 1982, 64, 70. 118 LG München I NJW-RR 2013, 787; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 28; a.A. BAG NJW 1972, 1388, 1389. 119 BGH NZM 2016, 101 Rdnr. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 20; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 26; Lindacher JuS 1986, 379, 384; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 3 b; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 43; a.A. Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 30. 120 BGH NZM 2016, 101 Rdn. 15-20 m. zust. Anm. Schuschke; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 3b; Saenger/Bendtsen § 62 Rdn. 16; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 26; Lindacher JuS 1986, 379, 384; a.A. für Präklusion des säumigen Streitgenossen: Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 30. 121 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 30; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 27. 122 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 3c. 123 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 32. 124 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 35; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 44; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 3c; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 62 Rdn. 19; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 23; Lindacher JuS 86, 379, 374.

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durch einen anderen Streitgenossen noch geheilt werden. Die einem Streitgenossen verlängerte Frist (s. §§ 520 Abs. 2 S. 2, 551 Abs. 2 S. 3) kommt den übrigen zugute.125 Die Fiktion des § 62 betrifft dagegen nicht materiell-rechtliche Ausschlussfristen. So muss z.B. jeder Wohnungseigentümer selbst innerhalb der Klagefrist nach § 46 Abs. 1 S. 2 WEG die Anfechtungsklage erheben.126 67

4. Zuziehung im späteren Verfahren. Da der säumige Streitgenosse von den nicht säumigen vertreten wird, muss er sich später wieder am Verfahren beteiligen können. Ihm sind daher alle Ladungen und sonstigen Prozesshandlungen des Gerichts zuzustellen; er kann sich selbst wieder im normalen Umfang am Verfahren beteiligen.

5. Zulässigkeit der Klage. Die Sachurteilsvoraussetzungen der Klage sind für jeden Streitgenossen gesondert zu prüfen.127 Wird die Klage eines oder gegen einen notwendigen Streitgenossen bei notwendiger Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen als unzulässig verworfen, so kann die Klage der oder gegen die übrigen dennoch zugesprochen werden.128 Da § 62 Abs. 1 1. Alt. nur eine einheitliche Entscheidung verlangt, ist die Einzelklage eines Streitgenossen bzw. gegen einen Streitgenossen in dieser Tatbestandsalternative grundsätzlich zulässig. Dagegen muss bei notwendiger Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen 69 Gründen die Klage der übrigen als unzulässig abgewiesen werden,129 da ihnen die nur gemeinschaftliche Prozessführungsbefugnis verlorengeht. Hingegen ist eine solche Klage bei notwendiger Streitgenossenschaft aus materiell70 rechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1 2. Alt.) abzuweisen. Streitig ist allerdings, ob diese als unzulässig130 oder als unbegründet131 wegen fehlender Aktivlegitimation abzuweisen ist. Richtig ist es, bei einer Einzelklage im Zusammenhang mit einer Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen danach zu differenzieren, ob der Kläger (bzw. gegen den Beklagten) ein ausschließlich eigenes oder ein (auch) fremdes Recht geltend macht.132 Wird behauptet, der Kläger (bzw. der Beklagte) sei Alleinberechtigter, so fehlt ihm 71 nicht die Prozessführungsbefugnis, er ist lediglich materiell-rechtlich nicht legitimiert, wenn das Recht nur der gesamten Hand zusteht. Die Klage ist in diesem Fall als unbegründet abzuweisen. Wird hingegen zu Unrecht alleinige aktive oder passive Prozessführungsbefugnis behauptet, so ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Gleiches gilt für den Fall, dass der Kläger/Beklagte ohne weitere Behauptung das gemeinschaftliche Recht allein geltend macht. Dem Streitgenossen fehlt i.d.R. Einzelprozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation, die Klage ist folglich bereits als unzulässig abzuweisen.

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125 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 32 Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 14. 126 BGH NJW 2009, 2132 Rdn. 21; OK/Dressler § 62 Rdn. 34; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 28. 127 Saenger/Bendtsen § 62 Rdn. 19; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 23; Lindacher JuS 1986, 379, 383. 128 OK/Dressler § 62 Rdn. 40; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 23, 30. 129 BGHZ 30, 195; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 30; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 1b; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 47 m.w.N. 130 BGHZ 36, 187 = NJW 1962, 633; BGHZ 92, 351, 353 = NJW 1985, 385; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 28; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 22; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 1a; Schellhammer Rdn. 1600; Gottwald JA 1982, 64, 70; Lindacher JuS 1986, 379, 381. 131 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 62 Rdn. 6. 132 Zutreffend MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 47; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 25.

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6. Prozesshandlungen a) Prozesshandlungen der Streitgenossen. Nach dem insoweit anwendbaren § 61 sind die Prozesshandlungen der Streitgenossen gesondert wirksam und getrennt zu beurteilen. Es besteht keine Pflicht, Prozesshandlungen gemeinschaftlich vorzunehmen.133 Jeder Streitgenosse kann sich durch einen eigenen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Zustellungen an einen Streitgenossen wirken nicht gegenüber den anderen, vielmehr haben sie an jeden Streitgenossen gesondert zu erfolgen. Verhandelt ein Streitgenosse zur Hauptsache, so sind die übrigen hinsichtlich §§ 39, 267, 282 Abs. 3 nicht präkludiert.134 Behaupten oder Bestreiten durch einen Streitgenossen wirkt nur für und gegen diesen, soweit ihm die anderen Genossen nicht ausdrücklich oder konkludent beipflichten. Ein Geständnis kann seine Bindungswirkung (§ 290) nur gegenüber den Zugestehenden entfalten, gegen die anderen Streitgenossen kann es nur im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 verwendet werden. Die Klagerücknahme ist nach richtiger Ansicht stets möglich, im Falle der notwendigen Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen führt sie zur Unzulässigkeit der Klage der übrigen Streitgenossen. Warum ein Streitgenosse sich weigern darf, Klage zu erheben (so dass die Klage der übrigen Streitgenossen unzulässig ist), nicht aber, die Klage zurückzunehmen, wenn er sie für erfolglos hält (so dass die Klage der übrigen unzulässig wird), ist ein von der wohl noch h.M.135 kaum zu erklärender Widerspruch.136 Die etwaige (materiell-rechtliche) Rechtspflicht, im Prozess zu verbleiben, kann allenfalls im Innenverhältnis Schadenersatz- oder sonstige Ausgleichsansprüche auslösen, nicht aber nach außen die Prozesshandlungsbefugnis beschränken.137 Die Klagerücknahme bei notwendiger Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen ist – mangels unmittelbarer Auswirkung auf den Prozess der anderen – möglich. S. auch § 61 Rdn. 13. Auch die beiderseitige Erledigungserklärung138 und eine Klageänderung wirken nur für den erklärenden Streitgenossen und führen gegebenenfalls zur Unzulässigkeit der Klage der anderen. Dies gilt indessen nicht für eine beiderseitige Erledigungserklärung bei notwendiger Streitgenossenschaft auf Beklagtenseite.139 Anerkenntnis und Verzicht sind bei materiell-rechtlicher und prozessualer Streitgenossenschaft wegen der in beiden Tatbestandsvarianten notwendig einheitlichen Entscheidung nur für den erklärenden Streitgenossen wirksam, können aber gegenüber den anderen im Rahmen des § 286 Indizwirkung haben;140 anderes gilt für Anerkenntnis im Säumnisfall und in der Rechtsmittelinstanz.141 Der im Prozess „Vertretene“ kann sich

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133 BGH NJW 2001, 1056, 1058; OK/Dressler § 62 Rdn. 36. 134 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 3 b; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 24. 135 RGZ 78, 101, 104; Jauernig/Hess § 82 IV 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 62 Rdn. 20. 136 Wie hier: Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 39; OK/Dressler § 62 Rdn. 37; differenzierend Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 25; Saenger/Bendtsen § 62 Rdn. 21; Gottwald JA 1982, 64, 70; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 49; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 1 a. 137 Überzeugend Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 25. Ebenso OLG Rostock NJW-RR 1995, 381, 382. 138 BGH, NJW-RR 2011, 618 Rdn. 20; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 49. 139 LG Frankfurt a.M., Urt. v. 24.9.2015 – 2 /12 S 214/14. 140 OK/Dressler § 62 Rdn. 37; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 26; Gottwald JA 1982, 64, 70 m.w.N. 141 BGH NJW 2016, 716 Rdn. 13 u. 15; Zschieschack ZWE 2017, 22 (24).

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jedoch selbst von einem bereits ergangenen Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil im Berufungsverfahren durch Widerruf lösen (vgl. Rdn. 64).142 78

Prozessvergleich und Prozessaufrechnung erfordern als Prozesshandlungen mit prozess- und materiell-rechtlicher (Doppel-)Natur die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis des einzelnen Streitgenossen, die diesem bei notwendiger Streitgenossenschaft regelmäßig aber fehlt.143

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b) Prozesshandlungen des Gegners. Der Gegner muss aufgrund der Selbständigkeit der Prozessrechtsverhältnisse allen Streitgenossen gegenüber einzeln handeln. So unterbricht die rechtzeitige Klageerhebung gegen einzelne Streitgenossen nicht die Verjährung gegenüber den übrigen unverklagten Streitgenossen.144 Da für die notwendigen Streitgenossen zumeist die Position desjenigen Genossen entscheidend ist, die dem gemeinsamen Gegner gegenüber die beste ist, muss der Gegner stets gegenüber allen anwesenden (§ 62) Streitgenossen handeln: Säumnis gegenüber einem Streitgenossen kann er nicht durch fehlende Säumnis gegenüber den anderen heilen, Prozessverlust gegenüber einem Streitgenossen führt zum Prozessverlust gegenüber allen Streitgenossen.145 Dabei muss er alle Prozesshandlungen, insbesondere die Rechtsmittel, allen Streitgenossen gegenüber innerhalb der (im Verhältnis zu diesen möglicherweise unterschiedlich laufenden) Fristen einlegen.146 Eine Verwerfung kann er nur durch Einlegung von Rechtsmitteln gegenüber allen Streitgenossen spätestens vor der letzten mündlichen Verhandlung über das Rechtsmittel vermeiden.

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7. Unterbrechung/Aussetzung des Prozesses. Die Unterbrechung/Aussetzung des Verfahrens gegenüber einem Streitgenossen wirkt sich wegen der Selbständigkeit der Prozessrechtsverhältnisse grundsätzlich nicht unmittelbar auf die anderen Prozesse aus (§ 61 Rdn. 9).147 Allerdings kann wegen der notwendigen einheitlichen Entscheidung grundsätzlich weder eine Sachentscheidung – auch nicht in Form eines Teilurteils148 – ergehen, noch das Verfahren überhaupt fortgeführt werden, weil dies Auswirkungen für die Entscheidung haben könnte.149 Die Verfahren der übrigen Streitgenossen sind daher analog § 148 auszusetzen. Im Falle des Todes eines notwendigen Streitgenossen kann das gesamte Verfahren gem. § 246 Abs. 1 Hs 2 auf Antrag ausgesetzt werden. Hier kommt der Unterschied zum Tragen zwischen dem Tod eines Streitgenossen und seiner bloßen Säumnis (vgl. Rdn. 63). Im Gegensatz zur Säumnis würde das rechtliche Gehör der Erben des Streitgenossen durch eine Vertretungswirkung unzulässig verkürzt.150 Etwas anderes gilt aber für Patentnichtigkeitsklagen mehrerer Kläger, die dasselbe Patent zum Gegenstand haben. Im Patentstreitverfahren erfolgen die Klagenverbindung und Trennung im

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142 BGH NZM 2016, 101 Rdn. 15 ff. 143 Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 27; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 38. 144 BGH NJW 1996, 1060, 1061. 145 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 2. 146 RGZ 40, 349; 49, 427; RG JW 1910, 821; BGHZ 23, 73, 74; BGH NJW 2012, 1224 Rdn. 9; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 42; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 2. 147 Zutreffend Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 3 d; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 50; Zöller/ Vollkommer § 62 Rdn. 29; a.A. RG JW 1898, 280; 1905, 533; HRR 1935, 1035; OLG Celle NJW 1969, 515; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 62 Rdn. 25. 148 BGH MDR 1962, 811; NJW 1974, 2124; BGHZ 122, 211, 240; BGH NJW 1999, 1638 f.; Stein/Jonas/Bork § 62, Rdn. 40. 149 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 3d; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 40; OK/Dressler § 62 Rdn. 39. 150 Zutreffend LG München I, NJW-RR 2013, 787 (WEG).

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Abschnitt 2. Parteien | § 62

pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (§ 99 PatG iVm §§ 145, 147 ZPO). Ist aber die Trennung, etwa im Falle der Insolvenz eines Klägers zulässig, so kann auch ohne Abtrennung durch Teilurteil entschieden werden.151 8. Rechtskraft. Ein Urteil gegen die notwendigen Streitgenossen erwächst erst in 81 Rechtskraft, wenn es von keinem der Streitgenossen mehr angefochten werden kann. Legt ein Streitgenosse gegen das Urteil ein zulässiges Rechtsmittel ein, so kann gegenüber den anderen Streitgenossen Rechtskraftwirkung selbst dann nicht eintreten, wenn diese das Urteil selbst nicht angefochten haben.152 Nur ein zulässiges Prozessurteil gegen einen Streitgenossen wird insoweit isoliert rechtskräftig. Streitig ist indes, welche Wirkung ein unter Verstoß gegen § 62 gegen nur einen Streitgenossen ergangenes Teilurteil entfaltet. Mitunter wird angenommen, dass ein solches Urteil nach Ablauf der Rechtsmittelfrist formell und materiell rechtskräftig werden kann.153 Die Streitgenossen sind nach dieser Ansicht lediglich zur Anfechtung wegen des aus Art. 103 Abs. 1 GG folgenden Rechts auf rechtliches Gehör berechtigt.154 Auch der BGH gesteht bei solchen Teilurteilen die Möglichkeit zu, dass sie in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen. Er differenziert dabei aber, indem er die Wirkungen materieller Rechtskraft nur im Verhältnis der Prozessparteien anerkennt. Die materielle Rechtskraft des unzulässigen Teilurteils wirke hingegen nicht gegen Streitgenossen, die nicht Partei des Teilurteils sind.155 Nach richtiger Ansicht muss die Beantwortung dieser Frage nach dem Günstigkeitsprinzip des § 62156 erfolgen. Es ist daher zu differenzieren: Ein zu den übrigen Streitgenossen ungünstiges unzulässiges Teilurteil entfaltet die- 82 sen gegenüber keinerlei Rechtskraftwirkung, eine Anfechtung ist also nicht erforderlich.157 Hingegen folgt aus dem Günstigkeitsprinzip bei einem zugunsten der Streitgenossen ergangenen Urteil, dass dieses Urteil den Streitgenossen unabhängig von einem eventuellen Gesetzesverstoß zugutekommt.158 Unterlässt der Gegner die Rechtsmitteleinlegung gegenüber einem der Streitgenossen, so erwächst das Urteil allen anderen gegenüber in Rechtskraft. Damit kann der Gegner keine andere Entscheidung in der Sache mehr erreichen: Ein Rechtsmittel gegenüber den anderen Streitgenossen ist damit unbegründet,159 nicht schon unzulässig.160 V. Rechtsmittel 1. Rechtsmittel der Streitgenossen. Rechtsmittel der Streitgenossen sind grund- 83 sätzlich gesondert zu beurteilen. Daher laufen die Fristen für die einzelnen Streitgenossen unabhängig voneinander. Demgemäß schließen sich Fristwahrung durch einen Streitgenossen und Fristversäumung durch einen anderen nicht aus. Der Streitgenosse, der sein Rechtsmittel versäumt hat und es damit verliert,161 kann gleichwohl Partei des

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151 BGH BeckRS 2016, 08735 Rdn. 7. 152 Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 21; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 30. 153 RGZ 132, 349, 350; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 3b; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 21. 154 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 43 m.w.N. 155 BGH NJW 1996, 1060, 1062. 156 Vgl. Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 22. 157 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 41; OK/Dressler § 62 Rdn. 43; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 31. 158 Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 31. 159 OK/Dressler § 62 Rdn. 44; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 53. 160 So aber BGHZ 23, 73; BGH FamRZ 1975, 405, 408; Gottwald JA 1982, 71; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 2; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 31; so noch die Voraufl. B IV d. 161 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 3 c.

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§ 63 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Rechtsmittelverfahrens werden, er ist zu laden (§ 63) und kann selbst Prozesshandlungen vornehmen.162 Eine gesonderte Verwerfung seines Rechtsmittels ist nicht erforderlich,163 es sei denn, dass das Rechtsmittel des rechtsmittelführenden Streitgenossen verworfen oder zurückgenommen wird. Allerdings rückt der säumige Streitgenosse nicht selbst in die Position eines Rechtsmittelführers ein. So ist er einerseits unselbständig in Bezug auf Antrag und eventuelle Rechtsmittelrücknahme,164 andererseits trägt der tätige Streitgenosse die Kosten nach § 97 Abs. 1. Die säumigen Streitgenossen sind in der Rechtsmittelinstanz als Parteien zu ver84 nehmen,165 der Gegner kann ihnen gegenüber Anschlussrechtsbehelfe einlegen.166 Mangels Beschwer kann der abhängige Streitgenosse nicht Revision gegen ein ungünstiges Urteil in der Berufungsinstanz einlegen.167 Diese Grundsätze gelten entsprechend im Wiederaufnahme- und Einspruchsverfahren.168 85

2. Rechtsmittel des Gegners. Auch in der Rechtsmittelinstanz muss der Gegner gegenüber allen notwendigen Streitgenossen handeln und die jeweiligen Fristen wahren.169 Die Beschränkung des Rechtsmittels auf einzelne Streitgenossen muss deutlich zum Ausdruck kommen. Im Zweifel ist ein Rechtsmittel gegen eine insgesamt angegriffene Entscheidung als gegen alle Streitgenossen gerichtet anzusehen.170 VI. Kosten

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Die Kostentragung richtet sich nach den oben § 61 Rdn. 24 ff. dargelegten Regeln über die einfache Streitgenossenschaft.

§ 63 Prozessbetrieb; Ladungen § 63 Schulze Das Recht zur Betreibung des Prozesses steht jedem Streitgenossen zu; zu allen Terminen sind sämtliche Streitgenossen zu laden.

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162 Gleiches gilt, wenn einer der Streitgenossen kein Rechtsmittel einlegt oder es später zurücknimmt, BGH GRUR 2012, 432 Rdn. 22. 163 BGHZ 24, 179, 180 zur vergleichbaren Situation bei mehrfach eingelegtem Rechtsmittel; Schumann ZZP 1963, 381; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 46; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 25; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 32. A.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 62 Rdn. 26. 164 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 3c; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 46; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 25. 165 OLG München HRR 1942, 652. 166 RGZ 38, 426; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 3c. 167 Zutreffend BSG NJW 1972, 175 (176); MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 52; a.A. Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 49 IV 3 c; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 62 Rdn. 26. 168 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 42; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 52. 169 RGZ 13, 408, 409; 40, 349; 49, 427, 429; BGHZ 23, 73, 74; BGH FamRZ 1975, 405, 406; Stein/Jonas/ Bork § 62 Rdn. 38. 170 BGH NJW-RR 2011, 359 Rdn. 12; BGH NJW-RR 2011, 281, 282; BGH NJW-RR 2006, 1569 Rdn. 9; BGH NJW 2002, 831, 832; BGH NJW 1988, 1204, 1205; BGH NJW 1969, 928.

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Abschnitt 2. Parteien | § 63

Schrifttum Siehe § 59 vor Rdn. 1.

I. II.

Übersicht Betreibungsrecht ____ 1 Ladung und Zustellung ____ 4

1. 2.

Ladung und Termine ____ 4 Zustellung ____ 6

I. Betreibungsrecht § 63 ist auf alle Fälle der Streitgenossenschaft anwendbar.1 1 Das selbständige Betreibungsrecht des Streitgenossen umfasst – aufgrund der grundsätzlichen Selbständigkeit der Prozesse – jegliches Verhalten, das auf Fortentwicklung des Prozesses gerichtet ist. Dazu gehört auch die Stellung von Anträgen auf Terminsbestimmung.2 Für einfache Streitgenossen entfällt das Betreibungsrecht mit rechtskräftiger Ent- 2 scheidung, Prozessvergleich, Klagerücknahme oder übereinstimmender Erledigung gegenüber diesen.3 Für notwendige Streitgenossen (§ 62) endet das Recht erst bei Rechtskraft der einheitlichen Gesamtentscheidung. Ein unter Verstoß gegen § 62 ergangenes Teilurteil entfaltet keine Wirkungen. Je- 3 doch ist ein notwendiger Streitgenosse bei Versäumung der Einlegung eines eigenen Rechtsmittels in seiner Stellung vom tätigen Streitgenossen abhängig und ist zum Verfahren weiterhin zuzuziehen. S. oben § 62 Rdn. 79, 81. II. Ladung und Zustellung 1. Ladung und Termine. Alle Streitgenossen, die noch am Verfahren beteiligt sind, 4 sind von Amts wegen (§ 214) zu laden. Daher sind notwendige Streitgenossen immer zu laden, während einfache Streitgenossen nur zu laden sind, solange sie am Verfahren beteiligt sind und ihr Verfahren nicht rechtskräftig entschieden, ausgesetzt oder unterbrochen ist.4 Termine sind in den Fällen der §§ 341a, 520, 555 allen Streitgenossen bekanntzuma- 5 chen. Gegenüber einem unter Verstoß gegen § 63 nicht geladenen Streitgenossen kann kein Versäumnisurteil ergehen.5 Hingegen hindert eine nicht ordnungsgemäße Ladung eines Streitgenossen nicht den Erlass eines Versäumnisurteils gegen den ordnungsgemäß geladenen Gegner, sofern der anwesende Streitgenosse ein solches beantragt.6 Heilung nach § 295 ist möglich.7 2. Zustellung. Aus § 63 analog folgt auch, dass Zustellungen nach § 270 gegenüber 6 allen noch beteiligten (s. Rdn. 2) Streitgenossen zu bewirken sind. Um Gehörsverletzungen zu verhindern, sind auch den Streitgenossen untereinander jeweils alle Schriftsätze der anderen Streitgenossen zuzustellen.8

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1 OK/Dressler § 63 Rdn. 1; MünchKomm/Schultes § 63 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 63 Rdn. 1; Thomas/ Putzo/Hüßtege § 63 Rdn. 1. 2 Musielak/Voit/Weth § 63 Rdn. 1. 3 MünchKomm/Schultes § 63 Rdn. 3. 4 OK/Dressler § 63 Rdn. 3; Saenger/Bendtsen § 63 Rdn. 1; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 3. 5 OK/Dressler § 63 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 63 Rdn. 2. 6 Musielak/Voit/Weth § 63 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 62 Rdn. 2. 7 OK/Dressler § 63 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 63 Rdn. 1. 8 H.M.: OK/Dressler § 63 Rdn. 4, Musielak/Voit/Weth § 63 Rdn. 2; a.A. LAG Hamm MDR 2001, 531, 532.

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Vor § 64 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

DRITTER TITEL Beteiligung Dritter am Rechtsstreit Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften Abschnitt 2. Parteien

Vorbemerkung Vor § 64 Vor § 64 Mansel Schrifttum Austmann Rechtsfragen der Nebenintervention im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess ZHR 158 (1994) 495; Backhaus Die Beteiligung Dritter bei aktienrechtlichen Rechtsbehelfen (2009); Berni Verbandsklagen als Mittel privatrechtlicher Störungsabwehr – Prozessführung durch Dritte am Beispiel der Verbandsklagen des Lauterkeits- und Kartellrechts (Diss. St. Gallen 1992); Bettermann Streitgenossenschaft, Beiladung, Nebenintervention und Streitverkündung – Bemerkungen zu Joachim Stettner, Das Verhältnis der notwendigen Beiladung zur notwendigen Streitgenossenschaft im Verwaltungsprozess ZZP 90 (1977) 121; Blanquett/Casser Amicus Curiae in Deutschland – Drittbeteiligung von Verbänden durch AmicusCuriae-Stellungnahmen in Gerichtsverfahren der unteren Instanzen KJ 50 (2017) 94; Clark Use of the Amicus Curiae Brief in American Judicial Procedure in Comparative Perspective RabelsZ 80 (2016) 327; Cohn in: International Encyclopedia of Comparative Law Vol. XVI: Civil Procedure, Chapter: Parties, Section VI: Third Parties (1976); Dauner-Lieb Die sog. isolierte Drittwiderklage – Ein Beispiel gelungener richterlicher Rechtsfortbildung FS Schilken (2015) S. 223; Dötsch Beiladung: „Wirkung“ der rechtskräftigen Entscheidung nach § 48 Abs. 3 WEG und Interventionswirkung nach § 68 ZPO ZMR 2011, 779; Fest Rechtsverfolgungsgesellschaften: Hindernisse bei der zivilrechtlichen Lösung eines prozessualen Problems ZfPW 2016, 173; Geiger Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozess (2015); B. Götze Der unabhängige Streitbeitritt eines Dritten als Partei nach japanischem Recht – Die parteiische Intervention (1992); Graßhoff Der Rechtsstreit zwischen drei und mehr Widersachern ZZP 60 (1936–37) 242; Habscheid Die Voraussetzungen der Intervention Dritter in einem Rechtsstreit – eine rechtsvergleichende Untersuchung – in: Institute of Comparative Law Waseda University (Hrsg.) Law in East and West (1988) S. 651; Hoppe Die Streitverkündung als Instrument gesellschaftsrechtlicher Prozessführung (2017); Hirte Der amicus-curiae-Brief – das amerikanische Modell und die deutschen Parallelen ZZP 104 (1991) 11; Homburger/Kötz Klagen Privater im öffentlichen Interesse (1975); Koch Grund und Grenzen kollektiver Rechtsdurchsetzung DZWIR 2016, 351; ders. Alternativen zum Zweiparteiensystem im Zivilprozess – Parteiübergreifende Interessen und objektive Prozessführungsrechte Kritische Vierteljahresschrift (1989) S. 323; ders. Prozessführung im öffentlichen Interesse – Rechtsvergleichende Entwicklungsbedingungen und Alternativen objektiver Rechtsdurchsetzung (1983); Koepp Die Intervention im WTO-Streitbelegungsverfahren (2002); Kühne Amicus Curiae – Richterliche Informationsbeschaffung durch Beteiligung Dritter (2015); Lammenett Nebenintervention, Streitverkündung und Beiladung – Prozessuale Institute der Drittbeteiligung und die Möglichkeit ihrer Angleichung im Zivilprozess und den Verwaltungsstreitverfahren (Diss. Köln 1976); Lein/Fairgrieve/Otero/Smith Collective Redress in Europe – Why and How BIICL London (2015); Lemcke Neue Wege zur Abwehr des Versicherungsbetruges in der Haftpflichtversicherung? VersR 1995, 989; W. Lüke Die Beteiligung Dritter im Zivilprozess – Eine rechtsvergleichende Untersuchung zu Grundfragen der subjektiven Verfahrenskonzentration (1993) (zum US-Recht); Mansel Streitverkündung (vouching in) und Drittklage (third party complaint) im US-Zivilprozess und die Urteilsanerkennung in Deutschland in: Kono (Hrsg.) Herausforderungen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1994) S. 63; ders. Streitverkündung und Interventionsklage im Europäischen internationalen Zivilprozessrecht (EuGVÜ/Lugano-Übereinkommen) in: Jayme/Hommelhoff/ Mangold (Hrsg.) Europäischer Binnenmarkt: Internationales Privatrecht und Rechtsangleichung (1994) S. 161; Mantzouranis Die notwendige Streitgenossenschaft im Zivilprozess (Diss. Freiburg 2013); Marotzke Von der schutzgesetzlichen Unterlassungsklage zur Verbandsklage (1992); Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG (2012); Michailidou Kollektiver Rechtsschutz im Europäischen Justizraum (2007); Oberlaber Der US-amerikanische „amicus curiae-brief“ ZfRV 2013, 229; Planck Mehrheiten der Rechtsstreitigkeiten im Prozessrecht: Entwicklung der prozessualen Erscheinungen, die durch den Einfluss mehrerer Rechtsstreitigkeiten aufeinander hervorgerufen werden (1844); Roßmann Die Beiladung im Zivilprozess (Diss. München 1967); H. Roth Der Beteiligtenbegriff in § 7 FamFG, GS Wolf (2011) S. 503; ders. Gewissheitsverluste in der Lehre vom Prozesszweck? ZfPW 2017, 129; Ruthemeyer Der amicus curiae-brief im Internationalen Investitionsrecht (2014); Schilken Der Zweck des Zivilprozesses und

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der kollektive Rechtsschutz in: Meller-Hannich (Hrsg.) Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozess (2008) S. 21; Schlosser „Interventionsklagen“ in Deutschland? FS Coester-Waltjen (2015) S. 733; K. Schmidt Mehrseitige Gestaltungsprozesse bei Personengesellschaften (1992); ders. Mehrparteienprozess, Streitverkündung und Nebenintervention bei Gestaltungsprozessen im Gesellschaftsrecht FS Beys (2003) S. 1485; Schober Drittbeteiligung im Zivilprozess (1990); Schreiber Beteiligung Dritter am Rechtsstreit in: Lüke/Prütting (Hrsg.) Lexikon des Rechts – Zivilverfahrensrecht (1989) S. 31; Schultes Hinzuziehung Drittbetroffener bei Urteilen mit inter-omnes-Wirkung ausgehend vom Beispiel des § 61 GmbHG, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler (1994) S. 237; ders. Beteiligung Dritter am Zivilprozess (1994); Spellenberg Drittbeteiligung im Zivilprozess in rechtsvergleichender Sicht ZZP 106 (1993) 283; Stadler Die Umsetzung der Kommissionsempfehlung zum kollektiven Rechtsschutz ZfPW 2015, 61; Stahl Beiladung und Nebenintervention (1972); Thiere Die Wahrung überindividueller Interessen im Zivilprozess (1980); Vollkommer Neue Wege zum Recht bei kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten – Erste Erfahrungen mit dem Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren NJW 2007, 3094; Weber/van Boom Neue Entwicklungen in puncto Sammelklagen – in Deutschland, in den Niederlanden und an der Grenze VuR 2017, 290; Wieser Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention ZZP 112 (1999) 439. Schrifttum zum Anspruch auf rechtliches Gehör und der zivilprozessualen Stellung Dritter (Auswahl): Becker Typologie und Probleme der (handelsrechtlichen) Gestaltungsklagen unter besonderer Berücksichtigung der GmbH-rechtlichen Auflösungsklage (§ 61 GmbHG) ZZP 97 (1984) 314; Bork Drittbetroffenheit und rechtliches Gehör FS Kerameus (2009) S. 141; Brox Der Schutz der Rechte Dritter bei zivilrechtlichen Gestaltungsurteilen FamRZ 1966, 392; Brüggemann Rechtliches Gehör im Zivilprozess JR 1969, 361; Calavros Urteilswirkungen zu Lasten Dritter (1978); Dimaras Anspruch Dritter auf Verfahrensbeteiligung (1987); Häsemeyer Drittinteressen im Zivilprozess ZZP 101 (1988) 385; Jauernig Subjektive Grenzen der Rechtskraft und Recht auf rechtliches Gehör ZZP 101 (1988) 361; Marotzke Urteilswirkungen gegen Dritte und rechtliches Gehör ZZP 100 (1987) 164; Musger Verfahrensrechtliche Bindungswirkung und Art. 6 EMRK JBl. 1991, 420; Rechberger/Oberhammer Das Recht auf Mitwirkung im österreichischen Zivilverfahren im Lichte von Art. 6 EMRK ZZP 106 (1993) 347; Selle Die Verfahrensbeteiligung des notwendigen Streitgenossen und des notwendig Beigeladenen (Diss. Münster 1976); Schack Drittwirkung der Rechtskraft? NJW 1989, 865; Schlosser Urteilswirkungen und rechtliches Gehör JZ 1967, 431; ders. Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile (1966); Stettner Das Verhältnis der notwendigen Beiladung zur notwendigen Streitgenossenschaft im Verwaltungsprozess (1974); Schwartz Gewährung und Gewährleistung des rechtlichen Gehörs durch einzelne Vorschriften der Zivilprozessordnung (1977); Stürner Die erzwungene Intervention Dritter im europäischen Zivilprozess FS Geimer (2002) S. 1307; Thöni Drittschutz im aktien-, GmbH-rechtlichen Beschlussanfechtungsprozess GesRZ 1994, 55; Vollkommer Streitgenössische Nebenintervention und Beiladungspflicht in: Canaris/Heldrich/Hopt u.a. (Hrsg.) 50 Jahre Bundesgerichtshof Festausgabe aus der Wissenschaft Band III (2000) S. 127; Waldner Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozessrecht (Diss. Erlangen—Nürnberg 1983); ders. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (1989); Wolf Rechtliches Gehör und Beteiligung Dritter am Rechtsstreit JZ 1971, 405; Zeuner Der Anspruch auf rechtliches Gehör FS Nipperdey Band I (1965) S. 1013; ders. Rechtliches Gehör, materielles Recht und Urteilswirkungen (1974); ders. Zur Tragweite negativer Abstammungsentscheidungen FS Schwind (1978) S. 383. Schrifttum zum internationalen Interventionsrecht ist bei § 68 nachgewiesen. Schrifttum zum KapMuG: Gebauer Bindungswirkung des Musterentscheids ZZP 119 (2006) 159; Halfmeier/Rott/Feess Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht. Evaluation des KapitalanlegerMusterverfahrensgesetzes (2009); Halfmeier Zur Neufassung des KapMuG und zur Verjährungshemmung bei Prospekthaftungsansprüchen DB 2012, 2145; Keller/Wigand Der Referentenentwurf zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG) – Überblick und Stellungnahme ZBB 2011, 373; Lüke Der Musterentscheid nach dem neuen Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz ZZP 119 (2006) 131; Prusseit Die Bindungswirkung des Musterentscheides nach dem KapMuG – zu ihrem institutionellen Verständnis als Form der Interventionswirkung (2009); Schilken Nebenintervention und Beiladung – das KapMuG und künftige Optionen FS Picker (2010) S. 709; Schultes Teilnahme am Musterverfahren FS Schilken (2015) S. 469; Wolf/Lange Wie neu ist das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz? NJW 2012, 3751.

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Vor § 64 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. II.

Übersicht Zweiparteienstreit ____ 1 Drittbeteiligung ____ 2 1. Regelung der ZPO ____ 3 a) Hauptintervention ____ 4 b) Nebenintervention und Streitverkündung ____ 5 c) Prozessübernahme ____ 6 d) Notwendige Beiladung und Beteiligung (ZPO, FamFG, ArbGG, WEG, KapMuG) ____ 7 e) Ladung infolge Parteiantrags ____ 8 2. Beiladungen und Beteiligung mittels gemeinsamen gesetzlichen Vertreters in gesellschaftsrechtlichen Verfahren ____ 9 3. Heteronomes und ausländisches Recht ____ 10 a) Verfahrensordnungen deutscher Gerichte ____ 10 b) Ausländische Verfahrensordnungen ____ 11 c) Verfahrensordnungen überstaatlicher Gerichte ____ 12 4. Gerichtliche Beiladungspflicht aus Art. 103 Abs. 1 GG ____ 13 a) Begründung der Beiladungspflicht ____ 13

III. IV.

V.

b) Keine relative Drittwirkung ____ 15 c) Informationsberechtigte ____ 17 d) Verfahrensstellung der Informierten ____ 18 e) Folgen unterlassener Information ____ 20 f) Informationsweise ____ 23 g) Prüfung von Amts wegen ____ 24 h) Beiladungsregelung de lege ferenda ____ 26 5. Entwicklungsmöglichkeiten ____ 27 a) Notwendige Beiladung ____ 28 b) Mehrparteienprozess ____ 29 c) Gruppenverfahren (kollektiver Rechtsschutz) ____ 31 d) Amicus-curiae-Brief ____ 32 Zivilprozessuale Verfahrensbeteiligung im Allgemeininteresse ____ 33 Anwendungsbereich der §§ 64 bis 77 ____ 34 1. Verfahren nach § 495a ____ 34 2. ArbGG, PatG, GebrMG, KapMuG ____ 35 3. Bauland-, Kartell-, Patenteinspruchsverfahren ____ 36 4. Öffentlich rechtliche Verfahren und Schiedsverfahren ____ 37 Unionsrechtliche Vorgaben ____ 39

I. Zweiparteienstreit 1

Der Zivilprozess setzt kontradiktorische Verfahrensziele der Parteien voraus. Ein grundlegendes Strukturprinzip des Zivilprozesses ist daher das dialektische1 des Zweiparteiensystems (s. Rdn. 11).2 Danach kennt jeder Prozess allein zwei einander gegenüberstehende Parteiseiten: die des Klägers und die des Beklagten.3 Es können nicht mehr sein (Verbot des Mehrparteienprozesses). Daraus folgt weiter, dass Prozessrechtsverhältnisse zwischen Verfahrensparteien stets zweiseitig sind. Hingegen ist es ein Charak-

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1 Bruns Die Erweiterung der Streitverkündung in den Gesetzgebungsarbeiten zur Novelle der deutschen Zivilprozeßordnung FS Schima (1969) S. 111. 2 Bork FS Kerameus S. 141; Bruns § 1 Rdn. 3; Blomeyer I § 6 II; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 40 III mit umfassenden Nachweisen; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; s. ferner Bruns FS Schima aaO S. 111. Zum Zweiparteiensystem s. noch Brüggemann Unausgebildete Gegnerschaftsverhältnisse ZZP 81 (1968) 458; Eibner Möglichkeiten und Grenzen der Streitverkündung (Diss. Erlangen–Nürnberg) S. 5 ff.; Heinsheimer Das Zweiparteienprinzip in Prozeß und Vollstreckung, insbesondere bei der Eigentümerhypothek und bei Ansprüchen zwischen Teilhaber und Gemeinschaft FS Wach Band III (1913, Nachdruck 1970) S. 129; W. Lüke S. 426 ff.; Mantzouranis S. 265 f.; Nakamura Meine Theorie zur Lehre der Entscheidung in: ders. Sammelband der zivilprozessualen Abhandlungen (Tokio 1991) S. 87, 91 f.; K. Schmidt §§ 4, 9 et passim; Smid Rechtsprechung – zur Unterscheidung von Rechtsfürsorge und Prozeß (1990) S. 319 ff.; Spellenberg ZZP 106 (1993) 283, 284 ff. 3 Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; Stein Die Reform des Zivilprozesses (1922) (Sonderabdruck aus dem Sammelwerk Der Zivilprozeß – Rechtslehre/Rechtsvergleichung/Gesetzesreform) S. 7 spricht (in größerem Zusammenhang) von dem Zivilprozeß als großer Robinsonade, in der Drittinteressen ausgeblendet werden und eine Konzentration auf die beiden Parteien eintritt.

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teristikum des Mehrparteienprozesses, dass an ihm mehr als zwei Parteien auf mehr als zwei einander gegenüberstehenden Parteiseiten beteiligt sind. Ob die dabei entstehenden Prozessrechtsverhältnisse mehr- oder nur zweiseitig sind, ist eine von der Zahl der gegnerischen Parteiseiten unabhängige Frage.4 Regelmäßig wird sich eine solche Auflösung in zweipolige Prozessrechtsverhältnisse der Verfahrensparteien (bzw. unter Einbezug des Gerichts liegt ein dreipoliges Prozessrechtsverhältnis vor) auch bei einem Mehrparteienprozess konstruktiv bewältigen lassen. Das Verbot des Mehrparteienprozesses im deutschen Recht wird kritisiert (Rdn. 29). Es gilt in anderen Rechtsordnungen nicht (Rdn. 11). Die Streitgenossenschaft im Sinne der ZPO führt nicht zu einem Mehrparteienprozess. Sie erlaubt lediglich, dass auf einer Parteiseite (oder beiden) mehrere Beteiligte als Streitgenossen stehen (§§ 59 bis 63). Jeder von ihnen hat mit jedem auf der anderen Parteiseite ein eigenes Prozessrechtsverhältnis (§ 66, 28). Die Drittwiderklage5 wird zwar als eine Interventionsklage begriffen,6 führt aber nicht zu einem Mehrparteienprozess. Zum KapMuG s. Rdn. 7. Eine zweite Ausprägung des Zweiparteiengrundsatzes ist das Verbot des Insichprozesses.7 Es müssen auf jeder Parteiseite verschiedene Beteiligte stehen. Niemand darf gegen sich selbst einen Prozess führen. Das gilt auch für die am Verfahren als Nebenintervenient oder Streitverkündungsempfänger beteiligten Dritten. Sie dürfen nicht mit dem Kläger oder Beklagten identisch sein (§ 66, 22 ff.; § 72, 29 ff.). Zu Abweichungen vom Zweiparteienprinzip im Verfahren nach § 495a s. Rdn. 34. II. Drittbeteiligung Der Begriff der Drittbeteiligung ist mehrdeutig. Er meint zum einen die Einbezie- 2 hung einer Person in das Verfahren, die nicht Partei ist (Drittbeteiligung im eigentlichen Sinne), wobei die Art der Einbeziehung unterschiedlich sein kann. Sie kann sich in einer bloßen Drittwirkung des Urteils erschöpfen (Streitverkündung, s. Rdn. 5), eine solche mit Teilnahmerechten am Verfahren verbinden (Nebenintervention, s. Rdn. 5), eine prozessuale oder materiellrechtliche Drittwirkung von der Ladung abhängig machen (Ladung infolge Parteiantrags, s. Rdn. 8) oder die Übernahme einer Parteistellung durch den Dritten vorbereiten, u.U. verbunden mit einer prozessualen Bindungswirkung (Prozessübernahme, s. Rdn. 6). Schließlich kann durch Art. 103 Abs. 1 GG dem Gericht die Pflicht auferlegt sein, bestimmte Dritte von dem Verfahren zu informieren (s. Rdn. 13). Eine echte Verfahrensbeteiligung entsteht im Zivilprozess allerdings erst mit dem Beitritt als Nebenintervenient. Zum anderen bezeichnet der Begriff der Drittbeteiligung (im weiteren Sinn) den der ZPO unbekannten Mehrparteienprozess, an welchem mehr als zwei Parteien (Rdn. 1) teilnehmen. Schließlich werden als Drittbeteiligte auch solche Personen bezeichnet, die von dem Verfahren nicht formell oder materiell betroffen sind, sondern die als Zeuge oder Sachverständige im Verfahren mitwirken.8

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4 W. Lüke S. 434 f. hält einen Prozeß mit mehr als zwei einander gegenüberstehenden Parteiseiten für zulässig, falls an dem jeweiligen Prozeßrechtsverhältnis jeweils nur zwei Parteien als Kläger und Beklagter teilnehmen. 5 S. § 33, 101 ff.; 109 ff.; 11 ff.; ferner Dauner-Lieb FS Schilken (2015) S. 223 ff. 6 Schlosser FS Coester-Waltjen S. 733 ff. 7 Jauernig/Hess § 18 VI 1. 8 S. zu dieser Begriffsverwendung Prütting Wahrheit und Gerechtigkeit durch den Zivilprozess?, Ritsumeikan Law Review (International Edition) 32 (2015) S. 71, 81.

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Vor § 64 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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1. Regelung der ZPO. Die ZPO kennt verschiedene Formen der Drittbeteiligung im eigentlichen Sinne. Sie sind nicht alle systematisch zutreffend im Dritten Titel des Zweiten Abschnittes des Ersten Buches der ZPO geregelt (s. Rdn. 7 f.), und das dort Geregelte betrifft nicht ausnahmslos Formen der Drittbeteiligung (s. Rdn. 4).

4

a) Hauptintervention. Da der Dritte Partei des neuen Verfahrens ist, welches er gegen die beiden Parteien des Erstprozesses als Streitgenossen anstrengt, ist die Hauptintervention (§ 64) keine Form der Drittbeteiligung. Sie begründet vielmehr die Streitgenossenschaft der beiden Beklagten in dem Interventionsverfahren (§ 64, 1, 4, 49).

5

b) Nebenintervention und Streitverkündung. Eine Drittbeteiligung im eigentlichen Sinne ist die Nebenintervention (§§ 66 ff.). Durch seinen freiwilligen Beitritt gemäß § 66, der nicht von der Zustimmung der Parteien abhängt, erhält der Dritte die Befugnis zur Vornahme von Prozesshandlungen zwecks Unterstützung einer der Parteien (§ 67). Eigene Ansprüche kann der Dritte dabei nicht verfolgen. Seine Prozessführung hat den Prozesssieg der unterstützten Partei zum Ziel. Zwischen der unterstützten Partei und dem Dritten entfaltet das ergehende Urteil eine besondere Bindungswirkung (§ 68). Besondere Verfahrensrechte hat der streitgenössische Nebenintervenient (§ 69). Die Streitverkündung (§§ 72 ff.) ist eine Benachrichtigung des Dritten von dem zwischen den Parteien anhängigen Verfahren, die den Dritten zum Beitritt als Nebenintervenient auf der Seite der streitverkündenden Partei veranlassen soll (§ 74 Abs. 1). Vor allem hat sie aber zum Ziel, ihn auch ohne seinen Beitritt an die Ergebnisse des Verfahrens zu binden (§ 74 Abs. 3). Tritt er nicht als Nebenintervenient bei, so hat er in dem Verfahren keine Handlungsmöglichkeiten. Durch die auch im Verhältnis zu ihm bestehende prozessuale Bindungswirkung des Ersturteils wird er jedoch nach dem Verfahrensende wie ein Verfahrensbeteiligter behandelt. Daher ist die Streitverkündung auch als Drittbeteiligung anzusehen. Nebenintervention und Streitverkündung dienen der einheitlichen Beurteilung von Mehrparteienverhältnissen. Während aber die Bedeutung der Nebenintervention vor allem im Vorprozess liegt, wirkt sich die Streitverkündung allein im Folgeprozess aus.

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c) Prozessübernahme. Zwischen Hauptintervention und Streitverkündung stehen der Prätendentenstreit (§ 75) und die Urheberbenennung (§§ 76 f.). In beiden Fällen erfolgt eine Streitverkündung mit dem Ziel, im Ergebnis einen Parteiwechsel herbeizuführen. Der Prätendentenstreit betrifft den Fall, dass unterschiedliche Personen sich als Gläubiger einer Forderung bezeichnen, die eine von beiden gegen den Schuldner einklagt. Die Urheberbenennung erfasst Fälle, in denen der Inhaber eines absoluten Rechts wegen Störung dieses Rechts Klage erhebt, und der Beklagte einwendet, er sei zur Störung aufgrund eines Rechtsverhältnisses mit einem Dritten berechtigt. Der Beklagte kann in beiden Konstellationen aufgrund der genannten Normen jeweils dem Dritten den Streit verkünden, um zu erreichen, dass dieser den Prozess als Partei übernimmt und er, der verklagte Streitverkünder, aus dem Verfahren als Partei entlassen wird. Kommt es nicht dazu, so tritt jedenfalls die Interventionswirkung aufgrund der §§ 74, 68 zwischen dem Streitverkünder und dem Dritten ein. S. noch Rdn. 8.

7

d) Notwendige Beiladung und Beteiligung (ZPO, FamFG, ArbGG, WEG, KapMuG). Das ist die gerichtliche Benachrichtigung eines Dritten von Amts wegen, der nicht Partei des Verfahrens ist, von dem Verfahren, dessen Ausgang ihn in seinen Rechten betreffen kann. Die ZPO kennt keine Grundnorm der Beiladung. Die Motive haben die Mansel

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Abschnitt 2. Parteien | Vor § 64

notwendige Beiladung als anomales Rechtsinstitut angesehen.9 Grund mag die strenge Konzeption der Urteilswirkungen als inter partes-Wirkungen gewesen sein, infolge der eine Beteiligung Dritter mangels Betroffenheit entbehrlich schien. § 640e a.F. sah die Beiladung eines Elternteils oder des Kindes in Kindschaftssachen vor. Heute ist an die Stelle dieser Vorschrift die Beteiligung nach §§ 7 Abs. 2, 172 FamFG im Verfahren nach dem FamFG getreten. Im Falle des § 640e S. 3 a.F. hatte der eine Elternteil oder das Kind ein Beitrittsrecht gemäß § 66. Von einem Vorliegen des Beitrittsinteresses war ohne Prüfung der allgemeinen Voraussetzungen auszugehen; es wäre nach diesen zudem regelmäßig gegeben gewesen. § 640e S. 3 a.F. hinderte den Beitritt eines nicht Beigeladenen, der die Voraussetzung des § 66 erfüllt, nicht. Zur früheren Diskussion um eine entsprechende Anwendung auf andere Fälle von Drittbetroffenheit s. Rdn. 13 ff. Durch die Beiladung nach § 640e a.F. wurde der Dritte noch nicht zum Verfahrensbeteiligten. Im früheren Entmündigungsverfahren sah § 666 Abs. 3 S. 1 a.F. eine Beiladungspflicht vor. Die Vorschrift wurde mit Wirkung zum 1.1.1992 ersatzlos gestrichen. Heute regelt § 7 FamFG die Beteiligung von Personen, die durch ein Verfahren in Familiensachen sowie Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit betroffenen werden. § 7 FamFG bestimmt, wer Subjekt solcher Verfahren ist. Dabei enthalten weitere Vorschriften ergänzende Regelungen. So bestimmt etwa in Abstammungssachen § 172 FamFG, § 188 FamFG in Adoptionssachen, § 204 FamFG in Ehewohnungssachen, § 212 FamFG in Gewaltschutzsachen und § 219 FamFG in Versorgungsausgleichssachen, § 274 FamFG in Betreuungssachen, § 315 FamFG in Unterbringungssachen, § 345 FamFG in Nachlassund Teilungssachen, §§ 412, 418 FamFG in weiteren Angelegenheiten, wer zu beteiligen ist (Aufzählung ist nicht abschließend). Das Gesetz unterscheidet dabei u.a. zwischen Beteiligten kraft Gesetzes (§ 7 Abs. 1 FamFG), Muss-Beteiligten kraft Hinzuziehung (§ 7 Abs. 2 Ziff. 2 FamFG) und Kann-Beteiligten kraft Hinzuziehung (§ 7 Abs. 3 FamFG).10 Das Rechtsinstitut der Beteiligung ist auch im Arbeitsgerichtsverfahren (§ 83 Abs. 3 ArbGG, s. Rn. 35) und dem Verfahren in Wohnungseigentumssachen (§ 48 WEG) bekannt. Für beide gilt zwar grundsätzlich die ZPO (s. § 46 Abs. 2 ArbGG, § 62 Abs. 1 WEG, s. § 66, 14). Doch kennen beide auch die Beteiligung. Im Arbeitsgerichtsverfahren sind Arbeitgeber, die Arbeitnehmer und die Stellen, deren Anhörung bzw. Beteiligung gesetzlich ausdrücklich angeordnet ist, zu beteiligen. In Wohnungseigentumssachen sind bei Klagen eines Wohnungseigentümers die übrigen Wohnungseigentümer beizuladen, es sei denn, dass ihre rechtlichen Interessen erkennbar nicht betroffen sind. Ebenso kann der Verwalter beizuladen sein. Das rechtskräftige Urteil wirkt auch für und gegen alle beigeladenen Wohnungseigentümer und ihre Rechtsnachfolger sowie den beigeladenen Verwalter. Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG)11 stellt für die Durchsetzung kapitalmarktrechtlicher Schadensersatz- oder Erfüllungsansprüche, die aufgrund einer

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9 Hahn/Stegemann S. 184. Zur Gesetzesgeschichte s. Mencke S. 102 ff. Zur Beiladung allgemein s. Roßmann. Er fasst unter den Begriff der Beiladung auch die Ladung nach § 856 Abs. 3 (aaO S. 32 ff.). Zu § 640e a.F. und § 666 Abs. 3 S. 1 a.F. s. in diesem Zusammenhang Mencke S. 106 f.; Prusseit S. 63 f.; die differenzierte Regelung der §§ 17–19 KapMuG kennt auch eine Beendigung des Musterverfahrens und der Ausgangsverfahren durch einen gerichtlich genehmigten Vergleich mit opt out-Option für Beigeladene. Zu der Frage, ob eine Nebenintervention oder Streitverkündung im Musterverfahren oder den ausgesetzten Ausgangsverfahren möglich ist, s. Rdn. 35. 10 S. dazu Roth GS Wolf S. 503, 506 ff. 11 S. zu dem Gesetz Gebauer ZZP 119 (2006) 159; Halfmeier DB 2012, 2145; Halfmeier/Rott/Feess; Keller/ Wigand ZBB 2011, 373; W. Lüke ZZP 119 (2006) 131; Prusseit, Schilken FS Picker S. 709, 718 ff.; Schultes FS Schilken S. 469 ff.; Wolf/Lange NJW 2012, 3751; zum Aspekt des Institutionenschutzes als besonderen Prozesszweck s. H. Roth ZfPW 2017, 129, 151 f.

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Vielzahl selbständiger Schuldverhältnisse einer Vielzahl von einzelnen Anspruchsinhabern zustehen sollen, auf der Grundlage der ZPO (§ 11 KapMuG) ein spezielles Verfahren bereit, welches – ausgehend von dem Grundsatz des Zweiparteienstreits (Rdn. 1) – sicherstellen soll, dass die Ansprüche einheitlich gerichtlich geklärt werden können, soweit sie auf denselben Grundlagen beruhen. Deshalb kann durch einen Musterverfahrensantrag im ersten Rechtszug die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen (Feststellungsziele) begehrt werden (§ 2 Abs. 1 KapMuG). Das Prozessgericht setzt dann nach § 8 Abs. 1 KapMuG von Amts wegen alle bereits anhängigen oder bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsziele im Musterverfahren noch anhängig werdenden Parallelverfahren aus, wenn die Entscheidung des einzelnen Rechtsstreits von den mit dem oder den Musterverfahrensantrag geltend gemachten Feststellungszielen abhängt, bis darüber durch den Musterentscheid von dem zuständigen OLG entschieden wurde. Die Kläger, die nicht als Musterkläger aus der Gruppe der Kläger, deren Verfahren nach § 8 Abs. 1 KapMuG ausgesetzt wurde, ausgewählt werden, sind Beigeladene des Musterverfahrens. Sie haben die in § 14 KapMuG bestimmten Verfahrensrechte, die denen des einfachen Nebenintervenienten nach § 66 entsprechen. Nach § 22 Abs. 1 KapMuG bindet der Musterentscheid die Prozessgerichte in allen nach § 8 Abs. 1 ausgesetzten Verfahren. Der Musterentscheid wirkt für und gegen alle Beteiligten des Musterverfahrens unabhängig davon, ob der Beteiligte alle im Musterverfahren festgestellten Tatsachen selbst ausdrücklich geltend gemacht hat. Diese Bindungswirkung ähnelt der Interventionswirkung. Dadurch wird die Vielzahl der Parallelverfahren soweit gebündelt, als sie Gemeinsamkeiten haben. Vergleichbar dem Einwand der mangelhaften Prozessführung nach § 68 können die Beigeladenen allerdings in ihren jeweiligen Einzelprozessen gegen die Bindungswirkung des Musterentscheids gemäß § 22 Abs. 3 KapMuG einwenden, dass der Musterkläger das Musterverfahren mangelhaft geführt habe. Dabei können sie sich aber nur soweit darauf berufen, soweit sie durch die Lage des Musterverfahrens zur Zeit der Aussetzung des von ihnen geführten Rechtsstreits oder durch Erklärungen und Handlungen des Musterklägers gehindert worden sind, ihnen bekannte Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen. Dem steht gleich, wenn Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die ihnen unbekannt waren, vom Musterkläger absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht worden sind. Damit wird die Beiladung zum Schlüssel für die Bestimmung des subjektiven Wirkungsbereichs der KapMuG-Wirkung (zum Zusammenhang von rechtlichem Gehör und Bindung siehe Rdn. 13 ff.). Die differenzierte Regelung der §§ 17–19 KapMuG kennt auch eine Beendigung des Musterverfahrens und der Ausgangsverfahren durch einen gerichtlich genehmigten Vergleich mit opt out-Option für Beigeladene. Zu der Frage, ob eine Nebenintervention oder Streitverkündung im Musterverfahren oder den ausgesetzten Ausgangsverfahren möglich ist, s. Rdn. 35. 8

e) Ladung infolge Parteiantrags. Eine Art einfache Beiladung kennt § 856 Abs. 3 (s. § 66, 54, 66; § 72, 20; näher die Kommentierung des § 856). Das Gericht hat dann, wenn der Drittschuldner weitere Gläubiger benennt, diese zu laden. Nur die Ladung aufgrund der Benennung erfolgt von Amts wegen, nicht aber hat das Gericht selbst Dritte von Amts wegen zu ermitteln.12 Die Norm legt dem verklagten Drittschuldner die Oblie-

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12 A.A. Musielak/Voit/Weth Rdn. 3, der dem Gericht scheinbar eine Pflicht zur Beiziehung von Amts wegen auferlegen möchte.

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genheit auf, bei dem Prozessgericht die Ladung aller Pfändungsgläubiger zu beantragen, die nicht Kläger sind. Anderenfalls entfaltet das Urteil Rechtskraft zwar stets für alle Pfändungsgläubiger gegenüber dem Drittschuldner (§ 856 Abs. 4), nicht aber für diesen gegen diejenigen Pfändungsgläubiger, die sich weder am Verfahren beteiligt haben, noch geladen waren (§ 856 Abs. 5). Die Ladung nach § 856 Abs. 3 ist keine Streitverkündung. Sie löst somit keine Interventionswirkung gemäß §§ 74, 68 aus. Der Drittschuldner kann den nicht beklagten Pfändungsgläubigern nicht den Streit gemäß § 72 verkünden, da diese ihm nicht als Streithelfer beitreten könnten. Das könnten sie nur auf Seiten der klagenden Pfändungsgläubiger (s. § 66, 54, 28). Mindestens eine Art Beiladung im Vorprozess wird auch von Art. 39 Abs. 1 CMR vorausgesetzt. Der Frachtführer, der seinen Rückgriffsanspruch gegen einen anderen Frachtführer nicht verlieren will, hat die Obliegenheit, den anderen von dem anhängigen Vorprozess zu informieren. Das geschieht in einem vor einem deutschen Gericht anhängigen Vorprozess entweder durch eine Ladung analog § 856 Abs. 3 oder durch eine Streitverkündung (zu CIM und CIV s. § 68, 19). Die §§ 76 f. sehen eine Streitverkündung zusammen mit einem Antrag des Streitverkünders auf Ladung des Dritten vor. 2. Beiladungen und Beteiligung mittels gemeinsamen gesetzlichen Vertreters 9 in gesellschaftsrechtlichen Verfahren. Gesellschaftsrechtliche Beiladungsregelungen sehen z.B. § 148 Abs. 2 S. 9 und Abs. 3 S. 3 AktG im Rahmen des Klagezulassungsverfahrens vor.13 In diesen Verfahren nach § 148 AktG kann eine Aktionärsminderheit bestimmte, enumerierte Ansprüche einer AG in Prozessstandschaft geltend machen. Beizuladen sind die Gesellschaft bzw. die bisherigen Antragsteller oder Kläger im Falle der nachträglichen gerichtlichen Geltendmachung des jeweiligen Anspruchs durch die AG selbst. Einzelheiten der hier angeordneten Beiladung sind streitig.14 Im gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahren nach dem SpruchG (s. näher § 66, 14c) wird für die nicht am Verfahren durch Antragstellung beteiligten außenstehenden Aktionäre gemäß § 6 SpruchG (früher z.B. § 306 Abs. 4 S. 2 AktG a.F.) ein gemeinsamer gesetzlicher Vertreter bestellt, der deren Interessen wahrnimmt. Im Spruchverfahren wird die Angemessenheit der Ausgleichs-, Abfindungs- und Zuzahlungsbeträge an bzw. von Aktionären bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (§§ 304 f. AktG), bei Eingliederung eines Unternehmens in ein anderes (§ 320b AktG) bzw. bei Barabfindung der Minderheitsaktionäre (§§ 327a ff. AktG), bei Umwandlungen im Sinne des UmwG und in anderen Verfahren (s. die Aufzählung in § 1 SpruchG) überprüft. Zur Bekanntmachungspflicht nach § 246 Abs. 4 AktG s. Rdn. 25 f. 3. Heteronomes und ausländisches Recht a) Verfahrensordnungen deutscher Gerichte. Sonderregeln betreffend Nebenin- 10 tervention und Streitverkündung finden sich in staatsvertraglichen Vorschriften, die deutsche Gerichte zu beachten haben. S. zu Verfahren wegen Transportschäden nach CIV, CIM, CMR § 68, 19.

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13 Ausführlich zur davon zu unterscheidenden Nebenintervention im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess Austmann ZHR 158 (1994) 495; s. hierzu auch Wieser ZZP 112 (1999) 439, 443 ff.; zur Streitverkündung als Mittel gesellschaftsrechtlicher Prozessführung s. Hoppe; s. noch Backhaus. 14 S. dazu Mencke S. 66 ff., 70 ff.

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b) Ausländische Verfahrensordnungen.15 Die Formen der Beteiligung anderer Personen als Kläger und Beklagter am Prozess zwischen diesen beiden sind in den verschiedenen Rechtsordnungen vielfältig.16 Vereinfachend lassen sich zwei Grundtypen feststellen. Für den einen steht die ZPO. Sie kennt keinen Mehrparteienprozess (Rdn. 1). Weder die Hauptintervention noch Nebenintervention oder die Streitverkündung weist dem Dritten eine Parteistellung in dem anhängigen Rechtsstreit zu. Der zweite Grundtypus ist der des Mehrparteienprozesses. Der Dritte wird kraft Beitritts oder eines anderen prozessualen Einbeziehungsaktes dritte Partei des anhängigen Rechtsstreites. Er kann für sich einen Titel gegen eine oder beide Erstparteien erstreiten und gegen ihn kann ein Titel durch eine oder jede Erstpartei erwirkt werden. Ihn hatte § 35 der Zivilprozessordnung der DDR vom 19.6.1975 vorgesehen. Der Dritte konnte auf seinen Antrag oder den einer Partei die Stellung einer Prozesspartei erlangen. Das in der ZPO verwirklichte Konzept der Hauptintervention,17 wonach das Interventionsverfahren ein neues und grundsätzlich selbständiges Verfahren ist, das neben dem Erstverfahren steht, hat seine Wurzeln im kanonischen Recht und dem italienischen Recht des Mittelalters. Es findet sich heute auch im österreichischen und japanischen Recht sowie den schweizerischen oder skandinavischen Zivilprozessordnungen. Hingegen beruht das französische, italienische und griechische Recht auf dem anderen Interventionsmodell, das sich bis in das mittelalterliche deutsche Recht zurückverfolgen lässt.18 Hier weitet die Hauptintervention das Erstverfahren von einem Zwei-ParteienProzess zu einem einheitlichen Verfahren, an welchem nun drei Parteien in unterschiedlichen Verfahrensrollen teilnehmen. Streitverkündung und Nebenintervention der deutschen ZPO stehen als rechtsvergleichendes Paradigma für die Drittbeteiligung ohne Parteistellung (für weitere Bei-

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15 Rechtsvergleichende Überblicke finden sich z. B. bei Cohn; Geimer Fora Connexitatis WM 1979, 359 f.; Habscheid S. 651; Wilhelmi Die Streitverkündung vom Ausland NiemeyersZ 48 (1933–34) 105; s. noch die Erläuterungen zu Art. 6 Ziff. 2 EuGVÜ: Berichte von Jenard zum EuGVÜ 1968, abgedruckt in 2. Aufl. Band V: IZPR, A I 1 d S. 1, 79 f.; Almeida Cruz/Desantes Real/Jenard Bericht zum EuGVÜ 1989, ABl.EG 1990 Nr. C 189, 35, Rdn. 22; Jenard/Möller Bericht zum Lugano-Übereinkommen 1990, ABl.EG 1990 Nr. C 189, 57, Rdn. 105; zum griechischen Recht s. Beys Diskussionsbeitrag bei Eckardt Diskussionsbericht ZZP 106 (1993) 341; zum japanischen Recht s. B. Götze; Ueda Das Spannungsverhältnis zwischen der Rechtssicherheit und der Gewährleistung der prozessualen Stellung Dritter im Hinblick auf die Erstreckung der Urteilswirkungen – Erstreckung der Rechtskraft, Reflex- und Interventionswirkung, in: Baumgärtel (Hrsg.) Grundprobleme des Zivilprozeßrechts (Schriftenreihe Japanisches Recht Band 1) (1976) S. 193, 198 f., 207 ff.; Taniguchi in: Drobnig/Baum (Hrsg.) Japanisches Handels- und Wirtschaftsrecht (1994) 6. Kapitel § 13; zum niederländischen Recht s. Schröder Die Anpassung von Kollisions- und Sachnormen (1961) S. 103 ff.; zum österreichischen Recht s. Deixler-Hübner Die Nebenintervention im Zivilprozeß (1993) (mir nicht zugänglich); zum polnischen Recht s. Sobkowski Die Zulässigkeit der Nebenintervention im polnischen Schiedsverfahren ZZP 102 (1989) 359; zum türkischen Recht s. Pekcanitez Die Interventionsarten im türkischen Zivilprozeßrecht ZZP 105 (1992) 469; zum ungarischen Recht s. Kengyel Diskussionsbeitrag bei Eckardt Diskussionsbericht ZZP 106 (1993) 341. S. noch die rechtsvergleichende Analyse im Hinblick auf die internationale Zuständigkeit der Drittbeteiligungen bei Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 572 ff.; Spellenberg Örtliche Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs ZVglRWiss. 79 (1980) 89, 127 ff. S. ferner die weiteren Nachweise in den folgenden Fn. 16 Zu den Grundstrukturen s. Stürner FS Geimer S. 1307 ff. 17 Rechtsvergleichend und rechtsgeschichtlich s. insbesondere Koussoulis Aktuelle Probleme der Hauptintervention ZZP 100 (1987) 211, 215 f.; Picker Hauptintervention, Forderungsprätendentenstreit und Urheberbenennung – zugleich ein Beitrag zum Thema Prozeßrecht und materielles Recht FS Flume Band I (1978) S. 649, 681 ff.; ders. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem und Prozeßrecht (1981) S. 103; Rordorf Die freiwillige Prozeßintervention im italienischen Zivilprozeßrecht (1956), 15 f., 26 f.; Weismann Die Entwicklung der Prinzipalintervention in Italien, ZRG Germ. Abt. 14 (1880) 191. 18 Zum Ganzen vgl. Koussoulis Aktuelle Probleme der Hauptintervention ZZP 100 (1987) 211, 215 f.; Cohn Rdn. 198 f.

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spiele s. § 68, 30). Einen Gegenentwurf bieten die Rechtsordnungen, welche eine Garantie-, Interventions- oder Gewährleistungsklage kennen. Der Dritte wird Partei des anhängigen Prozesses. Er kann verurteilt werden und für sich einen Titel gegen die anderen Parteien erstreben. Hier ist der Prototyp die demande en garantie des französischen Rechts,19 die in vielen romanischen Rechten ihre Entsprechung findet,20 etwa in dem italienischen Prozessrecht.21 Ähnlich zu bewerten sind die Institutionen third party complaint, impleader oder third party notice der angloamerikanischen Rechte sowie die Beitrittsklage nach § 71 der japanischen ZPO.22 Viele Rechtsordnungen, z.B. die französische, italienische oder die angloamerikanischen kennen beide Drittbeteiligungsformen nebeneinander (s. § 68, 30). Die Motive der ZPO haben die Garantie- oder Rückklage französischer Prägung ausdrücklich verworfen, obgleich ihre Einführung begehrt worden ist.23 Die Unter-

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19 S. zum französischen Drittbeteiligungsrecht neben den in Fn. 15 genannten einschlägigen Stimmen aus der deutschsprachigen Literatur etwa Geimer/Schütze I, 1 § 74 II 2 a, b, § 136 2; Geimer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung französischer Garantieurteile in der Bundesrepublik Deutschland ZZP 85 (1972) 196; Knöchel (Schrifttum zu § 68); Köckert (Schrifttum zu § 68) S. 29 ff.; Mansel Interventionsklage (auch zum belgischen Recht) S. 177 ff.; Milleker Formen der Intervention im französischen Zivilprozeß und ihre Anerkennung in Deutschland ZZP 84 (1971) 91; Schober S. 94 ff., 140 ff.; Spellenberg Örtliche Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs ZVglRWiss 79 (1980) 89, 105 ff., 127 f.; ders. ZZP 106 (1993) 283, 301 ff.; s. ferner RGZ 10, 290, 292; BGH NJW 1970, 387 m. Anm. Geimer; OLG Karlsruhe NJW 1974, 1059 f.; OLG Hamburg RIW 1975, 499; LG Hamburg AWD 1974, 403; s. noch die weiteren Nachweise bei Taupitz Verjährungsunterbrechung im Inland durch unfreiwillige Beteiligung am fremden Rechtsstreit im Ausland ZZP 102 (1989) 288, 301 Fn. 70; s. auch AK/Koch § 328, 19 f. Zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung s. den Nachweis in Fn. 23. 20 S. etwa die Nachweise zu Belgien, Italien, Luxemburg, den Niederlanden und verschiedenen Kantonen der Schweiz bei Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 401 und Taupitz Verjährungsunterbrechung im Inland durch unfreiwillige Beteiligung am fremden Rechtsstreit im Ausland ZZP 102 (1989) 288, 301 f.; s. auch Geimer/Schütze I, 1 § 74 II 2 a, b; Mansel Interventionsklage (auch zu Griechenland) S. 197; zur Schweiz s. auch Stürner Die neue schweizerische internationale Zuständigkeit im internationalen Vergleich in: FS Schwab (1990) S. 465, 483. 21 S. hierzu neben den in Fn. 15 genannten einschlägigen Stimmen aus der deutschsprachigen Literatur etwa Rittner Zur unfreiwilligen Beteiligung an fremdem Rechtsstreit nach deutschem und italienischem Zivilprozeßrecht, in: Deutsch-Italienische Vereinigung e. V. (Hrsg.) Juristische Beiträge (1971) S. 61; Rordorf Die freiwillige Prozeßintervention im italienischen Zivilprozeß (Diss. Zürich 1956); Spellenberg Örtliche Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs ZVglRWiss. 79 (1980) 89, 117 ff., 127 f.; s. auch Mansel Inländische Rechtshängigkeitssperre durch ausländische Streitverkündungen IPRax 1990, 214; zur Garantieklage nach Art. 193 f. Codice di procedura civile del regno d'Italia s. RG JW 1900, 871 f.; Korf (Schrifttum zu § 68); zum Vergleich des deutschen und des italienischen Interventionsrechts s. ferner Chizzini Gli effetti dell' „intervento adesivo“ nel processo tedesco in: Giurisprudenza italiana 1992, IV, 432; Walsmann Besprechung von Nencioni L'intervento volontario litisconsorziale nel processo civile in: RabelsZ 9 (1935) 813. Zur Reform der Interventionsvorschriften s. Pera Kurzmitteilung RabelsZ 55 (1991) 359, 360. 22 S. hierzu neben den in Fn. 15 genannten einschlägigen Stimmen aus der deutschsprachigen Literatur etwa Bernstein Prozessuale Risiken im Handel mit den USA in: FS Ferid (1978) S. 75; C. Götze (Schrifttum zu § 68); Koch Streitverkündung und Drittklage im amerikanisch-deutschen Prozeß ZVglRWiss. 85 (1986) 11 (grundlegend); Köckert (Schrifttum zu § 68) S. 35 ff., 45 ff.; Kraft (Schrifttum zu § 68); W. Lüke (umfassend); Mansel Streitverkündung S. 67 ff.; H. Müller Die Gerichtspflichtigkeit des „doing business“ (1992) S. 92 ff.; Schack Einführung in das US-amerikanische Zivilprozeßrecht (1988) V 3; Schröder Widerklage gegen Dritte AcP 164 (1964) 517, 527 f. und ders. Internationale Zuständigkeit (1971) S. 577 ff. (jeweils auch zu England); Thümmel Zum Regreß im US-amerikanischen Produkthaftpflichtprozeß RIW 1988, 359, 361 f.; Weinschenk Die Anerkennung und Vollstreckung bundesdeutscher Urteile in den Vereinigten Staaten unter den „Foreign Country Money Judgment Recognition Acts“ (1988) S. 84 ff.; s. ferner die weiteren Nachweise bei Taupitz Verjährungsunterbrechung im Inland durch unfreiwillige Beteiligung am fremden Rechtsstreit im Ausland ZZP 102 (1989) 288, 302 Fn. 73; ferner AK/Koch § 328, 19 f. Zum englischen Recht s. Spellenberg ZZP 106 (1993) 283, 317 ff.; zum englischen, schottischen und irischen Recht s. Mansel Interventionsklage S. 198; zum japanischen Recht s. B. Götze S. 25 ff. 23 Hahn/Stegemann S. 183 f., 545 f. (Protokoll der Kommission, Erste Lesung, Antrag Reichensperger).

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scheidung beider Grundtypen spielt im Rahmen der internationalen Zuständigkeit für Gewährleistungs- und Interventionsklagen im Sinne des Art. 8 Ziff. 2 EuGVVO und Art. 13 Abs. 1 und 3 EuGVVO24 und der Anerkennung ausländischer Urteilsdrittwirkungen nach autonomem, staatsvertraglichem, wie z.B. dem LugÜ (s. § 68, 16 ff.) und Verordnungsrecht, insbesondere nach Art. 65 EuGVVO, eine bedeutsame Rolle, s. § 68, 12 ff., 26 ff. 12

c) Verfahrensordnungen überstaatlicher Gerichte. Der EuGH und das Gericht der EU regeln in ihren Verfahrensordnungen die Streithilfe (§§ 129 ff. Verfahrensordnung des EuGH,25 §§ 142 ff. Verfahrensordnung des Gerichts der EU26) und die Drittwiderspruchsklage,27 eine nachgeholte Intervention in Form der Klage eines betroffenen Dritten nach Urteilserlass gegen beide Parteien des Verfahrens (§ 157 Verfahrensordnung des EuGH; § 167. Verfahrensordnung des Gerichts der EU). Ihre Grundlage finden beide Rechtsinstitute in den Statuten des EuGH.28 Gerichte internationaler Organisationen sehen vielfach verschiedene Interventionsformen in ihren Verfahrensstatuten vor. Beispielhaft wird auf Art. 12 des Reglement du Tribunal Administratif de l'Institut International pour l'Unification du Droit Privé (UNIDROIT, Rom)29 verwiesen. Er erlaubt sowohl die gerichtliche Beiladung sowie den freiwilligen Beitritt eines von einem anhängenden Verfahren, etwa in einer Arbeitsstreitsache, berührten Dritten. Zu nennen ist etwa auch der Internationale Gerichtshof in Den Haag.30 Auch im WTO-Verfahren bestehen Interventionsmöglichkeiten.31 4. Gerichtliche Beiladungspflicht aus Art. 103 Abs. 1 GG

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a) Begründung der Beiladungspflicht. Es ist bereits de lege lata eine Pflicht des Gerichts32 anzuerkennen, Dritte, welche durch den Ausgang des anhängigen Verfahrens in ihren Rechten betroffen sein können, von dem Verfahren von Amts wegen in Kenntnis

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24 S. dazu § 72, 9; Stürner FS Coester-Waltjen S. 734 ff. und die Kommentierung beider Vorschriften in Wieczorek/Schütze Band 13; ferner Art. 65 EuGVVO, 7 (Eichel) sowie (ausführlich) Mansel Interventionsklage S. 226 ff. 25 Verfahrensordnung des Gerichtshofs vom 25. September 2012 (ABl. L 265 vom 29.9.2012) in der Fassung der Änderungen vom 18. Juni 2013 (ABl. L 173 vom 26.6.2013, S. 65) und vom 19. Juli 2016 (ABl. L 217 vom 12.8.2016, S. 69). Dazu Christianos/Picod Les modifications récentes du règlement de procédure de la Cour de justice des Communautés européennes D. S. Chronique 1991, 273, 279; s. auch Ehle/Schiller Das Streithilfeverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof EuR 1982, 48; EuGH EuZW 1993, 251. 26 Verfahrensordnung des Gerichts der EU, konsolidierte Fassung vom 4.3.2015 (ABl. 2015, L 105, S. 1, zuletzt geändert am 13.7.2016 (ABl.2016, L 217, S. 71 ff.). 27 S. Däubler Erweiterung des Rechtsschutzes gegen EWG-Verordnungen durch Drittwiderspruchsklage? RIW 1966, 172; Gleiss/Kleinmann Der Drittwiderspruch gegen Entscheidungen des EuGH NJW 1966, 278. 28 Protokoll über die Satzung des Gerichtshofs der EU vom 26. Februar 2001 (ABl. Nr. C 80 S. 53, zuletzt geändert durch Art. 2 ÄndVO (EU, Euratom) 2016/1192 vom 6.7.2016 (ABl. Nr. L 200 S. 137). Zum EG-Verfahrensrecht allgemein s. Oppermann/Classen/Nettesheim7 Europarecht (2016) § 13 I 2 a. 29 Verfahrensordnung gemäß Art. 7 bis Abs. 5 des Statut organique in der Fassung der Änderung vom 13.1.1986. 30 S. dazu u.a. Greig Third Party Rights and Intervention before the International Court Virginia Journal of International Law 32 (1992) 287 ff. 31 Koepp Die Intervention im WTO-Streitbelegungsverfahren (2002). 32 S. noch § 69, 3.

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zu setzen.33 Grundlage dieser Pflicht zur Information ist Art. 103 Abs. 1 GG.34 Erst die Information befähigt den Dritten, seinen Anspruch auf rechtliches Gehör wahrzunehmen. Das BVerfG hat eine solche Informationspflicht im Grundsatz anerkannt.35 Welcher Anwendungsbereich ihr zukommt, ist damit noch nicht entschieden. Rechtsprechung und Literatur sind, sofern sie sich dem Problem überhaupt stel- 14 len, nicht einheitlich. Es sind viele Fragen offen. Sie sind eng mit dem Problem der subjektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft und der Gestaltungswirkung verknüpft. Zum einen hängt von dieser Grenzziehung ab, ob die Information eine Pflicht des Gerichts oder eine Obliegenheit der interessierten Partei ist (Rdn. 15). Zum anderen bestimmt sie den Kreis der Informationsberechtigten (Rdn. 17) und ihre Verfahrensstellung (Rdn. 18). Des Weiteren legt sie die Rechtsfolge unterlassener Information (Rdn. 20) fest. Im Folgenden kann wegen der vielfachen gegenseitigen Bedingtheiten nur ein thesenartiger Problemaufriss versucht werden. Zur Art der Information s. Rdn. 23; zur Prüfung der Beiladung von Amts wegen s. Rdn. 24; zu Vorschlägen de lege ferenda s. Rdn. 26. Der BGH36 steht einer solchen Informations- oder Beiladungspflicht skeptisch gegenüber. Er hat am Beispiel der streitgenössischen Nebenintervention (§ 69) eines Gesellschafters im Rechtsstreit über die Gültigkeit eines Gesellschafterbeschlusses in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass keine Pflicht des Gerichts besteht, den als Nebenintervenienten in Betracht kommenden, aber noch nicht beigetretenen Personen (anderen Aktionären, anderen Gesellschaftern) das Urteil im Vorprozess zuzustellen oder ihnen hiervon Mitteilung zu machen. Denn das wäre insbesondere im Fall einer Aktiengesellschaft mit einer Vielzahl von Aktionären schon aus Kostengründen unzumutbar. Unerheblich soll für den Lauf der Rechtsmittelfrist sein, ob der Vorstand der Aktiengesellschaft 37 bzw. Geschäftsführer einer GmbH 38 seiner gesetzlichen Informationspflicht nachgekommen ist. Denn, falls das nicht der Fall wäre, könne gegebenenfalls Wiedereinsetzung gemäß § 233 gewährt werden. b) Keine relative Drittwirkung. Der Eintritt der unmittelbaren Drittwirkung eines 15 Urteils (Rechtskrafterstreckung, Gestaltungswirkung usw., s. § 66, 52 ff.) könnte davon abhängig gemacht werden, dass die von ihr betroffenen Dritten Gelegenheit zum rechtlichen Gehör hatten, weil sie durch die Partei(en) von dem anhängenden Rechtsstreit informiert wurden und deshalb die Möglichkeit zum Beitritt als Nebenintervenient besaßen. Die ZPO kennt eine vergleichbare Regelung im Falle des § 856 Abs. 5 (s. dazu noch

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33 S. Waldner Aktuelle Probleme S. 22 ff.; ders. Der Anspruch Rdn. 443; Stein/Jonas/Leipold20 Vor § 128 Rdn. 29; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 82 II; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Lammenett S. 189 f.; Roth GS Wolf S. 503; s. auch (mit unterschiedlichen Ansätzen, z.T. eine Parteistellung des Beigeladenen bejahend) Calavros S. 146 ff. et passim; Dimaras S. 92 f.; Grunsky Grundlagen § 25 II 3, § 30 III; Schlosser S. 210 ff.; Becker ZZP 97 (1984) 314, 333 f.; Bettermann Urteilsanmerkung JZ 1962, 673, 677; s. ferner Brüggemann Judex statutor und judex investigator. Untersuchungen zur Abgrenzung zwischen Richtermacht und Parteienfreiheit im gegenwärtigen deutschen Zivilprozeß (1968) S. 430 ff., 434 f.; M. Wolf JZ 1971, 405, 409. 34 Eingehend zu Art. 103 Abs. 1 GG als Grundlage der Beiladung s. Stettner S. 88 ff.; dazu Bettermann ZZP 90 (1977) 121, 126, dort auch zu Art. 19 Abs. 4 GG als Grundlage (kritisch insoweit Zeuner S. 10 ff.). Schultes S. 97 ff., 126; s. ferner auch ders. Jahrbuch S. 237, 240, 243; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Bork FS Kerameus S. 141, 154 f.; kritisch zu Art. 103 Abs. 1 GG als Grundlage einer Informationspflicht Stahl S. 150 ff.; s. auch Brüggemann JR 1969, 361, 364. Auf Art. 103 Abs. 1 GG als Grundlage des § 37 Abs. 2 FamFG eingehend Roth GS Wolf S. 503. 35 BVerfGE 21, 132, 138 = NJW 1967, 492; BVerfGE 60, 7, 13 = NJW 1982, 1635; BGHZ 97, 28, 32. S. auch BGHZ 83, 391 = NJW 1982, 1652 (nur im Einzelfall ablehnend), dazu s. noch Deneke Urteilsanmerkung ZZP 99 (1986) 107; Schultes Jahrbuch S. 237, 241; Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 137. 36 BGH NJW 2008, 1889; BGH NZG 2005, 138, 139; BGH NJW-RR 1997, 865. 37 BGH NZG 2005, 138, 139; BGH NJW-RR 1997, 865. 38 BGH NJW 2008, 1889.

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Rdn. 8). Als parteibetriebene prozessuale Informationsform stünde die Streitverkündung bereit. Sind ihre Voraussetzungen nicht erfüllt, so könnte an eine Ladung des Dritten analog § 856 Abs. 3 gedacht werden. Folge wäre eine relative Drittwirkung: Nur die informierten Dritten unterlägen ihr, die anderen nicht.39 In diesem Falle entfiele die Notwendigkeit einer gerichtlichen Informationspflicht. Dieser Weg wäre abzulehnen. Unmittelbare Drittwirkungen eines Urteils werden 16 nur ausnahmsweise angeordnet. Die besondere Ratio, die sie rechtfertigt, ließe sich nur schwer mit relativen Drittwirkungen vereinbaren. Sie legt es umgekehrt nahe, eine Information des Dritten nicht von dem Kalkül einer Partei abhängig zu machen. Die relative Drittwirkung des § 856 Abs. 5 betrifft zudem einen Ausnahmefall. Deutlich wird die Überlegung insbesondere bei Gestaltungswirkungen inter omnes. Hat z.B. eine gesellschaftsrechtliche Auflösungsklage Erfolg, dann bestünden schwerwiegende Konstruktionsprobleme, wollte man die Gesellschaft allein im Verhältnis zu den nicht von der Klage informierten Dritten, etwa bestimmten Gesellschaftern, noch als fortbestehend behandeln.40 17

c) Informationsberechtigte. Die sehr strittige Bestimmung des Kreises der Dritten, denen durch das Gericht Kenntnis von dem Verfahren zu geben ist41 (Anspruchsinhaber gemäß Art. 103 Abs. 1 GG), entscheidet erst, ob den Gerichten die Informationspflicht im Regelfall oder nur in raren Ausnahmefällen auferlegt ist. Wird die unmittelbare Drittwirkung von Entscheidungen begrenzt,42 insbesondere die Rechtskrafterstreckung auf Dritte praeter legem abgelehnt, so wird selten eine gerichtliche Information des Dritten erforderlich sein. Der Kreis der zu informierenden Dritten ist eng.43 Er umfasst jedenfalls die Dritten, denen gegenüber die das Verfahren abschließende Entscheidung unmittelbare Drittwirkung,44 d.h. Rechtskraft-, Gestaltungs-, Vollstreckungs- oder Tatbestandswirkung45 ent-

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39 S. zur relativen Begrenzung der Drittwirkung wegen unterbliebenem rechtlichen Gehörs (in anderem Zusammenhang als der hier diskutierten Informationsobliegenheit der Parteien) befürwortend: Braun Urteilsanmerkung JZ 1985, 339 ff.; Grunsky Grundlagen § 25 II 4, § 30 II 2; ders. Urteilsanmerkung FamRZ 1966, 642, 643 f.; Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 141; Zeuner FS Schwind S. 383, 390 ff.; ders. S. 46 ff., 50 f.; s. auch Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 401 (zur unterbliebenen Anhörung nach § 640h a.F.); s. auch Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 206 ff. m.w.N.; ablehnend: Calavros S. 148, 154 ff., 178; Bork FS Kerameus S. 141, 161; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 379 ff.; Stein/Jonas/Schlosser20 Vor § 606 Rdn. 20; ders. S. 219 ff.; ders. JZ 1967, 431, 436 f.; Brüggemann JR 1969, 361, 364 f.; zu § 640e a.F.: differenzierend: Waldner Der Anspruch Rdn. 448 ff.; s. noch ders. Aktuelle Probleme S. 245 f.; Brox FamRZ 1963, 392, 396 ff.; offen: BGHZ 83, 391, 395. S. ferner noch Rdn. 19. 40 Zustimmend Bork FS Kerameus S. 141, 161, dort auch unter Verweis auf RGZ 85, 311, 313. 41 Weil verschiedene Drittwirkungskonzepte mit unterschiedlichen Prämissen verfolgt werden, bestehen bei der Abgrenzung vielfach Unterschiede. S. zu dieser Frage (neben anderen): Waldner Aktuelle Probleme S. 226 ff.; ders. Der Anspruch Rdn. 413 (mit Fallgruppen); Calavros S. 29 ff., 34 ff.; Dimaras S. 20 ff.; Grunsky Grundlagen § 25 II 2 b; ders. Urteilsanmerkung FamRZ 1966, 642; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 82 II; Schlosser I Rdn. 236 ff.; ders. S. 164 ff.; ders. JZ 1967 431, 432 ff. m.w.N.; Stein/Jonas/ Schlosser20 Vor § 606 Rdn. 20; Stettner S. 91 ff.; Zeuner S. 31 ff.; Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 169 ff., 186 ff.; s. auch Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 382 ff., der aus Art. 103 Abs. 1 GG eine Begrenzung der unmittelbaren Drittwirkung auf bestimmte, besonders legitimierte Fälle ableitet; s. ferner die in Fn. 39 Genannten. 42 S. etwa Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 409 f.; insbesondere Jauernig ZZP 101 (1988) 360, 372 ff.; s. auch die Nachweise in Fn. 39. 43 Von singulärer Bedeutung spricht Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 412; s. auch die restriktive Analyse von Bork FS Kerameus S. 141; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5 sowie Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 372 ff. Ferner zur Benachrichtigungspflicht gem. § 7 Abs. 4 FamFG Roth GS Wolf S. 503, 514 ff. Ähnlich zur Vermeidung von Popularnebeninterventionen Austmann ZHR 158 (1994) 495, 502. 44 S. § 66, 52 ff. und die Kommentierung insbesondere bei §§ 322 ff.; ferner die Einzelfalldarstellung bei Waldner Der Anspruch Rdn. 415–424 sowie Bork FS Kerameus S. 141, 143 ff.

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falten wird, es sei denn, einer der folgenden drei Ausnahmetatbestände ist gegeben (qualifizierte unmittelbare Drittwirkung). 46 Die Informationspflicht besteht ausnahmsweise nicht: (1) wenn die Dritten materiellrechtlich vor den Urteilswirkungen geschützt sind (etwa durch Gutglaubensvorschriften), denn dann fehlt eine materielle Rechtsbetroffenheit,47 (2) wenn die Dritten auf Grund materiellen Rechts48 Verfügungen der Parteien über ihre Drittrechtspositionen hinnehmen müssten, denn dann müssen sie auch deren Prozessführung hinnehmen,49 und (3) wenn in den Fällen einer Rechtskraftoder Gestaltungswirkung inter omnes die spezifische Betroffenheit des Dritten (s. § 66, 56) fehlt. Die Bestimmung der Informationsberechtigung eines Dritten ist eine Prognoseentscheidung. Es genügt, wenn bei Beginn oder während des Verfahrens der Eintritt einer entsprechenden qualifizierten unmittelbaren Drittwirkung der anstehenden Entscheidung zu erwarten ist. Zur Ermittlung des Kreises der zu informierenden Dritten von Amts wegen s. Rdn. 24, zur Informationsweise s. Rdn. 23. d) Verfahrensstellung der Informierten. Mit der Anerkennung einer gerichtlichen 18 Informationspflicht ist noch keine Aussage über die Art der Beteiligung des Dritten getroffen.50 Ihm ist de lege lata nicht analog §§ 66, 65 VwGO eine Beteiligtenstellung einzuräumen.51 Die ZPO kennt die Figur des Beteiligten nicht. Sie hält zur Drittbeteiligung andere Rechtsschutzformen bereit: Dem Dritten steht der Beitritt als streitgenössischer Nebenintervenient offen.52 Da sowohl die Informationspflicht als auch das Beitrittsinteresse durch die unmittelbare Drittwirkung begründet wird (s. Rdn. 17 bzw. § 66, 30 ff., 52 ff.), hat ein Informationsberechtigter stets auch einen Interventionsgrund. Eine streitgenössische Nebenintervention liegt nach dem Normtext von § 69 allerdings nur vor, wenn die Rechtskraft der das Verfahren abschließenden Entscheidung im Verhältnis zum Gegner der unterstützten Partei eintritt.53 § 69 ist jedoch erweiternd

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45 S. insoweit auch Schlosser S. 217 ff. 46 Zustimmend Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 141, für eine Angleichung der streitgenössischen Nebenintervention und notwendiger Beiladung S. 142 ff. 47 Zustimmend Bork FS Kerameus S. 141, 151; zum Zusammenhang dieser Einschränkung mit der Lehre von der Rechtskrafterstreckung infolge zivilrechtlicher Abhängigkeit s. Calavros S. 39 f. mit Fn. 127. 48 Zustimmend Bork FS Kerameus S. 151 f. 49 S. zu den Einschränkungen: Waldner Aktuelle Probleme S. 223 f., 234 ff.; ders. Der Anspruch Rdn. 425 ff.; ferner (z.T. ablehnend oder weiter einschränkend): Calavros S. 39 ff., 47 f., 86 ff; Grunsky Grundlagen § 25 II 2; Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 142; Zeuner S. 26 ff., 41, 57; ders. FS Nipperdey Band I S. 1013, 1038 f.; Brüggemann JR 1969, 361, 364; Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 186 f.; s. auch Bork FS Kerameus S. 141, 151 ff.; Stein/Jonas/Leipold20 Vor § 128 Rdn. 27 f.; Stein/Jonas/Schlosser20 Vor § 606 Rdn. 20; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 82 II; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Schlosser I Rdn. 237; Wolf JZ 1971, 405, 407 f.; s. (in weiterem Zusammenhang) Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 394 ff.; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 373 ff. 50 Lammenett S. 189 f.; Becker ZZP 97 (1984) 314, 334 mit Fn. 69; Bork FS Kerameus S. 141, 152. Die Problemkreise der Informationspflicht und der Beteiligungsform werden häufig nicht klar voneinander geschieden. 51 A.A. Schlosser S. 213 f.; Grunsky Grundlagen § 25 II 3, § 30 III; Dimaras S. 92 f.; wie hier: Lammenett S. 189 f.; Wolf JZ 1969, 405 ff.; implizite auch die Stimmen, welche eine Beiladung analog § 640e a.F. zwecks Ermöglichung des Beitritts als Nebenintervenient befürworten, s. Fn. 34. Siehe auch die Argumente bei Mencke S. 126 ff., 144 (zur Beiladung im Sinne des § 148 AktG). 52 Zustimmend Bork FS Kerameus S. 141, 153 f.; ebenso Schultes Jahrbuch S. 237, 239. Zu den Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention vgl. Wieser ZZP 112 (1999) 439. Zur Stellung des Kfz-Haftpflichtversicherers als Streithelfer s. Lemcke VersR 1995, 989. 53 Zu dem erforderlichen Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner s. § 69, 10 ff.; ferner Austmann S. 506 ff.; Vollkommer Festgabe BGH S. 129, 134; Wieser S. 441 f.

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stets dahingehend auszulegen, dass jede unmittelbare Drittwirkung als ausreichend zu erachten ist (§ 69, 13).54 Sollte in einem Ausnahmefall die Drittwirkung nicht im Verhältnis zum Gegner der unterstützten Partei, sondern im Verhältnis des Dritten zur unterstützten Partei selbst wirken, so ist in verfassungskonformer erweiternder Auslegung von § 69 auch diesem Dritten ausnahmsweise die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten zu gewähren, wenn er gemäß Art. 103 Abs. 1 GG von dem Verfahren zu informieren war.55 Denn er kann den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht im Folgeprozess wahrnehmen, da die Einrede des § 68 Hs 2 nur gegen die Interventionswirkung wirkt, nicht aber gegen die materielle Rechtskraft oder andere unmittelbare Drittwirkungen (§ 69, 13). Daher ist zwar nicht jeder, der im Beitrittsfalle streitgenössischer Nebenintervenient wäre, auch Informationsberechtigter, aber jeder Informationsberechtigte erhält nach seinem Beitritt die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten.56 Im Unterschied zu den Stimmen, die dem gemäß Art. 103 Abs. 1 GG Informierten stets die der ZPO unbekannte Verfahrensstellung eines Beteiligten einräumen,57 erwirbt der Dritte nach der hier vertretenen Ansicht erst durch seinen Beitritt als streitgenössischer Nebenintervenient das Recht zu Verfahrensaktivitäten.58 Das rechtliche Gehör wird durch die Stellung als streitgenössischer Nebeninterve19 nient gewährleistet, da er anders als der einfache Nebenintervenient sich mit seinem Vorbringen auch in Widerspruch zur unterstützten Partei setzen kann (§ 69, 39). Zwar ist auch der streitgenössische Nebenintervenient an die Prozesslage im Zeitpunkt seines Beitritts in gewisser Weise gebunden (§ 69, 44), doch gilt dies für einen gemäß Art. 103 Abs. 1 GG informationsberechtigten streitgenössischen Nebenintervenienten in verfassungskonformer Auslegung des § 69 nicht, wenn durch diese Bindung sein Anspruch auf rechtliches Gehör verkürzt würde.59 Ob eine solche Verkürzung eintritt, hängt davon ab, wie die subjektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft, Gestaltungswirkung oder sonstigen unmittelbaren Drittwirkung gezogen werden. Denkbar ist und vertreten wird, eine Drittwirkung dann nicht wirksam werden zu lassen, wenn der Dritte nicht an dem Verfahren teilgenommen hat. In diesem Fall stellt sich kein Problem des rechtlichen Gehörs. S. zu solch einer relativen Drittwirkung Rdn. 17 f., 24. Folgt man aber der Ansicht, welche die Drittwirkung nicht von der Verfahrensbeteiligung abhängig macht, so gilt: Wird der Dritte informiert und tritt er nicht zum erstmöglichen angemessenen Zeitpunkt danach bei, so hat er insoweit auf sein rechtliches Gehör verzichtet. Es bedarf der verfassungskonformen Durchbrechung des Grundsatzes nicht mehr. Daher ist er an die Prozesslage im Beitritt eines insoweit verspäteten Beitritts gebunden. Wann ein Beitritt möglich gewesen wäre, ist nach den Grundsätzen des § 74 Abs. 3 zu bestimmen (§ 74, 36; § 68, 149 f.). Bedeutsam ist, dass der Dritte keine eigenen prozessualen Ansprüche erheben kann. Die Parteien können keinen Titel gegen ihn erstreiten. Entschieden wird allein über das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, auch wenn die Entscheidung dem

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54 Ähnlich Austmann ZHR 158 (1994) 495, 505 (Gestaltungswirkung als Interventionsgrund). 55 Im Grundsatz ähnlich, jedoch auf eine Beteiligung als Beigeladener abstellend: Schlosser S. 213 f.; Grunsky Grundlagen § 25 II 3, § 30 III; Dimaras S. 92 f. 56 Differenzierend Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 143 f. 57 Schlosser S. 213 f.; Grunsky Grundlagen § 25 II 3, § 30 III; Dimaras S. 92 f.; s. in diesem Zusammenhang auch Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 143 f. 58 Zustimmend Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. 59 Grundlegend: Schlosser S. 209; ebenso: Calavros S. 45; Lammenett S. 137; Waldner Aktuelle Probleme S. 243; s. bereits Walsmann Die streitgenössische Nebenintervention (1905) S. 123 f.; s. auch Bork FS Kerameus S. 141, 155 (verfassungskonforme Einschränkung des § 67 Hs 1); s. ferner § 69, 44.

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Dritten gegenüber unmittelbar wirken sollte. Darin liegt ein wichtiger Unterschied zwischen der hier vertretenen Beiladung des Dritten und einem Mehrparteienprozess. e) Folgen unterlassener Information. Wird die Information unterlassen und er- 20 langt der Dritte auch auf andere Weise keine Kenntnis von dem seine Rechte berührenden Verfahren, dann tritt im Verhältnis zu dem Dritten dennoch und ungeachtet des nicht gewährten rechtlichen Gehörs die nach den allgemeinen Vorschriften bestimmte unmittelbare Drittwirkung ein, es sei denn, es liegt ein Fall des § 856 Abs. 5 vor. In diesem Fall wirkt das Urteil ihm gegenüber nur eingeschränkt (§ 856 Abs. 4, 5). Sofern sie nicht ausdrücklich gesetzlich angeordnet ist, ist ansonsten eine nur relative Drittwirkung allein gegenüber informierten Dritten abzulehnen (s. Rdn. 16).60 Stets kann der informationsberechtigte Dritte nach erklärtem Beitritt als streitgenössischer Nebenintervenient ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung gemäß § 67 einlegen.61 Das Urteil ist ihm unabhängig davon, ob er beigetreten war, zuzustellen.62 Die Rechtsmittelfrist läuft für ihn in einem solchen Fall erst mit Zustellung der Ent- 21 scheidung an ihn, selbst wenn er dem Verfahren nicht beigetreten war.63 Eine Partei kann das Gericht auffordern, die Entscheidung einem bestimmten Dritten zuzustellen, um den Fristenlauf in Gang zu setzen und so auch im Verhältnis zu diesem Dritten Rechtskraft zu erreichen. Ordnet das Gericht die Drittzustellung nicht an, dann kann eine Partei dem Dritten eine Ausfertigung übermitteln, um den Fristenlauf auszulösen.64 Ausschlussfrist ist die Fünfmonatsfrist des § 517 bzw. § 548.65 Nach deren Verstreichen steht dem Dritten die Wiedereinsetzung gemäß §§ 233 ff. in die Rechtsmittelfrist offen.66 Dabei ist auf die Wiedereinsetzungsgründe in seiner Person abzustellen,67 nicht auf die in der Person der Partei, die er nach seinem Beitritt zu unterstützen gedenkt, denn dem Dritten war das Urteil aus eigenem Recht zuzustellen.68 Wird Wiedereinsetzung in die Rechtsmittelfrist gewährt, so ist damit zugleich die Beitrittsfrist des § 66 Abs. 2 (Beitritt bis zur Rechtskraft der Entscheidung) wieder eröffnet. Der Dritte kann dann seinen Beitritt erklären und erhält so gemäß § 67 das Recht zur Rechtsmitteleinlegung. Er kann beide Erklärungen zugleich abgeben (§ 66 Abs. 2). Einer vorausgehenden Wiedereinsetzung in die Beitrittsfrist bedarf es nicht, da das Urteil dem Dritten wegen Art. 103 Abs. 1 GG unabhängig von einer

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60 Besonders deutlich zu den beiden Sanktionsmöglichkeiten Freistellung des Dritten von den Urteilswirkung oder Rechtsbehelf des Dritten etwa Calavros S. 177 f.; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 365; Bork FS Kerameus S. 141, 160 ff. 61 So jetzt auch Bork FS Kerameus S. 141, 161; Schultes Jahrbuch S. 237, 243; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7. 62 BGHZ 89, 121 ff. = NJW 1984, 353 = JR 1984, 156 m. Anm. Waldner; zustimmend: Schultes S. 237, 243; ausführlich: Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 178 ff., 187 ff.; a.A. Waldner aaO S. 157, 158. Zur Zustellung an den streitgenössischen Nebenintervenienten s. § 69, 79. 63 BGHZ 89, 121 ff. = NJW 1984, 353 = JR 1984, 156 m. Anm. Waldner; zustimmend: ausführlich Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 178 ff., 187 ff.; folgend Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Schultes Jahrbuch S. 237, 243; a.A. (keine eigene Rechtsmittelfrist für den Dritten) Waldner aaO; Lüke S. 196 f. (analoge Anwendung der Wiederaufnahmeklage § 579 Abs. 1 Ziff. 4); Bork FS Kerameus S. 141, 162 (analoge Anwendung des § 321a). 64 Musielak/Voit/Weth Rdn. 7. 65 Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 363 mit Fn. 10; folgend Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Schultes Jahrbuch S. 237, 243; a.A. (Fünfmonatsfrist gilt für Dritten nicht) OLG München FamRZ 1991, 1460 f. (zu § 621e Abs. 3 a.F.); Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 187 ff., 194 f. 66 Ebenso: Bork FS Kerameus S. 141, 162; Schultes Jahrbuch S. 237, 243; ähnlich, aber Rechtskrafteintritt mit Verstreichen der Berufungsfrist der Hauptpartei annehmend, Waldner Urteilsanmerkung JR 1984, 157, 158 f. 67 Anders, wenn der beigetretene Dritte weder zum Kreis der Informationsberechtigten gemäß Art. 103 Abs. 1 GG gehört, noch streitgenössischer Nebenintervenient ist, s. § 69, 80; § 67, 55. 68 Im Ergebnis ebenso: Waldner Urteilsanmerkung JR 1984, 157, 158 f.; Schultes Jahrbuch S. 237, 243 f.

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Beitrittserklärung zuzustellen war. Insofern unterscheidet sich die Konstellation von dem Normalfall eines Dritten, dem das Urteil nicht zuzustellen war und der nach Ablauf der Beitrittsfrist Wiedereinsetzung in diese Frist begehrt, die nicht erfolgen kann (s. § 66, 20).69 Ist auch die Jahresfrist des § 234 Abs. 3 abgelaufen oder ist die Entscheidung letztinstanzlich und kein Rechtsmittel mehr statthaft, so kann der Dritte analog § 321a die Anhörungsrüge erheben,70 demgegenüber ist die Verfassungsbeschwerde subsidiär.71 § 321a wurde mit Wirkung zum 1.1.2002 eingeführt.72 Deshalb wurde in früheren Quellen statt des § 321a als alleiniger Rechtsbehelf die Verfassungsbeschwerde angesehen. Seit dem Jahr 2002 ist der Weg zur Verfassungsbeschwerde erst nach erfolgloser Anhörungsrüge eröffnet. Dem Dritten steht dann die Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Ziff. 4a GG wegen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG73 offen74 bzw. die nach Landesverfassungsrecht (ex. Art. 91 Abs. 1, 120 Bay. Verfassung). Ultima ratio ist die Menschenrechtsbeschwerde gemäß Art. 34 ff. EMRK zum EGMR wegen Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK.75 22 Eine Wiederaufnahmeklage analog § 579 Abs. 1 Ziff. 4, gegründet auf die Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG, die der Dritte zusammen mit seiner Beitrittserklärung erhebt, ist de lege lata nicht zulässig.76 Wegen des mit einer solchen durch das Drittinteresse motivierten Klage verbundenen Eingriffs in das Rechtsverhältnis der Parteien zu einem Zeitpunkt, in welchem die Parteien spätestens auf den endgültigen Bestand der Entscheidung im Rahmen der Zivilgerichtsbarkeit vertrauen konnten, verlangt die Drittwiederaufnahmeklage eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Das gilt auch, wenn eine Aufhebung und Änderung des Urteils allein im Verhältnis zu dem Dritten, nicht aber zwischen den Parteien selbst als wirksam erachtet würde. Die Verweisung auf eine Verfassungsbeschwerde ist misslich, weil der Rechtsschutz für den Dritten eingeschränkt ist. Er wird allein vor einer Grundrechtsverletzung geschützt. Eine allgemeine Richtigkeitskontrolle findet nicht statt. Zugleich wird das BVerfG jedoch immer mehr in die Rolle einer vierten Zivilrechtsinstanz gedrängt.77 Zu Vorschlägen de lege ferenda s. Rdn. 26.

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69 Nach Musielak/Voit/Weth Rdn. 7 gilt § 586 Abs. 2 S. 2 analog, danach sind Rechtsmittel der zu beteiligenden Dritten nach Ablauf von fünf Jahren, von dem Tag der Unanfechtbarkeit der Entscheidung im Verhältnis der Erstparteien untereinander an gerechnet, unstatthaft. 70 Bork FS Kerameus S. 141, 161 ff. (dabei keine eigene Rechtsmittelfrist für den Dritten annehmend, so dass § 321a analog einen größeren Anwendungsbereich hätte). 71 Allgemein dazu BVerfG NJW 2013, 3506, 3407 Rdn. 22. 72 Durch das Gesetz v. 27.7.2001, BGBl. 2001 I S. 1887. 73 Zu den speziellen Problemen einer solchen Verfassungsbeschwerde s. Waldner Der Anspruch Rdn. 477 ff.; s. auch Stein/Jonas/Leipold20 Vor § 128 Rdn. 58 ff.; Schultes Jahrbuch S. 237, 244. 74 S. Schlosser S. 205, 221 f.; Calavros S. 148, 154 ff.; s. auch Waldner Aktuelle Probleme S. 244 f.; ders. Urteilsanmerkung JR 1984, 157, 158; Habscheid Besprechung von Stahl in: ZZP 86 (1973) 101, 106; in diesem Zusammenhang s. ferner Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 364; Schultes Jahrbuch S. 237, 244; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 7; a.A. (auch § 579 Abs. 1 Ziff. 4 analog) Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 202 ff. dort m.w.N.; s. auch Dimaras S. 116 f.; Grunsky Grundlagen § 30 II 2; Selle S. 216, 230; Stahl S. 156 f. (gegen Verfassungsbeschwerde S. 150 ff.; dagegen Habscheid aaO S. 105 f.). 75 Zur EMRK (BGBl. 1952 II S. 686; BGBl. 1954 II S. 14) s. etwa Murswiek Die Individualbeschwerde vor den Organen der Europäischen Menschenrechtskonvention – Zulässigkeitsvoraussetzungen JuS 1986, 8. 76 Zustimmend Bork FS Kerameus S. 141, 162 (sowie mit Verweis auf den „nunmehr sachnäheren“ § 321a); a.A. Schultes Jahrbuch S. 237, 244. Zum Streitstand s. Fn. 75. 77 Die Literatur zu dieser Frage ist umfangreich. S. einerseits etwa Baur Der Anspruch auf rechtliches Gehör AcP 153 (1954) 393, 411 f.; andererseits Mauder Der Anspruch auf rechtliches Gehör, seine Stellung im System der Grundrechte und seine Auswirkung auf die Abgrenzungsproblematik zwischen Verfassungs- und Fachgerichtsbarkeit (1986).

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f) Informationsweise. Die gerichtliche Pflicht zur Information des Dritten von Amts 23 wegen folgt direkt aus Art. 103 Abs. 1 GG (s. Rdn. 13 f.).78 Für die Art und Weise der Erfüllung dieser Informationspflicht bietet sich die Ladung entsprechend § 856 Abs. 3 an, allerdings hat die Ladung abweichend von der genannten Vorschrift wegen Art. 103 Abs. 1 GG von Amts wegen zu erfolgen.79 Es wird auch eine Heranziehung der Grundsätze über die amtswegige Beiladung nach § 65 VwGO erwogen.80 Dagegen spricht, dass die Dritten keine Beteiligtenstellung erhalten (s. Rdn. 18), vor allem aber, dass ein Rückgriff auf die VwGO ultima ratio sein sollte. Früher wurde eine analoge Anwendung des § 640e a.F. in Betracht gezogen,81 der die amtswegige Ladung des in Kindschaftssachen noch nicht als Partei beteiligten Elternteils bzw. Kindes regelt. Diese Analogiebasis ist durch die Aufhebung der Norm und die Neuregelung des Verfahrens im FamFG mit der Beteiligungsregel der §§ 7 Abs. 2 Ziff. 1, 172 FamFG82 entfallen. Im Falle eines schriftlichen Vorverfahrens tritt an die Stelle der Ladung eine Einbeziehung des Dritten in das Verfahren gemäß § 276. Es reicht aus, wenn die Ladung bzw. Verfahrenseinbeziehung nur zu Prozessbeginn erfolgt. Wurde der Dritte einmal informiert und unterließ er einen Beitritt, so ist er nicht weiter von dem Verfahrensfortgang zu benachrichtigen; der Mitteilung weiterer Schriftsätze bedarf es dann nicht mehr.83 Wurde die Information erst im Laufe des Verfahrens gegeben, so gilt gleiches. Erfolgt sie erst in der Revisionsinstanz, so kann die verspätete Information, die dem Nebenintervenienten eine Tatsacheninstanz abschnitt, die Revision begründen.84 g) Prüfung von Amts wegen. Die gerichtliche Informationspflicht verlangt eine 24 Prüfung von Amts wegen hinsichtlich des anhörungsberechtigten Personenkreises.85 Das Gericht hat die Parteien zum Vortrag der Tatsachen aufzufordern, die zur Ermittlung der zu informierenden Dritten vonnöten sind. Die Parteien haben dem auf Grund ihrer Prozessförderungspflicht nachzukommen. Es gilt wie sonst auch bei der Amtsprüfung die freie Beweiswürdigung. Die gerichtliche Informationspflicht führt somit nicht dazu, dass das Gericht in Verfahren, die dem Verhandlungsgrundsatz unterliegen, in Amtsermittlung den Kreis der möglicherweise Anhörungsberechtigten selbständig zu erforschen hat, wie es bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes der Fall wäre. Ist der anhörungsberechtigte Personenkreis nicht überschaubar, dann soll die In- 25 formationspflicht des Dritten entfallen.86 Möglich wäre hingegen in diesem Fall die hin-

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78 Siehe dazu m.w.N. Schultes S. 97 ff., 126; s. auch ders. Jahrbuch S. 237, 240, 243; Bork FS Kerameus S. 141, 154 f. 79 Zur amtswegigen Zustellung der Klageschrift an einen betroffenen Dritten (ohne Bezug zu § 856) s. BGHZ 97, 28, 32 (obiter dictum). 80 Siehe Schlosser S. 213 f.; Grunsky Grundlagen § 25 II 3, § 30 III; Dimaras S. 92 f.; Schultes S. 97 ff.; s. auch ders. Jahrbuch S. 237, 240, 243; Bork FS Kerameus S. 141, 154 f. 81 Allerdings vornehmlich zur Begründung der Pflicht zur amtswegigen Beiladung, nur sekundär zur Art und Weise der Informationsleistung den damals in Kraft befindlichen § 640e auch heranziehend: Calvaros S. 153; Lammenett S. 190; Lücke S. 230 f.; Stein/Jonas/Schlosser20 § 640e Rdn. 7, § 640h Rdn. 12; Schultes S. 170 (differenzierend); ders. Jahrbuch S. 237, 242; Waldner Anspruch Rdn. 443; ders. Aktuelle Probleme S. 243 f. 82 Zur Benachrichtigungspflicht des Gerichts nach § 7 Abs. 4 FamFG s. Roth GS Wolf S. 503, 514 ff. 83 S. nur Waldner Der Anspruch Rdn. 443 m.w.N. zu §§ 640e a.F., 856; ebenso Bork FS Kerameus S. 141, 155; a.A. etwa Schlosser S. 212. 84 S. allgemein Waldner Der Anspruch Rdn. 464 ff. 85 So auch Schultes S. 237, 242; Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 144. 86 Schlosser S. 178 ff., 215 ff., 223 ff.; modifizierend ders. JZ 1967, 431, 433; offen Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 144; Stein/Jonas/Schlosser20 Vor § 606 Rdn. 20 a.E.; s. auch Stein/Jonas/Leipold20 Vor § 128 Rdn. 26; Brüggemann JR 1969, 361, 364; kritisch z.B. Grunsky Grundlagen § 25 II 2 b; Waldner Aktuelle

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sichtlich der Erklärungsadressaten nicht individualisierte öffentliche Bekanntmachung des Verfahrensbeginns.87 Sie müsste vor allem die Parteien des Rechtsstreits, Kern des Streitgegenstandes und den Termin zur ersten mündlichen Verhandlung (§ 274) bzw. die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens (§ 276) mitteilen. Der Gesetzgeber hat den Weg der gerichtlichen Bekanntmachung im Bundesanzeiger oder in bestimmten Geschäftsblättern mehrfach in einer vergleichbaren Situation bei gesellschaftsrechtlichen Verfahren gewählt (s. Rdn. 9) und in § 246 Abs. 4 AktG den Vorstand einer gemäß § 246 AktG verklagten AG zur Bekanntgabe der Klageerhebung und des Verhandlungstermins in den Geschäftsblättern der AG verpflichtet (Sanktion: Zwangsgeld gemäß § 407 Abs. 1 AktG). Auf diese Vorschrift wird verschiedentlich verwiesen (z.B. in §§ 249, 250 Abs. 3, 251 Abs. 3, § 257 Abs. 2 AktG).88 Es wird auch eine analoge Anwendung der § 56a, 65 Abs. 3 und 67a VwGO vorgeschlagen, wonach Bekanntmachungen an mehr als 50 Personen öffentlich (mit möglichem Ausschluss bei Nichtmelden innerhalb einer angeordneten Frist) vorzunehmen sind und für das Verfahren ein gemeinsamer Vertreter zu bestellen ist.89 Die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters aufgrund dieser analogen Anwendung öffentlich-rechtlicher Verfahrensordnungen erscheint allerdings zu weitgehend. 26

h) Beiladungsregelung de lege ferenda. Es wäre aus Gründen der Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und der Rechtsdurchsetzung wünschenswert, wenn die aus Art. 103 Abs. 1 GG folgende Pflicht zur gerichtlichen Information anhörungsberechtigter Dritter gesetzlich geregelt würde. Dies gilt auch, wenn der Kreis der Anhörungsberechtigten als relativ klein und die Informationspflicht als selten relevant angesehen werden sollte. Zu denken wäre an eine Ergänzung von § 69. Sie sollte Informationspflicht, Stellung des Informierten und Folgen der unterlassenen Information festlegen. Hinsichtlich der Information eines nicht individualisierbaren Kreises von Drittbetroffenen könnte eine gerichtliche Bekanntmachungspflicht helfen (Rdn. 25). Diese Regelung könnte mit der Möglichkeit der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters, wie ihn das AktG kennt (Rdn. 9), verbunden werden.90 Das französische, griechische und italienische Verfahrensrecht kennt eine Drittwiderspruchsklage (tierce opposition).91 Sie ist ein stiltypisches Merkmal des romanischen Rechtskreises92 und wurde in einer Resolution des IV. Internationalen Kongresses für Zivilprozessrecht (Athen 1967) als geeignete Drittrechtsschutzform empfohlen.93 Die Ver-

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Probleme S. 225 f.; dagegen: Becker ZZP 97 (1984) 314, 334 f.; Calavros S. 39; Dimaras S. 19 f.; M. Wolf JZ 1971, 405; offen BVerfGE 60, 7, 15 = NJW 1982, 1635. 87 Brüggemann Judex statutor und judex investigator. Untersuchungen zur Abgrenzung zwischen Richtermacht und Parteienfreiheit im gegenwärtigen deutschen Zivilprozeß (1968) S. 434; Bork FS Kerameus S. 141, 156; Calavros S. 147; Schultes S. 237, 242 f. 88 Ausführlich zur Nebenintervention im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess Austmann ZHR 158 (1994) 495 sowie Schultes S. 237, 244 und Vollkommer S. 127. S. hierzu auch Bork FS Kerameus S. 141, 156 ff. (sowie zur Informationspflicht im insolvenzrechtlichen Forderungsfeststellungsverfahren). 89 Schultes S. 163–165, 170; ders. Jahrbuch S. 237, 243; ähnlich (§ 65 Abs. 3 VwGO, § 75 Abs. 3 SGG, § 60 Abs. 3 FGO analog) Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 144. 90 Dazu Calavros S. 145 ff. 91 Dazu Calavros S. 167, 178; Cohn Rdn. 245 ff., 250; Dimaras S. 94 ff. 92 Calavros S. 178 Fn. 2; zurückhaltender Cohn Rdn. 245 ff. 93 Rapport et procès verbaux du IV. Congrès International d'Athènes pour la Procédure civile du mois de septembre 1967 (Athen 1972) S. 501. Darauf weist hin: Calavros S. 14 f., dort auch Wiedergabe der Resolution. Dieser Autor ist hinsichtlich einer Übernahme der tierce opposition in Deutschland kritisch aaO S. 178; kritisch zur Einführung der tierce opposition in anderen Rechtsordnungen auch Cohn Rdn. 253. Der Rapport wurde besprochen von Schwab ZZP 86 (1973) 471. Die Notwendigkeit der tierce opposition für das deutsche Prozessrecht verneint Schwab deshalb, weil das deutsche Recht durch die

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fahrensordnungen des EuGH (Art. 157) und des Gerichts der EU (Art. 167) sehen einen Drittwiderspruch vor (s. Rdn. 12). Einer eigenen Überlegung bedürfte die Frage, ob im Erfolgsfalle einer solchen Klage das Urteil insgesamt oder nur im Verhältnis zu dem Dritten aufgehoben bzw. geändert werden sollte. In der letzten Alternative würden relative Urteilswirkungen herbeigeführt (kritisch Rdn. 16). 5. Entwicklungsmöglichkeiten. Das Drittbeteiligungssystem der ZPO wird in ver- 27 schiedener Hinsicht unter dem Blickwinkel des rechtlichen Gehörs und der Prozessökonomie kritisiert. Drittinteressen94 werden auch darüber hinaus durch den Zweiparteienprozess in Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren in unterschiedlichster Weise berührt. S. etwa zu Fragen der Drittwiderklage die Kommentierung bei § 33, zur Klage auf Feststellung eines Drittrechtsverhältnisses die Kommentierung bei § 256, zur Rechtskrafterstreckung auf Dritte die Kommentierung bei §§ 322 ff. etc. Was die Einbeziehung des Dritten in einen zwischen anderen anhängigen Prozess betrifft, so stehen de lege ferenda insbesondere drei Fragen im Vordergrund: Die notwendige Beiladung (Rdn. 28), die Ausweitung des Verfahrens zu einem Mehrparteienprozess (Rdn. 29) und die Übernahme des Rechtsinstituts des Amicus-curiae-Briefes (Rdn. 32). a) Notwendige Beiladung. In Rechtsprechung und Lehre nicht abschließend ge- 28 klärt (sondern strittig) ist die gerichtliche Verpflichtung zur Information eines durch das Verfahren berührten Dritten von dem anhängigen Rechtsstreit, die hier im Grundsatz, wenn auch in engen Grenzen, befürwortet wird (Rdn. 13 ff.). De lege ferenda sollte die Möglichkeit der Beiladung in der ZPO geregelt werden.95 Zu Vorschlägen s. Rdn. 26. Die amtswegige Beiladung nach § 7 Abs. 2 Ziff. 1 FamFG für den Bereich der Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit kann hier als Anregung dienen. b) Mehrparteienprozess. Er ist als Verfahren mit mehr als zwei einander gege- 29 nüberstehenden Parteiseiten zu definieren (Rdn. 1). Die Einführung de lege ferenda des

_____ Rechtskraftbeschränkung auf die Parteien gekennzeichnet ist. Dieser Ablehnungsgrund trifft somit in den Fällen einer Rechtskrafterstreckung auf Dritte, die hier Erörterungsgegenstand sind, nicht zu. 94 Grundlegend: Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385; s. auch Ballon Drittinteressen im Zivilprozeß nach österreichischem Recht ZZP 101 (1988) 413. 95 Für eine stärkere Nutzung des Instituts der Beiladung, wobei jedoch die zivilprozessuale Verfahrensstellung des Beigeladenen nicht vollkommen klar ist, etwa: Blomeyer I § 6 II; ders. Einzelanspruch und gemeinschaftlicher Anspruch von Miterben und Miteigentümern; Bork FS Kerameus S. 141, 154; Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 142. Zur Frage der notwendigen Streitgenossenschaft AcP 159 (1960/61) 385, 396; Brüggemann Judex statutor und judex investigator. Untersuchungen zur Abgrenzung zwischen Richtermacht und Parteienfreiheit im gegenwärtigen deutschen Zivilprozeß (1968) S. 434; Bettermann Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft (1948) S. 148; ders. Urteilsanmerkung JZ 1962, 673, 677; Bruns Die Erweiterung der Streitverkündung in den Gesetzgebungsarbeiten zur Novelle der deutschen Zivilprozeßordnung FS Schima (1969) S. 111, 124 m.w.N.; Hellwig System des Deutschen Zivilprozeßrechts 1. Teil (1912) S. 233; ders. Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts Band 2 (1907) S. 525; Knepper Hauptintervention und Drittwiderspruchsklage – eine prozeßökonomische Studie (1941) S. 17 ff.; Rittner Zur unfreiwilligen Beteiligung an fremdem Rechtsstreit nach deutschem und italienischem Zivilprozeßrecht, in: Deutsch-Italienische Vereinigung e. V. (Hrsg.), Juristische Beiträge (1971) S. 61, 76 ff.; dagegen: Roßmann S. 53 f.; Lammenett S. 189; Stahl S. 157 f.; s. ferner Kisch Parteiänderung im Zivilprozeß (1912) S. 489 ff.; zum Ganzen s. noch Hassold Die Voraussetzungen der besonderen Streitgenossenschaft (1970) S. 124 ff. Für eine teilweise Erweiterung des § 72 in solchen Situationen s. den Vorschlag von Bruns Zur bevorstehenden Novellierung der Zivilprozeßordnung JZ 1969, 127, 130.

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Mehrparteienprozesses findet Befürworter.96 Durch ihn sollen im Falle eines Mehrpersonenstreits Rechtssicherheit und Rechtsklarheit garantiert werden.97 Ein Mehrpersonenstreit ist ein Streit um Rechtspositionen, der mehr als zwei Gegnerschaftsverhältnisse ausbildet. Dabei lassen sich vor allem zwei Grundtypen feststellen. Entweder streiten mehrere Personen um dasselbe Recht (ex. Forderungsinhaber). Hier ist der Mehrpersonenstreit gleichgeordnet. Oder die eine Person kann bei einem Dritten Rückgriff nehmen, wenn jener den Streit mit der ersten verlieren sollte (gestaffelter Mehrpersonenstreit), wie es z.B. bei Gewährleistungsklagen in gestaffelten Vertragsverhältnissen, etwa Kettenkaufverträgen, der Fall ist. Zu der Kategorie des gleichgeordneten Mehrpersonenstreits zählen die Konstellationen, die durch Gestaltungsklagen z.B. bei Personengesellschaften entstehen. Gerade für solche Klagen wird bereits de lege lata die Zulassung eines Mehrparteienprozesses gefordert.98 Durch die Beteiligung des Dritten als selbständige Partei, die in ihrer Prozessfüh30 rung frei ist und auf keine der beiden anderen Parteien Rücksicht zu nehmen braucht, könnte das Rechtsverhältnis umfassend geklärt werden, das den Dritten mit den beiden anderen Parteien oder einer von ihnen verbindet. Vor allem hätte der Dritte das Recht, einen Titel für sich zu erstreiten. Die beiden anderen Parteien könnten einen Titel gegen den Dritten selbst erwirken. Hierin läge der Unterschied eines Mehrparteienprozesses zur Beiladung gekoppelt mit der Möglichkeit des Beitritts als streitgenössischer Nebenintervenient i.S.d. Rdn. 13 ff. Dort kann kein Titel für oder gegen den Dritten erwirkt werden. Der internationale Trend begünstigt den Mehrparteienprozess. So führte z.B. Japan, das die deutsche ZPO von 1877 übernommen hat, im Rahmen der Prozessrechtsreform des Jahres 1926 mit einer Beitrittsklage (§ 71 japanische ZPO) einen Mehrparteienprozess ein.99 Auf rechtsvergleichender Grundlage wird auch für das deutsche Recht die Schaffung einer Garantieklage französischen Musters gefordert,100 die den Dritten in den Konstellationen, welche eine Nebenintervention oder Streitverkündung zulassen, als dritte Partei in den Prozess einbezieht, so dass im Rahmen des Streitgegenstandes der Garantieklage auch über die Rechtsverhältnisse der beiden Erstparteien zu dem Dritten entschieden werden könnte. Dies wäre vor allem für die gestaffelten Mehrpersonenstreitigkeiten bedeutsam. In gleichgeordneten Mehrpersonenstreitigkeiten ließe sich im Rahmen eines Mehrparteienverfahrens die umfassende Bindungswirkung des abschließenden Urteils besser rechtfertigen und das rechtliche Gehör für den Dritten leichter gewähren. Dennoch besteht kein unabweisbares Bedürfnis für die Einführung eines Mehrparteienverfahrens. Insbesondere in den gestaffelten Mehrpersonenstreitigkeiten würde es regelmäßig das Ursprungsverfahren verkomplizieren und verteuern, da über zwei verschiedene Streitgegenstände gleichzeitig gestritten würde. Dies ist ein bedeutsamer Nachteil.101

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96 S. Schober S. 246 ff.; W. Lüke S. 426 ff. (dazu s. aber zugleich in einer der Fußnoten); Schmidt; ders. FS Beys S. 1485 ff.; in der Tendenz positiv Schilken FS Picker S. 709 f.; allgemein s. bereits etwa Graßhoff ZZP 60 (1936) 242; s. auch de Boer Auflockerung des Zivilprozesses (1939) S. 62 f. 97 S. Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 409 ff.; dagegen und zur Beibehaltung des Zweiparteiengrundsatzes s. Koch DZWIR 2016, 351 ff., 360. 98 K. Schmidt; s. ferner die Diskussion zu Spellenberg ZZP 106 (1993) 283, 341 ff. (Bericht von Eckardt). 99 Habscheid S. 677; zu Japan s. B. Götze S. 23 ff. 100 Schober S. 197 ff., weitergehende Überlegungen: S. 246 ff. Zu einer weitergehenden Einmischungsklage W. Lüke S. 426 ff.; dabei soll diese Klage einen Prozess mit drei Parteiseiten, aber jeweils nur zweiseitigen Prozessrechtsverhältnissen schaffen und deshalb nicht gegen das Zweiparteienprinzip (Rdn. 1) verstoßen. 101 S. etwa Schlosser I Rdn. 275; AK/Koch § 68 Rdn. 1; ähnlich zum japanischen Recht B. Götze S. 137 ff., 140; rechtspolitische Bedenken mit Blick auf grenzüberschreitende Drittklagen bei Stürner FS Geimer S. 1307, 1314 f.

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Die vor allem in den gleichgeordneten Mehrpersonenstreitigkeiten aufgeworfene Frage des rechtlichen Gehörs des Dritten kann durch das Drittbeteiligungssystem der ZPO und eine aus Art. 103 Abs. 1 GG entwickelte Beiladung des Dritten (Rdn. 13 ff.) befriedigend gelöst werden.102 c) Gruppenverfahren (kollektiver Rechtsschutz). Die Verallgemeinerung des 31 KapMuG zu einem allgemeinen Gruppenverfahren wird breit diskutiert. Die Europäische Kommission hat am 11.6.2013 eine Empfehlung der Kommission Gemeinsame Grundsätze für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren in den Mitgliedstaaten bei Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten103 abgegeben. Bis zum 26.7.2015 sollten die Mitgliedstaaten das nationale Recht entsprechend ausgestalten. Es liegt ein Entwurf eines Gesetzes über die Einführung von Gruppenverfahren vom 21.5.2014104 vor, der aber in der 18. Legislaturperiode (2013–2017) nicht verwirklicht wurde. Ein Gesetzesentwurf des Bundesjustizministers für eine verbraucherrechtliche Musterfeststellungsklage105 wurde im Juni 2017 von der Konferenz der Länder-Justizminister positiv aufgenommen. Er wurde in der 18. Legislaturperiode in der Öffentlichkeit nicht mehr weiter verfolgt. Hier sind jedoch gesetzgeberische Aktivitäten zu erwarten.106 d) Amicus-curiae-Brief.107 Letztinstanzliche Grundsatzentscheidungen, in denen 32 das Gericht (rechtsfortbildender) Ersatzgesetzgeber ist, haben häufig Auswirkungen über den konkret entschiedenen Rechtsstreit hinaus, indem sich die Instanzgerichte und der Rechtsverkehr in parallelen Fallgestaltungen an ihnen orientieren. Um dem Gericht eine bessere Folgenabschätzung seiner Entscheidung zu erlauben und den durch die Grundsatzentscheidung betroffenen Verkehrskreisen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wurde im angloamerikanischen Recht, vor allem in den USA, das Institut des Amicuscuriae-Briefes entwickelt.108 Es erlaubt Dritten, welche durch den Rechtsstreit nicht unmittelbar betroffen werden, mittels eines Schriftsatzes eine Stellungnahme, sei es auf Aufforderung durch das Gericht, sei es aus eigenem Antrieb. Das Gericht hat Interesse an der Nutzung externen Sachverstands zu Hintergrundtatsachen, einzelne Dritte am Lobbyismus im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung. Auch in Frankreich und in der

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102 Zu den Parteiinteressen an der Beibehaltung des Zweiparteienprozesses und ihrem Stellenwert im Vergleich zu den Drittinteressen an einer Verfahrensbeteiligung s. M. Wolf JZ 1971, 405, 406 f. S. ferner Roßmann S. 51 f. 103 ABl. 2013 L 201, 60; dazu s. Koch DZWIR 2016, 351, 355; ferner dazu und zur Gesetzgebungsdiskussion im Lichte der Empfehlung in Belgien, Frankreich, den Niederlanden und England und Wales Stadler ZfPW 2015, 61. 104 BT-Drs. 18/1464 (Fraktion Bündnis 90/Die Grünen); dazu Koch DZWIR 2016, 351, 354; Schultes FS Schilken S. 469, 475 ff. m.w.N., ab S. 478 ff. zu einem eigenen Regelungsvorschlag. 105 Zu dem Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz eines Gesetzes zur Einführung einer Musterfeststellungsklage s. Weber/van Boom VuR 2017, 290, 291 f. 106 S. die Diskussion z.B. bei Geiger; Lein/Fairgrieve/Otero/Smith. Zu Entwicklungen im Gefolge des sogenannten VW-Abgasskandals s. Weber/van Boom VuR 2017, 290 (auch rechtsvergleichend zu den Niederlanden). 107 Grundlegend zum folgenden im deutschen Schrifttum Hirte ZZP 104 (1991) 11; ausführlich Kühne, beide m.w.N. zum angloamerikanischen und zum deutschen Recht. Zur Bedeutung im aktuellen Prozessrecht und rechtspolitischen Überlegungen de lege ferenda s. Blanquett/Casser KJ 50 (2017) 94; rechtsvergleichend s. Clark RabelsZ 80 (2016) 327 ff. 108 Zur Entwicklung in England und den USA ausführlich Kühne S.7 ff., 34 ff.; zu den USA s. noch Oberlaber ZfRV 2013 229; Clark RabelsZ 80 (2016) 327, 247 ff.; in Frankreich ersetzt den Amicus-curiae-Brief partiell die intervention accessoire, s. Herzog/Weser Civil procedure in France (Den Haag 1967) S. 290; s. zum internationalen Recht und zum Schiedsrecht, insbesondere dem internationalen Investitionsrecht Ruthemeyer S. 72 ff., 96 ff., 104 ff.

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staatsvertraglichen bzw. internationalen schieds- und investitionsrechtlichen Praxis ist der Amicus-curiae-Brief eingeführt.109 Die Principles of Transnational Civil Procedure110 enthalten mit Principle 13 eine Beschreibung dieses Rechtsinstituts: 13. Amicus Curiae Submission Written submissions concerning important legal issues in the proceeding and matters of background information may be received from third persons with the consent of the court, upon consultation with the parties. The court may invite such a submission. The parties must have the opportunity to submit written comment addressed to the matters contained in such a submission before it is considered by the court. Die Übersetzung in das Deutsche von Rolf Stürner, dem Co-Rapporteur der Joint UNIDROIT/ALI Study Group, welche die Principles erarbeitet hat, lautet:111 13. Stellungnahmen Dritter zum Verfahrensgegenstand (Amicus Curiae-Schriftsätze) In das Verfahren können schriftliche Stellungnahmen Dritter zu wichtigen rechtlichen Fragen des Rechtsstreits und zur Information über sein weiteres Umfeld mit Zustimmung des Gerichts und nach Anhörung der Parteien eingebracht werden. Das Gericht kann zu einer solchen Stellungnahme auffordern. Die Parteien müssen Gelegenheit haben, sich zum Inhalt einer solchen Stellungnahme schriftsätzlich zu äußern, bevor sie das Gericht würdigt. In unterschiedlicher Form haben vor allem die letztinstanzlichen Gerichte in Deutschland Stellungnahmen von nicht am Verfahren in den Formen der ZPO beteiligten Dritten zu Rechtsfortbildungstatsachen112 bereits de lege lata berücksichtigt.113 Zweifel an der Zulässigkeit eines solchen Vorgehens praeter (contra?) legem kann nur die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage beseitigen.114 Die Einführung einer dem Amicus-cu-

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109 Zur Entwicklung in Frankreich s. Kühne S. 139 ff. 110 American Law Institute/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure, s. http://www.unidroit.org/instruments/transnational-civil-procedure. 111 Quelle: http://www.unidroit.org/transnational-civil-procedure-other-languages. Zu Principle 13 Kühne S. 158 ff. m.w.N. 112 Zu diesem Begriff s. Prütting Prozessuale Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) S. 305, 318 m.w.N. Röhl Rechtssoziologie (1987) § 14, 5 spricht von Normtatsachen. 113 S. dazu umfassend Hirte ZZP 104 (1991) 11, 47 ff., insbesondere 48 ff. (zum BVerfG), 53 ff.; s. auch Blanquett/Casser KJ 50 (2017) 94 (insb. zum Bereich der Menschenrechte und dem Antidiskriminierungsrecht); Kühne S. 234 ff.; ferner Hanau Formelle und informelle Einflüsse der Verbände auf die Arbeitsgerichtsbarkeit DRiZ 1992, 422 ff. Die Notwendigkeit der Berücksichtigung betont Larenz6 Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1991) Kapitel 5.5; kritisch hingegen Picker Richterrecht oder Rechtsdogmatik JZ 1988, 62, 72. 114 Hirte ZZP 104 (1991) 11, 64 hält eine gesetzliche Regelung nicht für erforderlich; Blanquett/Casser KJ 50 (2017) 94, 103 halten eine gesetzliche Grundlage unter Hinweis auf die allein praktische Entwicklung in den USA ebenfalls nicht für zwingend notwendig, wobei sie aber zu einer „größeren Sicherheit“ führen würde; Prütting Prozessuale Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) S. 305, 320 verneint die Möglichkeit einer allgemeinen Anhörung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens. Kritisch zu der Forderung, die

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riae-Brief vergleichbaren Verfahrensbeteiligung (mittels Schriftsatz oder Anhörung im Termin) Dritter ist aus Gründen der Qualitätssicherung richterlicher Rechtsfortbildung wünschenswert.115 Eine gesetzliche Regelung in diesem Bereich erhöhte die Transparenz der Beschaffung der Rechtsfortbildungstatsachen. Transparenz schafft Vertrauen in die Unabhängigkeit der Gerichte, das bei den bisherigen mehr informellen Verfahrensweisen gefährdet sein könnte. Die Schwierigkeiten, die für die richterliche Rechtsfortbildung daraus erwachsen, dass die ZPO nicht darauf angelegt ist, die über den Einzelfall hinausweisenden Folgen einer bestimmten Rechtsfortbildung zu ermitteln, werden auch in der Rechtspraxis ausdrücklich benannt.116 III. Zivilprozessuale Verfahrensbeteiligung im Allgemeininteresse Im Regelfall dient der Zivilprozess der Durchsetzung individueller subjektiver Rech- 33 te. Bei bestimmten Klagetypen tritt jedoch die Bewährung objektiven Rechts in den Vordergrund.117 Das ist insbesondere der Fall, soweit einer Verwaltungsbehörde im Eheverfahren der §§ 124 ff., 129 FamFG die Stellung einer Verfahrenspartei eingeräumt wird zum Schutz des Rechtsinstituts der Ehe; s. die Regelung in den § 1316 Abs. 1 Ziff. 1, Abs. 3 BGB. Das Verfahren ist seit dem 1.9.2009 nicht mehr in der ZPO, sondern im FamFG geregelt. Mitwirkungsrechte einer Verwaltungsbehörde oder des Staatsanwalts118 als Verfahrenspartei kennt die ZPO seitdem nicht mehr. Das zivilprozessuale Verbandsklagerecht119 besteht zur Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 1  ff. UKlaG) und zur Durchsetzung anderer verbraucherschützender Normen (§§ 2  ff. UKlaG), im Wettbewerbsrecht (§ 8 Abs. 3 Ziff. 2–4, Abs. 5 UWG) und dem Markenrecht (§ 55 Abs. 2 Ziff. 3 MarkenG) sowie im Kartellrecht (§ 33 Abs. 2 GWB). Es dient primär der Durchsetzung des objektiven Rechts.120 Dabei tritt auch der Individualschutz als weiterer Zweck hinzu, etwa kann sich nach § 11 UKlaG im Grundsatz jeder Vertragspartner auf die Unwirksamkeit einer bestimmten AGB-Klausel berufen, wenn deren Unwirksamkeit nach dem UKlaG gerichtlich festgestellt wurde. Das Unterlassungsurteil wirkt damit zugunsten der nicht am Verfahren beteiligten Vertragspartner des Klauselverwenders. Der Individualrechtsschutz steht im Vordergrund, wenn rechtsfähige Verbände die Ansprüche anderer Personen, insbesondere ihrer Mitglieder, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft gerichtlich geltend machen. Eigene Ansprüche setzen sogenannte Rechtsverfolgungsgesellschaften121 durch, die sich bei dem Auftreten von Massen- oder Streuschäden die daraus resultierenden, einer Vielzahl von Geschädigten

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Beweiserhebung über Rechtsfortbildungstatsachen (Normtatsachen) zuzulassen: Röhl Rechtssoziologie (1987) § 14, 5. 115 Hierzu jetzt umfassend Kühne S. 337 ff. mit Leitlinien für eine vorsichtige Beteiligung von amici curiae in deutschen Gerichtsverfahren. 116 Steffen Haftungsrecht im Wandel ZVersWiss. 1993, 13, 26. 117 S. Jauernig Materielles Recht und Prozeßrecht JuS 1971, 329, 331 f. (ohne Einordnung der Verbandsklage). 118 Zur früheren Stellung des Staatsanwalts im Zivilprozess vor der Reform des FamFG s. Koch S. 113 ff.; Thiere S. 213 ff.; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 28. 119 S. dazu etwa Michailidou S. 90 ff.; Koch DZWIR 2016, 351, 354; Koch; Marotzke; Thiere S. 247 ff.; Urbanczyk Zur Verbandsklage im Zivilprozeß (1981); s. auch Jauernig/Hess § 22 III 5; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 47 II; alle m.w.N.; zur Schweiz s. Berni; rechtsvergleichend zu Frankreich und England s. Spellenberg ZZP 106 (1993) 283, 289 f. 120 Koch Verbraucherprozeßrecht. Verfahrensrechtliche Gewährleistung des Verbraucherschutzes (1990) S. 120, passim. 121 Fest ZfPW 2016, 173 ff.

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zustehenden gleichartigen Ansprüche gegen denselben Schädiger abtreten lassen und einklagen. Heute (anders noch nach § 634 a.F. hinsichtlich der Stellung des Staatsanwalts im Eheprozess) finden sich keine anderen Sonderregeln, die zu einer Drittbeteiligung im Allgemeininteresse ohne Parteistellung des Dritten in einem zwischen zwei Parteien anhängigen Zivilrechtsstreit nach der ZPO führen könnten. Eine dem Vertreter des öffentlichen Interesses im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§§ 35 ff. VwGO)122 ähnliche Institution in zivilrechtlichen Prozessen kennt die Verfahrensordnung des EuGH (s. etwa das Schlussantragsrecht in Art. 82 Abs. 1) und die des Gerichts der EU (Art. 17 ff.) mit dem Generalanwalt.123 IV. Anwendungsbereich der §§ 64 bis 77 34

1. Verfahren nach § 495a. Die §§ 64 bis 77 gelten uneingeschränkt im vereinfachten Verfahren nach § 495a.124 Lediglich hinsichtlich der formalen Beitritts- und Streitverkündungsbedingungen (§§ 70, 73) und der dabei gebotenen Zustellungen kann der Richter von der gesetzlichen Regelung abweichen. So kann der Beitritt durch Erklärung zum Sitzungsprotokoll erfolgen (§ 70, 15). An die Stelle der Zustellung kann eine andere Form der Bekanntgabe treten,125 etwa die Mitteilung durch einen Boten oder im Termin etc. (§ 70, 19). Von dem Erfordernis der Klageerhebung gemäß § 64 kann der Richter allerdings nicht abweichen. Denn § 495a setzt ein bereits eröffnetes Verfahren voraus.126 § 495a eröffnet nicht den Freiraum zur Einführung eines Mehrparteienprozesses. Denn er gestattet nur Abweichungen hinsichtlich des Verfahrens, nicht aber hinsichtlich der Beteiligtenrollen.127

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2. ArbGG, PatG, GebrMG, KapMuG. Die §§ 64 bis 77 sind gemäß §§ 46 Abs. 2,128 64 Abs. 6 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren anzuwenden (§ 64, 44; § 66, 14a; § 68, 2, 83, zum Beschlussverfahren s. § 66, 15). Gleiches gilt gemäß § 99 Abs. 1 PatG für die Patentnichtigkeitsverfahren nach §§ 81 ff. PatG und den Patentverletzungsstreit (§ 139 PatG) sowie die vergleichbaren Gebrauchsmusterverfahren gemäß §§ 17, 24 GebrMG (§ 66, 14). S. aber noch § 71, 5 f. In den streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit über materiell privatrechtliche Verfahrensgegenstände gelten sie analog (näher § 64, 18, 19; näher und differenzierend § 66, 14b–14d). Der weite Beteiligtenbegriff im Bereich der nichtstreitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit schließt hingegen die Möglichkeit einer Nebenintervention oder Streitverkündung in diesen Verfahren aus (näher § 66, 14b, 14d). Zu anderen Verfahren s. noch § 64, 18; § 66, 14 f.; § 72, 7.

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122 S. dazu etwa Grunsky Grundlagen § 33; rechtsvergleichender Hinweis zum US-Recht bei Hirte ZZP 104 (1991) 11, 45 f. 123 Zu den Verfahrensordnungen s. Rdn. 12; zu dem Generalanwalt s. etwa Gaissert Der Generalanwalt – eine unabdingbare Institution am Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften? (1987); Borgsmidt Der Generalanwalt beim EuGH und einige vergleichbare Institutionen im Europarecht 1987, 162; ferner Oppermann/Classen/Nettesheim7 Europarecht (2016) § 5 III 5 a. 124 S. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 495 a Rdn. 81; Bergerfurth Das neue „Bagatellverfahren“ nach § 495a ZPO NJW 1991, 961, 962. 125 Allgemein zur Zustellung s. etwa Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 495 a Rdn. 103. 126 Ähnlich Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 495 a Rdn. 55. 127 Ähnlich Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 495 a Rdn. 61. 128 Fallbeispiel bei Wieser ZZP 112 (1999) 439, 445.

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Nach § 11 KapMuG (zum KapMuG s. Rdn. 7) sind auf das Musterverfahren die im ersten Rechtszug für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften der ZPO entsprechend anzuwenden, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Eine Sonderregelung, welche die §§ 64–77 verdrängt, ist aber die Beiladung im Musterverfahren nach § 9 Abs. 3 KapMuG, auch soweit es andere Dritte als die beizuladenden Kläger betrifft, die nicht als Musterkläger ausgewählt werden. Daraus folgt: Eine Streitverkündung oder eine Nebenintervention im Musterverfahren ist nicht statthaft.129 Allerdings kann eine Streitverkündung oder Nebenintervention vor oder nach dem Beginn des Musterverfahrens in den jeweiligen Ausgangsverfahren vorgenommen werden, gleich ob in dem Ausgangsverfahren des Musterklägers oder in den Ausgangsverfahren der beigeladenen Kläger, die nicht Musterkläger sind. Am Musterverfahren nehmen die Nebenintervenienten der Ausgangsverfahren als Nebenintervenienten teil. Sie haben dann im Musterverfahren die Verfahrensstellung eines Beigeladenen.130 Der Nebenintervenient im KapMuG-Ausgangsverfahren kann unter den Voraussetzungen des § 67 den Musterfeststellungsantrag nach § 2 KapMuG stellen.131 3. Bauland-, Kartell-, Patenteinspruchsverfahren. Die §§ 64 bis 77 sind in Bau- 36 landverfahren nicht anzuwenden. Die Beteiligungsregel des § 222 BauGB, nach der allen Beteiligten eine Parteistellung im anhängigen Verfahren zukommt (§ 222 Abs. 3 BauGB), ist gemäß § 221 Abs. 1 BauGB speziell.132 Die Beteiligten sind im gerichtlichen Verfahren in Baulandsachen gem. § 222 Abs. 1 S. 2 BauGB rechtsmittelbefugt, ohne dass der Rechtsmittelführer in der Vorinstanz selbst einen Antrag gestellt haben muss.133 In Kartellverfahren werden die Drittbeteiligungsregeln der ZPO durch die Beteiligungsregel des § 67 GWB ersetzt.134 Das ergibt sich aus der fehlenden Verweisung in § 73 Ziff. 2 GWB auf die §§ 64–77. Soweit dort auf die Normen der ZPO über die Verbindung mehrerer Prozesse verwiesen wird, meint dies nicht § 64. Im patentrechtlichen Einspruchsverfahren nach §§ 59 ff., PatG ist die Drittbeteiligung durch § 59 Abs. 2, gegebenenfalls i.V.m. § 74 PatG, besonders geregelt. Dadurch ist die Streithilfe generell im Ver-

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129 Vorwerk/Wolf/Parigger KapMuG (2007) § 9 KapMuG a.F. Rdn. 11 f., Vorwerk/Wolf/Lange KapMuG (2007) § 8 KapMuG a.F. Rdn. 43 (§§ 8, 9 KapMuG in der Fassung von 2007 entsprechen im Jahr 2017 §§ 9, 11 KapMuG n.F.); in der Formulierung hingegen nicht ganz klar MünchKomm/Schultes § 66 Rdn. 2: In den Anwendungsbereich des § 66 soll auch fallen „mit Besonderheiten, das Musterverfahren nach KapMuG“ unter Verweis auf § 69 Rdn. 10. Aus MünchKomm/Schultes § 69 Rdn. 10 ist wohl zu folgern, dass auch für Schultes Beiladungen gemäß § 9 Abs. 3 KapMuG speziell zu §§ 66, 72 sind; a.A. Vollkommer NJW 2007, 3094, 3098. 130 Vorwerk/Wolf/Parigger KapMuG (2007) § 9 KapMuG a.F. Rdn. 11 f., Vorwerk/Wolf/Lange KapMuG (2007) § 8 KapMuG a.F. Rdn. 43. 131 Vorwerk/Wolf/Vorwerk KapMuG (2007) § 1 KapMuG Rdn. 13. 132 BGH NJW 1989, 1039, 1040 m.w.N. 133 BGH NJOZ 2015, 1943, 1945 Rdn. 26; BGH NJW 2003, 63. 134 S. zur Drittbeteiligung im nationalen und europäischen Kartellverfahren u.a.: Immenga/ Mestmäcker/K. Schmidt Wettbewerbsrecht (5. Auflage 2014) § 67 GWB Rdn. 4 ff.; C. Fischer Die Stellung Dritter im europäischen Wettbewerbsverfahren. Eine vergleichende Untersuchung mit Blick auf das Antidumping- und EGKS-Recht sowie ausgewählte nationale Rechtsordnungen (Frankfurt a.M. 1990); Heidenhain Zur Klagebefugnis Dritter in der europäischen Fusionskontrolle EuZW 1991, 590; M. Karl Die Rechtsstellung privater Dritter in der europäischen Fusionskontrolle in: Veelken/M. Karl/S. Richter Die Europäische Fusionskontrolle (1992) S. 37; Kevekordes Zur Rechtsstellung Dritter im EG-(Kartell-) Verfahrensrecht DB 1989, 2521; K. Schmidt Klagebefugnis und Beschwerdebefugnis verfahrensrechtlicher Dritter im europäischen und nationalen Kartellrecht in: FS Steindorff (1990) S. 1085, insbesondere 1094 ff., 1100 f.; Stancke Zum Fehlen eines eigenständigen Rechtsschutzes Drittbetroffener im Kartellverfahren WuW 2010, 642.

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fahren nach §§ 34 ff. PatG und dem daran anschließenden Beschlussverfahren nach §§ 73 ff. PatG ausgeschlossen (§ 66, 15). 4. Öffentlichrechtliche Verfahren und Schiedsverfahren. Wegen der vorgesehenen Beiladung (§ 65 VwGO; § 60 FGO; § 75 SGG) kennt das Verwaltungs-, Finanzgerichts- oder Sozialgerichtsverfahren weder die Nebenintervention (§§ 66–71) noch die Streitverkündung (§§ 72–74),135 obgleich durchaus Unterschiede zwischen der Beiladung und der Nebenintervention bestehen. So kann der Beigeladene zwar keine eigenen prozessualen Ansprüche verfolgen,136 muss sich aber, anders als der Nebenintervenient, nicht für die Unterstützung einer von beiden Parteien entscheiden.137 Auch eine entsprechende Anwendung des § 68 ist nicht anzuerkennen, da die Stellung des Beigeladenen sich grundsätzlich von der eines (streitgenössischen) Nebenintervenienten nach §§ 66, 69 unterscheidet. Die Stellung des Beigeladenen ist freier als die des Nebenintervenienten. Dieser muss sich einer bestimmten Partei anschließen und darf allein sie unterstützen. Der Beigeladene hingegen braucht keiner Partei beizutreten, auch wenn er sich in der Regel bei der Verfolgung seiner Interessen dazu veranlasst sieht, einen der Hauptbeteiligten zu unterstützen.138 Er kann aber auch jedem Hauptbeteiligten entgegentreten.139 Die analoge Geltung der §§ 64 f., 75 f. regeln die VwGO, FGO und das SGG nicht ausdrücklich.140 Nur § 74 SGG erklärt die §§ 64 f. im sozialgerichtlichen Verfahren für anwendbar. Die analoge Anwendung der §§ 64–77 in Schiedsverfahren hängt von dem Partei38 willen ab (§ 64, 18; § 66, 16). 37

V. Unionsrechtliche Vorgaben 39

Das Unionsrecht erzwingt keine Interventionsmöglichkeiten für Verbraucherschutzvereinigungen in Verbraucherprozessen. Der EuGH141 hat in einer Vorabentscheidung festgestellt, dass die Klauselrichtlinie142, insbesondere deren Art. 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 und 8, in Verbindung mit den Art. 38 und 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, nicht dahin auszulegen ist, dass sie die Ausgestaltung der nationalen Prozessrechte dahingehend erzwingt, dass der Streitbeitritt einer Verbraucherschutzvereinigung zur Unterstützung eines Verbrauchers als Vollstreckungsschuldner in einem gegen ihn betriebenen Verfahren zur Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Schiedsspruch eröffnet wird.

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135 S. auch Grunsky Grundlagen § 31 I 4, II 4. Zur Geltung der §§ 64, 65, 75–77 nach § 173 VwGO s. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Vor § 64 Rdn. 4. Zum Vergleich zwischen der Beiladung nach der VwGO und der Drittbeteiligung nach den §§ 64 ff., 66 ff., 72 ff. s. z. B. Lammenett; Stahl, dazu Habscheid Rezension ZZP 86 (1973) 101, 103 ff.; Stettner S. 18 ff.; dazu Bettermann ZZP 90 (1977) 121. 136 Näher etwa Stahl S. 99 f. 137 Näher etwa Brüggemann Judex statutor und judex investigator. Untersuchungen zur Abgrenzung zwischen Richtermacht und Parteienfreiheit im gegenwärtigen deutschen Zivilprozeß (1968) S. 114 mit Fn. 212. 138 OVG Lüneburg BeckRS 2014, 45554 unter Hinweis u.a. auf Stahl S. 124; VGH Kassel NJW 1965, 603; BVerwGE 40, 101, 103 f.; OVG Hamburg DVB1 1955, 302, 304. 139 BVerwGE 1, 27, 29; OVG Lüneburg BeckRS 2014, 45554. 140 S. zur analogen Geltung gemäß § 173 VwGO Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Vor § 64 Rdn. 4. 141 S. EuGH 27.2.2014 – Rs. C-470/30 – Pohozovost’ s.r.o. ./. Miroslav Vasuta. 142 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen – ABl. EG L 95 v. 21.4.1993, 29 ff.

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§ 64 Hauptintervention Wer die Sache oder das Recht, worüber zwischen anderen Personen ein Rechtsstreit anhängig geworden ist, ganz oder teilweise für sich in Anspruch nimmt, ist bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits berechtigt, seinen Anspruch durch eine gegen beide Parteien gerichtete Klage bei dem Gericht geltend zu machen, vor dem der Rechtsstreit im ersten Rechtszug anhängig wurde. Schrifttum § 64 Mansel

Grundlegend: Picker Hauptintervention, Forderungsprätendentenstreit und Urheberbenennung – zugleich ein Beitrag zum Thema Prozessrecht und materielles Recht FS Flume Band I (1978) S. 649. Ferner: Heim Die Hauptintervention – Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozessrecht des Deutschen Reiches XV. Band Heft 2 (1907); Heimann Die Problematik der dogmatischen Qualifizierung der Interventionsfiguren Hauptintervention, Forderungsprätendentenstreit und Urheberbenennung (1996); Knepper Hauptintervention und Drittwiderspruchsklage – eine prozessökonomische Studie (1941); Koussoulis Aktuelle Probleme der Hauptintervention ZZP 100 (1987) 211; W. Lüke (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 24 ff.; Peters Beweislast und Anspruchsgrundlagen im Streit der Forderungsprätendenten NJW 1996, 1246; Pfeiffer Rechtsberühmung oder Schlüssigkeit als Zulässigkeitsvoraussetzung der Hauptintervention ZZP 100 (1998) 131; Picker Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht (1981); Schmitt/Wagner Die Beteiligung Dritter am Zivilprozess, Jura 2014, 372; Weismann Hauptintervention und Streitgenossenschaft – Ein Beitrag zu den Grundlehren des Aktionen- und Processrechts (1884). Zur internationalen Zuständigkeit: Mansel Interventionsklage; rechtsvergleichend: Habscheid (beide Schrifttumsnachweise Vor § 64).

I.

II.

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Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Überblick, Anwendungsbereich ____ 1 2. Rechtsnatur ____ 4 3. Normzweck ____ 7 4. Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten ____ 8 a) Getrennte Klagen ____ 8 b) Nebenintervention ____ 9 c) Prozessübernahme (§§ 75 bis 77) ____ 10 d) Drittwiderspruchsklage ____ 11 Voraussetzungen der Interventionsklage ____ 12 1. Rechtshängigkeit eines Rechtsstreits ____ 13 a) Rechtshängigkeit ____ 13 b) Erklärungszeitraum ____ 15 c) Wegfall der Rechtshängigkeit ____ 17 d) Ausschluss der Hauptintervention ____ 18 2. Keine Parteistellung im Erstprozess ____ 20 3. Klage gegen zwei gegnerische Parteien des Erstprozesses ____ 24 4. Interventionsgrund und -antrag ____ 25 a) Streit über ein Rechtsverhältnis ____ 25

III.

b) Inanspruchnahme ____ 26 aa) Überwiegende Ansicht ____ 26 bb) Eigene Ansicht ____ 27 cc) Beispiele ____ 28 c) Behaupten des Interventionsgrundes ____ 32 d) Mögliche Klageanträge ____ 33 e) Einzelfälle ____ 34 5. Gleiche Prozessart ____ 35 a) Interventionsverfahren ____ 35 b) Erst- und Interventionsverfahren ____ 36 6. Zustimmung anderer ____ 37 Rechtsfolgen ____ 37 1. Fehlen der besonderen Voraussetzungen ____ 38 2. Interventionsgerichtsstand ____ 39 a) Örtliche und sachliche Zuständigkeit ____ 39 b) Insbesondere arbeitsgerichtliche Zuständigkeit ____ 44 c) Internationale Zuständigkeit ____ 45 d) Funktionelle Zuständigkeit, Geschäftsverteilung ____ 46 aa) Familiengericht ____ 470

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§ 64 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

3. 4. 5.

bb) Kammer für Handelssachen ____ 48 Streitgenossenschaft ____ 49 Rechtsschutzbedürfnis, Feststellungsinteresse ____ 5 Verbindung mit dem oder Aussetzung des Erstverfahrens ____ 51 a) Erst- und Interventionsverfahren ____ 51 b) Verfahrensverbindung ____ 52

IV.

c) Aussetzung des Erstverfahrens ____ 53 6. Rechtskrafterstreckung ____ 54 7. Prozessvollmacht ____ 55 8. Materielles Recht ____ 56 Interventionsverfahren ____ 57 1. Zulässigkeit und Begründetheit der Interventionsklage ____ 57 2. Verfahrensbeendigung, -trennung ____ 58 3. Rechtsmittel, Streitwert, Kosten ____ 60

I. Allgemeines 1. Überblick, Anwendungsbereich. Eine Hauptintervention ist die Klage eines Dritten, die er gegen die Parteien (Erstparteien) eines anderen Verfahrens (Haupt- oder Erstprozess) erhebt. Der Dritte wird als Hauptintervenient, seine Klage wird als Einmischungs-, Einwirkungs- und Interventionsklage bezeichnet. Haupt- und Interventionsverfahren sind rechtlich voneinander unabhängig. In dem Interventionsprozess macht der Hauptintervenient geltend, ihm stehe die Sache oder das Recht ganz oder teilweise zu, über das die Parteien im Erstprozess streiten (Interventionsgrund). Die Erforderlichkeit, die Hauptintervention in der ZPO zu regeln, war bereits bei den 2 Beratungen der ZPO umstritten; Reformüberlegungen in den dreißiger Jahren wollten § 64 zu einer bloßen Zuständigkeitsvorschrift umgestalten.1 Das Rechtsinstitut wird heute, anders als in den ersten Dekaden nach Inkrafttreten der ZPO, selten genutzt.2 Das mag daran liegen, dass die Wirkungen der Hauptintervention relativ schwach sind (Rdn. 3). Sie findet insbesondere Anwendung, wenn jeder der drei Beteiligten sich der Inhaberschaft eines Rechts (etwa Eigentum, Forderungsinhaberschaft, Erbrecht) berühmt (Rdn. 28). Beispiele: – Im Erstprozess klagt A gegen B auf Herausgabe einer Sache. Beide behaupten, Eigentümer der Sache zu sein. C ist der Meinung, ihm stehe das Eigentum an der Sache zu. Er erhebt gegen beide die Interventionsklage. Gegen B richtet er einen Leistungsantrag auf Herausgabe der Sache, gegen A einen entsprechenden Feststellungsantrag.3 – Der Insolvenzverwalter A klagt bei dem Gläubiger B eine massefreie Forderung ein. Der Gemeinschuldner erhebt gegen beide die Interventionsklage und beantragt, erstens festzustellen, dass die Forderung nicht in die Insolvenzmasse fällt, und zweitens, B zur Zahlung an den Gemeinschuldner zu verurteilen (Rdn. 21). – Die Co-Piloten B und C sind Angestellte von A. A schreibt betriebsintern Plätze zur Umschulung zu einer höher bezahlten Co-Pilotentätigkeit aus, die weder B noch C erhalten. B klagt gegen A auf Umschulung und Beschäftigung als Co-Pilot auf einer solchen Stelle. Der Hauptintervenient C erhebt gegen A gleichfalls eine entsprechende Leistungsklage und klagt gegen B auf Feststellung, dass sein, des C, tarifli1

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1 Hahn/Stegemann S. 543 (Protokolle der Kommission. Erste Lesung); Stein Die Reform des Zivilprozesses (1922) (Sonderabdruck aus dem Sammelwerk Der Zivilprozess – Rechtslehre/Rechtsvergleichung/ Gesetzesreform) S. 33 nennt die Hauptintervention einen lebenden Leichnam; zum Reformentwurf s. Reichsjustizministerium Entwurf zu einer Zivilprozessordnung (1931) S. 289. 2 Fuchs Zur soziologischen Auslegung des Zivilprozesses JW 1916, 1449; Koussoulis ZZP 100 (1987) 211 f. 3 Beispiel: BGHZ 103, 101 = JZ 1988, 666 m. Anm. Gursky = NJW 1988, 1204; RGZ 61, 241; OLGR Hamburg 1996, 94 (Streit über Eigentum an Mobilheim); s. ferner OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 420 ff., das hierauf ergangene Revisionsurteil des BGH NJW-RR 2010, 983–985 trifft keine Aussage zur Hauptintervention.

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cher Umschulungs- und Beschäftigungsanspruch gegenüber dem des B vorrangig ist.4 Zu weiteren Einzelfällen s. Rdn. 34. §§ 64 f. sind anwendbar in arbeitsgerichtlichen Verfahren (Rdn. 44). Sie gelten analog in den streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Rdn. 19). Die Hauptintervention kann in Schiedsverfahren zugelassen werden (Rdn. 18). Zu weiteren Fragen der Anwendbarkeit s. Vor § 64, 35 ff. Die wesentlichen besonderen Voraussetzungen der Interventionsklage sind die 3 Rechtshängigkeit des Erstverfahrens (Rdn. 13 ff.), die fehlende Parteistellung des Hauptintervenienten im Erstverfahren (Rdn. 20 ff.) und das Vorliegen eines Interventionsgrundes (Rdn. 25 ff.).5 S. näher den Überblick in Rdn. 12. Liegen sie vor und wurde die Interventionsklage (Rdn. 57) erhoben, so hat das die folgenden speziellen Wirkungen: (1) Es besteht für das Interventionsverfahren eine ausschließliche Zuständigkeit des Eingangsgerichts des Erstprozesses (Rdn. 39 ff.). (2) Unabhängig von den Erfordernissen der §§ 59 f. können beide Parteien des Erstprozesses im Interventionsverfahren gemeinsam verklagt werden (Rdn. 49). (3) Erhebt der Hauptintervenient im Interventionsprozess eine Feststellungsklage, so gilt das Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 als gegeben (Rdn. 50). (4) Die im Erstprozess erteilten Prozessvollmachten wirken auch im Interventionsprozess (Rdn. 55). (5) Der Erstprozess kann auf Parteiantrag (§ 65, 1) bis zur Entscheidung des Interventionsverfahrens gemäß § 65 ausgesetzt werden. Hingegen richtet sich die Verbindung von Erst- und Interventionsprozess (Rdn. 51 f.) sowie die Rechtskrafterstreckung (Rdn. 54) nach den allgemeinen Vorschriften. Rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Hinweise werden in einigen Publikationen gegeben.6 2. Rechtsnatur. Die Interventionsklage ist keine spezielle Klageart, sondern eine be- 4 sondere Form der subjektiven Klagehäufung.7 Daher ist die systematische Stellung der Norm in dem Titel „Beteiligung Dritter am Rechtsstreit“ irreführend; sie steht in stärkerem Zusammenhang mit den Vorschriften über die Streitgenossenschaft und der Klageverbindung. 8 Deshalb wird die Hauptintervention etwa im schwedischen Verfahrensrecht mit der Streitgenossenschaft zusammen behandelt.9 Die gegen die Erstparteien im Interventionsverfahren gerichteten Klagen werden gemeinschaftlich verhandelt und entschieden (Rdn. 24, 57 f.). Des Weiteren werden verschiedene Prozessvoraussetzungen der Interventionsklage modifiziert (Gerichtsstand, Feststellungsinteresse). Weitere Wirkungen treten ein (Rdn. 38 ff.). Bei der Begründetheit der Interventionsklage gibt es keine Besonderheiten (Rdn. 57), insbesondere setzt § 64 kein spezielles Interventionsrecht voraus. Vielmehr ist der materiellrechtliche Gegenstand des Interventionsprozesses dersel-

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4 Sachverhalt der Entscheidung BAGE 43, 312 = AP § 1 TVG-Seniorität Nr. 2 m. Anm. Herschel; dazu Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 222. 5 RGZ 61, 241. 6 Heim S. 1 ff.; Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 215 f.; Picker FS Flume S. 649, 681 ff.; ders. Die Drittwiderspruchsklage S. 61 ff. et passim; Rordorf; Schober S. 15 f., 26 f.; Weismann S. 3 ff.; ders. Die Entwicklung der Prinzipalintervention in Italien, ZRG Germ. Abt. 14 (1880) 191; rechtsvergleichend s. Habscheid; ferner Mansel Interventionsklage; zum japanischen Recht s. B. Götze S. 16 ff. 7 H.M.; BAGE 43, 312, 316 f. = AP § 1 TVG – Seniorität Nr. 2 m. Anm. Herschel; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Bruns § 12 Rdn. 65; Heim S. 21 ff.; Nikisch § 111 I; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 1 b; a.A. Weismann S. 81 ff. 8 S. vor allem Heim S. 39 Fn. 55. 9 Bruns § 12 Rdn. 65 Fn. 1.

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be, der sich bei einer Klageerhebung nach den allgemeinen Regeln gegen die Erstparteien ergäbe.10 Der Hauptintervenient wird nicht Partei des Erstprozesses (Rdn. 51). Anders als die h.M. versteht Picker die Hauptintervention nicht als bloße Verbin5 dung der Klagen des Hauptintervenienten gegen die beiden Erstparteien, sondern als eigenständige Klageform für spezielle Abwehransprüche.11 Die Interventionsklage dient nach seiner Auffassung der Durchsetzung besonderer materiellrechtlicher Interventionsansprüche. Er unterscheidet zwischen den materiellrechtlichen Ansprüchen, die dem Dritten gegenüber den Erstparteien unabhängig von dem Erstprozess zustehen (hier Primäransprüche genannt) und einem speziellen materiellrechtlichen negatorischen Anspruch, der seine Grundlage in dem Prozessbetrieb des Erstverfahrens finde (hier spezieller Abwehranspruch genannt). Sein auslösender Beeinträchtigungstatbestand sei allein der Erstprozess. Die Anhängigkeit des Erstprozesses berechtige den Dritten, von den Erstparteien die Aufgabe der durch die gerichtliche Rechtsverfolgung manifestierten Rechtsanmaßung als eine Beeinträchtigung seiner Rechtssphäre zu verlangen.12 Nur dieses spezielle Abwehrrecht sei Gegenstand der Interventionsklage.13 Das Abwehrrecht könne aber auch in zwei selbständige Klagen gegen die Erstparteien geltend gemacht werden. Die Qualifizierung der Hauptintervention als eine gegen die fremde Rechtsverfolgung gerichtete negatorische Rechtsverteidigung schließe zudem nicht aus, dass in dem einmal eingeleiteten Rechtsstreit neben und zusammen mit der Abwehr der Beeinträchtigung durch das Erstverfahren zugleich weitergehende Rechtsschutzbegehren verfolgt würden.14 6 Die Auffassung Pickers fand bisher nur vereinzelt positive Aufnahme in der Literatur.15 Ihr kann nicht gefolgt werden, da der Normtext keinen Anhaltspunkt dafür bietet, dass ein spezieller, allein auf der Einleitung des Erstverfahrens fußender und von Picker eingeführter Abwehranspruch die allein hinreichende materiellrechtliche Voraussetzung der Hauptintervention sein soll. Nach Picker soll § 64 nicht die Verfolgung der Ansprüche des Hauptintervenienten erleichtern, die ihm unabhängig von dem Erstverfahren zustehen. Dass auch sie im Gerichtsstand des § 64 erhoben werden könnten, sei eine Zufälligkeit des einzelnen Falles.16 Dagegen spricht jedoch, dass die Vorschrift nicht danach unterscheidet, ob die Ansprüche, welche der Dritte mit der Klage geltend macht, durch das Erstverfahren erst ausgelöst wurden oder unabhängig von ihm bereits bestanden. Zudem ist zweifelhaft, ob ein besonderer Interventionsabwehranspruch materiellrechtlich überhaupt besteht. Er würde voraussetzen, dass der Hauptintervenient eine materiellrechtliche Rechtsposition innehat, vermöge derer er sich gegen die Erstparteien wenden kann. Damit fallen das spezielle Abwehrrecht und die Primäransprüche regelmäßig zusammen. Eine eigenständige Funktion des speziellen Abwehranspruchs ist nicht erkennbar.17 Jedenfalls kann die Funktion des Abwehranspruchs durch Verfolgung der Primäransprüche, gegebenenfalls im Wege der Feststellung, dass sie dem Hauptintervenient künftig zustehen werden (Rdn. 33, 50), erfüllt werden. Wollte man Picker folgen, so bestünde die Gefahr, dass die Hauptintervention in den Fällen, bei welchen ein ausländisches

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10 S. neben den Nachweisen in Fn. 7 u.a. auch Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 76. 11 Picker FS Flume S. 649, 675. 12 Picker FS Flume S. 649, 675. 13 Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 218. 14 Picker FS Flume S. 649, 679. 15 AK/Koch Rdn. 3; Blomeyer I § 110 I; Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 217 ff. Zu Pickers Thesen auf dem Hintergrund der japanischen Diskussion s. B. Götze S. 126 ff., 130 f. 16 Picker FS Flume S. 649, 680. 17 Schober S. 89; ablehnend auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4.

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Recht die der Erst- und der Interventionsklage zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen ganz oder teilweise gestaltet, ihre Funktion verliert. Das wäre dann der Fall, wenn das ausländische Recht die von Picker vorausgesetzten Abwehransprüche nicht kennen sollte. 3. Normzweck. Prozessökonomie und Durchsetzung der wahren materiellrechtli- 7 chen Rechtslage, d.h. Verfahrenskonzentration und Vermeidung widersprechender Entscheidungen im Erst- und Interventionsprozess sind Zweck des § 64, der vor allem dem Schutz der Rechtspositionen des Hauptintervenienten dient.18 Die umfassende und einheitliche Entscheidung des Dreipersonenstreites wird erstrebt.19 Eine gestaffelte Prozessführung (Erstkläger gegen Erstbeklagten, dann Hauptintervenient gegen die obsiegende Erstpartei) soll vermieden werden. Die Hauptintervention ermöglicht es dem Dritten, die Erstparteien unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 59 f. und eines nach den sonstigen Vorschriften gegebenen gemeinsamen Gerichtsstandes zusammen vor dem Erstgericht zu verklagen. Fügt es sich (Rdn. 46 ff.), dass derselbe Spruchkörper über Erst- und Interventionsklage entscheidet, so wird schon aus diesem faktischen Grunde oft eine Prozessbeschleunigung auch ohne Verbindung der Verfahren erreicht. § 64 schafft durch den einheitlichen Gerichtsstand zugleich regelmäßig die Voraussetzung für die Verbindung der Verfahren (Rdn. 51 f.), so dass die einheitliche und vollständige Erledigung des Konfliktes zwischen den drei Parteien in besonderer Weise begünstigt wird. Ist die Verbindung ausnahmsweise (Rdn. 52) nicht möglich, so kann das Hauptverfahren ausgesetzt werden, bis über die Interventionsklage befunden wurde (§ 65, 1 ff.), um so wenigstens die widerspruchsfreie Klärung des Dreipersonenstreites zu erreichen. Nach anderer, abgelehnter (Rdn. 5 f.) Ansicht, welche die Hauptintervention als eigenständige Klageform ansieht, ist es der Zweck der Interventionsklage, dem am Erstverfahren unbeteiligten Dritten Rechtsschutz gegenüber dem Erstverfahren zu gewähren, in welchem die Erstparteien sich dem Dritten zustehende materielle Rechte anmaßen.20 Der in dem Erstverfahren liegende, abzuwehrende Verletzungstatbestand wäre danach der sachliche Grund der Hauptintervention, nicht die oben erläuterten prozeduralen Zweckmäßigkeitserwägungen.21 4. Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten a) Getrennte Klagen. Dem Dritten bleibt es unbenommen, statt der Interventions- 8 klage nach den allgemeinen Vorschriften getrennte Klagen gegen jede der Parteien des Erstprozesses oder, sollten sie gemäß §§ 59 ff. Streitgenossen sein, auch eine Klage gegen beide zugleich zu erheben. 22 Die speziellen Voraussetzungen der Hauptintervention (Rdn. 12 ff.) müssen hier nicht vorliegen; ihre besonderen Wirkungen (Rdn. 38 ff.) treten dann nicht ein. Es gelten allein die allgemeinen Vorschriften. Eine Klage, die nur als Hauptintervention zulässig wäre, etwa weil sie vor einem Gericht erhoben wurde, welches allein gemäß § 64 zuständig wäre, ist regelmäßig als Hauptintervention auszulegen (Rdn. 57). Hat der Dritte gegen eine der Erstparteien bereits selbständig Klage erhoben,

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18 Hahn/Stegemann S. 175; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 I 1; ferner MünchKomm/Schultes Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 1. 19 RGZ 14, 341, 342; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 I 1. 20 Vgl. den Nachweis in Fn. 11, s. auch Fn. 15. 21 Picker FS Flume S. 649, 664 f. 22 S. den Fall des RGZ 64, 321; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1.

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so ist ihm die Hauptintervention wegen der Rechtshängigkeitssperre des § 261 Abs. 3 Nr. 1 verwehrt. Gleiches gilt umgekehrt.23 9

b) Nebenintervention. Haupt- und Nebenintervention schließen sich nicht gegenseitig aus. Der Dritte kann, wenn die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen, entweder dem Erstprozess als Nebenintervenient beitreten oder die Interventionsklage nach § 64 gegen die Erstparteien erheben.24 Beide Interventionsformen unterscheiden sich in der Zielrichtung. Mit der Nebenintervention unterstützt der Intervenient eine der Erstparteien in deren Prozess gegen die andere; mit der Hauptintervention macht er hingegen in einem neuen Verfahren gegen beide eine eigene Rechtsstellung geltend. Ist ein Dritter im Erstprozess einer Partei als Nebenintervenient beigetreten, so ist er dadurch nicht gehindert, gegen beide Erstparteien zusätzlich die Hauptintervention zu erheben.25 Umgekehrt kann der Hauptintervenient dem Erstprozess (auch nachträglich) als Nebenintervenient beitreten,26 denn der Nebenintervenient wird nicht Partei des Erstprozesses (§ 66, 3; § 67, 2). Werden jedoch Erst- und Interventionsverfahren verbunden, so endet die Nebenintervention kraft Gesetzes, da sich das Vorbringen des Dritten als Hauptintervenient und das als Nebenintervenient seines Gegners zwangsläufig widersprechen muss. Es fehlt dann sein Interesse am Obsiegen der durch die Nebenintervention unterstützten Hauptpartei (s. noch § 66, 28 a.E.). Die einmal so erloschene Streithilfe lebt nicht von selbst wieder auf, etwa durch Trennung der Verfahren. Doch darf sie dann durch einen neuen Beitritt wieder begründet werden. Ist eine Hauptintervention unzulässig, etwa wegen fehlendem Interventionsgrund i.S.v. § 64, dann können im Einzelfall die Bedingungen einer Umdeutung der Interventionsklage in einen Beitritt als Nebenintervenient erfüllt sein.27

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c) Prozessübernahme (§§ 75 bis 77). S. zu den Unterschieden von Gläubigerstreit (§ 75) und der Urheberbenennung (§§ 76 f.) gegenüber der Hauptintervention näher § 75, 14 ff. und § 76, 13.

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d) Drittwiderspruchsklage. Die Vollstreckungsintervention der §§ 771–774 hat mit der Hauptintervention gemein, dass beide ein Mittel zur Einmischung in den Rechtsstreit zweier anderer sich streitender Parteien sind.28 Beide Klagen haben das Ziel, die Rechtssphäre des Intervenienten vor Eingriffen anderer zu schützen. Sie unterscheiden sich dadurch, dass die Drittwiderspruchsklage eine Einmischung in ein Vollstreckungsverfahren, die Hauptintervention aber eine in ein Erkenntnisverfahren ist. Grundsätzlich

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23 Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 75 f. 24 RGZ 10, 397, 398; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 66 Rdn. 1; Heim S. 66 f.; Stahl S. 50 Fn. 112; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 55 IV; a.A. Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 227 f. Nicht eindeutig: MünchKomm/Schultes Rdn. 5, 16; HK/Bendtsen Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1. 25 RGZ 46, 404, 405; BayObLG SeuffArch, 216 f.; BayObLG SeuffArch 54, 333, 335; OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 396; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; Heim S. 67; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2.b); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; a.A. Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 227 f. 26 BayObLG SeuffArch 54, 333, 334; Stein/Jonas/Jacoby § 66 Rdn. 2, 14; HK/Bendtsen Rdn. 2; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 9.; Heim S. 66 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2b; offengelassen, aber eher zustimmend: RGZ 46, 404, 405; a.A. Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 227 f. 27 S. den Fall des OLG Düsseldorf BeckRS 2006, 06938. 28 Zum Verhältnis beider Klagen s. Knepper S. 70 ff.; Picker Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem und Prozessrecht (1981) S. 103 ff.

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überschneiden sich beide Interventionsklagen daher nicht in ihrem Anwendungsbereich. Ein Nebeneinander beider ist möglich, wenn aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil vollstreckt wird, sofern es auf Herausgabe eines bestimmten Gegenstandes lautet (§§ 883 ff.) und gegen das Urteil ein Rechtsmittel eingelegt wird.29 In diesem Falle kann der Dritte, der ein Recht an dem Vollstreckungsgegenstand beansprucht, entweder eine Hauptintervention gegen beide Erstparteien aufgrund des noch nicht abgeschlossenen Erkenntnisverfahrens oder eine Drittwiderspruchsklage gegen den Vollstreckungsgläubiger wegen der begonnenen Zwangsvollstreckung erheben. Wählt er die Drittwiderspruchsklage, die sich allein gegen den Vollstreckungsgläubiger richtet, so kann der Dritte sie gemäß § 771 Abs. 2 zugleich mit einer selbständigen Herausgabe- oder Feststellungsklage gegen den Vollstreckungsschuldner verbinden, sofern die allgemeinen Voraussetzungen für eine solche Klage vorliegen sollten. Dieser Weg ist sinnvoller, denn durch eine Hauptintervention kann der Dritte nicht die Einstellung der Zwangsvollstreckung erwirken.30 Welchen Rechtsbehelf der Dritte gewählt hat, ist durch Auslegung seines Klageantrags zu ermitteln. Ist es die Hauptintervention, so ist der Gerichtsstand des § 64 ausschließlich; ist es hingegen die Drittwiderspruchsklage, so ist die in § 771 vorgesehene Zuständigkeit ausschließlich (§ 802). Ein Wahlrecht des Dritten nach § 35, die Hauptintervention auch im Gerichtsstand des § 771 zu erheben, besteht daher nicht.31 II. Voraussetzungen der Interventionsklage Voraussetzung der Hauptintervention ist, (1) dass der Erstprozess rechtshängig und 12 noch nicht rechtskräftig entschieden ist (Rdn. 13 ff.), (2) der Dritte nicht Partei dieses Erstverfahrens ist (Rdn. 20 ff.), (3) die Klage gegen zwei gegnerische Erstparteien erhoben wird (Rdn. 24), (4) der Interventionsgrund durch den Hauptintervenienten behauptet wurde (Rdn. 25 ff.) und (5) die gleiche Prozessart gegeben ist (Rdn. 35 f.). In Ausnahmefällen bedarf die Erhebung der Hauptintervention (6) der Zustimmung anderer (Rdn. 37). Ansonsten müssen (7) die allgemeinen Prozessvoraussetzungen hinsichtlich der Interventionsklage vorliegen (Rdn. 57). Die besonderen Voraussetzungen der Hauptintervention sind von Amts wegen zu prüfen. Das Gericht hat die ihr Vorliegen begründenden Tatsachen ohne Rücksicht auf die Ansicht der Parteien festzustellen.32 Ein Behaupten genügt hinsichtlich des Interventionsgrundes (Rdn. 32). 1. Rechtshängigkeit eines Rechtsstreits a) Rechtshängigkeit. Die Hauptintervention ist zulässig, sobald ein Rechtsstreit 13 (das Erstverfahren) rechtshängig ist. Der Normtext spricht zwar davon, dass der Rechtsstreit „anhängig geworden ist“. Darunter ist aber Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 1) zu verstehen,33 denn erst mit der die Rechtshängigkeit begründenden Erhebung der Erstklage

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29 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; Stein/Jonas/Münzberg § 771 Rdn. 83; Bruns § 12 Rdn. 65c; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 52 I 3. 30 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard12 (2010) § 41 XII 4 ; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Stein/Jonas/ Jacoby § 65 Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 65 Rdn. 1. 31 Stein/Jonas/Münzberg § 771 Rdn. 83; a.A. 2. Aufl. § 771, E I b. 32 2. Aufl. § 274, A I a 2. Zum Streit, ob hier ein Freibeweis zulässig ist, z.B. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 77 VI 2c, § 110 II 3; den Freibeweis grundsätzlich ablehnend. 2. Aufl. § 282, D III. 33 RGZ 61, 241; BGH NJW 1975, 929 (obiter dicta); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; Blomeyer § 110 II; Bruns § 12 Rdn. 65a; Heim S. 41; Nikisch § 111 II 1;

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verfolgt eine der Erstparteien klageweise ein Recht, das der Intervenient für sich reklamiert. Die Rechtshängigkeit tritt mit der Zustellung der Erstklage (§§ 253 Abs. 1, 498) oder – soweit ein Anspruch erst im Laufe des Erstverfahrens erhoben wird – mit der Geltendmachung dieses Anspruchs in der mündlichen Verhandlung oder durch einen zugestellten Schriftsatz ein (§ 261 Abs. 2). Da ein Mahnantrag keine Rechtshängigkeit begründet,34 kann eine Hauptinterven14 tion in einem Mahnverfahren (§§ 688 ff.) nicht erfolgen.35 Die Streitsache gilt schon ab Zustellung des Mahnbescheides als rechtshängig, sofern sie gemäß § 696 Abs. 3 abgegeben oder ein Vollstreckungsbescheid wirksam wurde (§ 700 Abs. 2). In diesen Fällen ist wegen der angeordneten Rückbeziehung der Rechtshängigkeit nachträglich eine Hauptintervention ab der Zustellung des Mahnbescheids als zulässig zu erachten. Es genügt für eine Hauptintervention nicht, dass mit dem Interventionsanspruch im Erstverfahren aufgerechnet wird, weil der aufgerechnete Anspruch nicht rechtshängig wird. 15

b) Erklärungszeitraum. Die Erklärung der Hauptintervention setzt zwar die Rechtshängigkeit der Erstklage voraus, wird die Interventionsklage jedoch vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit der Erstklage erhoben, so ist dieser Mangel nachträglich geheilt, wenn die Erstklage vor dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Interventionsverfahrens rechtshängig geworden ist.36 Sollte die Rechtshängigkeit des Erstprozesses erst nach diesem Zeitpunkt eingetreten sein, wäre die Hauptintervention unzulässig. Die Hauptintervention ist „bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits“ 16 (Erstverfahren) zulässig; d.h., sie kann bis zum Ende der Rechtshängigkeit des Erstverfahrens erklärt werden.37 Der mit der Erstklage verfolgte Anspruch ist so lange rechtshängig, bis über ihn rechtskräftig (§ 705) entschieden ist, also auch noch, wenn der Anspruch im Erstprozess in einer höheren Instanz (Rdn. 46), im Nachverfahren nach § 60038 oder in einem nach § 717 Abs. 2, 3 anhängigen Prozess schwebt. Ist ein Nachverfahren gemäß §§ 302, 599 rechtshängig, so kann die Interventionsklage erhoben werden, selbst wenn das Nachverfahren nicht den Anspruch betrifft, wegen dessen interveniert wird. Rechtshängigkeit besteht auch, wenn das Erstverfahren unterbrochen oder ausgesetzt ist, ruht oder ein Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil noch nicht rechtskräftig geworden ist. Nach einem Vergleichsabschluss, einer Erledigungserklärung (§ 91a) oder der Klagerücknahme (§ 269) im Erstverfahren ist wegen der dadurch eingetretenen Prozessbeendigung eine Hauptintervention nicht mehr möglich. Stehen nur noch Kosten in Streit (u.U. nach § 321), so ist die Hauptintervention, die sich hierauf nicht beziehen kann, nicht mehr zulässig. Soweit durch eine Wiederaufnahmeklage (§ 578) der An-

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Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2a; Schönke/Kuchinke § 26 II; s.a. Schmitt/Wagner Jura 2014, 372, 373; a.A. (bloße Anhängigkeit genügt) MünchKomm/Schultes Rdn. 4; AK/Koch Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Bernhardt § 57 I; Schilken JR 1984, 446, 447; für das Mahnverfahren auch Picker FS Flume S. 649, 706; Weismann S. 164. 34 2. Aufl. § 688 B III a. 35 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Stein/Jonas/Berger § 693 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; Blomeyer § 110 II; Bruns § 12 Rdn. 65a; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 52 II 2a; a.A. MünchKomm/Schultes Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Picker FS Flume S. 649, 705 f.; Schilken JR 1984, 446, 447. 36 Heim S. 41; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2a. 37 Ebenso: HK/Bendtsen Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2. 38 Zur Streitverkündung s. RG Gruchot 41, 1064, 1067.

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spruch erneut rechtshängig wird, wird zugleich die Möglichkeit der Hauptintervention wieder eröffnet. c) Wegfall der Rechtshängigkeit. Es ist unschädlich, wenn die Rechtshängigkeit 17 der Erstklage vor Beendigung des Interventionsverfahrens nachträglich entfällt.39 Die Hauptintervention setzt lediglich voraus, dass zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Interventionsverfahrens sowohl das Erstverfahren als auch das Interventionsverfahren gleichzeitig rechtshängig gewesen sind. Wird die Erstklage zurückgenommen, so führt das daher trotz § 269 Abs. 3 S. 1 nicht zur nachträglichen Unzulässigkeit der Hauptintervention. Gleiches gilt, wenn die Erstklage wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung als unzulässig abgewiesen wird, denn die Hauptintervention verlangt nur die Rechtshängigkeit der Erstklage, nicht aber deren Zulässigkeit.40 d) Ausschluss der Hauptintervention. § 64 setzt einen rechtshängigen Rechtsstreit 18 voraus. Hierunter ist nicht zwingend ein mittels einer Klage eingeleitetes Verfahren zu verstehen.41 Doch ist Rechtshängigkeit zu verlangen (Rdn. 13) (zur Verfahrensart des Interventionsprozesses s. Rdn. 35). Das selbständige Beweisverfahren nach den §§ 485 ff. ist kein mögliches Erstverfahren, denn es begründet keine Rechtshängigkeit eines Anspruchs, den der Hauptintervenient für sich reklamiert. 42 Zum Mahnverfahren s. Rdn. 14. Im Zwangsvollstreckungsverfahren ist die Hauptintervention grundsätzlich nicht zulässig, insbesondere nicht im Erinnerungsverfahren nach §§ 732, 766 oder in dem Verfahren nach §§ 887, 891. Anders ist es nur, wenn sich aus der Vollstreckung ein Rechtsstreit nach §§ 722, 731, 767, 768, 771 ff., 805 entwickelt. Ein Arrest- bzw. Verfügungsverfahren (§§ 916 ff.) begründet keine Rechtshängigkeit des zu sichernden Anspruchs,43 daher ist eine auf diesen Anspruch bezogene Hauptintervention hier nicht möglich. Eine allein auf den Arrest- oder Verfügungsprozess beschränkte Hauptintervention scheidet gleichfalls aus,44 da in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine endgültige Entscheidung über das materielle Recht nicht getroffen wird. Die Zulassung der Hauptintervention widerspräche zudem dem Verfahrenszweck, schnelle erste Rechtshilfe zu gewähren. Bei der Feststellung der Echtheit einer Urkunde nach § 256 Abs. 2 ist die Hauptintervention zulässig.45 In einem Aufgebotsverfahren in bis 31.8.2009 geltenden Fassung der ZPO (§§ 946 ff. ZPO a.F.; anders bei einem Verfahren nach § 957 ZPO a.F.) war eine Hauptintervention kaum vorstellbar, da es regemäßig an der vorausgesetzten widerstreitenden Anspruchsberühmung fehlte,46 aber nicht ausgeschlossen. Im heute relevanten Aufgebotsverfahren nach §§ 433 ff. FamF gilt der Beteiligtenbegriff des § 7 FamFG,47 so dass die Vorschrift des § 64 ZPO nicht zur Anwendung kommt. Nur bei Einverständnis der Erstparteien und des Dritten kann eine

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39 Ebenso: Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2. 40 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Heim S. 43; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2 a. 41 OLG Colmar OLGRspr. 20, 298 (zur Nebenintervention). 42 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8. 43 2. Aufl. § 290, A II. 44 H.M., s. etwa OLG Frankfurt a.M. NJW 1985, 811 (obiter dictum); Heim S. 44; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 52 II 2a; ebenso Stein/Jonas/Bork Rdn. 4c; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Weth Rdn. 3. 45 Heim S. 44. 46 S. 3. Aufl.; ferner Stein/Jonas/Bork21 Rdn. 4b; s. auch Heim S. 44. 47 Keidel/Zimmermann § 7 FamFG Rdn. 47.

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Hauptintervention in einem Verfahren vor einem Schiedsgericht erfolgen.48 In den auf Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruch gemäß §§ 1059 ff. gerichteten gerichtlichen Verfahren kann eine Hauptintervention erhoben werden.49 Gleiches gilt für das Urteilsverfahren nach §§ 722, 723 auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils50 oder ein in Staatsverträgen geregeltes entsprechendes Verfahren,51 wenn nicht der Staatsvertrag die Hauptintervention hier ausschließt. Im Vollstreckungsverfahren nach Art. 39 ff. EuGVVO oder Art. 38 ff. Lugano-Übereinkommen kann keine Hauptintervention erfolgen. Das gilt auch für das entsprechende Rechtsbehelfsverfahren nach Art. 49 ff. EuGVVO bzw. Art. 43 ff. Lugano-Übereinkommen. Denn der Rechtsschutz Dritter wird insoweit in den Abkommen abschließend geregelt.52 Ein Urkunden- und Wechselprozess (§§ 592 ff.) kann Erstverfahren i.S.d. § 64 sein, so 19 dass die Erhebung der Hauptintervention zulässig ist.53 § 64 ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren anwendbar (Rdn. 44). In Ehe- und Familienstreitsachen (§§ 111 ff., 113 FamFG) ist eine Hauptintervention zulässig,54 denn § 64 findet Anwendung (s. § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG). Ist das Erstverfahren ein Eheprozess, so könnte ein Dritter mit der Behauptung intervenieren, er sei mit einem der Ehegatten verheiratet. Doch wird aus der Regelung des Scheidungsverbundes in § 137 FamFG, wonach die Anträge allein Ehegatten stellen können, geschlossen, dass die Hauptintervention in Scheidungsverfahren durch Nichtehegatten, wie z.B. Kinder, unzulässig ist.55 In anderen streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zweiparteienverfahren) über materiell privatrechtliche Verfahrensgegenstände (s. auch § 66, 14 f.) war unter dem FGG a.F. die entsprechende Anwendung des § 64 zulässig.56 Sie ist, soweit unter Geltung des FamFG der weite Beteiligtenbegriff des § 7 FamFG heranzuziehen ist, nur lückenfüllend zulässig.57 20

2. Keine Parteistellung im Erstprozess. Das Erstverfahren muss zwischen „anderen Personen“ anhängig geworden sein; d.h. der Kläger des Interventionsverfahrens darf nicht schon im Erstprozess Partei (gewesen) sein.58 Das ist er schon dann, wenn er auch nur als Streitgenosse (§§ 59 ff.) einer Partei beteiligt ist. Der Nebenintervenient (§§ 66 ff.) des Erstprozesses ist nicht Partei in diesem.59 Daher kann er die Interventionsklage erheben (näher § 66, 89; § 67, 2). Der gesetzliche Vertreter einer Erstpartei kann nicht im Namen dieser die Hauptintervention erklären, da der Vertretene nicht zugleich Hauptintervenient und Partei des Erstprozesses, also Interventionskläger und zugleich Interventionsbeklagter sein darf.

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48 2. Aufl. § 1034, C II d; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2. 49 A.A. Heim S. 44. 50 OLG Colmar OLGRspr. 20, 298 (zur Nebenintervention). 51 OLG Colmar OLGRspr. 20, 298 (zur Nebenintervention). 52 S. (noch zur EuGVVÜ) EuGH Slg. 1985, 1981 = NJW 1986, 657 (zur französischen tierce opposition); EuGH NJW 1993, 2091 = IPRax 1994, 37 (s. dazu § 66, 14; § 67, 46; § 69, 38; zur Rechtsbehelfseinlegung durch den Streithelfer nach § 67). 53 A.A. Heim S. 42. 54 Zum FamFG: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7, Vor § 64 Rdn. 4; Zöller/Geimer § 7 FamFG Rdn. 21 m.w.N. 55 AG Essen 18.6.2002 – 104 F 80/01 –; juris (noch zu § 623 Abs. 2 ZPO). 56 BGH NJW 2007, 3065 f. Rdn. 10 m.w.N.; 3. Aufl. Rdn. 19; 2. Aufl. Anm. B III b 2; a.A. Heim S. 42; Knepper S. 54 Fn. 118 m.w.N. 57 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7, Vor § 64 Rdn. 4; zu §§ 66 ff. (und ohne Einschränkung): Zöller/Geimer § 7 FamFG Rdn. 21 m.w.N.; ohne Diskussion offen gelassen, weil nicht entscheidungserheblich: BGH BeckRS 2012, 18382 Rdn. 1. 58 Ebenso HK/Bendtsen Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3. 59 Ebenso Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3, 9; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2.

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Parteien kraft Amtes wie Testaments-, Nachlass-, Zwangs-, Insolvenzverwalter 21 steht nach der überwiegend vertretenen Amtstheorie (s. näher bei § 50) ein eigenes Prozessführungsrecht zu. Da sie in eigenem Namen klagen, sind sie nach dem formellen Parteibegriff in Bezug auf den Erstprozess Dritte. Sie können daher gemäß § 64 intervenieren, auch wenn eine der Erstparteien Träger des Rechtsverhältnisses ist, für welches der Amtswalter die Prozessführungsbefugnis besitzt und das er mit der Hauptintervention geltend macht.60 Probleme entstehen, wenn die Prozessführungsbefugnis des Amtswalters wegfällt (z.B. bei Beendigung der Testamentsvollstreckung oder der Insolvenz).61 In diesem Falle erhält der Rechtsträger seine Prozessführungsbefugnis analog §§ 242, 239 zurück.62 Obgleich er dann nicht die Rechtsposition des Amtswalters, sondern seine eigene fortsetzt, die schon vor der Prozessführungsbefugnis des Amtswalters bestand,63 wird der Eintritt eines gesetzlichen Parteiwechsels analog §§ 242, 239 angenommen.64 Der Rechtsträger wird an der Stelle des Amtswalters Partei des Interventionsprozesses. Er ist damit im Interventionsverfahren Interventionskläger (als Nachfolger des Amtswalters) und zugleich z.B. als Erstkläger auch Interventionsbeklagter. Dieses Insich-Prozessverhältnis endet im Moment des Parteiwechsels ipso iure infolge Parteienidentität (prozessuale Konfusion; zum Verbot des Insichprozesses s. Vor § 64, 1). Im Verhältnis zu dem Erstbeklagten verfolgt der Rechtsträger (Erstkläger) nach dem Parteiwechsel zwei Klagen, nämlich die Erstklage und nun noch die Interventionsklage. Hier ist zu prüfen, ob die später rechtshängig gewordene Klage, in der Regel also die Interventionsklage (Rdn. 57), wegen des Rechtshängigkeitseinwandes (§ 261 Abs. 3 Ziff. 1) als unzulässig abzuweisen ist. Die Identität der Parteien, unabhängig von der jeweiligen Parteirolle, wäre gegeben. Häufig werden beide Klagen auch in sachlicher Hinsicht denselben Streitgegenstand betreffen, wenn nicht insbesondere eine unterschiedliche Rechtsschutzform (Leistungs-, Feststellungsantrag) im Einzelfall zu einer Verneinung der Identität65 führen sollte. Greift der Rechtshängigkeitseinwand nicht ein, so ist zu untersuchen, ob im Einzelfall das Rechtsschutzbedürfnis66 für diejenige der beiden Klagen zu verneinen ist, die ein eingeschränkteres Rechtsschutzziel verfolgt, so dass diese Klage als unzulässig67 abzuweisen wäre. Beispiel: Ein Nichteigentümer klagt unter Berufung auf § 985 BGB gegen einen Gemeinschuldner auf Herausgabe eines Gegenstandes. Der Insolvenzverwalter erhebt die Interventionsklage und beantragt gegenüber dem Erstkläger festzustellen, dass dieser nicht Eigentümer des Gegenstandes ist, und gegenüber dem Gemeinschuldner festzustellen, dass der Gegenstand in die Insolvenzmasse fällt.68 Endet die Insolvenz vor Beendigung der Verfahren, so wird das Interventionsverfahren gegen den erstbeklagten Gemeinschuldner infolge prozessualer Konfusion beendet. Es ist nach den allgemeinen Regeln zu ent-

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60 Im Ergebnis ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; a.A. 2. Aufl. Anm. B I b 2 (die dort für die Gegenmeinung in Bezug genommene Entscheidung des OLG Düsseldorf MDR 1970, 1017 ist nicht ganz eindeutig, da sich aus ihr nicht ergibt, dass eine der Erstparteien zu dem Kreis der Erben des Nachlasses gehörte, den der Testamentsvollstrecker verwaltet). 61 Zum Wechsel der Prozessführungsbefugnis und dem dadurch nach h.M. bedingten gesetzlichen Parteiwechsel s. umfassend und kritisch Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) S. 67 ff., insbesondere S. 95 ff. 62 Näher Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 IV 3a, § 125 I 1; Stein/Jonas/Roth § 239 Rdn. 9; anders. 2. Aufl. § 239, D III. 63 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 IV 3a. 64 Stein/Jonas/Roth § 239 Rdn. 9; a.A. Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) S. 96 f. 65 Jauernig/Hess § 37 II 1. 66 S. dazu die Erläuterungen bei § 253. 67 Jauernig/Hess § 35 I. 68 Zum Feststellungsinteresse Jaeger/Lent/Henckel9 Konkursordnung (1997) § 1 Rdn. 148.

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scheiden, ob die im Interventionsverfahren erhobene negative Feststellungsklage gegen den Erstkläger nachträglich wegen der früheren Rechtshängigkeit der Leistungsklage oder wegen des nachträglichen Wegfalls des Feststellungsinteresses (oder allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses) in dem Moment unzulässig wird, in welchem der Gemeinschuldner an Stelle des Insolvenzverwalters Partei des Interventionsverfahrens wird.69 Zur Verfahrensverbindung und -aussetzung s. Rdn. 58; § 65, 1 ff. 22 Entsprechendes gilt für andere Fälle gesetzlicher oder für die gewillkürte Prozessstandschaft. Schwebt ein Erstprozess zwischen Amtswalter (oder gewillkürtem Prozessstand23 schafter) und einem Dritten, so kann der Rechtsträger intervenieren, wenn er das Prozessführungsrecht des Amtswalters bestreitet, etwa weil der Insolvenzverwalter aufgrund des insolvenzfreien Vermögens klagt oder verklagt wird.70 24

3. Klage gegen zwei gegnerische Erstparteien des Erstprozesses. Die Interventionsklage muss mindestens gegen zwei sich gegenüberstehende Parteien des Erstprozesses gerichtet werden. Sind an diesem Verfahren mehrere Parteien als Streitgenossen auf der klagenden oder verklagten Seite vorhanden (mehrere Prozessrechtsverhältnisse liegen vor), so genügt es, wenn gegenüber je einer Partei (in Bezug auf ein Prozessrechtsverhältnis) das Interventionsverfahren durchgeführt werden soll, sofern die sonstigen Voraussetzungen der Hauptintervention, insbesondere ein Interventionsgrund, im Verhältnis zu diesen Erstparteien, gegen welche die Interventionsklage gerichtet ist, vorliegt. Dies gilt sogar, wenn sich im Erstprozess notwendige Streitgenossen befinden (soweit sie nicht zwingend zusammen zu verklagen sind, s. die Erläuterungen bei § 62). Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen vorliegen (Rdn. 57). 4. Interventionsgrund und -antrag

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a) Streit über ein Rechtsverhältnis. Ein Interventionsgrund (Interventionsanspruch) muss vorliegen, d.h. der Interventionskläger muss „die Sache oder das Recht, worüber zwischen anderen Personen ein Rechtsstreit anhängig geworden ist, ganz oder teilweise für sich in Anspruch nehmen.“ Zwischen einem Streit über eine Sache oder ein Recht ist nicht zu unterscheiden.71 Auch bei einer Auseinandersetzung über eine Sache wird über ein Recht gestritten, nämlich ein Recht an der oder auf die Sache. Eine Streitbefangenheit der Sache i.S.d. § 265 wird in § 64 nicht vorausgesetzt.72 Da etwa auch das Bestehen einer Ehe oder die Abstammung einer Person von einer anderen Gegenstand einer Hauptintervention sein kann (Rdn. 34), reicht jeder Rechtsstreit der Erstparteien über ein Rechtsverhältnis73 im Rahmen des § 64 aus. b) Inanspruchnahme

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aa) Überwiegende Ansicht. Die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals Inanspruchnahme der Sache oder des Rechts wird unterschiedlich gesehen. Zum Teil wird eine

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69 Die Überlegungen, die für das Zusammentreffen einer negativen Feststellungsklage mit einer nachträglich erhobenen gegnerischen Leistungsklage angestellt werden, gelten hier entsprechend; s. dazu die Erläuterungen bei § 256. 70 Koussoulis ZZP 110 (1987) 211, 224 f. mit Nachweisen zur Gegenmeinung (Rechtsträger als einfacher Nebenintervenient); im Ergebnis wie Koussoulis etwa Nikisch § 112 I 1. 71 S. hierzu noch Heim S. 44 f.; weniger eindeutig Weismann S. 24. 72 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14. 73 Zum Begriff des Rechtsverhältnisses s. die Erläuterungen bei § 256.

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unmittelbare Verknüpfung mit dem Streitgegenstand hergestellt. Nach diesen Auffassungen liegt ein Interventionsgrund vor, soweit der Streitgegenstand der Erst- und der der Interventionsklage identisch ist,74 soweit eine Identität der Klageforderung von Erst- und Interventionsklage – abgesehen vom Subjekt – gegeben ist,75 bzw. soweit der von dem Hauptintervenienten erhobene prozessuale Anspruch (Klagebegehren) das im Erstprozess vom Erstkläger geltend gemachte Recht ausschließt.76 Diese Interpretation des § 64 ist nicht zwingend. Die Vorschriften, welche sachlich von dem Streitgegenstand handeln, bezeichnen ihn durch das Wort „Anspruch“ (§§ 253 Abs. 2 Ziff. 2, 260, 261 Abs. 2, 265 Abs. 1, 306, 307, 322) oder „Streitsache“ (§ 261 Abs. 3 Ziff. 1) oder, falls sie neu formuliert wurden, direkt als solchen (§ 2). Zwar meinte der Gesetzgeber der ZPO mit dem Wort „Anspruch“ ursprünglich den materiellrechtlichen Anspruch. Der Sache nach wollte er jedoch damit das Klagebegehren umschreiben. § 64 spricht in Bezug auf die Erstklage von der „Sache“ oder dem „Recht“, worüber der Rechtsstreit geführt wird, und nicht von dem durch die Erstklage erhobenen Anspruch. Dies ist ein (schwaches) Indiz dafür, dass die Vorschrift nicht primär auf den (prozessualen) Anspruch abstellt. Ferner orientieren sich die Begriffe „Sache“ oder „Recht“ konkreter an der materiellrechtlichen Rechtsbehauptung als der des „mit der Klage erhobenen Anspruchs“, der mehr auf das Vollstreckungsziel ausgerichtet ist. Zudem ist im Zweifel der einheitliche77 Streitgegenstandsbegriff eher eng auszulegen, da mit ihm Beschränkungen (anderweitige Rechtshängigkeit, Rechtskraftwirkung) verbunden sind. § 64 ist hingegen wegen seiner Förderung der Prozessökonomie eher ein weiter Anwendungsbereich zu sichern.78 Auch ist anerkannt, dass die Hauptintervention von der Rechtsschutzform unabhängig ist (Rdn. 33). Würde sie nur bei Streitgegenstandsidentität zugelassen, so würde die Rechtsschutzform mittelbar wegen ihres nach den meisten Streitgegenstandslehren (in unterschiedlichem Maße) anerkannten Einflusses auf die Bestimmung des Streitgegenstandes79 dennoch bedeutsam für § 64 werden. Schließlich hat Picker darauf hingewiesen, dass die Stimmen, welche auf die Übereinstimmung der prozessualen Ansprüche für § 64 abstellen, z.T. auch in Fällen fehlender Streitgegenstandsidentität eine Hauptintervention als zulässig erachten.80 Klagt etwa der Vermieter auf Herausgabe der Mietsache gemäß § 546 Abs. 1 BGB gegen den Erstbeklagten, so ist anerkannt, dass der Eigentümer die Hauptintervention erheben kann, um gegenüber beiden Erstparteien, die mittelbarer bzw. unmittelbarer Besitzer ohne Besitzrecht sind, seinen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB jeweils mittels Leistungsklage geltend zu machen; materiellrechtlich besteht auch gegen den mittelbar besitzenden Erstkläger ein Herausgabeanspruch.81 Die Zulässigkeit der Hauptintervention in diesem Fall ist unstreitig.82 Ihre

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74 RGZ 14, 431, 432; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5; mittelbar auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 92 I. 75 Auf die Rechtsidentität ohne Subjektsidentität abstellend BAGE 43, 313, 316 = AP § 1 TVG-Seniorität Nr. 2 m. Anm. Herschel; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; Zöller/Vollkommer Rdn. 3. 76 RGZ 14, 341, 342; s. auch RG JW 1928, 3111; OLG Braunschweig OLGRspr. 17, 101, 102; 2. Aufl. Anm. B I c; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13, 15. 77 Zur Ablehnung eines einheitlichen Begriffes und für eine je nach Norm unterschiedliche Definition s. aber Stein/Jonas/Schumann20 Einl. Rdn. 283 ff.; zu einem je nach Geltung des Verhandlungs- und Untersuchungsgrundsatzes differenzierenden Begriffsverständnis s. Jauernig Verhandlungsmaxime, Inquisitionsmaxime und Streitgegenstand (1967). 78 Ebenso HK/Bendtsen Rdn. 4. 79 S. dazu die Erläuterungen bei § 253. 80 Picker FS Flume S. 649, 666 ff. 81 Palandt/Bassenge BGB (2016) § 985 BGB Rdn. 9; a.A. Picker FS Flume S. 649, 663. 82 BayObLG SeuffArch 54, 333; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; HK/Bendtsen Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Hoche/Haas3 Zivilprozessrecht (1980) § 99 (Leihebeispiel); Koussoulis

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Rechtfertigung findet sie in dem Zweck des § 64 (Rdn. 7). Die Vorschrift will der wahren materiellrechtlichen Rechtslage zur Durchsetzung verhelfen und eine gestaffelte Prozessführung (Erstkläger gegen Erstbeklagten, dann nach Vollstreckung des Ersturteils Hauptintervenient gegen die obsiegende Erstpartei) verhindern. 27

bb) Eigene Ansicht. Ein Interventionsgrund ist daher gegeben, wenn der Interventionskläger ein oder mehrere verschiedene Rechte verfolgt, welche er gegenüber beiden Parteien gleichzeitig durchsetzen kann, so dass sich die durch den Erstprozess geschaffene Rechtslage zu seinen Gunsten verändert, gleich welche der beiden Parteien den Erstprozess gewinnen sollte.83 Der Streitgegenstand des Erstverfahrens muss jedoch nicht zwingend gleich dem des Interventionsverfahrens sein.84 Die Durchsetzung kann auch mittels Feststellungs- oder Gestaltungsentscheidung erfolgen. Sie ist nicht auf erstrebte Leistungsurteile beschränkt. Der Hauptintervenient müsste also etwa behaupten, dass er Inhaber des Rechts ist, über welches im Erstverfahren gestritten wird (Rdn. 33) oder dass ihm die Prozessführungsbefugnis hinsichtlich dieses Rechts zusteht (Rdn. 29) oder dass sein Recht der endgültigen Realisierung der im Erstprozess verfolgten Rechtspositionen im Wege steht, wobei die konkreten Prozessergebnisse zu vergleichen sind (Rdn. 30).85

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cc) Beispiele. Ein Interventionsgrund besteht regelmäßig bei einem Streit über eine Rechtsinhaberschaft. Behauptet der Hauptintervenient, er sei Inhaber des absoluten (z.B. Eigentum) oder relativen (z.B. einer Forderung) Rechts, welches der Erstkläger gegenüber dem Erstbeklagten im Erstverfahren geltend macht, und tritt dieser dem Begehren des Erstklägers in einer Weise entgegen, die auch die behauptete Rechtsstellung des Hauptintervenienten berührt,86 z.B. weil der Erstbeklagte sich selbst der Inhaberschaft des Rechts berühmt, weil er dessen Existenz bestreitet oder weil er etwa ein entsprechend wirksames Gegenrecht erhebt, so liegt eine solche Unvereinbarkeit der Rechtspositionen vor, sofern Rechtsidentität besteht. Bei absoluten Rechten kommt es mithin darauf an, dass sie dasselbe Objekt (bei dinglichen Rechten daher dieselbe Sache) betreffen. Bei obligatorischen Rechten ist entscheidend, ob der das Recht erstmals begründende Tatbestand, wie er dem Recht zugrundeliegt, welches der Erstkläger und zugleich der Hauptintervenient für sich reklamieren und jeweils gegen den Erstbeklagten richten, dem Grunde nach derselbe ist.87 Eine Teilübereinstimmung dem Umfang nach genügt.88 Regelmäßig wird der Hauptintervenient von der einen Erstpartei Leistung aufgrund des Rechts verlangen. Gegenüber der anderen, die auch seine Rechtsinhaberschaft bestreitet, wird er meist auf Feststellung klagen.89

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ZZP 100 (1987) 211, 222 f.; Picker FS Flume S. 649, 666; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c (2); Schönke/ Kuchinke § 26 II (Verwahrungsbeispiel). 83 Andeutungsweise ebenso Bernhardt § 57 I: „Der Hauptintervenient muss ein Recht geltend machen, das sich auch gegenüber dem Sieger des Erstprozesses durchsetzen kann.“ 84 OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 957; OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 400; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 Rdn. 17; MünchKomm/Schultes Rdn. 7 f.; a.A. Zöller/Vollkommer Rdn. 3. 85 Ähnlich OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 410; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c; Nikisch § 111 I 1; bei Annahme eines spezifischen Abwehranspruchs (dagegen Rdn. 6) ähnlich Picker FS Flume S. 649, 669; Koussoulis ZZP 110 (1987) 211, 218 und MünchKomm/Schultes Rdn. 6. 86 Ähnlich Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4. 87 RG JW 1886, 145; Braunschweig OLG Rspr. 17, 101 f., OLG Naumburg JW 1931, 3570 f. 88 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; a.A. Weismann S. 28 f. Fn. 11. 89 Ebenso Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6

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Entsprechendes gilt, wenn eine der Erstparteien und der Hauptintervenient über die 29 Prozessführungsbefugnis hinsichtlich eines bestimmten Rechts streiten (s. Rdn. 21).90 Macht der Hauptintervenient kein mit dem im Erstverfahren streitigen Recht identi- 30 sches Recht geltend, kann die Hauptintervention zulässig sein,91 wenn der Hauptintervenient gegen beide Erstparteien unterschiedliche materiellrechtliche Ansprüche erhebt, die auf das gleiche Ergebnis zielen, welches aber mit dem durch den Erstkläger im Erstverfahren erstrebten Prozessergebnis unvereinbar ist.92 Beispiel: Klagt der Erstkläger gegen den Erstbeklagten aus Kaufvertrag auf Eigentum- und Besitzverschaffung an der Kaufsache, so kann der Hauptintervenient zwar grundsätzlich nicht mit der Begründung intervenieren, der Erstbeklagte habe die Sache bereits zuvor an ihn, einen Dritten, verkauft.93 Denn macht der Hauptintervenient nicht gegen beide Parteien Ansprüche geltend, die sein Begehren stützen, so ist ein Interventionsgrund nicht gegeben. Im Beispiel würde der entsprechende Anspruch des Hauptintervenienten gegen den Erstkläger fehlen. Hat dieser jedoch den Erstbeklagten zum Bruch des Kaufvertrages mit dem Dritten verleitet, so haftet der Erstkläger dem Dritten gegenüber nach § 826 BGB. Hier ist deshalb die Interventionsklage möglich.94 Von dem Erstbeklagten könnte der Hauptintervenient Übereignung und Übergabe und von dem Erstkläger könnte er Unterlassung der Erstklage verlangen. Kein Interventionsgrund besteht, wenn gelegentlich des Erststreites eine das 31 Streitobjekt betreffende (für den Erstprozess nicht entscheidungserhebliche) Rechtsfrage im Verhältnis des Hauptintervenienten zu beiden Erstparteien streitig wird, aber die Realisierung der Rechtsposition des Hauptintervenienten mit der Realisierung der Rechtsposition beider Erstparteien dennoch vereinbar wäre. Beispiel: Der Erstkläger hat eine Sache von dem Eigentümer gemietet und hat daher ein Besitzrecht. Er hat sie an den Erstbeklagten untervermietet. Wegen der Beendigung des Untermietvertrages klagt der Erstkläger gegen den Erstbeklagten auf Herausgabe der Mietsache nach § 546 Abs. 1 BGB. Im Erstprozess bestreiten beide Parteien das Eigentum des Hauptintervenienten. Der Eigentümer der Sache erklärt die Hauptintervention und begehrt gegenüber beiden Erstparteien Feststellung, er sei Eigentümer der Mietsache. Die Rechtspositionen (Erstkläger: Erstbeklagter hat an Erstkläger herauszugeben; Erstbeklagter: Herausgabeanspruch besteht nicht; Hauptintervenient: Hauptintervenient ist Eigentümer) sind nicht unvereinbar. Daher ist ein Interventionsgrund nicht gegeben.95 c) Behaupten des Interventionsgrundes. Darauf, ob der Interventionsanspruch des 32 Hauptintervenienten materiell begründet, d.h. seine Rechtsbehauptung zutreffend ist, kommt es für die Prüfung der Voraussetzungen der Hauptintervention nicht an. Anderenfalls würde die Begründetheits- in die Zulässigkeitsprüfung verlagert und eine unbegründete Klage müsste regelmäßig als unzulässig abgewiesen werden, was den abgewiesenen

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90 Ebenso MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 224 führt die Hauptintervention allein auf die Überlegung zurück, dass das Inanspruchnehmen i.S.v. § 64 sich nicht auf ein materiellrechtliches Element (streitiges Recht) beziehe, sondern den prozessrechtlichen Umstand der Ablehnung der Prozessführungsbefugnis der Erstpartei und der Beanspruchung dieser Befugnis durch den Hauptintervenient meine. 91 BayObLG SeuffArch 54, 333, 334 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; HK/Bendtsen Rdn. 4; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 6; Schönke/Kuchinke § 26 II. 92 Ebenso: OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 410; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c; Nikisch § 111 I 1; Koussoulis ZZP 110 (1987) 211, 218 und MünchKomm/Schultes Rdn. 6. 93 H.M., s. die Nachweise bei Picker FS Flume S. 649, 660. 94 Blomeyer § 110 I; Picker FS Flume S. 649, 660 f., 671; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c. 95 Ähnlich Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c; diesem zustimmend MünchKomm/Schultes Rdn. 8; a.A. Picker FS Flume S. 649, 663; unklar Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 223, der Schwab für den Fall zustimmt, dass die Erstparteien das Eigentum des Hauptintervenienten nicht bestreiten.

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Hauptintervenienten nicht hindern würde, die Klage in einem anderen Gerichtsstand als dem des § 64 nochmals zu erheben. Abzustellen ist auf den bei Prozessvoraussetzungen üblichen Zeitpunkt, den Schluss der mündlichen Verhandlung in der jeweiligen Instanz.96 Der Interventionsgrund ist lediglich zu behaupten. Die Schlüssigkeit dieser Behauptung ist nicht zu prüfen.97 (Zu den anderen Voraussetzungen s. Rdn. 57). 33

d) Mögliche Klageanträge. Die Sachlage entscheidet, welche Anträge bei der Interventionsklage durch den Hauptintervenienten zu stellen sind. Die Anträge der Interventionsklage gegenüber den Erstbeklagten können unterschiedlich sein. Entscheidend ist allein, dass der Hauptintervenient mit seinen beiden Anträgen gegen die Erstparteien im Interventionsverfahren dasselbe Ziel,98 d.h. denselben Interventionsgrund, nämlich die Unvereinbarkeit der Rechtspositionen, (Rdn. 27) geltend macht. Häufig ist die Hauptintervention gegen den Erstkläger auf Feststellung und gegen den Erstbeklagten auf Leistung gerichtet.99 Andere Kombinationsmöglichkeiten100 sind: Leistungsantrag gegenüber beiden Erstparteien;101 Leistungsantrag gegenüber dem Erstkläger, Feststellungsantrag gegenüber dem Erstbeklagten; positiver oder negativer Feststellungsantrag gegenüber beiden Erstparteien; positiver Feststellungs- oder Leistungsantrag gegenüber dem Erstkläger, negativer Feststellungsantrag gegenüber dem Erstbeklagten. Darauf, ob die Erstklage als (positive oder negative) Feststellungsklage oder als Leistungsklage erhoben ist (sie mag zulässig sein oder nicht), kommt es für den Interventionsantrag nicht an. Zur Prozessart s. Rdn. 35.

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e) Einzelfälle.102 (S. auch Rdn. 21, 25 ff.) Klagt der ursprüngliche Gläubiger gegen den Schuldner auf Erfüllung einer Geldschuld, so kann der Hauptintervenient, der durch Abtretung103 Forderungsinhaber geworden sein will, gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger die Feststellung beantragen, dass der Hauptintervenient nun Gläubiger der Geldforderung ist, und zugleich gegen den Schuldner auf Zahlung klagen. Hingegen ist die Hauptintervention nicht eröffnet, wenn A ein Anspruch gegen B auf Abtretung einer bestimmten Forderung des B gegen C hat und B die Forderung gegen C einklagt.104 – Klagt der Erstkläger gegen den Erstbeklagten auf Rückgabe der überlassenen Sache gemäß § 546 Abs. 1 BGB oder § 604 Abs. 1 BGB, so ist die Hauptinter-

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96 2. Aufl. § 274, A IV vor a. 97 Ausführlich dazu Pfeiffer ZZP 100 (1998) 131, 136 ff. mit zahlreichen Nachweisen; ebenso HK/ Bendtsen Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 420 ff., das hierauf ergangene Revisionsurteil des BGH NJW-RR 2010, 983–985, trifft keine Aussage zur Hauptintervention; s. im Ergebnis auch BAGE 43, 312, 316 f. (unbegründete Hauptinterventionsklage); RGZ 61, 241; vgl. ferner MünchKomm/Schilken, aaO, § 64, Rdn. 7 a.E.; Stein/ Jonas/Jacoby, aaO, § 64 ZPO, Rdn. 8; a.A. RGZ 61, 241; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 52 II 2c; auch noch 3. Aufl. 98 BAGE 43, 312, 316 f.; OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 406; zustimmend etwa MünchKomm/Schultes Rdn. 8, 15; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6. 99 Beispiel für die Urteilsformel etwa bei Furtner5 Das Urteil im Zivilprozess (1985) S. 257. 100 Dazu Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 229; Heim S. 39 ff.; ihnen zustimmend auch MünchKomm/ Schultes Rdn. 15. Die Möglichkeit der letzten der aufgezählten Kombinationen ist strittig. 101 Ebenso: Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5. 102 Eine ausführliche Erörterung weiterer Fallbeispiele findet sich bei Picker FS Flume S. 649 ff., der in verschiedenen Punkten von der überwiegenden Meinung abweicht. 103 Beispiele unterschiedlicher Fallgestaltung bei der Zession: RGZ 17, 339; 100, 60; Braunschweig OLGRspr. 17, 101; siehe zur Abtretung auch HK/Bendtsen Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6. 104 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; Deubner JuS 1994, 782; a.A. OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 957; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Rdn. 3.

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vention durch den Eigentümer der Sache mit dem Ziel der Feststellung seines Eigentumsrechtes gegenüber beiden Erstparteien nicht möglich. Da hier die Vollstreckung des Klagebegehrens der Erstklage und die Feststellung der Interventionsklage nicht unvereinbar sind, besteht kein Interventionsgrund (Rdn. 31). – Klagt bei einem Doppelverkauf ein Käufer gegen den Verkäufer auf Erfüllung, so kann der andere Hauptintervenient nur ausnahmsweise intervenieren (Rdn. 30). – Der Gläubiger kann den Rückgriffsprozess des Bürgen nicht als Erstverfahren zum Anlass einer Hauptintervention nehmen.105 – Die Hauptintervention bei Besitzschutzklagen ist möglich. So kann ein Testamentsvollstrecker als unbeteiligter Dritter die Interventionsklage erheben, wenn ein Nichtberechtigter gegenüber einem anderen Nichtberechtigten verbotene Eigenmacht geübt hat und darüber im Erstverfahren gestritten wird.106 – Ist Eigentum oder Besitz an einer Sache im Erstverfahren streitig, so ist eine Hauptintervention unzulässig mangels Interventionsgrundes, wenn ein Dritter ein dingliches Recht mit der Hauptintervention einklagt, das ihm kein Eigentums- oder Besitzrecht an der Sache gewährt.107 Umgekehrt kann die Hauptintervention mit dem Ziel der Feststellung des Eigentumsrechts nicht erhoben werden, wenn sie sich auf einen Erstprozess stützt, in welchem die Erstparteien über Grundpfandrechte an dem Grundstück streiten, dessen Eigentümer der Hauptintervenient zu sein behauptet. Gehen die Gläubiger des Nießbrauchbestellers gerichtlich nach § 1086 BGB vor, so kann der Eigentümer, der nicht Nießbrauchbesteller ist, die Interventionsklage erheben.108 – Die Hauptintervention des Pfandgläubigers im Erstprozess des Pfandschuldners gegen den Drittschuldner ist zulässig,109 wenn die Forderung zur Einziehung an den Pfandgläubiger überwiesen wurde.110 Der Pfandgläubiger kann mit der Hauptintervention sein Einziehungsrecht gemäß § 1282 BGB verfolgen, wenn der Forderungsgläubiger die verpfändete Forderung nach Eintritt der Pfandreife gegenüber dem Schuldner der Forderung klageweise geltend macht. – Auch der Hypothekengläubiger kann unter den Voraussetzungen der §§ 1221 ff. BGB intervenieren, wenn er aufgrund eines dinglichen Titels durch Einzelvollstreckung vorgeht; nicht aber im Streit um Eigentum oder Besitz des belasteten Grundstücks.111 Ein Testamentsvollstrecker kann die Hauptintervention erklären, wenn im Erstprozess der Erbe unbefugt ein zum Nachlass gehörendes Recht verfolgt. Gleiches gilt für die umgekehrte Konstellation.112 – Dazu, ob eine Hauptintervention möglich ist, wenn der Kläger mit seiner Forderung gegen den Beklagten bereits rechtskräftig abgewiesen wurde, s. 2. Aufl. § 322, G II b 1.

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105 RG JW 1886, 145; Braunschweig OLGRspr. 17, 101. 106 OLG Düsseldorf MDR 1970, 1017; dazu s. MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5. 107 H.M., RGZ 14, 341, 342; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10 (zum Ausschluss der Hauptintervention bei Hypothek); MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c; Picker FS Flume S. 649, 702 f. m.w.N.; a.A. 2. Aufl. Anm. B I c 2. 108 Zöller/Vollkommer Rdn. 3; ebenso bis zu der genannten Aufl. Palandt/Bassenge64 BGB (2005) § 1086 Rdn. 3. 109 RGZ 64, 321 f. 110 RG JW 1895, 380; RGZ 20, 419; RG Gruchot 29, 1053, 1055; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2 d; bereits die Pfändung als ausreichend erachtet Picker FS Flume S. 649, 703 ff.; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; s. auch OLG Düsseldorf BeckRS 2002, 06379 Rdn. 9; wegen des Wortes „jedenfalls“ nicht ganz eindeutig 2. Aufl. Anm. B I 2c. 111 RGZ 44, 342; folgend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Picker FS Flume S. 649, 703 ff. 112 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15.

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5. Gleiche Prozessart 35

a) Interventionsverfahren. Da die Hauptintervention eine besondere Form der subjektiven Klageverbindung ist (Rdn. 4), müssen die Voraussetzungen einer besonderen Prozessart, falls diese für das Interventionsverfahren gewählt wird, gegenüber beiden Interventionsbeklagten vorliegen. Insoweit gelten die für die Streitgenossenschaft aufgestellten Grundsätze auch für die durch § 64 begründete Streitgenossenschaft (Rdn. 49). Liegen sie für eine der Erstparteien vor, für die andere aber nicht, so ist die Interventionsklage daher gemäß § 145 zu trennen (s. Rdn. 59), sofern nicht die Prozesstrennung ausgeschlossen ist. Das ist etwa bei notwendigen Streitgenossen der Fall.113 Eine unterschiedliche Klageart hingegen ist unschädlich (Rdn. 33).

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b) Erst- und Interventionsverfahren. Die Interventionsklage kann in einer anderen Prozessart als der des Erstprozesses erhoben werden.114 Allerdings scheidet dann die erstrebte Verfahrensverbindung gemäß § 147 aus (s. dazu näher bei § 147). Dazu, welche Verfahren keine Erstverfahren i.S.d. § 64 sein können, s. Rdn. 18 f.

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6. Zustimmung anderer. In Ausnahmefällen ist die Zustimmung bestimmter Personen eine weitere besondere Voraussetzung der Interventionsklage. Ist ein Dritter nach Rechtshängigkeit des Erstprozesses Rechtsnachfolger einer der Erstparteien geworden, und hat die Rechtsnachfolge auf den Erstprozess gemäß § 265 Abs. 2 S. 1 keinen Einfluss, so ist nach § 265 Abs. 2 S. 2 eine Hauptintervention des Dritten grundsätzlich nicht möglich. Das gilt sowohl, falls der Interventionsgrund in seiner Person erst durch die Rechtsnachfolge entstanden ist, als auch, falls der Dritte zuvor schon aus anderen Gründen zur Hauptintervention berechtigt gewesen wäre. Ein Fall des § 265 Abs. 2 S. 2 liegt auch vor, wenn der Dritte den Anspruch i.S.d. § 265 Abs. 1 nicht durch rechtsgeschäftliche Abtretung, sondern durch einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss nach Rechtshängigkeit des Erstprozesses erworben hat.115 Dem Rechtsnachfolger i.S.v. § 265 Abs. 2 S. 2 steht derjenige gleich, dem die streitbefangene Forderung vor der Rechtshängigkeit des Erstprozesses abgetreten wurde, wenn der Forderungsschuldner die Abtretung bei dem Eintritt der Rechtshängigkeit gekannt hat (Fall des § 407 Abs. 2 BGB).116 In diesen Fällen kann die Hauptintervention dennoch wirksam erklärt werden, wenn der Gegner des Rechtsvorgängers im Erstprozess (der Forderungsschuldner im Falle des § 407 Abs. 2 BGB) seine Zustimmung zu der Hauptintervention gegeben hat (zur Zustimmung s. näher die Erläuterung bei § 265). Die Zustimmung des Rechtsvorgängers ist für die Hauptintervention (anders als es für den Fall der Prozessübernahme vertreten wird) nicht erforderlich. Die Hauptintervention des Rechtsnachfolgers kann ohne jede Zustimmung einer der Erstparteien erfolgen, wenn das Urteil gegenüber dem Rechtsnachfolger gemäß § 325 nicht wirksam sein würde (arg. § 265 Abs. 3). Ob die Hauptintervention vor der Erstklage hätte erhoben werden können, ist dabei gleichgültig. Das RG hat § 265 Abs. 2 S. 2 in dem Fall nicht angewendet, in welchem der Hauptintervenient seinen Interventionsanspruch nur hilfsweise daraus abgeleitet hat, dass der Erstkläger das streitbefangene Recht nach Rechtshängigkeit der Erstklage dem Hauptintervenienten abgetreten hat.117

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S. die Erläuterungen bei § 145. Ebenso: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7; HK/Bendtsen Rdn. 4. RGZ 20, 420. 2. Aufl. Anm. B I c 2; RGZ 20, 420, 422 f. S. näher RGZ 61, 241.

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III. Rechtsfolgen S. den Überblick in Rdn. 3. 1. Fehlen der besonderen Voraussetzungen. Fehlt eine der genannten Vorausset- 38 zungen (Rdn. 12 ff.) der Interventionsklage, so treten die besonderen Wirkungen der Hauptintervention nicht ein. Die Klageanträge gegen die beiden Erstparteien sind dann nach den allgemeinen, nicht modifizierten Vorschriften hin auf ihre Zulässigkeit zu beurteilen. Sind die besonderen Voraussetzungen der Interventionsklage erfüllt, so ergeben sich folgende Rechtsfolgen, die z.T. Prozessvoraussetzungen modifizieren. 2. Interventionsgerichtsstand a) Örtliche und sachliche Zuständigkeit. Das Gericht erster Instanz, bei welchem der Erstprozess rechtshängig (Rdn. 13) wurde, ist für Interventionsklagen örtlich und sachlich ausschließlich zuständig.118 Das gilt nach allgemeiner Ansicht auch, falls der Erstprozess inzwischen in einer höheren Instanz schwebt (Rdn. 46). § 64 begründet einen besonderen ausschließlichen Gerichtsstand. Die Ausschließlichkeit bezieht sich allein auf Interventionsklagen. Der Dritte ist jedoch nicht gezwungen, die Form der Interventionsklage zu wählen (Rdn. 8). Er kann sein Begehren auch mit Einzelklagen verfolgen, für welche die allgemeinen Zuständigkeitsnormen gelten. Die Wahl zwischen der gemeinschaftlichen Klage nach § 64 und der nach den allgemeinen Regeln ist keine Gerichtsstandswahl i.S.v. § 35.119 War der Erstprozess zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit des Interventionsverfahrens verwiesen gemäß §§ 281, 506, 696, 700 (zu § 103 GVG s. Rdn. 48), so ist die Interventionsklage bei dem durch die Verweisung zuständig gewordenen Gericht zu erheben.120 Die Verweisung des Erstprozesses, die erst nach Rechtshängigkeit der Interventionsklage erfolgt, umfasst nicht auch das Interventionsverfahren.121 Das ist nicht immer sinnvoll, aber wohl zwingend, denn § 64 stellt nach seinem Wortlaut auf die Zuständigkeit des Erstgerichts zur Zeit der Erhebung der Erstklage ab. Sie besteht als Zuständigkeit des Interventionsgerichtes gemäß § 261 Abs. 3 Ziff. 2 weiter. Der Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) verbietet es, ohne eindeutige gesetzliche Grundlage anzunehmen, dass eine Verweisung des Erstprozesses auch als eine Verweisung des rechtshängigen Interventionsprozesses zu verstehen ist. In allen Fällen, in welchen der Streit nicht die erste Instanz durchlief (bei einer Klageänderung), besteht die Interventionszuständigkeit bei dem Gericht, das als erste Instanz des Erstprozesses zuständig gewesen wäre. Sind es mehrere Gerichte, so hat der Interventionskläger zwischen ihnen im Rahmen des § 64 die Wahl gemäß § 35. Eine Interventionsklage kann nur in dem Gerichtsstand des § 64 erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit nach § 64 geht der nach den anderen nationalen Zuständigkeitsvorschriften begründeten vor, etwa auch dem vereinbarten Gerichtsstand (§§ 38, 40). Der Interventionsgerichtsstand kann somit weder durch Parteivereinbarung abbedungen werden, noch verdrängt ihn ein anderer ausschließlicher Gerichts-

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118 Ebenso: HK/Bendtsen Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3. 119 A.A. 2. Aufl. Anm. B; wie hier etwa Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 1a; Schober S. 92. 120 Unbestritten. 121 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 1a; a.A. LG München I NJW 1967, 787; Zöller/Vollkommer Rdn. 4.

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stand, falls ein solcher bei einer Einzelklage für den Gegenstand der Interventionsklage eröffnet wäre.122 § 64 hat jedoch keinen Vorrang vor staatsvertraglichen Vorschriften, welche 43 (nicht nur die internationale, sondern auch) die örtliche (denkbar wäre auch: die sachliche) Zuständigkeit abschließend regeln. Ist etwa eine örtliche Zuständigkeit nach Art. 23 EuGVVO vereinbart oder z.B. gemäß Art. 7 EuGVVO gegeben, so kann § 64 die örtliche Zuständigkeit für eine Interventionsklage nicht begründen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Interventionsklage schon allein deshalb nicht möglich wäre. Die sonstigen Wirkungen des § 64 können eintreten, sofern es sich aufgrund der anzuwendenden staatsvertraglichen Normen ergibt, dass das Erstgericht für die Interventionsanträge gegen jede der Erstparteien zuständig ist, und die Voraussetzungen des § 64 vorliegen. Vorausgesetzt ist allerdings, dass der Staatsvertrag nur den Zuständigkeitsaspekt der Hauptintervention abschließend regelt, nicht auch die Interventionsklage selbst. Das trifft etwa auf die EuGVVO zu.123 44

b) Insbesondere arbeitsgerichtliche Zuständigkeit. Das arbeitsgerichtliche Verfahren folgt gemäß §§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG den Regeln der ZPO. Daher ist § 64 auch hier anwendbar (s. Rdn. 2). Das Verhältnis der ordentlichen Gerichte zu den Arbeitsgerichten und umgekehrt ist keine Frage der sachlichen Zuständigkeit, sondern eine Frage des Rechtsweges. Das ist mittlerweile unzweifelhaft.124 § 64 begründet eine besondere sachliche Zuständigkeit für Interventionsklagen. Jedoch regelt § 64 keine Rechtswegzulässigkeit. Daher ist § 64 nur anwendbar, wenn die Interventionsklage nach den allgemeinen Vorschriften in demselben Rechtsweg zu erheben ist, in welchem das Erstverfahren anhängig ist. Das heißt, ist ein Verfahren vor den ordentlichen Gerichten rechtshängig, so können mit der Hauptintervention keine Ansprüche vor dem Gericht des Erstverfahrens verfolgt werden, die eigentlich in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fielen. Umgekehrt kann in einem bei einem Arbeitsgericht rechtshängigen Erstverfahren die Interventionsklage nicht auf Anträge gestützt werden, für welche im Rahmen selbständiger Klagen die ordentlichen Gerichte zuständig wären.125

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c) Internationale Zuständigkeit. § 64 regelt auch die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für Interventionsklagen; insoweit gilt das in Rdn. 39 ff. Gesagte entsprechend. Voraussetzung ist auch hier, dass nicht ein vorrangiger multi- oder bilateraler Staatsvertrag die internationale Zuständigkeit abschließend regelt. Soweit etwa die EuGVVO Anwendung findet, ist § 64 für den Bereich der internationalen Zuständigkeit als zuständigkeitsbegründende Norm verdrängt. Ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aber aufgrund der staatsvertraglichen Norm gegeben, und läge sie auch nach § 64 vor, so kann die Norm hinsichtlich ihrer anderen Rechtswirkungen angewandt werden (s. entsprechend Rdn. 43). Die internationale Zuständigkeit für eine Klage nach § 64 regelt die EuGVVO nicht speziell. Art. 8 Ziff. 2 EuGVVO betrifft nicht die Hauptintervention nach deutschem Recht. Einschlägig ist vielmehr Art. 8 Ziff. 1 EuGVVO (Gerichtsstand der Streitgenossenschaft).126 Da dieser Gerichtsstand nicht ausschließlich ist, bleiben daneben die Art. 4 ff. EuGVVO anwendbar.

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122 S. hierzu noch Heim S. 60 f. 123 Näher Mansel Interventionsklage. 124 S. statt aller Jauernig/Hess § 3 V. 125 Wie hier jetzt Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20 (a.A. noch Stein/Jonas/Bork21 Rdn. 23). 126 S. Mansel Interventionsklage S. 239; unklar: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9.

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d) Funktionelle Zuständigkeit, Geschäftsverteilung. § 64 hat keinen Einfluss auf 46 die funktionelle Zuständigkeit und die gesetzliche (Rdn. 47) oder gerichtliche Geschäftsverteilung.127 Insoweit gelten die allgemeinen Vorschriften, die auch die Rechtsfolgen eines Verstoßes regeln. Daher ist nicht immer gesichert, dass derselbe Spruchkörper über Erst- und Interventionsprozess entscheidet. Unberührt von § 64 bleibt als Frage funktioneller Zuständigkeit etwa die Instanzenordnung. Deshalb ist eine Interventionsklage stets bei dem Erstgericht erster Instanz zu erheben, unabhängig davon, ob das Erstverfahren zu diesem Zeitpunkt bereits in einer höheren Instanz anhängig ist.128 Das gilt nach Auffassung des OLG Celle129 aber nicht für eine Hauptintervention des Rechtsnachfolgers im Rahmen des § 265 ZPO, wenn sich die Berechtigung des Hauptintervenienten als Rechtsnachfolger erst im Verlauf des bereits anhängigen Rechtsstreits ergeben hat. In einem solchen Fall soll die Hauptintervention des Rechtsnachfolgers als subjektive Klaghäufung nach § 265 Abs. 2 S. 2 ZPO in Verbindung mit § 266 ZPO in der Berufungsinstanz zulässig sein, sofern sich im Zeitpunkt der Hauptintervention der Rechtsstreit bereits in der Berufungsinstanz befindet. aa) Familiengericht. Das Verhältnis zwischen den Abteilungen des Familienge- 47 richts und den sonstigen Abteilungen der ordentlichen Gerichte (zur Hauptintervention bei Familiensachen s. Rdn. 19) war nach früher h.M. eine Frage der (gesetzlichen) Geschäftsverteilung.130 Seit dem 1.9.2009 bestimmt § 17a Abs. 6 GVG abweichend, dass im Verhältnis zwischen den für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten und Familiensachen zuständigen Spruchkörpern die § 17a Abs. 1 bis 5 GVG als Regeln über den Rechtsweg entsprechend anzuwenden sind. Daher ist eine Hauptintervention nur zulässig, wenn sowohl Erst- wie Interventionsverfahren familiengerichtliche Verfahren sind (s. zur vergleichbaren Lage bei Arbeitsgerichten Rdn. 44). bb) Kammer für Handelssachen. Das Verhältnis der Kammern für Handelssachen 48 (KfH) zu den allgemeinen Zivilabteilungen ist gleichfalls eine Frage der gesetzlichen Geschäftsverteilung131 oder nach anderer Auffassung der funktionellen Zuständigkeit.132 Auf beide hat § 64 keinen Einfluss (Rdn. 46 f.).133 Vor die KfH kommen nur Verfahren, die eine Handelssache betreffen (§§ 94, 95 GVG) und bei denen ein Antrag nach den §§ 96, 98 GVG gestellt wurde. § 64 macht davon für Interventionsklagen keine Ausnahmen. Zudem kann gemäß § 103 GVG eine Interventionsklage bei einer KfH nur erhoben werden, „wenn der Rechtsstreit nach den Vorschriften der §§ 94, 95 GVG vor die KfH gehört.“ Das Wort „gehört“ meint hier anhängig sein. Das Wort „Rechtsstreit“ bezieht sich entsprechend der Terminologie des § 64 auf das Erstverfahren.134 Somit ergibt sich:

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127 Ebenso: Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3. 128 Ebenso: OLG Celle 20.8.2014 – 7 U 2/14 (L) –, juris Rdn. 37; HK/Bendtsen Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3. 129 OLG Celle 20.8.2014 – 7 U 2/14 (L) –, juris Rdn. 37 f. 130 Nachweise zum früheren Streitstand: 3. Aufl. Rdn. 47. 131 H.M.; OLG Braunschweig NJW 1979, 223; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 33 II 1; Thomas/Putzo/ Hüßtege Vor § 93 GVG Rdn. 1; weitere Nachweise bei Gaul Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage, JZ 1984, 57, 58 Fn. 8, 9. 132 2. Aufl. § 93 GVG Anm. B I; Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 93 GVG Rdn. 1. 133 Anders wäre es, wenn man das Verhältnis als Problem der sachlichen Zuständigkeit einstufte, wie es Bruns § 6 Rdn. 40b vorschlägt. 134 Kissel/Mayer Gerichtsverfassungsgesetz (2015) § 103 GVG Rdn. 1.

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(1) Ist oder war das Erstverfahren vor einer KfH in erster Instanz anhängig, und erfüllt die Interventionsklage im Verhältnis zu beiden Beklagten gleichfalls die Voraussetzungen des §§ 94 ff. GVG, so ist auch für das Interventionsverfahren eine geschäftsverteilungsmäßige Zuständigkeit einer KfH begründet (nicht notwendig derjenigen des Erstverfahrens; es entscheidet die Geschäftsverteilung zwischen den Kammern). (2) Fehlt es hier an den Voraussetzungen der §§ 94 ff. GVG für die Interventionsklage, so sind die Zivilkammern für die Hauptintervention zuständig, auch wenn der Erstprozess vor einer KfH geführt wird.135 (3) Ist das Erstverfahren vor einer Zivilkammer anhängig, und liegen die Voraussetzungen der §§ 94 f., 96 GVG für die Interventionsklage vor, so besteht dennoch wegen § 103 GVG keine Zuständigkeit der KfH für das Interventionsverfahren. Es ist vor der geschäftsplanmäßigen Zivilkammer zu verhandeln. Das gilt auch, wenn das Erstverfahren eine Handelssache betrifft und nur wegen eines fehlenden Antrages nicht vor einer KfH verhandelt wird.136 (4) Wird der Erstprozess nach Rechtshängigkeit der Interventionsklage von der Zivilkammer an eine KfH gemäß § 98 GVG verwiesen, und liegen die Voraussetzungen der §§ 94 ff. GVG in Bezug auf das Interventionsverfahren vor, so ist § 103 GVG nachträglich erfüllt. Da § 261 Abs. 3 Ziff. 2 auf die geschäftsplanmäßige (oder funktionelle) Zuständigkeit nicht anwendbar ist,137 ist nun die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit einer KfH für das Interventionsverfahren eröffnet, vorausgesetzt, ein Verweisungsantrag des Interventionsklägers gemäß § 96 GVG war ursprünglich gestellt worden und wird nun aufrecht erhalten, bzw. ein Antrag der Interventionsbeklagten gemäß § 98 GVG liegt vor.138 Beantragt nur ein Interventionsbeklagter die Verweisung des Interventionsverfahrens an die KfH, so kann das Gericht gemäß § 145 eine Prozesstrennung anordnen, falls die Voraussetzungen des § 145 erfüllt sein sollten. Dann würde nur das Interventionsverfahren gegen diesen Interventionsbeklagten an die KfH zu verweisen sein. Meist wird jedoch eine Trennung des Interventionsverfahrens, wenn nicht wegen eventueller notwendiger Streitgenossenschaft der Interventionsbeklagten unzulässig (s. die Erläuterungen zu § 145), so doch untunlich sein. (5) Wird nach Rechtshängigkeit der Interventionsklage bei einer KfH das Erstverfahren von einer KfH an eine Zivilkammer gemäß §§ 97, 99 GVG verwiesen, so entfallen nachträglich die Voraussetzungen des § 103 GVG. Die KfH wird für das Interventionsverfahren nachträglich unzuständig. Analog § 99 GVG ist das Interventionsverfahren auf Antrag oder von Amts wegen an die geschäftsplanmäßig zuständige Zivilkammer zu verweisen. 49

3. Streitgenossenschaft. Aufgrund der Regelung des § 64 sind die beiden Interventionsbeklagten im Interventionsprozess einfache Streitgenossen, ohne dass §§ 59 f. zu prüfen wären.139 Eine notwendige Streitgenossenschaft beider liegt vor, wenn die Vorausset-

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135 Ebenso zu (1) und (2) im Ergebnis: Kissel/Mayer aaO § 103 GVG Rdn. 2; 2. Aufl. § 103 GVG Anm. A; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Zöller/Lückemann § 103 GVG Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 103 GVG Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 1a; Heim S. 60; a.A. 2. Aufl. Anm. B II 2a (Die Interventionsklage sei stets bei der gleichen Art von Kammer zu erheben, bei der die Erstsache anhängig ist. Irrelevant sei, ob auch die Interventionssache eine Handelssache ist). 136 Ebenso zu (3) im Ergebnis: Kissel/Mayer aaO § 103 GVG Rdn. 3; 2. Aufl. Anm. B II a 2 und § 103 GVG Anm. A; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; Zöller/Lückemann § 103 GVG Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann § 103 GVG Rdn. 2. 137 BGH NJW 1981, 2464, 2465; 2. Aufl. § 263, C II a; a.A. Stein/Jonas/Roth § 261 Rdn. 37 f. 138 Ähnlich: 2. Aufl. § 103 GVG Anm. A; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 103 GVG Rdn. 2. 139 RGZ 17, 339, 340; RGZ 64, 321, 322; BGHZ 103, 101 = JZ 1988, 666 m. Anm. Gursky = NJW 1988, 1204, 1205; HK/Bendtsen Rdn. 1, 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1, 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2.

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zungen des § 62 erfüllt sind.140 Das wird eher selten der Fall sein. Die Hauptintervention selbst ist hierauf ohne Einfluss,141 denn der Hauptintervenient hat das Recht zu Einzelklagen durch § 64 nicht verloren. Das RG hat eine notwendige Streitgenossenschaft angenommen, als A gegen den Versicherer B auf Versicherungsentschädigung klagte und C gegen A auf Feststellung sowie gegen B auf Zahlung intervenierte.142 Klagt der angebliche Hypothekengläubiger (Erstkläger) gegen den Eigentümer (Erstbeklagter) auf Leistung, und erhebt der Hauptintervenient gegen beide eine Interventionsklage auf Feststellung, dass er der Hypothekengläubiger sei, so sind die Erstparteien im Interventionsprozess nur einfache Streitgenossen.143 Auch wenn die Voraussetzungen des § 62 nicht erfüllt sein sollten, wird eine analoge Anwendung der Vertretungsregel des § 62 in dem Falle befürwortet, dass im Interventionsprozess eine der Erstparteien säumig ist.144 Dies ist abzulehnen, da § 64 keinen Einfluss auf den Anwendungsbereich des § 62 hat. 4. Rechtsschutzbedürfnis, Feststellungsinteresse. Von dem Vorliegen eines 50 Rechtsschutzbedürfnisses für die Interventionsklage ist wegen der gesetzlichen Regelung des § 64 stets ohne Prüfung im Einzelfall auszugehen.145 Nach h.M. begründet die Rechtshängigkeit des Erstprozesses stets das Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 für einen Feststellungsantrag des Hauptintervenienten im Interventionsverfahren.146 Die allgemeine Prozessvoraussetzung des § 256 Abs. 1 werde durch die besondere des § 64 ersetzt. Das gelte auch im Verhältnis zu demjenigen, der den Interventionsanspruch anerkannt habe; für die Kosten bleibe § 93 aber unberührt.147 Dem ist beizupflichten. Besteht ein Interventionsgrund, d.h., sind die verschiedenen Rechtspositionen miteinander unvereinbar (Rdn. 27), so ist zugleich auch ein Feststellungsinteresse gegeben. Sofern aber der Interventionskläger – wie regelmäßig – seinen Anspruch auf den streitgegenständlichen Gegenstand, über die bereits zwischen anderen Personen ein Rechtsstreit anhängig ist, durch die Kombination einer Leistungsklage (gegen den Beklagten des Ausgangsrechtsstreits) und einer Feststellungsklage (gegen den Kläger des Ausgangsrechtsstreits) verfolgt, rechtfertigt sich das Interesse an der Feststellung, dass der in dem Ausgangsrechtsstreit geltend gemachte Anspruch nicht besteht, aus der Rechtsunsicherheit, die sich für den Interventionskläger daraus ergibt, dass er mit dem dortigen Kläger um den von beiden beanspruchten Gegenstand konkurriert.148 5. Verbindung mit dem oder Aussetzung des Erstverfahrens a) Erst- und Interventionsverfahren. Beide Verfahren sind voneinander unabhän- 51 gig und stehen selbständig nebeneinander. Der Hauptintervenient wird nicht Partei des

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140 BGH NZG 2012, 1192, 1193 Rdn. 11; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5, 6; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 64 Rdn. 5RG HHR 1934, 122; RGZ 100, 60, 61 f.; RG JW 1928, 1742; Heim S. 61 ff.; abweichend Weismann S. 99 ff., 104 (§ 62 analog). 141 BGH NZG 2012, 1192, 1193 Rdn. 11 m.w.N. 142 RG JW 1928, 1742. 143 RGZ 100, 60, 61 f. 144 Knepper S. 41. 145 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8. 146 RGZ 61, 241 f.; BAGE 43, 312, 316 = AP Nr. 2 zu § 1 TVG-Seniorität – m. Anm. Herschel; Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Bruns § 12 Rdn. 65a; Heim S. 37 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 1c; a.A. (aufgrund anderen Verständnisses des § 64, s. Rdn. 5): Picker FS Flume I S. 649, 700 ff.; zustimmend Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 218. 147 RGZ 61, 241 f.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3. 148 BGH NZG 2012, 1192, 1193 f. Rdn. 12 m.w.N.

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Erstprozesses; er kann somit etwa Zeuge im Erstverfahren sein.149 Wegen seiner fehlenden Parteistellung kann der Hauptintervenient nur im Wege der Klage nach § 771 oder im Wege des Rechtsschutzes gemäß § 938 Abs. 2 die Vollstreckung des im Erstprozess ergangenen Urteils verhindern. Einen unmittelbaren Zugriff auf den Erstprozess als Hauptintervenient hat er nicht. 52

b) Verfahrensverbindung. Eine Verbindung von Erst- und Interventionsverfahren ist zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 147 erfüllt sind.150 Insbesondere ist erforderlich, dass Erst- und Interventionsprozess in derselben Instanz schweben und in derselben Prozessart geführt werden. § 64 nimmt auf die Voraussetzungen des § 147 grundsätzlich keinen Einfluss. Jedoch sollte die Verfahrensverbindung im Falle einer Hauptintervention im Zweifel stets erfolgen; sie ist grundsätzlich zweckmäßig,151 da so der Normzweck des § 64 gefördert werden kann, dessen Hauptziel es ist, die für eine Verfahrensverbindung erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen. Werden die Prozesse verbunden, so steht dem Hauptintervenienten auch für den Erstprozess das Betreibungsrecht des § 63 zu.152

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c) Aussetzung des Erstverfahrens. Findet keine Verfahrensverbindung statt, etwa weil Erst- und Interventionsverfahren in unterschiedlichen Instanzen anhängig sind, so ist die Aussetzung des Erstprozesses nach §§ 148, 65 zweckmäßig. Die Aussetzung des Interventionsprozesses gemäß § 148 bis zur Erledigung des Erstverfahrens kommt hingegen regelmäßig nicht in Betracht.153 Dazu s. § 65, 5.

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6. Rechtskrafterstreckung. Ein Zwang in Erst- und Interventionsprozess einheitlich zu entscheiden besteht nicht, auch nicht bei erfolgter Verfahrensverbindung. Eine interventionsbedingte Rechtskrafterstreckung kennt § 64 nicht; eine Bindung nach § 318 tritt nicht ein, da Erst- und Interventionsverfahren selbständige Prozesse sind. Es ist jedoch wegen der faktischen Umstände wahrscheinlich, dass die Urteile einheitlich ausfallen. Rechtskraft tritt nur zwischen den Prozessparteien ein, also im Erstprozess nicht für und gegen den Hauptintervenienten. Das Urteil des Interventionsverfahrens wirkt nicht zwischen den Erstparteien, sondern nur jeweils zwischen dem Hauptintervenienten und jedem der Interventionsbeklagten.154 Dies ist rechtspolitisch verfehlt.155 Dem Versuch, Abhilfe durch eine analoge Anwendung des § 68 zu schaffen,156 kann wegen der eindeutigen Gesetzeslage nicht gefolgt werden. Eine Rechtskrafterstreckung kann daher allein nach den allgemeinen Vorschriften, die § 64 unberührt lässt, erfolgen. Es ist jedoch nicht zwingend so, dass eine Rechtskrafterstreckung nach diesen in jedem Hauptinterventionsfall eintritt.157 Schützen vor der regelmäßig fehlenden Rechtskraftausdehnung kann sich der

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149 Ebenso HK/Bendtsen Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1, 9. 150 Beispielsfall: BGHZ 103, 101 = JZ 1988, 666 m. Anm. Gursky = NJW 1988, 1204, 1205; HK/Bendtsen Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1. 151 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Blomeyer § 110 III 3; Nikisch § 111 III 1; Schober S. 90 f. Für eine obligatorische Prozessverbindung Knepper S. 62; s. auch Picker FS Flume S. 649, 707 ff., 110; vielleicht auch Zeiss/Schreiber § 88. 152 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22. 153 OLG Düsseldorf BeckRS 2002, 06379. 154 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; HK/Bendtsen Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10; Blomeyer I § 110 III 4; Heim S. 87 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 IV. 155 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8. 156 So Knepper S. 53, falls Erst- und Interventionsprozess verbunden waren. 157 Abweichend: Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 225 ff.

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durch widersprechende Urteile besonders gefährdete Erstbeklagte (er kann z.B. in Erstund Interventionsverfahren zur Leistung verurteilt werden) dadurch, dass er im Erstprozess dem Hauptintervenienten unter den Bedingungen des § 72 den Streit verkündet.158 7. Prozessvollmacht. Die Prozessvollmacht für das Erstverfahren umfasst gemäß 55 § 82 die Prozessvollmacht für die Vertretung der Erstpartei im Interventionsverfahren; in der Umkehrung ist § 82 nicht anwendbar, d.h., die Vollmacht für das Interventionsverfahren beinhaltet nicht zugleich eine für den Erstprozess.159 Die Interventionsklage darf daher den Prozessbevollmächtigten des Erstverfahrens zugestellt werden. Sie muss es aber nicht,160 denn die Zustellung der Klageschrift ist keine Zustellung, die in einem anhängigen Rechtsstreit (hier: dem Erstverfahren) zu bewirken ist § 172. 8. Materielles Recht. Die Erhebung der Interventionsklage hat die gleichen mate- 56 riellen rechtlichen Wirkungen, die jeder Klageerhebung zukommen, s. etwa § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB. Zur materiell-rechtlichen Notwendigkeit eine Interventionsklage zu erheben, s. z.B. § 2313 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 BGB. IV. Interventionsverfahren 1. Zulässigkeit und Begründetheit der Interventionsklage. Die Zulässigkeit der In- 57 terventionsklage161 verlangt – wie jede Einzelklage auch – das Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen und der, je nach Klage- und Verfahrensart, entsprechenden besonderen Prozessvoraussetzungen. § 64 modifiziert die Prozessvoraussetzungen teilweise hinsichtlich der Zuständigkeit (Rdn. 39 ff.), des Feststellungsinteresses (Rdn. 50), der subjektiven Klagehäufung (Rdn. 49). Voraussetzung für diese Besonderheiten ist, dass die besonderen Prozessvoraussetzungen der Hauptintervention (Rdn. 12 ff.) in dem Zeitpunkt der Klagezustellung an den letzten Beteiligten vorliegen. § 167 gilt nicht. Die Hauptintervention ist stets eine Klage. Ein Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides (§§ 688, 690) ist nicht ausreichend (Rdn. 14, 18). Die Klageerhebung selbst erfolgt ohne Besonderheiten, da die Hauptintervention lediglich eine besondere Form der subjektiven Klageverbindung ist (Rdn. 4 ff.). Stets sind beide Erstparteien zu verklagen (Rdn. 24). Erklärt eine der Erstparteien daraufhin gemäß § 307 ein Anerkenntnis (Kosten: § 93), so hat das keinen Einfluss auf die Zulässigkeit der Interventionsklage. Ob eine Hauptintervention oder Einzelklagen vorliegen, ist durch Auslegung der Klage zu ermitteln (Rdn. 8). Die Bezeichnung Hauptintervention braucht nicht verwendet zu werden.162 Für die Begründetheit gelten keine Besonderheiten. Ein spezifischer materiellrechtlicher Interventionsanspruch besteht nicht (Rdn. 5 f., 25 ff.). Zur Geltung des § 495a s. Vor § 64, 34. 2. Verfahrensbeendigung, -trennung. Das Interventionsverfahren kann im Ver- 58 hältnis zu jeder der Erstparteien unterschiedlich beendet werden. Es kann ein Urteil im

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158 Nikisch § 111 III 3; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Blomeyer I § 110 III 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 IV. 159 Knepper S. 41 Fn. 75. 160 H.M.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 III 2; a.A. RGZ 15, 448; HK/Bendtsen Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5. 161 Zum Interventionsprozess s. Heim S. 61 ff. 162 Knepper S. 41 f.; strenge Auslegungsmaßstäbe stellt auf: Heim S. 58 f.

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§ 65 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Verhältnis zu einer der Erstparteien ergehen, sofern dies nach den die Streitgenossenschaft betreffenden allgemeinen Vorschriften (§§ 59 ff.) zulässig ist.163 Legt der Hauptintervenient nur im Verhältnis zu einer der Erstparteien ein Rechtsmittel ein, so kann das Interventionsurteil teilweise rechtskräftig werden. Gleiches gilt, falls nur eine der Erstparteien ein Rechtsmittel einlegt.164 Wenn die Voraussetzungen des § 145 erfüllt sind (s. die Erläuterungen zu § 145), 59 kann das Gericht auch eine Trennung der in der Interventionsklage erhobenen unterschiedlichen Ansprüche in getrennte Prozesse anordnen. Dann würde die Klage des Hauptintervenienten gegen jede der Erstparteien getrennt verhandelt. § 64 schließt die Anwendung von § 145 ebensowenig aus wie er Einzelklagen des Hauptintervenienten verbietet. Wegen der gesetzgeberischen Leitentscheidung in § 64 wird jedoch eine Trennung selten ermessensfehlerfrei sein. 60

3. Rechtsmittel, Streitwert, Kosten. Ein Rechtsmittel gegen das die Interventionsklage abweisende Urteil muss gegen beide Interventionsbeklagte gerichtet werden, falls die Entscheidung umfassend angefochten werden soll.165 Eine Zusammenrechnung der Streitwerte gemäß § 5 ZPO findet bei der Interventionsklage nicht statt, da der Hauptintervenient nur Sicherung oder Realisierung eines Rechts gegenüber beiden Erstparteien erstrebt.166 Für die Kosten gelten hinsichtlich des Interventionsverfahrens keine Besonderheiten.

§ 65 Aussetzung des Hauptprozesses Der Hauptprozess kann auf Antrag einer Partei bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptintervention ausgesetzt werden. Schrifttum

§ 65 Mansel

S. das bei § 64 genannte Schrifttum.

I.

Übersicht Aussetzung auf Antrag ____ 1 1. Antragsberechtigte ____ 1 2. Entscheidung ____ 2 3 Ende der Aussetzung ____ 4

II. III.

Andere Formen des Verfahrensstillstandes ____ 5 Vollstreckungseinstellung ____ 6

I. Aussetzung auf Antrag 1

1. Antragsberechtigte. Die Hauptintervention begründet gemäß § 65 ein besonderes Antragsrecht der Parteien auf Aussetzung des Erstprozesses. § 65 regelt schon nach sei-

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163 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 III 4; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; a.A. RG JW 1928, 1744 mit zustimmender Anm. von Gerhard. 164 RGZ 17, 339, 340; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 III 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21. 165 BGHZ 103, 101 = JZ 1988, 666 m. Anm. Gursky = NJW 1988, 1204, 1205; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6. 166 Heim S. 64 f.; Knepper S. 67 f.

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nem Wortlaut nicht die Aussetzung des Interventionsprozesses.1 Nach der heute h.M.2 soll das Antragsrecht des § 65 nur jeder der Erstparteien, nicht aber dem Hauptintervenienten zustehen.3 Der Hauptintervenient könne allein eine Aussetzung des Erstverfahrens nach § 148 anregen bzw. er könne dem Erstprozess als Nebenintervenient beitreten (§ 66) und als solcher einen Aussetzungsantrag nach § 67 stellen, der allerdings von der Zustimmung einer Hauptpartei abhängt.4 Folgt man der h.M. und betrachtet einen Antrag des Hauptintervenienten auf Aussetzung des Erstverfahrens als unzulässig und verfolgt der Hauptintervenient den Aussetzungsantrag mit der sofortigen Beschwerde weiter, dann ist seine Beschwerde nicht als die Beschwerde eines Dritten unzulässig. Denn er nimmt für sich eine Antragsberechtigung in Anspruch, über die sachlich entschieden werden muss. Seine Beschwerde ist jedoch unbegründet, weil das Gesetz dem Hauptintervenienten nach der h.M. in § 65 ZPO gerade kein Antragsrecht eröffnet.5 Die Kosten eines solchen Beschwerdeverfahrens sind nicht erstattungsfähig, weil es sich nicht um ein kontradiktorisches Verfahren handelt.6 Die genannte h.M. wird jedoch hier nicht geteilt. Nach der hier vertretenen abweichenden Auffassung gewährt § 65 auch dem Hauptintervenienten das Recht, eine Aussetzung des Erstverfahrens zu beantragen. Diese Ansicht folgt den Motiven7 und der älteren Lehre.8 Denn § 65 bestimmt nicht, dass das Tatbestandsmerkmal Partei nur die Parteien des Erstverfahrens meint. Der Wortlaut erlaubt es, auch auf die Parteien des Interventionsverfahrens abzustellen. Gerade weil der Hauptintervenient die Vollstreckung einer im Erstverfahren ergangenen Entscheidung nur nach den allgemeinen Vorschriften verhindern kann (s. Rdn. 6), verlangt es der drittorientierte Schutzzweck des § 65 (§ 64, 7), dem Hauptintervenienten die Möglichkeit zu eröffnen, die Beendigung des Erstverfahrens zu verhindern, auch wenn er nicht Partei des Erstverfahrens ist. Sofern der Hauptintervenient einen Antrag stellt, ist er hinsichtlich der dadurch entstehenden Kosten wie eine Partei des Erstverfahrens zu behandeln. In diesem Falle kann das Gericht gegebenenfalls eine selbständige Kostenentscheidung treffen, obgleich das sonst9 nicht möglich ist. 2. Entscheidung. Der Antrag kann in jeder, auch einer Rechtsmittelinstanz bis zur 2 rechtskräftigen Entscheidung des Erstverfahrens (es kann hier bereits ein Versäumnisurteil ergangen sein)10 und des Interventionsverfahrens bei dem Erstgericht gestellt werden. Die Entscheidung über den Antrag fällt das Gericht nach Zweckmäßigkeit, d.h. nach pflichtgemäßem Ermessen.11 Ein Beschwerdegericht kann daher nicht sein Ermessen an die Stelle des ausgeübten Ermessens des Erstgerichts setzen, sondern allein nachprüfen, ob das Erstgericht die rechtlichen Grenzen der Ermessensausübung über-

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1 S. Rdn. 5. 2 OLG Hamburg OLGRspr. 1996, 94; 2. Aufl. Anm. A I; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 6; HK/Bendtsen Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Franke ZZP 37 (1908) 312; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 III 3. 3 Ebenso: Heim S. 67; Knepper S. 62 f.; Picker FS Flume S. 649, 707 ff.; Schober S. 91; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 1; Blomeyer I § 110 III 3. 4 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1. 5 OLG Hamburg OLGR 1996, 94; OLG Düsseldorf JurBüro 2002, 598 f. 6 OLG Düsseldorf JurBüro 2002, 598 f. 7 Hahn/Stegemann S. 176. 8 Nachweise bei Picker FS Flume S. 649, 707 Fn. 183. 9 S. OLG Koblenz FamRZ 1973, 376, 377. 10 OLG Hamburg OLGRspr. 9, 52; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1. 11 OLG Hamburg OLGRspr. 9, 52; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 1; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1.

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schritten hat.12 Das Erstgericht hat die Interessen der Erstparteien und des Hauptintervenienten sind zu würdigen.13 Es darf auch dann aussetzen, wenn die Voraussetzungen des § 148 nicht gegeben wären. Die Anordnung der Aussetzung erfolgt durch Beschluss. Die Ablehnung der Aussetzung kann – wie bei § 14814 – ohne gesonderten Beschluss in den Gründen des in dem Erstverfahren ergehenden Endurteils erfolgen. Ob eine mündliche Verhandlung der Aussetzung erforderlich ist, ist wie bei § 148 zu entscheiden. Soweit die §§ 128 Abs. 2 u. Abs. 3, 251a, 331a, welche die Entbehrlichkeit einer mündlichen Verhandlung begründen können, anwendbar sind und dort auf die Parteien abgestellt wird, sind sowohl die Parteien des auszusetzenden Verfahrens gemeint, also die Erstparteien, als auch der Hauptintervenient, falls er den Aussetzungsantrag gestellt hat. Die Aussetzung hat die in § 249 geregelten Wirkungen.15 Aus § 252 folgt: Gegen die 3 ablehnende Entscheidung eines AG oder LG hat die den Antrag stellende Partei das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 567); gegen die stattgebende Entscheidung kann die unterlegene Erstpartei (bei einem Antrag des Hauptintervenienten somit jede) eine sofortige Beschwerde einlegen. Hat das OLG oder zweitinstanzlich das LG entschieden, ist gegen diese Entscheidung die Rechtsbeschwerde einzulegen. Sie bedarf nach § 574 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 der Zulassung.16 Hat das Gericht die Aussetzung in den Gründen des Ersturteils abgelehnt, so ist dagegen das Rechtsmittel gegen das Urteil gegeben, sofern das Urteil nach den allgemeinen Vorschriften anfechtbar ist.17 Als Streitwert für die sofortige Beschwerde gegen den Aussetzungsbeschluss wird ein Fünftel des Hauptsachestreitwertes als angemessen erachtet.18 4

3. Ende der Aussetzung. Die Aussetzung des Erstverfahrens endet gemäß § 65 automatisch mit dem Eintritt der Rechtskraft der den Interventionsprozess abschließenden Entscheidung; gleiches gilt für jede andere Erledigung des anhängigen Erstverfahrens.19 Einer Aufnahmeerklärung nach § 250 bedarf es nicht,20 ebenso wenig einer Aufhebung des Aussetzungsbeschlusses. Das Gericht kann unabhängig von einer Erledigung des Erstverfahrens jederzeit nach seinem pflichtgemäßen Ermessen in Anwendung von § 150 die angeordnete Aussetzung wieder aufheben. Jede der drei Parteien kann dies anregen. II. Andere Formen des Verfahrensstillstandes

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§ 65 schließt die Anwendung der anderen Vorschriften, die einen Verfahrensstillstand herbeiführen können, nicht aus. Die Erstparteien können das Erstverfahren nach § 251 zum Ruhen bringen. Sofern die Voraussetzungen des § 148 vorliegen, darf das Gericht ohne Parteiantrag nach dieser Vorschrift das Erstverfahren aussetzen.21 Desgleichen ist gemäß § 148 die Aussetzung des Interventionsverfahrens bis zur Erledigung des

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12 Keine eindeutige Grenzziehung zwischen eigener Ermessensausübung und Überprüfung einer erstinstanzlicher Ermessensentscheidung aber bei OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 957. 13 Siehe dazu z.B. OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 957 f. 14 S. § 148 Rdn. 60. 15 Ebenso: Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4. 16 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1. 17 Wie bei einem Vorgehen nach § 148, s. § 148, 60. 18 OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 957 (noch zur einfachen Beschwerde); s. noch OLG Düsseldorf, BeckRS 2002, 06379 (zur Versagung der Aussetzung des Interventionsprozesses). 19 Ebenso für § 148: BGH NJW 1989, 1729; § 148, 64; s.a. Stein/Jonas/Roth § 150 Rdn. 5, § 148 Rdn. 41. 20 So aber 2. Aufl. Anm. B; wohl auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 127 II. 21 OLG Hamburg SeuffArch 41, 347; HK/Bendtsen Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1. Zum Verhältnis beider Normen s. Knepper S. 63 f.

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Erstverfahrens im Grundsatz zwar möglich. Welches von beiden Verfahren ausgesetzt wird, steht in dem pflichtgemäßen Ermessen des jeweiligen Gerichts. Ist der Erstprozess bei Vornahme der Hauptintervention bereits in einer höheren Instanz anhängig, dann entscheiden über Erstverfahren und Hauptintervention verschiedene Spruchkörper (s. § 64, 46). Eine Aussetzung des Interventionsprozesses nach § 148 ZPO bis zur Erledigung des Hauptprozesse soll nach dem OLG Düsseldorf aber regelmäßig ermessensfehlerhaft sein. Denn durch die Hauptinterventionsklage mit der Möglichkeit der Aussetzung des Hauptprozesses solle es dem materiell Berechtigten ermöglicht werden, seine Rechte vor Abschluss des Hauptprozesses geltend zu machen. Diese gesetzgeberische Intention würde verfehlt, wenn statt des Hauptprozesses der Interventionsprozess ausgesetzt würde. Der Hauptintervenient, der selbst nicht Partei des Hauptprozesses ist, würde Gefahr laufen, sein Recht, das den Interventionsgrund bildet, zu verlieren.22 III. Vollstreckungseinstellung Ein im Erstverfahren ergangenes Urteil kann nach den allgemeinen Vorschriften 6 vollstreckt werden. §§ 64, 65 geben dem Hauptintervenienten kein besonderes Recht, die Vollstreckung zu verhindern; soweit nicht § 771 (s. § 64, 11) aus eigenen Gründen eröffnet ist, kann der Hauptintervenient sich allein um einstweiligen Rechtsschutz gegen die Vollstreckung23 bemühen.

§ 66 Nebenintervention § 66 Mansel (1) Wer ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit die eine Partei obsiege, kann dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten. (2) Die Nebenintervention kann in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung, auch in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsmittels, erfolgen. Schrifttum Berding/Deckenbrock Der Streithelfer als Kosten- und Vorschussschuldner bei Beweisanträgen NZBau 2006, 337; Berneck Die Nebenintervention, insb. die prozessuale Stellung derselben (Diss. Heidelberg 1907); Bischof Die Streitverkündung (I) JurBüro 1984, 969; Bondi Zulässigkeit der Nebenintervention, rechtliches Interesse im Sinne von § 66 ZPO DJZ 1910, 1069; Bork Ist der Konkursverwalter berechtigt, im Prozess als Nebenintervenient die Konkursanfechtung geltend zu machen? JR 1989, 494; ders. Das Anerkenntnis im aktienrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren ZIP 1993, 1205; ders. Drittbetroffenheit und rechtliches Gehör FS Kerameus Athen 2009 S. 141; Brandt Die rechtlichen Voraussetzungen der unselbständigen Nebenintervention (Diss. Heidelberg 1931); Coester-Waltjen Streitgenossen und Nebenintervenienten JURA 1989, 442; Cuypers Das selbständige Beweisverfahren in der juristischen Praxis NJW 1994, 1985; Deckenbrock/Dötsch Terra incognita – Wegfall der Interventionswirkung bei Verkürzung von Rechtsmittelfristen? JR 2004, 6; Deubner Aktuelles Zivilprozessrecht JuS 2005, 797; Donau Prozessstandschaft und Vollstreckungsschutzverfahren NJW 1955, 412; Eibner Möglichkeiten und Grenzen der Streitverkündung (Diss. Erlangen-Nürnberg 1986), auszugsweise auch veröffentlicht unter dem Titel Aktuelle Probleme des Streitverkündungsrechts in: JurBüro 1988, 149, 281; Dötsch Keine Nebenintervention des Beklagten auf Kläger-

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22 OLG Düsseldorf BeckRS 2002, 06379. 23 S. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2.

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seite bei der WEG-Beschlussmängelklage NZM 2013, 67; Ekelöf Das rechtliche Interesse als Interventionsgrund FS Hedemann (1938) S. 206; Elzer Streithilfe des Anfechtungsbeklagten auf Klägerseite ZWE 2012, 119; von Falkenhausen/Kocher Zulässigkeitsbeschränkungen für die Nebenintervention bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage ZIP 2004, 1179; Fürst Der Aktionär und Gesellschafter einer GmbH als Nebenintervention in Rechtsstreiten der Gesellschaft FS G. Cohn (1915) S. 373; Gaul Der Schuldner als Streitgenosse des Gläubigers im Interventionsprozess gemäß § 771 Abs. 2 ZPO – Schattenrolle oder neues Rollenverständnis FS Picker 2010 S. 265 Gerhardt Zum Recht des Konkursverwalters, im Prozess als Nebenintervenient die Konkursanfechtung geltend zu machen KTS 1984, 177; Goetzeler Beiträge zur Lehre von der Nebenintervention nach geltendem und zukünftigem Recht (1937); Habscheid (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 651; Heberlein Die Rechtsaufsichtsbehörde als Nebenintervenient RdA 1989, 102; van Hees Der Beitritt eines Dritten im Patenterteilungsverfahren GRUR 1987, 855; Kittner Streithilfe und Streitverkündung JuS 1985, 707, JuS 1986, 131; Luckey Der Dritte im Bunde (und im Zivilprozess) ProzRB 2004, 247; W. Lüke (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 31 ff., 389 ff.; Mansel Interventionsklage (Schrifttumsnachweise Vor § 64); Prechtel Anwaltszwang für den Streithelfer? DRiZ 2008, 84; E. Schäfer Interventionswirkung und materielle Rechtskraft (Diss. Tübingen 1959); P. W. Schäfer Nebenintervention und Streitverkündung – Von den römischen Quellen bis zum modernen Zivilprozessrecht (1990); Schilken Zur Geltung des Anwaltszwangs bei der Nebenintervention GS Wolf 2011 S. 537; K. Schmidt Mehrparteienprozess, Streitverkündung und Nebenintervention bei Gestaltungsprozessen im Gesellschaftsrecht FS Beys 2003, 1485; Schultes Beteiligung Dritter am Zivilprozess, 1994; ders. Zuladung im Zivilprozess; Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 1994 S. 237; Schwab Vorstandsregress und Streitverkündung NZG 2013, 521; Schwenker Das rechtliche Interesse am Beitritt zum selbstständigen Beweisverfahren NJW 2016, 989; Seggewiße Streitverkündung im Mahnverfahren NJW 2006, 3037; Sturm Die Nebenintervention bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage NZG 2006, 921; Thomas Streitverkündung und Nebenintervention im selbständigen Beweisverfahren BauR 1992, 299; Vollkommer Streitgenössische Nebenintervention und Beiladungspflicht nach Art. 103 Abs. 1 GG, 50 Jahre BGH – Festgabe der Wissenschaft (2000) Band III S. 127; Waldner Anspruch auf rechtliches Gehör (2. Aufl. 2000); Waclawik Hilfe zur Selbsthilfe? – Der Beitritt von Aktionären als Nebenintervenienten im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess WM 2004, 1361; Walsmann Streitgenössische Nebenintervention (1905, Neudruck 2010); Wieser Das rechtliche Interesse des Nebenintervenienten (1965); Wieser Voraussetzungen der streitgenössischen Windel Der Interventionsgrund des § 66 Abs. 1 ZPO als Prozessführungsbefugnis (1992); Wirth Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren BauR 1992, 300; Woesner „Streitverkündeter“ und „Streithelfer“ im Alltag der Justiz SchlHA 1989, 171; Zwanziger Das selbständige Beweisverfahren in der Arbeitsgerichtsbarkeit, ZZP 109 (1996) 79. Zur Nebenintervention in Auslandsfällen s. die Schrifttumsnachweise zu § 68 (Internationales Interventionsrecht). S. ferner das Vor § 64 und das bei § 68 genannte Schrifttum.

Abschnitt 2. Parteien Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften § 66 Mansel I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Überblick, Anwendungsbereich, internationales Interventionsrecht ____ 1 2. Normzweck, Prozesstaktik ____ 4 3. Rechtshängigkeit, Parallelprozesse ____ 6 4. Nebeninterventionsausschluss kraft Prozessvertrag ____ 9 5. Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten ____ 10 Beitrittsrecht ____ 11 1. Anhängigkeit eines Rechtsstreites ____ 12 a) Anhängigkeit ____ 12 b) Interventionsfähiger Rechtsstreit ____ 13 c) Beitrittszeitraum, -fristen (§ 66 Abs. 2) ____ 17 d) Zulässigkeit des Vorprozesses oder des Rechtsbehelfs ____ 21

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2.

3.

Keine Parteistellung im Vorprozess ____ 22 a) Gesetzlicher Vertreter, Organwalter ____ 23 b) Gewillkürte Vertreter ____ 24 c) Partei kraft Amtes ____ 25 d) Andere Prozessstandschafter ____ 27 e) Streitgenossen ____ 28 f) Weitere Einzelfälle ____ 29 Beitrittsgrund ____ 30 a) Rechtliche Verhältnisse ____ 31 aa) Rechtliches Interesse ____ 31a (1) Art der Rechtspositionen ____ 32 (2) Vereinbarungen ____ 33 bb) Gegenwärtiges Interesse ____ 36 cc) Eigenes Interesse ____ 37 b) Ausgang des Vorprozesses ____ 39

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Abschnitt 2. Parteien | § 66

aa) Interesse am Obsiegen der unterstützten Partei ____ 40 bb) Vorprozessuales Interesse ____ 41 cc) Streitgegenstandsbezogenes Interesse ____ 42 (1) Insbesondere: Parallelität der Rechtslage ____ 44 (2) Insbesondere: Teilobsiegen ____ 45 (3) Insbesondere: Einstweiliger Rechtsschutz, Mahn- und Beweisverfahren ____ 46 (4) Rechtsbeziehungen zu Vierten ____ 49 (5) Per se fehlende materielle Rechtskraft ____ 50 c) Einwirkung ____ 51 d) Insbesondere: Unmittelbare Drittwirkung ____ 52 aa) Rechtskrafterstreckung ____ 53 bb) Gestaltungswirkung ____ 56 cc) Vollstreckbarkeit ____ 57 dd) Gesetzliche Tatbestandswirkung ____ 58 e) Insbesondere: Mittelbare Drittwirkung ____ 59 aa) Präjudizielle Rechtslage ____ 60 (1) Vorgreiflichkeit ____ 61 (2) Bindungswirkung ____ 62 (3) Insbesondere: Gesamtschuld ____ 63 (4) Insbesondere: Schuldneroder Gläubigeralternativität ____ 63a (5) Insbesondere: Subsidiäre oder anteilige Haftung ____ 63b (6) Insbesondere: Akzessorische Schuld oder Haftung ____ 63c

(7) Insbesondere: Rückgriffsansprüche i.w.S. ____ 63d bb) Materiellrechtliche Anspruchsidentität (Prozessstandschaft) ____ 64 f) Streitverkündung, Beiladung ____ 65 g) Weitere Einzelfälle ____ 67 aa) Teilabtretung ____ 68 bb) Ehe und Kindschaft ____ 69 cc) Versicherung ____ 70 dd) Gesellschaftsrecht ____ 71 ee) Insolvenz, Zwangsvollstreckung ____ 72 ff) Wirtschaftliche Interessen ____ 73 4. Sonstige Voraussetzungen, insbesondere Rechtsschutzbedürfnis ____ 74 III. Beitrittserklärung ____ 75 1. Abgabe und Rücknahme ____ 75 2. Verfahrensvoraussetzungen bezogen auf den Streithelfer und seinen Interventionsgrund ____ 77 a) Personenbezogene Prozesshandlungsvoraussetzungen ____ 77 b) Sachliche Verfahrensvoraussetzungen ____ 78 3. Zeitpunkt, Inhalt und Form ____ 79 4. Beitritt auf Seiten einer Partei ____ 80 5. Beschränkter Beitritt und Klageerweiterung (Reichweite der Nebenintervention) ____ 81 IV. Zulässigkeitsprüfung ____ 82 1. Prüfungsbefugnis und Mängelheilung ____ 83 a) Prozesshandlungsvoraussetzungen ____ 83 b) Andere Beitrittsvoraussetzungen ____ 84 2. Nachweis ____ 86 V. Beginn und Beendigung ____ 87 VI. Dritter als Partei ____ 89 VII. Kosten, Prozesskostenhilfe ____ 90

I. Allgemeines 1. Überblick, Anwendungsbereich, internationales Interventionsrecht. Die Ne- 1 benintervention (Streithilfe) ist in den §§ 66 bis 71 geregelt. Sie gestatten es einem Dritten, einem Rechtsstreit (Vorprozess1 oder Ausgangsprozess2) beizutreten, der zwischen anderen Personen anhängig ist, um die Partei in eigenem Namen zu unterstützen, an deren Prozesssieg der Dritte ein rechtliches Interesse (Interventionsinteresse, -grund, Beitrittsinteresse) hat. Der Beitritt erfolgt aus eigenem Antrieb des Nebenintervenienten. Er kann zum Beitritt

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1 Zum Begriffspaar Vor- und Folgeprozess s. Werres Die Wirkung der Streitverkündung und ihre Grenzen NJW 1984, 208 Fn. 3. 2 S. etwa BGHZ 85, 252 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen.

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§ 66 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

durch eine Streitverkündung (§§ 73 bis 77) oder eine Beiladung (Vor § 64, 13 ff.; 69, 3) angeregt werden. Der Dritte wird nicht Partei des Vorprozesses (Rdn. 3, 89, § 67, 2).3 Begriffe: Nach dem Beitritt wird er Nebenintervenient, Streitgehilfe, Streithelfer oder Nebenpartei genannt. Das letzte Synonym sollte wegen der fehlenden Parteistellung des Dritten vermieden werden. Für die Partei, welche er nach dem Beitritt unterstützt, wird der Begriff Hauptpartei verwendet. Die andere, in dem konkreten Prozessrechtsverhältnis gegnerische Partei, wird als Gegenpartei bezeichnet. Stehen der Hauptpartei mehrere gegnerische streitgenössische Parteien gegenüber, so kann es dann, wenn sich das Beitrittsinteresse auf alle parallel bestehenden Prozessrechtsverhältnisse bezieht, auch mehrere Gegenparteien geben. Haupt- und Gegenpartei heißen auch Erstparteien. Unter Erstentscheidung oder Ersturteil ist die in dem Vorprozess ergehende abschließende Entscheidung zu verstehen. Das Gericht des Vorprozesses heißt auch Erstgericht, das des Folgeprozesses Zweitgericht. Folgeprozess ist der Prozess zwischen dem interventionsbeteiligten Dritten (s.u.) und der interventionsbeteiligten Erstpartei (s.u.). In ihm wirkt sich die Interventionswirkung (Rdn. 3) des Ersturteils aus. Die den Folgeprozess abschließende Entscheidung wird Folgeurteil (-entscheidung) genannt. Der Begriff Streitverkündeter für den beigetretenen Streitverkündungsempfänger und der des Hauptprozesses für Vor- und Folgeprozess sollte vermieden werden.4 Intervention steht als Oberbegriff für Nebenintervention und Streitverkündung (§§ 72 bis 74). Streitverkündende Erstpartei lautet die Bezeichnung für die Erstpartei, die dem Dritten den Streit verkündet hat, ohne dass dieser ihr bisher als Nebenintervenient beigetreten ist. Dabei ist offen, ob er überhaupt keinen oder aber einen Beitritt auf Seiten der anderen Erstpartei erklärt hat. Ein solcher Dritter wird als ferngebliebener Streitverkündungsempfänger, eine solche Streitverkündung als unbeantwortete Streitverkündung bezeichnet und zwar auch dann, wenn der Streitverkündungsempfänger der anderen Erstpartei beigetreten ist. Der Begriff interventionsbeteiligte Erstpartei steht für die Hauptpartei bzw. die streitverkündende Erstpartei. Das Verhältnis zwischen der interventionsbeteiligten Erstpartei und dem interventionsbeteiligten Dritten (Nebenintervenient bzw. ferngebliebener Streitverkündungsempfänger) wird Interventionsverhältnis genannt. 2 § 66 regelt die Zulässigkeit der Nebenintervention. Zulässigkeitsvoraussetzungen sind: (1) Anhängigkeit (Rdn. 12) eines (2) interventionsfähigen Rechtsstreites (Rdn. 13), (3) in welchem der Streithelfer nicht Partei ist (Rdn. 22 ff.), (4) ein rechtliches Interesse des Beitretenden am Obsiegen einer Partei in jenem Rechtsstreit (Rdn. 30 ff.), (5) das Rechtsschutzbedürfnis an der Nebenintervention (Rdn. 74), (6) das Vorliegen einer Beitrittserklärung (Rdn. 75 ff.) und (7) der Prozesshandlungsvoraussetzungen des Beitretenden (Rdn. 77 f.), (8) die Einhaltung der Erklärungsform des § 70 (Rdn. 79) sowie (9) die Bestimmung der Partei, welche durch den Beitritt unterstützt werden soll (Rdn. 80). Die Voraussetzungen der Streitverkündung laufen parallel, s. § 72, 21. Keine der Erstparteien kann einen zulässigen Beitritt verhindern. Er ist weder von der Zustimmung der Erstparteien oder einer von ihnen abhängig, noch steht diesen ein Ablehnungsrecht oder ein Rechtsbehelf gegen den Beitritt zu, sieht man von der Regelung des § 71 ab. Das Erstgericht ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Verfahrensablauf zeitlich so zu gestalten, dass es einem Dritten den rechtzeitigen Beitritt ermöglicht (§ 67, 1). Zur Prüfung der Beitrittsvoraussetzungen und zur Entscheidung über die Zulassung der Nebenintervention gemäß § 71 s. Rdn. 83 ff., 86.

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3 S. nur BGH NJOZ 2017, 568, 569 Rdn. 14 ff. 4 Zum Streitverkündeten: RGZ 34, 389, 390; Woesner SchlHA 1989, 171; zum Hauptprozess: Werres aaO NJW 1984, 208 Fn. 3.

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Abschnitt 2. Parteien | § 66

Zu den persönlichen und sachlichen Verfahrensvoraussetzungen bezogen auf den Streithelfer und seinen Interventionsgrund s. Rdn. 77 f. Zwischen den Wirkungen der Nebenintervention in dem Vorprozess und denen in 3 einem eventuellen späteren Prozess, der zwischen dem Nebenintervenient und der Hauptpartei abhängig wird (Folgeprozess) ist zu unterscheiden. Die ersten regelt § 67, die zweiten § 68. Im Vorprozess wird allein über die zwischen den Erstparteien streitigen Rechtsverhältnisse entschieden,5 nicht auch über die Rechtsverhältnisse des Nebenintervenienten. Diese werden nicht rechtshängig (Rdn. 6). Die Erstentscheidung wirkt sich jedoch auf die Rechtslage des Streithelfers unmittelbar oder mittelbar aus (Rdn. 52 ff., 59 ff.). Er verfolgt seine Interessen im Vorprozess aber stets nur mittelbar durch die prozessuale Unterstützung des Rechtsschutzinteresses der Hauptpartei.6 Eigene Ansprüche kann der Nebenintervenient im Vorprozess nicht geltend machen (abgesehen von den durch die Nebenintervention verursachten Kosten gemäß § 101).7 Daher kann er auch materiellrechtliche Einreden und Einwendungen, die alleine ihm, nicht auch der Hauptpartei, zustehen, im Vorprozess nicht vorbringen,8 wenn sie sich nicht aus materiell-rechtlichen Gründen ausnahmsweise auch im streitgegenständlichen Verhältnis der Erstparteien auswirken sollten (§ 67, 30). Gegen den Streithelfer in seiner Eigenschaft als Nebenintervenient (d.h. ohne Klageerhebung) kann keine der Erstparteien im Vorprozess Sachanträge stellen, um materiellrechtliche Ansprüche ihm gegenüber zu verfolgen (§ 67, 88).9 Zur Verurteilung des Nebenintervenienten in die Kosten des Vorprozesses gemäß § 101, s. § 101, 6. Der Nebenintervenient kann im Vorprozess gemäß § 67 grundsätzlich alle Prozesshandlungen mit Wirkung für die Hauptpartei, jedoch in eigenem Namen, vornehmen (s. näher § 67). Stets erstrebt er allein den Prozesssieg der Hauptpartei aus deren eigenem Recht. Begehrt im Einzelfall die Hauptpartei aus eigenem Recht von der Gegenpartei Leistung (auch) an den Nebenintervenienten oder Befreiung von Ansprüchen, welche der Nebenintervenient gegen die Hauptpartei besitzt, so kann dies prozessual auch der Nebenintervenient geltend machen. Im Folgeprozess tritt grundsätzlich eine Bindung an die Feststellungen des im Vorprozess ergangenen Urteils ein (Interventionswirkung, s. näher § 68). Der unterlassene Beitritt äußert keine Wirkungen, anders allerdings im Falle der Streitverkündung (§ 74, 38 ff.). Wirkt das im Vorprozess ergehende Urteil nach den allgemeinen Vorschriften auch zwischen dem Nebenintervenient und der Gegenpartei (oder der Hauptpartei), so gilt der

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5 Hahn/Stegemann S. 177. 6 RGZ 17, 33, 34; RGZ 18, 416, 417; RG SeuffArch 43, 350, 352; RG Gruchot 38, 946, 948; RGZ 42, 388, 391; RGZ 68, 10, 14; RGZ 108, 132, 133; RGZ 160, 204, 215; BGH NJW 1981, 2062; BGH NJW 1986, 257; BGH NJOZ 2017, 568, 569 Rdn. 14 ff.; OLG Darmstadt OLGRspr 20, 299; OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89; OLG Koblenz MDR 1990, 161; kritische (Teil-)Analyse bei Gerhardt KTS 1984, 177, 183 ff.; s. auch BAG AP § 67 ZPO Nr. 3 a.E. („unzulässige Verquickung unterschiedlicher Prozessziele“) mit klärender Anmerkung Leipold. 7 S. nur BGH NJOZ 2017, 568, 569 Rdn. 14 ff.; RG JW 1884, 136; RGZ 143, 377, 380 (zur Streitverkündung); Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 10; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 57 II 5. 8 H.M.; neben den auch hier einschlägigen Nachweisen in den Fn. 5, 6 und 7 s. etwa Stein/Jonas/Jacoby § 67, 7, 13; MünchKomm/Schultes § 67, 15; Zöller/Vollkommer § 67, 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann § 67, 6, 11; Thomas/Putzo/Hüßtege § 67, 15; offen gelassen durch BGHZ 106, 127, 129 = NJW 1989, 985. Wie hier, d.h. eigene Gegenrechte kann der Nebenintervenient im Vorprozess geltend machen, sofern sie sich unmittelbar auch auf das Rechtsverhältnis der Erstparteien auswirken: Bork JR 1989, 494, 497; ähnlich Gerhardt KTS 1984, 177, 183 ff.; s. zu dieser Einschränkung auch Stein/Jonas/Jacoby § 67, 7, die eine Aufrechnung des Nebenintervenienten mit einer eigenen Forderung zulassen, wenn sie die streitgegenständliche Schuld der Hauptpartei erlöschen lässt. 9 S. etwa RG JW 1884, 136; OLG Köln JR 1955, 186; ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366, 367 m. Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699.

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Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei. Näher zur streitgenössischen Nebenintervention s. bei § 69. Rechtsgeschichtliche und z.T. auch rechtsvergleichende Hinweise zur Nebenintervention werden in einigen Publikationen gegeben.10 Die §§ 66 ff. sind in Verfahren vor den Arbeitsgerichten und in streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbar (s. Rdn. 14 ff., § 68, 2, 84). Ob ein Beitritt nach § 66 auch in einem Verfahren vor einem Schiedsgericht erfolgen kann, ist nach § 1042 zu entscheiden (s. Rdn. 16). Zu weiteren Anwendbarkeitsfragen s. Rdn. 14 ff. sowie Vor § 64, 35 ff. Zur Geltung im Verfahren nach § 495a s. Vor § 64, 34. Im Verfahren nach § 78a BetrVG haben die in § 78a Abs. 4 S. 2 BetrVG bezeichneten Personen nicht schon ipso iure die Stellung eines Nebenintervenienten; sie sind nicht „gesetzliche Nebenintervenienten“ nach § 78a BetrVG; ihnen steht auch nicht kraft ihres betriebsverfassungsrechtlichen Amtes ein Beitrittsinteresse zu. Für die Vorschriften über die Nebenintervenienten gibt es im Verfahren nach § 78a Abs. 4 BetrVG keine Anwendungsmöglichkeiten.11 Zum internationalen Streithilferecht einschließlich der die Nebenintervention betreffenden Vorschriften der EuGVVO und des Lugano-Übereinkommens s. § 68, 11 ff.12 Das internationale Streithilferecht betrifft Fragen der Nebenintervention durch Dritte, für die das Gericht des Vorprozesses keine internationale Zuständigkeit besitzt. Es behandelt ferner vor allem die Anerkennung der auf einer Nebenintervention beruhenden Urteilswirkungen eines deutschen Urteils im Ausland und eines ausländischen Urteils in Deutschland. Zum KapMuG s. Vor § 64, 7. 4

2. Normzweck, Prozesstaktik. Ein Interventionsgrund besteht, wenn sich ein der Hauptpartei ungünstiger Ausgang des Vorprozesses negativ auf die Rechtsstellung des Nebenintervenienten auswirkt, sei es z.B. infolge Rechtskrafterstreckung, sei es etwa wegen drohender Schadensersatz-, Gewährleistungs- oder Rückgriffsansprüche oder sei es auf sonstige Weise (Rdn. 30 ff.). Die Nebenintervention gibt dem Nebenintervenienten im Vorprozess deshalb Einfluss auf die Prozessführung, um einen der Hauptpartei (und damit mittelbar auch dem Nebenintervenienten) ungünstigen Verfahrensausgang durch deren Unterstützung zu vermeiden. Dadurch bezweckt sie vor allem den vorgelagerten Schutz der materiellrechtlichen Rechtspositionen des Nebenintervenienten. Sie dient damit vorrangig den Interessen des Dritten (während die Streitverkündung vorrangig die Interessen des Streitverkünders schützt, s. § 72, 4).13 Dazu steht nicht im Gegensatz, dass die Streithilfe auf den unmittelbaren Drittbezug des Handelns des Nebenintervenienten ausgerichtet ist.14 Soweit der Nebenintervenient auch ohne seinen Beitritt an die Ergebnisse des Vorprozesses gebunden sein wird, ist die Nebenintervention zugleich ein Instrument

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10 Bruns § 12 Rdn. 66; Habscheid S. 651 ff.; E. Schäfer S. 58–62; P. W. Schäfer S. 9—114 (dazu Wiesner Rezension ZZP 105 [1992] 245 f); Schober S. 14 ff., 94 ff.; s. ferner die Nachweise Vor § 64, 11; zur Gesetzgebungsgeschichte s. auch Petersen Die Stellung des Nebenintervenienten in der von ihm veranlaßten Rechtsmittelinstanz ZZP 24 (1898) 305, 309 ff. 11 BAG BeckRS 1984, 04574 unter 5; Oetker GK-BetrVG10 (2014) § 78a BetrVG, 207 m.ausf.N.; a.A. BAG NJW 1976, 1230 = ArbuR 1976, 252 m. Anm. Grunsky = SAE 1977, 109 m. Anm. Thiele. 12 S. darüber hinaus Mansel Interventionsklage (insbesondere S. 199 f. und S. 215 f.), dort weitere Nachweise. 13 In diesem Sinne auch RGZ 61, 286, 288; Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit (1988) S. 126 ff.; Lammenett S. 5; P. W. Schäfer S. 116; Wieser S. 27 ff. 14 S. Windel Zur prozessualen Stellung des einfachen Streithelfers (§§ 67, 71 Abs. 3 ZPO) ZZP 104 (1991) 321 331.

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der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs.15 Sie kann dieser Aufgabe aber wegen der Grenzen der Handlungsbefugnis des Nebenintervenienten (§ 67, 9 ff.; § 69, 43 ff.) nur mit Einschränkungen gerecht werden (Vor § 64, 19).16 Eine solche beitrittsunabhängige Bindung wird entweder durch die nach den allgemeinen Vorschriften eintretende unmittelbare Drittwirkung (Rdn. 52 ff.), z.B. wegen einer Rechtskrafterstreckung gemäß § 325, oder durch die Interventionswirkung nach erfolgter Streitverkündung gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 hergestellt. Die Streithilfe dient auch der Prozessökonomie, indem sie mittels der Interventionswirkung Folgeprozesse oft verhindert oder verkürzt (s. § 68, 7). Prozesstaktisch ist der Beitritt für den Dritten regelmäßig nur dann sinnvoll, wenn 5 er ohne seinen Beitritt an die Ergebnisse des Vorprozesses gebunden sein wird. Der Beitritt ist deshalb im Falle der Streitverkündung grundsätzlich zu empfehlen (näher § 72, 5; § 74, 7). In den Fällen einer unmittelbaren Drittwirkung des Urteils (Rdn. 52 ff.) bedarf es der Einzelfallabwägung. Die unmittelbare Urteilsdrittwirkung, etwa die Rechtskraftwirkung, ist begrenzter als die Interventionswirkung (§ 68, 9). Hier ist zu prüfen, ob der Vorteil, den Vorprozess bei einem freiwilligen Beitritt beeinflussen zu können, den Nachteil der umfassenderen Bindung infolge der Interventionswirkung überwiegt. Tritt der Dritte nicht bei, so sollte er sich Kenntnis von dem Ersturteil verschaffen, um gegebenenfalls seinen Beitritt unter rechtzeitiger (§ 67, 53 ff.) Einlegung eines Rechtsmittels erklären zu können (Rdn. 19). Besteht eine von dem Beitritt unabhängige Bindung hingegen nicht, so ist ein Beitritt selten angezeigt, da er dann die Interventionswirkung erst auslöst.17 Ohne Bindungswirkung kann der Dritte im Folgeprozess sich darauf berufen, die Feststellungen des Vorprozesses seien unrichtig. Aus diesen Gründen und auch, weil der Dritte oft nichts von dem Vorprozess weiß, ist die Nebenintervention in der Praxis selten; häufiger macht hingegen eine der Erstparteien von der Streitverkündung Gebrauch, um die Interventionswirkung gegenüber dem Dritten herbeizuführen. Der Gegenpartei ist eine Nebenintervention eher nachteilig: Denn nun arbeiten zwei Personen auf das Unterliegen der Gegenpartei hin. Im Fall des Unterliegens trägt sie gemäß § 101 Abs. 1 bzw. Abs. 2 i.V.m. § 100 die Kosten des Nebenintervenienten. 3. Rechtshängigkeit, Parallelprozesse. Die Intervention, d.h. der Beitritt gemäß 6 § 66 oder die Streitverkündung gemäß § 72, führt nicht zur Rechtshängigkeit der Ansprüche, in welchen der Interventionsgrund (s. Rdn. 30 ff.; § 72, 33 ff.) wurzelt,18 denn durch den Beitritt oder die Streitverkündung kann weder die Hauptpartei bzw. die streitverkündende Erstpartei gegen den Nebenintervenienten noch dieser gegen eine der Erstparteien eigene prozessuale oder materiellrechtliche Ansprüche verfolgen (s. Rdn. 3; § 67, 3, 88; § 72, 6). Milleker geht hingegen von dem Eintritt der Rechtshängigkeit aus.19

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15 BVerfGE 21, 132, 138 f. = NJW 1967, 492; BVerfGE 60, 7, 12 ff. = NJW 1982, 1635 f.; BAG MDR 1988, 345 f.; BGH NJW 1997, 861 = BGHZ 134, 190, 193; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; Schlosser JZ 1967, 431 ff.; Bettermann ZZP 90 (1977) 121, 124; AK/Koch Rdn. 1; Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) 397, 400; Becker ZZP 97 (1984) 314, 333 ff.; Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 168 ff. S. noch Vor § 64, 13 ff. 16 S. einerseits Schlosser S. 207 ff.; andererseits Waldner Aktuelle Probleme S. 242; ders. Der Anspruch Rdn. 306, 344 f. 17 Grunsky Taktik im Zivilprozess2 (1996) I 3: „juristischer Kunstfehler“. 18 RGZ 10, 290, 292 (Streitverkündung); RGZ 100, 87, 89; Stein/Jonas/Jacoby § 74, 7 (Streitverkündung); Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 58 II 3; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 76 ff. (Nebenintervention und Streitverkündung); Mansel Inländische Rechtshängigkeitssperre durch ausländische Streitverkündungen IPRax 1990, 214, 215; s. bereits Hahn/ Stegemann S. 177: Durch das Ersturteil wird „nur über das Rechtsverhältnis unter den Hauptparteien entschieden“, nicht auch über das zu dem Streithelfer. 19 Milleker Inlandswirkungen der Streitverkündung im ausländischen Verfahren ZZP 80 (1967) 288, 294.

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Er fasst die Interventionswirkung als Rechtskraftwirkung auf. Da Rechtshängigkeit das zeitliche Vorstadium der Rechtskraft ist, sei wenigstens die Fiktion einer Rechtshängigkeit mit der Intervention verbunden. Seine Annahme, die Interventionswirkung sei eine Rechtskraftwirkung, ist jedoch abzulehnen, s. § 68, 9. Nach Milleker ist der Eintritt der Rechtshängigkeit auch deshalb anzunehmen, weil es nicht sachgerecht sei, wenn der Dritte durch den Streitverkünder oder die Hauptpartei zusätzlich in einem Parallelprozess verklagt werden könne. Diese Beweisführung ist ein unzulässiger Schluss von der erstrebten Rechtsfolge auf das Vorliegen ihrer Voraussetzungen. Zur Rechtshängigkeit aufgrund einer Nebenintervention oder Streitverkündung in einem vor einem ausländischen Gericht anhängigen Verfahren s. § 68, 49. (Dazu, dass aus der Parallelität von Rechtslagen kein Beitrittsinteresse folgen kann s. Rdn. 44.)20 Die Hauptpartei bzw. die streitverkündende Erstpartei ist grundsätzlich nicht gehin7 dert, parallel zu der erfolgten Intervention auch eine Klage gegen den Dritten (Nebenintervenient bzw. nicht beigetretener Streitverkündungsempfänger) zu erheben, da die Intervention nicht zur Rechtshängigkeit des Interventionsanspruchs führt. § 261 Abs. 3 Ziff. 1 greift nicht ein. Allerdings ist im Einzelfall zu prüfen, ob insbesondere das Rechtsschutzinteresse für eine solche Parallelklage gegeben ist.21 Im Zweifel wird das jedoch zu bejahen sein,22 da der Kläger nur durch eine Klageerhebung einen vollstreckbaren Titel gegen den Dritten erwirken kann. Die Klageerhebung kann etwa auch nach § 4 KSchG geboten sein.23 Erhebt er eine Feststellungsklage, so besteht das Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 trotz der erfolgten Intervention jedenfalls dann, wenn die Interventionswirkung das Feststellungsinteresse nicht befriedigen kann, weil der Feststellungsantrag über die von der Interventionswirkung erfassten Feststellungen des zu erwartenden Ersturteils möglicherweise hinausgehen wird.24 Das wird häufig der Fall sein, etwa weil der Vorprozess nur eine Teilfrage des zwischen der Hauptpartei und dem Dritten streitigen Rechtsverhältnisses erfasst. Der im Vorprozess beigetretene Nebenintervenient kann jedoch im Falle der Klageerhebung durch die Hauptpartei einseitig die Erledigung des Beitritts (s. § 66, 88) infolge Wegfalls des verfahrensrechtlichen Interesses an der Intervention erklären. Die erfolgte Nebenintervention wird aber regelmäßig nicht wegen nachträglichen Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses (es ist Beitrittsvoraussetzung, s. Rdn. 74) unzulässig (Rdn. 88), denn der Nebenintervenient kann ein Interesse an der Unterstützung der Hauptpartei besitzen, um durch deren Prozessgewinn das Folgeverfahren zur Erledigung zu bringen. Unter den zuvor genannten Voraussetzungen hindert die Anhängigkeit des Vorprozesses den Nebenintervenienten bzw. den Streitverkündungsempfänger grundsätzlich auch nicht, parallel eine negative Feststellungsklage gegen die Hauptpartei bzw. die streitverkündende Erstpartei zu erheben, die darauf gerichtet ist, festzustellen, dass der den Interventionsgrund abgebende Anspruch der Hauptpartei bzw. der streitverkünden-

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20 Insofern ist der Verweis in BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 11 irrig. 21 Mansel IPRax 1990, 214, 215; hilfsweise erwägt das auch Milleker ZZP 80 (1967) 288, 294 Fn. 23; eine rechtsmissbräuchliche Streitverkündung diskutiert Geimer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung französischer Garantieurteile in der Bundesrepublik Deutschland ZZP 85 (1972) 196, 202 Fn. 22. 22 A.A. Milleker ZZP 80 (1967) 288, 294 Fn. 23 (in einer Hilfserwägung); hingegen im Ergebnis ähnlich wie hier, wenn auch in anderem Zusammenhang, Schröder Widerklage gegen Dritte? AcP 164 (1964) 515, 535 Fn. 86. 23 S. dazu auch LAG Frankfurt a.M. LAG-E § 613a BGB Nr. 12 S. 7. 24 Ähnlich der Gedanke bei Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozess (1971) S. 179; s. auch (zum umgekehrten Fall einer negativen Feststellungsklage des Streitverkündungsempfängers gegen die den Streit verkündende Erstpartei) BGH v. 10.12.1955 IV ZR 173/55 (in einer Rückerstattungssache) (unveröffentlicht). S. auch BAG AP § 9 BetrAVG Nr. 11 (unter II): Das Feststellungsinteresse fehlt, wenn die begehrten Feststellungen bereits durch das Ersturteil mit Interventionswirkung gemäß § 68 im Verhältnis der Parteien des Feststellungsantrags bindend feststehen.

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den Erstpartei gegen den Dritten nicht besteht.25 Regelmäßig wird jedoch das Interesse an der alsbaldigen Feststellung (§ 256 Abs. 1) fehlen, wenn der Dritte erst und allein im Falle des Unterliegens der interventionsbeteiligten Erstpartei im Vorprozess einen Folgeprozess zu befürchten hat.26 Das Feststellungsinteresse ist ferner nicht gegeben, sofern feststeht, dass sich die zu erwartende Rechtskraftwirkung der später anhängig gewordenen Feststellungsklage und die künftige Interventionswirkung grundsätzlich decken werden.27 Eine Klageerhebung gegen (oder durch) den Nebenintervenienten vor dem rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses beeinflusst die Stellung des Nebenintervenienten im Vorprozess nicht. Dort gilt § 67, auch mit der Einschränkung des Hs 2; im Folgeprozess gilt er nicht. Sind Vor- und Folgeprozess ausnahmsweise gleichzeitig anhängig, so hat das auf die Interventionswirkung des Ersturteils gemäß § 68 bzw. § 74 Abs. 3 keinen Einfluss. Sie entfaltet sich in dem Folgeprozess aber nur, wenn der Vorprozess vor dem Folgeprozess rechtskräftig abgeschlossen wurde (und dieser Umstand bei Erlass der Entscheidung im Folgeprozess, gegebenenfalls gemäß § 156, noch berücksichtigt werden konnte, zum maßgeblichen Zeitpunkt s. § 66, 86, § 68, 165). Zu sich widersprechenden Interventions- und Rechtskraftwirkungen s. § 68, 170 f. Die bloße Möglichkeit einer Streitverkündung hindert ebensowenig die Erhebung einer selbständigen Feststellungsklage durch die Erstpartei gegen den potentiellen Streitverkündungsempfänger,28 wie die Möglichkeit eines Beitritts die Feststellungsklage des Dritten gegen die mögliche Hauptpartei. Weder der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Ziff. 1) greift, noch ist per se das Feststellungsinteresse zu verneinen. Es ist im Einzelfall z.B. gegeben, wenn das Feststellungsurteil das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien umfassender klären wird als eine Interventionswirkung des Ersturteils. Sind Vorprozess und Drittverfahren parallel bei verschiedenen Gerichten oder 8 verschiedenen Spruchkörpern desselben Gerichts anhängig, werden häufig die Voraussetzungen zur Aussetzung des Folgeprozesses gemäß § 148 gegeben sein.29 Sind sie bei demselben Gericht, wenn auch verschiedenen Spruchkörpern, anhängig, ist eine Verbindung der Parallelverfahren gemäß § 147 grundsätzlich möglich. Ein in einer solchen Prozesssituation einschlägiges Verbindungsverbot ist nicht ersichtlich. Im Falle der Prozessverbindung entfällt die Unterstützungsbefugnis des Nebenintervenienten nach § 67 nicht; denn die Prozessverbindung verändert die jeweiligen Prozessrechtsverhältnisse30 nicht, die zwischen den Erstparteien einerseits (Vorprozess) sowie andererseits zwischen

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25 S. BGH v. 10.12.1955 IV ZR 173/55 (Fn. 24); ähnlich RG JW 1921, 528 mit ablehnender Anmerkung Rosenberg; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 79 f.; s. auch Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozess (1971) S. 61 f., 176 i.V.m. 179. 26 RGZ 82, 170, 172 (dazu s. Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform [1949] S. 79 f.); Stein/ Jonas/Roth § 256, 47 Fn. 263; Bischof JurBüro 1984, 969, 983 f.; ähnlich RG SeuffArch 77, 101, 103; OLG Kiel SchlHA 1919, 188; 2. Aufl. § 72, B II, § 256, C IV a 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 256, 92; Rosenberg Anmerkung zu RG JW 1921, 528. S. ferner auch BGH NJW 1992, 436, 437: Nur wenn eine Streitverkündung auch eine Aufforderung an den Empfänger zur Erklärung über seine materielle Einstandspflicht oder ein Anerkenntnis enthält, besteht das Feststellungsinteresse. Anders (das Feststellungsinteresse grundsätzlich bejahend): Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozess (1971) S. 61 f., 176 i.V.m. 179. 27 Ähnlich BGH v. 10.12.1955 IV ZR 173/55 (Fn. 24); wohl auch Wieser aaO S. 176 i.V.m. 179; vielleicht auch Stein/Jonas/Roth § 256, 47 Fn. 263. 28 Ebenso Wieser aaO S. 62; a.A. 2. Aufl. § 256, C IV a 2 unter Hinweis auf RG v. 18.1.1924 III 375/22 Nachschlagewerk des Reichsgerichts § 256 Nr. 226 (nicht zugänglich). 29 Darauf verweist RGZ 82, 170, 174; s. auch Wieser aaO S. 179 f. 30 Zum Begriff s. etwa Jauernig/Hess § 32; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 2.

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dem Dritten und einer Erstpartei (Drittverfahren) bestehen. Auch kann die Wirksamkeit der Nebenintervention nicht von der Ermessensentscheidung des Gerichts abhängen, die Verfahren zu verbinden. Die Tatsache, dass der Dritte in dem verbundenen Verfahren einerseits Nebenintervenient und andererseits Partei ist, lässt die Beitrittsvoraussetzungen nicht wegen nachträglich erworbener Parteistellung des Nebenintervenienten entfallen (Rdn. 89), da bei der Prüfung der Parteiidentität auf die Beteiligung des Nebenintervenienten an dem zwischen den Erstparteien begründeten Prozessrechtsverhältnisses abzustellen ist (s. Rdn. 22; zur Verfahrensverbindung von Hauptintervention und Nebeninterventionsverfahren s. § 64, 9). Der Nebenintervenient kann daher mit Wirkung für die Hauptpartei die ihr zustehenden materiellrechtlichen (§ 67, 30) und prozessualen Rechte durch Unterstützungshandlungen in den Grenzen des § 67 (§ 67, 9 bis 32) wahrnehmen, soweit sie den Verfahrens- bzw. Streitgegenstand des zwischen den Erstparteien bestehenden Prozessrechtsverhältnisses betreffen. Soweit es das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Nebenintervenienten und der einen Erstpartei (sowie seinen Verfahrens- bzw. Streitgegenstand) angeht, verfolgt der hier als Partei beteiligte Nebenintervenient seine eigenen Rechte. Sollte sein Vortrag im Verfahren widersprüchlich sein, so ist dies bei der Urteilsfindung zu berücksichtigen. Wird in dem verbundenen Verfahren der Vorprozess durch ein rechtskräftiges Endurteil gemäß § 300 Abs. 2 vor dem Folgeprozess entschieden, so tritt mit Erlass des Ersturteils eine Verfahrenstrennung ein.31 In diesem Fall entfaltet das Ersturteil Interventionswirkung im noch anhängigen Folgeprozess. Wird der Folgeprozess zuerst nach § 300 Abs. 2 abgeschlossen, besteht keine Interventionswirkung in umgekehrter Richtung, denn sie setzt die Rechtskraft des Ersturteils vor Erlass des Folgeurteils voraus (s. § 68, 56). Werden beide Prozesse zugleich durch ein einheitliches Endurteil entschieden, so greift zwar § 68 gleichfalls nicht ein, jedoch ist hier durch die gemäß § 147 herbeigeführte Einheit des Verfahrens faktisch sichergestellt, dass Vor- und Folgeprozess in einheitlicher Weise entschieden werden. 9

4. Nebeninterventionsausschluss kraft Prozessvertrag. Die von der Nebenintervention unmittelbar Betroffenen, Hauptpartei und Nebenintervenient, können durch Prozessvertrag eine Nebenintervention in einem erst künftig möglicherweise anhängigen Vorprozess ausschließen oder bei einem bereits erfolgten Beitritt sowohl die Rücknahme des Beitritts als auch den Nichteintritt der Interventionswirkung vereinbaren (zu letzterem s. § 68, 168). Gleiches gilt für eine Vereinbarung zwischen der zur Streitverkündung berechtigten Erstpartei und dem potentiellen Streitverkündungsempfänger. Dies folgt a maiore ad minus aus der grundsätzlichen Zulässigkeit eines vertraglichen Ausschlusses der Klageerhebung32 bzw. einer vertraglichen Verpflichtung zur Klagerücknahme.33 Da die Nebenintervention (s. § 66, 4), die Streitverkündung (s. § 72, 4) und auch speziell die Interventionswirkung (s. § 68, 3 ff.) primär den Privatinteressen dienen, sind sie grundsätzlich der Parteidisposition zugänglich.

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5. Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten. Ob der Kläger gegen den auf der Seite des Beklagten beigetretenen Nebenintervenient eine Widerklage (§ 33) erheben kann, ist

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31 S. 2. Aufl. § 300, E II. 32 S. BGH NJW 1982, 2072 = JR 1983, 24 (Bergerfurth); ferner etwa Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Grundzüge § 253, 28 m.w.N.; a.A. 2. Aufl. § 128, C III c 1; § 271, B V; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 89 III 2 a. 33 S. etwa BGH NJW-RR 1989, 802; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 269, 10 m.w.N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 1 29 I 2; a.A. 2. Aufl. § 128, C III c 1; § 271, B V.

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nach den allgemeinen Regeln zu entscheiden, die für die Widerklage gegen am Prozess nicht als Partei beteiligte Dritte gelten. Erhebt die Erstpartei gegen die andere Partei während des Prozesses eine Widerklage, so erstreckt sich die Rechtsstellung des Nebenintervenienten nicht auch auf die Widerklage (Rdn. 81). Neben- und Hauptintervention (§ 64) schließen sich regelmäßig nicht gegenseitig aus (§ 64, 9). Ein einfacher oder streitgenössischer Nebenintervenient, der im Erstverfahren beteiligt ist, erhält die gleiche Rechtsstellung in dem durch eine Hauptintervention eingeleiteten Interventionsprozess nur nach den allgemeinen Regeln. D.h., er muss seinen Beitritt auch zu diesem Prozess erklären und die Voraussetzungen der Nebenintervention erfüllen. Erfolgt ein Beitritt nach einer Streitverkündung (§ 71 ff.), so gelten die §§ 66 bis 71 unverändert. Lediglich § 68 wird durch § 74 modifiziert (§ 72, 22 ff.). Einem gemäß §§ 66 bis 71 beigetretenen Nebenintervenienten kann der Streit trotz des bereits erfolgten freiwilligen Beitritts verkündet werden, um die besonderen Rechtsfolgen der Streitverkündung herbeizuführen (§ 72, 30). Die Streitverkündung als solche schafft keinen Beitrittsgrund (s. näher § 74, 24 ff., § 72, 17, 76).34 Die materiellrechtlichen Wirkungen der Streitverkündung treten bei einer Nebenintervention nicht ein (§ 68, 172 ff.). In Einzelfällen ist ebenso wie bei der Hauptintervention auch eine eng begrenzte Überschneidung von Drittwiderspruchsklage (§ 771) und Nebenintervention denkbar (§ 64, 11). II. Beitrittsrecht Das Recht zum Beitritt hat ein Dritter, wenn die Voraussetzungen des § 66 erfüllt 11 sind (Rdn. 12 bis 73). Diese sind keine (besonderen) Prozessvoraussetzungen, sondern im Hinblick auf die Unterstützungsbefugnisse des Streithelfers gemäß § 67 (§ 67, 6 ff.) besondere Prozesshandlungsvoraussetzungen. 1. Anhängigkeit eines Rechtsstreites a) Anhängigkeit. Die Nebenintervention ist zulässig, sobald der Vorprozess anhän- 12 gig ist (§ 66 Abs. 1). Anders als bei der Hauptintervention ist Rechtshängigkeit nicht erforderlich, da schon davor ein Schutzinteresse des Dritten gegeben sein kann.35 Der Nebenintervenient kann etwa seine Rechtsposition dadurch schützen, dass er im Mahnverfahren, das dem Vorprozess voraus geht, einen Widerspruch einlegt (Rdn. 14a, 47). Auch eine Nebenintervention bezüglich einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung ist möglich, obgleich die Gegenforderung nicht rechtshängig wird.36 Zum Beitrittszeitraum s. Rdn. 17 ff. Zur Anhängigkeit s. die Kommentierung bei § 261.37

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34 Dort auch zum Streitstand; zustimmend z.B. BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 12; OLGR Köln 2005, 219, 221. 35 BGHZ 92, 251, 257 = NJW 1985, 328, 329 f. (zur Streitverkündung); 2. Aufl. Anm. A; MünchKomm/ Schultes Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 3; HK/ Bendtsen Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Grunsky Grundlagen § 31 I 1; Jauernig/Hess § 83 II 1; Lammenett S. 107 f.; Nikisch § 122 I 1; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 50 II 1 b; Schellhammer Rdn. 1642; Schilken Zur Bedeutung der „Anhängigkeit“ im Zivilprozess JR 1984, 446, 447; Wirth BauR 1992, 300, 304 f. (ausführlich); Zeiss/Schreiber Rdn. 752; im Ergebnis auch Blomeyer § 112 I 1; a.A. (Rechtshängigkeit erforderlich) OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1216; LG Bremen MDR 1984, 237; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6–10 (differenzierend); Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; Bruns § 12 Rdn. 68; Schönke/Kuchinke § 25 II 1; Brandt S. 6; Herrmann aaO (Fn. 13) S. 125. 36 E. Schäfer S. 9. 37 2. Aufl. § 253, F III a.

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b) Interventionsfähiger Rechtsstreit. Rechtsstreit i.S.v. § 66 Abs. 1 kann jedes gerichtliche Entscheidungsverfahren sein,38 das die Rechtslage von am Verfahren nicht als Partei beteiligten Dritten (mittelbar oder unmittelbar) beeinflussen kann. Es kommt somit darauf an, ob es hinsichtlich einer solchen Verfahrensart bei abstrakter Betrachtung überhaupt denkbar ist, dass irgendein Dritter ein rechtliches Interesse an der Nebenintervention (Interventionsgrund, Rdn. 30 ff.) haben kann. Besteht es, so soll ihm auch eine Interventionsmöglichkeit offenstehen, denn die Nebenintervention dient dem Schutz der materiellrechtlichen Rechtspositionen betroffener Dritter (Rdn. 4). Ein Indiz für eine solche mögliche Betroffenheit ist gegeben, wenn eine eventuelle Interventionswirkung in einem hypothetischen Folgeprozess von Bedeutung wäre. In einem solchen Fall entspricht die grundsätzliche Zulassung der Nebenintervention für die jeweilige Verfahrensart dem Normzweck der §§ 66, 68. Auch eine Verfahrensart, in der keinerlei Rechtshängigkeit begründet wird, reicht aus, denn § 66 setzt nur die Anhängigkeit eines Rechtsstreites voraus (Rdn. 12). Die §§ 66 ff. gelten jedenfalls im Anwendungsbereich der ZPO,39 soweit keine Sonderregelungen bestehen.40 Schon aus der systematischen Stellung des § 66 im Ersten Buch (Allgemeine Vorschriften) der ZPO ergibt sich, dass unter Rechtsstreit i.S.v. § 66 nicht notwendig ein durch eine Klage eingeleitetes Verfahren zu verstehen ist.41 Vielmehr ist unter dem in § 66 Abs. 1 (und § 72) verwendeten Begriff jedes förmliche zweiseitige streitige gerichtliche Verfahren zu subsumieren, in dem der Nebenintervenient das Obsiegen einer Seite unterstützen kann.42 Regelmäßig, aber nicht ausschließlich,43 ist der Rechtsstreit im Sinne § 66 Abs. 1 ein Urteilsverfahren. Die Prozessart ist nicht entscheidend.44 Nach anderer Auffassung45 sind die §§ 66 ff. direkt nur in Erkenntnisverfahren anwendbar, in anderen Verfahrensarten können sie analog anwendbar sein. Im Ergebnis wirkt sich dieser Begründungsunterschied allerdings nicht aus. Die Nebenintervention ist grundsätzlich statthaft in den folgenden Verfahren: im selbständigen Beweisverfahren (§§ 485 ff.),46 und zwar sowohl im Verfahren 14 bis zum Beschluss i.S.v. § 490, als auch in der anschließenden Beweisaufnahme gemäß 46

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38 H.M.; s. etwa Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 a; Brandt S. 4; Lammenett S. 107 f. (gegen 2. Aufl. Anm. A I a, jedoch zu Unrecht; wie die Beispiele der 2. Aufl. zeigen, wurde dort eine ähnliche Position wie hier vertreten); Donau NJW 1955, 412. 39 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. 40 BGH NJW 1980, 1693 unter III 1, 2 a. 41 OLG Colmar OLGRspr 20, 298; s. für eine auf die jeweilige Verfahrensart ausgerichtete Betrachtung auch Eibner S. 35. 42 OLG Koblenz MDR 1993, 575. 43 So aber E. Schäfer S. 47, Wieser S. 34; vielleicht auch Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. 44 S. nur BGH NJW 1980, 1693 unter II. 1, 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. 45 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6 m.w.N. 46 So h.M. (in entsprechender Anwendung) BGH NJW 1997, 859 = BGHZ 134, 190; BGH NJW 2009, 3240 f. Rdn. 8 = BGHZ 182, 150; BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313 Rdn. 11; BGH NJW 2012, 2810 Rdn. 6 = BGHZ 194, 68; BGH NJW 2015, 559 = BGHZ 204, 12; BGH NJW 2016, 1018 und 1020 m. Anm. Schwenker S. 989; zuvor OLG Köln NJW 1993, 1661; OLG Köln NJW 1993, 2757, OLG Koblenz MDR 1993, 575; OLG Karlsruhe NJW 2010, 621; OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 8; LG Hannover JurBüro 1993, 742 (§ 72 analog); Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 117 I; MünchKomm/Schultes Rdn. 2, § 72, 2 (analoge Anwendung); Zöller/Vollkommer Rdn. 2a, § 72, 3 (analoge Anwendung); HK/Bendtsen Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9, § 72, 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Jagenburg Die Entwicklung des privaten Bauvertragsrecht seit 1991: VOB-Vertrag und Verfahrensfragen NJW 1993, 3203, 3212 (zur Streitverkündung); Ziegert Interventionswirkung S. 263 ff.; Thomas BauR 1992, 299; Vygen BauR 1992, 267; Wirth BauR 1992, 300; ähnlich im Falle der

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§ 492 (s. noch Rdn. 48; § 68, 55). Dafür sprechen nicht nur die Überlegungen von Rdn. 13. Vielmehr ging der Gesetzgeber bei der Neufassung der §§ 485 ff. ausdrücklich davon aus, dass die Nebenintervention und Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren von den Gerichten zugelassen wird.47 Zudem kann es nach § 493 Abs. 1 an die Stelle der Beweisaufnahme im regulären Streitverfahren (§ 485) treten.48 Der Nebenintervenient, der dem vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahren beigetreten war, kann einen für sich günstigen Kostenausspruch auch ohne (erneuten) Beitritt im Hauptsacheverfahren erreichen. Im Hauptsacheverfahren ist daher auch über die Kosten des nur im selbständigen Beweisverfahren beigetretenen Streithelfers zu entscheiden;49 im Urkunden- und Wechselprozess (§§ 592 ff.); im Mahnverfahren (§§ 688 ff.),50 14a dort kann der Nebenintervenient einen Widerspruch gemäß § 694 einlegen (§ 67, 46) (s. noch Rdn. 47); in Prozess- und selbständigen Beschlussverfahren der Zwangsvollstreckung (§§ 731, 767, 768, 771–774, 805, 891);51 insbesondere in Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils, sei es gemäß § 722,52 sei es aufgrund staatsvertraglicher Normen53 ohne oder mit Verbindung zu dem AVAG. Auch im anerkennungsrechtlichen Feststellungsverfahren nach Art. 36 Abs. 2 EuGVVO sowie dem Vollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 41, 44 EuGVVO ist die Streithilfe (und Streitverkündung) grundsätzlich zulässig. Dem steht die auf den Vorlagebeschluss des BGH ergangene Entscheidung des EuGH in der Rechts-

_____ Streitverkündung mit der Begründung, die Streitverkündungsschrift sei auch im selbständigen Beweisverfahren zuzustellen, da die Zulässigkeit der Streitverkündung erst im Folgeprozess zu prüfen sei: OLG München NJW 1993, 2756 (dazu kritisch Deubner Aktuelles Zivilprozessrecht JuS 1993, 755, 756); s. auch OLG Köln NJW 1993, 1661, 1662 (zu diesem Argument s. Rdn. 85; § 71, 19; § 72, 85; § 74, 15 ff.); a.A. (die §§ 66 ff. und §§ 72 ff. gelten im selbständigen Beweisverfahren nicht): OLG Hamm OLG-Report 1992, 114; LG Stuttgart BauR 1992, 267 m. abl. Anm. Vygen; MünchKomm/Schreiber § 485, 23 (zur Streitverkündung); Zimmermann Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Vor § 64, 3, Vor §§ 72–74 Rdn. 3; Cuypers NJW 1994, 1985, 1991 f. 47 Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, BT-Drucksache 11/8283, IV zu Art. I, zu Nr. 31a – neu –, S. 48: „Eine Ergänzung der Vorschriften über das selbständige Beweisverfahren mit Rücksicht auf die wünschenswerte Möglichkeit der Beteiligung Dritter etwa im Wege der Streitverkündung oder Nebenintervention hat der Ausschuß nicht für erforderlich gehalten, weil zu erwarten ist, dass die Rechtsprechung in diesen Fällen die §§ 66 ff. ZPO entsprechend anwendet.“ 48 So OLG Köln NJW 1993, 2757; Gottwald/Malterer Anmerkung zu BGH vom 5.12.1996 JZ 1998, 261, 262; Zwanziger ZZP 109 (1996) 79, 91; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9. 49 BGH NJW 2014, 1018; BGH NJW 2014, 1021; OLG Hamm NJW 2013, 2130; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3.3. 50 BGH NJW 2006, 773 = BGHZ 165, 358 = Jus 2006, 659 f. mit zustimmender Anmerkung von K. Schmidt; 2. Aufl. Anm. A I a; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; AK/Koch Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Blomeyer § 112 I 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 a; Eibner S. 34; Herrmann Grundstruktur der Rechtshängigkeit 1988 S. 126; a.A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10, § 72, 10c; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Vor § 64 Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 2; Schönke/Kuchinke § 25 II 1; Brandt S. 11 f.; E. Schäfer S. 7; Wieser S. 36 m.w.N. 51 OLG Oldenburg NdsRPfl. 1955, 35; OLG Frankfurt a.M. RPfl. 1978, 417 (obiter dictum); Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 3; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; ausführlich Brandt S. 14 ff.; E. Schäfer S. 8; Wieser S. 36 (a.A. für § 891); Donau NJW 1955, 412 f.; s. zu § 771 näher Gaul FS Picker, 2010, 265 ff. 52 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Donau NJW 1955, 413. 53 OLG Colmar OLGRspr 20, 298; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 15.

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sache Sonntag/Waidmann54 nicht entgegen.55 Die Entscheidung schränkt lediglich die Unterstützungsbefugnis des Streithelfers ein (§ 67, 46; § 69, 38). Die Nebenintervention kann im Rahmen der Zwangsvollstreckung auch in Verfahren erfolgen, für die ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung anlässlich der Durchführung der Vollstreckung erforderlich ist, etwa gemäß §§ 721, 765a,56 825, 802f, 87657 wobei jedoch häufig das Interventionsinteresse gerade an dieser Entscheidung fehlen wird. Eine Nebenintervention scheidet aus im Erinnerungsverfahren nach § 766 und § 732, dort hat der Dritte ein eigenes Erinnerungsrecht58 und im regulären Zwangsvollstreckungsverfahren.59 Die Nebenintervention ist statthaft im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren (§§ 916 ff.),60 und zwar auch, wenn die Gegenpartei keine Erklärungen abgibt und keinen Antrag stellt (s. noch Rdn. 46);61 im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung oder Aufhebung eines Schiedsspruches (§§ 1059);62 im Zwangsversteigerungsverfahren.63 Nach § 99 Abs. 1 PatG sind in Verfahren nach dem PatG die §§ 66 ff. ZPO entsprechend anwendbar, soweit keine Besonderheiten des PatG entgegenstehen.64 Die Nebenintervention ist daher statthaft im Patentnichtigkeitsverfahren gemäß §§ 81 ff. PatG65 und im Patentverletzungsverfahren gemäß § 139 PatG sowie den vergleichbaren Gebrauchsmusterverfahren gemäß §§ 17, 24 GebrMG66 s. noch Vor § 64, 35 ff. Die Nebenintervention ist statthaft im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren der §§ 46 bis 79 ArbGG (§§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG; s. noch § 68, 2, 83).67 Zum arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren s. Rdn. 15.

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54 EuGH NJW 1993, 2091 = IPRax 1994, 37; Vorlagebeschluss: BGH EuZW 1991, 571; Abschlussentscheidung: BGH IPRax 1994, 118. 55 Näher Mansel Interventionsklage (S. 206 f.); a.A. Heß Amtshaftung als „Zivilsache“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ IPRax 1994, 10, 15 f. 56 Donau NJW 1955, 412 f.; a.A. Wieser S. 36; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7. 57 Brandt S. 15. 58 OLG Oldenburg NdsRPfl. 1955, 35; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8; HK/Bendtsen Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; E. Schäfer S. 8; Wieser S. 36; a.A. für § 766 Donau NJW 1955, 412 f. 59 OLG Oldenburg NdsRPfl. 1955, 35; OLG Frankfurt a.M. RPfl. 1978, 417; ohne die im Text getroffenen Ausnahmen: Zimmermann6 Rdn. 2; Schönke/Kuchinke § 25 II 1. 60 OLG Colmar OLGRspr 20, 298 (obiter dictum); OLG Frankfurt a.M. JW 1929, 1674 mit zustimmender Anm. Jonas; OLG Düsseldorf NJW 1958, 794; OLG München BeckRS 2000 3011678; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7; AK/Koch Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Zimmermann Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 3; Blomeyer § 112 I 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 a; Brandt S. 16; E. Schäfer S. 8 f. 61 OLG Düsseldorf NJW 1958, 794 f. mit zustimmender Anm. Lent und (in concreto) ablehnender von Mölders. 62 OLG Schleswig SchlHA 1960, 343; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 a; Donau NJW 1955, 413; Brandt S. 14; E. Schäfer S. 8. 63 OLG Frankfurt a.M. RPfl. 1978, 417; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 16. 64 BGH NJW 2014, 1018; BGH NJW 2014, 1021; OLG Hamm NJW 2013, 2130. 65 BGH NJW-RR 1995, 573; BGH GRUR 1997, 119; BGH GRUR 1998, 382, 387; BGH GRUR 2004, 354; BGHZ 166, 18, 19 = GRUR 2006, 438; BGH GRUR 2008, 60, 65; BGH GRUR 2010, 123, 131; BGH NJW-RR 2011, 26; BGH BeckRS 2011, 26889; BGH GRUR 2014, 911, 913; BGH BeckRS 2015, 1663; Rdn. 98 ff.; s. ferner die weiteren Nachweise § 69, 26 mit Fn. 52. 66 Benkard/Hall/Nobbe Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz11 (2015) § 81 PatG, Rdn. 13–21; Benkard/ Grabinski/Zülch § 139 PatG, Rdn. 133; Benkard/Goebel/Engel § 17 GebrMG, Rdn. 13, jeweils m.w.N.; zur Fragestellung s. auch van Hees GRUR 1987, 855; s. allgemein: Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3. 67 BAGE 42, 356; BGH 1987, 2874; BGH NJW 1990, 387; OLG Schleswig SchlHA 1951, 110 (zur Streitverkündung); Stein/Jonas/Bork21 Rdn. 26 MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 2;

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In gesellschaftsrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren ist die Nebenintervention zulässig, s. Rdn. 20a, 23, 29, 54, 56; § 69, 23; zu Spruchverfahren s. Rdn. 14c. In Ehesachen (§ 111 Ziff. 1 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) ist ge- 14b mäß § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG die Beteiligungsnorm des § 7 FamFG nicht anzuwenden, sondern es gelten nach § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG die Allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung, mithin auch die §§ 66 ff.68 In Abstammungssachen (§ 169 FamFG) legt § 172 FamFG fest, wer von Amts wegen im Sinne des § 7 FamFG zu beteiligen ist. Die Regelung § 640e Abs. 1 S. 2 (Beiladung) und Abs. 2 (Streitverkündung) ZPO a.F.69 wurden durch die weiten Beteiligungsoptionen des § 7 FamFG ersetzt. 70 Auch im Aufgebotsverfahren (§§ 433 ff. FamFG) verdrängt § 7 FamFG nun die §§ 66 ff.;71 zum Spruchverfahren s. Rdn. 14c. Auch in den anderen Verfahren, die in den Anwendungsbereich des § 7 FamFG fallen, gelten die §§ 66 ff. daher grundsätzlich nicht, weder direkt noch entsprechend.72 Denn die Bestimmungen der ZPO sind im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit – soweit ihre Anwendung nicht ausdrücklich vorgesehen ist – nur dann entsprechend heranzuziehen, wenn eine Regelungslücke besteht, die eine Anwendung dieser Normen ungeachtet der Besonderheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zur sachgerechten Verfahrensgestaltung gebietet.73 Das ist infolge der Geltung des § 7 FamFG seit dessen Inkrafttreten nicht mehr der Fall. Es besteht keine zu schließende Lücke mehr. Anders wäre es ausnahmsweise allenfalls dann, wenn eine Person, die nach §§ 66, 72 beitreten oder der der Streit verkündet werden könnte, nicht nach § 7 FamFG beteiligt werden könnte. Eine solche entsprechende Anwendung der §§ 66 ff. käme nur für echte Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit in Betracht, da allein bei diesen eine Analogiebasis bestünde. Im Einzelfall denkbar erscheint eine analoge Heranziehung der §§ 66 ff. in solchen Verfahren auch dann, wenn die Beteiligung nach § 7 FamFG die Rechtsschutzinteressen der Hauptpartei und des beteiligten Dritten in deren Verhältnis untereinander mangels einer § 68 entsprechenden Anordnung einer umfassenden Bindung an die tragenden tatsächlichen Feststellungen und deren rechtliche Beurteilung in der verfahrensabschließenden Sachentscheidung74 nicht befriedigen könnte und dies unter keinem Gesichtspunkt gerechtfertigt wäre. In Spruchverfahren wirken Entscheidungen über Verfahrensgegenstände im Sinne 14c des § 1 SpruchG, wie z.B. über gesetzliche Abfindungen von ausscheidenden Aktionären

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ebenso: Grunsky/Waas/Benecke/Greiner/Benecke ArbGG8 (2014) § 46, 22; Germelmann/Matthes/Prütting/ Schlewing ArbGG (2013) § 2, 23; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; HK/Bendtsen Rdn. 3. 68 OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 589; s. noch Musielak/Borth/Borth/Grandel § 113 FamFG Rdn. 2 mit Beispielen zur Streitverkündung. 69 S. dazu 3. Aufl. Rdn. 14. 70 S. auch Kemper/Schreiber/Fritsche, Familienverfahrensrecht, 3. Aufl. 2015, § 172 FamFG Rdn. 1; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 8. 71 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Rdn. 3. – Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des FamFG: Blomeyer § 112 I 1; 3. Aufl. Rdn. 14 (§§ 66 ff., 72 ff. galten); a.A. (vor Erlass des Ausschlussurteils war Nebenintervention unzulässig) Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann67 Rdn. 4; Brandt S. 12 f.; Wieser S. 35 f. m.w.N.; Schönke/Kuchinke § 25 II 1; E. Schäfer S. 7. 72 Thomas/Putzo/Hüßtege § 7 FamFG Rdn. 2 m.w.N.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 2a, 3; a.A. offenbar (z.T. ohne auf § 7 FamFG einzugehen) MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3.1; Keidel/Sternal FamFG18 (2014) § 1 FamFG Rdn. 38 mit zahlreichen Nachweisen. 73 So noch zum FGG a.F. BGH NJW 2007, 3065 f. Rdn. 10 m.w.N. 74 Zur Frage der materiellen Rechtskraft in Verfahren des FamFG s. Prütting/Helms/Abramenko § 45 FamFG Rdn. 9 ff.

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bei gesellschaftsrechtlichen Veränderungen oder Zuzahlungen von Anteilsinhabern, nach § 13 S. 2 SpruchG für und gegen alle, einschließlich derjenigen Anteilsinhaber, die bereits gegen die ursprünglich angebotene Barabfindung oder sonstige Abfindung aus dem betroffenen Rechtsträger ausgeschieden sind. Soweit aber eine Person ein eigenes Antragsrecht nach dem SpruchG hat, scheidet eine Nebenintervention aus. Für eine analoge Anwendung der §§ 66 ff. blieb hier auch vor Inkrafttreten des FamFG infolge dieses eigenen Antragsrechts kein Raum, zumal die Rechte der Antragsberechtigten, die nicht selbst Antragsteller sind, durch den von dem Gericht nach § 6 Abs. 1 S. 1 SpruchG frühzeitig zu bestellenden gemeinsamen Vertreter wahrgenommen werden, der in seinem Aufgabenbereich die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat und nach § 7 Abs. 2 Ziff. 2 FamFG i.V.m. § 6 Abs. 1 S. 1 SpruchG formell zu beteiligen ist. Die Unzulässigkeit der Nebenintervention für den Kreis der Antragsberechtigten besteht auch dann, wenn ein nach § 3 SpruchG Antragsberechtigter, etwa ein Aktionär, die Antragsfrist des § 4 Abs. 1 SpruchG versäumt hat. Er kann sich daher dann dem rechtzeitig gestellten Antrag eines anderen Aktionärs auf Einleitung eines Spruchverfahrens nicht im Wege der Nebenintervention anschließen.75 Seit Inkrafttreten des FamFG am 1.9.2009 gilt das unter Rdn. 14b am Ende Gesagte: Soweit eine Beteiligung nach § 7 FamFG hinreichend erfolgen kann,76 sind die §§ 66 ff. im Spruchverfahren nicht mehr entsprechend anwendbar. Auch nach heutigem Recht kann daher ein Antragsberechtigter im Sinne § 3 SpruchG dem Verfahren nicht als Nebenintervenient beitreten.77 Kaum diskutiert wird, ob die Beteiligungsformen des § 7 FamFG auch für die Personen, die kein eigenes Antragsrecht nach § 3 SpruchG haben, speziell sind. Davon ist infolge der klaren Anordnung des § 17 Abs. 1 SpruchG, der subsidiär auf das FamFG und nicht auf die ZPO verweist, auszugehen.78 Ohne diesen Umstand zu diskutieren, sehen es hingegen einige Literaturstimmen auch nach Inkraftreten des FamFG für statthaft an, dass eine Person, die kein eigenes Antragsrecht nach § 3 SpruchG hat, als Nebenintervenient im Spruchverfahren beitritt, sofern sie ein Beitrittsinteresse besitzt.79 Das kann jedoch nur ausnahmsweise unter den in Rdn. 14b genannten Bedingungen angenommen werden. S. noch Rdn. 55. 14d Generell zur Rechtslage vor Inkrafttreten des FamFG s. 3. Aufl. Rdn. 14. Nach dem damals geltenden Recht war eine Nebenintervention bzw. Streitverkündung in den streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit über materiell-privatrechtliche Verfahrensgegenstände entsprechend §§ 66 ff. bzw. 72 ff. statthaft.80

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75 Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des FamFG s. OLG Frankfurt FGPrax 2006, 90, 91; OLG Stuttgart NZG 2004, 625; tendenziell ebenso, aber offen gelassen BayObLG, FGPrax 2002, 37 unter II 2. Zustimmend auch heute noch z.B. Hölters/Simons Aktiengesetz, 2. Aufl. 2014, § 3 SpruchG Rdn. 28 m.w.N.; Emmerich/ Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 8. Aufl. 2016 § 3 SpruchG Rdn. 1 m.w.N. 76 Dazu, dass § 7 FamFG über die Verweisung des § 17 Abs. 1 SpruchG anwendbar ist, s. Zöllner/Noack/ Rosskopf Kölner Kommentar zum Aktiengesetz 3. Aufl. 2013, § 17 SpruchG Rdn. 8 (mit der Einschränkung „soweit für Streitverfahren passend“). 77 Im Ergebnis ebenso: Hölters/Simons Aktiengesetz, 2. Aufl. 2014, § 3 SpruchG Rdn. 28 m.w.N.; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 8. Aufl. 2016 § 3 SpruchG Rdn. 1 m.w.N. 78 Im Ergebnis ebenso Spindler/Stilz/Drescher Aktiengesetz 3. Aufl. 2015 § 5 SpruchG Rdn. 10 f. 79 So mit Beispielen Hölters/Simons Aktiengesetz, 2. Aufl. 2014, § 3 SpruchG Rdn. 28 m.w.N.; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 8. Aufl. 2016 § 3 SpruchG Rdn. 1 m.w.N.; ohne weitere Differenzierung auch Keidel/Sternal FamFG 19. Aufl. 2017 § 1 FamFG Rdn. 38. 80 BGH, NJW 2007, 3065 f. Rdn. 10 m.w.N.; BGHZ 38, 110, 111 = NJW 1963, 860 (dort nicht abgedruckt) = ZZP 77 (1964) 305 mit differenzierender Anm. Fenn; BGHZ 70, 346, 347 m.w.N.; BayObLGZ 1970, 65, 69 f. = NJW 1970, 1550, 1552 (zur Streitverkündung im Verfahren nach der Höfeordnung); OLG Schleswig RdL 1955, 174 (zur Streitverkündung in Landwirtschaftssachen); OLG Hamm FamRZ 1991, 844, 845 (zur

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Für das Wohnungseigentumsverfahren gilt für Verfahren, die nach dem nach dem 1.7.2007 (§ 62 Abs. 1 WEG) anhängig wurden, die ZPO. Die §§ 66 ff., 72 ff. sind in diesen Verfahren direkt anwendbar. Für die zuvor anhängig gemachten WEG-Verfahren galten die §§ 66 ff., 72 ff. entsprechend.81 Die Zulässigkeit der Streithilfe ergab sich im Vertragshilfeverfahren aus § 8 Abs. 2 VHG,82 wobei das VHG zum 30.6.2000 aufgehoben wurde. Sie war in verschiedenen Rückerstattungsgesetzen vorgesehen.83 Die Nebenintervention ist (abgesehen von den bereits in Rdn. 14 ff. als Ausnahmen 15 genannten Konstellationen, s. oben insbesondere zum FamFG Rdn. 14b) auch nicht statthaft in den folgenden Verfahren: im Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 ff.)84 Prozesskostenhilfeverfahren (§§ 118 ff.); 85 im regulären Einzelzwangsvollstreckungs- 86 oder Insolvenzverfahren.87 Da der Gläubiger einer in der Insolvenz des Schuldners bestrittenen Forderung und der Widersprechende einer titulierten Forderung gemäß § 179 InsO die Forderungsfeststellung durch Klage im regulären Verfahren durchzusetzen hat, erfolgt das außerhalb des Insolvenzverfahrens. Hier gelten für den Beitritt die allgemeinen Regeln.88 So kann ein anderer Insolvenzgläubiger dem Gegner des Forderungsanmelders, auch wenn der Nebenintervenient nicht selbst der Forderung widersprochen hat, beitreten.89 Hingegen kann der Gemeinschuldner dem bestreitenden bzw. widersprechenden Insolvenzverwalter bzw. Insolvenzgläubiger allein dann beitreten, wenn er als Gemeinschuldner der Forderung widersprochen hatte.90 Die Verfahrensbeteiligung Dritter im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a ArbGG ist speziell geregelt (§ 83). Wer danach Beteiligter ist, kann nicht Nebenintervenient oder Streitverkündungsempfänger sein,91 denn auf die Vorschriften der ZPO über die Nebenintervention wird nach § 80 Abs. Abs. 2 ArbGG für diese Verfahren nicht verwiesen; die Beteiligungsvorschrift des § 83 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 ArbGG ist speziell. Auf andere Dritte sind die §§ 66 ff., 72 ff. grundsätzlich über §§ 46 Abs. 2, 80 Abs. 2 ArbGG anwendbar.92 Doch wird dann im Regelfall das Interventionsinteresse fehlen.

_____ Streitverkündung gegenüber dem schlechterfüllenden Prozessbevollmächtigten im Versorgungsausgleichsverfahren); Zöller/Vollkommer27 Rdn. 2a; Rosenberg/Schwab/Gottwald16 § 50 II 1a; E. Schäfer S. 11; s. auch 3. Aufl. Rdn. 14. 81 BayObLGZ 1970, 65, 71 = NJW 1970, 1550, 1552 (zur Streitverkündung); BayObLG NJW 1974, 1147; BayObLGZ 1987, 251, 252 = NJW-RR 1987, 1423; OLG Hamburg WoM 1991, 316; OLG Stuttgart 8.2.2005 BeckRS 2011, 04307. 82 BGHZ 16, 378. 83 S. BayObLG MDR 1980, 500. 84 OLG Nürnberg BayJMBl. 1963, 63 f.; OLG Karlsruhe Rpfleger 1996, 83; OLG Karlsruhe NJW-RR 1997, 509; LAG München BeckRS 2009, 67629; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 3; Eibner S. 43 ff.; Wieser S. 35; a.A. OLG Hamburg BeckRS 2012, 15983; OLG Celle, NJW-RR 2013, 446, 447; OLG Schleswig-Holstein NJW-RR 2015, 638; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Vorwerk/Dressler, Rdn. 3.1; differenzierend Zöller § 103, 104, Rdn. 21. 85 A.A. 2. Aufl. Anm. A I a. 86 S. die Nachweise in 43, 45; s. ferner § 67, 13. 87 OLG Frankfurt a.M. RPfl. 1978, 417; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 10; HK/Bendtsen Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3. 88 Zu einem Beitritt des Insolvenzverwalters s. KG BeckRS 9998, 32157. 89 Uhlenbruck/Sinz Insolvenzordnung § 179 InsO Rdn. 16 m.w.N. 90 Dazu näher Uhlenbruck/Sinz Insolvenzordnung § 179 InsO Rdn. 16 m.w.N.; a.A. RGZ 28, 422, 423. 91 BAG NZA 2008, 653, 655 Rdn. 25 f. = BAGE 125, 100; LAG Frankfurt BeckRS 1989, 30447643; offengelassen noch von BAG AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 54; a.A. Musielak/Voit/Weth Rdn. 3 m.w.N. 92 Schwab/Weth/Weth Arbeitsgerichtsgesetz 4. Aufl. 2015 § 83 ArbbGG Rdn. 94 ff., 97 f.; a.A. Germelmann/Matthes/Prütting/Spinner ArbGG (2013) § 83, 23 ff. m.w.N.

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Eine Nebenintervention nach §§ 66 ff. kommt in Zulassungssachen nach der Bundesrechtsanwaltsordnung nicht in Betracht.93 Die §§ 66 ff. (§§ 72 ff.) sind in Schiedsverfahren nicht unmittelbar anwendbar.94 Ob 16 eine Nebenintervention grundsätzlich möglich ist und welche Wirkungen sie hat, ist den Schiedsordnungen und Schiedsabreden zu entnehmen.95 Stimmen Schiedsgericht und Schiedsverfahrensparteien (ausdrücklich oder stillschweigend) zu, ist die Nebenintervention zulässig.96 Die Nichterwähnung einer Streitverkündung oder Streithilfe im Schiedsspruch ist kein Aufhebungsgrund i.S.v. § 1059.97 c) Beitrittszeitraum, -fristen (§ 66 Abs. 2). Der Beitritt kann ab Anhängigkeit des Vorprozesses „in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung“ (§ 66 Abs. 2) oder bis zu jeder anderen endgültigen Erledigung des Rechtsstreites (z.B. durch Klagerücknahme)98 erklärt werden, d.h. bis zum Ende der Rechtshängigkeit99 (§ 64, 16; Rdn. 88). Beigetreten werden darf auch dann, wenn nur noch sonstige Nebenansprüche (z.B. Früchte, Nutzungen, Zinsen, Kosten, Wechsel- und Scheckprovisionen, s. dazu bei § 4, ferner noch Rdn. 45) oder Widerklagen gemäß §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 767 im Streit stehen. Für die Prozesskosten s. Rdn. 41, 45; zur Beitrittserklärung s. Rdn. 75 ff. Zum Beitritt in Verbindung mit einem Rechtsbehelf s. Rdn. 19. Zur gerichtlichen Beitrittsfrist gemäß CIM und CIV sowie zur Ladung gemäß Art. 39 CMR und der dabei zu gewährenden Gelegenheit zum Beitritt s. § 68, 19. Ein Beitritt nach Schluss der mündlichen Verhandlung (zu Parallelzeitpunkten, 18 etwa im schriftlichen Verfahren, s. Rdn. 86) ist möglich, doch hat der Nebenintervenient keinen Anspruch auf ihre Wiedereröffnung (§ 156).100 Die von ihm mit dem Beitritt eventuell vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel (§ 67) können dann gemäß §§ 296a, 531 unberücksichtigt bleiben. Der Beitritt selbst ist jedoch wirksam.101 Für ihn gelten §§ 282, 296, 296a, 531 nicht, denn er ist kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel.102 Auch kann er in jeder Verfahrenslage erfolgen (Rdn. 87). Eine Frist zum Beitritt ist während eines noch laufenden Verfahrens nicht gesetzt. Einer Prozessförderungspflicht unterliegt der Dritte vor seinem Beitritt nicht. Der Beitritt nach Verhandlungsschluss wirkt sich erst bei der Einlegung von Rechtsmitteln und in der nächsten Instanz aus. Gleiches gilt für den Beitritt nach Erlass der die Instanz abschließenden Entscheidung (s. § 70, 9). Zum Zeitpunkt, bis zu welchem nachgewiesene Tatsachen bei der Prüfung der Zulässig17

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93 BGHZ 171, 69. 94 S. etwa BGH BB 1964, 1392; s. auch RGZ 55, 14; a.A. OLG Hamburg MDR 1950, 295 f.; offen BAG KTS 1984, 171. 95 S. § 1042, 83 ff. 96 BGH NJW 1983, 867 = BGHZ 85, 288, 290 = OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 496, 497; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 50 II 1a m.w.N., MünchKommZPO/Schultes Rdn 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 3.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn 3. 97 OLG Hamburg MDR 1950, 295 f. 98 BGHZ 89, 121, 124 = NJW 1984, 353 f. = JR 1984, 156 ff. m. Anm. Waldner; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2, 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2. 99 BGH MDR 1982, 650; BGHZ 89, 121, 124 = NJW 1984, 353 f. = JR 1984, 156 ff. m. Anm. Waldner; BGH NJW 1991, 229, 230; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 17 f.; Musielak/Voit/Weth Rdn. 14. 100 OLG Köln MDR 1983, 409; zu dieser Entscheidung im Hinblick auf die Interventionswirkung einer Streitverkündung (Beitritt) nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einer nicht revisiblen Sache, s. § 68, 149; HK/Bendtsen Rdn. 15; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 14. 101 Dazu, dass der Beitritt nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erklärt werden und Interventionswirkungen auslösen kann, s. BGH WM 1976, 56; § 68, 149; Zöller/Vollkommer Rdn. 16; HK/Bendtsen Rdn. 14 f.; a.A. MünchKomm/Schultes Rdn. 24 (Der Beitritt selbst kann nach § 296a unberücksichtigt bleiben). 102 Zum Begriff Jauernig/Hess § 30 II 1.

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keit der Nebenintervention zu berücksichtigen sind, s. Rdn. 86. Zum Eintritt der Interventionswirkung bei einem spät erklärten Beitritt s. § 68, 149 f. Zu dem Zeitpunkt, in welchem der Beitritt wirksam wird, s. § 70, 21. Zu richterlichen Beitrittsfristen in Anwendung von CIV, CIM oder CMR s. § 68, 19. Der Beitritt ist gemäß Abs. 2, § 70 Abs. 1 S. 1 unter Einlegung eines Rechtsmittels103 19 zulässig, also unter Einlegung der Berufung, 104 der Revision, 105 Nichtzulassungsbeschwerde106 oder Beschwerde. Die Regelung gilt entsprechend für die anderen Rechtsbehelfe (§ 67, 46; § 70, 7 ff.), etwa den Einspruch (§§ 338, 700 Abs. 3),107 den Widerspruch gegen den Mahnbescheid (§ 694) oder den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gemäß §§ 924, 936. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Rechtsbehelf sich gegen eine den Verfahrensgegenstand selbst (Hauptsache) betreffende Entscheidung oder gegen eine Nebenentscheidung (z.B. die Ablehnung eines Antrags nach § 44) richtet. Der Beitritt in Verbindung mit einem Rechtsbehelf gegen eine Nebenentscheidung wirkt unbeschränkt für das ganze Verfahren (näher Rdn. 81). Zur Befugnis des Nebenintervenienten, Rechtsbehelfe einzulegen, s. § 67, 46 ff. Nach Eintritt der formellen Rechtskraft im Vorprozess kann der Dritte nur in Verbindung mit einer (erst dann statthaften) Wiederaufnahmeklage (§§ 578 ff.) noch wirksam beitreten. Das gilt sowohl, wenn eine der Erstparteien diese Klage erhoben hat,108 als auch, falls der Dritte gleichzeitig mit der Erhebung der Wiederaufnahmeklage den Beitritt erklären sollte.109 § 66 Abs. 1 verlangt mit der Formulierung „bis zur rechtskräftigen Entscheidung“ nicht, den Eintritt der formellen Rechtskraft als Ausschlusszeitpunkt des Beitritts auch dann anzusetzen, wenn außerordentliche Rechtsbehelfe noch offen stehen.110 Zur Verfahrensbeteiligung im Wiederaufnahmeverfahren s. Rdn. 87, zur Interventionswirkung § 68, 62, 130. Eine Wiedereinsetzung (§§ 233 ff.) in die Beitrittsfrist kann jedoch nicht erfolgen, da 20 die Beitrittsfrist des § 66 keine der in § 233 genannten Fristen ist.111 Daher kann ein vor dem rechtskräftigen Verfahrensabschluss nicht beigetretener Dritter keinen Wiedereinsetzungsantrag hinsichtlich der Beitrittsfrist und einer versäumten Rechtsmittelfrist stel-

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103 RGZ 102, 276, 277; RGZ 124, 142, 145; BGH NJW 1982, 2070; BGH NJW-RR 1987, 898, 899 (obiter dictum); BGH NJW 1991, 229, 230; HK/Bendtsen Rdn. 14; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2, 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2, 14. 104 BGH BeckRS 2010, 19318; BGH NJW 2002, 1872, 1873; BGH NJW 2001, 1217; OLG Köln BeckRS 2011, 23277; ferner z.B. BGH MDR 1982, 650; BGHZ 89, 121, 124 = NJW 1984, 353 f. = JR 1984, 156 ff m. Anm. Waldner; KG OLGRspr 23, 97, 98; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 17. 105 BGH BeckRS 2017, 101997; BGH NJW-RR 2014, 1053, 1054 Rdn. 8; BGH NJW 1999, 2046, 2047; BGH NJW 1997, 2385; BGH NJW 1991, 229, 230; ferner z.B. RG HRR 1933, 1887 (obiter dictum); s. auch BGH WM 1976, 56; 2. Aufl. Anm. B I b 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 17. 106 BGH BeckRS 2009, 89265 Rdn. 18. 107 RGZ 89, 424, 426 (obiter dictum); MünchKomm/Schultes Rdn. 24; Zimmermann Rdn. 8; HK/Bendtsen Rdn. 14; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 14. 108 BayObLG NJW 1974, 1147; 2. Aufl. § 578, C II a 2; dahingestellt RGZ 89, 424, 426; a.A. Brandt S. 9. 109 HL (s. die Nachweise bei BayOblG NJW 1974, 1447); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; MünchKomm/ Schultes Rdn. 24; Zöller/Vollkommer Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann 17; Jauernig/Hess § 83 II 1; Nikisch § 112 II 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 c; Schönke/Kuchinke § 25 II 1; E. Schäfer S. 108 f.; Braun Rechtskraft und Restitution 2. Teil (1985) S. 456 ff.; Schiedermair Zum Verhältnis von Wiederaufnahmeverfahren und Vorprozess FS Dölle Bd. I (1963) S. 329, 349 m.w.N.; offen BVerfGE 60, 7, 13 = NJW 1982, 1635; a.A. RGZ 89, 424, 425; Brandt S. 9; Windel ZZP 104 (1991) 321, 344 ff. m.w.N.; vielleicht auch BGHZ 89, 121, 124 = NJW 1984, 353; differenzierend: BayObLG NJW 1974, 1147; 2. Aufl. § 578, C II a 2: nur, wenn den Dritten kraft Rechtskrafterstreckung oder Interventionswirkung aufgrund einer Streitverkündung eine Beschwer trifft. 110 Ebenso: Zöller/Vollkommer Rdn. 15. 111 RGZ 89, 424; RG ZZP (1935) 54, 55 m. Anm. Rosenberg; RG JW 1936, 3046.

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len.112 Eine andere Frage ist es, ob ein rechtzeitig beigetretener Nebenintervenient ein Wiedereinsetzungsgesuch hinsichtlich der Rechtsmittelsfrist einlegen kann (§ 67, 55) oder ein Dritter, dem ein Urteil wegen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör zuzustellen war, Wiedereinsetzung in die Rechtsmittelfrist erlangen und dadurch auch wieder die Beitrittsfrist eröffnen kann (Vor § 64, 21). Eine besondere Beitrittsfrist besteht bei gesellschaftsrechtlichen Anfechtungs20a und Nichtigkeitsklagen. Ein Beschluss der AG-Hauptversammlung kann gemäß § 243 AktG durch Klage angefochten werden. Die Anfechtungsklage muss innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden (§ 246 Abs. 1 AktG). Der Vorstand hat die Erhebung der Klage unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Ein Aktionär kann nach § 246 Abs. 4 S. 2 AktG auf der Seite des Klägers nur innerhalb der Frist von einem Monat nach der Bekanntmachung beitreten. Erhebt ein Aktionär, der Vorstand oder ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses gegen die Gesellschaft so gilt nach § 249 AktG die Beitrittsfrist des § 246 Abs. 4 S. 2 AktG.113 Die Frist verletzt nicht das rechtliche Gehör der potentiellen Nebenintervenienten und ist verfassungsgemäß,114 da sie erst mit Bekanntmachung der Klage in dem gesellschaftsrechtlich üblichen Weg beginnt. Der Lauf der Frist beginnt mit der Klagebekanntmachung im Sinne des § 246 Abs. 4 S. 1 AktG und setzt weder die Bekanntgabe des Termins zur mündlichen Verhandlung, noch die Bekanntgabe aller eingegangenen Klagen voraus.115 § 246 Abs. 4 S. 2 AktG schränkt das rechtliche Gehör potentieller Nebenintervenienten zeitlich ein, ist aber dennoch – wie gesehen – verfassungsgemäß. Wegen dieser Einschränkung ist das Fristerfordernis eng auszulegen. Daher besteht für einen Beitritt eines Aktionärs auf der Seite der beklagten Gesellschaft oder einen Beitritt von Vorstand, Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern auf einer der beiden Seiten keine Fristvorgabe. § 246 Abs. 4 AktG gilt nicht analog.116 Im Übrigen beginnt der Lauf von Rechtsmittelfristen auch dann, wenn ein Urteil fehlerhaft vor Ablauf der Frist des § 246 Abs. 4 S. 2 AktG erlassen und zugestellt wurde. Ob und ggf. wann bzw. wie der Vorstand einer Aktiengesellschaft seiner Bekanntmachungspflicht i.S.d. § 246 Abs. 4 S. 1 AktG nachgekommen ist, ist für den Lauf der Rechtsmittelfristen unerheblich und kann allenfalls für eine eventuelle Wiedereinsetzung gemäß § 233 Bedeutung haben.117 21

d) Zulässigkeit des Vorprozesses oder des Rechtsbehelfs. Für die Zulässigkeit der Streithilfe ist es gleichgültig, ob die Prozessvoraussetzungen des Vorprozesses gegeben sind; erforderlich ist lediglich seine fortbestehende Anhängigkeit. Das gleiche gilt für die Zulässigkeitsvoraussetzung des Rechtsmittels oder des sonstigen Rechtsbehelfs,

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112 S. neben den in Fn. 111 genannten Entscheidungen noch BGH NJW 1991, 229, 230; (vor allem auf den Wortlaut des § 67 Abs. 1 abstellend: „bis zur rechtskräftigen Entscheidung“) RG HRR 1933, 1887; ähnlich BVerfGE 60, 7, 13 = NJW 1982, 1635 f.; ebenso: Stein/Jonas/Jacoby § 66, 11; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 14; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 c; im Ergebnis ebenso Jauernig/Hess § 83 II 1; a.A. MünchKomm/Schultes Rdn. 24; Zöller/Vollkommer Rdn. 15; HK/Berendtsen Rdn. 15; Nikisch § 112 II 1; Stahl S. 155 ff. (dort weitere Nachweise); s. noch Deubner Aktuelles Zivilprozessrecht JuS 1991, 501; kritisch auch Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6 f.; unklar: 2. Aufl. Anm. A I b 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 18. 113 Zur Beitrittsbefristung im Falle des § 249 AktG s. OLG Frankfurt NZG 2010, 785, 786; LG Frankfurt BeckRS 2010, 02351. 114 S. dazu OLG Frankfurt NZG 2010, 785, 786 m.w.N. zum Streitstand. 115 Kiefner NZG 2009, 2019, 2021 und inzidenter BGH NZG 2009, 948 Rdn. 8 f. 116 BGH NZG 2009, 948 f. Rdn. 9 f. m.w.N.; Henssler/Strohn/Drescher Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, § 246 AktG Rdn. 23. 117 BGH BeckRS 2010, 19318 Rdn. 6 f.

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den der Dritte bei seinem Beitritt eingelegt hat. Die Nebenintervention ist auch wirksam, wenn der Rechtsbehelf unzulässig ist, aber noch nicht verworfen wurde. Nur wenn er an sich unstatthaft ist, ist die Nebenintervention fehlerhaft erklärt worden.118 2. Keine Parteistellung im Vorprozess. Der Vorprozess muss zwischen „anderen 22 Personen“ (Abs. 1) anhängig sein, d.h. es muss sich um ein streitiges ZweiParteienverfahren handeln und der Nebenintervenient darf nicht Partei dieses Verfahrens sein. Es gilt der formelle Parteibegriff und es ist grundsätzlich auf das konkrete Prozessrechtsverhältnis119 abzustellen, das durch den verfahrenseröffnenden (Klage-)Antrag zwischen den Erstparteien120 begründet wird. Keine Person darf auf beiden Seiten eines Prozessrechtsverhältnisses stehen, da sonst die kontradiktorische Natur des Rechtsstreites nicht gegeben wäre, die der Begriff des Zwei-Parteienstreites mitumfasst (Vor § 64, 1). Somit kann niemand sich selbst oder seiner Gegenpartei oder beiden Erstparteien zugleich beitreten. Zu den auch das Prozessrechtsverhältnis betreffenden Sonderfragen der Streitgenossenschaft s. Rdn. 28, 89, der Verfahrensverbindung s. Rdn. 8, der Verfahrensverbindung bei der Hauptintervention s. § 64, 9. Zur Beendigung der Nebenintervention bei nachträglicher Parteiidentität s. Rdn. 88 f. a) Gesetzlicher Vertreter, Organwalter. Es sind verschiedene Konstellationen121 zu 23 unterscheiden: (1) Der Vertretene ist Partei des Vorprozesses: (a) Der gesetzliche Vertreter einer Partei kann wegen des Verbots der Parteienkongruenz der Partei nicht in deren Namen beitreten.122 Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass der gesetzliche Vertreter als Nebenintervenient in eigenem Namen der von ihm vertretenen Partei beitritt, wenn er ein eigenes rechtliches Interesse (Rdn. 30 ff.) hat, denn er ist selbst nicht Partei des Vorprozesses.123 (Der Rechtsgedanke des § 181 BGB steht nicht entgegen, da der Vertreter als Nebenintervenient auf Seiten des Vertretenen diesen gemäß § 67 nur unterstützen kann. Ein etwaiger Interessenkonflikt könnte sich nicht wirksam in pflichtwidrigen Handlungen des Vertreters niederschlagen.) So ist wohl auch RG, JW 1926, 806, 807 zu verstehen. Die Entscheidung wird hingegen oft dafür als Beleg angegeben, dass der gesetzliche Vertreter dem Vertretenen, der Partei des Vorprozesses ist, generell nicht beitreten könne.124 Die Beitrittsmöglichkeit des Vertreters ist schon wegen der Interventionswirkung des § 68 von Bedeutung. (b) Wegen des Verbots der Parteienkongruenz kann der gesetzliche Vertreter auch nicht namens der vertretenen Partei der gegneri-

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118 Ebenso: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 c. 119 Zum Begriff s. etwa Bernhardt § 1 VI; Blomeyer I § 11; Jauernig/Hess § 32; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 2; Schönke/Kuchinke § 4. 120 Es ist dreiseitig und besteht auch im Verhältnis zu dem Gericht, s. Jauernig/Hess § 32 III. 121 Zu den Rechtsfragen, wenn einem gesetzlichen Vertreter als potenziellem Regressschuldner der Streit verkündet wird, s. Schwab NZG 2013, 521, 523 f. 122 Ebenso: Schönke/Kuchinke § 25 II 2. 123 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; OLG Karlsruhe, FamRZ 1998, 485; OLG Hamm, NZG 1999, 597; a.A. OLG Hamm, FamRZ 1994, 386; 2. Aufl. Anm. A II a, a 2 (dort mit der Begründung, dass Partei zwar allein der Vertretene sei, jedoch rücke der gesetzliche Vertreter im Verfahren in dessen Parteistellung ein, ex. § 455); MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Saenger/Bendtsen Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 d; v. Craushaar Zivilprozess und Zwangsvollstreckung (1979) Rdn. 303; Jauernig/Hess § 83 II 2; offen gelassen von BGH NJW-RR 2015, 992, 994 Rdn. 15; BGH NJW-RR 2013, 485 Rdn. 9; OLG Köln NJW 2015, 3317, 3318; OLG Köln BeckRS 2017, 106344 Rdn. 114; s. aber dazu, dass die BGH-Entscheidung und ihr folgend die des OLG Köln nur als Zulassung der Nebenintervention durch Organwalter und gesetzliche Vertreter erklärt werden kann, Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 m.w.N. 124 2. Aufl. Anm. A II a, a 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 50 II 1 d; unter Berufung auf diesen: Zöller/Vollkommer Rdn. 7.

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schen Partei beitreten. Er kann dies ferner – solange er die eine Partei im Vorprozess vertritt – auch nicht in eigenem Namen tun, selbst wenn er ein eigenes rechtliches Interesse an der Nebenintervention auf der Seite der gegnerischen Partei hätte. Es steht das Verbot des § 181 BGB entgegen, das in analoger Anwendung auch im Verfahrensrecht zu beachten ist.125 (2) Der Vertreter ist Partei des Vorprozesses: (a) Der gesetzliche Vertreter darf nicht den Beitritt des Vertretenen als Nebenintervenient zur Unterstützung des Vertreters erklären, selbst wenn der Vertretene einen Interventionsgrund reklamieren könnte. Der Vertreter ist an der Beitrittserklärung analog § 181 BGB gehindert. Gegebenenfalls muss ein anderer Vertreter für den Beitritt bestellt werden, etwa gemäß § 1909 ein Ergänzungspfleger. (b) Gleiches gilt für einen Beitritt des Vertretenen zur Unterstützung der gegnerischen Partei. Ihn kann der gesetzliche Vertreter, der selbst Partei ist, nicht erklären, denn er stünde auf beiden Prozessseiten, einmal als Partei und einmal als Vertreter des gegnerischen Nebenintervenienten (§ 181 BGB analog). (3) Wird eine Partei von verschiedenen Vertretern gesetzlich vertreten oder handelt sie einmal selbst, einmal durch einen gesetzlichen Vertreter, so kann sie nicht sich oder der gegnerischen Partei beitreten, da der Rechtsstreit nicht zwischen anderen Personen schwebt. Ist deshalb in einem Verfahren der Fiskus des Bundes, eines Landes oder einer Gemeinde Partei, so darf nicht eine andere „Station“ desselben Fiskus beitreten; wohl aber darf sie bei eigener gesetzlicher Prozessvertretungsmacht sich am Verfahren als gesetzlicher Vertreter der vertretenen Partei beteiligen.126 Den Beitritt einer Partei verhindern die §§ 53, 57, 58 für den Fall, dass sie gesetzlich im Streit anders vertreten ist. (4) Dabei ist der genaue Umfang der Vertretungsmacht des Nebenintervenienten zu beachten. Wird eine juristische Person von einem Kollegialorgan (z.B. einem Aufsichtsrat) vertreten, so kann einer von mehreren Organwaltern (z.B. ein Aufsichtsratsmitglied) auf der Seite einer der Parteien beitreten, falls ihm als Individualperson ein Beitrittsinteresse zustehen sollte. Deshalb hat der BGH den Beitritt eines Aufsichtsratsmitglieds auf Seiten einer Aktiengesellschaft im Rechtsstreit der Aktiengesellschaft mit einem Vorstandsmitglied über die Wirksamkeit oder den Inhalt des Abberufungsbeschlusses als zulässig erachtet. Denn eine AG wird zwar in einem Prozess mit einem Vorstandsmitglied – auch nach dessen Ausscheiden – gemäß § 112 AktG durch ihren Aufsichtsrat als Organ vertreten. Doch stellt allein der in einem Organbeschluss zum Ausdruck gekommene einheitliche oder mehrheitliche Wille der abstimmenden Aufsichtsratsmitglieder den Willen des Aufsichtsrats dar. Dieser Vorgang einheitlicher Willensbildung kann durch das einzelne Aufsichtsratsmitglied nicht ersetzt werden, weil es seinen Willen abweichend vom Aufsichtsrat bilden könnte. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied ist in diesem Rechtsstreit nicht gesetzlicher Vertreter der Aktiengesellschaft.127 Deshalb kann auch der besondere Vertreter nach § 147 Abs. 2 AktG der Anfechtungsklage gegen den Beschluss über seine Bestellung auf Seiten der Gesellschaft als Nebenintervenient beitreten. Denn im Anfechtungsstreit um seine Bestellung vertritt er die Gesellschaft nicht; sie wird vielmehr durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten (§ 246 Abs. 2 S. 2 AktG).128

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125 So für den gewillkürten Vertreter: 2. Aufl. Anm. A II a 2. 126 RG JW 1912, 640, 641; s. auch das allgemeine obiter dictum in RGZ 28, 422 f. 127 BGH NJW-RR 2013, 485 Rdn. 9; siehe dazu, dass die Entscheidung im Kern nur als Zulassung der Nebenintervention durch Organwalter und gesetzliche Vertreter erklärt werden kann, Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 m.w.N. 128 BGH NJW-RR 2015, 992, 994 Rdn. 12, 15 f. (Nachweise zum Meinungsstand Rdn. 11); OLG Dresden BeckRS 2015, 20884 Rdn. 19; OLG Köln BeckRS 2017, 106344 Rdn. 114 f.

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b) Gewillkürte Vertreter. Er kann wegen des Verbots der Parteienkongruenz im 24 Namen der vertretenen Partei weder dieser noch der gegnerischen Partei beitreten.129 Auch im übrigen gilt mutatis mutandis das in Rdn. 23 Gesagte, nur kann der Vertretene selbst ein von § 181 BGB analog verbotenes Handeln gestatten. Wer als Prozessbevollmächtigter gemäß § 11 ArbGG ausgeschlossen ist, kann der Partei dennoch als Nebenintervenient beitreten. Ein Beitrittsinteresse kann z.B. in einem befürchteten Regressanspruch wegen fehlerhafter Rechtsberatung liegen. Der Ausschluss des Beitrittsrechts wegen Umgehung des Vertretungsverbots ist nur unter ganz besonderen Umständen anzunehmen.130 c) Partei kraft Amtes. Testaments-, Nachlass-, Zwangs-, Insolvenzverwalter und 25 anderen Parteien kraft Amtes steht nach der überwiegend vertretenen Amtstheorie (näher die Kommentierung bei § 50) ein eigenes Prozessführungsrecht zu. Sie klagen in eigenem Namen, auch soweit sie nicht ein eigenes Recht, sondern das des von ihnen repräsentierten Rechtsträger geltend machen. Nach dem formellen Parteibegriff ist der Rechtsstreit des Amtsträgers mit einem Dritten ein zwischen „anderen“ anhängiger Rechtsstreit. Daher kann (sofern die anderen Voraussetzungen des § 66 vorliegen, insbesondere das Interventionsinteresse, s. Rdn. 30 ff.) der Rechtsträger grundsätzlich dem Amtswalter beitreten:131 Der Gemeinschuldner kann dem Insolvenzverwalter beitreten, da dieser und nicht der Gemeinschuldner Partei ist,132 der Schuldner dem Zwangsverwalter133 und der Erbe dem Nachlassverwalter oder Testamentsvollstrecker.134 Gleiches gilt gegebenenfalls im umgekehrten Fall.135 Konsequenz der Amtstheorie ist es, dass der Gemeinschuldner in einem Verfahren, das zwischen dem Insolvenzverwalter und einem Gläubiger anhängig ist, Nebenintervenient auf Seiten des Gläubigers sein kann, wenn er ein Beitrittsinteresse besitzt (s. dazu Rdn. 72).136 Da ein Insolvenzverwalter nicht der gesetzliche Vertreter der Insolvenzgläubiger ist, 26 steht das Kriterium der Parteienidentität einem Beitritt der Insolvenzgläubiger in Ver-

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129 Ebenso: HK/Bendtsen Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Schönke/Kuchinke § 25 II 2; z.T. auch 2. Aufl. Anm. A II a 2. 130 LAG Dresden JW 1931, 1148 mit ablehnender Anm. Jonas; ablehnend auch Stein/Jonas/Bork21 Rdn. 26 m.w.N. 131 H.M.; BGH LM § 114 ZPO Nr. 11; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/ Vollkommer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 10 (s. aber auch Rdn. 10); Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Brandt S. 22 ff.; Bruns § 12 Rdn. 66 Fn. 14; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 142 m.w.N.; Nikisch § 112 I 2; a.A. 2. Aufl. Anm. A II a 1 (infolge der dort vertretenen Einordnung des Amtswalters als gesetzlicher Vertreter; zu dieser s. auch K. Schmidt Der Konkursverwalter: Streitgenosse seiner selbst? Zu den Absonderlichkeiten der Amtstheorie KTS 1991, 211 ff. m.w.N.). 132 KG OLGRspr 20, 297; RGZ 29, 37 f. (zu § 393 Ziff. 4 a.F.); offengelassen in RGZ 28, 422 f. und RG JW 1902, 213; HK/Bendtsen Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5; Wieser S. 102; a.A. (Gemeinschuldner kann im Feststellungsprozess nicht intervenieren): Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 142 m.w.N.; (Gemeinschuldner kann in Masseprozessen dem Insolvenzverwalter nicht beitreten): Jaeger/Henckel KO9 (1977) § 6 KO Rdn. 103; Jaeger/Windel InsO (2007) § 80 InsO Rdn. 201; Berger Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft der Prozessstandschaft (1992) S. 213 f. mit Nachweisen zur Gegenmeinung. Dazu, ob ein Interventionsinteresse besteht, s. Rdn. 72. Zur Parteistellung des Insolvenzverwalters s. Häsemeyer Insolvenzrecht (2007) Kapitel 15 II (S. 367 ff.). 133 Köln OLGRspr 15, 34. 134 HK/Bendtsen Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 144. 135 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Brandt S. 22 ff. 136 Im Ergebnis a.A. 2. Aufl. Anm. A II a 1.

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fahren, bei welchen der Verwalter als solcher Partei ist, nicht entgegen.137 Zum Interventionsinteresse s. Rdn. 72. 27

d) Andere Prozessstandschafter. Das für die Parteien kraft Amtes Gesagte gilt, mutatis mutandis, für die anderen Fälle gesetzlicher oder gewillkürter Prozessstandschaft.

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e) Streitgenossen. Bei der Streitgenossenschaft liegt eine Mehrheit von Prozessrechtsverhältnissen vor. Je Streitgenosse besteht ein eigenes Prozessrechtsverhältnis, an dem der Verfahrensgegner auf der anderen Seite beteiligt ist. Daher kann ein Streitgenosse dem auf seiner Parteiseite stehenden Streitgenossen beitreten (zur Relevanz des Prozessrechtsverhältnisses s. Rdn. 22).138 Wird der Nebenintervenient erst nach seinem Beitritt Verfahrenspartei und dadurch Streitgenosse, so ändert dies nichts, da auch dann je ein eigenes Prozessrechtsverhältnis besteht.139 Das Vorstehende gilt nach der hier vertretenden Auffassung für die einfache und die notwendige Streitgenossenschaft. Hingegen beschränkten der BGH und ein Teil der Lehre das Beitrittsrecht jedoch auf die einfache Streitgenossenschaft. Nur hier liege eine lediglich äußerliche Verbindung mehrerer Prozesse in einem Verfahren vor, deren innere Entwicklung aber jeweils selbständig von der anderen bleibe.140 Bei der notwendigen Streitgenossenschaft hingegen sei eine engere prozessuale Verbindung der Streitgenossen wegen der einheitlichen Klage, des einheitlichen Antrags und der einheitlichen Entscheidung gegeben. Deshalb könne ein Streitgenosse dem auf seiner Parteiseite stehenden notwendigen Streitgenossen nicht beitreten. Der Rechtsstreit sei für den beitrittswilligen Streitgenossen nicht fremd i.S.v. § 66.141 Diese Argumentation ist abzulehnen. Abgesehen davon, dass sie ohne Abstriche nur auf die Streitgenossenschaft wegen notwendig gemeinsamer Klage (und nicht auch auf die wegen notwendig einheitlicher Sachentscheidung) uneingeschränkt passt, ist festzuhalten: Auch bei der notwendigen Streitgenossenschaft liegen mehrere Prozessrechtsverhältnisse vor.142 Der beitrittswillige Streitgenosse ist an dem Prozessrechtsverhältnis zwischen seinem Streitgenossen und dessen Gegner nicht beteiligt. Dieser Rechtsstreit ist für ihn daher fremd. Eine Nebenintervention ist folglich auch bei einer notwendigen Streitgenossenschaft möglich. Vor

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137 RG JW 1889, 203; RG JW 1891, 273; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; Schönke/Kuchinke § 25 II 2; s. auch RGZ 36, 367. 138 Im Ergebnis h.M.; RGZ 163, 361, 366; BGHZ 68, 81, 85 = NJW 1977, 1013 mit kritischer Anm. Haarmann/Holtkamp ebenda S. 1396; OLG Frankfurt NJW-RR 2010, 140; LG Köln VersR 1993, 1095 (zur einfachen Streitgenossenschaft); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/ Vollkommer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Globisch Das Versäumnisurteil in der notwendigen Streitgenossenschaft (1995) S. 182 ff.; Nikisch § 112 I 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 d; s. zur Streitverkündung auch RG JW 1896, 176; RGZ 151, 210, 212; RG HRR 1940, 214 a.E. Nur den Beitritt bei einfacher Streitgenossenschaft zulassend: BGHZ 8, 72, 78 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch (auch zur Streitverkündung); OLG Schleswig NJW 1950, 704 m. Anm. Lent; Blomeyer § 112 I 2; Bruns § 12 Rdn. 66; Jauernig/Hess § 83 II 2; Schönke/Kuchinke § 24 II 2. – Grundsätzlich zum Unterschied zwischen Nebenintervention und Streitgenossenschaft s. Furtner Das Urteil im Zivilprozess5 (1985) 1. Teil 2. Abschnitt O II 2 (S. 248 ff.). 139 Ebenso z.B. Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6. 140 Lent Urteilsanmerkung, NJW 1950, 704, 705, zustimmend BGHZ 8, 72, 78 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch (auch zur Streitverkündung); Blomeyer § 112 I 2; Bruns § 12 Rdn. 66; Jauernig/Hess § 83 II 2; Schönke/Kuchinke § 24 II 2. 141 Lent Urteilsanmerkung, NJW 1950, 704, 705; Schönke/Kuchinke § 25 II 2 (beschränkt auf notwendige Streitgenossenschaft aus materiellrechtlichen Gründen). 142 S. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 1.

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allem besteht auch ein Bedürfnis für die Zulassung der Nebenintervention. Zum einen ist nicht sichergestellt, dass die Rechtskraft des Ersturteils auch im Verhältnis der Streitgenossen untereinander wirkt. Zum anderen ist die Interventionswirkung in einem gewissen Sinne umfassender als die Rechtskraftwirkung (s. § 68, 9). Daher hat der Beitritt zur Herbeiführung der Interventionswirkung im Hinblick auf den potentiellen Folgeprozess der Streitgenossen untereinander Sinn. Das überzeugt allerdings nur, wenn man auch eine Interventionswirkung zugunsten des Nebenintervenienten für möglich hält, s. § 68, 141 f. Anderenfalls fehlte für einen Beitritt auf Seiten des eigenen notwendigen Streitgenossen das Rechtsschutzbedürfnis (Rdn. 74). Eine Partei kann aus den oben erwähnten Gründen dem Gegner ihres einfachen Streitgenossen beitreten. Sie kann es jedoch nicht, wenn es der Gegner ihres notwendigen Streitgenossen ist.143 Letzteres lässt sich schon damit begründen, dass ein Interesse am Obsiegen der Hauptpartei (Rdn. 40) zwangsläufig fehlen muss.144 Es sind in diesem Falle auch verschiedene Prozessrechtsverhältnisse gegeben. Wegen des bei der notwendigen Streitgenossenschaft bestehenden Zwangs zur einheitlichen Entscheidung stehen sie in besonders engem Zusammenhang. Er bedingt, dass der Nebenintervenient dann, wenn er den Gegner des eigenen notwendigen Streitgenossen unterstützte, zugleich eine ihn, den Nebenintervenienten selbst, belastende Prozessführung verfolgte. S. noch Rdn. 88 f. Tritt eine Partei dem Gegner ihres notwendigen Streitgenossen bei, so ist der Beitritt daher wegen mangelnden Interesses am Obsiegen der Hauptpartei fehlerhaft. Dieser Fehler ist nur auf Antrag, nicht von Amts wegen zu prüfen (Rdn. 84 f.).145 Nach anderer Begründung folgt das Verbot des Beitritts auf der Seite des Gegners ihres notwendigen Streitgenossen aus dem kontradiktorischen Charakter des Zivilprozesses.146 f) Weitere Einzelfälle. Siehe bereits zu Beschlussanfechtungs- und Nichtigkeits- 29 verfahren Rdn. 20a (zu § 246 AktG), 23 (zu Organwaltern, gemeinsamem Vertreter im Sinne von § 147 Abs. 2 AktG, Aufsichtsratsmitgliedern), 56, und 69. Da OHG und KG parteifähig sind (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB), besteht zwischen ihnen und ihren Gesellschaftern keine die Nebenintervention ausschließende Parteien-

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143 Im Ergebnis h.M.; BGHZ 8, 72, 78 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch (auch zur Streitverkündung); BGH VersR 1985, 80, 81; BGH NJW 2013, 65 Rdn. 10 (unter stillschweigender Korrektur von BGH NJW 2009, 2132, dazu erhellend Dötsch ZMR 2013, 67 ff., beide Entscheidungen zu Verfahren nach § 46 WEG); OLG Neustadt MDR 1958, 342 (auch zur Streitverkündung); LG München I BeckRS 2015, 07505 Rdn. 25 (unter Aufgabe seiner früheren Ansicht von LG München I ZMR 2012, 133, 134, beide Entscheidungen zu Verfahren nach § 46 WEG); zustimmend (wenn auch z.T. ohne die ausdrückliche Beschränkung auf die einfache Streitgenossenschaft): Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Blomeyer § 112 I 2; Bruns § 12 Rdn. 66; Dötsch ZMR 2013, 67f; Jauernig/ Hess § 83 II 2; Lent Urteilsanmerkung, NJW 1950, 704, 705; Schönke/Kuchinke § 25 II 2; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 50 II 1 d; a.A. (kein Beitritt auf Seiten des Gegners des eigenen Streitgenossen): RGZ 151, 210, 212 (zur Streitverkündung); RGZ 163, 361, 366 (wenn Beitritt rechtzeitig gerügt wird); BGH LM § 66 ZPO Nr. 1 und OLG Schleswig NJW 1950, 704 f. m. Anm. Lent (wenn Streitgenossenschaft noch fortbesteht; beide Urteile auch zur Streitverkündung); 2. Aufl. Anm. A II b 1 (keine von Prozessrechtsverhältnissen zu Prozessrechtsverhältnis wechselnde Parteirollen); a.A. (Beitritt auf Gegenseite des notwendigen Streitgenossen analog § 66 statthaft in Verfahren nach § 46 WEG) AG Potsdam 13.6.2013 – 31 C 7/13 –, juris Rdn. 14 (gegen BGH NJW 2013, 65). 144 Ebenso: Elzer ZWE 2012, 119, 120; Lent NJW 1950, 705. 145 Amtswegige Prüfung aber im Verfahren nach § 46 WEG, s. LG Berlin ZWE 2014, 222, 225. 146 LG Berlin ZWE 2014, 222, 224 f. mit ausführlicher Begründung; AG Charlottenburg, ZWE 2013, 53; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13 unter Hinweis auf BGH NJW 2013, 65 Rdn. 10; Dötsch ZMR 2013, 67, 68.

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identität (Rdn. 22 f.). Somit können die Gesellschafter in einem Vorprozess der Gesellschaft (unter den übrigen Voraussetzungen des § 66; zum Interventionsinteresse s. Rdn. 54, 71) Nebenintervenienten sein,147 wenn sie in eigenem Namen beitreten. Auch die Stimmen, die das Beitrittsrecht allein den nicht (mehr) vertretungsberechtigten Gesellschaftern gewähren möchten,148 müssen es wohl in der Insolvenz der OHG auch den vertretungsberechtigten Gesellschaftern zugestehen, da diese die OHG dann nicht mehr vertreten.149 – Der nichtrechtsfähige Verein ist passiv parteifähig (§ 50 Abs. 2); nur in den gegen ihn angestrengten Prozessen können seine Mitglieder Nebenintervenienten sein.150 Die Aktionäre können in einem Prozess, an welchem die AG als Partei teilnimmt, ihren Beitritt erklären, falls ein Interventionsinteresse bestehen sollte (Rdn. 73).151 – Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) sind hingegen selbst Partei in den Aktiv- und Passivprozessen der Gesellschaft (s. die Erläuterung zu § 50), somit ist hier ihre Nebenintervention nicht möglich. – Der Elternteil, der Naturalunterhalt gewährt (§§ 1606 Abs. 3 S. 2, 1612 BGB), kann im Barunterhaltungsprozess des Kindes gegen den anderen Elternteil als Nebenintervenient beitreten,152 (s. noch Rdn. 63b), da die Eltern nur einfache Streitgenossen sind153 (zur Geltung der §§ 66 ff. gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG s. Rdn. 14b). 30

3. Beitrittsgrund. Der Beitrittswillige muss „ein rechtliches Interesse“ daran haben, dass die eine Partei des Vorprozesses obsiegt (§ 66 Abs. 1). Dieser Beitrittsgrund setzt voraus, (1) dass die rechtlichen Verhältnisse des Dritten (Rdn. 31 ff.) (2) durch den Ausgang des Vorprozesses (Rdn. 39 ff.) berührt werden (Rdn. 51), weil (3) die Erstentscheidung unmittelbar (Rdn. 52 ff.) oder mittelbar (Rdn. 59 ff.) auf die Rechtslage des Dritten einwirken wird. Zu Einzelfällen s. Rdn. 67 ff. Es ist somit eine ähnliche Prüfung wie bei dem Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 vorzunehmen.154 Im Zweifel ist eine weite Auslegung des Begriffes des rechtlichen Interesses zu wählen.155 Das verlangt der materiellrechtliche Schutzzweck der Vorschrift (Rdn. 4).156 Sie

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147 RGZ 5, 69, 71; RGZ 34, 360, 363 ff.; RGZ 45, 340, 341 (obiter dictum); RGZ 102, 301, 303 (obiter dictum); BGHZ 62, 131, 133 (obiter dictum); OLG Hamburg ZIP 1988, 663 f. (Beitritt des Komplementärs auf Seiten der KG); ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 m. Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699 (Beitritt der Komplementärin auf der Seite der beklagten KG); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 m.w.N.; Zimmermann Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 4; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 145 m.w.N.; auch für KG: Zöller/Vollkommer Rdn. 5 m.w.N.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Blomeyer § 112 I 3; Nikisch § 112 I 2; Wertenbruch Die Parteifähigkeit der GbR – die Änderungen für die Gerichts- und Vollstreckungspraxis NJW 2002, 324, 326 f. Abweichend: s. die in Fn. 148 Genannten. 148 MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5.1.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 d; tendenziell (im Ergebnis offen) auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 4. 149 2. Aufl. Anm. A II a; Brandt S. 25 f. 150 Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 4. 151 S. die Nachweise in Rdn. 20a, 23; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 4. 152 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 d. Dass der von Rosenberg/Schwab/Gottwald in Bezug genommene § 1615f BGB aufgehoben wurde, ist hier ohne Relevanz. 153 Palandt/Diederichsen BGB58 (1999) § 1606 BGB Rdn. 19. 154 RG JW 1936, 2134; KG OLGRspr 20, 297, 298; LG Osnabrück, VersR 1979, 92; zu den Unterschieden s. Brandt S. 28 f., 39. 155 RG JW 1910, 190; RGZ JW 1936, 2134; OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161; OLG Stuttgart NJW 1965, 824; LG Osnabrück VersR 1979, 92; BGH GRUR 2006, 438 Rdn. 7 = BGHZ 166, 18, 20; BGH NJW-RR 2011, 907; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 6; HK/Bendtsen Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 2; P. W. Schäfer S. 118; Schönke/Kuchinke

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entspricht auch den Intentionen des Gesetzgebers, welcher mit dem Kriterium des rechtlichen Interesses der Nebenintervention einen weiteren Anwendungsraum geben wollte, als viele der partikularen Prozessrechte es taten.157 An das Beitrittsinteresse in Ehescheidungsfolgesachen sind allerdings zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Eheleute strenge Anforderungen zu stellen.158 Da das Vorliegen des Beitrittsinteresses nur auf Rüge der Gegenpartei geprüft wird (näher Rdn. 84), ist es weniger Voraussetzung des Erwerbs der Rechtsstellung eines Nebenintervenienten als Voraussetzung dafür, dass der beigetretene Dritte nach der Rüge Nebenintervenient bleiben wird. 159 Zum vom Interventionsinteresse verschiedenen Rechtsschutzbedürfnis s. Rdn. 74. Es ist unschädlich, wenn der Beitretende das Vorliegen des den Beitritt rechtfertigenden Rechtsverhältnisses, etwa eines Regressanspruchs der Hauptpartei gegen ihn, grundsätzlich bestreitet (näher § 71, 26; § 74, 31).160 Allgemein wird die folgende Definition verwendet: „Der Begriff des rechtlichen Interesses – im Gegensatz zu einem bloß wirtschaftlichen oder sonstigen tatsächlichen Interesse – erfordert, dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt.“161 a) Rechtliche Verhältnisse. Das Beitrittsinteresse des Dritten muss in seinen recht- 31 lichen, gegenwärtigen (Rdn. 36), eigenen (Rdn. 37 f.) Positionen wurzeln. aa) Rechtliches Interesse. Nach § 66 Abs. 1 muss das Interesse rechtlicher Art sein. 31a Das Attribut rechtlich stellt klar, dass der Grund für das Interesse am Prozesssieg der Hauptpartei sich unmittelbar aus der Rechtsordnung ergeben muss.162 Rein ideelle, wirtschaftliche, soziale, politische, behördliche oder tatsächliche Interessen bilden dann, wenn sie sich nicht auch in Rechtsregelungen niedergeschlagen haben, keinen Interventionsgrund.163 Zu wirtschaftlichen Interessen s. Rdn. 73. (1) Art der Rechtsposition. Das Interesse des Nebenintervenienten kann vermö- 32 gens- wie nichtvermögensrechtlicher Art sein,164 etwa das allgemeine Persönlichkeits-

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§ 25 II 3; Ekelöf FS Hedemann S. 206, 214; a.A. hinsichtlich des rechtlichen Interesses infolge Rechtsgefährdung (Rdn. 59 ff.): Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 400 (bedenkenswert). 156 Auf Zusammenhänge des Begriffs des rechtlichen Interesses mit dem materiellen Parteibegriff weist hin Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 400. 157 Hahn/Stegemann S. 176. 158 Ausführlich begründet von OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 589, 590. 159 Wieser S. 25 f. 160 LG Hamburg HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 6; zur Parallelfrage bei der Streitverkündung s. § 72, 40. 161 BGH NZG 2006, 545 Rdn. 8 m.w.N.; s.a. BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10; BGH BeckRS 2014, 12780; BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13 m.w.N.; BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11; OLG München BauR 2003, 1438; OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 589; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4; OLG Frankfurt BeckRS 2016, 19239 Rdn. 18 f.; OLG Frankfurt BeckRS 2016, 112778 Rdn. 16. 162 BGHZ 4, 323, 325 (allgemeine Definition des in verschiedenen Vorschriften verwandten Begriffes). 163 BGH NZG 2006, 545 Rdn. 8; BGH GRUR 2006, 438 Rdn. 7 = BGHZ 166, 18, 20; BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11; ferner OLG München BauR 2003, 1438; OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 589; OLG Köln BeckRS 2015, 02420; OLG Frankfurt BeckRS 2015, 65870 Rdn. 19; OLG Frankfurt BeckRS 2016, 19239 Rdn. 16, 18 f.; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10; BGH BeckRS 2014, 12780; BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; weitere Nachweise unten in Rdn. 73. 164 Ex.: RGZ 10, 113 ff.: Intervention der Vormünder in einem Rechtsstreit der Eltern eines Kindes gegen dessen Großvater auf Herausgabe des Kindes; HK/Bendtsen Rdn. 6.

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recht (z.B. den Ehrschutz) betreffen, unabhängig davon, ob der Vorprozess sich auf Vermögens- oder Nichtvermögenswerte bezieht. Es kann im Sach- oder Verfahrensrecht, im Privat- oder öffentlichen Recht wurzeln.165 Denn Normtext und Normzweck des § 66 beschränken den Interventionsgrund nicht auf Rechtspositionen, die bestimmten Rechtsgebieten zugeordnet sind. Wegen der weit gefassten Definition kann etwa auch die Gefahr der Strafverfolgung166 ein Interventionsinteresse begründen. Ohne Bedeutung ist auch, ob der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet (§ 67, 78) und die gleiche Klageart wie die des Vorprozesses gegeben wäre, wenn der Interventionsgrund Gegenstand eines selbständigen Rechtsstreits zwischen der Hauptpartei und dem Dritten würde. Zum Eintritt der Interventionswirkung bei Rechtswegverschiedenheit s. § 68, 2, 83a. Da der Beitritt jedoch für den Dritten eine besondere Form des vorgelagerten Rechtsschutzes im Mehrpersonenverhältnis darstellt (Rdn. 4), muss das Interventionsinteresse auch klagbar sein.167 Es genügt also nicht etwa eines aus Spiel oder Wette oder eines, dessen Unklagbarkeit vereinbart wurde. Dabei ist die rechtliche Einordnung der Klagbarkeit als Verfahrensmerkmal168 insoweit ohne Bedeutung. Der bloße Wunsch eines Nebenintervenienten, der Rechtsstreit möge zu Gunsten einer Partei entschieden werden, und die Erwartung, dass die damit befassten Gerichte auch in einem künftigen eigenen Rechtsstreit mit einer Partei an einem einmal eingenommenen Standpunkt festhalten und zu einer ihm günstigen Entscheidung gelangen, stellen lediglich Umstände dar, die ein tatsächliches Interesse am Obsiegen einer Partei zu erklären vermögen. Das begründet allerdings kein rechtliches Interesse, ebenso wenig der Umstand, dass in beiden Fällen dieselben Ermittlungen angestellt werden müssen oder über gleichgelagerte Rechtsfragen zu entscheiden ist.169 Allein die Möglichkeit, dass ein Urteil im Hauptprozess für nachfolgende Prozesse eine faktische Präzedenzwirkung entfaltet und die befassten Gerichte sich an der Entscheidung im Hauptprozess orientieren, vermag ein rechtliches Interesse nicht zu begründen.170 Siehe dazu noch Rdn. 44. 33

(2) Vereinbarungen. Eine speziell im Hinblick auf den Vorprozess getroffene Vereinbarung zwischen einer der Erstparteien mit dem beitrittswilligen Dritten begründet grundsätzlich kein Interventionsinteresse i.S.v. § 66.171 Es reicht nicht aus, dass der Dritte der Hauptpartei versprochen hat, ihr im Falle des Obsiegens172 oder des Unterliegens wirtschaftlich zu helfen, noch dass die Hauptpartei sich verpflichtet hat, dem Dritten das im Vorprozess Erstrittene zukommen zu lassen,173 noch dass verabredet wurde,

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165 Nachweise zum früheren Streitstand bei Stahl S. 35 f.; Wieser S. 49. 166 Ex.: RGZ 16, 390 (zu § 231 ZPO a.F.: zum Feststellungsinteresse; dazu s. noch Stahl S. 39 f). 167 S. E. Schäfer S. 14. 168 S. etwa Rosenberg/Schwab/Gottwald § 89 III. 169 BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10; BGH NZG 2006, 545 Rdn. 12; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4. 170 OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4 unter Hinweis auf 3. Aufl. und BGH, NZG 2005, 545; BGH NJWRR 2011, 907, 908 Rdn. 11; s. ferner BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11. 171 Wieczorek Anm. zu BAG AP § 66 ZPO Nr. 1; offengelassen, aber tendenziell im Ergebnis wie im Text BAGE 19, 366, 368 = AP § 66 Nr. 1 = NJW 1968, 73; a.A. Grunsky Grundlagen § 31 I 1. 172 Im Ergebnis ebenso: RGZ 23, 341; zustimmend (allerdings zu dem Fall, dass der Dritte die Vereinbarung nicht mit einer der Erstparteien, sondern mit einem Vierten trifft) Stahl S. 38 m.w.N.; OLG Karlsruhe SeuffArch 42, 463; Lammenett S. 47; a.A. Wieser S. 90; dazu kritisch Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 399. 173 2. Aufl. Anm. A III f 1 unter Hinweis auf RG v. 25.5.1904 V B 178/04 (unveröffentlicht. Das RG hat ein solches Interesse als wirtschaftliches, nicht rechtliches qualifiziert); s. aber noch KG JW 1919, 254 mit ablehnender Anm. Kann.

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die Beurteilung einer Rechtsfrage des Vorprozesses auch dem Verhältnis der beiden Vereinbarenden zugrunde zu legen (materiellrechtliche Musterprozessvereinbarung).174 (Davon ist die Frage zu trennen, ob der Eintritt der Interventionswirkung i.S.v. § 68 bzw. § 74 vereinbart werden kann, wenn der Normtatbestand nicht erfüllt ist, s. dazu § 68, 169.) Begründung: In den genannten Beispielsfällen kommt der Erstentscheidung zwar 34 eine Art Tatbestandswirkung zu,175 doch ist diese hier im Unterschied zu den in Rdn. 58 genannten Konstellationen nicht gesetzlich angeordnet, sondern kraft privatautonomer Vereinbarung geschaffen worden. Ein Interventionsinteresse kann aus ihr daher nur abgeleitet werden, wenn sie nicht zu Lasten der an der Vereinbarung nicht beteiligten Personen geht. Das ist aber regelmäßig der Fall. Die Gegenpartei wird durch das mit dem Beitritt verbundene (im Falle der Streitverkündung: bei einem eventuellen Beitritt drohende) erhöhte Kostenrisiko und die erschwerte Prozessführung, die Hauptpartei wird durch die Gefahr einer ihr u.U. ungünstigen Interventionswirkung (dazu, dass § 68 auch zugunsten des Dritten wirkt, s. § 68, 141 f.; § 74, 32) belastet. Grundsätzlich scheidet somit ein Interventionsinteresse kraft Parteiabrede aus. Das bedeutet nicht, dass es nicht auf Vereinbarungen basieren kann, sondern nur, dass es in solchen rechtlichen Umständen wurzeln muss, die unabhängig von dem Ausbruch der rechtlichen Streitigkeit der (späteren) Erstparteien eingetreten sind (s. noch Rdn. 41). Nur wenn ausnahmsweise beide Erstparteien der oben beschriebenen Vereinba- 35 rung mit dem Dritten und der daraus folgenden Konsequenz seiner Verfahrensbeteiligung als Nebenintervenient zugestimmt haben, kann sich dessen Interventionsinteresse auf die Abrede zwischen allen drei Beteiligten gründen. Insoweit steht das Interventionsinteresse zur Disposition der Beteiligten des Vorprozesses. Dem entspricht es, das Interventionsinteresse von Amts wegen nicht zu prüfen (s. dazu Rdn. 84). bb) Gegenwärtiges Interesse. Das rechtliche Interesse muss gegenwärtig sein,176 36 denn eine nur vage und ungewisse Rechtsbetroffenheit des Dritten könnte die mit der Nebenintervention für die Gegenpartei verbundenen Nachteile in der Prozessführung nicht rechtfertigen.177 Gegenwärtig ist die Rechtsposition, wenn sie entweder bereits besteht oder in ihrem Entstehen allein von dem Ausgang des Vorprozesses abhängt. (Zum Beurteilungszeitpunkt s. Rdn. 86.) Daher ist z.B. ein Dritter, welcher der gesetzliche, testamentarisch eingesetzte oder der durch Erbvertrag bestimmte Erbe der Hauptpartei wäre, träte der Erbfall sogleich ein, in einem Prozess der Hauptpartei über einen zum potentiellen Nachlass gehörenden Gegenstand nicht interventionsberechtigt. 178 Denn selbst der Vertragserbe, der gemäß § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB eine rechtlich begründete Erwartung auf sein Erbrecht hegen kann, hat wegen § 2286 BGB lediglich eine tatsächliche,

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174 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22 Fn. 106. Zu Musterprozessvereinbarungen, die keine prozessuale Bindungswirkung schaffen, s. Kempf Zur Problematik des Musterprozesses ZZP 73 (1960) 342, 365 ff.; Koch Prozessführung im öffentlichen Interesse (1983) S. 141 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 47 IV m.w.N.; Zöller/Vollkommer § 325, 43b m.w.N. Zum Interventionsinteresse bei Musterprozessen s. noch Rdn. 44. 175 Daher ein rechtliches Interesse bejahend Wieser S. 90. 176 Stahl S. 43; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; HK/Bendtsen Rdn. 6; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 7; Wach Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts (1885) § 55 III 1 a; Walsmann S. 128 f.; a.A. Wieser S. 81; s. auch die allgemeine Definition des rechtlichen Interesses durch BGHZ 4, 323, 325. 177 Zustimmend BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 22. 178 OLG Braunschweig SeuffArch 37, 351, 352 (zum Vertragserben, obiter dictum); E. Schäfer S. 24; Stahl S. 43; Walsmann S. 129; a.A. Wieser S. 82, dort weitere Nachweise zum Streitstand; im Ergebnis auch RG JW 1911, 99.

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rechtlich nicht geschützte Aussicht,179 das aktuelle Vermögen des künftigen Erblassers im Erbgang zu erwerben. Auch die §§ 2287 f. BGB ändern daran nichts, denn sie schützen den Vertragserben nicht zu Lebzeiten des Erblassers.180 – Hängt die wirksame Entstehung einer Rechtsposition des Dritten von der Genehmigung einer anderen Person ab, so begründet diese Rechtsposition kein Interventionsinteresse, da sie nicht gegenwärtig ist.181 cc) Eigenes Interesse. Die Konzeption der Nebenintervention als Institut des Drittrechtsschutzes (Rdn. 4) bedingt, dass als Interventionsgrund nur ein eigenes Interesse des Nebenintervenienten anerkannt werden kann. Er muss in eigenen Rechtspositionen (Rechten und Rechtsverhältnissen) betroffen sein. Rechtspositionen der Allgemeinheit oder anderer können nur dann einen Interventionsgrund bilden, wenn der Nebenintervenient befugt ist, diese wahrzunehmen. Das ist dann der Fall, wenn er die gesetzliche oder gewillkürte 182 Prozessführungsbefugnis hinsichtlich der Rechtspositionen der anderen Personen besitzt (s. noch Rdn. 39, 54, 63, hinsichtlich der gerichtlichen Prüfungsbefugnis Rdn. 84). Allgemeininteressen, insbesondere öffentlichrechtliche Aufsichts- und Beratungs38 rechte, begründen regelmäßig kein Eigeninteresse der sie wahrnehmenden Stellen.183 Sie können ausnahmsweise als Interventionsgrund reklamiert werden, wenn der Nebenintervenient sie auch sonst im Zivilrechtsverkehr wahrzunehmen berechtigt ist. Daher steht anspruchsberechtigten Stellen i.S.v. § 3 UKlaG ein Interventionsrecht in einem Rechtsstreit zwischen den beiden Parteien eines Klauselvertrages zu, die über die AGBKontrolle des Vertrags nach den 305 ff. BGB streiten.184 Die Bundesanstalt für den Güterverkehr konnte in einem Zivilprozess, den ein Fuhrunternehmer gemäß § 23 Abs. 2 GüKG a.F. gegen seinen Vertragspartner angestrengt hat, als Nebenintervenient beitreten.185 Das Landesversorgungsamt hat im Rechtsstreit über nachehelichen Unterhalt ein Interesse i.S.v. § 66, wenn es die gewährte Rente im Hinblick auf die streitige Unterhaltspflicht gegebenenfalls kürzen können wird.186 Hingegen fehlt das Interventionsinteresse der an einem Tarifvertrag nicht beteiligten Gewerkschaft.187 Die Körperschaft, welche die Kommunalaufsicht ausübt, kann in einem arbeitsrechtlichen Gehalts-Eingruppierungsstreit der verklagten Gebietskörperschaft nicht beitreten,188 wenn sich ihr Interesse in der Überwachung und Durchsetzung haushaltsrechtlicher Vorschriften erschöpft. 37

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b) Ausgang des Vorprozesses. Das Interesse des Dritten muss am Obsiegen der Hauptpartei (Rdn. 40) im Vorprozess bestehen, darf nicht erst durch diesen ausgelöst

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179 Palandt/Weidlich BGB (2016) § 2286 BGB Rdn. 1, § 1922 BGB Rdn. 3. 180 Für ein Interventionsrecht des künftigen Vertragserben jedoch Stahl S. 43 Fn. 69. 181 OLG Oldenburg VersR 1966, 1172. 182 Ebenso: Stahl S. 40 f. (die allgemeinen Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft müssen auch für die Nebenintervention eines gewillkürten Prozessstandschafters vorliegen); Wieser S. 79. 183 OLG Bamberg VersR 1965, 1006; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Stahl S. 40 f.; Heberlein RdA 1989, 102 ff. m.w.N.; anders BAGE 47, 1, 5 = AP § 611 BGB Nr. 59 m. Anm. Stutzky; BAG AP §§ 22 f BAT 1975 Nr. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 18. 184 Ebenso: HK/Bendtsen Rdn. 6; ähnlich: AK/Koch Rdn. 3. 185 OLG Bamberg VersR 1965, 1006; OLG Stuttgart NJW 1965, 824. 186 LG Flensburg FamRZ 1974, 533, 534 m. Anm. Jung. 187 LAG Erfurt Arbeitsgericht Monatszeitschrift des Arbeitsgerichtsverbandes 35, 246. 188 Heberlein RdA 1989, 102, 103 m.w.N.; a.A. BAG RdA 1979, 191 = AP §§ 22, 23 BAT 1975 Nr. 14 m. Anm. Göller; BAGE 47, 1, 5 = AP § 611 BGB Nr. 59 m. Anm. Stutzky.

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worden sein (Rdn. 41), muss sich auf dessen Streitgegenstand beziehen (Rdn. 42 ff.) und darf insbesondere nicht in einem Verhältnis zu einem Vierten wurzeln (Rdn. 54). aa) Interesse am Obsiegen der unterstützten Partei. Der Beitritt kann nur auf der 40 Seiter der Prozesspartei erfolgen, an deren Obsiegen der Nebenintervenient ein Obsiegensinteresse hat, gegebenenfalls hat der Nebenintervenient eine Wahlentscheidung zu treffen (s. Rdn. 80). Ein Interesse am Obsiegen ist stets anzunehmen, wenn ein Unterliegen der Hauptpartei die Rechtslage des Dritten verschlechtert (Verschlechterung der Drittposition). Da die Vorschrift nach ihrem Wortlaut und Sinn allein auf das Interesse am Obsiegen der Hauptpartei abstellt, reicht es auch aus,189 wenn der Sieg die Rechtslage des Nebenintervenienten zwar nicht verschlechtern, wohl aber verbessern würde (Verbesserung der Drittposition). Deshalb kann ein Miterbe dem anderen beitreten, der gegen einen weiteren Miterben gemäß § 2342 BGB klagt.190 Im Unterliegensfall erleidet der beitretende Miterbe keinen Rechtsnachteil, im Erfolgsfall erhöht sich hingegen sein Erbanteil. Wirkt sich der Ausgang des Vorprozesses weder positiv noch negativ auf die Rechtslage des Dritten aus (Unveränderte Drittposition), so fehlt es an einem Beitrittsinteresse.191 So ist z.B. für Nachlassschuldner und Nachlassgläubiger, jedenfalls mangels besonderer Umstände wie etwa einer Aufrechnungslage, die Person des Erben gleichgültig. Sie haben daher in einem Erbprätendentenstreit grundsätzlich keinen Interventionsgrund. Schließt etwa die rechtskräftige Verurteilung der beklagten Hauptpartei zur Zahlung einen daneben bestehenden Anspruch der klagenden Gegenpartei gegen den Dritten nicht aus und hängt der Umfang dieses Anspruchs auch nicht von der Zahlungsverurteilung der Hauptpartei ab, dann hat der Dritte keinen Interventionsgrund. Das gilt auch dann, wenn die Erfüllung des gegen die Hauptpartei gerichteten Anspruchs durch diese oder eine erfolgreiche Vollstreckung des entsprechenden Titels zu einer Schadenskompensation führen würde und dadurch eine etwaige Inanspruchnahme des Dritten faktisch verhindert würde. Denn Sinn und Zweck der Nebenintervention ist es, einem Dritten (Nebenintervenient, Streithelfer) rechtliches Gehör zu verschaffen, wenn sich die Entscheidung des Prozesses auf seine Rechtsstellung (positiv oder negativ) auswirken kann. Dem Dritten soll durch seine Beteiligung deshalb die Möglichkeit eingeräumt werden, die Entscheidung des Vorprozesses und die hiervon ausgehende Interventionswirkung in seinem Sinne beeinflussen zu können.192 Kann das nicht erfolgen, ist kein Interventionsgrund begründet. Will der Nebenintervenient der klagenden Hauptpartei ausschließlich beitreten, um Urteilsfeststellungen zu erlangen, die gerade nicht im Interesse und zum Vorteil der Hauptpartei sind, besteht kein ausreichendes Beitrittsinteresse (zur Treuwidrigkeit des Nebenintervenienten s. noch Rdn. 74). So kann etwa der Haftpflichtversicherer eines Notars, der seinem Versicherungsnehmer gegenüber die Deckung für einen Schadensfall unter dem Gesichtspunkt der wissentlichen Pflichtverletzung abgelehnt hat, nicht in einem Haftpflichtprozess gegen den Notar in zulässiger Weise auf Seiten des Anspruchstel-

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189 S. z.B. OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 5; s. ferner OLG München GRUR 1976, 388; LG Dresden ZZP 22 (1896) 410, 411 f.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 7; Jauernig/Hess § 83 II 3; Schellhammer Rdn. 1641; Zeiss/Schreiber Rdn. 754; Wieser S. 72 ff., dort Nachweise zum Streitstand; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 2; Stahl S. 31 ff. mit Fn. 29. 190 A.A. Stahl S. 33. 191 OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 6; Stahl S. 32 Fn. 29; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21. 192 OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 6.

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lers beitreten, um eine Verurteilung seines Versicherungsnehmers wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung zu erreichen und dadurch sicherzustellen, dass er sich im Deckungsprozess auch dem Anspruchsteller gegenüber auf Leistungsfreiheit berufen kann. Denn dann fehlt ein ausreichendes Beitrittsinteresse, weil der Nebenintervenient gerade Urteilsfeststellungen in diametralem Gegensatz zu den Interessen der Hauptpartei erstrebt.193 – S. noch zum Beitritt auf Seiten des Gegners des eigenen notwendigen Streitgenossen und dem dann anzunehmenden fehlenden Interesse am Obsiegen der Hauptpartei Rdn. 28. Zum Beitrittsinteresse bezogen auf das selbständige Beweisverfahren s. Rdn. 48; zur Zulässigkeit des Beitritts im selbständigen Beweisverfahren s. Rdn. 14. 41

bb) Vorprozessuales Interesse. Das Interesse darf nicht erst durch den Vorprozess selbst geschaffen worden sein. Abzustellen ist auf die materielle Rechtslage des Dritten, wie sie unabhängig von der Einleitung der gerichtlichen Klärung des Rechtsstreits der Erstparteien auch bestünde.194 Denn Normzweck der Nebenintervention ist der Schutz der materiellrechtlichen Rechtspositionen des Dritten (Rdn. 4). Die mit der Nebenintervention für die Gegenpartei in der Prozessführung verbundenen Nachteile können ihr deshalb nicht zugemutet werden, wenn das Interesse des Dritten sich im Vorprozess selbst erschöpft.195 Daher genügt ein Interesse an einem Obsiegen in einer allein die Zulässigkeit des Rechtsstreits betreffende Frage (ex. Prozessfähigkeit),196 der Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Ersturteils197 oder im Kostenpunkt198 nicht. Letzteres gilt sowohl, wenn der Dritte nach materiellem Recht (ex. §§ 1437 Abs. 2, 1438 Abs. 2 BGB) für die Kosten gegenüber der Gegenpartei haften würde,199 als auch für den verfahrensrechtlichen Kostenanspruch des Prozessbevollmächtigten der Hauptpartei.200 S. zu der anderen Frage des Interventionsinteresses kraft Vereinbarung Rdn. 36.

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cc) Streitgegenstandsbezogenes Interesse. Es ist erforderlich, dass sich das rechtliche Interesse auf die Entscheidung über den Streitgegenstand bezieht.201 Ein Interventionsgrund ist gegeben, wenn es der in materielle Rechtskraft erwachsende Entscheidungsausspruch des Vorprozesses selbst ist, welcher die Rechtslage des Dritten beeinflusst (Interesse an der Hauptsache). Ist für die Rechtslage des Dritten hingegen das Urteilserkenntnis selbst ohne Bedeutung, hängt sie hingegen allein von der Urteilsbegründung, d.h. von den die Entscheidung des Vorprozesses tragenden, aber nicht in Rechtskraft erwachsenden Feststellungen202 zu rechtlichen oder tatsächlichen Vorfragen ab, so reicht diese Abhängigkeit der Rechtsposition des Dritten von dem Vorprozess nicht aus.203 Ein

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193 OLG München BeckRS 2009, 05218. 194 RGZ 169, 50, 51. 195 S. auch Wieser S. 38; OLG Hamburg OLGRspr 5, 22. 196 S. auch Stahl S. 45. 197 Stahl S. 44 f; Wieser S. 42. 198 2. Aufl. Anm. A I b, A III b; Stahl S. 44 f.; Wieser S. 38 ff.; ähnlich zur Streitverkündung Eibner S. 62 (mit nicht ganz zutreffender Berufung auf Stein/Jonas/Leipold20 § 66, 20, § 72, 13 Fn. 14). 199 A.A. (sofern das Urteil kraft Gesetzes im Kostenpunkt gegenüber dem Dritten wirken sollte) Stahl S. 44 f. und Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25. OLG Hamburg OLGRspr 5, 22 diskutiert, ob eine streitgenössische Nebenintervention begrenzt auf die Kostenentscheidung möglich ist. 200 RGZ 169, 50, 51 f.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16, 21; Wieser S. 40 f. 201 BGH NZG 2006, 545, 506 Rdn. 12. 202 2. Aufl. § 322, E IV, F. 203 Ähnlich: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; Stahl S. 44; Wieser S. 36 ff., 38, 72, m.w.N.; s. auch Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 12; bedenkenswert kritisch Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 399 f.; Lammenett S. 44 ff.

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Interventionsinteresse besteht folglich nicht schon wegen einer parallelen Rechtsfrage (s. Rdn. 44), etwa wenn der Dritte mit einer der Erstparteien in einen gleichliegenden Verletzungsstreit in Ansehung desselben Patents, über das im Vorprozess gestritten wird, verwickelt ist,204 oder einer parallelen Tatsachenfrage.205 Vielmehr müssen die aus demselben Lebenssachverhalt sich ergebenden Rechtsfragen sowohl das Verhältnis der Erstparteien, als auch das mindestens einer von ihnen zu dem Dritten betreffen. Daher kann zwar bezüglich einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung interveniert werden (Rdn. 12), nicht aber wegen einer einredeweise erhobenen Forderung. Zur Schuldner- oder Gläubigeralternativität s. Rdn. 63. Für das Erfordernis der Streitgegenstandsbezogenheit spricht der Wortlaut des § 66 43 Abs. 1, der ein Interesse am Obsiegen im Rechtsstreit selbst verlangt. Auch um eine Verzögerung der Erledigung der Vorprozesse im Interesse beider Erstparteien zu vermeiden, ist es sachgerecht, die Identität der Ziele von Hauptpartei und Nebenintervenient im Vorprozess zu verlangen. Das ist jedoch nur bei einem Interesse des Nebenintervenienten am Sieg der Hauptpartei in der Hauptsache (Streitgegenstand) selbst weitgehend gesichert. Diese im Parteiinteresse liegende Präzisierung des Interventionsgrundes erklärt auch, warum er nicht von Amts wegen zu prüfen ist (Rdn. 84). Eine parallele Eingrenzung findet sich hinsichtlich der Interventionswirkung durch ihre Begrenzung auf interessenparallele Feststellungen (s. § 68, 117 ff.). Wenn hinsichtlich des Interventionsinteresses somit z.T. auf andere Umstände abgestellt wird als bei der Bestimmung des Umfangs der Interventionswirkung (sie erfasst auch die tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen zu Vorfragen, s. § 68, 91 ff.), so liegt darin kein Widerspruch. Das Interventionsinteresse regelt die Zuerkennung der Unterstützungsbefugnis. Die Interventionswirkung ist die Folge einer zu Recht oder zu Unrecht tatsächlich eingeräumten Unterstützungsbefugnis (s. § 68, 3 ff.). (1) Insbesondere: Parallelität der Rechtslage. S. bereits Rdn. 32. Besteht sie zwi- 44 schen den Erstparteien einerseits und im Verhältnis zu dem Dritten andererseits, so begründet sie kein Interventionsinteresse, wenn die verschiedenen Rechtsbeziehungen voneinander unabhängig und lediglich in ihrer rechtlichen Einordnung gleichgelagert sind,206 etwa weil der Streit aus einem gleich abgefassten Vertragstext erwächst. Hier

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204 RGZ 111, 236, 238 f.; s. auch OLG München GRUR 1976, 388. 205 Das Interesse an einer Beweisaufnahme reicht allein nicht aus (zur Intervention im selbständigen Beweisverfahren s. Rdn. 14, 48a): 2. Aufl. Anm. A III f 2 unter Hinweis auf RG v. 9.1.1904 I B 1/04 Nachschlagewerk des Reichsgerichts § 66 Nr. 11 = RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 34; OLG Hamburg HansGZ 1904 Beiblatt Nr. 42; KG OLGRspr 23, 97; OLG Hamburg OLGRspr 27, 30, 31; LG Hamburg HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 6; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; E. Schäfer S. 23; Wieser S. 37 f.; a.A. RG Recht 1909, 3800; OLG Hamburg HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 6; OLG Dresden OLGRspr 33, 28; OLG Hamburg OLGRspr 9, 53; OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161 f.; OLG Hamburg OLGRspr 31, 17, 18; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7 unter Hinweis auf Baumgärtel Der Gesamtschuldner im Zivilprozess Gedächtnisschrift Rödig (1978) S. 315, 316, aber in unklarem Verhältnis zu aaO Rdn. 12 (Nicht beitrittsberechtigt sei derjenige, der nur in solchen Punkten berührt würde, über die im Prozess keine der Rechtskraft fähige Entscheidung eintreten werde). – Eine Analyse der Entscheidungen ergibt, dass ein Beitrittsinteresse in den meisten Fällen ohnehin gegeben gewesen ist. 206 BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; 22 (unter Hinweis auf 3. Aufl. Rdn. 36, 5 a.E.); BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10; BGH NZG 2006, 545, 506 Rdn. 12 f.; RGZ 111, 236, 238 f.; RG LZ 1933, 1074; s. auch RG JW 1912, 875; BAGE 19, 366, 369 = AP § 66 ZPO Nr. 1 mit zust. Anm. Wieczorek = NJW 1968, 73; OLG Karlsruhe MDR 1971, 849; OLG München GRUR 1976, 388; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 16; Bernhardt § 57 II 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 2; E. Schäfer S. 23; Stahl S. 49 f.; Kellmann Die Durchsetzung von Ansprüchen der Wohnungseigentümer bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum DB 1979, 2261, 2264.

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besteht keine Präjudizialität (Rdn. 60), denn das Interesse bezieht sich hier auf Feststellungen zu allgemeinen Rechtsfragen, nicht aber auf den Streitgegenstand selbst. Ein rechtliches Interesse setzt aber voraus, dass der Nebenintervenient nicht ein (abstraktes) Interesse an der Widerlegung der Rechtsbehauptungen der Gegenpartei, sondern ein (konkretes) Interesse am Prozesssieg gerade der Hauptpartei hat. In einem Musterprozess, auch wenn er in concreto zum Präzedenzfall werden kann,207 haben daher die in ähnlicher Weise Betroffenen als solche kein Interventionsrecht (zu Musterprozessvereinbarungen s. Rdn. 36). Kein hierher gehörender Fall208 ist die aus einer Teilabtretung resultierende Konstellation (Rdn. 68). 45

(2) Insbesondere: Teilobsiegen. Das rechtliche Interesse an einem teilweisen Obsiegen der Hauptpartei ist ausreichend.209 Der Beitritt wird somit uneingeschränkt wirksam, auch wenn das Beitrittsinteresse sich nur auf einen von mehreren prozessualen Haupt- oder Hilfsansprüchen oder einen Teil eines solchen prozessualen Anspruchs beziehen sollte (s. noch § 71, 27). Auch das an Nebenansprüchen (Rdn. 17), nur nicht das allein an der Prozesskostenentscheidung bestehende Interesse (Rdn. 41) genügt hierfür. Bei einer Mehrheit prozessualer Ansprüche infolge objektiver oder subjektiver Klagehäufung erstreckt sich die Unterstützungsbefugnis des Nebenintervenienten gemäß § 67 somit auch auf die prozessualen Ansprüche, bei denen der Nebenintervenient keinen Interventionsgrund hätte, würden sie getrennt von den anderen geltend gemacht.210 Gerechtfertigt ist dies dadurch, dass § 66 eine Beschränkung nicht kennt. Sie entspräche auch nicht dem Normzweck, denn der Vorprozess soll möglichst nicht mit Zwischenstreitigkeiten über die Nebenintervention belastet werden, was aber anderenfalls eher geschähe. Die Gegenpartei wird nicht belastet, denn der Nebenintervenient kann als solcher keine eigenen Ansprüche verfolgen und sein Kostenerstattungsanspruch ist begrenzt durch sein Interesse an der Nebenintervention (Rdn. 3, 90). Allerdings kann die Interventionswirkung bei Teilentscheidungen eingeschränkt sein, s. näher § 68, 124 f., 126. Zur sachlichen Beschränkung des Beitritts durch Erklärung des Nebenintervenienten s. Rdn. 81. Dazu, dass sich die Rechtsstellung des einfachen Nebenintervenienten auch auf eine Widerklage der Erstpartei gegen die andere erstreckt, ohne dass insoweit § 66 zu prüfen wäre, s. Rdn. 10, 81.

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(3) Insbesondere: Einstweiliger Rechtsschutz, Mahn- und Beweisverfahren. Eine materieller Rechtskraft fähige Erstentscheidung ergeht auch in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (zur Statthaftigkeit s. Rdn. 14), wobei die objektiven Rechtskraftgrenzen jedoch anders verlaufen als bei einer Entscheidung im normalen Erkenntnisverfahren.211 Dementsprechend muss sich das Interventionsinteresse genau auf den in dem Eilverfahren rechtskräftig gewordenen Entscheidungsausspruch beziehen.212 Dazu steht

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207 S. das instruktive Beispiel RGZ 111, 236 ff.; hierzu z.B. Ekelöf FS Hedemann S. 206, 213; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6. 208 A.A. OLG Köln MDR 1971, 849; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; Zöller/Vollkommer Rdn. 10; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6. 209 OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5. 210 RG Gruchot 40, 657; OLG Düsseldorf MDR 1966, 852 f.; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 5, 8; Wieser S. 43 f.; wohl auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; a.A. wohl MünchKomm/Schultes Rdn. 20. 211 S. 2. Aufl. § 916, B I c 2. 212 Zur Interventionswirkung s. E. Schäfer S. 44–47, der jedoch zu Unrecht davon ausgeht, Beschlüsse könnten keine ausreichenden Erstentscheidungen sein, s. hier § 68, 58 ff.

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eine Entscheidung des LAG Nürnberg zur Interventionsform der Streitverkündung213 nur bedingt in Widerspruch. Das Gericht erachtet eine Streitverkündung im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht als zulässig, weil der Zweck der Streitverkündung im konkreten Einzelfall dahin ging, dem Streitverkündeten die Einwendungen abzuschneiden, in Wirklichkeit sei der ursprüngliche Verklagte passiv legitimiert. Darüber erkannte jedoch die Entscheidung des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht, sondern die des Hauptsacheverfahrens. Das LAG Nürnburg folgerte daraus eine mangelnde Statthaftigkeit der Streitverkündung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren. Dies ist unzutreffend (s. näher Rdn. 14). Zutreffend erkannte das LAG Nürnberg aber, dass eine Streitverkündung in einem solchen Verfahren nur einen ausreichenden Streitverkündungsgrund hat, wenn sich das Interventionsinteresse konkret auf den Gegenstand der rechtskräftigen Entscheidung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens bezieht. Die objektiven Rechtskraftgrenzen in diesem Verfahren sind jedoch gänzlich anders als in einem Hauptsacheverfahren gezogen. Der Streitgegenstand des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes ist nicht der des Hauptsacheverfahrens (s. näher vor § 916, 14). Die materielle Rechtskraft ist daher eingeschränkt (s. näher vor § 916, 16). Entsprechend anders sind auch die Bezugspunkte des jeweiligen Interventionsinteresses. Es muss sich auf die Entscheidungswirkungen richten, welche die verfahrenstypische Bindungsform herbeiführen (s. dazu allgemein § 66, 50 bzw. für rechtskraftfähige Erstentscheidungen § 66, 42 f.). Im Mahnverfahren (zur Statthaftigkeit s. Rdn. 14) hat das Beitrittsinteresse an der 47 Entscheidung über den mit dem Mahnbescheid gemäß §§ 688 Abs. 1, 690 Abs. 1 Ziff. 3, 4 geltend gemachten Anspruch zu bestehen, über den durch den Vollstreckungsbescheid materiellrechtskräftig entschieden wird. 214 Soweit man von einer eingeschränkten Rechtskraftwirkung des Vollstreckungsbescheides ausgeht,215 gilt das Gleiche. In diesem Fall kann der Nebenintervenient dann auch die von dieser Ansicht entwickelten besonderen Rechtsbehelfe, etwa eine Art Wiederaufnahmeklage, gemäß § 67 einlegen (§ 67, 46). Sofern nach dieser Ansicht allerdings als „Rechtsbehelf“ eine neue Klage aufgrund § 826 BGB angesehen wird, kann sie der Nebenintervenient nicht erheben (§ 67, 20). Wird das Mahnverfahren gemäß §§ 696 bzw. 700 Abs. 3 in ein normales Erkenntnisverfahren übergeleitet, setzt sich die Nebenintervention im Erkenntnisverfahren fort. Das Interesse an einem Beitritt zu einem selbständigen Beweisverfahren (zur 48 Statthaftigkeit s. Rdn. 14) begründet nicht per se das an einem Beitritt zum anschließenden Hauptverfahren. Beide Beitrittsinteressen sind unter Ausrichtung auf die jeweils unterschiedlichen Verfahrensgegenstände getrennt zu prüfen. Durch den Beitritt im selbstständigen Beweisverfahren wird der Nebenintervenient auch nicht aus anderen Gründen ipso iure zugleich Streithelfer im späteren Hauptsacheverfahren.216 Bei einem Beitritt in einem selbständigen Beweisverfahren fehlt eine der materiellen Rechtskraft fähige abschließende Entscheidung mit Bezug auf eine bestimmte Rechtslage. Da das Interventionsinteresse abhängig von dem jeweiligen Verfahrensgegenstand zu bestimmen ist, kann sich das Interesse am Beitritt zum selbständigen Beweisverfahren nicht auf den Streitgegenstand des eventuell bereits anhängigen bzw. des vielleicht erst künftig anhängigen Rechtsstreits (§ 486) beziehen, in welchen die Ergeb-

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213 LAG Nürnberg v. 30.11.2004, BeckRS 2005, 40045. 214 BGHZ 101, 380 ff.; 2. Aufl. § 700, A I b; überzeugend: Jauernig/Hess § 64 II. 215 S. etwa OLG Stuttgart NJW 1985, 2272. 216 OLG Nürnberg BeckRS 2012, 05221 unter III 2; OLG München BeckRS 2014, 02577 unter II; im Ergebnis auch BGH NJW 2014, 1021 Rdn. 3; BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 12; noch offen gelassen von BGH NJW 2009, 3240, 3241 Rdn. 12 = BGHZ 182, 150; a.A. OLG Celle NJW-RR 2003, 1509; OLG Köln NJW-RR 2010, 1679.

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nisse der selbständigen Beweisaufnahme gemäß § 493 eingeführt werden sollen.217 Eine hypothetische Prüfung ist vor Anhängigkeit des Hauptsacheverfahrens nicht durchführbar, weil noch offen ist, auf welche Rechtsschutzziele des materiellen Rechts die Anträge im eventuell künftig anhängig gemachten Hauptsacheverfahren gerichtet werden würden.218 Zudem soll der Rechtsstreit in der Hauptsache durch das selbständige Beweisverfahren gerade vermieden werden (§ 485 Abs. 2 S. 3).219 Das selbständige Beweisverfahren selbst ist nicht auf eine Sachentscheidung ausgerichtet; ein Obsiegen einer Partei im Hinblick auf materiellrechtliche Rechtspositionen kommt nicht in Betracht.220 Daher ist das Obsiegen im Sinne des § 66 bei dem Beitritt zu einem selbständigen Beweisverfahren anders zu bestimmen. Da der Normzweck des § 66 der Schutz der materiellen Interessen des Nebenintervenienten ist (s. Rdn. 4, 41) kommt lediglich die analoge Anwendung221 des § 66 Abs. 1 in Betracht. Danach ist ein Obsiegen analog § 66 in diesem Verfahren dann gegeben, wenn die von dem Streithelfer bzw. der von ihm unterstützten Hauptpartei behaupteten Tatsachen durch das Gericht gemäß § 490 festgestellt werden. Mit Blick auf den genannten Normzweck222 kommt es deshalb darauf an, dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Hauptpartei oder dem Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens in einem Rechtsverhältnis steht, auf welches das Tatsachenergebnis der in dem selbständigen Beweisverfahren stattfindenden zulässigen Beweiserhebung unmittelbar oder mittelbar rechtlich einwirkt.223 Allerdings reicht ein Interesse lediglich an den Tatsachenfeststellungen des Beweisverfahrens als Beitrittsinteresse nicht aus (Rdn. 42). Zum Eintritt der Interventionswirkung s. § 68, 55). 49

(4) Rechtsbeziehungen zu Vierten. Häufig wird formuliert, das Interesse müsse auf einem Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu den Parteien (oder einer Partei) oder zu dem Gegenstand des Rechtsstreites beruhen, und das Rechtsverhältnis müsse durch die Erstentscheidung, ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung mit betroffen werden.224 Hier ist zu präzisieren: Regelmäßig reicht ein Rechtsverhältnis des Dritten zu anderen Personen als den Parteien (also zu Vierten), auch wenn es den Streitgegenstand betreffen sollte, als Grundlage eines Interventionsinteresses nicht aus.225 Denn die Belastung der Gegenpartei in ihrer Prozessführung und mit dem zusätzlichen Kostenrisiko bei dem

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217 So noch 3. Aufl.; ausführlich LG München I IMR 2012 2301. 218 BGH NJW 2009, 3240, 3241 Rdn. 15 = BGHZ 182, 150; BGH NJW 2016, 1020, 1021 Rdn. 18 f.; OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 14. 219 OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 14. 220 S. nur BGH NJW 2016, 1020, 1021 Rdn. 18 f.; ferner etwa BGH NJW 2009, 3240, 3241 Rdn. 15 = BGHZ 182, 150; BGH NJW 2016, 1020, 1021 Rdn. 18 f.; OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 14. 221 Zur Analogie s. die Nachweise in Rdn. 14. 222 Zum Merkmal des Einwirkens auf die rechtliche Lage des Nebenintervenienten s. allgemein Rdn. 51. 223 BGH NJW 2016, 1020, 1021 Rdn. 18 f.; OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 10, 12 ff.; OLG München BeckRS 2017, 11429 Rdn. 9 ff.; OLG München BeckRS 2017, 109230 Rdn. 10 ff.; OLG München BeckRS 2017, 109230 Rdn. 10 ff. 224 H.M.; RG Recht 1909, 3799; RGZ 23, 343; RGZ 36, 367, 368; RGZ 83, 182, 183; RGZ 111,237, 238; RG JW 1936, 2134; BGHZ 4, 5, 8 ff. = LM § 66 ZPO Nr. 2 m. Anm. Paulsen = NJW 1952, 381; BAGE 19, 366, 368 = AP § 66 ZPO Nr. 1 = NJW 1968, 73; BAG DB 1987, 443 = AP § 67 ZPO Nr. 4 m. Anm. Leipold; KG OLGRspr 23, 97; OLG München NJW 1967, 636; OLG München GRUR 1976, 388; LG Osnabrück VersR 1972, 92; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; Blomeyer § 112 I 3; Nikisch § 112 I 3; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 50 II 2. 225 A.A. Wieser S. 50 ff.; weil eine solche Ausgrenzung von Vierten nicht erwähnend, im Ergebnis wie Wieser wohl auch: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; AK/Koch Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 5 f.; Bernhardt § 57 II 1; Bruns § 12 Rdn. 66; Jauernig/Hess § 83 II 3; hingegen wie im Text: Stahl S. 37 ff., 40; auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Streitgehilfen und der Hauptpartei abstellend: 2. Aufl. Anm. A III.

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Beitritt eines Nebenintervenienten erscheint nur dann angemessen, wenn die Teilnahme des Dritten am Vorprozess dem Normzweck entspricht (Rdn. 4). Das setzt voraus, dass die das rechtliche Interesse begründenden Rechtspositionen des Dritten durch die Entscheidung im Vorprozess in bindender Weise entweder beitrittsunabhängig (unmittelbar, Rdn. 52 ff.) oder spätestens infolge der durch einen Beitritt ausgelösten Interventionswirkung gemäß § 68 beeinflusst werden können (zur Prognosegrundlage s. § 71, 21 ff.). Im Verhältnis zu einem Vierten, der nicht Partei des Vorprozesses war, entfaltet sich die Interventionswirkung jedoch nicht (§ 68, 143). Deshalb kann ein Rechtsverhältnis des Dritten zu einem Vierten nur für den eventuell möglichen Sonderfall ein Beitrittsinteresse des Dritten begründen, in welchem entweder sowohl der Dritte als auch der Vierte nach allgemeinen Vorschriften von der unmittelbaren Drittwirkung der Entscheidung (Rdn. 52 ff.) mit Wirkung untereinander erfasst werden oder in welchem der Dritte aufgrund einer Streitverkündung beigetreten ist, und nun dem Vierten gemäß § 72 Abs. 3 seinerseits den Streit verkündet hat (§ 72, 90 ff.), soweit durch die weitere Streitverkündung die Interventionswirkung nach § 68 im Verhältnis des Dritten zu dem Vierten eintreten wird (§ 72, 104; s. noch Rdn. 61).226 (5) Per se fehlende materielle Rechtskraft. Kommt der Erstentscheidung in ande- 50 ren interventionsfähigen (Rdn. 13 ff.) Verfahrensarten grundsätzlich keine materielle Rechtskraft zu, so muss das Interventionsinteresse auf den Entscheidungsteil gerichtet sein, welcher die diesem Verfahren spezifische, wenn auch u.U. nur vorübergehende, Form der Bindung zwischen den Erstparteien schafft. c) Einwirkung. Die rechtlichen Verhältnisse des Dritten (Rdn. 31 ff.) müssen durch 51 den Ausgang des Vorprozesses (Rdn. 39 ff.) mit betroffen werden. Das ist der Fall, wenn der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt.227 Denn sonst lässt sich die Unterstützungsbefugnis des Nebenintervenienten nach § 67, auf welche der Beitritt abzielt (Rdn. 4), nicht rechtfertigen. Die notwendige Einwirkung des Ersturteils auf die Rechtsverhältnisse des Dritten fehlt jedenfalls dann, wenn die Ansprüche der Hauptpartei gegen den Nebenintervenienten unabhängig von der Erstentscheidung sind.228 Sie ist stets gegeben, wenn der Entscheidung ohnehin eine beitrittsunabhängige unmittelbare Drittwirkung (Rdn. 52 ff.: Rechtskraft-, Gestaltungs-, Vollstreckungs- oder Tatbestandswirkung) zukommt. Jedoch kann auch eine mittelbare Drittwirkung (Rdn. 59 ff.) ausreichen.229 Die Feststellung der Einwirkung ist eine Prognoseentscheidung; hinsichtlich der entsprechenden Anforderungen an den Nachweis

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226 Ähnlich: Stahl S. 37 ff.; zur Parallelproblematik bei der Feststellungsklage über Drittrechtsverhältnisse s. Fn. 303. 227 St. Rechtsprechung s. z.B. RGZ 111, 236, 238; KG OLGRspr 20, 297; zuletzt BGH GRUR 2006, 438 Rdn. 7 = BGHZ 166, 18; BGH NJW 2006, 773 = BGHZ 165, 358, 361; BGH NZG 2006, 545 Rdn. 8; BGH NJW 2016, 1020 Rdn. 11, 1021 Rdn. 18 f.; BGH NJW 2016, 1018 Rdn. 13; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4; OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 10, 12 ff.; OLG München BeckRS 2017, 11429 Rdn. 9 ff.; ferner etwa Zöller/ Vollkommer Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 7. 228 Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 2; Brandt S. 27. 229 Zu der Unterscheidung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Einwirkungen (wobei die gesetzliche Tatbestandswirkung meist als mittelbare Einwirkung eingestuft wird) s. z.B. E. Schäfer S. 17 ff.; Stahl S. 48 ff.; Walsmann S. 128; Wieser S. 52 ff.; kritisch (im Hinblick auf mittelbare Einwirkungen) Lammenett S. 46 ff.; Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 399 f.

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des Beitrittsinteresses s. § 71, 23 ff. Dort auch dazu, dass der Beitritt kein Anerkenntnis der dem Beitrittsinteresse als Grundlage dienenden Rechtsverhältnisse durch den Nebenintervenienten darstellt. Die in Rdn. 52 ff., 59 ff. genannten Fallgruppen des rechtlichen Interesses, die im Wesentlichen auf die grundlegende Einteilung von Wach230 zurückgehen, sind weder abschließend, noch schließen sie einander aus. Ein Interventionsinteresse kann u.U. in mehrfacher Weise begründet werden. So hat z.B. der Haftpflichtversicherer im Rechtsstreit des Geschädigten gegen den schädigenden Versicherungsnehmer ein Interventionsinteresse infolge der Rechtskraftwirkung (Rdn. 53) nach § 124 Abs. 1 VVG (§ 3 Ziff. 8 PflVG a.F.), infolge der gesamtschuldnerischen Haftung von Versicherer und Versicherungsnehmer (§ 115 Abs. 1 S. 4 VVG bzw. § 3 Ziff. 2 PflVG a.F.) (Rdn. 63) und infolge des Rückgriffanspruchs (Rdn. 63d), welcher dem Versicherungsnehmer gegen den Haftpflichtversicherer gemäß § 100 VVG (§ 149 VVG a.F.) zusteht (Rdn. 70). Windel231 unternimmt den Versuch, die Streithilfe nicht als Mittel zum Schutz vor benachteiligenden Urteilswirkungen, sondern als Rechtsschutzform zu deuten. Danach sei die Nebenintervention dadurch gekennzeichnet, dass der Streithelfer gegen die Interessen der Parteien seine Verfahrensteilnahme und nur gelegentlich dessen den Sieg der Hauptpartei durchsetzen wolle. Seine Ziele lägen darin, die Interventionswirkung zu seinen Gunsten herbeizuführen, unmittelbar Informationen durch Prozessbeobachtung zu erlangen oder auf ein günstiges Urteil mit oder ohne Kontrolle der Hauptpartei hinzuwirken. Entgegen der h.M. komme es bei der Bestimmung des Interventionsgrundes nicht auf die Einwirkung des Ersturteils auf die Rechtsverhältnisse des Dritten, sondern darauf an, ob der Dritte an Rechtsverhältnissen beteiligt sei, die mit den in der Hauptsache umstrittenen in einem qualifizierten, über bloße Vorgreiflichkeit hinausgehenden Zusammenhang stehen. Der Umstand, dass der Dritte durch die Rechtskraft, Gestaltungs-, Tatbestands- oder Vollstreckungswirkung eines Urteils betroffen werden könne, reiche als solcher nicht aus, um ihm ein Beitrittsinteresse zuzuerkennen. Gegen diesen Ansatz und für die h.M. spricht, dass § 66 die Nebenintervention an das Vorliegen eines Obsiegensinteresses koppelt und nur dann die besonderen Einwirkungsmöglichkeiten eröffnet. Deshalb ist der Bezug des Beitrittsinteresses zu den Urteilswirkungen eine zwingende Voraussetzung der Nebenintervention.232 Einem Interventionsinteresse steht es nicht entgegen, wenn das dem rechtlichen zugrundeliegende wirtschaftliche Interesse anderweitig befriedigt wird,233 etwa wenn der Nebenintervenient hinsichtlich der in einem hypothetischen Folgeprozess zu erwartenden Ansprüche den Deckungsschutz einer Versicherung genießen sollte.234 52

d) Insbesondere: Unmittelbare Drittwirkung. Die den Interventionsgrund erzeugende Einwirkung der Erstentscheidung auf die Rechtsverhältnisse des Nebenintervenienten (Rdn. 37) kann unmittelbar sein. Das ist sie, wenn die Erstentscheidung auch in Rechtskraft gegenüber dem Dritten erwachsen wird (Rdn. 53 ff.), wenn sie ihm gegenüber kraft ihrer Gestaltungswirkung Wirkung entfaltet (Rdn. 56), gegen ihn vollstreckt werden kann (Rdn. 57) oder eine gegen ihn wirkende gesetzliche Tatbestandswirkung auslöst

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230 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 53 III. 231 Windel (mit zahlreichen Beispielen und Einzelanalysen), insbesondere S. 117 ff., 141 ff.; s. auch ders. Zur prozessualen Stellung des einfachen Streithelfers (§§ 67, 71 Abs. 3 ZPO) ZZP 104 (1991) 321. 232 Ablehnend auch die Rezension von Deixler-Hübner ZZP 107 (1994) 268, 273; ferner Wieser ZZP 112 (1999) 439 ff.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; s. auch Zöller/Vollkommer Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 7. 233 Dazu, dass ein wirtschaftliches Interesse keinen Interventionsgrund abgibt, s. Rdn. 30 ff., 73. 234 RG WarnRspr 1914, 92 f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 15.

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(Rdn. 58). In diesen Fällen ist stets ein Interventionsinteresse gegeben. Der Beitritt hat auf der Seite der Partei zu erfolgen, deren Obsiegen (Rdn. 40) für den Dritten rechtlich (Rdn. 31) vorteilhaft ist. Je nach Fallgestaltung hat er unter Umständen die Wahl, welche der Erstparteien er unterstützt (Rdn. 80). Ob die unmittelbare Drittwirkung auf ein Rechtsverhältnis zwischen dem Dritten und der Haupt- oder der Gegenpartei einwirkt, ist für § 66 ohne Bedeutung.235 Anderes gilt regelmäßig für § 69. Sofern die zusätzliche Voraussetzung des § 69 erfüllt ist und die Erstentscheidung auf das zwischen ihm und der Gegenpartei bestehende Rechtsverhältnis wirken wird (§ 69, 12, zur Ausnahme s. § 69, 13), wird der beitretende Dritte streitgenössischer Nebenintervenient i.S.v. § 69, ansonsten ist er einfacher Streithelfer. aa) Rechtskrafterstreckung. Steht bereits vor Eintritt der Rechtskraft der Erstent- 53 scheidung fest (anders war es z.B. im Falle des § 419 BGB a.F.236 und wäre es bei § 729, wo eine Rechtskrafterstreckung237 angenommen wird, wenn die Übernahme nach dem Eintritt der Rechtskraft erfolgt ist, s. Rdn. 57) dass sie sich auf Dritte wird erstrecken können, so können diese Dritten im Vorprozess als Nebenintervenienten beitreten. Eine Rechtskrafterstreckung gegenüber Dritten238 ordnen etwa an (die Aufzählung ist nicht abschließend): § 76 Abs. 4 S. 2 für den von der Klage entbundenen Benannten im Falle der Urheberbenennung bei Besitz (§ 76) und Unterlassungsklagen (§ 77) (s. § 76 Rdn. 89), die §§ 325 bis 327 im Falle der Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit (zu § 265 Abs. 2 S. 3 s. § 69, 26), der Nacherbfolge und der Testamentsvollstreckung; die §§ 407 Abs. 2, 408, 413 BGB für die Rechtsnachfolge durch Abtretung oder andere Rechtsübertragung vor Rechtshängigkeit; ferner im Rahmen des § 129 Abs. 1 HGB (Akzessorietät der Gesellschafterhaftung), des § 372 Abs. 2 HGB im Falle des Eigentumswechsels bei Ausübung eines kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts, des § 248 Abs. 1 S. 1 AktG (Beschlussnichtigkeit); s. auch § 184 Abs. 2 FamFG, § 183 InsO. – Wird die Verwendung einer AGB-Klausel gemäß §§ 1, 3, 9 UKlaG (§§ 13, 17 AGBGB a.F.) verboten, so kennt § 11 UKlaG (§ 21 AGBG a.F.) eine (Art) Rechtskraftwirkung zugunsten des Vertragspartners des Verwenders, wenn der Verwender sich bei der Abwicklung eines vor Rechtskraft des Urteils geschlossenen Vertrages gegenüber der anderen Vertragspartei auf die Klausel beruft.239 Daher hat diese Vertragspartei ein Interventionsinteresse im Verbandsprozess nach § 3 UKlaG (§ 13 AGBGB a.F.) – Eine Rechtskrafterstreckung sehen § 124 Abs. 1, 2 VVG (§ 3 Ziff. 8 u. Ziff. 10 PflVG a.F. bei Schadensersatzklagen gegen den Haftpflichtversicherer bzw. den schädigenden Versicherungsnehmer vor (s. noch Rdn. 70). Sie erfolgt regelmäßig bei gesetzlicher (insbesondere bei den Verfahren der Parteien 54 kraft Amtes) und stets bei gewillkürter Prozessstandschaft240 zu Lasten des Rechtsinhabers. Daher kann in diesen Fällen der Rechtsträger in den Prozessen dem Pro-

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235 S. z.B. BGHZ 4, 5, 9 = LM § 66 Nr. 2 m. Anm. Paulsen = NJW 1952, 381. Dort wurde die Wirkung auf ein Rechtsverhältnis zur Haupt- oder zur Gegenpartei grundsätzlich als ausreichend angesehen. In concreto wurde auf eines zur Gegenpartei abgestellt. 236 Die Norm regelte die Haftung des Vermögensübernehmers. Sie trat am 1.1.1999 außer Kraft. 237 Strittig; zum Streitstand s. BGH NJW 1988, 2863; s. auch 2. Aufl. § 729, A I a. 238 Hierzu näher Schack NJW 1988, 865 ff. 239 BGH NJW 1981, 151 ff.; Ulmer/Brandner/Hensen AGBG7 (1993) § 21 AGBG, 5; ferner AK/Koch Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 14. 240 Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; OLGR Düsseldorf 2008, 156 (obiter dictum); ferner s. etwa Blomeyer §§ 91 I, 92 I; Jauernig/Hess § 63 III 4, § 22 IV; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 V, § 156 II 3; Schack NJW 1988, 865, 867 f.; ferner: Berger Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft bei der Prozessstandschaft (1992).

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zessstandschafter beitreten, welche der Prozessstandschafter in eigenem Namen für den Rechtsträger führt (s. noch Rdn. 64) also z.B. der Erbe dem Testamentsvollstrecker, der Gemeinschuldner dem Insolvenzverwalter241 Sind mehrere Rechtsinhaber, und ist jeder von ihnen befugt, aus eigenem Recht und zugleich als Prozessstandschafter der anderen Rechtsträger in eigenem Namen das Recht geltend zu machen (z.B. gemäß § 2039 S. 1 BGB, wo neben der gemeinsamen Prozessführungsbefugnis aller Erben die jedes Miterben steht, als Prozessstandschafter der anderen in eigenem Namen auf Leistung an alle zu klagen242),243 so wird z.T. angenommen, dass jedenfalls ein den Rechtsinhabern günstiges Urteil, welches in einem Verfahren ergeht, in dem ein Rechtsinhaber Partei war, auch für die nicht Partei gewordenen Rechtsinhaber in Rechtskraft erwächst. Gleiches soll gelten, wenn nebeneinander sowohl der Rechtsinhaber als auch der Prozessstandschafter prozessführungsbefugt sind (z.B. gemäß § 421 HGB oder §§ 1368, 1369 Abs. 3 BGB; regelmäßig bei gewillkürter Prozessführungsbefugnis).244 Folgt man dieser Ansicht, so kann der eine Klageberechtigte (z.B. der Prozessstandschafter) dem anderen (z.B. dem Rechtsträger) wegen der möglicherweise eintretenden Rechtskrafterstreckung in den Verfahren beitreten, in welchen dieser andere (als Prozessstandschafter bzw. Rechtsträger) Partei ist. Die Stimmen, welche die Rechtskrafterstreckung ablehnen, kommen mit verschiedenen Konstruktionen, die hier nicht nachgezeichnet werden können, häufig auch dazu, dass das Urteil in dem Rechtsverhältnis zu dem nicht als Partei beteiligten Prozessführungsbefugten künftig nicht unberücksichtigt bleiben soll.245 Auch dieser Umstand begründet ein Interventionsinteresse (s. noch Rdn. 64). Eine Rechtskrafterstreckung gegenüber abgegrenzten Personengruppen statuieren die §§ 248, 252 AktG (gegebenenfalls i.V.m. entsprechenden Verweisungsnormen), § 75 Abs. 2 GmbHG, §§ 51 Abs. 5, 96, 111 Abs. 2 GenG (Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen wirken gegenüber allen Aktionären bzw. Gesellschaftern bzw. Genossen und bestimmten anderen Personen) und § 183 Abs. 1 InsO (Forderungsfeststellung wirkt gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern.246 Zur Insolvenz näher Rdn. 72. Wegen dieser Drittwirkung ist ein Interventionsinteresse eines jeden, der zu dem bezeichneten Personenkreis gehört, anzuerkennen,247 so etwa des Aktionärs, welcher der verklagten AG in einem Anfechtungsprozess beitritt, den andere Aktionäre248

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241 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 31; MünchKomm/Schultes Rdn. 18; Zöller/Vollkommer Rdn. 13a; Musielak/Voit/Weth Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3: Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 9; HK/Bendtsen Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7, 11; s.a. OLG München GRUR-RR 2001, 92, 93 (obiter dictum); OLGR Düsseldorf 2008, 156 (obiter dictum). 242 S. BGHZ 44, 367 = NJW 1966, 592. 243 Dazu mit Beispielen Blomeyer § 92 I 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 V 3 b. 244 Das ist im Einzelnen strittig; s. zu beiden Konstellationen beispielhaft einerseits Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 V 3 b, 4; andererseits Blomeyer § 92 I 2, 3; Calavros S. 57; Schack NJW 1988, 865, 869; zur gewillkürten Prozessstandschaft s. Jauernig Rechtskrafterstreckung kraft Vereinbarung ZZP 64 (1951) 285, 302 f. 245 S. etwa BGH NJW 1989, 2133, 2134 zu § 2039 BGB: Ein für oder gegen einen Miterben ergangenes Urteil sei in einem nachfolgenden Prozess aller Gesamtberechtigten zu beachten. 246 S. zum Vorliegen des rechtlichen Interesses trotz fehlenden Widerspruchs des Nebenintervenienten im Prüfungstermin Rdn. 72. 247 BGHZ 97, 28, 31; BGHZ 76, 191, 201 (betrifft Beitritt des Gesellschafters bei der Beschlussanfechtung auf der Seite der beklagten AG bzw. GmbH); ferner etwa Stein/Jonas/Jacoby § 69, 4; Fürst FS Cohn S. 373, 390 f. (für AG und GmbH); z.T. abweichend Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 402 i.V.m. 389. 248 S. die Nachweise in vorheriger Fn. 247; ferner: OLG München BayZ 1933, 345 f.; OLG Neustadt NJW 1953, 1266, 1267; LG Hannover ZIP 1993, 1236, dazu Bork ebenda S. 1205, 1210 f. m.w.N.; Bruns § 12 Rdn. 66; Grunsky Grundlagen § 31 I 1; z.T. a.A. Fürst FS Cohn S. 373, 390 f.: In Rechtsstreiten auf Anfechtung von Beschlüssen ist die Nebenintervention zu Gunsten des Anfechtenden für den zulässig, der gegen den

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oder ein Aufsichtsratsmitglied249 anstrengten, oder des Gesellschafters (als Streithelfer der beklagten GmbH) in einem ähnlich gelagerten Verfahren der Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses einer GmbH.250 Im Falle der aktienrechtlichen Anfechtungsklage hat daher auch der auf Klägerseite beitretende Aktionär das erforderliche Interventionsinteresse am Obsiegen der unterstützten Partei schon allein deshalb, weil ein stattgebendes Anfechtungsurteil gemäß § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG ihm gegenüber Rechtskraftund Gestaltungswirkung entfaltet.251 S. dazu und zur Nebenintervention von Gesellschaftern, Organwaltern (wie z.B. Aufsichtsratsmitgliedern252 oder besonderen Vertretern nach § 147 Abs. 2 AktG) in Beschlussanfechtungs- und Nichtigkeitsklagen näher (mit Nachweisen) Rdn. 20a, 23, 23, 29. Soweit die genannten gesellschaftsrechtlichen Vorschriften auch als Normen qualifiziert werden, die eine Gestaltungswirkung erga omnes anordnen, kann ein Beitrittsinteresse sich auch wegen dieser Gestaltungswirkung ergeben, s. Rdn. 56. Eine der Rechtskrafterstreckung gleiche oder ähnliche Wirkung haben § 129 Abs. 1 HGB und §§ 546 Abs. 2 (s. Rdn. 63c), 407 Abs. 2 BGB.253 Wegen der Wirkung des § 129 Abs. 1 HGB kann der persönlich haftende Gesellschafter einem gegen die OHG oder KG geführten Vorprozess (s. noch Rdn. 63, 71) der Gesellschaft254 beitreten. Zum Beitritt vertretungsberechtigter Gesellschafter einer Personengesellschaft s. Rdn. 29. Zum Beitritt im Aktivprozess der Gesellschaft s. Rdn. 71. Über § 325 hinausgehend sieht § 55 Abs. 4 S. 1 MarkenG (§ 11 Abs. 3 S. 1 WZG a.F.) auch für eine Rechtsnachfolge nach Klageerhebung vor, dass bei einer Klage auf Löschung eines Warenzeichens das Urteil gegen (und nach h.M. auch für) den Rechtsnachfolger wirkt, wenn das Warenzeichen auf ihn übergegangen ist. § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG (§ 11 Abs. 3 S. 2 WZG a.F.) stellt dabei deklaratorisch klar, dass die §§ 66 bis 74, 76 gelten (insoweit liegt eine Rechtsgrundverweisung vor) und dass der Rechtsnachfolger als streitgenössischer Nebenintervenient gemäß § 69 im Löschungsverfahren beitreten kann.255 Aus der Verweisung in § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG auf § 69 ist zu schließen, dass § 69 entgegen § 265 Abs. 2 S. 3 Anwendung finden kann.256 Darüber hinaus sind auch

_____ Beschluss gestimmt hat, zu Gunsten der Gesellschaft mit dem Ziel der Beschlussbewahrung jedoch nur bei einem besonders begründeten Interventionsinteresse. 249 OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork) (nicht rechtskräftig) (zur Anfechtungsklage nach § 256 Abs. 7 AktG). 250 BGH NJW-RR 1993, 1253 (Beitritt der Gesellschafter auf der Seite der GmbH); BGHZ 88, 320, 330; OLG Karlsruhe JW 1932, 2632; Stein/Jonas/Bork Rdn. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Vollkommer Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Fürst FS Cohn S. 373, 390 f. (s. Fn. 250); s. ferner die Nachweise in Fn. 247. 251 S. z.B. BGH NZG 2008, 630 Rdn. 8. BGH NJW-RR 2007, 1634 = BGHZ 172, 136. 252 Zu einem Nichtigkeitsverfahren s. z.B. BGH NJW-RR 2013, 485. 253 Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 404 (zur Untervermietung, m.w.N.); MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 156 II 4; Schack NJW 1988, 865, 867, 879 f. 254 RG JW 1911, 817; RGZ 102, 301, 303 (obiter dictum); BGHZ 62, 131, 133 (obiter dictum); OLG Hamburg ZIP 1988, 663 f. (Beitritt des Komplementärs auf Seiten der KG); OLG Schleswig BeckRS 2005, 30361504 unter II 1 a (obiter dictum, auch zur KG); OLG Karlsruhe BeckRS 2007, 00177 (obiter dictum, auch zur KG); ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 m. Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699 (auf § 128 HGB abstellend, s. Rdn. 63) (Beitritt der Komplementärin auf der Seite der beklagten KG); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 m.w.N.; MünchKomm/ Schultes Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Zimmermann Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4, 7; auch für KG: Zöller/Vollkommer Rdn. 5 m.w.N. (auch KG); Blomeyer § 112 I 3; Nikisch § 112 I 2. Dazu, dass der Vorprozess der Gesellschaft ein Verfahren anderer Personen i.S.v. § 66 Abs. 1 für den Gesellschafter ist, s. Rdn. 29, dort auch weitere Nachweise. Zum Beitrittsinteresse aufgrund § 128 HGB s. Rdn. 63. 255 Zum rechtlichen Interesse des Rechtsnachfolgers s. z.B. RGZ 97, 97 f. 256 Baumbach/Hefermehl Warenzeichenrecht12 (1985) § 11 WZG, 72.

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ohne die Nennung in § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG gegebenenfalls die §§ 70 ff. anwendbar. Soweit § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG auf § 76 verweist (s. näher § 76, 101 ff.), liegt eine Rechtsfolgenverweisung vor. Der Rechtsnachfolger kann im Einzelfall, etwa wenn der frühere Zeicheninhaber die Rechtsnachfolge bestreiten sollte, auch ein Recht zur Hauptintervention (§ 64) besitzen. Zum Verhältnis von Haupt- und Nebenintervention s. Rdn. 10. § 856 Abs. 4, 5 sieht für den Fall der Klage gegen den Drittschuldner bei mehrfacher Pfändung eine Rechtskrafterstreckung gegenüber den anderen, nicht klagenden Pfändungsgläubiger vor. Sie sind gemäß § 856 Abs. 3 zu laden (Vor § 64, 8). Jeder Gläubiger, für den der Anspruch gepfändet ist, hat das Recht, sich dem Kläger als Streitgenosse anzuschließen (§ 856 Abs. 2). Er kann stattdessen auch auf der Seite des klagenden Pfändungsgläubigers als Nebenintervenient beitreten. Nicht möglich ist aber der Beitritt auf der Seite des verklagten Drittschuldners.257 Denn die Gläubiger sind notwendige Streitgenossen,258 und ein Beitritt auf der Seite des Gegners des eigenen notwendigen Streitgenossen ist unzulässig (Rdn. 28). § 640h S. 2 a.F.259 machte die Erstreckung der Rechtskraft (hiervon ist die Interven55 tionswirkung nach § 68 zu unterscheiden, s. § 68, 9) eines Urteils, welches das Bestehen eines Eltern-Kind- oder Sorgerechtsverhältnisses feststellte, auf den Dritten davon abhängig, dass der Dritte, der das Verhältnis für sich in Anspruch nimmt, an dem Verfahren (als Nebenintervenient) teilgenommen hatte. Da die Rechtskrafterstreckung den Beitritt voraussetzt, konnte sie selbst nicht das Interventionsinteresse begründen. Es galten hier vielmehr die allgemeinen Regeln (s. näher Rdn. 30 ff.). Eine Rechtskrafterstreckung inter omnes260 wird selten angeordnet, meist in Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Hier ist aber die Statthaftigkeit der Nebenintervention stark eingeschränkt (s. bereits Rdn. 14b). Im Spruchverfahren sieht § 13 S. 2 SpruchG eine Rechtskraftwirkung für und gegen alle vor. Seit dem Inkrafttreten des FamFG am 1.1.2009 wird die Nebenintervention (und die Streitverkündung) jedoch grundsätzlich durch § 7 FamFG verdrängt (s. näher Rdn. 14c). Vor der Einführung des FamFG sahen die §§ 636a a.F. (Ehenichtigkeitsurteil), 638 S. 2 a.F. (Ehefeststellungsurteil), 640h S. 1 a.F. (Urteile in Kindschaftssachen, die nicht unter § 640h S. 2 a.F. fielen) Rechtskrafterstreckungen inter omnes vor. Heute ordnet § 184 Abs. 2 FamFG in Abstammungssachen eine Rechtskraftwirkung für und gegen alle an; allerdings ist § 7 FamFG grundsätzlich speziell gegenüber einer entsprechenden Anwendung der §§ 66 ff. (s. näher Rdn. 14b). Zu § 1600a S. 1 BGB a.F. und § 641k a.F. (Vaterschaftsfeststellung und Rechtskrafterstreckung inter omnes) s. 3. Aufl.261 56

bb) Gestaltungswirkung. Eine unmittelbare Drittwirkung ist auch die Gestaltungswirkung. Daher kann etwa der auf Zustimmung der Ausschließung eines Gesellschafters gemäß § 140 HGB verklagte Mitgesellschafter wegen der Gestaltungswirkung des Ausschlussurteils dem in demselben Verfahren auszuschließenden Gesellschafter beitreten.262

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257 A.A. 2. Aufl. § 856, A II a (Streithilfe auf Seiten des Beklagten ist möglich); a.A. Stein/Jonas/Leipold20 § 856, 4 (weder auf Seiten des Beklagten noch des Klägers ist Streithilfe möglich). 258 2. Aufl. § 856, A II. 259 Heute ist die Beteiligung nach §§ 7, 169, 172 in Verbindung mit §§ 182, 184 FamFG einschlägig. 260 Hierzu z.B. Braun Urteilsanmerkung JZ 1985, 339 ff.; Calavros S. 109 ff.; Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 405 ff.; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 379 ff. 261 S. zur früheren Rechtslage BGHZ 92, 275, 277 = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk (zu § 640h S. 1). 262 BGH NJW 2009, 2679, 2680 Rdn. 11; BGHZ 68, 81, 85 = NJW 1977, 1013; zustimmend Zöller/Vollkommer Rdn. 11; näher § 322 Rdn. 42; a.A. Haarmann/Holtkamp Urteilsanmerkung NJW 1977, 1396; grundsätzlich zu Gestaltungsklagen bei Personengesellschaften K. Schmidt (Schrifttumsnachweise Vor § 64).

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Bei gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen kommt wegen der Rechtskraft- und Gestaltungswirkung der §§ 241 Ziff. 5, 248 Abs. 1 AktG eine Nebenintervention desjenigen Dritten in Betracht, der von der Nichtigerklärung betroffen ist.263 Zu den anderen gesellschaftsrechtlichen Normen s. Rdn. 54. Die Gestaltungswirkung richtet sich grundsätzlich gegen jeden.264 Würde das bloße Faktum der inter omnes-Wirkung als Interventionsgrund genügen, so könnte in den einschlägigen Verfahren jedermann als Nebenintervenient beitreten. Dies würde (theoretisch) undifferenzierte Popularnebeninterventionen ermöglichen. (Darin besteht der Unterschied zu den Fällen der Rechtskrafterstreckung auf einen bestimmten, abgegrenzten Personenkreis, s. Rdn. 54.) Daher kann die mögliche Gestaltungswirkung (oder inter omnes-Rechtskraftwirkung, s. Rdn. 55) allein nicht ausreichen, um ein Interventionsinteresse zu schaffen. Vielmehr muss der Nebenintervenient in seinen Rechtspositionen durch die Bindungswirkung nicht wie jedermann, sondern spezifisch betroffen werden (spezifische rechtliche Drittbetroffenheit).265 Es ist somit entscheidend, ob die Gestaltungswirkung (bzw. Rechtskraftwirkung) des Ersturteils gerade für die Rechtslage des Dritten von Bedeutung wird sein können.266 Ähnlich wird formuliert, die Gestaltung müsse sich auf den Nebenintervenienten erstrecken267 oder ihn betreffen;268 die inter omnes(Rechtskraft-) Wirkung müsse für den Dritten „praktisch bedeutsam“ sein269 bzw. sich unmittelbar auf seine Rechtsstellung auswirken;270 zwischen dem Dritten und einer der Erstparteien müsse eine beitrittsunabhängige Rechtsbeziehung bereits bestehen.271 Eine spezifische rechtliche Betroffenheit des Dritten ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn (1) die zu erwartenden Feststellungen des Ersturteils für seine Rechtslage im Verhältnis zu einer der Erstparteien (regelmäßig, aber nicht zwingend, der Hauptpartei, da meistens nur dann auch das Obsiegensinteresse der Rdn. 40 gegeben sein wird) vorgreiflich i.S.v. Rdn. 61 sein können und ferner (2) die vorgreiflichen Feststellungen von der inter omnes-Rechtskraft- bzw. Gestaltungswirkung erfasst werden. Es findet somit

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263 OLG Köln BeckRS 2017, 106344 Rdn. 116; s. ferner BGH NJW 1977, 1013 = BGHZ 68, 81, 85; BGH GRUR 2006, 438 Rdn. 7 = BGHZ 166, 18 Rdn. 7; BGH NJW-RR 2007, 1634 = BGHZ 172, 136 Rdn. 10; BGH NZG 2008, 630 Rdn. 8. 264 Jauernig/Hess § 65; Schlosser S. 160 ff.; Stahl S. 33 f. 265 Statt bei inter omnes-Wirkung die Regel einzuschränken, eine Drittwirkung begründe ein Interventionsinteresse, löst sich das Problem anders, wenn (wegen unterbliebenem rechtlichen Gehörs) die Drittwirkung selbst begrenzt wird, zu letzterem: Braun Urteilsanmerkung JZ 1985, 339 ff.; Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 397 ff.; Grunsky Grundlagen § 25 II 4, § 30 II 4; Waldner Aktuelle Probleme S. 245 f.; Zeuner FS Schwind (1978) S. 383, 390 ff.; ders. S. 46 ff.; dagegen Calavros S. 148; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 379 ff.; Schlosser S. 219 ff.; ders. JZ 1967, 431, 436 f.; bei dem Eintritt der formellen Rechtskraft (Rechtsmittelfrist für betroffenen Dritten läuft erst ab Zustellung an ihn) setzen an: BGHZ 89, 121 ff. = NJW 1984, 353 f. = JR 1984, 156 ff. m. Anm. Waldner; sowie Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 178 ff. (gegen ihn Jauernig aaO S. 363 Fn. 10). 266 Hingegen lässt RGZ 108, 132, 133 eine inter omnes-(Rechtskraft-)Wirkung ohne weitere Prüfung der Drittbetroffenheit ausreichen, um dem Dritten die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten zu gewähren (a.A. RG WarnRspr 1914, 446 f.). 267 Jauernig/Hess § 83 II 3. 268 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 24; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Vollkommer Rdn. 11; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 7. 269 Wieser Streitverkündung im Verfahren zur Feststellung der nichtehelichen Vaterschaft FamRZ 1971, 393, 396; s. auch Walsmann S. 169. 270 OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork) (nicht rechtskräftig), im Rahmen der Erörterung des § 69. 271 BGHZ 92, 275, 277 f. = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; BGHZ 4, 5, 9 = LM § 66 ZPO Nr. 2 m. Anm. Paulsen = NJW 1952, 381; BGH BIPMZ 1962, 81, 82; zu geringe Anforderungen (gleiche Wertung bei Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18 Fn. 74) daran stellt: BGH MDR 1968, 212 f. = GRUR 1968, 86, 87, 91 mit zustimmender Anmerkung Harmsen.

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eine ähnliche Prüfung wie bei der Feststellung des Beitrittsinteresses wegen mittelbarer Drittwirkungen (Rdn. 59 ff.) statt. Nur ist dort im zweiten Prüfungsschritt entscheidend, ob die vorgreiflichen Feststellungen Interventionswirkung besitzen (Rdn. 62). Der Unterschied ist bedeutsam, weil die Interventionswirkung weiter als die Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung ist, da sie nicht nur wie diese das Urteilserkenntnis, sondern auch die Urteilsgrundlagen erfasst (§ 68, 90 ff.). Ist die spezifische Betroffenheit wegen des zweiten Prüfungsschritts zu verneinen, so ist weiter zu prüfen, ob nicht ein Beitrittsinteresse wegen mittelbarer Drittwirkung vorliegt (Rdn. 59 ff., insbesondere 61 f.). Wird ein Beitrittsinteresse wegen einer inter omnes-Bindungswirkung bejaht, so wird häufig auch ein Beitrittsinteresse nach § 66 wegen mittelbarer Drittwirkung gegeben sein, so dass den Regeln der unmittelbaren Drittwirkung regelmäßig keine besondere Bedeutung für die Begründung des Interventionsinteresses zukommen wird. Nur in den Ausnahmefällen, in denen die Feststellungen des Ersturteils lediglich vorgreiflich für das Verhältnis des Dritten zu der Gegenpartei sind, kann das Beitrittsinteresse gegebenenfalls allein auf die unmittelbare Drittwirkung gestützt werden, nicht aber auf eine mittelbare Drittwirkung wegen der Vorgreiflichkeit des Ersturteils gemäß Rdn. 61. Denn zwar tritt die inter omnes-Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung im Verhältnis zur Gegenpartei ein, nicht aber die Interventionswirkung (§ 68, 139), weshalb es bei der mittelbaren Drittwirkung in jenen Konstellationen an der Voraussetzung der Rdn. 62 fehlte. Jeder Dritte272, der wegen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) durch das Gericht von dem Vorprozess zu informieren ist,273 zählt grundsätzlich zu diesem Kreis von spezifisch durch die Gestaltungswirkung betroffenen Dritten und hat deshalb ein ausreichendes Beitrittsinteresse wegen unmittelbarer Drittwirkung. Beispielhaft sind die nichtklagenden Mitgesellschafter bei einer Auflösungsklage gemäß § 61 GmbHG zu nennen. Sie werden durch die Gestaltungs(Rechtskraft-)wirkung eines Auflösungsurteils in ihren Rechten betroffen, da die GmbH in eine Liquidationsgesellschaft umgewandelt wird.274 Daher sind sie von Amts wegen gemäß Art. 103 Abs. 1 GG durch das Gericht von dem Verfahren zu benachrichtigen,275 um ihnen einen Beitritt auf der Beklagten-276 oder Klägerseite zu ermöglichen. S. noch § 69, 3, 28; Vor § 63 Rdn. 13 ff. Sollte eine solche Informationspflicht wegen Unüberschaubarkeit des angesprochenen Personenkreises dem Gericht nicht auferlegt sein (vor § 64, 25), kann daraus aber nicht im Umkehrschluss auf ein Fehlen interventionsberechtigter Dritter geschlossen werden.277

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272 Die Abgrenzung dieses Personenkreises ist schwierig und von der jeweiligen materiellrechtlichen Lage ebenso abhängig wie von der bezüglich der inter omnes-Wirkung verfolgten Konzeption; s. näher die Nachweise Vor § 64, 17; s. insbesondere Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 372 ff., der aus Art. 103 Abs. 1 GG eine Begrenzung der unmittelbaren Drittwirkung auf bestimmte, besonders legitimierte Fälle ableitet. 273 S. dazu § 69, 3, Vor § 64, 13 ff.; eine gerichtliche Informationspflicht dann annehmend, wenn nicht auf andere Weise die Information an betroffene Dritte weitergegeben wurde, BGH NJW 1986, 2051; a.A. (Eine Pflicht, die Klage oder eine Entscheidung an beteiligte Dritte, die einen Anspruch auf rechtliches Gehör im Prozess haben, zuzustellen, wird abgelehnt) BGH NZG 2005, 138, 139; BGH NJW 2008, 1889, 1890 Rdn. 11; BGH NJW-RR 1997, 865; BGH BeckRS 2010, 19318 Rdn. 5; wie hier aber und dem BGH nicht folgend: Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 14.1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8. 274 S. statt aller Hachenburg/Ulmer GmbHG8 (1992) § 61 GmbHG, 33 f. 275 BVerfGE 60, 7, 13 ff. = NJW 1982, 1635; BGHZ 97, 28, 32; Waldner Aktuelle Probleme S. 233; ders. Der Anspruch Rdn. 340; weiterführend Becker ZZP 97 (1984) 314, 333. 276 Ex.: RGZ 164, 129, 131 f.; s. auch BVerfGE 60, 7, 13 ff. = NJW 1982, 1635 f. 277 Zu einem Beispiel mit Bezug auf § 638 ZPO a.F., § 1357 Abs. 1 S. 2BGB bzw. § 26 Abs. 1 EheG a.F. s. 3. Aufl.

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cc) Vollstreckbarkeit. Die unmittelbare Drittwirkung kann darin bestehen, dass die 57 Erstentscheidung gegenüber dem Dritten vollstreckt werden kann, auch wenn sie ihm gegenüber nicht in Rechtskraft erwachsen ist.278 Deshalb haben beispielsweise einen Interventionsgrund: Der nichtverwaltende Ehegatte/Lebenspartner im Prozess gegen den alleinverwaltenden Ehegatten/Lebenspartner, falls ein in diesem Verfahren ergehendes Urteil gemäß § 740 auch in den Gesamtgutsanteil des nichtverwaltenden Ehegatten/ Lebenspartner vollstreckt werden könnte.279 – Der nicht das Erwerbsgeschäft betreibende Ehegatte/Lebenspartner im Verfahren gegen den ein Erwerbsgeschäft betreibenden Ehegatten/Lebenspartner, falls gemäß § 741 in das Gesamtgut der Eheleute/Lebenspartner vollstreckt werden könnte. Vollstreckungserweiterungen ordnen ferner z.B. an die §§ 742 f.,280 744a. – S. auch § 1148 S. 1 BGB hinsichtlich der Vollstreckung gegen den Bucheigentümer und der eingeschränkten Rechte des wahren Eigentümers. Ein Interventionsinteresse kann aus der Drittvollstreckbarkeit jedoch dann nicht abgeleitet werden, wenn die Vollstreckungserweiterung tatbestandlich die rechtskräftige Beendigung des Vorprozesses voraussetzen sollte. Denn ein Beitritt ist nur vor Eintritt der Rechtskraft möglich (Rdn. 17); das rechtliche Interesse hat im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlungen bzw. der gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 vorzuliegen (s. näher Rdn. 86). (Eine Ausnahme ist nur im Falle der Wiederaufnahmeklage zu machen; hier ist ein Beitritt nach Eintritt der Rechtskraft noch möglich, Rdn. 19). Ein künftiges Interesse ist wiederum nicht ausreichend (Rdn. 36). Somit konnte der Vermögensübernehmer (§ 419 BGB a.F.)281 in einem gegen den früheren Vermögensinhaber von dessen Gläubigern angestrengten Prozess nicht intervenieren, denn die Vollstreckungserweiterung eines etwaigen, in diesem Verfahren ergangenen Urteils tritt gemäß § 729 Abs. 1 nur ein, wenn die Vermögensübernahme erst nach rechtskräftiger Feststellung der Schuld des früheren Vermögensinhabers erfolgte. Gleiches gilt für den Erwerber eines Handelsgeschäfts, der nach § 25 HGB für die Verbindlichkeiten des früheren Inhabers haftet, weil die Titelumschreibung gemäß § 729 Abs. 2 in diesem Fall voraussetzt, dass der Erwerb des Handelsgeschäfts erst nach Rechtskraft des Titels vorgenommen wurde.282 Daher kann hier ein Beitritt allein im Wiederaufnahmeverfahren erfolgen283 (s. dazu Rdn. 19). Entsprechend kann der Vermögens- (oder Erbschafts)nießbraucher, gegen den aufgrund eines gemäß § 738 umgeschriebenen Titels vollstreckt wird, nicht als solcher im Prozess gegen den Besteller des Nießbrauches intervenieren, da § 738 nur den nach rechtskräftiger Feststellung einer Schuld des Bestellers bestellten Nießbrauch erfasst. – Eine Herleitung des Beitrittsinteresses aus anderen Umständen als der Drittvollstreckbarkeit ist in den genannten Beispielsfällen unbenommen. Ein Beitrittsinteresse hat auch der Nebenintervenient, an welchen die Hauptpartei durch anfechtbares Rechtsgeschäft Eigentum übertragen hat. Hier wäre die Nebenintervenientin zur Duldung der Zwangsvollstreckung in dieses Eigentum rechtlich verpflichtet, wenn die Zwangsvollstreckung zulässig wäre. Die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung hat daher unmittelbare Auswirkung auf die Rechtsposition des Nebenintervenienten.284

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278 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 12; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 27; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 8; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 9; HK/Bendtsen Rdn. 8. 279 Ex.: RGZ 44, 345, 346 f. 280 Ex.: OLG Königsberg ZZP 22 (1896) 412. 281 Die Vorschrift trat am 1.1.1999 außer Kraft, dazu K. Schmidt ZIP 1989, 1025. 282 Zustimmend: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 27; im Ergebnis anders: MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Zöller/Vollkommer Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 8; HK/Bendtsen Rdn. 8; Zimmermann Rdn. 6. 283 Darauf weist hin Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 27. 284 OLG Dresden BeckRS 2011, 17906; zustimmend Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 7.1.

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dd) Gesetzliche Tatbestandswirkung. Sie tritt dann ein, wenn das Vorliegen einer gerichtlichen Entscheidung Tatbestandselement einer Norm ist (s. die Aufzählung in § 325, 5 ff.). Hier besteht ein Interventionsgrund wegen unmittelbarer Drittwirkung, falls die Erstentscheidung eine Tatbestandswirkung in Bezug auf Rechtsverhältnisse des Nebenintervenienten zeitigen wird (Rdn. 35, 37),285 so etwa in dem Fall des § 1991 Abs. 3 BGB (Beitritt eines Nachlassgläubigers auf Seiten des Erben) oder in den Fällen der § 775 Abs. 1 Ziff. 4 BGB,286 hier und bei für § 717 Abs. 2 reicht ein vorläufig vollstreckbares Urteil aus§ 1233 Abs. 2 BGB, §§ 16, 371 Abs. 3 HGB. Ein nach § 9 TVG tarifgebundener Dritter kann seinen Beitritt im Rechtsstreit der Tarifparteien auf der Seite einer der Parteien erklären.287 Zu § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a.F. s. § 69, 31 f.

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e) Insbesondere: Mittelbare Drittwirkung. Es ist erforderlich, dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder zu dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt.288 Ein Interventionsinteresse setzt mithin nicht zwingend voraus, dass die Erstentscheidung (Rdn. 1) eine unmittelbare Drittwirkung (Rdn. 52 ff.), insbesondere Rechtskraftwirkung, im Hinblick auf die rechtlichen Verhältnisse (Rdn. 31 ff.) des Dritten besitzt, es reicht auch eine mittelbare Einwirkung des Inhalts der Entscheidung aus.289 Allerdings kann eine nur vage und ungewisse Betroffenheit des Dritten die mit der Nebenintervention für die Gegenpartei verbundenen Nachteile in der Prozessführung nicht rechtfertigen.290 Es bedarf vielmehr der besonderen Vorgreiflichkeit im Sinne der Rdn. 60 ff. oder bestimmter Konstellationen gewillkürter oder gesetzlicher Prozessstandschaft (Rdn. 64).

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aa) Präjudizielle Rechtslage. Ein rechtliches Interesse am Beitritt hat der Dritte, für dessen Rechtslage die mit dem Vorprozess in der Hauptsache (Rdn. 42 ff.) erstrebten Feststellungen möglicherweise präjudiziell sind,291 und die, so wird hier gefordert, im Falle eines Beitritts von der Interventionswirkung umfaßt werden. Zu prüfen ist daher (1) die Vorgreiflichkeit der Feststellungen (Rdn. 61) und (2), ob sie von der Interventionswirkung umfasst sein werden (Rdn. 62). Zu Beispielsfällen s. Rdn. 63 ff. 60a Die Fälle der mittelbaren Drittwirkung sind von den Konstellationen des rein tatsächlichen Interesses wegen faktischer Präjudizwirkung zu unterscheiden. Wie bereits ausgeführt (Rdn. 44) reichen gleichgelagerte Rechtsfragen292 und rein faktische Prä-

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285 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Nikisch § 112 I 3 c; s. auch (generell zur Tatbestandswirkung) Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 400; Huber Rechtskrafterstreckung bei Urteilen über präjudizielle Rechtsverhältnisse JuS 1972, 621, 622 ff. 286 MünchKomm/Habersack BGB 7. Aufl. 2017 § 775 BGB Rdn. 9 m.w.N. 287 Grunsky/Waas/Benecke/Greiner/Waas ArbGG8 (2014) § 2, 22 m.w.N.; zustimmend: Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 23. 288 So die Wendung in ständiger Rechtsprechung s. zum Wortlaut BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11; BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10; BGH NZG 2006, 545 Rdn. 12; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4. 289 H.M.; s. z.B BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11; BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10 (das Zitat der 3. Aufl. in dieser Entscheidung ist unzutreffend); BGH NZG 2006, 545 Rdn. 12; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4;RGZ 111, 238; RG JW 1936, 2134; E. Schäfer S. 19 f.; kritisch Lammenett S. 46 ff; Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 399 f. 290 S. Rdn. 36; zustimmend BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 22. 291 So z.B. die Definition bei: Blomeyer § 112 I 3; Jauernig/Hess § 83 II 3; Schönke/Kuchinke § 25 III 3 c. Einen strengen Maßstab an das rechtliche Interesse anzulegen, fordert Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 400. 292 BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10; BGH NZG 2006, 545 Rdn. 12; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4.

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zedenzwirkung zur Begründung eines rechtlichen Beitrittsinteresses nicht aus.293 Der Parallelverwender von AGB hat daher im Klauselkontrollprozess gegen einen anderen Verwender kein Beitrittsinteresse (s. Rdn. 73). Die im Folgenden gesetzten Voraussetzungen der Vorgreiflichkeit und der Bindungswirkung sind denn auch wesentlich enger. Sie erfassen die auch in der Rechtsprechung weitgehend anerkannten Fallgruppen der Rdn. 63 ff. (1) Vorgreiflichkeit: Präjudizialität liegt in den Fällen materiellrechtlich-logi- 61 scher Abhängigkeit eines Rechtsverhältnisses von einem anderen vor.294 Der Begriff der Vorgreiflichkeit oder Präjudizialität meint hier nicht eine bereits bestehende Bindung an die Feststellungen des Ersturteils.295 Vorgreiflichkeit besteht, wenn die im Vorprozess von einer der Erstparteien erstrebten und objektiv der Rechtskraft grundsätzlich fähigen296 Feststellungen des Ersturteils zugleich auch eine Aussage über das rechtliche Verhältnis des Dritten zur unterstützten Hauptpartei treffen. Dabei ist es ausreichend, wenn sie eine Vorfrage (ein materiellrechtliches Tatbestandsmerkmal) dieses Rechtsverhältnisses in der Art betreffen, dass sie es entweder in einer bestimmten Weise festlegen oder eine bestimmte Festlegung ausschließen. Jacoby spricht von „bedingendem Rechtsverhältnis.“297 Der BGH verwendet den Begriff der Vorgreiflichkeit und definiert ihn als tatsächliche Vorentscheidung („Dennoch wird mit der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits gegenüber dem Bekl. zu 2 [= Gegenpartei] eine tatsächliche Vorentscheidung über dessen Verpflichtung zum Gesamtschuldnerausgleich für den Fall getroffen, dass der Bekl. zu 1 [= Nebenintervenient und Mitgesamtschuldner] zum Schadensersatz verurteilt wird. Diese Vorgreiflichkeit genügt, um das rechtliche Interesse des [Nebenintervenienten] am Ausgang des Rechtsstreits gegenüber dem Bekl. zu 2 zu bejahen und ihm den Beitritt als Streithelfer des Kl. zu eröffnen“).298 Begründung: Auch wenn die rechtskräftigen Feststellungen der Erstentscheidung dem Dritten gegenüber mangels ummittelbarer Drittwirkung nicht bindend sein werden, begründet allein ihre Existenz die Gefahr, dass die Betroffenen sich an ihnen aus faktischen Gründen orientieren werden, wenn über die Rechtspositionen des Dritten mit der Hauptpartei gestritten werden wird. Insoweit tritt eine Rechtsgefährdung ein, da im Zweifel eine Klage des Dritten oder eine gegen ihn unterbleiben wird, wenn sie im Widerspruch zu den rechtskräftigen Feststellungen der Erstentscheidung stehen sollte. Dieser faktische, aber rechtlich konnotierte Umstand soll nach überaus h.M. zur Begründung eines Interventionsinteresses ausreichen,299 wie auch eine bloße Rechtsgefährdung ein Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 Abs. 1 begründen kann.300

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293 OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4 unter Hinweis auf 3. Aufl. und BGH NZG 2006, 545; BGH NJWRR 2011, 907, 908 Rdn. 11; s. ferner BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11. 294 2. Aufl. § 62, A III; Jauernig/Hess § 83 II 3, § 82 II. 295 So bereits 3. Aufl.; s. auch BGH NJW 2009, 2814, 2819 Rdn. 38; ausdrücklich nun auch MünchKomm/ Schultes Rdn. 15. Ebenso Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10.1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7. 296 Nicht entscheidend sind die nicht der Rechtskraft fähigen erstrebten Feststellungen, s. Rdn. 42. 297 Weitgehend deckungsgleich im Ergebnis Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 28 ff. („Entscheidung über bedingendes Rechtsverhältnis“). 298 BGH NJW 2009, 2814, 2818 f. Rdn. 38 (Hervorhebung nicht im Original). 299 H.M., s. etwa RG JW 1902, 249, 250; RG Recht 1909, 3800; KG OLGRspr 20, 297, 298; LG Bochum DAngVersR 1969, 227, 228 m. Anm. Hannemann; LG Osnabrück VersR 1979, 92; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 28; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10.1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Brandt S. 38, 39; Ekelöf FS Hedemann S. 206, 211 ff., 214; kritisch Lammenett S. 46 ff.; s. auch Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 399 f.; nur scheinbar a.A. BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10 (die dortigen Zitate von Weth und der 3. Aufl. sind im Ergebnis unzutreffend); kritisch dazu auch Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10.2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7. 300 Auf diese Parallele weist hin: KG OLGRspr 20, 297, 298; s. auch RG JW 1936, 2134.

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Klarstellend ist zu vermerken, dass hinsichtlich rechtlicher Vorfragen zu unterscheiden ist: Während ein Interesse an Feststellungen zu Vorfragen der Erstentscheidung im Rahmen Rechtsverhältnisse der Erstparteien untereinander nicht als genügendes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits gewertet wird (Rdn. 42 ff.), reicht es hingegen aus, wenn rechtskräftige Feststellungen des Ersturteils in der Hauptfrage den Dritten in seinen rechtlichen Verhältnissen allein mittelbar, d.h. im Rahmen präjudizieller Vorfragen der Rechtsverhältnisse des Dritten und der Hauptpartei, betreffen. Es ist dabei erforderlich, dass sich das rechtliche Beitrittsinteresses auf den konkreten Streitgegenstand des Vorprozesses bezieht.301 Wieder eine andere Frage ist die, ob Feststellungen der Erstentscheidung zu präjudiziellen Rechtslagen von der Interventionswirkung erfasst werden, s. dazu § 68, 91 ff. 62

(2) Bindungswirkung. Eine faktische Rechtsgefährdung kann jedoch nur als Beitrittsgrund ausreichen, wenn die faktisch gefährdeten Rechtspositionen des Dritten durch die sich bei einem Beitritt ergebende Interventionswirkung (§ 68, 88–126) möglicherweise in bindender Weise beeinflusst werden können. Denn der mit der Nebenintervention verbundene Eingriff in die Prozessführung der Erstparteien ist nur gerechtfertigt, wenn es nicht im Belieben des Zweitgerichts steht, ob es die Feststellungen des Ersturteils übernimmt. Bloße ähnliche gleichgelagerte Rechtsfragen reichen daher nicht aus, um ein Beitrittsinteresse aus mittelbarer Rechtswirkung zu begründen (s. Rdn. 44, 60a). Nur dann ist eine sichere Möglichkeit der Streitvermeidung und des Rechtsschutzes durch Nebenintervention gegeben. Es werden hier ähnliche Anforderungen an das Beitrittsinteresse gestellt, wie sie nach feststehender Rechtsprechung302 für das Feststellungsinteresse bei Feststellungsklagen über Drittrechtsverhältnisse (s. dazu § 256, 99 ff., 108 ff.) vorgesehen werden.303 Dabei genügt nach stRspr., wenn der Kläger vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und einem Dritten in seinem Rechtsbereich nur mittelbar betroffen wird.304 Da die Interventionswirkung nur im Verhältnis von unterstützter Erstpartei und Streithelfer wirkt (§ 68, 140), muss die Vorgreiflichkeit i.S.d. Rdn. 61 in einem Rechtsverhältnis zwischen diesen beiden bestehen. Eine Vorgreiflichkeit im Verhältnis zur Gegenpartei würde nicht genügen.

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(3) Insbesondere: Gesamtschuld. (a) Ein Beitrittsinteresse für den Beitritt des Dritten auf der Seite der beklagten Erstpartei (Mit-Gesamtschuldner) liegt vor,305 wenn

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301 S. BGH NZG 2006, 545, 546 Rdn. 12 f., 16; OLG Karlsruhe NJOZ 2007, 693, 694 f. 302 BGH NJW 2011, 1667, 1668 Rdn. 11; BGH NJW 1993, 2539, 2540. 303 In stRspr. und hL anerkannt (s. etwa BGH NJW 2011, 1667, 1668 Rdn. 11; BGH NJW 1993, 2539, 2540 = LM § 256 ZPO Nr. 177 m. Anm. Wax; jeweils m.w.N.; s. ferner z.B. BGH MDR 1971, 1000, 1001; BGH NJW-RR 1987, 1522; BGH NJW 1994, 459; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand [1961] S. 108 ff.), dass auch Rechtsverhältnisse der Parteien zu Dritten Gegenstand einer Feststellungsklage sein können. Dagegen jedoch zu Recht Michaelis Der materielle Gehalt des rechtlichen Interesses bei der Feststellungsklage und bei der gewillkürten Prozessstandschaft FS Larenz (1983) S. 443, 452 ff.; zustimmend Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 396; tendenziell zustimmend Jauernig/Hess § 34 II. Die h.M. wird kritisiert, weil ein Feststellungsurteil über ein Drittrechtsverhältnis den Dritten nicht binden würde, so dass dem Urteil allein die Qualität einer abstrakten Rechtsprognose (Häsemeyer aaO S. 397) zukomme. Ähnlich ist es im Falle der Nebenintervention, wenn – anders als hier vertreten – die gefährdete Rechtsposition des Dritten nicht einer Bindung kraft Interventionswirkung unterliegen sollte. Zum Verhältnis des Interventionsinteresses zu dem Feststellungsinteresse s. Brandt S. 28 f., 39. 304 BGH NJW 2011, 1667, 1668 Rdn. 11; BGH NJW 1993, 2539, 2540. 305 BGH NJW-RR 2012, 233; BGH VersR 1985, 80, 81; OLG Hamburg BeckRS 2016, 20299 Rdn. 2; OLG Karlsruhe NJOZ 2007, 693 unter 2b (obiter dictum); OLG Düsseldorf BeckRS 2004, 05178 unter II 2 e; LG

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es denkbar erscheint (§ 71, 23), dass beide dem Kläger als Gesamtschuldner haften. Im Hinblick auf einen späteren Ausgleich nach § 426 BGB besteht eine Vorgreiflichkeit i.S.v. Rdn. 61. Auch die zweite Bedingung (Rdn. 62) ist erfüllt, denn die Feststellungen des Ersturteils über das Bestehen des klägerischen Anspruchs gegen den im Vorprozess beklagten Gesamtschuldner werden in dem Folgeprozess zwischen diesem und dem Streithelfer über den Ausgleichsanspruch Interventionswirkung entfalten (s. § 68, 131 ff.). Zur Zulässigkeit der Streitverkündung an den Dritten durch die beklagte Erstpartei (s. § 72, 52). (b) Ein Beitritt des Dritten auf der Seite der klagenden Erstpartei (Gläubiger) erachtet die Rechtsprechung und überwiegende Lehre dann, wenn Dritter und beklagte Erstpartei möglicherweise Gesamtschuldner sind, als zulässig. Denn, wer zu einem Gläubiger in einem Rechtsverhältnis steht, aufgrund dessen er diesem möglicherweise als Gesamtschuldner mit einem weiteren Schuldner haftet, hat ein rechtliches Interesse daran, dass eine Klage des Gläubigers gegen den weiteren Schuldner Erfolg hat. Das Interesse des Dritten am Obsiegen des Klägers folgt für die Rechtsprechung daraus, dass der Ausgang dieses Verfahrens seinen Ausgleichsanspruch gemäß § 426 BGB entscheidend beeinflussen könne. Ein solcher Anspruch könne dem Dritten als Gesamtschuldner möglicherweise gegen die beklagte Erstpartei (Mit-Gesamtschuldner) zustehen, falls der Dritte den Anspruch des Klägers erfülle.306 In einem Teil der den Entscheidungen zu Grunde liegenden Fällen war der Dritte zuerst mitverklagt worden und auch bereits rechtskräftig zur Zahlung verurteilt worden, bevor er dem Kläger als Streithelfer gegen den beklagten Mit-Gesamtschuldner beitrat.307 Dabei war dem Dritten wiederum z.T. durch den beklagten Mit-Gesamtschuldner zuvor der Streit verkündet worden, bevor der Dritte seinen Beitritt auf der Klägerseite erklärte.308 Diese Begründung der Rechtsprechung ist abzulehnen. Denn die sich auf § 426 BGB stützende Vorgreiflichkeit besteht im Verhältnis zur Gegenpartei (= im Vorprozess verklagter Mit-Gesamtschuldner), dem gegenüber jedoch die Interventionswirkung nicht eintritt (s. § 68, 140), so dass es an der in Rdn. 62 vorausgesetzten Bedingung fehlt. Auch der Hinweis, im Falle des Obsiegens des Klägers gegenüber der beklagten Erstpartei sei zu erwarten, dass das Erkenntnis vollstreckt würde, so dass sich gemäß § 422 BGB der gegen den Dritten drohende Anspruch erledige, trägt nicht.309 Denn dieser Umstand ist ein von Parteiwillkür abhängiges Ereignis, das wegen seiner Ungewissheit die mit der Nebenintervention verbundenen Nachteile für die Erstparteien nicht rechtfertigen kann. Jedoch wird in den beschriebenen Konstellationen wegen der typischen Sachverhaltslage im Regelfall auch nach der hier vertretenen Ansicht ein Beitrittsinteresse gegeben sein. Danach ist das Interesse am Beitritt auf der Seite der klagenden Hauptpartei gegeben, wenn es im Zeitpunkt des Beitritts (Rdn. 86) möglich erscheint (zu diesem Maßstab s. § 71, 22 ff.), dass die beklagte Erstpartei und der Dritte der klagenden Haupt-

_____ Köln VersR 1993, 1095, 1096; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 30; MünchKomm/Schultes Rdn. 17; Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; HK/Bendtsen Rdn. 9; W. Lüke S. 383 ff. 306 BGH NJW 2016, 1020, 1021 Rdn. 17; BGH NJW 2009, 2814 Rdn. 38 = BGHZ 182, 116; BGH VersR 1985, 80, 81; OLG Hamburg BeckRS 2016, 20299 Rdn. 2; OLG Karlsruhe NJOZ 2007, 693; OLG Düsseldorf BeckRS 2004, 05178 unter II 2 e; RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 34 (offen noch Vorinstanz LG Hamburg aaO Nr. 6); RG Recht 1906, 307 (im Hinblick auf die interne Haftungsverteilung unter den Gesamtschuldnern nach § 840 Abs. 3 BGB); RGZ 163, 361, 362 ff.; BGH LM § 66 ZPO Nr. 1; OLG Braunschweig OLGRspr 19, 134 (obiter dictum); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; MünchKomm/Schultes Rdn. 17 Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Lüke S. 32. 307 RG Recht 1906, 307; RGZ 163, 361; BGH LM § 66 ZPO Nr. 1. 308 RGZ 163, 361; BGH LM § 66 ZPO Nr. 1. 309 A.A. RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 34.

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partei jedenfalls wenigstens in Höhe einer bestimmten Teilquote nicht gesamtschuldnerisch, sondern alternativ haften bzw. schulden; etwa weil es denkbar ist, dass nur einer von beiden potentiellen Gesamtschuldnern für einen bestimmten Schaden verantwortlich ist oder dass einer von beiden wegen eines Mitverschuldens der klagenden Hauptpartei geringer haftet als der andere, so dass in Höhe des Haftungsunterschiedes eine Alternativität der gegen beide gerichteten Ansprüche denkbar wäre. S. zur parallelen Situation bei der Zulässigkeit einer Streitverkündung § 72, 63 f. § 128 (i.V.m. § 161 Abs. 2) HGB begründet für die persönlich haftenden Gesellschafter in den Passivprozessen der OHG (KG) ein rechtliches Interesse310 i.S.v. § 66 Abs. 2, s. noch Rdn. 54. 63a

(4) Insbesondere: Schuldner- oder Gläubigeralternativität. Ein Beitrittsinteresse besteht in den Konstellationen einer denkbaren, d.h. nicht ausgeschlossenen Schuldner- oder Gläubigeralternativität. Gemeint ist ein Verhältnis der wechselseitigen Ausschließung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen. Es muss sich nicht um eine rechtliche Alternativität handeln, ausreichend ist auch eine sogenannte tatsächliche Alternativität.311 Wird z.B. darüber gestritten, ob die beklagte Gegenpartei oder der Dritte Vertragspartner der Hauptpartei ist, so hat der Dritte ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Hauptpartei.312 Gleiches gilt, wenn bei einem Schadensfall entweder der Beklagte des Vorprozesses oder der Dritte als Schädiger des Klägers in Betracht kommen,313 ob etwa der Architekt wegen unterlassener Planung einer Abdichtung oder der Bauunternehmer wegen mangelhaft durchgeführter Abdichtung314 ob der Vorunternehmer oder der Letztunternehmer für einen Bauschaden verantwortlich ist.315 Der Dritte hat hier ein rechtliches Interesse am Obsiegen des Klägers im Vorprozess, denn sollte die ausschließliche Passivlegitimation des Beklagten festgestellt werden, so entfaltet diese Feststellung Interventionswirkung im Folgeprozess zwischen dem auf der Seite des Klägers als Streithelfer beigetretenen Dritten und dem Kläger des Vorprozesses (§ 68, 110). So kann die Stadt dem durch einen Wegeunfall geschädigten Kläger beitreten, wenn der wegen Verletzung der Streupflicht beklagte Straßenanlieger behauptet, die Streupflicht treffe nicht ihn, sondern die Stadt.316 Ein Recht zum Beitritt auf der Seite des Klägers hat bei einem Schiffszusammenstoß der eine Steuermann im Prozess gegen den des anderen Schiffs, wenn nach dem Beklagtenvorbringen der beitretende Steuermann den Zusammenstoß verschuldet haben soll (Schlepperfälle).317 Nicht ausreichend ist aber die bloße Möglich-

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310 ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 m. Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699; s. ferner RG JW 1911, 817 (zu § 393 Ziff. 4 a.F.: Uneidliche Vernehmung der am Obsiegen einer Partei rechtlich Interessierten); Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9. 311 BGH NJW 2016, 1020, 1021 Rdn. 15; zur Streitverkündung s. BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 16 = BGHZ 204, 12, beide m.w.N.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 30, § 72 Rdn. 9 ff. 312 OLG Braunschweig OLGRspr 19, 134; s. auch RGZ 145, 40; BayObLG NJW-RR 1987, 1039. 313 S. z.B. den Fall RGZ 79, 81, 82 (Beitritt nach Streitverkündung). 314 BGH BauR 1982, 514; ähnlich NJW 1978, 643 = BGHZ 70, 187. 315 BGH NJW 1976, 39 = BGHZ 65, 127, 131 ff. 316 RGZ 77, 360 ff. 317 2. Aufl. Anm. A III d 3; s. auch BGH v. 23.5.1952 I ZR 163/51 (nicht mit abgedruckt in BGHZ 6, 169 ff. = NJW 1952, 1137), wo entweder der für das Schiff Verantwortliche oder die Wasserstraßenverwaltung haftete. Zu ähnlichen Schlepperfällen s. etwa RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 34; OLG Hamburg (Vorinstanz) aaO Nr. 6; ablehnend LG Hamburg (Erstinstanz) aaO Nr. 6; s. ferner OLG Hamburg SeuffArch 70, 160; OLG Hamburg OLGRspr 39, 36; ähnlich in Fällen der Streitverkündung: BGH LM § 485 HGB Nr. 13; OLG Hamburg HansGZ 1909 Hauptblatt Nr. 77 u. 78; OLG Hamburg OLGRspr 14, 16; zum Beitritt nach Streitverkündungen durch beide Erstparteien s. OLG Hamburg OLGRspr 17, 103; OLG Hamburg HansRGZ 1931 Abteilung B, 63.

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keit, dass ein in dem Vorprozess zu erstellendes Gutachten über den Umfang der Abplatzungen der oberen Bodenschicht einer Werkhalle, die technische Verantwortlichkeit hierfür sowie die erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen sich im Falle einer Verwertung des Gutachtens nach § 411a in einem anderen Verfahren nachteilig auf die Rechtsposition des Nebenintervenienten auswirken könnten, ohne dass die Rechtsposition der Streithelferin denklogisch von dem Ausgang des Erstprozesses abhängt (s. Rdn. 32, 44, 59, 60a).318 (5) Insbesondere: Subsidiäre oder anteilige Haftung. Hierher gehören auch die 63b Fälle subsidiärer oder anteiliger Haftung: Der gemäß §§ 1606, 1603 Abs. 2 BGB subsidiär haftende Unterhaltsverpflichtete kann in dem Unterhaltsprozess des Berechtigten gegen einen vorrangig schuldenden Unterhaltsverpflichteten dem Berechtigten beitreten. Das gilt auch bei gleichrangig haftenden Unterhaltsverpflichteten (§§ 1606 Abs. 3, 1603 Abs. 2 BGB), etwa für den Naturalunterhalt gewährenden Elternteil im Prozess des Kindes gegen den Barunterhalt schuldenden anderen Elternteil319 (s. noch Rdn. 29). (6) Insbesondere: Akzessorische Schuld oder Haftung. Fälle akzessorischer 63c Schuld und Haftung können einen Interventionsgrund darstellen.320 Ein Interventionsinteresse hat der Untermieter im Räumungsprozess gegen den Hauptmieter (§ 546 Abs. 2 BGB,321 s. Rdn. 54); der Eigentümer der Pfandsache im Rechtsstreit zwischen dem Verpfänder und dem Pfandgläubiger über das Bestehen der gesicherten Forderung (§ 1210 BGB);322 der Eigentümer des hypothekenbelasteten Grundstücks im Prozess des Gläubigers gegen den Schuldner (§ 1113 BGB),323 der Haftpflichtversicherer im Rechtsstreit zwischen dem schädigenden Versicherungsnehmer und dem Geschädigten auf der Seite des Versicherungsnehmers;324 der Geschädigte ist jedenfalls dann berechtigt, dem Versicherungsnehmer als Nebenintervenient beizutreten, wenn der Versicherer es auch ablehnt, dem Geschädigten unmittelbar Leistungen zu erbringen.325 Wegen seiner akzessorischen Haftung ist der Bürge im Prozess des Gläubigers gegen den Hauptschuldner berechtigt auf Seiten des Hauptschuldners beizutreten;326 sollte man der Auffassung folgen, nach welcher ein Urteil zwischen Gläubiger und Schuldner auch Rechtskraft im Verhältnis zu

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318 BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13. 319 Ex.: LG Kiel NJW 1959, 2123 (noch zu § 1700 BGB a.F.). 320 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 29; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Zöller/Vollkommer Rdn. 13; HK/ Bendtsen Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 13; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7 f. 321 Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 404 (zur Untervermietung, m.w.N.); MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9; HK/ Bendtsen Rdn. 9. 322 RG JW 1910, 190; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; zum fehlenden rechtlichen Interesse des Eigentümers am Beitritt zur Unterstützung desjenigen, der im Vorprozess das Bestehen eines Pfändungspfandrechts an den Sachen des Eigentümers behauptet, s. RG JW 1892, 309. 323 LG Dresden ZZP 22 (1896) 410; OLG Dresden und RG erwähnt bei Bondi DJZ 1910, 1069 f.; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 13. 324 BGH NJW 1966, 597; BGH BeckRS 2008, 03910; BGH NJW-RR 2010, 1299 Rdn. 6; BGH NJW 2010, 3522; BGH NJW-RR 2012, 233; OLG Düsseldorf JW 1936, 2169, 2170 (zustimmend Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 2); OLG Köln VersR 1965, 950, 951 f. (obiter dictum); OLG Köln r + s 1991, 220; OLG Hamm MDR 1996, 962; OLG Düsseldorf VersR 2004, 1020; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2010, 140; OLG Frankfurt r+s 2017, 448; LG Osnabrück VersR 1979, 92 f.; LG Köln VersR 1993, 1095, 1096; Freyberger NZV 1992, 391, 393; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; HK/Bendtsen Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 13; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8. 325 OLG München NJW 1967, 635. 326 RG JW 1902, 249 f. (obiter dictum) LG Dresden ZZP 22 (1896) 410, 412 (obiter dictum); Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 13; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8.

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dem Bürgen entfaltet,327 so liegt in der Rechtskrafterstreckung eine weitere Wurzel (Rdn. 53) des Interventionsgrundes des Bürgen. 63d

(7) Insbesondere: Rückgriffsansprüche i.w.S. Ein rechtliches Interesse wegen Vorgreiflichkeit ist ferner anzuerkennen, wenn der Dritte je nach Ausgang des Vorprozesses als Schuldner oder Gläubiger eines Regress- oder Schadenersatzanspruchs wird anzusehen sein können328 (s. auch § 72, 51 f., 67; zu den Anforderungen, die an den Vortrag des Nebenintervenienten zu stellen sind,329 s. Rdn. 86). Somit steht ein Interventionsgrund zu: z.B. in Leistungsketten, etwa dem Verkäufer in dem Rechtsstreit zwischen dem Käufer und einem Zweitkäufer wegen jeweilig möglicher Gewährleistungsansprüche,330 dem Vermieter im Rechtsstreit zwischen dem Mieter und Untermieter wegen möglicher Gewährleistungsansprüche; dem Rechtsanwalt im Prozess seines Mandanten wegen dessen möglicher Schadenersatzansprüche gegen ihn;331 dem Notar in dem Prozess, in welchem um die Formwirksamkeit der von ihm errichteten Urkunde gestritten wird, wegen möglicher Amtshaftungsansprüche gemäß § 19 BNotO;332 wegen der Rückgriffsansprüche gemäß §§ 774 Abs. 1, 670 BGB (und wegen § 775 Abs. 1 Ziff. 4 BGB) dem Hauptschuldner im Prozess des Gläubigers gegen den Bürgen;333 dem Schadenversicherer wegen des in einem möglichen künftigen Falle der Erbringung der Versicherungsleistung entstehenden Rückgriffanspruchs gemäß § 86 VVG im Prozess zwischen dem Versicherungsnehmer und seinem Haftungsgegner (s. Rdn. 70). Vergleichbares gilt in den Fällen des § 116 SGB X334 wie in den meisten anderen Fällen der cessio legis, allerdings nur unter den Voraussetzungen der Rdn. 60–62. (zur Versicherung s. noch Rdn. 70). Ebenso hat derjenige einen Interventionsgrund, bei dem der Erstbeklagte möglicherweise nach § 426 Rückgriff nehmen kann.335

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bb) Materiellrechtliche Anspruchsidentität (Prozessstandschaft). Der Rechtsinhaber kann in dem von seinem Prozessstandschafter geführten Prozess jenem beitreten. Die Rechtskrafterstreckung begründet den Interventionsgrund (näher Rdn. 54, s. noch

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327 Schwab Rechtskrafterstreckung auf Dritte und Drittwirkung der Rechtkraft ZZP 77 (1964) 124, 147; dagegen teilweise die h.M., s. Jauernig 101 (1988) 361, 376 ff.; ders. Rechtskrafterstreckung kraft Vereinbarung ZZP 64 (1950–51) 285 ff. 328 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 30; MünchKomm/Schultes Rdn. 17; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 11; Zöller/ Vollkommer Rdn. 13. 329 Es ist nicht erforderlich, dass geprüft wird, ob der angedrohte Rückgriff zur Zeit nicht mit Sicherheit als aussichtslos anzusehen ist, ebenso: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 12; im Ergebnis ebenso Zöller/Vollkommer Rdn. 13; a.A. OLG Frankfurt a.M. NJW 1970, 817 [zur Streitverkündung]; MünchKomm/Schultes Rdn. 17; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 81. 330 OLG Braunschweig OLGRspr 19, 134; MünchKomm/Schultes Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn 5; HK/Bendtsen Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 11; Zöller/Vollkommer ZPO Rdn. 13. 331 Grunsky Grundlagen § 31 I 1. 332 S. auch RGZ 102, 276, 278; HK/Bendtsen Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10. 333 BGHZ 86, 267, 272 (obiter dictum, zur Streitverkündung); HK/Bendtsen Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 12; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10. 334 A.A. OLG Koblenz NJW-RR 2009, 963; das Urteil bezieht sich auf die Entscheidung OLG München VersR 1976, 72; dieses betraf jedoch eine andere Prozesskonstellation. Im Fall des OLG München begehrte der Kläger mit seiner Klage, die beklagte Versicherung zu verurteilen, ihm aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag Versicherungsschutz wegen der Schadenersatzansprüche zu gewähren, die von den Nebeninterventen in einem anderen Prozess gegen den Kläger geltend gemacht wurden. 335 S. z.B. RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 34 (offen allerdings die Erstinstanz LG Hamburg aaO Nr. 6); s. auch BGH VersR 1985, 80, 81; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10.

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Rdn. 25 ff.). Das gilt gerade auch dann, wenn allein der Prozessstandschafter prozessführungsbefugt sein sollte (zum Sonderproblem bei Feststellungsprozessen gemäß § 179 ff. InsO s. Rdn. 72). Besitzen mehrere Personen die Befugnis, ein Recht jeweils eigenständig in eigenem Namen geltend zu machen (näher Rdn. 54), so hat der jeweils nicht als Partei beteiligte Prozessführungsbefugte (= Nebeninterventient) ein Interventionsinteresse. Er kann in dem von einem der anderen Prozessführungsbefugten geführten Rechtsstreit dieser Person beitreten. Das gilt auch dann, wenn man in diesen Fällen der Ansicht folgen sollte,336 das in dem Verfahren möglicherweise ergehende Urteil werde weder infolge Rechtskrafterstreckung noch auf andere Weise unmittelbare Auswirkung auf die Rechtslage des Nebenintervenienten haben. Denn dann wäre das Beitrittsinteresse wegen der Rechtsgefährdung (s. Rdn. 60) zu bejahen, welche die eventuell zu erwartenden Feststellungen des Verfahrens für den Nebenintervenienten auslösen. Sein mittelbares rechtliches Betroffensein geht sogar über das in Rdn. 60 beschriebene der Präjudizialität hinaus, denn die Feststellungen gegenüber der Hauptpartei betreffen dasselbe materielle Recht, das geltend zu machen er befugt ist. Daraus folgt z.B.: Klagt der verfügende Ehegatte gegen seinen Vertragspartner, um die Unwirksamkeit der Verfügung gemäß § 1365 (oder § 1369) BGB zu reklamieren, so kann ihm der andere Ehegatte (= er hat der Verfügung nicht zugestimmt) als Nebenintervenient beitreten, 337 auch wenn man keine drohende Rechtskrafterstreckung annimmt.338 Denn der materielle Anspruch, der Gegenstand des Vorprozesses ist, und der, welchen der Nebenintervenient gemäß § 1368 (i.V.m. § 1369 Abs. 3) BGB als Prozessstandschafter339 des verfügenden Ehegatten verfolgen könnte, sind identisch. Klagt der nicht verfügende Ehegatte, so kann der verfügende als Rechtsträger dem klagenden Ehegatten beitreten340 (s. noch Rdn. 54). f) Streitverkündung, Beiladung. Wird dem Dritten gemäß § 72 der Streit verkündet, 65 so ist er zum Beitritt unter den Voraussetzungen des § 66 berechtigt; näher § 74, 24 ff. Ohne eine nähere Prüfung ist ein Beitrittsinteresse dann anzunehmen, wenn das Gesetz eine Streitverkündung ausdrücklich vorschreibt (wie z.B. § 841), gleichgültig, ob sie bis zum Beitritt erfolgte oder nicht. Denn die gesetzliche Pflicht zur Streitverkündung wird typischerweise nur in den Konstellationen aufgestellt, in welchen ein Beitrittsinteresse nach den allgemeinen Regeln regelmäßig gegeben ist.341 Die ZPO kennt eine mit der Beiladung nach § 640e a.F. verwandte Ladung gemäß 66 § 856 Abs. 3. S. vor § 64, 7 f. Im Falle des § 856 Abs. 3 kann ein Beitritt als Nebenintervenient auf der Seite des die Ladung beantragenden Drittschuldners nicht erfolgen, da ein Beitritt auf der Seite des Gegners eines notwendigen Streitgenossen nicht möglich ist (s. näher Rdn. 54, 28).

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336 S. zum Streitstand die Nachweise in Fn. 243. 337 So 2. Aufl. Anm. A III c 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6, Grdz § 50, 26; Baur Zwangsvollstreckung- und konkursrechtliche Fragen zum Gleichberechtigungsgesetz FamRZ 1958, 257 (darauf weist hin Zöller/Vollkommer Rdn. 12); Grohmann Der Rechtsstreit um vinkuliertes Gut eines Ehegatten in der Zugewinngemeinschaft (Diss. Freiburg i. Br. 1970), S. 53 m.w.N.; Staudinger/Thiele BGB (2007) § 1368, 41. 338 Gegen eine Rechtskrafterstreckung: Staudinger/Thiele aaO § 1368, 35–40; dazu s. vor allem noch Fenge Rechtskrafterstreckung bei revokatorischen Ansprüchen aus Verstößen gegen die Verfügungsbeschränkungen der Zugewinngemeinschaft, FS Wahl (1973) S. 475. 339 H.M.; Nachweise bei Staudinger/Thiele aaO § 1368, 19. 340 Im Ergebnis ebenso: Staudinger/Thiele aaO § 1368, 41. 341 Zu § 841: BGH JR 1978, 504, 505 m. Anm. Schubert; BAG NJW 1981, 1399, 1400.

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g) Weitere Einzelfälle.342 (In Ergänzung zu den in Rdn. 25 f., 33 ff. genannten Einzelfällen.) Ein Beitrittsinteresse haben: der Käufer einer Sache im Prozess eines anderen angeblichen Käufers gegen den Verkäufer auf Übereignung der Sache;343 der Dritte, wenn die Gegenpartei gegen die Hauptpartei aus einem vertraglichen Konkurrenzverbot mit dem Ziel klagt, dem Beklagten zu untersagen, in ein Rechtsverhältnis zu jenem Dritten (etwa Geschäftseintritt) zu treten;344 der Eigentümer in Prozessen des Nießbrauchers (§ 1074 BGB), des Pfandgläubigers (§ 1285 BGB) oder Pfändungspfandgläubigers (§ 841, s. Rdn. 65) und umgekehrt, der Pfändungspfandgläubiger im Rechtsstreit zwischen dem Pfändungsschuldner und dem Drittschuldner;345 der Treugeber, der dem Treuhänder 346 oder Inkassomandatar 347 beitritt; der Kommissionär im Prozess des Kommittenten und umgekehrt;348 die Erben im Passivprozess des Testamentsvollstreckers und umgekehrt (§ 2213 Abs. 1 S. 1 BGB); die Nachlassgläubiger im Prozess eines Mitgläubigers gegen den Erben wegen § 1991 Abs. 3 BGB (Rdn. 58). Die Nebenintervention kann in Patentprozessen zulässig sein.349

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aa) Teilabtretung. Klagt bei einer Teilabtretung ein Erstgläubiger einen Teilanspruch ein, so hat derjenige (Zweitgläubiger), dem ein anderer Anspruchsteil abgetreten wurde, in jenem Rechtsstreit ein Beitrittsinteresse,350 obgleich weder § 325 noch §§ 407, 408 BGB eingreifen, denn der Zweitgläubiger ist nicht Rechtsnachfolger hinsichtlich des bei dem Erstgläubiger verbliebenen Forderungsteil. Es liegt ein Fall mittelbarer Drittwirkung vor (Rdn. 59 ff.). Denn unterstellt, die Erstentscheidung würde die wahre Rechtslage wiedergeben, und weiter unterstellt, eine eventuell ergehende Erstentscheidung würde die Forderungsinhaberschaft des Erstgläubigers bereits für die Zeit vor der Teilabtretung verneinen und die Erstklage abweisen, dann würde der Anspruch des Zweitgläubigers gleichfalls beeinträchtigt, weil der Zweitgläubiger hier sein Recht von dem Erstgläubiger ableitet. Insoweit liegt der Fall anders als die Fälle der Parallelität der Rechtslage (Rdn. 43). Der Abtretende wiederum hat im Rechtsstreit zwischen dem Erwerber der Forderung und dem Forderungsschuldner wegen des drohenden Rückgriffanspruches (ex. § 453 BGB) ein Interesse am Prozesssieg des Zessionars.351

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bb) Ehe und Kindschaft. S. näher Rdn. 14b, 55 f., 66, Vor § 64, 7, 15, § 69, 3, 17. – Zu §§ 1606, 1603 BGB s. Rdn. 63b; zu § 1357 BGB s. Rdn. 56; zu §§ 1368 f. BGB s. Rdn. 54, 64. – Zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des FamFG am 1.1.2009 s. 3. Aufl. Rdn. 69.

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342 S. auch die Fälle bei Wieser S. 87 ff. sowie die umfassende Rechtsprechungsanalyse bei Windel. 343 Grunsky Grundlagen § 31 I 1. 344 KG OLGRspr 17, 102, 103 (obiter dictum). 345 RG Gruchot 29, 1053 ff. 346 RGZ 145, 188, 190; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 31; HK/Bendtsen Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 11. 347 RG JW 1897, 473; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 31. 348 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 31; Zöller/Vollkommer Rdn. 13a; MünchKomm/Schultes Rdn. 18; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 11; HK/Bendtsen Rdn. 10. 349 S. näher Rdn. 14a, Vor § 64, 35 ff.; ergänzend etwa noch RG JW 1897, 473; RG LZ 1933, 1074; JW 1938, 2024; BGHZ 4, 5 = LM § 66 ZPO Nr. 2 m. Anm. Paulsen = NJW 1952, 381; BGH MDR 1961, 831; OLG München GRUR 1976, 330; Schlosser 1967, 431, 432 (zum Beitrittsrecht des Patentpfandgläubigers und des nichteingetragenen Patentinhabers). Zur Gebrauchsmusterlöschung s. BGH GRUR 1968, 86 m. Anm. Harmsen. 350 RG JW 1936, 2134; im Ergebnis a.A. OLG Köln MDR 1971, 849; OLGR Frankfurt 1994, 8 f.; Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 22. 351 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; RG JW 1936, 2134; Wieser S. 88.

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cc) Versicherung. S. bereits Rdn. 40, 51, 63, 6c, 63d. Interventionsberechtigt ist 70 der Geschädigte im Prozess des Schädigers, den dieser gegen seinen Versicherer über dessen Einstandspflicht im Falle einer Haftpflichtversicherung nach dem VVG führt, jedenfalls wenn der Versicherer es ablehnt, unmittelbar an den Geschädigten zu leisten, denn dem Geschädigten stehen gemäß §§ 115 ff. VVG (§§ 158 ff. VVG a.F., § 3 PflVG a.F.) besondere Rechtspositionen gegenüber dem Versicherer zu;352 ein Interventionsinteresse fehlt, wenn die genannten Vorschriften mangels Vorliegen einer Pflichtversicherung nicht eingreifen.353 Der Versicherungsnehmer hat bei einer Direktklage des Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer auch (Rdn. 53, 63d) wegen des möglichen Verlustes eines Schadensfreiheitsrabatts ein Beitrittsinteresse.354 Der Haftpflichtversicherer hat im Prozess des Geschädigten gegen den schädigenden Versicherungsnehmer ein Beitrittsrecht.355 Behauptet der auf Deckungsschutz verklagte Versicherer, der Kläger sei auch bei einem anderen Versicherer versichert, weshalb der verklagte Versicherer keinen Deckungsschutz wegen Mehrfachversicherung (§ 78 VVG) gewähren müsse, dann kann jener andere Versicherer dem Kläger beitreten.356 In Unterhaltsprozessen ist eine Nebenintervention des Sozialversicherungsträgers dann zulässig, wenn er bei einem Unterliegen der Hauptpartei eine höhere Rente zahlen müßte, z.B. weil eine vorrangige Unterhaltspflicht der Gegenpartei gegenüber der Hauptpartei dann endet.357 dd) Gesellschaftsrecht. Siehe bereits Rdn. 54. Allgemein wird formuliert, jeder 71 (persönlich haftende) Gesellschafter könne im Gesellschaftsprozess der OHG oder ihrem Prozessgegner als Nebenintervenient beitreten.358 Es ist jedoch zwischen Passiv- und Aktivprozessen der OHG zu unterscheiden.359 In Passivprozessen der OHG haben die Gesellschafter aufgrund unmittelbarer Drittwirkung und akzessorischer Haftung ein Interventionsinteresse (Rdn. 54, 63). Dies entspricht der h.M. Nur darauf beziehen sich regelmäßig die erwähnten Formulierungen, wie sich aus dem mit ihnen häufig verbundenen Hinweis auf § 129 Abs. 1 HGB ergibt. In Aktivprozessen der OHG haben die Gesellschafter hingegen im Regelfall kein Beitrittsinteresse. Der Gesellschafter kann nur ausnahmsweise (z.B. gemäß § 105 Abs. 3 HGB i.V.m. § 744 Abs. 2 BGB oder im Falle der actio pro socio)360 Ansprüche der OHG in eigenem Namen geltend machen. Die OHG ist wegen der Verselbständigung ihres Vermögens (§ 124

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352 OLG München NJW 1967, 635, 636; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; zweifelnd Grunsky Grundlagen § 31 I 1 Fn. 5. 353 OLG München VersR 1976, 72 f.; a.A. 2. Aufl. Anm. A III c 3; s. zu einer Nebenintervention des Geschädigten, dem der Schädiger den Anspruch auf Versicherungsleistung abgetreten hat, im Deckungsschutzprozess des Schädigers gegen den Versicherer OLG Oldenburg VersR 1966, 1173. 354 AK/Koch Rdn. 4. 355 Zu den verschiedenen Beitrittsgründen s. Rdn. 51, 53, 63, 63c, 63d, dort jeweils weitere Nachweise; s. ferner LG Köln VersR 1993, 1095, 1096; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9. 356 RG JW 1898, 460; OLG Braunschweig OLGRspr 19, 134 (obiter dictum), beide aber nicht zu § 59 VVG. 357 LG Bochum DAngVersR 1969, 227 m. Anm. Hannemann; zur Streitverkündung gegenüber dem Sozialversicherungsträger s. HessLSG FamRZ 1990, 177, 178. 358 S. statt vieler z.B. RGZ 5, 69; RGZ 34, 360, 363 ff.; RGZ 102, 301, 303; RG JW 1902, 213; Baumbach/ Hopt/Roth HGB36 (2014) § 124 HGB, 43; Staub/Habersack Großkommentar HGB5 (2009) § 124 HGB, 26. 359 Zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25, 29. Die Unterscheidung zwischen Aktiv- und Passivprozess treffen: Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 145 m.w.N.; Jaeger Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozess FS Sohm (1915) S. 1, 37. Im Ergebnis wie hier, weil nur Passivprozesse der OHG erwähnend, auch OLG Schleswig BeckRS 2005 30361504 unter II 1 a (obiter dictum, auch zur KG); OLG Karlsruhe BeckRS 2007, 00177 (obiter dictum, auch zur KG); MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 8; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 13; HK/Bendtsen Rdn. 4. 360 S. Baumbach/Hopt/Roth HGB36 (2014) § 124 HGB, 13 f., 51, 53; Staub/Habsersack Großkommentar HGB5 (2009) § 105 HGB, 256 ff., § 124 HGB, 26, 41.

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Abs. 1 HGB) ein eigenes Rechtssubjekt – eine Zwischenstufe zwischen einfacher Gesamthand und juristischer Person – und somit selbst gemäß § 124 Abs. 1 HGB Anspruchsinhaber. Dem einzelnen Gesellschafter fehlt insoweit die Sachbefugnis.361 Ihm steht auch kein eigener Anspruch wegen Verletzung seines Gesamthandseigentums oder -anteils oder Verkürzung seines Auseinandersetzungsanspruchs zu.362 Deshalb kann sein Interventionsinteresse auch nicht damit begründet werden, dass er Mitinhaber des Gesellschaftsvermögens ist.363 Daher ist die OHG bei ihren Aktivprozessen wie eine juristische Person zu behandeln. Deren Mitglieder haben kein Interventionsinteresse (Rdn. 73). Ein rechtliches Interesse am Beitritt der Gesellschafter in Aktivprozessen der OHG kann nur bejaht werden, soweit der Gesellschafter ausnahmsweise (s.o.) den streitgegenständlichen Anspruch der OHG auch in eigenem Namen erheben könnte. Die Tatsache, dass die klagende OHG Kostenschuldner ist und dass somit auch in einem Aktivprozess eine akzessorische Haftung der Gesellschafter eintreten kann, kann kein Interventionsinteresse der Gesellschafter schaffen, denn ein Interesse am Obsiegen im Kostenpunkt reicht insoweit nicht aus (Rdn. 41). Zur Frage, ob eine einfache oder streitgenössische Nebenintervention vorliegt, s. § 69, 23. Zu gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen s. Rdn. 56. 72

ee) Insolvenz, Zwangsvollstreckung. S. bereits Rdn. 15, 25 f. In Feststellungsprozessen gemäß §§ 178 ff. InsO kann der Gemeinschuldner dem widersprechenden Insolvenzverwalter oder Insolvenzgläubiger beitreten.364 Der Gemeinschuldner hat wegen der Wirkung des Feststellungsurteils ihm gegenüber gemäß §§ 178, InsO sowie auch deshalb, weil eine unberechtigt festgestellte Forderung die Insolvenzmasse unzutreffend mindern und damit die Nachhaftung des Gemeinschuldners gemäß § 286 InsO gegenüber den teilweise ausgefallenen anderen Insolvenzgläubigern erhöhen würde, ein rechtliches Interesse am Beitritt auf der Seite des Feststellungsbeklagten. Die Tatsache, dass der Gemeinschuldner durch Bestreiten der Forderung den Eintritt der Wirkung des § 201 InsO hindern könnte, steht der Zulässigkeit der Nebenintervention nicht entgegen. Hat er bestritten, so trifft ihn zwar nicht die Wirkung des § 201 InsO, wohl aber die beschriebene Gefahr erhöhter Nachhaftung gegenüber den anderen Insolvenzgläubigern. Dies genügt als rechtliches Interesse. Hat er nicht bestritten, so ist nicht ersichtlich, weshalb die bloße Möglichkeit des Bestreitens ihm das Interventionsrecht genommen haben sollte.365 Dazu, ob er streitgenössischer Nebenintervenient wird, s. § 69, 33.

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361 Staub/Fischer Großkommentar HGB3 (1973) § 124 HGB, 11 a.E. 362 BGHZ 10, 91, 100 f.; BGHZ 100, 190, 194. 363 A.A. (Gesellschafter hat Interventionsinteresse im Aktivprozess der OHG) Jaeger Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozesse, FS Sohm (1915) S. 1, 37 f. Jaeger aaO S. 16 geht dabei davon aus, dass die OHG eine Mittelstufe der Rechtsfähigkeit darstellt zwischen Individuum und juristischer Person; Rechtsträger sei die Gemeinschaft ihrer Mitglieder; beiläufig für ein Interventionsinteresse der Gesellschafter im Aktivprozess der OHG auch Häsemeyer Die Interventionswirkung im Zivilprozess – Prozessuale Sicherung materiellrechtlicher Alternativverhältnisse ZZP 84 (1971) 179, 190; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 145. 364 KG OLGRspr 20, 297 (entschieden für den Fall, dass der Gemeinschuldner die Forderung bestritten hat); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18 (nur, falls der Gemeinschuldner die Forderung bestritten hat); Zöller/ Vollkommer Rdn. 10; Jaeger/Henckel KO9 (1977) § 6 KO, 102 f.; Jaeger/Windel InsO (2007) § 80, 201f; Jaeger/ Gerhardt (2010) § 180 InsO, 29 (nur, falls der Gemeinschuldner die Forderung bestritten hat); Stahl S. 23. Fn. 15, S. 86 Fn. 149; Wieser S. 104 f.; a.A. (kein Beitrittsinteresse) RGZ 28, 422, 423; RG JW 1893, 343; RG JW 1902, 213 (nur ausnahmsweise ein Beitrittsrecht zugebilligt in der OHG-Insolvenz); RG JW 1937, 3042; 2. Aufl. Anm. A II a 1 (mit der Ausnahme in der OHG-Insolvenz); Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Jaeger/Weber KO8 (1973) § 146 KO, 11; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 142; Walsmann S. 168. 365 So auch KG OLGRspr 31, 16 f. (für den Beitritt des Insolvenzverwalters, der nicht widersprochen hat); RG JW 1937, 3042; 2. Aufl. Anm. A II a 1 (für die OHG-Insolvenz); Wieser S. 105; s. auch Uhlenbruck/

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In Masseschuldprozessen gegen den Insolvenzverwalter hat der Gemeinschuldner ein Beitrittsinteresse am Beitritt auf der Seite des Insolvenzverwalters, wenn der Gemeinschuldner für diese Verbindlichkeiten auch persönlich haftet. In Aktivprozessen des Insolvenzverwalters, insbesondere Anfechtungsprozessen, kann der Gemeinschuldner diesem beitreten, wenn das Obsiegen des Insolvenzverwalters die Insolvenzmasse mehrte. Da der Gemeinschuldner nur einfacher Nebenintervenient ist (§ 69, 33), kann er nicht im Widerspruch zum Insolvenzverwalter handeln (§ 67, 15 ff.). Daher ist sein Beitrittsrecht damit vereinbar, dass die InsO dem Insolvenzverwalter die Wahrnehmung der Rechte des Gemeinschuldners zuweist.366 Dem Gegner des Insolvenzverwalters im Anfechtungsprozess kann der Gemeinschuldner als Nebenintervenient beitreten, wenn er im Falle des Unterliegens des Gegners gewährleistungspflichtig ist.367 Ein Interventionsinteresse der Insolvenzgläubiger liegt in Feststellungsprozessen wegen der Rechtskrafterstreckung (§ 183 Abs. 1 InsO, s. Rdn. 54) stets vor. Es ist nicht entscheidend, ob die beitretenden Gläubiger die Forderung gleichfalls bestritten haben.368 In Masseschuldprozessen des Insolvenzverwalters kann jeder Insolvenzgläubiger auf der Seite des Insolvenzverwalters beitreten. In einem Anfechtungsprozess gilt das Gleiche, da ein Obsiegen des Insolvenzverwalters die Masse mehren würde.369 Dazu, ob die Insolvenzgläubiger streitgenössische Nebenintervenienten sind, s. § 69, 34. Auch wenn er selbst der Forderung nicht widersprochen hat, hat der Insolvenzverwalter in einem Feststellungsprozess gemäß § 179 ff. InsO ein Interventionsinteresse am Beitritt auf der Seite des Widersprechenden.370 Dazu, ob er streitgenössischer Nebenintervenient ist, s. § 69, 35. Gläubigerausschussmitglieder (§§ 67 ff. InsO), die nicht zugleich Insolvenzgläubiger sind, haben kein Beitrittsrecht.371 Zur Nebenintervention im Insolvenzfalle372 s. noch Rdn. 25 f., 54. Ist für bestimmte Konstellationen gesetzlich angeordnet, dass zwei Parteien Streitgenossen sind, falls sie zusammen verklagt werden, wie etwa in den Fällen der §§ 771 Abs. 2, 805 Abs. 3, so ist ein Beitrittsinteresse der nicht mitverklagten Partei stets anzunehmen. Wird im Wege des Arrestvollzugs ein Gegenstand von zwei Gläubigern gepfändet, so kann der zweitpfändende Gläubiger dem Arrestschuldner dem erstpfändenden Gläubiger im Arrestverfahren beitreten,373 nicht aber, wenn die Gläubiger über den Rang streiten.374

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Uhlenbruck 13. Aufl. 2010, § 80 InsO Rdn. 10; a.A. (kein Beitrittsrecht, wenn der Gemeinschuldner der Forderung nicht widersprochen hat) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; Jaeger/Henckel KO9 (1977) § 6 KO, 102 f.; Jaeger/Windel InsO (2007) § 80, 201 f.; Uhlenbruck/Sinz, 13. Aufl. 2010, § 179 InsO Rdn. 16. 366 OLG Braunschweig SeuffArch 66, 36, 38; a.A. 2. Aufl. Anm. A II a 1; Jaeger/Windel InsO (2007), § 80 InsO Rdn. 201; Jaeger/Henckel InsO (2008) § 129 InsO Rdn. 290; s. auch Jaeger/Henckel KO9 (1977/1991) § 6 KO, 101, § 36 KO, 9. 367 OLG Braunschweig SeuffArch 66, 36, 38 (obiter dictum); in Jaeger/Henckel InsO (2008), § 129 InsO Rdn. 290; Jaeger/Henckel KO9 (1991) § 36 KO, 9 m.w.N.; a.A. 2. Aufl. Anm. A II a 1. 368 KG OLGRspr 31, 16 (zum Beitritt des Insolvenzverwalters); s. auch RG JW 1937, 3042. 369 RG JW 1889, 203; RG JW 1891, 273; RGZ 36, 367, 369 (obiter dictum); in Jaeger/Henckel Inso (2008), § 129 InsO Rdn. 288; s. auch Jaeger/Henckel KO9 (1991) § 36, 8 m.w.N.; differenzierend 2. Aufl. Anm. A II a 1. 370 KG OLGRspr 31, 16; Uhlenbruck/Uhlenbruck 13. Aufl. 2010, § 80 InsO Rdn. 10; Jaeger/Windel InsO (2007), § 80 InsO Rdn. 200. 371 RGZ 36, 367; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1. 372 Zu weiteren Konstellationen der Streithilfe im Insolvenzverfahren s. Stahl S. 23 Fn. 15, S. 86 Fn. 149; Wieser S. 102 ff. 373 OLG Frankfurt a.M. JW 1929, 1674 mit zustimmender Anmerkung Jonas ebenda und ablehnender von Fürst, JW 1929, 3174, sowie m. Anm. Wassertrüdinger ebenda; a.A. E. Schäfer S. 15 Fn. 14. 374 Rosenberg/Schwab14 § 47 II 2.

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ff) Wirtschaftliche Interessen. S. noch Rn 32, 44. Rein wirtschaftliche Interessen reichen als Interventionsgrund nicht aus.375 Wirtschaftliche Interesse sind tatsächliche Ziele des Nebenintervenienten, etwa solche aus Wettbewerbsgründen oder aus der beruflichen/kollegialen, freundschaftlichen oder finanziellen Verbindung mit einer Hauptpartei.376 Rein wirtschaftliche Interessen besitzen: Die Gläubiger der Hauptpartei im Prozess der Hauptpartei mit anderen Gläubigern, auch wenn durch die Vollstreckung der Erstentscheidung die Hauptpartei zahlungsunfähig zu werden droht; das Interesse des Nebenintervenienten als Mieter (und Sohn des Vermieters) daran, es nicht über § 566 BGB zu einem Vermieterwechsel kommen zu lassen, da er den bisherigen Vermieter als ihm wohlgesonnenen Vermieter behalten will, und das Interesse am Umfang des Vermögens des Erblassers mit Blick auf den Wert des späteren Erbteils bzw. des Pflichtteilanspruchs sind rein tatsächliche und wirtschaftliche Interessen, die keine Nebenintervention rechtfertigen können.377 Kein ausreichendes rechtliches Interesse haben die Mitglieder einer juristischen Person in deren vermögensrechtlichen Prozessen mit Nichtmitgliedern;378 der Mitgesellschafter eines Ehegatten in einem vermögensrechtlichen Ehescheidungsfolgenverfahren, der den auf Unterhalt verklagten Ehegatten unterstützen möchte bei der Verfolgung des Prozessziels auf Geheimhaltung der gesellschaftsrechtlichen Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen;379 die am Reingewinn eines rechtlich selbständigen Unternehmen Beteiligten in dessen Rechtsstreitigkeiten,380 so genügt das Dividendeninteresse eines Aktionärs nicht für den Beitritt in einem vermögenswirksamen Forderungsprozess der AG gegen einen Außenstehenden;381 die in Gütertrennung lebenden Ehegatten in Rechtsstreiten des jeweils anderen Ehegatten. Kein Interventionsinteresse haben die Parallelverwender inhaltsgleicher Allgemeiner Geschäftsbedingungen.382 Nicht ausreichend sind ferner die Interessen derer, welche nur beratend oder beaufsichtigend, aber ohne Verfügungsmacht tätig werden, wie im Regelfalle der Insolvenzverwalter gemäß §§ 56 und 80 InsO oder die Aufsichtsperson i.S.v. § 150c ZVG.

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4. Sonstige Voraussetzungen, insbesondere Rechtsschutzbedürfnis. Beitrittsvoraussetzung ist ferner das Rechtsschutzinteresse.383 Da die Nebenintervention eine Form der Rechtsverfolgung durch den Nebenintervenienten ist, muss wie bei jeder Rechtsverfolgung die sachbezogene allgemeine Verfahrensvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses an dem Beitritt bestehen. Das Rechtsschutzbedürfnis deckt sich nicht vollständig mit dem Interventionsinteresse.384 Mag der Dritte auch ein Beitrittsinteresse besitzen, etwa wegen der Rechtskrafterstreckung des Ersturteils gegenüber ihm, so kann ein Rechtsschutzinteresse an seiner Nebenintervention dennoch fehlen, etwa wenn er

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375 S. Rdn. 30 ff. 376 S. OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 589, 590. 377 OLG Hamm OLGR 2003, 346. 378 RGZ 83, 182, 184 und OLG München BayZ 1933, 345, 346 (Aktionär, obiter dictum); KG JW 1927, 1389 (GmbH-Gesellschafter); Fürst FS Cohn S. 373, 390 f. 379 OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 589, 590. 380 RGZ 83, 182, 183 f. (zu § 393 Ziff. 4 a.F.: Uneidliche Vernehmung der tantiemenberechtigten Aufsichtsratsmitglieder). 381 OLG Schleswig NJW-RR 2000, 43, 44. 382 BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 11. 383 Wieser S. 80; ders. ZZP 79 (1966) 246, 272; Mansel Inländische Rechtshängigkeitssperre durch ausländische Streitverkündungen IPRax 1990, 214, 215; grundsätzlich wohl auch Milleker Inlandswirkungen der Streitverkündung im ausländischen Verfahren ZZP 80 (1967) 288, 294 Fn. 23; s. auch OLG Karlruhe NJW-RR 2017, 91; a.A. BGH NJW 2006, 773 f. Rdn. 10. 384 A.A. BGH NJW 2006, 773 f. Rdn. 10.

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allein deshalb beitritt, um seine Unterstützungsbefugnisse zu missbrauchen,385 oder wenn der Vorprozess nicht mehr durch die Erstparteien betrieben wird.386Ein Rechtsmissbrauch des Interventionsrechts kann nicht allein darin gesehen werden, dass der Beitritt erst relativ spät im Verfahren erfolgt ist.387 Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Beitritt fehlt aber z.B.,388 wenn der Haftpflichtversicherers des Beklagten unter Verstoß gegen seine versicherungsvertraglichen Treue- und Rücksichtnahmepflichten auf der Seite des Klägers beitritt, um die Verurteilung seines Versicherungsnehmers wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung zu erreichen, damit der Haftpflichtversicherer versicherungsrechtlich von der Leistung gegenüber seinem Versicherungsnehmer befreit wird (s. dazu bereits Rdn. 40). – Es fehlt auch, wenn der Beitritt je zur Hälfte auf der Seite beider Erstparteien zugleich erfolgen sollte (s. näher Rdn. 80; zum zulässigen sukzessiven Wechsel der Hauptpartei s. Rdn. 76).389 Regelmäßig ist das Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Bei der Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses hat das Gericht von dem Vorliegen des Beitrittsinteresses auszugehen, da dieses nicht von Amts wegen festzustellen ist (Rdn. 84). Das Rechtsschutzbedürfnis am Beitritt bzw. das Beitrittsinteresse entfällt grundsätzlich auch nicht deshalb, weil der Nebenintervenient durch seinen Beitritt nach § 299 Abs. 1 ein Akteneinsichtsrecht erhalten und durch eine Gewährung der Akteneinsicht das aus Art. 2 Abs. 1 GG folgende Recht der Parteien auf informationelle Selbstbestimmung verletzt werden würde. Denn die Nebenintervention ist ein Mittel zur Gewährung rechtlichen Gehörs, das durch Art. 103 Abs. 1 GG garantiert ist.390 Dass der Nebenintervenientin bereits aufgrund eines Vertrages, z.B. eines des Versicherungsvertrages, eine Prozessführungsbefugnis für die Hauptpartei zusteht, schränkt sein bestehendes Nebeninterventionsrecht nicht ein; das Rechtsschutzbedürfnis für einen Beitritt entfiele nicht.391 Sollte ein materiellrechtliches Klageverbot bestehen (etwa unter Ehegatten hinsichtlich bestimmter Ansprüche), hindert es auch eine gegnerische Streithilfe, falls sonst das Klageverbot umgangen würde. Die Beitrittserklärung darf nicht unter einer Bedingung erklärt werden (Rdn. 75). Der Beitritt in einem gesellschaftsrechtlichen Beschlussverfahren setzt aber keine der Anfechtungsbefugnis entsprechende besondere aktienrechtliche „Nebeninterventionsbefugnis“ voraus, insbesondere statuiert § 245 Ziff. 1 AktG keine prozessuale Einschränkung der Nebenintervention.392 III. Beitrittserklärung 1. Abgabe und Rücknahme. Von einer Beitrittserklärung kann gesprochen wer- 75 den, wenn die Erklärung erkennen lässt, dass und wer sich in welchem Verfahren beteili-

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385 Wieser S. 21, 80; zur rechtsmißbräuchlichen Streitverkündung s. die beiläufigen Bemerkungen von Geimer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung französischer Garantieurteile in der Bundesrepublik Deutschland ZZP 85 (1972) 196, 202 Fn. 22, der in diesem Falle aber allein den Eintritt der Interventionswirkung verneint. 386 Wieser S. 80. 387 OLG Dresden BeckRS 2015, 20884 Rdn. 19. 388 OLG München BeckRS 2009, 05218. 389 OLG München BeckRS 2011, 17703; zustimmend wegen sonst gegebenem Verstoß gegen Treu und Glauben Musielak/Voit/Weth Rdn. 12; im Ergebnis ebenso KG NJW-RR 2000, 513; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 14; Zöller/Vollkommer Rdn. 14. 390 OLG Hamburg BeckRS 2016, 20299 Rdn. 3. 391 OLG Frankfurt BeckRS 2015, 11212 Rdn. 9. 392 OLG Köln BeckRS 2017, 106344 Rdn. 111; s. ferner BGH NJW-RR 2007, 1634 = BGHZ 172, 136 Rdn. 17 f.; BGH NZG 2008, 630 Rdn. 13 ff.

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gen will, ohne Partei zu sein (§ 70, 20). Sie ist wirksam, wenn die Prozesshandlungsvoraussetzungen gegeben sind (Rdn. 77 f.), die rechte Form gewahrt (Rdn. 79) wurde und wenn festgestellt werden kann, welcher Partei der Dritte beitritt, d.h., welche Partei er unterstützen möchte (Rdn. 80). Zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erklärung s. § 70, 21. Zur Prüfung der Voraussetzungen und Heilung von Mängeln s. Rdn. 82–86, § 70, 22 ff. Die Abgabe der Beitrittserklärung steht im Belieben des Beitrittsberechtigten. Eine Beitrittspflicht besteht nicht, auch nicht nach erfolgter Streitverkündung (§ 72) oder Urheberbenennung (§§ 76 f.). Der Nichtbeitritt selbst ist dem Dritten nicht nachteilig. Nur im Falle der Streitverkündung tritt die Interventionswirkung (§ 68) auch ohne Beitritt im Verhältnis zu dem Dritten ein (§ 74). Weitere Folgen einer unterlassenen Nebenintervention kennt die ZPO jedoch nicht,393 s. aber noch § 68, 175 (zum Schadensersatz); 72, 5; § 74, 7 (zur Prozesstaktik bei vorausgeganener Streitverkündung). Allerdings kann die Obliegenheit für den Dritten bestehen, zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs einem Verfahren als Nebenintervenient beizutreten. Denn der Grundsatz der Subsidiarität steht der Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde auch dann entgegen, wenn sich der Beschwerdeführer im Wege der Nebenintervention am Ausgangsverfahren hätte beteiligen können, um es so durch Ausschöpfung der einem Nebenintervenienten zustehenden prozessualen Mittel erst gar nicht zu den behaupteten Grundrechtsverstößen kommen zu lassen.394 Die Beitrittserklärung ist eine prozessuale, dem Gericht gegenüber abzugebende Willenserklärung. Der Wille, als Nebenintervenient beizutreten, und die Bestimmung der Erstpartei, welche durch den Beitritt unterstützt werden soll, muss klar erkennbar sein (§ 70, 18).395 Als Prozesshandlung ist sie bedingungsfeindlich (näher die Kommentierung bei § 128).396 Zulässig ist jedoch der unter der Bedingung erklärte Beitritt, dass das Gericht eine Drittwiderklage (zu ihr s. die Kommentierung bei § 33) für unzulässig erachten sollte,397 da hier nur eine sogenannte Rechtsbedingung vorliegt. Die Einlegung eines Rechtsmittels ist auch als eine Beitrittserklärung gemäß §§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1 (näher Rdn. 19) auszulegen, falls der Einleger des Rechtsmittels ein Dritter ist, der bisher noch nicht beigetreten war, und er sich in der Rechtsmittelschrift als Nebenintervenient bezeichnet.398 Gleiches gilt für die mit einer Rechtsbehelfseinlegung verbundene Beitrittserklärung (Rdn. 19). Auch kann etwa eine Berufungsschrift dahin umgedeutet werden, dass der Dritte dem Rechtsstreit auf Seiten einer Partei als Nebenintervenientin beigetreten ist und in ihrer Eigenschaft als Nebenintervenientin Berufung eingelegt hat.399 Zur Auslegung einer Erklärung als Beitrittserklärung s. § 70, 18. Die Rücknahme des Beitritts ist vor der endgültigen Beendigung des Vorprozes76 ses400 und gelegentlich eines eventuellen Wiederaufnahmeverfahrens zulässig.401 Zur

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393 RG Gruchot 37, 1221, 1222; Musielak/Voit/Weth Rdn. 11. 394 BVerfG NJW 1998, 2663. 395 KG OLGRspr 37, 93. 396 OLG München NJW-RR 2003, 983; OLG Karlsruhe NJW 2010, 621; Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozesshandlung einer Partei im Zivilprozess (1957) S. 127; zur Streitverkündung s. BGH NJW-RR 1989, 766 m. Anm. K. Schmidt JuS 1990, 146; 2. Aufl. § 70, A I b 3, § 128, C III c 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 14; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3. 397 RG JW 1892, 309. 398 RGZ 102, 276, 277; RGZ 124, 142, 145; Schönke/Kuchinke § 25 III 1. 399 BGH NJW 2001, 1217, 218 unter 4. 400 RG Gruchot 50, 697, 699 f.; RGZ 61, 286, 291; RGZ 151, 210, 212 (obiter dictum); BGHZ 18, 110, 112; Stein/Jonas/Jacoby § 70, 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 25; Zöller/Vollkommer Rdn. 18; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4, 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; Zimmermann Rdn. 7;

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Form s. § 70, 25. Nimmt der Nebenintervenient den Beitritt zurück, so kann dem keine der Parteien widersprechen,402 auch nicht die bisherige Hauptpartei. Bei einer Rücknahme des Beitritts bleiben die Prozesshandlungen wirksam, welche der Nebenintervenient bis dahin vorgenommen hatte.403 Eine Beitrittsrücknahme hindert einen erneuten Beitritt nicht, gleich ob auf der Seite derselben oder der anderen Erstpartei (zum Wechsel s. Rdn. 80). Zur Interventionswirkung s. § 68, 128. Für die Kosten gilt § 269 Abs. 3 S. 2, 3 analog.404 2. Verfahrensvoraussetzungen bezogen auf den Streithelfer und seinen Interventionsgrund a) Personenbezogene Prozesshandlungsvoraussetzungen. Die Beitrittserklärung 77 ist wirksam, wenn die in der Person des Nebenintervenienten begründeten personenbezogenen Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen. Der Beitretende muss parteifähig (§ 50) und prozessfähig (§§ 51 bis 57) bzw. im Falle der Prozessunfähigkeit durch seinen gesetzlichen Vertreter wirksam vertreten sein (§§ 51, 56)405. Handelt ein gewillkürter Vertreter für den Nebenintervenienten, so gelten insoweit die allgemeinen Vorschriften, insbesondere § 88 Abs. 2 (analog). Bei Anwaltsprozessen muss für den Nebenintervenienten ein postulationsfähiger Vertreter (§ 78) handeln. Der Beitritt in einem vor dem Landgericht geführten selbständigen Beweisverfahren unterliegt nicht dem Anwaltszwang.406 Nach § 50 Abs. 2 ist auch der nichtrechtsfähige Verein aktiv und passiv parteifähig; zur früheren Rechtslage (auf Passivprozesse beschränkten relativen Parteifähigkeit) s. 3. Aufl., wonach er dennoch als parteifähig zur Erklärung des Beitritts anzusehen war, soweit ihm bei dem Unterliegen der Hauptpartei ein Passivfolgeprozess drohte.407 Ist ein Nebenintervenient nur gemäß § 10 ArbGG partei- und prozessfähig, hat er auch in Ansehung seines Beitritts in einem Verfahren vor den Zivilgerichten nach dieser Vorschrift als partei- und prozessfähig zu gelten, soweit er mit einem arbeitsgerichtlichen Folgeprozess rechnen muss. Diese erweiterte Anwendung des § 10 ArbGG ist gerechtfertigt, weil die Interventionswirkung des § 68 sich auch in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren entfalten kann (§ 68, 84). Ist gerade die Parteifähigkeit

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Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 a; E. Schäfer S. 102; Schellhammer Rdn. 1647; Bischoff MDR 1999, 787, 790; z.T. abweichend RGZ 56, 28, 29. 401 Abweichend 2. Aufl. § 70, A I: Wegen der Möglichkeit des Wiederaufnahmeverfahrens (Rdn. 19) auch noch nach rechtskräftiger Beendigung des Vorprozesses. 402 RG Gruchot 50, 697, 699 f.; RGZ 61, 286, 291; RGZ 151, 210, 212 (obiter dictum); BGHZ 18, 110, 112; Stein/Jonas/Jacoby § 70, 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 25; Zöller/Vollkommer Rdn. 18; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; Zimmermann Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 18; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 16; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 a; z.T. abweichend RGZ 56, 28, 29. 403 RGZ 61, 286, 289; MünchKomm/Schultes Rdn. 25; Zöller/Vollkommer Rdn. 18; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 12; HK/Bendtsen Rdn. 16; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 16; Rosenberg/Schwab/Gottwald16 § 50 III 4 a; Bischoff MDR 1999, 787, 790. 404 Dazu näher Bischoff MDR 1999, 787, 790. 405 BGH NJW 2012, 2810 Rdn. 6; BGH NJW 2006, 773. 406 BGH NJW 12, 2810 Rdn. 7 ff. mit Nachweisen zum Streitstand. 407 Siehe zur früheren Rechtslage: 2. Aufl. Anm. B II a; E. Schäfer S. 27; Walsmann S. 179 f.; s. auch KG KGBl. 18, 15 (Beitritt zulässig, jedenfalls auf Beklagtenseite); a.A. (Nebenintervention des nichtrechtsfähigen Vereins nach früherem Recht ablehnend) Stein/Jonas/Bork21 Rdn. 25; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 1; Zöller/Vollkommer22 § 50, 38 Jung Zur Partei- und Grundbuchunfähigkeit nichtrechtsfähiger Vereine, NJW 1986, 157, 160 (unter unzutreffender Gleichsetzung der Argumentation der 2. Aufl. und des KG aaO); offengelassen: BGH BIPMZ 1962, 81, 82.

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des Dritten Streitgegenstand des Vorprozesses, so gilt er für die Vornahme des Beitritts als parteifähig. Eine relative Prozessfähigkeit (s. dazu die Kommentierung bei § 51) genügt nur soweit, wie der das Interventionsinteresse begründende Anspruch im Falle des Unterliegens der Hauptpartei gegen den (bzw. von dem) Dritten geltend gemacht werden kann. Auch eine nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegende Person kann ihren Beitritt erklären. Denn sie kann freiwillig insoweit auf ihre persönliche Immunität verzichten. Aus diesem Grunde kann der Beitritt auch auf einen Interventionsgrund gestützt werden, der selbst nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterfällt (sachliche Immunität). Zur Lage bei der Streitverkündung s. § 72, 79. 78

b) Sachliche Verfahrensvoraussetzungen. Es ist nicht erforderlich, dass im Vorprozess in Bezug auf den Nebenintervenienten und seinen Interventionsgrund auch die sachlichen Verfahrensvoraussetzungen, z.B. die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit oder die Eröffnung des Rechtswegs,408 vorliegen (§ 67, 78). Daher schließt die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes zwischen einer der Erstparteien und dem Dritten die Nebenintervention grundsätzlich nicht aus, auch wenn der Vorprozess nicht vor dem vereinbarten Gericht anhängig sein sollte (§ 67, 78). Zu der Frage, ob die Interventionswirkung allein in den Folgeprozessen desselben Rechtswegs eintritt, s. § 68, 84.

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3. Zeitpunkt, Inhalt und Form. Der Beitritt kann ab Anhängigkeit bis zur endgültigen Erledigung des Rechtsstreits erklärt werden, s. näher Rdn. 17 ff. Zu Inhalt und Form des Beitritts s. § 70. Zum Zeitpunkt des Erwerbs der Rechtsstellung eines Streithelfers s. § 70, 21, für die streitgenössische Nebenintervention § 69, 14. Zum Bindungszeitpunkt i.S.v. § 67 Hs 1, § 68 Hs 2 Alt. 1 s. § 67, 11, § 68, 141.

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4. Beitritt auf Seiten einer Partei. Der Dritte kann nur der Partei beitreten, an deren Obsiegen (Rdn. 40) er ein rechtliches Interesse (Rdn. 30 ff.) hat. Dazu, wann das Interventionsinteresse zu prüfen ist, s. Rdn. 84. Besteht ein Interventionsinteresse auf beiden Parteiseiten, also sowohl am Beitritt auf der Seite des Klägers als auch zugleich auf der des Beklagten, so hat der Dritte die freie Wahl, welche Parteiseite er durch seine Nebenintervention unterstützen möchte.409 Das Wahlrecht ist allerdings eingeschränkt. Ist der Dritte notwendiger Streitgenosse einer der Erstparteien, so ist ein Beitritt auf der Seite des Gegners dieses Streitgenossen nicht möglich (s. näher Rdn. 28). Der Nebenintervenient kann nur einer Parteiseite beitreten. Daher ist ein Beitritt gleichzeitig sowohl auf der Seite des Klägers und der des Beklagten des Vorprozesses nicht statthaft. Ein Beitritt des Nebenintervenienten „je zu einem Anteil von 1/2 auf Kläger- und Beklagtenseite“ ist unzulässig,410 da es dann an einem eindeutigen Obsiegensinteresse fehlt; es fehlt auch an einem Rechtsschutzbedürfnis für den Beitritt (dazu Rdn. 72), weil die Prozesshandlungen des Nebenintervenienten nach § 67 sich nicht in Widerspruch zur Hauptpartei setzen können. Innerhalb derselben Parteiseite kann der Dritte aber mehreren Parteien zugleich beitreten, also u.U. jedem einzelnen Streitgenossen derselben Parteiseite. Ob er allen oder einzelnen von ihnen beitritt und sie

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408 S. etwa LG Bochum DAngVersR 1969, 227, 228 m. Anm. Hannemann. 409 OLG Hamburg OLGRspr 17, 103; OLG Braunschweig OLGRspr 19, 134 (beide zur Streitverkündung); Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 14; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 13. 410 OLG München BeckRS 2011, 17703; zustimmend wegen sonst gegebenem Verstoß gegen Treu und Glauben Musielak/Voit/Weth Rdn. 12.

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dadurch unterstützt, steht in seiner Wahl. Weder die Partei noch ihre Rechtsstellung zu den anderen Streitgenossen hat auf die Ausübung des Wahlrechts Einfluss. Das Wahlrecht geht durch den Beitritt nicht unter. Der Nebenintervenient kann vielmehr seinen ersten Beitritt zurücknehmen (Rdn. 76) und dann der Gegenseite als Streitgehilfe beitreten.411 Auf diese Weise ist ein Wechsel der unterstützten Hauptpartei für den Streithelfer möglich. Eine Streitverkündung zwingt nicht, der streitverkündenden Erstpartei beizutreten. Vielmehr ist (bei Vorliegen der Voraussetzungen) ein Beitritt auf der Gegenseite möglich (§ 74, 41 ff.). 5. Beschränkter Beitritt und Klageerweiterung (Reichweite der Nebeninterven- 81 tion). Der Beitritt wirkt regelmäßig unbeschränkt (Rdn. 45). Der Nebenintervenient kann ihn durch Erklärung auf einzelne von mehreren infolge objektiver oder subjektiver Klagehäufung anhängigen prozessualen Ansprüchen beschränken.412 Die Unterstützungsbefugnis gemäß § 67 und die Interventionswirkung gemäß §§ 68, 74 tritt dann nur bezüglich des Teils ein, hinsichtlich dessen der Beitritt erklärt wurde.413 Hingegen ist aus den gleichen Gründen, weshalb der Beitritt umfassend wirkt, auch wenn das Beitrittsinteresse sich nur auf einen Teil des Streitgegenstandes beziehen sollte (Rdn. 45), eine erklärte Beschränkung auf Teile eines einheitlichen Streitgegenstandes (prozessualen Anspruchs) nicht zulässig.414 Wird der Beitritt dennoch in dieser Weise beschränkt erklärt, so ist die Erklärung wegen Perplexität unwirksam. Ein Beitritt erfolgt nicht. Die Annahme, im Zweifel sei ein unbeschränkter Beitritt gewollt, ist wegen der durch die Nebenintervention ausgelösten Belastung der umfassenden Interventionswirkung nicht zutreffend. Wird die Beschränkung erst nachträglich erklärt, so gilt hinsichtlich des ausgegrenzten Streitgegenstandes dasselbe wie bei einer Rücknahme des Beitritts; dazu s. Rdn. 76; s. noch Rdn. 19. Werden nach dem Beitritt weitere Streitgegenstände rechtshängig (Klageerweiterung, Widerklage), so erlangt der Nebenintervenient wegen der drohenden Interventionswirkung nicht ipso iure auch in Bezug auf diese weiteren prozessualen Ansprüche die Stellung eines Streithelfers. Vielmehr muss er seine Beitrittserklärung insoweit erweitern. Dies kann ohne Einhaltung der Anforderungen des § 70 ausdrücklich oder konkludent erfolgen.415 War die Widerklage der Hauptpartei bereits vor dem Beitritt des Streithelfers erhoben worden und trat der Streithelfer ohne einschränkenden Zusatz bei, so erfasst die Nebenintervention (und damit die Handlungsbefugnis des Streithelfers gemäß § 67) ohne weiteres auch die Widerklage.416

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411 BGHZ 18, 110, 112 = NJW 1955, 1316 = AP § 511 ZPO Nr. 1 m. Anm. Baumgärtel; RGZ 61, 286, 290; OLG Hamburg JW 1930, 198; OLG Dresden 11.4.2008 – 13 W 210/08, juris (dort auch zur Kostenfolge); OLG München BeckRS 2017, 109230 (zum selbständigen Beweisverfahren); LG Bamberg NJOZ 2011, 1177 (dort auch zur Kostenfolge); HK/Bendtsen Rdn. 16; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 18; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 13; Bischof MDR 1999, 787, 790; a.A. im Ergebnis KG JR 1949, 349. 412 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; Zöller/Vollkommer Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 14; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 13; Musielak/Voit/Weth Rdn. 11; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 50 II 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 20 (die Beschränkung muss erfolgen, wenn für den anderen Teil das Interventionsinteresse fehlen sollte). 413 Ebenso: E. Schäfer S. 98 f. 414 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 20; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 14; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 13; Musielak/Voit/Weth Rdn. 11; s. auch OLG Düsseldorf MDR 1966, 852; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; wohl auch Zöller/Vollkommer Rdn. 14. 415 MünchKomm/Schultes Rdn. 20; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; a.A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15, die eine erweiterte Wirkung des Beitritts annehmen, wenn nicht der Nebenintervenient eine Einschränkung erklärt; ähnlich vielleicht RG WarnRspr 1919, 31, 32. 416 RG v. 30.10.1918 V 196/18 (unveröffentlicht).

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IV. Zulässigkeitsprüfung 82

Der den Beitritt erklärende Dritte erhält mit dem Vollzug des Beitritts (Rdn. 87) ohne ein besonderes Zulassungsverfahren und ohne eine ausdrückliche Zulassungsentscheidung des Gerichts im Vorprozess die Stellung eines Nebenintervenienten (§§ 67, gegebenenfalls 69). Er verliert sie, wenn der Beitritt von Amts wegen (Rdn. 83, 85) oder auf Antrag (Rdn. 84) hin zurückgewiesen wird (zu anderen Beendigungsfällen s. Rdn. 87 ff.). Eine eigenständige Entscheidung, den Beitritt zuzulassen, ist nur gemäß § 71 Abs. 1 möglich (§ 71, 1, 7; § 70, 21). Das ergehende Ersturteil weist ihn in dem Rubrum als Nebenintervenienten aus (§ 66, 3). Die Zulässigkeit der Nebenintervention ist in von dem Gericht zu beachtenden (Rdn. 83 ff.) Zweifelsfällen in den Gründen der Entscheidung darzulegen. Eine Prüfungsübersicht gibt § 71, 18 ff. Zum Verlust der Stellung des streitgenössischen Nebenintervenienten s. § 69, 83. 1. Prüfungsbefugnis und Mängelheilung

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a) Prozesshandlungsvoraussetzungen. Das Gericht prüft – wie stets gemäß § 56 – von Amts wegen das Vorliegen der Prozesshandlungsvoraussetzungen auf Seiten des Beitretenden (Rdn. 77 f.),417 wobei § 89 Abs. 2 bei der Frage der Prozessvollmacht zu beachten ist (zum Zeitpunkt s. Rdn. 86). Zur Folge fehlender Postulationsfähigkeit s. die Kommentierung bei § 78. Unterbleibt eine zulassende Entscheidung gemäß § 71 (§ 71, 41) und ist das Vorliegen der Prozesshandlungsvoraussetzungen zweifelhaft, aber bejaht worden, so sollte das Ersturteil schon im Hinblick auf die spätere Interventionswirkung der Sachentscheidung zu diesem Punkt Stellung nehmen. Entsprechende Ausführungen sind in solchen Zweifelsfällen ferner besonders dann erforderlich, wenn die Wirksamkeit von Prozesshandlungen des Nebenintervenienten darzulegen ist. Fehlt eine Prozesshandlungsvoraussetzung (Rdn. 77 f.) zur Zeit des Beitritts (§ 70, 21), so ist der Beitritt nach herrschender Rechtsprechung und Lehre durch Beschluss, nach der hier vertretenen Ansicht aber von Amts wegen analog § 71 durch Zwischenurteil als unzulässig zurückzuweisen (s. näher § 71, 42). Der Beitretende hat dagegen gemäß § 71 Abs. 2 die sofortige Beschwerde (strittig, s. § 71, 42). Geschieht die Zurückweisung nicht, so ist das ohne Folgen für die Entscheidung in der Hauptsache und rechtfertigt keinen Rechtsbehelf der Erstparteien gegen die Erstentscheidung. Allerdings ist die Wirksamkeit jeder von dem Streithelfer gemäß §§ 67, 69 vorgenommenen Prozesshandlung nach den allgemeinen Vorschriften zu prüfen (§ 67, 83). Fällt eine Prozesshandlungsvoraussetzung erst nach der Beitrittserklärung weg, so bleibt die Nebenintervention wirksam (s. Rdn. 86), jedoch sind die weiteren Prozesshandlungen des Nebenintervenienten in diesem Falle unwirksam. Sie können durch Genehmigung wirksam werden (dazu sogleich). Der Vorprozess wird ansonsten grundsätzlich nicht von dem Wegfall berührt, insbesondere weder unterbrochen,418 noch wäre deshalb eine Verfahrensaussetzung zulässig.419 Jedoch kann u.U. der Vorprozess analog §§ 239 ff. als unterbrochen bzw. ausgesetzt zu behandeln sein (s. näher § 67, 83). Zum Eintritt der Interventionswirkung s. § 68, 73.

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417 Einh.M., s. z.B. BGH NJW 2006, 773 = BGHZ 165, 358; RGZ 163, 361, 365; HK/Bendtsen Rdn. 12; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 15; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 14; Musielak/Voit/Weth Rdn. 13; Schellhammer Rdn. 1643. 418 OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89; OLG Hamburg NJW 1961, 610, 611 f; s. näher § 67, 83 m.w.N. 419 Zum Aussetzungsantrag eines Nebenintervenienten s. RG JW 1911, 99 f.

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Bei einem Fehlen der Prozesshandlungsvoraussetzungen zur Zeit des Beitritts oder ihrem Wegfall nach einem wirksamen Beitritt kann eine Heilung des unwirksamen Beitritts und/oder der unwirksamen Prozesshandlungen des Dritten wegen des zwingenden Charakters (Amtsprüfung) der Prozesshandlungsvoraussetzungen nicht gemäß § 295 eintreten (§ 295 Abs. 2). Der unwirksame Beitritt bzw. die unwirksamen Prozesshandlungen des Dritten können aber nachträglich, nach Behebung des Mangels durch eine dazu berechtigte Person (etwa den wieder prozessfähig gewordenen Streithelfer selbst, durch seinen Vertreter oder seinen Erben) genehmigt werden. Das kann auch stillschweigend geschehen, etwa durch die Vornahme einer dann wirksamen Unterstützungshandlung.420 Die Genehmigung kann grundsätzlich bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses erfolgen.421 Sie muss aber die Prozessführung des Dritten als Ganzes umfassen. Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze (zu ihnen s. die Kommentierung bei § 56). S. noch § 67, 83. b) Andere Beitrittsvoraussetzungen. Das Gericht des Vorprozesses hat die weite- 84 ren Voraussetzungen der Nebenintervention nur auf Antrag gemäß § 71 zu prüfen.422 Entsprechend wurde bei der Prüfung der Form des Beitritts (§ 70, 22),423 und des rechtlichen Interesses (Rdn. 30 ff.)424 auch entschieden. Dem ist zuzustimmen,425 denn die Zulassung eines Beitretenden trotz Fehlens dieser Voraussetzungen hindert ein geordnetes Verfahren nicht. Sie entspricht auch den Wertungen der ZPO. § 71 Abs. 3 soll dafür Sorge tragen,426 dass der Gang des Vorprozesses durch die Nebenintervention nicht aufgehalten wird. Wird ein Mangel der hier genannten Interventionsbedingungen nicht gerügt, so tritt insoweit unter den Voraussetzungen des § 295 Heilung ein. Zum Rügeverlust gemäß § 295 s. noch § 71, 12. § 295 ist auf die sachlichen Beitrittsvoraussetzungen des § 66 entsprechend anwendbar.427 Zur Interventionswirkung s. § 68, 69 ff. Die Prozessführungsbefugnis, welche im Rahmen des rechtlichen Interesses bedeutsam sein kann (s. Rdn. 39, 54, 63), ist zwar grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen. Wegen des engen Zusammenhangs mit der Beitrittsvoraussetzung des rechtlichen Inte-

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420 Zur stillschweigenden Genehmigung in diesem Falle s. Wieser Die Interventionswirkung nach § 68 ZPO ZZP 79 (1966) 246, 271. 421 Zu diesem Zeitpunkt s. Rdn. 86; in allgemeinem Zusammenhang s. Jauernig/Hess § 33 III 7. 422 S. z. B. BGH NJW 2006, 773 = BGHZ 165, 358; RGZ 163, 361, 365; BGHZ 165, 358; KG BeckRS 2015, 117402; Stein/Jonas/Jacoby § 70, 1; Zöller/Vollkommer Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 1; AK/Koch § 71, 1 ff.; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 11; Zimmermann § 71, 1; HK/Bendtsen Rdn. 13; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 15; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 14; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 12 f.; Jauernig/Hess § 83 III; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3; z.T. generell abweichend Baur Zur „Beschwer“ im Rechtsmittelverfahren des Zivilprozesses FS Lent (1957) S. 1, 8: Das Rechtsmittelgericht muss die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 von Amts wegen bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsmittels prüfen; a.A. 2. Aufl. Anm. B I: von Amts wegen ist auch die Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreits und die fehlende Parteistellung im Vorprozess zu prüfen. 423 RGZ 15, 396; RGZ 42, 401; RGZ 163, 361, 365; BGHZ 38, 110, 111; OLG München HRR 1941, 507; w.N. in § 70, 22; a.A. Schönke/Kuchinke § 25 III 1. 424 S. z.B. RGZ 163, 361, 365; BGHZ 38, 110, 111; BGH WM 1971, 346; BGH NJW 2006, 773 = BGHZ 165, 358; OLG Celle NdsRPfl. 1964, 205, 206; KG BeckRS 2015, 117402. 425 So auch die 2. Aufl. Anm. B I, I c 2; § 70, A II. 426 Hahn/Stegemann S. 179. 427 So im Ergebnis u.a. RGZ 163, 361, 365; OLG Celle Nds.Rpfl. 1964, 205, 206; Stein/Jonas/Jacoby § 71, 3; MünchKomm/Schultes § 71, 3; Zöller/Vollkommer Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 11; Zimmermann § 71, 1; HK/Bendtsen Rdn. 13; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 14; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3; anders (hinsichtlich der sachlichen Voraussetzungen des § 66 sei Verzicht möglich, aber nicht nach § 295): OLG Dresden OLGRspr 13, 84, 85; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 71, 5.

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resses gilt dies jedoch bezogen auf die Prozessführungsbefugnis des Nebenintervenienten nicht. Diese ist wie das rechtliche Interesse selbst nur auf Antrag zu ermitteln. Entgegen der hL428 sind jedoch die zwei folgenden Voraussetzungen von Amts wegen 85 und nicht erst auf Antrag zu prüfen. Es ist einmal die Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreites (Rdn. 12 ff.; zur Ausnahme bei der Wiederaufnahmeklage s. Rdn. 19),429 denn ein Beitritt in einem noch nicht oder nicht mehr anhängigen Verfahren würde mangels eines Vorprozesses ins Leere führen, und die Frage, ob ein Rechtsstreit seiner Art nach überhaupt einer Nebenintervention zugänglich ist, steht nicht zur Disposition der Parteien. Der Amtsprüfung obliegt ferner der Umstand der fehlenden Parteistellung des Nebenintervenienten im Vorprozess (Rdn. 22 ff.),430 da diese Voraussetzung Ausfluss des Zweiparteienprinzips der ZPO ist und in engem Zusammenhang mit dem Verbot der Parteienkongruenz steht (Vor § 64, 1). Für die hier vertretene Ansicht spricht, dass nach einh.M. das Ende der Nebenintervention kraft Gesetzes angenommen wird, wenn der Nebenintervenient nachträglich an Stelle einer Erstpartei Partei des Vorprozesses wird (Rdn. 88 f.). Für die Amtsprüfung gilt das in Rdn. 83 Gesagte auch hier, insbesondere zur fehlenden Heilungsmöglichkeit. Nur ist bei fehlender Anhängigkeit des Vorprozesses die Entscheidung analog § 71 Abs. 2 nicht als Zwischenurteil, sondern als Urteil zu bezeichnen. Das Rechtsschutzbedürfnis des Nebenintervenienten sowie die sonstigen in Rdn. 74 genannten Bedingungen hat das Gericht als sachliche Verfahrensvoraussetzung der Nebenintervention gleichfalls von Amts wegen zu prüfen. Bezüglich dieser von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen scheidet eine Heilung nach § 295 gemäß dessen Abs. 2 aus. 86

2. Nachweis. Die Tatsachen, welche das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Nebenintervention (Rdn. 2) begründen, sind nachzuweisen; insoweit gelten die allgemeinen Regeln. Lediglich hinsichtlich des Vorliegens der Tatsachen, aus welchen der Nebenintervenient seinen Interventionsgrund ableitet, läßt § 71 Abs. 1 S. 2 die Glaubhaftmachung (§ 294) ausreichen. S. zum Ganzen näher § 71, 22 ff. Heranzuziehen sind die Tatsachen, die im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention nachgewiesen sind.431 Somit ist im Regelfall der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung entscheidend. Dabei kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung an (§ 310 Abs. 1 S. 1). Nur soweit es die von Amts wegen zu prüfenden Nebeninterventionsvoraussetzungen betrifft (s. Rdn. 83 ff.), ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz bedeutsam (s. zur Parallelfrage bei § 68 dort Rdn. 67). Im schriftlichen Verfahren ist auf den dem Verhandlungsschluss gemäß §§ 128 Abs. 2 S. 2, 555 Abs. 1, 525 gleichkommenden Zeitpunkt abzustellen. War der Beitritt wirksam erklärt oder genehmigt worden (s. Rdn. 83), sind jedoch die Prozesshandlungsvoraussetzungen danach entfallen, so berührt das die Wirksamkeit der Nebenintervention nicht. Insofern genügt es, wenn die Prozesshandlungsvoraussetzun-

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428 S. die Nachweise in Fn. 422. 429 Ebenso: 2. Aufl. Anm. B I a; im Ergebnis auch BGHZ 76, 299, 301 ff.: Dort wurde ohne Vorliegen eines Antrages gemäß § 71 und trotz fehlender Rüge gemäß § 295 geprüft, ob in einem Ehelichkeitsanfechtungsprozess die Nebenintervention erfolgen kann (Voraussetzung des interventionsfähigen Rechtsstreits, Rdn. 13) und der Dritte deshalb als Nebenintervenient ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung einlegen konnte. 430 Ebenso: 2. Aufl. Anm. B I b; Schönke/Kuchinke § 25 II 2; Schönke, Urteilsanmerkung, DR 1940, 1326; a.A. (Antragsprüfung) RGZ 163, 361, 365 ff.; wohl zustimmend etwa Blomeyer § 112 II 2; offengelassen durch BGH LM § 66 Nr. 1; OLG Schleswig NJW 1950, 705 m. Anm. Lent. 431 RG JW 1927, 1389.

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gen im Zeitpunkt des Beitritts vorgelegen haben. Jedoch sind die Prozesshandlungen des Nebenintervenienten, die nach dem Wegfall der Prozesshandlungsvoraussetzungen vorgenommen worden sind, gegebenenfalls unwirksam und der Vorprozess ist u.U. als unterbrochen bzw. ausgesetzt zu behandeln (s. Rdn. 83; § 67, 83). V. Beginn und Beendigung Die Nebenintervention kann nicht auf einen bestimmten zeitlichen Verfahrensab- 87 schnitt, auf eine Instanz oder etwa auf das Verfahren über den Grund des Anspruchs beschränkt werden.432 Sie wirkt im gesamten Rechtsstreit, auch in den höheren Instanzen, bis zum Eintritt eines Beendigungsgrundes. Daher muss die Nebenintervention nicht in jeder Instanz erneut erklärt werden.433 Auch im Wiederaufnahmeprozess gemäß §§ 579 ff., einschließlich des Verfahrensabschnitts der Neuverhandlung gemäß § 590 Abs. 1, ist der Nebenintervenient ohne erneute Beitrittserklärung als solcher beteiligt (s. § 67, 71; § 68, 62, 130; s. noch § 66, 19).434 Die Nebenintervention beginnt, wenn der Beitritt vollzogen ist. Das ist er, sobald sein Mindesttatbestand erfüllt ist. Dieser verlangt, dass der Dritte gegenüber dem Gericht des Vorprozesses erklärt, er wolle sich an dem Verfahren beteiligen. Der Dritte und das Verfahren müssen individualisierbar sein. Ab Zugang dieser konkludent möglichen Erklärung ist der Dritte Streithelfer und kann alle mit dieser Position verbundenen Befugnisse ausüben (näher § 70, 21). Die Nebenintervention endet zum einen mit der endgültigen Beendigung des Vor- 88 prozesses, etwa durch rechtskräftiges Endurteil (z.B. infolge Rücknahme des Rechtsmittels, s. § 67, 60 ff.; dabei hat der Nebenintervenient gegebenenfalls das Recht zur Erhebung der Wiederaufnahmeklage, s. Rdn. 19 sowie § 67, 46), übereinstimmende Erledigungserklärung durch die Erstparteien (§ 91a), Prozessvergleich der Erstparteien (§ 794 Abs. 1 Ziff. 1, s. noch § 67, 87)435 oder infolge Klagerücknahme durch die klagende Erstpartei (§ 269).436 Die Nebenintervention endet auch, wenn der Rechtsstreit gemäß § 17a Abs. 2 GVG wegen Unzulässigkeit des eingeschlagenen Rechtsweges an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges verwiesen wird und das vor diesem Gericht geltende Verfahrensrecht, etwa die VwGO, eine Nebenintervention nicht kennt.437 Zur rechtswegsunabhängigen Interventionswirkung s. § 68, 84. Zum anderen kann sie bei fortbestehendem Vorprozess enden mit der Rücknahme der Beitrittserklärung (Rdn. 76) sowie dem Ausscheiden der Hauptpartei aus dem Vorprozess.438 Gegebenenfalls kann der Nebenintervenient in diesem Fall einer anderen oder der neu eintretenden Partei beitreten. Stirbt die Hauptpartei, dann unterstützt der Nebenintervenient deren Erben.439 Die Nebenintervention endet ferner mit der rechtskräftigen Zurückweisung des Beitritts gemäß § 71 Abs. 2 (analog, s. Rdn. 83)440 sowie dadurch, dass

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432 OLG Frankfurt a.M. JZ 1953, 53; KG OLGRspr 41, 250; 2. Aufl. § 71, B II b. 433 Zöller/Vollkommer Rdn. 17; § 71, 9. 434 Walsmann S. 240 (zu § 69); E. Schäfer S. 108. 435 S. die Nachweise in § 67, 96. 436 RG JW 1894, 239; BGH NJW 1965, 760; BGH NJW 1965, 760; BGH NJW 1988, 712 f.; OLG Frankfurt a.M. OLGRspr 15, 119; OLG Karlsruhe OLGRspr 37, 94; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 16. 437 Lammenett S. 17 f. 438 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 d; zustimmend Zöller/Vollkommer Rdn. 18; MünchKomm/ Schultes Rdn. 25; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 16. 439 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 d. 440 Zöller/Vollkommer Rdn. 18; abweichend Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 d.

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§ 66 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

der Nebenintervenient selbst Partei des Vorprozesses wird,441 womit das zwischen den Erstparteien begründete Prozessrechtsverhältnis gemeint ist (s. Rdn. 22; zum Sonderfall der Streitgenossen s. Rdn. 89, zu dem der Verfahrensverbindung von Vor- und Folgeprozess s. Rdn. 8, zur Erhebung der Interventionsklage gemäß § 64 und Verfahrensverbindung von Vor- und Interventionsprozess s. § 64, 9). Entfällt im Laufe des Rechtsstreits das rechtliche Interesse, so kann jede der Erstparteien die Zurückweisung des Beitritts gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 beantragen und der Nebenintervenient kann die Streithilfe für erledigt erklären, um auf diese Weise aus dem Vorprozess mit Wirkung für die Zukunft auszuscheiden, ohne die Nebenintervention zurücknehmen zu müssen. 442 Fällt das Rechtsschutzbedürfnis an der Nebenintervention nachträglich fort (s. Rdn. 74), dann ist sie ipso iure beendet, da das Rechtsschutzbedürfnis eine von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfende allgemeine sachliche Nebeninterventionsvoraussetzung ist (s. Rdn. 85). Wird die Klage geändert und fällt dadurch das Beitrittsinteresse weg, so endet die Nebenintervention deswegen jedoch nicht ipso iure. Es bedarf hierzu vielmehr einer Zurückweisung gemäß § 71 (Rdn. 84). Der Wegfall der Prozesshandlungsvoraussetzungen beim Nebenintervenienten (ex. Tod, Insolvenz, Prozessunfähigkeit, Postulationsunfähigkeit) beendet die Nebenintervention nicht, sondern kann zu einer besonderen Form der Unterbrechung des Vorprozesses führen, s. § 67, 82 ff. Ist die Nebenintervention beendet, so kann der Nebenintervenient danach keine wirksamen Prozesshandlungen mehr vornehmen. Die davor vorgenommenen bleiben wirksam (§ 71, 46). Endet die Nebenintervention bei fortdauerndem Vorprozess, so kommt es nicht zu dessen Stillstand. Doch ist die Beendigung der Nebenintervention den Erstparteien bekannt zu geben. Zur Interventionswirkung s. § 68, 67 ff. VI. Dritter als Partei 89

Der Nebenintervenient ist nicht Partei des Vorprozesses (§ 67, 2), genauer: des zwischen den Erstparteien bestehenden Prozessrechtsverhältnisses (Rdn. 8). Er kann (s. § 265 Abs. 2) es durch Rechtsnachfolge oder Parteiauswechslung443 werden, so dass dann die Nebenintervention endet (Rdn. 88). Über die Prozessvollmacht des Prozessbevollmächtigten des Nebenintervenienten zur Entgegennahme einer solchen Erklärung s. die Kommentierung bei § 82.444 Wird der Nebenintervenient durch einen Parteibeitritt445 notwendiger Streitgenosse des Gegners der Hauptpartei im Vorprozess, so wird die Nebenintervention ipso iure (s. Rdn. 28 a.E.) beendet. Tritt der Nebenintervenient, der dem Beklagten beitrat, als Widerkläger auf, so ist seine Klage als eine Erstklage zu behandeln (§ 67, 24). Übernimmt er eine bereits erhobene Widerklage der Hauptpartei, so liegt insoweit eine Parteiänderung vor.446 Zur Widerklage gegen den Nebenintervenienten s. Rdn. 10.

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441 BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 42 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch (obiter dictum, zur Streitverkündung); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 25; Zöller/Vollkommer Rdn. 18; HK/Bendtsen Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5, 18; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4, 16; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 c; Schellhammer Rdn. 1647; s. noch OLG München MDR 1972, 616. 442 OLG Dresden OLGRspr 13, 84, 85; OLG Frankfurt a.M. JZ 1953, 53; OLG Koblenz DAVorm 1977, 646; a.A. OLG Nürnberg OLGRspr 25, 63; OLG Hamburg OLGRspr 33, 148, 149. Zur Erledigungserklärung s. OLG Frankfurt a.M. JZ 1953, 53. 443 2. Aufl. § 264, E II. 444 BGHZ 57, 105 = NJW 1972, 52. 445 2. Aufl. § 264, E II. 446 Zur Zulässigkeit eines Parteibeitritts des Nebenintervenienten des Beklagten, der gegen den Kläger und einen am Vorprozess bislang nicht beteiligt gewesenen Dritten Widerklage erhebt, s. BGH JR 1973, 18 m. Anm. Fenge = ZZP 67 (1973) 67 m. Anm. Wieser.

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VII. Kosten, Prozesskostenhilfe Zu den Kosten s. § 67, 96; näher § 101.447 90 Partei im Sinne des § 114 ist auch der Nebenintervenient (s. § 114, 3).448 Bei der Bewil- 91 ligung der Prozesskostenhilfe für den Streithelfer gemäß §§ 114 f. und für die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 121 kommt es auf die persönlichen Verhältnisse des Streithelfers an.449 Das gilt auch umgekehrt für den Antrag der Erstpartei auf Prozesskostenhilfe 92 und Anwaltsbeiordnung. Der Umstand, dass ein anwaltlich vertretener Streithelfer der Erstpartei beigetreten ist, lässt den Antrag auf Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung der Erstpartei nicht per se als mutwillig erscheinen im Sinne § 114 Abs. 2, Abs. 1. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung darf der im Wege des Direktanspruchs mitverklagte Haftpflichtversicherer (§ 115 Abs. 1 Ziff. 1 VVG), welcher der beklagten Erstpartei (seinem Versicherungsnehmer) als Streithelfer beigetreten ist, sowohl mit einem vom Vorbringen der Erstpartei abweichenden Sachvortrag geltend machen, Erst- und Gegenpartei hätten den der Klage zugrundeliegenden Unfall manipuliert, als auch als Streithelfer eine Klageabweisung der gegen den Versicherungsnehmer gerichteten Klage beantragen. Jedenfalls in diesem Fall sind die Interessen der Erstpartei nicht ausreichend geschützt, so dass sie Anspruch auf gesonderte Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines eigenen Rechtsanwalts (auch für die Verteidigung gegen die Berufung des Gegners) haben kann.450 Gleiches gilt, wenn ein Versicherungsnehmer, der sich im Verkehrsunfallprozess gegen die Klage verteidigen will und wegen Nichtzahlung der Erstprämie mit einem Rückgriff des Versicherers im Fall des Unterliegens rechnen muss. Der beklagte Versicherungsnehmer handelt als Erstpartei nicht mutwillig im Sinne von § 114 S. 1 ZPO, wenn er Prozesskostenhilfe für die Vertretung durch einen eigenen Anwalt begehrt, obwohl ihm der Haftpflichtversicherer als Streithelfer beigetreten ist und dessen Prozessbevollmächtigter auf diesem Wege auch für ihn Klageabweisung beantragt hat. Denn wie bei dem Vorwurf der Unfallmanipulation sind die Interessen des Streithelfers (Haftpflichtversicherer) und der Erstpartei (Versicherungsnehmer) nicht gleich gelagert, da hier bei einer Verurteilung zur Zahlung der Versicherer diesen Betrag mangels Zahlung der Erstprämie vom Versicherungsnehmer wieder erlangen kann.451

§ 67 Rechtsstellung des Nebenintervenienten § 67 Mansel Abschnitt 2. Parteien Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften Der Nebenintervenient muss den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in der er sich zur Zeit seines Beitritts befindet; er ist berechtigt, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen, insoweit nicht seine Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen.

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447 Zum Streithelfer als Kosten- und Vorschussschuldner bei Beweisanträgen s. noch Berding/ Deckenbrock NZBau 2006, 337 ff. 448 BGH NJW 1966, 597; BGH BeckRS 2008, 03910; BGH NJW-RR 2010, 1299 Rdn. 6; BGH NJW 2010, 3522. 449 BGH NJW 1966, 597; BGH BeckRS 2008, 03910; BGH NJW-RR 2010, 1299 Rdn. 6; BGH NJW 2010, 3522. 450 BGH NJW-RR 2012, 233; BGH NJW 2010, 3522; OLG Frankfurt r+s 2017, 448; a. A. noch KG NJW-RR 2009, 172; OLG Hamm OLGR 2009, 461; 451 OLG Frankfurt r+s 2017, 448.

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§ 67 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Schrifttum Bischof Die Streitverkündung (IV) JurBüro 1984, 1461; v. Canstein Die Stellung des Nebenintervenienten nach der ZPO ZZP 8 (1885) 217; Deckenbrock/Dötsch Terra incognita – Wegfall der Interventionswirkung bei Verkürzung von Rechtsmittelfristen? JR 2004, 6; Enaux Rechtliche Probleme bei der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren in Bausachen, FS Jagenburg (2002), S. 147; Franke Zur Stellung des Nebenintervenienten ZZP 27 (1990) 294; Fuhrmann Verspätetes Vorbringen des Streithelfers NJW 1982, 978; Kisch Der Begriff der Nebenintervention und seine Konsequenzen nach deutschem Recht GrünhutsZ 26 (1899) 315; Petersen Die Stellung des Nebenintervenienten in der von ihm veranlassten Rechtsmittelinstanz ZZP 24 (1898) 305; Rasch Die prozessuale Stellung des Nebenintervenienten (Diss. Königsberg 1923); Reinhardt Die rechtliche Stellung des Nebenintervenienten nach der deutschen Civilprocessordnung (Straßburg 1895); Schilken Zur Geltung des Anwaltszwanges bei der Nebenintervention GS Wolf (2011) S. 537; Schneider Kosten des Nebenintervenienten bei einem Prozessvergleich der Parteien MDR 1983, 801; ders. Der forsche Streithelfer MDR 1990, 505; Schultze Die rechtliche Stellung des Nebenintervenienten im Rechtsstreite ZZP 2 (1880) 20; Schulze Verspätetes Vorbringen durch den Streithelfer NJW 1981, 2663; Schwarz Zur Auslegung der §§ 101 I, 98 ZPO: Aufhebung oder Halbierung der Interventionskosten? MDR 1993, 1052; Skauradszun/Hamm Die Abwendung der Säumnis durch den Streithelfer JR 2009, 7; Windel Zur prozessualen Stellung des einfachen Streithelfers (§§ 67, 71 Abs. 3 ZPO) ZZP 104 (1991) 321. S. ferner das Vor § 64 und das bei § 66 genannte Schrifttum.

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Überblick ____ 1 2. Keine Parteistellung, Beteiligungsverhältnis ____ 2 3. Rubrum, Tatbestand, Entscheidungsgründe ____ 4 Unterstützungshandlungen ____ 6 1. Handeln in eigenem Namen ____ 8 2. Grenzen der Handlungsbefugnis ____ 9 a) Akzessorietät ____ 10 b) Bisheriger Prozessverlauf ____ 11 c) Unterstützung ____ 13 aa) Verfahrenseröffnung ____ 13 bb) Zum Nachteil der Hauptpartei ____ 14 d) Widerspruch der Hauptpartei ____ 15 e) Verfahrenseröffnung, -beendigung, Veränderung des Streit- oder Rechtsmittelgegenstandes, § 295 ____ 20 f) Materiellrechtliche Willenserklärungen ____ 26 aa) Abgabe für die Hauptpartei ____ 27 bb) Einreden der Hauptpartei ____ 28 cc) Zugang ____ 29 dd) Einreden des Nebenintervenienten ____ 30 g) Fehlerfolge ____ 31 3. Einzelfälle ____ 33 a) Angriffs- und Verteidigungsmittel ____ 33 b) Insbesondere: Geständnis ____ 35

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III.

IV.

c) Insbesondere: verspätetes Vorbringen ____ 36 d) Insbesondere: Säumnis ____ 41 e) Prozesserklärungen ____ 43 f) Insbesondere: Rechtsbehelfe ____ 46 aa) Einlegung und Begründung ____ 47 bb) Fristen und Wiedereinsetzung ____ 53 cc) Andere Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere Rechtsmittelsummen, Beschwer ____ 56 dd) Widerspruch der Hauptpartei ____ 58 ee) Gehörsrüge (§ 321a) ____ 59a ff) Rücknahme, Verzicht, Beschränkung durch die Hauptpartei ____ 60 gg) Rücknahmen, Verzicht, Beschränkung durch den Nebenintervenienten ____ 65 Beteiligung des Nebenintervenienten ____ 71 1. Schriftsätze ____ 72 2. Terminbestimmungen ____ 73 3. Andere gerichtliche Entscheidungen ____ 74 a) Fristauslösende Entscheidungen ____ 75 b) Kostenentscheidungen ____ 76 Keine handlungsunabhängige Beeinflussung des Vorprozesses ____ 77 1. Verfahrensvoraussetzungen des Vorprozesses, insbesondere Gerichtsstandsvereinbarungen des Neben-

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Abschnitt 2. Parteien | § 67

2.

3.

intervenienten; Einverständniserklärungen ____ 78 Parteivernehmung, Zeuge, Urkundsbeweis und persönliches Erscheinen ____ 79 Verfahrensverlauf ____ 80 a) Unterbrechung wegen der Erstpartei ____ 80 b) Unterbrechung wegen des Nebenintervenienten ____ 82 aa) Fehlerhafte Beteiligung gemäß § 71 Abs. 3 ____ 83 bb) Gegenauffassung: Gegenstandslosigkeit des § 71 Abs. 3 ____ 84

V.

cc) Differenzierende Lösung der zweiten Auflage ____ 85 c) Ruhen und Beendigung ____ 86 d) Prozessvergleich ____ 87 4. Rechtsbehelfe der Gegenpartei, Anträge gegen den Nebenintervenienten ____ 88 5. Entscheidung in abgekürzter Form ____ 89 a) § 313a ____ 89 b) § 313b ____ 92 c) § 495a ____ 93 d) §§ 540, 564 ____ 94 6. Prozesskostenhilfe, -sicherheit ____ 95 Kosten ____ 96

I. Allgemeines 1. Überblick. § 67 regelt die Rechtsstellung des gewöhnlichen (unselbständigen) 1 Nebenintervenienten im Vorprozess nach seinem Beitritt. Die des streitgenössischen (selbständigen) Streithelfers modifiziert § 69. Er ist daher stets zu prüfen, ob die besonderen Voraussetzungen des § 69 vorliegen, insbesondere dann, wenn Hauptpartei und Nebenintervenient sich einander widersprechend verhalten (§ 69, 5 ff., 43 ff.). Staatsvertragliche Vorschriften verpflichten das Gericht des Vorprozesses zu einer Verfahrensleitung, die einem Dritten den Beitritt zu ermöglichen hat: Nach Art. 63 § 1 S. 2 CIV und Art. 51 § 1 S. 2 CIM1 setzt das Gericht Beitritts- und Streitverkündungsfristen. Aus Art. 39 Abs. 1 CMR folgt die gerichtliche Pflicht, dem nach dieser Vorschrift von dem Vorprozess informierten Dritten eine Gelegenheit zum Beitritt zu gewähren (s. § 68, 19). S. sonst Vor § 64, 13 ff. und § 66, 2. Der Streithelfer hat ein passives und ein aktives Beteiligungsrecht. Denn er ist selbst an dem Vorprozess zu beteiligen (§ 71, 44 ff.) und kann Prozesshandlungen für die Hauptpartei vornehmen. Das ermöglicht § 67, indem er dem Nebenintervenienten die Befugnis gewährt, die Hauptpartei (Begriff: § 66, 1) im Vorprozess (Begriff: § 66, 1) durch die Vornahme von Unterstützungshandlungen (Rdn. 6 ff.) zu unterstützen (Rdn. 13 f.). Eine sachliche Grenze der Befugnisse des Streithelfers bildet der Widerspruch zu den Handlungen und Erklärungen der Hauptpartei (Rdn. 15 ff., 58 ff.). Daher muss er den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in welcher er sich zur Zeit des Beitritts befand (Rdn. 11 ff.). Der Nebenintervenient kann allein unterstützend im Rahmen des durch die Erstparteien vorgegebenen Verfahrensgegenstands des Vorprozesses tätig werden (Rdn. 13 ff.), somit insbesondere über den Streitgegenstand nicht verfügen (Rdn. 20 ff.). § 67 wirkt lediglich prozessual. Deshalb hat der Nebenintervenient als solcher nicht die Vertretungsmacht, mit Wirkung für die Hauptpartei materiellrechtliche Willenserklärungen abgeben oder empfangen zu können (Rdn. 26 ff.). Eine zeitliche Grenze der Unterstützungsbefugnisse des Nebenintervenienten ergibt sich daraus, dass § 67 die Anhängigkeit des Vorprozesses (§ 68, 12 ff.) voraussetzt. Der Nebenintervenient kann dessen erstinstanzliche (zur Rechtsmittelinstanz s. Rdn. 46 ff.) Eröffnung nicht selbst herbeiführen (s. noch Rdn. 13) oder nach seiner endgültigen Beendigung (Ausnahmen: Rdn. 55; § 66, 19) weiter Handlungen mit Wirkung für die Hauptpartei vornehmen. Des Weiteren endet seine Unterstützungsbefugnis mit dem Ende der

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Zu CIV und CIM s. § 68, 19.

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§ 67 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Nebenintervention selbst (§ 66, 88), insbesondere durch die rechtskräftige Zurückweisung des Beitritts (näher § 71, 10 ff., 41 ff.). Die Rechte gemäß § 67 stehen ihm ab seinem Beitritt zu, mag er auch fehlerhaft sein (§ 70, 21). Von seinem Beitritt ab ist der Streithelfer am Vorprozess zu beteiligen (Rdn. 71 ff.). Als Verfahrensbeteiligter unterliegt er der prozessualen Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1).2 Da der Nebenintervenient nicht Partei ist (Rdn. 2) und auch nicht als solche gilt (anders als der streitgenössische, § 69, 37), ist bei der Beurteilung von Fristen, Präklusion (Rdn. 36 ff.), Rechtsmittelfristen, -summe und Beschwer (Rdn. 53 ff., 56 f.) etc. nicht auf ihn, sondern die Hauptpartei abzustellen. Treten einer Erstpartei mehrere (einfache oder/und streitgenössische) Nebenintervenienten bei, so ist jeder Streithelfer von dem anderen völlig unabhängig. Zwischen Hauptpartei und Nebenintervenienten entsteht weder ein vertragliches oder vertragsähnliches, noch ein gesetzliches Schuldverhältnis.3 Das Rechtsverhältnis zwischen ihnen begrenzt sich mit seinen Rechtswirkungen auf die gesetzliche Regelung der §§ 67, 68, 101. Danach ist die Hauptpartei nicht verpflichtet, von sittenwidriger Schadenszufügung (§ 826 BGB) abgesehen, bei der Prozessführung Rücksicht auf die Interessen des Nebenintervenienten zu nehmen (§ 68, 175 f.).4 Zur Geltung des § 495a s. Rdn. 93, Vor § 64, 34. 2

2. Keine Parteistellung, Beteiligungsverhältnis. Der Nebenintervenient nimmt an dem ihm fremden Rechtsstreit gemäß § 66 Abs. 1 zu dem Zwecke der Unterstützung der Hauptpartei teil. Er ist ihr Gehilfe (Beistand) kraft eigenen Rechts mit der Folge, dass seine prozessualen Schritte dieselbe Wirkung haben, wie wenn sie von der Hauptpartei vorgenommen worden wären.5 Der Nebenintervenient ist nicht Vertreter der Hauptpartei, weil er nicht an ihrer Stelle handelt, sondern sie unterstützt. Er ist nicht Partei des Vorprozesses, gleich ob eine gewöhnliche oder eine streitgenössische Nebenintervention vorliegt (s. noch § 69, 37),6 denn er kann im Vorprozess keine eigenen Rechte gegenüber der Gegenpartei oder gar der Hauptpartei verfolgen (§ 66, 3). Ob der Streithelfer als einfacher oder als streitgenössischer Streithelfer auftritt, ist deshalb keine Frage seiner Parteistellung im Prozess, sondern betrifft allein Art und Umfang der ihm dabei nach §§ 66 Abs. 2, 67 bzw. 69 zukommenden Befugnisse.7 Er hat selbst dann keine Partei- oder Vertreterstellung, wenn die Hauptpartei untätig bleibt und ihm die Prozessführung ganz oder überwiegend überlässt (Rdn. 7).8 Auch in einem solchen Fall ist die Partei deshalb uneingeschränkt am Verfahren zu betei-

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2 BGH NJW 1982, 281, 282; OLG Hamm NJW 1955, 873, 874. 3 LG Berlin JR 1954, 384, 385; LG Limburg NJW 1963, 1111. 4 LG Berlin JR 1954, 384, 385. 5 H.M.; s. z.B. RGZ 64, 67, 70; BGH NJW 1985, 2480; OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89; Jauernig/Hess I § 83 IV; Rosenberg Stellvertretung im Prozess (1908), S. 21 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 2; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 54 III; a.A. (gesetzlicher Prozessvertreter) 2. Aufl. Anm. A II, zu älteren Gegenmeinungen s. P.W. Schäfer S. 123. 6 Einh.M.; s. etwa Hahn/Stegemann S. 177; RG JW 1884, 135, 136; RG JW 1900, 438; RGZ 34, 361, 363 f.; RGZ 108, 132, 134; BGH NJW 1981, 2062; BGH NJW 1986, 257; BGH NJW 2013, 3452; BGH NJOZ 2017, 568, 569 Rdn. 12; BAG MDR 1988, 345, 346; BAG ZIP 1991, 334, 335; LAG Schleswig-Holstein DB 1984, 1629, 1630; OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89; OLG München MDR 1979, 497; OLG Koblenz MDR 1990, 161; ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366, 367 m. Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 54 II; s. auch § 66, 3; abweichend (zu § 69) RG SeuffArch 46, 466. 7 BGH NJOZ 2017, 568, 569 Rdn. 12. 8 RGZ 10, 397, 399; RGZ 42, 389, 391; RG JW 1933, 1065; OLG Karlsruhe OLGRspr 11, 168; OLG Düsseldorf NJW 1958, 794 f. m. Anm. von Lent und Mölders; BAG MDR 1988, 345, 346; LAG Schleswig-Holstein DB 1984, 1629, 1630.

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Abschnitt 2. Parteien | § 67

ligen, selbst wenn allein der Nebenintervenient das Rechtsmittel eingelegt haben sollte (Rdn. 48). Eine eigene Stellung als Rechtsmittelführer (Rechtsmittelkläger) erlangt er nur ausnahmsweise (s. Rdn. 52). Wird der Streithelfer durch Rechtsnachfolge oder Parteiänderung anstatt einer der Erstparteien Partei des Vorprozesses, so endet die Nebenintervention und damit auch seine Stellung als Nebenintervenient (§ 66, 88 f.). Das durch seinen Beitritt geschaffene Rechtsverhältnis zwischen Nebenintervenienten und den Erstparteien ist ein eigenständiges Beteiligungsverhältnis. Es sollte nicht als Prozessrechtsverhältnis bezeichnet werden.9 Denn darunter wird gemeinhin das zwischen den Parteien (und dem Gericht) bestehende, durch die Klageerhebung geschaffene Rechtsverhältnis beschrieben. Der Nebenintervenient ist aber keine Partei. Auch ist sein Beteiligungsverhältnis abhängig von den Dispositionen der Parteien über das Prozessrechtsverhältnis (s. noch Rdn. 20). Die Handlungen des Nebenintervenienten gelten grundsätzlich in Voraussetzungen und Folgen als solche der Hauptpartei, selbst wenn der Nebenintervenient Handlungen der Hauptpartei rückgängig macht. Handeln beide, so ist das so zu verstehen, als habe die Hauptpartei dieselben Handlungen zweimal vorgenommen (s. näher Rdn. 6). Das erklärt sich aus der akzessorischen Stellung des Nebenintervenienten (Rdn. 10). §§ 66, 67 ordnen keine Verdopplung der Prozesssubjekte auf Seiten der Hauptpartei an, sondern lediglich eine Verdopplung der Handlungsmöglichkeiten der Erstpartei. Demgegenüber geht eine Gegenmeinung10 davon aus, dass die Handlungen von Hauptpartei und Nebenintervenienten voneinander unabhängig sind, selbständig nebeneinander stehen und dadurch Doppelwirkungen auslösen (s. aber Rdn. 6). Neben das Prozessrechtsverhältnis der Erstparteien trete kumulativ das des Nebenintervenienten zu Gericht und Erstparteien. Der Nebenintervenient besitze eine von der Hauptpartei in weitem Maße unbeeinflussbare Zuständigkeit für seine Prozesshandlungen. Nur er könne sie widerrufen oder zurücknehmen, im Gegenzug sei ihm aber gleiches hinsichtlich der Handlungen der Hauptpartei versagt. Diese könne aber dessen Handlungen durch abweichende Prozessführung korrigieren, ohne etwa an qualifizierte Widerrufs- bzw. Rücknahmevoraussetzungen gebunden zu sein, etwa an § 290 beim Widerruf des Geständnisses des Nebenintervenienten (anders h.M. s. Rdn. 35). Ein Widerspruch der Hauptpartei gemäß § 67 letzter Hs habe nicht sofort zu erfolgen (anders h.M., s. Rdn. 19). Die Voraussetzungen der Prozesshandlungen, z.B. Verschulden, Versäumung, Verspätung, Verzögerung, seien ausschließlich nach der Person des jeweils handelnden Subjekts zu beurteilen (anders h.M., s. Rdn. 36, 43, 55, 6). Diese bedenkenswerte Ansicht ist abzulehnen, denn sie führt zur beschriebenen Verdopplung der Prozesssubjekte. Zwar ist es zutreffend, dass die Hauptpartei durch die Pflicht zum sofortigen Widerspruch belastet wird. Wenn der Hauptpartei ein zeitlich unlimitiertes Widerspruchsrecht gewährt wird, so wird sie jedoch auf Kosten der Gegenpartei entlastet. Nichts rechtfertigt diese Risikenzuweisung. Wenn die Gegenmeinung etwa hinsichtlich des Verspätungsverschuldens bei Prozesshandlungen des Nebenintervenienten auf dessen Person abstellt, dann erweitert sie die Rechte der Hauptpartei auf Kosten der Gegenpartei, da es dem Streithelfer so u.U. möglich ist, etwas vorzubringen,

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9 Zum Prozessrechtsverhältnis des Nebenintervenienten s. aber Windel ZZP 104 (1991) 321, 340 f.; OLG München MDR 1979, 497: Zwischen dem Streithelfer und der Gegenpartei entsteht kein Prozessrechtsverhältnis. OLG Hamm NJW-RR 1994, 203: Prozessrechtsverhältnis nach § 68. 10 Windel ZZP 104 (1991) 321, 336, 348 et passim. Parallelen finden sich in der japanischen Rechtsentwicklung, s. Ueda Das Spannungsverhältnis zwischen der Rechtssicherheit und der Gewährleistung der prozessualen Stellung Dritter im Hinblick auf die Erstreckung der Urteilswirkungen – Erstreckung der Rechtskraft, Reflex- und Interventionswirkung, in: Baumgärtel (Hrsg.) Grundprobleme des Zivilprozeßrechts (Schriftenreihe Japanisches Recht Bd. 1) (1976) S. 193 ff., 210 ff. et passim.

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was der Hauptpartei versagt wäre. Das ist aber nicht Ziel des § 67 und verstieße gegen den Grundsatz der Akzessorietät (Rdn. 10). Zudem zwingt jener Ansatz die Hauptpartei selbst dann, wenn der Nebenintervenient Prozesshandlungen bereits vorgenommen hat, sie zu wiederholen. Anderenfalls wäre sie davon abhängig, dass der Streithelfer seine Handlung, etwa eine Rechtsmitteleinlegung, nicht zurücknimmt. Das führt zu einer institutionalisierten, keinesfalls prozessökonomischen Belastung der Verhandlungsführung. Wegen der fehlenden Parteistellung kann der Nebenintervenient nicht selber (au3 ßer in die Kosten gemäß § 101, dazu § 101, 6) im Vorprozess verurteilt werden (§ 66, 3; § 67, 88). Auch werden die das Interventionsinteresse gegebenenfalls begründenden materiellrechtlichen Rechtspositionen des Dritten durch seinen Beitritt nicht rechtshängig, daher steht einer Einleitung des Folgeprozesses vor dem rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses nicht der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Ziff. 1) entgegen, s. § 66, 6 f. 4

3. Rubrum, Tatbestand, Entscheidungsgründe. Der Nebenintervenient ist neben den Erstparteien im Rubrum des Ersturteils (§ 313 Abs. 1 Ziff. 1 bis 4) in seiner Eigenschaft als Nebenintervenient unmittelbar nach der Hauptpartei mit den in § 313 Abs. 1 Ziff. 1 verlangten Angaben aufzuführen.11 Ob der Streithelfer ein einfacher oder streitgenössischer Nebenintervenient ist, ist dann, wenn die Frage aufgeworfen wird, in den Gründen zu verzeichnen, nicht aber im Rubrum, denn bei dieser Qualifikation handelt es sich um eine rechtliche Wertung.12 Die Bezeichnung des Nebenintervenienten im Rubrum ist erforderlich, da der Nebenintervenient gemäß § 71 Abs. 3 am Verfahren zu beteiligen war (Rdn. 2, 71) und im Kostenpunkt gemäß § 101 (Rdn. 96; § 101, 4, 6) verurteilt werden kann, so dass das Ersturteil insoweit ein Vollstreckungstitel gegen den Nebenintervenienten darstellen kann. Die Zulässigkeit der Nebenintervention ist nur in den von dem Gericht von Amts wegen zu beachtenden Zweifelsfällen in den Gründen der Erstentscheidung darzulegen (§ 67, 82 ff.). Nach h.M. ist der Nebenintervenient auch im nicht seltenen (Rdn. 7) Falle der prozessualen Untätigkeit der Hauptpartei im Rechtsmittelverfahren nicht Rechtsmittelführer und daher auch nicht als solcher in dem Rubrum zu benennen, denn das Rechtsmittel ist stets eines der Hauptpartei (s. näher Rdn. 47, 49). Das gilt sowohl, wenn die Hauptpartei nach der eigenen Einlegung des Rechtsmittels am Verfahren nicht mehr mitgewirkt hat, als auch, wenn allein der Nebenintervenient das Rechtsmittel eingelegt hatte. Eine Gegenauffassung13 sieht ihn in diesem Falle als Rechtsmittelkläger an, die Hauptpartei hingegen als Partei des Rechtsmittelverfahrens, und gestaltet das Rubrum entsprechend. Diese vereinzelt gebliebene Gegenansicht ist abzulehnen (s. näher Rdn. 48). Die Hauptpartei ist auch bei Untätigkeit in den bezeichneten Konstellationen Rechtsmittelführer. Lediglich im Tatbestand ist zu vermerken, dass allein der Nebenintervenient, nicht auch die Hauptpartei das Rechtsmittel eingelegt und das Rechtsmittelverfahren betrieben hat. Soweit der Nebenintervenient jedoch ausnahmsweise (s. näher Rdn. 52)

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11 Furtner Das Urteil im Zivilprozeß5 (1985) 1. Teil 2. Abschnitt A I 2 S. 4 f.; Bischof JurBüro 1984, 969, 977, jeweils m.w.N. und einem Musterrubrum. 12 Bischof JurBüro 1984, 969, 977. 13 S. das Rubrum in RG ZZP 59 (1935) 54 mit insoweit zustimmender Anm. Rosenberg; zustimmend auch Rosenberg/Schwab14 § 47 IV 2. Das Rubrum lautete in den hier interessierenden Passagen: „Nebenintervenientin, Streitverkündete und Revisionsklägerin.“ S. ferner RG 30.10.1918 – V 196/18 – (unveröffentlicht): Die Streitgehilfin wird als Streitgehilfin und Revisionsklägerin bezeichnet; ebenso RGZ 34, 389 f. und RGZ 124, 142, 143: Der Streithelfer wird in der Revisionsinstanz als Revisionsbeklagter bzw. -kläger bezeichnet. S. aber RGZ 64, 67, 72.

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selbst Rechtsmittelführer ist, ist er als „Nebenintervenient und Rechtsmittelführer“ im Rubrum zu bezeichnen. Tritt ein Dritter unter Einlegung eines Rechtsmittels bei, ohne dass die Voraussetzungen des § 66 erfüllt sind, so ist er als Partei und Rechtsmittelführer zu behandeln. Das Rechtsmittel ist dann unzulässig. Für die Kostenentscheidung gilt § 97 Abs. 1.14 Tatbestand und Entscheidungsgründe müssen im Hinblick auf die Interventions- 5 wirkung in einem eventuellen Folgeprozess nicht in besonderer Weise abgefasst werden, denn die Interventionswirkung beschränkt sich auf die Elemente, welche das Urteil ohnehin zu enthalten hat, nämlich die tragenden (und interessenparallelen) Urteilsgrundlagen und das Urteilserkenntnis (s. § 68, 90 f.). Zur Ausnahme bei abgekürzten Entscheidungen s. Rdn. 89 ff. Das Vorbringen des Nebenintervenienten ist im Tatbestand des Urteils als streitiges Vorbringen darzustellen, sofern die Gegenpartei ihm entgegentritt oder die Hauptpartei ihm widerspricht (zum Widerspruch s. näher Rdn. 15 bis 19, 58 bis 70). Tragen Hauptpartei und Nebenintervenient übereinstimmend vor, so kann ihr Vorbringen zusammengefasst im Tatbestand wiedergegeben werden.15 II. Unterstützungshandlungen Der Nebenintervenient ist berechtigt, in eigenem Namen für die Hauptpartei (Rdn. 8) 6 „Angriffs- und Verteidigungshandlungen geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen“ (§ 67 Hs 2). Auf die unterschiedlichen Definitionen des Begriffs der Prozesshandlung16 kommt es hier nicht an, da § 67 Hs 2 durch die zitierte Aufzählung seinen umfassenden Anwendungsbereich sicherstellt. Die Norm ist auch wegen des Normzwecks der Unterstützung (§ 66, 4) weit auszulegen. Der Nebenintervenient kann daher grundsätzlich (in den unten beschriebenen Grenzen, s. Rdn. 9 bis 32) jede Prozesshandlung, Erklärung oder Unterlassung vornehmen, welche der Hauptpartei offensteht (Unterstützungshandlung), einschließlich der Behauptung von Tatsachen (Rdn. 33 ff.),17 dem Stellen von Anträgen (Rdn. 43 ff.) oder dem Einlegen von Rechtsbehelfen (Rdn. 46 ff.); er ist auch mit seinen Rechtsausführungen wie eine Partei zu hören. Dem Streithelfer steht es frei, die Vornahme von Unterstützungshandlungen zum Nachteil der Hauptpartei zu unterlassen (s. noch Rdn. 20, 23, 41). Die Nebenintervention begründet keine Unterstützungspflicht (zu Schadensersatzansprüchen s. § 68, 175 f.). Wird der Nebenintervenient überhaupt unterstützend tätig, dann darf er nicht zum Nachteil der Hauptpartei handeln (Rdn. 13 f.). Der Nebenintervenient kann wirksam für die Hauptpartei mit oder ohne ihren Willen handeln. Sein Handeln setzt nicht die Zustimmung der Hauptpartei voraus (§ 66, 2). Es ist nicht erforderlich, dass die Hauptpartei an der Unterstützung interessiert ist. Der Nebenintervenient darf jedoch seine Unterstützungshandlungen nicht gegen den Widerspruch der Hauptpartei (Rdn. 15 bis 19, 58 bis 70) vornehmen.18 Ihm steht die volle Unterstützungsbefugnis zu, auch wenn sein Beitrittsinteresse nur auf einen Teil des Verfahrensgegenstandes gerichtet ist (§ 66, 45; s. aber auch § 66, 81); zur Interventionswirkung insoweit s. § 68, 126.

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14 Im Ergebnis ebenso: OLG Saarbrücken DAVorm 1981, 306, 307. 15 Bischof JurBüro 1984, 969, 979. 16 S. einerseits z.B. 2. Aufl. § 38, B II c, § 54, A I a, § 128, C III b; allein prozessuale Willenserklärungen, nicht auch Wissenserklärungen; s. andererseits etwa Jauernig/Hess I § 30 III; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 64: Erwirkungs- und Bewirkungshandlungen, also etwa auch Tatsachenvortrag = Wissenserklärungen. 17 BGH NJW-RR 1991, 358, 361. 18 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 I.

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Die zulässigen (s. Rdn. 9 bis 30) Unterstützungshandlungen des Nebenintervenienten wirken für die Hauptpartei, d.h., die Hauptpartei wird so behandelt, als habe sie selbst die Unterstützungshandlungen vorgenommen. Daher wird bei der Prüfung der Wirksamkeit der Unterstützungshandlung des Nebenintervenienten grundsätzlich auf die Umstände in der Person der Hauptpartei abgestellt, etwa hinsichtlich der Fristen (Rdn. 43), der Wiedereinsetzungsgründe (Rdn. 55) oder des Verspätungsverschuldens (Rdn. 36) etc. Allein die Prozesshandlungsvoraussetzungen müssen in der Person des Streithelfers selbst vorliegen (s. noch Rdn. 83). Haben Hauptpartei und Nebenintervenient dieselbe Handlung nebeneinander vorgenommen, so wird sie grundsätzlich als einheitliche Handlung der Hauptpartei behandelt, die mehrfach vorgenommen wurde (Rdn. 6), wie dies z.B. auch geschieht, wenn eine Partei selbst durch mehrfache Rechtsmittelschriften ein Rechtsmittel einlegt (s. Rdn. 49). Die Annahme der einheitlichen Handlung ist gerechtfertigt durch das beschriebene, stets erforderliche Abstellen auf die Person der Hauptpartei. Wenn der Grundsatz der Handlungseinheit in Rechtsprechung und Lehre allein für die pathologischen Fälle ausdrücklich festgestellt wird, in denen einer der beiden Vornahmeakte fehlerhaft, der andere aber wirksam ist,19 so deshalb, weil nur dann Anlass zur Stellungnahme besteht, nicht aber deshalb, weil die Einheitlichkeit der Handlung sonst nicht angenommen würde.20 7 Der Nebenintervenient kann neben oder anstelle der Hauptpartei handeln. Häufig überlässt die Hauptpartei dem Nebenintervenienten die Prozessführung, so dass im Ergebnis der Nebenintervenient den Vorprozess allein führt und die Hauptpartei untätig ist (zur Befugnis des Nebenintervenienten Sachanträge zu stellen, s. Rdn. 20 ff., 41 f., 43, 50). Auch dies ist zulässig. Typisch sind dabei Konstellationen, in denen die Hauptpartei unterliegt, wegen eines Regressanspruchs gegen den Nebenintervenienten kein Rechtsmittel gegen das Ersturteil einlegt und es so dem Nebenintervenienten überlässt, den Rechtsstreit in der Rechtsmittelinstanz zu betreiben.21 Häufig ist die Hauptpartei deshalb ganz oder teilweise untätig, weil nur der Nebenintervenient über die besonderen Fachkenntnisse hinsichtlich des Vortrages verfügt.22 So ergibt sich im Bauprozess des Öfteren eine sachgebietsmäßige Aufteilung der Art, dass der sachkundige Nebenintervenient sich zu den Sachmängeln äußert, die Hauptpartei hingegen zur Gültigkeit des Bauvertrages oder umgekehrt.23 8

1. Handeln in eigenem Namen. Der Nebenintervenient hat ein eigenes Prozessführungsrecht, das allerdings in mehrfacher Hinsicht von der Prozessführung der Hauptpartei abhängt (s. insbesondere Rdn. 15). Das des streitgenössischen Nebenintervenienten ist selbständig (§ 69, 39). Der Streithelfer handelt im Vorprozess in eigenem Namen kraft seines eigenen Rechts als Nebenintervenient für die Hauptpartei und macht allein deren Rechte geltend. Er erstrebt eine Entscheidung für die Hauptpartei und über deren rechtlichen Beziehungen, nicht für sich und über seine Rechtsbeziehungen.24 Er kann

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19 S. etwa die Nachweise in Rdn. 49. 20 Das ist dem Einwand von Windel ZZP 104 (1991) 321, 333 entgegenzusetzen, die Annahme einer einheitlichen Handlung allein für pathologische Fälle sei wenig überzeugend. Er geht hingegen von zwei selbständigen parallelen Handlungen aus (dazu Rdn. 6). Auf dieser Basis kommt er zu vielfach von der h.M. abweichenden Einzelergebnissen, s. Rdn. 2. 21 Kittner JuS 1986, 131, 133; Schulze NJW 1981, 2663, 2664. 22 Schulze NJW 1981, 2663, 2664. 23 Schulze NJW 1981, 2663, 2665 Fn. 30. 24 OLG Augsburg OLGRspr 5, 80, 81; s. auch Walsmann S. 235 (zu § 69). Zum eigenen Prozessführungsrecht s. Stahl S. 116; Windel ZZP 104 (1991) 321, 325; Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 8, jeweils m.w.N. Siehe auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 2.

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deshalb nicht in eigenem Namen so vorgehen, als wäre er selbst Partei (zu Ausnahmen s. Rdn. 52).25 Handelt der Nebenintervenient im Vorprozess, legt er insbesondere Rechtsmittel ein (Rdn. 47 ff.), so ist davon auszugehen, dass er dies aufgrund seiner Rechtsstellung als Nebenintervenient in eigenem Namen, aber für die Hauptpartei tut. Es ist nicht erforderlich, dass der Nebenintervenient bei seinen Erklärungen eigens auf diesen Umstand hinweist. Vielmehr bedarf es umgekehrt des Vorliegens besonderer Umstände, um annehmen zu können, er wolle nicht für die Hauptpartei handeln, sondern erstrebe unzulässigerweise eine Entscheidung für sich.26 Sonst gilt: Ein Rechtsbehelf im Namen der Hauptpartei ist unzulässig.27 Gleichfalls unzulässig wäre er, wenn der Streithelfer ihn zwar in eigenem Namen einlegte, aber eine Entscheidung für sich, d.h. über seine Rechtspositionen, verlangte. 2. Grenzen der Handlungsbefugnis. Die Grenzen der Handlungsbefugnis bestim- 9 men, wieweit die Unterstützungshandlungen wirksam sind (Rdn. 31 f.) und wieweit die Interventionswirkung gemäß § 68 Hs 2 reicht (§ 68, 144 ff.). Die Handlungsbefugnis reicht soweit, soweit der Beitritt reicht. War die Nebenintervention nur eingeschränkt erklärt worden, so beschränkt sich die Handlungsbefugnis gemäß § 67 in gleichem Maße.28 S. zur Reichweite der Nebenintervention § 66. a) Akzessorietät. Grundsatz ist, dass die prozessualen Befugnisse des Nebeninter- 10 venienten nicht größer sein können als die der Hauptpartei.29 Die Unterstützungsbefugnis des Nebenintervenienten ist damit von dem Umfang der Befugnisse der Hauptpartei abhängig.30 Was die Hauptpartei nicht geltend machen könnte, kann auch der Nebenintervenient nicht zu ihren Gunsten vorbringen, sei es, weil der Hauptpartei generell die Befugnisse nicht zustehen,31 sei es, weil sie ihrer Befugnisse im Verlaufe des Prozesses vor (Rdn. 11 f.) oder nach dem Beitritt (s. z.B. Rdn. 36 ff.) verlustig gegangen ist. Befugnisse, die nur dem Prozessbevollmächtigten der Hauptpartei zustehen, nicht aber dieser selbst (z.B. der Aussetzungsantrag gemäß § 246 Abs. 1 Hs 2), kann der Nebenintervenient daher ebenso wenig für sich beanspruchen wie es die Hauptpartei könnte.32 b) Bisheriger Prozessverlauf. Der Nebenintervenient muss gemäß § 67 Hs 1 die von 11 der Hauptpartei vor seinem Beitritt geschaffene Prozesslage gegen sich gelten lassen. Soweit die Hauptpartei diese Prozesslage im Beitrittszeitpunkt nicht mehr ändern kann, fehlt auch dem Nebenintervenienten die Macht dazu (Grundsatz der Akzessorietät, Rdn. 10). Der Nebenintervenient hat daher insbesondere33 vor seinem Beitritt wirksam gewordene Teil- oder Zwischenurteile, Verspätungen, Versäumnisse, Verwirkungen und

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25 RGZ 42, 388, 391; RGZ 64, 67, 69. 26 RGZ 64, 67, 69; RG JW 1910, 480; OLG Augsburg OLGRspr 5, 80, 81 (gegen RG JW 1900, 603); OLG Hamm NJW-RR 1991, 1092, 1093; Walsmann S. 235 (zu § 69). S. auch Windel ZZP 104 (1991) 321, 331. 27 Missverständlich: OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 (unter 1. der Gründe) = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork) (nicht rechtskräftig), denn auch bei der einfachen Nebenintervention ist die Berufung des Streithelfers, die dieser gegen den Willen der Hauptpartei einlegt, in eigenem Namen (aber für die Hauptpartei) einzulegen. 28 S. RG 30.10.1918 V 196/18 (unveröffentlicht). 29 RGZ 18, 416, 417. 30 Kritisch deshalb: Kisch GrünhutsZ 36 (1899) 315, 346 ff.; auf einer zeitbedingten Argumentationsbasis auch Goetzler S. 41 ff. i.V.m. 27 f. 31 RG JW 1911, 99, 100. 32 RG JW 1911, 99. 33 Einen Überblick über mögliche Folgen der Versäumung von Parteihandlungen gibt Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 68.

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Verfristungen prozessualer Rüge- oder sonstiger Rechte sowie Einwilligungs- bzw. Verzichtserklärungen der Hauptpartei hinzunehmen, wie etwa die sich aus §§ 39,34 43,35 230, 267, 295, 296, 296a,36 504, 531,37 535 ergebenden Folgen38 oder das Verstreichen der für die Hauptpartei (und damit auch für den Nebenintervenienten) geltenden Rechtsbehelfsfristen (s. näher Rdn. 53 ff.). Das Gleiche gilt z.B. auch für Gerichtsstandsvereinbarungen der Erstparteien (Art. 25 EuGVVO; § 38; § 48 Abs. 2 ArbGG)39 oder Schiedsabreden (§ 1025). Er kann insoweit keinen Einfluss mehr nehmen und etwa auch nicht eine erneute Beweisaufnahme oder die Wiederaufnahme der mündlichen Verhandlung (§ 66, 18) verlangen. Nur soweit die Hauptpartei selbst einzelne dieser Prozesslagen wieder rückgängig machen könnte,40 z.B. durch einen Wiedereinsetzungsantrag (Rdn. 43, 55), Einspruch gegen ein Versäumnisurteil (Rdn. 46) oder den Widerruf eines Geständnisses (Rdn. 19, 35), hat dieselbe Macht auch der Nebenintervenient. Wenn auf die Prozesslage im Beitrittszeitpunkt abgestellt wird, so ist nicht der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Beitrittserklärung (§ 70, 21) entscheidend, sondern der, in welchem der Nebenintervenient erstmals nach seinem Beitritt auf den Vorprozess infolge seiner Beteiligung entsprechend Rdn. 71 ff. hätte Einfluss nehmen können. Erscheint der Streithelfer in einem Termin, der nach seinem Beitritt liegt, zu dem er aber noch nicht geladen wurde (s. Rdn. 73), so ist die Prozesslage in diesem früheren Zeitpunkt der tatsächlich bestehenden Einflussnahmemöglichkeit bedeutsam. Der Grundsatz der Bindung an den bisherigen Prozessverlauf bewirkt keine Gefahr 12 einer Verkürzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) des Nebenintervenienten, denn gemäß § 68 Hs 2 kann sich der Nebenintervenient in einem Folgeprozess (Begriff: § 66, 3) darauf berufen, dass durch die Bindung an den Verlauf des Vorprozesses vor dem Beitritt seine prozessuale Verteidigungs- und Angriffsmöglichkeit eingeschränkt war.41 Auf diese Weise kann er die Interventionswirkung begrenzen.42 c) Unterstützung 13

aa) Verfahrenseröffnung. Zweck der Nebenintervention ist gemäß § 66 Abs. 1 die Unterstützung der Hauptpartei in einem bereits bzw. noch anhängigen (§ 66, 12) Vorprozess (§ 66, 4; § 68, 3, 6). Daher kann ein Dritter nicht unter Berufung auf §§ 66, 67 durch eine Klageerhebung oder eine Antragstellung die Anhängigkeit oder sonstige Eröffnung des Vorprozesses selbst herbeiführen (s. noch Rdn. 20). Als eigenständiger Vorprozess gilt dabei jedes in § 66, 13 f. bezeichnete Verfahren. (Zur Befugnis Rechtsbehelfe einzulegen s. Rdn. 46 ff., insbesondere zu Wiedereinsetzung und Wiederaufnahmeklage s. Rdn. 55, § 66, 19.) Da ein Zwangsvollstreckungsverfahren (zur generellen Unzulässigkeit der Nebenintervention in diesem s. Rdn. § 66, 14 f.) ein neues, von dem Erkenntnis-

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34 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; a.A. Windel ZZP 104 (1991) 321, 327. 35 S. z.B. OLG Koblenz MDR 1990, 161. 36 OLG München OLGR 1994, 142. 37 OLG Hamburg OLGR Hamburg 1997, 286, 287; OLG Saarbrücken 30.1.2002 – 1 U 322/01 – 73 – juris Rdn. 17 ff. 38 Dazu, dass der Nebenintervenient ein verspätetes Vorbringen der Hauptpartei nicht mehr beseitigen kann, wenn die Verspätung bereits vor dem Beitritt eingetreten ist, s. z.B. OLG Koblenz MDR 1990, 161; Schulze NJW 1981, 2663, 2664; Fuhrmann NJW 1982, 978; Bischof JurBüro 1984, 969, 980, jeweils m.w.N. Zum verspäteten Vorbringen nach dem Beitritt s. Rdn. 36 ff. 39 OLG Hamburg VersR 1967, 1173, 1174. 40 Einen Überblick über die Beseitigung von Versäumungsfolgen gibt Rosenberg/Schwab/Gottwald § 68 I 6. 41 S. jetzt: BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313; siehe auch BGH NJW 2009, 2679, dazu s. noch Rdn. 59a. 42 S. dazu die Nachweise in § 66, 56.

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verfahren verschiedenes Verfahren ist, kann ein Nebenintervenient auch keinen Antrag auf Einleitung der Zwangsvollstreckung stellen, gleich ob er bereits in dem zum Titel führenden Verfahren als Nebenintervenient beigetreten war oder den Beitritt erst mit dem Antrag erklärt. Wegen des Unterstützungszweckes ist es dem Streithelfer versagt, Handlungen vorzunehmen, die primär darauf gerichtet sind, den Prozesssieg der Hauptpartei zu vereiteln. Er kann deshalb grundsätzlich weder die Klage (§ 269; Rdn. 22), noch ein Rechtsmittel der Hauptpartei (§§ 515, 566; Rdn. 66 ff.) zurücknehmen, noch die Erledigung der Hauptsache (§ 91a; Rdn. 22), ein Anerkenntnis oder einen Verzicht nach §§ 306 f. (Rdn. 22) oder einen Rechtsmittelverzicht (§§ 515, 565; Rdn. 65) erklären. Dies ist ihm meist auch deshalb nicht möglich, weil er nicht über den Verfahrensgegenstand des Vorprozesses, insbesondere den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand, verfügen kann (Rdn. 20 ff.). bb) Zum Nachteil der Hauptpartei. Dem Nebenintervenienten ist es ferner unter- 14 sagt, durch seine Unterstützungshandlungen zum sonstigen Nachteil der Hauptpartei zu wirken.43 Dabei ist die Nachteiligkeit abstrakt nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Überlegungen zu bestimmen, nicht durch eine konkrete Einzelfallwürdigung.44 Denn § 66 Abs. 1 stellt auf letztere nicht ab. Der Streithelfer kann deshalb nicht wie ein Hauptintervenient das im Vorprozess strittige Recht für sich beanspruchen. Die Einschränkung hinsichtlich nachteiliger Unterstützungshandlungen wurde vor allem bei der Frage diskutiert, ob der Nebenintervenient im Falle des (teilweisen) Unterliegens der Hauptpartei das Urteil zustellen konnte mit der Folge, dass gemäß § 221 Abs. 2 a.F. der Lauf der Rechtsmittelfrist auch gegenüber der Hauptpartei begann. Mit der Einführung der Amtszustellung der Urteile (§ 317) ist dieser Streitpunkt45 weggefallen. Unterstützungshandlungen, welche der Hauptpartei in ihrem Erfolge ungünstig sind,46 etwa, indem er Behauptungen der Gegenpartei zugesteht (Rdn. 33, 35),47 kann er nur vornehmen, wenn die prozessuale Wahrheitspflicht, der er unterliegt (Rdn. 1), es rechtfertigt.48 Hat eine zulässige Unterstützungshandlung zugleich ungünstige Folgen für die Hauptpartei, so ist sie ungeteilt wirksam, denn eine relative Unwirksamkeit lediglich hinsichtlich der Positiva ist nicht gegeben. Der Hauptpartei entsteht dadurch kein Nachteil, denn sie kann der Handlung widersprechen, gegebenenfalls auch noch nachträglich (Rdn. 19). Ähnliches gilt, wenn der Nebenintervenient bei seiner Unterstützungshandlung es gleichzeitig unterlässt, einer prozessualen Obliegenheit der Hauptpartei nachzukom-

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43 BGH NJW 1982, 281, 282 (zum davon abhängigen Umfang der Interventionswirkung); OLG München NJW 1964, 302, 303; OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 1179, 1181; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Nikisch § 112 III 3c; zur eingeschränkten Bedeutung dieser in der gemeinrechtlichen Doktrin entwickelten Voraussetzungen s. bereits Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 3; s. noch RGZ 64, 67, 69; BGH NJW 1976, 292, 294; Bischof Die Streitverkündung (II.) JurBüro 1984, 1141, 1147 f. 44 Ebenso: Zeiss/Schreiber Rdn. 757. 45 S. hierzu etwa RGZ 112, 164, 168 = JW 1926, 707 m. Anm. Goldschmidt; BGH NJW 1956, 1562; BGH NJW 1966, 548; BayObLGZ 1968, 135, 137 = NJW 1968, 1726; 2. Aufl. Anm. B II c 3. 46 Ähnlich: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Nikisch § 112 III 2c. 47 Die Befugnis gemäß § 67 zum Geständnis (§§ 288 ff.) bejahen: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8 (implizite); Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 13; HK/Bendtsen Rdn. 8; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 4b; Walsmann Die streitgenössische Nebenintervention (1905) S. 82; Windel ZZP 104 (1991) 321, 334 mit Fn. 89; a.A. Zöller/Greger § 288, 5. 48 Ähnlich Nikisch § 112 III 2c: Der Nebenintervenient kann Behauptungen der Gegenpartei zugestehen. Eine Beschränkung in dieser Hinsicht wäre mit dem Gebot redlicher Prozessführung nicht vereinbar.

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men (den Nebenintervenienten selbst trifft keine Unterstützungspflicht, s. Rdn. 6, 20, 41). Auch hier wirkt die Prozessführung, d.h. Handlung und Unterlassung, des Nebenintervenienten nach § 67 Hs 2 für die Hauptpartei. Erklärt sie ihren Widerspruch gemäß § 67 letzter Hs, so kann sie die ihr nachteiligen Folgen der Unterlassung beseitigen. Ihr Widerspruch (Rdn. 15 ff., 19) muss sich jedoch gegen die vorgenommene Unterstützungshandlung (etwa das Verhandeln des Streithelfers bei Nichterscheinen der Hauptpartei im Termin) und zugleich gegen die Unterlassung (z.B. der Erhebung einer Unzuständigkeits- oder einer Verfahrensrüge nach § 39 bzw. § 295) richten. Ein isolierter Widerspruch gegen die Unterlassung ist nicht wirksam (keine Rosinentheorie), denn sonst hätte die durch einen Nebenintervenienten im Termin „vertretene“ Hauptpartei mehr Verfahrensrechte als die Gegenpartei, der kein Streithelfer zur Seite steht. Zur anderen Lage bei der streitgenössischen Nebenintervention s. § 69, 67. d) Widerspruch der Hauptpartei. Gemäß § 67 letzter Hs besteht die Unterstützungsbefugnis des Nebenintervenienten nur, „insoweit nicht seine Erklärungen und Handlungen mit den Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen.“ Ein solcher Widerspruch hindert die Hauptpartei nicht, die Handlung des Streithelfers später selbst vorzunehmen bzw. ihre Einwilligung in die spätere erneute Vornahme durch ihn zu erteilen. Außerprozessuale Erklärungen oder Vorgänge können nicht herangezogen werden, wenn das Vorliegen eines Widerspruchs zu ermitteln ist.49 Ein Widerspruch der Hauptpartei ist auch in den dem Untersuchungsgrundsatz unterliegenden Verfahren grundsätzlich beachtlich. Allerdings hindert er das Gericht nicht an der amtswegigen Berücksichtigung des widersprochenen Vorbringens. 50 Der Widerspruch kann direkt (Rdn. 16) oder indirekt (Rdn. 17) erfolgen und vor oder nach (Rdn. 19) der Vornahme der Unterstützungshandlung des Nebenintervenienten vorgenommen werden. Die Hauptpartei kann jeder Unterstützungshandlung des Nebenintervenienten widersprechen. Sie muss den Widerspruch nicht begründen. Zum Widerspruch gegen eine Unterlassung s. Rdn. 14. Der Widerspruch kann erklärt werden (direkter Widerspruch), sei es ausdrücklich 16 oder dadurch, dass sich die Hauptpartei direkt gegen Unterstützungshandlungen des Nebenintervenienten wendet. Das kann bereits vor deren Vornahme erfolgen. Hier ist der Widerspruch eine einseitige, dem Gericht gegenüber abzugebende prozessuale Willenserklärung.51 Sie kann auch gegenüber dem Gegner abgegeben werden, muss dann aber in den Prozess eingeführt und dem Gericht bekannt werden.52 Der Widerspruch muss nicht ausdrücklich erklärt werden. Schlüssiges Verhalten reicht aus, wenn sich daraus zweifelsfrei der Wille der Hauptpartei ergibt, die Unterstützungshandlung nicht für sich gelten lassen zu wollen.53 Der Widerspruch kann – abgesehen von reinen Rechtsbedingungen – nicht bedingt abgegeben werden, denn er ist eine Prozesshandlung (nä15

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49 OLG Karlsruhe OLGRspr 11, 168 f.; OLG Düsseldorf JW 1936, 2169, 2170 m. Anm. Jonas. In RG WarnRspr 1914, 286 wurde die Frage offen gelassen. 50 Im Ergebnis ebenso: OLG Celle FamRZ 1976, 158, 159 (obiter dictum); Wieser FamRZ 1971, 393, 396; s. allgemein noch Walsmann S. 225 f. 51 Zustimmend BAG ZIP 1987, 308. Offen gelassen bei BGH NJW-RR 2010, 983. 52 S. RG SeuffArch 88, 59, 60: Widerspruch sind solche Erklärungen, „die im Prozeß nach außen, dem Gegner oder dem Gericht gegenüber, in die Erscheinung getreten sind.“ 53 RGZ 97, 215, 216; RGZ 147, 125, 127; BGH BGHZ 49, 183, 188; BGH NJW 1989, 1357, 1358; BGH NJW-RR 1991, 358, 361; BGH NJW 1994, 1557; BGH BGHZ 165, 358, 361; BGH NJW 2006, 773 Rdn. 8 = BGHZ 165, 358; BGH NJW-RR 2008, 261 Rdn. 8; BGH BeckRS 2015, 14207 Rdn. 8; WM 2015, 2332 Rdn. 24; BGH BeckRS 2016, 17023 Rdn. 27; BGH BeckRS 2017, 101997 Rdn. 19; OLG Hamm NJW-RR 1997, 156, 157; OLG Celle OLGR 2002, 88, 89, jeweils m.w.N.; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 10 m.w.N.

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her zur Bedingungsfeindlichkeit bei § 128). Er ist unwiderruflich, weil durch ihn die Handlung der Nebenintervenienten unwirksam wird. Im Anwaltsprozess kann er nur von einem postulationsfähigen Prozessvertreter der Hauptpartei vorgebracht werden.54 Der Widerspruch kann nicht vollkommen undifferenziert in der Form geäußert werden, dass die Hauptpartei einmal erklärt, sie widerspreche jeder gegenwärtigen und künftigen Unterstützungshandlung des Nebenintervenienten. Ein solcher pauschaler Widerspruch ist unbeachtlich, denn er käme im Ergebnis einem Ablehnungsrecht der Hauptpartei gleich. Nach den §§ 66 ff. kann die Hauptpartei den Beitritt eines Interventionsberechtigten jedoch nicht verhindern (Rdn. 6; § 66, 2). Ein Widerspruch liegt auch vor, wenn sich die Hauptpartei zwar nicht zu den Unter- 17 stützungshandlungen des Nebenintervenienten erklärt, aber diese mit den sonstigen Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei unvereinbar sind (indirekter Widerspruch). Dabei ist das prozessuale Gesamtverhalten der Hauptpartei zu würdigen.55 Ein Widerspruch liegt etwa in der Anerkennung des Klageanspruchs durch die Hauptpartei (s. noch Rdn. 22)56 oder in dem Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs.57 Bestreitet z.B. die Hauptpartei eine von dem Nebenintervenienten zugestandene Tatsache, so liegt darin ein Widerspruch. Das Geständnis des Nebenintervenienten ist deshalb unbeachtlich, ohne dass die engen Voraussetzungen des § 290 für den Widerruf von Geständnissen geprüft werden müssten.58 Das gilt nur, sofern der Widerspruch rechtzeitig erfolgt. War er verspätet, so ist nach § 290 zu entscheiden, näher Rdn. 19, 35. Auch im Unterlassen bestimmter prozessualer Schritte kann im Einzelfall ein Widerspruch begründet sein.59 Regelmäßig genügt die Untätigkeit der Hauptpartei für sich allein genommen jedoch nicht, um feststellen zu können, der Nebenintervenient trete in Widerspruch zur Hauptpartei.60 Denn der Wille der Hauptpartei kann insoweit wegen der Indifferenz des Unterlassens nicht mit der erforderlichen Sicherheit ermittelt werden. Auch entspricht es dem gesetzgeberischen Willen, hinsichtlich der Ableitung eines Widerspruchs aus einem Unterlassen sehr zurückhaltend zu sein.61 Selbst die Niederlegung des Mandats des Prozessbevollmächtigten der Hauptpartei mit der Begründung, sie habe

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54 Ebenso wohl Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 59 („Bedenklich ist es auch, im Anwaltsprozess auf die Anhörung der anwaltlich nicht vertretenen Partei den Widerspruch zu stützen“); a.A. BGH BeckRS 2015, 14207 unter bloßem Verweis auf BGH BeckRS 1990, 06730, dort hat der BGH jedoch nicht generell entschieden, dass der Widerspruch nicht dem Anwaltszwang unterliegt, sondern über die Wirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts in einem konkreten Fall befunden; OLG Hamm OLG-Report 1998, 44 = OLG Hamm 10.11.1997 – 6 U 1/97 –, juris Rdn. 4, 6 („Der Beklagte ist zwar, weil es sich hier um einen Anwaltsprozess handelt, nicht postulationsfähig, d.h. er ist persönlich nicht in der Lage, Prozesshandlungen vorzunehmen; sie können hier wirksam nur durch den Anwalt seiner Streithelferin für ihn vorgenommen werden. Den der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachenstoff bestimmt aber, wie sich aus §§ 85, 67 ZPO ergibt und wie der Senat bereits in der Entscheidung zum Haftungsgrund näher ausgeführt hat, weder die Streithelferin noch deren Anwalt, sondern allein der Beklagte als Partei.“ Der Beklagte hatte in der Anhörung einen anderen Wert des Versicherungsgegenstands genannt als sein Streithelfer); OLG Hamm OLGR Hamm 1996, 143, 144; nicht einschlägig aber OLG Celle OLGR 2002, 88, 89 = OLG Celle 29.11.2001 – 14 U 70/01 –, juris Rdn. 5, wo lediglich festgestellt wird, dass der Beklagte bisher nicht durch einen Anwalt vertreten sei und auch nicht selbst zur Sache vorgetragen habe. 55 RGZ 147, 125, 127; BGHZ 49, 184, 188 = NJW 1968, 744; BGH NJW 1985, 2480; BGH NJW-RR 1991, 358, 361; BGHZ 165, 358, 361 = NJW 2006, 773; BGH NJW-RR 2008, 261 Rdn. 8; BGH BeckRS 2016, 17023 Rdn. 27. 56 BGH BeckRS 2017, 101997 Rdn. 19. 57 BGH BeckRS 2017, 101997 Rdn. 19; OLG Dresden NJW-RR 1994, 1550. 58 Grunsky Grundlagen § 31 I 3a aa. 59 RGZ 147, 125, 127. 60 RG JW 1933, 1065; BGH NJW 1997, 2385, 2386; BGH NZI 2002, 549; OLG Düsseldorf NJW 1958, 794 f. m. Anm. von Lent und Mölders; LAG Schleswig-Holstein DB 1984, 1629, 1630. 61 S. zu den Beratungen in diesem Punkt P.W. Schäfer S. 125.

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die Prozessführung aufgegeben, ist nicht als ausreichend zu erachten, um ein Weiterbetreiben des Prozesses durch den Nebenintervenienten als unzulässig ansehen zu können.62 Ebenso wenig ist zwingend ein Widerspruch gegeben, wenn der Nebenintervenient den Vorprozess in der Rechtsmittelinstanz allein weiterführt, weil die Hauptpartei ihr Rechtsmittel zurückgenommen oder einen Rechtsmittelverzicht erklärt hat (s. näher Rdn. 58 ff.). Erklärt die Hauptpartei, nur („einzig und allein“) bestimmte Einwendungen erheben zu wollen, so kann darin im Einzelfall ein Widerspruch zu sehen sein, der es dem Nebenintervenienten verbietet, andere Einwendungen vorzubringen.63 Im Zweifel ist davon auszugehen, dass kein Widerspruch gegeben ist,64 denn ge18 mäß § 67 sind die Unterstützungshandlungen regelmäßig wirksam. Das Vorliegen des Ausnahmefalls eines Widerspruchs muss positiv festgestellt werden, d.h., der entgegenstehende und bestimmte Wille muss klar erkennbar sein.65 Daher ist der Hauptpartei anzuraten, dann, wenn sie das Handeln des Nebenintervenienten missbilligen sollte, den Unterstützungshandlungen des Nebenintervenienten ausdrücklich zu widersprechen. Zu den verschiedenen Einzelfällen s. unten Rdn. 33 ff. Das Widerspruchsrecht ist zeitlich begrenzt. Bei in der mündlichen Verhandlung 19 abgegebenen Erklärungen oder vorgenommenen Handlungen des Nebenintervenienten geht es analog §§ 90 Abs. 2, 85 Abs. 1 S. 2 verloren,66 sofern der erklärte oder aus dem Prozessverhalten zu schließende Widerspruch der Hauptpartei sich nicht bereits im Termin feststellen lässt.67 War die Hauptpartei im Termin nicht erschienen, so kann der Widerspruch noch nachträglich in dem nächsten Termin oder in einem Schriftsatz erklärt werden (direkter Widerspruch, Rdn. 16) oder aus einem entsprechenden Prozessverhalten der Hauptpartei zu schließen sein (indirekter Widerspruch, Rdn. 17).68 Besteht zu einem direkten oder indirekten Widerspruch wegen des Erlasses der abschließenden Entscheidung keine Möglichkeit mehr, so kann der Widerspruch gegebenenfalls bei Einlegung eines Rechtsbehelfs erfolgen. Ist ein solcher nicht gegeben, so hat das Gericht vor dem Erlass der Entscheidung der Hauptpartei rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) hinsichtlich der Widerspruchsmöglichkeit zu gewähren,69 falls eine zulässige Unterstützungshandlung des Nebenintervenienten entscheidungserheblich und für die Hauptpartei ausnahmsweise (s. Rdn. 14) im Ergebnis belastend sein sollte. Im schriftlichen Verfahren gilt entsprechendes, d.h. es genügt ein sofortiger schriftlicher Widerspruch.70 Auch hier findet die Zweifelsregel aus Rdn. 18 Anwendung.71 Erfolgte der

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62 OLG Karlsruhe OLGRspr 11, 168. 63 RGZ 53, 204, 208; kritisch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14 Fn. 32. 64 Zustimmend Musielak/Voit/Weth Rdn. 9. 65 RGZ 147, 125, 127; BGH NJW 1976, 292, 294; BGH NJW 1985, 2480; BGH NJW-RR 1991, 358, 361; BAG ZIP 1987, 308; OLG Hamm NJW-RR 1997, 1156; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3c; Schellhammer Rdn. 1651; Schönke/Kuchinke § 26 IV 1. 66 Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. Anm. C I b, B I; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Nikisch § 112 III 3b; a.A. (keine zeitliche Eingrenzung) Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 4b; Windel ZZP 104 (1991) 321, 334 (dazu Rdn. 2); differenzierend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14 f. 67 Ebenso: Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 13. 68 Teilweise anders 2. Aufl. Anm. C I b; anders z.T. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15: War die Hauptpartei bei einem Geständnis des Nebenintervenienten nicht zugegen, so ist es mangels Widerspruch wirksam und kann nur noch gemäß § 290 von der Hauptpartei widerrufen werden. 69 S. hierzu in anderem Zusammenhang BayObLGZ 1963, 240 243 = NJW 1964, 302. Nach dieser Entscheidung (zur Einverständniserklärung gemäß § 128 Abs. 2) ist der Hauptpartei wegen des Gebots des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu gewähren, ihren Widerspruch geltend zu machen. 70 BAG BeckRS 1998, 149161; OLG München JurBüro 1977, 94; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 13. 71 Zum schriftlichen Verfahren abweichend 2. Aufl. Anm. C I b.

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Widerspruch nicht rechtzeitig, so sind für die Rücknahme oder Rückgängigmachung der Unterstützungshandlungen des Nebenintervenienten die allgemeinen Regeln maßgebend; somit kann etwa ein Geständnis des Nebenintervenienten nach Verstreichen der Widerspruchsfrist allein gemäß § 290 durch die Hauptpartei oder den Nebenintervenienten widerrufen werden (s. Rdn. 35). e) Verfahrenseröffnung, -beendigung, Veränderung des Streit- oder Rechtsmit- 20 telgegenstandes, § 295. Der Nebenintervenient kann über den Gegenstand des Vorprozesses, z.B. den Streitgegenstand, nicht verfügen,72 da er nicht Partei ist und gemäß § 66 Abs. 1 innerhalb des anhängigen Verfahrens lediglich unterstützend tätig werden darf. Die Hauptpartei bestimmt ihr Rechtsschutzziel daher selbst. Dem Nebenintervenienten kommt allein die Befugnis zur Prozessführung i.e.S., also ohne Prozessbegründungsund Dispositionsakte, zu.73 Er kann nicht durch eine Klageerhebung, auch nicht einer Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 (s. noch § 69, 46),74 oder einen sonst erforderlichen Antrag den Vorprozess eröffnen (Rdn. 13). Klageanträge kann er nur stellen, wenn sie mit denen der Hauptpartei inhaltsgleich sind. Die Anträge des Nebenintervenienten können gegenüber denen der Hauptpartei in ihrem Umfang zurückbleiben (s. noch Rdn. 41 f., 50). Der Streithelfer kann sich weder Anträgen der Hauptpartei nach §§ 75, 76 Abs. 3, 4 (gegebenenfalls i.V.m. § 77) widersetzen, noch diese selbst stellen. Denn ihm sind Verfügungen, die zur Veränderung der Parteistellung der Hauptpartei und des Streitgegenstandes führen, versagt. Auch hätten solche Handlungen keinen zum Prozesssieg der Hauptpartei führenden Unterstützungszweck. S. näher § 69, 46, 61. Hat die verklagte Hauptpartei keinen Antrag gemäß § 137 Abs. 1 gestellt, so kann der Nebenintervenient lediglich einen klageleugnenden Antrag auf (Teil-)Abweisung der Klage stellen. Hat die Hauptpartei die Teilabweisung der Klage beantragt, so kann der Streithelfer darüber hinaus die volle Klageabweisung beantragen (s. Rdn. 41 f.). Der Nebenintervenient kann die Anträge der Hauptpartei als eigene wiederholen. Er kann sie auch klarstellend ergänzen,75 sofern das nicht zu einer Veränderung des Streitgegenstandes führt. Er kann sich ferner den Sachanträgen der Hauptpartei ausdrücklich oder stillschweigend anschließen; er kann dies wie die Stellung eigener Sachanträge aber auch unterlassen (s. Rdn. 6; zum Falle der Säumnis der Hauptpartei s. Rdn. 42).76 Zwar kann der Nebenintervenient durch die Einlegung von Rechtsmitteln den Streit- 21 gegenstand in die Rechtsmittelinstanz selbst erwachsen lassen. Insoweit trifft der Nebenintervenient eine Disposition über den Streitgegenstand. 77 Doch ist die Rechtsbehelfseinlegung gemäß §§ 66 Abs. 2 Hs 2 i.V.m. 67 Hs 2 zulässig (Rdn. 46 ff.). Zudem kann

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72 H.M.; s. etwa RGZ 20, 390, 393 (obiter dictum); RGZ 64, 67, 70; BGH NJW 1966, 548; BGH NJW 1976, 293; LAG Schleswig-Holstein DB 1974, 1629, 1630 m.w.N.; Jauernig/Hess I § 83 IV 2c; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 50 IV 3b; Schellhammer Rdn. 1648; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 2; Bischof JurBüro 1984, 969, 974. 73 Windel ZZP 104 (1991) 321, 325 f. unter Hinweis auf die Begriffsbildung bei Walsmann und Blomeyer. 74 Heute einh.M.; s. z.B. LAG Schleswig-Holstein DB 1974, 1629, 1630; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 19; tendenziell ebenso, aber letztlich offenlassend BAG DB 1985, 1537 = AP § 67 ZPO Nr. 3 Nr. 3 m. Anm. Leipold. 75 Zu Beweisfragen des Nebenintervenienten im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens s. Rdn. 34a. 76 RGZ 10, 397, 399 f.; RG WarnRspr 1919, 31, 32. 77 A.A. Schneider MDR 1990, 505, 506: Der Nebenintervenient treffe sie nicht, da er den von den Erstparteien begonnenen Rechtsstreit lediglich höherinstanzlich fortführe (§ 525); Walsmann S. 235 (zu § 69).

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sie wegen des Verbots der reformatio in peius nicht zu Lasten der Hauptpartei wirken, lässt man die Ermöglichung der Einlegung eines Anschlussrechtsmittels seitens der Gegenpartei außer Betracht. Über den einmal durch den Nebenintervenienten oder die Hauptpartei festgelegten Rechtsmittelgegenstand78 kann der Nebenintervenient jedoch nicht mehr zum Nachteil der Hauptpartei verfügen, d.h. er kann den Rechtsmittelgegenstand grundsätzlich (zu Ausnahmen s. Rdn. 68 f.) nicht mehr nachträglich eingrenzen, denn insoweit läge zugleich eine Verfügung über den Streitgegenstand vor, da dieser in die Rechtsmittelinstanz nur so weit erwächst, als der Rechtsmittelantrag reicht (§§ 528 S. 2, 557 Abs. 1; für die Beschwerde gilt § 528 S. 2 analog).79 22 Auch wenn kein Widerspruch zum Verhalten der Partei feststellbar wäre, kann der Nebenintervenient insbesondere nicht die Klage zurücknehmen, beschränken, erweitern,80 sonst ändern (s. aber noch Rdn. 25) oder einem solchen Begehren der Gegenpartei zustimmen.81 Nach a.A. soll eine Klageerweiterung zulässig sein, wenn die Hauptpartei ihr zustimmen sollte.82 Eine Zustimmung könne bereits im Schweigen auf die Verlesung des entsprechenden Sachantrages liegen.83 Diese Ansicht ist abzulehnen. Zum einen müsste sie auch bei den anderen Dispositionen über den Streitgegenstand gelten, etwa der Klageänderung oder -rücknahme. Dort wird sie jedoch nicht diskutiert. Zum anderen liegt in der Klageerweiterung keine Unterstützung mehr. Deshalb enden insoweit die Befugnisse des Nebenintervenienten, mit Wirkung für die Hauptpartei zu handeln. Kein Widerspruch ist gegeben, wenn der Nebenintervenient im Einverständnis mit der Hauptpartei die erstinstanzlichen Anträge in der Berufungsinstanz weiter verfolgt, die Hauptpartei mit ihrer später eingelegten Berufung jedoch geringere Anträge stellt.84 Begehrt die Gegenpartei eine Klageänderung (oder erhebt sie gegen die Hauptpartei eine Widerklage), und wurde eine entsprechende Antragsschrift der Hauptpartei zugestellt, ist die Hauptpartei aber säumig, so hat der Nebenintervenient als solcher keine Rügepflicht (Rdn. 23), sondern er darf auch insoweit verhandeln. Der Streithelfer kann ferner keine Widerklage für die Hauptpartei85 (s. noch Rdn. 24) oder Zwischenfeststellungsklage86 erheben. Er kann den Rechtsstreit nicht für erledigt erklären.87 Ferner

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78 Zum Zusammenhang zwischen Streit- und Rechtsmittelgegenstand s. Blomeyer I § 101; zum Rechtsmittelgegenstand s. ferner allgemein Kolotouros Der Rechtsmittelgegenstand im Zivilprozeß: Die Rechtsmittel zwischen Kassation und Verfahrensfortsetzung (1992). 79 Dazu, dass der Rechtsmittelantrag bestimmt, in welchem Umfang der Streitgegenstand in die Rechtsmittelinstanz erwächst und inwieweit über ihn dort entschieden werden kann, s. Blomeyer I § 99. 80 RG JW 1895, 59 f.; BAG BB 1974, 372; OLG München OLGZ 1972, 238 = MDR 1972, 616 (zu einem Ausnahmefall, s. dazu Rdn. 25); LAG Schleswig-Holstein DB 1984, 1629, 1630; s. auch BGH MDR 1961, 831 (hatte die Hauptpartei im Nichtigkeitsprozess ihren Patentschutz eingeschränkt, so kann ein Lizenznehmer als Streitgehilfe ihn nicht erweitern); ferner RG JW 1892, 309; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; Jauernig/Hess I § 83 IV 2c; Schönke/Kuchinke § 25 IV 1; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. 1 (1885) § 57 II 2; Zeiss/Schreiber Rdn. 757; Bischof JurBüro 1984, 969, 974; Kittner JuS 1986, 131, 134. 81 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 2; Bischof JurBüro 1984, 969, 974. 82 RGZ 68, 10, 14; s. auch: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 11 (Antrag des Nebenintervenienten, der über den der Hauptpartei hinausgeht, ist zulässig); Zöller/Vollkommer Rdn. 8 (Veränderung zulässig, wenn kein entgegenstehender Wille der Hauptpartei erkennbar); Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 13 (ergänzender, nicht gegensätzlicher Antrag des Nebenintervenienten zulässig); Schneider MDR 1990, 505, 506, 507 (weitergehende Sachanträge des Nebenintervenienten sind der Hauptpartei zuzurechnen, wenn sie mit ihnen einverstanden ist). Wie hier im Ergebnis auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 16. 83 Schneider MDR 1990, 505, 506. 84 OLG Hamm NJW-RR 1997, 1156; zustimmend Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 19; MünchKomm/ Rimmelspacher § 520 Rdn. 16. 85 S. jetzt OLG Hamburg NJW-RR 2004, 62; zustimmend Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 19. 86 S. Rdn. 20.

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kann er den prozessualen Anspruch weder anerkennen88 noch auf ihn verzichten89 (beides strittig für den selbständigen Streithelfer, § 69, 56 f.). Er kann sich über ihn nicht vergleichen.90 (S. insoweit noch Rdn. 13. Soweit diese Prozesserklärungen zugleich auch materiellrechtliche Erklärungen sind oder umfassen, fehlte dem Nebenintervenienten zudem eine entsprechende Vertretungs- oder Verfügungsmacht, s. Rdn. 26 ff.) Zum Verzicht auf und zur Zurücknahme eines Rechtsmittels durch den Nebenintervenienten s. Rdn. 65 ff. Schließlich kann er keine Anträge gemäß §§ 302 Abs. 4 S. 4, 600, 717 Abs. 2 u. 3 stellen. Beendet die Hauptpartei das Verfahren durch Vergleich, Erledigungserklärung, Anerkenntnis,91 Verzicht, Klagerücknahme (§ 66, 88) oder Rücknahme des Rechtsmittels (Rdn. 46, 60 ff.) usw., so kann dem der Nebenintervenient nicht widersprechen. Mit dem Vorprozess endet auch die Nebenintervention (§ 66, 88); dem Streithelfer bleibt gegebenenfalls die Möglichkeit eine Wiederaufnahmeklage zu erheben (Rdn. 46). Da ihn keine Unterstützungspflicht trifft (Rdn. 6, 20, 41), kann der Nebeninterve- 23 nient es unterlassen, eine Rüge nach § 295 zu erheben, wodurch er u.U. indirekt auf den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand Einfluss nehmen kann (näher Rdn. 14).92 Der Nebenintervenient kann ferner, auch wenn er seinen Beitritt nicht eingeschränkt hat (§ 66, 81), nur über einen Teil des Klageanspruchs verhandeln. Er darf somit bezüglich eines Teils oder auch im Ganzen ein Versäumnisurteil (Rdn. 41 f.) gegen die Hauptpartei ergehen lassen, denn eine Unterstützungspflicht trifft ihn nicht (Rdn. 6, 20, 41). Erhebt der Nebenintervenient, welcher die verklagte Erstpartei unterstützt, eine ei- 24 gene Widerklage gegen die klagende Erstpartei, so handelt es sich um die Widerklage eines Dritten,93 die als Widerklage unzulässig ist und als gewöhnliche Erstklage zu behandeln ist (s. § 66, 89 und näher die Erläuterungen zur Drittwiderklage bei § 33). Mit Wirkung für die Partei kann der Nebenintervenient die Widerklage nicht erheben (Rdn. 22). Die Nebenintervention begründet insoweit keine besonderen Befugnisse des Nebenintervenienten.94 Ausnahmsweise ist der Nebenintervenient zur Klageänderung befugt, wenn er 25 selbst zwar Rechtsnachfolger der Hauptpartei, aber gemäß § 265 Abs. 2 S. 1 u. 2 nicht auch Partei des Vorprozesses wurde. Hier kann der Nebenintervenient die auf Leistung an die Hauptpartei gerichtete Klage in eine auf Leistung an ihn als Rechtsnachfolger ändern, denn anderenfalls bestünde die Gefahr der Klageabweisung. Das gilt nicht nur dann, wenn der Nebenintervenient allein ohne die Hauptpartei Berufung eingelegt hat und die Hauptpartei ihm die Prozessführung überlässt,95 sondern auch sonst, soweit

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87 Ebenso u.a. Schellhammer Rdn. 1652. 88 BAG AP ZPO 1977 § 256 Nr. 64 = BB 2002, 156; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7 m.w.N. 89 RGZ 20, 390, 393 (obiter dictum); Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 2; Zeiss/ Schreiber Rdn. 757; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7 m.w.N. 90 Ebenso u.a. Schellhammer Rdn. 1652; Zeiss/Schreiber Rdn. 757. 91 BGH BeckRS 2017, 101997 Rdn. 19. 92 Ebenso im Ergebnis: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 14; Walsmann S 235 (zu § 69). 93 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 50; BGH NJW 1982, 281; BGH NJW 1976, 292; BGH MDR 1972, 600; OLG Oldenburg NZV 2004, 203; OLG Hamburg NJW-RR 2004, 62; ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366, 367, dazu K. Schmidt JuS 1992, 699; unklar OLG Hamm NZG 1999, 597 f. 94 Zur Unzulässigkeit der Widerklage des Streithelfers s. ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366, 367 m. Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699; s. ferner: BGH JR 1973, 18 m. Anm. Fenge = ZZP 67 (1973) 67; Wieser ZZP 86 (1973) 36 ff. 95 OLG München OLGZ 1972, 238 = MDR 1972, 616; zustimmend etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3b Fn. 42; Windel ZZP 104 (1991) 321, 327 f.; s. auch RGZ 64, 67, 72 f.

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kein Widerspruch der Hauptpartei feststellbar ist. Zur Beschränkung des Rechtsmittels, seiner uneingeschränkten Rücknahme oder zum Rechtsmittelverzicht durch den Nebenintervenienten s. Rdn. 65 ff. 26

f) Materiellrechtliche Willenserklärungen. Die Nebenintervention gibt dem Streithelfer im Hinblick auf die Hauptpartei keine materiellrechtliche Vertretungsmacht oder Verfügungsbefugnis.

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aa) Abgabe für die Hauptpartei. Der Nebenintervenient kann daher keine materiellrechtlichen Willenserklärungen im Namen oder mit Wirkung für die Hauptpartei abgeben. Er kann deshalb beispielsweise nicht für die Hauptpartei wandeln, mindern, zurücktreten, andere Gewährleistungs- oder Zurückbehaltungsrechte geltend machen, kündigen, anfechten96 oder solche Prozesshandlungen vornehmen, welche die Rechtsstellung der Hauptpartei zugleich auch materiellrechtlich verändern, etwa einen Prozessvergleich (Rdn. 13, 22, 87)97 abschließen oder eine Prozessaufrechnung98 erklären. (Zu Einwendungen aus eigenem Recht des Nebenintervenienten s. Rdn. 30.) Anderes gilt nur, wenn der Streithelfer infolge einer von der Nebenintervention unabhängigen Ermächtigung oder Bevollmächtigung dazu befugt sein sollte.99 Hat die Hauptpartei eine sachrechtliche Willenserklärung in dem oder außerhalb des Verfahrens abgegeben, so kann sich der Nebenintervenient ohne weiteres darauf im Vorprozess berufen, dazu neue Behauptungen aufstellen und Beweis antreten.100 Gegebenenfalls kann der Nebenintervenient auch als Erklärungsbote der Hauptpartei den Zugang von deren Willenserklärung bei der Gegenpartei herbeiführen. Hat die beklagte Hauptpartei materiellrechtlich verfügt, etwa ihren Patentschutz teilweise eingeschränkt, so wird der Antrag des Streithelfers auf volle Klageabweisung mindestens in dem Umfang, in welchem er der erfolgten materiellrechtlichen Einschränkung widerspricht, unbegründet (Rdn. 42). Denn § 67 gewährt dem Nebenintervenienten kein materiellrechtliches Dispositionsrecht.

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bb) Einreden der Hauptpartei. Obgleich der Nebenintervenient keine Vertretungsoder Verfügungsbefugnis hinsichtlich der materiellrechtlichen Rechtspositionen der Hauptpartei besitzt, kann er dennoch die allein ihr zustehenden materiellrechtlichen Einreden (rechtshemmende Einwendungen),101 insbesondere102 der Verjährung,103 des Zu-

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96 H.L.; s. etwa Bernhardt § 57 II 3a; Grunsky Grundlagen § 31 I 3 a aa; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 2a; Schellhammer Rdn. 1653; a.A. Nikisch § 112 III 2. 97 H.M.; s. etwa BGH JZ 1966, 237; Grunsky Grundlagen § 31 I 3 a aa; Jauernig/Hess I § 83 IV 2c; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3b; Nikisch § 112 III 2, 3c; Schellhammer Rdn. 1652; Zeiss/Schreiber Rdn. 757; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 2. 98 H.M.; s. etwa BGH NJW 1966, 930; OLG Düsseldorf MDR 1974, 406 f.; OLG Naumburg 12.9.2013 – 2 U 183/12 – juris Rdn. 46; Bernhardt § 57 II 3a; Grunsky Grundlagen § 31 I 3a aa; Jauernig/Hess I § 83 IV 2c; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 2a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13, 10 m.w.N. auch zur älteren Gegenmeinung; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; a.A. Nikisch § 112 III 2. 99 OLG Düsseldorf MDR 1974, 406. 100 OLG Düsseldorf MDR 1974, 406, 407; Schellhammer Rdn. 1653. 101 BGHZ 106, 127, 129 = NJW 1988, 985 (offen, ob der Nebenintervenient darauf beschränkt ist, die prozessualen und materiellen Einreden und Einwendungen der Hauptpartei geltend zu machen); zuvor bereits: 2. Aufl. Anm. B III c (Verjährung, Zurückbehaltung, Stundung); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13 (Verjährung, Zurückbehaltungsrecht); MünchKomm/Schultes Rdn. 5 (Verjährung, Zurückbehaltungsrecht, Vorausklage); Zöller/Vollkommer Rdn. 11 (Verjährung, Vorausklage, Zurückbehaltungsrecht); Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 13 (Verjährung); HK/Bendtsen Rdn. 7 (Verjährung, Vorausklage, Zurückbehaltungsrecht); Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3 (Verjährung, Zurückbehaltung, Vorausklage); Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6 (Verjährung, Zurückbehaltungsrecht); Musielak/Voit/Weth

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rückbehaltungsrechts, der Vorausklage und der Stundung, im Vorprozess erheben, sofern nicht die Hauptpartei außerprozessual (materiellrechtlich) auf die Einrede verzichtet104 hat (soweit überhaupt möglich, § 225 BGB) oder im Vorprozess der Geltendmachung widerspricht. Die zweite Auflage erklärt das durch den Hinweis, jene außerprozessualen Willenserklärungen wirkten erst im Prozess. Hiermit ist Bezug genommen auf die Motive, die in der Tradition des Gemeinen Rechts105 die Einreden als Institut des Prozessrechts verstanden. Heute lässt sich die Einredebefugnis des Nebenintervenienten, etwa bei der Stundung im Prozess, mit ihrem Charakter als vorwiegend prozessualer Rechtsbehelf (Prozessvertrag)106 oder bei den dauernd rechtshemmenden Einwendungen mit ihrer auch prozessualen Natur107 rechtfertigen. Hat die Hauptpartei materiellrechtliche Gestaltungsrechte bereits im oder außerhalb des Prozesses ausgeübt (Anfechtung, Kündigung, Rücktritt, etc.), so kann der Streithelfer das im Verfahren geltend machen (Rdn. 27). cc) Zugang. Der Nebenintervenient kann umgekehrt materiellrechtliche Willenser- 29 klärungen der Gegenpartei (oder anderer), wie z.B. eine Kündigung, Aufrechnung oder Anfechtung, im Vorprozess oder außerhalb des Verfahrens ohne eine besondere Ermächtigung oder Bevollmächtigung durch die Hauptpartei nur als Empfangsbote 108 der Hauptpartei entgegennehmen. Sie gehen dann in dem Zeitpunkt zu, in welchem die Hauptpartei tatsächlich Kenntnis genommen hat, spätestens in welchem bei gewöhnlichem Lauf der Dinge mit ihrer Übermittlung durch den Nebenintervenienten an die Hauptpartei zu rechnen war.109 Ist die Hauptpartei mit dem Beitritt des Nebenintervenienten nicht einverstanden, so ist der Nebenintervenient als Erklärungsbote der Gegenpartei anzusehen. Zahlungen durch die Gegenpartei an den Nebenintervenienten haben nur dann Erfüllungswirkung gegenüber der Hauptpartei, wenn der Nebenintervenient nach den allgemeinen Vorschriften, insbesondere § 362 Abs. 2 BGB die entsprechende Empfangszuständigkeit110 besitzt. dd) Einreden des Nebenintervenienten. Der Nebenintervenient kann mit der Ne- 30 benintervention nur Rechte der Hauptpartei, nicht auch eigene, verfolgen (§ 66, 3). Deshalb kann er grundsätzlich auch eigene materiellrechtliche Einreden im Vorprozess nicht erheben (ebenso wenig wie die Hauptpartei die des Nebenintervenienten geltend machen könnte). Davon ist eine Ausnahme zu machen, falls sich die Ausübung des Gegenrechts des Nebenintervenienten kraft des materiellen Rechts auch auf das Rechtsverhältnis zwischen den Erstparteien auswirken sollte. Der Nebenintervenient ist somit nicht gehindert, als Dritter i.S. der allgemeinen Vorschriften eigene außerprozessuale Rechtsgeschäfte vorzunehmen, die möglicherweise den Rechtsstreit erledigen oder auf

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Rdn. 6 (Verjährung, Vorausklage, Zurückbehaltung); Grunsky Grundlagen § 31 I 3 a aa (Nebenintervenient kann materiellrechtliche Einreden der Hauptpartei nicht geltend machen, wenn die Hauptpartei zu erkennen gegeben hat, dass sie von ihnen keinen Gebrauch machen möchte); Nikisch § 112 III 2; Kittner JuS 1986, 131, 134 (alle Einreden und Einwendungen, die eine Gestaltungserklärung nicht voraussetzen, wie z.B. Verjährung, Vorausklage, Zurückbehaltungsrecht); s. noch Bork JR 1989, 494; Gerhardt KTS 1984, 177. 102 Einen Überblick über die Einreden gibt H. Roth Die Einrede des bürgerlichen Rechts, 1988, S. 40 f. 103 BGH VersR 1985, 80, 81; OLGRspr 23, 98 (beide ohne Diskussion der Tatsache, dass es sich um materiellrechtliche Einreden handelt, die nur der Berechtigte ausüben kann); Schellhammer Rdn. 1653. 104 S. hierzu etwa H. Roth aaO S. 141 ff. 105 Hierzu s. H. Roth aaO S. 36. 106 Hierzu s. H. Roth aaO S. 220 f. 107 Hierzu s. H. Roth aaO S. 139 f. 108 Zu Empfangs- und Erklärungsbote s. etwa Palandt/Ellenberger75 (2016) § 130 BGB 8 f. 109 Zu dieser Bestimmung des Zugangszeitpunktes. BGH NJW-RR 1989, 757. 110 Dazu s. etwa Palandt/Grüneberg aaO § 362 BGB, 3 f.

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andere Weise den Vorprozess beeinflussen. Ist das der Fall, so kann er sich im Vorprozess als Nebenintervenient auch darauf berufen, ebenso wie es die Hauptpartei könnte. Entscheidend ist somit, ob auch die Hauptpartei die Rechte des Nebenintervenienten einwenden könnte. Das ist nicht der Fall bei der Insolvenzanfechtung gemäß § 129 ff. InsO. Sie kann der Insolvenzverwalter deshalb nur als Partei, nicht aber als Nebenintervenient eines Beklagten erheben.111 Nach § 267 Abs. 1 BGB kann der Nebenintervenient aber z.B. als Dritter die streitgegenständliche Schuld der Hauptpartei erfüllen. Sofern die Tatbestandselemente §§ 267, 387 BGB vorliegen, kann er die Erfüllung dieser Verbindlichkeit der Hauptpartei auch durch Aufrechnung mit einer ihm zustehenden Forderung herbeiführen. Regelmäßig wird es jedoch an der Gegenseitigkeit beider Forderungen fehlen. Das ist aber beispielsweise nicht der Fall, wenn der Nebenintervenient bei einer bestehenden Gesamtschuld gemäß §§ 421, 422 Abs. 1 S. 2 BGB mit einer eigenen Gegenforderung aufrechnet.112 Er kann gegebenenfalls ein Ablösungsrecht (§ 268 BGB) geltend machen oder sich in eigenem Namen mit der Gegenpartei gemäß § 328 BGB zu Gunsten der Hauptpartei vergleichen. Auch kann er sich an einem Vergleich der Erstparteien in eigenem Namen beteiligen (s. Rdn. 87). Sein Verhältnis zu den beiden Erstparteien bestimmt sich insoweit nach den allgemeinen Vorschriften. Die §§ 66 ff. nehmen hierauf keinen Einfluss. g) Fehlerfolge. Nimmt der Nebenintervenient eine Unterstützungshandlung vor, welche die Grenzen seiner Handlungsbefugnis (Rdn. 9 bis 30) überschreitet, so ist sie im Vorprozess unbeachtlich. Die Handlung ist grundsätzlich prozessual unwirksam.113 Die Erstparteien müssen zu ihr nicht Stellung nehmen. Das Gericht kann ihre prozessuale Wirkungslosigkeit durch Beschluss oder in den Gründen der den Vorprozess abschließenden Entscheidung feststellen. Eine gesonderte Entscheidung über die unzulässige Unterstützungshandlung wird dann erforderlich, wenn sie auch bei einer entsprechenden Handlung der Hauptpartei ergehen müsste, etwa gemäß §§ 341, 519b, 554a, 574.114 Eine Heilung gemäß § 295 tritt nicht ein, d.h. die unwirksame Unterstützungshand32 lung kann nicht infolge Rügeverzicht wirksam werden.115 Sofern aber die Hauptpartei allein oder mit Zustimmung der Gegenpartei dem Nebenintervenienten die Befugnis zur wirksamen Vornahme der Unterstützungshandlungen gewähren könnte, kann einer un31

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111 BGHZ 106, 127 = NJW 1989, 985, zustimmend Bork JR 1989, 494; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13; Zöller/ Vollkommer Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 15; s. auch OLG SeuffArch 45, 215; a.A. Gerhardt KTS 1984, 177, 191; zustimmend: MünchKomm/ Schultes Rdn. 15. 112 Dazu s. Gerhardt KTS 1984, 177, 181 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Zöller/Vollkommer Rdn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 15; s. auch 2. Aufl. Anm. A I a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7 (Aufrechnung mit eigener Forderung nur, wenn dadurch die Schuld der Hauptpartei erlischt); Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Grunsky Grundlagen § 31 I 3 a aa, der die Aufrechnung mit eigenen Forderungen des Nebenintervenienten nur an der Gegenseitigkeit scheitern lässt; s. noch BGH NJW 1966, 930; insgesamt ablehnend gegenüber einer Aufrechnung mit einer eigenen Forderung Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 14. 113 H.M.; s. z.B. OLG Karlsruhe 7.11.2001 – 7 U 87/97 – juris Rdn. 34; ferner RGZ 53, 204, 208; RG JW 1895, 59, 60; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 11; HK/Bendtsen Rdn. 10; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3e; Schellhammer Rdn. 1648. 114 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; BGHZ 76, 299, 301 = NJW 1980, 1693; BAG DB 1985, 184 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Bork. 115 RG JW 1895, 59; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; abweichend 2. Aufl. Anm. B II b 1.

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wirksamen Unterstützungshandlung durch eine entsprechende nachträgliche Zustimmung Wirksamkeit verschafft werden.116 3. Einzelfälle a) Angriffs- und Verteidigungsmittel. Der Nebenintervenient kann mit Wirkung 33 für die Hauptpartei (Rdn. 6) jedes Angriffs- und Verteidigungsmittel, d.h. jedes den Sachantrag der Hauptpartei stützende Vorbringen (§§ 146, 282 Abs. 1), im Vorprozess geltend machen, das auch der Hauptpartei zur Verfügung steht. Er kann deshalb i.S.v. § 138 Tatsachen vortragen, sie bestreiten oder nicht bestreiten (§ 138 Abs. 4), sie zugestehen (§§ 288 ff., s. Rdn. 14, 35), auch wenn das Geständnis eine der Hauptpartei nachteilige Unterstützungshandlung ist (Rdn. 14). Dabei sind die Grenzen der Unterstützungshandlungen (Rdn. 9 bis 30) zu beachten. Das gilt insbesondere für den direkten oder indirekten Widerspruch der Hauptpartei (Rdn. 15 bis 19). Bestreitet oder behauptet die Hauptpartei oder gesteht sie etwas zu, so ist die entgegenstehende Unterstützungshandlung des Nebenintervenienten infolge des Widerspruchs unwirksam (Rdn. 31 f.). Deshalb ist der entgegenstehende Vortrag des Nebenintervenienten unbeachtlich, soweit er mit den Erklärungen der unterstützten Partei im Widerspruch steht. Der Sachvortrag der Hauptpartei geht vor.117 Auch die Ergebnisse des Gutachtens eines gerichtlich bestellten Sachverständigen können nicht gegen den Vortrag der Hauptpartei bestritten werden.118 Erklärt sich die Hauptpartei mit Nichtwissen, so darf der Nebenintervenient bestreiten. Bestreitet die Hauptpartei nicht, so darf er zugestehen, sofern die Hauptpartei dem nicht widerspricht (Rdn. 35). Zur unterlassenen Rüge, etwa nach §§ 295 oder 39, s. Rdn. 14, 23. Der Nebenintervenient kann schließlich Beweis antreten.119 Dabei kann er Beweis- 34 anträge sowohl für seine wie für die Tatsachenbehauptungen der Hauptpartei stellen. Er kann die Parteivernehmung der Hauptpartei und der Gegenpartei ebenso beantragen wie ihre Beeidigung.120 Die Nebenintervention ist im selbständigen Beweisverfahren statthaft (§ 66, 14). 34a Der Nebenintervenient kann das selbständige Beweisverfahren um Beweisfragen erweitern, die das Verhältnis der Hauptpartei zur Gegenpartei betreffen, sofern das Beweisverfahren noch nicht beendet ist, die Beweisfragen in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem ursprünglichen Beweisthema stehen und keine wesentliche Verfahrensverzögerung bedingen. Ein solcher Zusammenhang fehlt aber, wenn die Beweisfragen des Nebenintervenienten nur sein Verhältnis zur Hauptpartei berühren, aber für das Verhältnis zwischen der Hauptpartei und der Gegenpartei ohne Bedeutung sind. Ferner dürfen – auch bei entsprechendem sachlichen Zusammenhang und Relevanz – die Beweisfragen des Nebenintervenienten nicht so ausgerichtet sein, dass ihre Beantwortung allein zu Lasten der Hauptpartei geht.121

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116 Die Möglichkeit der Heilung durch Genehmigung der Hauptpartei nimmt an: Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; dagegen: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19. 117 Für Beispiele s. OLG Hamm NJW-RR 1997, 156, Rdn. 7; OLG Hamm NJW-RR 1998, 667, 680; LG Landshut 22.12.2016 – 54 O 1825/16 – juris, Rdn. 22. 118 OLG Karlsruhe 7.11.2001 – 7 U 87/97 – juris Rdn. 34; zustimmend MünchKomm/Schultes Rdn. 11. 119 Zu der hier nicht erheblichen Frage, ob ein Beweisantrag ein selbständiges Angriffs- und Verteidigungsmittel ist, s. BGH MDR 1974, 399; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 264. 120 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 2b. 121 OLG Düsseldorf BeckRS 2004, 18410 Rdn. 10; OLG Hamm NJW 2009, 1009, 1010; s. auch OLG Stuttgart OLGR 2000, 57, 58; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 7.

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Da der Streithelfer (H) des Antragsgegners (G) eines selbständigen Beweisverfahrens zwischen G und Antragsteller (S) nur Anträge stellen kann, die den Standpunkt des Antragsgegners unterstützen, kann er über ein ausreichendes rechtliches Interesse im Sinne des § 485 Abs. 2 ZPO an einem gesonderten selbständigen Beweisverfahren verfügen, das er (H) selbst als Antragssteller gegen die von ihm in dem ersten selbständigen Beweisverfahren unterstützte Hauptpartei (G) anstrengt.122 35

b) Insbesondere: Geständnis. Wird das Geständnis des Nebenintervenienten mangels rechtzeitigen (s. Rdn. 19) Widerspruchs für die Hauptpartei wirksam,123 so kann es nur noch gemäß § 290 durch die Hauptpartei oder den Nebenintervenienten widerrufen werden.124 Ist das Geständnis des Nebenintervenienten infolge eines Widerspruchs der Hauptpartei unwirksam, so ist es bei der Beweiswürdigung (§ 286) nicht zu berücksichtigen; der Nebenintervenient kann jedoch als Zeuge vernommen werden (Rdn. 79).125 Hat die Hauptpartei außerprozessual etwas zugestanden, so ist dies nicht als Widerspruch i.S.v. § 67 zu werten (Rdn. 17). Der Nebenintervenient kann, wie die Hauptpartei auch, das außergerichtliche Geständnis durch Beweise für das Gegenteil entkräften. Schließlich hindert ein Bestreiten des Nebenintervenienten die Hauptpartei nicht, zu einem späteren Zeitpunkt ein Geständnis gemäß § 290 abzulegen.126 Der Streithelfer kann dem Geständnis der Hauptpartei nicht widersprechen. Das gilt auch für den Kfz-Haftpflichtversicherer, der dem beklagten Versicherungsnehmer beigetreten ist, um einen durch den Versicherungsnehmer und den klagenden Geschädigten manipulierten Prozessverlust zu verhindern.127 Haben Parteien Tatsachen übereinstimmend bewusst falsch vorgetragen und hat die Hauptpartei insoweit arglistig gehandelt, um einen Dritten, etwa den Nebenintervenienten (z.B. einen Versicherer), zu schädigen, dann entfaltet das Geständnis der Hauptpartei keine Wirkung zu Lasten des Dritten128 (hier: des Nebenintervenienten).129 Strittig ist, ob der Nebenintervenient ein gerichtliches Geständnis der Hauptpartei gemäß § 290 widerrufen kann. Das ist möglich, sofern die Hauptpartei dem Widerruf nicht widerspricht;130 denn soweit der Hauptpartei die Rücknahme offen steht, gilt dies auch für den Nebenintervenienten.

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122 OLG Stuttgart 20.9.1999 – 10 W 33/99 – juris Rdn. 6; zustimmend Enaux FS Walter Jagenburg, 2002, S. 147, 157f. 123 Zur Befugnis des Streithelfers gemäß § 67 ein Geständnis abzulegen s. Rdn. 14. 124 Ebenso: 2. Aufl. Anm. B I; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; Nikisch § 112 III 3b; a.A. Windel ZZP 104 (1991) 321, 334 f. (dazu Rdn. 2). 125 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 13. 126 Ebenso OLG Saarbrücken MDR 2002, 843; OLG Schleswig NJW-RR 200, 356; OLG Brandenburg OLGR 1997, 327; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15. 127 S. LG Köln VersR 1993, 1095 und m. Anm. Höher. 128 Zum allgemeinen Grundsatz s. § 288, 57 mit weiteren Nachweisen. 129 OLG Hamm NJW-RR 1997, 156 Rdn. 8. 130 BGH NJW 1976, 292; OLG Hamm NJW 1955, 873 m. Anm. Lent; OLG München NJW 1956, 1927 mit abl. Anm. Kubisch; BGH NJW 1957, 427; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Zöller/ Greger § 288, 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 12; AK/Koch Rdn. 2; HK/ Bendtsen Rdn. 8; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; s. auch Schellhammer Rdn. 1654 (Widerruf durch Streithelfer möglich, wenn das Geständnis der Hauptpartei irrig falsch sei); a.A. (Widerruf nicht möglich) Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 13; Nikisch § 112 III 3a; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3c; Zeiss/Schreiber Rdn. 757; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 265 f.; Windel ZZP 104 (1991) 321, 337 (dazu Rdn. 2); beiläufig auch RG SeuffArch 88, 59, 60.

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c) Insbesondere: verspätetes Vorbringen. Die §§ 296 (gegebenenfalls i.V.m. ande- 36 ren Vorschriften, etwa §§ 340 Abs. 3, 527), 528, 529 stellen bei der Zurückweisung verspätet vorgebrachter Angriffs- und Verteidigungsmittel auf das Verschulden (Nachlässigkeit) der vorbringenden Partei ab (im Folgenden: Verspätungsverschulden). Trat die Verspätungslage vor dem Beitritt des Nebenintervenienten ein, so hat er sie hinzunehmen (s. Rdn. 11). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Verspätungslage, welche sich nach dem Beitritt ergibt, entschuldigt i.S. der genannten Vorschriften ist, ist stets auf das Verschulden der Hauptpartei abzustellen. Ob der Nebenintervenient in entschuldbarer Weise gehindert gewesen ist, die Angriffs- und Verteidigungsmittel rechtzeitig vorzubringen, ist unerheblich.131 Das Vorbringen des Nebenintervenienten gilt gemäß § 67 als Vortrag der Hauptpartei. Daher kommt es darauf an, ob es hätte zurückgewiesen werden können, wenn die Hauptpartei es vorgebracht hätte. Wie auch sonst, etwa bei den Zulässigkeitsvoraussetzungen (Rdn. 78, 56) oder der Wiedereinsetzung (Rdn. 55), entscheiden allein die in der Person der Hauptpartei liegenden Umstände. Eine Norm, die ein eventuelles Verspätungsverschulden des Nebenintervenienten der Hauptpartei zurechnet (entsprechend §§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2 oder § 278 BGB), fehlt. Daher kann ein verspätetes Vorbringen, für das die Hauptpartei kein Verspätungsverschulden trifft, nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, der Nebenintervenient hätte es rechtzeitig vorbringen können, ihn träfe insoweit ein auch für die Hauptpartei wirksames Verspätungsverschulden. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn die Hauptpartei im Vorprozess ganz oder 37 teilweise (hinsichtlich bestimmter Streitpunkte)132 untätig bleibt oder im Verlauf des Vorprozesses wird (zur Untätigkeit s. Rdn. 7). Die Ansicht, welche in diesem Falle der Hauptpartei ein Verspätungsverschulden des Nebenintervenienten zurechnet und der Hauptpartei gleichzeitig eine Exkulpationsmöglichkeit gewährt, 133 ist abzulehnen, 134 denn auch dann trifft den Nebenintervenienten keine Prozessförderungspflicht, und es fehlt an einer Zurechnungsnorm. Es besteht für eine solche Zurechnung kein Bedürfnis, da in den bezeichneten Fallkonstellationen die Hauptpartei regelmäßig dem Vorwurf ausgesetzt ist, das Verfahren infolge der Untätigkeit nachlässig betrieben zu haben. Verfügt der Nebenintervenient über besondere Tatsachen- oder Fachkenntnisse, 38 die ihm einen früheren Vortrag erlaubten als der insoweit unwissenderen Hauptpartei, so ist auch dann allein das Verspätungsverschulden der Hauptpartei entscheidend.135 Dieses kann im Einzelfall darin begründet sein, dass die Hauptpartei sich nicht bei dem informierteren Nebenintervenienten (oder bei anderen) rechtzeitig die fehlenden Kennt-

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131 BGH NJW 1990, 190, 191 (obiter dictum); OLG Koblenz MDR 1990, 161; 2. Aufl. § 278, B IV (unzutreffende Einordnung dieser Äußerung bei Fuhrmann NJW 1982, 978 Fn. 3); Stein/Jonas/Leipold20 § 296, 84; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 13, § 296, 52; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; HK/Bendtsen Rdn. 6; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 IV 2b Fn. 37; Grunsky Taktik im Zivilprozeß (2. Aufl., 1996) S. 20; Bischof JurBüro 1984, 969, 980; Fuhrmann NJW 1982, 978 f.; Kittner JuS 1986, 131, 133, mit Fn. 23; Schulze NJW 1981, 2663 unter I; a.A. Windel ZZP 104 (1991) 321, 339 f. (dazu Rdn. 2). 132 Zur sachgebietsmäßigen Aufteilung des Vorbringens zwischen Hauptpartei und Nebenintervenient s. Rdn. 7. 133 Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 134 H.M.; s. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; Stein/Jonas/Leipold20 § 296, 84; Bischof JurBüro 1984, 969, 980; Fuhrmann NJW 1982, 978, 979; im Ergebnis ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 13, § 296, 52; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; Kittner JuS 1986, 131, 133 mit Fn. 23; a.A. Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 135 Ebenso: Bischof JurBüro 1984, 969, 981; Fuhrmann NJW 1982, 978, 979; nur im Ergebnis ebenso Schulze NJW 1981, 2663, 2665.

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nisse verschafft hat. Denn die Prozessförderungspflicht umfasst auch eine Nachforschungspflicht.136 Allein auf ihr Verspätungsverschulden kommt es auch dann an, wenn die Hauptpar39 tei im Rechtsmittelverfahren untätig ist oder wird.137 Wurde in der ersten Instanz ein Vorbringen der Hauptpartei zurückgewiesen, so bleibt es in zweiter Instanz gemäß § 531 Abs. 1 ausgeschlossen. Da ein Vorbringen des Nebenintervenienten stets als solches der Hauptpartei zu werten ist, kann auch das Streithelfervorbringen i.S.v. § 531 Abs. 1 erstinstanzlich zurückgewiesen worden sein.138 Eine Zurückweisung des Vorbringens des Nebenintervenienten gemäß §§ 530, 531 Abs. 1, 2, 532 hat dann zu erfolgen, wenn – unterstellt, es hätte nicht der Nebenintervenient, sondern die Hauptpartei vorgetragen – ihr Vortrag zurückzuweisen wäre. Es ist hypothetisch somit auf die in der Hauptpartei begründeten Umstände (Vorbringen, Verzögerung, Verschulden) abzustellen.139 40 Auch bei der Untätigkeit der Hauptpartei sind die richterlichen Fristen, deren Versäumung gemäß §§ 296 Abs. 1, 531 Abs. 2 ein verspätetes Vorbringen präkludiert, der Hauptpartei und nicht dem Nebenintervenienten zu setzen.140 Das gilt für die Frist des § 521 Abs. 2 und auch dann, wenn der Nebenintervenient die Berufung allein betreibt, selbst wenn nur er sie eingelegt hat,141 denn die Hauptpartei ist stets Rechtsmittelführer und Partei des Rechtsmittelverfahrens (Rdn. 48). Ein Unterschied zwischen den bezeichneten Vortragsfristen und den Rechtsmittelfristen besteht insoweit nicht. Und für den Nebenintervenienten gelten dieselben Rechtsmittelfristen wie für die Hauptpartei (s. Rdn. 53 ff.). d) Insbesondere: Säumnis. Das Erscheinen (§§ 330, 331) des Nebenintervenienten und sein Verhandeln i.S.v. § 331 wendet die Säumnis der Hauptpartei ab.142 Das Urteil ergeht dann aufgrund der mündlichen Verhandlung, nicht nach Aktenlage (§ 331a). Es ist kein Versäumnisurteil. Ist die Hauptpartei im ersten Termin nicht erschienen, so verlangt das Verhandeln i.S.v. § 331 das Stellen von Sachanträgen gemäß § 137 Abs. 1.143 Dazu ist der Nebenintervenient befugt, wobei er allerdings grundsätzlich kein weitergehendes Rechtsschutzziel als die Hauptpartei verfolgen kann (Rdn. 22 ff., 42 f., 50). Er ist jedoch nicht verpflichtet, überhaupt zu verhandeln (s. Rdn. 6, 20, 23). Deshalb können seine Anträge auch hinter dem Rechtsschutzziel der Hauptpartei zurückbleiben, in dem er etwa nur einen Teil des Anspruchs einklagt bzw. nur eine teilweise Klageabweisung beantragt. 42 Unterstützt der Nebenintervenient die klagende Erstpartei, so ergibt sich das Rechtsschutzziel aus dem Sachantrag der Hauptpartei (gemäß §§ 137 Abs. 1, 253 Abs. 2 41

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136 Bischof JurBüro 1984, 969, 981; Fuhrmann NJW 1982, 978, 979; weniger eindeutig Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 137 H.M.; s. insbesondere Bischof JurBüro 1984, 969, 981; Fuhrmann NJW 1982, 978, 979; a.A. Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 138 Bischof JurBüro 1984, 969, 981; a.A. insoweit wohl (allein § 528 Abs. 1, 2 könnte zur Zurückweisung des Streithelfersvortrag führen) Fuhrmann NJW 1982, 978, 979. 139 Fuhrmann NJW 1982, 978, 979; zustimmend Bischof JurBüro 1984, 969, 981. 140 Ebenso: Bischof JurBüro 1984, 969, 981; Fuhrmann NJW 1982, 978; Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 141 A.A. (in diesem Falle sei die Frist dem Nebenintervenienten zu setzen) Bischof JurBüro 1984, 969, 981; Schulze NJW 1981, 2663, 2665 mit Fn. 28. 142 RGZ 42, 389, 391; RG Gruchot 45, 934; RG JW 1911, 99, 100; RGZ 102, 301, 303 (obiter dictum zu § 69); BGH NJW 1994, 2022, 2023; KG NJW-RR 1996, 103; OLG Düsseldorf JW 1936, 2169, 2170 m. Anm. Jonas; OLG Hamburg OLGRspr SeuffArch 75, 88; s. auch ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 mit zustimmender Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 I m.w.N. aus der älteren Rechtsprechung; a.A. Skauradszun/Hamm JR 2009, 7 ff. 143 Näher 2. Aufl. § 331, B I b, B I b 2.

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Ziff. 2). Ist der Nebenintervenient der beklagten Erstpartei beigetreten, so folgt dessen Rechtsschutzziel regelmäßig aus dem schriftlich in der Klageerwiderung (§ 277) angekündigten Antrag. Selbst wenn die Hauptpartei keinen Antrag144 oder nur einen auf Teilabweisung145 der Klage stellen sollte (s. noch § 69, 69), kann der Nebenintervenient die volle Klageabweisung beantragen. Er wäre auch frei, sich auf einen von ihm bestimmten Teilabweisungsantrag zu beschränken (Rdn. 41). Er würde dabei nicht in das prozessuale Dispositionsrecht der Hauptpartei eingreifen. Denn auch ohne Antrag ist eine unzulässige oder unbegründete Klage abzuweisen. Hat die beklagte Hauptpartei nicht nur Teilabweisung der Klage beantragt, sondern auch in entsprechendem Umfang auf ihr materielles Recht (etwa einen Patentschutz) materiellrechtlich verzichtet, so hindert das ihren Nebenintervenienten verfahrensrechtlich nicht, etwa die volle Klageabweisung zu beantragen. Nur hat er die materiellrechtliche Gestaltung der Rechtslage hinzunehmen. Daher ist sein Antrag mindestens insoweit, als der materiellrechtliche Verzicht der Hauptpartei reicht, unbegründet.146 Hat die Hauptpartei jedoch unzweifelhaft und im Verfahren erkennbar den Willen gebildet, ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen, so ist ein dennoch von dem Nebenintervenienten gestellter Klageabweisungsantrag unwirksam. Insoweit liegt ein Widerspruch der Hauptpartei gegen das Unterstützungshandeln des Streithelfers gemäß § 67 letzter Hs vor (Rdn. 17). Gleiches gilt, wenn eine Handelsgesellschaft (oder ein sonstiger Vertretener) verklagt wird und die nach dem Gesellschaftsvertrag allein gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter (§ 51) einen Klageabweisungsantrag nicht stellen, weil einer der Vertretungsberechtigten es hinnehmen will, dass ein Versäumnisurteil gegen die Gesellschaft ergeht.147 Hier kann derjenige der Gesamtvertretungsberechtigten, der die Klageabweisung begehrt und der der Gesellschaft als Streithelfer beigetreten ist (zum Beitritt s. § 66, 29 u. 71), nicht als Nebenintervenient einen Klageabweisungsantrag stellen, wenn der Wille der Gesellschaft als Hauptpartei erkennbar darauf gerichtet ist, keinen Abweisungsantrag zu stellen (sondern ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen) und dieser Umstand in den Erstprozess eingeführt wurde. Es besteht deshalb ein Widerspruch zwischen dem Prozessverhalten der Hauptpartei und dem Unterstützungshandeln des Streithelfers. Im Übrigen kann das Nebeninterventionsrecht nicht zur Umgehung der gesellschaftsvertraglichen Vertretungsregelung benutzt werden. Ein Versäumnisurteil gegen die nicht erschienene Hauptpartei kann nicht ergehen, wenn der gleichfalls nicht erschienene Nebenintervenient nicht ordnungsgemäß gemäß § 71 Abs. 3 geladen worden ist (Rdn. 71, 73). Zum Versäumnisurteil gegen die Hauptpartei im Falle der Zurückweisung der Nebenintervention s. § 71, 48. e) Prozesserklärungen. Der Nebenintervenient kann die Prozesserklärungen abge- 43 ben, welche der Hauptpartei noch (zur Bindung an den bisherigen Prozessverlauf s. Rdn. 11) offen stehen und die sich in den bezeichneten Grenzen (Rdn. 9 bis 30) halten. Die Prozesserklärungen entfalten dieselbe Wirkung, als wenn die Hauptpartei sie vorge-

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144 Beiläufig ebenso: Höher Urteilsanmerkung VersR 1993, 1095; Kittner JuS 1986, 131, 133, Fn. 12; s. auch OLG Düsseldorf JW 1936, 2169, 2170 m. Anm. Jonas; ähnlich OLG Hamburg SeuffArch 75, 88; s. noch RGZ 10, 397, 399 f. Beachte aber auch ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 mit zustimmender Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699, dazu sogleich im Text. 145 Stahl S. 108. 146 BGH GRUR 1961, 572, 574 m. Anm. Beil, der jedoch § 67 letzter Hs bemüht; ebenso in der Sache Benkard/Rogge Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz9 (1993) § 91 PatG, 11. 147 ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 mit zustimmender Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699; ablehnend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17 Fn. 63; kritisch Zöller/Vollkommer Rdn. 9.

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nommen hätte. Der Nebenintervenient darf Sachanträge,148 die denen der Hauptpartei entsprechen (Rdn. 7, 20 ff., 41 f., 50), und Prozessanträge149 aller Art stellen, Verfahrensrügen erheben, auf das Fehlen von Prozessvoraussetzungen hinweisen, prozesshindernde Einreden vorbringen. Eine prozessuale Pflicht oder Obliegenheit des Streithelfers, Sach- oder Prozessanträge zu stellen, besteht nicht,150 denn ihn trifft keine Unterstützungspflicht (Rdn. 6). Der Nebenintervenient kann nicht auf eine Rüge nach § 295 verzichten. Eine Heilung kann aber durch Rügeunterlassung eintreten (Rdn. 14, 23). Der Nebenintervenient kann insbesondere Verweisungsanträge nach § 281 stellen sowie solchen gemäß § 17a GVG zustimmen, den Antrag auf Entscheidung nach Aktenlage (§ 331a), Erlass eines Versäumnisurteils (§§ 330, 331) bei Säumnis der Gegenpartei, auf Entscheidung durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen (§ 349 Abs. 3) oder den zweitinstanzlichen Einzelrichter (§ 527 Abs. 4) stellen (s. noch Rdn. 78).151 Der Nebenintervenient kann auf Urkundenvorlage, Terminsbestimmung oder darauf hinwirken, dass nur unter Vorbehalt (z.B. gemäß §§ 305, 599) verurteilt wird. Er kann die schriftliche Entscheidung nach § 128 Abs. 2 beantragen, wobei stets der Hauptpartei wegen des Gebots des rechtlichen Gehörs eine Gelegenheit zum Widerspruch zu gewähren ist (Rdn. 19).152 Der Nebenintervenient kann einen Antrag auf Hinausschiebung der Zustellung gemäß § 317 Abs. 1 S. 3 stellen, wenn die Hauptpartei (teilweise) unterlegen ist.153 Der Streithelfer des Antragsgegners eines selbständigen Beweisverfahrens (nicht der des Antragstellers154) kann (vorbehaltlich des Widerspruchs der Hauptpartei, also des Antragsgegners) einen Antrag auf Entscheidung gemäß § 494a Abs. 1, 2 stellen, allerdings allein bezogen auf eine Klage gegen den Antragsgegner selbst. Der Streithelfer des Antragsgegners kann jedoch nicht auf der Grundlage des § 67 beantragen, eine Frist zur Klageerhebung gegen ihn – den Streithelfer selbst – anzuordnen.155 Kommt der Antragsteller innerhalb der ihm gesetzten Frist der Erhebung der Klage zur Hauptsache gegen den Antragsgegner nicht nach, kann der Nebenintervenient analog § 494a Abs. 1, 2 einen eigenen Kostentitel gegen den Antragsteller erwirken.156 Anträge nach § 320 auf Tatbestandsberichtigung (oder gemäß § 319) kann der Nebenintervenient ebenso stellen wie solche gemäß § 321 auf Urteilsergänzung. Dabei beginnt die Antragsfrist im Falle des § 320 Abs. 2 mit der Zustellung des Urteils an die Hauptpartei.157 (S. noch Rdn. 53; zum Antrag auf Entscheidungsergänzung im Drittinteresse analog §§ 319, 320 s. Rdn. 90). Gleiches gilt für die Antragsfrist des § 321 Abs. 2. Nur sofern der Nebenintervenient eine Ergänzung im Kostenpunkt beantragt, beginnt der Lauf der Antragsfrist mit der Zustellung des Urteils an den Nebenintervenienten (s. Rdn. 76).158 Der Antrag kann auch noch nach Rechtskraft des Urteils gestellt werden.

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148 Zu diesen s. 2. Aufl. § 261b, B III. 149 Zu diesen s. 2. Aufl. § 261b, B III a 2. 150 RG 30.10.1918 – V 196/18 – (unveröffentlicht). 151 Windel ZZP 104 (1991) 321, 336 f. 152 BayOblGZ 1963, 240, 243 = NJW 1964, 302; Windel ZZP 104 (1991) 321, 326; Schellhammer Rdn. 1649. 153 Zöller/Vollkommer Rdn. 3. 154 OLG Koblenz NJW-RR 2001, 1726. 155 Ausführlich dazu OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 117218; s. zuvor OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 214; Enaux FS Walter Jagenburg, 2002, S. 147, 159; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; kritisch Cuypers MDR, 2004, 316 ff. 156 OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 117218, dort auch zur Möglichkeit des Streithelfers des Antragsgegners, § 494a Abs. 1, 2 ZPO einen eigenen Kostentitel gegen den Antragsteller zu erwirken. 157 BGH NJW 1963, 1251 (zu § 320). 158 H.M.; s. etwa BGH NJW-RR 2005, 295; BGH LM § 321 Nr. 6 = NJW 1975, 218; OLG Köln NJW 1960, 2150; OLG Köln OLGZ 1992, 244 f.; LG Heidelberg MDR 1963, 224; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11 Fn. 14;

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Denn die Urteilsergänzung im Kostenpunkt berührt den sonstigen Entscheidungsinhalt nicht.159 Er darf Wiedereinsetzungsanträge stellen (s. näher Rdn. 55), das Ruhen oder die Aussetzung des Verfahrens (s. noch Rdn. 80 ff.), die Verlängerung von Fristen (s. näher Rdn. 53) sowie die Streitwertfestsetzung160 beantragen. Zur Aufnahme eines unterbrochenen, ausgesetzten oder ruhenden Vorprozesses durch den Nebenintervenienten s. Rdn. 81. Zur Streitverkündung durch den Nebenintervenienten s. § 72, 26. Der Nebenintervenient ist Prozesserklärungsempfänger der Hauptpartei, d.h., in 44 der mündlichen Verhandlung kann die Gegenpartei Prozesserklärungen gegenüber dem Nebenintervenienten abgeben mit der Wirkung, als wären sie der Hauptpartei zugegangen,161 sofern es darauf überhaupt ankommen sollte.162 Zustellungen, die an die Hauptpartei zu bewirken sind, können aber dem Nebenintervenienten gegenüber nicht mit Wirkung für die Hauptpartei vorgenommen werden, sofern nicht die allgemeinen Zustellungsvorschriften anderes im Einzelfall vorsehen. Der Nebenintervenient kann Richter (§§ 42 ff.), Urkundsbeamte (§ 49), Sachverstän- 45 dige (§ 406) und Dolmetscher (§ 191 GVG) ablehnen163 in der für die Hauptpartei bestimmten Frist und aus Gründen, die in der Person der Hauptpartei wurzeln. Hat die Hauptpartei den Sachverständigen benannt oder sich mit der Gegenpartei auf den Sachverständigen verständigt, so ist eine Ablehnung des Sachverständigen durch den Nebenintervenienten regelmäßig unwirksam, da sie im Widerspruch zum Prozessverhalten der Hauptpartei steht.164 Gleiches gilt, wenn die Hauptpartei die Vernehmung des Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens beantragt hat.165 Ein selbständiges Ablehnungsrecht basierend auf allein in seiner Person bestehenden Umständen steht dem Nebenintervenienten aufgrund seiner Verfahrensbeteiligung (§ 71 Abs. 3) sowohl im Zwischenstreit gemäß § 71 als auch im normalen Vorprozess zu.166 Nur in letzterem kann die Hauptpartei der Ablehnung durch den Nebenintervenienten wirksam widersprechen.167 f) Insbesondere: Rechtsbehelfe. Gemäß §§ 66 Abs. 2 Hs 2, 70 Abs. 1 kann der Ne- 46 benintervenient seine Beitrittserklärung mit der Einlegung von Rechtsmitteln verbinden. Gleiches muss für andere Rechtsbehelfe gelten (§ 66, 19; § 70, 7 f.). Der Streithelfer ist nach § 67 Hs 2 berechtigt, alle die Rechtsbehelfe,168 welche der Hauptpartei offen stehen, in eigenem Namen mit Wirkung für die Hauptpartei (Rdn. 8) einzulegen (Rdn. 21). Allerdings ist der Streithelfer nicht berechtigt, einen Rechtsbehelf in dem Vollstreckungsver-

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MünchKomm/Schultes § 71, 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 71, 10; Schulze NJW 1981, 2663, 2664. 159 OLG Köln OLGZ 1992, 244, 245; offen gelassen noch in: BGH LM § 321 Nr. 6 = NJW 1975, 218. 160 RG HRR 1935, 1332; OLG München OLGRspr 37, 92, 93. 161 Ebenso etwa: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 13; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 2c. 162 S. zu letzterem: Windel ZZP 104 (1991) 321, 340. 163 OLG Frankfurt a.M. MDR 1983, 232, 233; OLG Koblenz MDR 1990, 161. 164 BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313; OLG Hamburg 11.11.2015 – 9 W 53/15 – juris Rdn. 4; OLG Hamburg DR 1940, 547; OLG Frankfurt a.M. MDR 1983, 232, 233. 165 OLG Naumburg BeckRS 2014, 19055 Rdn. 17; OLG Frankfurt 6.10.1982, 17 W 28/82 juris. 166 Ebenso: BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313; Stein/Jonas/Jacoby § 42, 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 42, 4; 2. Aufl. § 42 B I; unklar 2. Aufl. Anm. B II b; offen gelassen in OLG Frankfurt a.M. MDR 1983, 232, 233. 167 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby § 42, 18; a.A. 2. Aufl. § 42, B I. 168 Zu den Rechtsbehelfen der ZPO s. z.B. die Übersicht bei Blomeyer I § 95 I; s. auch (mit z.T. abweichenden Ergebnissen) Walsmann S. 233–239 (zu § 69).

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fahren nach Art. 39 ff. EuGVVO i.V.m. AVAG gemäß Art. 49 EuGVVO einzulegen. Die EuGVVO trifft insoweit eine abschließende Regelung.169 Das gleiche gilt auch für die Einlegung der anderen in den Art. 46 bis 51 EuGVVO genannten Rechtsbehelfe und für die entsprechenden Rechtsbehelfe nach dem Lugano-Übereinkommen.170 Die folgenden Erörterungen (Rdn. 47 bis 70) zu Fragen der Rechtsmittel gelten sinngemäß auch für die anderen Rechtsbehelfe, insbesondere den Einspruch (§§ 338, 700 Abs. 3),171 die Wiederaufnahmeklage (§ 578)172 und den Widerspruch gegen den Mahnbescheid (§ 694) oder gegen Arrest und einstweilige Verfügung (§§ 924, 936).173 Der im Schiedsverfahren zugelassene Streithelfer ist befugt, die Aufhebung des Schiedsspruchs zu Gunsten der im Schiedsverfahren unterstützten Partei zu beantragen (§ 1059).174 Einer Einwilligung des Streithelfers in die Rücknahme eines Rechtsmittels der Gegenpartei nach §§ 516, 565 bedarf es nur, wenn weder er noch seine Hauptpartei selbst ein Rechtsmittel eingelegt haben, die Einlegungsfrist bereits verstrichen ist, durch die Rücknahme die Möglichkeit der Einlegung eines Anschlussrechtsmittels vernichtet wird und die Beschwer für ein solches gegeben wäre;175 s. noch § 69, 48. aa) Einlegung und Begründung. Der Streithelfer kann ohne Mitwirkung der Hauptpartei Rechtsmittel einlegen, sofern die Hauptpartei seinem Vorgehen nicht widerspricht (Rdn. 15 ff., 58 ff.). Dabei ist das Rechtsmittel, das er als Nebenintervenient einlegt, stets (zu Ausnahmen s. Rdn. 52) eines der Hauptpartei.176 Er legt es in eigenem Namen für die Hauptpartei ein und macht deren Recht geltend.177 Die Einlegung durch den Nebenintervenienten ist nicht anders zu beurteilen als eine durch die Hauptpartei.178 Sie wirkt für die Hauptpartei und bringt sie in die Stellung der Partei des Rechtsmittelverfahrens und des Rechtsmittelklägers,179 selbst wenn sie vollkommen untätig bleiben sollte, da das Handeln des Nebenintervenienten so anzusehen ist, als habe die Hauptpartei selbst gehandelt. Das gilt nach h.M. auch, falls allein der Nebenintervenient, nicht auch die Hauptpar48 tei das Rechtsmittel eingelegt hat. Nach einer Gegenauffassung180 soll in diesem Falle 47

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169 EuGH NJW 1993, 2091 = IPRax 1994, 37; Vorlagebeschluss: BGH EuZW 1991, 571; Abschlussentscheidung: BGH IPRax 1994, 118. S. dazu Mansel Interventionsklage S. 206 f. (zum EuGVÜ) m.w.N., s. auch § 67, 14. 170 Mansel Interventionsklage S. 206 f. (zum EuGVÜ). Zum Lugano-Übereinkommen s. Anh. II zu § 40. 171 S. z.B. RGZ 76, 166, 169; RGZ 89, 424, 427 (obiter dictum); OLG Celle SeuffArch 54, 91; Nikisch § 112 II 2. 172 Strittig; s. näher § 66, 19. 173 OLG Frankfurt a.M. JW 1929, 1674. 174 OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 495; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3. 175 Walsmann S. 238 (zu § 69). 176 RGZ 64, 67, 70; RG JW 1900, 603 f.; RGZ 147, 125, 126; BGHZ 49, 183, 195; BGH NJW 1986, 257; BGH NJW 1989, 1357; BGH NJW 1990, 190, 191; BGH NJW 1993, 2944; BGH NJW 1997, 2385, 2386; BGH NJW-RR 2012, 1042 Rdn. 6; BGH NJW-RR 2012, 141 Rdn. 5; BGH NJW-RR 206, 644; BGH EuZW 2017, 312 Rdn. 17; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1092, 1093; OLG München AnwBl 1979, 432; OLG München MDR 1979, 497; BAG MDR 1988, 345, 346; Schellhammer Rdn. 1650. 177 S. Rdn. 8; missverständlich: OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 (unter 1. der Gründe) = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork) (nicht rechtskräftig). 178 BGH NJW 1985, 2480, zustimmend Pantle NJW 1988, 2773. 179 H.M.; s. etwa RGZ 34, 389, 391; RGZ 42, 389, 391; BGH NJW 1989, 1357; BGH NJW 1993, 2944; BGH NJW-RR 2012, 1042; BGH NJW-RR 2013, 1400, 1401; KG VersR 1975, 452, 453; OLG München AnwBl 1979, 432; OLG München MDR 1979, 497; s. auch BAG MDR 1988, 345, 346; Bischof JurBüro 1984 969, 981; Schellhammer Rdn. 1650. 180 RG ZZP 59 (1935) 54, insoweit zustimmende Anm. Rosenberg ebenda S. 55, 56; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 50 IV 2. S. dagegen aber die in Fn. 144 genannten Entscheidungen.

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zwar die Hauptpartei Partei des Rechtsmittelverfahrens, nicht aber Rechtsmittelführer sein. Rechtsmittelführer sei dann vielmehr der Nebenintervenient, da er das Rechtsmittel in eigenem Namen, nicht als Vertreter der Hauptpartei einlege, und die Kosten des erfolglosen oder zurückgenommenen Rechtsmittels zu tragen habe (s. § 101, 4),181 falls die Hauptpartei sich nicht am Rechtsmittelverfahren beteiligen sollte. Diese Gegenauffassung ist abzulehnen, denn das Rechtsmittel wirkt allein für und gegen die Hauptpartei (Rdn. 2, 6, 8). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen (z.B. Beschwer, Rechtsschutzbedürfnis) müssen in Bezug auf die Person der Hauptpartei vorliegen (s. dazu Rdn. 56). Deshalb hat das RG auch in dem umgekehrten Falle, in welchem die Gegenpartei in der Rechtsmittelschrift den Nebenintervenienten als Revisionsbeklagten bezeichnet hatte, dies als unzulässig angesehen, weil auch im Falle der Untätigkeit der Hauptpartei diese der Rechtsmittelgegner ist.182 Auch bei vorausgegangener Untätigkeit ist die Hauptpartei in dem von dem Nebenintervenienten geführten Verfahren uneingeschränkt zu beteiligen (Rdn. 2). Ist die Nebenintervention rechtskräftig zurückgewiesen worden (§ 71, 47), so endet damit ohne weiteres die Befugnis des Dritten, Rechtsmittel einzulegen.183 Möglich ist ferner, dass Hauptpartei und Nebenintervenient jeweils gesondert ein 49 Rechtsmittel einlegen. In diesem Falle handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel,184 denn die doppelte Einlegung ist mit der Einreichung mehrerer Rechtsmittelschriften durch die Partei selbst vergleichbar. Es gibt auch hier nur ein einheitliches Rechtsmittel, über das nur einheitlich entschieden werden kann. Wie dort hängt die Bedeutung des zweiten Einlegungsaktes von der Wirksamkeit und dem Wirksambleiben des ersten ab. Der zweite ist entscheidend, wenn der erste unwirksam ist bzw. wird185 oder wenn der zweite eine umfassendere Anfechtung als der erste enthält. Da allein ein Rechtsmittel vorliegt, kann dann, wenn nur die Hauptpartei, nicht aber der Nebenintervenient im Termin erscheint (oder umgekehrt), nicht das von ihm eingelegte Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zurückgewiesen werden.186 Wegen der einheitlichen Natur des Rechtsmittels kann die Hauptpartei sich dem durch den Nebenintervenienten für die Hauptpartei eingelegten Rechtsmittel nicht anschließen.187 Die Hauptpartei ist ohne Anschluss bereits Rechtsmittelkläger. Der Anschluss an ein eigenes Rechtsmittel ist nicht möglich, sondern ist als eigenständige Rechtsmitteleinlegung auszulegen. Wird auf das entweder von der Hauptpartei oder dem Nebenintervenienten eingelegte Rechtsmittel die angefochtene Entscheidung aufgehoben, so ist in der Sache insgesamt neu zu entscheiden.188

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181 Zur Kostenentscheidung im Falle der Einlegung des Rechtsmittels allein durch den Nebenintervenienten und der Untätigkeit der Hauptpartei s. umfassend OLG München AnwBl 1979, 432; für den Fall, dass die Hauptpartei aber dann an dem Vorprozess teilnimmt, s. OLG Hamburg VersR 1987, 376, 379. 182 RGZ 34, 389, 391; RG WarnRspr 1908, 62, 63; RG JW 1909, 54. 183 BGH NJW 1982, 2070. 184 Einh.M.; s. etwa RGZ 64, 67, 70; RGZ 93, 31, 33; RGZ 147, 125, 126; RGZ 158, 95, 100; BGH NJW 1982, 2069; BGH NJW 1985, 2480 (zustimmend Pantle NJW 1988, 2773); BGH VersR 1985, 551; BGH NJW 1986, 257; BGH NJW 1988, 712 (zustimmend Pantle MDR 1988, 924 f.); BGH NJW 1989, 1357; BGH NJW 1990, 190, 191; BGH WM 1992, 985, 986 = NJW 1992, 2099; BGH NJW 1993, 2944; BGH NJW-RR 2006, 644; BGH NJW-RR 2012, 141; BAG MDR 1988, 334, 335; OLG Hamburg NJW 1989, 1362. 185 BGH NJW 1985, 2480 f. (zustimmend Pantle NJW 1988, 2773); BGH MDR 1993, 476 (zur mehrfachen Berufungseinlegung durch verschiedene Anwälte derselben Partei). 186 RG JW 1926, 2798. 187 KG VersR 1975, 452, 453. 188 BGH NJW 1982, 2069; BGH WM 1992, 985 = NJW 1992, 2099.

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Eine Berufung des Nebenintervenienten ist an das Gericht weiterzuleiten, bei dem die Hauptpartei ihr Rechtsmittel eingelegt hat. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn die Berufung des Streithelfers bei dem zuständigen Gericht eingelegt wurde. Dann hat das von der Hauptpartei angerufene (unzuständige) Rechtsmittelgericht die Sache an das zuständige Gericht weiterzuleiten.189 Hat nur die Hauptpartei ein Rechtsmittel, so ist der Nebenintervenient weiterhin 50 am Verfahren zu beteiligen (Rdn. 71). Er kann, muss aber nicht, sich den Anträgen der Hauptpartei ganz oder teilweise anschließen (Rdn. 20 ff., 41 f.). Ferner kann der Nebenintervenient allein oder zugleich mit der Hauptpartei ein An51 schlussrechtsmittel einlegen, selbst wenn die Hauptpartei lediglich die Zurückweisung beantragt.190 Seine Beitrittserklärung und seine Rechtsmitteleinlegung können gemäß § 66 Abs. 2 zusammenfallen (§ 66, 19). Der Nebenintervenient kann das von der Hauptpartei eingelegte Rechtsmittel gemäß §§ 520, 551 begründen.191 Gleiches gilt im umgekehrten Fall. Der Nebenintervenient kann ausnahmsweise in eigenem Namen und unmittelba52 rem Eigeninteresse ein Rechtsmittel einlegen, als wäre er selbst Partei,192 so dass er selbst Rechtsmittelführer ist. Er hat diese Befugnis, wenn er selbst durch die Erstentscheidung unmittelbar beschwert wird, sei es weil er gemäß § 101 zur Kostentragung (s. § 101, 6), sei es weil er gesetzeswidrig (s. Rdn. 2) in der Hauptsache verurteilt wurde; s. dazu noch Rdn. 8 und insbesondere § 69, 48. 53

bb) Fristen und Wiedereinsetzung. Da Rechtsmittelkläger nicht der Nebenintervenient, sondern grundsätzlich die Hauptpartei ist (Rdn. 47 ff.), läuft die Frist zur Rechtsmitteleinlegung (§§ 517, 548, 575 Abs. 1 i.V.m. 517) für den Nebenintervenienten nicht gesondert, und zwar auch dann nicht, wenn die angefochtene Entscheidung ihm zugestellt wurde, was nicht von Amts wegen zu erfolgen hat (Rdn. 74 ff.). Der Nebenintervenient kann somit ein Rechtsmittel nur in der für die Hauptpartei laufenden Frist einlegen.193 Das gilt auch für die Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in einem Berufungsurteil, wenn sich die Hauptpartei bereits im Berufungsverfahren nicht mehr aktiv beteiligt hat.194 Deshalb empfiehlt es sich für den Nebenintervenienten (oder den Streitverkündungsempfänger, der einen Beitritt erwägt), den Zeitpunkt der Zustellung des Ersturteils an die Partei zu ermitteln. Wegen der Einheitlichkeit des Rechtsmittels wirken Fristverlängerungen, welche dem Nebenintervenienten eingeräumt werden, (z.B. für die Berufungsbegründung gemäß § 519 Abs. 2 S. 3) auch für die Hauptpartei195 und umgekehrt. Tritt der Nebenintervenient erst nach Fristablauf bei, so bleibt es bei dem Fristablauf, auch im Falle des § 69.196 Wurde der Hauptpar-

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189 BGH NJW-RR 2012, 141 Rdn. 5. 190 RGZ 68, 10, 14; BGH GRUR 1961, 572, 573; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 12. 191 S. BGH NJW 1988, 712; s. ferner RG JW 1911, 223. 192 RG JW 1900, 603 f. (obiter dictum). 193 Einh.M.; s. etwa RG JW 1883, 156; RGZ 18, 416; RGZ 34, 360, 363; RG BayZ 1907, 16; RGZ 147, 125, 126; BGH NJW 1963, 1251 (zu § 320); BGH NJW 1975, 218; BGH VersR 1982, 975, 976; BGH NJW 1985, 2480, 2481; BGH NJW 1986, 257; BGH VersR 1988, 417 (auch im Falle doppelter Streitverkündung); BGH NJW 1990, 190, 191; BGH NJW 1991, 229, 230; BGH VersR 1993, 625, 626; BGH NJW 2001, 1355; BGH NJW-RR 2012, 1042; BGH NJW-RR 2013, 1400, 1401; BAG AP § 67 ZPO Nr. 1 m. Anm. Mes; BAG DB 1974, 41; BAG DB 1985, 184 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Leipold; BAG VersR 1986, 687; BAG DB 1987, 443 = AP § 67 ZPO Nr. 4 m. Anm. Leipold; BAG ZIP 1987, 308; OLG Saarbrücken DAVorm 1981, 307; BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423; OLG Naumburg BeckRS 2014, 19055. 194 BGH NJW-RR 2012, 1042; BAG AP ZPO § 67 Nr. 2. 195 RGZ 147, 125, 126; BGH NJW 1982, 2069; BAG ZIP 1991, 334, 335. 196 RGZ 93, 31.

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tei gemäß § 233 Wiedereinsetzung in eine Frist gewährt, so wirkt die Wiedereinsetzung auch für den Streithelfer.197 Legen Hauptpartei und Nebenintervenient fristgerecht jeweils ein Rechtsmittel ein, 54 und wird die mit dem Eingang der ersten Rechtsmittelschrift für diese beginnende Begründungsfrist versäumt, so ist das Rechtsmittel gleichwohl zulässig, wenn es innerhalb der mit der zweiten, später eingegangenen Rechtsmittelschrift beginnenden Begründungsfrist für die zweite Einlegung begründet wurde. Denn diese Konstellation ist dem Fall gleich zu behandeln, in welchem eine Partei mehrere Rechtsmittelschriften einreicht (Rdn. 49). Eine Rücknahme der ersten Rechtsmittelschrift ist nicht erforderlich, da diese erste Rechtsmitteleinlegung infolge der Versäumung der fristgerechten Berufungsbegründung gegenstandslos wurde.198 Der Nebenintervenient kann wie die Hauptpartei bei Fristversäumnis die Wieder- 55 einsetzung in den vorherigen Stand gemäß § 233 beantragen. Dabei sind allein Wiedereinsetzungsgründe, welche in der Person der Hauptpartei vorliegen, zu beachten, denn er ist in seinen prozessualen Rechten von denen der Hauptpartei abhängig (Rdn. 10 ff.). Der Nebenintervenient kann seinen Antrag deshalb nicht auf lediglich für ihn zutreffende Umstände stützen.199 Das gilt auch, wenn die Hauptpartei ihm die Prozessführung gänzlich überlassen hat.200 Folgt man der Gegenmeinung, die daneben auch Wiedereinsetzungsgründe allein des Nebenintervenienten genügen lässt,201 so trifft den Nebenintervenienten eine Erkundigungspflicht hinsichtlich des Fristablaufs (Rdn. 53). Deren Verletzung schließt eine Wiedereinsetzung aus,202 sofern ihr schuldhaft i.S.v. § 233 nicht genügt wurde. Hat ein Dritter seinen Beitritt nicht fristgerecht erklärt, so kann eine Wiedereinsetzung zur Ermöglichung des Beitritts nicht erfolgen (§ 66, 20). cc) Andere Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere Rechtsmittelsummen, 56 Beschwer. Da der Nebenintervenient nicht Partei ist und mit der Nebenintervention unmittelbar keinen Rechtsschutz für seine eigenen Interessen erreichen kann, sie vielmehr allein durch Unterstützung der Hauptpartei wahrt, ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht nur hinsichtlich der Frist (Rdn. 53 ff.), sondern auch im Hinblick auf die anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere die Rechtsmittelsumme (§ 511, 543, 567 Abs. 2) und die Beschwer, allein auf die Hauptpartei abzustel-

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197 BAG ZIP 1991, 334, 335. 198 Zu allem s. BGH NJW 1985, 2480 f., zustimmend Pantle NJW 1988, 2773. 199 RG HRR 1933, 1887; RG ZZP 59 (1935) 54, 55 mit insoweit abl. Anm. Rosenberg; RG JW 1936, 3046; OLG Saarbrücken DAVorm 1981, 306, 307; OLG Hamburg WoM 1991, 316 m.w.N.; OLG Köln BeckRS 2011, 23277; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 24; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Gottwald FamRZ 2001, 104; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 2b; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 13; offen gelassen in BGH VersR 1988, 417; BGH VersR 1986, 687; BGH NJW 1990, 190, 191; BGH NJW 1991, 229; OLG Hamburg OLGZ 1991, 316; OLG Naumburg FamRZ 2001, 103; a.A. BGH VersR 1979, 350; Deubner JuS 1991, 500; Rosenberg ZZP 59 (1935) 55; Windel ZZP 104 (1991) 341; Waldner JR 1984, 158f. 200 A.A. Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 1; Rosenberg ZZP 59 (1935) 54, 55 f.; kritisch Windel ZZP 104 (1991) 321, 339 f. (dazu Rdn. 2). 201 BGH VersR 1979, 350; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Rosenberg ZZP 59 (1935) 54, 55 f.; Waldner JR 1984, 156, 157 ff.; Deubner JuS 1991, 500, 501; Windel ZZP 104 (1991) 321, 339 (dazu Rdn. 2); ebenso: 2. Aufl. § 66, A I b 2 (jedenfalls, wenn der Nebenintervenient die Begründungsfrist des von ihm eingelegten Rechtsmittels versäumt hat oder wenn der Nebenintervenient in der Instanz, z.B. der Berufungsinstanz, nur noch allein tätig war und dabei, etwa bei der Revisionseinlegung, die Rechtsbehelfsfrist oder die notwendige Begründungsfrist versäumt worden ist). 202 Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7; s. BGH NJW 1986, 257; BGH VersR 1986, 686, 687; BGH VersR 1988, 417; BAG DB 1985, 184 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Leipold; BAG AP § 67 ZPO Nr. 2; a.A. (wohl) Windel ZZP 104 (1991) 321, 339 f. (dazu Rdn. 2).

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len.203 Gleiches gilt für das Rechtsschutzbedürfnis, das hinsichtlich des Vorprozesses für die Hauptpartei und nicht für den Nebenintervenienten bestehen muss. Hat der Nebenintervenient keine Anträge oder nur solche zur Klage der Hauptpartei gestellt, ist aber auf die Widerklage gegen die Hauptpartei erkannt, so kann der Nebenintervenient auch dagegen statthafte Rechtsmittel einlegen.204 Zu einer Ausnahme s. Rdn. 52 und § 69, 48. 57 Ausnahmsweise kann dem Nebenintervenienten trotz Beschwer der Hauptpartei die Befugnis zur Rechtsmitteleinlegung fehlen. Ein dennoch von ihm eingelegtes Rechtsmittel wäre nicht statthaft.205 Das ist dann der Fall, wenn der Nebenintervenient erstens einen eigenen Antrag gestellt hat (zu seinem begrenzten Antragsrecht s. Rdn. 7, 20 ff., 41 f., 43, 50), der weniger weitgehend ist, als der Antrag der Hauptpartei, und zweitens das daraufhin ergehende Ersturteil inhaltlich dem Antrag des Nebenintervenienten entspricht. Die Einschränkung ist sachgerecht, da das Rechtsmittelverfahren nicht dazu dient, früher getroffene Dispositionen korrigieren zu können. Hat allerdings die Hauptpartei das Rechtsmittel eingelegt, so kann der Nebenintervenient sie im weiteren Verfahren ungehindert unterstützen. dd) Widerspruch der Hauptpartei. Die Einlegung eines Rechtsmittels und das weitere Betreiben des Rechtsmittelverfahrens durch den Nebenintervenienten ist nicht beachtlich, wenn beides im ausdrücklich oder stillschweigend erklärten oder aus dem Prozessverhalten der Hauptpartei zu schließenden Widerspruch der Hauptpartei steht (allgemein zum Widerspruch s. Rdn. 15 bis 19). Ist das der Fall, so fehlt die Berechtigung des Nebenintervenienten zur Einlegung des Rechtsmittels. Das Rechtsmittel des Nebenintervenienten ist dann nicht statthaft206 und als unzulässig zu verwerfen. Gleiches gilt,207 wenn die Hauptpartei erst nach der Einlegung durch den Nebenintervenienten widerspricht und dieser es dennoch aufrechterhält. Verfolgt er es hingegen nach dem Widerspruch nicht mehr weiter, so ist es wie ein zurückgenommenes zu behandeln.208 Ein solches wird gegenstandslos gemäß §§ 516 Abs. 3, 565.209 Der Beschluss nach § 516 Abs. 3 S. 2 ist gebührenfrei210 und unanfechtbar. Über die Kosten ist gemäß § 101 wie bei einem zurückgenommenen Rechtsmittel zu entscheiden. S. noch Rdn. 60 f. Hat der Nebenintervenient ein Rechtsmittel eingelegt, so ist ein Widerspruch der 59 Hauptpartei dagegen und gegen das weitere Betreiben des Rechtsmittelverfahrens durch

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203 H.M.; s. etwa RG SeuffArch 55, 359; RG SeuffArch 62, 371; RG WarnRspr 1915, 484, 485; RGZ 160, 204, 215; BGH NJW 1981, 2062; BGH NJW 1986, 257; BGH NJW 1990, 190, 191; BGH VersR 1993, 625, 626; BAG AP § 511 ZPO Nr. 1 m. Anm. Baumgärtel = SAE 60, 18, 19 m. Anm. Pohle; OLG Köln NJW 1975, 2108 mit differenzierender, aber grundsätzlich zustimmender Anm. Gorski NJW 1976, 811; OLG Köln BeckRS 2011, 23277; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; MünchKomm/Schultes Rdn. 3, 6; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; HK/ Bendtsen Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 11; Schellhammer Rdn. 1650; Baur Zur „Beschwer“ im Rechtsmittelverfahren des Zivilprozesses, FS Lent (1957), S. 1, 8; Brox ZZP 81 (1968), 379, 398. 204 S. RG 30.10.1981 – V 196/18 (unveröffentlicht). 205 So zu Recht Stein/Jonas/Grunsky20 Allg. Einl. Vor § 511, 54. 206 2. Aufl. § 511, B III; BGH NJW-RR 1999, 285, 286. 207 RGZ 97, 215, 216 f.; BGH NJW 1982, 2070; BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386; BGH NJW 1985, 257; BGH NJW 1988, 712 f.; BGH NJW 1989, 1357, 1358; BGH NJW 1993, 2944 f.; OLG Hamm OLGZ 1984, 338, 340; s. auch Windel ZZP 104 (1991) 321, 335 f.; s. auch OLG Frankfurt a.M. OLGRspr 15, 118, 119 f.; OLG Hamburg OLGRspr 35, 33 f. 208 Ähnlich: Zöller/Heßler Vor § 511, 22: Die Hauptpartei kann es mit der Kostenfolge des § 516 Abs. 3 zu Lasten des Streithelfers zurücknehmen; a.A. (Verwerfung als unzulässig) OLG Hamm FamRZ 1984, 810. 209 Noch zu §§ 515, 565: BGH NJW 1988, 712; dazu s. Pantle MDR 1988, 924 f.; BGH NJW 1989, 1357, 1358. 210 Zöller/Heßler § 516, 30.

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den Nebenintervenienten nicht schon deshalb anzunehmen, weil die Hauptpartei die Frist zur eigenen Einlegung eines Rechtsmittels 211 oder dessen Begründung 212 versäumt hat, oder weil die Hauptpartei vor213 oder nach der Rechtsmitteleinlegung durch den Nebenintervenienten auf die eigene Einlegung des Rechtsmittels verzichtet hat (§§ 515, 565), 214 oder weil die Hauptpartei ein von ihr selbst wirksam eingelegtes Rechtsmittel zurückgenommen hat (§§ 516, 565)215 oder es nicht (mehr) betreibt.216 Denn die bloße Untätigkeit der Hauptpartei oder Indifferenz der Hauptpartei im Hinblick auf den Einlegungsakt des Nebenintervenienten erlaubt noch nicht den Schluss, die Hauptpartei sei mit der Durchführung des Rechtsmittels durch den Nebenintervenienten nicht einverstanden, zumal die Kosten eines allein von dem Nebenintervenienten betriebenen Rechtsmittelverfahrens nicht die Hauptpartei treffen (s. § 101, 4). Im Gegenteil kann die Hauptpartei gerade wünschen, der Nebenintervenient verfolge das von ihm eingelegte Rechtsmittel weiter.217 Im Zweifel ist davon auszugehen (s. noch Rdn. 62), dass die Hauptpartei dem Rechtsmittelverhalten des Nebenintervenienten nicht widersprechen will, denn so kann die ihr ungünstige Kostenfolge des § 516 Abs. 3 vermieden werden und die Interventionswirkung des § 68 erhalten bleiben.218 Ein Widerspruch liegt somit nur vor, wenn anhand einer ausdrücklichen Erklärung oder durch schlüssige Handlung bestimmt feststellbar ist, dass die Hauptpartei die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens durch den Nebenintervenienten nicht billigt (s. bereits Rdn. 15 bis 19).219 Gegen den ausdrücklichen Willen der Hauptpartei kann der Streithelfer kein Rechtsmittel einlegen (s. auch Rdn. 58).220 Auch ohne eine solche Erklärung kann in der Zurücknahme des Rechtsmittels der Hauptpartei etwa dann ein Widerspruch der beschriebenen Art zu sehen sein, wenn die Erstparteien sich außergerichtlich verglichen

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211 RGZ 10, 397, 398; OLG Celle SeuffArch 54, 91, 92; OLG München AnwBl 1979, 432; BGH NJOZ 2017, 568, 569 Rdn. 12; BGH NJW 1997, 2385, 2386; BGH NJW 1985, 2480; OLG Brandenburg OLGR 1997, 326; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17. 212 BGH NJW 1985, 2480 f. 213 A.A. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 16 (Rechtsmittelverzicht der Hauptpartei vor Einlegung des Rechtsmittels durch den Nebenintervenienten ist als Widerspruch zu werten); ähnlich uneingeschränkt AK/Koch Rdn. 3; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3c. 214 OLG Hamburg NJW 1989, 1362 f.; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 16; s. noch OLG Celle SeuffArch 54, 91, 92; nicht ganz eindeutig OLG Hamburg OLGRspr 35, 33; a.A. (bei einem Rechtsmittelverzicht im Zweifel wohl einen Widerspruch der Hauptpartei gegen eine Rechtsmitteleinlegung oder -verfolgung durch den Nebenintervenienten annehmend) RG JW 1896, 56; RG ZZP 61 (1939) 372, 373; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; Nikisch § 112 III 3 b; kritisch zu OLG Hamburg NJW 1989, 1362 f. auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 9. 215 RGZ 97, 215, 216; RGZ 147, 125, 126 f.; BGHZ 76, 299, 302 = NJW 1980, 1693; BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386; BGH NJW 1985, 2480 (dazu Pantle NJW 1988, 2773); BGH NJW 1988, 712 (zustimmend Pantle MDR 1988, 924 f.); BGH NJW 1989, 1357, 1358; BGH NJW 1993, 2944; OLG Hamburg NJW 1989, 1362, 1363; OLG Brandenburg OLGR 1997, 326; OLG Hamburg OLGR 2000, 263; OLG Rostock 29.7.2015 – 3 U 54/14 – juris Rdn. 14 (primär zu § 69); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 16; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3c; differenzierend: (für die Erneuerung des Rechtsmittels durch den Nebenintervenienten) 2. Aufl. Anm. B II e 5; nicht ganz eindeutig: OLG Hamburg OLGRspr 35, 33. 216 BGH NJW 1985, 2480 (dazu Pantle NJW 1988, 2773); BGH NJW 1988, 712 (dazu Pantle MDR 1988, 924); OLG Hamburg NJW 1989, 1362, 1363; OLG Brandenburg OLGR 1997, 326. 217 S. BGH NJW 1989, 1357. 218 Pantle MDR 1988, 924, 925; s. auch RGZ 97, 215, 216. 219 RGZ 97, 215, 216; BGH NJW 1989, 1357; 1358; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; zustimmend BGHZ 49, 184, 188 = NJW 1968, 744; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3c. 220 RG ZZP 61 (1939) 372.

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haben und die Rücknahme darauf beruht221 oder wenn die Hauptpartei einen materiellrechtlichen Verzicht auf den Klageanspruch erklärt hat.222 59a

ee) Gehörsrüge (§ 321a). Wurde erstinstanzlich der Anspruch des unselbstständigen Nebenintervenienten auf rechtliches Gehör verletzt, dann ist § 67 verfassungskonform dahingehend einschränkend auszulegen, dass der Streithelfer die Gehörsrüge gem. § 321a ZPO wirksam einlegen kann, auch wenn dies in Widerspruch zu Erklärungen oder Handlungen der Hauptpartei steht. Die ausnahmsweise Zulässigkeit einer gegen den Willen der unterstützten Hauptpartei einzulegenden Berufung kommt demgegenüber nicht in Betracht.223

ff) Rücknahme, Verzicht, Beschränkung durch die Hauptpartei. Das Rücknahmerecht der Hauptpartei ist ebenso wie das Recht, den Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels zu erklären, durch das Vorliegen der Nebenintervention nicht beschränkt, denn die Hauptpartei, nicht auch der Nebenintervenient, ist der Rechtsmittelkläger und Partei des Vorprozesses. Ausschließlich ihr steht grundsätzlich das Recht zur Disposition über den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand (s. Rdn. 13 f.) zu. Die Hauptpartei kann daher ein allein von ihr und nicht (auch) dem Neben61 intervenienten eingelegtes Rechtsmittel auch ohne oder gegen den Willen des Nebenintervenienten gemäß §§ 516, 565 zurücknehmen (s. Rdn. 59). Hat nicht sie, sondern der Nebenintervenient ein Rechtsmittel eingelegt, so gilt das Gleiche.224 Die Hauptpartei kann das Rechtsmittel zurücknehmen; sie kann sich aber auch darauf beschränken, der Rechtsmitteleinlegung durch den Nebenintervenienten zu widersprechen (Rdn. 15 bis 19). In diesem Falle ist das Rechtsmittel gegenstandslos bzw., wenn der Nebenintervenient es gegen den Willen der Hauptpartei (weiter) betreibt, unstatthaft (näher Rdn. 58). Nach der Gegenauffassung225 erlaubt § 516 (gegebenenfalls i.V.m. § 565) die Rücknahme allein durch die Person, welche zuvor das Rechtsmittel eingelegt hatte. Erklärt die Hauptpartei die Rücknahme eines nicht durch sie, sondern durch den Nebenintervenienten eingelegten Rechtsmittels, so soll dies daher keine Rücknahme i.S.v. § 516 sein, sondern stets als ein Widerspruch i.S.v. § 67 zu werten sein. Infolge des Widerspruchs sei das Rechtsmittel gemäß § 522 als unzulässig zu verwerfen.226 Diese Auslegung bezweckt, die Folge der Unanfechtbarkeit des Rücknahmebeschlusses (§ 516 Abs. 3 S. 2) zu vermeiden. Die Gegenauffassung ist abzulehnen, da die Handlungen des Nebenintervenienten stets als solche der Hauptpartei gelten (s. Rdn. 2, 6). Daher kann sie diese auch wieder zurücknehmen. Beide Ansichten kommen aber zu einem ähnlichen Endergebnis, indem sie es dem Nebenintervenienten versagen, sein Rechtsmittel gegen den Willen der Hauptpartei weiter zu verfolgen. Haben Nebenintervenient und Hauptpartei nebeneinander das Rechtsmittel ein62 gelegt, so kann die Hauptpartei aus den gleichen Gründen das dann vorliegende ein-

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221 BGH NJW 1988, 712 f.; zustimmend Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 12, 13; ebenso OLG Hamburg OLGRspr 35, 33; allein in der Begründung abweichend Pantle MDR 1988, 924, 925. 222 RGZ 97, 215, 216. 223 So BGH NJW 2009, 2679; zustimmend BeckOK/Bacher § 321a ZPO Rdn. 15, 24.2. 224 2. Aufl. Anm. B II e 5; Zöller/Heßler Vor § 511, 24; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16; s. auch OLG Frankfurt a.M. OLGRspr 15, 118, 119 f. Zum Problem s. ferner OLG Hamburg OLGRspr 35, 33. 225 OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811 f.; Pantle MDR 1988, 924; s. auch Windel ZZP 104 (1991) 321, 336 (dazu Rdn. 2); wohl auch BGH NJW 1994, 2944; offen gelassen von BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386. 226 OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811 f.; a.A. Rdn. 58 und Zöller/Heßler Vor § 511, 24.

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heitliche Rechtsmittel (Rdn. 49) ohne oder gegen den Willen des Nebenintervenienten zurücknehmen und dadurch den Vorprozess beenden,227 ohne dass ihn der Nebenintervenient noch weiter betreiben kann. Im Zweifel ist jedoch anzunehmen (Rdn. 59), dass die Hauptpartei mit der Rücknahmeerklärung lediglich ihren eigenen Einlegungsakt beseitigen möchte, ohne auf die Einlegung und Durchführung des Rechtsmittels seitens des Nebenintervenienten Einfluss nehmen zu wollen, so dass der Nebenintervenient und die Hauptpartei den Vorprozess auf der Basis des Einlegungsaktes des Nebenintervenienten fortsetzen können.228 Theoretisch besteht ferner die Möglichkeit, dass die Hauptpartei erklärt, sie wolle lediglich die Einlegung des Rechtsmittels durch den Nebenintervenienten zurücknehmen, nicht aber den eigenen Einlegungsakt. Die Hauptpartei kann dadurch jedoch nicht die Beteiligung des Nebenintervenienten an dem Verfahren ausschließen (s. Rdn. 71 ff.). Die Rücknahme nur eines von mehreren Einlegungsakten ist möglich. Zwar liegt 63 ein einheitliches Rechtsmittel vor, wenn sowohl der Nebenintervenient als auch die Hauptpartei das Rechtsmittel nebeneinander einlegen (Rdn. 49). Es ist jedoch anerkannt, dass bei mehrfacher Rechtsmitteleinlegung durch eine Partei die Rücknahme auf einen bestimmten Einlegungsakt beschränkt werden kann.229 Gleiches hat bei Einlegung jeweils durch den Nebenintervenienten und die Hauptpartei zu gelten.230 Zur Kostenentscheidung s. Rdn. 96. Die Hauptpartei kann auf die Einlegung von Rechtsmitteln verzichten. Dazu, wann 64 darin ein Widerspruch zur Einleitung oder Fortführung des Rechtsmittelverfahrens seitens des Nebenintervenienten liegt, s. Rdn. 59. gg) Rücknahme, Verzicht, Beschränkung durch den Nebenintervenienten. Der 65 Nebenintervenient kann gemäß §§ 515, 565 darauf verzichten, selbst ein Rechtsmittel einzulegen. Er kann jedoch nicht auch mit Wirkung für die Hauptpartei einen Rechtsmittelverzicht abgeben.231 Grund hierfür ist das Verbot, zum Nachteil der Hauptpartei zu handeln (s. Rdn. 13 f.). Davon unabhängig scheitert eine solche Verzichtserklärung in den meisten Fällen auch an der fehlenden Befugnis des Nebenintervenienten, über den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand (s. Rdn. 20 ff.) des Vorprozesses zu verfügen. Eine solche Disposition würde er aber treffen, indem er durch den Verzicht die Rechtskraft der Entscheidung bewirken könnte, wenn die Gegenpartei gleichfalls verzichtet hat oder nicht beschwert sein sollte.232 Anderenfalls läge die Disposition darin, dass er durch den Verzicht die Hauptpartei der Möglichkeit beraubte, den Eintritt der Rechtskraft durch Einlegung eines Rechtsmittels zu verhindern, sofern ihr nicht ein Anschlussrechtsmittel offen stünde.233 Dem Nebenintervenienten ist die Rechtsmittelrücknahme im Grundsatz (zu Aus- 66 nahmen Rdn. 67 f.) versagt,234 sofern das Rechtsmittel allein der Nebenintervenient oder

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227 Ebenso: 2. Aufl. Anm. B II e 5; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; Zöller/Heßler Vor § 511, 24; a.A. Pantle MDR 1988, 924. 228 Dazu, dass der nicht zurückgenommene Einlegungsakt dann die alleinige Verfahrensgrundlage bildet, s. BGH NJW 1994, 2944. 229 S. BGHZ 24, 179. 230 BGH NJW 1993, 2944; a.A. 2. Aufl. Anm. B II e 2 (die Möglichkeit, lediglich einen der Einlegungsakte zurückzunehmen, besteht nicht). 231 Ebenso: 2. Aufl. Anm. B II e 4; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Jauernig/Hess I § 83 IV 2c. 232 S. 2. Aufl. § 705, B IV b. 233 S. 2. Aufl. § 705, B IV b, § 522, A I b. 234 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 16; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 19; Prütting/

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allein die Hauptpartei eingelegt hat.235 Stets handelt es sich um ein Rechtsmittel der Hauptpartei. Sie ist Rechtsmittelkläger und Prozesspartei. Grund für das fehlende Rücknahmerecht ist zum einen wiederum das Nachteilsverbot (Rdn. 13 f.), zum anderen regelmäßig auch das Verbot, über den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand (s. Rdn. 20 ff.) zu verfügen. Eine solche Verfügung läge in der Rücknahme jedenfalls dann, wenn die Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels bereits verstrichen ist, so dass mit der Rücknahme gleichzeitig die Rechtskraft der ursprünglich angefochtenen Entscheidung eintreten würde.236 Kostenrechtlich ist der Nebenintervenient vor Dispositionsakten der Hauptpartei, etwa der unterlassenen Rücknahme eines Rechtsmittels, nicht geschützt.237 Ihm steht es frei, die Nebenintervention durch die Zurücknahme seines Beitritts zu beenden (§ 66, 76, 88). Wurde das Rechtsmittel sowohl durch den Nebenintervenienten als auch die Haupt67 partei wirksam eingelegt, so kann der Nebenintervenient seinen Einlegungsakt zurücknehmen, falls sein Rechtsmittelantrag nicht umfassender als der der Hauptpartei ist (s. zur Einschränkung auch Rdn. 70). Eine Rücknahme des Einlegungsaktes der Hauptpartei, und damit eine Beendigung des Rechtsmittelverfahrens, ist ihm aus den in Rdn. 66 genannten Gründen nicht möglich.238 Eine Disposition über den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand (s. Rdn. 20 ff.) trifft der Nebenintervenient bei der Rücknahme seines eigenen Einlegungsaktes unter der genannten Bedingung nicht, da infolge der Einheitlichkeit des Rechtsmittels (Rdn. 49) und des fortbestehenden Einlegungsaktes der Hauptpartei der Streit- bzw. Rechtsmittelgegenstand noch uneingeschränkt anhängig ist. Solange der Einlegungsakt des Nebenintervenienten wirksam ist und bleibt, besteht deshalb auch umgekehrt (theoretisch) die Möglichkeit, dass der Nebenintervenient lediglich den Einlegungsakt der Hauptpartei zurücknimmt. Dazu, dass die Rücknahme eines von mehreren Einlegungsakten möglich ist, s. Rdn. 63. Ausnahmsweise kann der Nebenintervenient eine Rücknahme oder Beschrän68 kung des Rechtsmittels selbst vornehmen. Sie ist ihm erlaubt, wenn die Hauptpartei sich an dem Rechtsmittelverfahren nicht (mehr)239 aktiv beteiligt, sondern es allein von dem Nebenintervenienten betrieben wird.240 Dabei ist es gleichgültig, ob die Hauptpartei, der Nebenintervenient oder beide nebeneinander das Rechtsmittel eingelegt haben.241 Jedoch ist auch hier der Hauptpartei durch das Gericht das rechtliche Gehör zu gewähren,

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Gehrlein/Gehrlein Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3c; mit anderer Begründung: Windel ZZP 104 (1991) 321, 338 f. 235 A.A. BayObLG NJW 1964, 302, 303 (obiter dictum); 2. Aufl. Anm. B II e 4, § 515, B III; MünchKomm/ Schultes Rdn. 12 (ein eigenes, d.h. wohl, ein von ihm eingelegtes Rechtsmittel soll der Nebenintervenient zurücknehmen können, nicht aber eines der Hauptpartei, d.h. wohl, ein von der Hauptpartei eingelegtes); vielleicht auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9 und Nikisch § 112 III 3c (beide allein auf von der Hauptpartei eingelegte Rechtsmittel abstellend). 236 S. 2. Aufl. § 705, B IV c 2. 237 Pantle MDR 1988, 924, 925. 238 Im Ergebnis wohl ebenso: BayObLG NJW 1964, 302, 303 (obiter dictum); 2. Aufl. § 515, B III; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 9; Nikisch § 112 III 3c; a.A. 2. Aufl. Anm. B II e 2 (der Nebenintervenient kann den eigenen Einlegungsakt nur mit Zustimmung der Hauptpartei zurücknehmen, die damit zugleich in die Rücknahme ihres Einlegungsaktes einwilligt). 239 Enger 2. Aufl. Anm. B II e 3: Die Hauptpartei muss im Rechtsmittelverfahren von Anfang bis Schluss untätig sein, d.h. regelmäßig darf sie weder den Rechtsbehelf eingelegt, noch ihn begründet, noch über ihn verhandelt haben. 240 BGH NJW-RR 1999, 286; BayObLG 1964, 302. 241 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; ähnlich (wenn die Hauptpartei untätig blieb oder ihr Rechtsmittel nicht rechtzeitig begründet hat) Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 IV 3c; einschränkend (nur bei vom Streithelfer selbst eingelegtem Rechtsmittel) Musielak/Voit/Weth Rdn. 9.

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d.h. sie muss Gelegenheit zur Erklärung ihres Widerspruchs erhalten (näher s. Rdn. 19). In diesem Sonderfall kann der Nebenintervenient durch die Rücknahmeerklärung zum einen gegen das Nachteilsverbot (Rdn. 13 f., 66 f.) handeln und auch über den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand disponieren (s. 20 ff.). Seine Rechtfertigung findet das in der Inaktivität der Hauptpartei und Überlegungen der Prozessökonomie. Ferner kann der Nebenintervenient das Rechtsmittel beschränken. Es steht ihm 69 frei, es bereits beschränkt einzulegen, da er hinter dem Rechtsschutzziel der Hauptpartei mit seinen Anträgen zurückbleiben kann (Rdn. 7, 20 ff., 41 f., 43, 50). Die nachträgliche Beschränkung eines eingelegten Rechtsmittels ist regelmäßig als eine Teilrücknahme242 (u.U. mit einem Teilverzicht) zu bewerten.243 Für die Teilrücknahme gelten dieselben Grundsätze wie für die Rücknahme des Rechtsmittels insgesamt (zu ihnen s. Rdn. 65 bis 68).244 Haben der Nebenintervenient und die Hauptpartei das Rechtsmittel nebeneinander 70 wirksam eingelegt, so kann der Nebenintervenient seinen eigenen Einlegungsakt grundsätzlich nachträglich beschränken. Eine Verfügung über den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand (s. Rdn. 20 ff.) oder ein Handeln zum Nachteil der Hauptpartei (s. Rdn. 13 f.) liegt darin nicht, da der unbeschränkte Einlegungsakt der Hauptpartei dadurch nicht berührt wird. Anders ist es in dem Falle, dass die Hauptpartei das von ihr eingelegte Rechtsmittel bei der Einlegung oder später stärker beschränkt hat als der Nebenintervenient es bei der von ihm vorgenommenen Einlegung des Rechtsmittels getan hat. Hier wird der Umfang der Anfechtung, d.h. der Rechtsmittelgegenstand (Rdn. 21), entscheidend durch den umfassenderen Einlegungsakt des Nebenintervenienten bestimmt. Beschränkt er ihn, so verändert er den Rechtsmittelgegenstand. Dies ist nur unter den in Rdn. 69 genannten Voraussetzungen möglich. III. Beteiligung des Nebenintervenienten Der Nebenintervenient ist an allen Verfahrensabschnitten zu beteiligen (§ 71 Abs. 3; 71 s. auch § 66, 87), auch in jedem Rechtsbehelfsverfahren, denn ihm ist nach seinem Beitritt infolge der belastenden Wirkung des Beitritts (Interventionswirkung des § 68, Kostenbelastung des § 101) gemäß Art. 103 Abs. 1 GG rechtliches Gehör zu gewähren (Rdn. 19, 12; s. noch § 66, 56 und Vor § 64, 13 ff.).245 Er hat, sobald er durch seinen Beitritt die Stellung eines Nebenintervenienten erhält (§ 71, 44), ein Recht auf Teilnahme an der mündlichen Verhandlung und an der schriftlichen Verfahrensvorbereitung bzw. -durchführung und muss auch zu einem Wiederaufnahmeverfahren hinzugezogen werden (§ 66, 87). Der Verstoß gegen das Beteiligungsrecht begründet regelmäßig einen wesentlichen Verfahrensmangel (§ 538).246 War der Nebenintervenient in der ersten Instanz beigetreten, so sind ihm alle Schriftsätze usw. zu übermitteln und alle Termine bekannt zu geben etc., auch wenn er sich im Berufungsverfahren passiv verhalten sollte. War der Nebenintervenient in der zweiten Instanz nicht beteiligt worden (und liegt auch kein wirksamer Verzicht vor, § 295), so ist er im Revisionsverfahren hinzuzuziehen. Auf seine begründete Rüge darf jedenfalls nicht zu Lasten des unterstützten Revisionsbeklagten

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242 OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1984, 406. 243 2. Aufl. § 515, B II, C II. 244 Zur Beschränkung im Ergebnis wie hier: RGZ 147, 125, 126 f. (s. dazu Windel ZZP 104 [1991] 321, 338); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Schönke/Kuchinke § 25 IV 1; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 50 IV 3c; a.A. (keine Beschränkung der Rechtsmittel der Hauptpartei) Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 16. 245 Zur Bedeutung des rechtlichen Gehörs für das Interventionsinteresse s. § 66, 56; Vor § 64, 13 ff. 246 BAG MDR 1988, 345 f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 71, 11.

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durcherkannt werden (§ 561), sondern es muss aufgehoben und zurückverwiesen werden, wie es auch sonst bei Rügen des Revisionsbeklagten der Fall ist.247 Zu seiner Anhörung s. Rdn. 79. Zum Einfluss einer Verletzung des Beteiligungsgebots auf die Interventionswirkung s. § 68, 74. Das Beteiligungsrecht beginnt mit dem Beitritt, mag er auch fehlerhaft sein (§ 70, 20 f.) und endet mit der Beendigung der Nebenintervention (§ 66, 87 f.; § 71, 44). 72

1. Schriftsätze. Von seinem Beitritt ab sind ihm daher alle (bestimmenden und vorbereitenden) den Erstparteien zu übermittelnden Schriftsätze in gleicher Weise zu übermitteln wie den Erstparteien, d.h. zuzustellen, falls die Zustellung an die Erstpartei(en) gesetzlich vorgeschrieben sein sollte.248 Das ist etwa bei Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsschriften der Erstparteien der Fall (§§ 519, 520, 549, 551, 554 Abs. 1 S. 2).249 Umgekehrt sind seine Schriftsätze beiden Erstparteien in entsprechender Weise zu übermitteln.

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2. Terminbestimmungen. Da der Nebenintervenient am Verfahren zu beteiligen ist, ist der Nebenintervenient zu allen Terminen, die nach seinem Beitritt bestimmt werden, zu laden bzw. die Terminbestimmung ist ihm mitzuteilen.250 Ob die förmliche Ladung oder eine formlose Mitteilung vorzunehmen ist, ist nach den allgemeinen Vorschriften,251 also z.B. § 329 Abs. 2 S. 2 1. Alt., zu entscheiden, die insoweit für die Parteien gelten. Soweit das Gericht die Wahl zwischen beiden Formen haben sollte, ist es nicht gezwungen, gegenüber dem Nebenintervenienten die gleiche Form wie gegenüber den Erstparteien zu beachten. Die Pflicht, dem Nebenintervenienten die Terminsladungen und -mitteilungen zu übermitteln, bezieht sich auf alle Termine, die nach dem Beitritt des Nebenintervenienten durch das Gericht festgelegt werden, soweit nicht § 218 anzuwenden ist. Dem Nebenintervenienten kann (wie den Parteien) zugemutet werden, sich zu erkundigen. Eine ordnungsgemäße Ladung der Hauptpartei i.S.v. § 335 Abs. 1 Ziff. 2 setzt voraus, dass auch der Nebenintervenient ordnungsgemäß geladen wurde.252 Unterblieb dies, so hat das Gericht, selbst wenn beide Erstparteien verhandeln möchten, die Verhandlung zu vertagen (§§ 335, 337),253 wenn nicht eine uneingeschränkt stattgebende Entscheidung zu Gunsten der Hauptpartei ergehen kann.254 Der Anspruch auf rechtliches

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247 2. Aufl. § 554, F II b. 248 BAG MDR 1988, 345 f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 71, 9; s. auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 3. 249 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; Zöller/Vollkommer § 71, 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann § 71, 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 9; Schulze NJW 1981, 2663, 2664; s. auch Musielak/Voit/ Weth Rdn. 3. 250 Zum Anwendungsbereich der förmlichen Ladung und der formlosen Terminsmitteilung s. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 70 III 2. 251 A.A. (formlose Mitteilung genügt immer) Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 9; Schulze NJW 1981, 2663, 2665; Bischof JurBüro 1984, 969, 982; wohl wie hier: BAG MDR 1988, 345 f.; Windel ZZP 104 (1991) 321, 342; MünchKomm/Schultes § 71, 11; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 71, 9. Musielak/Voit/Weth Rdn. 3 spricht von dem Erfordernis einer „(zumindest) formlosen Ladung“. 252 OGHBrZ OGH Z 1, 253, 254; OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; MünchKomm/Schultes § 71, 11; Zöller/Vollkommer § 71, 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 71, 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; Zimmermann § 71, 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 IV 4; Schulze NJW 1981, 2663, 2664. 253 S. etwa RGZ 34, 388, 389; RG JW 1893, 500. 254 OGHBrZ OGH Z 1, 253, 254; Stein/Jonas/Jacoby § 71, 12; MünchKomm/Schultes § 71, 11; Zöller/Vollkommer § 71, 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 71, 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; HK/Bendtsen Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Schulze NJW 1981, 2663, 2664.

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Gehör geht nicht dahin, dass der Nebenintervenient einen Anspruch auf Verlegung eines Termins hätte. Denn aus § 67 ZPO folgt, dass der Nebenintervenient den Rechtsstreit in der Lage annehmen muss, in der er sich befindet. Ob und inwieweit dies Auswirkungen auf den Folgeprozess hat, ist im Erstprozess nicht zu prüfen (s. § 68).255 3. Andere gerichtliche Entscheidungen. Die anderen gerichtlichen Verfügun- 74 gen, Auflagen, Entscheidungen etc. im Vorprozess sind dem Nebenintervenienten gemäß § 329 bekannt zu geben.256 Bekanntgabe bedeutet dabei in Bezug auf den Nebenintervenienten formlose Mitteilung,257 auch wenn in Bezug auf die Erstparteien eine Zustellung zu erfolgen hätte. Zu Ausnahmen s. näher Rdn. 76, 89. a) Fristauslösende Entscheidungen. Soweit etwa § 329 Abs. 2 S. 2 2. Alt. eine Zu- 75 stellung anordnet, weil die Entscheidung (genauer: ihre Zustellung) eine Frist in Lauf setzt, findet die Vorschrift im Verhältnis zu dem Nebenintervenienten keine Anwendung, denn der Fristenlauf ist an die Zustellung an die Hauptpartei, nicht an den Nebenintervenienten gekoppelt (s. für die Rechtsmittelfristen Rdn. 53 ff.). Deshalb sind ihm insbesondere rechtsmittelfähige Entscheidungen nicht von Amts wegen zuzustellen.258 Sollte eine Zustellung dennoch erfolgen, so wäre sie für den Fristenlauf unbeachtlich (Rdn. 53). Eine Zustellung an den Nebenintervenienten wäre im Hinblick auf die §§ 329 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 vielmehr irreführend, da sie eben keine Frist für den Nebenintervenienten in Lauf setzt.259 Ist die Entscheidung aus diesen Gründen dem Nebenintervenienten nicht zuzustellen, so ist sie ihm im Umkehrschluss entsprechend § 329 Abs. 2 S. 1 formlos mitzuteilen.260 Dafür spricht auch der Grundsatz einer fairen Verfahrensführung und die Überlegung, dass dann, wenn alle Schriftsätze der Erstparteien dem Nebenintervenienten zu übermitteln sind, dies erst recht für gerichtliche Entscheidungen zu gelten hat, die Fristen in Lauf setzen. Erfolgt keine Mitteilung, so bestimmen sich die Fehlerfolgen nach den entsprechend für einen Verstoß gegen § 329 Abs. 2 S. 1 geltenden allgemeinen Grundsätzen.261 Nach abzulehnender a.A. hat weder eine Zustellung noch eine Mitteilung der entsprechenden Entscheidung zu erfolgen.262 Will der Nebenintervenient das Verstreichen

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255 LG Landshut 22.12.2016 – 54 O 1825/16 – juris Rdn. 24. 256 2. Aufl. Anm. C I; a.A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11, 22: Es bedarf nicht der Mitteilung an den Nebenintervenienten. 257 Im Ergebnis ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 5 und Zöller/Vollkommer Rdn. 4 (für fristsetzende Verfügungen); Bischof JurBüro 1983, 969, 982; Schulze NJW 1981, 2663, 2665. Diese Autoren beziehen in die Mitteilungspflicht aber wohl nicht die rechtsmittelfähigen Entscheidungen ein, so dass sie nach ihrer Ansicht dem Nebenintervenienten wohl weder zuzustellen (s. dazu sogleich im Text), noch formlos mitzuteilen sind. 258 H.M.; s. etwa RGZ 34, 360, 363; BGH NJW 1953, 1251 (zu § 320); BGH NJW 1975, 218; BGH NJW 1986, 257; BGH VersR 1988, 417; BGH NJW 1990, 190; BAG DB 1974, 49; BAG DB 1985, 184 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Leipold; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11, 22; MünchKomm/Schilken1 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 71, 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 9; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 IV 4; Schulze NJW 1981, 2663, 2664; Bischof JurBüro 1984, 969, 978; a.A. (Zustellung) 2. Aufl. Anm. B II c 3; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 III; Windel ZZP 104 (1991) 321, 341 ff. (dazu Rdn. 2); kritisch auch Nikisch § 112 III 1. 259 Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 260 Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3. Für fristverlängernde Verfügungen ebenso auf § 329 ZPO abstellend: MünchKomm/Schultes Rdn. 5. Formlose Mitteilung empfehlend: HK/Bendtsen Rdn. 4. 261 S. dazu 2. Aufl. § 329. 262 So wohl: RGZ 34, 360, 363; BGH NJW 1963, 1251 (zu § 320); BGH NJW 1975, 218; BGH NJW 1986, 257; BGH VersR 1988, 417; BGH NJW 1990, 190; BAG DB 1974, 49; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11, 22; MünchKomm/

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der Frist (meist wird allein das Verstreichen der Rechtsmittelfrist problematisiert) vermeiden, so trifft ihn nach dieser Gegenauffassung daher die Obliegenheit, durch geeignete Maßnahmen das Datum der Zustellung an die Hauptpartei zu erfragen, etwa durch ein Auskunftsersuchen an die Geschäftsstelle des erkennenden Gerichts oder die Hauptpartei bzw. ihren Prozessbevollmächtigten selbst.263 76

b) Kostenentscheidungen. Sofern die Entscheidung ausnahmsweise einen Vollstreckungstitel gegen den Nebenintervenienten bildet, ist sie gemäß § 329 Abs. 3 auch dem Nebenintervenienten zuzustellen. Eine Entscheidung im Vorprozess kann nur im Kostenpunkt (dazu § 101, 6) einen solchen Vollstreckungstitel gegen den Nebenintervenienten darstellen. Somit sind dem Nebenintervenienten die ihn belastenden Kostenentscheidungen oder Entscheidungen, die solche umfassen, zuzustellen.264 Umgekehrt müssen gemäß § 101 gegen ihn allein ergehende Kostenentscheidungen der Hauptpartei nicht übermittelt werden. Rechtsbehelfsfristen und die Frist für einen Antrag nach § 321 Abs. 2 wegen Übergehung des Kostenpunkts nach § 100 Abs. 1 laufen für den Nebenintervenienten ausnahmsweise (s. Rdn. 75, 53 ff.) erst ab Zustellung der Entscheidung an den Nebenintervenienten selbst, denn der Nebenintervenient und die Gegenpartei sind hinsichtlich der Kosten der Nebenintervention als gegnerische Parteien zu behandeln.265 S. noch Rdn. 43. IV. Keine handlungsunabhängige Beeinflussung des Vorprozesses

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Der Nebenintervenient erhält durch seinen Beitritt nicht die Stellung einer Prozesspartei, sondern bleibt Dritter (Rdn. 2). Nur soweit er Unterstützungshandlungen vornimmt oder unterlässt, kann er den Vorprozess beeinflussen. Ansonsten ist er und sind seine rechtlichen Verhältnisse bei der Beurteilung der sich in dem Vorprozess stellenden Rechtsfragen nur aufgrund der allgemeinen Vorschriften zu berücksichtigen.

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1. Verfahrensvoraussetzungen des Vorprozesses, insbesondere Gerichtsstandsvereinbarungen des Nebenintervenienten; Einverständniserklärungen. Die Verfahrensvoraussetzungen des Vorprozesses, etwa der Zuständigkeitsstreitwert oder die vermögensrechtliche Natur des Rechtsstreits, sind ebenso wie die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittels (s. Rdn. 56) grundsätzlich allein im Hinblick auf die Person der Hauptpartei und den Verfahrensgegenstand (Streitgegenstand) des Vorprozesses zu prüfen. Die Person des Nebenintervenienten und seine Rechtspositionen, auf denen sein Interventionsinteresse beruht, bleiben insoweit außer Betracht, denn der Nebenintervenient ist nicht Partei des Vorprozesses (Rdn. 2); über seinen Interventionsgrund wird im Vorprozess nicht entschieden (Rdn. 3; § 66, 3, 6). (Die persönlichen Verfahrenshandlungsvoraussetzungen sind in Bezug auf seine Person lediglich als Wirksamkeitsbedingungen der Beitrittserklärung, s. § 66, 77 f., und der von ihm vorgenommenen Unterstützungshandlungen zu prüfen, s. Rdn. 6). Daher ist es z.B. unschädlich, wenn das Beitrittsinteresse auf einer Rechtsposition beruht, für die, würde sie klageweise verfolgt, der Rechtsweg vor dem Gericht des Vorprozesses nicht eröffnet wäre (§ 66, 32; zum Ein-

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Schultes Rdn. 5 f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 71, 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 9; Schulze NJW 1981, 2663, 2664; Bischof JurBüro 1984, 969, 978. 263 Zur Erkundigungsobliegenheit des Nebenintervenienten insoweit s. BGH NJW 1986, 257; BGH VersR 1988, 417; BAG DB 1985, 184 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Leipold. 264 S. die Nachweise in 3. Aufl. § 67 Fn. 128; ferner Windel ZZP 104 (1991) 321, 342 f. 265 S. die Nachweise in 3. Aufl. § 67 Fn. 128.

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tritt der Interventionswirkung in einem rechtswegfremden Folgeprozess s. aber § 68, 2, 83 a) oder die Zuständigkeit fehlte. Das gilt auch für die internationale Zuständigkeit.266 Im Übrigen wäre die internationale (wie örtliche) Zuständigkeit bei einem Beitritt nicht durch die in der Beitrittserklärung liegende rügelose Einlassung des Nebenintervenienten gemäß Art. 26 EuGVVO, § 39 auch für seine Person begründet.267 S. noch § 68, 14, 40. Da eine Zuständigkeit des Erstgerichts (Begriff: § 66, 1) hinsichtlich des Nebenintervenienten nicht vorausgesetzt wird, wird die Nebenintervention nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Nebenintervenient mit einer der Erstparteien in Bezug auf die Rechtspositionen, die nun seinen Interventionsgrund abgeben, eine ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichtes als das des Vorprozesses vereinbart hat.268 Entsprechendes gilt für die Streitverkündung. Davon ist jedoch die Frage zu unterscheiden, ob die Vornahme der Nebenintervention oder Streitverkündung vertraglich ausgeschlossen werden kann und ob eine Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes im Zweifel in einem solchen Sinne auszulegen ist (s. § 66, 9). Wird in einem im Ausland anhängigen Verfahren hingegen eine Garantieklage gegen einen Dritten erhoben, so ist sie bei der Anerkennung des Garantieurteils in Deutschland als einfache Klage, nicht als Streitverkündung zu behandeln (s. § 68, 43 ff.). Daher bedarf es hier einer Zuständigkeit des ausländischen Gerichts in Bezug auf den Garantiebeklagten. Die Vereinbarung eines abweichenden ausschließlichen Gerichtsstandes kann dann zur Versagung der Anerkennung des Garantieurteils gemäß § 328 Abs. 1 Ziff. 1 führen.269 Das Einverständnis des Nebenintervenienten zu einem Vorgehen nach § 128 Abs. 2 (Entscheidung ohne mündliche Verhandlung), nach § 349 Abs. 3 (Entscheidung des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen) oder nach § 527 Abs. 4 (Entscheidung des zweitinstanzlichen Einzelrichters) ist nicht erforderlich.270 Er kann jedoch das Einverständnis der Hauptpartei erklären (s. Rdn. 43). Zum Verzicht auf eine mit Tatbestand und Gründen versehene Entscheidung gemäß § 313a Abs. 1 s. Rdn. 89. 2. Parteivernehmung, Zeuge, Urkundsbeweis und persönliches Erscheinen. Da 79 der Nebenintervenient nicht Partei ist, findet eine Parteivernehmung (§§ 445 ff.) nicht statt. Der Nebenintervenient kann jedoch als Zeuge im Vorprozess vernommen werden,271 wobei bei der Beweiswürdigung sein Eigeninteresse an dem Prozesssieg der Hauptpartei

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266 Ebenso: Geimer ZZP 85 (1972) 196, 200; Kropholler in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Bd. I (1982) Kapitel III Rdn. 438; Linke/Hau IZPR Rdn. 5.67; Milleker ZZP 80 (1967) 288, 298 f. m. Fn. 42; Schack IZVR (6. Aufl. 2014) § 8 III 7; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 304 (dort weitere Nachweise); s. ferner zum EuGVÜ Mansel Interventionsklage S. 222 m.w.N.; a.A. v. Hoffmann IPRax 1982, 217, 221; auch RGZ 55, 236, 240. 267 Mansel Interventionsklage S. 234 (zum EuGVÜ); a.A. Milleker ZZP 80 (1967) 288, 302; weitere Nachweise bei Mansel aaO. 268 Im Ergebnis ebenso: Milleker ZZP 84 (1971) 91, 98, 100; im Ergebnis a.A. Geimer ZZP 85 (1972) 196, 205; zustimmend AK/Koch § 328 10 a.E. (alle zur Streitverkündung); s. ferner die Nachweise bei Mansel Interventionsklage (dort in Fn. 5) sowie Killias Die Gerichtsstandsvereinbarung nach dem LuganoÜbereinkommen (1993) S. 249 ff. 269 S. BGH NJW 1970, 387 m. Anm. Geimer; dazu auch Milleker ZZP 84 (1971) 91; zustimmend AK/Koch § 328, 20; s. auch Mansel Streitverkündung (Schrifttumnachweise Vor § 64) (unter III 2b); a.A. Geimer aaO ZZP 85 (1972) 196. Der Fall des BGH unterfiele heute der EuGVVO. Im Rahmen der EuGVVO regelt Art. 8 Ziff. 2 den Garantiegerichtsstand; im Rahmen des Lugano-Übereinkommens ist dieser in dessen Art. 6 Ziff. 2 geregelt; s. dazu Mansel Interventionsklage S. 224 ff. und 248 ff. (zum EuGVÜ); zu den Gerichtsstandsvereinbarungen s. noch Killias aaO; zur Anerkennungsproblematik s. § 68, 46. 270 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; Windel ZZP 104 (1991) 321, 336 f. 271 H.M.; s. etwa RG WarnRspr 1914, 447, 448; RGZ 46, 404, 405; BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423 (obiter dictum); Jauernig/Hess I § 83 IV 2d; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 1; a.A. (Parteistellung) 2. Aufl. Anm. A II b, § 373, B II a 4. Dazu s. noch Jens Müller Parteien als Zeugen (1992).

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zu berücksichtigen ist.272 Zu einem Zeugnisverweigerungsrecht s. näher die Kommentierung bei § 383. Er ist auch Dritter i.S.v. §§ 429 f. beim Urkundenbeweis.273 Eine Ladung des Nebenintervenienten als Auskunftsperson gemäß §§ 141, 273 Abs. 2 Ziff. 3 scheitert an seiner fehlenden Parteistellung. Das gilt zwar grundsätzlich auch, wenn der Nebenintervenient das Verfahren faktisch alleine betreibt, insbesondere wenn er alleine ein Rechtsmittel eingelegt hat.274 Doch sollten die §§ 141, 273 Abs. 2 Ziff. 3 in diesem Falle analog angewandt werden, um eine Anhörung des Nebenintervenienten zum Zwecke der Klärung des unstreitigen und des streitigen Sachverhaltes zu ermöglichen.275 Gleiches gilt für §§ 273 Abs. 2 Ziff. 1, 283. 3. Verfahrensverlauf 80

a) Unterbrechung wegen der Erstpartei. Die Unterbrechung oder Aussetzung des Vorprozesses gemäß §§ 239 ff., etwa wegen des Todes oder der Insolvenz einer der Erstparteien,276 tritt auch ein, wenn die Erstpartei, in deren Person der Unterbrechungs- oder Aussetzungsgrund gegeben ist, von dem Nebenintervenienten unterstützt wird.277 Eine analoge Anwendung des § 246, welche die Unterbrechung verhinderte, greift nicht Platz, denn der Nebenintervenient kann nicht als Prozessbevollmächtigter i.S.v. § 246 angesehen werden, da er die Hauptpartei gerade nicht vertritt (Rdn. 2). Auch hätte die Hauptpartei bei einer solchen analogen Geltung des § 246 keine Möglichkeit zum Widerspruch gemäß § 67. Die Unterbrechung oder Aussetzung des Vorprozesses wirkt entsprechend auf das Beteiligungsverhältnis (Rdn. 2) des Nebenintervenienten. Sie macht damit das Handeln des Nebenintervenienten in gleicher Weise unwirksam wie das der Hauptpartei.278 Einen Antrag nach § 246 kann der Nebenintervenient nicht stellen, auch wenn die Hauptpartei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten sein sollte (s. Rdn. 10). Ist der Vorprozess wegen eines in der Person der Hauptpartei liegenden Grundes un81 terbrochen oder auf ihren Antrag hin ausgesetzt worden, so kann ihn der Nebenintervenient nicht aufnehmen.279 Anderenfalls besäße die Hauptpartei, die infolge des Unterbrechungs- oder Aussetzungsgrundes nicht handlungsfähig im Vorprozess ist, keine Widerspruchsmöglichkeit.280 Anders ist dies bei einer durch die Gegenpartei bedingten Unterbrechung oder Aussetzung des Vorprozesses. Hier kann ihn der Nebenintervenient aufnehmen.

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b) Unterbrechung wegen des Nebenintervenienten. Ein nach dem wirksamen Beitritt in der Person des Nebenintervenienten entstehender Unterbrechungs- oder Aussetzungsgrund i.S. der §§ 239 ff., etwa der Tod oder die Insolvenz des Nebenintervenienten, unterbricht den Vorprozess nicht (§ 66, 83),281 denn der Nebenintervenient ist nicht Partei (Rdn. 2).

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272 AK/Koch Rdn. 1. 273 A.A. 2. Aufl. Anm. A II b. 274 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23. 275 Bischof JurBüro 1984, 969, 980; ihm folgend Zöller/Vollkommer Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 3. 276 Zustimmend: Zöller/Vollkommer Rdn. 8 277 Zustimmend: BGH BeckRS 2014, 11353. 278 BGH BeckRS 2009, 05601 Rdn. 6; BGH NJW-RR 2010, 1351, 1353 Rdn. 22; OLG Augsburg OLGRspr 5, 80, 81; s. auch RG JW 1895, 164. 279 Hierzu und zum Folgenden bereits 2. Aufl. § 66, B II c 2. 280 Zustimmend: BGH BeckRS 2014, 11353. 281 OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89; OLG Hamburg NJW 1961, 610, 611; OLG Düsseldorf MDR 1985, 504; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; HK/Bendtsen

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aa) Fehlerhafte Beteiligung gemäß § 71 Abs. 3. Allerdings können die Tatsachen, 83 die einen Unterbrechungs- oder Aussetzungsgrund nachträglich in der Person des Nebenintervenienten begründen könnten, dazu führen, dass der Nebenintervenient nicht ordnungsgemäß gemäß § 71 Abs. 3 (s. Rdn. 42) beteiligt werden kann,282 etwa weil sein Erbe (Situation des § 239) noch nicht ermittelt oder sein Insolvenzverwalter (Situation des § 240), gesetzlicher Vertreter (Situation des § 241) oder Prozessbevollmächtigter (Situation des § 244) noch nicht bestellt ist. In diesem Falle ist der Vorprozess so zu behandeln, als wäre er unterbrochen bzw. ausgesetzt worden, wobei für die Aufnahme des Prozesses die §§ 239 ff. analog gelten.283 Einer eigenen Aussetzungsentscheidung bedarf es nicht. Trotz der Unterbrechung bzw. Aussetzung vorgenommene Prozesshandlungen der Erstparteien sind gemäß § 249 Abs. 2 wirkungslos, gleich, ob sie dem Gegner oder dem Gericht gegenüber vorzunehmen waren.284 Jedoch kann eine Heilung gemäß § 295 eintreten. Dabei muss der Rügeverzicht bzw. die Unterlassung der Rüge i.S.d. § 295 durch die Beteiligten (Erstpartei, Nebenintervenient) erfolgen, welche die Prozesshandlung nicht vorgenommen haben. Der Nebenintervenient hat wegen seines eigenen Beteiligungsrechts auch ein von den Einschränkungen des § 67 freies eigenes Rügerecht i.S.d. § 295. Prozesshandlungen des Nebenintervenienten sind beim Vorliegen eines Unterbrechungsgrundes regelmäßig wegen der damit meist einhergehenden fehlenden Erfüllung der Prozesshandlungsvoraussetzungen unwirksam (Rdn. 6, 78). Eine Heilung gemäß § 295 kann nicht eintreten. Der Nebenintervenient kann seine Prozesshandlung jedoch nachträglich genehmigen (s. § 66, 83). Damit die Erstparteien die Herrschaft über das Verfahren nicht verlieren, steht jeder von ihnen wie auch dem Nebenintervenienten bzw. dem für ihn Handelnden das Recht zu, die Aufnahme des Verfahrens zu erklären, d.h. als Gegner i.S. der §§ 239 ff. wäre jede der Erstparteien, als Partei i.S. der §§ 239 ff. wäre der Nebenintervenient anzusehen. In jeder Prozesshandlung liegt eine stillschweigende Aufnahmeerklärung. Wird der Vorprozess nicht als unterbrochen bzw. ausgesetzt behandelt, so liegt wegen der fehlenden Beteiligung des Nebenintervenienten ein wesentlicher Verfahrensmangel gemäß § 538 vor (s. § 67, 71). Analog § 547 Ziff. 4 ist dann ein absoluter Revisionsgrund gegeben. Jedoch greift nach Rechtskraft des Ersturteils wegen des Interesses der Erstparteien und der Allgemeinheit an einer endgültigen Erledigung des Streits der Erstparteien nicht § 579 Abs. 1 Ziff. 4 analog ein. Vielmehr ist die Interventionswirkung in diesem Falle eingeschränkt (s. § 68, 73 f.). bb) Gegenauffassung: Gegenstandslosigkeit des § 71 Abs. 3. Nach der a.A. des 84 OLG Düsseldorf285 soll hingegen § 71 Abs. 3 gegenstandslos werden, wenn der Nebenintervenient sein Beteiligungsrecht aus in seiner Person liegenden Gründen nicht wahrnehmen kann. Insofern läge eine Parallele zur Regelung des § 63 für Streitgenossen vor.

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Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 1; differenzierend die 2. Aufl., zu ihr s. sogleich im Text bei Rdn. 85. 282 Das OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89 hat den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gegen die nicht erschienene Hauptpartei abgelehnt, weil der Nebenintervenient, der in Konkurs gefallen war, nicht gemäß § 71 Abs. 3 zur Verhandlung geladen worden war, so dass es an einer ordnungsgemäßen Ladung i.S.v. § 335 Ziff. 2 fehlte (s. noch Rdn. 41 f.). 283 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5; ähnlich Nikisch § 112 III 1. 284 S. etwa Zöller/Greger § 249, 4; differenzierender 2. Aufl. § 249, C I b. 285 OLG Düsseldorf MDR 1985, 504.

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Dort führt ein in der Person eines Streitgenossen liegender Unterbrechungsgrund nicht auch zur Unterbrechung des Rechtsstreits im Verhältnis zu den übrigen einfachen Streitgenossen. Prozessualen Nachteilen, welche für den Nebenintervenienten dadurch entstehen können, dass er die Hauptpartei nicht (mehr) unterstützen kann, sei gegebenenfalls durch eine Begrenzung der Interventionswirkung gemäß § 68 zu begegnen. In den Fällen unmittelbarer Drittwirkung (s. hierzu § 66, 52 ff.), in denen die Gewährung des rechtlichen Gehörs mittels der Ermöglichung der Nebenintervention wegen Art. 103 Abs. 1 GG geboten ist (s. hierzu § 66, 56), hülfe diese Einschränkung jedoch nicht. Daher ist diese Gegenauffassung abzulehnen. 85

cc) Differenzierende Lösung der zweiten Auflage. Die zweite Auflage schlug eine differenzierende Lösung vor, die aber mit ihren Unterscheidungen kaum in einer gesetzlichen Grundlage verankert werden kann: (1) Hatte sich der Nebenintervenient am Vorprozess beteiligt, so soll bei dessen Tod der Hauptpartei ein Aussetzungsantragsrecht gemäß § 239 bis zur Klärung der Rechtsnachfolge zustehen (zweite Auflage § 239, E II b 1). (2) Hatte sich der Nebenintervenient von Anfang an nicht oder im Rechtsbehelfsverfahren nicht mehr beteiligt, so soll bei seinem Tod der Vorprozess nicht gemäß § 239 unterbrochen werden. Allerdings dürfe analog § 239 bis zur Klärung der Rechtsnachfolge gegen ihn keine Kostenentscheidung ergehen (zweite Auflage § 239, E II b 2). (3) Hatte der Nebenintervenient den Vorprozess infolge der Untätigkeit der Hauptpartei alleine betrieben, so soll dem Prozessbevollmächtigten des Nebenintervenienten bei dessen Tod ein Vertagungsrecht zukommen, damit er sich mit den Rechtsnachfolgern des Nebenintervenienten ins Benehmen setzen kann. Zudem gälte § 244 in diesem Falle bei Tod des Nebenintervenienten analog (zweite Auflage § 230, E II b 3). (4) Ein Konkurs des Nebenintervenienten unterbreche den Vorprozess analog § 240 lediglich, soweit es sich um das Kostenverfahren des Nebenintervenienten handle (zweite Auflage § 240 E III b). (5) Tritt einer der in § 241 genannten Umstände in der Person des Nebenintervenienten ein, so sollen die im Falle des Todes des Nebenintervenienten geltenden Regelungen entsprechend angewendet werden (zweite Auflage § 241, A). (6) Fällt der Prozessbevollmächtigte des Nebenintervenienten aus einem in § 244 genannte Grunde im Vorprozess aus, so werde der von der Hauptpartei durchgeführte Rechtsstreit nicht unterbrochen (dem entspreche eine Verfügung des Vorsitzenden des VI. Zivilsenats des BGH v. 3.12.1971, VI ZR 168/70). Analog § 246 dürfe die Hauptpartei die Verfahrensaussetzung fordern. Eine Unterbrechung analog § 244 trete ein, wenn der Vorprozess alleine vom Nebenintervenienten geführt worden sei (zweite Auflage § 244, C I c 2)). (7) Eine Verhinderung des Nebenintervenienten i.S.v. § 247 sei im Vorprozess unbeachtlich (zweite Auflage § 247, B I).

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c) Ruhen und Beendigung. Den gemäß § 251 ruhenden Vorprozess kann der Nebenintervenient nicht aufnehmen. Insoweit ist der Antrag der Hauptpartei gemäß § 251 als vorweggenommener Widerspruch gemäß § 67 auszulegen.286 Ruht der Vorprozess jedoch von Amts wegen auf Grund einer gerichtlichen Anordnung gemäß § 251a Abs. 3, so kann ihn der Nebenintervenient aufnehmen. Endet der Vorprozess, gleich aus welchem Grunde, so endet auch die Nebenintervention (§ 66, 88), wobei aber der Nebenintervenient die Befugnis zur Erhebung einer Wiederaufnahmeklage besitzt (§ 66, 19).

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286 Im Ergebnis ebenso: KG BauR 1989, 643, 644: Der Streithelfer hat die in der Herbeiführung des Ruhens des Verfahrens liegende Disposition über den Streitgegenstand hinzunehmen.

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d) Prozessvergleich. Gemäß § 794 Abs. 1 Ziff. 1 kann der Nebenintervenient mit ei- 87 ner oder beiden Erstparteien einen Prozessvergleich abschließen,287 denn er ist Dritter i.S. dieser Regelung. Handelt es sich dabei um einen Widerrufsvergleich, so ist er im Zweifel dahin auszulegen, dass er hinsichtlich seiner prozessbeendigenden Wirkung wirksam bleiben soll, wenn lediglich der Nebenintervenient widerruft, nicht aber die beiden Erstparteien den Widerruf erklären,288 denn die Erstparteien verfolgen im Zweifel primär das Ziel der Verfahrensbeendigung. Sie könnten sich zudem auch ohne Beteiligung des Nebenintervenienten vergleichen.289 Hingegen kann der Nebenintervenient nicht mit Wirkung für die Hauptpartei einen Prozessvergleich abschließen (s. Rdn. 22, 27). Der am Vergleich beteiligte Nebenintervenient ist im Rubrum der Vergleichsniederschrift zu nennen, damit eine gegen ihn vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden kann. 4. Rechtsbehelfe der Gegenpartei, Anträge gegen den Nebenintervenienten. 88 Die Gegenpartei kann sich dem vom Nebenintervenienten eingelegten Rechtsmittel anschließen, unabhängig davon, ob die Hauptpartei sich an dem Vorprozess beteiligt.290 Siegt die Hauptpartei in einem von dem Nebenintervenienten allein betriebenen Verfahren, so kann die Gegenpartei das Rechtsmittel einlegen. Rechtsmittelgegner ist auch bei prozessualer Untätigkeit die Hauptpartei, nicht der Nebenintervenient (s. auch Rdn. 4, 47 f.).291 Ein allein gegen den Nebenintervenienten eingelegtes Rechtsmittel ist nicht statthaft.292 Unschädlich, wenn auch nicht richtig ist es, wenn die Gegenpartei das Rechtsmittel gegen die Hauptpartei und den Nebenintervenienten richtet.293 Wird in der Rechtsmittelschrift der Nebenintervenient und nicht die Hauptpartei als Rechtsmittelgegner, z.B. als Revisionsbeklagter bezeichnet, so ist durch Auslegung festzustellen, ob diese Bezeichnung das Rechtsmittel tatsächlich auf den Nebenintervenienten beschränken sollte (dann wäre es nicht statthaft).294 Im Zweifel ist es jedoch als ein in Wahrheit gegen die Hauptpartei gerichtetes Rechtsmittel anzusehen, das dann insoweit statthaft wäre.295 In diesem Falle läge in der durch §§ 519, 549, 569 nicht geforderten und in concreto falsch vorgenommenen Benennung des Rechtsmittelgegners eine bloß formell unrichtige Erklärung. Sie ist durch Auslegung regelmäßig dahin zu berichtigen, dass das Rechtsmittel sich gegen die Hauptpartei richten soll. (Zum Rubrum der Erstentscheidung s. Rdn. 3 f.). Zu Sachanträgen der Gegenpartei gegen den Nebenintervenienten s. § 66, 3. Zur Widerklage der Gegenpartei gegen den Nebenintervenienten s. § 66, 7. 5. Entscheidung in abgekürzter Form. Zu ihrer Interventionswirkung s. § 68, 59. a) § 313a. Der Nebenintervenient kann anstelle der Hauptpartei das Einverständnis 89 gemäß § 313a Abs. 1 S. 2 (gegebenenfalls i.V.m. § 525 bzw. § 555) mit einer in abgekürzter Form ergehenden Entscheidung (abgekürzte Entscheidung) erklären. Erklärt es die Hauptpartei und widerspricht dem der Nebenintervenient, so ist zwar dennoch eine abge-

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287 S. RG JW 1925, 773; kritisch 2. Aufl. § 794, C II a 1. 288 Bischof JurBüro 1984, 969, 974 (ohne Hinweis darauf, dass hier Auslegung erforderlich ist). 289 BGH NJW-RR 2008, 261 Rdn. 11: Schließen die Parteien über die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens einen Vergleich, kann ein Streithelfer keinen davon abweichenden Kostenantrag stellen; s. auch BGH, NJW-RR 2005, 1159. 290 OLG Naumburg OLGRspr 20, 298 f. 291 RGZ 34, 389, 391; RG WarnRspr 1908, 62, 63; RG JW 1909, 54. 292 RGZ 34, 389, 391; RG WarnRspr 1908, 62, 63; RG JW 1909, 54; KG JR 1955, 186. 293 RG 26.1.1903 – VI 314/02 und RG 13.5.1904 – VII 596/03 (unveröffentlicht). 294 So der Fall des RG WarnRspr 1908, 62, 63; s. auch RGZ 34, 389, 390 f. 295 So der Fall des RG JW 1909, 54.

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§ 67 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

kürzte Entscheidung zu erlassen. Im Hinblick auf einen eventuellen Folgeprozess hat die Entscheidung jedoch in einer Kurzbegründung die dem Nebenintervenienten günstigen Feststellungen zu enthalten. Anderenfalls könnte die dem Nebenintervenienten günstige (s. § 68, 141 f.) Interventionswirkung der tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen des Ersturteils (s. § 68, 90 f.) durch die daran interessierte Hauptpartei im Zusammenspiel mit der Gegenpartei vereitelt werden. Die Kostenbegünstigung des abgekürzten Urteils wird durch diese Kurzbegründung zur Konkretisierung der Interventionswirkung nicht in Frage gestellt.296 Welche tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen des Ersturteils dem Nebenintervenienten günstig sind, kann aus dem Vortrag zum Beitrittsinteresse (§ 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2) geschlossen werden. Erfolgen solche Angaben nicht, so ist die Kurzbegründung jedenfalls im Hinblick auf die Interventionswirkung nicht erforderlich. Das hat dann zur Folge, dass eine Interventionswirkung zu Gunsten des Nebenintervenienten sich allein hinsichtlich des Urteilserkenntnis (s. § 68, 59) entfalten kann, wobei dann aber meist eine Kurzbegründung zur Konkretisierung des Urteilserkenntnis297 erforderlich sein wird. Fehlt eine erforderliche (Rdn. 89) Kurzbegründung der Erstentscheidung, so hat 90 der Streithelfer in Rechtsanalogie zu §§ 319, 320, § 30 AVAG ein eigenes Antragsrecht auf entsprechende Ergänzung der Entscheidung. Da es im hier diskutierten Falle kein von der Hauptpartei abgeleitetes, gemäß § 67 wahrgenommenes, sondern ein originär dem Nebenintervenienten zustehendes Recht ist, beginnt – abweichend von der Regel (s. Rdn. 43, 75) – die zweiwöchige Antragsfrist gemäß § 320 Abs. 1 analog erst mit Zustellung der Erstentscheidung an den Nebenintervenienten selbst (ähnlich Rdn. 76). Die Ausschlussfrist des § 320 Abs. 2 S. 3 gilt analog. Ein Rechtsbehelf des Streithelfers gegen die Erstentscheidung wegen der unterlassenen Kurzbegründung wäre infolge fehlender Parteistellung und fehlender Beschwer nicht statthaft. Begründung: Für den Fall, dass das Gericht die Rechtsmittelfähigkeit der Entscheidung, somit eine Voraussetzung des § 313a Abs. 1, verkannt hat, wird zwar eine entsprechende Analogie zu §§ 319, 320 abgelehnt und die Partei auf die Einlegung des jeweils statthaften Rechtsbehelfs, etwa Berufung (§ 538), Revision (§ 547 Ziff. 6) oder Beschwerde,298 verwiesen.299 Dieser Weg hilft jedoch bei Fehlern, die andere Voraussetzungen des § 313a betreffen, nicht, insbesondere nicht, wenn eine abgekürzte Entscheidung, wie in den beschriebenen (Rdn. 89) Interventionsfällen, allein in Verbindung mit einer Kurzbegründung zulässig gewesen wäre. Denn § 313a Abs. 1 setzt tatbestandsmäßig voraus, dass kein Rechtsmittel mehr eingelegt werden kann. Zudem wäre es nicht gerechtfertigt, die endgültige Streiterledigung zwischen den Erstparteien allein im Drittinteresse zu verzögern, um eine in einem Folgeprozess verwendbare begründete Erstentscheidung zu erzwingen. Andererseits erscheint ein Verbot der abgekürzten Entscheidung analog §§ 313a Abs. 2, 313b Abs. 3 nicht sachgerecht. Die Vorschriften erklären zwar immer dann, wenn die Entscheidung Gegenstand eines späteren Verfahrens oder eines ausländischen Vollstreckungsverfahrens sein könnte, ein Vorgehen nach den §§ 313a Abs. 1, 313b Abs. 1 (Rdn. 92) für unzulässig. Diese ratio greift auch in der hier diskutierten Konstellation. Doch bliebe bei einem Verbot den Erstparteien allein wegen des Drittinteresses der Vorteil der Kostenbegünstigung versagt. Lehnte man die Zulässigkeit des vorge-

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296 S. zur ähnlichen Problematik der Kurzbegründung zwecks Individualisierung der materiellen Rechtskraft Schneider MDR 1978, 1, 3; ders. MDR 1985, 906. 297 Zum Begriff s. § 68, 90. 298 Zur analogen Geltung des § 313a für Beschlüsse s. etwa BGH NJW 2006, 3498 Rdn. 12; OLG Brandenburg NJW-RR 1995, 1212. 299 Überzeugend: Schneider MDR 1978, 1, 4; ders. MDR 1985, 906, 907; ihm folgend: Zöller/Stephan § 313a, 10.

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schlagenen Ergänzungsantrags ab, so wäre der Nebenintervenient auf eine Klage gegen die unterstützte bzw. die streitverkündende Erstpartei auf Feststellung der die Erstentscheidung tragenden tatsächlichen und rechtlichen und den Streithelfer betreffenden Erwägungen angewiesen, wenn er von der Interventionswirkung profitieren wollte. Die Klage wäre wegen der durch das Fehlen der Kurzbegründung bedingten unsicheren Beweislage wenig erfolgversprechend. Trifft das Erstgericht im Verhältnis zwischen Hauptpartei und Nebenintervenient al- 91 lein der Hauptpartei (nicht auch dem Dritten) günstige Feststellungen, so bedarf es der Kurzbegründung nicht, da die Hauptpartei durch ihre Verzichtserklärung gemäß § 313a zugleich auch auf eine der Interventionswirkung (in Bezug auf die Urteilsgrundlagen) fähige Fassung des Ersturteils verzichtet hat. b) § 313b. Ein echtes Versäumnisurteil kann gemäß § 313b Abs. 1 ohne Tatbestand 92 und Entscheidungsgründe ergehen. Damit das abgekürzte Urteil in einem Folgeprozess seine Interventionswirkung über das Urteilserkenntnis hinaus (s. § 68, 59) entfalten kann, hat es eine Kurzbegründung zu enthalten (ähnlich Rdn. 89). Da die Hauptpartei nicht ihr Einverständnis mit der abgekürzten Entscheidungsform zu erklären hat, bedarf es (abweichend Rdn. 89) der Kurzbegründung in allen Interventionsfällen. Wird sie unterlassen, so haben die Hauptpartei und der Nebenintervenient je ein eigenes Antragsrecht analog §§ 319, 320, § 30 AVAG auf entsprechende Urteilsergänzung (ähnlich Rdn. 90). Die Antragsfristen laufen für Erstpartei und Streithelfer getrennt, beginnend mit der Zustellung an den jeweiligen Antragsteller. Die Kurzbegründung ist entbehrlich, wenn das Urteil gem. § 313b Abs. 2 S. 1, 5 (Ausfertigung: § 317 Abs. 4 S. 1 Alt. 1) in Verbindung mit der Klageschrift ergeht, da sich die für die Interventionswirkung relevanten Feststellungen dann aus der Klageschrift ergeben. Zur Interventionswirkung von Anerkenntnis- und Verzichtsurteilen s. § 68, 60. c) § 495a. Im Verfahren nach § 495a sind die Vorschriften über die Nebeninterven- 93 tion zu beachten (Vor § 64, 34). Ergeht gemäß § 495a ein Urteil ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe, so gelten die Ausführungen in Rdn. 89 bis 93 entsprechend. Ein Verfahrensfehler liegt nicht vor,300 wenn eine erforderliche Kurzbegründung unterlassen wurde, doch kommt dem Nebenintervenienten der Ergänzungsanspruch zu (Rdn. 90). Ist mit einem Folgeprozess zu rechnen, so sollte das Gericht im Zweifel nicht gemäß § 495a auf Tatbestand und Entscheidungsgründe verzichten. d) §§ 540, 564. Keine Besonderheiten gelten für Entscheidungen nach § 564; eben- 94 so wenig im Grundsatz für Entscheidungen gemäß § 540, da die für die Interventionswirkung relevanten Feststellungen sich hier entweder aus der vorinstanzlichen Entscheidung ergeben, oder, falls das Gericht von ihr abweicht, aus der Entscheidung selbst (§ 540 Abs. 1). Verzichtet das Gericht gemäß § 540 Abs. 2 auf einen Tatbestand, so kann in dem Falle, dass es in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht (teilweise) von der angefochtenen Entscheidung abweicht, aus den Entscheidungsgründen auf die neuen, dort zu Grunde gelegten Tatsachen geschlossenen werden,301 denn für die Entscheidungsgründe gilt über § 525 auch § 313 Abs. 3. Verstößt das Gericht gegen diese Begründungspflicht, so haben die Hauptpartei und auch der Streithelfer analog §§ 319, 320, § 30 AVAG ein Antragsrecht auf entsprechende Urteilsergänzung (ähnlich Rdn. 91).

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300 S. in anderem Zusammenhang Bergerfurth NJW 1991, 961, 964 (zu dem Fall, dass ausnahmsweise ein Rechtsmittel gegeben war und das AG dennoch nach § 495a verfahren ist). 301 2. Aufl. § 543, C, C I; s. noch Thomas/Putzo18 § 543, 4.

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6. Prozesskostenhilfe, -sicherheit. Zum Recht des Nebenintervenienten auf Gewährung von Prozesskostenhilfe s. die Erläuterungen zu § 114.302 Zur Pflicht des Nebenintervenienten, Sicherheit für die Prozesskosten zu leisten, s. die Erläuterungen zu § 110. V. Kosten

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Zu allem s. näher § 101. Ist ein Streitverkündungsempfänger später der streitverkündenden Erstpartei beigetreten, so steht ihm gegen den Streitverkünder weder aus Auftrag, noch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, noch analoger Anwendung des Auftragsrechts ein materiellrechtlicher Erstattungsanspruch hinsichtlich der durch den Beitritt entstandenen Kosten zu.303 Er kann sich allenfalls aus § 826 BGB ergeben, falls die Streitverkündung rechtsmissbräuchlich gewesen ist (ex.: Der Streitverkünder wusste, dass ihm der behauptete Regressanspruch nicht zustand) und zugleich in Schädigungsabsicht (ex.: Verursachung von Anwaltskosten) vorgenommen wurde. Sollte zwischen beiden bereits eine schuldrechtliche Sonderverbindung bestehen, so ist ein Ersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung denkbar.304 anhängen

§ 68 Wirkung der Nebenintervention § 68 Mansel Abschnitt 2. Parteien Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften Der Nebenintervenient wird im Verhältnis zu der Hauptpartei mit der Behauptung nicht gehört, dass der Rechtsstreit, wie er dem Richter vorgelegen habe, unrichtig entschieden sei; er wird mit der Behauptung, dass die Hauptpartei den Rechtsstreit mangelhaft geführt habe, nur insoweit gehört, als er durch die Lage des Rechtsstreits zur Zeit seines Beitritts oder durch Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei verhindert worden ist, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen, oder als Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die ihm unbekannt waren, von der Hauptpartei absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht sind. Schrifttum Backhaus Die Beteiligung Dritter bei aktienrechtlichen Rechtsbehelfen (2009); Bischof Die Streitverkündung (II), (III) JurBüro 1984, 1141, 1309; Bork Drittbetroffenheit und rechtliches Gehör FS Kerameus (2009) S. 141; Deckenbrock/Dötsch Terra incognita – Wegfall der Interventionswirkung bei Verkürzung von Rechtsmittelfristen? JR 2004, 6; Deubner Aktuelles Zivilprozessrecht JuS 2005, 797; Diedrich Die Interventionswirkung – Ausprägung eines einheitlichen Konzepts zivilprozessualer Bindungswirkung (2001); Dorpalen Gibt es eine Interventionswirkung zuungunsten der unterstützten Hauptpartei? Judicium 1933, 239; Elsing Streitverkündung und Einbeziehung Dritter (Joinder) in der internationalen Schiedspraxis FS Gerhard Wegen (2015) S. 615; Enaux Rechtliche Probleme bei der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren in Bausachen FS Jagenburg (2002) S. 147; Gebauer Zur subjektiven Reichweite von Schieds- und Gerichtsstandvereinbarungen. Maßstab und anwendbares Recht FS Schütze (2014) S. 95; Grunsky Streitverkündung in der Berufungsinstanz FS Schwerdtner (2003) S. 683; Häusermeer Die Interventionswirkung im Zivilprozess – prozessuale Sicherung materiellrechtlicher Alternativverhältnisse ZZP 84 (1971) 179; v. Hoff-

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302 OLG Hamburg NJW 1990, 650: Jedenfalls der einfache Streithelfer auf Beklagtenseite kann keine Prozesskostensicherheit gemäß § 110 für die Nebeninterventionskosten verlangen. 303 LG Limburg NJW 1963, 1111; zustimmend: Bischof JurBüro 1984, 1461. 304 van Biema Urteilsanmerkung ZZP 52 (1927) 418.

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Abschnitt 2. Parteien | § 68

mann/Hau Probleme der abredewidrigen Streitverkündung im Europäischen Zivilrechtsverkehr RIW 1997, 89; Hoppe Die Streitverkündung als Instrument gesellschaftsrechtlicher Prozessführung (2017); Laumen Streitverkündung, Interventionswirkung und Beweislastverteilung bei alternativer Vertragspartnerschaft in: FS Baumgärtel (1990) S. 281; Lent Der Umfang der Interventionswirkung des § 68 ZPO ZAkDR 1940, 129; W. Lüke (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 35 ff., 334 ff., 392 ff.; Mansel Gerichtspflichtigkeit von Dritten: Streitverkündung und Interventionsklage (Deutschland) in: Bajons/Mayr/Zeiler (Hrsg.) Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997), S. 177; K.-P. Martens Grenzprobleme der Interventionswirkung ZZP 85 (1972) 77; C. Meier Zwischenstreit über Nebenintervention und Interventionswirkung NZBau 2016, 270; M. Meier Grenzüberschreitende Drittbeteiligung (1994); Putzier Streitverkündung: Gerichtliche Geltendmachung im Sinne des § 12 Abs. 3 VVG? AnwBl 1973, 377; Schmitt/Wagner Die Beteiligung Dritter am Zivilprozess Jura 2014, 372, 377; Schneider Die Interventionswirkung im Folgeprozess MDR 1961, 3; Schreiber Der Ausschluss verzögerten Vorbringens im Zivilprozess als Folge von Streitverkündung, Rechtskraft oder arglistigem Verhalten Jura 1980, 75; Schultes Beteiligung Dritter am Zivilprozess (1994); ders. Zuladung im Zivilprozess; Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler (1994) S. 237; Schwanecke Nebenintervention und Rechtskraftwirkung (Diss. Heidelberg 1975); Stahl Beiladung und Nebenintervention (1972); Stretz Die Streitverkündung im staatlichen Gerichtsverfahren und ihre Interventionswirkung im anschließenden Schiedsverfahren SchiedsVZ 2013, 193; R. Stürner Die erzwungene Intervention Dritter im europäischen Zivilprozess FS Geimer (2002) S. 1307; Ueda Das Spannungsverhältnis zwischen der Rechtssicherheit und der Gewährleistung der prozessualen Stellung Dritter im Hinblick auf die Erstreckung der Urteilswirkungen – Erstreckung der Rechtskraft, Reflex- und Interventionswirkung, in: Baumgärtel (Hrsg.) Grundprobleme des Zivilprozessrechts (Schriftenreihe Japanisches Recht Band 1) (1976) S. 193; Vollkommer Streitgenössische Nebenintervention und Beiladungspflicht nach Art. 103 Abs. 1 GG, 50 Jahre BGH – Festgabe der Wissenschaft (2000) Band III S. 127; Werres Die Wirkungen der Streitverkündung und ihre Grenzen NJW 1984, 208; Wieser Die Interventionswirkung nach § 68 ZPO ZZP 79 (1966) 246; ders. Streitverkündung im Verfahren zur Feststellung der nichtehelichen Vaterschaft FamRZ 1971, 393; Ziegert Die Interventionswirkung (2002). Schrifttum zum internationalen Interventionsrecht: Berstein Prozessuale Risiken im Handel mit den USA in: FS Ferid (1978) S. 75; Chizzini Gerichtspflichtigkeit von Dritten: Interventionsklage und Streitverkündung (Italien), in: Bajons/Mayr/Zeiler Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997) S. 162; Coester-Waltjen Anmerkung in IPRax zu EuGH, 15.5.1990 – C 365/88 Rs. Kongress Agentur Hagen ./. Zeehaghe, IPRax 1992, 311; Geimer Urteilsanmerkung NJW 1970, 387; ders. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung französischer Garantieurteile in der Bundesrepublik Deutschland ZZP 85 (1972) 196; ders. Fora Connexitatis WM 1979, 350; ders. Härtetest für deutsche Dienstleister im Ausland IPRax 1998, 175; ders. Das Forum interventionis und der gesetzliche Richter MDR 2016, 928; C. Götze Vouching in und Third Party Practice – Formen unfreiwilliger Drittbeteiligung im amerikanischen Zivilprozess und ihre Anerkennung in Deutschland (1993); Hansmeyer Auswirkungen von Streitverkündungen in deutschen Gerichtsverfahren auf Gerichts- und Schiedsverfahren in China IPRax 2015, 173; Heß/Pfeiffer/Schlosser The Brussels I – Regulation (EC) No. 44/2001 The Heidelberg Report on the Application of Regulation Brussels I in 25 Member States (Study JLS/C4/2005/03) (2008); von Hoffmann/Hau Probleme der abredewidrigen Streitverkündung im Europäischen Zivilrechtsverkehr RIW 1997, 89; Knöchel Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2011); Koch Streitverkündung und Drittklage im amerikanisch-deutschen Prozess ZVglRWiss 85 (1986) 11; Köckert Die Beteiligung Dritter im internationalen Zivilverfahrensrecht (2010); Korf Die Garantieklage im italienischen Zivilprozessrecht (2004); Kraft Grenzüberschreitende Streitverkündung und Third Party Notice (1997); ders. Streitverkündung in überlangen Spruchverfahren GWR 2016, 47; Linke Die Bedeutung ausländischer Verfahrensakte im deutschen Verjährungsrecht in: FS Nagel (1987) S. 209, 217; Mansel Inländische Rechtshängigkeitssperre durch ausländische Streitverkündungen IPRax 1990, 214; ders. Substitution im deutschen Zwangsvollstreckungsrecht – Zur funktionellen Rechtsvergleichung bei der Sachrechtsauslegung in: FS Werner Lorenz (1991) S. 689; ders. Streitverkündung (vouching in) und Drittklage (third party complaint) im US-Zivilprozess und die Urteilsanerkennung in Deutschland, in: Heldrich/Kono (Hrsg.) Herausforderungen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1994) S. 63; ders. Streitverkündung und Interventionsklage im Europäischen internationalen Zivilprozessrecht (EuGVÜ/ Lugano-Übereinkommen) S. 161 (jeweils Schrifttumsnachweise Vor § 64); ders. Vollstreckung eines französischen Garantieurteils bei gesellschaftsrechtlicher Rechtsnachfolge und andere vollstreckungsrechtliche Fragen des EuGVÜ IPRax 1995, 362; ders. Gerichtspflichtigkeit von Dritten: Streitverkündung und Interventionsklage (Deutschland), in: Bajons/Mayr/Zeiler Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano

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§ 68 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

(1997) S. 177; Milleker Inlandswirkungen der Streitverkündung im ausländischen Verfahren ZZP 80 (1967) 288; ders. Formen der Intervention im französischen Zivilprozess und ihre Anerkennung in Deutschland ZZP 84 (1971) 91; Reinmüller Vollstreckung eines französischen Garantieurteils gegen einen deutschen Gesamtschuldner IPRax 1998, 460; Roth Zur Überprüfung der Voraussetzungen einer Streitverkündung im Vorprozess (Art. 65 EuGVO) IPRax 2003, 515; Rüfner Das Verhältnis der Gewährleistungs- oder Interventionsklage (Art. 6 Nr. 2 EuGVVO/EuGVÜ) zum Hauptprozess IPRax 2005, 500; Schlosser „Interventionsklage“ in Deutschland? FS Coester-Waltjen (2015) S. 733; Schober (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 180 ff.; Schröder Die Anpassung von Kollisions- und Sachnormen (1961) S. 103 ff.; Taupitz Verjährungsunterbrechung im Inland durch unfreiwillige Beteiligung am fremden Rechtsstreit im Ausland ZZP 102 (1989) 288; Wilhelmi Die Streitverkündung vom Ausland NiemeyersZ 48 (1933–34) 105. Siehe ferner das Vor § 64 und das bei § 66 genannte Schrifttum.

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Überblick, Anwendungsbereich ____ 1 2. Normzweck ____ 3 3. Rechtskraft- und Interventionswirkung ____ 9 4. Analoge Anwendung, Bindungswirkung kraft materiellen Rechts (§§ 242, 249 Abs. 1 BGB, Haftpflichtvertrag) ____ 10 Internationales Interventionsrecht ____ 11 1. EuGVVO und staatsvertragliche Interventionsnormen ____ 12 a) Überblick: EuGVVO ____ 13 aa) Art. 65 EuGVVO ____ 14 bb) Art. 28 Abs. 2 EuGVVO ____ 15 b) Überblick: Lugano-Übereinkommen ____ 16 aa) Art. II Protokoll Nr. 1 und Anhang IX zum LuganoÜbereinkommen ____ 17 bb) Art. 26 Abs. 2 LuganoÜbereinkommen ____ 18 c) CIV, CIM, CMR ____ 19 2. Keine Substitution ____ 20 3. Wirkungen in einem Zweitstaat ____ 21 a) Tatbestandswirkung ____ 22 b) Anerkennung der Interventionswirkung i.S.v. §§ 68, 74 im Ausland ____ 24 c) Anerkennung der Drittwirkungen ausländischer Urteile in Deutschland ____ 26 aa) Qualifikation: Prozessuale und materiellrechtliche Bindungswirkung ____ 27 bb) Qualifikation ausländischer Drittbeteiligungsinstitute ____ 28 (1) Kriterien ____ 29 (2) Rechtsvergleichende Beispiele ____ 30

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cc) Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit, insbesondere Nebenintervention und Streitverkündung ____ 31 (1) Anerkennung nach autonomem Recht ____ 32 (a) Urteilsanerkennung ____ 33 (b) § 328 Abs. 1 Ziff. 1 analog ____ 35 (c) § 328 Abs. 1 Ziff. 2 analog ____ 36 (d) § 328 Abs. 1 Ziff. 3 analog ____ 37 (e) § 328 Abs. 1 Ziff. 4 analog ____ 38 (f) § 328 Abs. 1 Ziff. 5 analog ____ 39 (2) Anerkennung nach der EuGVVO ____ 40 (3) Anerkennung nach dem Lugano-Übereinkommen ____ 41 (4) Einrede der fremden Rechtsordnung? ____ 42 dd) Drittbindung mit Vollstreckbarkeit, insbesondere Garantie- und Interventionsklagen ____ 43 (1) Qualifikation als reguläre Klage ____ 43 (2) Anerkennungsvoraussetzungen nach autonomem Recht ____ 45 (3) Anerkennungsvoraussetzungen nach EuGVVO/ Lugano-Übereinkommen ____ 46 (4) Umdeutung bei fehlender Anerkennungszuständigkeit? ____ 47

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Abschnitt 2. Parteien | § 68

4.

III.

IV.

363

In- und ausländische Parallelprozesse ____ 48 a) Abgeschlossener Auslandsprozess ____ 48 b) Anhängige Parallelprozesse ____ 49 Voraussetzungen der Interventionswirkung ____ 52 1. Erstentscheidung ____ 53 a) Interventionsfähiger Rechtsstreit ____ 54 b) Wirksam und unanfechtbar ____ 56 c) Gerichtlich ____ 57 d) Sachentscheidung ____ 58 aa) Abgekürzte Entscheidungen ____ 59 bb) Anerkenntnis-, Verzichts-, Versäumnis-, Entlassungsurteil ____ 60 cc) Prozess-, Grundurteil, Erledigungserklärung ____ 61 dd) Fehlerhaftigkeit der Sachentscheidung ____ 62 e) Entscheidung zu Lasten der Hauptpartei bzw. streitverkündenden Erstpartei? ____ 63 2. Einbeziehung in den Vorprozess ____ 66 a) Zulassung als Nebenintervenient ____ 67 b) Grundsatz: Keine Nachprüfung der Beitrittsvoraussetzungen ____ 69 c) Ausnahme: Parteistellung und interventionsfähiger Rechtsstreit ____ 71 d) Ausnahme: Prozesshandlungsvoraussetzungen ____ 72 aa) Nachträglicher Wegfall ____ 73 bb) Anfängliches Fehlen ____ 75 cc) Postulationsfähigkeit ____ 77 e) Zurückweisung der Nebenintervention ____ 78 f) Fehlende Zulassungsentscheidung ____ 81 g) Fehlende gerichtliche Beteiligung ____ 82 3. Folgeprozess ____ 83 a) Rechtswegidentität von Vor- und Folgeprozess ____ 83a b) Sachzusammenhang von Vor- und Folgeprozess ____ 84 c) Streit über Beitrittsgrund ____ 85 Inhalt der Interventionswirkung ____ 86 1. Objektiver Umfang gem. § 68 Hs 1 ____ 88 a) Grundsatz ____ 89 aa) Urteilserkenntnis ____ 90 bb) Urteilsgrundlage ____ 91 cc) Begründung ____ 92

2.

b) Regeleinschränkungen des objektiven Umfangs der Interventionswirkung ____ 93 aa) Ausschluss der Feststellungen zu Sachurteilsvoraussetzungen ____ 95 bb) Begrenzung auf die tragenden Urteilsgrundlagen ____ 96 (1) Beurteilungsperspektive und -grundlage ____ 97 (2) Kumulativbegründungen ____ 100 (3) Alternativbegründungen ____ 104 (4) Eventualbegründungen ____ 106 (5) Überschießende Feststellungen, insbesondere bei alternativer Schuldnerschaft ____ 108 (6) Fehlende Feststellungen ____ 113 (7) Non-liquetEntscheidungen ____ 115 cc) Begrenzung auf die interessenparallelen Urteilsgrundlagen ____ 117 (1) Interessenparallele Feststellungen ____ 118 (2) Begründung ____ 120 (3) Meinungsstand ____ 121 (4) Verhältnis zu § 68 Hs 2 Alt. 2 ____ 122 dd) Begrenzung auf die streitgegenständlichen Urteilsgrundlagen ____ 123 (1) Begrenzte Erstentscheidung (Teilklage, -urteil, Aufrechnung) ____ 124 (2) Begrenzter Interventionsgrund (insbesondere Klagenhäufung) ____ 126 c) Wegfall der Interventionswirkung ____ 127 aa) Rücknahme, Erledigung, Wegfall des Rechtsschutzinteresses ____ 128 bb) Nachträglicher (Teil-)Wegfall des Ersturteils ____ 130 Wirkungsweise im Folgeprozess ____ 131 a) Art der Bindung ____ 131 aa) Übernahme von Tatsachenfeststellungen ____ 132

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§ 68 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

3.

bb) Übernahme von rechtlichen Würdigungen ____ 133 (1) Identische Tatsachengrundlage, Vertragsketten ____ 134 (2) Identische Rechtsfrage ____ 135 cc) Ausschluss erneuten oder neuen Vorbringens ____ 136 dd) Einzelfälle ____ 139 b) Subjektiver Umfang der Interventionswirkung ____ 140 aa) Wirkung zu Lasten der Hauptpartei (streitverkündenden Erstpartei) ____ 141 bb) Wirkung gegenüber anderen Personen, insbesondere Rechtsnachfolgern, Vertretern, Prozessstandschaftern und -bevollmächtigten ____ 143 Nachträglicher Wegfall gemäß § 68 Hs 2 ____ 144 a) Einreden des Nebenintervenienten ____ 145 aa) Unterlassene Angriffs- und Verteidigungsmittel ____ 146 bb) Daraus folgende mangelhafte Prozessführung ____ 147 cc) Ursache des Unterlassens ____ 148 (1) Unabänderliche Rechtslage zur Zeit des Beitritts ____ 149 (2) Tatsächlicher oder hypothetischer Widerspruch ____ 151 (3) Schuldhaftes Unterlassen der Hauptpartei ____ 153

V.

VI.

(4) Rechtsfehler des Erstgerichts ____ 154 dd) Behauptungs- und Beweislast ____ 155 ee) Rechtsfolgen ____ 156 b) Einreden des Streitverkündungsempfängers ____ 157 c) Einreden der interventionsbeteiligten Erstpartei ____ 158 d) Einrede des Mitverschuldens? ____ 159 4. Mehrfache Interventionswirkung ____ 160 a) Parallele Intervention ____ 160 b) Wechselnde Intervention ____ 161 c) Streitverkündung durch den Dritten ____ 162 Berücksichtigung der Interventionswirkung ____ 163 1. Amtsprüfung ____ 163 2. Verzicht und ungeteilte Interventionswirkung ____ 166 3. Prozessvereinbarungen ____ 168 a) Abbedingung der Interventionswirkung ____ 168 b) Begründung der Interventionswirkung ____ 169 4. Nichtbeachtung der Interventionswirkung ____ 170 Materiellrechtliche Wirkungen erfolgter oder unterlassener Interventionen ____ 172 1. Tatbestandswirkungen ____ 172 2. Schadensersatzansprüche ____ 175

I. Allgemeines 1

1. Überblick, Anwendungsbereich. § 68 regelt die Wirkungen der Nebenintervention in einem Folgeprozess zwischen der Hauptpartei und dem Nebenintervenienten. Genauer ist von der Wirkung der den Vorprozess abschließenden Erstentscheidung auf die den Folgeprozess beendende Entscheidung zu sprechen.1 Die Interventionswirkung ist somit eine Entscheidungswirkung des Ersturteils. Die Verweisung des § 74 Abs. 1 und 3 auf § 68 stellt klar, dass § 68 grundsätzlich auch im Falle der Streitverkündung gilt, auf welche kein Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei erfolgte (s. näher § 74, 2 ff., 38 ff.). Die Interventionswirkung bindet das erkennende Gericht im Folgeprozess an das Ersturteil und seine tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen (s. Rdn. 88 ff.). Dem Nebenintervenienten steht dagegen nur die Einrede mangelhafter Prozessführung durch die Hauptpartei gemäß § 68 Hs 2 offen (s. Rdn. 144 ff.). Die Interventionswirkung ist wie die

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1 Umfangreiche, aber nicht abschließende Nachweise zu den veröffentlichten Entscheidungen des RG, welche die Interventionswirkung betreffen, gibt Bruns FS Schima S. 111, 119 Fn. 27.

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Einrede des § 68 Hs 2 jeweils auf konkrete Feststellungen des Ersturteils bezogen. Hat die Einrede hinsichtlich bestimmter bindender Feststellungen Erfolg, so berührt das die Interventionswirkung hinsichtlich der anderen nicht. Begriffe: Die Wirkung des § 68 wird im Folgenden als Interventionswirkung bezeichnet, ohne dass zwischen ihrer Begründung durch Beitritt oder Streitverkündung unterschieden wird. Der Begriff Streitverkündungswirkung wird hier nicht benutzt.2 Zu den Begriffspaaren Vor- (Ausgangs-) bzw. Folgeprozess, Erst- bzw. Folgeprozess, Erstbzw. Folgeurteil oder Erst- bzw. Folgeentscheidung, Erst- und Zweitgericht, interventionsbeteiligte Erstpartei und interventionsbeteiligter Dritter, streitverkündende Erstpartei und ferngebliebener Streitverkündungsempfänger sowie zum Begriff der Hauptpartei s. § 66, 1. Voraussetzung der Interventionswirkung ist die Zulassung des Dritten als Nebenintervenienten im Vorprozess (s. Rdn. 67 ff.) oder gemäß § 74 Abs. 3 die Streitverkündung gegenüber dem Dritten im Vorprozess (s. näher bei § 74). Da die Interventionswirkung eine Entscheidungswirkung ist, setzt sie ferner das Vorliegen einer Erstentscheidung voraus (s. Rdn. 53 ff.). Die objektiven und subjektiven Grenzen der Interventionswirkung sind strittig. Streitpunkt ist einmal, ob die Interventionswirkung auch Feststellungen des Ersturteils erfasst, zu denen sich der Nebenintervenient nicht äußern konnte, weil er auf die Unterstützung der Hauptpartei beschränkt ist (Rdn. 117 ff.). Unterschiedlich beurteilt wird zum anderen, ob sich die Interventionswirkung allein zu Gunsten der Hauptpartei entfaltet, so dass ihr günstigere Feststellungen im Folgeprozess entgegen der Interventionswirkung noch getroffen werden können (so die h.M.), oder ob die Interventionswirkung auch die Hauptpartei im Folgeprozess an die ihr ungünstige Feststellung des Ersturteils bindet, also ebenso zu ihren Lasten wirkt (s. Rdn. 141 ff.). Einige materiellrechtliche Normen verwenden den Beitritt oder die Streitverkündung als Tatbestandselement. Dadurch kann eine Intervention auch außerprozessuale Wirkungen (s. Rdn. 172 ff.) auslösen. Anwendbar ist § 68 auch im Arbeitsgerichtsverfahren (§ 66, 14). Die Interventions- 2 wirkung tritt auch ein, wenn das Erstgericht ein ordentliches Gericht und das Zweitgericht ein Arbeitsgericht ist oder umgekehrt; das entspricht der Rechtsprechung verschiedener Zivilsenate des BGH und der einhelligen Lehre.3 Entsprechendes gilt auch für andere rechtswegfremde Entscheidungen. Es bedarf nicht der Rechtswegidentität von Vor- und Folgeprozess. So ist etwa die Interventionswirkung eines zivilprozessualen Urteils im Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit zu beachten.4 Dabei ist die Einrede des Nebenintervenienten oder der Streitverkündeten nach Hs 2 (s. Rdn. 144 ff.) dann besonders bedeutsam, wenn in Erst- und Folgeprozess unterschiedliche Prozessmaximen gelten. Diese Einrede ist daher auch zuzulassen, wenn der Streithelfer bzw. Streitverkündete im von der Untersuchungsmaxime beherrschten Folgeprozess vorträgt, infolge der Geltung des Beibringungsgrundsatzes im zivilprozessualen Vorprozess sei das Gericht zu anderen Feststellungen im Ersturteil gelangt, als es sie in einem der Untersuchungs-

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2 Anders z.B. Geimer/Schütze Bd. I 1 § 136, Bd. I 2 §§ 227, 228. 3 BGH NJW 1987, 2874; BGH NJW 1990, 387; OLG Schleswig SchlHA 1951, 110 (jeweils Beachtung der Interventionswirkung eines arbeitsgerichtlichen Urteils im Verfahren der ordentlichen Zivilgerichtsbarkeit) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 24; E. Schäfer S. 138 Fn. 2. 4 BSG NJW 2012, 956 mit zustimmender Anm. Regenfus 958 f.; zustimmend Zöller/Vollkommer Rdn. 10; ablehnend Musielak/Voit/Weth Rdn. 4.

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maxime unterliegenden Sozialgerichtsverfahren getroffen haben würde.5 Der VII. Zivilsenat des BGH hat in einem obiter dictum hingegen festgestellt, dass sich im Falle der Streitverkündung die Interventionswirkung nach §§ 74, 68 nicht entfalte, wenn dadurch eine Bindung des Streitverkündungsempfängers in einem späteren Verfahren eintrete, für welches ein anderer Rechtsweg gegeben sei (in concreto: Arbeitsgerichtsbarkeit).6 Diese Ansicht ist abzulehnen. Die Interventionswirkung ist eine rechtskraftähnliche verfahrensübergreifende Bindungswirkung (Rdn. 9). Im Rahmen der subjektiven und objektiven Rechtskraftgrenzen binden rechtskräftige Urteile der ordentlichen Gerichte auch die Arbeits- oder Verwaltungsgerichte und umgekehrt (§ 17 Abs. 2 GVG, § 48 Abs. 1 ArbGG, § 173 VwGO).7 Eine Verkürzung des rechtlichen Gehörs der von der Rechtskraftwirkung Betroffenen in dem späteren Verfahren des anderen Rechtsweges wird darin nicht gesehen. Die Lage ist gleich bei der Berücksichtigung der Interventionswirkung eines rechtswegfremden Ersturteils. Der Verfassungssatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) garantiert nicht auch einen bestimmten Rechtsweg, in welchem es zu gewähren ist. Die Reform der §§ 17, 17a Abs. 5 GVG trägt dem gerade Rechnung. Die Argumentation des VII. Zivilsenats lässt sich auch mit Art. 1 Abs. 1 S. 1 EuGVVO und Art. 1 Abs. 1 S. 1 Lugano-Übereinkommen nicht vereinbaren. Die Pflicht zur Anerkennung der Interventionswirkungen ausländischer Urteile besteht nach der EuGVVO und dem LuganoÜbereinkommen (s. Rdn. 40 f.) unabhängig davon, ob Erst- und Folgeprozess vor den ordentlichen Zivilgerichten oder den Arbeitsgerichten oder vor jeweils unterschiedlichen Gerichten geführt wird. Weitere Gründe sprechen gegen die Ansicht des VII. Zivilsenats des BGH.8 Will man ihr dennoch folgen, so ist klarzustellen: Sie schränkt weder die Nebenintervention noch die Streitverkündung als solche ein, sondern allein den Geltungsbereich des § 68. Die einschränkende Auslegung des § 68 gilt nur in dem Falle, in welchem ein Streitverkündungsempfänger nicht als Nebenintervenient im Erstprozess beigetreten ist. Andere Einschränkungen ließen sich durch die von dem Senat gegebene Begründung (rechtliches Gehör) nicht rechtfertigen. S. noch Rdn. 83 a. Erfolgt eine Intervention in einem im Ausland anhängigen Verfahren, so kann eine daraus resultierende Interventionswirkung nur bei Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Erstentscheidung im Inland beachtet werden (s. zum internationalen Interventionsrecht Rdn. 11 ff.). Zur Interventionswirkung in Schiedssachen s. § 66, 16.9 Die Rechtsprechung10 sieht durch eine Schiedsvereinbarung auch die Dritten gebunden, die ein Vergleich der

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5 BSG NJW 2012, 956 unter Rückgriff auf eine Passage aus BGH NJW 1993, 2539, 2540 f. (siehe zu dieser Entscheidung sogleich); dem BSG zustimmend Regenfus NJW 2012, 958 f.; Zöller/Vollkommer Rdn. 10 („beschränkte Interventionswirkung“). 6 BGH NJW 1993, 2539 = LM § 256 ZPO Nr. 177 m. abl. Anm. Wax = JR 1994, 192 m. Anm. Scherer; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; a.A. auch BSG NJW 2012, 956 mit zustimmender Anm. Regenfus 958 f.; Regenfus Komplexe Prozessführung (2007) S. 248 ff.; MünchKomm/Schultes Rdn. 24; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Häsemeyer ZZP 107 (1994) 232, 234 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 24; Wax NJW 1994, 2331, 2333; Zöller/Vollkommer Rdn. 10. 7 S. dazu z.B. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 17 GVG, Rdn. 1, 8 und Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Vor §§ 322–327, Rdn. 22 ff.; Jauernig/Hess § 62 IV; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 14 IV 3. 8 S. näher insbesondere Wax LM § 256 ZPO Nr. 177; ferner Häsemeyer ZZP 107 (1994) 232, 234 f.; Regenfus Komplexe Prozessführung (2007) S. 248 ff. 9 S. zur Streitverkündung und sonstiger Einbeziehung Dritter (joinder) in Schiedsverfahren noch Elsing FS Wegen (2015) S. 615 ff.; zur subjektiven Reichweite von Schiedsvereinbarungen und dem anwendbaren Recht s. Gebauer FS Schütze (2014) S. 95 ff.; Stretz SchiedsVZ 2013, 193; s. zu den Auswirkungen von Streitverkündungen in deutschen Gerichtsverfahren auf Schiedsverfahren in China Hansmeyer IPRax 2015, 173. 10 LG Saarbrücken NZI 2016, 556, 558 f.

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Schiedsparteien bände oder die aus einem Vertrag zu Gunsten Dritter Rechte herleiten können. Soweit ein Dritter durch eine Schiedsabrede gebunden ist, kann ihm im Schiedsverfahren der Streit verkündet werden bzw. kann er beitreten. Diese Drittbeteiligung ohne Vollstreckbarkeit ist ein minus zur Beteiligung als Schiedspartei. Anderes gilt dann, wenn die Schiedsabrede so auszulegen ist, dass sie nur eine Beteiligung in der Parteirolle erlaubt, weil nur dann auch eine Vollstreckbarkeit gewährleistet ist (zur Drittbindung mit und ohne Vollstreckbarkeit s. Rdn. 31). Zur Geltung des § 495a s. Vor § 64, 34; s. auch noch § 67, 93. 2. Normzweck. Sowohl im Falle der Streitverkündung als auch bei der Nebeninter- 3 vention beruht die gesetzliche Anordnung der Interventionswirkung (§§ 68, 74) letztlich auf dem erstrebten Schutz materiellrechtlicher Rechtspositionen, wenn auch die Schutzrichtung und der Ableitungszusammenhang unterschiedlich sind. Die Interventionswirkung hat in ihrem Regelanwendungsfall die Funktion eines prozessualen Behelfs zur Bestimmung und Verteilung aufgetretener Schäden in einem Mehrpersonenverhältnis. Sie dient damit primär dem Individualinteresse. 11 Wenn die Motive die Interventionswirkung vor allem im Grenzbereich zwischen bürgerlichem Recht und Prozessrecht ansiedeln,12 so wirkt dort die frühere Lehre von der Bindung kraft Sachrechts nach.13 In der Schweiz oder in Österreich wird sie auch heute noch materiellrechtlich verstanden (Rdn. 27). Im Falle der Streitverkündung wird der Schutz der Rechtspositionen des Streitverkünders durch die Bindung unmittelbar herbeigeführt (Schutz durch Bindung, s. Rdn. 5). Bei der Streithilfe ist die Bindung lediglich der Preis, welchen der Nebenintervenient dafür zu entrichten hat, dass er durch Unterstützung der Hauptpartei gemäß § 67 indirekt seine Rechte schützt (Schutz durch Unterstützung). Die Bindung ist hier mittelbare Folge des Schutzes (s. Rdn. 6).14 Zugleich wird der durch die Interventionswirkung Begünstigte von dem Feststellungsrisiko im Folgeprozess befreit.15 Der Eintritt der Interventionswirkung verletzt das Recht auf rechtliches Gehör 4 (Art. 103 Abs. 1 GG; Art. 6 EMRK) des Dritten nur deshalb nicht, weil dieser zum einen gemäß § 67 Gelegenheit zur Einflussnahme auf den Vorprozess auf Seiten der Hauptpartei hatte oder, im Falle des nicht auf Seiten des Streitverkünders beigetretenen Streitverkündungsempfängers, jedenfalls bei einem Beitritt gehabt hätte, und andererseits (näher Rdn. 117 ff.) durch die Einrede mangelhafter Prozessführung gemäß § 68 Hs 2 (Rdn. 144 ff.) nicht an die Ergebnisse gebunden wird, deren Beeinflussung ihm tatsächlich oder im genannten Streitverkündungsfalle hypothetisch versagt geblieben wäre. Unmittelbar entfaltet § 68 seinen Sinn in den Fällen der Streitverkündung. Sie zielt 5 vorrangig darauf ab, die Interventionswirkung herbeizuführen.16 Durch die Bindung an

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11 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 181 ff.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 80, 89 (beide zu der durch eine unbeantwortet gebliebene Streitverkündung ausgelösten Interventionswirkung). 12 Hahn/Stegemann S. 178 (zu § 65): „Diese Bestimmungen [heute § 68] greifen zwar in das bürgerliche Recht ein, sie stehen aber mit dem Institute der Intervention in einem innigen Zusammenhange [...]. Der Entwurf hat deshalb mit Recht [...] über den Bereich des Prozeßrechts hinausgegriffen, um für diese wichtige und vielfach bestrittene Rechtsfrage die Rechtseinheit zu begründen.“ 13 Zu dieser s. P. W. Schäfer S. 90, 103 ff., 127. 14 Der Zweck der Interventionswirkung findet vertiefte Erörterung insbesondere bei Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77; Schwanecke S. 30 ff.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 256 ff.; wobei die erstgenannten Autoren von der Streitverkündung, der letztgenannte von der Nebenintervention ausgehen. 15 Bruns FS Schima S. 111, 119 (zur Streitverkündung). 16 S. etwa BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 1992, 436, 437; BGHZ 116, 95, 100; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 182 ff. unter Hinweis

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die Ergebnisse des Vorprozesses im Folgeprozess werden einander widersprechende Entscheidungen (zu den öffentlichen Interessen s. Rdn. 7) verhindert. Daran ist primär die an beiden Verfahren beteiligte Erstpartei (Streitverkünder) interessiert: Ohne die Bindungswirkung liefe sie Gefahr, beide Verfahren mit einander widersprechenden Urteilsbegründungen zu verlieren. Beispiel: Der Gewährleistungsklage des Käufers gegen den Verkäufer wird wegen einer erwiesenen Fehlfunktion der Kaufsache von dem Gericht des Vorprozesses stattgegeben. Die daraufhin von dem Verkäufer erhobene Klage gegen den Hersteller der Sache, von dem er sie seinerseits gekauft hatte, wird abgewiesen, weil das Gericht des Folgeprozesses die Fehlfunktion der Sache als nicht bewiesen erachtet. Würde das Ersturteil eine Interventionswirkung entfalten, sei es wegen des Beitritts des Herstellers, sei es wegen der Streitverkündung an ihn durch den Verkäufer, so würde von der durch das Ersturteil festgestellten Fehlfunktion auch in dem Folgeprozess bindend auszugehen sein (s. dazu noch Rdn. 132 bis Rdn. 135). Im Falle der Nebenintervention erklärt sich die Anordnung der Interventions6 wirkung aus einer anderen Überlegung.17 Durch den Beitritt schützt der Nebenintervenient mittelbar seine materiellrechtlichen Rechtspositionen (s. § 66, 4). Da der Eintritt des Dritten in den Vorprozess beide Erstparteien, insbesondere die Gegenpartei,18 in ihrer Prozessführung belastet, wird die Interventionsmöglichkeit aber nicht nur durch das erforderliche Beitrittsinteresse begrenzt, sondern auch durch die Anordnung der Bindungswirkung sanktioniert. Diese macht den Beitritt risikoreich für den Nebenintervenienten. Er wird deshalb nur dann beitreten, wenn es seinen materiellrechtlichen Interessen in besonderem Maße dienlich erscheint (s. zur Prozesstaktik § 66, 5).19 Damit ist die Interventionswirkung das Gegenstück zur Unterstützungsbefugnis gemäß § 67.20 Daraus ist auch zu folgern, dass die Interventionswirkung insoweit nicht eintritt, als dem Nebenintervenienten die Unterstützungsbefugnis fehlte, er also im Vorprozess an der Vornahme bestimmter Unterstützungshandlungen gehindert war (s. Rdn. 117, Rdn. 128 f.). Seine bedeutsamste Ausprägung findet der Grundsatz in § 68 Hs 2 (Rdn. 144 ff.). Durch die Bindung wird ein Folgeprozess häufig verhindert oder zumindest ver7 kürzt, weil die von der Interventionswirkung erfassten Feststellungen außer Streit gestellt sind. Diese prozessökonomische Funktion21 der Interventionswirkung22 (§ 66, 4) dient sowohl dem Privatinteresse der Hauptpartei und des Nebenintervenienten als auch dem öffentlichen Interesse. Sie ist jedoch, jedenfalls was den Aspekt des Allgemeininte-

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auch auf Hahn/Stegemann S. 179; s. auch K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 88 f.; s. ablehnend Diedrich S. 99 f., 103 ff. 17 Wohl a.A. Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 189 ff. 18 Unzutreffend daher die Bemerkung bei Diedrich S. 100 mit Fn. 368. 19 Unzutreffend dazu Diedrich S. 101 mit Fn. 372: Der Text oben nimmt – anders als Diedrich meint – nicht zu gesetzgeberischen Überlegungen Stellung, sondern zur Prozesstaktik. 20 Lent ZAkadDR 1940, 129; Nikisch § 112 IV 3; Grunsky Grundlagen § 31 I 3 b; besonders deutlich Walsmann Die streitgenössische Nebenintervention (1905) S. 145 f.; ebenso Diedrich S. 118. 21 Zur Prozessökonomie allgemein u.a. Schumann Die Prozeßökonomie als rechtsethisches Prinzip FS Larenz (1973) S. 271 ff.; umfassend W. Lüke S. 234 ff. 22 Diesen Gesichtspunkt nennen etwa RGZ 77, 360, 365; BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 100, 257, 263 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; OLG München NJW 1967, 635, 636; HessLSG FamRZ 1990, 177, 178; Lammenett S. 5 f.; E. Schäfer S. 56 f.; P. W. Schäfer S. 117; insbesondere Ziegert S. 26 f.; s. auch OLG Kiel OLGRspr 35, 164, 165; Görres Über das Verschulden im Prozesse (Culpa in processu) ZZP 34 (1905) 1, 31; Dorpalen Judicum 1933, 240, 244; Lent ZAkadDR 1940, 129; Schneider MDR 1961, 3, 6; ähnlich (Rechtssicherheit durch endgültige und widerspruchsfreie Streiterledigung) Ueda S. 194; kritisch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 258; kritisch auf der Grundlage der materiellrechtlichen Zweckdefinition der Interventionswirkung Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 181 ff.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 88.

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resses angeht, neben den anderen beiden Zweckbeschreibungen (Rdn. 3 ff.) nachrangig23 (s. Rdn. 8). Die Interventionswirkung verhindert widersprechende Entscheidungen in Vor- und 8 Folgeprozess. Dadurch gewährleistet sie die gerechte, weil gleichförmige Beurteilung verknüpfter Mehrpersonenverhältnisse24 und verhindert, das Vertrauen in die Rechtsprechung durch widersprüchliche Urteile zu belasten. Das öffentliche Rechtspflegeinteresse der Vertrauenssicherung tritt jedoch als Ratio der Interventionswirkung hinter ihrem beschriebenen (Rdn. 3 ff.) materiellrechtlichen Schutzzweck zurück,25 denn dieser ist ein Ausdruck der originären Aufgabe jeden Zivilprozesses,26 das materielle Recht durchzusetzen.27 Außerdem ließe sich eine Einstufung der öffentlichen Interessen an der Bindungswirkung als vorrangig kaum damit vereinbaren, dass ihre Auslösung durch Beitritt oder Streitverkündung in das Belieben des Dritten oder des Streitverkünders gestellt ist.28 Abzulehnen ist das Verständnis der Interventionswirkung als Sanktion für nicht nach Kräften unternommene Unterstützung im Vorprozess.29 3. Rechtskraft- und Interventionswirkung. Die Interventionswirkung ist von der 9 materiellen Rechtskraftwirkung des § 322 zu unterscheiden.30 Jene ist einerseits weiter als diese, da sie auch die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen des Ersturteils für bindend erklärt (Rdn. 90 ff.). Andererseits ist die Interventionswirkung wegen der Einrede mangelhafter Prozessführung nach § 68 Hs 2 (Rdn. 144 ff.) zugleich enger, da die Einrede gegenüber der Rechtskraft grundsätzlich nicht erhoben werden kann.31 Wegen beider Unterschiede ist die Interventionswirkung der englischen Rechtskraftwirkung kraft estoppel by record oder der US-amerikanischen issue preclusion (collateral estoppel) vergleichbar.32 Wie die in § 322 normierte materielle Rechtskraft ist sie eine prozessuale Bindungswirkung (Rdn. 83).

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23 Zustimmend Diedrich S. 87; insoweit a.A. Ziegert S. 39. 24 HessLSG FamRZ 1990, 177, 178; s. auch Ziegert S. 26 f. 25 Folgend z.B. Ziegert S. 37; Diedrich S. 93 („sekundäres Ziel“); für vorrangig halten diesen Aspekt jedoch E. Schäfer S. 56 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 259, ihm folgend etwa Milleker Formen der Intervention im französischen Zivilprozeß und ihre Anerkennung in Deutschland ZZP 84 (1971) 91, 99; Lammenett S. 152; zu Recht kritisch Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 181 f.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 88. S. auch OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 233; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Einf. §§ 72–74, Rdn. 2; zustimmend BGHZ 116, 95, 100 f.: Die Streitverkündung ziele auf die Vermeidung divergierender Entscheidungen, soweit es jedenfalls die Interessen des Streitverkünders erforderten. Dem folgend BGH VersR 1997, 1363 = BeckRS 1997, 09977; BGHZ 179, 361, 369 f. = NJW 2009, 1488, 1490. 26 Zu dieser Hauptaufgabe des Zivilprozesses s. etwa Jauernig/Hess § 1 I, II; Jauernig Materielles Recht und Prozeßrecht JuS 1971, 329. 27 Ähnlich die Grundwertung (in allgemeinerem Zusammenhang) bei Rosenberg/Schwab/Gottwald § 1 III 1–5: Öffentliche Rechtspflegeinteressen (in concreto: die Herstellung des Rechtsfriedens) bilden keinen selbständigen Prozesszweck neben dem primär bezweckten Schutz der subjektiven Rechte. 28 Geimer ZZP 85 (1972) 196, 205 f. (zur Ratio der Streitverkündung). 29 Wie hier Ziegert S. 36; a.A. Schellhammer Rdn. 1632. 30 Zu oft nur terminologischen Unsicherheiten in Rechtsprechung und Lehre s. E. Schäfer S. 179 ff.; zu rechtsgeschichtlichen Argumenten s. P. W. Schäfer S. 128 f.; a.A. etwa J. Martens Rechtskraft und materielles Recht ZZP 79 (1966) 404, 448 ff. Zur Einordnung der Interventionswirkung s. noch Eibner S. 9 f.; Lammenett S. 152 f.; Schwanecke S. 3 f. mit Fn. 3, 180 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 260, jeweils m.w.N. Zum Verständnis der Interventionswirkung als Rechtskraftwirkung mit der Konsequenz der Bindung der Gegenpartei im japanischen Recht s. Ueda S. 207 ff. 31 RG HRR 1936, 3539. 32 Bruns § 12 Rdn. 67 b (zum englischen Recht); Mansel Streitverkündung (S. 68 ff.) (zum USamerikanischen Recht).

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Ob die Interventionswirkung deshalb als rechtskraftähnlich,33 als beschränkte oder modifizierte Rechtskraftwirkung, als materielle Rechtskraft im weiteren Sinne etc. bezeichnet werden sollte, wie es verschiedentlich geschieht,34 ist eine rein terminologische Frage. Es mag hilfreich sein, Interventions- und materielle Rechtskraftwirkung als zwei Unterfälle einer verfahrensübergreifenden prozessualen Bindungswirkung zu verstehen.35 Die Interventionswirkung ist im Übrigen auch weiter als die verfahrensinterne prozessuale Bindungswirkung gemäß § 318, da diese nicht die rechtliche Begründung und die Tatsachenfeststellungen erfasst.36 Zum Konflikt zwischen Rechtskraft- und Interventionswirkung s. Rdn. 170 f. Zur Irrelevanz der materiellen Rechtskraftfähigkeit des Ersturteils als Voraussetzung der Nebenintervention s. § 66, 42 ff., 50 oder der Interventionswirkung s. Rdn. 58, zur Notwendigkeit der formellen Rechtskraft s. Rdn. 56; zum Einfluss der materiellen Rechtskraft auf die objektiven Grenzen der Interventionswirkung s. Rdn. 90. 10

4. Analoge Anwendung, Bindungswirkung kraft materiellen Rechts (§§ 242, 249 Abs. 1 BGB, Haftpflichtvertrag). Die §§ 68, 74 Abs. 3 sind grundsätzlich nicht analog anzuwenden. Eine Interventionswirkung im Verhältnis einer der Erstparteien (bzw. im Hinblick auf § 72 Abs. 3 des Streitverkündungsempfängers) zu anderen Personen, zu welchen keine durch einen Beitritt oder eine (weitere) Streitverkündung hergestellte prozessuale Verbindung besteht, ist abzulehnen.37 Aus § 242 BGB (venire contra factum proprium) kann regelmäßig keine materiellrechtliche Bindungswirkung abgeleitet werden, insbesondere nicht im Verhältnis des Nebenintervenienten/Streitverkündungsempfängers zur Gegenpartei38 oder einem Vierten.39 Das gilt jedenfalls stets dann, wenn es möglich gewesen wäre, aber unterlassen wurde, die Bindungswirkung auf prozessualem Wege durch eine weitere Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 herbeizuführen. Denn § 242 BGB kann nicht dazu benutzt werden, prozessuale Versäumnisse auszugleichen. Das Recht zur weiteren Streitverkündung hat allerdings nur derjenige, dem selbst der Streit verkündet worden ist, nicht aber die Gegenpartei oder ein Nebenintervenient, der nicht auch Streitverkündungsempfänger ist (s. § 72, 91 ff.). Im Einzelfall kann jedoch der Dritte aus vertraglicher oder nicht vertraglicher Haftung i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB (Naturalrestitution) verpflichtet sein, eine Erstpartei (bzw. einen Streitverkündungsempfänger) so zu stellen, als hätte sie ihm rechtzeitig den Streit

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33 OLG Karlsruhe NJW-RR 2017, 91 Rdn. 1: „rechtskraftähnliche Bindungswirkung.“ 34 S. die Nachweise bei den in Fn. 30 Genannten. 35 Im Ergebnis zustimmend Diedrich S. 198 ff. 36 S. etwa Zöller/Vollkommer § 318, Rdn. 11. 37 S. dazu etwa auch RG JW 1934, 2545, 2547; OLG Schleswig VersR 1987, 624 m. Anm. Kiel; Rosenberg/ Schwab14 § 48 II 2 erklären die Bindung des Haftpflichtversicherers an Feststellungen eines über den Schadensersatzanspruch gegen den Versicherungsnehmer befindenden Urteils mit einer analogen Geltung der §§ 74 Abs. 3, 68. Sachgerechter erscheint jedoch eine Ableitung der Bindung aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag (dazu sogleich im Text). 38 A.A. Schreiber Jura 1980, 75, 77, 81 ff.; dagegen: Eibner S. 71 ff.; Diederich S. 142 f.; Zöller/Vollkommer § 74, Rdn. 7 i.V.m. § 72, Rdn. 10 (unter Hinweis auf BGH LM § 242 (D) BGB Nr. 9) mit missverständlicher Formulierung: Denn der „Gegenpartei des Vorprozesses“ stand die weitere Streitverkündung nicht frei, sondern der Partei des späteren Verfahrens, die im Vorprozess nicht selbst Partei, sondern Streitverkündungsempfänger gewesen ist. 39 BGH LM § 242 (D) BGB Nr. 9 (Der Leitsatz ist missverständlich formuliert. Soweit es dort heißt „Stand es einer Partei frei, im Wege der weiteren Streitverkündung [...]“, ist die Partei eines späteren Prozesses gemeint, die in dem Prozess (= Vorprozess) nicht Partei, sondern Streitverkündungsempfänger gewesen ist).

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verkündet (gegebenenfalls gemäß § 72 Abs. 3) und dadurch die Interventionswirkung gemäß §§ 74, 68 ausgelöst.40 Beispiel: Der prozessbevollmächtigte Rechtsanwalt haftet im beschriebenen Sinn gegenüber seinem Mandanten aus positiver Vertragsverletzung (§§ 280 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 675 Abs. 1, 611 BGB), wenn er den Mandanten nicht rechtzeitig darauf hingewiesen hatte, dass es wegen etwaiger Rückgriffsansprüche aufgrund fehlerhafter Geschäftsbesorgung sachgerecht wäre, ihm, dem Anwalt, (noch in der Tatsacheninstanz des Vorprozesses) den Streit zu verkünden. Aus dem Vorstehenden folgt: War ein Prozessbevollmächtigter seinem Mandanten nicht als Nebenintervenient beigetreten oder hat dieser jenem nicht den Streit verkündet, so ist eine Bindung des Bevollmächtigten im Verhältnis zu seinem Mandanten an die Feststellungen des verfahrensabschließenden Urteils analog §§ 68, 74 Abs. 341 oder gestützt auf § 242 BGB abzulehnen. Denn wegen des aufgezeigten materiellrechtlichen Schadensersatzanspruchs besteht schon keine durch eine Analogie (oder § 242 BGB) zu schließende Schutzlücke. In gleicher Weise ist auch eine auf eine Analogie zu §§ 68, 74 Abs. 342 oder § 242 BGB gestützte Bindung zwischen einem Verfahrensbeteiligten und seinem Vertreter an die Feststellungen einer in einem Prozess ergangenen Entscheidung abzulehnen, in welchem dieser Verfahrensbeteiligte durch seinen gesetzlichen (oder gewillkürten) Vertreter vertreten wurde. Auch hier ist ein oben beschriebener Schadensersatzanspruch denkbar, der seinen Grund finden kann in einer unterlassenen Streitverkündung des Vertreters im Namen des Vertretenen an sich, den Vertreter, selbst. Diese Streitverkündung kann durch einen Beitritt als Streithelfer ersetzt werden, da dieser gleichfalls die Interventionswirkung auslöst. Zum Beitritt des Vertretenen s. § 66, 23. Ob eine solche Schadensersatzpflicht besteht, hängt im Einzelfall von den Pflichten ab, die aus dem materiellrechtlichen Verhältnis fließen, welches dem Vertretungsverhältnis zugrunde liegt (z.B. elterliche Vermögenssorge, Gesellschaftsvertrag). Die Feststellungen eines Urteils, das über die Schadensersatzpflicht eines Schädigers im Haftpflichtprozess ergeht, sind (auch über die Rechtskrafterstreckung nach § 124 Abs. 1, 3 VVG, § 3 Ziff. 8 PflVG a.F. hinaus) für den Deckungsprozess zwischen dem Schädiger und seinem Haftpflichtversicherer hinaus bindend. Die Bindung beruht auf dem Haftpflichtversicherungsvertrag i.V.m. § 242 BGB, nicht auf einer Analogie zu §§ 68, 74 Abs. 3.43 Entsprechendes gilt allerdings – entgegen einer starken instanzgerichtlichen Rechtsprechung – nicht für die Rechtsschutzversicherung: Für die Parteien eines Rechts-

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40 RGZ 158, 130, 135; RG LZ 1940, 453; OLG Braunschweig MDR 1972, 324; a.A. 2. Aufl. Anm. A IV b (s. bei Fn. 29). Den Entscheidungen ist das Beispiel im Text nachgebildet. Zu einer umgekehrten Situation (Streitverkündung im Anwalthaftpflichtprozess) s. OLG Köln NJW-RR 1991, 1535, dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. 41 A.A. 2. Aufl. Anm. A IV b; im Ergebnis (beiläufig) wie hier: Stein/Jonas/Jacoby § 72, Rdn. 7; s. auch die Nachweise hier in Fn. 40. 42 A.A. (Bindung nach § 68 auch ohne Streitverkündung oder Beitritt im Verhältnis zwischen prozessführendem Vertreter und vertretener Partei) 2. Aufl. Anm. A IV b, § 66, B, II b; s. auch Kempf Zur Problematik des Musterprozesses ZZP 73 (1960) 342, 370. 43 Noch zur alten Rechtslage BGHZ 119, 276 m.w.N. = NJW 1993, 68 = EWiR § 149 VVG 1/92, 1237 (van Büren); BGH NJW-RR 2007, 827; dieser Rechtsprechung nunmehr folgend BGH NJW 2011, 610, 611; s. zum Ganzen nach alter Rechtslage (auch zum Verhältnis von vorweggenommenem Deckungs- zu dem nachfolgenden Haftpflichtprozess) Bruck/Möller/Sieg/Johannsen VVG8 Band IV Allgemeine Haftpflichtversicherung (1970) Anm. B 61 ff.; Band V (Lieferung 1 a, 1983) Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung: Anm. B 39 ff.; Prölss/Martin/Voit bzw. Knappmann VVG25 (1992) § 149 VVG Anm. 5 und nach §§ 149–158k VVG § 3 Ziff. 8 PflVG Anm. 3; jeweils m.w.N.; zur aktuellen Rechtslage s. Stiefel/Maier/Jahnke Kraftfahrtversicherung: AKB (19. Aufl. 2017) § 103 VVG Rdn. 50 ff. m.w.N.; a.A. (Bindung analog §§ 68, 74 Abs. 3) 2. Aufl. Anm. A IV b; Rosenberg/Schwab14 § 48 II 2 (Keine Aussage mehr dazu in der aktuellen Aufl.); beide unter Hinweis auf RG SeuffArch 70, 122; OLG Jena JW 1930, 3647. S. ferner noch Eichbaum Streitverkündung für den Fall des Obsiegens? LZ 1914, 1521.

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schutzversicherungsvertrages sind auch in den Fällen der Voraussetzungsidentität die Tatsachenfeststellungen nicht bindend, die in dem Verfahren getroffen werden, für dessen Durchführung Deckungsschutz vom Versicherer verlangt wird.44 Zum Wegfall der Bindungswirkung aus Gründen des materiellen Rechts s. Rdn. 159, Rdn. 175 II. Internationales Interventionsrecht 11

Bei Sachverhalten mit Auslandsberührung sind verschiedene Fragen hinsichtlich der Interventionswirkung zu unterscheiden. Zum einen regeln die EuGVVO oder staatsvertragliche Verfahrensvorschriften die Intervention ganz oder teilweise selbst (s. Rdn. 12). Zum anderen ist zu fragen, ob die Interventionswirkung des § 68 auch durch einen in einem ausländischen Prozess erfolgten Beitritt oder eine Streitverkündung ausgelöst werden kann (Substitution, s. Rdn. 20). Schließlich ist zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen eine Bindungswirkung oder eine Tatbestandswirkung, welche durch einen Beitritt eines Dritten oder eine Streitverkündung an einen Dritten in einem Vorprozess ausgelöst werden, in einem anderen Staat zu beachten sind (s. Rdn. 21 ff.). Wird die Interventionswirkung eines in Deutschland ergangenen Urteils etwa in Italien anerkannt? Und wann haben deutsche Gerichte eine Interventionswirkung zu berücksichtigen, die z.B. auf einem von einem schweizerischen Gericht gefällten Ersturteil beruht? In einem Verfahren vor deutschen Gerichten kann ein Dritter nur nach den Drittbeteiligungsformen der ZPO in das Verfahren einbezogen werden, wenn der Prozess nach der ZPO geführt wird. Das wird auch durch die EuGVVO oder das Lugano-Übereinkommen (Rdn. 13, 16) nicht geändert. Das schließt nicht aus, dass das Beitrittsinteresse oder der Streitverkündungsgrund aus einem Rechtsverhältnis abgeleitet wird, das ausländischem Sachrecht unterliegt.45 Begriffe: Der Beitritt oder eine Streitverkündung in einem im Ausland anhängigen Vorprozess wird kurz Auslandsintervention genannt. Der Staat, in dem das den Vorprozess beendende Ersturteil ergeht, heißt Erst- oder Urteilsstaat. Derjenige, in welchem der Folgeprozess anhängig ist, wird als Zweit- oder Anerkennungsstaat bezeichnet.

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1. EuGVVO und staatsvertragliche Interventionsnormen. Die EuGVVO und einige Staatsverträge enthalten eine einheitsrechtliche Teilregelung der Intervention und der auf ihr beruhenden Bindungswirkung, welche die nationalen Gerichte im Anwendungsbereich dieser Übereinkommen zu beachten haben und die insoweit das nationale autonome Prozessrecht überlagern. Neben der EuGVVO (Rdn. 13 ff.) ist das parallele Lugano-Übereinkommen (Rdn. 16 ff.) zu nennen. EuGVVO und Lugano-Übereinkommen vereinheitlichen die Anerkennung der Interventionswirkung ausländischer Entscheidungen in den EU- und EFTA-Staaten. Weiterhin sind die eisenbahntransportrechtlichen Übereinkommen CIV und CIM sowie das CMR aufzuführen (Rdn. 19).

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a) Überblick: EuGVVO. Art. 8 Ziff. 2 EuGVVO und Art. 13 Abs. 1 und 3 EuGVVO regeln die internationale und örtliche Zuständigkeit für Gewährleistungs- und Interventionsklagen, siehe dazu § 72, 9,46 sie gelten nach Art. 65 Abs. 1 S. 1 EuGVVO in Deutsch-

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44 BGHZ 117, 345 = NJW 1992, 1509; LG Düsseldorf NJOZ 2016, 737, beide m. ausf. N.; anders noch OLG Hamm VersR 1992, 308, 309. 45 Näher Mansel Interventionsklage (S. 186 ff.). 46 S. die Kommentierung beider Vorschriften in Wieczorek/Schütze Band 13; ferner Art. 65 EuGVVO, 7 (Eichel) sowie (ausführlich) Mansel Interventionsklage (unter S. 226 ff.).

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land grundsätzlich nicht.47 Zum Begriff der Gewährleistungs- und Interventionsklage s. auch Rdn. 30 und Vor § 64, 11. aa) Art. 65 EuGVVO. Art. 65 Abs. 1 S. 2 stellt klar, dass auch in Verfahren, die in 14 den Anwendungsbereich der EuGVVO fallen, vor deutschen Gerichten, eine Streitverkündung gegenüber einem Dritten möglich ist, der seinen Wohnsitz bzw. Sitz im Sinne der Art. 62 f. EuGVVO in einem anderen Mitgliedstaat der EuGVVO hat, auch wenn das Gericht des Vorprozesses mit Blick auf den Streitverkündungsempfänger und das Interventionsinteresse international nicht zuständig sein sollte, s. näher § 72, 9 und die Kommentierung zu Art. 65 EuGVVO.48 Dass der Dritte sich auch (mit oder ohne vorausgegangene Streitverkündung) als Nebenintervenient an dem Verfahren beteiligen kann, wird in der Vorschrift wegen der Freiwilligkeit des Beitritts als selbstverständlich nicht erwähnt. Die Regelung ist nicht abschließend und hindert die Streitverkündung gegenüber Personen mit Wohnsitz in Drittstaaten nicht (Rechtsgedanke des Art. 6 Abs. 1 EuGVÜ). Deshalb erfasst Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO auch die freiwillige Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit. Daher steht die Nebenintervention der Streitverkündung im Sinne des Art. 65 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 EuGVVO gleich.49 Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO ist Ausdruck des Grundsatzes, dass eine Streitverkündung (oder eine Nebenintervention) nicht das Vorliegen der internationalen Zuständigkeit des Gerichts des Vorprozesses hinsichtlich des Dritten und des Interventionsgrundes voraussetzt (s. zu diesem Grundsatz § 66, 78; § 67, 78). Zu Art. 65 Abs. 2 S. 1 EuGVVO s. Rdn. 46; zu Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO s. Rdn. 25 f., 40. Das spanische Recht kennt eine richterrechtlich entwickelte Streitverkündung mit ähnlichen Wirkungen wie denen einer Streitverkündung nach den §§ 72 ff. (Rdn. 30). Die Regelungen des Art. 65 EuGVVO hinsichtlich der Streitverkündung und Interventionswirkung nach §§ 68, 74 gelten daher entsprechend für die Streitverkündung und Interventionswirkung nach spanischem Recht. Eine anordnende Vorschrift wurde zwar weder anlässlich späterer Beitrittsübereinkommen in den damals einschlägigen Art. V des Protokolls vom 27. September 1968 zum EuGVÜ50 (Protokoll 1968) aufgenommen, noch durch die Neufassung des Art. 65 EuGVVO geschaffen. Doch haben die Vertragsstaaten im Rahmen des früher einschlägigen Protokolls 1968 allein im Hinblick auf den weitgehend richterrechtlichen Charakter des spanischen Interventionsrechtes auf eine entsprechende Regelung verzichtet.51 Für die bezeichnete Analogie spricht, dass das im deutschspanischen Verhältnis nach seinem Art. 54b in der Fassung vom 16.9.198852 grundsätzlich nicht anzuwendende Lugano-Übereinkommen in Art. V des Protokolls Nr. 1 zum

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47 Schlosser FS Coester-Waltjen S. 733 ff., 743 qualifiziert eine Drittwiderklage als Interventionsklage im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EuGVVO; zustimmend Schlosser/Hess EuZPR (4. Aufl. 2015) Art. 8 EuGVVO Rdn. 8; Heß/Pfeiffer/Schlosser/Schlosser The Brussels I-Regulation (EC) No. 44/2001 Rdn. 228 f. 48 Zur Vorgängervorschrift des Art. V a.F. s. ausführlich Mansel Interventionsklage. 49 S. bereits § 72, 9; Mansel Interventionsklage S. 161, 199 f., 224 (zur parallelen früheren Rechtslage für die analoge Anwendung); § 68, 14 (auch in 3. Aufl.) für erweiternde Auslegung; zustimmend Art. 65 EuGVVO, 10 (Eichel); zustimmend Magnus/Mankowski/Mankowski Art. 65 EuGVVO Rdn. 25 (analoge Anwendung); Stein/Jonas/Wagner Art. 65 EuGVVO a.F. Rdn. 7; Köckert S. 89 f.; von Paris S. 67; Roth IPRax 2003, 515, 516. 50 Konsolidierte Fassung in der Fassung des Beitrittsübereinkommens 1996 ABl. EU 1998 C 27 S. 1 (EuGVÜ), 24 (Protokoll). 51 S. Almeida Cruz/Desantes Real/Jenard Bericht zum EuGVÜ 1989, ABl. EG 1990 Nr. C 189, 35, Rdn. 22; Trunk Die Erweiterung des EuGVÜ-Systems am Vorabend des Europäischen Binnenmarkts (1992) S. 39 f., 102 f.; näher: Mansel Interventionsklage (unter S. 194 f., 211 f., 247 f., 248 ff.). 52 BGBl. 1994 II S. 2658.

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Lugano-Übereinkommen in der Fassung vom 16.9.198853 (zum Lugano-Übereinkommen s. Rdn. 17) die Streitverkündung nach deutschem und spanischem Recht gleich behandelte. Daran ändert der Umstand nichts,54 dass der heute einschlägige Art. 65 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 EuGVVO und die darin in Bezug genommene Liste 2 der Ersten Aktualisierung der Informationen gemäß Artikel 76 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen55 sowie Art. II des Protokolls Nr. 156 zum Lugano-Übereinkommen in der Fassung vom 30.10.200757 (Protokoll Nr. 1) in Verbindung mit Anhang IX,58 allein die einschlägigen autonomen deutschen, österreichischen,59 schweizerischen und ungarischen Vorschriften betreffend die Streitverkündung aufzählt, nicht aber die spanischen. Auch im Hinblick auf Streitverkündungen, Nebeninterventionen oder damit vergleichbare andere prozessuale Drittbeteiligungsformen, die nach dem Recht anderer EuGVVO-Mitgliedstaaten vorgenommen werden, kann Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO (wie zuvor Art. V Protokoll 1968) im Einzelfall angewendet werden.60 Umstritten ist, ob Art. 65 EuGVVO deshalb gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV verstößt, weil in Deutschland ansässige und verklagte Personen Dritten mit Auslandswohnsitz nur den Streit verkünden können, während im Ausland ansässige und dort verklagte Personen Dritte auch mit einer titelschaffenden Interventionsklage überziehen können.61 Geltungsbereich: Nach Art. 288 Abs. 2 AEUV gilt die EuGVVO in allen Mitgliedstaaten der EuGVVO. Das sind alle Unionsstaaten. Erwägungsgrund 41 der EuGVVO weist darauf hin, dass Dänemark nach Art. 1 und 2 des dem EUV und dem AEUV beigefügten Protokolls Nr.  22 über die Position Dänemarks62 durch die EuGVVO nicht gebunden wird. Allerdings hat Dänemark mit Schreiben vom 20. Dezember 201263 mitgeteilt, dass es die Neufassung der EuGVVO (EU VO Nr. 1215/2012) umsetzen wird. Diese Mitteilung beruht auf Art. 3 Abs. 2 des Abkommens vom 19. Oktober 2005 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und

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53 BGBl. 1994 II S. 2693. 54 A.A. insoweit wohl nur Magnus/Mankowski/Mankowski Art. 65 EuGVVO Rdn. 9. 55 ABl. EU 2015, C 390 S. 10, 11. 56 ABl. EU 2009, L 147 S. 27. 57 ABl. EU 2009, L 147 S. 5. 58 ABl. EU 2009, L 147 S. 43. 59 S. dazu näher OGH öst.JBl. 1997, 368; dazu Rechberger FS Schütze (1999) S. 711 ff.; s. auch Mansel Gerichtspflichtigkeit S. 176, 205 ff. 60 S. bereits § 72, 9; dazu näher Mansel Interventionsklage, dort S. 195 ff., 212 f., 233 f. zur unfreiwilligen Drittbeteiligung, mit Beispielen aus dem belgischen, französischen (appel en déclaration de jugement commun), englischen, schottischen, irischen (third party notice) sowie griechischen Recht; dort unter S. 199 f., 215 f. zur freiwilligen Drittbeteiligung, mit Beispielen aus dem belgischen, französischen (intervention volontaire accessoire) sowie dem spanischen und deutschen Recht (Nebenintervention); ebenso Magnus/Mankowski/Mankowski Art. 65 EuGVVO Rdn. 7 (nicht zum spanischen Recht); von Paris S. 67; Stürner FS Geimer (2002) 1307, 1314; zustimmend Stein/Jonas/Wagner Art. 65 EuGVVO a.F. Rdn. 13. 61 Für diskriminierend hält das Zöller/Geimer Art. 6 EuGVVO Rdn. 3 und Art. 65 EuGVVO Rdn. 1; zuvor Geimer IPRax 2002, 69, 74; von einem Standortnachteil spricht Rüfner IPRax 2005, 500; a.A. von Paris S. 97 ff.; Schlosser/Hess Art. 6 Rdn. 8; Hess Europäisches Zivilprozessrecht § 6 Rdn. 90 (mit überzeugender Begründung); offen gelassen Magnus/Mankowski/Mankowski Art. 65 EuGVVO Rdn. 24. 62 ABl. EU 2010, C 83 S. 299. Nach EUV Art. 51 sind die Protokolle Bestandteil der Verträge und sind damit Primärrecht. 63 ABl. EU 2013, L 79 S. 4.

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Handelssachen.64 Dadurch finden zur EuGVVO inhaltsgleiche Regelungen im Verhältnis zwischen der Europäischen Union und Dänemark Anwendung.65 Sofern bis dahin keine Sonderregelung getroffen werden wird, wird das Vereinigte Königreich von Großbritannien und Nordirland gemäß Art. 50 Abs. 2, 3 EUV66 spätestens ab dem 29.3.2019 nicht mehr Verordnungsstaat der EuGVVO sein. Das ist Folge des Austritts des Staates aus der EU („Brexit“). Denn nach Art. 50 Abs. 3 EUV findet auf den betroffenen Staat ab dem Tag des Inkrafttretens des Austrittsabkommens oder andernfalls zwei Jahre nach der Mitteilung des geplanten Austritts im Sinne des Art. 50 Abs. 2 EUV durch diesen Staat das Unionsrecht keine Anwendung mehr, wenn nicht der Europäische Rat im Einvernehmen mit dem betroffenen Mitgliedstaat diese Frist einstimmig verlängert. bb) Art. 28 Abs. 2 EuGVVO. Eine Streitverkündung kann, unter Beachtung der all- 15 gemeinen Vorschriften, auch in das Ausland zugestellt werden. Art. 28 Abs. 2 EuGVVO (Verfahrensaussetzung bis zur erfolgreichen Zustellung) gilt für Streitverkündungen nicht analog; s. § 72, 12. b) Überblick: Lugano-Übereinkommen. Art. 6 Ziff. 2 und Art. 11 Lugano-Überein- 16 kommen67 sind wortgleich mit den Parallelnormen des Art. 8 Ziff. 2 und Art. 13 EuGVVO (Rdn. 13). Jene gelten wie diese in Deutschland nicht. Das und weitere interventionsrechtliche Vorschriften regelt Art. II Abs. 1 S. 1 des Protokolls Nr. 168 zum Lugano-Übereinkommen in der Fassung vom 30.10.2007.69 aa) Art. II Protokoll Nr. 1 und Anhang IX zum Lugano-Übereinkommen. Die Vor- 17 schriften lauten: Artikel II Protokoll Nr. 1 (1) Die in Artikel 6 Nummer 2 und Artikel 11 für eine Gewährleistungs- oder Interventionsklage vorgesehene Zuständigkeit kann in den in Anhang IX genannten Staaten, die durch dieses Übereinkommen gebunden sind, nicht in vollem Umfang geltend gemacht werden. Jede Person, die ihren Wohnsitz in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat hat, kann vor den Gerichten dieser Staaten nach Maßgabe der in Anhang IX genannten Vorschriften verklagt werden. (2) Die Europäische Gemeinschaft kann zum Zeitpunkt der Ratifizierung erklären, dass die in Artikel 6 Nummer 2 und Artikel 11 genannten Verfahren in bestimmten anderen Mitgliedstaaten nicht in Anspruch genommen werden können, und Angaben zu den geltenden Vorschriften mitteilen. (3) Entscheidungen, die in den anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten aufgrund des Artikels 6 Nummer 2 und des Artikels 11 ergangen

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64 ABl. EU 2005, L 299 S. 62; zum Inkrafttreten s. ABl. EU 2007, L 94 S. 70; erläuternd dazu Wagner EuZW 2006, 424, 426; Nielsen IPRax 2007, 506. 65 Übersicht über das Verhältnis zwischen der EU und Dänemark s. Streinz/Weiß/Satzger EUV/AEUV (2. Aufl. 2012) Art. 67 Rdn. 54 ff. 66 Der Austritt wurde am 29.3.2017 erklärt, s. Erklärung des Europäischen Rates (Artikel 50) zur Mitteilung des Vereinigten Königreichs, s. http://www.consilium.europa.eu/de/press/press-releases/2017/ 03/29-euco-50-statement-uk-notification/. 67 S. Anh. II zu § 40; näher zu beiden Vorschriften, insbesondere auch in Bezug auf die Schweiz, s. Mansel Interventionsklage S. 209 ff., 226 ff., 248 ff. 68 ABl. 2009, L 147 S. 27. Vgl. hierzu auch Art. 65 EuGVVO, 6 (Eichel). 69 ABl. 2009, L 147 S. 5.

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sind, werden in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Staaten nach Titel III anerkannt und vollstreckt. Die Wirkungen, welche die in diesen Staaten ergangenen Entscheidungen gemäß den Absätzen 1 und 2 gegenüber Dritten haben, werden auch in den anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten anerkannt. Anhang IX zum Lugano-Übereinkommen Die Staaten und Vorschriften im Sinne des Artikels II des Protokolls 1 sind folgende: – Deutschland: §§ 68, 72, 73 und 74 der Zivilprozessordnung, die für die Streitverkündung gelten, – Österreich: § 21 der Zivilprozessordnung, der für die Streitverkündung gilt, – Ungarn: Artikel 58 bis 60 der Zivilprozessordnung („Polgári perrendtartás“), die für die Streitverkündung gelten, – Schweiz (in Bezug auf jene Kantone, deren Zivilprozessordnung keine Zuständigkeit im Sinne von Artikel 6 Nummer 2 und Artikel 11 des Übereinkommens vorsieht): die einschlägigen Vorschriften der anwendbaren Zivilprozessordnung über die Streitverkündung („litis denuntiatio“). Erläuterungen: Art. II Abs. 1 S. 1 Protokoll Nr. 1 entspricht Art. 65 Abs. 1 S. 1 EuGVVO, s. dazu Rdn. 13, s. ferner Rdn. 46; zum Begriff der Gewährleistungs- und Interventionsklage s. auch Rdn. 30 und Vor § 64, 11. Zu Art. II Abs. 1 S. 2 Protokoll Nr. 1 s. die Erläuterungen in Rdn. 14 zu der Parallelvorschrift des Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO s. Rdn. 25 f., 41. Anhang IX zum Lugano-Übereinkommen70 listet die einschlägigen autonomen deutschen, österreichischen, schweizerischen und ungarischen Vorschriften betreffend die Streitverkündung auf, auf die sich Art. II Abs. 1 S. 2 Protokoll Nr. 1 bezieht. Geltungsbereich: Das Lugano-Übereinkommen und das Protokoll Nr. 1 sowie Anhang IX sind für die Mitgliedsstaaten der EuGVVO und Dänemark sowie die EFTAStaaten Norwegen (am 1.1.2010), Schweiz (am 1.1.2011) und Island (am 1.5.2011) in Kraft getreten.71 18

bb) Art. 26 Abs. 2 Lugano-Übereinkommen. Die Norm ist wortgleich mit Art. 28 Abs. 2 EuGVVO. S. Rdn. 15.

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c) CIV, CIM, CMR.72 Art. 63 § 1 S. 1 der Einheitlichen Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck vom 3.6.1999 (CIV) und die Parallelvorschrift des Art. 51 § 1 S. 1 der Einheitlichen Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern (CIM) enthalten staatsvertragliche Interventionsvorschriften.73 Die beiden Normen be-

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70 ABl. 2009, L 147 S. 44. 71 S. dazu Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2010, 1, 12. 72 S. dazu und zum Verhältnis der Abkommen gegenüber dem EuGVÜ und Lugano-Übereinkommen Mansel Interventionsklage S. 169 ff. 73 Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) mit Anhang A Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (CIV) und Anhang B Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern (CIM) in der Fassung des Änderungsprotokolls vom 3.6.1999, BGBl. 2002 II S. 2149, Änderungen auf der 24. Tagung des Revisionsausschusses der OTIF am 25. Juni 2009 in Bern, BGBl. 2010 II S. 1246, 1247. Allgemeines Schrifttum zu dem COTIF ist nachgewiesen bei Münchener Kommentar zum HGB (3. Aufl. 2014) Eisenbahntransport – Internationales Recht; Münchener Kommentar

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treffen den Rückgriff der entschädigenden Eisenbahn gegen die anderen an der Beförderung beteiligten Eisenbahnen. Hat die entschädigende Eisenbahn den anderen im Vorprozess den Streit verkündet und ihnen so Gelegenheit zum Beitritt gegeben, so können diese die Rechtmäßigkeit der durch die entschädigende Eisenbahn an den geschädigten Kläger des Vorprozesses geleisteten Zahlung (unabhängig von §§ 74, 68) nicht mehr bestreiten. Die Vorschriften schließen den Eintritt der Interventionswirkung nach den §§ 74, 68 aber nicht aus, soweit dadurch nicht die durch das CIV und CIM gesicherte Bindung an die Rechtmäßigkeitsfeststellung direkt oder indirekt in Frage gestellt wird. In deutschen Vorprozessen beziehen sich die in Art. 63 § 1 S. 1 CIV und Art. 51 § 1 S. 1 CIM verwendeten Begriffe des Beitritts und der Streitverkündung auf die §§ 66 ff., 72 ff. (Rechtsgrundverweisung). Anstatt der Streitverkündung sollte jedoch auch eine Ladung analog § 856 Abs. 3 als zulässig erachtet werden. (Hierin besteht eine Parallele zu Art. 39 Abs. 1 CMR.) Denn der gemäß Art. 45 COTIF allein authentische französische Text spricht von „assignation“ und „intervention“. Sie gibt die amtliche deutsche Übersetzung zwar mit Streitverkündung und Beitritt wieder. Näher liegt aber die Übersetzung des Begriffs der „assignation“ durch den der Ladung. Art. 63 § 1 S. 1 CIV und Art. 51 § 1 S. 1 CIM sehen vor, dass das Gericht Fristen für Streitverkündung und Beitritt setzt. Insoweit werden die §§ 66, 67 und 72 ergänzt (§ 67, 1). Da jedoch die Verfahrensordnungen des CIV und CIM nicht abschließend sind, sind nach Fristablauf die Streitverkündung und der Beitritt nicht unzulässig. Nur lösen sie in diesem Falle nicht die besonderen Wirkungen der Art. 63 § 1 S. 1 CIV und Art. 51 § 1 S. 1 CIM aus. Lückenfüllend ist auf die lex fori zurückzugreifen. Das regelten Art. 8 § 1 CIV a.F. bzw. Art. 10 § 1 CIM a.F. ausdrücklich. Sie sahen die ersatzweise Geltung des Landesrechts vor, d.h. des Rechts des Staates, in welchem der Berechtigte seinen Anspruch geltend macht, einschließlich der Kollisionsnormen (s. Art. 8 § 2 CIV a.F. bzw. Art. 10 § 2 CIM a.F.). Entsprechendes gilt aufgrund der allgemeinen Regeln zur Auslegung von Staatsverträgen auch heute. Bezogen auf die Streitverkündung und den Beitritt nach CIV oder CIM bedeutet das: Für Fragen des Vorprozesses sind lückenfüllend die entsprechenden prozessualen Vorschriften des Gerichts des Vorprozesses heranzuziehen, für Fragen den Folgeprozess betreffend hingegen die Prozessnormen des Gerichts des Folgeprozesses. Macht ein Frachtführer einen Rückgriffanspruch gegen einen anderen Frachtführer geltend, so kann gemäß Art. 39 Abs. 1 CMR74 der andere die Rechtmäßigkeit der Zahlung durch den Rückgriff nehmenden Frachtführer nicht bestreiten, wenn jener in der Lage gewesen wäre, sich am Vorprozess zu beteiligen („intervenir“, „entering an appearance“), aber von dem Vorprozess nicht ordnungsgemäß in Kenntnis („dûment informé“, „given due notice“) gesetzt wurde. Die Norm regelt weder die Beteiligungsweise, noch in welcher Form die Mitteilung zu erfolgen hat. Lückenfüllend ist bei einem deutschen Gericht anhängigen Vorprozess insoweit die ZPO heranzuziehen. Danach besteht eine Beteiligungsmöglichkeit unter den Voraussetzungen des § 66. Zur Information reicht eine Ladung analog § 856 Abs. 3 aus, also eine Art Beiladung, die in der Form des § 73 zu er-

_____ zur ZPO (4. Aufl. 2013) Schlussanhang, Internationales und Europäisches Zivilprozessrecht, C. Völkerrechtliche Verträge, 1. Internationales Transportrecht, d); ferner Staudinger/v. Hoffmann BGB (2001) Art. 40 EGBGB vor Rdn. 197. 74 BGBl. 1961 II, S. 1119; 1962 II, S. 12. Zu Art. 39 Abs. 1 CMR s. High Court of Justice, Queen's Bench Division Europäisches Transportrecht 1974, 167 und 1978, 617.

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folgen hat. Nicht notwendig, jedoch hinreichend, ist eine Streitverkündung gemäß § 72.75 Erfolgt sie nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 72 ff., so erfüllt sie die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Information i.S.v. Art. 39 Abs. 1 CMR. Das Gericht hat das Verfahren so zu leiten, dass dem nach Art. 39 Abs. 1 CMR informierten Dritten ein angemessener Zeitraum zur Erklärung seines Beitritts verbleibt (s. auch § 67, 1). 20

2. Keine Substitution. Das Ersturteil entfaltet gemäß §§ 68, 74 Abs. 3 eine Interventionswirkung im Verhältnis zwischen der Hauptpartei und demjenigen, der dem Vorprozess als Nebenintervenient beigetreten war oder welchem der Streit verkündet worden war. Beitritt und Streitverkündung sind damit Tatbestandsmerkmale der Interventionswirkung. Es reichen allein der Beitritt und die Streitverkündung gemäß §§ 66, 72 in einem vor deutschen Gerichten anhängigen Vorprozess zur Tatbestandserfüllung der §§ 68, 74 aus.76 Eine Substitution durch ähnliche Rechtsakte in einem ausländischen Vorprozess ist nicht möglich.77 Die §§ 68, 74 Abs. 3 sind insoweit geschlossene (substitutionsfeindliche) Normen,78 d.h. die Interventionswirkung der §§ 68, 74 Abs. 3 wird durch eine Auslandsintervention nicht ausgelöst.79 Jedoch kann einer mit der Auslandsintervention nach dem ausländischen Prozessrecht verbundenen Bindungswirkung im Inland Wirksamkeit verschafft werden (s. Rdn. 21 ff.). Dabei bestimmen sich der Umfang der Interventionswirkung und die Möglichkeit eventueller Einreden zur Eingrenzung der Bindungswirkung nach dem ausländischen Recht. 80 Zur materiellrechtlichen Tatbestandswirkung s. Rdn. 22 ff. und Rdn. 172 ff.

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3. Wirkungen in einem Zweitstaat. Ein Beitritt oder eine Streitverkündung kann eine prozessuale Bindungswirkung der Erstentscheidung, sei es Interventions-, Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung, einerseits und Tatbestandswirkungen,81 etwa eine Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB (dazu Rdn. 23, 174) infolge der Streitverkündung, andererseits auslösen. Ob die nach dem Prozessrecht eines bestimmten Staates bestehenden, durch eine Intervention Dritter ausgelösten Bindungswirkungen von den Gerichten eines anderen Staates zu beachten sind, entscheidet dessen Recht (s. Rdn. 24 ff.). Zur Tatbestandswirkung s. Rdn. 22 ff. Manche Rechtsordnungen kennen keine prozessuale, sondern nur eine materiellrechtliche Bindungswirkung der Entscheidungen gegenüber interventionsbeteiligten Dritten. Auch sie kann in Deutschland anerkannt werden (s. Rdn. 27).

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75 A.A. (Eine Streitverkündung als notwendig erachtend) 2. Aufl. § 72, A I a 3; a.A. (weder Streitverkündung noch Ladung verlangend) Koller Transportrecht (2013) Art. 39 CMR, Rdn. 2; MünchKomm/Jesser-Huß HGB (3. Aufl. 2014) Art 39 CMR, Rdn. 4 (Information reicht). 76 Missverständlich deshalb MünchKomm/Schultes § 74 Rdn. 10. 77 2. Aufl. § 72, A I a 2; zustimmend Art. 65 EuGVVO, 20 (Eichel). Beiläufig hält jedoch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 270 eine analoge Anwendung des § 68 auf im Ausland ergangene Erstentscheidungen für möglich; ebenso: Rosenberg/Schwab14 § 48 II 1; anders nun Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 1. 78 Zum Begriff s. Mansel FS Lorenz (1991) S. 689, 697. 79 RGZ 55, 236, 240; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 573; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934– 35) 105, 129; ähnlich Milleker ZZP 80 (1967) 288, 306: Die Prozessfolgen der Streitverkündung und Nebenintervention richten sich immer nach der lex fori des Staates, in der sie erfolgt; unklar RG JW 1900, 871, 872. 80 Die Urteilsdrittwirkungen nach dem Recht des Urteilsstaats werden auf den Anerkennungsstaat erstreckt, s. zum autonomen Recht Mansel Streitverkündung S. 71 ff., zum EuGVÜ/LuganoÜbereinkommen s. ders. Interventionsklage S. 223 ff.; ebenso zu Art. 65 EuGVVO a.F. Stein/Jonas/Wagner Art. 65 EuGVVO a.F. Rdn. 10. 81 S. dazu z.B. Geimer Internationales Zivilprozessrecht (7. Aufl. 2015) Rdn. 2799 ff.

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a) Tatbestandswirkung. Knüpft eine materiell- oder verfahrensrechtliche Norm in 22 ihrem Tatbestand an das Vorliegen eines Beitritts oder einer Streitverkündung an, so ist durch Auslegung dieser Norm zuerst festzustellen, ob eine nach einem anderen Recht vorgenommene Streitverkündung oder ein ebensolcher Beitritt ausreichen für die Tatbestandserfüllung,82 d.h., ob z.B. das deutsche Rechtsinstitut durch das ausländische substituiert werden kann.83 Das wurde etwa für §§ 68, 74 Abs. 3 verneint (Rdn. 20). Hingegen kann aber z.B. eine in einem ausländischen Verfahren erfolgte Streitverkündung die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB u.U. hemmen,84 sofern eine funktionale Äquivalenz der entsprechenden deutschen und der jeweiligen ausländischen Rechtsinstitute besteht (dazu s. noch Rdn. 174). Erlaubt die jeweilige Norm die Tatbestandserfüllung durch die betreffende Aus- 23 landsintervention, so ist zweitens durch Auslegung der Vorschrift zu ermitteln, ob zusätzliche Voraussetzung die Anerkennungsfähigkeit der Erstentscheidung selbst ist. Das hängt von dem Grund ab, weshalb die Norm das Tatbestandsmerkmal der Streitverkündung oder des Beitritts verwendet. Dazu bedarf es der jeweiligen Einzelanalyse der betreffenden Norm. Nur im Zweifel wird die Erforderlichkeit der Anerkennungsfähigkeit zu bejahen sein. Denn nur bei einer (zu erwartenden) Anerkennung erlangt die Erstentscheidung auch im Ausland Rechtswirksamkeit. Dabei sind die Anerkennungsvoraussetzungen nicht nach der lex causae (Rechtsordnung, welcher die Norm entstammt, deren Tatbestandserfüllung geprüft wird), sondern nach der lex fori (Prozessrecht des Gerichts, das zu prüfen hat, ob der Tatbestand jener Norm erfüllt ist) zu bestimmen, da nur dann die Entscheidung durch das erkennende Gericht Beachtung finden kann. Ist die Erstentscheidung bereits vor der Entscheidung über den Eintritt der Tatbestandswirkung ergangen, so ist im Zweifel die Anerkennungsfähigkeit zu prüfen. Steht jene zu diesem Zeitpunkt noch aus, so ist eine positive Anerkennungsprognose erforderlich, d.h. die Anerkennungsfähigkeit der zu erwartenden Erstentscheidung ist dann zu prognostizieren. Beispiel: Stellt sich etwa in einem in Deutschland anhängigen Prozess die Frage, ob nach dem in concreto anwendbaren New Yorker Verjährungsrecht die Verjährung durch eine nach italienischem Prozessrecht zuvor in einem Mailänder Verfahren erfolgte Streitverkündung gehemmt wurde, so ist zunächst durch Auslegung des New Yorker Rechts zu klären, ob die Tatbestandserfüllung durch die Mailänder Streitverkündung möglich ist und ob das New Yorker Recht dabei eine positive Anerkennungsprognose verlangt. Wird beides bejaht, so ist festzustellen, ob die zu erwartende Mailänder Erstentscheidung in Deutschland anerkannt werden kann. Im deutschen Recht ist streitig, ob eine positive Anerkennungsprognose für die im Ausland zu erwartende Entscheidung, die in dem im Ausland geführten Verfahren ansteht, in welchem die Streitverkündung erfolgt ist, Voraussetzung für den Eintritt der Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB ist.85 Erforderlich ist lediglich die er-

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82 S. dazu z.B. Geimer/Schütze Bd. I 1 § 137, Bd. I 2 § 227; zur Substitutionsprüfung s. (dort w.N.) z.B. Mansel FS Lorenz (1991) S. 689, 697. 83 Zur Methode der Substitution s. etwa Mansel FS Lorenz (1991) S. 689 ff., dort w.N. 84 S. Rdn. 23 a.E. 85 Dafür: Palandt/Ellenberger § 204 BGB Rdn. 21; Staudinger/Peters/Jacoby § 204 BGB Rdn. 85; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 307 ff., 309 f.; ablehnend RGZ 61, 390, 393; RG SeuffArch 83 Nr 104; Linke FS Nagel S. 207, 217 f., 226; Schröder S. 105 f.; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 139 ff.; MüKo/Grothe § 204 Rdn.  42; Bamberger/Roth/Henrich § 204 Rdn.  29; Erman/Schmidt-Räntsch § 204 Rdn. 19; jurisPK-BGB/ Lakkis (8. Aufl. 2017) § 204 BGB Rdn. 100; Köckert S. 218 f.; BeckOGK/Meller-Hannich (Stand: 15.7.2017) § 204 BGB Rdn. 249 (allerdings unter der nicht näher dargelegten Einschränkung „jedenfalls für den europäischen Justizraum“); offen gelassen in BGH LM § 328 ZPO Nr. 14; s. zum Ganzen Merschformann

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wähnte (Rdn. 22, s. auch Rdn. 174) Äquivalenz des Rechtsinstituts der Streitverkündung im Sinne des ausländischen und des deutschen Prozessrechts86 und ferner – wie bei der Streitverkündung im Inlandsprozess – lediglich die Zulässigkeit der Einbeziehung des Dritten nach dem ausländischen Prozessrecht, die Vornahme der Einbeziehung durch den Berechtigten sowie die Individualisierung der gegen den Dritten behaupteten Ansprüche. Der beschriebenen Anerkennungsfähigkeit bedarf es im Rahmen des § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB deshalb nicht, weil § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB die Hemmungswirkung lediglich daran knüpft, dass der Schuldner davon informiert wird, dass der Anspruch weiter verfolgt wird.87 Die erwähnte erforderliche Einzelnormanalyse verlangt daher nicht das Vorliegen einer Anerkennungsprognose. b) Anerkennung der Interventionswirkung i.S.v. §§ 68, 74 im Ausland. Ob eine Auslandsintervention unter Herrschaft eines anderen Prozessrechtes ihre Bindungswirkung entfalten kann, ist regelmäßig eine Frage des internationalen Anerkennungsrechtes. Die Anerkennung speziell einer in dem Erststaat erfolgten Nebenintervention oder Streitverkündung durch ein Gericht des Zweitstaates ist nicht möglich. Denn anerkannt werden kann nur die ergangene Entscheidung selbst.88 Das Recht des Anerkennungsstaates entscheidet darüber, ob zu den anzuerkennenden Urteilswirkungen auch die Bindungswirkung zählt, die sich nach dem ausländischen Recht gegenüber den an dem Vorprozess kraft Intervention beteiligten Dritten entfaltet (Urteilsdrittwirkung). War der Vorprozess in Deutschland und ist der Folgeprozess im Ausland anhängig, so entscheidet das ausländische staatsvertragliche und autonome Recht, ob und in welchem Umfang es die Interventionswirkung einer von einem deutschen Gericht erlassenen Erstentscheidung in der eigenen Rechtsordnung beachtet. Das ist regelmäßig eine Frage des prozessualen Urteilsanerkennungsrechts und nur ausnahmsweise nach materiellrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen (Rdn. 27). Nach Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO bzw. Art. II Abs. 2 S. 2 Protokoll Nr. 1 zum Lugano25 Übereinkommen (s. Rdn. 13 bzw. Rdn. 16) ist die sich nach §§ 68, 74 entfaltende Interventionswirkung in den Mitgliedstaaten der EuGVVO bzw. des Lugano-Übereinkommens anzuerkennen. Die Vorschrift ordnet die Anerkennung jeder nach den §§ 68, 74 begründeten Interventionswirkung an. Es ist unbeachtlich, ob die Interventionswirkung allein auf einem Beitritt (§ 68) oder bei fehlendem Beitritt des Dritten allein auf einer Streitverkündung (§ 74 Abs. 3 i.V.m. § 68) beruht.89 Unter welchen Voraussetzungen die Anerkennung zu erfolgen hat, regelt Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO bzw. Art. II Abs. 2 S. 2 des Protokolls Nr. 1 nicht eindeutig. Notwendig ist, dass das von einem deutschen Gericht erlassene Ersturteil in dem ausländischen Mitgliedstaat auf Grund der Art. 36 ff. EuGVVO selbst Anerkennung findet. Zu dieser und den weiteren Voraussetzungen ist auf die Erläuterungen in Rdn. 40 f. zu verweisen. Sie betreffen unmittelbar die Anerkennung ausländischer Interventionswirkungen in Deutschland, haben aber für den umgekehrten Fall der Anerkennung der Wirkungen der §§ 68, 74 in anderen Verordnungsstaaten entsprechend zu gelten.

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Der Umfang der Verjährungsunterbrechung durch Klageerhebung (1992) S. 109 ff.; s. noch Geimer Internationales Zivilprozessrecht (7. Aufl. 2015) Rdn. 2837. 86 Dazu z.B. Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 58 f.; Linke FS Nagel S. 209, 217 f.; Schröder S. 103 ff.; umfassend Taupitz ZZP 102 (1989) 288 ff., jeweils m.w.N. 87 S. noch Rdn. 172; NomosKommBGB/Mansel (3. Aufl. 2016) § 204 BGB Rdn. 96. 88 Mansel FS Lorenz S. 689, 693; zustimmend Art. 65 EuGVVO, 19 (Eichel). 89 Dazu Mansel Interventionsklage S. 215 f.; zustimmend Art. 65 EuGVVO, 17 (Eichel); Stein/Jonas/ Wagner Art. 65 EuGVVO a.F. Rdn. 8.

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Dazu, inwieweit die Interventionswirkung eines deutschen Ersturteils von ausländischen Gerichten auf Grund anderer staatsvertraglicher Regelungen zu beachten ist, s. die Kommentierung bei § 328. Zu CIV, CIM und CMR s. Rdn. 19. c) Anerkennung der Drittwirkungen ausländischer Urteile in Deutschland. Ent- 26 faltet eine von einem ausländischen Gericht erlassene Erstentscheidung nach dem ausländischen Recht Bindungswirkungen im Verhältnis zu einem an dem Verfahren kraft seines Beitritts oder auf andere Weise beteiligten Dritten, so entscheidet das deutsche staatsvertragliche und autonome Zivilprozessrecht, ob diese Wirkungen von einem deutschen Gericht, etwa in einem Folgeprozess oder im Vollstreckungsverfahren, zu beachten sind. Im Folgenden wird die Rechtslage nach autonomem deutschem Anerkennungsrecht und nach der EuGVVO bzw. dem Lugano-Übereinkommen erörtert. Zum Anwendungsbereich der beiden Regelwerke s. Rdn. 14, 17; zu den anderen staatsvertraglichen Anerkennungsnormen s. die Kommentierung bei § 328.90 aa) Qualifikation: Prozessuale und materiellrechtliche Bindungswirkung. Es 27 ist unerheblich, ob die auf einer Streitverkündung oder Nebenintervention beruhende Bindungswirkung eines Urteils im Urteilsstaat prozessual oder, wie etwa in Österreich und den schweizerischen Kantonen, materiellrechtlich begründet wird (Rdn. 30; zu einer materiellrechtlichen Bindungswirkung nach deutschem Recht s. Rdn. 10).91 Für Zwecke der Anerkennung in Deutschland ist sie stets als prozessuale Bindungswirkung zu qualifizieren. Daher spielt es im Falle einer aus der Sicht des Urteilsstaates materiellrechtlichen Bindungswirkung keine Rolle, ob das deutsche internationale Privatrecht das Sachrecht des Urteilsstaates für anwendbar erklärt. Es ergibt sich auch nichts anderes in dem etwas komplizierter liegenden Fall, dass der ausländische Urteilsstaat nicht sein eigenes Sachrecht dem Ersturteil zugrunde gelegt hat. Hat etwa ein schweizerisches Gericht in dem Vorprozess österreichisches Recht angewandt, so bestimmt sich die Bindungswirkung des Urteils in der Schweiz gegenüber dem Streitverkündungsempfänger nach österreichischem Recht. Lag dem Ersturteil hingegen das deutsche materielle Recht zugrunde, so wird die Bindungswirkung in der Schweiz durch § 68 festgelegt.92 Wird das Ersturteil in Deutschland anerkannt, so erlangt die in der Schweiz mit dem Urteil verknüpfte Bindungswirkung im Inland unter den Voraussetzungen der Rdn. 31 ff. Wirksamkeit, gleich woraus das schweizerische Recht die Bindungswirkung ableitet. Nach dem Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens im deutsch-schweizerischen Verhältnis (Rdn. 17) regelt die Anerkennung der Interventionswirkung eines schweizerischen Urteils in Deutschland Art. II Abs. 2 S. 2 Protokoll Nr. 1 (Rdn. 17, 41). bb) Qualifikation ausländischer Drittbeteiligungsinstitute. Dem Unterschied von 28 Rechtskraft und Interventionswirkung im deutschen Recht (Rdn. 9) entspricht ein Unter-

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90 S. die Darstellung bei Dauses/Kreuzer/Wagner EU-Wirtschaftsrecht, 33. EL 2013, Q Rdn. 155; s. ferner auch Geimer/Schütze Band 4 (52. EL 2016) Nr. 610–612, 650–656, (zu dem deutsch-österreichischen bzw. dem deutsch-belgischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag); Waehler in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/2 (1984) Kapitel III Rdn. 137 f.; s. ferner Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 579 ff.; Zum deutsch-spanischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag s. A.-M. Karl Die Anerkennung von Entscheidungen in Spanien (1993) S. 30 f., 106; dies. in: Geimer/Schütze Band 4 (52. EL 2016) Nr. 663 S. 57. 91 Folgend Art. 65 EuGVVO, 20 (Eichel). 92 Schwander Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: ders. (Hrsg.) Das LuganoÜbereinkommen (1990) S. 61 ff., 80 f.

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schied der Anerkennungsbedingungen (s. Rdn. 31 ff., 43 ff.). Daher ist die Einordnung einer ausländischen Urteilswirkung als Interventionswirkung oder als reguläre parteienbezogene Bindungswirkung (materielle Rechtskraft) und damit auch die Qualifikation des prozessualen Aktes, mit welchem der Dritte in den Prozess der beiden Erstparteien einbezogen wurde, bedeutsam. 29

(1) Kriterien. Qualifikationsentscheidend ist die funktionale Vergleichbarkeit jenes Prozessaktes und jener Wirkung mit dem Beitritt bzw. der Streitverkündung der §§ 66, 72 und der Interventionswirkung des § 68 (i.V.m. § 74 Abs. 3). Charakteristikum der Nebenintervention und der Streitverkündung der deutschen ZPO ist, dass der Streithelfer bzw. Streitverkündungsempfänger im Vorprozess keine eigenen Rechte verfolgen kann (§ 66, 3). Die Erstentscheidung spricht sich allein über die Rechtsverhältnisse der Erstparteien aus. Sie kann gegen den Dritten nicht vollstreckt werden. Der Dritte erhält keinen Vollstreckungstitel (zur Ausnahme der Kostenentscheidung s. § 101). Die Feststellungen des Ersturteils erhalten jedoch für ihn bindende Kraft, sofern sie für sein Rechtsverhältnis zur Hauptpartei präjudiziell sind (Rdn. 89 ff.). Kriterien der Qualifikation sind damit Drittvollstreckbarkeit oder bloße präjudizielle Bindung.93 Sofern das ausländische Rechtsinstitut den Dritten dergestalt in den Vorprozess einbezieht, dass auch über seine Rechtsverhältnisse unmittelbar entschieden wird (Drittbindung mit Vollstreckbarkeit), ist die Vergleichbarkeit mit der Nebenintervention bzw. der Streitverkündung und der deutschen Interventionswirkung zu verneinen.94 Das ausländische Rechtsinstitut ist aus der Sicht der deutschen lex fori vielmehr dann als eine Klageerhebung zu qualifizieren (zur Anerkennung in Deutschland s. Rdn. 43 ff.). Unter den Begriff der Drittbindung mit Vollstreckbarkeit fallen nicht nur Leistungsurteile gegen den Dritten, sondern auch Gestaltungs- oder Feststellungsurteile, die unmittelbar einen Ausspruch über die Rechtsposition des Dritten wie gegenüber einer regulären Prozesspartei treffen. Im Falle einer Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit ist die ausländische Erscheinung hingegen als Nebenintervention bzw. Streitverkündung i.S. des deutschen Anerkennungsrechts anzusehen (s. Rdn. 31 ff.).

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(2) Rechtsvergleichende Beispiele. Generell wird in der Literatur die Ähnlichkeit bestimmter Prozessinstitute der österreichischen, niederländischen, italienischen, schweizerischen und spanischen Rechtsordnungen mit der Streitverkündung nach § 72 angenommen.95 Da manche der Quellen die Äquivalenz lediglich im Hinblick auf be-

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93 Ebenso im Ergebnis: OLG Karlsruhe NJW 1974, 1059, 1069; LG Hamburg AWD 1974, 403; zustimmend OLG Hamburg RIW 1975, 499; s. auch Art. 65 EuGVVO, 3 (Eichel); Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 54; Mezger Die Beurteilung der Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Vertragsstatut und die des Vertrages nach dem Recht des angeblich gewählten Gerichts, insbesondere im deutsch-französischen Rechtsverkehr FS Wengler Band II (1973) S. 541, 556 f.; ders. IPRax 1984, 331, 334 Fn. 61; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 302 m.w.N., auch zur Gegenmeinung; s. ferner die Stimmen, welche die französische Garantieklage nicht als der Streitverkündung i.S.d. ZPO ähnliches Rechtsinstitut, sondern als eine selbständige Klage ansehen, dazu Rdn. 30, Rdn. 43 ff.; a.A. (der Unterschied zwischen einer Garantieklage, welche zu einem Vollstreckungstitel gegen den Dritten führe, und einer die Interventionswirkung des § 68 begründenden Streitverkündung falle nicht ins Gewicht; die Garantieklage sei der Streitverkündung gemäß § 72 vergleichbar) Geimer/Schütze Bd. I 2 § 197 IV 2 Fn. 49; Geimer Internationales Zivilprozessrecht (7. Aufl. 2015) Rdn. 1199, 2820 f.; ders. Urteilsanmerkung NJW 1970, 387; ders. ZZP 85 (1972) 196, 198; Schober S. 182 ff. 94 Näher Mansel Interventionsklage S. 183 ff. 95 Vergleichbarkeitsübersichten, auch zu weiteren Ländern, vor allem die Streitverkündung betreffend, z.B. bei Milleker ZZP 80 (1967) 288, 290 Fn. 7, 296 Fn. 33; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 298 f.; Wilhelmi

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stimmte Tatbestandswirkungen bejahen, etwa im Rahmen der Prüfung der Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB durch Auslandsinterventionen, können sie für den hiesigen Zweck nicht ohne weiteres verwendet werden. Denn bei der Anerkennung einer prozessualen Drittbindungswirkung eines ausländischen Urteils hat die Vergleichbarkeit der Prozessrechtsinstitute gerade in Bezug96 auf die jeweils sich entfaltenden Drittbindungswirkungen zu bestehen.97 Entscheidendes Kriterienpaar ist hier die Vollstreckbarkeit und die bloße Präjudizialität (Rdn. 29). Nach Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO i.V.m. Art. 76 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 EuGVVO und der darin in Bezug genommenen Liste 2 der Ersten Aktualisierung der Informationen gemäß Artikel 76 EuGVVO98 ist das Institut der Streitverkündung auch in den EU-Staaten Estland, Kroatien, Lettland, Litauen, Malta, Polen, Slowenien, Ungarn und Zypern bekannt. Deren Interventionswirkungen sind nach Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO in den anderen Unionsstaaten anzuerkennen (s. noch § 72, 9). Nach Art. II des Protokolls Nr. 199 zum Lugano-Übereinkommen in der Fassung vom 30.10.2007100 in Verbindung mit Anhang IX101 können zu Anerkennungszwecken der Streitverkündung nach der deutschen ZPO als gleich erachtet werden: die Streitverkündung nach § 21 österreichische ZPO, auch wenn sie keine prozessuale, sondern nur eine materiellrechtliche Bindungswirkung auslöst;102 die Streitverkündung nach §§ 58 bis 60 der ungarischen Zivilprozessordnung (Polgári perrendtartás); die Streitverkündung nach den einschlägigen Vorschriften der kantonalen schweizerischen Zivilprozessordnungen, die gleichfalls nur materiellrechtliche Bindungswirkungen gegenüber dem Dritten vorsehen;103 und die Streitverkündung in Verfahren vor spanischen Gerichten. Diese ist nicht verfahrensrechtlich geregelt. Sie wird aber in verschiedenen Konstellationen durch die Rechtsprechung oder ausdrückliche, zivilrechtliche Vorschriften (etwa Art. 124 Abs. 3 Gesetz Nr. 11 vom 20.3.1986 über Patente; Art. 1482 Código civil) zugelassen.104 Die nach den US-amerikanischen Verfahrensrechten mögliche Beteiligung eines Dritten am Verfahren mittels eines vouching in

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NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 111; s. Jenard Bericht zum EuGVÜ 1968, abgedruckt in 2. Aufl. Band V: IZPR, A I 1 d S. 1, 79 f.; Almeida Cruz/Desantes Real/Jenard Bericht zum EuGVÜ 1989, ABl. EG 1990, C 189 S. 35 Rdn. 22; s. auch Geimer WM 1979, 350, 359 f.; s. ferner die in den folgenden Fn. und Vor § 64, 11 in den Fn. genannte Literatur zu Frankreich, Italien, Spanien und den angloamerikanischen Rechten; s. noch Vorwerk/Wolf/Bach § 328 Rdn. 65; von Paris S. 59 ff.; Köckert S. 29 ff., 90 ff.; (zum französischen Recht), S. 35 ff. (englisches Recht); S. 45 ff. (zum US-Recht); zum französischen Recht Knöchel S. 303 ff.; zum italienischen Recht Korf S. 33 ff.; zum englischen Recht s. Kraft S. 250 ff. 96 Die Substitutionsprüfung hat streng normbezogen zu erfolgen, s. Mansel FS Lorenz S. 689, 699. 97 S. etwa auch die Prüfung der Vergleichbarkeit einer niederländischen Garantieklage mit einer Streitverkündung i.S.d. ZPO im Rahmen des § 209 Abs. 2 Ziff. 4 BGB a.F. (entspricht § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB) in RGZ 61, 390, 393. 98 ABl. EU 2015, C 390 S. 10, 11. 99 ABl. EU 2009, L 147 S. 27. 100 ABl. EU 2009, L 147 S. 5. 101 ABl. EU 2009, L 147 S. 43. 102 Eingehend die Äquivalenz begründend Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 299 f.; s. zur Interventionswirkung u.a.: OGH Evidenzblatt 1990, 97; OGH TranspR 2004, 251, 254 f.; Reischauer Streitverkündung und Bindungswirkung ÖJZ 1979, 57; Klicka Bindungswirkung bei einfacher Nebenintervention und Streitverkündung? Österr. Richterzeitung 1990, 2 (dort Darstellung des Streitstandes). 103 S. u.a. Zürcher Handelsgericht, Schweizerische Juristenzeitung 1992, 31 ff.; I. Meier Privatrecht und Prozeßrecht in: P. Schlosser (Hrsg.) Materielles Recht und Prozeßrecht und die Auswirkungen der Unterscheidung im Recht der internationalen Zwangsvollstreckung (1992) S. 1, 62 ff. 104 Näher s. A.-M. Karl Die Anerkennung von Entscheidungen in Spanien (1993) S. 30 f., 106; w.N. bei Mansel Interventionsklage S. 192 f.

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(tender of defense) ist einer Streitverkündung nach deutschem Recht gleichzusetzen.105 Eine intervention volontaire accessoire des belgischen oder französischen Rechts entspricht hingegen einer Nebenintervention i.S.v. §§ 66 ff.106 Anders ist es bei Garantie-, Interventions- oder Gewährleistungsklagen der romanischen Prozessordnungen, die in manchen Rechtsordnungen neben andere, der deutschen Streithilfe- und Streitverkündung ähnliche Drittbeteiligungsformen treten. Die Interventionen gemäß Art. 106, 107 italienischer Codice di procedura civile begründen die Parteistellung des Streitverkündungsempfängers, gegen den die Erstparteien Klageanträge richten können.107 Hier ist die auf diesen Vorschriften basierende Streitverkündung als Klageerhebung i.S. der deutschen ZPO zu qualifizieren. Gleich ist es bei der Garantieklage des niederländischen Rechts108 und der englischen, schottischen sowie irischen third party notice bzw. third party complaint des US-amerikanischen Rechts.109 Die intervention forcée aux fins de condamnation, insbesondere der appel en garantie i.S.d. französischen110 und belgischen Rechts sind nach deutschen Kategorien als Klageerhebung einzustufen. Gleiches gilt auch für den appel en déclaration de jugement commun, auch wenn das in der deutschen Literatur z.T. anders beurteilt wird.111 Die Kantone Waadt, Wallis und Genf kennen ebenso die Garantieklage, die aber seit Inkrafttreten des schweizerischen IPR-Gesetzes allein eine örtliche, nicht mehr eine internationale Zuständigkeit für schweizerische Gerichte begründen kann.112 Soweit eine solche ausländische Drittbeteiligungsform als eine Interventions- oder Gewährleistungsklage nach Art. 8 Ziff. 2 EuGVVO bzw. Art. 6 Ziff. 2 Lugano-Übereinkommen zu qualifizieren ist,113 liegt eine echte Klage vor und keine mit der Nebenintervention oder Streitverkündung i.S.d. ZPO vergleichbare Drittbeteiligungsform. 31

cc) Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit, insbesondere Nebenintervention und Streitverkündung. Kennt ein ausländisches Prozessrecht ein der Nebenintervention oder Streitverkündung i.S.d. deutschen ZPO vergleichbares Rechtsinstitut mit einer ähnlichen oder weniger weitreichenden Wirkung wie der Interventionswirkung nach der ZPO, wobei

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105 Mansel Streitverkündung; Literaturnachweise zum US-amerikanischen Drittbeteiligungsrecht Vor § 64, 11 Fn. 13. 106 Mansel Interventionsklage S. 197 ff.; Literaturnachweise zum französischen Drittbeteiligungsrecht Vor § 64, 11 Fn. 10. 107 S. dazu Mansel IPRax 1990, 214 f.; zur Garantieklage allgemein und derjenigen nach Art. 193 f. Codice di procedura civile del regno d'Italia, die das RG nicht der deutschen Streitverkündung, sondern einer Klageerhebung gegen den Dritten gleichgesetzt hat, s. RG JW 1900, 871 f.; zum italienischen Interventionsrecht s. ferner die Vor § 64, 11 Fn. 12 genannten Nachweise. 108 Geimer/Schütze I, 1 § 136 3; Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 401; Schröder S. 105; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 300 f. m.w.N.; offengelassen in RGZ 61, 390, 392 (zur Tatbestandswirkung); a.A. (für Gleichstellung mit der deutschen Streitverkündung) Milleker ZZP 80 (1967) 288, 290 Fn. 7 109 Mansel Interventionsklage S. 197 ff.; ders. Streitverkündung; zum US-Recht s. noch die Nachweise in § 64, 11 Fn. 13. 110 S. zum appel en garantie Rdn. 44; ferner Geimer ZZP 85 (1972) 196; Milleker ZZP 84 (1971) 91 (beide zu BGH NJW 1970, 387 m. Anm. Geimer); Schober S. 94 ff., 140 ff.; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 117 (zum alten Recht); s. auch neben der genannten BGH-Entscheidung OLG Karlsruhe NJW 1974, 1059 f.; OLG Hamburg RIW 1975, 499; LG Hamburg AWD 1974, 403; s. ferner Geimer/Schütze I, 1 § 74 II 2 a, b, § 136 2; AK/Koch § 328, 19 f.; s. weiter Vor § 64, 11; ferner Mansel Interventionsklage S. 231 ff. 111 Näher Mansel Interventionsklage S. 197 ff., 233 ff. 112 Schwander Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: ders. (Hrsg.) Das LuganoÜbereinkommen (1990) S. 61 ff., 80 f.; dazu, ob Art. 6 Ziff. 2 Lugano-Übereinkommen auf sie angewendet werden kann, s. Mansel Interventionsklage S. 245 ff., dort w.N. 113 S. dazu Mansel Interventionsklage S. 229 ff.

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entscheidend ist, dass es nicht unmittelbar zu einer Vollstreckungsmöglichkeit für oder gegen den Dritten führt (Rdn. 29), so kann die Drittbindungswirkung, welche der ausländischen Erstentscheidung im Urteilsstaat zukommt, in Deutschland anerkannt werden.114 Der Umfang der Bindungswirkung bestimmt sich dabei nach den im Urteilsstaat in concreto anzuwendenden Normen, nicht nach § 68 (s. Rdn. 20). Insoweit kommt es zu einer Prozessrechtsverweisung.115 Durch das Erfordernis der funktionalen Vergleichbarkeit ist jedoch sichergestellt, dass sich der Umfang der Interventionswirkung nach dem ausländischen Recht und nach § 68 im Kernbereich decken. Zur anerkennungsrechtlichen Qualifikation materiellrechtlicher Bindungswirkungen als prozessualer Urteilswirkungen s. Rdn. 27. (1) Anerkennung nach autonomem Recht.116 Über die Anerkennung der Wir- 32 kungen ausländischer Entscheidungen entscheidet § 328. Im Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit sind die §§ 107–109 FamFG einschlägig.117 Der Anwendungsbereich der Anerkennungsnormen der ZPO bzw. des FamFG ist nach der deutschen lex fori abzugrenzen, wobei auf materielle Kriterien abzustellen ist; entscheidend ist, ob über den Gegenstand der ausländischen Entscheidung in Deutschland im Verfahren nach der ZPO oder des FamFG entschieden worden wäre.118 Diese Normen bestimmen (mit Modifikationen) auch, wann eine Interventionswirkung einer ausländischen Erstentscheidung in Deutschland anzuerkennen ist. (a) Urteilsanerkennung. Die erste Voraussetzung hierzu ist, dass die Erstentschei- 33 dung hinsichtlich der Urteilswirkungen zwischen den Erstparteien in Deutschland anerkennungsfähig ist,119 soweit die Festlegungen des Ersturteils zu dem rechtlichen und

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114 Heute einh.M.; s. etwa 2. Aufl. § 328, B I b; Stein/Jonas/H. Roth § 328, Rdn. 1 ff.; MünchKomm/ Gottwald § 328, Rdn. 177 f.; s. auch MünchKomm/Schultes § 74, Rdn. 10; Zöller/Geimer § 328, Rdn. 59; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 74, Rdn. 5; AK/Koch § 328, Rdn. 19; Vorwerk/Wolf/ Bach § 328, Rdn. 65; Geimer IZPR Rdn. 2820; Geimer/Schütze I, 2 §§ 227, 228; Linke/Hau IZPR Rdn. 12.41; Knöchel S. 293 ff.; Köckert S. 172 f.; Korf S. 185 f.; Kraft S. 164 f.; von Paris S. 92 ff.; Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 397, 399; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 1; Schack IZVR Rdn. 875, 1017; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 520 f., 573; Schütze IZPR V 2–4; Bernstein FS Ferid S. 75, S. 89 f.; Milleker ZZP 80 (1967) 288, 302, 306; Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 68 m.w.N.; s. auch RGZ 61, 390, 393 (Tatbestandswirkung im Rahmen des § 209 BGB einer niederländischen demande en garantie = oproeping in vrijwaring); OLG Zweibrücken NiemeyersZ 11 (1902) 297 („Beiladung“/„Streitverkündung“ in luxemburgischem Vorprozess und rechtskräftige Feststellungen des Ersturteils im Hinblick auf Schuld des Dritten in deutschem Folgeprozess beachtet); Taupitz ZZP 102 (1989) 288 ff. (zur Tatbestandswirkung); Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 131 f.; heute überholt ist RGZ 55, 236, 240 (keine Interventionswirkung einer in einem österreichischen Verfahren erfolgten Streitverkündung in einem Folgeprozess vor einem deutschen Gericht); dazu Schröder aaO S. 572 ff.; unklar 2. Aufl. § 328, B I b. 115 Mansel Interventionsklage S. 161, 224. 116 S. zum folgenden ausführlicher Mansel Streitverkündung S. 74 ff. 117 Zur Anerkennung der Interventionswirkung nach § 108 FamFG s. Prütting/Helms/Hau FamFG (3. Aufl. 2014) § 108 FamFG Rdn. 13; zur Anerkennung der Interventionswirkung nach der Vorgängernorm § 16a FGG a.F. s. Geimer Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit FS Ferid (1988) S. 89, 91. 118 Thomas/Putzo/Hüßtege § 108 FamFG Rdn. 1; Althammer IPRax 2009, 381, 387; zum Anwendungsbereich des § 16a FGG a.F. s. Geimer Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit FS Ferid (1988) S. 89, 95 ff. 119 2. Aufl. § 328 B I b; Stein/Jonas/H. Roth § 328, Rdn. 13 ff.; MünchKomm/Gottwald § 328, Rdn. 177 f.; Martiny in: Handbuch des Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 397, 400; Schack IZVR Rdn. 1017; Schütze IZPR V 2–4; Milleker ZZP 80 (1967) 288, 301 f., 306, ihm generell zustimmend Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 1, § 157 I 1; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 131 f.; Knöchel S. 339; a.A. (Anerkennung des Ersturteils selbst keine Voraussetzung; erforderlich lediglich modifizierte Anerkennungsprüfung im Rahmen des § 328 allein für das Verhältnis zu dem Dritten) Koch ZVglRWiss 85

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tatsächlichen Verhältnis der Erstparteien untereinander zugleich auch den Umfang der Interventionswirkung im Verhältnis zu dem Dritten bestimmen. Denn die Interventionswirkung ist eine Urteilswirkung. Auch ein inländisches Urteil entfaltet nur Drittwirkungen, wenn es zwischen den Erstparteien wirksam ist. Für die Anerkennung der Interventionswirkungen des ausländischen Ersturteils im Anwendungsbereich des § 328 müssen somit alle Voraussetzungen des § 328 bezogen auf die Erstparteien und ihren Rechtsstreit gegeben sein. Das Vorliegen allein der Anerkennungszuständigkeit und das Fehlen eines Ordre-public-Verstoßes genügen nicht.120 Es muss daher auch die Gegenseitigkeit gemäß § 328 Abs. 1 Ziff. 5 hinsichtlich der Urteilswirkungen im Verhältnis der Erstparteien verbürgt sein.121 Dabei bedarf es einer besonderen Gegenseitigkeitsverbürgung hinsichtlich der Anerkennung der Interventionswirkungen eines deutschen Urteils im Staat des Vorprozesses nicht (Rdn. 39). Soweit die Urteilswirkungen im Verhältnis der Erstparteien untereinander nur z.T. anerkannt werden können, etwa wegen eines begrenzten Ordre-public-Verstoßes, genügt diese Teilanerkennung dann als Voraussetzung für die Anerkennung der Interventionswirkung des Urteils, soweit jene Teilanerkennung die Feststellungen umfasst, welche den Umfang der korrespondierenden Interventionswirkung bestimmen. Im Einzelnen ist streitig, ob daneben eine zusätzliche zweite Voraussetzung der34 gestalt besteht, dass zusätzlich im Hinblick auf den Dritten und die Interventionswirkung eine eigene Anerkennungsprüfung zu erfolgen hat, dass also bei der Prüfung des § 328 an die Stelle der jeweiligen Erstpartei der Dritte zu setzen ist.122 Zu § 328 (und mutatis mutandis §§ 107–109 FamFG)123 ist hier festzuhalten: 35

(b) § 328 Abs. 1 Ziff. 1 analog. Die Anerkennungszuständigkeit i.S.d. § 328 Abs. 1 Ziff. 1 hat nur für die Erstparteien (Rdn. 33), nicht aber daneben auch bezogen auf den Dritten vorzuliegen.124

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(1986) 11, 56 ff.; a.A. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59; Geimer IZPR Rdn. 2820: Das Vorliegen der Anerkennungszuständigkeit und ordre public (§ 328 Abs. 1 Ziff. 1, 4) bezogen auf die Erstparteien sollen ausreichen, s. dazu noch Köckert S. 146, 151. 120 A.A. für die Streitverkündung, wobei nicht immer ganz deutlich wird, ob die Voraussetzungen des § 328 Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 4 in der Person der Hauptpartei oder des Dritten vorzuliegen haben: Zöller/ Geimer § 328 Rdn. 59; Geimer (7. Aufl. 2015) IZPR Rdn. 2820; Geimer/Schütze Bd. I, 2 § 228 2; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 573; s. auch ders. S. 106. 121 Ebenso: S. die in Fn. 119 Genannten, insbesondere etwa Milleker ZZP 80 (1967) 288, 308; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 132; a.A. (für die Zwecke der Anerkennung der Interventionswirkung halten die Gegenseitigkeitsverbürgung hinsichtlich der Urteilswirkungen im Verhältnis der Erstparteien für entbehrlich) Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59 f. (im Ergebnis); Geimer IZPR Rdn. 2820 (im Ergebnis); Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 57 f. (im Ergebnis); Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 573; s. auch ders. S. 106 (zur Tatbestandswirkung); wohl auch RGZ 61, 390, 393 (zur Tatbestandswirkung). 122 Im Grundsatz bejahend: Leske-Löwenfeld Der Zivilprozeß in den europäischen Staaten Band 1 (1930) S. 88 f.; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 134. 123 Zur Übertragung auf § 109 FamFG s. Geimer IZPR Rdn. 2820. 124 Ebenso im Ergebnis, wobei aber z.T. unterschiedliche Aussagen darüber getroffen werden, ob ein Interventionsgrund in Bezug auf den Dritten spiegelbildlich zu §§ 66 ff., 72 ff. verlangt wird: MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 178; Stein/Jonas/H. Roth Rdn. 20; AK/Koch § 328 Rdn. 19; Kropholler in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band I (1982) Rdn. 438; Geimer IZPR Rdn. 1198, 2820; Linke/Hau IZPR Rdn. 5.67; Schack IZVR Rdn. 1017; Geimer Urteilsanmerkung NJW 1970, 387; Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 57; Götze S. 121 ff., 144 ff., 166; Köckert S. 128 ff. (zur issue preclusion gegenüber Dritten), 142 ff. (zum vouching in); Milleker ZZP 80 (1967) 288, 302, 306; Roth IPRax 2003, 515, 516; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 314 (zur Tatbestandswirkung); im Ergebnis wohl ebenso OLG Karlsruhe NJW 1974, 1059, 1060 (obiter dictum); s. auch Zöller/Geimer § 328, 59 f. (im Ergebnis); Bernstein FS Ferid S. 75, S. 87; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 572 ff., 580 f.; im Ergebnis auch Korf S. 167; Kraft S. 106 (§ 72 tritt an Stelle der Klagezuständigkeit) a.A. v. Hoffmann IPRax 1982 217, 221; Meier S. 181 Fn. 912; Wilhelmi

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Erforderlich ist jedoch analog §§ 66, 72 das Vorliegen eines Interventionsgrundes.125 Es ist deshalb unter der Annahme, der ausländische Vorprozess hätte im Inland stattgefunden, zu prüfen: (aa) Im Falle der freiwilligen Verfahrensteilnahme des Dritten auf der Seite einer Erstpartei: ob er analog § 66 ein rechtliches Interesse daran besessen hätte, ihr beizutreten.126 (bb) Im Falle der unfreiwilligen Einbeziehung des Dritten durch eine Erstpartei: ob sie analog §§ 72 ff. einen Streitverkündungsgrund besessen hätte.127 (cc) Dabei wird vorausgesetzt, dass die in (aa) oder (bb) bezeichnete Erstpartei auch die Partei des inländischen Folgeprozesses ist, für oder gegen welche die Interventionswirkung im Folgeprozess wirken soll. Begründung: Auch das deutsche Recht verlangt keine Zuständigkeit des Erstgerichts für den Interventionsanspruch selbst (s. § 67, 78).128 Es reicht im deutschen Recht aus, wenn ein Forum in Bezug auf die verklagte Erstpartei besteht. Durch den Interventionsgrund (Beitrittsinteresse, Streitverkündungsgrund) wird ein hinreichender Sachzusammenhang zwischen dem Verhältnis der Erstparteien zueinander und dem Verhältnis einer von ihnen zu dem Dritten gewährleistet. Es ist kein Grund ersichtlich, in Auslandsfällen von diesen Maßstäben abzuweichen. Durch Rdn. 33 wird das Vorliegen des Forums der verklagten Erstpartei bei der Anerkennung von Interventionswirkungen ausländischer Ersturteile sichergestellt. Durch die spiegelbildliche Prüfung des Interventionsgrunds wird das Bestehen eines i.S. des deutschen Rechts ausreichenden Interventionszusammenhangs garantiert. Die anderen Voraussetzungen der §§ 66, 72 ff. analog haben nicht vorzuliegen, da sie anderen Interessen dienen als denen des Sachzusammenhangs. Wurde zwischen interventionsbeteiligter Erstpartei (Hauptpartei, Streitverkünder) und dem interventionsbeteiligten Dritten (Nebenintervenient, Streitverkündungsempfänger) eine abweichende ausschließliche internationale Zuständigkeit vereinbart, so kann das u.U. die Anerkennung des Ersturteils kraft Prozessvertrags hindern (s. § 67, 78). (c) § 328 Abs. 1 Ziff. 2 analog. Wegen des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs 36 (Art. 103 Abs. 1 GG) ist die Verfahrenseinlassung und ordnungsgemäße Zustellung i.S.v. § 328 Abs. 1 Ziff. 2 nicht nur im Hinblick auf die Erstparteien und das den Vorprozess einleitende Schriftstück auf Rüge zu prüfen, sondern daneben auch in Bezug auf den Dritten, wenn dieser sich auf § 328 Abs. 1 Ziff. 2 beruft.129 Bei erfolgtem Beitritt macht dies

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NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 134; im Ergebnis letztlich offen Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 702, 400; Fricke Anerkennungszuständigkeit zwischen Spiegelbildgrundsatz und Generalklausel (1990) S. 109 f. (unter Berufung auf eine angeblich hL. Die in Bezug genommene, überholte Entscheidung des RGZ 55, 236, 239 f. erkennt jedoch ausländische Interventionswirkung schon im Grundsatz nicht an, s. dazu Fn. 114, und das gegebene Zitat Kropholler aaO Rdn. 436 trägt nicht, s. dagegen aaO Rdn. 438); s. auch von Hoffmann/Hau RIW 1997, 89–94, insbesondere S. 91 mit Fn. 27 und 28 (dazu ablehnend Mansel Gerichtspflichtigkeit S. 176, 184 f.). 125 Zustimmend Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht (7. Aufl. 2013) § 11 Rdn. 127; Knöchel S. 340; s. dazu auch Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 572 ff., 580 f.; a.A. Köckert S. 142 ff. 126 Zustimmend Knöchel S. 340. 127 Ebenso Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht (7. Aufl. 2013) § 11 Rdn. 127. 128 Das bewertet die Kritik von Köckert S. 143 nicht. 129 Ebenso: Stein/Jonas/H. Roth § 328 Rdn. 20; Vorwerk/Wolf/Bach § 328 Rdn. 65. HK/Dörner § 328 Rdn. 31; Geimer/Schütze Bd. I, 2 § 228 Rdn. 3; Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 397, 400; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 1; Schack IZVR Rdn. 1017; Götze S. 149 f.; Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 57; Knöchel S. 339 f.; Milleker ZZP 80 (1967) 288, 305 f.; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 134; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 312 (zur Tatbestandswirkung); s. auch Schröder S. 106; offengelassen in RG JW 1900, 871, 872; MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 178 (für Streitverkündung); im Ergebnis auch, allerdings die

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keine Probleme.130 Ist der Dritte auf eine Streitverkündung nicht beigetreten, so ist die ordnungsgemäße und rechtzeitige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes erforderlich, d.h. mutatis mutandis: Die Interventionswirkung ist anzuerkennen, wenn die Streitverkündungsschrift dem Dritten in der für den Vorprozess insoweit vorgeschriebenen Form des Erststaates131 übermittelt worden ist. (d) § 328 Abs. 1 Ziff. 3 analog. Die Vorschrift ist hinsichtlich des Dritten analog an37 zuwenden,132 denn miteinander unvereinbare Feststellungen sind auch dann zu vermeiden, soweit sie auf Interventionswirkungen beruhen. Eine Auslandsintervention kann daher in Deutschland keine Interventionswirkung entfalten, wenn die durch sie nach dem ausländischen Prozessrecht bindend gewordenen Feststellungen des Ersturteils mit solchen Feststellungen unvereinbar sind, die auf einem in Deutschland erlassenen (ob es vor oder nach dem ausländischen erlassen wurde, ist ohne Bedeutung) oder einem anzuerkennenden früheren ausländischen Urteil beruhen und bindend geworden sind. Die Bindung kann ihrerseits wiederum in einer Interventionswirkung wurzeln. Gleiches gilt, falls ein inländisches Verfahren bereits anhängig ist und zu erwarten ist, dass die noch ausstehende inländische Entscheidung Feststellungen trifft, die mit den prozessualen Drittbindungswirkungen der ausländischen Entscheidung unvereinbar sein werden. Dabei wird vorausgesetzt, dass die Streitverkündung oder der Beitritt in dem ausländischen Vorprozess erst erfolgt ist,133 als bereits das Verfahren zwischen der Hauptpartei und dem Dritten in Deutschland rechtshängig geworden war oder in einem in Deutschland anhängigen Verfahren bereits der Beitritt erklärt oder der Streit verkündet worden war. 38

(e) § 328 Abs. 1 Ziff. 4 analog. Wegen des Rechtsschutzgedankens des § 328 Abs. 1 Ziff. 4 gilt die Vorschrift analog auch im Hinblick auf den Dritten und die Interventionswirkung, d.h. die Interventionswirkung der Erstentscheidung darf nicht gegen den deutschen ordre public verstoßen.134

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(f) § 328 Abs. 1 Ziff. 5 analog. Die Norm gilt nicht analog. Die Gegenseitigkeit muss allein hinsichtlich der Urteilswirkung im Verhältnis der Erstparteien zueinander verbürgt sein (Rdn. 33). Sie hat nicht zusätzlich auch hinsichtlich der prozessualen Bindungswirkung in Bezug auf den Dritten zu bestehen,135 denn Zweck des Gegenseitig-

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Drittkonstellationen nicht unter § 328 Abs. 1 Ziff. 2, sondern Ziff. 4 fassend Köckert S. 145 f.; a.A. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59; Geimer IZPR Rdn. 2820; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 573; s. auch OLG Zweibrücken NiemeyersZ 11 (1902) 297, 300. 130 Ebenso im Ergebnis: MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 177; Stein/Jonas/H. Roth § 328 Rdn. 20. 131 Dazu, dass diese Form generell im Rahmen des § 328 Abs. 1 Ziff. 2 ausreicht, s. Geimer IZPR Rdn. 2914; näher Mansel Streitverkündung S. 76 f., insbesondere zur Übermittlung eines vouching in letter nach US-amerikanischem Recht und den sich daraus ergebenden Anerkennungsproblemen; ausführlich hier die Kommentierung bei § 328. 132 Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. § 328, B I b; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 311 (zur Tatbestandswirkung); wohl auch MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 177 f.; Stein/Jonas/H. Roth § 328 Rdn. 20; Knöchel S. 341; im Ergebnis a.A. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59; Geimer IZPR Rdn. 2820; Köckert S. 146 f. 133 Auf den Zeitpunkt der Streitverkündung oder des Beitritts ist abzustellen, nicht auf den der Rechtshängigkeit des Vorprozesses, ebenso: 2. Aufl. § 328, B I b. 134 Ebenso: Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59 f. (im Ergebnis); Geimer IZPR Rdn. 2820 (im Ergebnis); Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 57; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 311 m.w.N. (zur Tatbestandswirkung); Stein/Jonas/ H. Roth § 328 Rdn. 20; Knöchel S. 341; wohl auch MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 177 f.; s. ferner noch Schröder S. 106; differenzierend Köckert S. 148 ff. 135 Stein/Jonas/H. Roth § 328 Rdn. 20; Knöchel S. 341; Köckert S. 147 f.; Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 57 f.; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 132 f.; im Ergebnis auch Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59 f.; Geimer IZPR Rdn. 2820; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 315 f. (zur Tatbestandswirkung); wohl auch RGZ 61, 390, 393

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keitserfordernisses war ursprünglich die Kontrolle der Vollstreckung ausländischer Urteile.136 Im Verhältnis zu dem Dritten ist aber das Ersturteil in den hier diskutierten Fällen (Rdn. 31) nicht vollstreckbar. Die Anerkennung der Interventionswirkung eines deutschen Urteils in den USA ist im Übrigen zweifelhaft.137

(2) Anerkennung nach der EuGVVO.138 Hat eine Intervention in einem Vorprozess 40 vor einem Gericht eines Verordnungsstaats der EuGVVO (s. dazu Rdn. 14) eine ähnliche Wirkung wie § 68 (Rdn. 31), so ist diese Urteilswirkung der ausländischen Erstentscheidung in Deutschland anzuerkennen. Das folgt aus Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO.139 Denn wenn die Interventionswirkung eines deutschen Urteils in den anderen Verordnungsstaaten anzuerkennen ist, dann hat Gleiches für die Anerkennung einer Bindungswirkung nach dem Recht eines Verordnungsstaates in Deutschland zu gelten. Das wird auch in den Materialien zu dem Beitrittsübereinkommen 1989 hinsichtlich des spanischen Interventionsrechts der Sache nach befürwortet (Rdn. 14). Die Anerkennung der Drittbindungswirkung nach ausländischem Recht setzt voraus (a), dass das Ersturteil selbst im Hinblick auf die Erstparteien nach den Art. 36 ff. EuGVVO anerkennungsfähig ist. Insoweit besteht Konsens.140 Das ist analog Art. 45 EuGVVO im Folgeprozess aber nur zu prüfen, wenn die durch die Interventionswirkung belastete Partei des Folgeprozesses dies analog Art. 36 Abs. 2 oder Art. 45, Art. 46 EuGVVO beantragt. Das gilt unabhängig vom Verhältnis der Erstparteien untereinander. Eichel will unter Geltung der aktuellen EuGVVO hingegen die Anerkennungsfähigkeit der Entscheidung im Verhältnis der Parteien des Erstprozesses nur bei der Anerkennung der Interventionswirkung im Verhältnis der Erstpartei zum Dritten berücksichtigen, wenn die Anerkennung auf Antrag einer der Parteien tatsächlich versagt worden ist oder wenn der ordre public verletzt wurde.141 Doch sollte die Anerkennung der Drittwirkungen im Verhältnis zum Dritten nicht von einer Antragstellung der Erstparteien betreffend ihr Verfahren abhängen. Wurde die Anerkennung des Ersturteils im Verhältnis der Erstparteien nach Art. 36 Abs. 2 oder Art. 45 f. EuGVVO auf Antrag einer der Parteien des Erstverfahrens verneint, so kann das die interessierte Partei des Folgeprozesses in diesem selbst einwenden. Zudem muss nach dem Recht des Erstgerichts der Entscheidung die beschriebene Drittbindungswirkung ohne Vollstreckbarkeit (Rdn. 31) im Verhältnis zu dem Dritten innewohnen. Dabei ist es unbeachtlich, wenn das mitgliedsstaatliche Drittbindungsinstitut ohne Vollstreckbarkeit, dessen Drittwirkungen in einem anderen Verordnungsstaat anerkannt werden sollen, nicht in der Aufzählung des Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO und der darin erwähnten Liste (Liste 2 der Ersten Aktualisierung der Informationen gemäß

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(zur Tatbestandswirkung); s. ferner noch Schröder S. 106; a.A. (Gegenseitigkeit muss auch für die Interventionswirkung verbürgt sein) Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 397, 400; vielleicht auch MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 177 f. 136 Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 57 f.; s. noch Mansel Streitverkündung S. 83. 137 S. Weinschenk Die Anerkennung und Vollstreckung bundesdeutscher Urteile in den Vereinigten Staaten unter den „Foreign Country Money Judgments Recognition Acts“ (1988) S. 84 ff. 138 Zum folgenden ausführlicher Mansel Interventionsklage S. 248 ff., zur Anerkennung nach dem EuGVÜ und Lugano-Übereinkommen. 139 Zustimmend Stein/Jonas/Wagner Art. 65 EuGVVO a.F. Rdn. 8; Art. 65 EuGVVO, 17 (Eichel). 140 Mansel Interventionsklage S. 161, 217; Köckert S. 185 f.; von Paris S. 94; Roth IPRax 2003, 515, 516; Stein/Jonas/Wagner Art. 65 EuGVVO a.F. Rdn. 9; Art. 65 EuGVVO, 21, 24 (Eichel); s. auch Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 307. 141 Art. 65 EuGVVO, 24 (Eichel).

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Artikel 76 der Verordnung [EU] Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen142) genannt wird; bestehen vergleichbare Wirkungen nach dem Recht des Erststaats, so ist Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO dann entsprechend anzuwenden.143 (b) Aus den gleichen Überlegungen heraus, wie sie in Rdn. 34 ff. für § 328 angestellt wurden, ist jedoch weitgehend auch eine Prüfung der Anerkennungsvoraussetzungen im Hinblick auf den Dritten und seinen Interventionsgrund zu fordern.144 Die Regelung des Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO steht dem nicht entgegen. Denn sie besagt nicht, unter welchen Voraussetzungen die Anerkennung zu erfolgen hat (Rdn. 25). Daraus folgt: (aa) Gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. a EuGVVO analog darf die Anerkennung der Drittbindungswirkung daher nicht gegen den ordre public des Anerkennungsstaates verstoßen.145 (bb) Nach Art. 45 Abs. 1 lit. b EuGVVO analog muss dem Dritten rechtliches Gehör im Vorprozess gewährt worden sein.146 (cc) Gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. c und lit. d EuGVVO analog darf die Drittbindung nicht unvereinbar sein mit der Rechtskraft- oder Interventionswirkung, die ein in Deutschland erlassenes oder ein hier anzuerkennendes früheres ausländisches Urteil aus einem Drittstaat (oder Verordnungsstaat147) entfaltet.148 (dd) Nicht zu erfolgen hat die begrenzte Zuständigkeitsüberprüfung analog Art. 45 Abs. 1 lit. e EuGVVO, d.h. für den Dritten und seinen Interventionsgrund muss bei dem Gericht des Vorprozesses kein Gerichtstand i.S. jener Vorschrift begründet gewesen sein.149 Denn durch Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO ist klargestellt, dass deutsche Streitverkündungswirkungen in den Verordnungsstaaten der EuGVVO anerkannt werden, wobei

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142 ABl. EU 2015, C 390 S. 10, 11. 143 S. Rdn. 14 a.E. und die Nachweise dort. 144 Mansel Interventionsklage S. 161, 218, 271; zustimmend etwa Köckert S. 185 f.; von Paris S. 95. 145 Mansel Interventionsklage S. 161, 218; zustimmend Art. 65 EuGVVO, 24 (Eichel); Köckert S. 189 f.; von Paris S. 94; Roth IPRax 2003, 515, 516; einen ordre public-Verstoß in Bezug auf den Dritten als nicht denkbar annehmend Knöchel S. 364 f. 146 Mansel Interventionsklage S. 161, 219; Roth IPRax 2003, 515, 516; dem folgend Art. 65 EuGVVO, 24 (Eichel) (zudem zustimmend, die Streitverkündungsschrift als „gleichwertiges Schriftstück“ i.S.v. lit. b anzusehen); Schack IZVR Rdn. 1017; von Paris S. 94; a.A. (unter Verkennung der Rechtsschutzinteressen der Beteiligten und unter unzulässiger Reduzierung des Rechtsschutzsystems der EuGVVO) Köckert S. 191 f.; Knöchel S. 365 sieht es bei einer auf einem Beitritt beruhenden Interventionswirkung immer als gewahrt an. 147 Zur Geltung des in Art. 45 Abs. 1 lit. d EuGVVO niedergelegten Prioritätsgrundsatzes auch bei Unvereinbarkeit mit einer Entscheidung aus einem Verordnungsstaat s. zur früheren Rechtslage noch Kropholler/von Hein Europäisches Zivilprozeßrecht Art. 34 Rdn. 57. 148 Mansel Interventionsklage S. 161, 220; zustimmend Art. 65 EuGVVO, 24 (Eichel); Knöchel S. 365; Köckert S. 192 ff.; Nieroba Die europäische Rechtshängigkeit nach der EuGVVO (Verordnung [EG] Nr. 44/ 2001) an der Schnittstelle zum nationalen Zivilprozessrecht (2006) S. 83 ff.; Otto Die subjektiven Grenzen der Rechtshängigkeitssperre im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (2007) S. 302 f.; von Paris S. 94. 149 Art. 65 EuGVVO, 11, 24 (Eichel); Linke/Hau IZPR Rdn. 5.67; Roth IPRax 2003, 515, 516; Knöchel S. 365 f.; Köckert S. 92; a.A. von Paris S. 125 ff.; von Hoffmann/Hau RIW 1997, 89, insbesondere S. 91 mit Fn. 27 und 28; dazu ablehnend Mansel Gerichtspflichtigkeit S. 176, 184 f.

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eine Zuständigkeit des Gerichts des Vorprozesses nach den Art. 4 ff. EuGVVO im Hinblick auf den Dritten wie im deutschen Recht (s. § 67, 78) nicht erforderlich ist. Gleiches hat dann analog für die Anerkennung ausländischer Streitverkündungswirkungen in Deutschland zu gelten. (ee) Nicht erforderlich ist, dass der Folgeprozess im Zeitpunkt der Streitverkündung oder des Beitritts bereits als in den sachlichen oder räumlichen Anwendungsbereich der EuGVVO fallend zu prognostizieren gewesen wäre.150 Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO kommt ohnehin nur zur Anwendung, wenn die EuGVVO auf den Folgeprozess später anzuwenden ist. (3) Anerkennung nach dem Lugano-Übereinkommen. Für die Anerkennung der 41 Interventionswirkung von Urteilen aus Vertragsstaaten des Lugano-Übereinkommens151 gilt Rdn. 40 bezogen auf die parallelen Vorschriften des Lugano-Übereinkommens und des Art. II des Protokolls Nr. 1152 zum Lugano-Übereinkommen in der Fassung vom 30.10. 2007153 in Verbindung mit Anhang IX des Lugano-Übereinkommens154 entsprechend. Art. II Abs. 2 S. 2 des Protokolls Nr. 1 stellt dabei ausdrücklich klar, dass die auf einer Streitverkündung nach österreichischem, schweizerischem oder ungarischem Recht beruhende Interventionswirkung einer Entscheidung des einen Vertragsstaates in den anderen Vertragsstaaten des Lugano-Übereinkommens anzuerkennen ist. S. noch Rdn. 16 ff., 25 f., 40. (4) Einrede der fremden Rechtsordnung? Entfaltet ein nach autonomem Recht 42 anzuerkennendes ausländisches Ersturteil im Inland eine Interventionswirkung ähnlich der nach § 68 (Rdn. 31 ff.), so steht der durch die Bindung belasteten Partei des in Deutschland geführten Folgeprozesses nicht die Einrede der fremden Rechtsordnung analog § 68 ZPO zu,155 sondern nur die nach ausländischem Recht bestehenden Möglichkeiten (Rdn. 31, 20), den Umfang der Interventionswirkung, eventuell durch Einreden, einzugrenzen. Das bedeutet, dass im Folgeprozess grundsätzlich nicht eingewendet werden kann, die bindenden rechtlichen Schlussfolgerungen des Ersturteils seien deshalb unbeachtlich, weil sie unter Anwendung eines anderen Rechts als dem gezogen worden sind, welches nach dem deutschen internationalen Privatrecht zur Anwendung berufen gewesen wäre. Denn § 328 kennt seit 1986 keine Versagung der Anerkennung einer ausländischen Urteilswirkung mehr aus einem solchen Grunde (anders noch § 328 Abs. 1 Ziff. 3 in der Fassung vom 14.6.1974). In dem beschriebenen Fall wird die rechtliche Schlussfolgerung aber regelmäßig keine Bedeutung im Folgeprozess erlangen, da die Rechtsfragen in Vor- und Folgeprozess dann kaum identisch sein werden, wie es die Wirkungsweise der Interventionswirkung aber regelmäßig voraussetzt. Ist das ausländische Urteil nach Art. 36 ff. EuGVVO anzuerkennen (Rdn. 40), so ist die Einrede der fremden Rechtsordnung nicht gegeben, denn die frühere durch Art. 27 Ziff. 4 EuGVÜ aufgestellte Anerkennungsvoraussetzung, wonach im Einzelfall Unterschiede im internationalen Privatrecht von Urteils- und Anerkennungsstaat zu einer Versagung der Anerkennung führen konnten, kennt die EuGVVO nicht mehr.

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150 Mansel Interventionsklage S. 161, 190; Köckert S. 92; von Paris S. 70 f. 151 S. zu einem solchen Fall OGH öst.JBl. 1997, 368; dazu Mansel Gerichtspflichtigkeit S. 176, 205 ff.; Rechberger FS Schütze (1999) S. 711 ff. 152 ABl. 2009 EU, L 147 S. 27. 153 ABl. 2009 EU, L 147 S. 5. 154 ABl. 2009 EU, L 147 S. 43. 155 A.A. Milleker ZZP 80 (1967) 288, 309 f.; s. auch Koberg Zivilprozessuale Besonderheiten bei Sachverhalten mit Auslandsberührung (1992) S. 208 ff.

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dd) Drittbindung mit Vollstreckbarkeit, insbesondere Garantie- und Interventionsklagen (1) Qualifikation als reguläre Klage. Die Drittbeteiligung in einem ausländischen Verfahren kann nicht einer Streitverkündung oder Nebenintervention i.S.d. deutschen ZPO gleichgestellt werden, wenn sie dazu führt, dass der an dem Verfahren der Erstparteien kraft Beitritts oder auf andere Weise beteiligte Dritte Parteistellung in jenem Prozess erlangt und so das Ersturteil auch über die Rechtsverhältnisse des Dritten unmittelbar in vollstreckungsfähiger Weise entscheidet, sofern eine Vollstreckbarkeit denkbar ist. In einem solchen Falle ist die Drittbeteiligung vielmehr als Klageerhebung einzustufen (näher Rdn. 29 f.). Tritt der Dritte in einem Fall der Drittbindung mit Vollstreckbarkeit bei, so hat er Klägerstellung. Wird dem Dritten durch eine der Erstparteien der Streit verkündet, so ist er Beklagter, wenn er einer solchen Bindung nach der lex fori des Erstprozesses unterworfen wird. Das hat zur Folge, dass für die Anerkennung der prozessualen Bindungswirkung des Ersturteils hinsichtlich der die Rechtsverhältnisse des Dritten betreffenden Feststellungen die allgemeinen Vorschriften gelten: Das im Verhältnis des Dritten und den Erstparteien ergehende ausländische Ersturteil ist in Deutschland zu beachten, wenn es aufgrund der für die Urteilsanerkennung einschlägigen Normen hier anerkannt werden kann. In der Rechtsprechung wird eine entsprechende Qualifikation im Ergebnis vorge44 nommen, auch wenn keine allgemeine Definition der Gewährleistungs- und Interventionsklage gegeben wird. So hat das RG nach autonomem Recht die Garantieklage der romanischen Rechtsordnungen als normale Klage des oder gegen den Dritten angesehen.156 Der BGH und das OLG Karlsruhe haben das auf eine Garantieklage nach französischem Recht (demande en garantie) gegen einen in den Rechtsstreit einbezogenen Dritten ergehende Urteil des französischen Gerichts wie jedes andere Urteil eingestuft und (vor Inkrafttreten des EuGVÜ) deshalb das Vorliegen der Anerkennungszuständigkeit gemäß § 328 Abs. 1 Ziff. 1 hinsichtlich des verklagten Dritten geprüft.157 Heute gilt insoweit die EuGVVO, s. Rdn. 46. Zur Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit zwischen Erstpartei und Drittem s. § 67, 78. 43

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(2) Anerkennungsvoraussetzungen nach autonomem Recht.158 Im Unterschied zur Anerkennung der Interventionswirkung einer ausländischen Erstentscheidung (s. dazu Rdn. 33) ist somit nicht erforderlich, dass das Ersturteil auch anerkennungsfähig ist, soweit es Urteilswirkungen im Verhältnis der beiden Erstparteien betrifft. Die Prüfung der Anerkennungsvoraussetzungen erfolgt lediglich im Hinblick auf den Dritten und die Erstpartei, die Partei des Folgeprozesses ist, sowie den in diesem Verhältnis entschiedenen Prozessstoff. Nach autonomem Anerkennungsrecht (§ 328 bzw. §§ 107–109 FamFG) muss daher insoweit (in Abweichung zu Rdn. 35) die Anerkennungszuständigkeit (§ 328 Abs. 1 Ziff. 1) nach den allgemeinen Vorschriften159 sowie (in Abweichung zu

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156 RGZ 10, 290, 292 (zur demande en garantie); RG JW 1900, 871 f. (zur Qualifikation der Garantieklage allgemein sowie in concreto der nach Art. 193 f. Codice di procedura civile del regno d'Italia); s. auch RGZ 61, 390. 157 BGH NJW 1970, 387 m. Anm. Geimer, Replik Milleker ZZP 84 (1971) 91, Duplik Geimer ZZP (1972) 196; OLG Karlsruhe NJW 1974, 1059. 158 S. Fn. 116. 159 BGH NJW 1970, 387 mit insoweit ablehnender Anmerkung Geimer; OLG Karlsruhe NJW 1974, 1059; 2. Aufl. § 328, B I b; Stein/Jonas/H. Roth § 328 Rdn. 19; AK/Koch § 328 Rdn. 20; Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 704 m.w.N.; Linke/Hau IZPR Rdn. 13.9; Schack IZVR Rdn. 1018; Bernstein FS Ferid S. 75, 88 f.; Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 53 f.; Köckert S. 118 ff. (zum US-

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Rdn. 39) die Gegenseitigkeitsverbürgung gemäß § 328 Abs. 1 Ziff. 5 vorliegen. Auch die anderen Voraussetzungen des § 328 sind daneben zu prüfen. (3) Anerkennungsvoraussetzungen nach EuGVVO/Lugano-Übereinkommen.160 46 Im Anwendungsbereich der EuGVVO sind in Deutschland Entscheidungen aufgrund von Interventions- oder Garantieklagen, welche in einem anderen Verordnungsstaat der EuGVVO, insbesondere etwa in Belgien, Frankreich, Italien, den Niederlanden oder dem Vereinigten Königreich, im Gerichtsstand der Art. 8 Ziff. 2161 oder Art. 13 EuGVVO erlassen wurden, nach den Art. 36 ff. EuGVVO anzuerkennen, wie Art. 65 Abs. 2 S. 1 EuGVVO klarstellt (Rdn. 14). Das erfolgt nur auf Antrag gemäß Art. 36 Abs. 2, 45 f. EuGVVO durch eine der Parteien des Interventionsverhältnisses. Dabei sind die Anerkennungsvoraussetzungen der Art. 45 EuGVVO wie im autonomen Anerkennungsrecht lediglich im Hinblick auf den Dritten, seine gegnerische Erstpartei und den in ihrem Verhältnis entschiedenen Prozessstoff zu prüfen.162 Erhebt z.B. ein Geschädigter im Ausland Klage gegen den Schädiger, dieser wiederum eine unter Art. 13 EuGVVO fallende Interventionsklage gegen seinen Versicherer, so hat bei der Anerkennung des ausländischen Urteils, soweit es das Verhältnis des Schädigers zu seinem Versicherer betrifft, die nach Art. 45 Abs. 1 lit. e EuGVVO ausnahmsweise zu prüfende Anerkennungszuständigkeit nicht hinsichtlich der Klage gegen den Schädiger, sondern allein hinsichtlich der Interventionsklage gegen den Versicherer vorzuliegen. Entsprechendes gilt für die parallelen Vorschriften des Lugano-Übereinkommens und Art. II Abs. 2 S. 1 des Protokolls Nr. 1 (s. Rdn. 17). (4) Umdeutung bei fehlender Anerkennungszuständigkeit? Kann eine ausländi- 47 sche Entscheidung wegen des Fehlens einer nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 12 ff. begründeten Anerkennungszuständigkeit (§ 328 Abs. 1 Ziff. 1) im Verhältnis zu dem in dem Interventionsverfahren Partei gewordenen Dritten nicht anerkannt werden, so wird vorgeschlagen, die Entscheidung in ein Ersturteil umzudeuten, dem eine Interventionswirkung gegenüber dem Dritten zukommt.163 Der Umfang der Interventionswirkung soll sich nach dem Rechtsinstitut des Erststaates bestimmen, welches der Streitverkündung (oder Nebenintervention) i.S.d. ZPO vergleichbar ist. Erforderlich wäre hierzu wohl, dass die Voraussetzung für die Anerkennung der Interventionswirkung (Rdn. 31 ff.)

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amerikanischen impleader, third party complaint); Mezger Die Beurteilung der Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Vertragsstatut und die des Vertrages nach dem Recht des angeblich gewählten Gerichts, insbesondere im deutsch-französischen Rechtsverkehr, FS Wengler Band II (1973) S. 541, 556 f.; ders. IPRax 1984, 331, 334 Fn. 61; Milleker ZZP 84 (1971) 91, 92, 102; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 301 f.; MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 179; a.A. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59; Geimer/Schütze I, 2 § 197 IV 2 Fn. 49; Geimer IZPR Rdn. 1199, 2246, ders. ZZP 85 (1972) 196, 198; Schober S. 182 ff. 160 Dazu ausführlicher Mansel Interventionsklage S. 208 ff.; s. auch von Paris S. 54. 161 S. dazu Geimer MDR 2016, 928 ff.; zu einem weiteren Verständnis unter Einbezug der Drittwiderklage s. Schlosser FS Coester-Waltjen (2015) S. 733, 737 ff.; siehe ferner von Paris S. 17 ff.; zur Ablehnung einer Interventionsklage s. etwa Cour de cassation Rev. crit. 1987, 577, dazu Schlosser FS Coester-Waltjen (2015) 733 f.; zu Interventionsklagen vor Inkrafttreten der aktuellen EuGVVO s. EuGH 15.5.1990 – C 365/88 Rs. Kongress Agentur Hagen ./. Zeehaghe IPRax 1992, 311 mit Aufsatz Coester-Waltjen; EuGH 26.5.2005 – Rs. C-77/04 – GIE Réunion européenne u.a. ./. Zurich España IPRax 2005, 535 mit Aufsatz Rüfner S. 500. 162 S. (im Ergebnis) etwa OLG Hamburg RIW 1975, 499; LG Hamburg AWD 1974, 403; s. auch OLG Hamm IPRspr 1976 Nr. 171; s. ferner OLG Hamm IPRax 1998, 202 mit Aufsatz Geimer S. 175; BGH IPRax 1998, 205; OLG Düsseldorf, IPRax 1998, 478 mit Aufsatz Reinmüller S. 460 (alle zur Anerkennung eines französischen Garantieurteils); Magnus/Mankowski/Mankowski Art. 65 EuGVVO Rdn. 8; Köckert S. 175 ff.; Knöchel S. 357 ff.; Korf S. 156 ff.; von Paris S. 53 ff. 163 Milleker ZZP 84 (1971) 91, 97 f.; a.A. die h.M. s. Fn. 164; offen, aber im Ergebnis wohl auch ablehnend: Schack IZVR Rdn. 1019.

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§ 68 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

vorliegt. Da jedoch die Interventions- gegenüber der Rechtskraftwirkung kein minus, sondern ein, wenn auch wesensähnliches (§ 68, 9) aliud ist, ist eine solche Umdeutung bereits grundsätzlich abzulehnen.164 Soweit über die Anerkennung eines Garantieurteils aus einem Verordnungsstaat der EuGVVO (Rdn. 14) zu entscheiden ist und es gemäß seines Art. 1 sachlich anwendbar ist, so bestünde kein Bedarf an der Umdeutungslösung. Denn die Anerkennungszuständigkeit ist gemäß Art. 45 Abs. 3 EuGVVO grundsätzlich nicht zu prüfen. Daher kann sie im Regelfall nicht zur Versagung der Anerkennung führen. Zudem wäre sie gemäß Art. 8 Ziff. 2 EuGVVO regelmäßig ohnehin gegeben. Nur bei der Anerkennung von Entscheidungen, die auf einer Interventionsklage im Sinne von Art. 13 EuGVVO beruhen, wird nach Art. 45 Abs. 1 lit. e EuGVVO die Anerkennungszuständigkeit ausnahmsweise vorausgesetzt. Art. 13 EuGVVO ist eine abschließende Regelung.165 Er erlaubte daher die bezeichnete Umdeutung ohnehin nicht. Entsprechendes gilt für die parallelen Vorschriften des Lugano-Übereinkommens (s. Rdn. 17). 4. In- und ausländische Parallelprozesse 48

a) Abgeschlossener Auslandsprozess. Gemäß § 328 Abs. 2 Ziff. 3 Hs 1 bzw. Art. 45 Abs. 1 lit. c und d EuGVVO sind ausländische Entscheidungen nicht anzuerkennen, wenn die auf diesen Entscheidungen beruhenden und bindend gewordenen Feststellungen unvereinbar sind mit solchen Feststellungen, die in inländischen oder anzuerkennenden ausländischen Entscheidungen bindend getroffen wurden, bzw. gemäß § 328 Abs. 2 Ziff. 3 Hs 2 mit solchen, die in einer noch ausstehenden inländischen Entscheidung zu erwarten sind (s. Rdn. 37, Rdn. 40). Dabei ist es denkbar, dass das Ersturteil zwar im Verhältnis zwischen den Erstparteien auch gemäß § 328 Abs. 2 Ziff. 3 bzw. Art. Art. 45 Abs. 1 lit. c und d EuGVVO anerkannt werden kann, nicht aber im Verhältnis der interventionsbeteiligten Erstpartei zu dem Dritten. Zur Parallelfrage bei inländischen Vor- und Folgeprozessen s. Rdn. 164 f.

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b) Anhängige Parallelprozesse. Ist eine ausländische Drittbeteiligungsform aus der Sicht des deutschen autonomen oder staatsvertraglichen Anerkennungsrechts als selbständige Klageerhebung zu qualifizieren, etwa im Falle einer Garantieklage nach französischem Recht (s. Rdn. 29 ff., Rdn. 43 ff.), so ist das ausländische Verfahren als normales Erkenntnisverfahren einzuordnen, auch soweit es die Rechtsverhältnisse des Dritten betrifft. Die auf diese Weise in einem vor einem ausländischen Gericht anhängigen Vorprozess nach der ausländischen Prozessordnung begründete Rechtshängigkeit ist in einem vor den deutschen Gerichten geführten Parallelprozess zu beachten, sofern die Voraussetzungen der jeweils anwendbaren deutschen autonomen oder staatsvertraglichen Rechtshängigkeitssperrnorm erfüllt sind. Als solche kommen in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich in Betracht: Art. 29 EuGVVO oder Regelungen in anderen Staatsver-

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164 Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 705; Fricke Anerkennungszuständigkeit zwischen Spiegelbildgrundsatz und Generalklausel (1990) S. 111 f.; Mezger FS Wengler Band II (1973) S. 541, 556 f.; ders. IPRax 1984, 331, 334 Fn. 61; für französische Interventionsinstitute mit weiterführender Argumentation ebenso ablehnend Knöchel S. 324 ff. 165 Mansel Interventionsklage S. 252.

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trägen,166 etwa bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungs- oder Rechtshilfe-Übereinkommen167 und ansonsten die autonome Vorschrift des § 261 Abs. 3 Ziff. 1. Ist im Ausland ein Vorprozess anhängig, bei welchem der Dritte in einer Weise be- 50 teiligt ist, die der Drittbeteiligung durch eine Nebenintervention oder eine Streitverkündung im Sinne des Art. 65 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 EuGVVO bzw. der ZPO entspricht (Rdn. 31 ff.), und ist in Deutschland ein Parallelprozess anhängig, an welchem der Dritte und die Hauptpartei des ausländischen Verfahrens als gegnerische Parteien beteiligt sind, so stellt sich ein Verfahrenskonflikt erst ein, wenn mit einer Anerkennung der prozessualen Drittbindungswirkungen der im ausländischen Verfahren zu erwartenden Entscheidung zu rechnen ist (zu den Voraussetzungen s. Rdn. 32 ff., 40 f.). Gleiches gilt entsprechend im umgekehrten Falle bei inländischer Intervention und ausländischem Verfahren, in welchem der Dritte Parteistellung hat.168 Fällt die Anerkennungsprognose negativ aus, so hat der ausländische Prozess schon deshalb keinen Einfluss auf den inländischen. Ist sie positiv, so ist die Konkurrenz beider Verfahren und nach ihrem Abschluss die von Interventionswirkung und Rechtskraftwirkung der jeweiligen Entscheidungen nach den gleichen Regeln zu lösen wie die zweier entsprechender inländischer Parallelverfahren bzw. Parallelurteile (s. zum ersten Rdn. § 66, 6 ff., zum zweiten hier Rdn. 164 f.). Dabei wird wegen der bei Auslandsverfahren erschwerten Rechtsverfolgung das Rechtsschutzinteresse an einer inländischen Klageerhebung bzw. Intervention in dem inländischen Vorprozess leichter zu bejahen sein als bei der Konkurrenz zweier inländischer Verfahren. Das gilt auch, soweit grundsätzlich der Anwendungsbereich der EuGVVO oder eines 51 Staatsvertrages eröffnet sein sollte, denn staatsvertragliche Vorschriften oder solche der EuGVVO, welche die Konkurrenz von Verfahren regeln, an denen Personen in einem Verfahren als Parteien (hier werden materielle Rechtskraftwirkungen eintreten) und in dem anderen als Dritter und interventionsbeteiligte Erstpartei (hier werden Interventionswirkungen eintreten) beteiligt sind, sind nicht ersichtlich. Soweit die staatsvertragliche Lücke nicht ausnahmsweise durch eine vertragsautonome Auslegung geschlossen werden kann, gilt deshalb insoweit für die deutschen Gerichte die deutsche lex fori. Art. 29 EuGVVO169 bzw. staatsvertragliche Rechtshängigkeitssperrnormen (Rdn. 49) sollten nicht analog angewendet werden, da Interventions- und Rechtskraftwirkungen ein aliud sind. III. Voraussetzungen der Interventionswirkung Die Interventionswirkung setzt voraus: (1) Gemäß § 68 bzw. § 74 Abs. 3 das Vorliegen 52 einer den Vorprozess abschließenden Erstentscheidung (Rdn. 53 ff.) und (2) die erfolgte Einbeziehung des Dritten in den Vorprozess. Diese geschieht (a) im Falle der Nebenintervention grundsätzlich durch die Zulassung des Dritten als Nebenintervenienten im Vorprozess (Rdn. 66 ff.) oder (b) im Falle der nicht durch einen Beitritt beantworteten Streitverkündung durch die dem Dritten gegenüber erklärte Streitverkündung (dazu s. näher § 74). (3) Drittens entfaltet sich die Interventionswirkung nur in einem Folgeprozess (Rdn. 83 ff.).

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166 Zur Anwendung der Rechtshängigkeitssperre des früher geltenden Art. 21 EuGVÜ im Falle einer Interventionsklage vor italienischen Gerichten s. LG Frankfurt a.M. IPRax 1990, 234 m. Aufsatz Mansel S. 214; bestätigt durch OLG Frankfurt a.M. IPRspr 1989 Nr. 210 b; OLG Hamburg OLGR 1997, 13. 167 S. zu diesen Nagel/Gottwald § 6 Rdn. 259. 168 S. auch 2. Aufl. § 328, B I b. 169 S. dazu ausführlich und differenzierend von Paris S. 135–162.

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1. Erstentscheidung. Gemäß § 68 Hs 1 muss „der Rechtsstreit, wie er dem Richter vorgelegen hat, [...] entschieden“ sein. Es bedarf somit (1) einer in einem interventionsfähigen Rechtsstreit (Rdn. 54 f.) ergangenen, (2) wirksamen und formell rechtskräftigen (Rdn. 56), (3) gerichtlichen (Rdn. 57) Entscheidung (4) in der Hauptsache (Rdn. 58 ff.), wobei es (5) ohne Bedeutung ist, zu wessen Lasten sie erging (Rdn. 63 ff.). (6) Die Erstentscheidung muss dabei zwischen der interventionsbeteiligten Erstpartei (Hauptpartei oder Streitverkünder) und der Gegenpartei ergangen sein (Rdn. 66).170

a) Interventionsfähiger Rechtsstreit. Die Erstentscheidung muss in einem Verfahren ergangen sein, welches seiner Art nach ein interventionsfähiger Rechtsstreit ist (dazu s. § 66, 13 ff.), d.h. dessen Verfahrensrecht die Nebenintervention prinzipiell gestattet, denn § 68 bezieht sich mit den Worten „der Rechtsstreit“ auf den Begriff des Rechtsstreits i.S.v. § 66.171 Zudem zählt das Erfordernis des interventionsfähigen Rechtsstreits zu den von Amts wegen im Vorprozess zu prüfenden Beitrittsvoraussetzungen (s. § 66, 85). Deren Vorliegen im Vorprozess ist wegen ihres durch das öffentliche Interesse bedingten zwingenden Charakters im Folgeprozess grundsätzlich auch durch das Zweitgericht nachzuprüfen (s. noch Rdn. 71). Keine Besonderheit gilt für das selbständige Beweisverfahren (§§ 485 ff.): Es 55 zählt zu den interventionsfähigen Verfahren (s. § 66, 14; zur Interventionswirkung § 68, 132a).172 Obgleich sich das Interventionsinteresse bei einer Nebenintervention im selbständigen Beweisverfahren gemäß §§ 485 ff. auf den Streitgegenstand des bereits anhängigen bzw. des eventuell künftig anhängigen Rechtsstreits bezieht, in welchen die Ergebnisse der selbständigen Beweisaufnahme gemäß § 493 eingeführt werden sollen (s. § 66, 48), bedarf es zum Eintritt der Interventionswirkung nicht auch noch der formellen Rechtskraft des Urteils, welches jenen Rechtsstreit abschließt.173 Zudem ist der Eintritt der Interventionswirkung nicht davon abhängig, dass ein am selbständigen Beweisverfahren beteiligter Dritter auch an jenem Erkenntnisverfahren durch Nebenintervention oder unbeantwortete Streitverkündung beteiligt worden war.174 Folgt man der Gegenansicht, so ist es jedenfalls nicht erforderlich, dass sich die Art der Intervention (Beitritt oder Streitverkündung) deckt.

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b) Wirksam und unanfechtbar. Die Interventionswirkung ist eine Wirkung des Ersturteils (Rdn. 1). Deshalb setzt sie eine wirksame und abschließende, d.h. formell rechtskräftige, Entscheidung des Vorprozesses voraus. 175 Die Anhörungsrüge nach § 321a Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 hemmt den Eintritt der Rechtskraft der gerügten Entscheidung nicht, somit auch nicht die Interventionswirkung der formell rechtskräftigen Entscheidung. Erst bei begründeter Rüge wird die Hauptsache ähnlich einer Wiedereinsetzung

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170 BGH VersR 1969, 1039. 171 Ebenso: Wieser ZZP 79 (1966) 246, 269 f. 172 S. dazu noch BGH NJW-RR 2006, 1312: Ein Streithelfer kann den im selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständigen im Hauptsacheprozess ablehnen, wenn für ihn die Möglichkeit eines Ablehnungsgesuchs im selbständigen Beweisverfahren nicht eröffnet ist. 173 BGH NJW 1969, 1480, 1481; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; AK-ZPO/Koch Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; s. dazu aber auch (zum alten Recht des Beweissicherungsverfahrens): Eibner S. 35 ff.; Lammenett S. 108 ff. 174 S. (zum alten Recht des Beweissicherungsverfahrens): Eibner S. 35 ff.; Lammenett S. 108 ff.; Wussow Probleme der gerichtlichen Beweissicherung in Baumängelsachen NJW 1969, 1401, 1407. 175 Einh.M.; s. etwa RGZ 159, 86, 88; BGH VersR 1958, 762, 763; BayOblG Rpfl. 1980, 153, 154 (obiter dictum); Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 1; HK/Bendtsen Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 282; E. Schäfer S. 33 f.; ausführlich: Schwanecke S. 88–97.

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oder Wiederaufnahme des Verfahrens fortgesetzt und daher dann die Rechtskraft der ergangenen Entscheidung durchbrochen, so dass in diesem Falle die Interventionswirkung rückwirkend wieder entfällt.176 Welche weiteren Wirkungen der Entscheidung zukommen, insbesondere ob sie materielle Rechtskraft (strittig, Rdn. 58), Vollstreckbarkeit oder Gestaltungswirkung erlangt hat, ist für den Eintritt der Interventionswirkung ohne Bedeutung.177 Zum Zeitpunkt der Berücksichtigung der Interventionswirkung im Folgeprozess s. Rdn. 165. c) Gerichtlich. Es muss sich um eine gerichtliche Entscheidung handeln (§ 68 Hs 1: 57 „wie er dem Richter vorgelegen hat, [...] entschieden“). Daher entfaltet ein prozessualer oder außergerichtlicher Vergleich, der den Vorprozess beendet, keine Interventionswirkung, selbst wenn eine noch nicht rechtskräftige gerichtliche Entscheidung dem Vergleich vorausgegangen sein sollte,178 ohne dass es auf die Einrede mangelhafter Prozessführung (§ 68 Hs 2) ankäme.179 Der Dritte sollte daher gegebenenfalls in den Vergleich mit einbezogen werden.180 Wird eine Entscheidung durch die vergleichsbedingte Rücknahme des eingelegten Rechtsmittels formell rechtskräftig, so kommt dieser Entscheidung Interventionswirkung zu.181 Ist schon ein rechtskräftiges Grundurteil gemäß § 304 erlassen worden, so hindert ein Vergleich über die Anspruchshöhe nicht die Interventionswirkung des Grundurteils in Bezug auf den Anspruchsgrund.182 Eine Interventionswirkung hinsichtlich der Anspruchshöhe tritt dann nicht ein. Zur Entscheidung eines Schiedsgerichts s. § 66, 16. d) Sachentscheidung. Die Entscheidung muss über die Hauptsache ergangen sein. 58 Die Gründe hierfür sind die gleichen wie dafür, dass sich das Interventionsinteresse auf das Obsiegen in der Hauptsache zu richten hat (§ 66, 41 ff.). Die Interventionswirkung betrifft schon nach dem Normtext die richtige Entscheidung des Rechtsstreits selbst. Nur dann kann sie ihren Zweck des Schutzes materiellrechtlicher Rechtspositionen (Rdn. 2 ff.) erfüllen. Die materielle Rechtskraft der Erstentscheidung ist nicht Voraussetzung der Interventionswirkung;183 sie fehlt etwa bei einem Grundurteil (Rdn. 61). Es

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176 BGH NJW 2012, 3087, 3088 Rdn. 13 (zur Tatbestandswirkung der Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB). Die Entscheidung kann auf die Interventionswirkung übertragen werden. 177 S. auch E. Schäfer S. 35 ff. 178 H.M.; s. etwa RGZ 159, 86, 88; BGH VersR 1958, 762, 763; BGH DB 1967, 814; BGH NJW 1969, 1480 f. = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser; BGH NJW-RR 2005, 1435; KG 9.1.2015 – 7 U 227/03 – juris Rdn. 65; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 2; Zimmermann Rdn. 1; HK/Bendtsen Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 1 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5; Eibner S. 65; Schellhammer Rdn. 1633; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 282; ausführlich: Schwanecke S. 98–101. 179 Auf diese stützen sich aber LG Berlin JR 1954, 384, 385; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 10; Schönke/Kuchinke § 25 IV 2 b; dagegen Bischof JurBüro 1984, 1141, 1147. 180 So die Anregung von Eibner S. 65. 181 BGH NJW 1969, 1480 f. = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 1; HK/Bendtsen Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Bruns § 12 Rdn. 67 Fn. 26; Grunsky Grundlagen § 31 I 3 b Fn. 20; Schwanecke S. 101; s. aber auch BGH NJW 1988, 712, 713. 182 RGZ 123, 95, 96 f.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3 Fn. 7; E. Schäfer S. 40; Schwanecke S. 100 f.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1145; a.A. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 282. 183 Ebenso Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; a.A. (Interventionswirkung setzt den Eintritt der materiellen Rechtskraft voraus) E. Schäfer S. 48; Fenn Anm. ZZP 77 (1964) S. 306, 308; wohl auch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 282; BayOblG Rpfl. 1980, 153, 154 (obiter dictum).

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kommt lediglich darauf an, dass in der Sache entschieden wurde. Zur Bedeutung der materiellen Rechtskraft im Rahmen der Voraussetzung der Nebenintervention s. § 66, 42 ff.; zu Zusammenhängen zwischen materieller Rechtskraft und Interventionswirkung s. Rdn. 9, 90. 59

aa) Abgekürzte Entscheidungen. Fehlen der Erstentscheidung gemäß §§ 313a Abs. 1, 313b Abs. 1 S. 1 (s. zu den dort genannten Urteilsformen noch Rdn. 60) oder § 495a der Tatbestand und die Entscheidungsgründe sowie eine erforderliche Kurzbegründung (s. § 67, 89, 91, 92, 93; zum Antrag auf entsprechende Ergänzung der Erstentscheidung s. § 67, 90), so kommt ihr eine Interventionswirkung nur hinsichtlich des Urteilserkenntnisses (Rdn. 90) zu.184 Mangels Dokumentation sind die dem Ersturteil zu Grunde liegenden rechtlichen und tatsächlichen Feststellungen in diesem Fall im Folgeprozess nicht bindend. Ist bei einem Urteil nach § 540 ausnahmsweise der von der Interventionswirkung erfasste Inhalt der Erstentscheidung nicht feststellbar (§ 67, 94), so entfaltet sich eine Bindungswirkung gemäß §§ 68, 74 nur hinsichtlich des Urteilserkenntnisses der Erstentscheidung.

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bb) Anerkenntnis-, Verzichts-, Versäumnis-, Entlassungsurteil. (Zu § 313b s. Rdn. 59) Anerkenntnis- und Verzichtsurteile (§§ 306 f.) entfalten keine Interventionswirkung,185 weder hinsichtlich des Urteilserkenntnisses noch der Urteilsgrundlagen (Rdn. 90 ff.), denn der Dritte konnte keinen Einfluss auf das Anerkenntnis oder den Verzicht nehmen (s. § 67, 22), so dass die Interventionswirkung aus den in Rdn. 120 genannten Gründen nicht eintreten kann. Darüber hinaus sind tatsächliche und rechtliche Urteilsgrundlagen nicht Feststellungen in der Sache selbst, sondern allein das Anerkenntnis und der Verzicht. Dieser Umstand hindert eine auf die Urteilsgrundlagen bezogene Interventionswirkung. Ein echtes Versäumnisurteil gegen den Kläger (§ 330) entfaltet Interventionswirkung nur hinsichtlich des klageabweisenden Urteilserkenntnisses (Rdn. 90), denn Urteilsgrundlage sind nicht tatsächliche und rechtliche Feststellungen, sondern ist allein die Säumnis des Klägers.186 Ein Entlassungsurteil nach § 75 entfaltet zwischen dem als Partei ausgeschiedenen Schuldner und seinem als Partei eingetretenen Streitverkündungsempfänger keine Interventionswirkung, s. § 75, 51.

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cc) Prozess-, Grundurteil, Erledigungserklärung. Obgleich ein Prozessurteil der materiellen Rechtskraft zugänglich187 ist, besitzt es keine Interventionswirkung,188 da die Abweisung einer Klage als unzulässig nicht über den prozessualen Anspruch entschei-

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184 Ähnlich (keine Interventionswirkung) 2. Aufl. Anm. A III b. 185 Im Ergebnis ebenso: LG Hamburg MDR 1957, 679 (zum Anerkenntnisurteil); E. Schäfer S. 79; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 282; (zurückhaltender) Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5; alle berufen sich nicht auf die Einrede des § 68 Hs 2, sondern gehen von einer per se fehlenden Interventionswirkung aus. Primär wird von den Genannten die Interventionswirkung wegen der fehlenden Sachprüfung verneint. 186 Zur fehlenden Sachprüfung s. BGH NJW 1961, 1969. Bestätigend BGHZ 153, 239 = NJW 2003, 1044 = VersR 2003, 1190. 187 S. 2. Aufl. § 322, B I B 1; Jauernig/Hess § 62 II 3 b. 188 Im Ergebnis nun h.M.; s. etwa MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 4 (seit der 17. Auflage); HK/Bendtsen Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Eibner S. 66 f.; Schwanecke S. 97 f. unter Berufung auf die 2. Aufl. Anm. A I a 1; offenlassend Wieser ZZP 79 (1966) 246, 283; s. zu § 74 Abs. 3 u.a. Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 51 IV 3 (im Ergebnis); a.A. E. Schäfer S. 43 ff.

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det (zur fehlenden Interventionswirkung der Feststellungen zu den Sachurteilsvoraussetzungen s. Rdn. 95). Hingegen kommt einem nicht der materiellen Rechtskraft fähigen189 Grundurteil gemäß § 304 wegen der dort getroffenen Sachentscheidung eine Interventionswirkung zu.190 Gleiches gilt für ein Vorbehaltsurteil gemäß §§ 302, 599.191 Der auf eine übereinstimmende Erledigungserklärung ergehende Beschluss nach § 91a entfaltet keine Interventionswirkung, da er nicht über die Hauptsache entscheidet und diese bei der Kostenregelung nur summarisch prüft.192 dd) Fehlerhaftigkeit der Sachentscheidung. Ob die Sachentscheidung zu Recht 62 ergangen ist193 und ob übergangene prozessuale Mängel eine Wiederaufnahmeklage rechtfertigen könnten (zur Einlegungsbefugnis des Nebenintervenienten s. § 66, 19), ist für die Interventionswirkung ohne Belang,194 solange das Ersturteil noch nicht aufgehoben wurde (Rdn. 130). Ob bei einem den Vorprozess betreffenden anhängigen Wiederaufnahmeverfahren der Folgeprozess auszusetzen ist, entscheidet sich nach § 148. Wird zu Unrecht ein Rechtsbehelf gegen das Ersturteil als unzulässig zurückgewiesen, so ändert das an dem Eintritt der Interventionswirkung nichts. Der Nebenintervenient kann jene fehlerhafte Zurückweisung im Folgeprozess nicht gegen die Interventionswirkung einwenden (Rdn. 154). So wird der Streithelfer z.B. im Folgeprozess nicht damit gehört, der Streitwert sei im Vorprozess zu gering bemessen worden, weshalb eine Rechtsmittelvoraussetzung fehlerhaft verneint worden sei (zur fehlenden Interventionswirkung von Feststellungen zu Sachurteilsvoraussetzungen s. Rdn. 95).195 Zur Anhörungsrüge nach § 321 a Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 s. Rdn. 56. e) Entscheidung zu Lasten der Hauptpartei bzw. streitverkündenden Erstpar- 63 tei? Die Interventionswirkung tritt auch ein, wenn der Streitverkünder im Vorprozess obsiegt hat. Die Rechtsprechung macht den Eintritt der Interventionswirkung zu Recht nicht von dem gänzlichen oder teilweisen196 Unterliegen der Hauptpartei bzw. der streitverkündenden Erstpartei197 in der sachlichen Hauptfrage des Vorprozesses abhängig.198

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189 S. Jauernig/Hess § 59 III; a.A. 2. Aufl. § 322, A II d 3. 190 Einh.M.; s. etwa RGZ 123, 95, 96 (allerdings von materieller Rechtskraft des Grundurteils ausgehend); BGHZ 65, 127, 135 = NJW 1976, 39, 51; BGHZ 96, 50, 52; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/ Vollkommer Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 1; HK/Bendtsen Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Bruns § 12 Rdn. 67 Fn. 25; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; E. Schäfer S. 39 ff.; Schellhammer Rdn. 1633; Schwanecke S. 100; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1145. 191 S. E. Schäfer S. 41 f. 192 Kittner JuS 1986, 624, 625 mit Fn. 12. 193 S. zu einer auf falscher Beweislastverteilung basierenden Vorentscheidung BGHZ 85, 252, 259 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen. 194 Vereinzelt blieb die a.A. des OLG Celle Nds.Rpfl 1955, 112, 113 = NJW 1955, 1760 mit zu Recht ablehnender Anm. Schwab; ablehnend auch 2. Aufl. Anm. A I b 4; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 286. 195 RG HRR 1935, 1332. 196 Als einer der wenigen ausdrücklich auch das teilweise Unterliegen erwähnend: Bruns § 12 Rdn. 67. 197 Begriff: § 66, 1. 198 BGH VersR 1962, 952; s. auch (obiter dicta) BGHZ 36, 212, 215 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGHZ 65, 127, 131; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; a.A. RG JW 1913, 32; RG LZ 1930, 248, 250. Allen zitierten Entscheidungen lag eine Streitverkündung zugrunde. Soweit in der Literatur ausgeführt wird, die meisten Entscheidungen beträfen nicht die Voraussetzung der Interventionswirkung, sondern die der materiellrechtlichen Tatbestandswirkung (Verjährung) des Ersturteils, so etwa Wieser FamRZ 1971, 393 f. Fn. 7; Eibner S. 67, ist darauf hinzuweisen, dass die Probleme und die Argumentationsstränge parallel liegen und obiter dicta regelmäßig auch die Interventionswirkung behandeln.

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Das wird in der Literatur zum Teil kritisiert.199 Meist beziehen sich die Stellungnahmen auf die durch eine Streitverkündung ausgelöste Interventionswirkung. Doch ist die aufgeworfene Frage bei beiden Interventionsformen gleich zu beantworten. Die Sachlage ist identisch. Die ungeschriebene Voraussetzung des Prozessverlustes der interventionsbeteilig64 ten Erstpartei im Vorprozess ist abzulehnen. Sie wird weder in § 68 noch in § 74 vorausgesetzt. Auch müsste die interventionsbeteiligte Erstpartei anderenfalls vorsorglich ihr Vorbringen im Vorprozess auf die von der Interventionswirkung umfassten Punkte beschränken, um den Prozess nicht aufgrund von anderen Umständen zu gewinnen, etwa durch eine hilfsweise Forderungsaufrechnung.200 Deshalb vermag weder die Kritik zu überzeugen, eine streitverkündungstypische Notlage, die allein die Interventionswirkung rechtfertige, fehle bei einem Obsiegen der interventionsbeteiligten Erstpartei im Vorprozess,201 noch die Argumentation Wiesers.202 Die genannte Fallgestaltung entkräftet auch den Einwand Bruns',203 im Falle des Obsiegens trete die Interventionswirkung schon deshalb nicht ein, weil das Interventionsziel erreicht sei. Soweit die Literatur und die überwundene Rechtsprechung des RG die Bedingung des Prozessverlustes mit dem Wortlaut von § 72 Abs. 1 („ungünstigen Ausgang des Rechtsstreits“) begründet (s. dazu § 72, 41 ff.), ist zu entgegnen, dass diese Vorschrift die Voraussetzungen der Streitverkündung regelt, nicht die des Eintritts der Interventionswirkung.204 Zudem kann der Eintritt der Interventionswirkung auch im Falle des Prozessverlustes mit dem Normzweck der Prozessökonomie gerechtfertigt werden (Rdn. 5). Der Meinungsstreit wird selten bedeutsam sein, da im Falle des Obsiegens der interventionsbeteiligten Erstpartei im Vorprozess nur ausnahmsweise ein Bedürfnis an einem Folgeverfahren bestehen wird. Es wird sich vor allem ergeben, wenn das Ersturteil für die interventionsbeteiligte Erstpartei nachteilige Feststellungen enthält.205 Modifizierend wird z.T. gefordert, der Rechtsstreit müsse im Ganzen für diese Partei 65 ungünstig ausgehen, was auch der Fall sei, wenn sie zwar den Prozess gewinne, aber in der Zwangsvollstreckung ausfalle.206 Gegen die letztgenannte Ansicht spricht, dass unklar ist, wie zu verfahren ist, wenn die Zwangsvollstreckung aus dem Ersturteil bei Erlass des Folgeurteils noch nicht abgeschlossen ist. Es ist unsicher, wann ein Ausfall in der Zwangsvollstreckung erfolgt ist. Eine Mindestzahl von Vollstreckungsversuchen ist nicht ersichtlich.

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199 Wie die Rechtsprechung: Stein/Jonas/Jacoby § 74 Rdn. 10 (zu beiden Interventionsformen, aber wohl in Widerspruch zu Rdn. 11 Fn. 40); Thomas/Putzo/Hüßtege § 74 Rdn. 2, 4; Schellhammer Rdn. 1633; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1145; Schreiber Jura 1980, 75, 77; differenzierend: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV; a.A. (Unterliegen im Vorprozess ist Voraussetzung der Interventionswirkung): MünchKomm/ Schultes § 74 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 4, § 74 Rdn. 6 (zu beiden Interventionsformen); HK/Bendtsen Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Bruns § 12 Rdn. 67; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 274 f. (zur Nebenintervention); ders. FamRZ 1971, 393 Fn. 7 (zu beiden Interventionsformen); Eibner S. 67 ff.; zustimmend Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 10 Fn. 51; ferner Jauernig/Hess § 83 V; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11 Fn. 40 (wohl im Widerspruch zu § 74, 10). Sofern nicht anders angegeben, behandeln die Autoren die Frage bei der durch eine Streitverkündung ausgelösten Interventionswirkung. 200 BGHZ 36, 212, 216 (Fn. 198) kritisch Eibner S. 68 ff.; in anderem Sinne kritisch die Anm. Jauernig JZ 1962, 416 f.; dagegen BGH VersR 1962, 952. 201 So Eibner S. 69 f. 202 S. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 274 f.; ders. FamRZ 1971, 393 Fn. 7. 203 Bruns § 12 Rdn. 67. 204 S. insoweit auch Eibner S. 69. 205 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV will daher in diesem Fall ausnahmsweise vom Erfordernis des Obsiegens im Vorprozess absehen. 206 Jauernig Urteilsanmerkung JZ 1962, 416, 417; im Ergebnis bereits dagegen RG LZ 1930, 248, 250.

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2. Einbeziehung in den Vorprozess. Bei einer durch eine Nebenintervention aus- 66 gelösten Interventionswirkung muss der Dritte Nebenintervenient im Vorprozess gewesen sein, denn die Interventionswirkung entfaltet sich gemäß § 68 Hs 1 allein im Verhältnis zu diesem. Es genügt gemäß § 74 Abs. 3 auch, wenn der Dritte zwar nicht Nebenintervenient gewesen ist, ihm jedoch im Vorprozess der Streit verkündet worden ist; dazu s. näher § 74. Hat eine Erstpartei es versäumt, den Streit zu verkünden, oder hat ein Dritter von seiner Befugnis, den Beitritt zu erklären, keinen Gebrauch gemacht, so hindert das bereits den Eintritt der Interventionswirkung. Der Interventionsberechtigte kann im Folgeprozess dem neuen Vortrag der anderen Partei nicht entgegenhalten, ihr Verhalten stelle die arglistige Ausnutzung einer bloß formalen Rechtsstellung dar und sei deshalb unzulässig, weil er die Interventionswirkung hätte herbeiführen können.207 Überblick: (1) Der Dritte muss als Nebenintervenient zugelassen worden sein (Rdn. 67 ff.). (2) Ob die Zulassung zu Recht erfolgt ist, hat das Zweitgericht grundsätzlich nicht nachzuprüfen (Rdn. 69 ff.). (3) Jedoch tritt keine Interventionswirkung ein, falls der Nebenintervenient im Vorprozess mit einer der Erstparteien identisch gewesen ist oder der Vorprozess nicht interventionsfähig gewesen ist (Rdn. 71). (4) Soweit der Nebenintervenient im Vorprozess die Prozesshandlungsvoraussetzungen nicht erfüllt hat, wirkt die Interventionswirkung im Folgeprozess allein zu seinen Gunsten (Rdn. 72 ff.). Anderes gilt nur hinsichtlich der Postulationsfähigkeit (Rdn. 77). (5) Die Interventionswirkung entfaltet sich nicht, wenn der Beitritt im Vorprozess gemäß § 71 durch ein Zwischenurteil oder die Erstentscheidung zurückgewiesen worden ist (Rdn. 78 ff.). (6) Zur verspäteten oder fehlenden Zulassungsentscheidung s. Rdn. 81, zur fehlenden Beteiligung s. Rdn. 82. a) Zulassung als Nebenintervenient. Die Zulassung des Dritten als Nebeninterve- 67 nient im Vorprozess löst die Interventionswirkung der Erstentscheidung im Folgeprozess aus. Die Zulassungsentscheidung trifft das Erstgericht regelmäßig indirekt in der Erstentscheidung (s. § 71, 1, ferner § 66, 82). Durch eine eigenständige, selbständig anfechtbare Entscheidung erklärt das Gericht die Zulassung nur im Falle eines Zurückweisungsantrages gemäß § 71 (§ 71, 27 ff.). Das zulassende Zwischenurteil stellt mit Bestandskraft das Vorliegen der Beitrittsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung fest (s. näher § 71, 40). Die spätere Erstentscheidung hält fest, dass die von dem Erstgericht von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen der Nebenintervention auch in dem der Erstentscheidung zugrunde gelegten Zeitpunkt vorgelegen haben und nicht nach dem Zwischenurteil weggefallen sind. (Zum Zeitpunkt der Prüfung der Beitrittsvoraussetzungen durch das Erstgericht s. § 66, 86.) Zur Interventionswirkung bei einer teilweisen Zulassung s. § 71, 27. Die Zulassung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Schon die Nen- 68 nung des Nebenintervenienten im Rubrum der rechtskräftigen Erstentscheidung (§ 66, 3 f.) oder auch eine entsprechende Erwähnung in ihrem Tatbestand, ihren Gründen oder der Kostenentscheidung (§ 71, 28 f.) reicht hierzu aus. Das gilt auch dann, wenn Erörterungen hinsichtlich der Zulässigkeit des Beitritts fehlen. Diese sind ohnehin nur in den von dem Gericht von Amts wegen zu prüfenden Zweifelsfällen (§ 66, 82 ff.) angezeigt. Zur Zurückweisung des Nebenintervenienten, der Entscheidung gemäß § 71 nach Rechtskraft des Ersturteils und der fehlenden Zulassungsentscheidung s. Rdn. 78 ff. War dem Dritten der Streit verkündet worden (§ 72) und trat er der streitverkündenden Erstpartei nicht als Nebenintervenient bei, so kann die Interventionswirkung über

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die Rechtsfolgenverweisung des § 74 Abs. 3 eintreten. In diesem Fall treten an die Stelle der Erläuterungen in den Rdn. 67 bis 82 die Ausführungen in § 74, 38 bis 42. 69

b) Grundsatz: Keine Nachprüfung der Beitrittsvoraussetzungen. Das Gericht des Folgeprozesses hat festzustellen, ob die Zulassung im Vorprozess erfolgt ist, nicht aber, ob alle Zulassungsvoraussetzungen (zu ihnen s. § 66, 11 ff.) im Vorprozess vorgelegen haben.208 Auch eine zu Unrecht erfolgte Zulassung kann daher die Interventionswirkung auslösen.209 Zu den Ausnahmen s. Rdn. 71 ff. Begründung: Die Interventionswirkung tritt ein, weil der Dritte gemäß §§ 66, 67 die Möglichkeit hatte, Einfluss auf den Vorprozess zu nehmen (s. Rdn. 6).210 Ob die Einflussmöglichkeit zu Recht bestanden hat, ist nach rechtskräftigem Abschluss des Vorprozesses im Hinblick auf diese Ratio der Interventionswirkung ohne Bedeutung, wenn nicht besondere Wertungen eingreifen. Eine umfassende Prüfung der Voraussetzungen wäre zudem aus prozessökonomischen Gründen abzulehnen, da sie bereits durch das Erstgericht vorgenommen wurde.211 Soweit allein auf Rüge zu prüfende (§ 66, 83 ff.) Beitrittsbedingungen nicht erfüllt wurden, wird dieser Mangel schließlich häufig nach § 295 geheilt werden. Sollte die Hauptpartei gar die Zurückweisung des Beitritts gemäß § 71 erfolglos beantragt haben, so wäre schließlich die Zulässigkeit der Nebenintervention im Verhältnis der Hauptpartei zu dem Dritten hinsichtlich der im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag bekannten Umstände bindend festgestellt worden. Im Folgeprozess ist daher nicht zu überprüfen, ob im Vorprozess das Beitrittsinte70 resse (§ 66, 30 ff.)212 vorgelegen hat und die Beitrittserklärung formgerecht gemäß § 70213 erfolgt ist, denn beide Voraussetzungen berühren nicht das öffentliche Interesse. Dies zeigt sich daran, dass sie im Vorprozess nur auf Rüge zu prüfen sind (s. § 66, 84). Ebenso wenig ist festzustellen, ob ein Rechtsschutzinteresse an dem Beitritt im Vor-

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208 Im Ergebnis ebenso (allerdings weitgehend ohne die im Folgenden hier vorgenommenen Differenzierungen): Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Kittner JuS 1986, 624, 625; Stahl S. 132 ff.; eingehend: Wieser ZZP 79 (1966) 246, 268 ff.; a.A. (Wirksamkeit des Beitritts bis auf Vorliegen des rechtlichen Interesses ist Voraussetzung für Interventionswirkung) Zimmermann Rdn. 2 b. 209 Ähnlich BGH WM 1976, 56: „Der Beklagte ist – ohne daß die Unzulässigkeit der Nebenintervention ausgesprochen worden ist – dem Vorprozeß beigetreten und daher der in § 68 geregelten Wirkung unterworfen.“ S. auch BGH NJW 2008, 519, 520 Rdn. 13: „Tritt der Dritte, dem der Streit verkündet worden ist, dem Streitverkünder bei, so bestimmt sich sein Verhältnis zu den Prozessparteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention (§ 74 Abs. 1). Damit gilt auch § 71 Abs. 3. Solange nicht die Unzulässigkeit der Intervention rechtskräftig ausgesprochen ist, wird der Intervenient im Hauptverfahren zugezogen. Nach Maßgabe des § 74 Abs. 3 treten die prozessualen Wirkungen des § 68 ein. Insoweit wird die Zulässigkeit der Streitverkündung im Folgeprozess nicht mehr geprüft […]. Wird der Beitritt nicht rechtskräftig zurückgewiesen, löst folglich auch eine unzulässige Streitverkündung die Interventionswirkung des § 68 ZPO aus.“ 210 Ähnlich: Wieser ZZP 79 (1966) 246, 268 f.; s. auch Stahl S. 132. 211 S. auch: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4. 212 H.M.; s. z.B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Kittner JuS 1986, 624, 625; ausdrücklich auf diese Voraussetzung bezogen: MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 2 b; HK/Bendtsen Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Kittner JuS 1986, 624, 625 Fn. 14 (das von diesen Autoren als Beleg angeführte Zitat BGH WM 1972, 345 oder 346 trägt diese zutreffende Feststellung nicht); Stahl S. 133; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 271 f.; a.A. wohl allein Brandt S. 32. 213 H.M.; s. z.B. BGH WM 1976, 56; BGH NJW 2008, 519, 520 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Kittner JuS 1986, 624, 625; ausdrücklich auf diese Voraussetzung bezogen: HK/Bendtsen Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Stahl S. 133; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 270.

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prozess (§ 66, 74) bestanden hat214 oder ob der Beitritt zur rechten Zeit, d.h. während der Anhängigkeit des Vorprozesses (§ 66, 12),215 erklärt worden ist.216 c) Ausnahme: Parteistellung und interventionsfähiger Rechtsstreit. Die Inter- 71 ventionswirkung tritt allerdings nur ein, wenn das Zweitgericht im Folgeprozess feststellt, dass der Nebenintervenient im Vorprozess mit keiner Partei identisch gewesen ist (§ 66, 22 ff.), und wenn es den Vorprozess als einen interventionsfähigen Rechtsstreit (§ 66, 13 ff.) qualifiziert.217 Diese beiden Voraussetzungen hatte bereits das Erstgericht von Amts wegen zu prüfen (§ 66, 85). Die erneute Prüfung im Folgeprozess ist erforderlich, denn das Verbot der Parteienkongruenz ist eine unverzichtbare Grundlage des Prozessrechts (§ 66, 85). Bei einem nicht interventionsfähigen Rechtsstreit fehlt es schließlich an Feststellungen, welche von der Interventionswirkung umfasst werden könnten (§ 66, 13). d) Ausnahme: Prozesshandlungsvoraussetzungen. Das Vorliegen der Prozess- 72 handlungsvoraussetzungen im Vorprozess ist nicht nur von dem Erstgericht (§ 66, 83), sondern ebenso von dem Gericht des Folgeprozesses von Amts wegen218 (zum Vorprozess s. § 66, 83) nachzuprüfen, soll sich eine Interventionswirkung entfalten.219 aa) Nachträglicher Wegfall. Stellt das Zweitgericht im Folgeprozess (abweichend 73 von der Einschätzung des Erstgerichts) fest, dass der Nebenintervenient im Vorprozess zwar wirksam beigetreten ist, aber danach seine Partei- oder Prozessfähigkeit oder seine ordnungsgemäße Vertretung verloren hat und dass der Vorprozess ungeachtet dessen fortgesetzt wurde, obgleich die Voraussetzungen für eine Unterbrechung oder Aussetzung analog §§ 239 ff. vorgelegen hatten (s. § 67, 82 ff.), so tritt die Interventionswirkung nur zu Gunsten des Dritten ein, sofern man das prinzipiell für möglich erachten sollte (dazu s. Rdn. 141). Anderenfalls fehlt der Erstentscheidung jede Interventionswirkung.220 Eine uneingeschränkte Interventionswirkung kann sich in der beschriebenen Konstellation nur entfalten, wenn die unwirksamen Unterstützungshandlungen nachträglich durch den Nebenintervenienten genehmigt wurden (s. dazu § 66, 83). Zu den Rechtsbehelfen s. § 67, 83; zur Wirksamkeit des Beitritts und der Prozesshandlungen s. § 67, 83; § 66, 83, 86. Zur Postulationsunfähigkeit s. Rdn. 77.

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214 Im Ergebnis ebenso: Wieser ZZP 79 (1966) 246, 272. 215 Bzw. der Streit nicht vor Anhängigkeit des Vorprozesses verkündet wurde, s. § 72, 83. 216 A.A. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 270. 217 Ebenso (das Zweitgericht hat die Interventionsfähigkeit des Vorprozesses im Rahmen des § 68 nachzuprüfen): Wieser ZZP 79 (1966) 246, 269. Hinsichtlich der Parteistellung lässt er aaO S. 272 offen, ob dieser Umstand im Rahmen des § 68 nachzuprüfen ist. 218 Zöller/Vollkommer Rdn. 3, MüKoZPO/Schultes Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 4; a.A. (nur auf Rüge) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4 Fn. 13; Ziegert S. 108; a.A. (keine Prüfung) Musielak/Voit/Weth Rdn. 2. 219 2. Aufl. Anm. A III a; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3, § 66 Rdn. 14; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 2 b; HK/Bendtsen Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Bruns § 12 Rdn. 67 a Fn. 30 (Einwand des Nebenintervenienten); Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Kittner JuS 1986, 624, 625; Stahl S. 132 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 271 f.; Ziegert S. 108 f.; a.A. Musielak/Voit/Weth Rdn. 2. 220 Keinerlei Interventionswirkung: E. Schäfer S. 107; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 273 f.; Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 4 m.w.N.; Ziegert S. 109 (bei missverständlicher Interpretation der 3. Aufl.); a.A. (uneingeschränkte Interventionswirkung) Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; differenzierend 2. Aufl. Anm. A III a.

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Begründung: Entscheidender Gesichtspunkt ist die Schutzwürdigkeit sowohl des Nebenintervenienten221 als auch der Erstparteien. § 579 Abs. 1 Ziff. 4 ermöglicht der Partei, welche in dem Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten war, sei es wegen einer fehlerhaften, sei es wegen einer gar nicht erfolgten Vertretung, die Nichtigkeitsklage. Die Norm gilt analog bei fehlender Parteifähigkeit.222 Sie ist, da der Nebenintervenient nicht Partei des Vorprozesses ist, nicht unmittelbar bei einem entsprechenden Mangel in der Person des Nebenintervenienten anwendbar. Dem Dritten, der kraft eines wirksam erklärten Beitritts zum Nebenintervenienten wurde und danach die Prozesshandlungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllte, steht als Verfahrensbeteiligtem (§ 67, 2 f.) aber der gleiche Schutz zu wie den Parteien. Wollte man ihm aber deshalb die Erhebung der Nichtigkeitsklage in Analogie zu § 579 Abs. 1 Ziff. 4 aus eigenem Recht gestatten,223 so würde der rechtskräftig abgeschlossene Rechtsstreit der Erstparteien jedoch allein wegen eines in der Person des Nebenintervenienten liegenden Grundes wieder eröffnet werden. Die analoge Anwendung des § 579 Abs. 1 Ziff. 4 muss wegen des Interesses der Allgemeinheit und der Erstparteien an einer endgültigen Beendigung des Rechtsstreites ultima ratio bleiben.224 Dem Schutzinteresse wird auch genügt, wenn das Vorliegen der Partei- sowie Prozessfähigkeit und der ordnungsgemäßen Vertretung des Nebenintervenienten im Vorprozess als eine von dem Zweitgericht zu prüfende Voraussetzung der Interventionswirkung eingestuft wird und bei einem nachträglichen Wegfall der Prozesshandlungsvoraussetzungen im Vorprozess die Interventionswirkung insoweit eingeschränkt wird, als sie den Dritten belasten würde. Somit ist die analoge Anwendung des § 579 Abs. 1 Ziff. 4 hier nicht erforderlich. Wenn vor Rechtskraft des Ersturteils die Verfahrensfortsetzung trotz der analog §§ 239 ff. eingetretenen Unterbrechung bzw. Aussetzung als ein wesentlicher Verfahrensfehler (§ 538 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1) und absoluter Revisionsgrund analog § 547 Ziff. 4 zu werten ist (s. § 67, 83), so steht dies zur Verneinung der analogen Geltung des § 579 Abs. 1 Ziff. 4 nicht in Widerspruch, denn § 579 Abs. 1 Ziff. 4 setzt gerade die Rechtskraft der Erstentscheidung voraus.

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bb) Anfängliches Fehlen. Das Zweitgericht hat selbständig und (wie das Erstgericht, § 66, 83) von Amts wegen zu prüfen, ob der Dritte bei der Beitrittserklärung partei- und prozessfähig sowie ordnungsgemäß vertreten gewesen war.225 An die entsprechenden Feststellungen des Erstgerichtes im Vorprozess ist das Zweitgericht nicht gebunden. Stellt das Zweitgericht anders als das Erstgericht ein Fehlen der Partei- oder Prozessfähigkeit oder der ordnungsgemäßen Vertretung des Dritten bei der Beitrittserklärung (zur Postulationsfähigkeit s. Rdn. 77) fest, so entfaltet die Erstentscheidung allein eine Interventionswirkung zu Gunsten des Dritten, sofern man das prinzipiell für möglich erachten sollte (dazu s. Rdn. 141). Anderenfalls fehlt der Erstentscheidung jede Interventionswirkung.226

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221 Ähnlich Kittner JuS 1986, 624, 625. 222 S. die Nachweise in der 2. Aufl. § 579, B IV d, die selbst a.A. ist. 223 Die Norm hält (wohl nicht analog, sondern direkt) für anwendbar: Kittner JuS 1986, 624, 625. 224 Ebenso: E. Schäfer S. 106. 225 Ebenso: 2. Aufl. Anm. A III a; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3, § 66 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 2 b; HK/Bendtsen Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Bruns § 12 Rdn. 67 a Fn. 30; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Kittner JuS 1986, 624, 625; Stahl S. 133; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 271 f.; a.A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4 Fn. 12. 226 Keinerlei Interventionswirkung: 2. Aufl. Anm. A III a; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/ Vollkommer Rdn. 3, § 66 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 2 b; HK/Bendtsen Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Bruns § 12 Rdn. 67 a Fn. 30; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1;

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Begründung: Die Unterstützungshandlungen des unwirksam beigetretenen Dritten 76 werden im Ergebnis nach Rechtskraft des Ersturteils so behandelt, als seien sie wirksam. Dadurch konnte er Einfluss auf den Vorprozess nehmen. Dieser Umstand rechtfertigt aber den Eintritt der Interventionswirkung, die das Gegenstück zu den prozessualen Befugnissen des Nebenintervenienten ist (s. Rdn. 6). Im Ergebnis würde der Dritte damit so angesehen, als sei er wirksam beigetreten. Daher muss ihm dann auch der Verfahrensschutz eines Nebenintervenienten zustehen, selbst wenn er die Rechtsstellung eines Nebenintervenienten mangels wirksamen Beitritts nicht erlangt hatte. Somit ist er so zu behandeln wie ein Nebenintervenient, der nachträglich nicht mehr alle Prozesshandlungsvoraussetzungen erfüllt (s. Rdn. 73 ff.). Eine uneingeschränkte Interventionswirkung ist anzunehmen, wenn der unwirksame (§ 66, 83) Betritt (und die gleichfalls unwirksamen Unterstützungshandlungen)227 nachträglich genehmigt wurden (s. näher § 66, 83). Zur Prüfung der Voraussetzungen im Vorprozess und den Fehlerfolgen s. § 66, 83, 86. cc) Postulationsfähigkeit. Sollte den Beitritt eine postulationsunfähige Person er- 77 klärt haben, so ist der Beitritt nach Eintritt der Rechtskraft der Erstentscheidung in Anwendung der allgemeinen Regeln228 als wirksam zu erachten. Daher hindert dieser Mangel auch nach der h.M. den Eintritt der Interventionswirkung nicht.229 Bezüglich der Wirksamkeit der von einem postulationsunfähigen Nebenintervenienten vorgenommenen Prozesshandlungen gelten gleichfalls die allgemeinen Grundsätze (s. die Kommentierung bei § 78). e) Zurückweisung der Nebenintervention. Die Interventionswirkung tritt nicht 78 ein, wenn die Nebenintervention durch ein Urteil gemäß § 71 oder durch die Erstentscheidung im Vorprozess rechtskräftig zurückgewiesen worden war (§ 71, 27 ff., 40, 42 f.). Erforderlich ist die Rechtskraft des Zurückweisungsurteils,230 denn bis zu deren Eintritt ist der Dritte gemäß § 71 Abs. 3 am Vorprozess zu beteiligen. Er ist dann während seiner Beteiligung so anzusehen, als erfüllte er alle Beitrittsvoraussetzungen. Sollte der Vorprozess (die Hauptsache) bereits beendet worden sein (z.B. durch 79 rechtskräftiges Endurteil, Klagerücknahme oder Vergleich), bevor über eine Beschwerde gemäß § 71 Abs. 2 im Zurückweisungsstreit entschieden wurde, so entfällt wegen prozessualer Überholung das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschwerde. Sie wird unzulässig (§ 74, 39). War der Dritte gemäß § 71 Abs. 3 als Nebenintervenient im Hauptverfahren zugezogen worden, so hatte er alle Unterstützungsmöglichkeiten gemäß § 67. Daher sind die Voraussetzungen für den Eintritt der Interventionswirkung gegeben, soweit es den Prüfungspunkt der Einbeziehung in den Vorprozess betrifft. Gleiches gilt, wenn die Beschwerde in der beschriebenen Prozesssituation irrtümlicherweise nicht als unzulässig behandelt wird, sondern der Nebenintervenient rechtskräftig aus dem (bereits beendeten) Vorprozess gewiesen wird.

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Kittner JuS 1986, 624, 625; Stahl S. 132 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 271 f.; Ziegert S. 109 (bei missverstandener Interpretation der 3. Aufl.); a.A. (uneingeschränkte Interventionswirkung) Musielak/ Voit/Weth Rdn. 2. 227 Zur stillschweigenden Genehmigung in diesem Falle s. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 271. 228 S. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald § 45 III 3. 229 2. Aufl. Anm. A III a; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Stahl S. 133; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 271; a.A. vielleicht Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3 i.V.m. § 66 Rdn. 7. 230 2. Aufl. Anm. A III a; HK/Bendtsen Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 V 1; Stahl S. 133; wohl auch Rechtskraft verlangend: Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Kittner JuS 1986, 624, 625.

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Nimmt der rechtskräftig zurückgewiesene Dritte an dem Vorprozess weiter teil, ohne dass das Gericht ihn auch tatsächlich aus dem Prozess weist, so tritt dennoch keine Interventionswirkung ein.231 Da die Interventionswirkung nach hiesiger Ansicht (Rdn. 141 f.) auch zu Lasten der Hauptpartei wirken kann, würde diese anderenfalls durch die fehlerhafte Prozessleitung belastet, obgleich die Unzulässigkeit des Beitritts und damit die Unwirksamkeit der nach der Zurückweisung des Dritten von diesem vorgenommenen Unterstützungshandlungen feststeht.

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f) Fehlende Zulassungsentscheidung. Lediglich in dem seltenen Ausnahmefalle, in welchem das Erstgericht die Vornahme von Unterstützungshandlungen des beigetretenen Dritten geduldet hatte, ohne die Nebenintervention später in dem Ersturteil anzuführen (s. zur stillschweigenden Zulassungsentscheidung Rdn. 68), tritt die Interventionswirkung nur ein, wenn das Zweitgericht feststellt, dass alle von Amts wegen zu beachtenden Voraussetzungen der Nebenintervention (zu ihnen s. § 66, 83, 85) im Vorprozess vorgelegen hatten, denn dann ist eine Zulassungsentscheidung des Erstgerichts nicht nachweisbar.

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g) Fehlende gerichtliche Beteiligung. Wird gegen das Beteiligungsgebot (§ 67, 71 ff.) verstoßen, etwa der Nebenintervenient nicht zur letzten mündlichen Verhandlung herangezogen,232 so besteht die Interventionswirkung entsprechend den Grundsätzen der Rdn. 73 ff. nicht zu Lasten des Nebenintervenienten, soweit er durch die unterlassene Beteiligung in seiner Prozessführung behindert worden ist, was im Zweifel zu bejahen ist.

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3. Folgeprozess. Die Interventionswirkung entfaltet sich allein in einem Folgeprozess,233 wie sich aus dem Wortlaut von § 68 Hs 1 ergibt („[...] wird nicht gehört [...]“). Sie ist wie die materielle Rechtskraft (Rdn. 9) damit eine prozessuale, verfahrensübergreifende Bindungswirkung (s. Rdn. 9).234 Folgeprozess ist jedes gerichtliche Verfahren zwischen der interventionsbeteiligten Erstpartei235 und dem interventionsbeteiligten Dritten (s. zu den subjektiven Grenzen der Interventionswirkung Rdn. 140; zum Zeitpunkt der Berücksichtigung der Interventionswirkung s. Rdn. 165).236 Dabei setzt die Interventionswirkung voraus, dass der Folgeprozess nach Rechtskraft des Ersturteils rechtskräftig entschieden wird (Rdn. 56). Zur Bindung an das Ersturteil kraft materiellen Rechts s. Rdn. 10.

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a) Rechtswegidentität von Vor- und Folgeprozess. Der Eintritt der Interventionswirkung verlangt grundsätzlich nicht, dass Vor- und Folgeprozess in demselben Rechtsweg entschieden werden (strittig, s. näher Rdn. 2). Da die Interventionswirkung und die materielle Rechtskraftwirkung prozessuale Bindungswirkungen sind, sollte für die Frage, ob die Gerichte eines anderen Rechtsweges die Interventionswirkung einer Entscheidung zu beachten haben, dasselbe gelten wie für die Bindung an die materielle Rechtskraft einer rechtswegfremden Entscheidung (s. dazu die Erläuterungen bei § 322 und bei

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231 Im Ergebnis a.A. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 273; gegen ihn auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4 Fn. 11. 232 KG OLGRspr 23, 98 f.; 2. Aufl. Anm. A III a. 233 Besonders klar: Bruns FS Schima S. 111, 117. 234 H.M.; s. Brandt S. 32; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 191; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 284 f.; ausführlich E. Schäfer S. 177 ff.; s. aber auch (materielles Prozessrecht) Bruns FS Schima S. 111, 116 ff., 119. 235 Begriff: § 66, 1. 236 Begriff: § 66, 3.

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§ 17 GVG). Daher haben z.B. die Arbeitsgerichte oder Sozialgerichte die Interventionswirkung eines im ordentlichen Rechtsweg ergangenen Zivilurteils zu berücksichtigen und vice versa. Aus dem gleichen Grunde wird nicht vorausgesetzt, dass die für das Folgeverfahren geltenden Verfahrensvorschriften in dem Folgeverfahren überhaupt eine Nebenintervention oder Streitverkündung zuließen. Die Frage der Statthaftigkeit einer Intervention ist von der Pflicht zur Beachtung der Interventionswirkung daher zu trennen. b) Sachzusammenhang von Vor- und Folgeprozess. Keine eigenständig zu prü- 84 fende Voraussetzung der Interventionswirkung ist das Vorliegen eines rechtlichen oder engen wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen Vor- und Folgeprozess.237 Die Norm verlangt ihn weder nach Text noch Ratio.238 Auch ohne einen solchen Zusammenhang erfüllt die Interventionswirkung jedenfalls ihren prozessökonomischen Zweck (Rdn. 7) und in den Beitrittsfällen ihren Sinn als Gegenstück der Unterstützungsbefugnis (Rdn. 6). Die Bindungswirkung wird allerdings allein relevant, wenn das Zweitgericht eine Tatsachen- und Rechtsfrage zu beantworten hat, die bereits im Vorprozess im Hinblick auf dieselben Tatsachen und denselben Zeitpunkt ihres Vorliegens239 entschieden wurde (zu Inhalt und Umfang der Interventionswirkung s. Rdn. 86 ff.). Ob man diesen Punkt als eigenständige Tatbestandsvoraussetzung des § 68 begreift oder – wie hier – als selbstverständliche240 Festlegung der objektiven Grenzen der Bindungswirkung auf der Rechtsfolgenseite241 ansiedelt, ist unbedeutend. Auch eines zeitlichen Zusammenhangs über den vorausgesetzten rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses hinaus zwischen Vor- und Folgeprozess bedarf es nicht. Die Interventionswirkung ist wie die materielle Rechtskraft nicht zeitlich begrenzt. Zu der Frage, ob von der Interventionswirkung nur die Feststellungen des Ersturteils erfasst werden, welche die alternierenden Voraussetzungen der Rechtsverhältnisse zwischen der Hauptpartei (Streitverkünder) und der Gegenpartei einerseits sowie jener und den Dritten (Nebenintervenienten bzw. Streitverkündungsempfänger) andererseits betreffen, s. Rdn. 117 ff. c) Streit über den Beitrittsgrund. Keine Voraussetzung der Interventionswirkung 85 ist, dass im Folgeprozess über den Beitrittsgrund (§ 66, 30 ff.), d.h. die Rechtsverhältnisse gestritten wird, welche das rechtliche Interesse des Dritten am Beitritt gemäß § 66 Abs. 1 begründet haben.242 Das wird zwar regelmäßig der Fall sein. Jedoch ist es nicht Bedingung der Interventionswirkung,243 denn zum einen ist nicht gewährleistet, dass der Beitretende sein rechtliches Interesse im Vorprozess dargelegt hat, da es (und die Einhaltung von § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2) nicht von Amts wegen geprüft wird (§ 66, 84). Daher könnte im Folgeprozess nicht immer der Interventionsgrund festgestellt werden.244 Zum anderen ist im Falle des Beitritts das Interventionsinteresse nur mittelbar causa der In-

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237 A.A. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 275 ff.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1146, 1309, 1314; ähnlich wie Wieser zuvor E. Schäfer S. 91; gegen ihn der Sache nach jedoch Wieser aaO S. 279. (S. noch das Beispiel von Wieser ZZP 79 (1966) 246, 276; ähnlich das Beispiel von E. Schäfer S. 92, 95, beide zu einem Handelskauf und der Kaufmannseigenschaft im Rahmen des § 377 HGB). 238 Stahl S. 134 f.; zustimmend: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9. 239 Dies als Entgegnung zu den rhetorischen Fragen von E. Schäfer S. 92. 240 Bruns FS Schima S. 111, 117 f.; Lammenett S. 150. 241 S. auch Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70. 242 A.A. E. Schäfer S. 91 ff., 94. 243 Ähnlich Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 182, 190 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 279. 244 So zu Recht Wieser ZZP 79 (1966) 246, 279.

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terventionswirkung. Im Vordergrund steht die Überlegung, dass der Dritte insoweit gebunden wird, als er den Vorprozess beeinflussen konnte (Rdn. 6). IV. Inhalt der Interventionswirkung Gemäß § 68 Hs 1 wird der Nebenintervenient „mit der Behauptung nicht gehört, dass der Rechtsstreit, wie er dem Richter vorgelegen habe, unrichtig entschieden sei [...]“. Werden im Folgeprozess Fragen aufgeworfen, zu denen bereits im Ersturteil Feststellungen getroffen worden sind, hat das Zweitgericht daher diese Feststellungen des Ersturteils (zu den erfassten Feststellungen s. Rdn. 89 ff.) seiner Entscheidung im Folgeprozess zugrundezulegen, ohne sie auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. § 68 Hs 1 beschreibt den objektiven Umfang und die Wirkungsweise der Interventionswirkung, § 68 Hs 2 die nachträgliche Eingrenzung der Interventionswirkung durch die Einrede des Nebenintervenienten (s. Rdn. 144 ff.).245 Zur Wirkungsweise der Bindung s. Rdn. 131 ff. 87 Grundregel ist, dass nur die Feststellungen Interventionswirkung besitzen, welche der Dritte durch die Vornahme von Unterstützungshandlungen gemäß § 67 (gegebenenfalls nach einem Beitritt) hätte beeinflussen können,246 denn nur insoweit verstößt eine Bindung an die Prozessergebnisse nicht gegen Art. 103 Abs. 1 GG.247 Der Grundsatz findet seine Ausprägung in verschiedenen Überlegungen, s. Rdn. 55, Rdn. 102 ff., Rdn. 120, Rdn. 128, Rdn. 137. Umgekehrt rechtfertigt die Unterstützungsbefugnis den Eintritt der Bindungswirkung, s. Rdn. 7, Rdn. 69.

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1. Objektiver Umfang gemäß § 68 Hs 1. Der objektive Umfang der Interventionswirkung wird durch die Art der Feststellungen bestimmt (Rdn. 93 ff.). In Ausnahmefällen kann er weiter eingegrenzt sein (Rdn. 127 ff.). Die Interventionswirkung und ihr objektiver Umfang ist von Amts wegen zu beachten (Rdn. 163 ff.).

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a) Grundsatz. Durch die Interventionswirkung werden sowohl das Urteilserkenntnis als auch die Urteilsgrundlagen der Erstentscheidung im Folgeprozess bindend, wobei der Kreis der von § 68 Hs 1 erfassten Feststellungen im Einzelnen noch zu konkretisieren ist (Rdn. 93 ff.).

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aa) Urteilserkenntnis. Die Interventionswirkung bedingt keine Rechtskrafterstreckung. Es handelt sich um eine eigene verfahrensübergreifende Bindungswirkung (s. Rdn. 9).248 Bindungswirkung im Interventionsverhältnis249 kommt im Grundsatz aber dem in materieller Rechtskraft zwischen den Erstparteien erwachsenden Erkenntnis250 des Ersturteils selbst (Entscheidung über den Streitgegenstand gemäß § 322) zu, also dem in der Entscheidungsformel festgestellten Rechtsverhältnis bzw. der dort ausgesprochenen Rechtsfolge.251 Nur insoweit ähnelt die Interventionswirkung im Ergebnis

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245 Zum Verhältnis der beiden Halbsätze des § 68 zueinander, das meist diskussionslos wie hier gesehen wird, s. aber Wieser ZZP 79 (1966) 246, 248 ff.; dagegen Schwanecke S. 19 ff.; dazu Eibner S. 87 Fn. 213. 246 Im Ergebnis wie hier Ziegert S. 136 ff. 247 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; Ziegert S. 136 ff. 248 MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1. 249 Begriff: § 66, 1; zu den subjektiven Grenzen der Interventionswirkung s. Rdn. 140 ff. 250 S. 2. Aufl. § 322, E. 251 H.M.; s. etwa RGZ 55, 236, 239; RG JW 1911, 767, 768; RGZ 77, 360, 363; RGZ 130, 297, 300; RG SeuffArch 94, 92, 93; RG HRR 1940, 439; BGHZ 5, 12, 15; BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO

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einer Art Rechtskrafterstreckung auf das Interventionsverhältnis, die sich allerdings von einer echten Rechtskrafterstreckung einmal dadurch unterscheidet, dass sie unter dem Vorbehalt des § 68 Hs 2 (Einwand der fehlerhaften Prozessführung) steht, zum anderen durch den Umstand, dass sie nicht den Einwand entgegenstehender Rechtskraft (§ 322) gegen eine neue Klage begründet. Bei Erstentscheidungen, welche zwar einen interventionsfähigen Rechtsstreit abschließen, aber per se nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind (§ 66, 42 ff.), steht der Begriff Urteilserkenntnis hier für den Entscheidungsteil, der die dieser Entscheidungsart charakteristische Bindung aufweist. Zu Zusammenhängen zwischen materieller Rechtskraft und Interventionswirkung s. Rdn. 9, 58. Die Interventionswirkung des Urteilserkenntnisses selbst wird selten relevant. Sie ist denkbar, wenn das Urteilserkenntnis des Vorprozesses ein präjudizielles Rechtsverhältnis des Folgeprozesses festlegt.252 Sie setzt voraus, dass das Urteilserkenntnis ausschließlich auf Urteilsgrundlagen beruht, die ihrerseits Interventionswirkung besitzen (s. Rdn. 94), was nur ausnahmsweise der Fall sein wird. bb) Urteilsgrundlage. Darüber hinaus sind im Interventionsverhältnis prinzipiell 91 (zu den Einschränkungen s. Rdn. 93 ff.) die gesamten253 tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen dieser Erkenntnisse bindend,254 d.h. die dem Ersturteil zugrunde gelegten

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Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 85, 252, 255, 256 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGHZ 96, 50, 53; BGH NJW-RR 1989, 766, 767; BGHZ 103, 275, 278; BGHZ 116, 95, 102 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGHZ 157, 97, 99; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437; BSGE 109, 133, 136; BayOblGZ Rpfl. 1980, 153, 154; OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693); LG Stuttgart NJW-RR 1993, 296, 297 (Entscheidungssatz); MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 50 V 2 („die Entscheidung [...] weiter deren Richtigkeit [...]“); Schönke/Kuchinke § 25 IV 2 a; Eibner S. 92 f.; E. Schäfer S. 76; Wieser FamRG 1971, 393, 394 Fn. 9; a.A. (Erkenntnis selbst ist nicht von der Interventionswirkung erfasst, sondern lediglich die Feststellungen zu seinen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen) Schwanecke S. 67; vielleicht auch K. Hofman Über das Wesen und die subjektiven Grenzen der Rechtskraft (1929) S. 147 (dazu Wieser ZZP 79 [1966] 246, 287 m.w.N.); unklar Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 192 (auch) einerseits, 193 andererseits. 252 S. E. Schäfer S. 54 f. 253 Die Stimmen, die diese geläufige Formulierung verwenden (s. die meisten der in Fn. 254 zitierten), können nicht dahin missverstanden werden, dass auch den nicht tragenden Erwägungen (s. Rdn. 96) Interventionswirkung zukommt. Missverständlich allerdings OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350), wenn es ausführt, alle Urteilsgrundlagen, insbesondere die tragenden, seien bindend. Richtig ist: nur die tragenden können Interventionswirkung besitzen. 254 Ständige Rechtsprechung und hL; s. etwa RG JW 1906, 339; RG JW 1909, 106, 107; RG JW 1911, 767, 768; RG WarnRspr 1908, 664; RGZ 45, 353, 355; RGZ 55, 236, 239; RGZ 123, 208, 210; RGZ 130, 297, 299 f.; RG HRR 1930, 255; RG Gruchot 50, 1048; RG HRR 1935, 38; RG JW 1935, 3539; RG HRR 1940, 439; RGZ 146, 355, 359; BGHZ 5, 12, 15; BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 16, 217, 228 f. = NJW 1955, 625; BGHZ 36, 212, 215 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGH NJW 1969, 1480, 1481 = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGH NJW 1982, 281, 282; BGHZ 85, 252, 255 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGH NJW 1983, 2033; BGH VersR 1985, 568, 569; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGHZ 96, 50, 53; BGHZ 103, 275, 278; BGHZ 116, 95, 102 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGHZ 157, 97, 99; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437; BGH NJW 2015, 1824, 1825 Rdn. 6; BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 20; BSGE 109, 133, 136; BAG VersR 1990, 1256 = AP § 7 BetrAVG Nr. 57; BayOblG Rpfl. 1980, 154; OLG Hamburg OLGRspr 39, 36; OLG Neustadt a.W. MDR 1958, 342, 342; OLG Frankfurt a.M. MDR 1976, 937; OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 211; OLG Hamm NJW-RR 1988, 155, 156; OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693); OLG Brandenburg NZBau 2013, 438, 440; OLG Köln 28.11.2014 – 19 U 87/14 – juris Rdn. 7; KG 9,1,2015 – 7 U 227/03 – juris Rdn. 65; OLG Köln BeckRS

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Tatsachen und die Richtigkeit ihrer dort erfolgten rechtlichen Würdigung (Urteilsgrundlagen). Erfasst werden somit insbesondere die Feststellungen zu den präjudiziellen Rechtsverhältnissen des Vorprozesses.255 Insoweit geht die Interventionswirkung über die objektiven Grenzen der materiellen Rechtskraftwirkung hinaus. Darin wird allgemein ihre Besonderheit und ihre einschneidende Wirkung erblickt. Zur Begründung s. Rdn. 92. Die Urteilsgrundlagen ergeben sich aus Tatbestand und Entscheidungsgründen des Ersturteils256 (und den zulässiger Weise in Bezug genommenen anderen Urkunden; zu abgekürzten Entscheidungen s. Rdn. 59). Sie sind mit diesen aber nicht notwendig identisch. Obgleich gemäß § 313 Abs. 3 die Entscheidungsgründe (§ 313 Abs. 1 Ziff. 6) vor allem die Erwägungen wiedergeben sollen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, können sie ohne Rechtsfehler Mehrfachbegründungen oder Feststellungen zu nicht durchgreifenden Gründen treffen.257 Diese sind nicht uneingeschränkt tragend (s. Rdn. 97 ff.). Daher ist die Aussage, die Interventionswirkung führe (auch) zur Bindung an Tatbestand und Entscheidungsgründe,258 in ihrer prägnanten Kürze unzutreffend. Zu im Ersturteil fehlenden Feststellungen s. Rdn. 113. 92

cc) Begründung.259 Der im Vergleich zur materiellen Rechtskraft weitere sachliche Umfang der Interventionswirkung folgt aus dem Normtext. Nach § 322 Abs. 1 erwächst ein Urteil nur „insoweit“ in materielle Rechtskraft, „als über den [...] erhobenen [prozessualen] Anspruch entschieden ist“ (Erkenntnis). Die materielle Rechtskraft erfasst damit das Ergebnis der richterlichen Prüfung, nicht die Richtigkeit seiner Begründung mittels Tatsachenfeststellungen und ihrer rechtlichen Würdigung. 260 Hingegen bindet § 68 Abs. 1 das Zweitgericht daran, dass der Rechtsstreit richtig entschieden ist. Wegen des von § 322 Abs. 1 abweichenden Bezugs auf die Richtigkeit der Entscheidung und des Feh-

_____ 2016, 01553 Rdn. 30; LG Stuttgart NJW-RR 1993, 296, 297; s. aus der Literatur z.B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Zöller/Vollkommer Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 1, 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; HK/Bendtsen Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5, 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3 f.; Jauernig/Hess § 83 V; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; Schellhammer Rdn. 1633; Zeiss Rdn. 758; Bischof JurBüro 1984, 1141; Kittner JuS 1986, 624, 627; Lent ZAkadDR 1940, 129; a.A. (nur Erkenntnis des Ersturteils selbst hat Interventionswirkung) Stein Grundriß des Zivilprozeßrechts und des Konkursrechts (1924) § 105 V; RGZ 97, 295, 296; lediglich in der Formulierung zustimmend RGZ 145, 135, 137. Diese abweichende Rechtsprechung ist heute überholt, s. RG HRR 1940, 439, BGHZ 85, 252, 255 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGHZ 157, 97, 99; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437; BSGE 109, 133, 136; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 287 Fn. 102; a.A. auch (Feststellung des objektiven Tatbestands einer Amtspflichtverletzung wirkt nicht gegen den interventionsbeteiligten Beamten, wenn die Feststellung unrichtig sein sollte) OLG Celle Nds. Rpfl 1955, 112, 113 = NJW 1955, 1760 mit zu Recht ablehnender Anm. Schwab und ablehnenden Stellungnahmen von Schönke/Kuchinke § 25 IV 2 a sowie Wieser ZZP 79 (1966) 246, 286. 255 BGH NJW 1969, 1480, 1481 = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser; BGH VersR 1985, 568, 569; BGH NJW 1992, 1698, 1699; OLG Hamburg OLGRspr 39, 36, 37; OLG Hamm NJW-RR 1988, 153, 156; OLG Hamm NJWRR 1996, 1506; LAG Frankfurt a.M. LAG-E § 613 a BGB Nr. 12 S. 5; LG Flensburg 2212. 2010 – 3 O 215/08 – juris Rdn. 78; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 9. 256 RG HRR 1935, 38; BGHZ 103, 275, 278; s. auch BGHZ 85, 252, 256; OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693). 257 S. (noch zu § 313 a.F.) 2. Aufl. § 313 B IV b; zur tatsächlichen und rechtlichen Würdigung in den Entscheidungsgründen s. etwa Furtner Das Urteil im Zivilprozeß (1985) 1. Teil 4. Abschnitt B V 1 (S. 418), VI 1 (S. 445). 258 S. Schellhammer Rdn. 1633; Bischof JurBüro 1984, 1141. 259 S. insbesondere Lent ZAkadDR 1940, 129; dessen Ausführungen vertiefend E. Schäfer S. 53 ff.; gleichfalls Lent folgend etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5 Fn. 16; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 286 f. 260 2. Aufl. § 322, E IV.

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lens einer Begrenzung auf einen bestimmten Urteilsteil umfasst § 68 sowohl das Erkenntnis als auch dessen Begründung.261 Zum anderen wird die Einbeziehung der Tatsachenfeststellungen und der aus ihnen resultierenden rechtlichen Folgerungen in die Interventionswirkung durch den Normzweck gerechtfertigt. Der doppelte Prozessverlust in Vor- und Folgeprozess wegen jeweils umgekehrt verlaufender Tatsachen- und Rechtsfeststellungen (s. Rdn. 5) würde ansonsten nicht vermieden, denn die materielle Rechtskraft der Erstentscheidung hat regelmäßig ein zwischen den Erstparteien bestehendes Rechtsverhältnis zum Gegenstand, während Gegenstand des Folgeprozesses eines zwischen dem Dritten und der interventionsbeteiligten Erstpartei ist. Die beiden Prozessen gemeinsamen Tatsachenund Rechtsfeststellungen erwachsen hingegen im Ersturteil regelmäßig262 nicht in materielle Rechtskraft, da sie dort meist allein Vorfragen betreffen (s. etwa das Beispiel der Fehlfunktion in Rdn. 5).263 Die Interventionswirkung gemäß § 68 infolge Beitritts ist zudem durch die dem Nebenintervenienten mögliche Beeinflussung des Vorprozesses gerechtfertigt (Rdn. 6). Diese besteht auch hinsichtlich der Feststellungen zu den Grundlagen des Ersturteils, die nicht materiell rechtskräftig werden. b) Regeleinschränkungen des objektiven Umfangs der Interventionswirkung. 93 Urteilserkenntnis und Urteilsgrundlagen sind in ihrer Interventionswirkung regelmäßig verschiedenen Einschränkungen unterworfen, ohne dass der Dritte eine Einrede gemäß § 68 Hs 2 erhoben haben muss. Nur Feststellungen in der Sache, nicht die zu Sachurteilsvoraussetzungen, können Interventionswirkung erlangen (Rdn. 95). Entscheidend ist weiter, dass die sachbezogenen Feststellungen tragend für das Ersturteil (Rdn. 96 ff.) sowie interessenparallel sind (Rdn. 117 ff.). Bei in Mehrfachbegründungen getroffenen Feststellungen muss der Dritte im Vorprozess insoweit zusätzlich die Möglichkeit zur Wahrnehmung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör besessen haben (Rdn. 102, 104, 106). Schließlich müssen die Feststellungen auch streitgegenstandsbezogen sein (Rdn. 123 ff.). Das gilt vor allem für Urteilsgrundlagen. Soweit das Urteilserkenntnis aber auf einer 94 nicht mit Interventionswirkung versehenen Urteilsgrundlage beruht, kann es selbst gleichfalls keine Interventionswirkung entfalten. aa) Ausschluss der Feststellungen zu Sachurteilsvoraussetzungen.264 Die im 95 Ersturteil zu den Sachurteilsvoraussetzungen getroffenen Feststellungen besitzen im Folgeprozess keine Bindungswirkung,265 denn Zweck der Interventionswirkung ist der Schutz materiellrechtlicher Rechtspositionen (Rdn. 3); zudem beziehen sich Sachurteilsvoraussetzungen nur auf das jeweilige konkrete Verfahren.266

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261 S. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2, 3 (ähnlich etwa RG HRR 1935, 3539); Schwanecke S. 5 f.; sowie Kittner JuS 1986, 624, 627. Gegen die Wortlaut-Argumentation aber etwa Lent ZAkadDR 1940, 129; ihm folgend E. Schäfer S. 52; gegen Lent wiederum Schwanecke S. 6 Fn. 8. 262 Zu einem abweichenden Fall s. Eibner S. 92 f. 263 S. näher Lent ZAkadDR 1940, 129; E. Schäfer S. 54 ff.; ferner etwa Eibner S. 87 f.; Lammenett S. 152 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 287. 264 S. hierzu Eibner S. 119 ff.; Schwanecke S. 78 ff.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 94 f.; Zöller/ Vollkommer Rdn. 10; s. auch 2. Aufl. Anm. A I 2; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 248; ferner RG HRR 1935, 1332. 265 2. Aufl. Anm. A I 2 (zu Prozessfortsetzungsbedingungen); Zöller/Vollkommer Rdn. 10; Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 10; Eibner S. 122; Schwanecke S. 78 ff.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 248 (nur die sachliche Hauptfrage [Begründetheit], nicht die formelle [Zulässigkeit der Klage] ist von Interventionswirkung umfasst); differenzierend (grundsätzlich keine Interventionswirkung, anders aber bei weitergereichter

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bb) Begrenzung auf die tragenden Urteilsgrundlagen.267 Bedeutsam, aber in der praktischen Rechtsanwendung gelegentlich verkannt,268 ist, dass Bindungswirkung allein den tragenden Urteilsgrundlagen zukommt. Das sind nicht sämtliche Feststellungen des Ersturteils, sondern nur die, auf welchen die Erkenntnis des Ersturteils beruht,269 d.h. die Tatsachenfeststellungen und die auf sie konkret bezogene rechtliche Würdigung, die notwendig und hinreichend zur Begründung des Urteilserkenntnisses sind.270 Insofern wird, weil der Streitgegenstand den Umfang des Urteilserkenntnisses bestimmt, zur Ermittlung des objektiven Umfangs der Interventionswirkung an die Rechtskraftwirkung angeknüpft.271 Welche Feststellungen notwendig sind, stellt das Zweitgericht fest (s. Rdn. 97). Wichtig ist: Soweit im Folgenden (Rdn. 97 bis 117) in Beispielen eine Feststellung als tragend und deshalb bindend gemäß § 68 bezeichnet wird, steht dies unter dem Vorbehalt, dass die anderen Einschränkungen (Rdn. 117 ff.), insbesondere die Begrenzung auf interessenparallele Feststellungen, nicht doch zu einer Verneinung der Interventionswirkung führen. Es gilt: Alles, was in der Urteilsbegründung hätte offen- oder weggelassen werden können, ohne dass eine Begründungslücke entstanden wäre, ist von der Interventionswirkung nicht umfasst, denn auf diesen Feststellungen beruht das Urteilserkenntnis nicht,272 wobei jedoch die begrenzte Beurteilungsgrundlage zu beachten ist (Rdn. 97). Unstreitig ist dem Grundsatz nach, dass obiter dicta, Hilfsbegründungen, oder -erwägungen, Mehrfachbegründungen und überschießende Feststellungen (Rdn. 108) keine

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Schiedsklausel) K.-M. Martens ZZP 85 (1972) 77, 94 f. (dagegen zutreffend Eibner S. 120 f.; Schwanecke S. 83 f.); a.A. (Interventionswirkung bejaht) RG HRR 1935, 1332 (obiter dictum); E. Schäfer S. 44 Fn. 1. 266 Schwanecke S. 79, 83; zustimmend Eibner S. 122; im Ergebnis auch Zöller/Vollkommer Rdn. 10. 267 Vertiefte Erörterungen geben u.a. vor allem E. Schäfer S. 79 ff.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1143 f.; Eibner S. 91 ff.; Zöller/Vollkommer Rdn. 9f; Vollkommer NJW 1984, 264. 268 Bischof JurBüro 1984, 1141, 1143 f.; Kittner JuS 1986, 624, 627 Fn. 35. 269 Einh.M., s. die meisten der in Fn. 254 zitierten Fundstellen, etwa RG JW 1909, 106, 107; RG JW 1911, 767, 768; RG WarnRspr 1908, 664; RGZ 55, 236, 239; RG HRR 1930, 255; RGZ 130, 297, 300; RGZ 145, 135, 136; RGZ 146, 355, 359; BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 16, 217, 228 f. = NJW 1955, 625; BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGH VersR 1985, 568, 569; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGHZ 90, 50, 53; BGHZ 157, 97, 99; BGH NJW 2004, 1521; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437; BGH NJW 2015, 1824, 1825 Rdn. 6; BGH 2015, 559, 560 Rdn. 20; BAG VersR 1990, 1256 = AP § 7 BetrAVG Nr. 57; BSGE 109, 136 f.; OLG Neustadt a.W. MDR 1958, 342, 342; OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 211; BayObLG NJW-RR 1987, 1039; OLG Hamm NJW-RR 1988, 155, 156; KG Berlin 28.9.2004 – 14 U 347/02 – juris Rdn. 22 f.; OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 72 = NJW-RR 2011, 597 f. unter II 1 c; LAG Frankfurt a.M. LAG-E § 613 a BGB Nr. 12 S. 5, 7; OVG Hamburg DVBl. 1955, 302, 304; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5, 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Zöller/Vollkommer Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 1, 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Zimmermann § 74 Rdn. 10; HK/Bendtsen Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Jauernig/Hess § 83 V; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; Schellhammer Rdn. 1633; Zeiss Rdn. 758; Kittner JuS 1986, 624, 627; s. insbesondere Bischof JurBüro 1984, 1141, 1143; Eibner S. 91 ff.; Vollkommer NJW 1984, 264; s. auch Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 193. 270 RG JW 1906, 339; RG WarnRspr 1908, 542; RG JW 1911, 767, 768; RG Gruchot 50, 1048, 1051; RG HRR 1931, 1254; RG HRR 1934, 490; LAG Frankfurt a.M. LAG-E § 613a BGB Nr. 12 S. 5; OVG Hamburg DVBl. 1955, 302, 304; insbesondere KG JW 1918, 56, 57; OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); LG Stuttgart NJW-RR 1993, 296, 297; ferner Eibner S. 105; Zöller/Vollkommer Rdn. 9; Vollkommer NJW 1984, 264; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; w.N. bei E. Schäfer S. 80. 271 2. Aufl. Anm. A I c 2. 272 S. insbesondere auch RG JW 1911, 767, 768.

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Bindungswirkung entfalten.273 Dabei ist jedoch die Begriffsbestimmung häufig unklar, insbesondere wird meist nicht in ausreichendem Maße zwischen den verschiedenen Formen der Mehrfachbegründung (Kumulativ-, Alternativ-, Eventualbegründung) und überschießenden Feststellungen unterschieden. Grund für die Beschränkung auf die tragenden Urteilsgrundlagen ist, dass das Erstgericht korrekterweise nur den streitgegenstandsbezogenen Prozessstoff berücksichtigen durfte; nur hinsichtlich seiner stand dem Dritten über § 67 die Einflussnahme zu.274 Auch würde anderenfalls die Willkür des Entscheidungsstils des Erstgerichts (ist es feststellungsfreudig oder -knausrig) den Umfang der Interventionswirkung bestimmen.275 Häufig werden die tragenden Urteilsgrundlagen als Entscheidungs- oder Urteilselemente bezeichnet.276 Da der Begriff jedoch bereits in der Rechtskraftlehre v. Savignys277 in anderem Sinn verwendet wird,278 sollte er nicht im Zusammenhang mit der Interventionswirkung gebraucht werden. (1) Beurteilungsperspektive und -grundlage. Welche Urteilsgrundlagen der Erst- 97 entscheidung tragend sind, entscheidet das Zweitgericht unabhängig davon, welche Feststellungen im Ersturteil als tragend gekennzeichnet sind, nach seiner Rechtsauffassung (zur Grenze s. Rdn. 100).279 Es kommt somit – in den im Folgenden (Rdn. 98 ff.) aufgezeigten Grenzen – darauf an, worauf die Entscheidung des Erstprozesses objektiv280 nach der Rechtsauffassung des Zweitgerichts beruht.281 Beispiel: Hat das Erstgericht

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273 Einh.M., s. etwa RG HRR 1930, 255; RG JW 1911, 767; RG WarnRspr 1908, 542; OLG Koblenz BeckRS 2014, 15355; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 9 f.; HK/Bendtsen Rdn. 6 f.; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Blomeyer I § 113 II 2; Eibner S. 91 ff.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1143; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 193; K.-P. Martens ZZP 84 (1972) 77, 83; Vollkommer NJW 1984, 264. 274 Vollkommer NJW 1984, 264. 275 Zu diesem Argument in leicht anderem Zusammenhang s. Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70; zustimmend Windel ZZP 104 (1991) 321, 331. 276 S. unter vielen etwa RG JW 1906, 339; RG JW 1909, 106, 107; RG Gruchot 50, 1048, 1051; RG HRR 1940, 439; BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 36, 212, 215 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGHZ 85, 252, 256 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGH VersR 1985, 568, 569 BGH NJW 2004, 1521, 1522 („tragendes Entscheidungselement“); BayObLG Rpfl. 1980, 153, 154; OLG München NJW 1986, 263 m. Anm. Vollkommer; OLG Hamm NJW-RR 1987, 155, 156; OLG Saarbrücken NJW 2010, 3662, 3664 („Entscheidungselemente“); LG Stuttgart NJW-RR 1993, 296, 297 (Entscheidungselemente); LAG Frankfurt a.M. LAG-E § 613a BGB Nr. 12 S. 5; OVG Hamburg DVB 1955, 302, 204; Blomeyer I § 113 II 2; Schönke/ Kuchinke § 25 IV 2 a; Kittner JuS 1986, 624, 627. 277 V. Savigny System des heutigen Römischen Rechts Band VI (1847) S. 358. 278 S. E. Schäfer S. 68, 85; ferner Bruns FS Schima S. 111, 121. 279 H.M.; s. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 76; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Zimmermann § 74 Rdn. 11; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1143; Vollkommer NJW 1984, 264; unklar 2. Aufl. Anm. A I c 1 am Anfang gegenüber Anm. A I c 2 am Ende. Der Grundsatz wurde in der Rechtsprechung lange kaum ausdrücklich formuliert, seine Anwendung konnte jedoch ohne weiteres aus den Urteilen selbst geschlossen werden, s. etwa RG WarnRspr 1908, 542; RG JW 1911, 767, 768; OVG Hamburg DVBl. 1955, 302, 303; s. auch RG JW 1909, 106, 107; RG SeuffArch 88, 59, 61; jetzt ausdrücklich z.B. BGHZ 157, 97, 99; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437; BGH NJW 2004, 1521, 1522. Ausdrücklich die Frage offenlassend, ob die Auffassung des Erstgerichts oder die des Zweitgerichts über die Notwendigkeit der Feststellungen des Ersturteils maßgebend ist, allerdings noch OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); a.A. noch OLG München NJW 1986, 263 (entscheidend sei die [subjektive] Sicht des Erstgerichts). 280 S. auch BGH NJW 2004, 1521, 1522. 281 BGH FamRZ 2008, 1435, 1437 im Anschluss an BGHZ 157, 97, 99 unter Verweis auf hier § 68, 96, 98.

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eine Haftung des Geschäftsherrn aus § 831 BGB bejaht und dabei irrtümlich282 ein Verschulden des beigetretenen (oder als Streitverkündungsempfänger ferngebliebenen) Verrichtungsgehilfen als Tatbestandsvoraussetzung geprüft, dann ist die Verschuldensfeststellung im Folgeprozess des Geschäftsherrn gegen den Verrichtungsgehilfen nicht bindend, denn sie war im Erstprozess nicht erforderlich (überschießende Feststellung, s. Rdn. 108).283 98 Allerdings muss das Zweitgericht sich bei der Beurteilung dessen, was tragende Urteilsgrundlage ist, in dem von dem Ersturteil vorgegebenen rechtlichen Rahmen halten. Er bildet die Beurteilungsgrundlage. Es steht dem Zweitgericht nicht frei, die rechtliche Begründung des Ersturteils, insbesondere angewandte Anspruchsgrundlagen, auszuwechseln oder bei kumulativen Begründungen (Rdn. 100) allein eine als erheblich auszuwählen, denn dann würde es eine verbotene Richtigkeitskontrolle vornehmen, und nicht mehr bloß den objektiven Umfang der Interventionswirkung ermitteln. Es kann lediglich überprüfen, ob die einzelnen Begründungsschritte notwendig waren. Beispiel: Wird im Vorprozess die Haftung auf Grund von § 823 Abs. 1 BGB, die Verschulden erfordert, bejaht, so stehen die das Verschulden begründenden Tatsachen und ihre rechtliche Bewertung im Folgeprozess gemäß § 68 fest. Es kann nicht eingewandt werden, das Erstgericht hätte dieselbe Verurteilung aus § 7 StVG herleiten können, daher sei die Verschuldensfeststellung nicht tragend. Dabei ist es gleichgültig, ob das Urteilserkenntnis explizite kumulativ mit § 7 StVG begründet wurde oder jedenfalls aufgrund der im Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen hätte begründet werden können.284 Zur Interventionswirkung von Kumulativbegründungen s. aber noch Rdn. 100 ff. Auch kann das Zweitgericht einer tragenden Feststellung die Interventionswirkung 99 nicht deshalb absprechen, weil das Erstgericht statt dieser notwendigen Feststellung zu einem Tatbestandsmerkmal der angewandten Rechtsnorm auch eine Alternativbegründung (zu ihr s. Rdn. 104) hätte wählen können;285 denn anderenfalls würde die Aussage des Ersturteils verändert. Gibt es für eine Entscheidung verschiedene Begründungsmöglichkeiten, nehmen die Feststellungen an der Interventionswirkung teil, die vom Erstgericht auf dessen Lösungsweg notwendigerweise getroffen wurden, und zwar auch dann, wenn sie sich bei einem anderen Ansatz erübrigt hätten.286 Beispiel: Hat das Erstgericht in einem Amtshaftungsprozess das Verschulden eines bestimmten Beamten festgestellt,287 so hat dies im Folgeprozess gegen den interventionsbeteiligten Beamten Interventionswirkung. Sie kann nicht mit den Hinweis verneint werden, das Ersturteil hätte das Verschulden dieses Beamten offenlassen und feststellen können, jedenfalls einen der an der Amtshandlung beteiligten Beamten treffe ein Verschulden.288 – Weist das Ersturteil eine Vertragsklage mit der Begründung ab, der Beklagte sei nicht Vertragspartner geworden, weil der als Vertreter des Beklagten die Vertragserklärungen abgebende Dritte keine Voll-

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282 RGZ 142, 356, 368. 283 S. etwa RG WarnRspr 1908, 542; zustimmend Bischof JurBüro 1984, 1141, 1143; Zöller/Vollkommer Rdn. 10. 284 2. Aufl. Anm. A I c 1; zustimmend Bischof JurBüro 1984, 1141, 1144. 285 BGHZ 157, 97, 100; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437. S. auch OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); OVG Hamburg DVBl. 1955, 302, 304 bestimmt nichts anderes; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; HK/ Bendtsen Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7 s. noch Fn. 301. 286 BGH FamRZ 2008, 1435, 1437 im Anschluss an BGHZ 157, 97, 99 unter Verweis auf hier § 68, 96, 98. 287 RG SeuffArch 88, 59, 61; dazu E. Schäfer S. 82 f. 288 E. Schäfer S. 82 f.; ähnlich OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); wohl auch RG SeuffArch 88, 59, 71 (obiter dictum). Zur Interventionswirkung, wenn das Ersturteil die Frage in der beschriebenen Weise offen lässt, s. RGZ 153, 271, 273.

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macht hatte, und hat der Kläger in dem Vorprozess dem Dritten den Streit verkündet (oder war dieser dem Kläger als Streithelfer von sich aus beigetreten), so steht im Folgeprozess des Klägers gegen den Dritten fest, dass (1) der Dritte die Vertragserklärungen im Namen des Beklagten abgegeben hat und (2) dass er dazu nicht bevollmächtigt gewesen ist. Die Interventionswirkung der ersten Feststellung kann nicht deshalb verneint werden, weil das Ersturteil diesen Punkt hätte offenlassen und die Klageabweisung allein auf die zweite Feststellung zur fehlenden Vollmacht hätte stützen können;289 denn auch die erste Feststellung bezieht sich auf ein Tatbestandsmerkmal (§ 164 Abs. 1 S. 1 BGB: Abgabe einer Willenserklärung im Namen des Vertretenen) des gegen den Beklagten im Vorprozess erhobenen Anspruchs (s. noch Rdn. 111). Sie war somit geboten. Für die Interventionswirkung ist es unbeachtlich, wenn sich die rechtlichen Feststellungen des Erstgerichts und die des Zweitgerichts zwar auf unterschiedliche Normen stützen, diese aber den gleichen Inhalt haben (z.B. das Erstgericht auf § 1 Abs. 2 der Versicherungsbedingungen des privaten Krankenversicherers statt auf den aus Sicht des Zweitgerichts einschlägigen § 1 Abs. 2 S. 1 GOÄ, die beide aber zentral auf die medizinisch notwendige Heilbehandlung bzw. die medizinisch notwendige ärztliche Versorgung abstellen).290Anders ist es in den Fällen alternativer Schuldnerschaft, wenn etwa das Ersturteil feststellt, nicht die verklagte Erstpartei, sondern der Nebenintervenient sei passivlegitimiert. Die letzte Feststellung trifft keine zur Entscheidung der Klage gegen die Erstpartei notwendige Aussage (s. Rdn. 108 ff.). Schließlich kann das Zweitgericht keine fehlenden Feststellungen im Ersturteil ergänzen (s. Rdn. 113). (2) Kumulativbegründungen. Wurde das Urteilserkenntnis kumulativ auf mehrere 100 Varianten eines Tatbestandsmerkmales oder auf mehrere in Anspruchskonkurrenz stehenden Anspruchsgrundlagen der Art gestützt, dass jeweils alle Tatbestandsmerkmale (Varianten) unbedingt291 bejaht wurden, dann sind die Feststellungen zwar zu allen tragend, denn beide sind gleichwertig, (ex.: Das Gericht bejaht sowohl einen Sachmangel infolge Falschangabe einer Sacheigenschaft im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs gemäß §§ 437 Ziff. 3, 280, 281, 434 Abs. 1 BGB als auch eine Falschangabe einer Sacheigenschaft mit Blick auf einen Anspruch wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo aus §§ 280 Abs. 3, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB).292 Dennoch ist aber in Bezug auf die Interventionswirkung zu unterscheiden:293 (a) Hinsichtlich der Feststellungen zu Tatbestandsmerkmalen, die beiden Begrün- 101 dungssträngen gemein sind (ex.: Falschangabe einer Sacheigenschaft bei Prüfung eines Anspruchs gemäß §§ 437 Ziff. 3, 280, 281, 434 Abs. 1 BGB und eines konkurrierenden Anspruchs wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo gemäß §§ 280 Abs. 3, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) tritt die Interventionswirkung ein.

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289 OLG Köln NJW-RR 1992, 119 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); s. dazu noch Rdn. 103. 290 OLG München BeckRS 2012, 06845. 291 Hierin liegt der Unterschied zu Alternativ- und Eventualbegründungen. 292 Anderes Beispiel (zu § 459 BGB a.F.) bei E. Schäfer S. 84 f. 293 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; hier folgend Ziegert S. 154 f.; a.A. (Interventionswirkung ausnahmslos bejahend für diese Art von „Hilfsbegründung“) E. Schäfer S. 83 ff.; a.A. (ausnahmslos eine Interventionswirkung von kumulativen oder alternativen Mehrfachbegründungen verneinend) Eibner S. 101 ff.; zustimmend Zöller/Vollkommer Rdn. 10; differenzierend Wieser FamRZ 1971, 393, 395 f.

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(b) Hinsichtlich der Feststellungen, welche jeweils unterschiedlich sind, besteht eine Interventionswirkung nur im Grundsatz. Sie entfaltet sich jedenfalls, (aa) wenn diese unterschiedlichen Tatbestandselemente alle auch im Folgeprozess (in gleicher, kumulativer Weise wie im Erstprozess) bedeutsam sind oder (bb) anderenfalls, wenn der durch die Interventionswirkung belastete Dritte im Vorprozess letztinstanzlich Gelegenheit gehabt hatte, die entsprechenden, ihm ungünstigen Feststellungen anzugreifen.294 (cc) War beides nicht der Fall, dann ist stets zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass er die Einlegung eines Rechtsmittels nur deshalb unterlassen hat, weil sie ihm wegen der kumulativen Begründung des Ersturteils entweder nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen ist. Dadurch ist er in seinen Rechtsschutzmöglichkeiten hinsichtlich der ihn im Folgeprozess belastenden Feststellungen ebenso beschnitten gewesen, wie wenn die Hauptpartei Widerspruch gegen ein Rechtsmittel des Dritten eingelegt hätte, weshalb die Interventionswirkung (ähnlich wie bei einem Widerspruch, s. zur ähnlich gelagerten Einschränkung hinsichtlich der interessenparallelen Feststellungen Rdn. 117 ff.) insoweit abzulehnen ist.295 Dem Erstgericht kann die Kumulativbegründung im Hinblick darauf, das Urteil möglichst rechtsmittelfest zu machen, nicht verwehrt werden.296 Beispiel:297 Das Ersturteil verurteilte den Beklagten zur Schadensersatzzahlung an 103 den Kläger wegen positiver Vertragsverletzung des zwischen beiden abgeschlossenen Leihvertrages (§ 598 BGB). Der Beklagte hatte das von dem Kläger entliehene Fahrzeug unbefugt an einen Dritten weitergegeben, der es beschädigte. Das Merkmal des Vertretenmüssens der Vertragsverletzung wird im Ersturteil einmal bejaht, weil dem Beklagten gemäß § 278 BGB ein festgestelltes Verschulden des Dritten zuzurechnen ist, und weil der Entleiher für einen zufällig eintretenden Schaden hafte, wenn der Schaden ohne den vertragswidrigen Gebrauch nicht eingetreten wäre.298 Im Folgeprozess des Klägers gegen den Dritten, dem er den Streit verkündet hatte, hängt der Schadensersatzanspruch des Klägers von dem Verschulden des Dritten ab. Der Dritte kann als Nebenintervenient kein Rechtsmittel einlegen, denn beantragt er Klageabweisung, verliert die Hauptpartei den Vorprozess, da bereits die Zufallshaftung die Klage begründet. Beantragt er Abänderung der Entscheidungsgründe hinsichtlich der Feststellung seines Verschuldens, fehlt dem Rechtsmittel die Beschwer.

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(3) Alternativbegründungen. Wurde das Ersturteil alternativ begründet, d.h. hat das Gericht eine Feststellung nicht getroffen, sondern offengelassen,299 weil bei jeder möglichen Alternative das Urteilserkenntnis dasselbe wäre, dann sind die Feststellungen, die im alternativen Verhältnis stehen, nur in dieser Alternativstellung tragend300 und damit im Folgeprozess nur bindend, wenn sich dort die gleiche Alternativstellung ergibt. Einzelne Elemente der alternativen Feststellungen können nicht isoliert als bindend in den Folgeprozess eingeführt werden, da jene nur gemeinsam tragend sind. Zu-

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294 Abzustellen ist dabei auf die letzte statthafte Instanz. Wegen der nachträglich-hypothetischen Beurteilung kann nicht danach unterschieden werden, ob der Betroffene sich nur in Tatfragen (dann käme es nicht darauf an, ob er in der Revisionsinstanz Gelegenheit zur Stellungnahme besessen hatte) oder auch in Rechtsfragen gegen die ihn belastende Feststellung gewandt hätte. 295 Zu ähnlichen Überlegungen (bei z.T. anderen Ergebnissen) s. bereits Eibner S. 101 ff.; Wieser FamRZ 1971, 393, 395 ff.; s. im Ergebnis auch Zöller/Vollkommer Rdn. 10 (zu Mehrfachbegründungen). 296 S. auch Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69: Das Erstgericht kann sich auf den liquidesten Abweisungsgrund stützen, denn die Streitverkündung nötigt es nicht zu einer bestimmten Prüfungs- oder Entscheidungsreihenfolge. 297 OLG Köln NJW 1975, 2108 m. Anm. Gorski S. 811, dazu Eibner S. 101 ff. 298 BGHZ 37, 306, 310 (strittig, s. heute Staudinger/Reuter (2013) BGB § 602 Rdn. 3). 299 Im Offenlassen beider Begründungsstränge liegt der Unterschied zu Eventualbegründungen. 300 Zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; hier folgend Ziegert S. 156.

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sätzlich zur gleichen Alternativstellung in Vor- und Folgeprozess hängt die Interventionswirkung noch von den mutatis mutandis auch hier geltenden Einschränkungen ab, die für Kumulativfeststellungen (s. Rdn. 101 f.) getroffen werden. Zur Umdeutung einer unbedingt getroffenen Feststellung in eine Alternativfeststellung durch das Zweitgericht s. Rdn. 98 f. Beispiel zur Tatsachenalternativität: Das Vertretenmüssen des Beklagten gemäß 105 § 278 BGB wird bejaht, weil der ihm beigetretene Erfüllungsgehilfe schuldhaft gemäß § 276 BGB gehandelt hat, da er entweder betrunken oder übermüdet gefahren ist. Im Folgeprozess steht das Verschulden des Nebenintervenienten auf der im Vorprozess festgestellten alternativen Tatsachenbasis fest (sofern nicht aus Rdn. 102 anderes folgt). Sollte aber allein die Tatsache entscheidend sein, ob der Nebenintervenient betrunken gewesen ist, so besteht insoweit keine Interventionswirkung. – Beispiel zur Tatsachen- und Rechtsalternativität: Streitig war im Vorprozess, ob der Bestätigungswille i.S.v. § 144 BGB vorlag. Das Erstgericht ließ die Frage offen, denn war er gegeben, so bestand ein vertraglicher Herausgabeanspruch des Streitverkünders. War der Bestätigungswille nicht vorhanden gewesen, so war der Vertrag zwar infolge Anfechtung weggefallen. Dann aber war der Herausgabeanspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 2 Hs 1 BGB begründet. In einem Alternativverhältnis stehen hier die Tatsachenfeststellungen zum Bestätigungswillen, i.e. die rechtlichen Würdigungen betreffend die Bestätigung, das Vorliegen des Vertrags und die Rechtsgrundlage des Herausgabeanspruchs. Sie sind nur unter den Einschränkungen der Rdn. 102 und allein in ihrer Alternativität tragend, nicht aber isoliert gesehen. Uneingeschränkt der Interventionswirkung fähig ist das Urteilserkenntnis (Herausgabeanspruch gegen die Erstpartei besteht) und die Feststellung, dass jedenfalls ursprünglich (bis zur Anfechtungserklärung) ein wirksamer Vertrag abgeschlossen worden war, denn sie sind beiden Alternativen gemeinsam (Rdn. 101). – Beispiel zur Rechtsalternativität: Stützt sich das Ersturteil auf die Erwägung, dass die den Anspruch begründende Verordnung entweder in einem restriktiven Sinne auszulegen oder bei weiterer Auslegung ungültig ist, in beiden Fällen aber der klägerische Anspruch zu verneinen ist, so entfaltet diese rechtliche Würdigung grundsätzlich keine Bindungswirkung im Folgeprozess,301 es sei denn, im Folgeprozess ergäbe sich die gleiche Alternativstellung und die Einschränkungen (s. Rdn. 102) stünden nicht entgegen. (4) Eventualbegründungen. Hat das Erstgericht bestimmte Feststellungen unein- 106 geschränkt getroffen302 (Hauptbegründung) und ausgeführt, selbst wenn sie nicht zuträfen, würde sich das Urteilserkenntnis nicht ändern, weil es dann jedenfalls auf andere tatsächliche und/oder rechtliche Feststellungen gestützt werden könnte (Hilfsbegründung), so ist festzustellen, ob insoweit eine Kumulativbegründung vorliegt, für die Rdn. 100 ff. gilt. Das ist so, wenn das Ersturteil das Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale der Hilfsbegründung uneingeschränkt bejaht. Hat das Gericht das jedoch nur für den Fall getan, dass die Hauptbegründung unzutreffend ist, dann liegt eine echte Eventualbegründung vor. Hier gilt: Die Feststellungen der Hilfsbegründung sind nicht tragend, daher besitzen sie keine Interventionswirkung.303 Die Feststellungen der Hauptbegründung besitzen hingegen Interventionswirkung, es sei denn, die mutatis mutandis auch

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301 OVG Hamburg DVBl. 1955, 302, 303 f. (Dass das Erstgericht die Gültigkeit der Verordnung für ungelenkte Lieferungen offengelassen hat, ergibt sich bei genauerer Lektüre aus den Entscheidungsgründen). 302 Darin liegt der Unterschied zu Alternativbegründungen. 303 RG HRR 1930, 255 (allerdings unklarer Sachverhalt); im Ergebnis ebenso: E. Schäfer S. 83; Eibner S. 101; zustimmend Zöller/Vollkommer Rdn. 10; folgend Ziegert S. 156 f.

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für Eventualbegründungen geltenden Einschränkungen der Rdn. 101 f. stehen ihr entgegen. Beispiel: Das Erstgericht hat im zweiten Beispiel von Rdn. 105 den Bestätigungs107 willen uneingeschränkt angenommen und deshalb den vertraglichen Herausgabeanspruch bejaht, aber ausgeführt, dass anderenfalls der bereicherungsrechtliche Herausgabeanspruch bestünde. Insoweit liegt eine Eventualbegründung vor. Die Feststellungen zu § 812 Abs. 1 S. 2 Hs 1 BGB haben als Hilfsbegründung keine Interventionswirkung. Die Feststellungen der Hauptbegründung besitzen Interventionswirkung, soweit sie sich mit denen der Hilfsbegründung decken (s. Rdn. 101). Das sind etwa das Vorliegen des Herausgabeanspruches und das ursprüngliche Vorliegen des Vertrages (s. Rdn. 105). Die anderen Feststellungen haben nur im Rahmen der Rdn. 101 f. Interventionswirkung. 108

(5) Überschießende Feststellungen, insbesondere bei alternativer Schuldnerschaft. Das sind die Feststellungen, die, ohne Kumulativ-, Alternativ- oder Eventualbegründungen darzustellen, getroffen werden, obgleich sie zur Begründung des Ersturteils nicht erforderlich waren.304 Sie sind nicht tragend, somit nicht bindend.305 Beispiel: S. die Verschuldensfeststellung in dem Beispiel in Rdn. 97. – In einem an109 deren Fall hat ein in einer Gaststätte durch eine ungesicherte Kellertreppe (gefährliche Anlage) zu Schaden gekommener Gast den Wirt aus unerlaubter Handlung belangt. Das Ersturteil stellte ein Verschulden des Wirts fest und führte aus, es möge zwar sein, dass für die gefährliche Anlage nicht der Wirt, sondern der Gebäudeeigentümer verantwortlich sei, aber auch dann treffe den Wirt ein Verschulden. Die Aussagen zum möglichen Verschulden des Gebäudeeigentümers sind (schon der Formulierung nach) hypothetische Erwägungen und deshalb ohne Interventionswirkung.306 Selbst wenn sie die Verantwortlichkeit des Gebäudeeigentümers ausdrücklich feststellten, entfalteten sie keine Bindungswirkung. Da dem Wirt in jedem Falle ein eigenes Verschulden vorgeworfen wird, sind jene Feststellungen nicht tragend. Somit sind sie im Folgeprozess des Klägers gegen den ihm beigetretenen Gebäudeeigentümer nicht bindend. – S. ferner die Fälle, in denen die Erstparteien im Vorprozess, in welchem die Beurkundungsperson Nebenintervenient oder ferngebliebener Streitverkündungsempfänger ist, um ein Recht aus einem formnichtigen Vertrag oder anderen Rechtsakt (ex. Grundbucheintragung) streiten. Wird im Vorprozess die Formnichtigkeit des Rechtsaktes in den Gründen festgestellt und dabei, obgleich dies kein Tatbestandsmerkmal der im Vorprozess angewandten Rechtsnormen ist,307 auch das Verschul-

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304 Begriff: Eibner S. 99. 305 Grundlegend: E. Schäfer S. 80 ff.; ferner Eibner S. 99 ff.; s. auch Zöller/Vollkommer Rdn. 10; Vollkommer NJW 1984, 264; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; sowie Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 196; Ziegert S. 148 ff.; BGH NJW 2015, 1824 Rdn. 6; BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 20; BGH BeckRS 2009, 87282; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437; BGH NJW 2004, 1521, 1522; BGH NJW-RR 2004, 676; BGHZ 157, 97, 99; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1506; OLG Saarbrücken BeckRS 2007, 01481; OLG Koblenz BeckRS 2014, 15355; OLG Saarbrücken NJW 2010, 3662, 3664 („Entscheidungselemente“); OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 72 = NJW-RR 2011, 597 f. unter II 1 c; BSGE 109, 133, 137 f.; OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); s. auch BGH NJW-RR 2004, 676 (obiter dictum); differenzierend Wieser FamRZ 1971, 393, 396 f.; s. auch RG WarnRspr 1913, 405 f.: Die Interventionswirkung erstreckt sich nicht auf die außerhalb des Vorprozesses gelegene, im Folgeprozess erstmals notwendig zu entscheidende Frage. 306 RG JW 1909, 106, 107. 307 Anders im Fall des RG SeuffArch 88, 59, 61. Dort besaß die Verschuldensfeststellung deshalb Interventionswirkung.

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den der Urkundsperson an der Formnichtigkeit, so ist die Formnichtigkeit, nicht aber die Verschuldensfeststellung im Folgeprozess bindend (s. dazu noch Rdn. 138).308 Bedeutsam sind insbesondere die Fälle alternativer Schuldnerschaft:309 Weist das 110 Ersturteil wegen fehlender Passivlegitimation des Beklagten die Klage als unbegründet ab, trifft es darüber hinaus aber auch Feststellungen zur Person des wirklichen Passivlegitimierten, indem es etwa den Nebenintervenienten (Streitverkündungsempfänger)310 als den wirklichen Schuldner bezeichnet, so besitzen die erste Feststellung (die verklagte Erstpartei ist nicht passivlegitimiert) und die im Ersturteil wiedergegebenen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, die sie stützen, Interventionswirkung. Hingegen ist die Benennung des wahren Schuldners nichts mehr als eine unverbindliche Stellungnahme zu einer im Vorprozess nicht unmittelbar interessierenden Frage.311 Sie bindet das Zweitgericht nicht, denn sie war nicht notwendig zur Entscheidung des Erstprozesses (s. noch Rdn. 99 und § 72, 53 ff.).312 Jedoch finden sich auch entgegengesetzte Stellungnahmen, die eine Interventionswirkung auch der Aussagen der Erstentscheidung zur Person des wahren Passivlegitimierten annehmen.313 Beide Meinungen kommen oft zu gleichen Ergebnissen, wenn – wie meist – aufgrund der Fallgestaltung objektiv nur zwei Personen passivlegitimiert sein können (ex. Die verletzte Streupflicht oblag entweder dem Hauseigentümer oder der Gemeinde).314 Wird die Passivlegitimation der einen bindend verneint, so folgt daraus mittelbar, doch nicht kraft Interventionswirkung, die der anderen (zu der Beweislastproblematik s. Rdn. 114 ff.).315 Kommen jedoch noch weitere Personen als Passivlegitimierte in Betracht, so ist jener mittelbare Schluss freilich nicht möglich.316 Hierher gehören auch die Fälle, in denen der Kläger dem vollmachtlosen Vertreter des Beklagten den Streit verkündet und ihn im Folgeprozess aus § 179 BGB verklagt (s. Rdn. 111).317 Gleiches gilt entsprechend in den Fällen alternativer Gläubigerschaft.

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308 S. z.B. RG SeuffArch 85, 175, 177; RG SeuffArch 88, 175, 177; RGZ 145, 135, 136; RG HRR 1940, 439; BGHZ 85, 252, 255 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 285; s. auch RGZ 97, 295, 296 f. (zu Unrecht zu weitgehend, s. Rdn. 91); s. die Sachverhaltskonstellation in RGZ 102, 276; BGHZ 36, 212 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; s. ferner RGZ 148, 321, BGH NJW-RR 1989, 766. 309 Parallelfragen ergeben sich bei Vaterschaftsfeststellungen; dazu (mit leicht anderem Ansatz) Wieser FamRZ 1971, 393, 395 ff. 310 Zum Streitverkündungsgrund bei alternativer Schuldner- oder Gläubigerschaft s. § 72, 53 ff., 71 f. 311 OLG Hamburg HansGZ 1909 Hauptblatt Nr. 77 und 78 (in beiden Fällen war jedoch grundsätzlich der Eintritt der Interventionswirkung verneint worden, allerdings zu Unrecht, s. § 72, 54); E. Schäfer S. 80 ff.; ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7. 312 S. die Nachweise in Rdn. 111 f.; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 185, 196; E. Schäfer S. 76 ff. 313 Schwanecke S. 73; Ziegert S. 154; unklar: RGZ 79, 81, 84; BGH VersR 1985, 568, 569, die dem Entscheidungswortlaut nach auch der Feststellung über den wirklich Passivlegitimierten Bindungswirkung verleihen. S. noch BGHZ 85, 252, 255 f. unter aa) = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen, worin der BGH nur für den Fall der fehlenden Feststellung des wahren Vertragspartners die Interventionswirkung verneint, s. allerdings noch aaO S. 256 unter bb). 314 S. zu diesem Beispiel noch Rdn. 112, 119. 315 S. z.B. RG JW 1912, 469, 470; RGZ 77, 360, 363; E. Schäfer S. 82. 316 S. RG HRR 1935, 670: Hamburger Senat, Hamburger Hochbahn AG, Subunternehmer als mögliche Schuldner eines Schadensersatzanspruchs. 317 S. zu dem Zusammenwirken zwischen Interventionswirkung und Beweislastverteilung in diesen Fällen Laumen FS Baumgärtel S. 281.

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Beispiel zur alternativen Vertragspartnerschaft bzw. Vertreterhaftung:318 Ist der Schuldner (aus ungenügender Tatsachenkenntnis) im Zweifel, welcher von zwei angeblichen Rechtsnachfolgern des Gläubigers der Berechtigte ist, wird er von einem der beiden in Anspruch genommen, und verkündet er daraufhin dem anderen den Streit,319 so entfaltet die Feststellung des Ersturteils hinsichtlich der Gläubigerstellung der klagenden Erstpartei im Folgeprozess zwischen dem Schuldner und dem Streitverkündungsempfänger Interventionswirkung. Hat die streitverkündende Erstpartei erfolglos die Mieter eines Hauses und einen Angestellten des Hauseigentümers als angebliche Vertragspartner auf Werklohn für erbrachte Leistungen verklagt, dabei dem Hauseigentümer als alternativem Vertragspartner den Streit verkündet, und wurde die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Werkvertrag sei zwischen dem Hauseigentümer und dem Kläger aufgrund einer stillschweigend dem Angestellten erteilten Vollmacht zustandegekommen, nicht aber mit den Mietern, so kann der Hauseigentümer im Folgeprozess nicht einwenden, außer ihm und seinem Angestellten kämen auch die Mieter als Vertragspartner in Betracht.320 Insoweit besteht Bindungswirkung an das Urteilserkenntnis des Vorprozesses (s. zur Interventionswirkung bei Klagehäufung Rdn. 126). Keine Interventionswirkung entfaltet aber die Feststellung, Vertragspartner sei der Hauseigentümer,321 denn diese Feststellung bezieht sich nicht auf den im Vorprozess gegen die verklagte Erstpartei erhobenen Anspruch. Doch wird das Zweitgericht auch ohne Bindungswirkung zu diesem Schluss kommen, wenn infolge der Sachverhaltskonstellation nur die verklagte Erstpartei oder der Hauseigentümer potentielle Vertragspartner sein können. Weist das Ersturteil die Kaufpreisklage des Verkäufers mit der Begründung ab, die Beklagte habe den Kaufvertrag nicht in eigenem Namen, sondern im Auftrag und für Rechnung des auf der Klägerseite beigetretenen Nebenintervenienten abgeschlossen, dann steht im Folgeprozess bindend fest, dass die Beklagte nicht in eigenem Namen den Vertrag abgeschlossen hat. Nicht von der Interventionswirkung erfasst ist aber die Feststellung, der Nebenintervenient habe die Beklagte beauftragt und bevollmächtigt.322 Hat der Kläger gegen seinen vermeintlichen Vertragspartner Klage aus Vertrag erhoben und dem in dessen Namen handelnden Vertreter den Streit verkündet, so ist die Feststellung des Ersturteils, der Vertreter habe keine Vollmacht besessen, kraft Interventionswirkung im auf § 179 BGB gestützten Folgeprozess gegen den vollmachtlosen Vertreter bindend.323 Wird im Vorprozess festgestellt, die Bevollmächtigung sei nicht nachgewiesen, so ist die Nichtbeweisbarkeit der Bevollmächtigung bindend (s. Rdn. 115 f.).324 Gleiches gilt für die Feststellung, der vollmachtlose Vertreter habe die zum Vertragsabschluss führende Erklärung abgegeben. Er kann im Schadensersatzprozess nach § 179 BGB nicht einwenden,

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318 Soweit in den Beispielen eine Feststellung als tragend und deshalb gemäß § 68 bindend bezeichnet wird, steht die Annahme der Interventionswirkung unter dem wichtigen Vorbehalt, dass die Feststellung auch interessenparallel ist (Rdn. 117 ff.), anderenfalls wäre sie trotz ihres tragenden Charakters nicht bindend. – Zur Streitverkündung bei der Vertreterhaftung s. noch Baumgärtel/Laumen/Prütting/Laumen Handbuch der Beweislast im Privatrecht: Bürgerliches Gesetzbuch Allgemeiner Teil §§ 1–240 (2007)3 § 164 BGB Rdn. 18 ff.; K. Schmidt Falsus-Procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht. Ein Versuch über Zivilrechtsdogmatik und Prozeßstrategie FS Gernhuber (1993) S. 451, 454 ff. 319 Fall des OGHBrZ OGHZ 4, 6 ff. (Enteignung und Übersiedlung einer Gesellschaft nach dem Krieg von Thüringen in die britische Wirtschaftszone). 320 OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 211. 321 A.A. vielleicht OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 211. 322 RG Gruchot 50, 1048, 1051. 323 RGZ 145, 40, 42; BGH NJW 1990, 387; dazu s. ferner etwa BGH NJW 1982, 281, 282 (s. dazu Rdn. 116 Fn. 343, Rdn. 121); BGHZ 103, 275, 278; BayObLG NJW-RR 1987, 1038, 1039. 324 OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693).

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nicht er, sondern ein anderer habe die vertraglichen Erklärungen abgegeben,325 oder es habe sich lediglich um unverbindliche Verhandlungen gehandelt.326 Die Feststellung des Ersturteils hinsichtlich der Erklärungsabgabe des vollmachtlosen Vertreters ist tragend, denn zu den nach § 164 BGB zu prüfenden Tatbestandsmerkmalen gehört auch die Frage, ob der als Vertreter Auftretende überhaupt eine Willenserklärung im Namen des Vertretenen abgegeben hat (s. noch Rdn. 99). War eine Versicherung in Anspruch genommen worden wegen eines Haftpflichtfalles, der sich auf einer Seereise in der Versicherungszeit ereignet hatte, zu deren Beginn die Versicherung aber noch nicht lief, und wird die Klage abgewiesen mit der Begründung, es hafte der Versicherer, bei dem die Versicherung zu Beginn der Reise lief, so kann sich im Folgeprozess gegen den zweiten Versicherer dieser, dem im Vorprozess der Streit verkündet worden war, nicht darauf berufen, dass nach Handelsbrauch der erste Versicherer hafte.327 Beispiel zur alternativen Schadensersatzhaftung: Wird im Vorprozess des ge- 112 stürzten Fußgängers gegen den Hauseigentümer festgestellt, dass die Winterstreupflicht nicht dem Hauseigentümer oblag, so kann die Stadt, der der Fußgänger den Streit verkündet hatte, im Folgeprozess nicht einwenden, nicht sie, sondern den Hauseigentümer treffe die Streupflicht.328 Nicht bindend ist die Aussage des Ersturteils über die Verpflichtung der Stadt zur Streupflicht,329 denn erheblich im Vorprozess ist allein die Aussage zur Verpflichtung des Hauseigentümers. Die Stadt ist daher an der Behauptung und Beweisführung nicht gehindert, ein anderer, etwa der Landkreis, sei zum Winterdienst verpflichtet (s. noch Rdn. 110, 119). Wird im Vorprozess das Verschulden eines Werkunternehmers deshalb verneint, weil der Mangel seiner Werkleistung allein auf bindenden Vorgaben des Streitverkündungsempfängers beruht, dann steht im Folgeprozess des Streitverkünders gegen den Streitverkündungsempfänger fest, dass er die Vorgaben gemacht hat und den Werkunternehmer kein Verschulden trifft.330 (6) Fehlende Feststellungen. Die Interventionswirkung bezieht sich allein auf tat- 113 sächlich getroffene Feststellungen des Ersturteils und nicht auf solche, die das Erstgericht bei Erschöpfung des Prozessvortrages und zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte treffen müssen, um das Urteilserkenntnis lückenlos zu begründen (s. auch Rdn. 91).331 Beispiel: Das Ersturteil weist eine Werklohnforderung mit der Begründung ab, zwi- 114 schen dem Kläger und dem Beklagten sei kein Vertrag zustande gekommen. Es spreche vieles dafür, dass der wahre Vertragspartner derjenige sei, dem der Kläger den Streit verkündet hatte. Dabei hat es einen Beweisantrag des Klägers übergangen, der mit Blick auf § 179 BGB zum Ziel hatte, die fehlende Bevollmächtigung des Beklagten zum Vertragsschluss im Namen des Streitverkündungsempfängers nachzuweisen. Der Beweisantrag konnte im Vorprozess nur dann übergangen werden, wenn das Erstgericht § 179 BGB nicht für einschlägig hielt, weil die Vollmacht gegeben und der Vertrag mit dem Streitverkündungsempfänger geschlossen worden war. Diese Feststellung hat das Gericht

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325 OLG Köln NJW-RR 1992, 119 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); s. noch Rdn. 99. 326 S. BGH NJW 1982, 281, 282; s. aber noch Rdn. 116 Fn. 343, Rdn. 121. 327 RGZ 130, 297, 300 (Vorprozess: RGZ 123, 141). 328 RGZ JW 1912, 469, 470 (zur Straßenunterhaltungspflicht); RGZ 77, 360, 363; RGZ 79, 81, 84; BGH VersR 1985, 568, 569; s. auch RG JW 1912, 469; Lammenett S. 27; ferner Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 197. 329 S. zur Gegenmeinung Rdn. 110 mit Fn. 313. 330 BGH VersR 1974, 1027, 1028. 331 BGHZ 85, 252, 255 f. = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 mit insoweit zustimmender Anm. Olzen; zustimmend Zöller/Vollkommer Rdn. 10; s. auch OLG Karlsruhe NZBau 2005, 519, 520; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; HK/Bendtsen Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Ziegert S. 148.

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zwar nicht ausgesprochen; sie war bei der gegebenen Sachverhaltskonstellation jedoch logisch zwingend. Dennoch ist sie im Folgeprozess schon deshalb nicht bindend, weil sie nicht in Tatbestand und Entscheidungsgründen positiv niedergelegt ist. Selbst wenn sie getroffen worden wäre, wäre sie, was die Vertragspartnerschaft des Streitverkündungsempfängers betrifft, nach hiesiger Auffassung, die wohl von der des BGH abweicht, ohnehin nicht bindend gewesen, s. Rdn. 110 f. 115

(7) Non-liquet-Entscheidungen.332 Ist eine entscheidungserhebliche333 Tatsache im Vorprozess nicht aufklärbar, und ergeht deshalb eine Entscheidung insoweit nach der im Vorprozess gegebenen Beweislastverteilung, so kommt von den Urteilsgrundlagen den tragenden Feststellungen, die unabhängig von der Beweislastentscheidung getroffen wurden, die Interventionswirkung zu. Problematisch ist die Interventionswirkung der eigentlichen Beweislastentscheidung selbst: (a) Insoweit besitzt lediglich die Feststellung, dass die betreffende Tatsache nicht zu klären ist, Interventionswirkung.334 Dabei ist die unaufklärbare Tatsache genau zu bezeichnen. Kommen A und B als mögliche Schadensverursacher in Betracht, ist A verklagt und kann der Geschädigte C die Täterschaft des A nicht beweisen, so besitzt die Feststellung, dass die Täterschaft des A nicht nachzuweisen ist, Interventionswirkung. Keine Interventionswirkung käme hingegen der Urteilsaussage zu, ob A oder B der Täter ist, sei nicht nachweisbar. Denn hinsichtlich der Täterschaft des B war C im Vorprozess mit A nicht beweispflichtig. Tragend und daher bindend ist somit das Faktum der Unaufklärbarkeit.335 (b) Von der h.M. abweichend wollten in einer früheren Auf-

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332 S. hierzu BGHZ 16, 217, 228 f. = NJW 1955, 625; BGHZ 85, 252 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGH NJW 1987, 649 (obiter dictum); dazu OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693); OLG Hamm NJW-RR 1996, 1506; OLG Frankfurt a.M. OLGR 1996, 229; KG KGR Berlin 2005, 294; Bischof JurBüro 1984, 1141 ff.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/ Schultes Rdn. 16; Zöller/Vollkommer Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Zimmermann § 74 Rdn. 14; Eibner S. 93 ff.; Schwanecke S. 73 ff.; Baumgärtel Die Beweislastverteilung bei einem Gewährleistungsausschluss im Rahmen einer Bauträgervertrages ZfBR 1988, 101, 103; ders. Bemerkungen zur Beweislastverteilung bei prozeßhindernden Einwendungen und beim Negativenbeweis in: Recht in Ost und West. Festschrift zum 30-jährigen Jubiläum des Instituts für Rechtsvergleichung der Waseda Universität (1988) S. 681, 686; Bruns FS Schima S. 111, 122; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 196 f.; Kittner JuS 1986, 624, 627; Laumen FS Baumgärtel S. 281; BGHZ 8, 72, 77 ff. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch (dazu Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 197 Fn. 68); s. noch die Nachweise in Fn. 318. Nicht hierher gehört BGH NJW 1982, 281 (s. Fn. 343). 333 Nur diese sind für die Interventionswirkung bedeutsam, s. Rdn. 96. 334 H.M.: BGHZ 85, 252, 257 ff. = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 mit differenzierender Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 mit differenzierender Anm. Olzen; zustimmend BGHZ 99, 50, 53; BGH NJW-RR 2014, 1379, 1380 Rdn. 29; im Ergebnis auch BGH NJW-RR 2005, 1585 unter II 2; BGH NJW 2010, 3576 Rdn. 13; BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 26; siehe ferner OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693); OLG Köln OLGR Köln 2000, 397, 399; OLG Schleswig 16.11.2000 – 5 U 36/98 – juris Rdn. 10 f.; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 622, 623; OLG Karlsruhe NZBau 2005, 519; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Zöller/Vollkommer Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Zimmermann § 74 Rdn. 14; HK/Bendtsen Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 11; Blomeyer I § 113 II 2; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 II 2 Fn. 8 = JuS 1983, 443, 444 Fn. 5; Schellhammer Rdn. 1636; Kittner JuS 1986, 624, 627; Laumen FS Baumgärtel S. 281, 285, 289; Lüke S. 326 ff.; Ziegert S. 158; weitergehend (Interventionswirkung erfasst Unaufklärbarkeit und die daraus hergeleitete Rechtsfolge) Baumgärtel JZ 1983, 352, 353; Eibner S. 95 ff.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; s. noch Baumgärtel Festschrift der Waseda Universität aaO S. 681, 685; anders (zu Vaterschaftsfeststellungsklagen) Wieser FamRZ 1971, 393 ff., 395 ff.; a.A. (keinerlei Interventionswirkung) früher noch Thomas/Putzo17 Anm. 3 b. 335 Nach Zöller/Vollkommer Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 11: Bindungswirkung auch, sofern das Erstgericht die Beweislastfrage verkannt hat.

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lage Rosenberg/Schwab336 wohl dem im Vorprozess gezogenen Schluss aus der Unaufklärbarkeit auf das Nichtvorliegen der Tatsache bzw. das Vorliegen ihrer logischen Alternative die Interventionswirkung zumessen. Der im Vorprozess nicht festgestellte Umstand wäre daher im Folgeprozess als ebenfalls nicht festgestellt zu behandeln. Dieser Ansicht wird nicht gefolgt. Denn anderenfalls würde die materiellrechtliche Beweislastverteilung im Folgeprozess geändert. Das ist aber nicht Aufgabe des Prozessrechts.337 Der Ausgang des Rechtsstreits hinge bei unterschiedlicher Beweislastverteilung in Vor- und Folgeprozess sonst zudem u.U. entscheidend davon ab, wen von zwei Beteiligten der Kläger verklagte und wem er den Streit verkündete.338 Keine Interventionswirkung kommt bei Beweislastentscheidungen schließlich dem Urteilserkenntnis selbst339 und gegebenenfalls einem von der nicht erweislichen Tatsache abhängenden präjudiziellen Rechtsverhältnis zu. Denn es sind aus der Unaufklärbarkeit abgeleitete Rechtsfolgen. Würden sie im Folgeprozess bindend sein, so würde wiederum die Beweislast des Vor- im Folgeprozess fortgeschrieben. Das ist, wie gezeigt, abzulehnen. Folgt man der hier vertretenen340 h.M., so ergibt sich: Ist die unaufklärbare Tatsache 116 im Folgeprozess entscheidungserheblich, so kommt es wegen der Interventionswirkung auch dort insoweit zu einer Entscheidung nach der Beweislast. Es ist dabei ohne Einfluss, ob die Beweislast im Vorprozess zutreffend beurteilt wurde und wie sie im Folgeprozess verteilt ist. Somit kann eine in Vor- und Folgeprozess beweisbelastete Hauptpartei beide Prozesse wegen der Nichtbeweisbarkeit der Tatsache verlieren.341 Alle Versuche, den im Vorprozess fehlgeschlagenen Beweis nun im Folgeprozess zu erbringen, sind ihr infolge der Interventionswirkung versagt. Ist der interventionsbeteiligte Dritte (Nebenintervenient oder Streitverkündungsempfänger) im Folgeprozess beweisbelastet, so ist die zu beweisende Tatsache wegen der Interventionswirkung zu seinen Lasten als nicht erweislich anzusehen, ohne dass er Gelegenheit hätte, den Beweis nun zu führen.342 Das gilt für den Dritten nur insofern nicht, als er an einem entsprechenden Vorbringen im Vorprozess wegen § 67 letzter Hs (Widerspruch zum Vorbringen der Hauptpartei) gehindert war bzw. (falls er nicht beigetreten sein sollte) gewesen wäre. In beiden Fällen tritt insoweit wegen Interessenparallelität der Feststellungen keine Interventionswirkung ein (s. Rdn. 117 ff.).343 S. noch § 72, 61 f.

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336 Rosenberg/Schwab14 § 47 IV 6 b. 337 S. zu diesem Argument bereits Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 197. Im Ergebnis wie hier: OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693). 338 Wieser FamRZ 1971, 393, 395 („den Letzten beißen die Hunde“); BGHZ 85, 252, 258 f. = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen. 339 A.A. (allein die Rechtsfolge hat Interventionswirkung): im Ergebnis auch Rosenberg/Schwab14 § 47 IV 6 b (s. im Text bei Fn. 336); differenzierend: Baumgärtel und Eibner (s. Fn. 334). 340 Missverstandene Einschätzung der hiesigen Position bei Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 11. 341 BGHZ 85, 252, 257 f.; OLG Karlsruhe NZBau 2005, 519; s. auch BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 25; Zöller/Vollkommer Rdn. 10; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 12; HK/Bendtsen Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 7; s. im Ergebnis auch BGH NJW-RR 2005, 1585 unter II 2; BGH NJW 2010, 3576 Rdn. 13; BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 26; dagegen hingegen Wieser FamRZ 1971, 393, 395. 342 Ebenso vor BGHZ 85, 252; BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 16, 217, 229 = NJW 1955, 625; OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 622, 623, MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 12; HK/Bendtsen Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Schellhammer Rdn. 1636; ähnlich Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 197; a.A. Wieser FamRZ 1971, 393, 395 ff.; ablehnend auch Bruns FS Schima S. 111, 122; den Beweis zulassend Schwanecke S. 74 ff. 343 Die gelegentlich im vorliegenden Zusammenhang genannte Entscheidung BGH NJW 1982, 281 befasst sich nicht mit der Interventionswirkung von Beweislastentscheidungen: Dort war im Vorprozess unstreitig und deshalb auch nicht Gegenstand einer Beweislastentscheidung, dass der Dritte

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cc) Begrenzung auf die interessenparallelen Urteilsgrundlagen. Ist eine Feststellung tragend i.S. der Rdn. 96 bis Rdn. 116, so erlangt sie dennoch nur Interventionswirkung, wenn die interventionsbeteiligte Erstpartei (Hauptpartei bzw. streitverkündende Erstpartei) und der interventionsbeteiligte Dritte (Nebenintervenient bzw. ferngebliebener Streitverkündungsempfänger)344 im Vorprozess ein gleichgerichtetes Interesse an der Feststellung oder an der gegenteiligen Feststellung haben mussten bzw. bei einem Beitritt des Dritten auf Seiten der streitverkündenden Erstpartei hätten haben müssen (Rdn. 118 f.). Oder umgekehrt: Interessenwiderstreitende Feststellungen besitzen keine Interventionswirkung (zu diesen und den interessenneutralen s. Rdn. 120). Die hier vertretene Ansicht folgt (mit einigen Abweichungen) der umstrittenen Lehre Häsemeyers, der die Interventionswirkung auf die sogenannten alternierenden Voraussetzungen beschränkt.345 Unterschiede der hiesigen zu seiner Auffassung ergeben sich im Ergebnis auch hinsichtlich seiner Kategorie der natürlichen Alternativität346 kaum. Grund dafür ist, dass hier noch geprüft wird, ob die Feststellungen tragend sind (Rdn. 96), vor allem aber die in Rdn. 115 vorgeschlagene Vorgehensweise bei Non-liquet-Entscheidungen. Rechtsprechung und Lehre lehnen z.T. die Begrenzung der Interventionswirkung i.S. Häsemeyers ab (Rdn. 121), kommen jedoch über § 68 Hs 2 häufig zu gleichen Ergebnissen (Rdn. 121 f.). (1) Interessenparallele Feststellungen. Eine Feststellung des Ersturteils ist inte118 ressenparallel,347 wenn sie sich für die interventionsbeteiligte Erstpartei im Vorprozess gegenüber der Gegenpartei ungünstig ausgewirkt hat und sie sich aber im Folgeprozess gegenüber dem Dritten für sie günstig auswirken wird (Fall der Interventionswirkung zu Gunsten der Hauptpartei). Gleiches gilt, wenn die Wirkung genau umgekehrt ist (Fall der Interventionswirkung zu Gunsten des interventionsbeteiligten Dritten, s. Rdn. 141 f.). Hier laufen die Interessen der interventionsbeteiligten Erstpartei und des interventionsbeteiligten Dritten im Vorprozess parallel, da beide danach trachten müssen, die ungünstige Feststellung im Ersturteil zu vermeiden, denn die Erstpartei wird durch die ungünstige Feststellung im Ersturteil, der Dritte im Zweiturteil belastet. Die Interessenlage ist abstrakt zu bestimmen, d.h. die tatsächlich in den beiden Verfahren von den Beteiligten konkret gesteckten Feststellungsziele (oder der Umstand, ob die Hauptpartei einem Vorbringen des Streithelfers widersprochen hat oder nicht) sind ohne Bedeutung. Ent117

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(Streitverkündungsempfänger) Vertragserklärungen abgegeben hat. Nicht aber bewiesen war, dass er dabei gegenüber der klagenden Erstpartei (Streitverkünder) im Namen und mit Vollmacht der verklagten Erstpartei aufgetreten war. Im Folgeprozess des Klägers des Vorprozesses gegen den Dritten war daher grundsätzlich von der Unaufklärbarkeit dieser Tatsache auszugehen. Doch wurde dort nicht darum, sondern um die vorgelagerte Frage gestritten, ob der Dritte überhaupt Vertragserklärungen abgegeben hat. Aus den in Rdn. 121 genannten Gründen griff insoweit die Interventionswirkung des Ersturteils nicht ein, weshalb eine Zurückverweisung an die Tatsacheninstanz erfolgen konnte. 344 Zu den hier verwendeten Begriffen s. § 66, 1. 345 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179; ders. Urteilsanmerkung NJW 1978, 1165; ders. Urteilsanmerkung JR 1988, 69; zustimmend: Lammenett S. 147 f.; Schwanecke S. 46 ff., 66 ff.; s. auch Blomeyer I § 113 II 1 a, b; unklar: Eibner S. 51 f. (beiläufig zustimmend), 106 (auf § 68 Hs 2 abstellend = Einrede, s. Rdn. 121 f.); ablehnend (s. näher Rdn. 121): BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9 mit Fn. 31; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Lüke S. 345 ff.; Diedrich S. 130 f.; Ziegert S. 134 ff.; wohl im Ergebnis offen BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 26. 346 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 184 f., 192 f., 194 ff.; kritisch (nur) insoweit Schwanecke S. 71 ff., zu dessen hier nicht geteilten Ausführungen zur alternativen Schadensverursachung (S. 73 f.) s. hier Rdn. 110. 347 Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70: Alternierend ist eine Feststellung, die „im Rechtsverhältnis zum Gegner der Hauptpartei positiv, im Rechtsverhältnis der Hauptpartei zum Streitverkündungsempfänger negativ (oder umgekehrt) wirkt.“

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scheidend ist allein das objektive Interesse, nicht das subjektive Parteiverständnis. Es wird durch die in dem Ersturteil festgelegte und die im Folgeverfahren strittige Rechtslage determiniert.348 Ob die interventionsbeteiligte Erstpartei und der Dritte ein subjektives Interesse hatten, dass die jeweilige Feststellung des Ersturteils getroffen wird (positives Feststellungsziel) oder gerade nicht (negatives Feststellungsziel), ist unerheblich. Beispiel: Klagt der gestürzte Fußgänger im Vorprozess gegen den Hauseigentümer 119 wegen Verletzung der Winterstreupflicht aus unerlaubter Handlung und verkündet er der Stadt als alternativ zum Winterdienst Verpflichteter den Streit, so ist die Feststellung des Ersturteils, der Hauseigentümer sei nicht streupflichtig gewesen, interessenparallel. Im Vorprozess ist sie dem Fußgänger ungünstig. In dem von ihm gegen die Stadt angestrengten Folgeprozess ist sie ihm günstig, da sich die Stadt nicht durch den Beweis entlasten kann, der Hauseigentümer sei zum Winterdienst verpflichtet gewesen.349 – Klagt der durch ein umstürzendes Gerüst geschädigte Fahrgast aus dem Beförderungsvertrag gegen den Beförderer und wird im Ersturteil ausgeführt, der Beförderer habe ein Verschulden des von ihm beauftragten Gerüstbauer gemäß § 278 BGB zu vertreten, so ist die Feststellung und die rechtliche Würdigung der das Verschulden begründenden Tatsachen dem Beförderer ungünstig, im Rückgriffsprozess gegen den Gerüstbauer, dem er den Streit verkündet hatte, jedoch günstig.350 – Klagt ein Geschädigter aus Amtshaftung gegen den Landkreis, verkündet er der Gemeinde den Streit, weil streitig ist, bei welcher Körperschaft der handelnde Beamte angestellt ist,351 und wird die Klage deshalb abgewiesen, weil die Anstellung beim Landkreis verneint und bei der Gemeinde bejaht wird, so ist die erste Feststellung tragend352 und auch interessenparallel. Geschädigter und Gemeinde hatten im Vorprozess ein Interesse daran, dass gerade nicht die Anstellung beim Landkreis verneint wird. – Wird im letzten Beispiel vor der Verneinung des Anstellungsverhältnisses uneingeschränkt das Beamtenverschulden bejaht, so ist auch die Verschuldensfeststellung tragend,353 aber nicht interessenparallel, denn sie ist dem Geschädigten sowohl im Vor- als auch Folgeprozess günstig. – Wird das Anstellungsverhältnis hingegen offengelassen,354 die Klage aber abgewiesen, weil der Beamte nicht schuldhaft gehandelt hatte, so ist die Verschuldensverneinung (und die sie stützenden Tatsachenfestlegungen) tragend,355 aber gleichfalls nicht interessenparallel. Sie ist dem Geschädigten im Vor- und im Folgeprozess ungünstig. – Wird die Klage im Vorprozess deshalb abgewiesen, weil das Verschulden des Beklagten verneint wurde, da er nach den bindenden Anweisungen des Streitverkündungsempfängers gehandelt hat, steht im Folgeprozess gegen diesen fest, dass er die Anweisungen gegeben hat.356 (2) Begründung. Die Begrenzung der Interventionswirkung auf die interessenparal- 120 lelen Feststellungen erklärt sich aus dem Gebot des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Allein weil (und soweit) der interventionsbeteiligte Dritte Einfluss auf das Ersturteil gemäß § 67 ausüben konnte oder doch nach erklärtem Beitritt357 hätte ausüben können,

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Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70. S. zu diesem Beispiel aus der Rechtsprechung Rdn. 110, 112, dort Nachweise. Fall des RGZ 123, 95; dazu s. aber noch Rdn. 135; ähnlich etwa auch OLG Neustadt a.d.W. MDR 1958, Beispiel von Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 193; dazu Lammenett S. 148; Schwanecke S. 68. S. Rdn. 110. S. Rdn. 98 (dort allerdings ein anderes Beispiel). Insoweit liegt eine nicht tragende Alternativbegründung (Rdn. 104) vor. S. dazu noch Rdn. 98. BGH VersR 1974, 1027, 1028. Zum Beitrittsrecht des Streitverkündungsempfängers s. § 74, 24 ff.

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ist die Interventionswirkung im Hinblick auf ihn sachlich gerechtfertigt 358 und mit Art. 103 Abs. 1 GG vereinbar (Rdn. 4).359 Somit korrespondieren rechtliches Gehör und Umfang der Interventionswirkung. Dies zeigt sich auch in der Regelung des § 68 Hs 2 und hat hier bereits zur Begrenzung der interventionswirkungsfähigen Urteilsgrundlagen und des auf ihnen beruhenden Urteilserkenntnisses bei Mehrfachbegründungen geführt (Rdn. 102, folgend: Rdn. 104, 106). Im Einzelnen ist zwischen den interessenparallelen, -widerstreitenden und -neutralen Feststellungen zu unterscheiden.360 Eine Einflussnahme darf gemäß § 66 Abs. 1 letzter Hs allein zur Unterstützung der Hauptpartei erfolgen, d.h. nur soweit der Nebenintervenient dasselbe Feststellungsziel wie die Hauptpartei im Vorprozess verfolgt. Das ist uneingeschränkt bei den interessenparallelen Feststellungen (Rdn. 118) der Fall. Sie werden daher von der Interventionswirkung erfasst. – Der Nebenintervenient war im Vorprozess gemäß § 67 letzter Hs an einem Vorbringen gehindert, welches dem der Hauptpartei widerspricht, wollte er nicht den Widerspruch der Hauptpartei (§ 67, 15 ff.) auslösen (Verbot des widersprüchlichen Verhaltens).361 Hinsichtlich der Feststellungen, bei denen die Interessen der interventionsbeteiligten Erstpartei und des Dritten im Vorprozess widerstritten, bestand keine Möglichkeit für den Dritten, seinen Standpunkt im Vorprozess wahrzunehmen, ohne das Verbot widersprüchlichen Verhaltens zu verletzen. Damit blieb ihm insoweit das rechtliche Gehör versagt. Daher darf in demselben Umfang auch keine Interventionswirkung eintreten.362 Bei den interessenneutralen Feststellungen stellt sich die Frage der Interventionswirkung nicht, da sich keine Überschneidungen zwischen den im Ersturteil getroffenen und den im Folgeurteil zu treffenden Feststellungen ergeben (s. Rdn. 84). Es ist allerdings zuzugeben, dass die Beschränkung des § 68 Hs 1 auf interessenparallele Feststellungen nicht in vollem Einklang mit der Gesetzessystematik steht, da das Gesetz dem interventionsbeteiligten Dritten wegen des im Vorprozess verhinderten rechtlichen Gehörs mit § 68 Hs 2 ausdrücklich eine Einrede gewährt.363 S. dazu aber Rdn. 122. 121

(3) Meinungsstand. Der BGH lehnt die Auffassung Häsemeyers einerseits ausdrücklich ab und führt aus, alle tragenden Feststellungen des Ersturteils besäßen Interventionswirkung.364 Andererseits kommt der BGH zu gleichen Ergebnissen wie Häsemeyer,365

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358 Lent ZAkadDR 1940, 129. 359 Grundlegend: Wieser FamRZ 1971, 393, 393 Fn. 7, 396; s. auch Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69; ders. Urteilsanmerkung NJW 1978, 1165; anders ders. ZZP 84 (1971) 179, 192 mit Fn. 58; in ähnlichem Zusammenhang das rechtliche Gehör betonend: Eibner S. 106; Zöller/Vollkommer Rdn. 11. Bei Häsemeyer ist das rechtliche Gehör jedoch nicht der entscheidende Gesichtspunkt. Andererseits stimmt die hiesige Ansicht in den Schlussfolgerungen mit denen Eibners und Vollkommers nicht vollkommen überein (s. Rdn. 121). 360 Ähnlich Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69 f. 361 Bischof JurBüro 1984, 1141, 1147 f. 362 S. auch Kubisch Urteilsanmerkung zu OLG München NJW 1956, 1927 in: NJW 1957, 427: Fehlt die Möglichkeit zur Unterstützung, weil der Dritte sich in Widerspruch zu seiner Erstpartei setzen würde, entfällt die innere Rechtfertigung für die Interventionswirkung; s. ferner OLG Köln MDR 1983, 409: Wird der Streit erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einer nicht rechtsmittelfähigen Sache verkündet, so hat der Dritte keinerlei Möglichkeit zur Einflussnahme auf das Ersturteil mehr. Daher tritt keine Interventionswirkung ein (hier war allerdings offen, ob das Gericht seine Entscheidung auf eine Begrenzung des objektiven Umfangs der Interventionswirkung oder auf die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 stützte). 363 Werres NJW 1984, 208, 209. 364 BGHZ 100, 257, 261 f. (obiter dictum) = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 mit zustimmender Anm. Fenn = JR 1988, 67 mit ablehnender Anm. Häsemeyer. Zum Meinungsstand in der Literatur s. Fn. 345.

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indem er die Interventionswirkung insoweit einschränkt, als der Streitverkündungsempfänger nach § 67 wegen seiner Beschränkung auf allein unterstützendes Vorbringen gehindert war, auf den Vorprozess Einfluss zu nehmen.366 Das Ergebnis hat der BGH nicht auf eine Einrede gemäß § 68 Hs 2 Alt. 2 gestützt, sondern auf eine von Amts wegen zu beachtende, durch § 67 objektiv vorgegebene Beschränkung des Umfangs der Bindungswirkung.367 Soweit die Lehre auf diese Entscheidung Bezug nimmt, wird sie diskussionslos von manchen als Beleg für die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 2 eingeordnet, obgleich das Urteil diese Vorschrift nicht erwähnt.368 In entsprechender Weise wird Häsemeyers Analyse häufig zur Erläuterung dieser Einrede herangezogen,369 allerdings ohne darauf hinzuweisen, dass er den Wirkungsumfang des § 68 Hs 1 vorab bereits beschränkt und die Einrede des Hs 2 gerade nicht bemüht. (4) Verhältnis zu § 68 Hs 2 Alt. 2. Nach der hiesigen Auffassung ist eine inte- 122 ressenwiderstreitende Feststellung nach Rdn. 117 ff. im Folgeprozess nicht bindend i.S.v. § 68 Hs 1 (Nichteintritt der Interventionswirkung). Die Gegenmeinung bejaht hingegen auch hier grundsätzlich die Bindung (s. Rdn. 121). Sie geht jedoch davon aus, dass der interventionsbeteiligte Dritte durch die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 2 (Rdn. 152, 155) die eingetretene Interventionswirkung im Folgeprozess wieder beseitigen kann.370 Der Meinungsstreit ist nur entscheidend, wenn die Einrede nicht erhoben wird (s. zur stillschweigenden Erhebung aber Rdn. 155) oder das Vorliegen ihrer Voraussetzungen nicht nachgewiesen ist. Misslingt der Nachweis der Interessenparallelität, so wird die Interventionswirkung nach der hiesigen Ansicht verneint, da unbewiesen ist, dass die betreffende Feststellung in den Wirkungsbereich von § 68 Hs 1 fällt. Nach der Gegenmeinung wird die Bindung bejaht, da die Voraussetzungen des § 68 Hs 2 nicht nachgewiesen sind, welcher von der Bindung freisetzt. Auch diese Verteilung der Feststellungslast spricht für die hiesige Ansicht. Da bei interessenwiderstreitenden Feststellungen der interventionsbeteiligte Dritte von Beginn des Vorprozesses an seinem Vorbringen gehindert war, hatte er nie Gelegenheit zur Wahrnehmung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Deshalb sollte die Feststellungslast dem

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365 Anders noch BGH VersR 1962, 952, 953; BGH NJW 1978, 643, 644 mit ablehnender Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert. 366 BGH NJW 1982, 281, 282 (s. Fn. 343); dazu Bischof JurBüro 1984, 1141, 1147 f.; zustimmend: BGH NJW 1988, 712, 713; BGHZ 100, 257, 262 f. = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer: Soweit es dem Streitverkündungsempfänger bei der Unterstützung im Vorprozess „wegen der Beschränkungen des § 67 ZPO nicht möglich ist, seinen eigenen Standpunkt zur Geltung zu bringen, reicht die Bindungswirkung der §§ 74, 68 ZPO ohnehin nicht [...]“. (BGHZ 100, 257, 262 f., Hervorhebung nicht im Original); BGH NJW 1998, 79, 80; BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313. 367 So Bischof JurBüro 1984, 1141, 1147 f.; Laumen FS Baumgärtel S. 281, 284; Zimmermann § 74 Rdn. 17. Ganz eindeutig ist dieser Schluss jedoch nicht, denn das Urteil erwähnt zwar die Einrede nicht, zitiert jedoch neben Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 192 ff., auch Belegstellen bei Thomas/Putzo/Hüßtege, die sich auf die Einrede des § 68 Hs 2 beziehen. – S. dazu, ob § 68 Hs 2 nicht in allen Alt. von Amts wegen zu prüfen ist, Rdn. 155. 368 S. etwa MünchKomm/Schultes Rdn. 21; Zöller/Vollkommer Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 10; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 16; Kittner JuS 1986, 624, 627 f. mit Fn. 37 f.; Werres NJW 1984, 208, 209 f.; im Ergebnis auch Eibner S. 106 f. (s. aber noch Fn. 345); anders aber: Bischof JurBüro 1984, 1141, 1147 f.; Laumen FS Baumgärtel S. 281, 284; Zimmermann § 74 Rdn. 17. 369 S. etwa bis zur 15. Aufl. Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 V 4 a Fn. 66. 370 S. z.B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9: „Es ist diesen Ansichten zuzugeben, dass es notwendig ist, die Interventionswirkung weiter zu beschränken. Zur Begründung dieser Einschränkung ist aber nicht auf das materielle Rechtsverhältnis des Dritten abzustellen, was im Gesetz keine Stütze findet, sondern entsprechend der Regelung von § 68 ZPO auf die prozessuale Situation des Streithelfers im Erstprozess.“

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durch die Interventionswirkung Begünstigten zum Nachteile gereichen. Das ist in den meisten Fällen des § 68 Hs 2 anders. Dort wird das rechtliche Gehör regelmäßig erst durch Handlungen der interventionsbeteiligten Erstpartei während des Vorprozesses beschränkt. Hier scheint es sachgerecht, wenn der durch die Interventionswirkung Belastete die Beweislast hinsichtlich der späteren Einschränkung des rechtlichen Gehörs trägt. 123

dd) Begrenzung auf die streitgegenständlichen Urteilsgrundlagen. Nach § 68 Hs 1 tritt die Bindung insoweit ein, wie der Rechtsstreit dem Richter vorgelegen hat371 und entschieden wurde. Das heißt, sie besteht nur in Bezug auf den durch das Ersturteil entschiedenen Lebenssachverhalt. Die Interventionswirkung ist grundsätzlich auf den Streitgegenstand des Vorprozesses begrenzt, denn nach § 68 hat der Nebenintervenient bzw. der Streitverkündungsempfänger die Erstentscheidung so hinzunehmen, wie sie der Erstrichter entschieden hat. Daher kann Interventionswirkung auch nicht über den Streitgegenstand des Erstprozesses hinausreichen. Jedenfalls erfasst sie nicht die Feststellungen zu Ansprüchen, die erst nach den dort streitgegenständlichen Ansprüchen entstanden sind.372 Anderenfalls würde der Erstentscheidung die Wirkung eines Feststellungsurteils zugemessen, die aber in einem eine Leistungsklage entscheidenden Erstprozess gerade nicht getroffen wurde, weshalb die Parteien des Vorprozesses insoweit für zukünftige Ansprüche auch keinerlei Bindung unterliegen. Es wäre widersprüchlich, wenn ohne einen solchen Feststellungsausspruch der Nebenintervenient bzw. Streitverkündungsempfänger im Folgeprozess in weiterem Umfang gebunden sein sollte, als die Parteien des Erstprozesses. Hätte der Gesetzgeber nicht nur die Vermeidung von Divergenzen, sondern eine so weit gehende Bindungswirkung beabsichtigt, hätte die Wortwahl ein Hinausreichen über den Streitgegenstand mit allgemeiner Feststellungswirkung hinreichend verdeutlichen müssen.373

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(1) Begrenzte Erstentscheidung (Teilklage, -urteil, Aufrechnung). Hat das Ersturteil nur über einen Teil einer Forderung entschieden (infolge Klage auf Teilforderung oder durch Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1 S. 1 Alt. 2), so begrenzt sich die Interventionswirkung auf diesen Teil.374 Soweit Gegenstand des Folgeprozesses der überschießende Teil der Forderung ist,375 besteht somit keine Bindung. Die h.M. ist a.A.376 Nach ihr tritt

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371 Zu verschiedenen anderen Erklärungen dieses meist nicht diskutierten Tatbestandsmerkmals s. z.B. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 249; Schwanecke S. 22 f.; Zöller/Vollkommer Rdn. 8. 372 KJG NJOZ 2008, 3265; a.A. OLG Hamm NJW-RR 1988, 155 (Interventionswirkung soll auch für Unterhaltsansprüche gelten, die erst nach Erlass der Erstentscheidung zeitlich anfallen). 373 So überzeugend KJG NJOZ 2008, 3265. 374 KG JW 1918, 56 f.; Erstauflage Anm. A I a 3 (offen: 2. Aufl.); MünchKomm/Schultes Rdn. 17 m. Fn. 41; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 13.1; Blomeyer I § 113 II 3; Rosenberg/Schwab14 § 47 IV 6 b; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 200 f.; Grunsky Grundlagen § 31 I 3 Fn. 28; Eibner S. 110 ff.; Lammenett S. 153 ff.; Schwanecke S. 102 ff.; Lüke S. 394 ff.; tendenziell zustimmend Zöller/Vollkommer Rdn. 10, aber anders Rdn. 4. 375 Zur näheren Konkretisierung s. Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 201. 376 RG Gruchot 64, 362, 363 f.; RG JW 1935, 3539; RG JW 1936, 1966; BGH NJW 1969, 1480 = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser („jedenfalls für den Fall [...], dass im Vorprozess der weitaus größere Teil der Forderung eingeklagt worden ist“); unter Berufung auf die vorhergehende Entscheidung: BGH VersR 1985, 568, 569; BGH NJW 1994, 203; OLG Hamm NJW-RR 1988, 153, 156; OLG Hamm 8.7.1993 – 27 U 41/93 – juris Rdn.10; OLG Saarbrücken BeckRS 2007, 01481 unter II 2 b;LAG Frankfurt a.M. LAG-E § 613a BGB Nr. 12 S. 7; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; Zimmermann § 74 Rdn. 12; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 4, 7; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; E. Schäfer S. 85 ff. (ausführlich); P. W. Schäfer S. 129 ff.; Ziegert S. 161 ff.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1145 f.; Kittner JuS 1988, 624, 627; s. auch Schellhammer Rdn. 1633; lediglich die h.M. referierend Musielak/Voit/Weth Rdn. 4;

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die Interventionswirkung umfassend ein. Die h.M. ist abzulehnen, u.a.377 auch deshalb, weil dem Dritten im Einzelfall im Vorprozess infolge der Teilentscheidung das rechtliche Gehör beschnitten worden sein kann, etwa durch einen verkürzten Instanzenzug.378 Die Interventionswirkung hinsichtlich der Feststellungen zu einer Gegenforderung, mit der im Vorprozess aufgerechnet wurde, bezieht sich aus den gleichen Gründen nur auf den durch die Aufrechnung erloschenen Teil.379 Hat das Ersturteil Feststellungen über den Rechtsgrund wiederkehrender Leistungen 125 (ex. Witwenpension) getroffen und werden im Folgeprozess Leistungen für andere Zeiträume geltend gemacht, so entfaltet sich aus den gleichen Gründen wie bei einer Teilklage (Rdn. 124) keine Interventionswirkung für diese Zeiträume.380 (2) Begrenzter Interventionsgrund (insbesondere Klagenhäufung). Ist das Bei- 126 trittsinteresse oder der Streitverkündungsgrund bei einer objektiven oder subjektiven Klagehäufung nur auf einen von mehreren anhängigen Verfahrensgegenständen bezogen, so ist dennoch ein uneingeschränkter Beitritt und eine unbeschränkte Unterstützungsbefugnis des Nebenintervenienten hinsichtlich aller Verfahrensgegenstände gegeben (§ 66, 45, s. aber auch § 66, 81).381 Soweit die Unterstützungsbefugnis besteht bzw. im Falle der unbeantwortet gebliebenen Streitverkündung bestünde und soweit die Interessenparallelität der Feststellungen des Ersturteils reicht (s. Rdn. 117), kann dann die volle Interventionswirkung im Verhältnis von interventionsbeteiligter Erstpartei und Drittem (Rdn. 140) eintreten. Keine Interventionswirkung entfaltet sich, soweit keine Interessenparallelität gegeben ist.382 Die Bindungswirkung tritt ferner im Verhältnis zu dem Streitgenossen der interventionsbeteiligten Erstpartei nicht ein, es sei denn, auch ihm gegenüber ist der Beitritt erklärt worden (bzw. auch er hatte dem Dritten den Streit verkündet).383 (Zum Beitritt bei Streitgenossen s. § 66, 28). Beispiel: S. Rdn. 143.384 Wurde wegen seiner teilweise alternativen Haftung dem Dritten der Streit verkündet,385 so erfasst die Interventionswirkung auch die Feststellungen zu der Teilleistung, hinsichtlich deren der Dritte nicht alternativ, sondern gesamtschuldnerisch haftet. Insoweit ist die gleiche Interessenlage wie bei einer Klagehäufung gegeben. c) Wegfall der Interventionswirkung. Ist der Dritte beigetreten oder wurde ihm 127 der Streit verkündet, so lässt seine Untätigkeit im Vorprozess eine Interventions-

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differenzierend: (mit Ausnahmen) Wieser ZZP 79 (1966) 246, 279 ff. (dazu auch Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 201 Fn. 88); (mit erweiterter Einredemöglichkeit) Stahl S. 135 ff., 137. 377 S. näher (mit anderen Argumenten) Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 200 f.; Eibner S. 110 ff.; Lammenett S. 153 ff.; Schwanecke S. 102 ff. 378 Darauf beruhen die Modifizierungen der h.M. durch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 280 f. und Stahl S. 137; s. auch Schwanecke S. 105 m.w.N. in Fn. 212. 379 A.A. E. Schäfer S. 90. 380 A.A. BGH WM 1976, 56, 57. 381 S. auch E. Schäfer S. 98 f. 382 Zur Grenze der Interessenparallelität s. der Sache nach BGHZ 100, 257, 259 (unter I 2) = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; ferner Rdn. 117 ff., 121. 383 S. z.B. BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert. 384 S. Fn. 447. 385 S. § 72, 53 ff.

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wirkung des Ersturteils nicht entfallen, wie sich für den letzten Fall auch aus § 74 Abs. 3 ergibt. Anderes gilt, wenn seine Stellung als Nebenintervenient im noch anhängigen Vorprozess (Rdn. 128 f.) oder nachträglich das Ersturteil (Rdn. 130) wegfällt: aa) Rücknahme, Erledigung, Wegfall des Rechtsschutzinteresses. Nach h.M. hindert die wirksame Rücknahme des Beitritts (§ 66, 76) den Eintritt der Interventionswirkung grundsätzlich nicht, da das Gesetz sie an die Nebenintervention als solche, also an ihren Beginn, knüpfe.386 Da jedoch der Dritte mit der Rücknahme auch die Stellung als Nebenintervenient verliert, entfällt dadurch seine Unterstützungsbefugnis gemäß § 67. Deshalb soll nach anderer Auffassung die Interventionswirkung nur insoweit eintreten, als das Ersturteil auf dem Ergebnis der Verhandlungen bis zur Rücknahme beruht.387 Beide Ansichten sind abzulehnen. Mit dem Wegfall der Unterstützungsbefugnis vor Beendigung des Erstverfahrens (formelle Rechtskraft) endet die Einflussmöglichkeit, damit ist nach dem Normzweck des § 68 auch der Eintritt der Interventionswirkung ausgeschlossen.388 Eine Beschränkung der Interventionswirkung auf die Urteilsteile, die nicht auf der nach der Rücknahme geführten Verhandlung beruhen, scheint kaum durchführbar.389 Durch die Rücknahme noch vor Eintritt der Interventionswirkung verzichtet der Nebenintervenient auch auf die Bindungswirkung der ihm günstigen Feststellungen des Ersturteils. Das hat das Zweitgericht von Amts wegen zu beachten (Rdn. 163). Die Hauptpartei wird nicht belastet, da sie dem (früheren) Nebenintervenienten nach oder auch bereits vor der Rücknahme den Streit verkünden390 und dadurch nach § 74 Abs. 3 eine vom Beitritt unabhängige Interventionswirkung herbeiführen kann (Rdn. 160). Wurde die Streitverkündung zwar nach dem Beitritt, aber vor oder doch unmittelbar (d.h. im erstmöglichen Zeitpunkt i.S.v. § 74 Abs. 3) nach der Beitrittsrücknahme erklärt, dann ist, um Rechtsverluste der Erstpartei durch die Rücknahme zu vermeiden, bei der Einrede des Dritten nach § 68 Hs 2 Alt. 1 statt auf den Zeitpunkt des erstmöglichen erneuten Beitritts auf den des vor der Streitverkündung tatsächlich erklärten, nun zurückgenommenen Beitritts abzustellen.391 In gleicher Weise tritt die Interventionswirkung bei einer Beendigung der Nebenintervention vor Erlass des Ersturteils infolge Erledigungserklärung oder Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses (§ 66, 88) nicht ein. Sollte die Streitverkündung im noch anhängigen Vorprozess durch den Streitver129 künder zurückgenommen worden sein (§ 72, 82) bzw. das Rechtsschutzbedürfnis weggefallen sein (§ 72, 80), so entfaltet das Ersturteil infolge des Verzichts der Erstpartei auf die Interventionswirkung vor ihrem Eintritt bzw. infolge mangelnder Schutzwürdigkeit der Betroffenen gleichfalls keine Interventionswirkung.392 Soweit der Dritte ein Beitrittsinte-

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386 RGZ 61, 286, 289; RGZ 151, 210, 212 (obiter dictum); pauschal zustimmend BGHZ 18, 110, 112; 2. Aufl. Anm. A II b; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4, § 70 Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3 und § 66 Rdn. 12.; Zimmermann § 74 Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Stahl S. 134; im Ergebnis auch Diedrich S. 134. 387 Lammenett S. 17. 388 E. Schäfer S. 102 ff.; im Ergebnis ebenso Ziegert S. 107; bei Rücknahme der Streitverkündung die Interventionswirkung versagend im Anschluss an diese Kommentierung OLGR Köln 2005, 219, 221; dem folgend Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 74 Rdn. 5. 389 Insoweit zustimmend Diedrich S. 133; Ziegert S. 106. 390 E. Schäfer S. 105 f.; a.A. 2. Aufl. Anm. B. 391 E. Schäfer S. 105 f. 392 Zustimmend OLGR Köln 2005, 219, 221; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 74 Rdn. 5.

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resse besitzt, kann er auch nach der Rücknahme seinen Beitritt erklären, um so (wegen erwarteter günstiger Feststellungen) die Interventionswirkung auszulösen. Dabei ist als Beitrittszeitpunkt entsprechend den Erörterungen in Rdn. 128 der frühere Zeitpunkt der Streitverkündung anzusehen. bb) Nachträglicher (Teil-)Wegfall des Ersturteils. Soweit das formell rechtskräfti- 130 ge Ersturteil nachträglich wegfällt, verliert es seine Interventionswirkung. Das gilt, wenn das Ersturteil im Wiederaufnahmeverfahren gemäß §§ 578 ff. (zum Recht des Nebenintervenienten, sie zu erheben, s. § 66, 19; s. noch hier Rdn. 62) aufgehoben wurde. Im Wiederaufnahmeverfahren, auch dem Abschnitt der Neuverhandlung gemäß § 590 Abs. 1, erlangt der interventionsbeteiligte Dritte ohne erneuten Beitritt bzw. Wiederholung der Streitverkündung seine Stellung als solcher wieder (§ 66, 87). Das dann in der Hauptsache neu ergehende Urteil entfaltet deshalb auch wieder Interventionswirkung im Verhältnis von interventionsbeteiligter Erstpartei und Drittem.393 Wird das formell rechtskräftige Ersturteil gemäß § 323 abgeändert, so entfällt die Interventionswirkung des ursprünglichen Urteils insoweit, als die Abänderung reicht. Das Abänderungsurteil entfaltet selbst im Verhältnis der ursprünglichen interventionsbeteiligten Erstpartei und des ursprünglichen interventionsbeteiligten Dritten ohne neue Intervention (Beitritt oder Streitverkündung) keine Interventionswirkung, da das Abänderungsverfahren ein neues Verfahren einleitet. Insoweit als die Rechtskraft des Ersturteils durch eine Klage nach § 826 BGB durchbrochen wird, ist es so anzusehen, als wäre es weggefallen. Daher verliert es in demselben Umfang auch seine Interventionswirkung. Das auf § 826 BGB fußende Urteil hat jedoch ohne erneuten Interventionsakt (Beitritt, Streitverkündung) keine Interventionswirkung im ursprünglichen Interventionsverhältnis.394 Ist das im Folgeprozess ergangene Zweiturteil, das sich auf die Interventionswirkung des nachträglich weggefallenen Ersturteils stützt, bereits rechtskräftig, so steht die Wiederaufnahmeklage nach § 580 Ziff. 6 offen.395 2. Wirkungsweise im Folgeprozess a) Art der Bindung. Das Zweitgericht ist an die Feststellungen des Ersturteils, de- 131 nen Interventionswirkung gemäß § 68 Hs 1 zukommt (Rdn. 89 ff.), die auch nicht nach § 68 Hs 2 weggefallen ist (Rdn. 144 ff.), gebunden (näher Rdn. 163 bis Rdn. 168). Das heißt, die von der Interventionswirkung erfassten Tatsachenfeststellungen und ihre rechtlichen Würdigungen sind der Zweitentscheidung zu Grunde zu legen. aa) Übernahme von Tatsachenfeststellungen. Sie binden nur, insoweit in Vor- 132 und Folgeprozess genau dieselben Tatsachen Verfahrensgegenstand sind, d.h. sie müssen denselben Lebenssachverhalt betreffen. Sind im Beispiel von Rdn. 135 im Vorprozess Lärmmessungen vorgenommen worden, so können diese im Folgeprozess nur Interventionswirkung besitzen, wenn in beiden Verfahren die Lärmbelästigung im gleichen Messzeitpunkt relevant ist. Während rechtliche Würdigungen in aller Regel nur bei identischer Tatsachengrundlage im Folgeprozess bindend sind (Rdn. 133), können Tatsachenfeststellungen auch ohne gleichzeitige Bindung an ihre rechtliche Würdigung im Ersturteil als reines Faktum Interventionswirkung entfalten.

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E. Schäfer S. 107 f. Offen: E. Schäfer S. 113 f. Offen zu § 826 BGB: E. Schäfer S. 113 f.; zu § 580 Ziff. 6 ebenso wie hier: E. Schäfer S. 148.

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Im Falle einer Nebenintervention oder Streitverkündung in einem selbständigen Beweisverfahren als Vorprozess umfasst die Interventionswirkung in dem Folgeprozess (§§ 68, 74 Abs. 3) grundsätzlich jedes Beweisergebnis, das im Verhältnis zum Antragsgegner von rechtlicher Relevanz ist.396

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bb) Übernahme von rechtlichen Würdigungen. Nur konkrete rechtliche Schlussfolgerungen sind bindend, d.h. sie müssen sich in beiden Verfahren auf dieselben Tatsachen (Rdn. 134) und dieselbe (Teil-)Rechtsfrage (Rdn. 135) beziehen. Bloße abstrakte Rechtsansichten sind nicht Gegenstand der Interventionswirkung.397 Beispiel: Hat das Ersturteil den objektiven Fehlerbegriff im Rahmen des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB herangezogen, so ist dies im Folgeprozess nicht bindend. Bindend ist nur die Urteilsfeststellung, dass die im Vorprozess streitgegenständliche Sache mangelhaft war. Hat das Zweitgericht auch noch über die Fehlerhaftigkeit anderer Sachen zu befinden, so kann es hier ohne weiteres der subjektiven Fehlertheorie folgen.

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(1) Identische Tatsachengrundlagen, Vertragsketten. Der Grundsatz ist eindeutig: Rechtliche Würdigungen können nicht auf einen bloß gleichgelagerten Lebenssachverhalt übertragen werden.398 Schwierigkeiten bereiten jedoch Vertragsketten.399 Beispiel:400 Klagt der Bauherr gegen den Bauunternehmer auf Gewährleistung wegen einer mangelhaften Erfüllung, verkündet dieser dem Subunternehmer, der die betreffende Vertragsleistung für den Bauherrn erbracht hat, den Streit, stellt das Ersturteil den Mangel fest und weist es den Verjährungseinwand deshalb zurück, weil jene Vertragsleistung ein Bauwerk i.S.v. § 634a Abs. 1 Ziff. 2 BGB betrifft und demgemäß eine längere Verjährungsfrist läuft, dann entfalten Bindungswirkung im Folgeprozess des Bauunternehmers gegen den Subunternehmer: die Tatsachenfeststellungen, die der Subsumtion unter den Mangel- und Bauwerksbegriff im Ersturteil zugrunde gelegt wurden. Bei ihrer rechtlichen Würdigung als Mangel i.S.v. § 633 BGB und als Bauwerk i.S.v. § 634a Abs. 1 Ziff. 2 BGB ist jedoch auf das jeweilige vertragliche Leistungsprogramm abzustellen. Dies war in Vor- und Folgeprozess jeweils deshalb anders, weil es unterschiedliche Vertragspartner verband. Daher wäre den rechtlichen Schlussfolgerungen (hier: jeweilige Vertragsleistung war mangelhaft i.S.v. § 633 BGB, aber noch nicht verjährt) die Interventionswirkung deshalb zu versagen, weil sie unterschiedliche Lebenssachverhalte (Vertrag Bauherr – Bauunternehmen bzw. Bauunternehmen – Subunternehmer) betreffen. Anfangs ohne das hier aufgeworfene Problem zu

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396 BGH NJW 1997, 859; BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 21; OLG Stuttgart BeckRS 2016, 08234 Rdn. 21 f. (alle zu § 74 Abs. 3); Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Kratz § 485 Rdn. 9; BeckOGK/Kober § 634 BGB Rdn. 243 ff. 397 OLG Koblenz BeckRS 2014, 15355; K.-P. Martens ZZP 85 (972) 77, 85 f.; Eibner S. 89; ebenso im Ergebnis E. Schäfer S. 91 ff., 145 f.; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; a.A. (jedenfalls, wenn das Ersturteil die Klage wegen Unschlüssigkeit abweist) Werres NJW 1984, 208, 209 Fn. 41; vielleicht auch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 251 f. 398 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Lücke S. 324 f.; Ziegert S. 144 ff. 399 S. z.B. RGZ 45, 353 (gestaffelter Kaufvertrag); KG JW 1918, 56 (gestaffelter Mietvertrag); OLG Frankfurt a.M. MDR 1976, 937 (gestaffelter Werkvertrag); BGH 15.5.1997 – III ZR 46/96 – juris Rdn. 15 f. = WM 1997, 1755, 1757 = EWIR 97 815 m. Anm. Vollkommer (gestaffelter Kaufvertrag); OLG Celle 3.6.1999 – 11 U 35/98 – juris (gestaffelter Transportvertrag); OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 71 f. = OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 597 f. unter II 1 c (gestaffelter Werkvertrag); OLG Karlsruhe 15.12.2016 – 9 U 159/14 – juris (gestaffelter Transportvertrag); KG BeckRS 2017, 111088 Rdn. 56 (gestaffelter Werkvertrag). 400 OLG Frankfurt a.M. MDR 1976, 937; zustimmend etwa Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 3; Thomas/Putzo16 Anm. 3 a.

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diskutieren,401 nimmt die Rechtsprechung und Lehre in diesem Beispiel402 und in vergleichbaren Fällen403 dennoch auch eine Bindungswirkung der rechtlichen Schlussfolgerungen an. Dem ist zuzustimmen, soweit die relevanten Vertragsbedingungen in Vertragsketten sich lediglich hinsichtlich einer Person der Vertragspartner unterscheiden, sonst aber inhaltsgleich sind, denn anderenfalls würde Sinn und Zweck der Interventionswirkung verfehlt.404 Bei gestaffelten Vertragsverhältnissen wie etwa bei einem Werk- und Subunternehmer entfaltet daher die Entscheidung über für beide Vertragsverhältnisse identische Streitpunkte wie Sach-, Rechts- und Werkmängel Bindungswirkung im Folgeverfahren.405 (2) Identische Rechtsfrage. Rechtliche Würdigungen entfalten im Folgeprozess nur 135 Bindungswirkung, soweit in Vor- und Folgeprozess aufgrund derselben Tatsachen dieselbe (Teil-)Rechtsfrage zu entscheiden ist. So entfalten etwa für den Nachunternehmer die tragenden Feststellungen, insbesondere Feststellungen zu Sach-, Rechts- und Werkmängeln und zum Verschulden des Nachunternehmers im Schadensersatzprozess des Bauherrn gegen den Hauptunternehmer, in dessen Rechtsstreit er wirksam als Streithelfer beigetreten war, eine Bindungswirkung im Folgeverfahren.406 Es ist dabei jedoch nicht etwa eine vollständige Identität der gestellten Rechtsfrage in Vor- und Folgeprozess erforderlich, weder der Anspruchsgrundlage selbst, noch eines Tatbestandsmerkmals, sondern nur der rechtlichen Schlussfolgerung, die aus dem Ersturteil in den Folgeprozess übernommen werden soll. Das kann auch nur ein Element eines Tatbestandsmerkmales sein. Beispiel: Wird im Vorprozess etwa das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens gemäß § 276 BGB des Erfüllungsgehilfen im Rahmen eines Beförderungsvertrages bejaht, so kann diese rechtliche Schlussfolgerung als Tatbestandsmerkmal eines Werkvertrages im Folgeprozess gegen den Erfüllungsgehilfen berücksichtigt werden.407 Dabei ist aber einzuschränken: Obgleich in beiden Verfahren die Frage eines Verschuldens derselben Person (Erfüllungsgehilfen) bedeutsam ist, kann die erforderliche Identität nur dann bejaht werden, wenn jeweils der Sorgfaltsmaßstab identisch ist. Da jedoch bei einer Prüfung des Verschuldens im Rahmen des § 278 BGB (Vorprozess) auf den Sorgfaltsmaßstab des Schuld-

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401 S. aber Wieser ZZP 79 (1966) 246, 278 f.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 82 ff., 91 ff. 402 S. Fn. 400. 403 BGH 15.5.1997 – III ZR 46/96 – juris Rdn. 15 f. = WM 1997, 1755, 1757 = EWIR 97 815 m. Anm. Vollkommer; KG BeckRS 2017, 111088 Rdn. 56; OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 72 = NJWRR 2011, 598 unter II 1 c; OLG Celle 3.6.1999 – 11 U 35/98 – juris Rdn. 3; RGZ 45, 353; KG JW 1918, 56; Zöller/ Vollkommer Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Nikisch § 112 IV 2; Lammenett S. 155 f.; E. Schäfer S. 72; Schwanecke S. 64 Fn. 126; s. noch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 278 f. und den Nachweis in Fn. 404. 404 BGH 15.5.1997 – III ZR 46/96 – juris Rdn. 15 f. = WM 1997, 1755, 1757 EWIR 97 815 m. Anm. Vollkommer; OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 72 = NJW-RR 2011, 598 unter II 1 c; OLG Celle 3.6.1999 – 11 U 35/98 –juris Rdn. 3; s. hierzu auch (mit einem Beispiel gestaffelter Kaufverträge und Zusicherungen) K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 82 ff., 90 (Argument der Einheitlichkeit der Vertragsabsprachen), 91 bis 93; differenzierend Ziegert S. 146 f.; a.A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; Lücke S. 325; ablehnend auch, aber ohne auf die entschiedenen Fälle (s. Fn. 400 f.) und ihre Problematik einzugehen: MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Eibner S. 90 f. 405 OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 597, 598. 406 KG BeckRS 2017, 111088 Rdn. 56 (gestaffelter Werkvertrag); OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 71 f., 81 = OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 597 f. unter II 1 c, d; im Ergebnis RGZ 45, 353 (gestaffelter Kaufvertrag); KG JW 1918, 56 (gestaffelter Mietvertrag); OLG Frankfurt a.M. MDR 1976, 937 (gestaffelter Werkvertrag); BGH 15.5.1997 – III ZR 46/96 – juris Rdn. 15 f. = WM 1997, 1755, 1757 = EWIR 97 815 m. Anm. Vollkommer (gestaffelter Kaufvertrag). 407 RGZ 123, 96, 97; OLG München NJW 1956, 1927 m. Anm. Kubisch NJW 1957, 427; s. noch Rdn. 119; ähnlich OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 81 = OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 597 f. unter II 1 d.

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ners, nicht des Erfüllungsgehilfen selbst, abzustellen ist,408 im Folgeprozess gegen den Erfüllungsgehilfen jedoch gemäß § 276 BGB auf dessen Sorgfaltsmaßstab, ist insoweit keine Identität gegeben. Daraus folgt: Sofern an Schuldner und Erfüllungsgehilfen der gleiche Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist (hier hat eine Prüfung der Identität im Folgeprozess zu erfolgen), entfaltet die Verschuldensfeststellung des Ersturteils im Folgeprozess Interventionswirkung, selbst wenn in beiden Verfahren der Haftungsgrund nicht identisch ist. Beispiel: Im Vorprozess klagt die Mieterin gegen den Vermieter, da ihr gemietetes Zimmer nicht, wie vertraglich zugesichert, in absolut ruhiger Lage liege. Das Ersturteil stellt fest, dass der vom Nachbargrundstück eindringende Lärm das Maß des Erträglichen weit überschreite. Im anschließenden Folgeprozess des Vermieters gegen den Grundstücksnachbarn, dem der Streit verkündet worden war, hat die Feststellung, der Lärm übersteige das Maß des Erträglichen, keine Bindungswirkung, denn das Maß der Erträglichkeit wurde im Vorprozess an der vertraglichen Zusicherung absoluter Ruhe gemessen, im Folgeprozess ist jedoch über das Vorliegen einer wesentlichen Beeinträchtigung i.S.v. § 906 BGB zu entscheiden. Hingegen sind die reinen Tatsachenfeststellungen, etwa zu Zeiten, Quelle und Messungen des Lärms, bindend (Rdn. 132).409 – War keine besonders ruhige Lage zugesichert, klagt der Mieter auf Mietminderung wegen vom Nachbargrundstück herüberschallenden Baulärms, unterliegt der Vermieter im Mietminderungsprozess, weil infolge des Lärms die Tauglichkeit für den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung gemindert ist (§ 536 Abs. 1 BGB) und hat der Vermieter dem Nachbarn den Streit verkündet, so steht im Folgeprozess gegen den Nachbarn dieser Fehler der Mietsache bindend fest. Daraus folgt in der konkreten Fallgestaltung im Folgeprozess des Vermieters gegen den Nachbarn, dass die ortsübliche Benutzung des Grundstücks i.S.v. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt ist.410 Zwar sind beide Rechtsfragen nicht identisch, doch kann im vorliegenden Fall aus der einen, bindenden rechtlichen Würdigung auf die andere geschlossen werden. 136

cc) Ausschluss erneuten oder neuen Vorbringens. Das Zweitgericht kann tatsächliche oder rechtliche Ausführungen, die sich gegen die von der Interventionswirkung erfassten Feststellungen richten und ihre Richtigkeit in Frage stellen, im Folgeprozess gemäß § 68 Hs 1 nicht mehr berücksichtigen, wenn nicht eine Ausnahme i.S.v. Rdn. 144 bis Rdn. 159 nach § 68 Hs 2 gegeben ist. Das gilt für die im Vorprozess erfolglos vorgebrachten Ausführungen, etwa in Bezug auf eine unbewiesen gebliebene Tatsache,411 wie für die neuen Behauptungen und Beweismittel, welche im Vorprozess zwar hätten geltend gemacht werden können, deren Geltendmachung jedoch unterblieben ist.412 Dabei kommt es darauf an, ob sie objektiv hätten vorgebracht werden können, nicht aber, ob die durch die Interventionswirkung belastete Partei des Folgeprozesses sie gekannt hat oder hätte kennen können.413 Soweit neues oder erneutes Vorbringen ausgeschlossen ist, darf auch keine Beweiserhebung stattfinden.

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408 BGHZ 31, 358, 367. 409 RG JW 1911, 767; hierzu E. Schäfer S. 74. 410 BGH NJW 1987, 1950, 1952 (obiter dictum). 411 S. etwa die Nachweise in Rdn. 115 f. hinsichtlich der Non-liquet-Entscheidungen im Vorprozess, bei denen das Vorbringen der beweisbelasteten Partei zu der im Ersturteil nicht nachgewiesenen Tatsache im Folgeprozess nicht erneut vorgebracht werden kann. 412 S. etwa RGZ 45, 353, 356; RGZ 130, 297, 300, BGHZ 8, 72, 82 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 36, 212, 215 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 211. 413 E. Schäfer S. 144.

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Nachträglich entstandene Tatsachen, d.h. Tatsachen, die nach dem letztmögli- 137 chen Zeitpunkt erst eingetreten sind, in welchem sie im Vorprozess noch hätten geltend gemacht werden können (s. hierzu Rdn. 149 f.), können im Folgeprozess trotz einer gegebenenfalls entgegenstehenden Interventionswirkung des Ersturteils berücksichtigt werden (s. noch Rdn. 123).414 Insoweit hat der Rechtsstreit dem Erstgericht nicht i.S.v. § 68 Hs 1 vorgelegen und wurde auch nicht entschieden; insoweit hatte die bindungsbelastete Partei des Folgeprozesses keine Gelegenheit zum rechtlichen Gehör. Ob eine nachträglich erfolgte Rechtsänderung, also etwa eine rückwirkende Gesetzesänderung oder Änderung einer ständigen (höchstrichterlichen) Rechtsprechung, vom Zweitgericht berücksichtigt werden darf, wenn sie die bindenden Feststellungen des Ersturteils betrifft, und andere Zweifelsfragen sind ähnlich zu entscheiden wie die Parallelfragen zu den Grenzen der materiellen Rechtskraft (s. dazu die Kommentierung bei § 322). Die durch die Interventionswirkung belastete Partei des Folgeprozesses behält alle 138 Einwendungen hinsichtlich der Punkte, die im Ersturteil überhaupt nicht oder jedenfalls nicht mit Interventionswirkung entschieden wurden.415 Beispiel: Wurde im Vorprozess bindend das Verschulden des Nebenintervenienten festgestellt, so kann er im Rückgriffsprozess das Mitverschulden der Hauptpartei am Schadenseintritt gemäß § 254 BGB einwenden, wenn darüber im Vorprozess keine bindenden Feststellungen getroffen wurden.416 Doch dürfen die Feststellungen des Ersturteils im Folgeprozess auch nicht mittelbar in Zweifel gezogen werden. Beispiel: War im Vorprozess lediglich ein objektiver Tatbestand festzustellen (ex. Formnichtigkeit eines Rechtsaktes durch Beurkundungsfehler), dann steht im Folgeprozess (ex. Schadensersatzprozess gegen die Beurkundungsperson) ein dort eventuell erforderliches zusätzliches subjektives Merkmal (ex. Verschulden der Beurkundungsperson) nicht mit Interventionswirkung fest (s. das Beispiel in Rdn. 109). Bei dessen Prüfung hat das Zweitgericht von dem objektiven Tatbestand auszugehen und darf ihn nicht in Abrede stellen (ex. Das Verschulden darf nicht deshalb verneint werden, weil die Formgültigkeit bejaht wird).417 Es bleiben die Einwendungen erhalten, die nicht im Widerspruch zu den bindenden Feststellungen des Ersturteils stehen, etwa wenn der Streithelfer eine zweite Haftungsgrundlage nachweist. Beispiel: Wurde im Vorprozess einer Klage aus § 25 HGB deshalb stattgegeben, weil der Streithelfer es versäumt hatte, eintragen zu lassen, dass die Passiva nicht übergehen sollen, so konnte er sich im Folgeprozess, als § 419 BGB noch in Kraft war, darauf berufen, dass ohne Rücksicht auf die unterlassene Eintragung die Haftung auch nach § 419 BGB a.F. übergegangen ist, deshalb sein Versäumnis nicht kausal für die Haftung der übernehmenden Hauptpartei war. Der Umstand, dass die Verurteilung im Vorprozess nicht auf § 419 BGB a.F., sondern auf § 25 HGB gestützt worden war, stand nicht entgegen.418 dd) Einzelfälle. S. bereits die Beispielsfälle in den Rdn. 97 ff., 103, 105, 107, 109, 139 111 f., 114, 119, 133 ff., 138. – Wird im Vorprozess festgestellt, dass die verklagte Erstpartei ein Verschulden zu 4/9 am Schaden der klagenden Hauptpartei, diese aber ein Mitver-

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414 E. Schäfer S. 145; Schwanecke S. 85 ff.; Wieser FamRZ 1971, 393, 305 Fn. 18; s. auch KJG NJOZ 2008, 3265; a.A. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 284; s. auch a.A. OLG Hamm NJW-RR 1988, 155. 415 S. etwa RGZ 79, 295, 297; BGHZ 8, 72, 82, 83. 416 RG SeuffArch 88, 59, 61; 2. Aufl. Anm. A I b 4; E. Schäfer S. 142. 417 H.M; s. RG HRR 1940, 439; anders allein: RGZ 97, 205; OLG Celle NJW 1955, 1760 (näher Fn. 254). 418 RG JW 1915, 509, 510; 2. Aufl. Anm. A I c 1; E. Schäfer S. 142 f.; s. auch die Argumentation in BGH NJW-RR 1989, 766, 767.

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schulden zu 2/9 und den Streithelfer ein Verschulden zu 3/9 trifft, dann ist nur die erste Verschuldensquote bindend festgestellt, nicht aber der Verschuldensbeitrag des Nebenintervenienten und der Hauptpartei, denn es fehlt an Interessenparallelität.419 – Klagt die Gegenpartei gegen einen Gesamtschuldner (Beklagter im Vorprozess) und hat dieser seinem Mitverpflichteten den Streit verkündet oder ist der Mitverpflichtete der verklagten Erstpartei beigetreten, dann entfaltet die Feststellung des Ersturteils über das Bestehen des Anspruchs der Gegenpartei gegen die verklagte Erstpartei ihre Interventionswirkung in dem auf Ausgleich gerichteten Folgeprozess der verklagten Erstpartei gegen den Mitverpflichteten.420 – Die Interventionswirkung kann auch im Rahmen des § 129 HGB fraglich werden.421 – Ist einem Bürgen der Streit verkündet worden, nicht aber dem Hauptschuldner, so besteht trotz § 768 BGB die Interventionswirkung gegenüber dem Bürgen.422 140

b) Subjektiver Umfang der Interventionswirkung. Die Interventionswirkung tritt nur im Verhältnis von interventionsbeteiligter Erstpartei und interventionsbeteiligtem Dritten ein. Unstreitig ist, dass sie zu Gunsten der interventionsbeteiligten Erstpartei im Folgeprozess wirkt. Das heißt, die dem interventionsbeteiligten Dritten ungünstigen bindenden Feststellungen des Ersturteils hat das Zweitgericht zu beachten (s. zu Ersturteilen, die günstige und zugleich ungünstige Feststellungen enthalten, Rdn. 167). Streitig ist, ob die Interventionswirkung auch zu Gunsten des interventionsbeteiligten Dritten im Folgeprozess zu berücksichtigen ist (Rdn. 141). Wiederum unbestritten ist, dass sie sich nicht im Verhältnis der Hauptpartei (streitverkündenden Erstpartei) zur Gegenpartei423 oder im Verhältnis des Nebenintervenienten bzw. des ferngebliebenen Streitverkündungsempfängers zur Gegenpartei entfaltet424 oder in Folgeprozessen zwischen interventionsbeteiligten Dritten (Nebenintervenienten, ferngebliebener Streitverkündungsempfänger).425 Weder Normtext noch Schutzzweck oder Gesetzesgeschichte der §§ 68, 74 Abs. 3 bieten einen Anhaltspunkt für eine gegenteilige Auslegung dieser Vorschriften. Zu Konzepten materiellrechtlicher Bindungswirkungen im Verhältnis zur Gegenpartei s. Rdn. 10.

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419 Im Ergebnis ähnlich: E. Schäfer S. 81; a.A. (Bindung an alle Verschuldensquoten) OLG Hamburg OLGRspr. 39, 36, 37. 420 2. Aufl. Anm. A I b 4; Jauernig/Hess § 83 I; E. Schäfer S. 171 mit Fn. 2. Keine Abweichung bringt RGZ 159, 86, 88: Danach entfalte die Feststellung des Ersturteils, der Dritte sei nicht Gesamtschuldner, keine Interventionswirkung. Dieses Ergebnis entspricht Rdn. 110. Im Übrigen hat das Urteil im Ergebnis die h.M. bestätigt, wonach der Streithelfer oder Streitverkündungsempfänger sich nicht zu seinen Gunsten auf eine Urteilsfeststellung berufen kann; insoweit anders aber Rdn. 141. 421 S. die Kontroverse bei: Blomeyer I § 113 II 4; E. Schäfer S. 172; Eibner S. 80 ff.; Schwanecke S. 113; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 199; ders. Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 71. 422 BGH NJW 1969, 1480 = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser. 423 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5. 424 RG HRR 1931, 1254; RG HRR 1936, 288; OGHBrZ OGHZ 4, 6, 14; BGHZ 3, 385, 387; BGHZ 92, 275, 277; BGH NJW-RR 1990, 121, 122; BGH NJW 1993, 122 f.; LG Frankfurt a.M. BeckRS 2016, 123482 Rdn. 54; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 23, § 74 Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 50 V 2; Schönke/Kuchinke § 25 IV 2 a; Eibner S. 71; E. Schäfer S. 149 f.; Schreiber Jura 1980, 75, 77; vertiefend Diederich S. 142 f. 425 RGZ 148, 321, 322; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3.

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aa) Wirkung zu Lasten der Hauptpartei (streitverkündenden Erstpartei). Nach 141 h.M.426 besitzen Feststellungen des Ersturteils, welche der Hauptpartei bzw. streitverkündenden Erstpartei ungünstig sind, im Folgeprozess keine Interventionswirkung. Sie wirkt demnach nicht zu Gunsten des Nebenintervenienten bzw. des ferngebliebenen Streitverkündungsempfängers. Die h.M. ist abzulehnen.427 Alle Feststellungen, welche objektiv von der Interventionswirkung erfasst werden (Rdn. 89 ff.), haben im Folgeprozess Bindungswirkung. Ob sich die Bindungswirkung zu Gunsten oder Lasten der interventionsbeteiligten Erstpartei bzw. des interventionsbeteiligten Dritten auswirkt, ist unbeachtlich. Zur Einrede der Erstpartei analog § 68 Hs 2 s. Rdn. 158. Begründung: Der Wortlaut des § 68 spricht zwar gegen die hiesige Ansicht.428 Deutli- 142 cher ist das noch bei § 74 Abs. 3 („gegen den Dritten“). Doch ist eine analoge Anwendung der §§ 68, 74 Abs. 3 geboten: Die prozessuale Chancengleichheit rechtfertigt die Analogie.429 Wer die Hauptpartei im Vorprozess unterstützt oder als Streitverkündungsempfänger wegen § 74 Abs. 3 die Obliegenheit zur Unterstützung hat, der soll sich auch auf die Richtigkeit der interessenparallelen Feststellungen des Ersturteils berufen können,430 zumal diese Feststellungen im Vorprozess von der interventionsbeteiligten Erstpartei er-

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426 Nachweise zu § 68 und § 74 Abs. 3: RG Recht 1914, 1703; RG WarnRspr 1931, 44, 49; RG JW 1933, 1064 = RG HRR 1933, 530; RG JW 1937, 1434; RGZ 153, 271, 274; BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGHZ 100, 257 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 1987, 2874 = JZ 1987, 1035 m. Anm. Fenn = JR 1988, 71 (jedenfalls, wenn Streitverkündungsempfänger nicht beigetreten ist); BGH NJW 1997, 2385, 2386; BGH NJW 2015, 1824, 1825 Rdn. 7; OLG Köln NJW-RR 1995, 1085; OLG Stuttgart VersR 2003, 992 993; OLG Saarbrücken NJW 2010, 3662, 3664 f. unter III 3 b cc; OLG Hamburg BeckRS 2013, 16661; OLG Frankfurt BeckRS 2016, 112778 Rdn. 20; zum selbständigen Beweisverfahren BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 21; ausführlich: MünchKomm/Schultes Rdn. 9–12; ferner Zöller/Vollkommer Rdn. 6, § 74 Rdn. 7; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 2, § 74 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1, § 74 Rdn. 4; Zimmermann § 74 Rdn. 13; HK/Bendtsen Rdn. 1, 9; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 7 f.; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1, 5; Jauernig/Hess § 83 V; Schellhammer Rdn. 1633; Schönke/ Kuchinke § 25 IV 2 a; Eibner S. 73 ff.; P. W. Schäfer S. 132 ff.; Schwanecke S. 109 ff.; Zeiss Rdn. 759; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1149; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 82 Fn. 16; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 288 ff. (ausführliche Nachweise zu älteren Stimmen; gegen Wieser: Stahl S. 139 ff.; Lammenett S. 158); Schmitt/ Wagner Jura 2014, 372, 377; Meier NZBau 2016, 270, 271. 427 Im gleichen Sinne: 2. Aufl. Anm. A II a (unter unzutreffender Berufung auf RGZ 54, 350, 354; ausführlicher Erstauflage); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20, § 74 Rdn. 5 (auch zu Gunsten des Streitverkündungsempfängers, jedenfalls wenn er beigetreten ist); AK/Koch Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 50 V 2; Blomeyer I § 113 II 4; Grunsky Grundlagen § 31 3 b cc, Lammenett S. 157 ff.; Stahl S. 139 ff.; Dorpalen Judicum 1933, 240, 246; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 198 f.; ders. Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70 f.; (weitere Nachweise zu älteren Stimmen bei E. Schäfer S. 151 f.); Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 8 Fn. 24; ausführlich Lüke S. 337 ff.; s. auch Diederich S. 143 ff.; Ziegert S. 182 ff.; s. noch Windel (Schrifttumsnachweise zu § 66) S. 144. Differenzierend: (Interventionswirkung zu Gunsten des Nebenintervenienten, nicht aber zu Gunsten eines nicht dem Streitverkünder beigetretenen Streitverkündungsempfängers) E. Schäfer S. 153 ff., 156 m.w.N.; E. Schneider MDR 1961, 3, 7 f.; s. auch BGH NJW 1987, 2874 = JZ 1087, 1035 m. Anm. Fenn = JR 1988, 71. Diese Einschränkung ist abzulehnen, s. Lammenett S. 161 f.; Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 71; gegen sie aus der Sicht der h.M. etwa: BGHZ 100, 257, 261 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; Zöller/Vollkommer Rdn. 6, § 74 Rdn. 7; Eibner S. 83 ff.; P. W. Schäfer S. 134. 428 Allgemeine Meinung, s. nur die Nachweise in BGHZ 100, 257, 260 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; ferner MünchKomm/Schultes Rdn. 9–12; P. W. Schäfer S. 132; a.A. Lammenett S. 157 (dagegen: Eibner S. 85). 429 Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70 f.; s. auch die Erstauflage Anm. A II a (Berufung auf Art. 3 GG). 430 Als Stimulans für eine Beitrittserklärung sieht dies: Dorpalen Judicum 1933, 240, 241; E. Schäfer S. 155; s. auch Schneider MDR 1961, 3, 7.

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strebt worden sind.431 Will sie im Folgeprozess die Richtigkeit der erstrebten Feststellungen in Frage stellen, dann hat sie regelmäßig in einem der beiden Verfahren ihrer prozessualen Wahrheitspflicht nicht genügt. Auch die Zwecke der Interventionswirkung (Rdn. 3 ff.) verlangen ihre vorgeschlagene Ausdehnung. Wenn der Schutz der materiellen Rechtspositionen des aus eigenem Antrieb beigetretenen Nebenintervenienten ihr Ziel ist (Rdn. 6), so wird dieses Ziel vollkommen durch eine umfassende Bindungswirkung erreicht. Ist ihr Ziel bei der Streitverkündung der Schutz der materiellen Rechtspositionen des Streitverkünders (Rdn. 110), so rechtfertigt das nicht einen überschießenden Schutz der Art, dass die streitverkündende Erstpartei sowohl den Vorprozess gewinnt als auch (mit entgegengesetzter Begründung) den Folgeprozess.432 Zudem deckt sich eine umfassende Bindungswirkung mit den Nebenzielen des öffentlichen Interesses (Rdn. 7, 8) an der prozessökonomischen Vermeidung von Doppelprozessen und widersprechenden Entscheidungen.433 Schließlich kann die Analogie § 71 einen besonderen Sinn434 geben. Auch mag sie zwar weder durch die Tatsache, dass die Interventionswirkung zu Gunsten der Hauptpartei stets ungeteilt im Folgeprozess zu beachten ist (Rdn. 167),435 noch durch die amtswegige Prüfung436 der Interventionswirkung (Rdn. 163) zwingend geboten sein, doch entspricht sie diesen Vorgaben eher als die Ablehnung der Analogie durch die h.M. 143

bb) Wirkung gegenüber anderen Personen, insbesondere Rechtsnachfolgern, Vertretern, Prozessstandschaftern und -bevollmächtigten. Nebenintervention und Streitverkündung wirken auch gegenüber den Rechtsnachfolgern der interventionsbeteiligten Erstpartei oder des interventionsbeteiligten Dritten,437 etwa den Erben438 oder dem Zessionar439 nach dem Streitverkündungsempfänger oder zu Gunsten

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431 Nur dann kann eine Interventionswirkung zu ihren Lasten im Folgeprozess in Frage kommen, s. Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70. 432 Beispiele: E. Schäfer S. 153 ff.; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 198; Blomeyer I § 113 II 4; s. auch Stahl S. 141; dagegen Eibner S. 79 ff.; Schwanecke S. 111 f.; s. auch K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 82 Fn. 16; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 288 ff.; dagegen: MünchKomm/Schultes Rdn. 10. BGHZ 100, 257, 261 ff. = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer wendet sich bereits gegen die Beschränkung auf interessenparallele Feststellungen, s. hierzu Rdn. 118 ff. 433 Darauf stellen u. a. ab: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; AK/Koch Rdn. 2; Dorpalen Judicum 1933, 240, 243 f.; Schneider MDR 1961, 3, 7. 434 E. Schäfer S. 155 f. 435 Dieses Argument verwenden: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; Schneider MDR 1961, 3, 6 f.; dagegen Eibner S. 77 ff. 436 Dieses Argument verwenden: Erstauflage Anm. A II a; Stein/Jonas/Bork21 Rdn. 12 (keine Aussage mehr dazu in der aktuellen Auflage); AK/Koch Rdn. 2; Lammenett S. 158; dagegen BGHZ 100, 257, 263 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; Eibner S. 76 ff.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1149; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 291. 437 RGZ 54, 350, 354; RG JW 1933, 1064; RGZ 145, 40, 42; OLG Schleswig SchlHA 1951, 110 f.; OLG München 16.7.2010 – 9 U 1501/09 – juris Rdn. 15; 2. Aufl. Anm. A II b 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 24; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; HK/Bendtsen Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; E. Schäfer S. 161 ff.; ausführlich und differenzierend Ziegert S. 194 ff.; s. aber auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2 (keine Wirkung im Verhältnis zum Gegner „und den diesem gegenüber von der Rechtskraft Betroffenen [...].“); RGZ 84, 286, 293 (zu § 407 Abs. 2 BGB). 438 OLG Schleswig SchlHA 1951, 110. 439 OLG München 16.7.2010 – 9 U 1501/09 – juris Rdn. 15 (Rechtsnachfolge nach dem Streitverkündungsempfänger aufgrund Zession).

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der Einzelrechts-440 wie Gesamtrechtsnachfolgers des Streitverkünders. § 325 gilt analog.441 Der gesetzliche Vertreter der interventionsbeteiligten Erstpartei (Hauptpartei bzw. streitverkündende Erstpartei) kann sich in einem Folgeprozess gegen den interventionsbeteiligten Dritten (Streithelfer bzw. Streitverkündungsempfänger), den der Vertreter aus eigenem Recht führt, weder auf die Interventionswirkung berufen,442 noch wirkt sie gegen ihn. Gleiches gilt für den gewillkürten Vertreter oder Prozessstandschafter. Soweit die Rechtskraft des Ersturteils in den Fällen der Prozessstandschaft für oder gegen den materiellen Berechtigten wirkt, entfaltet sich auch die Interventionswirkung.443 Dazu steht die missverständliche Formulierung nicht in Widerspruch, die Interventionswirkung bestehe nicht im Verhältnis zwischen dem Dritten und einem anderen, für dessen Rechnung die interventionsbeteiligte Erstpartei (Streitverkünder bzw. Hauptpartei) den Vorprozess in eigenem Namen geführt habe.444 Sie wurde durch zwei, in der Sache zutreffende Entscheidungen geprägt: Hat der Kläger seine Forderung bereits vor Rechtshängigkeit des Vorprozesses ohne Kenntnis des verklagten Schuldners an einen anderen abgetreten, einem weiteren den Streit verkündet und wird die Zession während des Vorprozesses nicht aufgedeckt, so tritt die Interventionswirkung zu Gunsten oder Lasten des neuen Forderungsinhabers nicht ein, 445 denn der Kläger ist nicht Prozessstandschafter.446 Klagt einer von zwei Mitgläubigern gegen den Schuldner auf Leistung an beide und verkündet der Kläger dem Dritten den Streit, so tritt im Verhältnis zwischen dem Dritten und dem anderen, nicht klagenden Mitgläubiger keine Interventionswirkung ein. Dasselbe gilt, wenn beide Mitgläubiger als einfache Streitgenossen gemeinsam geklagt haben, aber nur einer den Streit verkündet hat.447 Zwar ist jeder klagende Mitgläubiger Prozessstandschafter der anderen, da ihm als Teilberechtigtem gemäß § 432 BGB die Prozessführungsbefugnis für die Gesamtheit aller Mitgläubiger zusteht, doch erfolgt insoweit keine Rechtskrafterstreckung.448 Auch unabhängig von jedem Beitritt oder jeder Streitverkündung gilt § 68 ZPO nicht analog im Verhältnis des prozessführenden gesetzlichen oder gewillkürten Vertreters oder des Prozessbevollmächtigten zu der von ihm vertretenen Partei.449 Dazu s. Rdn. 10. 3. Nachträglicher Wegfall gemäß § 68 Hs 2. Um den interventionsbeteiligten Drit- 144 ten nicht an Feststellungen des Ersturteils zu binden, die er nicht beeinflussen konnte, steht ihm die Einrede mangelhafter Prozessführung nach § 68 Hs 2 offen (s. bereits Rdn. 122), durch die er die Interventionswirkung im Folgeprozess beseitigen kann. Da-

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440 RG JW 1933, 1064 unter Berufung auf RG v. 6.5.1903 I E 54/354; RGZ 145, 40, 42. 441 RGZ 145, 40, 42 (direkte Anwendung); OLG Schleswig SchlHA 1951, 110, 111; HK/Bendtsen Rdn. 9; E. Schäfer S. 162 ff.; s. auch 2. Aufl. Anm. A II b 2. 442 RGZ 148, 321, 322; 2. Aufl. Anm. A II b, § 66, B II b; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23; MünchKomm/ Schultes Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; E. Schäfer S. 168. 443 E. Schäfer S. 164 ff.; s. auch RG HRR 1931, 1254; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 24; zustimmend Ziegert S. 203. 444 RGZ 84, 286, 293; BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; sie findet sich auch bei: 2. Aufl. Anm. A II b 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 24; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 2. 445 RGZ 84, 286, 293. 446 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 II 3. 447 BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert. 448 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 II 2 e, V 3 b. 449 A.A. 2. Aufl. Anm. A IV b, § 68, B II b; s. auch Kempf Zur Problematik des Musterprozesses ZZP 73 (1960) 342, 370.

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durch wird sein Recht auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG gewahrt (s. bereits Rdn. 120). 450 Nur dies entspricht dem Grundsatz eines fairen Verfahrens (Art. 20 Abs. 3).451 Lediglich die Einrede der § 68 Hs 1 Alt. 3 beruht auf Billigkeitsgesichtspunkten.452 Die exceptio male gesti processus macht die diligente Prozessführung der interventionsbeteiligten Erstpartei und im Gegenzug dem interventionsbeteiligten Dritten deren sorgfältige Unterstützung i.S.v. § 67 zur Obliegenheit.453 Die Einrede ist in der Praxis nicht sehr bedeutsam.454 Die Einrede kann nur die Interventionswirkung beseitigen, nicht aber eine eventuell gleichzeitig gegen den Dritten wirkende materielle Rechtskraft des Ersturteils. Der Hinweis auf fehlende Voraussetzungen der Interventionswirkung (Rdn. 52 ff.), etwa von Prozesshandlungsvoraussetzungen oder der fehlenden Beteiligung des Dritten, sowie auf ihre objektiven Grenzen (Rdn. 88 ff.), z.B. eine fehlende Interessenparallelität, ist als Anregung zur Amtsprüfung (Rdn. 163) zu verstehen. § 68 Hs 2 kennt drei verschiedene Tatbestände der Einrede des Nebenintervenienten (Rdn. 146 ff.), die alle mit geringen Modifikationen auch für den ferngebliebenen Streitverkündungsempfänger gelten (Rdn. 157) und analog der interventionsbeteiligten Erstpartei offen stehen, welche sich gegen eine sie belastende Interventionswirkung wendet (Rdn. 158). Zur Bedeutung der Einrede für den Fall, dass in Erst- und Folgeprozess unterschiedliche Prozessmaximen gelten, s. Rdn. 2. 145

a) Einreden des Nebenintervenienten. Zwischen den allen Fällen des § 68 Hs 2 gemeinsamen Voraussetzungen (Rdn. 146 f.), den jeweils unterschiedlichen Kausalitätsmerkmalen (Rdn. 149 ff.) und den Rechtsfolgen einer erfolgreichen Einrede (Rdn. 156) ist zu unterscheiden.

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aa) Unterlassene Angriffs- und Verteidigungsmittel. Gemeinsame Voraussetzung aller Einredetatbestände des § 68 Hs 2 ist, dass im Vorprozess bestimmte Angriffs- und Verteidigungsmittel durch den Nebenintervenienten nicht geltend gemacht worden sind, auch nicht durch einen möglichen Rechtsbehelf. Dem Unterlassen steht es gleich, wenn ein geltend gemachtes Mittel wegen des Widerspruchs der Hauptpartei durch das Erstgericht nicht berücksichtigt werden konnte. Angriffs- und Verteidigungsmittel i.S.v. § 68 Hs 2 sind alle Unterstützungshandlungen i.S.v. § 67, d.h. jede prozessuale Handlung, Erklärung oder Unterlassung, welche der Hauptpartei offenstand, also etwa Tatsachenvortrag, Bestreiten, Beweisangebot, Rechtsausführungen und auch Rechtsbehelfseinlegung455 (s. § 67, 6 ff.).

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bb) Daraus folgende mangelhafte Prozessführung. Gemeinsame Voraussetzung der Einredetatbestände, auch von § 68 Hs 2 Alt. 3 (Rdn. 153),456 ist weiter, dass durch die

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450 Die gleiche Ratio nennen etwa: BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313 Rdn. 13; MünchKomm/Schultes Rdn. 19; Zöller/Vollkommer Rdn. 11; HK/Bendtsen Rdn. 10; Eibner S. 106; Bischof JurBüro 1984, 1141, 114; Grunsky FS Schwerdtner S. 683 ff.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 262 f.; ders. FamRZ 1971, 393 Fn. 7; Ziegert S. 14, 40 ff.; 175 f.; ausführlich Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 8 ff. 451 BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313 Rdn. 13. 452 Wieser ZZP 79 (1966) 246, 263 f.; folgend Ziegert S. 15, 176. 453 S. auch Görres Über das Verschulden im Prozesse ZZP 34 (1905) 1, 31. 454 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V. 455 RGZ 145, 40, 42; BGH NJW 1976, 292, 293 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 264 f. mit Fn. 29, auch aaO S. 262 unter 3; Ziegert S. 176. 456 A.A. nur Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess6 (2004) § 8 II = JuS 1983, 443, 445, der bei dieser Alternative des § 68 Hs 2 das Tatbestandsmerkmal der Einredetatbestände nicht für erforderlich hält.

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Unterlassung der Geltendmachung jener Angriffs- und Verteidigungsmittel der Vorprozess mangelhaft geführt wurde. Das ist dann der Fall, wenn das Ersturteil infolge der unterlassenen Angriffs- und Verteidigungsmittel möglicherweise unrichtige bindende Feststellungen enthält.457 Dabei ist zur Beseitigung der Interventionswirkung nicht die Unrichtigkeit der getroffenen Feststellungen nachzuweisen, sondern es reicht aus, wenn das Zweitgericht zur Überzeugung gelangt, dass die unterlassenen Unterstützungshandlungen (Rdn. 146) geeignet gewesen wären, möglicherweise andere als die getroffenen Feststellungen zu begründen. Es ist kein hypothetischer Kausalnachweis zu führen, sondern eine plausible Möglichkeit abweichender Feststellungen genügt,458 die bei einem verwehrten Rechtsmittel regelmäßig,459 aber nicht ausnahmslos (Rdn. 151) anzunehmen ist. Kommt das Zweitgericht etwa zu dem Schluss, dass die Beweislage im Vorprozess so eindeutig gewesen ist, dass das Erstgericht in seiner Überzeugungsbildung durch ein im Vergleich dazu nur schwach erscheinendes unterlassenes Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht erschüttert worden wäre, so fehlt es an dem Nachweis der durch § 68 Hs 2 vorausgesetzten plausiblen Möglichkeit abweichender Feststellungen.460 Insoweit findet im Folgeprozess eine vorweggenommene Beweiswürdigung der ansonsten gänzlich ausgeschlossenen Angriffs- und Verteidigungsmittel statt. Es ist nicht möglich, das unterlassene Angriffs- und Verteidigungsmittel (ex. eine bestimmte Beweisaufnahme) im Folgeprozess vorläufig zuzulassen, um nach Feststellung des Ergebnisses (ex. Beweiswürdigung) zu entscheiden, ob der Einredetatbestand des § 68 Hs 2 hinsichtlich der plausiblen Möglichkeit abweichender Feststellungen erfüllt ist.461 Dann, wenn es für die Subsumtion unter § 68 Hs 2 der vorläufigen Zulassung des Angriffs- und Verteidigungsmittels bedarf, ist von der Möglichkeit anderweitiger Feststellungen auszugehen. In diesem Fall ist die Einrede jedenfalls insoweit begründet. Keine Voraussetzung ist die Überzeugung des Zweitgerichts, dass das Urteilserkenntnis selbst auch anders ausgefallen wäre.462 Abzustellen ist allein auf die jeweilige Feststellung des Ersturteils, gegen die der Einwand vorgebracht wird. Dass die begehrte abweichende Feststellung der interventionsbeteiligten Erstpartei im Vorprozess günstiger gewesen wäre,463 ist nicht erforderlich. Jedoch wird der Dritte nur in einem solchen Fall Anlass haben, den Einwand zu führen. cc) Ursache des Unterlassens. Voraussetzung ist ferner, dass das in Rede stehende 148 Angriffs- und Verteidigungsmittel (Rdn. 146) aus einem von drei abschließend genannten Gründen (Rdn. 149 bis Rdn. 154) im Vorprozess nicht erhoben wurde: (1) Unabänderliche Rechtslage zur Zeit des Beitritts. Der Zeitpunkt des Beitritts 149 ist auf die Interventionswirkung grundsätzlich ohne Einfluss (s. auch Rdn. 70). Er erlangt

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457 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; MünchKomm/Schultes Rdn. 19; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; E. Schäfer S. 116 f.; s. auch Jauernig/Hess § 83 V; Wieser FamRZ 1971, 393, 305; s. auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 19. 458 OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1471, 1472; AK/Koch Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; MünchKomm/Schultes Rdn. 19; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 15.1, 19; Wieser FamRZ 1971, 393, 395; Ziegert S. 176. 459 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17: stets. 460 Ähnlich: Wieser ZZP 79 (1966) 246, 267; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; s. auch Musielak/Voit/ Weth Rdn. 6 („zu einer anderen Entscheidung im Vorprozess geführt hätten“). 461 A.A. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 267 f. 462 Ähnlich: E. Schäfer S. 117. 463 So Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8; Kittner JuS 1986, 624, 638; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 19; Ziegert S. 175.

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erst Bedeutung durch die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1.464 Danach kann der Nebenintervenient die Einrede erheben, wenn er durch die Lage des Rechtsstreits zur Zeit seines Beitritts, d.h. im Moment des Wirksamwerdens des Beitritts (s. § 70, 21), gemäß § 67 Hs 1 an der Geltendmachung der unterlassenen Angriffs- und Verteidigungsmittel gehindert war (§ 67, 11 f.). Eine unabänderliche Rechtslage zur Zeit des Beitritts liegt etwa vor, wenn sich die Parteien des Erstprozesses auf einen Sachverständigen geeinigt haben (§ 404 Abs. 4), denn damit verzichten sie auf die bis zur Einigung bekannten Gründe der Sachverständigenablehnung. Ein danach beitretender Nebenintervenient muss den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in der er sich zur Zeit seines Beitritts befindet. Er ist daher dann nicht berechtigt, den Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren abzulehnen. Er würde sich sonst mit einer solchen Ablehnung in Widerspruch zu den Erklärungen und Handlungen der unterstützten Erstpartei setzen. Die Bindungswirkung nach §§ 68, 74 tritt deshalb nicht ein, soweit der Streitverkündungsgegner oder Nebenintervenient nach § 67 gehindert war, auf den Verlauf des Vorprozesses (hier: das selbständige Beweisverfahren) Einfluss zu nehmen. Daher kann der interventionsbeteiligte Dritte den Sachverständigen dann im Folgeprozess (hier: Hauptsacheverfahren, in welchem die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens verwertet werden) ablehnen.465 Die Einrede ist dem Nebenintervenienten allerdings versagt, wenn er im Vorprozess eine Maßnahme unterlassen hat, mit der er die vorgegebene Prozesslage mit mehr als nur geringen Erfolgsaussichten hätte verändern können.466 Unterlässt er die Vornahme einer Maßnahme, weil sie der Hauptpartei ungünstig wäre, gilt Rdn. 152. Bei der Prüfung der Frage, ob der Nebenintervenient gemäß § 67 letzter Hs Alt. 1 (und Alt. 2) durch die vorgegebene Prozesslage an der Erhebung eines Angriffs- und Verteidigungsmittels gehindert war, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Es ist insbesondere zu beachten, dass er Geständnisse der Hauptpartei grundsätzlich widerrufen konnte (näher § 67, 35)467 und ihm die Einlegung von Rechtsbehelfen prinzipiell offenstand (näher § 67, 46 ff.).468 So ist ihm etwa die Berufungseinlegung zwecks Widerrufs des Geständnisses der Hauptpartei zuzumuten.469 In Einzelfällen kann auch sein Hinwirken auf eine Wiedereröffnung der Hauptverhandlung (§ 156) verlangt werden (s. Rdn. 150). 150 Die Interventionswirkung entfällt gemäß § 68 Hs 2 Alt. 1 vollständig, wenn der Nebenintervenient sich darauf beruft, dass er erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz470 (zu Parallelzeitpunkten im schriftlichen Verfahren etc. s. § 66, 86) oder gar erst nach dem Schluss der letzten mündlichen

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464 BGH WM 1976, 56; a.A. (vielleicht) OLG Köln MDR 1983, 409: Es ist unklar, ob die Entscheidung von einem Wegfall der Interventionswirkung wegen Einredeerhebung nach § 68 Hs 2 Alt. 1 oder von einem Nichteintritt der Interventionswirkung ausgeht. 465 Zum Ganzen s. BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313 Rdn. 13 ff. 466 BGH NJW 1976, 292, 293 f.; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 15.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9; Ziegert S. 177; zweifelnd Musielak/Voit/Weth Rdn. 6 (Nebenintervenient muss Angriffs- und Verteidigungsmittel wenigstens erheben); s. zu den Einflussmöglichkeiten eines vor der letzten mündlichen Verhandlung beigetretenen Streithelfers, insbesondere mit Blick auf einen Sachverständigenbeweis OLG Köln BeckRS 2010, 01905 unter II 1 b bb. 467 Die Berufung auf § 68 Hs 2 Alt. 1 deshalb verneinend: BGH NJW 1976, 292, 293; wegen § 68 Hs 2 Alt. 2 verneinend: OLG München NJW 1956, 1927 mit ablehnender Anm. Kubisch NJW 1957, 427; s. auch OLG Saarbrücken BeckRS 2007, 01481 unter II 2 d bb (1); s. ferner die Fallkonstellation OLG Hamm NJW 1955, 873 m. Anm. Lent. 468 Die Berufung auf § 68 Hs 2 Alt. 1 deshalb verneinend: BGH VersR 1969, 1039, 1040; BGH NJW 1976, 292, 293; OLG Celle 19.4.1995 – 13 U 183/94 – juris Rdn. 6 f.; s. auch RGZ 145, 40, 42. 469 BGH NJW 1976, 292, 293; zustimmend u. a. Schellhammer Rdn. 1637 f. 470 BGH WM 1976, 56 f.; s. auch RGZ 158, 130, 133; 2. Aufl. § 577, B I b 3.

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Verhandlung letzter Instanz471 oder nach Urteilserlass472 beigetreten ist.473 Er war dann durch den Verfahrensstand an neuem Tatsachenvorbringen gehindert. Zu bedenken ist, dass seit der Prozessrechtsreform 2001 neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz nur unter den beschränkenden Bedingungen der §§ 529 Abs. 1 Ziff. 1, 531 Abs. 2 möglich ist. Deshalb sollte eine Streitverkündung aus der Sicht des Streitverkünders möglichst früh erfolgen474 (zum Streitverkündungszeitraum s. näher § 74, 24). Die Einrede steht dem Nebenintervenienten allerdings dann nicht offen, wenn er ausnahmsweise noch die Möglichkeit besessen hatte, im Vorprozess neue Tatsachen nach jenem Verhandlungsschluss vorzutragen. Sie hatte er dann, wenn er entweder durch eine Anregung an das Gericht die Wiedereröffnung der Hauptverhandlung (§ 156) oder durch Einlegung eines Rechtsbehelfs die erneute Verhandlung hätte erzwingen können (s. Rdn. 149)475 und in der erneuten Verhandlung auch neue Tatsachen hätte vortragen können. Das ist in der Revisionsinstanz nur in sehr seltenen Ausnahmefällen möglich. Es ist klarstellend darauf zu verweisen, dass von dem Streithelfer die Anregung zur Wiedereröffnung der bereits geschlossenen Hauptverhandlung (§ 156) im Vorprozess nur verlangt werden kann, wenn einer der wenigen Ausnahmefälle vorliegt, in denen das grundsätzliche Eröffnungsermessen des Gerichts sich zur Eröffnungspflicht verdichtet,476 etwa weil Tatsachen für das Vorliegen eines Restitutionsgrundes (§ 580) behauptet werden.477 Da das Ersturteil dem Nebenintervenienten (oder Streitverkündungsempfänger) nicht zuzustellen ist (strittig, § 67, 75),478 kann dem interventionsbeteiligten Dritten das Ersturteil im Einzelfall erst dann bekannt werden, wenn die Rechtsbehelfsfrist ganz oder nahezu abgelaufen ist, so dass ihm die Einlegung eines Rechtsmittels nicht zugemutet werden könnte. In diesem Fall wäre die Einrede des § 68 Hs 2 eröffnet. Die Interventionswirkung tritt dann nicht ein, wenn der Zeitraum zur Rechtsbehelfseinlegung für den interventionsbeteiligten Dritten so kurz war, dass ihm die Einlegung eines Rechtsbehelfs nicht zumutbar war.479 Es muss daher im Einzelfall geprüft werden, ob die Frist zur Einlegung von Rechtsbehelfen ausreichend ist.480 Dabei ist zu bedenken: Nach der hier vertretenen Auffassung sind dem interventionsbeteiligten Dritten Entscheidungen zwar nicht zuzustellen, aber formlos mitzuteilen (näher § 67, 75). Nach der Gegenauffassung, bedarf es weder der Zustellung noch der formlosen Mitteilung. Der Dritte habe eine Informationsobliegenheit, um den Lauf der Rechtsmittelfrist zu erfahren.481 (2) Tatsächlicher oder hypothetischer Widerspruch. Gemäß § 68 Hs 2 Alt. 2 kann 151 der Nebenintervenient die Einrede erheben, wenn er durch den tatsächlich erfolgten direkten oder indirekten Widerspruch der Hauptpartei gemäß § 67 letzter Hs an der Geltendmachung der unterlassenen Angriffs- und Verteidigungsmittel gehindert war oder (beim nachträglichen Widerspruch, § 67, 19) diese nicht wirksam wurden. Abzustellen ist

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471 OLG Köln MDR 1983, 409 (unspezifisch auf § 68 Hs 2 abstellend). 472 S. dazu und zur Einrede in einem solchen Fall OLG Naumburg BeckRS 2012, 02519. 473 Ausführlich dazu Grunsky FS Schwerdtner (2003) S. 683 ff. 474 S. Ziegert S. 178 f. 475 S. OLG Schleswig 4.9.1998 – 6 W 21/98 – juris Rdn. 13 f.; OLG Naumburg BeckRS 2012, 02519. 476 Ähnlich, aber ohne die Einschränkung auf Ausnahmefälle: Schellhammer Rdn. 1637. 477 S. zur Eröffnungspflicht u. a. BGH NJW 1970, 946. 478 A.A. ausführlich begründet Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 9 ff. m.w.N. 479 S. dazu ausführlich Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 8; insoweit zustimmend z.B. Prütting/Gehrlein/ Gehrlein § 68 Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. 480 S. dazu Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. 481 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14 mit Fn. 50; dazu näher hier § 67, 75.

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auf das gesamte Prozessverhalten der unterstützten Erstpartei (Tatsachen- wie Rechtsausführungen).482 Ein Widerspruch der Hauptpartei (s. dazu näher § 67, 15 ff.) kann etwa vorliegen bei einem materiellrechtlichen Anerkenntnis oder einem materiellrechtlichen Verzicht der Hauptpartei, bei einem nicht mehr durch den Nebenintervenienten widerrufbaren Geständnis (s. Rdn. 149) oder einem Rechtsmittelverzicht bzw. der Rücknahme des Rechtsmittels durch die Hauptpartei, falls der Nebenintervenient an dessen Fortführung gehindert sein sollte (s. näher § 67, 58 ff.),483 wobei es für § 68 Hs 2 Alt. 2 nicht darauf ankommt, ob der Nebenintervenient neue Tatsachen in der nächsten Instanz vorbringen wollte.484 War das Rechtsmittel, auf das die Hauptpartei in einer Weise verzichtet oder das sie so zurückgenommen hat, dass seine Fortführung durch den Nebenintervenienten nicht mehr möglich war, offenbar aussichtslos, so ist die Einrede des § 68 Hs 1 Alt. 2 nicht begründet, weil es an der in Rdn. 147 vorausgesetzten Plausibilität fehlt.485 Nicht hierher gehört der Fall, dass das Angriffs- und Verteidigungsmittel unterblieb oder unbeachtlich wurde, weil die Hauptpartei i.S.d. §§ 306 f. anerkannt oder verzichtet hat, denn ein Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil lässt eine Interventionswirkung erst gar nicht eintreten (Rdn. 60),486 ebensowenig fällt unter § 68 Hs 2 Alt. 2 der Vergleichsabschluss durch die Hauptpartei, da ein Vergleich per se keine Interventionswirkung hat (Rdn. 57).487 Hat der Nebenintervenient Angriffs- und Verteidigungsmittel deshalb nicht erhoben, 152 weil er mit dem Widerspruch der Hauptpartei rechnen musste (hypothetischer Widerspruch), da sein Vorbringen ihr ungünstig gewesen wäre, ist die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 2 gleichfalls begründet, denn gemäß §§ 66 Abs. 1 Hs 2, 67 letzter Hs darf der Streithelfer im Vorprozess nur unterstützend tätig werden.488 Nach hiesiger Auffassung wird in einem solchen Fall den von dem hypothetischen Widerspruch betroffenen Feststellungen aber schon per se wegen Interessenparallelität keine Interventionswirkung zukommen (s. Rdn. 118 ff.). Daher bedarf es insoweit der Einrede nicht, anders aber die h.M. (Rdn. 121 f.). 153

(3) Schuldhaftes Unterlassen der Hauptpartei. Gemäß § 68 Hs 2 Alt. 3 kann der Nebenintervenient die Einrede erheben, wenn die Hauptpartei die unterlassenen Angriffs- und Verteidigungsmittel absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht hat und sie dem Nebenintervenienten unbekannt gewesen sind. Kenntnis und Verschulden der gesetzlichen Vertreter oder Prozessbevollmächtigten steht dem der Vertretenen gleich (§§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2). Voraussetzung ist auch hier, dass der Nebenintervenient die Handlung selbst nicht (mehr) vornehmen konnte (Rdn. 149).489 Darauf, ob die Hauptpartei die Angriffs- und Verteidigungsmittel kannte, stellt § 68 Hs 1 Alt. 3 nicht ab. Es genügt, dass sie oder ihre Bedeutung ihr aus grober Nachlässig-

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482 S. etwa BGH NJW 1998, 79, 80 unter I 3; OLG Saarbrücken BeckRS 2007, 01481; OLG Karlsruhe BeckRS 2016, 20025. 483 BGH NJW 1988, 712, 713; OLG München, 21.3.2012 – 9 U 5189/10 Bau – juris Rdn. 3; ferner z.B. Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; HK/Bendtsen Rdn. 12. 484 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15. 485 Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. Anm. A III c 4 unter Berufung auf RG v. 25.6.1915 II 540/14 Nachschlagewerk des Reichsgerichts § 68 Nr. 5 (allerdings soll danach die Hauptpartei die Beweislast für die offenbare Aussichtslosigkeit tragen). 486 Zum Meinungsstand s. die Nachweise in Rdn. 60. 487 Zum Meinungsstand s. die Nachweise in Rdn. 57. 488 S. Rdn. 121 f. mit Nachweisen in Fn. 368 f.; insbesondere Werres NJW 1984, 208, 209 f. 489 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 11.

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keit unbekannt geblieben sind.490 Kannte die Hauptpartei sie aber, so liegt stets mindestens grobe Nachlässigkeit vor. Aus welchen Motiven die Hauptpartei ein ihr bekanntes Angriffs- und Verteidigungsmittel, etwa eine Verjährungseinrede, nicht erhoben hat, ist für die Einrede ohne Bedeutung. Eines Schädigungsvorsatzes bedarf es nicht.491 Der Hinweis, das Vorbringen des Angriffs- und Verteidigungsmittels sei allein zum Zweck der Vermeidung von Kostennachteilen unterlassen worden, entlastet die Hauptpartei nicht.492 Nachlässig handelt im Übrigen die Hauptpartei nur, wenn eine gewissenhafte Prozesspartei sich Kenntnis von den Angriffs- und Verteidigungsmitteln und ihrer Bedeutung verschafft hätte. Grob ist die Nachlässigkeit, wenn die Partei jede prozessuale Sorgfalt hat vermissen lassen;493 es muss somit mehr als eine allgemeine Nachlässigkeit (diligentia quam in suis rebus) vorliegen. Der Maßstab der groben Nachlässigkeit setzt nicht voraus,494 dass die Hauptpartei sich bewusst nicht um die Beibringung oder Kenntnis der Angriffs- oder Verteidigungsmittel bemüht hat. Reine Sorglosigkeit reicht aus, da anderenfalls der Schutzzweck der Einrede leerliefe. Die Beweislast für diese Umstände hat der Nebenintervenient (s. Rdn. 155). Die Hauptpartei muss hingegen beweisen, dass der Nebenintervenient die Angriffs- und Verteidigungsmittel gekannt hatte.495 Schon nach dem Gesetzestext kommt es auf positive Kenntnis an („ihm unbekannt waren“). Bei ihm genügt grob nachlässige Unkenntnis zum Ausschluss der Einrede nicht,496 selbst dann nicht, wenn Hauptpartei und Nebenintervenient die gleiche Mühe zur Kenntnisverschaffung aufwenden müssen,497 denn den Nebenintervenienten trifft keine Unterstützungspflicht (§ 67, 6). (4) Rechtsfehler des Erstgerichts. Wurde ein Angriffs- und Verteidigungsmittel 154 (ex. Geständniswiderruf) zwar geltend gemacht, jedoch rechtsfehlerhaft durch das Erstgericht nicht berücksichtigt, so reicht das als Ursächlichkeit i.S.v. § 68 Hs 2 nicht aus.498 Die Einrede ist nach dem Normtext nicht begründet. § 68 Hs 2 gilt auch nicht analog,499 denn der Nebenintervenient hat das Risiko der gerichtlichen Fehlbeurteilung wie jeder andere Verfahrensbeteiligte zu tragen (s. bereits Rdn. 62). Hat die Hauptpartei den Vorprozess sorgsam betrieben, wird sie indes mit ihrem Vorbringen von dem Erstgericht rechtsfehlerhaft nicht gehört, so ist sie nicht verpflichtet, gegen das Ersturteil einen Rechtsbehelf einzulegen. Hindert sie den Nebenintervenienten allerdings daran, so gilt das in Rdn. 151 Gesagte.

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490 Ebenso Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 17. 491 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 11. 492 Görres Über das Verschulden im Prozesse ZZP 34 (1905) 1, 31. 493 S. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 11 mit Einl. III Rdn. 68. 494 A.A. 2. Aufl. Anm. A III c 3. 495 2. Aufl. A III c 3; a.A. Ziegert S. 180 (Der Dritte trägt die Darlegungs- und Beweislast für seine eigene Unkenntnis). 496 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16; MünchKomm/Schultes Rdn. 22; Ziegert S. 180; a.A. Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 11 („unverschuldet unbekannt“); Wieser ZZP 79 (1966) 246, 264 m.w.N. 497 A.A. 2. Aufl. Anm. A III c 3. 498 A.A. (im Falle des Geständniswiderrufs) OLG Hamm NJW 1955, 873 mit insoweit ablehnender Anmerkung Lent. 499 Schönke/Kuchinke § 25 IV 2 b; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 263 (mit einer engen Ausnahme); wohl auch Werres NJW 1984, 208, 209 (Fehlbeurteilungslast trägt Nebenintervenient); a.A. Lent Urteilsanmerkung NJW 1955, 873, 874; E. Schäfer S. 120.

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dd) Behauptungs- und Beweislast. § 68 Hs 2 setzt voraus, dass der Nebenintervenient den Einredetatbestand geltend macht. Für den Einredecharakter des § 68 Hs 2 sprechen der Normtext („Behauptung“) und die gesetzgeberischen Motive („Einwand“).500 Allein Schultes501 will dem Gericht des Folgeprozesses wegen der Bedeutung der Interventionswirkung und einer Parallele zur Behandlung der materiellen Rechtskraft zugestehen, die Einschränkungen des § 68 Hs 2 auch ohne Einredeerhebung, d.h. von Amts wegen zu berücksichtigen. Doch besteht für eine Amtsprüfung weitgehend kein Bedürfnis: Zum einen kann die Einrede stillschweigend erhoben werden. Daran sind keine hohen Anforderungen zu stellen, s. sogleich. Regelmäßig wird daher die Erhebung der Einrede feststellbar sein. Zum anderen tritt in den meisten Fällen des praktisch bedeutsamen § 68 Hs 2 Alt. 2 (Rdn. 151 f.) nach der hier vertretenen Ansicht bereits nach § 68 Hs 1 keine Interventionswirkung ein. Denn sie erfasst nur die interessenparallelen Feststellungen des Ersturteils (s. Rdn. 117 ff.). Hat ein Nebenintervenient ein bestimmtes Vorbringen unterlassen, weil es der Hauptpartei ungünstig gewesen wäre (Fall des hypothetischen Widerspruchs, s. Rdn. 152), oder hat eine Hauptpartei einem Vorbringen des Nebenintervenienten nach § 67 tatsächlich widersprochen (s. Rdn. 151) und sollte das Vorbringen der Hauptpartei in beiden Fällen auch objektiv (s. Rdn. 118) ungünstig gewesen sein, so fehlt es an der Interessenparallelität derjenigen Feststellungen des Ersturteils, die durch das Vorbringen hätten beeinflusst werden können. Ihnen kommt daher bereits nach § 68 Hs 1 keine Interventionswirkung zu; auf eine Amtsprüfung des § 68 Hs 2 kommt es dann nicht mehr an. S. noch Rdn. 121 f. Eine stillschweigende Erhebung der Einrede reicht aus. Es genügt, wenn Ausführungen gemacht werden, die im Widerspruch zu den bindenden Feststellungen des Ersturteils stehen, deren Berücksichtigung möglicherweise zu abweichenden Feststellungen geführt hätte, und wenn sich aus der Erklärung oder den Umständen ergibt, warum diese Ausführungen nicht bereits in den Vorprozess eingeführt worden sind. Die Behauptungsund Beweislast für den Tatbestand der Einrede trägt derjenige, der sie erhebt.502 Nur für die Unkenntnis des Nebenintervenienten gemäß § 68 Hs 2 Alt. 3 gilt eine Ausnahme (Rdn. 153).

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ee) Rechtsfolgen. Hat der Nebenintervenient mit seiner Einrede Erfolg, so entfällt die Interventionswirkung nicht bezüglich aller bindenden Feststellungen, sondern nur für jene, welche i.S.v. Rdn. 147 möglicherweise unrichtig sind.503 Dies ergibt sich aus dem Normtext (§ 68 Hs 2: „insoweit“) und dem Normzweck, da hinsichtlich der anderen Feststellungen das rechtliche Gehör gewährt worden war bzw. eine Bindung nicht unbillig ist (Rdn. 144). Soweit die Interventionswirkung wegfällt, ist das Zweitgericht nicht an die Feststellungen des Ersturteils gebunden. Daher kann es insoweit auch nicht unter Berufung auf § 68 das Vorbringen des früheren Nebenintervenienten zurückweisen.

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500 Allgemeine Meinung, s. aber noch Fn. 501. Für die Motive s. Hahn/Stegemann S. 177. Ausdrücklich gegen eine Amtsprüfung z. B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13 m. Fn. 47; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 18; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1, 6. 501 MünchKomm/Schultes Rdn. 19; s. auch noch BGH NJW 1982, 281, 282 (näher dazu Rdn. 121 m. Fn. 366) und die Nachweise in Fn. 367. Gegen Schultes etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13 m. Fn. 47 (unter Bezugnahme auf die Altauflage) und Vollkommer (Fn. 500). 502 RGZ 158, 130, 133; BGH WM 1976, 56; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8; Zimmermann § 74 Rdn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 V 4 (keine Aussage mehr dazu in der aktuellen Auflage); HK/Bendtsen Rdn. 10; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 18; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 II 2 = JuS 1983, 443, 444 f.; Schellhammer Rdn. 1637 m.w.N.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1147; Kittner JuS 1986, 624, 628; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 265; s. noch Rdn. 122. 503 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; E. Schäfer S. 117 f.; im Ergebnis etwa RGZ 158, 130; Zöller/Vollkommer Rdn. 11.

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Verlieren Urteilsgrundlagen, auf denen das Urteilserkenntnis des Ersturteils beruht, ihre Interventionswirkung, so entfällt die dem Erkenntnis gegebenenfalls zukommende Interventionswirkung (Rdn. 90), soweit es auf jenen Grundlagen beruht. Die Einrede des § 68 Hs 2 beseitigt lediglich (ganz oder teilweise) die Interventionswirkung des Ersturteils. Hat es auch eine unmittelbare Drittwirkung (Rechtskrafterstreckung, Gestaltungswirkung, Vollstreckungserstreckung, Tatbestandswirkung, s. § 66, 52 ff.), so wird diese durch den Erfolg der Einrede nicht berührt (§ 69, 2). b) Einreden des Streitverkündungsempfängers. Ist der Streitverkündungsemp- 157 fänger ferngeblieben oder erst nach der Streitverkündung als Nebenintervenient beigetreten, so stehen ihm unter den Bedingungen des § 74 Abs. 3 (s. § 74, 32 ff., 38 ff.) die Einreden des § 68 Hs 2 offen. Es gilt das in den Rdn. 145 ff. Gesagte mit folgenden Veränderungen: Bei der Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 ist statt auf den Beitrittszeitpunkt auf den Zeitpunkt des erstmöglichen Beitritts abzustellen. Er liegt eine angemessen kurze Zeit nach der Zustellung der Streitverkündung an den Streitverkündungsempfänger, regelmäßig also einige Tage danach.504 In komplizierteren Rechtsstreitigkeiten ist die Überlegungsfrist länger zu bemessen. Darauf, wann der Streitverkündungempfänger tatsächlich Kenntnis von der Streitverkündung erhalten hat, kommt es nicht an.505 Das OLG Koblenz hält eine Frist von 18 Tagen zwischen Zustellung der Streitverkündungsschrift und letzter mündlicher Verhandlung (Urteil eine Woche danach gefällt) für ausreichend in einem Fall, in welchem über die Passivlegitimation von Wohnungseigentümern gestritten wurde und der Wohnungseigentümergemeinschaft der Streit verkündet wurde. Im Folgeprozess wurde die Frage der Bindungswirkung hinsichtlich der Urteilsfeststellungen zur Passivlegitimation der Wohnungseigentümergemeinschaft relevant.506 Zu jener Überlegungsfrist ist noch die für eine Zustellung der Beitrittsschrift theoretisch benötigte Zeit hinzuzurechnen. Denn erst mit der Zustellungsdurchführung würde der Beitritt wirksam (§ 70, 21). Ist der Streitverkündungsempfänger erst nach dem erstmöglichen Zeitpunkt dem Streitverkünder beigetreten, so ist für die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 nicht der Beitrittszeitpunkt, sondern der des erstmöglichen Beitritts entscheidend. Er liegt eine angemessene Zeit nach der Zustellung der Streitverkündungsschrift an den Streitverkündungsempfänger, regelmäßig also einige Tage danach. Die angemessene Länge der Überlegungsfrist hängt von der Komplexität des Streitgegenstandes und des Interventionsgrundes ab.507 Das OLG Koblenz hält eine Frist von 18 Tagen zwischen Zustellung der Streitverkündungsschrift und letzter mündlicher Verhandlung (Urteil eine Woche danach gefällt) für eine ausreichende Überlegungsfrist in einem Fall, in welchem über die Passivlegitimation von Wohnungseigentümern gestritten wurde und der Wohnungseigentümergemeinschaft der Streit verkündet wurde. Im Folgeprozess wurde die Frage der Bindungswirkung hinsichtlich der Urteilsfeststellungen zur Passivlegitimation der Wohnungseigentümergemeinschaft relevant. Nach dem Vorstehenden ist daher eine frühe Streitverkündung wichtig, will der Streitverkünder die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 begrenzen.

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504 Zur Überlegungsfrist umfassend Deckenbrock/Dötsch, JR 2004, 6, 9 f.; s. ferner Stein/Jonas/Jacoby § 74 Rdn. 9; MünchKomm/Schultes § 74 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege § 74 Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler § 74 Rdn. 9; siehe ferner Zimmermann § 74 Rdn. 15; P. W. Schäfer S. 142 f. 505 A.A. wohl Thomas/Putzo/Hüßtege § 74 Rdn. 4; P. W. Schäfer S. 142 f. 506 OLG Koblenz BeckRS 2014, 15355 II 1 a bb. 507 OLG Koblenz BeckRS 2014, 15355 unter II 1 a bb; ebenso zur Überlegungsfrist umfassend Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 9 f.; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby § 74 Rdn. 9; MünchKomm/Schultes § 74 Rdn. 8; im Ergebnis ebenso AK/Koch § 74 Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler § 74 Rdn. 9.

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Bei der durch den Streitverkündungsempfänger erhobenen Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 2 ist (bis zu seinem eventuellen Beitritt auf Seiten des Streitverkünders) tatbestandlich nur ein hypothetischer Widerspruch des Streitverkünders denkbar (s. Rdn. 152). Zur Lage bei Rücknahme der Streitverkündung s. Rdn. 129. 158

c) Einreden der interventionsbeteiligten Erstpartei. Erkennt man die Interventionswirkung zu Gunsten des interventionsbeteiligten Dritten analog § 68 Hs 1 (Rdn. 141) an, so stehen der durch diese Interventionswirkung belasteten interventionsbeteiligten Erstpartei (Hauptpartei bzw. streitverkündenden Erstpartei) die Einreden analog § 68 Hs 2 offen.508 Bedeutsam ist allein § 68 Hs 2 Alt. 3 analog. Danach kann die interventionsbeteiligte Erstpartei einwenden, der interventionsbeteiligte Dritte habe Angriffs- und Verteidigungsmittel gekannt, die ihr unbekannt509 gewesen sind, und absichtlich oder infolge grober Nachlässigkeit nicht geltend gemacht, obgleich es ihm gemäß § 67 möglich gewesen wäre, sei es, weil er bereits der interventionsbeteiligten Erstpartei beigetreten war, sei es, weil er den Beitritt als Streitverkündungsempfänger hätte erklären können.

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d) Einrede des Mitverschuldens? Mit dem Einwand mitwirkenden Verschuldens (analog § 254 BGB) durch schlechte Führung des Vorprozesses kann der durch die Interventionswirkung Belastete (etwa der ferngebliebene Streitverkündungsempfänger) im Folgeprozess die Bindung nicht beseitigen.510 Denn § 254 BGB setzt eine Schadensersatznorm voraus, die § 68 gerade nicht ist (Rdn. 175). Auch kann der Beamte im Rückgriffsprozess des Dienstherrn nicht geltend machen, der Dienstherr dürfe sich nicht auf die Interventionswirkung aus der Streitverkündung berufen, weil er entgegen seiner Fürsorgepflicht den Vorprozess nachlässig geführt habe. Aus der Fürsorgepflicht folgt ferner nicht, dass der Dienstherr den Beamten auf die Gefahren der Streitverkündung hinweisen oder über die bloße Streitverkündung hinaus zur Prozessbeteiligung auffordern muss.511 4. Mehrfache Interventionswirkung

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a) Parallele Intervention. Der Dritte kann nur einer der Erstparteien beitreten, aber mehrfacher verschiedener Interventionswirkung unterliegen. Wird dem Nebenintervenienten von der Gegenpartei der Streit verkündet oder verkünden beide Erstparteien dem Dritten den Streit, so ist die Interventionswirkung des Ersturteils im Verhältnis des Dritten zu jeder der beiden Erstparteien selbständig zu bestimmen.512 Insbesondere die Begrenzung des objektiven Umfangs durch die Interessenparallelität der Feststellungen (Rdn. 117 ff.) und die Einreden des § 68 Hs 2 können nicht einheitlich bestimmt werden, da dabei jeweils auf diejenige der Erstparteien abzustellen ist, gegenüber der die Interventionswirkung in einem Folgeprozess bedeutsam wird. Wird der Beitritt des Streitverkün-

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508 Ebenso: Lammenett S. 160; E. Schäfer S. 157 f.; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 199 m.w.N. 509 A.A. E. Schäfer S. 157 mit Fn. 2: ohne grobes Verschulden unbekannt. Diese Voraussetzung ist abzulehnen, da sie aus der analogen Anwendung der Vorschrift nicht folgt. 510 Im Ergebnis ebenso: RG HRR 1935, 1332; RGZ 145, 40, 42; BGH VersR 1969, 1039, 1040; LG Berlin JR 1954, 384, 385; 2. Aufl. Anm. A I b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 11; Schwanecke S. 19 Fn. 29; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 264 Fn. 27. 511 BayObLG MDR 1984, 586. 512 Näher Stein/Jonas/Jacoby § 74 Rdn. 5; Eibner S. 107 ff.; für den Fall doppelter Streitverkündung ähnlich MünchKomm/Schultes § 72 Rdn. 19, § 74 Rdn. 9; Zöller/Vollkommer § 72 Rdn. 11; Lüke S. 334 f.; Ziegert S. 173 f.; Diederich S. 140 f. (alle allerdings überwiegend davon ausgehend, dass die Interventionswirkung allein bei Unterliegen der Partei eintritt, dazu aber Rdn. 63); anders Werres NJW 1984, 208, 210.

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dungsempfängers, der nicht der streitverkündenden Erstpartei, sondern (wie nicht selten) der Gegenpartei beigetreten ist, nach § 71 zurückgewiesen, so entfaltet sich zwar im Verhältnis zu der durch ihn unterstützten Erstpartei keine Interventionswirkung, wohl aber gemäß § 74 Abs. 3 im Verhältnis zur streitverkündenden Erstpartei (§ 74, 42 f.).513 Die Hauptpartei kann dem Nebenintervenienten trotz seines Beitritts zusätzlich später noch den Streit verkünden (§ 72, 30), um sich gegen den Wegfall der Interventionswirkung durch Rücknahme des Beitritts (Rdn. 128) zu sichern oder um dem Nebenintervenienten eine weitere Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 zu ermöglichen (§ 72, 92 f.). Hier ist bis zur Rücknahme des Beitritts § 68 direkt, ab der Rücknahme hingegen über die Verweisung des § 74 Abs. 3 anzuwenden. Im letzten Fall sind die Modifikationen (Rdn. 128) des § 68 Hs 2 Alt. 1 hinsichtlich des Beitrittszeitpunkts zu beachten. b) Wechselnde Intervention. Hat der Nebenintervenient seine Stellung als solcher 161 verloren, etwa durch Rücknahme des Beitritts, Erledigungserklärung, Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses oder Zurückweisung gemäß § 71 etc. (s. § 66, 88), so kann er derselben Erstpartei erneut oder der anderen Erstpartei beitreten, wenn er die Voraussetzungen dazu erfüllt. Jede von ihnen kann ihm unter den allgemeinen Voraussetzungen den Streit verkünden. Die Frage, ob die Interventionswirkung durch den Verlust der Stellung als Nebenintervenient nicht mehr im Verhältnis zur ursprünglich unterstützten Hauptpartei eintreten kann, richtet sich nach Rdn. 128. Nach den allgemeinen Regeln der §§ 68, 74 ist zu beurteilen, ob die erneute Intervention eine Interventionswirkung auslösen kann. c) Streitverkündung durch den Dritten. Hierzu s. § 72, 104.

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V. Berücksichtigung der Interventionswirkung 1. Amtsprüfung. Das Zweitgericht hat die Interventionswirkung von Amts wegen 163 im Folgeprozess zu beachten.514 Das gilt insbesondere für die den objektiven Umfang der Interventionswirkung eingrenzenden Merkmale, etwa das der Interessenparallelität (Rdn. 117 ff.), und die subjektiven Grenzen der Bindungswirkung (Rdn. 140 ff.). Zwar dient die Interventionswirkung primär dem Parteiinteresse (Rdn. 3), doch verfolgt sie daneben auch öffentliche Zwecke (Rdn. 7 f.). Diese und die Tatsache, dass sie als prozessuale Bindungswirkung der Rechtskraftwirkung nahekommt, rechtfertigen die Amtsprüfung. Zu sich überschneidenden Interventionswirkungen wird es kaum kommen.515 Die Beweislast der hier einschlägigen Tatsachen trägt derjenige, zu dessen Gunsten die Interventionswirkung wirkt. Gehen die Parteien des Folgeprozesses übereinstimmend von anderen Tatsachen als den im Ersturteil mit Interventionswirkung festgestellten aus, dann kann darin ein Ver-

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513 RGZ 130, 297. 514 H.M.; s. etwa RG JW 1912, 469, 470; RGZ 79, 81, 84 f.; RG Gruchot 56, 1050; RGZ 130, 297; 298, BGHZ 16, 217, 228; BGH VersR 1985, 568, 569; BGHZ 96, 50, 53; BGHZ 100, 257, 262 (obiter dictum) = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH BGH NJW 2014, 1379, 1381; BGH NJW 2015, 1824, 1825 Rdn. 7; BGH NJW 2015, 1948, 1849 Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25; MünchKomm/ Schultes Rdn. 23; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 1; AK/Koch Rdn. 2; Zimmermann § 74 Rdn. 10; HK/Bendtsen Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 2; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1, 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; Eibner S. 126 f.; Lammenett S. 150 ff.; Lüke S. 347; Schellhammer Rdn. 1631; Stahl S. 138 Fn. 64; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 288; ausführlich dazu Diedrich S. 135 ff.; Ziegert S. 209 ff.; a.A. Schwanecke S. 116 f.; Schneider MDR 1961, 4 f.; nicht eindeutig RG JW 1933, 1064 und RGZ 153, 271; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2 a.E. (s. aber noch Rdn. 5) (Abstellen auf Berufen auf Bindung). 515 Dazu E. Schäfer S. 124 ff.

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zicht auf die Interventionswirkung (Rdn. 166) oder ihre prozessuale Abbedingung (Rdn. 168) liegen. Das bloße Unstreitigstellen von Tatsachenbehauptungen im Vorprozess reicht für sich genommen jedoch noch nicht zur Durchbrechung der Interventionswirkung aus.516 Eine Verletzung der Amtsprüfungspflicht stellt nicht eine Gesetzesverletzung in Be164 zug auf das Verfahren, sondern einen von dem Revisionsgericht gemäß § 557 (§ 559 a.F.) ohne Verfahrensrüge zu berücksichtigenden sachlichen Mangel in der Urteilsfindung (Rechtsirrtum über die prozessuale Bindungswirkung) dar.517 Die Bindung des Revisionsgerichts im Folgeprozess gemäß § 557 an die Tatsachenfeststellungen der Berufungsinstanz des Folgeprozesses steht der Berücksichtigung der Interventionswirkung des Ersturteils, insbesondere der damit bindend gewordenen Tatsachenfeststellungen des Ersturteils, nicht entgegen, denn § 557 hindert nicht die Beachtung von Umständen, die das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat.518 Die Interventionswirkung ist durch das Zweitgericht zu beachten, wenn das Erstur165 teil spätestens vor dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz des Folgeprozesses rechtskräftig wurde. Im schriftlichen Verfahren ist auf den ihm gemäß §§ 128 Abs. 2 S. 2, 555 Abs. 1 S. 1 gleichkommenden Zeitpunkt abzustellen. Gegebenenfalls ist gemäß § 156 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, falls die Rechtskraft des Ersturteils später eintritt oder bekannt wird. Im Beschwerdeverfahren ist der Zeitpunkt des Erlasses der Beschwerdeentscheidung bedeutsam.519 Tritt die Rechtskraft des Ersturteils nach jenem Prüfungszeitpunkt des Folgeprozesses ein, so ist problematisch, ob die Interventionswirkung im Wege einer Klage nach § 767 Abs. 2 geltend gemacht werden kann oder, falls der Folgeprozess mit einer Klageabweisung in der Sache endete, ob die Interventionswirkung bei einer neuen Klage in gleicher Sache zu berücksichtigen ist.520 Zur Parallelfrage, in welchem Zeitpunkt im Vorprozess die Voraussetzungen der Nebenintervention vorliegen müssen, s. § 66, 86. 166

2. Verzicht und ungeteilte Interventionswirkung. Der durch die Interventionswirkung Begünstigte, in der Regel also die Hauptpartei bzw. der Streitverkünder, muss sich zwar nicht auf sie berufen (Rdn. 163).521 Er kann jedoch einseitig auf die Bindungswirkung verzichten,522 da sie vor allem sein Interesse schützt (Rdn. 3).523 Der Verzicht ist

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516 Ebenso Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5. 517 H.M.; s. etwa RGZ 79, 81, 84 f.; RGZ 130, 297, 298; RG Gruchot 56, 1050; RG HRR 1936, 288; BGHZ 16, 217, 228; BGH VersR 1985, 568, 569; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 1; E. Schäfer S. 147; a.A. Schwanecke S. 91 ff. 518 Zu letzterem s. 2. Aufl. § 561, B III b; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25; differenzierend Ziegert S. 235. 519 Zu letzterem s. 2. Aufl. § 573, B III b. 520 Bejahend: Schwanecke S. 92 ff. 521 A.A. die Stimmen, welche gegen eine Amtsprüfung sind, s. Rdn. 163, etwa Schwanecke S. 116 f.; Schneider MDR 1961, 4 f. 522 RG JW 1933, 1064 f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 74 Rdn. 6; Bischof JurBüro 1984 1141, 1150; s. auch RGZ 153, 271, 274 (Interventionswirkung kann „entweder ungeteilt oder gar nicht“ entgegengehalten werden); zustimmend Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1 („sodass die Hauptpartei die Unrichtigkeit des in dem Vorprozess ergangenen Urteils einräumen kann“); P. W. Schäfer S. 135; im Ergebnis auch K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 95 Fn. 53; Schneider MDR 1961, 4 f.; Enaux FS Jagenburg S. 147, 154; a.A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 26; MünchKomm/Schultes Rdn. 23; E. Schäfer S. 135 f.; Ziegert S. 248 f.; vielleicht auch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 288. 523 Dies ist wohl h.M. (so die Wertung bei Bischof JurBüro 1984, 1141, 1150; Schneider MDR 1961, 4 f.; s. auch Lammenett S. 150, der jedoch Amtsprüfung und Verzichtsmöglichkeit vermengt), auch wenn ausdrückliche Stellungnahmen (s. die Nachweise in Fn. 522) oft fehlen. Die Feststellung des RGZ 153, 271, 274, nach welcher der Streitverkünder die Interventionswirkung dem Streitverkündungsempfänger nur ungeteilt oder gar nicht entgegenhalten kann, impliziert eine Verzichtsmöglichkeit (anders vielleicht

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eine Prozesserklärung. Er ist unter den gleichen Voraussetzungen wirksam wie eine Verzichtserklärung gemäß § 306. Durch die Interventionswirkung werden die Verhältnisse des Vorprozesses auf den 167 Folgeprozess in ihrer Gesamtheit übertragen, d.h. ungeteilt. Enthält das Ersturteil etwa im Verhältnis der Hauptpartei bzw. streitverkündenden Erstpartei zu dem Dritten für beide sowohl günstige als auch ungünstige Feststellungen, so sind auch nach der (herrschenden) Ansicht, nach welcher die Interventionswirkung allein zu Gunsten der interventionsbeteiligten Erstpartei wirkt und nicht auch zu ihren Lasten (s. Rdn. 140 f.), alle bindenden Feststellungen gleichermaßen zu beachten.524 Enthält ein Ersturteil bindende Feststellungen, welche der Erstpartei sowohl günstig als auch ungünstig im Folgeprozess sind, so ist ein Teilverzicht auf die Bindungswirkung der ungünstigen Feststellungen unter Aufrechterhaltung der Bindung an die günstigen Feststellungen deshalb nicht zulässig. Zudem beseitigt in einem solchen Fall der einseitige Verzicht der Erstpartei noch nicht die Interventionswirkung, denn durch die Feststellungen wird auch der Dritte teilweise begünstigt. Da nach der hier vertretenen Ansicht (Rdn. 141) die Interventionswirkung (ungeteilt) auch zu Gunsten des Dritten wirkt, kann sie erst entfallen, wenn auch der Dritte auf sie verzichtet. S. zu Prozessvereinbarungen Rdn. 168 f. 3. Prozessvereinbarungen a) Abbedingung der Interventionswirkung. Vor Eintritt der formellen Rechtskraft 168 des Ersturteils kann der Nebenintervenient den Eintritt der Interventionswirkung durch die Rücknahme seines Beitritts (s. Rdn. 128) beseitigen, der Streitverkünder durch die Rücknahme der Streitverkündung (§ 72, 82). Die interventionsbeteiligte Erstpartei und der interventionsbeteiligte Dritte können aber auch durch einen Prozessvertrag die Interventionswirkung abbedingen.525 Das kann im Vor- wie Folgeprozess erfolgen. Gerechtfertigt ist das Dispositionsrecht der Parteien durch den primär parteibezogenen Schutzzweck der Bindungwirkung (Rdn. 3) und die Freiwilligkeit von Beitritt und Streitverkündung selbst. Wegen der dem Dritten nach seinem Beitritt eröffneten Unterstützungsmacht gemäß § 67 wird jedenfalls die Nebenintervention durch die Abbedingung nicht sinnlos. Der Prozessvertrag kann bis zur letzten mündlichen Verhandlung im Folgeprozess abgeschlossen und im Verfahren vorgebracht werden. Neben der Prozessvereinbarung ist auch eine materiellrechtliche Vereinbarung möglich, in der sich Erstpartei und Dritter verpflichten, ihre disponiblen526 Rechtsbezie-

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Eibner S. 77 f., 124; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 288). Diese Entscheidung wird im Schrifttum regelmäßig zustimmend in Bezug genommen, s. die Nachweise in Fn. 524, dabei stellen die auch in Fn. 522 Genannten auf den erwähnten Entscheidungspassus ab; a.A aber Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 26; Ziegert S. 248 f. 524 RGZ 153, 271, 274; BGH NJW-RR 1989, 766, 767; BayObLGZ 1984, 82; OLG Köln NJW-RR 1995, 1085; OLG München NJW-RR 1997, 812, 813 f.; OLG Celle NJOZ 2008, 3064; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann § 74 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; Zimmermann § 74 Rdn. 12; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; P. W. Schäfer S. 135; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1149 f.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 82 Fn. 16; Meier NZBau 2016, 270, 271; s. auch Eibner S. 77 f., 124; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 288. 525 Zöller/Vollkommer Rdn. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 23; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Eibner S. 138 f.; Schwanecke S. 118 ff.; tendenziell auch Schneider MDR 1961, 3, 5; s. ferner (differenzierend) Millecker ZZP 84 (1971) 91, 100; a.A. 2. Aufl. Anm. A IV a, § 74, C III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 26; E. Schäfer S. 136; Ziegert S. 249 ff. 526 Nicht auf die Grenze des zwingenden materiellen Rechts abstellend: Schwanecke S. 119 Fn. 239 a.E.

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hungen so zu gestalten, als würde keine Interventionswirkung bestehen.527 Im Zweifel wird der Parteiwille jedoch auf einen Prozessvertrag gerichtet sein. 169

b) Begründung der Interventionswirkung. Zwischen einer Erstpartei und einem Dritten kann unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 68, 74 der Eintritt der Interventionswirkung als prozessuale Bindungswirkung vereinbart werden,528 weil sie primär dem Parteiinteresse dient (Rdn. 3) und der Dritte auf sein rechtliches Gehör (Rdn. 4) verzichten kann. Die vereinbarte Bindungswirkung hat das Gericht im „Folgeprozess“ jedoch nur in dem durch die Verhandlungsmaxime bestimmten Rahmen zu beachten. Die Vereinbarung selbst begründet kein Beitrittsinteresse oder einen Streitverkündungsgrund i.S.v. §§ 66, 72 (s. § 66, 33 ff.). Zum Abschluss des Prozessvertrages s. Rdn. 168. Eine materiellrechtliche Vereinbarung von Erstpartei und Drittem, in der sie sich verpflichten, ihre Rechtsbeziehungen auf der Grundlage der Feststellungen des Ersturteils zu gestalten, ist möglich,529 jedenfalls im Rahmen des dispositiven materiellen Rechts.530

4. Nichtbeachtung der Interventionswirkung. Hat das Zweitgericht die Interventionswirkung rechtsfehlerhaft (s. Rdn. 163 f.) nicht oder nicht vollständig (s. Rdn. 167) beachtet und widersprechen die Feststellungen des Ersturteils denen der den Folgeprozess abschließenden Entscheidung, so liegt kein Wiederaufnahmegrund analog § 580 Ziff. 7 lit. a hinsichtlich des Folgeprozesses vor,531 denn über den materiell- oder verfahrensrechtlichen Anspruch, der Gegenstand des Folgeprozesses war, ist im Vorprozess nicht entschieden worden (zu letzterem s. § 66, 3, § 67, 3). Beide Entscheidungen entfalten die ihnen zukommende Rechtskraft. Die Interventionswirkung geht wegen der Rechtskraftwirkung des den Folgeprozess abschließenden Urteils ins Leere. Da keine Identität des Streitgegenstandes beider Entscheidungen besteht, gelten hier auch nicht die Grundsätze, welche sonst die Konkurrenz zweier dieselbe Sache betreffender rechtskräftiger, einander widersprechender Entscheidungen regeln.532 Die Situation ist in diesem Falle nicht anders, als wenn beide Verfahren stattgefunden hätten, ohne dass ein Beitritt des bzw. eine unbeantwortet gebliebene Streitverkündung gegen den Dritten im Vorprozess erfolgt wäre. Einen Ausgleich hinsichtlich der durch die widersprechenden Entscheidungen geschaffenen Doppelbelastungen (s. § 68, 5) kann gegebenenfalls mittels der Lehre der Rechtskraftdurchbrechung nach materiellem Recht533 nach sorgfältiger Prüfung im Einzelfall gefunden werden. Ist die Erstentscheidung erst nach dem im Folgeprozess entscheidenden Zeitpunkt 171 (s. Rdn. 165) rechtskräftig geworden, so kann aus den gleichen Gründen eine Wiederaufnahme des Vorprozesses nicht mit einer Analogie zu § 580 Ziff. 7 lit. a begründet werden.

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527 S. die Nachweise in Fn. 529. 528 OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1471 (§ 68 analog); Zöller/Vollkommer Rdn. 13; Schwanecke S. 120 ff.; letztlich unklar (weil nicht eindeutig, ob prozessuale oder materiellrechtliche Abrede gemeint ist) RG JW 1938, 2287 (obiter dictum); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 74 Rdn. 5; Eibner S. 129 ff., 137 f.; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; a.A. 2. Aufl. Anm. A IV a, § 74, C III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 27; MünchKomm/Schultes Rdn. 23; E. Schäfer S. 133; Schneider MDR 1961, 3, 4. 529 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 27; MünchKomm/Schultes Rdn. 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 5; E. Schäfer S. 134 f.; Schwanecke S. 122 Fn. 242; s. auch Rinsche Prozeßtaktik3: Sachgerechte Verfahrensführung des Rechtsanwalts (1993) Rdn. 292; zweifelnd 2. Aufl. Anm. A IV a, § 74, C III. 530 Gegen diese Grenze: Schwanecke S. 119 Fn. 239 a.E. 531 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25; Ziegert S. 235; a.A. E. Schäfer S. 147 f. 532 S. zu ihnen 2. Aufl. § 263, C I und auch Zöller/Greger vor § 322 Rdn. 77. 533 S. hierzu 2. Aufl. § 322, C III b mit Nachweisen und kritischer Stellungnahme.

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VI. Materiellrechtliche Wirkungen erfolgter oder unterlassener Interventionen 1. Tatbestandswirkungen. Die Streitverkündung ist vielfach ein Tatbestandsmerk- 172 mal materiellrechtlicher Normen. Insofern können ihr auch materiellrechtliche Rechtsfolgen zukommen. Unterlässt eine Partei die Streitverkündung nur deshalb, weil der potentielle Streitverkündungsempfänger ihr bereits aus eigenem Antrieb als Streithelfer beigetreten ist, so treten die materiellrechtlichen Streitverkündungswirkungen grundsätzlich nicht ein.534 Denn sie setzen die Initiative des Streitverkünders voraus, die auf die Gefahr drohender unmittelbarer Rechtsverfolgung hindeutet. Das materielle Recht stellt in der Tatbestandswirkung häufig die Streitverkündung einer Klageerhebung gleich. Das kann im Zweifel aber nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung angenommen werden.535 Knüpfen Vertragsklauseln an die Klageerhebung an, so bedarf es der Auslegung, ob auch eine Streitverkündung ausreichend ist.536 Das gilt insbesondere bei vertraglichen, insbesondere versicherungsvertraglichen Ausschlussfristen.537 Die Streitverkündung hemmt die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB) und, durch die Verweisung auf § 204 BGB in § 5 Abs. 1 S. 1 SchiffRG i.V.m. § 939 Abs. 1 S. 1 BGB, auch die Ersitzung.538 Die Verjährung wird auch dann gehemmt, wenn für den Folgeprozess gegen den Streitverkündeten ein anderer Rechtsweg eröffnet ist. Das gilt unabhängig von der Frage (s. dazu Rdn. 2, 83a), ob in einem solchen Fall auch im Folgeprozess die Interventionswirkung greift.539 Denn § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB macht die Verjährungshemmung allein von der Information des Schuldners abhängig, dass der Gläubiger den Anspruch überhaupt weiterverfolgen möchte. Deshalb tritt die Hemmungswirkung z.B. nach § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB selbst dann ein, wenn die Klage unzulässig, unschlüssig oder unbegründet sein sollte.540 Deshalb hängt die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB nicht von der Rechtswegidentität von Vor- und Folgeprozess ab. Die Dauer der Hemmung regelt § 204 Abs. 2 BGB, der auch für den Fall der Klagerücknahme im Vorprozess analog gilt.541 § 167 ist auf die Verjährungshemmung durch Streitverkündung anwendbar.542 Durch die Streitverkündung werden die Mängeleinreden erhalten: §§ 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 3, 634a Abs. 4 S. 2 BGB. Auch wenn die Streitverkündung als Mängelanzeigeoder Benachrichtigungsersatz nicht ausdrücklich genannt wird, ist sie als ausreichend anzusehen in den Fällen der §§ 1042, 1166 BGB, § 377 HGB und § 7 Abs. 2 AnfG.543 Die Aufzählung ist nicht abschließend. Welche Voraussetzungen eine Streitverkündung zu erfüllen hat (ex. Zulässigkeit, 173 ungünstiges Ersturteil), um die materiellrechtlichen Wirkungen auszulösen, ist durch

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534 A.A. 2. Aufl. Anm. B. 535 2. Aufl. Anm. B II; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Vor §§ 72–74 Rdn. 1. 536 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby § 72 Rdn. 16. 537 RG Gruchot 56, 378; RG LZ 1912, 86 f.; OLG Köln VersR 1971, 613 f.; Prölss/Martin/Prölss VVG25 (1992) § 12 VVG Rdn. 9 (alle einen Versicherungsvertrag betreffend und die Gleichstellung verneinend); OLG Hamburg HRR 1930, 201 (Versicherungsvertrag, Gleichstellung bejahend); 2. Aufl. § 74, C II b und Putzier AnwBl. 1973, 377 f. (Gleichstellung grundsätzlich bejahend). S. noch KG JR 1937, 294 (AVB regelten Gleichstellung). 538 Zu älterer Rechtsprechung s. 2. Aufl. § 74, C II. 539 LAG Nürnberg 29.3.2011 – 7(4) Sa 702/07 – juris Rdn. 53. 540 Siehe dazu NomosKommBGB/Mansel § 204 BGB Rdn. 35 m.w.N. 541 2. Aufl. § 74, C II b; zustimmend Zöller/Vollkommer § 74 Rdn. 8; Eibner S. 141; a.A. OLG Hamburg HRR 1930, 670; anders auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 3; s. noch BGHZ 65, 127, 134. 542 OLG Hamm NJW 1994, 203; zu § 496 Abs. 3 a.F. s. RGZ 105, 422. 543 Zu letzterem s. RG JW 1936, 578.

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Auslegung der jeweiligen Sachnormen zu bestimmen.544 Nach der Rechtsprechung des BGH entfaltet nur eine zulässige Streitverkündung materiellrechtliche Wirkungen.545 Zu beachten ist die Heilungsmöglichkeit nach § 295. Wurde die Streitverkündung im noch anhängigen Vorprozess durch den Streitverkünder zurückgenommen, so entfaltet sich die Interventionswirkung nicht.546 Verwendet eine im Folgeprozess kraft Kollisions- oder Einheitsrecht anzuwendende 174 (deutsche bzw. ausländische) Sachnorm als Tatbestandsmerkmal das Vorliegen einer bestimmten Interventionsform (ex. § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB: Streitverkündung), so ist durch Auslegung der Vorschrift festzustellen, ob eine nach einem anderen (ausländischen bzw. deutschen) Recht vorgenommene Intervention (ex. Streitverkündung in einem in Wien anhängigen Vorprozess nach dem österreichischen Verfahrensrecht) das Tatbestandsmerkmal überhaupt erfüllen kann. S. dazu und zu der Frage, ob als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die Anerkennungsfähigkeit der Intervention hinzutritt, Rdn. 22 f. 175

2. Schadensersatzansprüche. Eine allgemeine Pflicht zum Beitritt als Nebenintervenient oder zur Streitverkündung kennt das BGB nicht; s. aber noch Rdn. 176. Die materiellrechtlichen Folgen einer unterlassenen oder unternommenen Intervention regelt nicht die ZPO, sondern das materielle Recht; s. § 72, 15 f. §§ 68, 74 begründen keinen Schadensersatzanspruch, weder gegen die interventionsbeteiligte Erstpartei, die den Prozess mangelhaft führte, noch gegen den interventionsbeteiligten Dritten, der sie nicht oder schlecht unterstützte.547 Allerdings schließen die beiden Vorschriften einen solchen, im seltenen Einzelfall u.U. aus dem materiellen Recht folgenden Anspruch auch nicht grundsätzlich aus.548 Da die Parteien des Folgeprozesses einverständlich die Nichtbeachtung der Interventionswirkung im Folgeprozess vereinbaren können (Rdn. 168), kann ein solcher Schadensersatzanspruch auch auf Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB in Form der Freisetzung von der Bindungswirkung im Folgeprozess gerichtet sein. Zu Pflichten und Obliegenheiten zur Streitverkündung s. § 72, 15 f. und hinsichtlich 176 CIV bzw. CIM oder nach Art. 39 Abs. 1 CMR Rdn. 19; zur Ladungsobliegenheit nach § 856 Abs. 3 s. die Erläuterungen dort und Vor § 64, 8.

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544 Dazu s. die Kommentierung bei den jeweiligen Vorschriften; s. zu den Verjährungsfragen auch Eibner S. 139 ff. 545 BGHZ 36, 212, 217 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGHZ 65, 127, 130 f = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGH NJW 1982, 282; BGH NJW 2002, 3234, 3236; BGH NJW 2008, 519; BGH NJW 2009, 1488, 1489 Rdn. 18 f.; BGH NJOZ 2010, 2685 Rdn. 9; BGH NJW 2012, 674, 675; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1216; OLG Hamm NJW 1994, 203; OLG Saarbrücken OLGR 2005, 371; Stein/Jonas/Jacoby § 72 Rdn. 16 m.w.N.; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; s. auch Palandt/ Ellenberger BGB76 (2017) § 204 BGB, 21; Musielak/Voit/Weth § 74 Rdn. 5; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald16 § 51 IV; Althammer/Würdinger NJW 2008, 2620; offen MünchKomm/Schultes § 74 Rdn. 12. 546 S. bereits Rdn. 129; zustimmend OLGR Köln 2005, 219, 221; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann § 74 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Rdn. 9. 547 OLG Celle NdsRpfl. 1955, 112, 113 = NJW 1955, 1760 m. Anm. Schwab; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; a.A. für einen Ausnahmefall (analog § 68 Kostenerstattungsanspruch des Nebenintervenienten gegen die Hauptpartei, die den Vorprozess vergleichsweise beendet hat, dazu s. noch § 67, 96) LG Berlin JR 1954, 384, 385. 548 Schwab Urteilsanmerkung NJW 1955, 1760; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 285; a.A. OLG Celle (Fn. 547); im Grundsatz (bis auf sittenwidrige Schädigung des Nebenintervenienten durch die Hauptpartei) auch LG Berlin JR 1954, 384, 385.

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§ 69 Streitgenössische Nebenintervention § 69 Mansel Abschnitt 2. Parteien Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften Insofern nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Rechtskraft der in dem Hauptprozess erlassenen Entscheidung auf das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner von Wirksamkeit ist, gilt der Nebenintervenient im Sinne des § 61 als Streitgenosse der Hauptpartei. Schrifttum Grundlegend: Walsmann (Schrifttumsnachweise zu § 66); ferner: Austmann Rechtsfragen der Nebenintervention im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess ZHR 158 (1994), 495; Bork Das Anerkenntnis im aktienrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren ZIP 1992, 1205; ders. Drittbetroffenheit und rechtliches Gehör Festschrift für Konstantinos D. Kerameus (2009) S. 141 ff.; Emde Der Angriff eines Mitgesellschafters gegen die Beschlussfeststellungsklage ZIP 1998, 1475; Gehrlein Zur streitgenössischen Nebenintervention eines Gesellschafters bei der aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage AG 1994, 103; M. Gerhard Die Stellung des streitgenössischen Nebenintervenienten nach der deutschen Zivilprozessordnung (Diss. Würzburg 1910); Gottwald Grundprobleme der Streitgenossenschaft im Zivilprozess JA 1982, 64; Holzhammer Parteienhäufung und einheitliche Streitpartei (Wien 1966); Iwaya Die rechtliche Stellung des Nebenintervenient-Streitgenossen nach den Bestimmungen der deutschen Civilprozessordnung (Jena 1890); Kufeld Der Nebenintervenient als selbständiger Streithelfer (Diss. Leipzig 1930); Klopf Kann der streitgenössische Nebenintervenient die Einrede der Rechtshängigkeit erheben? (Diss. Würzburg 1919); W. Lüke (Schrifttumsnachweise zu Vor § 64) S. 213 f.; Vollkommer Streitgenössische Nebenintervention und Beiladungspflicht nach Art. 103 Abs. 1 GG, 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der aus der Wissenschaft (2000) S. 127 ff.; Wieser Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention ZZP 112 (1999) 439; Windel (Schrifttumsnachweise zu § 66) S. 127 ff. et passim; Wolff Die streitgenössische Nebenintervention (Diss. Erlangen 1950). S. ferner das Vor § 64 und bei §§ 66 und 68 genannte Schrifttum, insbesondere Lammenett (Schrifttumsnachweise Vor § 64).

I.

II.

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Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Überblick ____ 1 2. Normzweck ____ 2 3. Gerichtliche Beiladungspflicht ____ 3 4. Geltung der §§ 66 ff. ____ 4 Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention ____ 5 1. Stellung als einfacher Nebenintervenient ____ 6 2. Unmittelbare Drittwirkung ____ 7 a) Rechtskrafterstreckung ____ 7 b) Andere Drittwirkungen ____ 8 3. Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis ____ 10 a) Grundsatz ____ 11 b) Subjekte des Rechtsverhältnisses ____ 12 c) Zeitpunkt des Vorliegens ____ 14 d) Insbesondere: bei Rechtskraftoder Gestaltungwirkungen inter omnes ____ 15

III.

e) Ausnahme: Versagung des selbständigen Prozessführungsrechts aufgrund speziellerer gesetzlicher Wertungen ____ 16 f) Teilweise Einwirkung ____ 18 4. Geltendmachung der streitgenössischen Nebenintervention ____ 19 5. Prüfung der Voraussetzungen ____ 20 6. Keine Geltung von § 71 ____ 21a 7. Fehlerfolge ____ 22 8. Einzelfälle ____ 23 a) Rechtskrafterstreckung ____ 23 b) Gestaltungswirkung ____ 28 c) Vollstreckbarkeit ____ 29 d) Gesetzliche Tatbestandswirkung ____ 30 e) Insolvenzrecht ____ 33 f) Weitere Einzelfälle ____ 36 Verfahrensstellung des streitgenössischen Nebenintervenienten ____ 37 1. Keine Parteistellung ____ 37 2. Handlungsbefugnis ____ 38 a) Geltung von § 67 Hs 2 ____ 38

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§ 69 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

3.

b) Unanwendbarkeit von § 67 letzter Hs ____ 39 c) Keine Verweisung auf § 62 ____ 40 Grenzen der Handlungsbefugnis ____ 43 a) Akzessorietät, Unterstützung, Widerspruch der Hauptpartei ____ 43 b) Prozessuales Unterlassen, verspätetes Vorbringen ____ 43a c) Bindung an den bisherigen Prozessverlauf (§ 67 Hs 1) ____ 44 d) Verfügungen über den Streitgegenstand, Rechtsbehelfe ____ 45 aa) Verfügungen des Nebenintervenienten ____ 46 (1) Insbesondere: Anerkenntnis und Verzicht ____ 47 (2) Insbesondere: Rechtsbehelfe ____ 48 bb) Verfügungen der Hauptpartei ____ 51 (1) Klageänderung, -erweiterung, -beschränkung ____ 52 (2) Klagerücknahme, Prozessvergleich ____ 53 (3) Rechtsbehelfsverzicht, -rücknahme ____ 55 (4) Anerkenntnis, Verzicht ____ 56 (5) Erledigungserklärung ____ 58 (6) Anträge nach §§ 75 ff. ____ 61 e) Materiellrechtliche Willenserklärungen ____ 62 f) Fehlerfolge ____ 63 g) Rechtsfolgen bei widersprechenden Handlungen ____ 64

IV. V. VI.

aa) Grundsatz ____ 65 bb) Tatsachenvortrag, Geständnis ____ 66 cc) Rechtsverlust durch Unterlassen ____ 67 dd) Unterschiedliche Anträge ____ 68 (1) Teilverurteilung ____ 69 (2) Entgegengesetzte Anträge ____ 70 h) Einzelfälle ____ 72 4. Beteiligung des Nebenintervenienten ____ 73 5. Handlungsunabhängige Beeinflussung des Vorprozesses ____ 74 a) Verfahrensvoraussetzungen des Vorprozesses, Einverständniserklärungen ____ 74 b) Beweis, persönliches Erscheinen etc. ____ 75 c) Aussetzung und Unterbrechung ____ 76 d) Prozessvergleich, Rechtsmittel der Gegenpartei, Anträge gegen den Nebenintervenienten ____ 77 e) Entscheidungen in abgekürzter Form ____ 78 f) Urteilszustellung, (Rechtsbehelfs-) Fristen, Wiedereinsetzung, formelle Rechtskraft ____ 79 g) Prozesskostenhilfe, -sicherheit ____ 82 Beendigung der streitgenössischen Nebenintervention ____ 83 Interventionswirkung ____ 84 Kosten ____ 86

I. Allgemeines 1

1. Überblick. § 69 regelt die besonderen Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention und ihre Rechtsfolgen. Sie ist eine qualifizierte Form der einfachen Nebenintervention (zum Verhältnis beider s. Rdn. 4).1 Eine streitgenössische Nebenintervention liegt vor, wenn der Dritte Nebenintervenient i.S.v. § 66 ist (Rdn. 6) und das Ersturteil aufgrund der allgemeinen Vorschriften in materielle Rechtskraft auch zwischen dem Dritten und der Gegenpartei erwächst (Rdn. 7) und so auf ein zwischen beiden bestehendes Rechtsverhältnis einwirkt (Rdn. 10 ff.). In erweiternder Auslegung reicht jede andere unmittelbare Drittwirkung gleichfalls aus (Rdn. 8). Wichtigste Rechtsfolge des § 69 ist, dass der streitgenössische Nebenintervenient (im Gegensatz zum unselbständigen) ohne Rücksicht auf den Widerspruch der Hauptpartei gehört wird (Rdn. 38 ff.), denn gemäß § 69 gilt er als Streitgenosse der unterstützten Par-

_____ 1

Walsmann S. 126 f.; Stahl S. 73.

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tei. Daher ist er im Prozessbetrieb grundsätzlich als Partei zu behandeln (Rdn. 43 ff.). Er ist jedoch selbst keine Partei (Rdn. 37). Dementsprechend kann er über den Streitgegenstand nicht wie eine Partei disponieren (Rdn. 45 ff.). Im Übrigen kann auch der streitgenössische Nebenintervenient im Vorprozess keinen eigenen prozessualen Anspruch gegen die Erstpartei(en) verfolgen, noch können diese gegen ihn einen Titel erwirken (abgesehen von Kostentiteln nach §§ 101 Abs. 2, 100) (Rdn. 37, 86). Besonderheiten hinsichtlich der Interventionswirkung des Ersturteils gemäß § 68 kennt die streitgenössische Nebenintervention im Grundsatz nicht (Rdn. 84 f.). Keine Wirkung des § 69 sind Rechtskraft oder Rechtshängigkeit des Vorprozesses im Verhältnis zu dem beigetretenen Dritten. § 69 ordnet selbst keine Rechtskrafterstreckung auf den Streithelfer an, sondern setzt ihre Anordnung nach anderen Vorschriften vielmehr als Tatbestandsmerkmal voraus. Allein wegen dieser anders begründeten Rechtskrafterstreckung (und nicht etwa wegen des Beitritts) schafft der Vorprozess oft auch Rechtshängigkeit für und gegen den Nebenintervenienten.2 Ein Rechtsfolgenunterschied von einfacher (s. § 66, 6) und selbständiger Nebenintervention besteht insoweit daher nicht. Ein Synonym für den Begriff des streitgenössischen Nebenintervenienten ist der des selbständigen Nebenintervenienten (Streithelfers). In beiden Worten drückt sich die der Partei angenäherte Stellung des Dritten aus. Der Nebenintervenient, welcher nicht die Voraussetzungen des § 69 erfüllt, heißt einfacher (unselbständiger) Nebenintervenient (§ 67, 1). Zu den weiteren Begriffen s. § 66, 1, 3. Die streitgenössische Nebenintervention ist in der Praxis eher selten, denn bei dem wichtigen Fall der Rechtskrafterstreckung infolge Rechtsnachfolge durch Veräußerung einer streitbefangenen Sache (§ 325) ist der nach seinen Voraussetzungen vorliegende § 69 gemäß § 265 Abs. 2 S. 3 nicht anzuwenden (Rdn. 26). Praktische Bedeutung hat § 69 vor allem bei gesellschaftsrechtlichen Beschlussanfechtungs- und Nichtigkeitsklagen (Rdn. 23) sowie in kindschaftsrechtlichen Statussachen (Rdn. 17, 24 f.) und, eingeschränkter, für die Wahrnehmung der Interessen des Pensions-Sicherungs-Vereins (Rdn. 31, 71). 2. Normzweck. Die Begrenzung der streitgenössischen Nebenintervention auf die 2 Fälle der Rechtskrafterstreckung (oder sonstigen unmittelbaren Drittwirkung) erschließt die Ratio des § 69 (Rdn. 13). Der streitgenössische Nebenintervenient kann zwar die im Verhältnis zur Hauptpartei (nicht aber der Gegenpartei, s. § 68, 140) eintretende Interventionswirkung nachträglich mittels der Einrede des § 68 Hs 2 insoweit beseitigen, als ihn der Widerspruch der Hauptpartei an einem Vorbringen im Vorprozess gehindert hatte. Damit wird dem Dritten das nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotene rechtliche Gehör insoweit nachträglich im Folgeprozess gewährt (§ 68, 144). Doch kann diese Einrede anderen, den Dritten unmittelbar berührenden Urteilswirkungen (materielle Rechtskraft, Gestaltungswirkung, Vollstreckungserstreckung, gesetzliche Tatbestandswirkung, s. Rdn. 23 ff., § 66, 52 ff.) nicht entgegengesetzt werden (§ 68, 156 und näher hier Rdn. 84 f.). Um durch diese Bindung den Anspruch auf rechtliches Gehör des Dritten nicht zu verletzen, wird er durch § 69 von den Grenzen des § 67 weitgehend frei gesetzt

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2 Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 77. – Die für den Rechtshängigkeitseinwand (§ 261 Abs. 3 Ziff. 1) erforderliche Parteiidentität ist auch gegeben, wenn die Rechtskraft des Urteils im ersten Prozess eine oder beide Parteien des zweiten Verfahrens nur infolge einer subjektiven Rechtskrafterstreckung erfasst, s. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 98 III 1b; Zöller/Greger § 261, 8a.

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und kann im Widerspruch zur Hauptpartei handeln. Das rechtliche Gehör wird daher bereits im Vorprozess uneingeschränkt gewährt.3 § 69 setzt diese Ratio nach seinem Wortlaut nur hinsichtlich der zwischen Nebenintervenienten und Gegenpartei eintretenden Rechtskraft (oder anderen unmittelbaren Drittwirkung) um. Sie muss jedoch auch im Verhältnis des Nebenintervenienten zur Hauptpartei beachtet werden (s. näher Rdn. 12 f. und Vor § 64, 18). Da in den meisten Fällen des § 69 auch die Voraussetzungen der Streitgenossenschaft gegeben sein werden, wird teilweise die rechtspolitische Notwendigkeit der streitgenössischen Nebenintervention bezweifelt.4 Doch ermöglicht § 69 die Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, ohne dem Dritten eine Parteistellung und die damit verbundene Ausweitung des Streitgegenstandes aufzuzwingen (Rdn. 37). Daher hat, gerade auch im Hinblick auf die Ausführungen Vor § 64, 18 f., die streitgenössische Nebenintervention eine eigenständige Funktion. Das wird in der Rechtsprechung auch betont. Danach gewähreistet das Institut der streitgenössischen Nebenintervention im Falle der Rechtskrafterstreckung eines stattgebenden Urteils auf Nichtverfahrensparteien (z.B. gemäß §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 AktG auf alle Aktionäre im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess oder in anderen gesellschaftsrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren) deren „verfassungsrechtlich unabdingbares rechtliches Gehör.“5 3

3. Gerichtliche Beiladungspflicht. Unter den Vor § 64, 13 ff. dargestellten Voraussetzungen hat das Gericht von Amts wegen Personen, denen ein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zusteht, von einem anhängigen Verfahren zu informieren, um ihnen den Beitritt als Nebenintervenienten zu ermöglichen. Da sich die Voraussetzungen dieser Beiladungspflicht und des § 69 überschneiden, ist dieser Dritte im Beitrittsfalle regelmäßig streitgenössischer Nebenintervenient. Allerdings besteht nach der Rechtsprechung des BGH bei gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklagen keine Pflicht des Gerichts, den als Nebenintervenienten in Betracht kommenden, aber noch nicht beigetretenen Personen, denen rechtliches Gehör nach dem Vorstehenden zu gewähren ist, das Urteil zuzustellen oder ihnen hiervon Mitteilung zu machen.6 Das ist unter den Vor § 64, 13 ff. genannten Bedingungen abzulehnen.

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4. Geltung der §§ 66 ff. Da die streitgenössische Nebenintervention eine besondere Form der Nebenintervention ist (Rdn. 1), gelten grundsätzlich die §§ 66 ff., soweit nicht § 69 eine verdrängende Sonderregel trifft. Das erfolgt durch die Anordnung, dass § 67 letzter Hs nicht gilt (Rdn. 39) und der streitgenössische Nebenintervenient im Prozessbetrieb durch das Gericht grundsätzlich wie eine Partei zu behandeln ist (Rdn. 37).

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3 S. auch BGHZ 92, 275, 277 = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 412 (Bork); ähnlich Lammenett S. 136 ff.; Stahl S. 78 f.; Walsmann S. 121, 142 f. 4 AK/Koch Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 18; Walsmann Besprechung von: Nencioni L’intervento voluntario litisconsorziale nel processo civile in: RabelsZ 9 (1935) 813, 814 kritisiert die zu weite Abgrenzung des § 69, da er auch Fälle erfasse, in welchem dem streitgenössischen Nebenintervenienten nach materiellem Recht keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand zustünde. Dazu s. aber noch Rdn. 54. 5 BVerfGE 21, 132, 137 f. = NJW 1967, 492; BVerfGE 60, 7, 14; BGH NZG 2009, 948, 949 Rdn. 10; BGHZ 172, 136, 141 = NJW-RR 2007, 1634 Rdn. 15; BGH DStR 2007, 1781, 1782 Rdn. 9; s. auch Austmann ZHR 1994, 495, 497. 6 BGH NZG 2005, 138, 139; BGH NJW 2008, 1889, 1890 Rdn. 11; BGH NJW-RR 1997, 865; BGH BeckRS 2010, 19318 Rdn. 5; wie hier und dem BGH nicht folgend Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 14.1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8.

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II. Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention § 69 setzt (1) voraus, dass der Dritte Nebenintervenient gemäß § 66 ist (Rdn. 6). Die 5 weiteren, besonderen Voraussetzungen des § 69 sind: (2) die zu erwartende unmittelbare Drittwirkung des ausstehenden Ersturteils (Rdn. 7 ff.), die (3) auf ein Rechtsverhältnis zwischen dem Nebenintervenienten und der Gegenpartei einwirkt (Rdn. 10 ff.), ausnahmsweise auch auf eines des Dritten zur Hauptpartei (Rdn. 12). § 69 hat wegen der weiten Verfahrensbefugnisse des streitgenössischen Nebenintervenienten einen Ausnahmecharakter. Im Zweifel sind seine Tatbestandsvoraussetzungen daher restriktiv auszulegen.7 1. Stellung als einfacher Nebenintervenient. Streitgenössischer Nebeninterve- 6 nient kann nur sein, wer die Rechtsstellung eines einfachen Nebenintervenienten inne hat (zu den Mindestvoraussetzungen s. § 70, 20 f.). Die Frage, ob das Rechtsverhältnis, welches die Grundlage des Beitrittsinteresses gemäß § 66 bildet, zugleich auch das i.S.v. § 69 (s. Rdn. 11) ist, insbesondere, ob es zur selben Erstpartei besteht, ist ohne Bedeutung.8 S. noch Rdn. 12. 2. Unmittelbare Drittwirkung a) Rechtskrafterstreckung. Nach seinem Wortlaut verlangt § 69, dass die Rechts- 7 kraft des Ersturteils „nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts [...] auf das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner [Gegenpartei] von Wirksamkeit ist [...]“. Jede die Rechtskrafterstreckung anordnende Norm genügt jedoch (Beispiele: Rdn. 23 ff.). Sie muss nicht dem materiellen bürgerlichen Recht entstammen. Die Bezugnahme auf Vorschriften des bürgerlichen Rechts in § 69 ist unerheblich. Sie erklärt sich dadurch, dass zur Zeit des Gesetzgebungsverfahrens die Rechtskraftlehre dem bürgerlichen Recht als zugehörig betrachtet wurde.9 Die Voraussetzungen des § 69 sind auch erfüllt, wenn der Eintritt der Rechtskrafterstreckung (oder sonstigen unmittelbaren Drittwirkung) gerade von dem Beitritt als Nebenintervenient abhängig ist, wie es etwa § 640h S. 2 a.F. angeordnet hatte.10 Zur anderen Lage hinsichtlich des Beitrittsinteresses s. § 66, 55. Wer Schwabs Lehre von der Drittwirkung der Rechtskraft folgt,11 muss wohl auch eine solche Drittwirkung für die Anwendung des § 69 ausreichen lassen. b) Andere Drittwirkungen. Darüber hinaus reicht jede andere unmittelbare Dritt- 8 wirkung des Ersturteils gegenüber dem Nebenintervenienten im Verhältnis zu der Gegenpartei aus,12 um den Dritten zum streitgenössischen Streithelfer zu machen. Denn

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7 Ähnlich: Walsmann S. 127. 8 Zu dieser Frage s. auch (anders) Stahl S. 72 f. 9 BGHZ 92, 275, 276 f. = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 f. = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork); s. bereits RG WarnRspr 17, 446. 10 Walsmann S. 144. 11 S. dazu zuletzt Schwab Zur Drittwirkung der Rechtskraft FS Walder (Zürich 1994) S. 261 ff.; s. noch Vor § 69, 17. 12 Zur Rechtskraft-, Gestaltungs- und Vollstreckungswirkung gegenüber Dritten: BGH GRUR 1968, 86, 91 (insoweit in MDR 1968, 212 nicht abgedruckt); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 7 f.; Zöller/Vollkommer Rdn. 3, 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3 ff.; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4 ff.; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Bruns § 12 Rdn. 68; Stahl S. 74; Wolff S. 25 ff. Zur Vollstreckung gegenüber

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Ratio des § 69 ist, dass dem Dritten, der an die Wirkung einer Entscheidung unmittelbar gebunden ist, uneingeschränkt rechtliches Gehör gewährt wird (Rdn. 2). Der Wortlaut des § 69 steht dieser erweiternden Auslegung wegen der Unschärfen des Begriffs der Rechtskraft zur Zeit der Redaktion der Vorschrift nicht entgegen. Daher liegt eine streitgenössische Nebenintervention vor, wenn das Ersturteil gegenüber dem Dritten im Verhältnis zur Gegenpartei entweder materielle Rechtskraft entfaltet, ihm gegenüber Gestaltungswirkung besitzt, in sein Vermögen vollstreckt werden kann oder zu seinen Lasten eine gesetzliche Tatbestandswirkung (dazu Rdn. 30) auslöst.13 Zu diesen Fällen der unmittelbaren Drittwirkung s. § 66, 52; zu Einzelfällen und Beispielen der streitgenössischen Nebenintervention s. Rdn. 23 ff.). Nicht ausreichend i.S.v. § 69 wäre aber eine bloß mittelbare Drittwirkung (§ 66, 9 59 ff.),14 denn in diesem Falle tritt eine Bindung erst durch den Beitritt infolge § 68 ein. Die Interventionswirkung genügt für § 69 jedoch nicht.15 Sie entfaltet sich im Verhältnis zur Gegenpartei nie (§ 68, 140). Auch sicherte die Einrede des § 68 Hs 2 das rechtliche Gehör. Zudem wäre sonst jede Nebenintervention zugleich ein Fall von § 69. Dies widerspräche der gesetzlichen Systematik. Allerdings verwenden die Motive zur Erläuterung der Norm Beispiele mittelbarer Drittwirkungen.16 Doch erklärt sich dies durch damals noch bestehende dogmatische Unklarheiten hinsichtlich der materiellen Rechtskraftlehre. 10

3. Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis. § 69 verlangt erstens das Vorliegen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Dritten und der Gegenpartei, auf welches zweitens die unmittelbare Drittwirkung des Ersturteils einwirkt.

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a) Grundsatz. Ein Rechtsverhältnis ist eine durch den Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm gegebene Beziehung einer Person zu einer anderen oder zu Gegenständen.17 Sein Vorliegen zwischen Nebenintervenient und Gegenpartei ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn alle oder einige der zu erwartenden Feststellungen des Ersturteils für die Rechtslage des Nebenintervenienten im Verhältnis zur Gegenpartei vorgreiflich (näher zur Vorgreiflichkeit § 66, 61) sein können. Eine Einwirkung auf das Rechtsverhältnis ist aber nur zu bejahen, wenn diese Feststellungen von der unmittelbaren Drittwirkung (Rdn. 7 f.) erfasst werden. Es findet hier somit eine ähnlich Prüfung wie bei der Fest-

_____ Dritten: RGZ 44, 345, 347; OLG Hamburg OLGRspr 5, 22; s. auch OLG Königsberg ZZP 22 (1896) 412, 413. Zur Gestaltungswirkung: BAG DB 1987, 443 = § 67 ZPO Nr. 4 m. Anm. Leipold. Zur Rechtskraft- und Gestaltungswirkung gegenüber Dritten: Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; AK/Koch Rdn. 3; Blomeyer I § 112 IV; Jauernig/Hess § 83 VI; Nikisch § 112 V. Zur Rechtskraft- und Vollstreckungswirkung gegenüber Dritten: Schönke/Kuchinke § 25 V. Weitere Nachweise bei Stahl S. 74 Fn. 103. Allein auf die Rechtskrafterstreckung gegenüber Dritten abstellend aber: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 1. Eine Vielzahl von Beispielen nennt Wolff S. 25-73. Zur gesetzlichen Tatbestandswirkung s. Rdn. 30. 13 Wohl a.A. Walsmann S. 142: In allen anderen Fällen als der Rechtskrafterstreckung habe der Dritte regelmäßig noch andere Mittel, um seine Interessen wahren zu können. Dagegen aber im Hinblick auf die Rechte im Vollstreckungsverfahren Stahl S. 79, dort (S. 74 Fn. 103 unter 3.) weitere Nachweise zur Ansicht Walsmanns. 14 Ebenso etwa Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 58 I a.E.; Walsmann S. 147 m. Fn. 39; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; a.A. etwa Calavros S. 171; Iwaya S. 20 f.; Schultze ZZP 2 (1880) 29, 78 ff. 15 RG WarnRspr 1917, 446; LG Saarbrücken JurBüro 1977, 1145, 1146. 16 Hahn/Stegemann S. 178 (zu § 66). 17 S. die Definition in RGZ 144, 54, 56; BGHZ 22, 43, 47; BGHZ 92, 275, 278 = NJW 1986, 386 = JZ 1985 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3.

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stellung der spezifischen Betroffenheit 18 i.S.v. § 66, 56 statt. S. näher Rdn. 15 bis Rdn. 19; zu Beispielen Rdn. 23 bis Rdn. 36. b) Subjekte des Rechtsverhältnisses. Das Rechtsverhältnis muss nach dem Wort- 12 laut von § 69 zwischen dem Nebenintervenienten und der Gegenpartei vorliegen. Der Normtext des § 69 berücksichtigt nicht die Fälle, in welchen ein solches Rechtsverhältnis zur Hauptpartei oder einer vierten Person besteht. Sie erschienen bei der Redaktion der Vorschrift als nur selten praktisch, weshalb sie durch den Text der Norm nicht erfasst wurden.19 Insoweit ist der Normtext enger als der des § 66 (§ 66, 52). § 69 ist jedoch erweiternd auszulegen (s. noch Vor § 64, 18). Auch ein Rechtsverhält- 13 nis zur Hauptpartei kann im Rahmen des § 69 genügen,20 wenn die unmittelbare Drittwirkung des Ersturteils sich (auch) zwischen der Hauptpartei und dem Dritten entfaltet und auf deren Rechtsverhältnis einwirkt. Begründung: Nach dem Normzweck21 soll der Streithelfer dann ein streitgenössischer sein, wenn (1) die unmittelbare Drittwirkung des Ersturteils die Rechtsbeziehungen des Dritten mit anderen Personen berührt, (2) diese anderen sich im Verhältnis zu dem Dritten auf die Bindungswirkung berufen können und (3) dem Dritten die Berufung darauf, dass die Feststellungen des Ersturteils nicht zutreffend sind, wegen dessen unmittelbarer Drittwirkung im Verhältnis zu jenen anderen Personen versagt sind. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, dann muss als Rechtsverhältnis i.S.v. § 69 auch eines zu anderen Personen als der Gegenpartei genügen.22 Da die Einrede des § 68 Hs 2 zwar die Interventionswirkung des Ersturteils beseitigt, nicht aber dessen unmittelbare Drittwirkung, insbesondere seine Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung (§ 68, 156), kann insoweit die Einrede des § 68 das rechtliche Gehör des Streithelfers im Verhältnis zur Hauptpartei nicht schützen.23 (Das ist der abweichenden h.M. entgegenzuhalten.) Deshalb kann ein Rechtsverhältnis i.S.v. § 69 auch eines zur Hauptpartei sein.24 Soweit als Partei eine zuständige Verwaltungsbehörde handelt (§ 1316 Abs. 1 Ziff. 1 BGB betreffend die Eheaufhebung, s. auch § 24 EheG a.F., §§ 631 ff. ZPO a.F.), ist entsprechend dem aus dem Normzweck gerade abgeleiteten allgemeinen Grundsatz für § 69 die Einwirkung der unmittelbaren Drittwirkung auf ein Rechtsverhältnis des Dritten zu einer Person entscheidend, die sich auf die Bindungswirkung des Ersturteils berufen kann.

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18 Ähnlich Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; Vollkommer Festgabe 127, 135; Wieser ZZP 112 (1999) 439, 446. 19 Walsmann S. 143. 20 A.A. (eine Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis zur unterstützten Partei für § 69 auch nicht ausnahmsweise genügend lassend) die h.M., etwa BGH NJW 2002, 1872, 1873; OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811; 2. Aufl. Anm. A II; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 1; Wieser FamRZ 1971, 393, 396. 21 Rdn. 2; s. auch OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork). 22 Ähnlich Stahl S. 80 f.: Es reicht aus, wenn irgendein Rechtsverhältnis des Dritten, sei es auch zu der Hauptpartei oder einer vierten Person, nachteilig berührt wird. 23 Auf den ausreichenden Schutz im Verhältnis zur Hauptpartei durch die Einrede berufen sich aber z.B. Schultes und Vollkommer (s. Fn. 15). 24 S. auch die Nachweise bei OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork) zur BGH-Rechtsprechung. Der BGH habe in Fällen der Verbindung von gesellschaftsrechtlichen Beschlussanfechtungsklagen und positiven Beschlussfeststellungsklagen angedeutet, dass § 69 auch dann in Betracht komme, wenn das Ersturteil auf das Rechtsverhältnis des Streithelfers zur Hauptpartei (und nicht zur Gegenpartei) einwirke.

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c) Zeitpunkt des Vorliegens. Nach dem Normtext und wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift (Rdn. 4) muss das Rechtsverhältnis zur Zeit des Beitritts bestehen.25 Kommt es danach zum Entstehen, so erlangt der Nebenintervenient erst ab diesem Zeitpunkt ex nunc die Stellung gemäß § 69, ohne dass es allerdings einer erneuten Beitrittserklärung bedürfte. Wurde eine von § 67 nicht, von § 69 aber gedeckte Prozesshandlung zu einem Zeitpunkt vorgenommen, als ein solches Rechtsverhältnis noch nicht gegeben war, so wird die unwirksame (Rdn. 22) Prozesshandlung mit dem Entstehen des Rechtsverhältnisses während des Vorprozesses nicht rückwirkend wirksam. Sie kann jedoch, falls nach den allgemeinen Vorschriften zulässig, erneut und dann wirksam vorgenommen oder genehmigt werden. Zum Zeitpunkt des Eintritts der streitgenössischen Nebenintervention s. Rdn. 20.

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d) Insbesondere: bei Rechtskraft- oder Gestaltungswirkungen inter omnes. Das Tatbestandselement des Rechtsverhältnisses erlangt besondere Bedeutung bei Rechtskraft- oder Gestaltungswirkungen inter omnes (zu diesen s. § 66, 55 f.), da dort der Kreis der betroffenen Dritten unbestimmt ist. Deshalb ist hier schon für das Beitrittsinteresse i.S.v. § 66 zu verlangen, dass der Dritte in spezifischer Weise betroffen wird (s. näher § 66, 56). In ähnlicher Weise kann nicht jede inter omnes-Bindungswirkung, die naturgemäß den Nebenintervenienten auch im Verhältnis zur Gegenpartei trifft, ausreichen, ihm die Stellung eines streitgenössischen Streithelfers zu verschaffen, da dann jeder Nebenintervenient ohne weiteres die weiteren Verfahrensrechte des § 69 erlangte.26 Das Kriterium der Einwirkung auf ein bestehendes Rechtsverhältnis sorgt hier für die notwendige Begrenzung,27 s. Rdn. 11, aber auch 17. Zu Einzelfällen s. die Hinweise in Rdn. 24 f., 28; ferner Rdn. 17.28

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e) Ausnahme: Versagung des selbständigen Prozessführungsrechts aufgrund speziellerer gesetzlicher Wertungen. Auch wenn die Voraussetzungen des § 69 gegeben sind, so kann ausnahmsweise eine streitgenössische Nebenintervention nicht in Betracht kommen, wenn einem selbständigen, d.h. von dem Prozessverhalten der Hauptpartei weitgehend unabhängigen Prozessführungsrecht des Nebenintervenienten aus § 69 (Rdn. 39) eine speziellere gesetzliche Wertung entgegensteht, weil sie ein Prozesshandeln im Widerspruch zu dem der Hauptpartei nicht zulässt.29 Voraussetzung ist aber,

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25 Walsmann S. 144. 26 RG Gruchot 58, 1065, 1066; RG WarnRspr 1914, 447, 448; BGHZ 4, 5, 9 = LM § 66 ZPO Nr. 2 m. Anm. Paulsen = NJW 1952, 381; BGH BIPMZ 1962, 81, 82; BGH MDR 1968, 212 f. = GRUR 1968, 86, 87, 91 m. Anm. Harmsen (die Entscheidung ist großzügig bei der Annahme des erforderlichen Rechtsverhältnisses); BGHZ 92, 275, 276 f. m.w.N. = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; BGH NJW-RR 1997, 919; OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 (ausführlich) = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork); tendenziell ebenso, im Ergebnis aber offen OLG Koblenz DAVorm 1977, 646, 649 f.; s. ferner etwa Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Walsmann S. 169; Wieser ZZP 112 (1999) 439, 446; ders. FamRZ 1971, 393, 396; Rosenberg/Schwab/Gottwald16 § 50 VI 1; a.A. (bereits die inter omnes-Wirkung ohne qualifizierenden Umstand genügen lassend) RGZ 108, 132, 133; RG DR 1944, 914; OLG Celle FamRZ 1976, 159 f. m.w.N.; Stein/Jonas/Leipold20 Rdn. 3; AK/Koch Rdn. 3; Nikisch § 112 V 1. 27 Besonders deutlich: BGHZ 92, 275, 276 f. m.w.N. = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; s. auch RG WarnRspr 1914, 447, 448; dazu Vollkommer S. 127, 134 ff. 28 S. ferner die Beispielsfälle bei Wieser ZZP 112 (1999) 439, 442 ff. 29 In anderem Zusammenhang kritisch zu Ausnahmen von § 69 s. Stahl S. 80.

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dass diese Einschränkung von § 69 nicht zu einer unzulässigen Versagung des rechtlichen Gehörs führt. Zu Ausnahmen von § 69 aufgrund der Wertungen der InsO s. Rdn. 33 ff. 17 f) Teilweise Einwirkung. Besitzen nur bestimmte Teile des Ersturteils eine unmit- 18 telbare Drittwirkung, so ist die streitgenössische Nebenintervention sachlich auf das diesen Entscheidungsteil vorbereitende Verfahren begrenzt. 30 § 69 verdeutlicht das durch die Formulierung „Insofern [...] die Rechtskraft [...] von Wirksamkeit ist.“ Bedeutsam wird diese Begrenzung vor allem bei der Einlegung von Rechtsmitteln gegen den Widerspruch der Hauptpartei. Hat das Ersturteil etwa nur im Kostenpunkt unmittelbare Drittwirkung, so kann der Nebenintervenient allein hinsichtlich des diesen Punkt betreffenden Verfahrens die Rechte aus § 69 in Anspruch nehmen. Allerdings gilt auch für ihn § 99.31 4. Geltendmachung der streitgenössischen Nebenintervention. Liegen die Tat- 19 bestandsmerkmale des § 69 vor, so ist der Nebenintervenient ein streitgenössischer. Das gilt auch dann, wenn er keine Prozesshandlungen vornimmt, die einem streitgenössischen Nebenintervenienten vorbehalten sind, d.h. vor allem sich nicht in Widerspruch zur Hauptpartei setzt. Keine Voraussetzung des § 69 ist somit, dass der Nebenintervenient über § 67 hinausgehende Verfahrensrechte geltend macht (s. Rdn. 21) oder sich auf § 69 beruft.32 § 69 sieht das nicht vor. Will der Streithelfer der besonderen Kostenhaftung der §§ 101 Abs. 2, 100 entgehen, so sollte er auf seine besonderen Verfahrensrechte aus § 69 ausdrücklich verzichten. Er kann es, da § 69 ausschließlich dem Schutz seines rechtlichen Gehörs dient (Rdn. 2). 5. Prüfung der Voraussetzungen. Die besonderen Voraussetzungen des § 69 20 (Rdn. 5 ff.) sind von Amts wegen zu prüfen,33 nicht erst dann, wenn der Nebenintervenient allein nach § 69 begründete Befugnisse in Anspruch nimmt. Das ist bedeutsam hinsichtlich der Behandlung des Nebenintervenienten im Vorprozess, etwa bei der Parteivernehmung (Rdn. 75) oder der Anordnung des persönlichen Erscheinens (Rdn. 75), der Kostenfolge des § 101 Abs. 2 oder der Einrede des § 68 Hs 2. Die Amtsprüfungspflicht folgt aus der Formulierung des § 69 „Insofern [...], gilt [...]“. Auch würde anderenfalls die Verfahrensstellung des Nebenintervenienten von seinem Verhalten abhängig sein, was etwa bei der Anordnung des persönlichen Erscheinens zu Schwierigkeiten führte. Allerdings besteht nur dann Anlass zur Prüfung der Tatbestandsmerkmale des 21 § 69,34 wenn der Nebenintervenient Rechte aus § 69 in Anspruch nimmt oder wenn hinsichtlich des Prozessbetriebs sonstige Abweichungen von der einfachen Nebenintervention zu beachten sind. Ansonsten kann das Gericht im Urteil offen lassen, ob ein Fall der einfachen oder streitgenössischen Nebenintervention vorliegt.35 Doch bedarf es spätestens bei der Verfügung über die Urteilszustellung (Rdn. 79) der Entscheidung.

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30 OLG Hamburg OLGRspr 5, 22 (obiter dictum); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Wolff S. 29 m.w.N.; unklar, ob Begrenzung vornehmend, Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 6. 31 OLG Hamburg OLGRspr 5, 22; abweichend 2. Aufl. Anm. A II a 2. 32 Walsmann S. 193; a.A. wohl Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; Zimmermann Rdn. 1; Stahl S. 71 f., 94; Wolff S. 22 f. 33 Walsmann S. 193; a.A. Stahl S. 94; s. auch Wolff S. 22 f. 34 Ebenso im Ergebnis: Walsmann S. 193 f.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; Zimmermann Rdn. 1; s. auch RG JW 1898, 416. 35 S. BGH VersR 1993, 625, 626.

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6. Keine Geltung von § 71. Entsteht Streit darüber, ob die besonderen Voraussetzungen des § 69 vorliegen, so ist darüber nicht gemäß § 71, sondern im Endurteil oder Zwischenurteil nach § 303 (nicht § 280 Abs. 2,36 da die streitgenössische Nebenintervention nicht die Zulässigkeit der Klage betrifft) zu entscheiden, gegen das die normalen Rechtsmittel, regelmäßig Berufung bzw. Revision gegeben sind.37 Der Nebenintervenient muss den vollen Beweis für das Vorliegen der besonderen Voraussetzungen des § 69 (Rdn. 5) führen. Eine Glaubhaftmachung gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 genügt insoweit nicht. Zur Erwähnung der streitgenössischen Nebenintervention in Rubrum, Tatbestand und Entscheidungsgründen s. § 67, 4.38

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7. Fehlerfolge. Fehlen bereits die Voraussetzungen des § 66, so gilt weder § 67 noch § 69, sondern die allgemeinen Vorschriften (§ 66, 82 ff.). Liegen nur die besonderen Voraussetzungen des § 69 (Rdn. 5) nicht vor, so ist der Dritte als einfacher Nebenintervenient zu behandeln. Diejenigen seiner Prozesshandlungen, die von § 67 nicht gedeckt sind, sind unwirksam (s. § 67, 31). Die Verfahrenshandlungen des Gerichts, die nur mit § 69, nicht aber mit § 67 vereinbar sind, etwa die Vernehmung des Dritten als Partei und nicht als Zeugen (Rdn. 75), sind fehlerhaft.39 Es gelten hinsichtlich der Folgen die allgemeinen Vorschriften. Die Tatsache, dass das Gericht einen einfachen Nebenintervenienten rechtsfehlerhaft als streitgenössischen behandelt hat, begründet die streitgenössische Nebenintervention nicht, wenn die Voraussetzungen des § 69 fehlen.40 Hat das Gericht eine nach § 69 wirksame Prozesshandlung des Nebenintervenienten als unwirksam behandelt, weil es die Grenzen des § 69 verkannt hat oder rechtsirrig vom Vorliegen nur einer einfachen Nebenintervention ausging und die Prozesshandlung zwar von § 69, nicht aber von § 67 gedeckt war, so leidet das Ersturteil an einem Verfahrensmangel. Ihn kann der Nebenintervenient nach den allgemeinen Vorschriften im (gegebenenfalls von ihm selbst einzuleitenden) Rechtsbehelfsverfahren geltend machen. So kann der streitgenössische Nebenintervenient z.B. erfolgreich eine Berufung gegen das Anerkenntnisurteil einlegen, wenn er dem Anerkenntnis der Hauptpartei wirksam widersprochen hat (s. dazu Rdn. 56 f.), das Erstgericht den Widerspruch als unbeachtlich angesehen hat, weil es den Dritten als einfachen, nicht als streitgenössischen Streithelfer qualifiziert hat, und das Ersturteil auf diesem Fehler beruht. In diesem Beispielsfall hat eine Zurückverweisung unter den Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 zu erfolgen.41 8. Einzelfälle

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a) Rechtskrafterstreckung. Eine streitgenössische Nebenintervention liegt regelmäßig in allen Fällen vor, in welchen wegen der angeordneten Rechtskrafterstreckung auf den Dritten eine notwendige Streitgenossenschaft gemäß § 62 Abs. 1 Alt. 1 gegeben wäre, wenn der Dritte nicht als Streitgehilfe, sondern neben der Hauptpartei als Kläger aufgetreten oder als Beklagter belangt worden wäre. In Betracht kommen die in § 66, 53

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36 So aber Bruns § 12 Rdn. 68 Fn. 38. 37 RG JW 1898, 416; RG JW 1901, 799; 2. Aufl. § 71 A I; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 17; Stahl S. 94; Walsmann S. 193 f.; a.A. (§ 71 entsprechend)Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 8; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 6. 38 S. dazu auch Walsmann S. 223. 39 BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423. 40 BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423. 41 OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 f. = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork).

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bis 55 beispielhaft erwähnten Rechtskrafterstreckungen42 nach §§ 326,43 327, §§ 407, 408, 413 BGB, §§ 372 Abs. 2, 586 Abs. 4 S. 2 letzter Hs, 601 Abs. 2 S. 2 HGB, § 11 UKlaG, § 124 VVG44 (s. zu diesen § 66, 53), nach §§ 248,45 252 AktG (ggf. i.V.m. anderen Vorschriften), § 75 Abs. 2 GmbHG,46 §§ 51 Abs. 5, 96, 111 Abs. 2 GenG,47 § 129 Abs. 1 HGB, § 546 Abs. 2 BGB, § 55 MarkenG (s. Rdn. 26), § 856 Abs. 4 u. 5 (s. zu diesen § 66, 54). Zu § 183 Abs. 1 InsO s. Rdn. 34. Demnach ist der Gesellschafter, welcher seiner OHG als Streithelfer beitritt (§ 66, 71), regelmäßig allein im Passivprozess der Gesellschaft streitgenössischer Nebenintervenient (wegen § 129 Abs. 1 HGB).48 In deren Aktivprozess bleibt er mangels Eingreifen des § 129 Abs. 1 HGB regelmäßig einfacher Streithelfer.49 Soweit die §§ 248, 252 AktG, § 75 Abs. 2 GmbHG, §§ 51 Abs. 5, 96, 111 Abs. 2 GenG auch als Normen qualifiziert werden, welche eine Gestaltungswirkung inter omnes anordnen, so können Personen, welche nicht zu dem in der jeweiligen Norm genannten Personenkreis gehören, also nicht von der Rechtskrafterstreckung betroffen werden, ihre Rechtsstellung als streitgenössischer Nebenintervenient unter den in Rdn. 15 (s. auch 28) erläuterten Voraussetzungen auf die Gestaltungswirkung stützen. Auch der GmbH-Gesellschafter, der dem klagenden Mitgesellschafter oder der verklagten GmbH in einem Verfahren auf Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses oder auf Auflösung der GmbH beitritt, ist wegen der sich auf ihn erstreckenden Rechtskraftund Gestaltungswirkung des Urteils ein streitgenössischer Nebenintervenient; Gleiches gilt für den im gesellschaftsrechtlichen Nichtigkeits- oder Anfechtungsprozess auf Seiten der beklagten Gesellschaft beigetretenen Aktionär (s. auch § 66, 56)50 und vergleichbare Situationen bei anderen Verbänden. Prozesstaktisch empfiehlt es sich bei gesellschaftsrechtlichen Beschlussanfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen für den Gesellschafter bzw. Aktionär (oder andere Rechtskraftunterworfene) vorsorglich auf Seiten der beklagten Gesellschaft (GmbH, AG) als streitgenössischer Nebenintervenient beizutreten, falls ihm an der Aufrechterhaltung

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42 Umfassendere Einzeluntersuchungen, die nur teilweise infolge Rechtsänderung überholt sind, bei Walsmann S. 164 ff. 43 S. dazu Walsmann S. 165 f.; richtigerweise kritisch Stahl S. 80. 44 BGH NJW-RR 2012, 233 Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; a.A. OLG Frankfurt VersR 1996, 213 = BeckRS 2009, 11724; OLG Hamburg NJW 1990, 650. 45 BGH NJW-RR 2010, 1476; BGHZ 172, 137; OLG Neustadt a.d.W. NJW 1953, 1266, 1267; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 mit zahlreichen Nachweisen = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork); OLG Frankfurt BeckRS 2014, 18394 Rdn. 10; LG Hannover ZIP 1992, 1236, 1239; s. auch BGHZ 76, 191, 201 (obiter dictum); RGZ 164, 129, 132; Bork ZIP 1992, 1205, 1211 m.w.N.; Gehrlein AG 1994, 103 ff. m.w.N.; Vollkommer Festgabe 127, 135; Wieser ZZP 112 (1999) 443 f.; restriktiver hinsichtlich von Vorständen Austmann ZHR 1994, 495, 508. 46 OLG Hamburg SeuffArch 57, 238. 47 Walsmann S. 178. 48 RGZ 34, 360, 363 ff.; Wolff S. 55 f.; Huber Die Parteifähigkeit der Personalgesellschaft des Handelsrechts und ihr Wegfall während des Prozesses ZZP 82 (1969) 224, 239 f.; a.A. ArbG Düsseldorf NJWRR 1992, 366 f. (nur auf § 128 HGB, nicht aber auf § 129 HGB eingehend). 49 Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 145, m.w.N.; Jaeger Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozesse FS Sohm (1915) S. 1, 38 f. 50 RGZ 93, 33, 34; RGZ 164, 129, 131 f.; BVerfGE 60, 7, 9 = NJW 1982, 1635 f., dazu Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 208 f. Die Nebenintervention eines Gesellschafters auf der Seite der Gesellschaft, gegen die ein anderer Gesellschafter eine Beschlussanfechtungs- oder -nichtigkeitsklage richtet, ist immer eine streitgenössische Nebenintervention, s. BGH NZG 2009, 948; BGH WM 1993, 1593, 1595 = EWiR § 38 Abs. 2 GmbHG 2/93, 1209 (Günther); BGH DtZ 1994, 29; OLG München MDR 2000, 1152; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 mit zahlreichen Nachweisen = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork); MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Austmann ZHR 1994, 495, 504; Emde ZIP 1998, 1475; Gehrlein AG 1994, 103; Wieser ZZP 112 (1999) 439, 443 ff.

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des angefochtenen Beschlusses gelegen ist und zu befürchten steht, dass die Gesellschaft ein Anerkenntnis abgeben wird oder sich nicht engagiert verteidigen will.51 Zu den Rechtskrafterstreckungen inter omnes (§ 66, 55) gemäß § 184 Abs. 2 FamFG s. Rdn. 15 f. Zur Nebenintervention im Rahmen des FamFG s. § 66, 14. Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des FamFG unter Geltung der §§ 636a, 638 S. 2, 640 Abs. 2 Ziff. 2, 640h S. 1, § 1600a S. 1 BGB, § 641k ZPO a.F. siehe die 3. Aufl. Rdn. 24 f., 26. Keine streitgenössische Nebenintervention begründet die Rechtskrafterstreckung gemäß § 325 infolge Rechtsnachfolge wegen Veräußerung der streitbefangenen Sache; § 69 ist gemäß § 265 Abs. 2 S. 3 unanwendbar. Tritt der Rechtsnachfolger dem Verfahren bei, ist er daher einfacher Nebenintervenient (s. näher die Kommentierung bei § 265).52 Anderes gilt gemäß § 55 MarkenG (§ 66, 54).53 Zu § 76 Abs. 4 s. § 76, 12.

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b) Gestaltungswirkung. In den Fällen, in welchen dem Ersturteil Gestaltungswirkung zukommt und die Streithelfer i.S.v. Rdn. 11, 15 durch die Gestaltungswirkung tatsächlich betroffen sind, sind die Voraussetzungen des § 69 regelmäßig erfüllt. S. als Beispiele §§ 1496, 2342 BGB. Ist eine Gestaltungsklage grundsätzlich durch oder gegen mehrere Personen zu erheben (ex. §§ 117, 127, 133, 140 HGB),54 so dass gemäß § 62 eine notwendige Streitgenossenschaft gegeben wäre, dann ist derjenige aus diesem Personenkreis, der ausnahmsweise dennoch nicht Partei wurde,55 im Falle eines Beitritts streitgenössischer Nebenintervenient, da in diesem Falle die in Rdn. 15 gesetzten Bedingungen regelmäßig erfüllt sein werden. Zu anderen gesellschaftsrechtlichen Gestaltungswirkungen s. Rdn. 23.

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c) Vollstreckbarkeit. Die §§ 729, 740 bis 743, 744a begründen die streitgenössische Nebenintervention (s. noch § 66, 57, insbesondere dazu, dass auf § 729 regelmäßig nicht das Beitrittsinteresse des § 66 gestützt werden kann). Die Nebenintervention des Untermieters im Rechtsstreit zwischen Vermieter und Hauptmieter ist keine streitgenössische, wenn das Besitzrecht des Untermieters durch die Vollstreckung des im Verhältnis der Hauptparteien ergehenden Titels nur bei Vorliegen eines entsprechenden Duldungstitels gegen den Untermieter beeinträchtigt werden kann.56

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d) Gesetzliche Tatbestandswirkung (s. dazu § 66, 58) begründet regelmäßig keine streitgenössische Nebenintervention, sondern nur ausnahmsweise.57 Es bedarf vielmehr

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51 Günther EWiR § 38 Abs. 2 GmbHG 2/93, 1209. 52 S. dazu erläuternd BGH BeckRS 2011, 26889 Rdn. 98 ff. (zum Beitritt des Rechtsnachfolgers eines Patentinhabers im Patentnichtigkeitsverfahren gegen den früheren Patentinhaber); ferner etwa Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Jauernig/Hess § 87 III 3; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 373 ff.; Stahl S. 79 f.; wohl auch AK/Koch Rdn. 3; kritisch dazu Blomeyer I § 47 II 1; Calavros S. 68, 73; Bettermann ZZP 90 (1977) 121, 131; Pawlowski Probleme des rechtlichen Gehörs bei der Veräußerung einer streitbefangenen Sache JZ 1975, 681; s. auch noch Braun Rechtskraft und Restitution. Teil 2 (1985) S. 460 f.; ferner Henckel Die Veräußerung der Streitsache FS Walder (Zürich 1994), 193 ff. 53 Kritisch dazu 2. Aufl. Anm. A II a 1. 54 Zöller/Vollkommer Rdn. 3. 55 S. z.B. BGHZ 88, 320, 330 f.; BGH NJW 1958, 418. 56 BGH NJW 2001, 1355, 1356; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2. 57 Generell ablehnend zur Tatbestandswirkung Wolff S. 25 ff.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/ Schultes Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4 (unter Berufung auf OLG Frankfurt BeckRS 2015, 65870, diese Entscheidung betrifft jedoch infolge der Aufhebung des § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a.F. keinen Fall der gesetzlich angeordneten Tatbestandswirkung; der geltende § 7 BetrAVG, zu welchem die Entscheidung ergangen ist, sieht eine solche Tatbestandswirkung nicht mehr vor.).

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der gesetzlich angeordneten Tatbestandswirkung gegenüber einem begrenzten Personenkreis. Das war etwa bei § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a.F. gegeben. Ein Pensions-Sicherungs-Verein (PSV)58 hatte nach § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG 31 a.F. Versorgungsleistungen zu erbringen, wenn ein rechtskräftiges Urteil die Einstellung der Zahlung durch den Arbeitgeber für zulässig erachtet hat. Klagt nicht der Arbeitgeber gegen den PSV auf Feststellung, dass die Zahlungseinstellung zulässig ist, sondern der Versorgungsempfänger gegen den Arbeitgeber auf Zahlung,59 dann entfaltet das Urteil zwar keine Rechtskraft, aber eine gesetzliche Tatbestandswirkung (s. dazu § 66, 58) nach § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a.F. im Verhältnis zwischen dem Versorgungsempfänger und dem PSV, die den PSV zum Beitritt gemäß § 66 auf der Seite des Versorgungsempfängers berechtigte (und den Versorgungsempfänger zur Streitverkündung an den PSV gemäß § 72; zur Streitverkündung des Arbeitgebers an den PSV s. § 72, 16). Nach der Rechtsprechung wurde der PSV durch den Beitritt auf der Seite des Versorgungsempfängers streitgenössischer Nebenintervenient.60 Dies wurde bestritten, weil zwischen dem Streithelfer (= PSV) und der Gegenpartei (= Arbeitgeber) weder eine Rechtskraftwirkung eintrete, noch ein Rechtsverhältnis i.S.v. § 69 bestehe.61 § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a.F. ist heute aufgehoben (s. Rdn. 32). Zur Diskussion der früheren Rechtslage s. 3. Auflage Rdn. 31 f. § 7 BetrAVG n.F. ordnet keine spezifische gesetzliche Tatbestandswirkung mehr an. 32 Klagt ein Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber auf Zahlung der Beträge, um welche die zuständige Pensionskasse ihre Leistungen infolge einer wirtschaftlichen Kassennotlage herabgesetzt hat, so kann die Pensionskasse dem Rechtsstreit deshalb auf Seiten des Arbeitgebers nicht als Nebenintervenientin beitreten mit der Begründung, bei dessen Unterliegen könnten andere Arbeitgeber davon abgehalten werden, ihre betriebliche Altersversorgung künftig über eine regulierte Pensionskasse durchzuführen. Die Sorge um das eigene Geschäftsmodell begründet kein Interventionsinteresse im Sinne des § 66, denn insoweit bestehen allein wirtschaftliche Interessen, die für eine Streithilfe nicht ausreichen62 (s. § 66, 31). e) Insolvenzrecht. Zu den Voraussetzungen des § 66 s. § 66, 25 f., 54, 72. Ist der Ge- 33 meinschuldner in einem Feststellungsverfahren nach § 179 InsO dem Beklagten, der die Forderung bestritten hat, beigetreten, so ist er auch dann, wenn das Urteil gegen ihn Rechtskraft entfaltet, kein streitgenössischer Nebenintervenient, sondern nur einfacher.63 Zwar wären in der beschriebenen Konstellation die Voraussetzungen des § 69 an sich gegeben, doch ist sein Widerspruch während des Insolvenzverfahrens ohne Wirkung (§ 178 Abs. 1 S. 2 InsO). Er erlangt erst nach dessen Abschluss gemäß § 201 Abs. 2 S. 1 InsO Bedeutung. Das steht entgegen der h.M. zwar nicht seinem Beitritt, wohl aber einem selbständigen Prozessführungsrecht als streitgenössischer Nebenintervenient entgegen. Er ist daher nur einfacher Streithelfer, der sich nicht in Widerspruch zu dem

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58 W. Blomeyer/Otto Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (1984) Vor § 7 BetrAVG Rdn. 2. 59 Zu den möglichen Klagen s. W. Blomeyer/Otto Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (1984) § 7 BetrAVG Rdn. 141. 60 BAGE 34, 146, 150 (dazu ablehnend Leipold Anm. AP § 67 ZPO Nr. 3 und Nr. 4); LAG Saarland BB 1981, 304, 305 (von Rechtskraft sprechend); OLG Celle KTS 1988, 269; folgend: Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 2; s. ferner BAG DB 1985, 1537 = AP § 67 ZPO Nr. 3 mit ablehnender Anm. Leipold; BAG VersR 1990, 1256 = AP § 7 BetrAVG Nr. 57 = NZA 1990, 690. 61 Leipold Anm. AP § 67 ZPO Nr. 3 und Nr. 4. 62 OLG Frankfurt BeckRS 2015, 65870 Rdn. 19. 63 Mit anderer Begründung unter Zugrundelegung eines begrenzteren Beitrittsrechts im Ergebnis ebenso: Jaeger/Henckel KO (1977) § 6 KO Rdn. 105; zuvor: Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 69; a.A. Jaeger/Windel InsO (2007) § 80 InsO Rdn. 201.

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Beklagten setzen kann (s. allgemein zu dieser Ausnahme Rdn. 16). In Aktiv- und in Masseschuldprozessen des Insolvenzverwalters ist der Gemeinschuldner dann, wenn er jenem beitritt, gleichfalls lediglich unselbständiger Nebenintervenient.64 Wegen der Rechtskraftwirkung des § 183 Abs. 1 InsO sind alle beitretenden Insol34 venzgläubiger, unabhängig davon, ob sie der Forderung gleichfalls widersprochen haben oder nicht, im Feststellungsverfahren nach § 179 InsO streitgenössische Nebenintervenienten.65 In Anfechtungsprozessen des Insolvenzverwalters gemäß § 129 Abs. 1 InsO ist der ihm beigetretene Insolvenzgläubiger stets nur einfacher Nebenintervenient, selbst wenn die Voraussetzungen des § 69 gegeben sein sollten, da § 129 Abs. 1 InsO die Insolvenzgläubiger von der Ausübung des Anfechtungsrechts ausgeschlossen hat. Das bedingt zugleich nicht nur die fehlende Befugnis zur Anfechtung, sondern auch, dass der Gläubiger sich bei seiner Prozessführung als Nebenintervenient nicht in Widerspruch zu dem Insolvenzverwalter setzen darf. Daher ist § 69, der ein selbständiges Prozessführungsrecht begründet, hier nicht anwendbar (s. allgemein zu dieser Ausnahme Rdn. 16).66 Aus entsprechenden Gründen (wegen § 87 InsO) ist der in Masseschuldprozessen dem Insolvenzverwalter beitretende Insolvenzgläubiger nur einfacher Nebenintervenient, selbst wenn die Voraussetzungen des § 69 erfüllt sein sollten.67 Der Insolvenzverwalter, der eine Forderung nicht nach § 178 Abs. 1 S. 1 InsO 35 bestritten hat oder es zwar tat, aber zulässigerweise (str.) noch nicht nach § 179 InsO mitverklagt wurde, und der nun dem nach § 179 InsO verklagten Insolvenzgläubiger beitritt, ist wegen der Rechtskraftwirkung eines das Nichtbestehen der Forderung feststellenden Urteils gegenüber der Masse68 streitgenössischer Nebenintervenient.69 36

f) Weitere Einzelfälle. Der Mieter, der seinem Vermieter in dem Prozess gegen den Vermieter der darüber liegenden Eigentumswohnung wegen eines Wasserschadens beigetreten ist, ist regelmäßig nur einfacher Nebenintervenient.70 – Ein Urteil, das dem Erbbaurechtsbesteller einen Anspruch auf Zahlung eines erhöhten Erbbauzinses gegen den Erbbauberechtigten zuspricht, entfaltet keine Rechtskraft gegenüber dem Erwerber des Erbbaurechts, der vor Klageerhebung als dessen Inhaber im Grundbuch eingetragen war; tritt dieser dem Rechtsstreit aufgrund einer Streitverkündung bei, ist er einfacher Streithelfer.71

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64 Näher: Jaeger/Henckel KO9 (1977) § 6 KO Rdn. 105 (s. aber auch ebenda Rdn. 101); s. auch Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 69; a.A. (im Anfechtungsprozess ist der beitretende Gemeinschuldner streitgenössischer Nebenintervenient) OLG Braunschweig SeuffArch 66, 36, 38; s. auch C. Berger Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft bei der Prozeßstandschaft (1992) S. 213 f. (sofern der Gemeinschuldner dem Konkursverwalter im Masseprozess überhaupt beitreten kann, ist er streitgenössischer Nebenintervenient). 65 Jaeger/Weber KO9 (1973) § 146 KO Rdn. 11 m.w.N.; im Ergebnis ebenso Jaeger/Windel InsO (2007) § 80 InsO Rdn. 202; a.A. (§ 69 nur bejahend, wenn der beitretende Gläubiger die Forderung auch gemäß § 178 Abs. 1 S. 1 InsO bestritten hatte) 2. Aufl. § 66, A II a 1; a.A. (§ 69 grundsätzlich ablehnend) Walsmann S. 184 f. m.w.N. 66 RG JW 1889, 203; zustimmend RGZ 100, 87, 89; 2. Aufl. § 66, A II a 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 2; Jaeger/Henckel KO9 (1991) § 36 KO Rdn. 8; Kilger/K. Schmidt KO16 (1993) § 36 KO Rdn. 2; im Ergebnis ebenso Jaeger/Windel InsO (2007) § 80 InsO, 202. Für den beitretenden Absonderungsberechtigten gilt das Gleiche, s. Henckel aaO Rdn. 13. 67 Ähnlich: 2. Aufl. § 66, A II a 1. 68 Diese erkennt § 183 Abs. 3 InsO an. 69 A.A. (§ 69 nur bejaht, falls der Insolvenzverwalter auch gemäß § 178 Abs. 1 S. 1 InsO widersprochen hat) 2. Aufl. § 66, A II a 1. 70 BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423; Schellhammer Rdn. 1656. 71 BGH NJW 2014, 3521.

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III. Verfahrensstellung des streitgenössischen Nebenintervenienten 1. Keine Parteistellung. Gemäß § 69 „gilt der Nebenintervenient im Sinne des § 61 37 als Streitgenosse der Hauptpartei.“ Er ist nicht Partei,72 also auch nicht Streitgenosse,73 sondern ist ein Nebenintervenient, der im Prozessbetrieb74 die Rechte eines Streitgenossen besitzt. Das ergibt sich zum einen aus der Verwendung der Worte „gilt als“ im Normtext. Zum anderen daraus, dass § 69 keine Regelung trifft, die den Verfahrensgegenstand des Vorprozesses durch den Beitritt um die Rechtsbeziehungen zu dem Dritten erweitert.75 Das Ersturteil entscheidet wie bei der einfachen Nebenintervention daher unmittelbar allein über die zwischen den Erstparteien anhängigen Rechtsfragen. Auch dem streitgenössischen Nebenintervenienten kann nichts zu- oder abgesprochen werden, denn er wird, ebenso wie der einfache (§ 66, 3; § 67, 2, 88), weder verklagt, noch klagt er. Daher sind die Voraussetzungen des formellen Parteibegriffs auch im Hinblick auf den streitgenössischen Nebenintervenienten nicht erfüllt. Somit besteht bei einfacher wie streitgenössischer Nebenintervention Prozesseinheit, nicht (wie bei der Streitgenossenschaft) Prozessmehrheit: Nur zwischen den Erstparteien liegt ein Prozessrechtsverhältnis im eigentliche Sinne vor, an dem der Nebenintervenient lediglich beteiligt ist. Den Nebenintervenienten verbindet kein solches Verhältnis mit den Erstparteien76 (§ 67, 2, zu der Streitgenossenschaft s. § 66, 28). S. noch Rdn. 40. 2. Handlungsbefugnis a) Geltung von § 67 Hs 2. Der streitgenössische Nebenintervenient ist gemäß § 67 38 Hs 2 „berechtigt, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen vorzunehmen“. Er nimmt die Unterstützungshandlungen in eigenem Namen für die Hauptpartei als deren Gehilfe vor (§ 67, 6-8). Ein Unterschied zur einfachen Nebenintervention besteht insoweit nicht, denn auch als streitgenössischer Nebenintervenient bleibt der Dritte Streithelfer i.S. der §§ 66 ff., für den grundsätzlich § 67 gilt.77 Daher ist, soweit im Folgenden keine Einschränkungen gemacht werden (s. insbesondere Rdn. 39), auf die Erläuterungen zu § 67 zu verweisen. Somit kann auch der streitgenössische Nebenintervenient z.B. im Vollstreckungsverfahren nach Art. 39 ff. EuGVVO oder Lugano-Übereinkommen keinen Rechtsbehelf einlegen (s. § 67, 46). Begründung: § 61 (und ebenso § 62) geht von der Selbständigkeit jedes Streitgenossen und jedes Prozessrechtsverhältnisses aus. Handelt ein Streitgenosse, so wirkt dies grundsätzlich nur auf seinen Prozess mit der gegnerischen Partei. Da jedoch bei der streitgenössischen Nebenintervention zwischen Nebenintervenient und Gegenpartei kein Prozessrechtsverhältnis besteht (Rdn. 37), in welchem der Dritte Prozesshandlun-

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72 Heute ganz Einh.M., s. unter vielen z.B. BGH NJOZ 2017, 568; RGZ 44, 345, 347; RGZ 108, 132, 134; BGH NJW 1965, 760; ausführlich Walsmann S. 105 ff. m.N. zu älteren Gegenmeinungen; Lammenett S. 132 ff., 141 f.; Wolff S. 17 ff.; anders etwa noch Fuchs Zur soziologischen Auslegung des Zivilprozesses JW 1916, 1449, 1450. 73 RGZ 108, 132, 134; BGH NJW 1965, 760; OLG Celle KTS 1988, 369. 74 RGZ 34, 360, 364; RGZ 90, 42, 44; LAG Saarland BB 1981, 304, 305. 75 Kisch GrünhutsZ 24 (1899) 315, 352 f.; Walsmann S. 120. 76 Anders im Ergebnis nur Holzhammer S. 168 f.; Brühl Die Rolle der Prozeßführungsbefugnis im Zivilprozeß (Diss. Frankfurt a.M. 1970) S. 82 ff.: Beide gehen davon aus, dass Hauptpartei und streitgenössischer Nebenintervenient eine einheitliche Streitpartei bilden. Dagegen überzeugend Lammenett S. 134 f. S. auch noch § 70, 21 Fn. 36. 77 § 67 ausdrücklich erwähnend etwa: RGZ 108, 132, 134 f.; BGH NJW 1966, 548; 2. Aufl. Anm. A I a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 10; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Stahl S. 113; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Wolff S. 110 ff.

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gen vornehmen könnte, handelt er in Bezug auf das Prozessverhältnis der Erstparteien.78 Somit kann § 67 grundsätzlich Anwendung finden. Davon gehen die meisten Stellungnahmen (konkludent) aus.79 Walsmann leitet hingegen die Befugnis zu Unterstützungshandlungen aus §§ 69 i.V.m. 61 her und hält § 67 für unanwendbar.80 Der Unterschied ist von geringer Bedeutung, da beide Ansichten meist zu denselben praktischen Ergebnissen kommen. 39

b) Unanwendbarkeit von § 67 letzter Hs. Der streitgenössische Nebenintervenient kann, anders als der einfache, unbestrittenermaßen Unterstützungshandlungen vornehmen, die im Widerspruch zu Erklärungen oder Handlungen der Hauptpartei stehen. Die Einschränkung des § 67 letzter Hs gilt für ihn nicht.81 Er hat nicht nur ein eigenes Prozessführungsrecht (wie der einfache Streithelfer), sondern auch ein von dem Willen der Hauptpartei unabhängiges.82 Zur Rechtslage bei widersprüchlichem Verhalten der Hauptpartei und des Dritten s. Rdn. 64 ff. Begründung: In der Zubilligung eines selbständigen Prozessführungsrechtes liegt der eigentliche Sinn der Verweisung des § 69 auf § 61.83 Aus dem Grundsatz der Selbständigkeit des Streitgenossen (Rdn. 38) folgt, auf die Streithilfe übertragen, dass der streitgenössische Nebenintervenient in dem Prozessrechtsverhältnis der Erstparteien wie ein Streitgenosse innerhalb seines Prozessrechtsverhältnisses handeln kann, also von dem Willen der Hauptpartei insoweit unabhängig ist. Darauf zielt vor allem auch der Normzweck des § 69 (s. Rdn. 2). Aus allem folgt die Unanwendbarkeit von § 67 letzter Hs. Dazu, ob er auch über das Prozessrechtsverhältnis der Hauptpartei wie diese verfügen kann, s. Rdn. 45 ff.

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c) Keine Verweisung auf § 62. § 62 ist auf die streitgenössische Nebenintervention nicht anzuwenden. Die Verweisung des § 69 ist kein umfassender Rechtsfolgenverweis auf die Rechtsstellung eines Streitgenossen, sondern führt zu einer Modifizierung der Rechte des Streithelfers. Dabei ist (entgegen der überwiegenden Ansicht)84 im Hinblick

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78 S. BGH NJW 1966, 548. 79 Häufig wird aber auch ohne Bezug auf §§ 67 bzw. 69, 61 lediglich formuliert, der streitgenössische Nebenintervenient könne Prozesshandlungen vornehmen; so z.B. RGZ 164, 129, 131 f.; BAG DB 1985, 1537 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Leipold; LAG Saarland BB 1981, 304, 305. 80 Walsmann S. 123; dagegen: Wolff S. 110 ff. 81 S. etwa BVerfGE 21, 132, 138; RGZ 90, 42, 43 f.; RGZ 108, 132, 134; BGHZ 92, 275, 276 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; OLG Celle KTS 1988, 369; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Zimmermann Rdn. 3; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 8; Lammenett S. 136 ff.; Stahl S. 111; Wolff S. 111 (alle § 67 erwähnend); s. auch BVerfGE 21, 132, 138; RGZ 42, 389, 391 f.; RGZ 164, 129, 132, BGHZ 89, 121 ff. = NJW 1984, 353 = JR 1984, 156 m. Anm. Waldner; BGHZ 180, 51 = NJW 2009, 1496; ferner z.B. Bruns § 12 Rdn. 68; Grunsky Grundlagen § 31 I 3a; Schönke/ Kuchinke § 25 V. 82 Stahl S. 117. 83 RGZ 90, 42, 43 f.; RGZ 108, 132, 134; Stahl S. 111. Anders (§ 69 erfasse ohnehin nur Dritte, welche ein eigenes Prozessführungsrecht besitzen, die aber nur deshalb nicht Partei seien, weil sie nicht mitverklagt worden seien oder mitgeklagt hätten) nur Holzhammer S. 161 ff.; dagegen aber Lammenett S. 130 ff. 84 Zu ihr s. etwa BVerfG 60, 7, 14; RGZ 34, 360, 364; RGZ 42, 389, 392; RG JW 1898, 138 f.; RG Gruchot 58, 1065, 1066; RG WarnRspr 1914, 447, 448; RGZ 90, 42, 43 f.; RGZ 93, 31, 32; RGZ 108, 132, 134, RGZ 164, 129, 132; BAG DB 1987, 443 = AP § 67 ZPO Nr. 4 m. Anm. Leipold; OLG Karlsruhe OLGRspr 37, 94; BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423; 2. Aufl. Anm. B; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2; Jauernig/Hess § 83 VI; Nikisch § 112 V 2; K. Schmidt Urteilsanmerkung zu ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 in: JuS 1992, 699; Windel ZZP 104 (1991) 321, 326.

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auf den Streithelfer nicht zwischen einfacher und notwendiger Streitgenossenschaft zu unterscheiden. § 62 ist im Rahmen des § 69 nicht zu prüfen.85 Auf § 62 verweist § 69 nicht, auch nicht indirekt.86 Das ist konsequent, denn eine Nennung der Vorschrift wäre überflüssig,87 da die Rechtsstellung des streitgenössischen Nebenintervenienten nicht davon abhängt, ob § 62 auf ihn entsprechend angewendet werden könnte.88 Der entsprechenden Anwendung des § 62 bedarf es im Grundsatz nicht. Denn die §§ 69, 61 ordnen keine Verdopplung des Prozessrechtsverhältnisses der Hauptpartei zu der Gegenpartei mit der Maßgabe an, in dem zweiten habe der Nebenintervenient ausnahmslos alle Rechte, die einer Partei zustünden. Auch bei einer streitgenössischen Nebenintervention ist nur ein Prozessrechtsverhältnis der Erstparteien gegeben, an welchem der Dritte beteiligt ist (s. noch Rdn. 37). Aus der Stellung des Dritten als Nebenintervenient folgt daher bereits, dass sich seine Prozesshandlungen nur in jenem Verhältnis auswirken. Deshalb hindert etwa ein Handeln des Nebenintervenienten eine Säumnis oder es wahrt eine der Hauptpartei gesetzte Frist (§ 67, 41, § 67, 47), auch ohne Anwendung von § 62.89 Die Verweisung auf § 61 ergibt, dass der streitgenössische Nebenintervenient von dem Gericht grundsätzlich so zu behandeln ist, als wäre er Partei des Prozessrechtsverhältnisses der Erstparteien (Rdn. 39). Daher ist ihm (entgegen § 67, 75, 53) etwa das Ersturteil wie einer Partei zuzustellen mit der Folge einer eigenen Rechtsbehelfsfrist (Rdn. 79), ohne dass es § 62 bedürfte. Jedoch können aus den Rechtssätzen über die Wirkungen der notwendigen Streitge- 41 nossenschaft Anhaltspunkte gewonnen werden, die bei der Lösung von Zweifelsfragen bei unterschiedlicher Prozessführung von Hauptpartei und Nebenintervenient Beachtung finden können,90 unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 62 auch in concreto gegeben wären. Da bei der streitgenössischen Nebenintervention Streithelfer und Hauptpartei auf ein einziges Prozessrechtsverhältnis zur Gegenpartei einwirken, ist die Interessenlage stets ähnlich wie bei notwendigen Streitgenossen aus materiellrechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1 Alt. 2)91. Dort stehen die Prozessrechtsverhältnisse der einzelnen Streitgenossen zum Gegner in besonders engem Zusammenhang, der eine Koordination der Prozessführungshandlungen innerhalb des jeweiligen Verhältnisses und vor allem auch eine in jedem Fall einheitliche Entscheidung gegenüber allen Streitgenossen verlangt. S. noch Rdn. 65, 67. Im Übrigen müsste – entgegen einer weit verbreiteten Annahme –92 § 62 nicht in al- 42 len Fällen des § 69 bejaht werden, denn ihre Voraussetzungen decken sich nicht

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85 Anders etwa BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423; s. noch die weiteren Rechtsprechungsnachweise in Fn. 84, wo gleichfalls implizit eine Subsumtion unter § 62 vorgenommen wurde, jedenfalls soweit keine obiter dicta vorliegen. 86 Eine indirekte Verweisung nehmen etwa an: RGZ 34, 360, 364 f.; RG JW 1898, 138 f.; RGZ 108, 132, 134; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; i.E. auch Mantzouranis Die notwendige Streitgenossenschaft im Zivilprozess (Diss. Freiburg 2013) S. 290. 87 Zur Diskussion über die Bedeutung der Verweisung allein auf § 61 ohne § 62 s. Walsmann S. 125 f. m.w.N.; Stahl S. 109 ff. (beide im Ergebnis wie hier); s. auch Kisch GrünhutsZ 24 (1899) 315, 354 f.; a.A. etwa Wach S. 651 f. 88 Ebenso: Stahl S. 109 ff.; Walsmann S. 125 f., 226; diese Frage ausdrücklich offen lassend: RGZ 34, 360, 364; RGZ 42, 389, 392; a.A. (§ 62 zumindest erwähnend) die h.M., s. die Nachweise in Fn. 84. 89 § 62 wurde aber angewendet etwa durch RGZ 90, 42, 43. 90 Ähnlich: Stahl S. 110 ff. 91 Im Rahmen der h.M. (s. Rdn. 40) ausdrücklich auf § 62 Abs. 1 Alt. 1 abstellend hingegen: MünchKomm/Schultes Rdn. 11. 92 S. z.B. RGZ 34, 360, 365; RGZ 108, 132, 134; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 11. Anders etwa Jauernig/Hess, Hartmann, Rosenberg/Schwab/Gottwald (alle Fn. 84), die nicht in jedem Fall des § 69 eine Verweisung auf § 62 annehmen, sondern überwiegend nur im Regelfall bzw. in den meisten Fällen.

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stets.93 Eine Ausnahme wäre z.B. bei einer streitgenössischen Nebenintervention infolge unmittelbarer Drittwirkung wegen gesetzlicher Tatbestandswirkung des Ersturteils gegeben (s. Rdn. 30, § 66, 58). 3. Grenzen der Handlungsbefugnis 43

a) Akzessorietät, Unterstützung, Widerspruch der Hauptpartei. Da auch der streitgenössische Nebenintervenient Streithelfer ist (Rdn. 37), ist seine Stellung grundsätzlich akzessorisch zu der der Hauptpartei (s. § 67, 10). Er kann daher allein Prozesshandlungen vornehmen, welche die Hauptpartei objektiv unterstützen, jedenfalls ihr nicht nachteilig sind (§ 67, 13 f.).94 Handlungen, die darauf gerichtet sind, den Prozesssieg zu vereiteln, sind ihm somit nicht möglich (§ 67, 13). Deshalb kann etwa ein Nebenintervenient zwar einen Antrag nach § 71 Abs. 1 S. 1 auf Zurückweisung eines Streithelfers der Gegenpartei stellen. Doch kann ein einfacher wie selbständiger Nebenintervenient einen solchen Zurückweisungsantrag hinsichtlich eines anderen, derselben Hauptpartei beigetretenen Dritten nicht anbringen, da dieser Antrag die Hauptpartei nicht unterstützt.95 S. zum Antrag gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 noch § 71, 11; zu Anträgen i.S.d. §§ 75 ff. s. Rdn. 61. Wichtig ist: Seine Unterstützungshandlungen sind entgegen § 67, 15-19 und passim auch bei einem Widerspruch der Hauptpartei grundsätzlich wirksam (s. näher Rdn. 39). Dazu, wie bei widersprüchlichem Verhalten des selbständigen Streithelfers und der Hauptpartei zu verfahren ist, s. näher Rdn. 64 ff.

43a

b) Prozessuales Unterlassen, verspätetes Vorbringen. Bei der Zurückweisung wegen verspäteten Vorbringens (s. zur einfachen Nebenintervention § 67, 36 ff.) kommt es auf das eigene Verschulden des streitgenössischen Nebenintervenienten an, denn er ist wie eine Partei zu behandeln.96 Allerdings wird die Hauptpartei an ihrem Vorbringen nicht schon dadurch gehindert, dass der selbständige Nebenintervenient mit demselben Vorbringen wegen seines eigenen Verspätungsverschuldens zurückzuweisen ist bzw. bereits zurückgewiesen wurde, denn die Hauptpartei soll durch die Nebenintervention keine Nachteile erleiden. Hingegen wird der selbständige Streithelfer mit seinem verspäteten Vorbringen, wenn ihn an der Verspätung kein eigenes Verschulden trifft, auch dann nicht ausgeschlossen, falls der Hauptpartei hinsichtlich dieses Vorbringens ein eigenes Verspätungsverschulden zukäme. Insofern führt die selbständige Nebenintervention zu einer Rechtserweiterung der Hauptpartei auf Kosten der Gegenpartei. Das ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn die unmittelbare Drittwirkung der Erstentscheidung nach den allgemeinen Vorschriften wie im Regelfall (auch) im Verhältnis zwischen Nebenintervenient und Gegenpartei (Rdn. 12), nicht nur zwischen Streithelfer und Hauptpartei eintritt (Rdn. 13). Zur Zurechnung sonstigen prozessualen Unterlassens s. Rdn. 80 (Fristversäumnis, Wiedereinsetzung), Rdn. 67 (Verlust des Rügerechts).

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93 Ähnlich Bettermann ZZP 90 (1977) 121, 123; Lammenett S. 131 f.; Stettner S. 21; Brox FamRZ 1963, 392, 396; andeutungsweise auch: Zimmermann Rdn. 3; teilweise ähnlich (bezogen auf die notwendige Streitgenossenschaft aus materiellrechtlichen Gründen) Holzhammer S. 163 ff.; s. auch Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 7 (in der Regel notwendige Streitgenossenschaft). 94 So ausdrücklich auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Bernhardt § 57 II 3c; Lammenett S. 138; Stahl S. 104, 117, 119; Walsmann S. 112, 122, 210 f.; Wolff S. 103; s. auch OLG Karlsruhe OLGRspr 37, 94; a.A. (Handeln zum Nachteil der Hauptpartei sei möglich) Kittner JuS 1986, 131, 134 und Mantzouranis S. 286, 348 ff.; anders auch Holzhammer S. 163 ff. 95 Walsmann S. 215; a.A. 2. Aufl. § 71, A III. 96 Bischof JurBüro 1984, 969, 982.

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c) Bindung an den bisherigen Prozessverlauf (§ 67 Hs 1). Die Norm ist grundsätz- 44 lich auf den streitgenössischen Nebenintervenienten anzuwenden,97 denn § 69 trifft keine Sonderregelung. § 69 i.V.m. § 61 gewährt dem Dritten seine erweiterten Befugnisse nicht rückwirkend.98 Nach seinem Beitritt kann er aber, soweit es einer Partei auch noch möglich wäre (Akzessorietät, Rdn. 43) alle Prozesshandlungen vornehmen, die zulässigerweise die bereits eingetretenen Prozesslagen verändern können. Er kann etwa, auch gegen den Widerspruch der Hauptpartei, ihr Geständnis widerrufen oder ihrem Anerkenntnis widersprechen (Rdn. 66). Das kann auch zusammen mit der Einlegung eines Rechtsmittels (Rdn. 48) geschehen. Endgültige Prozesslagen, geschaffen etwa durch eine rechtskräftige Zwischenentscheidung, kann er grundsätzlich nicht mehr ändern. Auch Verfahrensfehler, die durch Rügeverzicht oder -unterlassung der Hauptpartei gemäß § 295 bereits geheilt wurden, kann er nach seinem Beitritt nicht mehr einwenden (Rdn. 67). Ist zur Zeit des Beitritts die Rechtsbehelfsfrist für die Hauptpartei bereits zum Teil abgelaufen, so ist das Urteil zwar dem Nebenintervenienten noch zuzustellen, doch beginnt mit der Zustellung für ihn keine eigene Frist zur Einlegung des Rechtsbehelfs. Ihm verbleibt dafür nur der Rest der noch laufenden Frist; ansonsten wirkte der Beitritt unmittelbar zu Lasten der Gegenpartei. Das wäre von § 69 nicht gedeckt (Rdn. 79). Das alles steht jedoch unter der Einschränkung, dass durch die Bindung an die Prozesslage zur Zeit des Beitritts das rechtliche Gehör des streitgenössischen Nebenintervenienten nicht verkürzt werden darf. S. dazu Vor § 64, 19, auch § 67, 12. d) Verfügungen über den Streitgegenstand, Rechtsbehelfe. Zu unterscheiden 45 ist zwischen der Frage, welche Verfügungen der Nebenintervenient vornehmen kann (Rdn. 46 ff.), und der, ob er Dispositionen der Hauptpartei widersprechen kann (Rdn. 51 ff.). Zum begrenzten Widerspruchsrecht des Nebenintervenienten gegen Verfügungen der Hauptpartei s. Rdn. 54, 56 ff. Zu unterschiedlichen Sach- und Klageabweisungsanträgen s. Rdn. 71. aa) Verfügungen des Nebenintervenienten. Ebenso wie der einfache Streithelfer 46 kann der streitgenössische nicht über den Verfahrensgegenstand verfügen,99 also insbesondere nicht eine Klage oder Widerklage,100 auch keine Zwischenfeststellungsklage,101 für die Hauptpartei erheben, zurücknehmen, ändern, den Klageantrag erweitern oder beschränken, einen Prozessvergleich abschließen (s. näher, auch zu Ausnahmen, § 67, 20-25, ferner Rdn. 71). Der streitgenössische Nebenintervenient kann schließlich nicht einen Entlassungsantrag i.S.v. §§ 75, 76 Abs. 4, eine Zustimmung zur Prozessübernahme

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97 H.M.; s. z.B. RGZ 93, 31, 32 f.; BGH BeckRS 2010, 19318 Rdn. 7; BGH NJW-RR 1997, 865; OLG Neustadt a.d.W. NJW 1953, 1268, 1267; LAG Saarland BB 1981, 304, 305; 2. Aufl. Anm. A I; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6 i.V.m. § 67 Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Bruns § 12 Rdn. 68; Kufeld S. 65; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2a; Stahl S. 112 ff.; Wolff S. 110 f.; Kisch GrünhutsZ 24 (1899) 315, 358; a.A. Walsmann S. 123 f. (ohne dass sich, von vereinzelten Ausnahmen abgesehen, im Endergebnis Unterschiede zur h.M. ergeben); Lammenett S. 137; s. auch die Nachweise in Rdn. 19 Vor § 64. 98 Stahl S. 113. 99 Unstreitig, s. etwa RGZ 164, 129, 131; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2a; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Lammenett S. 138; Stahl S. 104 ff.; Walsmann S. 122, 209 ff.; Wolff S. 104 ff., 107. 100 Zur Widerklage s. z.B. ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366, 367. 101 Unstreitig, s. etwa Stein/Jonas/Roth § 256, 109; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 VI 2 a; Blomeyer I § 113 IV; Stahl S. 104; Walsmann S. 210; in der Tendenz ebenso, aber die Frage letztlich für § 69 offen lassend BAG DB 1985, 1537 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Leipold.

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i.S.v. § 76 Abs. 3 und entsprechende Anträge gemäß § 77 i.V.m. § 76 Abs. 3, 4 stellen,102 denn sie stellte eine Verfügung über die Parteistellung der Hauptpartei und über den Streitgegenstand dar. Zudem sind es keine Unterstützungshandlungen, da sie nicht zum Obsiegen der Hauptpartei führen können.103 S. § 67, 20. Begründung: Die Gleichstellung des streitgenössischen Nebenintervenienten mit einem Streitgenossen in § 69 ändert insofern nichts an der fehlenden Dispositionsbefugnis eines Streithelfers über den Verfahrensgegenstand, weil auch ein Streitgenosse nicht über den Gegenstand des Prozessrechtsverhältnisses des anderen Streitgenossen disponieren kann. Das besagt gerade auch § 61. § 69 i.V.m. § 61 ordnet die Selbständigkeit des Streithelfers daher nur insoweit an, als er eine Handlung ihrer Natur nach überhaupt vornehmen darf, denn auch der selbständige Streithelfer bleibt Nebenintervenient (Rdn. 37). § 67 erlaubt ihm keine Verfügung über das Prozessrechtsverhältnis zwischen den Erstparteien, sondern nur Akte der Prozessführung i.e.S. (Rdn. 40). Daher hebt § 69 zwar die Schranke des § 67 letzter Hs auf, führt aber nicht dazu, dass Dispositionsakte zulässig werden. Dazu, dass der streitgenössische Nebenintervenient indirekt, nämlich durch seinen Widerspruch gegen Verfügungen der Hauptpartei, selbst über deren prozessualen Anspruch verfügt, s. Rdn. 54 ff., 60, 68 ff. Das Ersturteil ergeht nicht für oder gegen den Streithelfer, sondern gegenüber der Hauptpartei,104 d.h., es kann ihm selbst weder etwas zu- noch absprechen, s. näher Rdn. 37; § 66, 3; § 67, 3, 88, zur Ausnahme hinsichtlich der Kosten s. § 101. 47

(1) Insbesondere: Anerkenntnis und Verzicht. Strittig ist, ob der streitgenössische Streithelfer auf den prozessualen Anspruch der Hauptpartei nach § 306 verzichten oder den der Gegenpartei gemäß § 307 anerkennen kann. Da beides Dispositionsakte105 sind, die der Hauptpartei (zumindest abstrakt betrachtet)106 auch nachteilig sind (zur Unterstützungsvoraussetzung s. Rdn. 43), ist das zu verneinen.107 Soweit in Anerkenntnis und Verzicht zugleich materiellrechtliche Erklärungen enthalten sind, fehlte dem Nebenintervenient auch die materiellrechtliche Verfügungsbefugnis (s. Rdn. 62; § 67, 22, 26 ff.). Nach a.A. soll er Erklärungen gemäß §§ 306 f. aber (im Gegensatz zu dem einfachen Nebenintervenienten, s. § 67, 22) wirksam abgeben können, doch nehme ihnen ein Widerspruch der Hauptpartei die Wirkungskraft. Sei die Hauptpartei hingegen säumig oder schweige sie, so seien sie jedoch wirksam.108

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102 Walsmann S. 216. 103 Walsmann S. 216. 104 Jauernig/Hess § 83 VI. 105 S. etwa zum Anerkenntnis der Hauptpartei RGZ 44, 345, 349. 106 Zur Beurteilung der Nachteiligkeit s. § 67, 14. 107 Ebenso: Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; AK/Koch Rdn. 5 (zum Anerkenntnis); Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 9; Bernhardt § 57 II 3 c; Lammenett S. 139; Stahl S. 104 f.; 119; Walsmann S. 211; Windel ZZP 104 (1991) 321, 326; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 13. 108 Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8: Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 12; HK/Bendtsen Rdn. 8; Zimmermann Rdn. 3 (zum Anerkenntnis); Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Bischof JurBüro 1984, 970, 976 (zum Anerkenntnis); Kittner JuS 1986, 131, 134, Fn. 39; s. auch Wolff S. 114 f.; differenzierend (das materiellrechtliche Verhältnis zwischen Hauptpartei und Nebenintervenienten entscheide) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; gegen das Abstellen auf das materielle Recht zutreffend Schultes aaO. (Von der Frage, ob der Nebenintervenient anerkennen oder verzichten kann, ist die Frage, ob er einem Anerkenntnis oder Verzicht der Hauptpartei widersprechen kann, zu trennen; s. dazu Rdn. 57 m. Fn. 132).

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(2) Insbesondere: Rechtsbehelfe. Gemäß §§ 66 Abs. 2 Hs 2, 67 Hs 2 kann ein Nebe- 48 nintervenient Rechtsbehelfe einlegen. Sie gelten stets als solche der Hauptpartei (§ 67, 21, 46 ff.). Der selbständige Streithelfer kann dies auch gegen den Widerspruch der Hauptpartei (anders als der einfache: § 67, 58 f.) tun,109 da die Schranke des § 67 letzter Hs durch § 69 aufgehoben ist (Rdn. 39) und die Rechtsbehelfseinlegung trotz ihres Dispositionscharakters als Unterstützungshandlung gemäß § 67 Hs 2 einzuordnen ist (§ 67, 21). Der BGH weicht bei der streitgenössischen Nebenintervention von dem für die einfache Streithilfe geltenden Grundsatz (s. § 69, 49) allerdings ab, wonach es sich auch bei eigenständiger Rechtsmitteleinlegung durch Hauptpartei und Streithelfer nur um ein einheitliches Rechtsmittel handelt. Da der streitgenössische Nebenintervenient nach § 69 ein Rechtsmittel in Widerspruch zur Hauptpartei einlegen könne, seien das Rechtsmittel der Hauptpartei und das ihres streitgenössischen Nebenintervenienten jeweils gesondert zu behandeln.110 Zum Rechtsmittelverzicht und zu der Rücknahme eines Rechtsmittels durch die Hauptpartei s. noch Rdn. 55. Zu in der Rechtsmittelinstanz widersprechenden Anträgen von Hauptpartei und Streithelfer, s. Rdn. 70 f. Dazu, dass eine Einwilligung des Nebenintervenienten gemäß §§ 516, 565 in die Rücknahme eines Rechtsmittels durch die Gegenpartei erforderlich ist,111 s. § 66, 46. Hinsichtlich der formellen Rechtsbehelfsvoraussetzungen, insbesondere der Be- 49 schwer, ist wie bei der einfachen Nebenintervention (§ 67, 56 f.) auf die Hauptpartei abzustellen,112 denn sie, nicht der Streithelfer, ist die Partei. Nach einer Entscheidung des LAG Saarland soll ausnahmsweise die alleinige materielle Beschwer des streitgenössischen Nebenintervenienten ausreichen, wenn nur er, nicht aber die Hauptpartei, durch die rechtskräftigen Feststellungen des Ersturteils beschwert ist (s. dazu noch Rdn. 71).113 Dem ist dann zuzustimmen, wenn der streitgenössische Nebenintervenient zu dem Personenkreis i.S.v. Vor § 64, 17 zählt. Zur Rechtsbehelfsfrist s. Rdn. 79; zur Rechtsbehelfseinlegung im Vollstreckungsverfahren der EuGVVO oder Lugano-Übereinkommens s. Rdn. 38. Hinsichtlich der Rücknahme oder Beschränkung eines bzw. des Verzichts auf ei- 50 nen Rechtsbehelf durch den Nebenintervenienten gilt für die streitgenössische Nebenintervention dasselbe wie für die einfache.114 Regelmäßig, aber nicht ausnahmslos, sind diese Prozesserklärungen des Dritten zu Lasten der Hauptpartei unzulässig. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn nur er den Rechtsbehelf eingelegt haben sollte. S. näher § 67, 65-70. § 69 trifft hier keine Sonderregelung, denn auch der streitgenössische Nebenintervenient darf nicht zum Nachteil der Hauptpartei handeln (Rdn. 43) und kann nicht über den Verfahrensgegenstand verfügen (Rdn. 46).

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109 Unstreitig, s. unter vielen etwa BVerfGE 21, 132, 138; RGZ 42, 389, 392; RGZ 44, 345; BGHZ 92, 275, 276 = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 Nr. 5 m. Anm. Zysk; BGH DtZ 1994, 29; BGH NJW 2001, 2638; BGHZ 180, 51 = BGH NJW 2009, 1496; BAGE 34, 146, 150; OLG Neustadt a.d.W. NJW 1953, 1296 f.; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork); LAG Saarland BB 1981, 304 f.; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 13; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Lammenett S. 140; Stahl S. 119; Walsmann S. 237. 110 BGH DtZ 1994, 29. 111 Walsmann S. 238. 112 S. etwa RG DR 1944, 914 (zur Beschwer); BGH VersR 1993, 625, 626; unklar: 2. Aufl. Anm. B II; s. noch BGH NJW 2009, 1496 (noch zum Vaterschaftsanfechtungsverfahren nach §§ 640e, 640b, heute sind die §§ 184 Abs. 3, 172 Abs. 1 Ziff. 2 FamFG einschlägig): Der für die Zulässigkeit einer Berufung der streitgenössischen Nebenintervenientin regelmäßig erforderlichen Beschwer der unterstützten Hauptpartei (hier: des Kindes) bedarf es im Anfechtungsverfahren jedenfalls dann nicht, wenn sowohl das klagende Kind als auch der beklagte Vater den Erfolg der Anfechtungsklage anstreben. 113 LAG Saarland BB 1981, 304 f.; dagegen: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12. 114 Teilweise hinsichtlich der Rechtsmittel abweichend: Walsmann S. 237 f.; zum Einspruch s. S. 225.

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bb) Verfügungen der Hauptpartei. Die Hauptpartei ist an der Verfügung über den Verfahrensgegenstand nicht gehindert. Sie bedarf zu Dispositionsakten grundsätzlich nicht der Zustimmung des streitgenössischen Nebenintervenienten. Er kann einen durch die Erstparteien beendeten Vorprozess, etwa durch Klagerücknahme oder Prozessvergleich, nicht selbständig weiterführen (Rdn. 53 f.). Sein Widerspruch ist unbeachtlich. Zu Ausnahmen s. Rdn. 54 ff., 58 ff. Zu widersprechenden Schlussanträgen beider s. Rdn. 70 f.

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(1) Klageänderung, -erweiterung, -beschränkung. Ändert die Hauptpartei ihre Klage (§ 263), erweitert oder beschränkt sie ihren Klageantrag (§ 264 Nr. 2), so hat das der Nebenintervenient hinzunehmen. Die Klageänderung kann gegebenenfalls zum Verlust seiner Rechtsstellung als streitgenössischer Nebenintervenient führen, wenn die Voraussetzungen des § 69 in concreto entfallen (zu deren Prüfung s. Rdn. 20; zum Wegfall des Beitrittsinteresses infolge Klageänderung s. § 66, 88). Ist das nicht der Fall, so kann er seine Interessen im Rahmen des modifizierten Streitgegenstandes verteidigen.115 Gleiches gilt, sofern es der Einwilligung der Hauptpartei bedarf (§§ 263, 264, 611), wenn die Gegenpartei ihre Klage ändert.116

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(2) Klagerücknahme, Prozessvergleich. Der Nebenintervenient kann der Klagerücknahme durch die Hauptpartei nichts entgegensetzen,117 denn sie verhindert den Eintritt der von § 69 vorausgesetzten Drittbindungswirkung und sie ist Dispositionsakt. Ebenso ist zu entscheiden bei einer Klagerücknahme durch die Gegenpartei.118 Einer Einwilligung des Streithelfers nach § 269 (analog) bedarf es in keinem der beiden Fälle.119 Er kann den Rechtsstreit nach der Klagerücknahme in seiner Eigenschaft als (streitgenössischer) Nebenintervenient auch nicht selbständig weiterführen.120 Gleiches gilt, wenn der Vorprozess durch Prozessvergleich beendet wurde.121 Nach 54 a.A. soll der streitgenössische Nebenintervenient die Verfahrensbeendigung durch den Vergleich mittels seines Widerspruchs verhindern können, wenn die Hauptpartei im Verhältnis zum Streithelfer nicht materiellrechtlich verfügungsbefugt gewesen sein sollte.122 Das ist grundsätzlich abzulehnen, denn die materielle Lage verschafft dem Nebenintervenienten noch kein Verfügungsrecht über den prozessualen Anspruch der Hauptpartei. Zustimmung könnte die abweichende Meinung nur erhalten, wenn ein Prozessvergleich eine unmittelbare Drittwirkung ohne Beteiligung des Dritten entfaltete. Das ist aber nicht der Fall: Ihm kommt keine Rechtskraft zu.123 Nur bei Beteiligung des Dritten am Vergleichsabschluss kann gegen ihn aus dem Vergleich vollstreckt werden (§ 794 Nr. 1).

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115 Stahl S. 108; Walsmann S. 217 f. 116 A.A. Walsmann S. 219 f. (infolge der Annahme der Nichtgeltung des § 67 Hs 2). 117 BGH NJW 1965, 760, BGH NZG 2010, 831, 832; OLG Karlsruhe OLGRspr 37, 94; Lammenett S. 140; Stahl S. 108; Walsmann S. 217 f. 118 Stahl S. 108; Walsmann S. 220. 119 A.A. 2. Aufl. Anm. B II (zur Rücknahme durch die Hauptpartei). 120 BGH NJW 1965, 760 (zum Patentnichtigkeitsverfahren); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; MünchKomm/ Schultes Rdn. 14; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Bischof JurBüro 1984, 969, 977; Wolff S. 108 (mit Nachweisen zur älteren Gegenmeinung) (alle zur Klagerücknahme durch die Hauptpartei). 121 OLG Celle KTS 1988, 369; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Lammenett S. 140; Walsmann S. 219. 122 Stahl S. 109; s. noch Kufeld S. 72. 123 S. nur BGH NJW-RR 1986, 22.

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(3) Rechtsbehelfsverzicht, -rücknahme. Verzichtet die Hauptpartei auf einen 55 Rechtsbehelf, so kann der Nebenintervenient dennoch den Rechtsbehelf einlegen.124 Nimmt sie einen bereits eingelegten Rechtsbehelf (nicht: die Klage, zu ihr s. Rdn. 53) zurück, kann der Streithelfer der Rücknahme widersprechen und das Rechtsmittel für die Hauptpartei weiterverfolgen,125 gleich wer von beiden den Rechtsbehelf, der stets einer der Hauptpartei ist (Rdn. 48), eingelegt hatte.126 Der Widerspruch muss, ähnlich § 67, 19, unverzüglich nach Erklärung der Rücknahme des Rechtsbehelfs in der Verhandlung bzw. nach Zustellung des entsprechenden Schriftsatzes an den Streithelfer erfolgen.127 Ist der Nebenintervenient im Rücknahmetermin nicht erschienen, so geht er seines Widerspruchsrechts verloren, unabhängig davon, ob der Rechtsbehelf durch ihn, die Hauptpartei oder beide eingelegt worden war.128 Läuft für ihn die Frist zur erneuten Einlegung noch, so steht ihm dieser Weg offen. Ist sie verstrichen und war der Termin ihm gegenüber nicht ordnungsgemäß anberaumt worden (Rdn. 73), dann kann er analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 die Wiederaufnahme des Verfahrens betreiben. Begründung: Wenn der Streithelfer Rechtsbehelfe gegen den Willen der Hauptpartei einlegen kann (Rdn. 48), dann steht damit auch seine Befugnis fest, das Rechtsbehelfsverfahren gegen den Willen der Hauptpartei fortzuführen, unabhängig davon, auf wessen Initiative es eingeleitet wurde. Denn § 69 soll dem Nebenintervenienten die Gelegenheit geben, Einfluss auf eine Entscheidung zu nehmen, die ihn unmittelbar bindet. Die Fortführung ist ebenso wie die Einleitung des Rechtsbehelfsverfahrens eine Unterstützungshandlung, die der streitgenössische Nebenintervenient deshalb auch gegen den Parteiwillen vornehmen kann (Rdn. 39, 43). Zur Einwilligung des Nebenintervenienten gemäß §§ 516, 565 in die Rücknahme durch die Gegenpartei s. Rdn. 48. (4) Anerkenntnis, Verzicht. Der streitgenössische Nebenintervenient kann einem 56 Anerkenntnis und Verzicht gemäß § 306 f. durch die Hauptpartei widersprechen, um dadurch den Erlass eines Anerkenntnis- oder Verzichtsurteils zu verhindern.129 Der Widerspruch kann auch unter Einlegung eines Rechtsmittels gegen ein solches Urteil erfolgen. Durch den Widerspruch beseitigt der Streithelfer die prozessuale Wirkung des Anerkenntnisses oder Verzichts. Der Prozess ist fortzuführen. Das Gericht hat das Urteil unter Würdigung (§ 286) des gesamten (widersprechenden) Vorbringens der Erstparteien

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124 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 f.; Zimmermann Rdn. 3; Nikisch § 113 V 2; Blomeyer I § 112 IV; Walsmann S. 225 (Einspruch), 234 (Rechtsmittel); wohl auch Bischof JurBüro 1984, 969, 976 (zum „Klageverzicht“ der Hauptpartei). 125 S. z.B. OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork): Die Hauptpartei kann die Berufung des streitgenössischen Streithelfers nicht gegen dessen Willen zurücknehmen. 126 A.A. für den Fall, dass allein die Hauptpartei das Rechtsmittel eingelegt; dann sei der streitgenössische Nebenintervenient davon abhängig und könne das Rechtsmittelverfahren nicht mehr weiterführen (anders, wenn er selbst auch ein Rechtsmittel eingelegt hat): BGH BeckRS 2014, 13000; BGH NJW-RR 2011, 263; folgend: § 516, 8; Stein/Jonas/Jacoby Rdn 13; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 13; MünchKomm/Rimmelspacher § 516 ZPO Rdn. 20. 127 Walsmann S. 237 f. 128 Teilweise abweichend: Walsmann S. 238. 129 Unstreitig, s. etwa (zum Anerkenntnis) RGZ 34, 360, 361, 366; RGZ 44, 345, 347 ff.; BGH WM 1993, 1593, 1595 = EWiR § 38 GmbHG 2/93, 1209 (Günther); OLG Neustadt a.d.W. NJW 1953, 1266, 1267; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork); LAG Saarland BB 1981, 304, 305; LG Hannover ZIP 1992, 1236, 1239 m.w.N.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 8; Bruns § 12 Rdn. 68; Blomeyer I § 112 IV; Nikisch § 113 V 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Schönke/Kuchinke § 26 V; Lammenett S. 139; Stahl S. 108 f.; Walsmann S. 218 f.; Bischof JurBüro 1984, 969, 976; Bork ZIP 1992, 1205, 1211.

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und des Nebenintervenienten zu erlassen. Die Hauptpartei darf sich zu ihrer Erklärung, sie erkenne den Rechtsanspruch der Gegenpartei an, nicht mehr in Widerspruch setzen, es sei denn, die allgemeinen Voraussetzungen für eine Beseitigung des Anerkenntnisses lägen vor. Somit hat der Nebenintervenient weitgehend alleine die praktische Prozessführungslast.130 Begründung: Obgleich er dadurch Verfügungen der Hauptpartei über den prozessualen Anspruch konterkariert, also selbst über ihn verfügt, steht dem streitgenössischen Nebenintervenienten das Widerspruchsrecht zu. Denn Anerkenntnis und Verzicht haben unmittelbar das Urteil zur Folge, das dem Nebenintervenienten Nachteil bringt und gegen das er durch seinen Beitritt streitet.131 Daher ist eine Ausnahme von dem Grundsatz der mangelnden prozessualen Dispositionsbefugnis des streitgenössischen Nebenintervenienten (Rdn. 46) zu machen. Die Herbeiführung der Prozessfortsetzung ist zudem stets eine Unterstützungshandlung, da sie objektiv betrachtet (§ 67, 14) geeignet ist, das ursprüngliche prozessuale Begehren der Hauptpartei zu realisieren. Der Widerspruch des streitgenössischen Nebenintervenienten ist aber unbeacht57 lich, wenn die Hauptpartei materiellrechtlich gegenüber dem Dritten hinsichtlich Anerkenntnis und Verzicht verfügungsbefugt gewesen ist.132 Denn die prozessuale Dispositionsbefugnis der Hauptpartei ist durch § 69 nur dann einzuschränken, wenn es durch den Grundsatz des rechtlichen Gehörs geboten ist. In dem beschriebenen Ausnahmefall ist das nicht der Fall, s. Vor § 64, 17 unter (2). 58

(5) Erledigungserklärung. Der streitgenössische Nebenintervenient kann einer übereinstimmenden Erledigungserklärung (§ 91a) der Hauptpartei in Bezug auf die Hauptsache nicht widersprechen,133 denn sie ist eine Verfügung über den prozessualen Anspruch und führt wie eine Klagerücknahme (Rdn. 53) nicht zu einer materiell rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, die den streitgenössischen Nebenintervenienten belasten könnte. An dem der Kostenentscheidung gemäß § 91a vorangehenden Verfahren (s. noch Rdn. 18) ist er hingegen weiterhin beteiligt. Hält man eine übereinstimmende Erledigungserklärung des Rechtsmittels für zu59 lässig (str.), so kann der Nebenintervenient ihr dann widersprechen, wenn ein (Anschluss-)Rechtsmittel für die Hauptpartei durch die Erledigung gegenstandslos würde, denn zur Fortführung des Rechtsmittelverfahrens zwecks Unterstützung der Hauptpartei ist er befugt (s. Rdn. 48 ff., 55). 60 Wird die einseitige Erledigungserklärung der klagenden Hauptpartei in Bezug auf die Hauptsache mit der überwiegenden Ansicht als Klageänderung qualifiziert (s. näher die Erläuterung bei § 91a), so gilt für die Rechte des streitgenössischen Nebenintervenienten Rdn. 52. Bei einer (str.) einseitigen Erledigungserklärung des Rechtsmittels durch die Hauptpartei kann der Nebenintervenient der Erledigung unter den Bedingungen der Rdn. 59 widersprechen. 61

(6) Anträge nach §§ 75 ff. Der streitgenössische Nebenintervenient des Schuldners (= Urbeklagter = Hauptpartei) kann sich dem Entlassungsantrag i.S.v. § 75 des Urbeklag-

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130 S. näher Bork ZIP 1992, 1205, 1211. 131 Walsmann S. 218. 132 RGZ 44, 345, 347 ff.; OLG Neustadt a.d.W. NJW 1953, 1266, 1267; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; Stahl S. 109; Bork ZIP 1992, 1205, 1211; a.A. MünchKomm/Schultes Rdn. 13. 133 Ebenso: Stein/Jonas/Bork § 91a, 16 Fn. 57; a.A. 2. Aufl. § 91a, A IV a 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann § 91a, 78; Zöller/Vollkommer § 91a, 58 (Stichwort: Streitgenossenschaft); Thomas/ Putzo/Hüßtege § 91a, 18; Lammenett S. 140; differenzierend: Stahl S. 108.

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ten nicht widersetzen und die Fortführung des Verfahrens zwischen diesem und dem Erstprätendenten (= Urkläger = Gegenpartei) nicht verlangen,134 denn das würde einen Dispositionsakt über die Parteistellung der Hauptpartei und den Streitgegenstand des Verfahrens darstellen. Auch der Übernahme des Prozesses durch den mittelbaren Besitzer im Falle des § 76 kann er nicht widersprechen. Widerspruch ist ferner im Falle des § 77 nicht möglich.135 S. § 67, 20. e) Materiellrechtliche Willenserklärungen. Die §§ 66, 69 verschaffen dem streit- 62 genössischen Nebenintervenienten weder eine materiellrechtliche Vertretungsmacht noch Verfügungsbefugnis, um mit Wirkung für die Hauptpartei materiellrechtlich handeln zu können, noch kann er eigene materiellrechtliche Rechte im Vorprozess geltend machen.136 S. näher § 67, 26–31. f) Fehlerfolge. Überschreitet der streitgenössische Nebenintervenient die ihm durch 63 § 69 eingeräumten Befugnisse, so sind die Handlungen unwirksam. Es ist entsprechend auf Rdn. 22, § 67, 31 zu verweisen. Verkennt das Gericht die Wirksamkeit einer auf § 69 gestützten Prozesshandlung des Nebenintervenienten, so leidet das Ersturteil an einem Verfahrensmangel (s. Rdn. 22).137 g) Rechtsfolgen bei widersprechenden Handlungen. Zu dem begrenzten Wi- 64 derspruchsrecht des Nebenintervenienten hinsichtlich Verfügungen der Hauptpartei über den prozessualen Anspruch des Vorprozesses s. Rdn. 45 ff., insbesondere Rdn. 55 (Rechtsbehelfsverzicht, -rücknahme), Rdn. 56 f. (Anerkenntnis, Verzicht), Rdn. 58 ff. (Erledigungserklärung). aa) Grundsatz. Der streitgenössische Nebenintervenient ist in seiner Prozessfüh- 65 rung selbständig (Rdn. 39). Sofern seine Handlungen i.S.d. Rdn. 43 ff. wirksam sind, gilt: Sie und die der Hauptpartei sind grundsätzlich gleichwertig. Widersprechen sich die Handlungen beider, so ist der Widerspruch im Zweifel in ähnlicher Weise wie bei widersprüchlichem Handeln von materiellrechtlich notwendigen Streitgenossen aufgrund der zu § 62 Abs. 1 Alt. 2 entwickelten Grundsätze zu lösen (Rdn. 41, 67) jedoch mit der Maßgabe, dass nur ein einziger Prozess vorliegt und nur im Verhältnis der Erstparteien ein Urteil ergehen kann (Rdn. 37).138 bb) Tatsachenvortrag, Geständnis. Tragen beide unterschiedliche Tatsachen vor, 66 so sind alle zu berücksichtigen. Widersprechen sie sich, sind sie nach § 286 zu würdigen. Der streitgenössische Nebenintervenient kann einem Geständnis der Hauptpartei unabhängig von § 290 widersprechen (und umgekehrt). Damit entfällt die Wirkung des § 288. Die zugestandene Tatsache ist beweisbedürftig. Das widersprüchliche Vorbringen beider

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134 A.A. Walsmann S. 216. 135 Walsmann S. 216. 136 Unstreitig, s. z.B. Stahl S. 114 f.; Walsmann S. 122, 196 f.; Wolf S. 104; Bischof JurBüro 1984, 979, 977. 137 S. OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 f. = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork). 138 Deshalb scheidet eine entsprechende Anwendung der zur prozessrechtlich notwendigen Streitgenossenschaft (§ 62 Abs. 1 Alt. 1) entwickelten Grundsätze (wie sie MünchKomm/Schultes Rdn. 11 vorschlägt) aus. Denn danach muss zwar die sachliche Entscheidung hinsichtlich aller Streitgenossen einheitlich sein. Doch können aus prozessrechtlichen Gründen unterschiedliche Urteile gegen alle Streitgenossen ergehen (s. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 1 b). Das kann nicht auf die selbständige Streithilfe übertragen werden.

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ist nach § 286 zu beurteilen.139 Schweigt die Hauptpartei auf den Vortrag des Streithelfers, so ist er ihr ohne weiteres zuzurechnen (nach § 67 Hs 2), ohne dass dafür § 138 Abs. 3 bemüht werden müsste.140 67

cc) Rechtsverlust durch Unterlassen. Der Nebenintervenient kann gegen den Widerspruch der Hauptpartei selbständig prozesshindernde Einreden erheben (die aber in der Person der Hauptpartei begründet sein müssen) und Verfahrensmängel rügen (und umgekehrt). Verliert die Hauptpartei die Einrede (z.B. durch rügelose Einlassung gemäß § 39) oder das Rügerecht gemäß § 295 durch Verzicht oder Säumnis, so stellt sich eine ordnungsgemäße Prozesslage ein. Der Streithelfer kann deshalb den geheilten Mangel des Prozessrechtsverhältnisses der Erstparteien nicht mehr rügen, auch wenn er sein Rügerecht noch nicht verloren haben sollte, etwa weil er im Termin nicht erschienen war. Ist umgekehrt der selbständige Nebenintervenient seines Rügerechts verlustig gegangen, die Hauptpartei aber nicht, so kann sie den Mangel einwenden bzw. die Einrede noch erheben. Hierin liegt ein Unterschied zur einfachen Nebenintervention (§ 67, 14, 23). Dort kann das Prozessverhalten des Nebenintervenienten die Heilung auch mit Wirkung zur Hauptpartei herbeiführen, denn diese hat das Widerspruchsrecht des § 67 letzter Hs. Da das bei der selbständigen Streithilfe fehlt, das Prozessverhalten des Streithelfers aber sonst der Hauptpartei von Nachteil wäre und dies mit dem Unterstützungszweck der Nebenintervention (Rdn. 43) nicht vereinbar ist, kann ein Prozessverhalten des selbständigen Streithelfers zwar zum Einrede- oder Rügerechtsverlust für den Nebenintervenienten selbst, nicht aber zugleich auch für die Hauptpartei führen. Sie kann das Recht weiterhin ausüben, solange bis sie selbst für sich den Verlusttatbestand verwirklichen sollte.141 Die Rechtslage entspricht somit (in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Rdn. 65) der Lage bei einer materiellrechtlich notwendigen Streitgenossenschaft (§ 62 Abs. 1 Alt. 2). Dort übt jeder Streitgenosse sein Einrede- oder Rügerecht selbständig aus. Verliert er es, so führt das nicht zum Rechtsverlust auch bei seinem Streitgenossen.142 Übt dieser es dann aus und erreicht er dadurch für sich ein günstiges Prozessurteil, so kann wegen des Zwangs zur einheitlichen Entscheidung auch gegen den ersten Streitgenossen keine Sachentscheidung ergehen.143

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dd) Unterschiedliche Anträge. Ist ein Antrag erforderlich, so genügt es, wenn ihn die Hauptpartei oder der Nebenintervenient stellt. Anträge des Streithelfers sind aber nur beachtlich, soweit er handlungsbefugt ist. Zu den Grenzen s. Rdn. 43 ff., insbesondere Rdn. 45 ff.

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(1) Teilverurteilung. Der einfache wie der selbständige Nebenintervenient kann ein Weniger als die Hauptpartei erstrebend im Widerspruch zu ihr nur Teilverurteilung oder Teilabweisung beantragen. (§ 67, 20 ff., 41 ff., 50). Beantragt die verklagte Hauptpartei hingegen teilweise Klageabweisung, so kann der Streithelfer Antrag auf volle Klageabweisung stellen (§ 67, 42; s. noch Rdn. 70). Beschränkt die klagende Hauptpartei

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139 RGZ 34, 360, 366; LAG Saarland BB 1981, 304, 305; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/ Schultes Rdn. 13; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; AK/Koch Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Bernhardt § 57 II 3c; Blomeyer I § 112 IV; Bruns § 12 Rdn. 68; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Schönke/Kuchinke § 26 V; Nikisch § 113 V 2; Stahl S. 108; Walsmann S. 222; Bischof JurBüro 1984, 969, 976; Mantzouranis S. 337. 140 A.A. 2. Aufl. Anm. B I. 141 Ebenso: Walsmann S. 213 f. (Einrede), 221 f. (Verfahrensmangel). 142 S. Zöller/Vollkommer § 62, 24 (zu §§ 39, 267 etc.). 143 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 1b.

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ihren Klageantrag, dann ist sein darüber hinaus gehender Sachantrag unwirksam (Rdn. 52). (2) Entgegengesetzte Anträge. Die Hauptpartei verliert nie ihr Recht, Klage- bzw. 70 Klageabweisungsanträge zu stellen, denn sie ist und bleibt Partei (Rdn. 37, s. noch § 67, 47 ff.). Das gilt insbesondere, wenn der Vorprozess gegen ihren Willen weiterbetrieben wird, etwa durch eine Rechtsmitteleinlegung seitens des streitgenössischen Nebenintervenienten (Rdn. 48 ff.). Beantragt die beklagte, in erster Instanz unterlegene Hauptpartei in der Berufungsinstanz die Zurückweisung der Berufung, ihr streitgenössischer Streithelfer hingegen, der die Berufung eingelegt und verfochten hat, Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage, dann ist der Antrag der Hauptpartei nicht unzulässig.144 Vielmehr ist zu fragen, ob der entgegengesetzte Antrag des Streithelfers zulässig ist. Dies ist in dem Beispiel zu bejahen, da er auf volle Klageabweisung gerichtet ist (Rdn. 69). Somit liegen zwei entgegengesetzte Anträge für die Hauptpartei vor. Das ist als Konsequenz des Drittrechtsschutzes des § 69 und der Dispositionsbefugnis der Partei aber hinzunehmen. Auch die Rechtsprechung hat es in einigen Ausnahmefällen zugelassen, dass der 71 streitgenössische Nebenintervenient den ursprünglichen Antrag der Hauptpartei in der Berufungsinstanz aufrecht erhält, obgleich die unterstützte Hauptpartei Zurückweisung der Berufung und damit Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils beantragt hat. Grund für die Ausnahme war stets, dass die gesetzliche Verteilung der Parteirollen entgegengesetzt den materiellrechtlichen Interessen verlief. 145 Daher sind diese Fälle nicht verallgemeinerungsfähig. Ein Indiz für die Ausnahmefälle sind konstruktive Schwierigkeiten bei der Prüfung der Rechtsmittelbeschwer146 und das Zusammenwirken von Beteiligten in entgegengesetzten Verfahrensrollen. Die Entscheidungen betrafen das mittlerweile abgeschaffte Entmündigungsverfahren nach §§ 645 ff., 666 Abs. 3 S. 2 a.F.,147 die Ehelichkeitsanfechtungsklage durch den Staatsanwalt nach früherem Recht,148 und § 7 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 BetrAVG a.F.:149 Das LAG Saarland hat es nach altem Recht für zulässig erachtet, dass der streitgenössische Nebenintervenient (Pensions-Sicherungs-Verein) entsprechend dem ursprünglichen Sachantrag der klagenden Hauptpartei (Versorgungsempfänger) im Berufungsverfahren Verurteilung zur Zahlung verlangt, obgleich die Hauptpartei die Klage bereits in erster Instanz geändert und (in Übereinstimmung mit der verklagten Gegenpartei = Arbeitgeber) erfolgreich Feststellung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Notlage beantragt hatte. (Im Ergebnis wurde die Berufung als unbegründet zurückgewiesen).150 h) Einzelfälle. S. die Rdn. 43–71.151 Nach § 599 ist auch dann zu verfahren, wenn 72 nur der streitgenössische Nebenintervenient dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat.152

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144 A.A. OLG Celle FamRZ 1976, 158, 159: Da der Antrag des Streithelfers als einer der Hauptpartei gilt, sei es begrifflich unmöglich, dass diese einen entgegenstehenden Antrag stelle. 145 S. dazu auch Rdn. 31. 146 S. dazu Rdn. 49. 147 RGZ 90, 42. 148 RG DR 1944, 914. 149 S. dazu auch Rdn. 30 bis 32. 150 LAG Saarland BB 1981, 304, 305. 151 Ausführliche Untersuchung mit z.T. von den hier vertretenen Ansichten abweichenden Ergebnissen bei: Walsmann S. 196 ff., insbesondere S. 209–226 (Verfahren erster Instanz), 226–233 (speziell Beweisführung), 233–239 (Rechtsmittelverfahren); ferner Wolff S. 87 ff., insbesondere S. 102–135 (Verfahren erster Instanz), 136–156 (Beweisaufnahme), 157–172 (Rechtsmittelverfahren). 152 Walsmann S. 225.

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4. Beteiligung des Nebenintervenienten. Der streitgenössische Nebenintervenient ist in gleicher Weise wie die Erstparteien an dem Verfahren zu beteiligen,153 in allen Instanzen und auch in einem eventuellen Wiederaufnahmeprozess.154 Das folgt daraus, dass § 69 ihn einem Streitgenossen gleichstellt und sich diese Stellung nur auf das allein zwischen den Erstparteien bestehende Prozessrechtsverhältnis beziehen kann (Rdn. 37 f.). Da er auch durch das Ersturteil wie eine Partei gebunden wird (Rdn. 7 f.), ist die Gleichbehandlung mit einer Partei zudem wegen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör zu fordern (Art. 103 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 GG). Er hat damit alle Beteiligungsrechte einer Partei. Ihm sind die Schriftsätze der Erstparteien, die Terminsbestimmungen und sonstige gerichtlichen Verfügungen, insbesondere die rechtsbehelfsfähigen Entscheidungen des Gerichts (Rdn. 79), etc. wie einer Partei zu übermitteln. Er hat das Beanstandungsrecht des § 140155 und ist im Termin wie eine Partei anzuhören. 5. Handlungsunabhängige Beeinflussung des Vorprozesses

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a) Verfahrensvoraussetzungen des Vorprozesses, Einverständniserklärungen. Grundsätzlich gilt § 67, 78; jedoch bedarf es auch des Einverständnisses des streitgenössischen Streithelfers gemäß §§ 128 Abs. 2, 349 Abs. 3, 527 Abs. 4.156

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b) Beweis, persönliches Erscheinen, etc. Es gilt von § 67, 79 Abweichendes. Der streitgenössische Nebenintervenient ist nicht als Zeuge, sondern als Partei (§ 445 ff.) zu vernehmen.157 (In § 449 S. 2 a.F. war der Parteieid des selbständigen Streithelfers noch ausdrücklich geregelt.)158 Sein Erscheinen darf nach §§ 141, 273 Abs. 2 Nr. 3 angeordnet werden. Er ist Partei i.S. der §§ 421 ff.159 und der §§ 142 f., 273 Abs. 2 Nr. 1, 283. Er ist, was die Ablehnung von Richtern und Sachverständigen oder ein Zeugnisverweigerungsrecht betrifft, als Partei anzusehen.160

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c) Aussetzung und Unterbrechung. Es gilt von § 67, 80–87 Abweichendes. Die §§ 239 ff. sind auf den streitgenössischen Nebenintervenienten und die Hauptpartei anzuwenden,161 als hätte jede von ihnen ein eigenes Prozessrechtsverhältnis zu der Gegenpartei und als wären sie notwendige Streitgenossen gemäß § 62 (Rdn. 41);162 s. deshalb

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153 Unstreitig, s. nur BVerfGE 21, 132, 138. 154 Ebenso: Walsmann S. 207 f. 155 Walsmann S. 202. 156 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Bork Rdn. 9. 157 Unstreitig, s. etwa OLG Koblenz DAVorm 1977, 646, 649 m.w.N.; OLG Hamm FamRZ 1978, 204, 205; LG Saarbrücken JurBüro 1977, 1145, 1146; 2. Aufl. Anm. A I b 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/ Schultes Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Bischof JurBüro 1984, 969, 977. 158 Daraus wurde einhellig die Unzulässigkeit seiner Vernehmung als Zeuge gefolgert, s. etwa RGZ 20, 393; RG SeuffArch 46, 466; RG Gruchot 58, 1065, 1066 m.w.N.; RG WarnRspr 1914, 447 f.; Walsmann S. 230 ff. 159 Ausführlich: Walsmann S. 228 ff. 160 Walsmann S. 200 ff. 161 Für Unterbrechung des Verfahrens insgesamt: 2. Aufl. Anm. A I b 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 15; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 8; Bruns § 12 Rdn. 68; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Mantzouranis S. 371; ausführlich: Walsmann S. 204–207; im Ergebnis ähnlich: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14 sowie MünchKomm/Schultes Rdn. 15 (Unterbrechung wirkt nur gegenüber dem Streithelfer, doch darf es gegenüber der Partei nicht fortgeführt werden). 162 BGH NJW-RR 1995, 573: Die Unterbrechung durch das Insolvenzverfahren betrifft nur das Prozessrechtsverhältnis der Nichtigkeitsbeklagten zur Klägerin, nicht jedoch zur streitgenössischen Nebenintervenientin (zur Kostenfolge).

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Abschnitt 2. Parteien | § 69

die Erläuterungen zur notwendigen Streitgenossenschaft i.S.v. § 62 Abs. 1 Alt. 2. Voraussetzung ist, dass ein wirksamer Beitritt des Dritten (Rdn. 20; § 70, 20 f.) vor Eintritt der Unterbrechung oder Verfahrensaussetzung erfolgt ist. d) Prozessvergleich, Rechtsmittel der Gegenpartei, Anträge gegen den Neben- 77 intervenienten. S. § 67, 87 f. e) Entscheidungen in abgekürzter Form. Es gilt von § 67, 89–90 Abweichendes. 78 Im Hinblick auf die besondere Urteilsabfassung nach den §§ 313a, 313b, 495a, 540, 564 hat der selbständige Streithelfer die Stellung einer Partei. f) Urteilszustellung, (Rechtsbehelfs-)Fristen, Wiedereinsetzung, formelle 79 Rechtskraft. Es gilt von § 67, 75, 53 ff. Abweichendes. Auch rechtsbehelfsfähige Entscheidungen sind dem streitgenössischen Nebenintervenienten wie einer Partei zuzustellen (Rdn. 73).163 An die Zustellung gekoppelte Fristen laufen für und gegen die Hauptpartei und den streitgenössischen Nebenintervenienten jeweils gesondert ab der an sie bewirkten Zustellung.164 Es genügt, wenn einer von beiden sie wahrt, um eine Verfristung zu verhindern. Tritt die streitgenössische Nebenintervention jedoch erst ein, nachdem die Frist für die Hauptpartei bereits in Gang gesetzt wurde, so wird durch die notwendige Zustellung an den Streithelfer keine neue Frist ausgelöst. Für ihn gilt dann vielmehr die Frist der Hauptpartei (Rdn. 44).165 Soweit die Parteien Vereinbarungen über die Verlängerung oder Abkürzung von Fristen treffen können, bedarf es stets seiner Teilnahme.166 Zu der umstrittenen Pflicht, nicht beigetretenen Personen, denen jedoch rechtliches Gehör zu gewähren ist, das Urteil zuzustellen oder ihnen hiervon Mitteilung zu machen, s. Rdn. 3, dort zur abweichenden Auffassung des BGH, insbesondere in Bezug auf gesellschaftsrechtliche Beschlussanfechtungsverfahren. Da für den streitgenössischen Nebenintervenienten und die Hauptpartei jeweils ei- 80 gene Fristen laufen, sind auch die Wiedereinsetzungsgründe (§§ 233 ff.) jeweils in Bezug auf denjenigen zu prüfen, der die Frist versäumt hat. Anders als der einfache Streithelfer (§ 67, 55) kann somit der selbständige Nebenintervenient Gründe der Hauptpartei nicht vorbringen.167 Die Rechtskraft der Erstentscheidung tritt erst mit Ablauf aller drei Rechtsmittelfristen (Hauptpartei, selbständiger Nebenintervenient, Gegenpartei) ein. Erklärt die Gegenpartei einen Rechtsbehelfsverzicht oder nimmt sie einen eingeleg- 81 ten Rechtsbehelf zurück, so kann sie das nicht auf ihr Verhältnis zur Hauptpartei (oder dem Nebenintervenienten) begrenzen, da es nur ein Prozessrechtsverhältnis zwischen

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163 Unstreitig, s. etwa RGZ 34, 360, 363 f.; RGZ 108, 132, 135; BGH LM § 321 ZPO Nr. 6 m.w.N.; BGHZ 89, 121, 125 = NJW 1984, 353 = JR 1984, 156 m. Anm. Waldner; BGH NJW-RR 1997, 865 f.; BGH NJW 2008, 1889 Rdn. 12; OLG Hamm BeckRS 2014, 15563 Rdn. 6; OLG Hamm BeckRS 2014, 15580 Rdn. 27; OLG Köln NJW 1960, 2150; BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Walsmann S. 234 ff. 164 Unstreitig, s. z.B. BeckRS 2010, 19318 Rdn. 7; BGH NJW 2008, 1889 Rdn. 12; BGH NJW-RR 1997, 865 unter II 2a; s. weiter die Nachweise in der vorstehenden Fn. 165 RGZ 93, 31, 32 f.; 2. Aufl. Anm. A I b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 Fn. 44; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; s. noch Walsmann S. 234. 166 Walsmann S. 217. 167 Unstreitig, s. z.B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Zöller/Vollkommer Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Bruns § 122 Rdn. 68; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Walsmann S. 203 f.; Stahl S. 118; Waldner Anmerkung JR 1984, 157, 159.

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§ 69 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

den Erstparteien gibt, keines zwischen ihr und dem Streithelfer. Eine dennoch erklärte Beschränkung würde die Erklärung perplex, somit unwirksam machen. 82

g) Prozesskostenhilfe, -sicherheit. Zum Recht des Nebenintervenienten auf Gewährung von Prozesskostenhilfe s. die Erläuterungen zu § 114. Zur Pflicht des Nebenintervenienten, Sicherheit für die Prozesskosten zu leisten, s. die Erläuterungen zu § 110.168 IV. Beendigung der streitgenössischen Nebenintervention

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Es gilt § 67, 87 f. Auch im Falle des § 69 kann der Beitrittsrücknahme keine der Erstparteien widersprechen.169 Es ist insoweit auf § 67, 76 zu verweisen. Entfallen während der Anhängigkeit des Vorprozesses nur die besonderen Voraussetzungen des § 69 (Rdn. 5 ff.), so verliert der Streithelfer ipso iure und mit sofortiger Wirkung, aber ohne Rückwirkung, seine Rechtsstellung gemäß § 69. Er ist nur noch einfacher Nebenintervenient. V. Interventionswirkung

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Die streitgenössische Nebenintervention wird nicht durch die Interventionswirkung ausgelöst (Rdn. 9). § 69 regelt nicht die Interventionswirkung gegenüber der Hauptpartei. Insoweit gilt § 68 wie im Falle der einfachen Streithilfe auch hier. Im Verhältnis zur Gegenpartei tritt die Interventionswirkung nie ein (§ 68, 140). Soweit sich die materielle Rechtskraftwirkung (oder sonstige unmittelbare Drittwirkung, Rdn. 8) zwischen Streithelfer und Hauptpartei entfaltet, kann er ihr nicht die Einrede mangelhafter Prozessführung des § 68 Hs 2 entgegensetzen, auch nicht gegenüber der Gegenpartei. Diese Einrede beseitigt im Erfolgsfall allein die Interventionswirkung, nicht daneben bestehende andere Urteilswirkungen, selbst dann nicht, wenn sich beide decken sollten; denn § 68 regelt lediglich die Interventionswirkung und § 69 dehnt diese Regelung nicht auf die Rechtskraftwirkung oder andere unmittelbare Drittwirkungen des Ersturteils aus. Vielmehr sind Interventions- und andere Urteilswirkungen voneinander unabhängig und nach ihren jeweils eigenen Regeln zu beurteilen. Das ist aus der gesetzlichen Systematik und dem Normtext zu schließen. Daraus ergibt sich auch: Die Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung des Ersturteils im Verhältnis des Streithelfers zur Erstpartei (oder Gegenpartei) schließt es nicht aus, dass der Streithelfer die Einrede des § 68 Hs 2 gegen die Interventionswirkung (nicht gegen die Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung) erhebt.170 Die Anwendbarkeit des § 68 Hs 2 wird auch in diesem Fall nicht eingeschränkt.171 Praktisch relevant ist die Einrede hier allerdings nur, soweit die Interventionswirkung zu einer weitreichenderen Bindung an Urteilsfeststellungen führt als z.B. die Rechtskraftwirkung. Das wird meist der Fall sein, da die Rechtskraft allein das Urteilserkenntnis,

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168 OLG Hamburg NJW 1990, 650: Allenfalls der streitgenössische Streithelfer auf der Beklagtenseite kann Leistung der Prozesskostensicherheit gemäß § 110 für die Nebeninterventionskosten verlangen. S. auch Walsmann S. 198 f. 169 Ebenso: Walsmann S. 208, dort auch zu den Kosten. 170 Ebenso: Wieser FamRZ 1971, 393, 396; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; a.A. Grunsky Grundlagen § 31 I 3b bb; wohl auch 2. Aufl. Anm. C. S. noch Fn. 171. 171 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 11, MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 17; Zöller/Vollkommer Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 17; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6. Ähnlich: Walsmann S. 127.

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die Interventionswirkung hingegen auch die Urteilsgrundlagen erfasst (s. näher § 68, 9, 91). Die Einrede des § 68 Hs 2 wird durch die streitgenössische Nebenintervention indi- 85 rekt modifiziert.172 Eine Beschränkung erleidet die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 2 (§ 68, 151): Ein Widerspruch der Hauptpartei konnte den selbständigen Streithelfer wegen der fehlenden Geltung von § 67 letzter Hs (Rdn. 39) im Vorprozess an einem Vorbringen nicht hindern. Allenfalls die Unterstützungspflicht (Rdn. 43) konnte seinem Vortrag Grenzen setzen. Wer die Bindung des selbständigen Streithelfers an die bei seinem Beitritt bestehende Prozesslage geringer erachtet, als es in § 67 Hs 1 geregelt ist (str., s. Rdn. 44), muss davon ausgehen, dass in entsprechender Weise die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 (§ 68, 149) eingeschränkt ist. VI. Kosten S. näher die Erläuterungen zu §§ 100, 101,173 insbesondere dazu, dass für die Kos- 86 ten, die durch das von der Prozessführung der Hauptpartei abweichende Prozessverhalten des streitgenössischen Nebenintervenienten verursacht wurden, die §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 3 gelten. Dies ist bedeutsam, wenn Hauptpartei und Nebenintervenient abweichende Sachanträge stellen (Rdn. 68 ff.) oder das Verfahren gegen den Willen der Hauptpartei durch den Streithelfer fortgeführt wird, etwa durch seine Rechtsbehelfseinlegung (Rdn. 48), seinen Widerspruch gegen die Rechtsbehelfsrücknahme (Rdn. 55), gegen Anerkenntnis174 oder Verzicht (Rdn. 56 f.) oder gegen eine Erledigungserklärung (Rdn. 58 ff.).

§ 70 Beitritt des Nebenintervenienten Abschnitt 2. Parteien (1) Der Beitritt des Nebenintervenienten erfolgt durch Einreichung eines Schriftsatzes bei dem Prozessgericht und, wenn er mit der Einlegung eines Rechtsmittels verbunden wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes bei dem Rechtsmittelgericht. Der Schriftsatz ist beiden Parteien zuzustellen und muss enthalten: 1. die Bezeichnung der Parteien und des Rechtsstreits; 2. die bestimmte Angabe des Interesses, das der Nebenintervenient hat; 3. die Erklärung des Beitritts. (2) Außerdem gelten die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze. Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften Schrifttum § 70 Mansel

Prechtel Anwaltszwang für den Streithelfer DRiZ 2008, 84; Schilken Zur Geltung des Anwaltzwanges bei der Nebenintervention GS Wolf (2011) S. 537; J.A. Wetzel Die Form der Nebenintervention (Diss. Leipzig 1925); Walder-Richli Prozessbeitritt und streitgenössische Nebenintervention in: FS Gaul (1997) S. 779–786. S. ferner das bei § 66 genannte Schrifttum.

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Dazu auch Walsmann S. 239 f.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1148 f.; Wieser FamRZ 1971, 393, 396. S. auch Bischof JurBüro 1984, 1461, 1464 ff.; ferner Walsmann S. 240–243. S. dazu auch Bork ZIP 1992, 1205, 1211 f.

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§ 70 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Erklärung des Beitritts ____ 2 1. Schriftsatzeinreichung (§ 70 Abs. 1 S. 1, Abs. 2) ____ 2 a) Schriftsatz ____ 2 aa) Anwaltszwang ____ 3 bb) Unterzeichnungspflicht ____ 4 cc) Verbindungen mit anderen Prozesserklärungen, insbesondere der Rechtsbehelfseinlegung (§§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1 S. 1) ____ 7 b) Adressat ____ 9 aa) Prozessbericht ____ 9 bb) Rechtsmittelgericht ____ 10 c) Einreichung ____ 11 d) Ausnahmen vom Schriftformzwang ____ 12 aa) Protokoll der Geschäftsstelle ____ 13

III.

IV. V.

bb) Sitzungsprotokoll u.a. ____ 15 2. Notwendiger Erklärungsinhalt (§ 70 Abs. 1 S. 2) ____ 16 a) Parteibezeichnung ____ 16 b) Interesseangabe ____ 17 c) Beitrittserklärung ____ 18 3. Zustellung an die Verfahrensbeteiligten (§ 70 Abs. 1 S. 2) ____ 19 Wirksamkeit des Beitritts ____ 20 1. Mindesttatbestand ____ 20 2. Wirksamkeitszeitpunkt ____ 21 3. Heilung formaler Mängel ____ 22 a) Rügeobliegenheit ____ 22 b) Geltung der allgemeinen Regeln ____ 23 c) Insbesondere: § 295 ____ 24 Rücknahme des Beitritts ____ 25 Kosten, Prozesskostenhilfe ____ 26

I. Allgemeines 1

§ 70 regelt Form und Inhalt der Beitrittserklärung i.S.v. § 66.1 Eine solche Erklärung haben sowohl der einfache (§ 66, 75 ff.) als auch der streitgenössische (§ 69, 6) Nebenintervenient abzugeben. Für die Anwendung des § 70 ist nicht zwischen beiden Streithilfearten zu unterscheiden. Die Beitrittserklärung ist eine Prozesshandlung (§ 66, 75). Als solche setzt sie das Vorliegen der Prozesshandlungsvoraussetzungen voraus (näher § 66, 77 f.) und ist bedingungsfeindlich2 (näher § 66, 75). Der Beitritt kann bei Parteihäufung oder objektiver Klagehäufung auf einen Streitgenossen oder einen prozessualen Anspruch beschränkt erfolgen (näher § 66, 81). Zum möglichen Abgabezeitraum s. § 66, 17 ff. Zu ihrer Rücknahme und dem Wechsel der unterstützten Partei s. Rdn. 25. Zur Beendigung der Nebenintervention s. § 66, 87 f. Zur Prüfungsbefugnis des Erstgerichts3 s. § 71, 19. Soweit im Folgenden das AG mit Bezug auf die §§ 495–496 erwähnt wird, stand ihm vormals das Kreisgericht gleich (EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschn. III Ziff. 5 lit. c). Für § 129a ergibt sich die Gleichstellung aus EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschn. III Ziff. 4 lit. b Abs. 1.4 § 70 bezweckt die Sicherstellung ausreichender Information der Erstparteien von dem Beitritt. Sie sollen überdenken können, ob sie die Zurückweisung der Nebenintervention nach § 71 beantragen oder den Beitritt hinnehmen.

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1 Ein Muster eines Beitrittsschriftsatzes findet sich bei: Saenger/Ullrich/Siebert/Nickel Zivilprozessordnung3 (2016) § 70 Rdn. 1; zu einem Beispiel s. auch Kittner JuS 1985, 703, 706. Ein Beitritt durch Erklärung ist Gegenstand der bei Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozeß9 (2011) Rdn. 128 ff., 141 wiedergegebenen Musterprotokolle. 2 S. nur OLG Karlsruhe NJW 2010, 621 f. (zum Beitritt im selbständigen Beweisverfahren). 3 Begriff: § 66, 1. 4 Mit Einrichtung der AG, LG und OLG in einem neuen Bundesland wurden die im Text genannten Maßgaben des EingV für das Bundesland aufgehoben, s. § 17 Ziff. 1 lit. c und d Rechtspflegeanpassungsgesetz v. 26.6.1992 (BGBl. 1992 I S. 1147). Das Rechtspflegeanpassungsgesetz ist seit dem 24.4.2006 außer Kraft.

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II. Erklärung des Beitritts 1. Schriftsatzeinreichung (§ 70 Abs. 1 S. 1, Abs. 2) a) Schriftsatz. Die Beitrittserklärung ist gemäß § 70 schriftlich abzugeben (Ausnah- 2 me: Rdn. 12 ff.). Die Erklärung des Beitritts eines Nebenintervenienten muss nicht wörtlich und ausdrücklich erfolgen. Es genügt eine dem Sinne nach eindeutige Äußerung, aus der sich die aktive Beteiligung am Prozess auf einer bestimmten Parteiseite (s. Rdn. 18) ergibt. Es können daher schriftsätzliche Äußerungen ausreichen, die als konkludente schriftliche Erklärung des Beitritts ausgelegt werden können.5 Die gebotene Auslegung der Prozesserklärungen kann grundsätzlich auch noch in einer späteren Instanz erfolgen.6 Ein Beitritt allein durch tatsächliches Verhalten ist nicht möglich.7 Auch eine Umdeutung einer fehlerhaften Parteierklärung in eine Beitrittserklärung ist möglich (s. zu den Voraussetzungen näher Rdn. 7). Daher kann im Einzelfall eine etwa wegen fehlendem Interventionsgrund i.S.v. § 64 unzulässige Interventionsklage einer Hauptintervention in einen Beitritt als Nebenintervenient umgedeutet werden.8 Der Schriftsatz ist ein bestimmender Schriftsatz (s. dazu die Erläuterung bei § 129), denn an ihn sind gesetzliche Verfahrensfolgen geknüpft. Für ihn gelten gemäß § 70 Abs. 2 ergänzend zu § 70 Abs. 1 die Vorschriften für vorbereitende Schriftsätze (§§ 130–133), von denen gemäß § 495a abgewichen werden kann. Zur entsprechenden Geltung der §§ 130–133 für schriftliche Erklärungen nach § 496 letzter Hs Alt. 1 s. die Erläuterungen zu § 496. aa) Anwaltszwang. Unterliegt der Vorprozess dem Anwaltszwang (§ 78; EingV 3 Anl. I Kap. III Sachg. A Abschn. III Ziff. 5 lit. c), so hat den Beitritt ein bei dem Prozessgericht zugelassener Anwalt für den Dritten zu erklären, s. Rdn. 5 f., dort auch zu Ausnahmen vom Anwaltszwang. bb) Unterzeichnungspflicht. Da der Beitrittsschriftsatz ein bestimmender Schrift- 4 satz ist, muss er eigenhändig durch den beitretenden Dritten gemäß §§ 70 Abs. 2, 129, 130 Ziff. 6 unterzeichnet werden. Es gelten die allgemeinen Regeln. Zum Ganzen s. näher die Kommentierung bei §§ 129, 130. Fehlt die Unterschrift des Dritten, so ist der Beitritt unwirksam.9 Wird die Unterzeichnung später nachgeholt, so kommt ihr keine rückwirkende Kraft zu, vielmehr wird der Beitritt erst in diesem Moment wirksam. Eine Heilung des Unterzeichnungsmangels tritt mit Wirkung ex nunc auch durch eine spätere Bezugnahme auf den nicht unterzeichneten Schriftsatz in einem unterzeichneten ein.10 Dazu, ob eine Heilung nach § 295 möglich ist, s. Rdn. 24. Soweit für die Beitrittserklärung Anwaltszwang besteht (Rdn. 3), muss der Beitritts- 5 schriftsatz gemäß § 70 Abs. 2 i.V.m. § 130 Ziff. 6 von einem bei dem Erstgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. 11 Die anwaltliche Unterzeichnungspflicht

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5 S. nur BGH NJW 1994, 1537; BGH NJW 2001, 1217; BAG 18.9.2014 – 8 AZR 733/13 – juris Rdn. 16 m.w.N.; OLG Stuttgart BeckRS 2012, 08589; OLG Köln, BeckRS 2009, 27370; LG Düsseldorf NJW-RR 1997, 443. 6 BAG 18.9.2014 – 8 AZR 733/13 – juris Rdn. 16 m.w.N. 7 OLG Düsseldorf BeckRS 2015, 01402 Rdn. 23. 8 OLG Düsseldorf BeckRS 2006, 06938. 9 BGH NJW 1991, 229, 230 (zur fehlenden anwaltlichen Unterschrift). 10 S. etwa BGHZ 92, 251, 254, 256 = NJW 1985, 328 (zur fehlenden Unterschrift unter eine Streitverkündungsschrift). 11 BGH NJW 1991, 229, 230; BGH NJW-RR 2005, 1237; OLG Karlsruhe NJOZ 2003, 4; OLG Koblenz NZBau 2009, 41; LAG Frankfurt DB 1961, 1199, 1200; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Zimmermann Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein

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kann im Einzelfall für den Beitrittsschriftsatz ausnahmsweise entfallen, wenn die Beitrittserklärung nach § 78 Abs. 3 vom Anwaltszwang befreit ist.12 Denn bezogen auf diese Prozesshandlung liegt dann ein von § 130 Ziff. 6 vorausgesetzter Anwaltsprozess nicht vor. Eine Ausnahme nach § 78 Abs. 3 ist gegeben, wenn Prozesshandlungen vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können. Es ist nicht erforderlich, dass in concreto auch tatsächlich in dieser Form gehandelt wird. Die Beitrittserklärung kann vor einem Urkundsbeamten abgegeben werden, wenn sie zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden kann (§ 153 GVG, § 24 RPflG). Zu Protokoll der Geschäftsstelle kann der Beitritt in einem vor dem AG anhängigen Vorprozess erklärt werden (§ 496). Zur Beitrittserklärung im Sitzungsprotokoll s. Rdn. 15. Die anwaltliche Unterzeichnungspflicht entfällt für den Beitritt ferner, wenn er mit der Einlegung solcher Rechtsbehelfe verbunden wird (zur Zulässigkeit der Verbindung s. Rdn. 8), die zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden können. Denn die Einlegungsform des Rechtsbehelfs bestimmt auch die des Beitritts (s. Rdn. 13 f.). Zu den hier einschlägigen Rechtsbehelfen gehören insbesondere die Beschwerde gemäß § 569 Abs. 2 S. 2, der Widerspruch gemäß § 924 Abs. 2 S. 3 (§ 936), s. Rdn. 13 f. Die Beitrittserklärung in einem selbständigen Beweisverfahren vor dem LG unterliegt, solange nicht mündlich verhandelt wird, nicht dem Anwaltszwang. Sinn und Zweck des § 78 Abs. 1 S. 1 erfordern hier nicht die anwaltliche Vertretung. Denn im Unterschied zu einem streitigen Verfahren vor dem LG und den höheren Instanzen, bei welchen auch für den Beitritt Anwaltszwang besteht, kann das selbständige Beweisverfahren gemäß § 78 Abs. 3 in Verbindung mit § 486 Abs. 4 grundsätzlich ohne Anwalt (s. § 78, 36; § 487, 2) durchgeführt werden.13 Zum spätesten Beitrittszeitpunkt s. Rdn. 21. Nach (abzulehnender, s. § 73, 5) Rechtsprechung des BGH14 ist ein Streitverkün6 dungsschriftsatz unabhängig davon, ob der Anwaltszwang für den Vorprozess eingreift oder nicht, aber in jedem Fall dann unwirksam, wenn der Schriftsatz nicht anwaltlich unterzeichnet ist, obgleich (1) der Erklärende durch einen Anwalt vertreten ist und (2) der Schriftsatz nach seinem Erscheinungsbild den Eindruck erweckt, er sei in dessen Büro verfertigt, wenn nicht (3) die Einreichung auf eine fernmeldetechnische Weise erfolgt, für welche die Rechtsprechung eine Ausnahme von dem Unterzeichnungserfordernis ohnehin anerkennt (näher § 73, 5). Sofern man dieser Rechtsprechung zur Streitverkündungsschrift folgt, müßte sie auch auf den Beitrittsschriftsatz übertragen werden. 7

cc) Verbindungen mit anderen Prozesserklärungen, insbesondere der Rechtsbehelfseinlegung (§§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1 S. 1). In dem Schriftsatz können neben der Beitrittserklärung noch andere Erklärungen abgegeben und weitere Prozesshandlungen vorgenommen, insbesondere Rechtsbehelfe eingelegt werden (Rdn. 8). Diese folgen den für sie jeweils vorgeschriebenen Vorschriften (vgl. insbesondere §§ 340, 519, 520, 553, 554, 569, 577, 587, 588, 700, 702 etc.). So kann ein Dritter mit seinem Einspruch gegen ein zwischen anderen ergangenes Versäumnisurteil zugleich (konkludent, s. Rdn. 2) den Beitritt auf Seiten der säumigen Partei erklären.

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Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 2; Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen2 (1988) Rdn. 81; grundlegend (analoge Anwendung von § 78) Schilken GS Wolf S. 537 ff., 548, 550; a.A. Prechtel DRiZ 2008, 84, 86. 12 Rechtsprechung hierzu ist nicht nachweisbar. 13 BGH NJW 2012, 2810, 2812 Rdn. 25 ff., ausführlich zur in der Begründung abweichenden OLGRechtsprechung ebenda Rdn. 12 ff.; im Ergebnis ebenso, allerdings mit anderer Begründung, OLG Köln BeckRS 2012, 07347; OLG Nürnberg NJW-RR 2011, 1613, 1614; OLG Stuttgart BeckRS 2011, 24494; a.A. noch OLG Koblenz, NZBau 2009, 41. 14 BGHZ 92, 251, 254 f. = NJW 1985, 328.

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Nach ständiger Rechtsprechung des BGH gilt im Verfahrensrecht § 140 BGB analog. Deshalb kann im Einzelfall eine fehlerhafte Parteihandlung in eine vergleichbare, aber zulässige und wirksame umgedeutet werden, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht.15 Legt daher ein Rechtsmittelkläger in der irrtümlichen Annahme, er sei im Wege der Rechtsnachfolge (z.B. im Wege einer Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG) Partei geworden, ein Rechtsmittel ein, so kann dies im Einzelfall in einen Beitritt als Nebenintervenient verbunden mit dem Einlegen des Rechtsmittels in dieser Eigenschaft umgedeutet werden.16 Erfolgt der Beitritt in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsbehelfs, so 8 gelten für den Beitritt in formaler Hinsicht Sonderregeln. (1) Verbindung: Eine Verbindung beider Prozesserklärungen i.S.d. §§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1 S. 1 ist ihre Abgabe in einem einzigen Schriftsatz (oder einer Protokollerklärung, Rdn. 13 ff.). Dem steht die Bezugnahme im Rechtsbehelfsschriftsatz auf den Beitrittsschriftsatz unter gleichzeitiger Einreichung beider Schriftsätze gleich.17 (2) Zulässigkeit: Die Verbindung von Beitritt und Rechtsbehelfseinlegung ist grundsätzlich zulässig. Das wird für den Beitritt zwischen den Instanzen (Rdn. 9), der in Verbindung mit einem Rechtsmittel erfolgt, ausdrücklich durch §§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1 S. 2 bestimmt. Das gilt darüber hinaus für alle Rechtsbehelfe (§ 66, 19; § 67, 46). (3) Adressat der verbundenen Erklärungen ist das Gericht, bei welchem der Rechtsbehelf einzulegen ist, s. Rdn. 10. (4) Form der verbundenen Erklärungen: Es gilt das Formerfordernis, welches für die Rechtsbehelfseinlegung besteht, s. Rdn. 13 f. b) Adressat aa) Prozessgericht. Der Schriftsatz ist bei dem Prozessgericht einzureichen (§ 70 9 Abs. 1 S. 1 Hs 1). Das ist das Gericht, bei welchem der Vorprozess anhängig ist. Erst mit der Einlegung eines Rechtsmittels gegen die Entscheidung, welche die Instanz abschließt, wird das Verfahren vor dem nächstinstanzlichen Gericht anhängig.18 Erfolgt der Beitritt nach der Einlegung des Rechtsmittels, so ist Prozessgericht daher das Gericht, das über das Rechtsmittel entscheidet. Eine Beitrittserklärung nach Entscheidungserlass aber vor Einlegung eines Rechtsmittels (Verfahren zwischen den Instanzen) ist daher an das Gericht zu richten, welches die Entscheidung erlassen hat.19 Nach anderer, abzulehnender Auffassung ist ein Beitritt zwischen den Instanzen, der gegenüber dem unterinstanzlichen Gericht erklärt wird, unwirksam, weil die Instanz mit der Verkündung des Urteils abgeschlossen ist.20 Konsequenz dieser Auffassung wäre, dass nach Urteilsverkündung ein Beitritt nur noch in Verbindung mit der Rechtsmitteleinlegung möglich wäre. Das ließe sich aber mit dem Grundsatz21 nicht vereinbaren, nach dem das Verfahren zwischen den Instanzen (gleich wie man den Zeitpunkt der Instanzbeendigung bestimmt) stets der unteren Instanz zugerechnet wird. Der Streit ist ohne größere allge-

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15 Siehe BGH NJW 1983, 2200, 2201; BGH NJW 2001, 1217, 1218 mit weiteren Nachweisen; BGH NJW-RR 2015, 433. 16 BGH NJW 2001, 1217, 1218. 17 Für die Gleichsetzung beider Alternativen auch Brandt S. 8 (in speziellerem Zusammenhang, zu § 70 a.F.). 18 S. zum Problem und den verschiedenen Ansichten Rosenberg/Schwab/Gottwald § 30 III 1 b, § 128 II 2 m.w.N. 19 2. Aufl. Anm. A I b 3. 20 So wohl OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811. 21 RGZ 68, 247, 250; s. ferner die Nachweise bei Rosenberg/Schwab/Gottwald § 30 III 1 b, § 128 II 2.

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meine Bedeutung, da ein Beitritt zwischen den Instanzen ohne gleichzeitige Rechtsmitteleinlegung wegen der drohenden Verfahrensbeendigung durch Eintritt der formellen Rechtskraft wenig praktisch ist. Zum Beitrittszeitraum s. § 66, 17 ff. Wird die Beschwerde gemäß § 569 Abs. 1 Hs 1 bei dem Gericht eingelegt, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, so ist der Beitrittsschriftsatz bis zur Weiterleitung der Beschwerde gemäß § 571 weiterhin bei diesem Gericht (nach der Weiterleitung bei dem Beschwerdegericht) einzureichen. Denn erst ab diesem Zeitpunkt ist das Verfahren bei dem Beschwerdegericht anhängig. Für die Berufung gemäß § 110 PatG gilt ähnliches. Der Beitrittsschriftsatz ist auch nach der Einlegung der Berufung bei dem Patentgericht einzureichen und erst ab der Aktenvorlage gemäß § 114 PatG bei dem BGH.22 10

bb) Rechtsmittelgericht. Wird der Beitritt gemäß § 66 Abs. 2 mit der Einlegung eines Rechtsmittels verbunden (Rdn. 8), so bedarf es nach § 70 Abs. 1 S. 1 Hs 2 der Einreichung des Schriftsatzes bei dem Rechtsmittelgericht. Gemeint ist damit nicht das Gericht, welches über das Rechtsmittel (Berufung, Revision, Beschwerde) entscheidet (s. bereits Rdn. 9),23 sondern das, bei welchem es einzulegen ist (s. dazu §§ 519 Abs. 1, 549 Abs. 1 S. 1, 569 Abs. 1). Das fällt bei der Beschwerde wegen § 571 regelmäßig gemäß § 569 Abs. 1 auseinander. Grund für diese Auslegung des § 70 Abs. 1 S. 1 ist, dass hier ein einheitlicher Akt der Erhebung der Nebenintervention durch Einlegung eines Rechtsbehelfs vorliegt.24 Aus dem Rechtsgedanken des § 70 Abs. 1 S. 1 Hs 2 folgt, dass auch der Schriftsatz, der eine Beitrittserklärung mit der Einlegung eines anderen, auch außerordentlichen Rechtsbehelfs (z.B. Einspruch, Widerspruch, Wiederaufnahmeklage, s. § 67, 46) verbindet, an das Gericht zu richten ist, bei welchem der Rechtsbehelf nach den für ihn geltenden Vorschriften einzulegen ist.25 Wird der Schriftsatz entgegen § 70 Abs. 1 S. 1 Hs 2 bei dem Prozessgericht und nicht dem Rechtsbehelfsgericht eingereicht, so ist der Beitritt erst nach der Weiterleitung des Schriftsatzes mit dessen Zugang beim Rechtsbehelfsgericht vollzogen.

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c) Einreichung. Die Einreichung des Schriftsatzes setzt lediglich voraus, dass er tatsächlich in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt ist; nicht entscheidend ist, dass ihn der zuständige Bedienstete der Geschäftsstelle (oder ein Mitglied des zuständigen Spruchkörpers) amtlich entgegennimmt. Diese durch das BVerfG aufgestellten Anforderungen für die Einreichung eines fristwahrenden Schriftsatzes26 gelten für den Beitrittsschriftsatz. Denn er ist ein fristwahrender Schriftsatz, da für den Beitritt selbst eine Ausschlussfrist besteht (§ 66, 17 ff., 79) und der Zeitpunkt der Einreichung zudem das Wirksamwerden der Beitrittserklärung bestimmt (Rdn. 21), mit welcher der Dritte im Moment des Wirksamwerdens seiner Beitrittserklärung ein passives wie aktives Beteiligungsrecht im Vorprozess (§ 66, 1) erhält. Der Begriff der Einreichung ist somit in gleicher Weise auszulegen wie der der Einreichung einer Klage- (§ 253 Abs. 5) oder einer Rechtsmittelschrift (§§ 519 Abs. 1, 549 Abs. 1

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22 Benkard/Rogge Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz9 (1993) § 81 PatG Rdn. 9. Zum Beitritt im Patentprozess allgemein s. Benkard/Hall/Nobbe11 (2015) § 81 PatG Rdn. 13. 23 Wie hier MünchKomm/Schultes Rdn. 4; noch anders vielleicht MünchKomm/Schilken Rdn. 4, der als Rechtsmittelgericht wohl das Gericht bezeichnet, das die Entscheidung im Rechtsmittelverfahren trifft. 24 S. dazu in anderem Zusammenhang auch RGZ 76, 166, 167 ff., 169 (zu § 70 a.F.). 25 Ebenso zum Einspruch: Nikisch § 112 II 2; s. ferner die Nachweise in § 67, 46. Dazu auch (allerdings in anderem Zusammenhang) RGZ 76, 166, 169 f. 26 S. dazu etwa BVerfG NJW 1991, 2076 m. zahlreichen N.

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S. 1, 569 Abs. 2 S. 1). S. daher zur Auslegung des Begriffs näher die Erläuterungen zu den genannten Vorschriften. Zur Einreichung genügt z.B. die Übergabe des Schriftsatzes an ein Mitglied des Spruchkörpers des Vorprozesses, wenn das innerhalb des räumlichen Bereichs des Gerichts, etwa im Termin des Vorprozesses, erfolgt oder zwar außerhalb, aber während der Erledigung von Dienstgeschäften.27 Die Übergabe an den beauftragten Richter ist daher ausreichend, die an den ersuchten Richter hingegen nicht. Der ersuchte Richter hat den Schriftsatz von Amts wegen an das Prozessgericht weiterzuleiten. Erst mit dem Eingang bei diesem ist der Beitritt vollzogen.28 d) Ausnahmen vom Schriftformzwang. Von dem Erfordernis der Schriftsatzeinrei- 12 chung gemäß § 70 Abs. 1 S. 1 kann nach §§ 495a, 496 sowie §§ 569 Abs. 3, 924 Abs. 2 S. 3 abgesehen werden: aa) Protokoll der Geschäftsstelle. Die mündliche Erklärung des Beitritts zu Proto- 13 koll der Geschäftsstelle (§ 153 GVG) gemäß §§ 495, 496 Alt. 3 (Erklärungsabgabe) ist zulässig unter der Voraussetzung, dass ein AG das nach § 70 Abs. 1 S. 1 zuständige Gericht zur Entgegennahme der Beitrittserklärung ist (s. Rdn. 9 f.). Zwar ist die Beitrittserklärung keine Erklärung der Partei, wie sie § 496 voraussetzt. Doch ist die Vorschrift wegen ihres Normzwecks auf die Nebenintervention entsprechend anzuwenden. Der Beitritt ist mit Aufnahme des Protokolls durch die Geschäftsstelle des AG vollzogen, bei dem der Vorprozess anhängig ist. Wird die Erklärung gemäß § 129a Abs. 1 bei einem anderen AG protokolliert, kommt es für den Vollzug des Beitritts auf das Eingehen des weitergeleiteten Protokolls bei dem zuständigen AG an (§ 129a Abs. 2 S. 2). Wird der Beitritt mit der Einlegung eines Rechtsmittels verbunden, das zu Proto- 14 koll der Geschäftsstelle erklärt werden kann, so genügt die Beachtung der entsprechenden Formvorschrift auch für den Beitritt, denn die §§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1 S. 1 erlauben die gemeinsame Abgabe beider Erklärungen. Da in diesem Falle Adressat beider Erklärungen das Gericht ist, bei welchem das Rechtsmittel einzulegen ist (Rdn. 10), muss auch die Formerleichterung der Rechtsmitteleinlegung für den mit ihr verbundenen Beitritt gelten.29 Somit kann der zusammen mit der Beschwerde erklärte Beitritt gemäß § 569 Abs. 3 zu Protokoll der Geschäftsstelle des gemäß § 569 Abs. 1 S. 1 zuständigen Gerichts erklärt werden. Entsprechendes ergibt sich für die Verbindung des Beitritts mit anderen Rechtsbehelfen, denn auch diese ist zulässig (Rdn. 8). Deshalb kann etwa eine zusammen mit einem Widerspruch nach § 924 (§ 936) abgegebene Beitrittserklärung entsprechend § 924 Abs. 2 S. 3 wie der Widerspruch zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. bb) Sitzungsprotokoll u.a. Eine mündliche Beitrittserklärung zum Sitzungsproto- 15 koll (§§ 159 ff.) des Vorprozesses ist grundsätzlich ausgeschlossen. Da gemäß §§ 129 Abs. 2, 496 Anträge und Erklärungen (im amtsgerichtlichen Verfahren ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts) auch mündlich zum Protokoll der Geschäftsstelle angebracht werden können, will das OLG Stuttgart den Beitritt aufgrund eines Erst-recht-Schlusses

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27 Stein/Jonas/Leipold22 Vor § 128 Rdn. 245 fordert zusätzlich, dass die Dienstgeschäfte gerade das Verfahren betreffen, auf welches der überreichte Schriftsatz sich bezieht. 28 S. zur Weiterleitung z.B. noch BVerfGE 60, 243 = NJW 1982, 1804: Es verstößt nicht gegen Verfassungsrecht, wenn die Einlegung eines Schriftsatzes in ein behördeninternes LG-Fach der Poststelle des AG noch nicht als ausreichend für die Einreichung beim LG erachtet wird, sondern erst das Eintreffen des Schriftsatzes in der Geschäftsstelle des LG nach dessen Weiterleitung durch das AG. 29 Ähnlich in anderem Zusammenhang Nikisch § 112 II 2; s. auch RGZ 76, 166, 166 ff., 169 f.

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auch zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung zulassen. Vollkommer stimmt dem unter Hinweis auf die entsprechende Geltung des § 126 Abs. 4 BGB zu.30 Im Ergebnis ließ das Gericht diese Frage aber offen.31 Ausnahmen: Im Anwendungsbereich des § 495a kann der Richter sie zulassen, wie er die Einlegung auch in einer anderen Form gestatten könnte. Zur Geltung der §§ 66 ff. im Verfahren nach § 495a s. Vor § 64, 38. Hält man mit der h.M. die Einlegung der Beschwerde gemäß § 569 Abs. 3 oder des Widerspruchs gemäß § 924 Abs. 2 S. 3 (Rdn. 14) statt zu Protokoll der Geschäftsstelle erst recht zum Sitzungsprotokoll des Vorprozesses für zulässig,32 dann kann eine mit der Beschwerde verbundene Beitrittserklärung gleichfalls in dieser Form abgegeben werden. 2. Notwendiger Erklärungsinhalt (§ 70 Abs. 1 S. 2) 16

a) Parteibezeichnung. Die Bezeichnung der Parteien i.S.v. § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 soll den Anforderungen des § 70 Abs. 2 i.V.m. § 130 Ziff. 1 genügen. Doch reicht eine kurze Kennzeichnung der Parteien des Vorprozesses in einer Weise aus, die eine Verwechslung ausschließt.33 Zur Bezeichnung des Rechtsstreits gemäß § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 ist die Angabe des Gerichts und des Aktenzeichens der Instanz hinreichend.34 Letztere ist aber keineswegs notwendig.35 Wird der Schriftsatz in der mündlichen Verhandlung überreicht (Rdn. 11) oder der Beitritt zum Sitzungsprotokoll erklärt (Rdn. 15), so genügt im Regelfall sogar die kurze Angabe der Parteien allein, weil durch die Umstände der Einreichung der Rechtsstreit hinreichend individualisiert ist.

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b) Interesseangabe. Die bestimmte Angabe des Interesses des Nebenintervenienten gemäß § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 setzt die Mitteilung der Tatsachen voraus, welche das Beitrittsinteresse i.S.v. § 66 Abs. 1 (§ 66, 30 ff.) stützen. Es bedarf nicht zwingend rechtlicher Darlegungen. Die Angaben sind erforderlich, um beiden Erstparteien den Grund des Beitritts sofort erkennbar zu machen,36 damit sie gegebenenfalls die Zurückweisung des Beitritts gemäß § 71 beantragen können. Das Gericht bedarf der Kenntnis, wenn es den Erlass einer in Tatbestand und Gründen abgekürzten Entscheidung erwägt (s. § 67, 89 ff.). Aus diesem Normzweck (Rdn. 1) ist auf die Anforderungen an die Bestimmtheit der Angabe zu schließen: Grundsätzlich bedarf es einer expliziten Angabe des Beitrittsinteresses entweder durch Erläuterungen im Beitrittsschriftsatz oder jedenfalls durch eine (stillschweigende) Bezugnahme auf andere, bei den Akten befindliche und den Erstparteien bekannte Schriftstücke.37 So genügt der Hinweis in der Beitrittserklärung auf eine vorangegangene Streitverkündung regelmäßig den Erfordernissen des § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2, wenn der

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30 Zöller/Vollkommer Rdn. 1. 31 OLG Stuttgart NJOZ 2014, 17, 18; auch offengelassen durch OLG Nürnberg BeckRS 2005, 01011. 32 S. dazu 2. Aufl. § 569, B II b 1. 33 BGH NJW 1997, 2385; 2. Aufl. Anm. A I b 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5. 34 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5; s. auch Kittner JuS 1985, 703, 706 Fn. 34: sogenanntes kleines Rubrum (Namen der Parteien zusammen mit dem Aktenzeichen) ist ausreichend. 35 S. BGH MDR 1974, 134. 36 RGZ 102, 276, 278; RGZ 124, 142, 145; s. auch OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811. 37 Ähnlich: 2. Aufl. Anm. A I b 2: stillschweigende Verweisung auf Akteninhalt genüge; Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 3: Verweisung auf andere Schriftsätze sei nicht ausgeschlossen; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6: Hinweis auf ein anderes Schriftstück, das sich im Besitz beider Erstparteien befinde, könne genügen. Das Gericht solle aber auch erkennen können, ob das Beitrittsinteresse vorhanden ist; a.A. RG JW 1899, 223: Verweisung auf Klageschrift, aus der sich das Beitrittsinteresse erschließen läßt, genügt nicht.

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Streitverkündungsempfänger dem Streitverkünder beitritt. Denn gemäß § 73 S. 1, 2 haben sowohl das Gericht als auch die andere Erstpartei die Streitverkündungsschrift erhalten.38 Vorausgesetzt ist allerdings, dass die Streitverkündungsschrift den Streitverkündungsgrund in der erforderlichen Weise angibt.39 (Dazu, dass der bloße Streitverkündungsakt nicht das Beitrittsinteresse begründen kann, s. § 74, 24 ff.) Tritt der Streitverkündungsempfänger der Gegenpartei bei, so ist der Hinweis auf die Streitverkündung durch die andere Erstpartei als Interesseangabe i.S.v. § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 nicht hinreichend;40 anderes gilt nur, sofern die Streitverkündungsschrift ausreichende Tatsachenangaben enthalten sollte, aus denen auch auf ein Interesse am Beitritt des Dritten auf der Seite der Gegenpartei geschlossen werden kann. Davon abgesehen, genügt es den Anforderungen des § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 nicht, wenn das Beitrittsinteresse erst aus den Akten erschlossen werden müßte, etwa durch Würdigung einer Zeugenaussage.41 Das gilt jedenfalls, sofern nicht eine ausdrückliche Bezugnahme auf bestimmte Teile des Akteninhaltes im Beitrittsschriftsatz erfolgt. Hinreichend ist es allerdings, wenn der Dritte unter Einlegung eines Rechtsbehelfs beitritt und sich der Beitrittsgrund ohne weiteres aus der angegriffenen Entscheidung und dem Akteninhalt ergibt, etwa bei dem Beitritt des Mehrverkehrszeugen, der in ein Blutgruppengutachten einbezogen wurde, im Ehelichkeitsanfechtungsprozess.42 Zum Umfang des Beitritts s. § 66, 30 ff.; § 68, 88 ff. Für die mitgeteilten Tatsachen sind im Beitrittsschriftsatz weder Beweisangebote noch Angebote zur Glaubhaftmachung zu machen. Der Glaubhaftmachung bedarf es erst in einem eventuellen Zwischenstreit nach § 71 (s. § 71, 25). c) Beitrittserklärung. Gemäß § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3 muss der Schriftsatz die Erklä- 18 rung des Dritten enthalten, er trete bei. Der Beitretende kann, muss aber keinen eigenen Antrag stellen.43 Die mangelfreie Beitrittserklärung besteht aus drei notwendigen Elementen: (1) Der Dritte muss individualisierbar sein. Die Erklärung hat den beitretenden Dritten so deutlich zu kennzeichnen, wie dies für die Person des Klägers in einer Klageschrift zu verlangen wäre (§ 130 Ziff. 1 i.V.m. § 70 Abs. 2, § 253 Abs. 2 Ziff. 1 analog).44 (2) Es muss erkennbar sein, dass ein Beitritt als Streithelfer gewollt ist (s. näher Rdn. 2, 7). Dabei genügt es, wenn der Wille ersichtlich ist, an dem Verfahren beteiligt zu werden. Es bedarf aber weder einer ausdrücklichen entsprechenden Erklärung noch der Verwendung der Worte Streithelfer bzw. Nebenintervenient.45 Ausreichend ist, wenn der Dritte einen Rechtsbehelf einlegt und sich darin als Nebenintervenient, Streithelfer oder

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38 BGH NJW 1994, 1537, 1538; RGZ 102, 276, 278; RGZ 124, 142, 145 f.; OLG Hamburg OLGRspr 15, 72 (implizit); s. auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 443 f.; OLG München BeckRS 2010, 30212; 2.Aufl. Anm. A I b 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 2; s. auch KG OLGRspr 41, 250; noch anders aber RG JW 1897, 285; RG JW 1902, 213: Die bloße Bezeichnung als „Streitverkündeten“ könne als Interesseangabe nicht genügen. 39 S. auch OLG Hamburg OLGRspr 15, 72 (eine unverständliche Streitverkündung kann als Grundlage der Glaubhaftmachung des Beitrittsinteresses nicht ausreichen). 40 OLG Hamburg OLGRspr 11, 50; OLG Stuttgart MDR 1970, 148. 41 OLG Hamburg OLGRspr 15, 73. 42 OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811; zustimmend Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6. 43 Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3. 44 S. auch RG JW 1897, 285. 45 S. RGZ 5, 69, 71 f.; KG OLGRspr 37, 93; s. noch OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811.

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Streitgehilfe bezeichnet.46 Gleiches wenn er in einem sonstigen Schriftsatz eine entsprechende Bezeichnung verwendet. Ob in der Anzeige eines Rechtsanwalts, er vertrete den Streitverkündungsempfänger, eine Beitrittserklärung liegt, bedarf der Auslegung. Wird etwa lediglich um Akteneinsicht nachgesucht, so ist das zu verneinen. Denn darin liegt für sich genommen noch keine (schlüssige) Beitrittserklärung im Sinn des Abs. 1 S. 2 Ziff. 3, da die Anzeige und das Gesuch nur der Vorbereitung der noch ausstehenden Entscheidung über den Beitritt und der Entscheidung dienen, auf welcher Parteiseite ein Beitritt erfolgen sollte.47 Wird hingegen gleichzeitig eine Handlung i.S.v. § 67 vorgenommen, ist es zu bejahen.48 (3) Es muss erkennbar sein, welcher Erstpartei der Dritte beitritt,49 d.h. am Obsiegen welcher Partei er ein Interesse hat. Denn der Beitritt erfolgt nicht zum Rechtsstreit als solchem, sondern in diesem auf einer Parteiseite. Die Erklärung des Nebenintervenienten, dem „Rechtsstreit” beizutreten, ist daher unzulässig.50 Es ist deshalb erforderlich, aber auch hinreichend, dass sich aus einer mit der Beitrittserklärung eventuell verbundenen weiteren Handlung, etwa einer Rechtsbehelfseinlegung, einem Tatsachenvortrag oder aus Rechtsausführungen ergibt, welche Erstpartei unterstützt werden soll. Dazu, wann überhaupt von einer, wenn auch einer mangelhaften Beitrittserklärung gesprochen werden kann, s. Rdn. 20. 19

3. Zustellung an die Verfahrensbeteiligten (§ 70 Abs. 1 S. 2). Die Neufassung von 195051 des § 70 Abs. 1 S. 2 Hs 1 stellt klar, dass der Beitrittsschriftsatz (oder das an seine Stelle tretende Protokoll, s. Rdn. 13 ff.) beiden Erstparteien zuzustellen ist. Die Zustellung erfolgt von Amts wegen (§ 166 Abs. 2). Sie geht gegebenenfalls an den Prozessbevollmächtigten (§ 172). Doch ist die Zustellung an den Prozessbevollmächtigten der Hauptpartei, der auch den Nebenintervenienten vertritt, nicht erforderlich (Rdn. 22). Es gelten die §§ 133, 174. Da die Zustellung keine Notfrist in Lauf setzt, ist § 189 anwendbar. Für eine Zustellung ins Ausland gelten die allgemeinen Vorschriften.52 Der Richter kann gemäß § 495a vom Erfordernis der Zustellung der Beitrittserklärung absehen und den Parteien auf andere Weise Mitteilung machen. Er hat dabei dafür Sorge zu tragen, dass beide Erstparteien Kenntnis von dem Beitritt erhalten. Dies gebietet der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), da beiden Parteien das Zurückweisungsantragsrecht gemäß § 71 Abs. 1 zusteht und der Beitritt eine Beeinträchtigung ihrer Prozessführung zur Folge haben kann. Soweit einer Erstpartei die Beitrittserklärung zuzustellen ist, ist sie gemäß § 71 Abs. 3 auch den dieser Erstpartei eventuell beigetretenen weiteren Streithelfern zuzustellen.

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46 RGZ 102, 276, 277; RGZ 124, 142, 145; BGH NJW 1994, 1537, 1538; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 3; s. noch KG OLGRspr 37, 93. 47 OLG Bamberg BeckRS 2010, 09825. 48 S. zu dieser Verwendung des Begriffs des Streitverkündeten zu Recht kritisch Woesner SchlHA 1989, 171. 49 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Woesner SchlHA 1989, 171; BAG NZA 2002, 228, 230; s. noch KG OLGRspr 37, 93. 50 BAG NZA 2002, 228, 230. 51 Durch Art. 2 Abs. 1 Ziff. 7 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.9.1950, BGBl. 1950 I S. 455. Zur zuvor gleichlautenden h.M. s. die Nachweise in der 2. Aufl. Anm. A I b. 52 Siehe dazu den knappen Überblick von Schütze in Band 12: Der internationale Zivilprozess Rdn. 97 m.w.N.; ferner die Kommentierungen vor §§ 183, 184, 1 ff.; § 183, 1 ff., 56 ff. (zur EuZustellVO), Anh. §§ 183, 184, 1 ff., 9 ff. (zu Staatsverträgen); zu den §§ 1067–1071 (zur EuZustellVO).

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Dieses Zustellungserfordernis ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung des Beitritts, denn es ergibt sich nicht aus § 70 Abs. 1 S. 2 Alt. 1, sondern aus dem eigenen Beteiligungsrecht der anderen Nebenintervenienten. Mangelnde Zustellung (gegebenenfalls sonstige Mitteilung) verletzt das rechtliche Gehör. Heilung ist zu beachten (s. Rdn. 22 f.). So wird z.B. der Fehler einer gerichtlich unterlassenen Zustellung gemäß §§ 172, 189 geheilt, wenn Doppel des Beitrittsschriftsatzes im mündlichen Termin den Verfahrensparteien (von dem Gericht oder dem Beitretenden) ausgehändigt werden und ihnen damit zugegangen sind.53 Lehnt das Gericht bereits die Anordnung der Zustellung des eingereichten Beitrittsschriftsatzes ab, weil es die Voraussetzungen der Nebenintervention nicht als erfüllt ansieht, so ist die ablehnende Verfügung dann als ein zurückweisendes Zwischenurteil gemäß § 71 Abs. 2 zu qualifizieren, wenn der Mindesttatbestand des Beitritts (s. Rdn. 20) vorliegt. Denn in diesem Falle hat der Beitretende mit der Einreichung der Beitrittserklärung bei dem Gericht seine Stellung als Nebenintervenient in dem Verfahren erhalten (s. Rdn. 21). Daher kann er nur gemäß § 71 aus dem Verfahren gewiesen werden (§ 71, 44). Ob § 71 Abs. 2 direkt (s. § 71, 8) oder analog (§ 71, 42 f.) anzuwenden ist, hängt davon ab, ob ein Antragsberechtigter (s. § 71, 11) der Zustellung des Beitrittsschriftsatzes widersprochen hat oder ob das Gericht sie von sich aus verweigert (§ 71, 42). Ist schon der Mindesttatbestand des Beitritts nicht erfüllt, so ist gegen die Zustellungsverweigerung die einfache Beschwerde gegeben (s. näher § 71, 44).54 III. Wirksamkeit des Beitritts 1. Mindesttatbestand. Mit dem, wenn vielleicht auch mangelhaften, Beitritt er- 20 wirbt der Dritte die Rechtsstellung als Nebenintervenient, jedenfalls bis zu seiner rechtskräftigen Zurückweisung gemäß § 71 (§ 71, 27). Damit überhaupt von einem Beitritt gesprochen werden kann, muss der Mindesttatbestand des Beitritts erfüllt sein. Dieser setzt voraus: (1) Es bedarf der Beitrittserklärung. Sie liegt vor, wenn ihre Minimalia gegeben sind: Es muss wenigstens bestimmbar sein, dass und wer sich an welchem Verfahren beteiligen will. Die Person des Beitretenden muss dabei mindestens individualisierbar sein, so dass sie ermittelt werden kann, wenn auch gegebenenfalls erst über ihren sie benennenden Prozessbevollmächtigten. Den Anforderungen des § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1–3 muss jedoch nicht voll genügt sein. (2) Die Erklärung muss gegenüber dem Gericht abgegeben worden sein (s. Rdn. 11). Das kann auch mündlich geschehen sein (insoweit auch unabhängig von Rdn. 12 bis 15).55 (3) Das Gericht muss zuständig gewesen sein (s. Rdn. 9 f.). Fehlt die Beitrittserklärung oder ein anderes Element des Mindesttatbestands des Beitritts, so liegt ein Beitritt nicht vor (Zur Zurückweisung des Dritten in diesem Fall s. Rdn. 19; § 71, 44). Eine Heilung i.S.v. Rdn. 22 f. ist mangels Erklärungsgrundlage ausgeschlossen. Vielmehr bedarf es immer der Neuvornahme des Beitritts, so dass der Beitrittszeitpunkt durch diese bestimmt wird. Dabei kann z.B. bereits ein Handeln im

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53 OLG Köln BeckRS 2009, 27370. 54 Zu der anderen Konstellation, dass das Gericht die Zustellung einer Streitverkündungsschrift ablehnt und der dagegen gerichteten einfachen Beschwerde s. OLG Köln NJW 1993, 2757; OLG München NJW 1993, 2756 f. (zu beiden s. Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1993, 755); s. auch noch OLG Köln NJW 1993, 1661 f. Hierzu näher § 72, 85 f.; § 73, 14. 55 Insoweit die Schriftform der Beitrittserklärung nicht ausdrücklich verlangend auch MünchKomm/ Schultes § 71 Rdn. 11.

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§ 70 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Termin, als ein (vielleicht mehrfach mangelhafter, aber heilbarer) Beitritt gewertet werden. 21

2. Wirksamkeitszeitpunkt. Wenn die Beitrittserklärung den Mindesttatbestand erfüllt, wird sie in dem Zeitpunkt, in welchem sie bei dem zuständigen Gericht eingegangen ist (Rdn. 11), wirksam. Der Dritte erhält in diesem Zeitpunkt gemäß § 66 die Rechtsstellung eines Streithelfers, auch wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 70, etwa die Unterschrift des Anwalts (Rdn. 3), oder die des § 66 nicht eingehalten sind und der Beitritt daher mangelhaft ist. Daher bedarf es auch insoweit weder der Zustellung der Beitrittserklärung an die Erstparteien56 noch einer Zulassungsentscheidung des Gerichts, um dem Beitretenden die Stellung eines Streithelfers im Verfahren zu verschaffen.57 Solche Mängel können nur zum Verlust der Rechtsstellung als Nebenintervenient durch rechtskräftige Zurückweisung des Beitritts nach § 71 führen. Zum Zeitpunkt des Erwerbs der Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten s. § 69, 14. Der Beitritt kann nach § 66 Abs. 2 bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits erklärt werden (zu dieser Ausschlussfrist s. § 66, 17 ff., 79). Daher ist eine Beitrittserklärung als Nebenintervenient im selbständigen Beweisverfahren nur bis zur Beendigung des Verfahrens durch sachliche Erledigung möglich, da es dann endet.58 Eine besondere Frist besteht für den Beitritt eines Aktionärs auf der Seite des Anfechtungsklägers als Nebenintervenient zu einer Anfechtungsklage gegen die AG. Seit dem 1.11.200559 sieht § 246 Abs. 4 S. 2 AktG dafür eine Frist eines Monats nach der Bekanntmachung der Klage in den Gesellschaftsblättern (siehe § 246 Abs. 4 S. 1 AktG) vor. Die Frist ist für den Beitritt als Streithelfer zu einer Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG entsprechend anzuwenden.60 3. Heilung formaler Mängel

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a) Rügeobliegenheit. Abgesehen von den mit dem Mindesttatbestand eines Beitritts (Rdn. 20) identischen Elementen, sind die Voraussetzungen des § 70 durch das Gericht des Vorprozesses wegen § 71 Abs. 1, 3 nicht von Amts wegen, sondern nur auf Rüge hin im Verfahren nach § 71 zu prüfen.61 Eine entsprechende Rüge ist als Zurückweisungsantrag i.S.v. § 71 zu werten (§ 71, 13). Fehler der Zustellung kann zudem nur die Erstpartei rügen, der gegenüber mangelhaft zugestellt wurde.62 Denn das Zustellungserfordernis dient nur dem Schutz des rechtlichen Gehörs des jeweiligen Zustellungsadressaten. Eine

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56 Ebenso: 2. Aufl. Anm. A II b; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4. Ähnlich MünchKomm/Schultes Rdn. 6: Ein Prozeßrechtsverhältnis des Beitretenden zum Gericht entstehe mit der Einreichung des Schriftsatzes und zu den Parteien erst mit dessen Zustellung (s. zum Prozeßrechtsverhältnis hier § 67, 2; § 69, 37). Zu § 70 a.F.: differenzierend (Einreichung ausreichend, wenn Beitritt zusammen mit der Rechtsmitteleinlegung erfolgte) RGZ 76, 166, 168 ff.; Brandt S. 7 f.; a.A. (Zustellung erforderlich) RGZ 42, 401, 405; KG OLGRspr 37, 93. 57 S. näher § 66, 82. 58 OLG Bamberg BeckRS 2010, 09825. 59 Durch Gesetz vom 22.9.2005 (BGBl. 2005 I S. 2802). 60 LG Frankfurt ZIP 2010, 429. 61 RGZ 163, 361, 365; BGHZ 38, 110, 111. Zur Schriftform: RG SeuffArch. 79, 129, 130. Zur Zustellung: RGZ 15, 396 ff.; RGZ 42, 401, 403 f.; OLG Posen bei RGZ 19, 413, 414; OLG München HRR 1941, 507. Zur Interessenangabe: RG JW 1901, 799; OLG München HRR 1941, 507; s. noch die weiteren Nachweise in Fn. 67; a.A. (Prüfung von Amts wegen) allein Schönke/Kuchinke § 25 III 1. 62 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; tendenziell a.A. RGZ 42, 401, 404.

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Abschnitt 2. Parteien | § 70

Zustellung an den Prozessbevollmächtigten der Hauptpartei, der auch den Streithelfer vertritt, ist daher entbehrlich.63 Zur Prüfung der Voraussetzungen des § 66 und des § 69 und den Fehlerfolgen s. näher § 66, 83 ff.; § 69, 21. Eine Prüfungsübersicht gibt § 71, 18 ff. b) Geltung der allgemeinen Regeln. Da der Beitritt eine Prozesshandlung ist (§ 66, 23 75), gelten die allgemeinen Regeln der Heilung mangelhafter Prozesshandlungen.64 Daher kann eine Heilung gegebenenfalls durch Genehmigung (z.B. durch den gesetzlichen Vertreter des prozessunfähigen Beigetretenen, s. § 66, 83), im Falle von Zustellungsfehlern nach §§ 182, 189 (Rdn. 19), nach § 295 (Rdn. 24) oder sonstigen Grundsätzen, etwa denen über Heilung des Verstoßes gegen ein (anwaltliches) Unterzeichnungserfordernis, erfolgen (Rdn. 3 f.). Das Gericht hat gemäß § 139 auf eventuelle Mängel des Beitrittsschriftsatzes und die Möglichkeit ihrer Heilung hinzuweisen.65 Die fehlerfreie Wiederholung des Beitritts ist seine Neuvornahme. Sie hat daher keine Rückwirkung.66 Der Beitritt wird deshalb nicht in dem Moment, in welchem er erstmals vollzogen wurde (Rdn. 20), sondern in dem Moment des zweiten Vollzugs wirksam. Die Neuvornahme ist auch nach einer Rüge, aber nur bis zur rechtskräftigen Zurückweisung des Streithelfers nach § 71 möglich. Danach muss der Beitritt auf neue Umstände gestützt werden (s. § 71, 40). Die bis zur Zurückweisung wirksam vorgenommenen Prozesshandlungen des fehlerhaft beigetretenen Nebenintervenienten bleiben auch nach der Zurückweisung wirksam (§ 71, 46 f.). c) Insbesondere: § 295. Eine Heilung der Mängel i.S.v. § 70 gemäß § 295 ist grund- 24 sätzlich möglich.67 Notwendig ist somit das Versäumnis rechtzeitiger Rüge oder ein Rügeverzicht. § 295 ist anwendbar, denn die Bedeutung des § 70 ist nicht höher zu bewerten als die des § 253 Abs. 2, in Bezug auf den die Anwendbarkeit des § 295 anerkannt ist.68 Wird allein das Fehlen der Voraussetzung des § 66 gerügt, nicht aber die formalen Beitrittsmängel gemäß § 70, so werden die letzteren durch Rügeversäumnis nach § 295 geheilt.69 Zum Verlust des Rügerechts s. noch näher § 71, 12. IV. Rücknahme des Beitritts Der Nebenintervenient kann seine Beitrittserklärung zurücknehmen; s. näher § 66, 25 76. Die Rücknahme hat in der Form des § 269 Abs. 2 S. 2 analog zu erfolgen,70 d.h. sie ist in einem Schriftsatz oder in der mündlichen Verhandlung oder gemäß § 496 zu Protokoll gegenüber dem Gericht des Vorprozesses zu erklären. § 269 Abs. 6 gilt sinngemäß.71 Sofern eine Beitrittserklärung im Rücknahmezeitpunkt (nicht: im Zeitpunkt des Beitritts)

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63 OLG Düsseldorf JW 1936, 2169 m. Anm. Jonas; a.A. OLG Hamburg SeuffArch 41, 93. 64 S. etwa den Überblick bei Rosenberg/Schwab/Gottwald § 67 II. 65 Ebenso: Kittner JuS 1985, 703, 707 Fn. 44. 66 S. allgemein zur fehlerfreien Wiederholung mit Wirkung ex nunc: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 67 II 2. 67 Zum Rügeverlust gemäß § 295 s. etwa: BGH NJW 1976, 292; OLG Nürnberg BeckRS 2005, 01011; OLG Hamm NJW-RR 1994, 1277, 1278; OLG Köln BeckRS 2014, 04921; ferner RGZ 15, 396 ff.; RG JW 1896, 369; RG JW 1897, 285; RG JW 1901, 799; RG HansGZ 1904 Beiblatt Nr. 78; RGZ 42, 401, 403 f.; RG v. 30.10.1918 V 196/ 18 (unveröffentlicht); RGZ 163, 361, 365; BGH WM 1962, 679; BGH NJW 1963, 2027; KG OLGRspr 41, 250; OLG München HRR 1941, 507, 508; unklar RG JW 1902, 213; Schellhammer Rdn. 1644. 68 BGH NJW 1976, 292, 293 (zu § 73). 69 RGZ 15, 396 ff. 70 RGZ 56, 28, 29; RGZ 61, 286, 291; RG Gruchot 50, 697, 698; KG MDR 1959, 401; Walsmann S. 208 (zu § 69). 71 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8.

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durch einen bei dem Gericht des Vorprozesses zugelassenen Rechtsanwalt erfolgen müßte (s. 3), unterliegt die Rücknahme des Beitritts dem Anwaltszwang.72 V. Kosten, Prozesskostenhilfe 26

Zu den Kosten s. § 67, 96; § 69, 86, und näher die Erläuterungen zu § 101. Zur Prozesskostenhilfe s. die Erläuterungen zu § 114.

§ 71 Zwischenstreit über Nebenintervention Abschnitt 2. Parteien (1) Über den Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention wird nach mündlicher Verhandlung unter den Parteien und dem Nebenintervenienten entschieden. Der Nebenintervenient ist zuzulassen, wenn er sein Interesse glaubhaft macht. (2) Gegen das Zwischenurteil findet sofortige Beschwerde statt. (3) Solange nicht die Unzulässigkeit der Intervention rechtskräftig ausgesprochen ist, wird der Intervenient im Hauptverfahren zugezogen. Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften Schrifttum § 71 Mansel

Dötsch Nebenintervention: Wann erfolgt Zurückweisung durch Beschluss? IMR 2017, 2447; Furtner Das Urteil im Zivilprozess5 (1985) 1. Teil 2. Abschnitt S III 1 (S. 366 ff.); Windel (Schrifttumsnachweise zu § 66) S. 15 ff., 177 f. S. ferner das Vor § 64 und das bei §§ 66, 69 genannte Schrifttum.

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Überblick ____ 1 2. Normzweck ____ 2 3. Anwendungsbereich ____ 3 a) Besondere Voraussetzungen des § 69 ____ 4 b) Patent-, Gebrauchsmusterverfahren ____ 5 4. Positive Feststellungsklage ____ 7 Antragsverfahren (§ 71 Abs. 1) ____ 8 1. Zwischenstreit ____ 9 2. Zurückweisungsantrag (§ 71 Abs. 1 S. 1) ____ 10 a) Statthaftigkeit ____ 10 b) Antragsberechtigte ____ 11 c) Verlust der Antragsbefugnis ____ 12 d) Antragstellung ____ 13 e) Zuständiges Gericht ____ 14 3. Verhandlung des Zurückweisungsstreits ____ 15 a) Parteien, Beteiligte ____ 15 b) Verfahren ____ 16

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4.

5.

6.

Begründetheit des Zurückweisungsantrags ____ 18 a) Prüfungsmaßstab ____ 18 aa) Prüfung von Amts wegen ____ 19 bb) Prüfung auf Antrag ____ 20 cc) Zeitpunkt ____ 21 b) Nachweis ____ 22 aa) Grundsatz ____ 22 bb) Besonderheiten: Beitrittsinteresse ____ 23 c) Bestreiten und Anerkenntnis des Beitrittsgrundes ____ 26 Zwischenurteil (§ 71 Abs. 2) ____ 27 a) Feststellungsurteil, Zustellung ____ 27 b) Verbindung mit der Entscheidung in der Hauptsache ____ 28 c) Versäumnisentscheidung ____ 30 d) Erledigung des Zulassungsverfahrens ____ 31 e) Kosten, Prozesskostenhilfe ____ 32 Sofortige Beschwerde (§ 71 Abs. 2) ____ 33 a) Statthaftigkeit ____ 34

72 Im Ergebnis ähnlich: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 a; Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen2 (1988) Rdn. 81.

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Abschnitt 2. Parteien | § 71

III.

b) Verbindung mit einem Rechtsmittel in der Hauptsache ____ 35 c) Beschwerdeberechtigung ____ 37 d) Rechtsbeschwerde ____ 38 e) Erledigung der (Rechts-) Beschwerde ____ 39 7. Rechtskraft ____ 40 Amtsverfahren ____ 41 1. Keine positive Zulässigkeitsfeststellung von Amts wegen ____ 41

2.

IV.

Amtswegige Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention (§ 71 Abs. 2 analog) ____ 42 Beteiligung des beigetretenen Dritten (§ 71 Abs. 3) ____ 44 1. Beteiligungsrecht trotz fehlerhaften Beitritts ____ 44 2. Gerichtliche Beteiligungspflicht ____ 45 3. Wirksamkeit der Unterstützungshandlungen trotz mangelhaften Beitritts ____ 46

I. Allgemeines 1. Überblick. § 71 regelt das Verfahren über die Zurückweisung des als Nebenin- 1 tervenienten beigetretenen Dritten; zum Anwendungsbereich s. Rdn. 3 ff. Der Dritte wird mit Vollziehung seines Beitritts (§ 70, 21; s. noch hier Rdn. 44) Nebenintervenient, ohne dass eine ausdrückliche oder stillschweigende Zulassungsentscheidung des Gerichtes für den Erwerb dieser Rechtsstellung erforderlich wäre (§ 66, 82; § 70, 21). Er verliert seine Stellung als Streithelfer erst mit rechtskräftiger Zurückweisung der Nebenintervention gemäß § 71. Seine bis dahin gemäß § 67, gegebenenfalls auch § 69, vorgenommenen Prozesshandlungen bleiben wirksam (Rdn. 46 ff.). Im Verhältnis zur Hauptsache stellt sich der Streit über die Zulässigkeit der Nebenintervention als ein besonderer Zwischenstreit dar, dessen Parteien nicht die des Hauptsacheverfahrens, sondern der Nebenintervenienten und die widersprechende(n) Erstpartei(en) sind (Rdn. 9, 15). Er wird durch Zwischenurteil gemäß § 71 Abs. 2 entschieden, gegen das die sofortige Beschwerde statthaft ist (Rdn. 33 ff.). Dabei macht das Gesetz keinen Unterschied, ob das Zwischenurteil mit der Entscheidung in der Hauptsache verbunden ist oder nicht (Rdn. 28, 33) und ob eine getrennte Verhandlung von Hauptsache und Zwischenstreit stattfindet oder nicht (Rdn. 17).1 Ein Reformvorschlag von 1977 behielt den Zwischenstreit bei, sah aber als Entscheidungsform statt des Zwischenurteils den mit der sofortigen Beschwerde anzufechtenden Beschluss vor.2 Dazu, dass die Interventionswirkung gemäß § 68 im Folgeprozess eine Zulassung des Dritten als Nebenintervenienten im Vorprozess voraussetzt, die regelmäßig implizite in der den Vorprozess abschließenden Erstentscheidung erfolgt, s. § 68, 67 f. 2. Normzweck. § 71 soll gewährleisten, dass die Klärung der Rechtsstellung des 2 Dritten schnell und ohne Belastung des Hauptsacheverfahrens erfolgt. Zu diesem Zweck sieht § 71 einen Zwischenstreit über die Berechtigung des Beitritts vor, in welchem bereits die Glaubhaftmachung des Beitrittsinteresses genügt. Gegen das ergehende Zwischenurteil ist die sofortige Beschwerde zu erheben. Das dient der Beschleunigung eben-

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1 RGZ 10, 339; s. dazu näher Rdn. 9 mit Fn. 11 f. 2 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.) Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht (Bonn März 1977) S. 100, 331. § 71 n.F. (Fassung Oktober 1975) sollte lauten: (alte Rechtschreibung hier belassen) „(1) Über den Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention entscheidet das Prozeßgericht nach mündlicher Verhandlung unter den Parteien und dem Nebenintervenienten durch Beschluß. Der Nebenintervenient ist zuzulassen, wenn er sein Interesse glaubhaft macht. (2) Gegen den Beschluß findet die sofortige Beschwerde statt. (3) Solange nicht die Unzulässigkeit der Nebenintervention rechtskräftig ausgesprochen ist, wird der Nebenintervenient im Hauptverfahren zugezogen.“

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so wie der Verzicht auf eine selbständige positive Zulassungsentscheidung für den Regelfall. 3

3. Anwendungsbereich. § 71 ist in allen Verfahren zu beachten, in welchen ein Beitritt zulässig ist (s. § 66, 13 ff.). Da die Vorschriften über die Nebenintervention und die Streitverkündung auch im selbständigen Beweisverfahren anzuwenden sind (s. § 66, 13 ff.), ist auch in diesem Verfahren über einen Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention nach § 71 zu entscheiden.3 Die besonderen Voraussetzungen der Nebenintervention (s. Rdn. 20) sind allein auf Antrag einer Hauptpartei und nur im Verfahren nach § 71 zu prüfen. Das gilt insbesondere für die Frage, ob der Nebenintervenient ein rechtliches Interesse am Obsiegen einer Partei hat.4 Für dieses durch einen Zurückweisungsantrag eingeleitete Zwischenverfahren gilt § 71 unmittelbar. Davon zu unterscheiden sind die allgemeinen Voraussetzungen (s. Rdn. 19), insbesondere die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen wie Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit. Sie sind von Amts wegen zu prüfen (s. Rdn. 42). Ob § 71 z.T. analog auf die Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention von Amts wegen anzuwenden ist, ist streitig, s. Rdn. 42, 45. § 71 gilt nicht, wenn bereits der Mindesttatbestand eines Beitritts fehlt, s. Rdn. 44. § 71 ist für die Streitverkündung ohne Bedeutung, denn eine Zurückweisung der Streitverkündung findet im Vorprozess auch bei ihrer Unzulässigkeit nicht statt (§ 72, 85 f., 87). Tritt der Streitverkündungsempfänger dem Vorprozess hingegen bei, so ist er wie jeder andere beitretende Dritte auch als Nebenintervenient zu behandeln. Für ihn gelten die allgemeinen Regeln der Streithilfe (§ 74, 2).

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a) Besondere Voraussetzungen des § 69. § 71 findet keine Anwendung auf die Entscheidung der Frage, ob die besonderen Voraussetzungen des § 69 gegeben sind. Diese sind grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen. Ihr Fehlen führt nicht zur Zurückweisung der Nebenintervention, sondern bedingt lediglich, dass eine einfache, keine streitgenössische Nebenintervention gegeben ist. S. näher § 69, 21 f.

5

b) Patent-, Gebrauchsmusterverfahren. S. zur Nebenintervention in diesem Bereich grundsätzlich Vor § 64, 35 f., § 66, 14 f. Im Patentnichtigkeitsverfahren gemäß §§ 81 ff. PatG wird der über die allgemeine ZPO-Verweisung des § 99 Abs. 1 PatG geltende § 71 eingeschränkt. Zum einen ist eine Entscheidung durch Urteil i.S.v. § 71 Abs. 2 nicht möglich, denn § 84 Abs. 1 PatG beschränkt die Urteilsform auf Entscheidungen über die Klage oder deren Zulässigkeit. Über die Zurückweisung der Nebenintervention ist deshalb durch Beschluss zu entscheiden.5 Er kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Zweitens ist § 71 Abs. 2, soweit er einen Zwischenstreit anordnet, im Patentnichtigkeitsverfahren nicht anwendbar. Vielmehr kann der Beschluss nach § 71 Abs. 1 nur zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache angefochten werden, wie aus § 110 Abs. 7 Hs 1 PatG folgt, der gemäß § 99 Abs. 2 PatG eine abschließende Regelung trifft. Daher hat das Rechtsmittelgericht zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens in der Haupt-

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3 BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 9; BGH BeckRS 2015, 21005 Rdn. 11; OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 8. 4 Siehe z.B. BGH NJW 2006, 773; OLG Hamm BeckRS 2012, 10996. 5 BGHZ 4, 5, 9 = LM § 66 ZPO Nr. 2 m. Anm. Paulsen = NJW 1952, 381; anders (Zwischenurteil zulässig, wenn eine den Streit abschließende Zwischenentscheidung gesondert von der Entscheidung in der Hauptsache ergeht): BGH BIPMZ 1962, 81, 82 (beide zum alten Recht); dazu Benkard/Hall/Nobbe Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz11 (2015) § 81, 18.

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Abschnitt 2. Parteien | § 71

sache auch erneut über die Zulassung des Streithelfers (durch Beschluss) zu entscheiden, wenn die Zurückweisung angefochten wird. Stellt das Rechtsmittelgericht fest, dass die Zurückweisung in der Vorinstanz zu Unrecht erfolgte, so kann es das Verfahren an die untere Instanz zurückverweisen (§ 119 Abs. 3 PatG).6 Es ist für den Beschluss7 über die Zulassung des in der Vorinstanz aus dem Verfahren gewiesenen Dritten unerheblich, wer das Rechtsmittel gegen die Entscheidung in der Hauptsache eingelegt hat. Auch der gemäß § 71 aus dem Verfahren gewiesene Dritte kann analog § 67 ein Rechtsmittel gegen den Zurückweisungsbeschluss zusammen mit dem gegen die Entscheidung in der Hauptsache einlegen, sofern die allgemeinen Rechtsmittelvoraussetzungen, insbesondere Beschwer der Hauptpartei durch die Hauptsacheentscheidung gegeben sind. Wird in diesem Falle der Zurückweisungsbeschluss bestätigt, dann ist die Einlegung des Rechtsmittels gegen die Hauptsacheentscheidung durch den Dritten als unzulässig zu behandeln. Bei der einfachen Nebenintervention kann die Hauptpartei der Einlegung des Rechtsmittels gegen die Hauptsache durch den Dritten gemäß § 67 letzter Hs widersprechen. Legt hingegen eine der Erstparteien das Rechtsmittel gegen die Hauptsache ein, so kann der Dritte aus eigenem Recht ein isoliertes Rechtsmittel allein gegen den Zurückweisungsbeschluss der Vorinstanz richten, ohne dass die Hauptpartei dem gemäß § 67 letzter Hs widersprechen könnte. Sodann wird die Geltung des § 71 Abs. 3 durch § 110 Abs. 7 Hs 2 PatG ausgeschlossen. Der Nebenintervenient ist ab Zurückweisung nach § 71 nicht mehr an dem Verfahren zu beteiligen, auch wenn der Zurückweisungsbeschluss noch nicht rechtskräftig ist. In ähnlicher Weise ist der Zurückweisungsstreit entsprechend § 71 Abs. 1 im Ge- 6 brauchsmusterlöschungsverfahren (§§ 17, 18 GebrMG) zu behandeln, auch wenn hier eine isolierte Anfechtung der Zurückweisung der Nebenintervention möglich erscheint. Diese Fragen bedürften näherer Untersuchung. – Nach § 122 Abs. 1 S. 2 PatG ist § 110 Abs. 7 PatG im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Erteilung einer Zwangslizenz (§ 85 PatG) anzuwenden. Somit gilt das in Rdn. 5 Gesagte entsprechend. – Im Verletzungsstreit nach § 139 PatG gilt über § 99 Abs. 1 PatG § 71 ohne Modifikationen. – Das Gleiche ergibt sich für den Verletzungsstreit i.S.v. § 24 GebrMG. 4. Positive Feststellungsklage. Der Antrag gemäß § 71 ist auf Feststellung der Un- 7 zulässigkeit des Beitritts gerichtet (Rdn. 41). Eine entgegengesetzte Feststellungsklage mit dem Ziel, die Zulässigkeit der Nebenintervention festzustellen, ist lediglich gemäß § 256 Abs. 1 denkbar (Abs. 2 scheidet schon deshalb aus, weil von dem Beitritt die Entscheidung in der Hauptsache nicht abhängt). Sie wäre grundsätzlich wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig. Denn erfolgt keine Zurückweisung des Beitritts im Vorprozess, so ist im Folgeprozess grundsätzlich von der Zulässigkeit der Nebenintervention auszugehen (§ 71 Abs. 3, s. Rdn. 44 ff.; zur Zurückweisung auf Antrag und von Amts wegen s. Rdn. 8 ff., 42 f.). II. Antragsverfahren (§ 71 Abs. 1) Das Verfahren auf Zurückweisung des Nebenintervenienten gemäß § 71 Abs. 1 ist ein 8 Antragsverfahren.8 Zur Zurückweisung von Amts wegen s. Rdn. 42 f.; zur Zurückweisung bereits der Zustellung des Beitrittsschriftsatzes durch das Gericht s. § 70, 19.

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6 Benkard/Hall/Nobbe Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz11 (2015) § 81, 18. 7 Benkard/Hall/Nobbe Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz11 (2015) § 119, 6. 8 Zum ähnlichen Zwischenstreit zu dritt im Rahmen des § 75 s. dort Rdn. 39; zu dem bei der Prüfung der Zulässigkeit eines gewillkürten Parteiwechsels s. MünchKomm/Becker-Eberhard § 263, 91.

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1. Zwischenstreit. Wegen der unterschiedlichen Beteiligtenstellung des Dritten sind das Verfahren über die Zurückweisung eines Nebenintervenienten gemäß § 71 Abs. 1 und das Verfahren in der Hauptsache (Vorprozess) als zwei verschiedene Verfahren zu denken. Denn im Zurückweisungsverfahren ist der beigetretene Dritte selbst Partei, nicht bloß Nebenintervenient (Rdn. 15). Es kommt somit zum Zwischenstreit zu dritt.9 Im Hauptsacheverfahren kommt dem Dritten hingegen keine Parteistellung zu (§ 66, 3; § 67, 2, 88; § 69, 37). Auch ist der Streitgegenstand beider Verfahren unterschiedlich. Den des Zwischenstreites bildet nicht der Klageanspruch der Hauptsache, sondern das Interesse des Nebenintervenienten an der Feststellung der Zulässigkeit der Nebenintervention.10 Zwischen Haupt- und Zurückweisungsverfahren besteht jedoch schon deshalb ein enger und unmittelbarer Zusammenhang, weil das Zweite über die Verfahrensbeteiligung und Handlungsmöglichkeit des Dritten im Hauptsacheverfahren befindet. Das Gesetz geht deshalb auch in § 71 Abs. 2 (Zwischenurteil) davon aus, dass das Zurückweisungsverfahren ein Zwischenstreit im Vorprozess ist. Es ähnelt dem Zwischenstreit des § 280.11 § 280 ist nicht direkt anwendbar,12 weil die Vorschrift lediglich die Zulässigkeit der Klage in der Hauptsache betrifft. Das Zurückweisungsverfahren wird gemäß § 71 durch einen Zurückweisungsantrag einer der Erstparteien eröffnet (Rdn. 10 ff.).13 2. Zurückweisungsantrag (§ 71 Abs. 1 S. 1)

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a) Statthaftigkeit. Ein Antrag auf Zurückweisung i.S.v. § 71 Abs. 1 S. 1 ist statthaft, wenn er auf das Fehlen einer nur auf Rüge zu beachtenden Beitrittsvoraussetzung (s. dazu Rdn. 20) gestützt wird.14 Jedoch genügt es auch, wenn der Antrag allein mit dem Fehlen einer von Amts wegen zu prüfenden Nebeninterventionsbedingung (Rdn. 19) begründet wird.15 Denn ein solcher Antrag wird durch den Wortlaut des § 71 nicht ausgeschlossen. Auch entspricht es der Ratio der Vorschrift, den Parteien ein umfassendes Recht zur Eröffnung des Zurückweisungsverfahrens zu geben. Sie sollen sich nicht

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9 S. OLG Köln NJW 1993, 1661, 1662 (mißverständlich von einem Streit über die Zulässigkeit der Streitverkündung sprechend, aber einen Streit über die Zulässigkeit der Nebenintervention nach vorausgegangener Streitverkündung meinend, s. noch Rdn. 3). 10 KG OLGRspr 25, 63. 11 RGZ 10, 339 geht von einer unmittelbaren Geltung des § 280 (= § 275 a.F.) aus. Die Entscheidung läßt im Unklaren, ob der entschiedene Streit nur auf Rüge zu beachtende (wohl anzunehmen) oder von Amts wegen zu prüfende Streithilfebedingungen betraf. § 275 Abs. 1 a.F. entsprechend wendet OLG Kiel JW 1933, 2227 auf die Entscheidung über von Amts wegen zu prüfende Streithilfevoraussetzungen an. Dabei hält es aber § 71 für unanwendbar. Das Zwischenurteil sei nur zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache anfechtbar. S. näher Rdn. 28 f. 12 OLG Kiel JW 1933, 2227; s. noch Rdn. 27; a.A. RGZ 10, 339. 13 Anders noch OLG Hamburg SeuffArch 11, 93, 94: Jede Nebenintervention beginne mit dem Zwischenstreit über ihre Zulässigkeit, möge darüber kontradiktorisch verhandelt und durch Zwischenurteil entschieden werden, oder möge er durch stillschweigende oder ausdrückliche Zustimmung der Erstparteien zur Zulassung der Nebenintervention seine Erledigung finden. Der Zwischenstreit werde durch die Zustellung des Beitrittsschriftsatzes eröffnet. 14 Unter einem Antrag i.S.v. § 71 Abs. 1 S. 1 nur ein Zurückweisungsbegehren verstehend, das auf ein Fehlen der allein auf Rüge zu prüfenden Beihilfevoraussetzungen gestützt ist: 2. Aufl. Anm. A II, III; Zöller/ Vollkommer Rdn. 4; Furtner lit. e; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3; wohl auch AK/Koch Rdn. 1; Zimmermann Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1. 15 Im Ergebnis auch: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Rdn. 1. Nach MünchKomm/Schultes Rdn. 4, § 66, 23 gilt dann insoweit § 71 Abs. 2 analog; s. noch hier Rdn. 42.

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auf die bloße Anregung der Amtsprüfung beschränken müssen, wenn zwar alle auf Antrag zu prüfenden Voraussetzungen der Nebenintervention gegeben sind, nicht aber die von Amts wegen zu beachtenden. Wollte man es anders sehen, so würde das die Erstpartei, welche das Vorliegen einer von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzung zum Gegenstand eines Zurückweisungsverfahrens i.S.v. § 71 machen möchte, lediglich dazu zwingen, zum Zweck der Eröffnung dieses Verfahrens (wider besseres Wissen) das Fehlen einer nur auf Antrag zu beachtenden Beitrittsbedingung zu behaupten. Zu der Frage, welche Entscheidungsform einschlägig ist, sofern das Gericht bei der amtswegigen Prüfung die Nebenintervention ohne Antrag im Sinne § 71 zurückweist, siehe Rdn. 42, 45. b) Antragsberechtigte. Jede Erstpartei,16 d.h. die unterstützte Hauptpartei17 eben- 11 so wie ihre Gegenpartei,18 kann den Zurückweisungsantrag stellen. Tritt der Streitverkündungsempfänger der Hauptpartei, welche ihm den Streit verkündet hat, bei, so kann diese streitverkündende Hauptpartei nicht die Zurückweisung der Nebenintervention beantragen,19 sonst verhielte sie sich widersprüchlich. Formmängel des Beitritts kann sie weiterhin rügen.20 Das Antragsrecht der streitverkündenden Hauptpartei bleibt daher uneingeschränkt, wenn der Streitverkündungsempfänger der Gegenpartei beitritt. Die (einfachen oder streitgenössischen) Streithelfer der Erstparteien können die Zurückweisung eines anderen Nebenintervenienten gemäß § 67 beantragen, sofern der zurückzuweisende Nebenintervenient nicht der gleichen Erstpartei beigetreten ist wie der antragstellende Streithelfer (§ 69, 43).21 Der Streithelfer macht bei dem Zurückweisungsantrag ein Recht seiner Hauptpartei geltend. Bei der einfachen Nebenintervention kann die Hauptpartei somit gemäß § 67 letzter Hs dem Zurückweisungsantrag widersprechen. Ob ein Verlust der Antragsbefugnis eingetreten ist, ist aus der Person der Hauptpartei zu beurteilen. Hingegen ist bei einem Antrag eines streitgenössischen Nebenintervenienten kein Widerspruch möglich. Der Verlust des Antragsrechts ist grundsätzlich aus seiner Person zu beurteilen (s. näher § 69, 67). c) Verlust der Antragsbefugnis. Kann der Antragsteller den Mangel nicht (mehr) 12 rügen, so fehlt ihm die Antragsbefugnis. Ein dennoch erhobener Antrag gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 wäre insoweit bereits unzulässig, als er sich auf einen durch den Antragsteller nicht rügbaren Mangel des Beitritts stützte.

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16 Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5; MünchKomm/ Schultes Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1: Antragsberechtigt ist auch jeder ihrer Streitgenossen. 17 S. z.B. LG Köln VersR 1993, 1095: Der unterstützte beklagte Versicherungsnehmer beantragte (allerdings erfolglos) die Zurückweisung des ihm beigetretenen Haftpflichtversicherers mit der Begründung, der Streithelfer werde gegen ihn tätig. 18 RGZ 42, 401, 404; OLG Hamburg SeuffArch 11, 93, 94. 19 KG OLGR 41, 250; OLG Dresden OLGRspr. 13 (1906) 85; BayObLGZ 1902, 101.; Wieser S. 86; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2. Die hier zustimmend zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf OLG-Report Düsseldorf 2008, 156 (zitiert von Vollkommer) und LG Berlin BeckRS 2014, 12971 (zitiert von Weth) betreffen gerade nicht den Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Hauptpartei, sondern auf der der Gegenpartei. Sie sind daher hier nicht einschlägig. 20 Zöller/Vollkommer Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Wieser S. 86; a.A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4. 21 Walsmann S. 215; a.A. 2. Aufl. § 71, A III.

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Das Rügerecht geht verloren, soweit eine Heilung des Mangels durch Rügeverzicht oder -versäumnis gemäß § 295 Abs. 1 eintritt (s. § 66, 84; § 70, 24). Der Streithelfer kann schon deshalb nicht einen entsprechenden Verzicht mit Wirkung für die Hauptpartei erklären,22 weil dies keine Unterstützungshandlung i.S.v. § 67 wäre, denn sie führte zum Rechtsverlust der Hauptpartei. Auch sein Verhandeln für die Hauptpartei kann nicht zu einem Verlust (§ 295 Abs. 1) des Rügerechts der Hauptpartei hinsichtlich eventueller Beitrittsmängel führen.23 Der Verzicht auf eine Mängelrüge erfaßt nur die im Verzichtszeitpunkt der Erstpartei bekannten Mängel, also nicht die erst später eingetretenen (z.B. nachträglicher Interessewegfall) oder bekannt gewordenen Fehler.24 Hat eine Erstpartei dem Dritten den Streit verkündet und ist er ihr danach als Nebenintervenient beigetreten (eine Kausalität zwischen Streitverkündung und Beitritt ist nicht erforderlich), so entfällt das Rügerecht dieser Erstpartei insgesamt,25 denn es läge sonst ein venire contra factum proprium vor. Die Rüge formeller Mängel nach § 70 ist dann gleichfalls nicht mehr möglich,26 da es an einem schützenswerten Interesse an der Einhaltung der Form in diesem Falle fehlt.27 Die streitverkündende Erstpartei behält das Rügerecht in Bezug auf alle Mängel aber, wenn der Dritte nicht ihr (= streitverkündende Erstpartei), sondern der gegnerischen Erstpartei beitritt.28 Zustellungsfehler (§ 70 Abs. 1 S. 2 Alt. 1) kann nur die Erstpartei rügen, der mangelhaft zugestellt wurde. Zudem gilt § 189 (näher § 70, 19). 13

d) Antragstellung. Der Antrag ist eine dem Gericht gegenüber abzugebende prozessuale Willenserklärung. Er lautet auf Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention. Wird die Zurückweisung des Streithelfers oder der Nebenintervention begehrt oder das Fehlen einer nur auf Rüge zu beachtenden Beitrittsvoraussetzung gerügt, so ist das als Antrag i.S.v. § 71 Abs. 1 S. 1 auszulegen. Ist nur der Antrag gestellt, das von dem Streithelfer eingelegte Rechtsmittel zu verwerfen, dann liegt darin noch keine Rüge des Fehlens der Beitrittsvoraussetzungen.29 Das gilt auch, wenn er damit begründet wird, die Streithilfe sei unwirksam.30 Denn der Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels richtet sich gegen die andere Erstpartei, der gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 hingegen gegen den Dritten. Wendet sich hingegen eine Partei gegen die Zulässigkeit des Beitritts des konkreten Nebenintervenienten (z.B. eines Prozessanwalts), kann dieses Vorbringen im Einzelfall als Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention nach § 71 Abs. 1 S. 1 ausgelegt werden.31

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22 OLG Hamburg SeuffArch 11, 93, 94. 23 OLG Hamburg SeuffArch 11, 93, 94. 24 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5. 25 RG HansGZ 1904 Beiblatt Nr. 78; BayOblGZ 1902, 101; OLG Dresden OLGRspr 13, 84, 85; KG OLGRspr 41, 250; 2. Aufl. § 74, A II b 1; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Stahl S. 91, 94; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 VI; Wieser S. 86 f.; Kittner JuS 1985, 703, 707; differenzierend (Rüge von formellen Mängeln i.S.v. § 70 noch möglich): Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4 (dagegen wiederum Wieser S. 86). 26 S. die Nachweise in Fn. 25, die alle nicht zwischen den verschiedenen Mängeln differenzieren; a.A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4. 27 Wieser S. 86. 28 RG HansGZ 1904 Beiblatt Nr. 78; s. ferner die Nachweise in Fn. 25; a.A. (Rügeverlust auch bei Beitritt des Dritten auf der Seite der gegnerischen Partei): 2. Aufl. Anm. A III a; § 66, A II; § 69, A II; § 72, A; § 74, A II b 2. 29 2. Aufl. Anm. A III a; s. auch OLG Hamm BeckRS 2012, 10996; BGH NJW 2006, 773 unter 9. und 10. 30 RG JW 1901, 799; RG JW 1904, 178; BGH LM § 66 ZPO Nr. 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; a.A. 2. Aufl. Anm. A III a. 31 OLG Dresden BeckRS 2015, 20884 Rdn. 18.

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Der Antrag unterliegt nicht der Form des § 297,32 da er ein reiner Prozessantrag gerichtet auf die Abwehr des Beitritts ist, denn die Zulassung der Streithilfe oder ihre Zurückweisung wirkt sich nicht unmittelbar auf die Sachentscheidung aus.33 Er kann im Vorprozess bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gemäß § 310 (bzw. dem an seine Stelle tretenden Termin gemäß §§ 128 Abs. 2 S. 2, 555 Abs. 1 S. 1, 525 S. 1) vor Verkündung der Endentscheidung auch in den höheren Instanzen gestellt werden.34 Danach kann die Zurückweisung noch beantragt werden, soweit noch mündlich gemäß §§ 320, 321, 716 verhandelt wird, und in der Rechtsbehelfsinstanz. Ein Rechtsmittel nur zu dem Zwecke, einen Nebenintervenienten aus dem Vorprozess zu weisen, würde mangels Beschwer nicht zulässig sein. Anders ist es nur, soweit die zu Gunsten des Streithelfers ergangene Kostenentscheidung angegriffen wird. Das setzt aber voraus, dass dem nicht § 99 Abs. 1 entgegensteht. Ist der Antrag vor Erlass des Schlussurteils gestellt, aber übergangen worden, d.h. ergibt sich die Entscheidung über den Zurückweisungsantrag nicht wenigstens konkludent aus dem Schlussurteil, etwa aus der Kostenentscheidung (Rdn. 29), so ist über ihn nicht gemäß § 321 zu entscheiden.35 Da der Antrag noch nicht beschieden wurde, ist das Zwischenverfahren noch immer anhängig, so dass gemäß §§ 214, 497 zur Verhandlung über den noch nicht entschiedenen Zwischenstreit zu laden ist.36 Der Antrag kann nur bis zur Beendigung des Hauptverfahrens, z.B. durch rechtskräftige Entscheidung, gestellt werden.37 Er kann bis zu seiner rechtskräftigen Bescheidung durch den Antragsteller zurückgenommen werden. In der Rücknahme liegt dann zugleich ein Rügeverzicht gemäß § 295 Abs. 1. e) Zuständiges Gericht. Der Antrag auf Zurückweisung ist bei dem Gericht des Vor- 14 prozesses zu stellen. Das ist das Gericht, bei welchem die Hauptsache gerade anhängig ist. Zwischen den Instanzen ist er daher an das Gericht zu richten, welche die instanzabschließende Entscheidung erlassen hat (s. § 70, 9). Wird die Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz anhängig, so wird es auch der Zwischenstreit. Wird das Ersturteil (Hauptsacheentscheidung) rechtskräftig, so erledigt sich der Zwischenstreit, s. Rdn. 31. 3. Verhandlung des Zurückweisungsstreits a) Parteien, Beteiligte. Der Streithelfer hat im Zurückweisungsverfahren stets die 15 Stellung einer Partei, denn er streitet um die Beibehaltung seiner Rechtsstellung als Nebenintervenient.38 Insoweit handelt er aus eigenem Recht, nicht auf Grund der Berechtigung des § 67 (§ 69). Daher steht der Hauptpartei hier kein Widerspruchsrecht nach § 67 letzter Hs zu. Der Streithelfer kann deshalb in diesem Verfahren auch keine Prozesshandlungen mit Wirkung für die Hauptpartei vornehmen (Rdn. 9, 12).39

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32 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5; a.A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Zöller/ Vollkommer Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; wohl auch OLG Hamm BeckRS 2012, 10996; offen: 2. Aufl. Anm. A III a; Furtner Fn. 49. 33 Eine Begründung für die Gegenauffassung gibt MünchKomm/Schultes Rdn. 5. 34 OLG Dresden OLGRspr 13, 84, 85 (zur Berufungsinstanz). 35 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; a.A. RG JW 1886, 38, 39; 2. Aufl. Anm. A III a. 36 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7. 37 OLG Stuttgart NJOZ 2014, 17, 18; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3. 38 RGZ 10, 339, OLG Hamburg SeuffArch 11, 93, 94; 2. Aufl. Anm. B; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 6; anders (parteiähnliche Stellung): BAGE 19, 366, 369 = AP § 66 ZPO Nr. 1 m. Anm. Wieczorek; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 7 (Beteiligte). 39 OLG Hamburg SeuffArch 11, 93, 94.

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Parteien des Zurückweisungsstreits sind der beigetretene Dritte und die rügende(n) Erstpartei(en).40 Beantragt die Gegenpartei die Zurückweisung des Dritten, so kann die Hauptpartei die Feststellung der Zulässigkeit der Nebenintervention beantragen und somit auch Partei des Zurückweisungsverfahrens werden. Das gilt jedoch nicht im umgekehrten Fall,41 da die Gegenpartei kein schützenswertes Interesse an der Aufrechterhaltung der Nebenintervention zu Gunsten der anderen Erstpartei besitzt. Den Antrag auf Zurückweisung kann für die Gegenpartei (nicht aber für die Hauptpartei, s. Rdn. 11) auch ein anderer, auf der Seite der Gegenpartei beigetretener Nebenintervenient erheben. Gleiches gilt für den Antrag der Hauptpartei, der auf die Feststellung der Zulässigkeit der Nebenintervention gerichtet ist. Der Zurückweisungsstreit steht neben dem Hauptverfahren. Bleibt eine Erstpartei neutral, d.h. hat sie weder einen Zurückweisungsantrag gestellt, noch dessen Abweisung beantragt, so ist sie nicht Partei des Zurückweisungszwischenstreits.42 Sie ist jedoch an dem Zwischenverfahren zu beteiligen.43 Das folgt bereits aus § 71 Abs. 1 S. 1. b) Verfahren. Gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 ist über den Antrag auf Zurückweisung mündlich zu verhandeln. Für das Protokoll gelten die allgemeinen Vorschriften.44 Soweit das Zurückweisungsverfahren die von Amts wegen zu beachtenden Streithilfebedingungen zum Gegenstand hat, ist die mündliche Verhandlung freigestellt;45 jedoch muss rechtliches Gehör gewährt sein. Unter den Voraussetzungen der § 128 Abs. 2 bis 4 ist die Anordnung eines schriftlichen Verfahrens im Zurückweisungsstreit zulässig.46 Dabei kommt es für § 128 Abs. 2 auf das Einverständnis der Parteien des Zurückweisungsverfahrens (Rdn. 15) an. Soweit im Vorprozess Anwaltszwang besteht, erfaßt er auch das Zurückweisungsverfahren. Da die Zulassung oder Zurückweisung der Nebenintervention eine nicht die Entscheidung in der Hauptsache präjudizierende, sondern rein prozessleitende Zwischenentscheidung ist, kann sie der Vorsitzende der KfH (§ 349) oder der Einzelrichter gemäß §§ 348, 348a bzw. § 527 treffen.47 Ein Termin zur Verhandlung in der Hauptsache ist grundsätzlich auch einer 17 zur Verhandlung des Zurückweisungsstreits. 48 Denn das Zurückweisungsverfahren

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40 RGZ 10, 339. 41 So wohl auch 2. Aufl. Anm. B; a.A. wohl Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 7. 42 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; a.A. Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4. 43 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; a.A. wohl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 7. 44 Ein Musterprotokoll findet sich bei: Schrader/Steinert Handbuch des Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozeß7 (1990) Rdn. 393. 45 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. 46 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Furtner Fn. 45; § 128 Abs. 2 und 4 nennend: Zöller/Vollkommer Rdn. 2; nur § 128 Abs. 2 nennend: 2. Aufl. Anm. B; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3 a; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5; allgemein § 128 nennend: Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 3. Die Möglichkeit des schriftlichen Verfahrens lassen unerwähnt: Musielak/Voit/Weth und Prütting/Gehrlein/Gehrlein. 47 Zu § 349: OLG Frankfurt a.M. NJW 1970, 817. 48 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 7.

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ist ein Zwischenverfahren des Vorprozesses (Rdn. 1, 9). Die Anordnung abgesonderter Verhandlung des Zurückweisungsverfahrens entsprechend § 280 Abs. 1 ist möglich.49 4. Begründetheit des Zurückweisungsantrags a) Prüfungsmaßstab des Zurückweisungsverfahrens sind diejenigen der nur auf 18 Antrag hin zu prüfenden Beitrittsvoraussetzungen (Rdn. 20), deren Fehlen gerügt wurde, sowie alle, auch die ungerügten, der von Amts wegen zu prüfenden Nebeninterventionsvoraussetzungen, einschließlich der formellen Voraussetzungen des § 70, (Rdn. 19). Der Zurückweisungsantrag ist begründet, wenn eine dieser Beitrittsvoraussetzungen nicht gegeben ist. S. zur Prüfung noch § 66, 82–86. aa) Prüfung von Amts wegen. Von Amts wegen sind zu prüfen: (1) Das Vorliegen 19 der Prozesshandlungsvoraussetzungen im Zeitpunkt des Vollzugs des Beitritts (s. dazu § 70, 21, 23),50 (2) die Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreites (strittig, § 66, 12 ff., 85 f.), (3) die fehlende Parteistellung des beitretenden Dritten in diesem Rechtsstreit (strittig, § 66, 22 ff., 85 f.), (4) das Rechtsschutzbedürfnis des Dritten an dem Beitritt, das nicht mit dem Beitrittsinteresse identisch ist (§ 66, 74, 85 f.), (5) das Fehlen eines die Nebenintervention hindernden Klageverbots (§ 66, 74, 85 f.) sowie (6) das Vorliegen der nicht unter eine Bedingung gestellten Erklärung des Beitritts (§ 66, 74 f., 85 f.). Fehlerfolge: Eine Heilung gemäß § 295 ist nicht möglich. Der wegen des Fehlens von Prozesshandlungsvoraussetzungen fehlerhafte Beitritt kann genehmigt werden (§ 66, 83, 85). Ist eine der unter (1) bis (6) genannten Voraussetzungen zu verneinen, so ist der Dritte analog § 71 aus dem Vorprozess zu weisen. Eines Antrags der Erstparteien bedarf es nicht (näher Rdn. 42). Zur schwächeren Fehlerfolge des Mangels der Postulationsfähigkeit s. die Kommentierung bei § 78. Zur Prüfung der besonderen Voraussetzungen des § 69 s. Rdn. 21 f. bb) Prüfung auf Antrag. Die sonstigen Voraussetzungen der Nebenintervention hat 20 das Gericht nur auf Antrag gemäß § 71 zu prüfen. Es sind: (1) das Beitrittsinteresse gemäß § 66 Abs. 1 (§ 66, 30 ff., 84) (2) die Voraussetzungen des § 70, die alle die Form des Beitritts betreffen (§ 70, 22 ff.). Fehlerfolge: Fehlt eine dieser Voraussetzungen und ist auch keine Heilung eingetreten (§ 66, 84; § 70, 22 ff.), so ist die Nebenintervention auf Antrag als unzulässig gemäß § 71 zurückzuweisen (näher Rdn. 27 ff.). cc) Zeitpunkt. Die Prozesshandlungsvoraussetzungen bezogen auf die Beitrittser- 21 klärung müssen im Zeitpunkt des Vollzugs des Beitritts vorgelegen haben, bei den sonstigen Voraussetzungen, vor allem dem Beitrittsinteresse, ist ausreichend, aber auch notwendig, dass sie zur Zeit der Entscheidung über die Zurückweisung vorliegen. S. näher § 66, 86. b) Nachweis aa) Grundsatz. Bezüglich des Vorliegens der Beitrittsvoraussetzungen gilt grund- 22 sätzlich das Beweismaß der vollen richterlichen Überzeugung i.S.v. § 286. Der Neben-

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49 RGZ 10, 339 (§ 280 = § 275 a.F. in direkter Anwendung); 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 7. 50 BGH IMR 2017, 2447 m. zustimmender Anm. Dötsch; s. näher § 66, 77 ff., 83, 86.

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§ 71 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

intervenient hat die Beweislast für das Vorliegen der Beitrittsvoraussetzungen. Im Grundsatz sind bezüglich der zulässigen Beweismittel die allgemeinen Vorschriften anzuwenden. Dabei ist der Freibeweis für die von Amts wegen zu prüfenden Beitrittsvoraussetzungen zuzulassen, sofern er in Bezug auf von Amts wegen festzustellende Tatsachen grundsätzlich als zulässig erachtet wird.51 23

bb) Besonderheiten: Beitrittsinteresse. Bei der Prüfung des Beitrittsinteresses ergeben sich hinsichtlich Maß und Mittel der richterlichen Überzeugung Besonderheiten. Ein Beitrittsinteresse ist zu bejahen, wenn (1) der Nebenintervenient in dem Beitrittsschriftsatz und im Vorprozess, insbesondere im Zwischenstreit gemäß § 71, Tatsachen vorträgt, die bei (2) unterstelltem, für die Hauptpartei ungünstigem Ausgang des Vorprozesses i.S.v. § 66, 39 ff., d.h. im Rahmen der von der Hauptpartei und der Gegenpartei gestellten Sachanträge in der Hauptsache,52 (3) ein rechtliches Interesse i.S.v. § 66, 30 ff. schlüssig begründen. Hinreichend ist gemäß § 71 Abs. 1 S. 2, dass (4) der Nebenintervenient seinen Tatsachenvortrag glaubhaft macht (Rdn. 25). 24 Der Nebenintervenient kann sein Vorbringen insbesondere zum Beitrittsinteresse im Zwischenstreit gegenüber dem des Beitrittsschriftsatzes ergänzen und abändern. Eine dem grundsätzlichen Verbot der Klageänderung entsprechende Schranke besteht für ihn nicht.53 § 71 Abs. 1 S. 2 läßt die Glaubhaftmachung (§ 294) für den Nachweis der das Bei25 trittsinteresse begründenden Tatsachen deshalb genügen,54 weil die rechtlichen Verhältnisse des Dritten im Vorprozess nicht abschließend festgestellt werden können;55 sie bilden nicht dessen Streitgegenstand. Der für die Hauptpartei ungünstige Verfahrensausgang ist bei der Prüfung des Beitrittsinteresses zu unterstellen. Er bedarf nicht der Glaubhaftmachung, denn im Rahmen der Prüfung der Nebenintervention kann keine Prognose über den Ausgang des Vorprozesses zwischen den Erstparteien gegeben werden. Der Glaubhaftmachung gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 bedarf es dann nicht, wenn sich ein Beitrittsinteresse des Streithelfers bereits aus dem Tatsachenvortrag der Erstparteien ergibt.56 Hat in diesem Fall der Nebenintervenient davon abweichend sein Beitrittsinteresse im Beitrittsschriftsatz nach § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 oder im Zwischenstreit gemäß § 71 auf andere Tatsachen (oder andere rechtliche Würdigungen) gestützt, so ist das im Rahmen des § 71 unbeachtlich. Das gilt selbst dann, wenn er den Vortrag der Erstparteien, aus dem sein Beitrittsinteresse abgeleitet wird, bestreiten sollte.57 Nach § 294 ist der richterliche Überzeugungsgrad herabgesetzt. Er reicht aus, wenn eine gute Möglichkeit, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der behaupteten Tatsachen aufgezeigt ist.58 Die Gegenglaubhaftmachung ist insoweit zu-

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51 Grundsätzlich ablehnend: 2. Aufl. § 282, D III; restriktiv: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 77 VI 2 c, § 110 II 3. 52 Ähnlich auf die Anträge beider Erstparteien abstellend: OLG Hamburg HansRGZ 1931, Abteilung B, 63 f.; s. auch OLG Dresden OLGRspr 13, 84, 85 (es stellt auf das von der Hauptpartei im Vorprozeß Erstrebte ab). 53 OLG Hamburg HansRGZ 1931, Abteilung B, 63, 64. 54 Ex. RG JW 1900, 468; BAGE 19, 366 = NJW 1968, 73 = AP § 66 ZPO Nr. 1 m. Anm. Wieczorek; KG JW 1928, 1152 m. Anm. Lachmann; OLG Frankfurt a.M. NJW 1970, 817. 55 S. dazu (in ähnlichem Zusammenhang) OLG Frankfurt NJW 1970, 817. 56 OLG Hamburg HansRGZ 1931, Abteilung B, 63 f.; 2. Aufl. § 66, B I c 2; abweichend (allein auf den Vortrag der Hauptpartei abstellend): Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 66, 6. 57 OLG Hamburg HansRGZ 1931, Abteilung B, 63 f.; zustimmend zitiert von 2. Aufl. § 66, B I c 2. 58 Jauernig/Hess I § 49 II 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 110 II 2.

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lässig, als sie sich nicht auf selbständige Einwendungen gegen den dem Beitrittsinteresse zu Grunde liegenden Anspruch bezieht.59 Im Falle einer dem Beitritt vorausgehenden Streitverkündung reicht kein geringerer Überzeugungsgrad zur Glaubhaftmachung der das Beitrittsinteresse begründenden Tatsachen aus (strittig, s. näher § 74, 30). Zu den zulässigen Mitteln der Glaubhaftmachung s. die Erläuterungen zu § 294. c) Bestreiten und Anerkenntnis des Beitrittsgrundes. Seine Darlegungs- und 26 Glaubhaftmachungslast hinsichtlich seines Beitrittsinteresses kann den Nebenintervenienten in einen Interessenkonflikt stürzen. Denn hat er im Vorprozess zu begründen, warum seine rechtlichen Verhältnisse bei einem ungünstigen Ausgang des Vorprozesses wahrscheinlich beeinflusst werden, so wird der Nebenintervenient als Partei des Folgeprozesses oft das gegenteilige Prozessziel zu verfolgen haben. Da der Nebenintervenient im Vorprozess jedoch nur die gute Möglichkeit der Einwirkung des Vorprozesses auf seine Rechtslage aufzuzeigen hat, handelt er nicht widersprüchlich und rechtsmißbräuchlich, wenn er im Folgeprozess den Nachweis des Gegenteils versucht, soweit ihm dieser nicht ohnehin durch die Interventionswirkung gemäß § 68 abgeschnitten sein sollte. Daher ist es nicht ausgeschlossen, dass der Streithelfer das tatsächliche Vorliegen der den Beitrittsgrund abgebenden Rechtsbeziehungen auch dann bestreitet, wenn er das Beitrittsinteresse glaubhaft gemacht hat. Ein aus eigener Rechts- und Tatsachensicht eigentlich überflüssiger, aber rein vorsorglich dennoch erklärter Beitritt ist daher möglich; s. noch § 66, 30. Bereits aus diesem Grunde stellt der Beitritt auch kein Anerkenntnis der von dem Beitretenden zur Begründung seines Beitrittsinteresses schlüssig dargelegten und glaubhaft gemachten rechtlichen Beziehungen dar. Das gilt insbesondere auch im Falle einer der Nebenintervention vorausgehenden Streitverkündung, s. § 66, 30; § 74, 9, 31. 5. Zwischenurteil (§ 71 Abs. 2) a) Feststellungsurteil, Zustellung. Im durch einen Antrag gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 er- 27 öffneten Zurückweisungsverfahren ist die Entscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention gemäß § 71 Abs. 2 durch ein Zwischenurteil zu treffen. Das gilt auch für den Entscheidungsteil, welcher ausdrücklich oder konkludent die von Amts wegen zu prüfenden Streithilfebedingungen betrifft, selbst wenn deren Fehlen nicht gerügt wurde.60 Ergeht die Entscheidung statt durch Zwischenurteil in Beschlussform, so ist das zwar unrichtig, aber nicht schädlich.61 Das Zwischenurteil gemäß § 71 Abs. 2 befindet nicht über die Zulässigkeit oder Begründetheit der Hauptsacheklage. Daher ist es kein Zwischenurteil i.S.v. § 30362 oder § 280.63 Ist der Zurückweisungsantrag begründet, so ist die Unzulässigkeit der Nebenintervention, anderenfalls ist ihre Zulässigkeit durch Feststellungsurteil (§ 256 Abs. 1, nicht:

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59 KG JW 1928, 1152 m. Anm. Lachmann; 2. Aufl. Anm. B II a. 60 Lammenett S. 20; a.A. (fehlt von Amts wegen zu prüfende persönliche Prozessvoraussetzung, dann stets Beschluss) BGH IMR 2017, 2447 m. zustimmender Anm. Dötsch; BGH NJW 2012, 2801 Rdn. 6; BGH NJW 2015, 992, 993 Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1; abweichend Musielak/Voit/Weth § 66 Rdn. 13 (kein Beschluss bei Zurückweisungsantrag). 61 2. Aufl. Anm. B II b unter Hinweis auf RG DR 1939, 670; zustimmend Bischof JurBüro 1984, 969, 972 Fn. 15. 62 Stein/Jonas/Leipold20 § 303, 3; Thomas/Putzo/Reichold § 303, 3; im Ergebnis etwa auch Bischof JurBüro 1984, 969, 972; a.A. (Zwischenurteil i.S.v. § 303) Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 8; MünchKomm/ Schultes Rdn. 9; ablehnend auch Blomeyer I § 83 II Fn. 2. 63 S. bereits Rdn. 9.

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Abs. 2) festzustellen.64 Das Feststellungsinteresse ist im Verfahren nach § 71 für die entgegengesetzten Anträge (Feststellung der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit) stets gegeben. Wird zwar der Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention gestellt, ausnahmsweise aber kein Gegenantrag auf Feststellung der Zulässigkeit, so ist dann, wenn die Zulässigkeit des Beitritts zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen ist, nicht nur der Feststellungsantrag abzuweisen, sondern positiv die Zulässigkeit der Nebenintervention auszusprechen. Eine Zulassung bloß bezüglich einzelner Angriffsund Verteidigungsmittel ist nicht statthaft.65 Geschieht sie dennoch, so tritt die Wirkung des § 68 nicht ein. In der höheren Instanz darf die Beschränkung durch Neuzulassung beseitigt werden.66 Zur Teilzulassung s. noch § 66, 45. Es ist zu tenorieren: „Die Streithilfe des N.N. für den Beklagten ist [un]zulässig.“67 Andere Formeln lauten z.B.: „Der Beitritt des Nebenintervenienten N.N. ist [un]zulässig.“;68 „ […] wird als unzulässig zurückgewiesen.“;69 „[…] wird zurückgewiesen“ bzw. „[…] wird zugelassen“;70 „Der Nebenintervenient [Streithelfer] wird zugelassen“ bzw. „Die Streithilfe [Nebenintervention] wird zurückgewiesen.“71 Das Zwischenurteil ist von Amts wegen zuzustellen (§ 166 Abs. 2). 28

b) Verbindung mit der Entscheidung in der Hauptsache. Das zulassende und das zurückweisende Zwischenurteil kann mit in das über die Hauptsache befindende Urteil aufgenommen werden. Dabei liegt stets nur eine äußerliche Verbindung beider Entscheidungen vor. Der über die beantragte Zurückweisung entscheidende Teil der Endentscheidung ist stets als Zwischenurteil i.S.v. § 71 Abs. 2 zu qualifizieren.72 Daher erfolgt die Anfechtung der Zurückweisungs- bzw. Zulassungsentscheidung gemäß § 71 Abs. 2 auch in diesem Falle durch die sofortige Beschwerde.73 Ob das Zwischenurteil zusammen mit dem Endurteil in der Hauptsache ergeht oder davon getrennt, hat das Gericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Im Zweifel sollte das Zwischenurteil selbständig erlassen werden. Das gilt insbesondere, wenn sich die Zulassungsfrage einige Zeit vor der Entscheidungsreife der Hauptsache stellt. Es ist dann Gelegenheit zur alsbaldigen Klärung im Rechtsmittelwege zu geben. Es ist ein nobile officium, das Zwischenurteil als solches eindeutig zu kennzeichnen (also nicht konkludent zu erlassen, s. dazu Rdn. 29). So kann den Verfahrensbeteiligten eher bewußt werden, dass es selbständig anzufechten ist.

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64 MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3 b. 65 RG Gruchot 40, 657. 66 2. Aufl. Anm. B II b. 67 Schellhammer Rdn. 1645. 68 Ebenso: Furtner lit. b. 69 S. Fn. 68. 70 Kittner JuS 1986, 131, 132. 71 Schrader/Steinert Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozeß7 (1990) Rdn. 381. 72 RGZ 15, 412, 413; RGZ 18, 139, 140; RGZ 38, 400, 402; RG JW 1886, 38, 39; RG JW 1896, 146; RG JW 1904, 178; RG JW 1914, 154; RG JW 1938, 2833; BGH WM 1962, 679; BGH NJW 1963, 2027; BGH NJW 1982, 2070; BGH NJW 2002, 1872; BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 5; KG JW 1919, 458; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 606; OLG Dresden BeckRS 2011, 17906; OLG München NZG 2013, 742; OLG Dresden BeckRS 2015, 20884 Rdn. 18; 2. Aufl. Anm. B III. 73 H.M. s. zur Rechtsprechung etwa die Nachweise in Fn. 72, z.B. BGH NJW 1982, 2070; abweichend nur BGH NJW 1963, 2027. Die Entscheidung ließ offen, ob die Anfechtung gegen die positive oder negative Zulassungsentscheidung nicht auch in der Form des für die Hauptsacheentscheidung geltenden Rechtsmittels (ex. Berufung) erfolgen könne.

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Das Zwischenurteil kann konkludent in der instanzabschließenden Entscheidung 29 über die Hauptsache ergehen, etwa durch die Bezeichnung des Dritten als Nebenintervenienten im Rubrum. Insbesondere die Kostenentscheidung betreffend die Hauptsache kann zugleich als Zwischenurteil über die Zurückweisung74 oder die Zulassung75 der Nebenintervention anzusehen sein, wenn sie auch die Nebeninterventionskosten erfaßt und bisher eine ausdrückliche Zulassungsentscheidung fehlt. Soweit sie Zwischenurteil ist, ist als Rechtsmittel die sofortige Beschwerde gemäß § 71 Abs. 2 eröffnet (zur Rechtskraft s. noch Rdn. 40). Die in der Entscheidung getroffene Kostenregelung selbst ist hingegen Teil der Entscheidung in der Hauptsache. Insoweit gilt nicht § 71 Abs. 2, sondern die Kostenentscheidung ist nach den für die Hauptsache geltenden allgemeinen Regeln anfechtbar (Rdn. 32).76 c) Versäumnisentscheidung. Eine Versäumnisentscheidung kann im Zulassungs- 30 streit nicht ergehen.77 Das Zwischenurteil ist vielmehr nach Anhörung der nicht säumigen Beteiligten und auf Grund des Beitrittsschriftsatzes zu treffen. Sind alle Parteien des Zulassungsverfahrens säumig, so ist nach Aktenlage zu entscheiden (§ 251a), die Verhandlung zu vertagen (§ 227)78 oder das Ruhen des Verfahrens anzuordnen (§ 251a Abs. 3). d) Erledigung des Zulassungsverfahrens. Mit der Beendigung der Nebeninterven- 31 tion (§ 66, 88) erledigt sich auch das Zulassungsverfahren. Das ist etwa der Fall, wenn der Streithelfer die Erledigung der Nebenintervention erklärt, weil das Beitrittsinteresse nachträglich weggefallen ist (§ 66, 88; § 67, 96), oder wenn er seinen Beitritt zurücknimmt (§ 66, 76), die Hauptpartei aus dem Vorprozess ausscheidet, das Rechtsschutzbedürfnis für die Streithilfe entfällt oder der Vorprozess selbst beendet wird. Zur Interventionswirkung s. § 68, 128. Zur Kostenentscheidung s. Rdn. 32. e) Kosten, Prozesskostenhilfe. In dem Zwischenurteil ist zugleich über die Kosten 32 des Zwischenstreits zu entscheiden. Die Kosten des Zwischenstreits zählen nicht zu denen des Vorprozesses (der Hauptsache). § 101 ist insoweit nicht anwendbar. Es gilt vielmehr § 91.79 Daher sind die Kosten des Zwischenstreits dem Streitgehilfen aufzuerlegen, wenn sein Beitritt zurückgewiesen wird,80 ansonsten der (den) Erstpartei(en), welche die

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74 S. z.B. BGH NZG 2013, 792, 793: Gericht hat die Berufungen der Hauptpartei und ihrer Streithelferin unzulässig verworfen und in den Beschlussgründen die Nebenintervention zurückgewiesen; RGZ 19, 413, 414 f.: Berufungsurteil hebt die erstinstanzliche Verurteilung der Gegenpartei in die Kosten der Nebenintervention auf: (die mangelhafte Beitrittsbedingung war von Amts wegen geprüft worden; sofortige Beschwerde war eingelegt worden). 75 Kosten der Nebenintervention sind der Gegenpartei auferlegt: BGH NJW 1963, 2027 (Antrag gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 war nicht ausdrücklich beschieden worden); KG JW 1919, 458; 2. Aufl. Anm. B II b; Furtner lit. b; Bischof JurBüro 1984, 969, 972; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 8. 76 RGZ 19, 413, 414 f. (bei einer Zurückweisung der Nebenintervention); zustimmend: Zöller/Vollkommer Rdn. 7. 77 BAGE 19, 366 = NJW 1968, 73 = AP § 66 ZPO Nr. 1 m. Anm. Wieczorek; s. auch OLG Hamburg OLGRspr 27, 30. 78 Einh.M., s. auch 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 3. 79 BAGE 19, 366 = NJW 1968, 73 = AP § 66 ZPO Nr. 1 m. Anm. Wieczorek; OLG Hamburg OLGRspr 27, 30; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Vollkommer Rdn. 7; Kittner JuS 1986, 131, 132 Fn. 4; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3 a, b; Schellhammer Rdn. 1645; a.A. (es gilt § 101 Abs. 1): Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Zimmermann Rdn. 2. 80 BAGE 19, 366 = NJW 1968, 73 = AP § 66 ZPO Nr. 1 m. Anm. Wieczorek; OLG Hamburg OLGRspr 27, 30; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann

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Zurückweisung der Nebenintervention beantragt hatte(n).81 Die Anfechtung der Kostenentscheidung betreffend den Zwischenstreit richtet sich nach den allgemeinen Regeln, insbesondere § 99. Hauptsache i.S.v. § 99 ist hier der Zurückweisungsstreit, nicht aber die Hauptsache des Vorprozesses. Die Kostenentscheidung ist nach § 794 Abs. 1 Ziff. 3 sofort vollstreckbar. Zum in der Kostenentscheidung betreffend die Hauptsache versteckten Zwischenurteil s. Rdn. 29. Hat sich das Zulassungsverfahren infolge Beendigung der Nebenintervention in der Sache erledigt (Rdn. 31), so ist nur noch über die Kosten der Nebenintervention zu entscheiden. Diese Entscheidung ist im Kostenpunkt der in der Hauptsache ergehenden Entscheidung zu treffen.82 Eine solche Entscheidung ist auch im Verhältnis zum Streithelfer keine isolierte Kostenentscheidung i.S.d. § 99 Abs. 1, wenn gleichzeitig über die Hauptsache erkannt wird.83 Wird der Vorprozess beendet, ohne dass zwischen den Erstparteien eine Kostenentscheidung ergeht, etwa im Fall des § 269 Abs. 3 S. 1, 2, so ist im noch anhängigen Zulassungsverfahren allein über die Kosten der Nebenintervention zu entscheiden. Diese Entscheidung ist als Endurteil über den Kostenpunkt der Streithilfe anzusehen.84 § 71 Abs. 2 gilt insoweit daher nicht. Als Rechtsmittel ist analog § 99 Abs. 2 die sofortige Beschwerde gegeben.85 Kostenrechtlich ist der Streitwert der Nebenintervention im Falle des Zulassungsstreits nach § 71 ebenso zu bemessen wie im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 101. Es kommt daher auf das Interesse des Dritten am Obsiegen der Hauptpartei im Vorprozess an, nicht aber auf die von ihm im Vorprozess für die Hauptpartei gestellten Anträge; s. § 67, 96, näher die Erläuterungen bei § 3.86 Für die Prozesskostenhilfe nach den §§ 114 ff. gelten keine Besonderheiten. Sie ist auch für Zwischenverfahren zu gewähren. 33

6. Sofortige Beschwerde (§ 71 Abs. 2). Gegen das Zwischenurteil gibt es nur das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 71 Abs. 2). Das gilt auch, sofern die Feststellung zugleich mit der Entscheidung in der Hauptsache ergangen ist (Rdn. 28) oder irrtümlich nicht durch Zwischenurteil gemäß § 71 Abs. 2, sondern durch einfachen Beschluss getroffen wurde.87 Die §§ 567 ff. gelten, insbes. die Frist des § 569 Abs. 1

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Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3b; s. auch noch RG JW 1886, 191; ähnlich (unter Anwendung § 101 Abs. 1): Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Zimmermann Rdn. 2. 81 OLG Hamburg OLGRspr 23, 124 f.; 2. Aufl. § 101, A II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8; Kittner JuS 1986, 131, 132 Fn. 4; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3a; a.A. (in diesem Fall gehörten sie zu den Kosten der Hauptsache): 2. Aufl. Anm. B II b; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Zimmermann Rdn. 2. 82 So etwa OLG Frankfurt a.M. JZ 1953, 53, in dem Fall, dass die Erledigung des Beitritts erklärt wird; ferner 2. Aufl. Anm. B II b, B I (anders danach aber, wenn Entscheidung ohnehin zu Lasten des Streithelfers ginge). 83 2. Aufl. Anm. B I. 84 RG JW 1894, 239; zustimmend: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7 Fn. 20. 85 Zur analogen Anwendung der Vorschrift, wenn einer Nichtpartei die Kosten auferlegt wurde, s. BGH NJW 1988, 49. 86 S. noch RGZ 111, 410; BGH LM § 71 ZPO Nr. 2; RG DR 1942, 591; anders vielleicht KG OLGRspr 25, 63 (freie Schätzung des Interesses an der Zulassung des Nebenintervenienten im Vorprozeß). 87 Nach Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5 ergeht in einem Vorprozeß, der kein Urteilsverfahren ist, im Zulassungsstreit kein Zwischenurteil, sondern ein Beschluss. Zu den interventionsfähigen Verfahrensarten s. § 66, 14 f.

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(2 Wochen) beginnt ab Zustellung des Urteils, die gemäß § 166 Abs. 2 von Amts wegen erfolgt. a) Statthaftigkeit. Zwischenurteile des AG und des LG in erstinstanzlichen Vorpro- 34 zessen werden mit der sofortigen Beschwerde angefochten (§§ 71 Abs. 2, 567 Abs. 1 Ziff. 1). Die Entscheidung darüber erfolgt gemäß § 572 Abs. 4 durch Beschluss.88 Nicht statthaft ist die sofortige Beschwerde gegen Zwischenurteile der LG im Berufungs- und Beschwerdeverfahren sowie der OLG89 (§ 567). Diese werden sofort rechtskräftig. b) Verbindung mit einem Rechtsmittel in der Hauptsache. Das Hauptsache- 35 rechtsmittel kann nur dann zugleich als sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisungsentscheidung ausgelegt werden, wenn sich aus dem Rechtsmittelantrag ergibt, dass auch die Aufhebung der Zurückweisung des Streithelfers begehrt wird.90 Zudem muss die Beschwerdefrist eingehalten sein. Wird die sofortige Beschwerde mit dem Hauptsacherechtsmittel verbunden, und wird es bei dem Berufungs- bzw. Revisionsgericht (§§ 519 Abs. 1, 549 Abs. 1 S. 1) eingelegt, so ist das auch hinsichtlich der sofortigen Beschwerde grundsätzlich ausreichend, da § 569 Abs. 1 Hs 2 die Einlegung bei dem Beschwerdegericht zwar nicht verlangt, aber stets genügen lässt. Zur Einlegung eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache durch den Nebenintervenienten nach seiner Zurückweisung s. Rdn. 45 f. Mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache kann ein Zwischenurteil i.S.v. § 71 Abs. 2 36 nicht angegriffen werden, denn es ist selbständig anfechtbar. Solche, dem Endurteil vorausgegangenen oder mit ihm zulässigerweise verbundenen Entscheidungen werden der Nachprüfung im Instanzenweg der Hauptsache durch §§ 512, 557 Abs. 2 entzogen.91 Das gilt auch, sofern das Zwischenurteil in der angefochtenen Endentscheidung enthalten ist92 bzw. selbst nicht anfechtbar ist (s. Rdn. 34). Zur Anfechtung des Zwischenurteils in seinem Kostenpunkt s. Rdn. 32. Zur Anfechtung des Zwischenurteils, das in einer Kostenentscheidung des Urteils in der Hauptsache versteckt ist, s. Rdn. 29. c) Beschwerdeberechtigung. Es gelten § 71 Abs. 2 i.V.m. § 567 Abs. 1 Ziff. 1. Der Ver- 37 fahrensbeteiligte, dessen Antrag nicht entsprochen wurde, ist beschwerdeberechtigt. Nicht beschwerdeberechtigt ist der, dessen Antrag erfolgreich gewesen ist. Im Einzelnen gilt: Im Falle der Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention können daher der zurückgewiesene Nebenintervenient93 und die von ihm unterstützte Hauptpartei, sofern sie nicht selbst den Zurückweisungsantrag gestellt hat,94 eine Beschwerde einlegen. Die Hauptpartei ist beschwert, weil sich im Falle der Zurückweisung zwischen ihr

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88 BGH NJW-RR 2013, 490 Rdn. 12. 89 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3; Musielak/Voit/Ball § 574 Rdn. 2; a.A. s. dazu nur Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8 m.w.N. (Rechtsbeschwerde in berichtigender Auslegung des § 574 zulässig), dagegen s. hier Rdn. 38. 90 S. BGH NJW 1963, 2027; Bischof JurBüro 1984, 969, 972. 91 S. z.B. BGHZ 76, 299, 301 = NJW 1980, 1693; BGH NJW 1982, 2070; BAG NZA 1988, 801. 92 S. z.B. RGZ 38, 400, 402 f.; RG JW 1914, 154; BGH NJW 1982, 2070; BAG NZA 1988, 801; s. auch BGH WM 1962, 679. 93 Einh.M. 94 BGH IMR 2017, 2447; OLG Frankfurt a.M. NJW 1970, 817; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; AK/Koch Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Eibner S. 152 f.; Lammenett S. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3 a; s. auch Schellhammer Rdn. 1645.

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und dem Dritten nicht die Interventionswirkung des § 68 entfaltet (§ 68, 78 ff.). Hat zwar die Hauptpartei, nicht aber die Gegenpartei erfolgreich die Zurückweisung der Streithilfe beantragt, so ist die Gegenpartei nicht beschwert. Denn sie hat kein schützenswertes Interesse an der Aufrechterhaltung der Streithilfe. Das gilt auch, wenn die Gegenpartei dem Streithelfer ihrerseits den Streit verkündet haben sollte. Denn über die Zulässigkeit der Streitverkündung wird nicht entschieden. Hatte die Hauptpartei bisher keinen Antrag im Zurückweisungsverfahren gestellt, so kann sie in der Beschwerdeinstanz auch den Nebenintervenienten unterstützen.95 Wird die Zulässigkeit der Nebenintervention festgestellt, so ist diejenige Erstpartei beschwerdeberechtigt, welche die Zurückweisung gemäß § 71 Abs. 1 beantragt hatte oder welche sich bisher neutral verhalten hatte (Rdn. 15; beachte aber noch Rdn. 12).96 Die bisher im Zwischenstreit untätig gebliebene Erstpartei ist materiell durch die Zulassung beschwert, sofern sie ihre Antragsbefugnis nicht verloren hat (Rdn. 11 f.). 38

d) Rechtsbeschwerde. Hat das Beschwerdegericht durch Beschluss entschieden (s. Rdn. 34), so ist dagegen die Rechtsbeschwerde gemäß §§ 574 Abs. 1 Ziff. 2 zum BGH (§ 133 GVG) nur eröffnet, wenn sie zugelassen wurde. Ansonsten ist der Beschluss unanfechtbar.97 § 574 ZPO ist auch nicht berichtigend dahin auszulegen, dass die Rechtsbeschwerde gegen Nebenentscheidungen in Form eines Zwischenurteils statthaft ist.98 Denn wegen des klaren Wortlauts des Gesetzes, der die Rechtsbeschwerde ausdrücklich nur gegen Beschlüsse eröffnet, ist für eine berichtigende Auslegung kein Raum. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers.99

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e) Erledigung der (Rechts-) Beschwerde. Wird der Vorprozess endgültig beendet, etwa durch Klagerücknahme, Vergleich, rechtskräftiges Urteil, so entfällt wegen prozessualer Überholung das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschwerde.100 Wird die Beschwerde dann nicht auf Antrag für erledigt erklärt (Kostenentscheidung: § 91a),101 so ist sie als unzulässig zu verwerfen.

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7. Rechtskraft. Ist die Unzulässigkeit der Nebenintervention rechtskräftig festgestellt worden, dann darf der Beitritt erneut versucht werden, wenn er auf andere Tatsachen gestützt wird. So wirken etwa fehlende Prozesshandlungsvoraussetzungen bei der Vornahme des ersten Beitritts nur Rechtskraft für diesen, nicht für einen zweiten, später wiederholten. Wurde der erste Beitritt wegen des Fehlens eines Beitrittsinteresses zurückgewiesen, so kann ein erneuter Beitritt auf andere Tatsachen gestützt werden.102 Stellt das Zwischenurteil die Zulässigkeit der Nebenintervention rechtskräftig fest, so steht damit die Rechtsstellung des Dritten im Zeitpunkt der Verkündung des Zwi-

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95 OLG Nürnberg BayJMBl. 1966, 67; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9. 96 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 12; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; AK/Koch Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7 (nur derjenige, der die Zurückweisung beantragt hat); s. noch Schellhammer Rdn. 1645; Kittner JuS 1986, 131, 132. 97 S. dazu vor § 567, 4; § 574, 13 ff.; s. z.B. BGH NZG 2013, 792, 793; BGH NJW-RR 2006, 644. 98 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2013, 490 Rdn. 16 ff.; OLG Köln BeckRS 2015, 02420; a.A. (berichtigende Auslegung) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8. 99 BGH NJW-RR 2013, 490 Rdn. 16 ff. 100 Ähnlich Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 11; offen: RGZ 19, 413, 415. 101 So 2. Aufl. Anm. B III. 102 RGZ 23, 341, 342 f.; RG JW 1899, 223; OLG Hamburg SeuffArch 44, 460, 462.

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schenurteils rechtskräftig fest.103 Da aber Beitrittsvoraussetzungen nachträglich (= nach der Rechtskraft des Zwischenurteils) entfallen können (ex. Beitrittsinteresse, s. § 66, 86, Identität des Streithelfers mit einer der Erstparteien, s. § 66, 89), kann dadurch die Streithilfe nachträglich trotz Rechtskraft des Zwischenurteils unzulässig werden. Ist der Nebenintervenient rechtskräftig, gleich aus welchem Grunde, zurückgewiesen worden, so entfällt die Interventionswirkung des § 68 auch dann, wenn die Zurückweisung zu Unrecht erfolgt ist (s. § 68, 79). Umgekehrt tritt die Interventionswirkung stets dann ein, wenn der Dritte als Nebenintervenient im Vorprozess behandelt wurde, selbst wenn die Beitrittsbedingungen nicht vorgelegen haben sollten (§ 68, 69). Mit der rechtskräftigen Zurückweisung einer Nebenintervention als unzulässig ist nicht auch festgestellt, dass die der Nebenintervention vorausgegangene Streitverkündung unzulässig ist (s. aber zur Interventionswirkung § 74, 35). III. Amtsverfahren 1. Keine positive Zulässigkeitsfeststellung von Amts wegen. Ein Zwischenstreit 41 i.S.v. § 71 setzt grundsätzlich einen Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention (Zurückweisung des Beitritts) voraus.104 Ist ein solcher Antrag gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 nicht gestellt, so kann das Gericht nicht positiv über die Zulassung des Dritten als Nebenintervenienten in einer eigenständigen, selbständig anfechtbaren Zwischenentscheidung (durch ein Zwischenurteil oder Beschluss) befinden,105 denn ein Antrag gerichtet auf eine entsprechende rechtskräftige Feststellung fehlt. Er ist wegen § 308 Abs. 1 S. 1 (Dispositionsgrundsatz) erforderlich. Solange nicht die Zurückweisung der Nebenintervention durch eine der Erstparteien beantragt ist, kann der beigetretene Dritte von sich aus keinen Antrag nach § 71 auf Feststellung der Zulässigkeit seines Beitritts stellen. Ihm fehlte dafür jedenfalls das Feststellungs- bzw. das Rechtsschutzbedürfnis. Selbst wenn das Gericht in der Entscheidung zur Hauptsache (Ersturteil) die Zulässigkeit der Nebenintervention ausdrücklich oder implizite zu Grunde legen sollte, kann daher darin (anders als im Falle der Rdn. 28 f.) keine selbständige, positive Entscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention erblickt werden, die unabhängig von der Hauptsacheentscheidung in Rechtskraft erwachsen könnte. Deshalb kann insoweit auch keine sofortige Beschwerde eingelegt werden,106 sondern es ist zuerst ein Zurückweisungsantrag gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 zu stellen oder anderenfalls die amtswegige Prüfung des Vorliegens der Beitrittsvoraussetzungen anzuregen. Zur selbständigen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 s. Rdn. 7. Die indirekte Zulassung der Nebenintervention, die darin zu sehen ist, dass das rechtskräftige Endurteil die Nebenintervention als zulässig behandelt, ist für die Auslösung der Interventionswirkung des § 68 ausreichend (§ 68, 67 f.). Zur Interventionswirkung einer Teilzulassung s. Rdn. 27. 2. Amtswegige Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention (§ 71 42 Abs. 2 analog). Soweit ein Antrag i.S.v. § 71 Abs. 1 S. 1 fehlt (zur amtswegigen Prüfung bei Vorliegen eines Antrags s. Rdn. 10) und das Erstgericht allein über das Vorliegen der

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103 S. etwa BGH NJW 1963, 2027. 104 Ebenso: RG JW 1901, 799; BGHZ 76, 299, 301; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1 ff.; wohl auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1, 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; MünchKomm/Schultes § 66, 21; AK/Koch Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; s. auch RG JW 1897, 106. 105 Im Ergebnis wohl ebenso: Zöller/Vollkommer Rdn. 1; MünchKomm/Schultes § 66, 21; ferner Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1 ff. 106 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; ebenso wohl auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 12.

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von Amts wegen festzustellenden Streithilfevoraussetzungen (s. Rdn. 19) zu entscheiden hat, hat es analog § 71 Abs. 2 im Falle der Unzulässigkeit der Nebenintervention ein entsprechendes zurückweisendes Zwischenurteil zu erlassen, mit der Folge, dass gegen diese Entscheidung analog § 71 Abs. 2 nur die sofortige Beschwerde (§ 567) erhoben werden kann.107 Die Analogie ist strittig. Die überwiegende Literatur108 geht mit dem BGH in seiner neueren Rechtsprechung davon aus, dass dann, wenn die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen wie Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit nicht vorliegen (s. Rdn. 19), das Prozessgericht den Beitritt von Amts wegen durch (anfechtbaren) Beschluss zurückzuweisen hat und lediglich dann, wenn die besonderen Prozessvoraussetzungen der Nebenintervention (s. Rdn. 20) fehlen, auf Antrag durch Zwischenurteil nach § 71 Abs. 1, 2 darüber zu entscheiden hat.109 Erfolgt danach die amtswegige Zurückweisung des Beitritts durch Beschluss, ist dagegen die einfache Beschwerde (§ 567) möglich. (Dazu, dass Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 71, das auf Antrag eröffnet wurde, auch nach der überwiegenden Ansicht die amtswegig zu prüfenden Voraussetzungen erfasst, s. Rdn. 10, 18 ff.) Anders noch das OLG Kiel. Es hatte in einer älteren Entscheidung die Zurückweisung eines Beitritts wegen Fehlens der von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen analog § 275 a.F. (§ 280) durch Zwischenurteil für möglich erachtet. Das Zwischenurteil sei, da eine andere Regelung nicht getroffen sei, nur zusammen mit dem Endurteil in der Hauptsache anfechtbar.110 Begründung:111 Die analoge Anwendung von § 71 Abs. 2 (s. näher Rdn. 33 ff.) ist sachgerecht, da sie dem Normzweck des § 71 (Rdn. 2) entspricht, der eine schnelle und abschließende Klärung der Verfahrensstellung des Dritten zum Inhalt hat. Daran besteht hinsichtlich des Vorliegens der amtswegig festzustellenden Streithilfebedingungen sogar eine größere Notwendigkeit als im direkten Anwendungsbereich des § 71. In diesem kann ein Mangel durch Rügeverzicht oder Rügeunterlassung (§ 295) geheilt werden. Das ist bei amtswegig festzustellenden Voraussetzungen hingegen nicht möglich (s. Rdn. 12). Das zurückweisende Zwischenurteil von Amts wegen analog § 71 Abs. 2 kann das Ge43 richt erlassen, ohne dass es zuvor die abgesonderte Verhandlung analog § 280 Abs. 1 (s. Rdn. 17) anordnet (sie wäre möglich). Denn auch bei einem Zwischenurteil nach § 280 (s. noch Rdn. 9) ist das nicht erforderlich.112 In der Ablehnung des Gerichts, einen Beitrittsschriftsatz zuzustellen, kann ein Zwischenurteil analog § 71 Abs. 2 zu sehen sein, s. § 70, 19. IV. Beteiligung des beigetretenen Dritten (§ 71 Abs. 3) 44

1. Beteiligungsrecht trotz fehlerhaften Beitritts. Bis zur Feststellung der Unzulässigkeit des Beitritts ist der Dritte gemäß § 71 Abs. 3 als Nebenintervenient zu behandeln. Daher erhält auch ein mangelhaft beigetretener Dritter mit seinem Beitritt die Rechtsstel-

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107 2. Aufl. Anm. § 66, B II c; Stein/Jonas/Jacoby § 66, 33; AK/Koch Rdn. 1; ausführlich: Lammenett S. 19 ff.; nicht eindeutig: BGHZ 76, 299, 301 = NJW 1980, 1693. 108 Zöller/Vollkommer Rdn. 4, § 66, 14; Thomas/Putzo/Hüßtege § 66, 10; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; (seit der 22. Aufl., zuvor wie hier); MünchKomm/Schultes § 66, 23; Zimmermann Rdn. 1; Eibner S. 151 f.; Blomeyer I § 112 II 1 u. 2 Fn. 11; Furtner lit. e; Nikisch § 112 II 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 1; Schellhammer Rdn. 1643; Schönke/Kuchinke § 25 III 2; wohl ebenso: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 12. 109 BGH NJW-RR 2015, 992 Rdn. 6; BGH NJW 2012, 2810 Rdn. 6; BGH NJW 2006, 773. 110 OLG Kiel JW 1933, 2227; zustimmend Bernhardt § 57 II 2; dagegen zu Recht Rosenberg/Schwab/ Gottwald15 § 50 III 1. 111 S. noch Lammenett S. 19 ff. 112 S. BGH NJW 1956, 1920.

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lung eines Nebenintervenienten und kann bis zur Rechtskraft der Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention alle seine Rechte als Streithelfer gemäß § 67, gegebenenfalls auch gemäß § 69, ausüben. Vorausgesetzt ist lediglich, dass ein „Beitritt“ vorliegt, d.h. der Mindesttatbestand eines Beitritts muss erfüllt sein (s. § 70, 20). Unschädlich ist es hingegen, wenn nicht alle der von den §§ 66, 70 aufgestellten Beitrittsvoraussetzungen gegeben sind. Denn der Beitritt kann mangelhaft sein. Fehlt jedoch schon der Mindesttatbestand des Beitritts, so ist der Dritte überhaupt nicht beigetreten, auch nicht mangelhaft. Er ist daher auch nicht Nebenintervenient i.S.v. § 71 Abs. 3. Er hat keine Beteiligungsrechte. Einer Zurückweisung des Dritten bedarf es in diesem Falle nicht. Allenfalls kann das Gericht von Amts wegen durch einen klarstellenden Beschluss auf diese Rechtslage hinweisen. Dafür gilt § 71 nicht, da er den Mindesttatbestand eines Beitritts verlangt. Ging dem Beschluss ein Beteiligungsgesuch voraus, so ist er regelmäßig mit der einfachen Beschwerde anzufechten (§ 567 Abs. 1 Ziff. 2); s. noch § 70, 19. 2. Gerichtliche Beteiligungspflicht. Das Gericht hat den (mangelhaft oder mangel- 45 frei) beigetretenen Dritten gemäß § 71 Abs. 3 an dem Vorprozess zu beteiligen. Diese Pflicht besteht bis zum Ende der Nebenintervention (§ 66, 88), insbesondere auch nach Erlass des zurückweisenden Zwischenurteils i.S.v. § 71 Abs. 2 (analog) bis zu dessen Rechtskraft.113 Eines Antrags auf Hinzuziehung bedarf es nicht. Das Beteiligungsrecht des § 71 Abs. 3 hat auch der beigetretene Dritte, dessen Beitrittserklärung wegen des Fehlens einer auch von Amts wegen zu beachtenden Beitrittsbedingung, vor allem der Prozesshandlungsvoraussetzungen zur Zeit des Beitritts, unwirksam ist,114 denn § 71 Abs. 3 differenziert nicht danach, ob die Unzulässigkeit der Nebenintervention auf dem Fehlen einer allein auf Antrag oder einer auch von Amts wegen zu prüfenden Beitrittsvoraussetzung beruht. Auch kann das Beteiligungsrecht des § 71 Abs. 3 nicht davon abhängen, ob die Nebenintervention später auf Antrag (§ 71 Abs. 2 direkt) oder von Amts wegen (§ 71 Abs. 2 analog) zurückgewiesen wird. Davon sind aber die Fragen zu trennen, ob der Vorprozess als unterbrochen zu behandeln ist, weil der Streithelfer (auch) nach dem Beitrittszeitpunkt nicht prozesshandlungsfähig war (s. § 67, 82 ff.), bzw. ob die danach vorgenommenen Prozesshandlungen wirksam sind (Rdn. 46). Zur Beteiligung des Streithelfers s. näher § 67, 71 ff. Über die Folgen seiner Nichthinzuziehung s. § 67, 71 und § 68, 82. 3. Wirksamkeit der Unterstützungshandlungen trotz mangelhaften Beitritts. 46 Die von dem beigetretenen Dritten (Rdn. 44) gemäß § 67 (§ 69) vorgenommenen Rechtshandlungen sind wirksam und bleiben es, auch wenn er nach ihrer Vornahme rechtskräftig aus dem Prozess gewiesen wird,115 da der Streithelfer gemäß § 71 Abs. 3 bis zur rechtskräftigen Zurückweisung des Beitritts als befugt gilt. Darauf, ob die Hauptpartei sie nachträglich nochmals (konkludent) billigt, kommt es nicht an.116 Der Streithelfer verliert

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113 S. etwa BGH NJW 1983, 2378. 114 A.A. (§ 71 Abs. 3 erfasse diesen Fall nicht): Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3 vor a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; vielleicht auch 2. Aufl. Anm. A III b i.V.m. A III. Nicht hier zu nennen sind Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 11: Sie behandeln nur den Fall, dass die Prozesshandlungsvoraussetzungen vom Moment der Vornahme der Beitrittserklärung bis zur Zurückweisung der Nebenintervention nicht vorlagen. 115 Heute Einh.M., s. etwa die Nachweise in Fn. 118; anders aber noch OLG Hamburg SeuffArch 44, 460, 461 m.w.N. 116 H.M.; BGH VersR 1985, 551; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Kittner JuS 1986, 131, 132 m.w.N.; anders noch OLG Hamburg SeuffArch 44, 460, 461 m.w.N.

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erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des zurückweisenden Zwischenurteils die Rechtsmacht zu Unterstützungshandlungen gemäß § 67, gegebenenfalls § 69. (Zu erinnern ist daran, dass Zurückweisungen durch das OLG sofort rechtskräftig werden, s. Rdn. 34). Daher kann er selbst nach Erlass des zurückweisenden Zwischenurteils bis zum Eintritt von dessen Rechtskraft Prozesshandlungen wirksam vornehmen. Voraussetzung ist dabei, dass die sonstigen Wirksamkeitsbedingungen für die Prozesshandlungen gegeben sind, insbesondere die persönlichen Prozesshandlungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der jeweiligen Handlung. Wird ein Beitritt (von Amts wegen oder auf Antrag gemäß § 71 Abs. 1) wegen des Fehlens der Prozesshandlungsvoraussetzungen zur Zeit des Beitritts zurückgewiesen (Rdn. 40; zur Beteiligungspflicht s. Rdn. 44), so bedeutet das nicht zwangsläufig auch, dass die zwischen dem Beitrittszeitpunkt und dem Eintritt der Rechtskraft des Zurückweisungsurteils vorgenommenen anderen Prozesshandlungen des Nebenintervenienten unwirksam sind.117 Sie können wirksam sein, wenn die persönlichen Prozesshandlungsvoraussetzungen im jeweiligen Vornahmezeitpunkt gegeben gewesen waren. 47 Unter den Voraussetzungen der Rdn. 48 ist auch ein Rechtsbehelf (etwa die Berufung oder Revision) wirksam, den der Streithelfer für die Hauptpartei gemäß § 67 (oder § 69) zwar nach Erlass, aber vor Eintritt der Rechtskraft des zurückweisenden Zwischenurteils einlegt.118 Der von ihm für die Hauptpartei eingelegte Rechtsbehelf darf allein wegen der Zurückweisung des Nebenintervenienten nicht als unzulässig verworfen werden,119 auch nicht nachdem Rechtskraft des Zurückweisungsurteils eingetreten ist.120 Denn die einmal wirksam vorgenommenen Prozesshandlungen des Streithelfers bleiben auch nach dem genannten Zeitpunkt wirksam. Der weitere Verlauf des Rechtsbehelfsverfahrens hängt dann von dem Tätigwerden der Hauptpartei ab, da sie Rechtsbehelfsführer des von dem Streithelfer eingelegten Rechtsbehelf ist (§ 67, 47 f.; § 69, 48). Sie kann das Verfahren in der durch den Streithelfer eröffneten Rechtsmittelinstanz fortführen.121 Verhandelt sie aber etwa im Berufungsverfahren nach Eintritt der Rechtskraft des die Nebenintervention zurückweisenden Zwischenurteils nicht, so hat gegebenenfalls ein Versäumnisurteil gemäß § 539 Abs. 1 zu ergehen.122 Erst ein nach Eintritt der Rechtskraft des zurückweisenden Zwischenurteils von dem zurückgewiesenen Dritten eingelegtes Rechtsmittel wäre unzulässig. Wird das Rechtsmittel aus einem solchen Grunde verworfen, so kann dagegen aber gegebenenfalls ein weiteres Rechtsmittel mit der Begründung eingelegt werden, jenes durch den Streithelfer eingelegte erste Rechtsmittel sei doch zulässig gewesen.123

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117 So aber wohl Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3 c; wohl auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11. 118 S. z.B. RG JW 1901, 799 (obiter dictum); BGH NJW 1982, 2070; BGH VersR 1985, 551; OLG Hamburg OLGRspr 15, 73; OLG Hamburg OLGRspr 27, 30; s. allgemeiner auch BGH NJW 1983, 2378; BGH NZG 2013, 792. 119 OLG Hamburg OLGRspr 15, 73; implizite auch BGH WM 1992, 985, 986; ebenso z.B. Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 9; und für § 321: MünchKomm/Schultes Rdn. 11. 120 A.A. RG JW 1914, 154, 155: Das OLG wies die Nebenintervention und (wegen der sofortigen Rechtskraft der Zurückweisung gemäß § 567 Abs. 4) zugleich auch die von dem (einfachen) Streithelfer in der Hauptsache eingelegte Berufung als unzulässig zurück. In der Sache wie das RG auch OLG Hamburg OLGRspr 15, 73 (obiter dictum); 2. Aufl. Anm. B III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; wohl auch BGHZ 76, 299, 301 (obiter dictum); s. auch (mit anderer Begründung) OLG Hamburg SeuffArch 44, 460 f. S. dagegen aber auch BGH WM 1992, 985, 986. 121 Kittner JuS 1986, 131, 132. 122 Im Falle des OLG Hamburg SeuffArch 44, 460, hatte die Hauptpartei (erfolglos) gerade erklärt, sie wolle die von dem Streithelfer für sie eingelegte Berufung fortsetzen. 123 S. etwa BGHZ 76, 299, 301.

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Abschnitt 2. Parteien | § 72

Es darf vor Rechtskraft der Zurückweisung des Streithelfers solange kein Versäum- 48 nisurteil gegen die Hauptpartei ergehen, wie der Nebenintervenient anwesend ist und verhandelt oder nicht hinzugezogen wurde (§ 67, 41 f.). Wird der Streithelfer zurückgewiesen und wird die Zurückweisung sofort rechtskräftig (z.B. vor dem OLG, s. Rdn. 34), so kann zugleich auch gegen die nicht anwesende Hauptpartei ein Versäumnisurteil erlassen werden.124

§ 72 Zulässigkeit der Streitverkündung § 72 Mansel Abschnitt 2. Parteien Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften (1) Eine Partei, die für den Fall des ihr ungünstigen Ausganges des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt, kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits dem Dritten gerichtlich den Streit verkünden. (2) Das Gericht und ein vom Gericht ernannter Sachverständiger sind nicht Dritter im Sinne dieser Vorschrift. § 73 Satz 2 ist nicht anzuwenden. (3) Der Dritte ist zu einer weiteren Streitverkündung berechtigt. Schrifttum Althammer/Würdinger Die verjährungsrechtlichen Auswirkungen der Streitverkündung NJW 2008, 2620; Becker Streitverkündung für den Fall des Obsiegens LZ 1914, 843; Bischof Praxisprobleme der Streitverkündung MDR 1999, 787; Breloer Streitverkündung an die Adresse des Sachverständigen Wertermittlungsforum 1990, 14; Bruns Die Erweiterung der Streitverkündung in den Gesetzgebungsarbeiten zur Novelle der deutschen Zivilprozessordnung FS Schima (1969) S. 111; Chizzini Gerichtspflichtigkeit von Dritten: Interventionsklage und Streitverkündung (Italien) in: Bajons/Mayr/Zeiler Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997) S. 162; Eichbaum Streitverkündung für den Fall des Obsiegens? LZ 1914, 1521; Enaux Rechtliche Probleme bei der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren in Bausachen FS Jagenburg (2002) S. 147; von Hoffmann/Hau Probleme der abredewidrigen Streitverkündung im Europäischen Zivilrechtsverkehr RIW 1997, 89; Hoeren Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren ZZP 108 (1995) 343; Knöchel Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2011); Köckert Die Beteiligung Dritter im internationalen Zivilverfahrensrecht (2010); Korf Die Garantieklage im italienischen Zivilprozessrecht (2004); Kraft Grenzüberschreitende Streitverkündung und Third Party Notice (1997); ders. Streitverkündung in überlangen Spruchverfahren GWR 2016, 47; Mansel Streitverkündung (vouching in) und Drittklage (third party complaint) im US-Zivilprozess und die Urteilsanerkennung in Deutschland in: Kono (Hrsg.) Herausforderungen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1994) S. 63; ders. Streitverkündung und Interventionsklage im Europäischen internationalen Zivilprozessrecht (EuGVÜ/Lugano-Übereinkommen) in: Jayme/Hommelhoff/ Mangold (Hrsg.) Europäischer Binnenmarkt: Internationales Privatrecht und Rechtsangleichung (1994) S. 161; ders. Vollstreckung eines französischen Garantieurteils bei gesellschaftsrechtlicher Rechtsnachfolge und andere vollstreckungsrechtliche Fragen des EuGVÜ IPRax 1995, 362; ders. Gerichtspflichtigkeit von Dritten: Streitverkündung und Interventionsklage (Deutschland) in: Bajons/Mayr/Zeiler Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997) S. 177; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess4 (2004) § 8 = JuS 1983, 443; Niemöller Zur Haftung des gerichtlichen Sachverständigen im Baurecht FS Thode (2005) S. 309; Peters Die Streitverkündung und das Gebot der Waffengleichheit der Beteiligten ZZP 123 (2010) 321; Regenfus Die „weitere Streitverkündung“ (§ 72 II ZPO) – Voraussetzungen, Wirkungen und Effizienz in typischen mitrechtlichen Konstellationen NZM 2010, 226; Rickert/König Die Streitverkündung gegenüber dem gerichtlich bestellten Sachverständigen NJW 2005, 1829; H. Roth Zur Überprüfung der Voraussetzungen einer Streitverkündung im Vorprozess (Art. 65 EuGVVO) IPRax 2003, 515; ders. Der Betei-

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Ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 11 Fn. 34; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10.

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§ 72 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ligtenbegriff in § 7 FamFG GS Manfred Wolf (2011) S. 503; Schlosser „Interventionsklage“ in Deutschland FS Coester-Waltjen (2015) S. 733; K. Schmidt Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht, – Ein Versuch über Zivilrechtsdogmatik und Prozessstrategie FS Gernhuber (1993) S. 435; Schwab Vorstandsregress und Streitverkündung NZG 2013, 521; Seggewiße Streitverkündung im Mahnverfahren NJW 2006, 3037; Seibel Müssen einer Streitverkündungsschrift zur Angabe der „Lage des Rechtsstreits“ Ablichtungen aus den Gerichtsakten beigefügt werden? BauR 2014, 456; Werres Die Wirkungen der Streitverkündung und ihre Grenzen NJW 1984, 208; R. Stürner Die erzwungene Intervention Dritter im europäischen Zivilprozess FS Geimer (2002) S. 1307; Tannenwald Unterbrechung der Verjährung durch Streitverkündung DJZ 1910, 1022. S. ferner das Vor § 64 und bei §§ 66, 68 genannte Schrifttum, grundlegend: Häsemeyer (Schrifttumsnachweise zu § 66); W. Lüke (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 37 ff., 312 ff., 321 ff., 348 ff.; s. weiter insbesondere Bischof Die Streitverkündung (I–IV) JurBüro 1984, 969, 1309, 1141, 1461; ders. Praxisprobleme der Streitverkündung MDR 1999, 787; Eibner, Kittner, P. W. Schäfer, Windel S. 21, 177 ff. (alle Schrifttumsnachweise zu § 66); Laumen, Wieser FamRZ 1971, 393; Ziegert Die Interventionswirkung (2002) (alle Schrifttumsnachweise zu § 68). Zur Streitverkündung in Auslandsfällen s. noch die Schrifttumsnachweise zu § 68 (internationales Interventionsrecht).

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Überblick ____ 1 2. Normzweck, Prozesstaktik ____ 4 3. Rechtshängigkeit, Parallelprozesse ____ 6 4. Anwendungsbereich ____ 7 5. Streitverkündungsausschluss kraft Prozessvertrag ____ 8 6. Internationales Streitverkündungsrecht ____ 9 a) Inländischer Vorprozess ____ 9 b) Ausländischer Vorprozess ____ 10 c) In- und ausländischer Parallelprozess ____ 11 d) Entscheidungsaussetzung wegen Auslandszustellung (Art. 28 Abs. 2 EuGVVO/Art. 26 Abs. 2 LuganoÜbereinkommen) ____ 12 e) Staatsvertragliche Regelungen in CIV, CIM, CMR ____ 13 f) Tatbestandswirkungen ausländischer Interventionen ____ 14 7. Pflichten und Obliegenheiten zur Streitverkündung ____ 15 a) Pflicht (insbesondere § 841) ____ 15 b) Obliegenheit ____ 16 8. Abgrenzungen ____ 17 a) Verhältnis zur Nebenintervention ____ 17 b) Verhältnis zur Hauptintervention und Widerklage ____ 18 c) Sonderregelungen (§§ 75–77) ____ 19 d) Ladung (§ 856 Abs. 3) ____ 20 Voraussetzungen der Streitverkündung ____ 21 1. Grundsatz ____ 21

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2.

3.

4.

5.

Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreits ____ 22 a) Anhängigkeit (§ 72 Abs. 1 letzter Hs) ____ 22 b) Interventionsfähiger Rechtsstreit ____ 23 c) Streitverkündungszeitraum, -fristen ____ 24 Streitverkündungsberechtigte ____ 25 a) Erstpartei ____ 25 b) Streithelfer (§ 67) ____ 26 c) Weitere Streitverkündung (§ 72 Abs. 3) ____ 27 d) Zeitpunkt ____ 27a Dritter als Streitverkündungsempfänger ____ 28 a) Keine Parteistellung ____ 28 b) Nebenintervenient als Streitverkündungsempfänger ____ 29 c) Prozessbevollmächtigte und gesetzliche Vertreter ____ 31 d) Unzulässige Streitverkündung an Richter und Sachverständige (§ 72 Abs. 2) ____ 32 Streitverkündungsgrund ____ 33 a) Beurteilungsperspektive-, -maßstab ____ 35 b) Ungünstiger Ausgang des Vorprozesses ____ 41 aa) Abhängigkeit von dem Verfahrensausgang ____ 42 bb) In der Hauptsache ____ 44 cc) Tatsächlicher Ausgang ____ 45 c) Streitverkündungsgrund im Folgeprozess ____ 46

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Abschnitt 2. Parteien | § 72

d) Art des Interesses an der Streitverkündung ____ 48 aa) Fallgruppen (Überblick) ____ 49 bb) Potentielle Ansprüche des Streitverkünders gegen den Streitverkündungsempfänger ____ 50 (1) Gewährleistungsansprüche (§ 72 Abs. 1 Hs 1 Alt. 1) ____ 51 (2) Ansprüche auf Schadloshaltung (§ 72 Abs. 1 Hs 1 Alt. 2) ____ 52 (3) Ausdehnung auf Fälle alternativer Schuldnerschaft (§ 72 Abs. 1 Hs 1 analog) ____ 53 (a) Grundsatz ____ 53 (b) Voraussetzungen ____ 55 (c) Beispiele zur alternativen Vertragserfüllungs- bzw. Vertreterhaftung ____ 58 (d) Beispiele zur alternativen Gewährleistungs- und Schadensersatzhaftung ____ 59 (e) Sonstige Beispiele ____ 60 (f) Sonderfall der natürlichen (tatsächlichen) Alternativität? ____ 61 (4) Ausdehnung auf Fälle kumulativer Schuldnerschaft? ____ 63 (5) Ausdehnung auf Fälle sudsidiärer Schuldnerschaft? ____ 65 cc) Potentielle Ansprüche des Streitverkündungsempfängers gegen den Streitverkünder (§ 72 Abs. 1 Hs 2) ____ 66 (1) Gewährleistung oder Schadloshaltung ____ 67 (a) Prozessstandschaft ____ 68 (b) Umgekehrte Regressketten (insbesondere Drittschadensliquidation) ____ 69 (c) Fälle der §§ 76 f. ____ 70 (2) Alternative Gläubigerschaft ____ 71

dd) Zugrundeliegende Regel ____ 73 (1) In Bezug auf gesicherte Fallgruppen ____ 74 (2) Defizite ____ 75 (3) Erweiterung: Beitrittsinteresse bestimmt Streitverkündungsgrund ____ 76 ee) § 641b a.F. ____ 77 6. Sonstige Voraussetzungen ____ 78 a) Prozesshandlungsfähigkeit des Streitverkündungsempfängers ____ 78 b) Persönliche und sachliche Immunität ____ 79 c) Sachliche Verfahrensvoraussetzungen ____ 80 III. Erklärung der Streitverkündung ____ 81 1. Abgabe und Rücknahme ____ 81 2. Zeitpunkt, Inhalt und Form ____ 83 3. Beschränkte Streitverkündung und Klageerweiterung, -änderung ____ 84 IV. Zulässigkeitsprüfung, Rechtsbehelfe ____ 85 1. Prüfungszeitpunkt, Zurückweisung ____ 85 2. Rechtsbehelfe, Feststellungsklage ____ 87 V. Wirkung der Streitverkündung ____ 88 VI. Doppelte Streitverkündung ____ 89 VII. Weitere Streitverkündung (§ 72 Abs. 3) ____ 90 1. Potentielle Streitverkünder (Berechtigte) ____ 91 2. Potentielle Streitverkündungsempfänger (Adressaten) ____ 95 a) Grundsatz ____ 95 b) Streitgenossen der Erstparteien ____ 96 c) Erstparteien ____ 97 3. Streitverkündungsgrund ____ 98 4. Streitverkündungserklärung ____ 99 5. Wirkungen der weiteren Streitverkündung ____ 100 a) Im Vorprozess ____ 100 b) Interventionswirkung ____ 104 c) Materiellrechtliche Wirkungen ____ 105 d) Unterlassene weitere Streitverkündung ____ 106 VIII. Kosten, Prozesskostenhilfe ____ 107

I. Allgemeines 1. Überblick. Die Streitverkündung wird durch die §§ 72 bis 74 geregelt und ist die 1 formelle Benachrichtigung eines Dritten über den Stand eines zwischen anderen anhängi521

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§ 72 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

gen Rechtsstreits, dessen Ausgang für jenen von rechtlicher Bedeutung sein kann, durch eine von dessen Parteien.1 Sie verschafft dem Dritten die für einen Beitritt als Nebenintervenienten gem. § 66 erforderliche Kenntnis von dem Vorprozess und löst unabhängig davon im Folgeprozess gem. § 74 die Interventionswirkung der im Vorprozess ergehenden Entscheidung aus. Die Streitverkündung ist eine rein prozessuale Erklärung, die zwischen dem Streitverkünder und dem Streitverkündungsempfänger keine materiellrechtliche Beziehung schafft.2 Für das Verhältnis der Erstparteien untereinander ist sie ohne Bedeutung. Das Recht zur Streitverkündung hat auch der Streithelfer im Vorprozess (Rdn. 92) und der Dritte, dem der Streit selbst verkündet wurde (Rdn. 91). Der Dritte wird durch die Streitverkündung nicht Partei des Vorprozesses. Von der Möglichkeit der Streitverkündung wird in der Praxis häufig in allen Typen von Regresssituationen Gebrauch gemacht. Sie geht auch meist der Nebenintervention voraus. Das Wort Streitverkündung geht auf die litis denuntiatio bzw. Litisdenuntiation des gemeinen Rechts zurück.3 Begriffe: Derjenige, der den Streit verkündet, heißt in der Gesetzesterminologie (§ 74 Abs. 1) Streitverkünder. Streitverkünder kann eine Partei (§ 72 Abs. 1) sein oder ein Dritter, dem seinerseits bereits der Streit verkündet worden war (§ 72 Abs. 3). Handelt die Partei, so wird für sie hier auch der engere Begriff der streitverkündenden Erstpartei gebraucht. Er entspricht dem der Hauptpartei bei der Nebenintervention (§ 66, 1). Wie dort wird die andere Erstpartei als Gegenpartei bezeichnet. Denkbar sind entsprechend § 66, 1 auch mehrere Gegenparteien. Der Dritte, welchem der Streit verkündet wird, ist der Streitverkündungsempfänger. Andere Bezeichnungen sind Verkündungsempfänger, Streitbenachrichtigter oder das nicht schöne Wort4 Streitverkündeter. Verwendet werden die Begriffe Verkündungsgegner5 und Streitverkündungsgegner,6 die beide zur Verwechslung mit dem der Gegenpartei Anlass bieten. Sie sollten vermieden werden.7 Verkündet ein Streitverkündungsempfänger seinerseits gemäß § 72 Abs. 3 den Streit, so heißt er hier auch erster Streitverkündungsempfänger. Derjenige, dem so der Streit verkündet wird, wird als zweiter Streitverkündungsempfänger bezeichnet (Rdn. 91). Mit dem Wort Vorprozess wird das Verfahren beschrieben, in welchem der Streit verkündet wird. Für die darin ergehende Entscheidung wird der Begriff Ersturteil, oder -entscheidung gebraucht. Ein Folgeprozess ist ein späteres Verfahren zwischen dem Streitverkünder und dem Streitverkündungsempfänger, in welchem die Erkenntnisse und Feststellungen des Ersturteils von Bedeutung sind und sich dessen Interventionswirkung entfaltet. Die diesen abschließende Entscheidung wird Folgeurteil (-entscheidung) genannt. Die jeweilig entscheidenden Gerichte heißen Erst- bzw. Zweitgericht. Soll klargestellt werden, dass der Dritte nach der Streitverkündung nicht als Nebenintervenient auf der Seite des Streitverkünders beigetreten ist, wird der Begriff ferngebliebener Streitverkündungsempfänger verwendet. Die Streitverkündung wird dann als unbeantwortet gebliebene Streitverkündung bezeichnet. Beides gilt auch, falls er dem Gegner der streitverkündenden Erstpartei beigetreten sein sollte. Zu den die Nebenintervention und Streitverkündung betreffenden Oberbegriffen Intervention, Interventionswirkung, Interventionsverhältnis, interventionsbeteiligte(r) Erstpartei bzw. Dritter s. § 66, 1, 3.

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1 BGH NJW 1992, 436, 437. 2 LG Limburg NJW 1963, 1111. Zur parallelen Lage bei der Nebenintervention s. § 67, 1. 3 P.W. Schäfer S. 8; s. u.a. Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 I, III. 4 S. auch die sprachlichen Bedenken bei RGZ 34, 389, 390; OLG Hamburg SeuffArch 52, 212; ebenso Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1; gegen die Verwendung des Begriffs des Streitverkündeten, der eine Lehnübersetzung des lateinischen litis denunciatus ist, auch P.W. Schäfer S. 7. 5 RGZ 159, 86, 88; KG OLGZ 1989, 73, 74. 6 RGZ 77, 360, 364. 7 Ebenso: P.W. Schäfer S. 7.

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Nach dem Beitritt sollte der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess als Nebenintervenient (Streithelfer) bezeichnet werden. Die Verwendung der Bezeichnung Streitverkündungsempfänger, Streitverkündeter etc. ist dann irreführend8 und kann die Arbeit der Geschäftsstelle beeinträchtigen.9 Ebenso wenig sollten die Bezeichnungen Nebenintervenient oder Streithelfer als Synonyme des Begriffs des Streitverkündungsempfängers verwendet werden.10 § 72 regelt die Zulässigkeit der Streitverkündung. Zulässigkeitsvoraussetzungen 2 sind: (1) Berechtigung des Streitverkünders (Rdn. 25 ff.), (2) Anhängigkeit (Rdn. 22) eines (3) interventionsfähigen Rechtsstreits (Rdn. 23), (4) in welchem der Streitverkündungsempfänger weder Sachverständiger oder Richter (Rdn. 32) noch selbst Partei ist (Rdn. 28 ff.), (5) Vorliegen der personenbezogenen und sachlichen Verfahrensvoraussetzungen in Bezug auf den Streitverkündungsempfänger und den Streitverkündungsgrund (Rdn. 78 ff.), (6) eines Streitverkündungsgrundes (Rdn. 33 ff.) sowie (7) einer Streitverkündungserklärung (Rdn. 81 ff.) und (8) die Einhaltung der Erklärungsform des § 73. Im Vorprozess kommen der Streitverkündung keine Wirkungen zu, insbesondere ist 3 die Entscheidung zum Beitritt dem Streitverkündungsempfänger freigestellt. Die Streitverkündung löst im Folgeprozess die Interventionswirkung der Erstentscheidung aus. S. näher § 74. Rechtsgeschichtliche und z.T. auch rechtsvergleichende Hinweise zur Streitverkündung werden in einigen Publikationen gegeben.11 Zu nicht umgesetzten Reformvorhaben s. Rdn. 53. 2. Normzweck, Prozesstaktik. Die Streitverkündung ist, anders als die Nebeninter- 4 vention (§ 66, 4), ein in erster Linie den Interessen des Streitverkünders dienender prozessualer Behelf.12 Er will verschiedene Beurteilungen desselben Tatbestands vermeiden. Der Streitverkünder wird durch die Bindungswirkung gemäß §§ 74, 68 ZPO vor dem Risiko bewahrt, dass er sowohl Vor- als auch Folgeprozess verliert, obgleich er nach der materiellrechtlichen Lage grundsätzlich in einem von zwei Prozessen obsiegen müsste.13 Diese Umschreibung des Normzwecks ist zugleich eine Definition des Streitverkündungsgrundes (s. Rdn. 42, 74). Die Herbeiführung der Interventionswirkung des Ersturteils unabhängig von einem Beitritt des Dritten ist auch nach den Materialien14 und der

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8 Beispielhaft sei hier nur OLG Köln NJW 1993, 1661, 1662 a.E. genannt. Dort wird (in einem obiter dictum) von einem Streit nach § 74 Abs. 1, § 71 Abs. 1 über die Zulässigkeit der Streitverkündung zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger gesprochen. Gemeint war ein Streit über die Zulässigkeit der Nebenintervention des beigetretenen Streitverkündungsempfängers. 9 Woesner SchlHA 1989, 171. 10 So aber Bischof JurBüro 1984, 969, 970. 11 Habscheid S. 651 ff.; W. Lüke S. 76 ff. et passim (zu den USA); Mansel Streitverkündung S. 64 ff. (zu den USA); ders. Interventionsklage (u.a. zu Belgien, England, Frankreich) (jeweils Schrifttumsnachweise zu § 68); I. Meier Privatrecht und Prozeßrecht in: P. Schlosser (Hrsg.) Materielles Recht und Prozeßrecht und die Auswirkungen der Unterscheidung im Recht der internationalen Zwangsvollstreckung (1992) S. 1, 62 ff. (zur Schweiz); E. Schäfer S. 60–62; P.W. Schäfer S. 9–114 (dazu Wieser Rezension ZZP 105 [1992] 245 f.); Schober S. 94 ff. (zu Frankreich); Spellenberg Drittbeteiligung im Zivilprozeß in rechtsvergleichender Sicht ZZP 106 (1993) 283 ff. (zu England, Frankreich); Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 III; s. ferner die Nachweise Vor § 64, 11. 12 BGHZ 116, 95, 100 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGH NJW 2009, 1488, 1490 Rdn. 29; s. z.B. auch Vorwerk/Wolf/Dressler vor Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II. 13 BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 1989, 521, 522; BGHZ 116, 95, 100 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGH NJW 2008, 519, 520; BGH NJW 2009, 1488, 1490 Rdn. 29; BGH NJW 2010, 3576, 3578 Rdn. 20; BGH NJW 2012, 674, 675 Rdn. 12. 14 Hahn/Stegemann S. 179.

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h.M.15 der vorrangige Zweck des § 72 (s. näher § 68, 3, 5). Nachrangig ist das Ziel, den Streitverkündungsempfänger zum Beitritt (oder zur Prozessübernahme nach §§ 75 bis 77) auf der Seite des Streitverkünders und dadurch auch zu dessen Unterstützung im anhängigen Verfahren zu veranlassen.16 Die Streitverkündung ist zwar Informationsakt, sie verbürgt aber nicht die Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eines Dritten,17 da sie grundsätzlich in das Belieben des Streitverkünders gestellt ist (zur Streitverkündungspflicht s. Rdn. 15). Sie ist kein Mittel unmittelbarer Rechtsverfolgung oder -verteidigung des Streitverkünders gegenüber dem Streitverkündungsempfänger,18 schon gar nicht gegenüber dem Prozessgegner der streitverkündenden Erstpartei.19 Sie ist weder eine Klage des Streitverkünders gegen den Dritten auf Beitritt und Gewährung der Unterstützung im Vorprozess, noch realisiert sie ein sonstiges materielles Recht (s. Rdn. 6). Sie spricht weder eine Ladung zum Vorprozess aus, noch enthält sie zwingend die Aufforderung, dem Vorprozess beizutreten (§ 73, 10, 13). Vielmehr zielt sie über diesen hinaus, indem sie den Interessenschutz (§ 68, 3) des Streitverkünders für einen zukünftigen Prozess bezweckt.20 Sie ist vorbeugender, mittelbarer Schutz materiellrechtlicher Rechtspositionen des Streitverkünders (§ 68, 3, 5).21 Die Streitverkündung eröffnet kein eigenes Verfahren, noch führt sie im Vorprozess zu einer Entscheidung des Gerichts.22 Auf das Verhältnis der Erstparteien untereinander hat sie, auch kostenmäßig (s. Rdn. 108), keinen Einfluss. Prozesstaktisch empfiehlt sich die Streitverkündung für eine Partei stets bereits 5 dann, wenn eine ernsthafte Möglichkeit besteht, dass sie im Prozess unterliegt und deshalb darauf angewiesen sein wird, ihre Ansprüche gegenüber einem Dritten in einem neuen Verfahren durchzusetzen. Ist noch unklar, wer letztlich zu belangen ist, so sollte allen in Betracht kommenden Dritten der Streit verkündet werden.23 Gegen wen die Klage zu richten und wem stattdessen in Fällen alternativer Schuldnerschaft (Rdn. 53 ff.) der Streit zu verkünden ist, sollte genau bedacht werden. Gelegentlich empfiehlt es sich, entgegen der spontanen vorgesehenen Rollenverteilung die Klage gegen den Dritten zu erheben und demjenigen, der ursprünglich verklagt werden sollte, nur den Streit zu verkünden.24

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15 RG JW 1934, 2545; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1984 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 1992, 436, 437; BGHZ 116, 95, 100 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGH WM 1997, 1757 = LMRR 1997, 11; BGH NJW 1987, 2874; BGH NJW 1989, 522; BGH NJW 2008, 519, 520 Rdn. 16; BGH NJW 2010, 3576, 3677 f. Rdn. 13, 19 f.; BGH NJW 2012, 674 Rdn. 12; Hess. LSG FamRZ 1990, 178; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 1; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann/Hartmann Einf. §§ 72–74, 2; AK/Koch Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Jauernig/ Hess I § 84 I; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 I; Schellhammer Rdn. 1623; Schönke/Kuchinke § 27 I; HK/Bendtsen Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 1; Eibner S. 24 ff.; P.W. Schäfer S. 137; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 182 f.; s. etwa auch RG JW 1934, 2545, 2547; OLG Schleswig VersR 1987, 624 r. Sp. unten; Schwab/Prütting Fall zum Zivilprozeßrecht Jura 1979, 101, 103 f.; rechtspolitische Kritik bei Peters ZZP 123 (2010) 321, 334 ff. 16 Vor allem diesen Zweck betonen aber: RGZ 143, 377, 380; Blomeyer I § 113 Vor I; Bruns § 12 Rdn. 69; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 I, dort auch zum weiteren Begriff der litis denunciatio, s. aber auch ebenda unter III. 17 Dagegen nennt das als einen von zwei prozessualen Zwecken der Streitverkündung: AK/Koch Rdn. 1. 18 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II; das spielt eine Rolle bei der Frage, ob die Kosten der Streitverkündung unter § 91 fallen, s. dazu Rdn. 108 m.w.N. 19 OLG München MDR 1989, 548. 20 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II. 21 OLG München MDR 1989, 548. 22 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II. 23 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14. 24 Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. (zu OLG Köln NJW-RR 1991, 1535); Beispiel zur Streitverkündungstaktik bei der Notarhaftung bei Rinsche Prozeßtaktik3 (1993) Rdn. 289 (s. dazu hier noch

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Für die streitverkündende Erstpartei bringt die Streitverkündung weitgehend nur Vorteile.25 Daran gemessen wird sie in der Praxis (oft aus bloßer Unkenntnis)26 zu selten genutzt. Im Falle des Beitritts des Dritten erfährt die streitverkündende Erstpartei dessen Unterstützung im Vorprozess. Das kann für sie bei größerer Sachkunde des Dritten bedeutsam sein. Vor allem wird der Streitverkündungsempfänger auch ohne Beitritt an die Ergebnisse des Vorprozesses infolge der Interventionswirkung (§ 74, 38) gebunden. (Die Bindung tritt allerdings nach der hier vertretenen Ansicht auch zuungunsten der streitverkündenden Erstpartei ein, s. § 74, 38). Ein prozessuales Kostenrisiko birgt die Streitverkündung für die streitverkündende Erstpartei nur, wenn der Dritte nicht ihr, sondern der anderen Erstpartei beitritt. Denn dann hat die streitverkündende Erstpartei im Unterliegensfall gemäß § 101 auch die Kosten der Nebenintervention zu tragen.27 Doch ergäbe sich das Risiko auch bei einem entsprechenden Beitritt, der unabhängig von einer Streitverkündung erfolgt. Durch die Bindung an die Feststellungen des Ersturteils wird der Folgeprozess vielfach bereits präjudiziert und dadurch manchmal entbehrlich. Vorteilhaft kann ferner sein,28 dass die Streitverkündung keine Zuständigkeit des Gerichts des Vorprozesses im Hinblick auf den Dritten und die dem Streitverkündungsgrund zugrundeliegenden möglichen Ansprüche voraussetzt (Rdn. 80). Das gilt insbesondere auch für die internationale Zuständigkeit (Rdn. 10). Die Anerkennung einer Interventionswirkung nach § 74 in einem später im Ausland anhängigen Folgeprozess ist hingegen vielfach gesichert (§ 68, 24 f.). Die Streitverkündung sollte in einem frühen Stadium des Vorprozesses erfolgen, um dem Streitverkündungsempfänger im Folgeprozess die Einwendung des § 68 Hs 2 Alt. 1 abzuschneiden, er sei durch die zur Zeit seines Beitritts bereits gegebene Prozesslage gehindert gewesen, bestimmte Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen (§ 68, 149).29 Sollte ein Nebenintervenient, welchem nicht der Streit verkündet worden war, seinen Beitritt zurücknehmen, so kann es angezeigt sein, dass die Hauptpartei dem ausgeschiedenen Nebenintervenienten unverzüglich nach der Beitrittsrücknahme den Streit verkündet (näher § 68, 128, 160; hier Rdn. 30). Zu den materiellrechtlichen Vorteilen, z.B. der Verjährungsunterbrechung nach § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB, s. § 68, 172 ff. Die Wirkung der Verjährungsunterbrechung birgt ein gewisses Haftungspotential für einen Rechtsanwalt in sich. Ist etwa (tatsächlich oder rechtlich) zweifelhaft, ob ein vertraglicher Anspruch eines Mandanten im Wege der Vertragsübernahme auf einen Dritten übergegangen ist, so ist es pflichtwidrig, wenn der Rechtsanwalt seinem Mandanten, dem er zur Klage gegen den Dritten rät, nicht zugleich empfiehlt, dem ursprünglichen Vertragspartner den Streit zu verkünden.30 Für den Streitverkündungsempfänger ist die Streitverkündung meist prozessual gefährlich, da den Feststellungen des Ersturteils im Folgeprozess nur sehr begrenzt im

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Rdn. 65); Analyse der Prozessstrategie bei der Vertreterhaftung bei K. Schmidt Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht FS Gernhuber (1993) S. 451, 454 ff. (s. dazu noch Rdn. 58; § 68, 99, 110 f.). 25 Zu den Vorteilen und Risiken der Streitverkündung s. etwa Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 12 ff.; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 IV, V = JuS 1983, 443, 445 f.; Bischof JurBüro 1984, 1461, 1468. 26 Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 Vor I = JuS 1983, 443; zustimmend Musielak/Voit/Weth Rdn. 1. 27 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 15 f.; daher kann Koller Urteilsanmerkung EWiR § 72 ZPO 1/92 nicht zugestimmt werden, der von einem hohen Prozessrisiko spricht. 28 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14. 29 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 16 f.; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III Fn. 19 = JuS 1983, 443, 445 Fn. 7. 30 BGH NJW 2010, 3576 f. Rdn 13; BGH NJW-RR 2005, 1585, 1586.

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Rahmen der Einwendungen des § 68 entgegnet werden kann. Fehlt anwaltlicher Rat, so wird dies meist nicht erkannt werden, da die Streitverkündungsschrift keine Belehrung über ihre rechtliche Bedeutung verlangt (§ 73, 13). Dem Streitverkündungsempfänger ist im Zweifel der Beitritt als Nebenintervenient zu empfehlen, da ihn wegen § 74 Abs. 3 ohnehin die Interventionswirkung trifft und er als Streithelfer wenigstens auf den Prozessverlauf Einfluss nehmen kann (zu Ausnahmen s. § 74, 7). Auf jeden Fall sollte der Streitverkündungsempfänger dann, wenn er nicht beitritt, im Hinblick auf einen künftigen Beitritt durch Akteneinsicht (§ 74, 12), Erbitten von Kopien aller Schriftsätze und Gerichtsprotokolle von dem Streitverkünder (bzw. seinem Anwalt) sowie gegebenenfalls durch Teilnahme an den Terminen als Prozessbeobachter sich stets genau über den Verfahrensstand informieren.31 Für die Gegenpartei ist die Streitverkündung ohne Vorteil oder Nachteil. Kosten der Streitverkündung hat sie auch im Unterliegensfalle nicht zu tragen (Rdn. 108). Erst im Falle des Beitritts des Dritten treffen sie die Nachteile der Nebenintervention, nämlich de facto Verdopplung der handelnden Personen auf der Gegenseite und das Kostenrisiko des § 101 (§ 66, 5). 6

3. Rechtshängigkeit, Parallelprozesse. Durch die Streitverkündung wird kein materieller oder prozessualer Anspruch gegen den Streitverkündungsempfänger geltend gemacht.32 Sie steht einer Klageerhebung nur gleich, wenn das Gesetz das ausdrücklich anordnet, wie es vereinzelt im materiellen Recht hinsichtlich bestimmter Tatbestandswirkungen, etwa der Verjährungsunterbrechung, geschieht (§ 68, 172 ff.). Im Vorprozess wird allein über die Rechtsverhältnisse zwischen den Erstparteien, nicht auch über die des Streitverkündungsempfängers entschieden (s. § 66, 3 entsprechend). Daher begründet sie keine Rechtshängigkeit der Ansprüche, welche in dem Streitverkündungsgrund wurzeln (§ 66, 6). Hinsichtlich der Zulässigkeit von Parallelprozessen ist auf § 66, 7 f. zu verweisen. Die bloße Möglichkeit einer Streitverkündung hindert die Erhebung einer Feststellungsklage nicht.33 Ebenso wenig begründet der bloße Akt der Streitverkündung ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 für eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des Regressanspruchs des Dritten. Das ist nur dann gegeben, wenn die Streitverkündung ausnahmsweise zugleich eine Aufforderung an den Streitverkündungsempfänger beinhaltet, eine Erklärung über seine materielle Einstandspflicht oder gar ein Anerkenntnis abzugeben.34 Zu der davon verschiedenen Klage auf Feststellung der (Un-)Zulässigkeit der Streitverkündung selbst s. Rdn. 87.

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4. Anwendungsbereich. Der Anwendungsbereich der Streitverkündung entspricht dem der Nebenintervention (zu diesem s. § 66, 13–16). Die §§ 72 ff. sind daher in Verfahren vor den Arbeitsgerichten und in streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbar (s. näher und zu Ausnahmen Vor § 64, 35; § 66, 14 ff. entsprechend; § 68, 2, 84). Auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist eine Streitverkündung statthaft (s. näher § 66, 14a, dort Nachweise). Allerdings muss sich der im Folgeprozess zu prüfende

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31 Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 V 1 = JuS 1983, 443, 446; Bischof JurBüro 1984, 1461, 1462, 1468. 32 Unstreitig; s. etwa RGZ 10, 290, 292; RGZ 143, 377, 379; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 79 f.; ferner z.B. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Einf. §§ 72–74 Rdn. 1; Bruns § 12 Rdn. 69; Schönke/Kuchinke § 27 I; HK/Bendtsen Rdn. 1; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II; Kittner JuS 1985, 703, 706; s. noch § 66, 3. 33 S. § 66, 7, ferner insbesondere: Bettermann 79 f. 34 BGH NJW 1992, 436, 437.

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Streitverkündungsgrund (Interventionsinteresse, s. Rdn. 46 ff., 76) genau auf den in dem Eilverfahren rechtskräftig gewordenen Entscheidungsausspruch beziehen (s. dazu § 66, 46). Das LAG Nürnberg hat in einem Vorprozess geurteilt, dass eine Streitverkündung im einstweiligen Verfügungsverfahren „nicht in Betracht“ komme, weil der Zweck der Streitverkündung im zu entscheidenden konkreten Verfahren dahin gehe, dem Streitverkündeten die Einwendung abzuschneiden, es sei der Beklagte des Vorprozesses in Wirklichkeit passiv legitimiert. Dieser Einwand sei aber erst nach rechtskräftiger Entscheidung ausgeschlossen. Eine solche rechtskräftige Entscheidung ergehe nicht im einstweiligen Verfügungsverfahren, sondern nur im Hauptsacheverfahren. Das Gericht hat die Statthaftigkeit der Streitverkündung jedoch zu Unrecht verneint.35 Allerdings lag kein Streitverkündungsgrund vor (s. näher § 66, 46); dies wird jedoch erst in einem Folgeprozess geprüft (s. Rdn. 85 f.; § 73, 17; § 74, 15). Die Streitverkündungsschrift hätte zugestellt werden müssen (s. 73, 14). Doch wäre mangels Streitverkündungsgrund der einstweiligen Entscheidung in diesem Fall keine entsprechende Interventionswirkung zugekommen. Ob eine Streitverkündung nach § 72 auch in einem Verfahren vor einem Schiedsgericht erfolgen kann, ist nach § 1042 zu entscheiden (§§ 66, 16 näher § 1042, 84 ff.). Zu weiteren Anwendbarkeitsfragen, insbesondere in den Verfahren nach § 81 ff. oder 139 PatG s. § 66, 14a entsprechend sowie Vor § 64, 34 ff. Zur Geltung im Verfahren nach § 495a s. Vor § 64, 34. Zur Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren s. § 66, 14, 48, 77; § 68, 132a. 5. Streitverkündungsausschluss kraft Prozessvertrag. S. § 66, 9.36

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6. Internationales Streitverkündungsrecht a) Inländischer Vorprozess. Auch einer Person, die im Inland keinen allgemeinen 9 Gerichtsstand besitzt und im Hinblick auf die das Erstgericht auch keine sonstige internationale Zuständigkeit beanspruchen kann, kann in einem inländischen Verfahren der Streit nach § 72 ff. verkündet werden. Denn die internationale Zuständigkeit ist keine Voraussetzung der Streitverkündung (Rdn. 80; § 68, 35). Die Staatsangehörigkeit oder der (gewöhnliche) Aufenthalt des Streitverkündungsempfängers sind für § 72 ohne Bedeutung, sieht man von den Problemen einer Auslandszustellung der Streitverkündungsschrift (§ 73, 14) ab. Eine einschlägige Regelung im Anwendungsbereich der EuGVVO trifft Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO. Art. 65 EuGVVO [Streitverkündung statt Regressklage] (1) Die in Artikel 8 Nummer 2 und Artikel 13 für eine Gewährleistungs- oder Interventionsklage vorgesehene Zuständigkeit kann in den Mitgliedstaaten, die in der von der Kommission nach Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe b und Artikel 76 Absatz 2 festgelegten Liste aufgeführt sind, nur geltend gemacht werden, soweit das einzelstaatliche Recht dies zulässt. Eine Person, die ihren

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35 LAG Nürnberg BeckRS 2005, 40045; LAG Nürnberg BeckRS 2004, 40045; a.A. (wie hier) im Ergebnis ebenso Zöller/Vollkommer Rdn. 3; § 66 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; weitere Nachweise zur Zulässigkeit der Streitverkündung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in § 66, 14a. 36 Für Zulässigkeit des vertraglichen Ausschlusses der Streitverkündung auch Enaux FS Jagenburg S. 147, 155; Stürner FS Geimer S. 1307, 1314 f.

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Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, kann aufgefordert werden, nach den Vorschriften über die Streitverkündung gemäß der genannten Liste einem Verfahren vor einem Gericht dieser Mitgliedstaaten beizutreten. (2) Entscheidungen, die in einem Mitgliedstaat aufgrund des Artikels 8 Nummer 2 oder des Artikels 13 ergangen sind, werden nach Kapitel III in allen anderen Mitgliedstaaten anerkannt und vollstreckt. Die Wirkungen, welche die Entscheidungen, die in den in der Liste nach Absatz 1 aufgeführten Mitgliedstaaten ergangen sind, gemäß dem Recht dieser Mitgliedstaaten infolge der Anwendung von Absatz 1 gegenüber Dritten haben, werden in den [sic!] allen Mitgliedstaaten anerkannt. (3) Die in der Liste nach Absatz 1 aufgeführten Mitgliedstaaten übermitteln im Rahmen des durch die Entscheidung 2001/470/EG des Rates errichteten Europäischen Justiziellen Netzes für Zivil- und Handelssachen („Europäisches Justizielles Netz”) Informationen darüber, wie nach Maßgabe ihres innerstaatlichen Rechts die in Absatz 2 Satz 2 genannten Wirkungen der Entscheidungen bestimmt werden können. S. dazu näher die Kommentierung zu Art. 65 EuGVVO. Zur Rechtslage unter der Vorgängervorschrift des Art. V Abs. 1 S. 2 des Protokolls vom 27. September 1968 zum EuGVÜ s. 3. Aufl. § 72, 9. Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO erlaubt in einem Verfahren vor einem deutschen Gericht die Streitverkündung nach den §§ 72 ff. gegenüber den Streitverkündungsempfängern mit Wohnsitz bzw. Sitz im Sinne des Art. 62 f. EuGVVO in einem anderen Mitgliedstaat der EuGVVO (s. zum räumlichen Anwendungsbereich der EuGVVO § 68, 14), ohne dass das Gericht des Vorprozesses international zuständig mit Blick auf den Streitverkündungsempfänger und das Interventionsinteresse sein müsste.37 Als Streitverkündung im Sinne des Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO sind verordnungsautonom alle Institute der Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit zu qualifizieren (zu dieser Qualifikationskategorie s. § 68, 29, 3138). Streitverkündungen sind außerhalb Deutschlands auch in den EU-Staaten Estland, Kroatien, Lettland, Litauen, Malta, Polen, Slowenien, Ungarn und Zypern bekannt. Diese Aufzählung ist der in Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO erwähnten Liste 2 der Ersten Aktualisierung der Informationen gemäß Artikel 76 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen39 zu entnehmen. Nach Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO sind Streitverkündungen in Verfahren vor Gerichten dieser Staaten auch gegenüber Streitverkündungsempfängern mit Wohnsitz bzw. Sitz in den anderen EU-Staaten als wirksam zu erachten. Diese Liste ist nicht abschließend.40 Eine Streitverkündung ist z.B. auch dem spanischen Recht bekannt.41 Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO erfasst auch die freiwillige Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit. Daher steht die Nebenintervention im Sinne des deutschen Rechts der Streit-

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37 § 68, 35; § 66, 72; Art. 65 EuGVVO, 11 (Eichel); Kropholler/von Hein Art. 6 EuGVO Rdn. 22; zur früheren Rechtslage in diesem Sinne näher Mansel Interventionsklage S. 161, 187 f.; zustimmend Roth IPRax 2003, 515, 516; a.A. v. Paris S. 125 ff. mit weiteren Nachweisen. 38 Dazu Mansel Interventionsklage S. 161, 183 f., 253 f. (zur parallelen früheren Rechtslage). 39 ABl. EU 2015, C 390 S. 10, 11. 40 S. dazu näher Mansel Interventionsklage S. 161, 194 ff. u. 212 (zur parallelen früheren Rechtslage); zustimmend Eichel, Art. 65 EuGVVO, 11; ebenso Magnus/Mankowski Art. 65 EuGVVO Rdn. 20; Köckert S. 90 f. 41 S. dazu näher Mansel Interventionsklage S. 161, 193 f. mit weiteren Nachweisen.

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verkündung im Sinne des Art. 65 Abs. 1 S. 2 gleich.42 Die intervention volontaire accessoire des belgischen und französischen Rechts ist als Nebenintervention einzustufen. Sie ist damit als der Steitverkündung im Sinne Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO autonom vergleichbar zu qualifizieren,43 nicht aber die intervention forcée mise en cause commun de jugement des belgischen bzw. französischen Rechts; sie ist eine Interventionsklage im Sinne des Art. 65 Abs. 1 S. 1 EuGVVO.44 Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO erfasst somit jede Form der Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit.45 Für den Haftpflichtprozess sieht Art. 13 EuGVVO46 eine besondere Regelung für Interventionsklagen und Streitverkündungen vor. Die Vorschrift ist bis auf die darin enthaltenen Normverweise textidentisch mit Art. 11 EuGVVO a.F., Art. 11 EuGVÜ und Art. 10 Lugano-Übereinkommen. Art. 13 EuGVVO [Gerichtsstand bei Haftpflichtklagen] (1) Bei der Haftpflichtversicherung kann der Versicherer auch vor das Gericht, bei dem die Klage des Geschädigten gegen den Versicherten anhängig ist, geladen werden, sofern dies nach dem Recht des angerufenen Gerichts zulässig ist. (2) Auf eine Klage, die der Geschädigte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 10, 11 und 12, anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist. (3) Sieht das für die unmittelbare Klage maßgebliche Recht die Streitverkündung gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten vor, so ist dasselbe Gericht auch für diese Personen zuständig. Art. 13 Abs. 1 EuGVVO sieht vor, dass ein Haftpflichtversicherer mit Wohnsitz bzw. Sitz im Sinne des Art. 62 f. EuGVVO in einem anderen Mitgliedstaat der EuGVVO als dem Gerichtsstaat im Schadensersatzprozess des Geschädigten gegen den Schädiger unter den Bedingungen der lex fori „geladen“ werden kann. Kennt die jeweilige lex fori das Institut der Interventions- oder Gewährleistungsklage (zum Begriff s. vorstehend und Vor § 64, 11, § 68, 13 f. und 30), so meint „Ladung“ im Sinne des Art. 13 Abs. 1 EuGVVO die Erhebung dieser Drittklage. Art. 13 Abs. 3 EuGVVO bestimmt in seiner deutschen Textfassung, dass bei Haftpflichtdirektklagen des Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer des Schädigers (Art. 13 Abs. 2 EuGVVO) in diesem Prozess unter den Bedingungen der lex fori47 dem

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42 Mansel Interventionsklage S. 161, 200 (zur parallelen früheren Rechtslage für analoge Anwendung); § 68, 14 (auch in 3. Aufl.) für erweiternde Auslegung; zustimmend für Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO Art. 65 EUGVVO, 11 (Eichel); Stein/Jonas/Wagner Art. 65 EuGVVO Rdn. 7; Köckert S. 89 f. 43 S. dazu näher Mansel Interventionsklage S. 161, 184, 235 ff. mit weiteren Nachweisen; zustimmend Knöchel S. 312 f., 364 ff.; Köckert S. 90 f. 44 S. dazu näher Mansel Interventionsklage S. 161, 184, 237; Knöchel S. 328–336, 356; a.A. Köckert S. 90 f. 45 Dazu Mansel Interventionsklage S. 161, 183 f., 199 f., 255 f. (zur parallelen früheren Rechtslage). 46 Zu Auslegungsfragen des Art. 13 EuGVVO s. Art. 13 EuGVVO, 1 ff. (Nordmeier); näher (zu den mit der Norm weitgehend textidentischen Art. 11 EuGVÜ und Art. 10 Lugano-Übereinkommen) Mansel Interventionsklage S. 161, 200 ff. 47 Rauscher/Staudinger Art. 13 Brüssel Ia-VO Rdn. 12; HK-ZPO/Dörner Art. 11 EuGVVO Rdn. 5; MüKoZPO/Gottwald Art. 11 EuGVVO Rdn. 7; Stein/Jonas/Wagner Art. 11 EuGVVO Rdn. 18; a.A. (lex causae) Geimer/Schütze/Geimer Art. 13 EuGVVO Rdn. 24; für Kumulation von lex fori und lex causae: Art. 13 EuGVVO, 44 (Nordmeier); Kropholler/von Hein Art. 11 EuGVVO Rdn. 5; Geimer/Schütze/Paulus Internationaler Rechtsverkehr Art. 13 EuGVVO Rdn. 29.

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Versicherungsnehmer oder dem Versicherten der Streit verkündet werden kann, ohne dass in Bezug auf den Versicherungsnehmer bzw. den Versicherten als Streitverkündungsempfänger oder in Bezug auf das Interventionsinteresse eine internationale Zuständigkeit des Gerichts der Haftpflichtdirektklage gegeben sein müsste, sofern der Streitverkündungsempfänger seinen Wohnsitz bzw. Sitz im Sinne des Art. 62 f. EuGVVO in einem anderen Mitgliedstaat der EuGVVO hat. Auf die Zulassung durch die lex fori ist abzustellen, weil die Zulassung eines prozessualen Rechtsinstituts vorausgesetzt wird.48 In anderen Sprachfassungen wird der Begriff der Streitverkündung bzw. sein fremdsprachliches Äquivalent allerdings nicht verwendet. So wird etwa von „mise en cause“ bzw. „joined as a party to the action“ gesprochen; das sind Bezeichungen für die Interventions- oder Gewährleistungsklage.49 Auch wird der Begriff „Streitverkündung“ in Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO in anderen Sprachen anders übersetzt als in Art. 13 Abs. 3 EuGVVO, nämlich etwa mit „third-party notice“ bzw. „appel en cause (litis denunciatio)“. Die italienische Sprachfassung spricht in Art. 13 Abs. 1 und Abs. 3 EuGVVO und Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO einheitlich von „chiamato in causa“, ohne zwischen Streitverkündung und Interventions- oder Gewährleistungsklage terminologisch zu unterscheiden, wobei „chiamata in causa“ eine Streitbeiladung als Partei bezeichnet, während die in der italienischen Rechtspraxis wenig gebräuchliche „denuncia lite“ ein der Streitverkündung vergleichbares Institut50 darstellt. Art. 13 EuGVVO ist verordnungsautonom auszulegen; in der Gesamtschau der verschiedenen Sprachfassungen der Norm und mit Blick auf die verschiedenen Sprachfassungen des EuGVVO wird deutlich, dass Art. 13 Abs. 1, 3 EuGVVO jede Form der Drittbindung mit oder ohne Vollstreckbarkeit (dazu s. § 68, 29, 4351) nach dem autonomen Zivilverfahrensrechts eines Mitgliedstaates der EuGVVO erfassen soll, sowohl die Streitverkündung wie die Interventions- oder Gewährleistungsklage.52 Art. 13 Abs. 1 und 3 EuGVVO decken sich daher insoweit mit Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO, wenn der Vorprozess in Deutschland geführt wird und der Streitverkündungsempfänger seinen Wohnsitz bzw. Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat. Beide Vorschriften sind nebeneinander anwendbar53 und erlauben mithin die grenzüberschreitende Streitverkündung in deutschen Prozessen unter den jeweiligen Normbedingungen im Anwendungsbereich der EuGVVO. Eine Art. 65 EuGVVO im Grundsatz entsprechende Regelung sieht Art. II des Protokolls Nr. 1 über bestimmte Zuständigkeits-, Verfahrens und Vollstreckungsfragen mit dem dazugehörigen Anhang IX (dort Aufzählung der nationalen Streitverkündungsvorschriften) zum Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10. 200754 vor. S. dazu näher § 68, 12–18; zur früheren Rechtslage unter dem Lugano-Übereinkommen vom 16.9.1988 s. die 3. Aufl. § 72, 9. Für die Vornahme und die Behandlung einer Streitverkündung in einem Vorprozess vor einem deutschen Gericht gilt grundsätzlich die deutsche ZPO. Ausländisches Recht kann allenfalls bei der Frage eine Rolle spielen, ob ein Streitverkündungsgrund gegeben

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48 S. dazu Stein/Jonas/Wagner Art. 11 EuGVVO Rdn. 18; andererseits Art. 13 EuGVVO, 44 (Nordmeier). 49 Schlosser/Hess/Schlosser Art. 13 EuGVVO Rdn. 3. 50 Chizzini S. 162, 166 f.; zustimmend Korf S. 41 f. 51 Dazu Mansel Interventionsklage S. 161, 183 f., 253 f. (zur parallelen früheren Rechtslage). 52 S. näher (noch zum parallelen früheren Recht) Mansel Interventionsklage S. 161, 201 ff.; ebenso im Ergebnis Geimer/Schütze/Paulus Internationaler Rechtsverkehr Art. 13 EuGVVO Rdn. 30; Stein/Jonas/ Wagner Art. 11 EuGVVO Rdn. 32; s. auch Art. 13 EuGVVO, 40 (Nordmeier). 53 Dazu (noch zum parallelen früheren Recht) Mansel Interventionsklage S. 161, 205. 54 ABl. EU 2009, L 147 S. 5.

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ist (Rdn. 48). Eine prozessuale Drittbeteiligung nach ausländischem Verfahrensrecht in einem inländischen Prozess ist nicht möglich, auch nicht im Anwendungsbereich der EuGVVO oder des Lugano-Übereinkommens.55 Dazu, inwieweit die Interventionswirkung der im Inland ergehenden Erstentscheidung im Ausland anzuerkennen ist, s. § 68, 24 f. b) Ausländischer Vorprozess. Erfolgt eine Streitverkündung oder eine andere 10 Form der Drittbeteiligung in einem Verfahren vor einem ausländischen Gericht, so ist die auf der Drittbeteiligung beruhende Bindungswirkung in einem Verfahren in Deutschland nur zu beachten, wenn die Entscheidung und die Drittbindung in Deutschland anzuerkennen ist. Je nachdem, ob die fremde Beteiligungsform einer Streitverkündung oder einer Klageerhebung iS des deutschen Rechts gleich zu erachten ist, sind unterschiedliche Anerkennungsvoraussetzungen zu prüfen. Dazu s. § 68, 26–39, 42–45, 47. Zu dem hier teilweise einschlägigen Art. II Abs. 1 S. 2 (i.V.m. Anhang IX) und Abs. 3 S. 2 des Protokolls Nr. 1 zum Lugano-Übereinkommen (Rdn. 9) s. näher § 68, 13 f., 16 f., 40–42, 46 f. Er bestimmt, dass jeder Person, die ihren Wohnsitz in einem anderen Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommen hat, vor den Gerichten der in Anhang IX zum LuganoÜbereinkommen genannten Staaten Deutschland, Österreich, Ungarn und den Kantonen der Schweiz der Streit verkündet werden kann und die Wirkungen der Streitverkündung in den anderen Vertragsstaaten des Lugano-Übereinkommens anzuerkennen ist (Abs. 3 S. 2). 11

c) In- und ausländischer Parallelprozess. S. § 68, 48 ff.

d) Entscheidungsaussetzung wegen Auslandszustellung (Art. 28 Abs. 2 EuGV- 12 VO/Art. 26 Abs. 2 Lugano-Übereinkommen). Art. 28 Abs. 2 EuGVVO, der die Aussetzung der Entscheidung bis zur Kenntnis des Beklagten von dem verfahrenseinleitenden oder einem gleichwertigen Schriftstück regelt, gilt jedenfalls hinsichtlich der Zustellung der Streitverkündungsschrift i.S.v. § 73 im Rahmen eines in Deutschland anhängigen Vorprozesses nicht analog,56 denn der Streitverkündungsempfänger hat die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1. Durch sie wird die Interventionswirkung auf die Feststellungen begrenzt, die der Streitverkündungsempfänger bei einem unverzüglichen Beitritt nach der Zustellung der Streitverkündungsschrift noch hätte beeinflussen können (s. § 68, 149). Somit bedarf er des Schutzes des Art. 28 Abs. 2 EuGVVO nicht. Ob Art. 28 Abs. 2 EuGVVO in Vorprozessen vor Gerichten der anderen EuGVVOMitgliedstaaten für die Zustellung des einen Dritten in das Verfahren einbeziehenden Schriftsatzes gilt, hängt von mehreren Faktoren ab. Ist die ausländische Drittbeteiligungsform einer Klageerhebung gleichzusetzen (s. § 68, 43 f.), so ist die Frage zu bejahen. Entspricht sie einer deutschen Streitverkündung, so ist entscheidend, ob der Dritte nach der ausländischen lex fori (bzw. dem insoweit berufenen Recht, s. § 68, 27) an die Feststellungen des ausländischen Ersturteils gebunden wird, ohne ähnlich der Regelung des § 68 Hs 2 Alt. 1 geschützt zu werden. Das ist eine Frage des ausländischen Rechtes. Das zu Art. 28 Abs. 2 EUGVVO Gesagte gilt entsprechend für Art. 26 Abs. 2 des Lugano-Übereinkommens. 13

e) Staatsvertragliche Regelungen in CIV, CIM, CMR. S. § 68, 19.

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Näher und m.w.N.: Mansel Interventionsklage S. 161, 186 ff. A.A. 2. Aufl. Anm. B I.

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f) Tatbestandswirkung ausländischer Interventionen. S. § 68, 20–23, 174. 7. Pflichten und Obliegenheiten zur Streitverkündung

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a) Pflicht (insbesondere § 841). § 841 ordnet eine prozessuale Pflicht zur Streitverkündung an, deren Nichterfüllung einen Schadensersatzanspruch auslösen kann,57 s. die Kommentierung bei § 841. Die zur Streitverkündung verpflichtete Partei kann sich zu ihrer Entlastung darauf berufen, dass, auch wenn sie die Streitverkündung nicht unterlassen hätte, der Rechtsstreit dennoch verloren gegangen wäre. Doch trifft sie hierfür die Beweislast. Aus dem materiellen Recht, insbesondere vertraglichen Rechtsbeziehungen, kann in seltenen Einzelfällen eine Pflicht zur Streitverkündung folgen. Das Sachrecht regelt dann die Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer unterlassenen Streitverkündung (im Regelfall ergibt sich eine Schadensersatzpflicht),58 s. ferner noch § 68, 175. Zur gerichtlichen Informationspflicht s. Vor § 64, 13 ff.

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b) Obliegenheit. Zu § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a.F. s. die Vorauflage. Das materielle Recht kennt vielfach Regelungen, die dem Streitverkünder günstig sind, weil sie etwa die Verjährung von Ansprüchen oder die Ersitzung unterbrechen und Mängeleinreden erhalten, s. § 68, 172 ff. 8. Abgrenzungen

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a) Verhältnis zur Nebenintervention. Gemeinsam ist Streitverkündung und Nebenintervention, dass die Entscheidung des Vorprozesses auf die Rechtsverhältnisse zwischen der Partei und dem Dritten von Einfluss ist und dass beide die Interventionswirkung auslösen. Sie unterscheiden sich dadurch, dass in einem Falle der Dritte den Beitritt erklärt, um der Partei durch seine Unterstützung beizustehen, und im anderen die Partei den Streit verkündet, um den Dritten mit der Interventionswirkung an die Ergebnisse des Vorprozesses zu binden. Beide Interventionsformen schützen materiellrechtliche Rechtspositionen: die Nebenintervention die des Nebenintervenienten (§ 66, 4), die Streitverkündung die des Streitverkünders (Rdn. 4). In den Voraussetzungen sind beide Rechtsinstitute voneinander abhängig (Rdn. 21). Die Streitverkündung schafft unmittelbar kein Beitrittsinteresse; hingegen gibt ein Beitrittsinteresse stets einen Streitverkündungsgrund ab.59

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b) Verhältnis zur Hauptintervention und Widerklage. Ob ein Streitverkündungsempfänger eine Widerklage (§ 33) als am Prozess nicht beteiligter Dritter erheben kann, ist wie bei der Widerklage des Streithelfers zu entscheiden. Es gelten die allgemeinen Regeln (§ 66, 10). Streitverkündung gemäß § 72 und Hauptintervention (§ 64) schließen sich nicht aus.

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57 Nach Seggewiße NJW 2006, 3037, 3038 ist frühester Zeitpunkt für das Entstehen der Streitverkündungspflicht gemäß § 841 die Klageerhebung nach § 253 Abs. 1. 58 S. z.B. den Sachverhalt von BGH VersR 1982, 975, 976: Der Anwalt kann aufgrund des Anwaltsvertrages verpflichtet sein, sich selbst im Namen des Mandaten den Streit zu verkünden, wenn der Mandant dies verlangt; s. dazu noch Rdn. 51. Der Anwalt kann aus dem Anwaltsvertrag auch verpflichtet sein, einem Dritten im Namen des Mandanten den Streit zu verkünden, um die Hemmung der Verjährung im Verhältnis des Mandanten zum Dritten herbeizuführen, s. BGH NJW 2010, 3576; BGH NJW 2012, 674. 59 A.A. Deubner JuS 1993, 755, 756; zum Ganzen näher Rdn. 76 und § 74, 24 ff.

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c) Sonderregelungen (§§ 75–77). Besondere Rechtsfolgen an die Streitverkündung 19 knüpfen die §§ 75 bis 77. Führt die Streitverkündung dort nicht zur Prozessübernahme durch den Streitverkündungsempfänger, so verbleibt es bei den Wirkungen des § 74 (s. die Kommentierung der §§ 75 ff. und Vor § 64, 6). Zu § 641b a.F. und § 640e Abs. 2 a.F. s. die Vorauflage. Beide Normen wurden mit Wirkung vom 1.9.2009 aufgehoben.60 § 641b a.F. erlaubte in Vaterschaftsverfahren nach § 641 a.F. die Streitverkündung gegenüber dem oder den Dritten, die als außereheliche Erzeuger des Kindes in Betracht kommen. Die Norm erweiterte über den Normtext des § 72 hinaus die Palette möglicher Streitverkündungsgründe.61 § 640e Abs. 2 a.F. eröffnete einem Kind, das für den Fall des Unterliegens in einem von ihm geführten Rechtsstreit auf Feststellung der Vaterschaft einen Dritten als Vater in Anspruch nehmen zu können glaubt, die Möglichkeit, dem Dritten bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits gerichtlich den Streit zu verkünden. Die Vorschrift galt entsprechend für eine Klage der Mutter. Heute ist das Verfahren in Abstammungssachen in §§ 169 ff. FamFG als Antragsverfahren geregelt. § 172 FamFG, der die Beteiligten definiert, ist nicht abschließend. Der allgemeine Beteiligungsbegriff des § 7 FamFG ist sehr weit.62 Durch die neue Regelung des FamFG ist die Regelungsaufgabe der §§ 640e, 641b a.F. hinsichtlich der Nebenintervention bzw. Streitverkündung entfallen.63 Zur Streitverkündung in Ehe- und Familienrechtsstreitsachen s. Rdn. 23 und § 66, 14. d) Ladung (§ 856 Abs. 3). Von der Streitverkündung ist die (Bei)ladung gemäß § 856 20 Abs. 3 zu unterscheiden; s. die Kommentierung dort und auch Vor § 64, 7 f. § 856 Abs. 3 erlegt dem Drittschuldner eine prozessuale Obliegenheit zur Ladung aller Pfändungsgläubiger auf. Zur gerichtlichen Beiladungspflicht aus Art. 103 Abs. 1 GG s. Vor § 64, 13 ff. Zur Ladung nach § 640e Abs. 1 S. 1 a.F. s. Rdn. 19. II. Voraussetzungen der Streitverkündung 1. Grundsatz. Jeder Streitverkündungsempfänger muss die Möglichkeit zum Beitritt 21 als Nebenintervenient auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei besitzen.64 Denn anderenfalls wäre er nach § 74 Abs. 3 an die Feststellungen des Ersturteils infolge dessen Interventionswirkung gebunden, ohne dass er sich durch einen Beitritt rechtliches Gehör hätte verschaffen und durch sein Handeln als Nebenintervenient den Ausgang des Rechtsstreits hätte aktiv beeinflussen können.65 Daraus folgt: Die Voraussetzungen von Nebenintervention und Streitverkündung sind soweit als möglich parallel auszulegen. Hinsichtlich der den beiden Interventionsformen gemeinsamen Tatbestandsmerkmale der Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreits (Rdn. 22 ff. bzw. § 66, 12 ff.), des Kreises der potentiellen Dritten (keine Parteistellung von Nebenintervenienten und Streitverkündungsempfänger) (Rdn. 29 ff. bzw. § 66, 22 ff.) und der Verfah-

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60 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. 2008 I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 1. März 2017 (BGBl. 2017 I S. 386) geändert worden ist (FamFG). 61 Zu § 641b a.F. s. auch Grunsky Grundlagen § 31 II 1b; Wieser FamRZ 1971, 393; Windel S. 153 f. 62 Zum Beteiligtenbegriff des § 7 FamFG s. H. Roth GS Manfred Wolf (2011) S. 503 ff. 63 Dazu Kemper/Schreiber/Fritsche Familienverfahrensrecht, 3. Aufl. 2015, § 172 FamFG Rdn. 1; MüKoFamFG/Coester-Waltjen/Hilbig § 172 FamFG Rdn. 14, 16; s. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4. 64 Zur Lage bei § 72 Abs. 3 s. Rdn. 90 ff. 65 Ähnlich beiläufig Pawlowski Besprechung von Wieser: ZZP 78 (1965) 397, 400. Zum rechtlichen Gehör als Wurzel der Nebenintervention s. § 66, 4.

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rensvoraussetzungen hinsichtlich des Dritten (Rdn. 78 ff. bzw. 66, 77 f.) kann eine übereinstimmende Auslegung in Rechtsprechung und Lehre festgestellt werden. Offen ist es, ob und wie der Beitrittsgrund (§ 66, 30–73) und der Streitverkündungsgrund (Rdn. 33–77) miteinander korrespondieren. Nach der hier vertretenen Ansicht geschieht es in der Form, dass der Streitverkündungsgrund akzessorisch zu dem Beitrittsgrund zu bestimmen ist. S. näher Rdn. 73 ff. 2. Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreits 22

a) Anhängigkeit (§ 72 Abs. 1 letzter Hs). Die Streitverkündung ist in denselben zeitlichen Grenzen zulässig, in welchen eine Nebenintervention erfolgen könnte; s. dazu § 66, 12, 17–20; zur Begründung s. Rdn. 21. Das Verfahren muss zur Zeit der Streitverkündung bereits anhängig sein.66 Rechtshängigkeit ist nicht erforderlich.67 Es genügt, wenn die Streitverkündungsschrift im gleichen Zeitpunkt eingereicht wird, in welchem das Verfahren anhängig wird. Daher kann die Streitverkündungsschrift zusammen mit der Klage bei Gericht eingereicht werden.68 Nach anderer Auffassung bedarf es der Rechtshängigkeit.69 Denn für den Fall, dass die Klage des Vorprozesses vor der Zustellung der Streitverkündungsschrift zurückgezogen wird, sei die Streitverkündung nicht wirksam geworden. Um dies zu vermeiden, sei eine Streitverkündung nicht schon bei Anhängigkeit, sondern erst ab Rechtshängigkeit des Vorprozesses zulässig.70 Dem folgt die h.M. nicht. Das kann wie folgt begründet werden: Zwar hat eine Streitverkündung in dieser Konstellation keine prozessuale Bedeutung, weil es an einem Vorprozess fehlt. Die Frage, welche Wirkungen eine Streitverkündung ohne Vorprozess aber materiellrechtlich, etwa im Verjährungsrecht, zeitigen kann, ist allein von dem materiellen Recht zu beantworten. So hemmt etwa die Streitverkündung die Verjährung, soweit der der Streitverkündung zugrundeliegende vermeintliche Anspruch durch den Ausgang des Rechtsstreits berührt werden kann.71 Wenn es nicht zum Rechtsstreit kommt, kommt es daher auch nicht zu einer Hemmung. Die beschriebene Konstellation zwingt somit nicht dazu, auf der Ebene des Prozessrechtes das Erfordernis der Rechtshängigkeit des Vorprozesses statt seiner Anhängigkeit einzuführen. Zum Streitverkündungszeitraum s. Rdn. 23. Zur Anhängigkeit s. die Kommentierung bei § 261.72

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b) Interventionsfähiger Rechtsstreit. Aus den in Rdn. 21 genannten Gründen kann eine Streitverkündung nur in einem Verfahren erfolgen, in welchem die Nebenintervention grundsätzlich statthaft ist; s. dazu § 66, 13–16.

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66 BGHZ 92, 251, 257 = NJW 1985, 328; 2. Aufl. Anm. A I a i.V.m. § 66, A I a (im Ergebnis); MünchKomm/ Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; AK/Koch Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Zimmermann Rdn. 1; Jauernig/Hess I § 84 I; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 1; Schellhammer Rdn. 1630; HK/Bendtsen Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2. 67 BGHZ 92, 251, 257 = NJW 1985, 328; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; AK/Koch Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Zimmermann Rdn. 1; Jauernig/Hess I § 84 I; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 51 II 1; Schellhammer Rdn. 1630; HK/Bendtsen Rdn. 6; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; a.A. OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1216; LG Bremen MDR 1984, 237; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 1; Schönke/Kuchinke § 27 II; Stein/Jonas/Jacoby § 66 Rdn. 6, § 72 Rdn. 4. 68 Ein Beispiel für eine Streitverkündung mit Klageerhebung gibt BGHZ 103, 275, 278. 69 OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1216; LG Bremen MDR 1984, 237; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 1; Schönke/Kuchinke § 27 II; Stein/Jonas/Jacoby § 66 Rdn. 6, § 72 Rdn. 4. 70 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4. 71 NomosKomm/Mansel § 204 BGB Rdn. 98 m.w.N. 72 2. Aufl. § 253, F II a.

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c) Streitverkündungszeitraum, -fristen. Die Streitverkündung kann ab Anhän- 24 gigkeit des Rechtsstreits erklärt werden (Rdn. 22). Sie kann gemäß § 72 Abs. 1 bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits erfolgen, also bis zur formellen Rechtskraft der das Verfahren abschließenden Entscheidung.73 Innerhalb dieses Zeitraums gibt es keine Fristen zur Streitverkündung; zu richterlichen Streitverkündungsfristen in Anwendung von CIV, CIM, CMR s. aber § 68, 19. Der Streit kann somit auch noch in den höheren und zwischen (s. § 73, 6) den Instanzen verkündet werden. Jedoch ist die Streitverkündung weitgehend allein in den Tatsacheninstanzen praktisch, s. § 68, 150. Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt keine Verpflichtung für das Gericht, bei kurzfristigen Streitverkündungen auf die dann beitretende Nebenintervenientin Rücksicht zu nehmen, etwa bei der Terminierung oder bei der Entscheidung über eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156. Ein Beitritt schafft keinen Wiedereröffnungsgrund im Sinne von § 156. Aufgrund der Parteimaxime ist es allein Sache der Hauptpartei, wann und wem sie den Streit verkündet.74 Der Streitverkündungsempfänger bzw. der spät im Vorprozess beitretende Streithelfer wird durch die Begrenzung der Interventionswirkung nach §§ 68, 74 Abs. 3 (Lage des Rechtsstreits zur Zeit des Beitritts bzw. der Streitverkündung) geschützt, s. § 68, 149 f. Die Streitverkündung ist auch nach dem Eintritt jeder anderen endgültigen Erledigung des Rechtsstreits, etwa durch Klagerücknahme (näher § 66, 17 ff.), ausgeschlossen. Ist der Vorprozess nicht mehr anhängig, so ist eine Streitverkündung unzulässig. Wird sie dennoch zugestellt, so ist sie unwirksam und deshalb unbeachtlich.75 Es kann folglich keine Streitverkündung bewirkt werden zu dem Zwecke, dass der Streitverkündungsempfänger eine Wiederaufnahmeklage erhebt; hingegen ist aber eine Streitverkündung im anhängigen Wiederaufnahmeverfahren möglich.76 Auch kann ein Dritter unter Einreichung der Wiederaufnahmeklage den Beitritt (ohne vorausgegangene Streitverkündung) erklären, s. § 66, 19. Zum Zeitpunkt, wann eine Streitverkündung wirksam wird, s. § 73, 18. 3. Streitverkündungsberechtigte a) Erstpartei. Gemäß § 72 Abs. 1 kann grundsätzlich jede Partei eines Rechtsstreites 25 unter den weiteren Voraussetzungen des § 72 einem Dritten den Streit verkünden. Hat bereits eine der Erstparteien eine Streitverkündung vorgenommen, so hindert das die andere an einer Streitverkündung (auch an denselben) nicht. Eine doppelte Streitverkündung an denselben Dritten ist daher möglich (Rdn. 89). b) Streithelfer (§ 67). Der Streithelfer kann nach § 67 mit Wirkung für seine Haupt- 26 partei einem anderen Dritten den Streit verkünden.77 Denn eine auf § 67 gestützte Pro-

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73 MünchKomm-ZPO/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4 mit § 66 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 Rdn. 7; Grunsky FS Schwerdtner (2003) S. 683, 686 f.; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 4; aus der Rechtsprechung s. zur Zulässigkeit im Berufungsverfahren und im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde BGH BeckRS 2009, 89265 Rdn. 18; zur Zulässigkeit einer Nebenintervention im Revisionsverfahren BGH NJW 1999, 2046, 2047. 74 LG Landshut 22.12.2016 – 54 O 1825/16 – juris Rdn. 26. 75 2. Aufl. Anm. A I a 1 unter Hinweis auf RG 1.4.1933 V 74/33 Nachschlagewerk des Reichsgerichts § 74 Nr. 16 (beim BGH ist dieses Urteil nicht auffindbar). 76 2. Aufl. Anm. A I a 1; folgend: MünchKomm/Schultes Rdn. 4. 77 Ebenso im Ergebnis: 2. Aufl. Anm. A; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 20; s. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9.

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zesshandlung des Streithelfers wirkt für die von ihm unterstützte Hauptpartei (§ 67, 6). Streitverkünder ist gemäß § 67 die Hauptpartei, auch wenn nicht sie, sondern für sie der Streithelfer die Streitverkündung erklärt hat. Sie kann nach § 67 widersprechen. In Voraussetzungen und Wirkung der Streitverkündung ist allein auf die Hauptpartei und nicht auf den Streitverkünder abzustellen. Deshalb entfaltet sich auch die Interventionswirkung des Ersturteils für die Hauptpartei, nicht aber für den die Streitverkündung erklärenden Streithelfer. Der Streitverkündungsgrund hat daher im Verhältnis Hauptpartei (nicht: Nebenintervenient) und Streitverkündungsempfänger zu bestehen. Das Gesagte gilt sowohl für die einfache wie für die streitgenössische Nebenintervention (§ 69).78 Eine solche, auf §§ 67 bzw. 69 gestützte Streitverkündung ist fremdnützig, da sie unmittelbar im Interesse der Hauptpartei erfolgt, und nur mittelbar wegen des Interesses des Nebenintervenienten am Obsiegen der Hauptpartei auch für ihn eigennützig. Sie ist in § 72 Abs. 3 nicht geregelt, s. noch Rdn. 92 f. Verkündet ein Nebenintervenient den Streit und handelt er dabei mit Wirkung für die Hauptpartei gemäß §§ 67, 69, so gilt das in Rdn. 29 Gesagte, da die Streitverkündung als eine der Hauptpartei anzusehen ist. 27

c) Weitere Streitverkündung (§ 72 Abs. 3). Gemäß § 72 Abs. 3 kann der Streitverkündungsempfänger einem anderen seinerseits den Streit verkünden; s. näher Rdn. 91 ff.

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d) Zeitpunkt. Die Streitverkündung ist nur wirksam, wenn der Streitverkünder im Zeitpunkt der Rechtskraft des Ersturteils seine Stellung als Erstpartei oder im Falle des § 72 Abs. 3 als Streitverkündungsempfänger nicht verloren hat; d.h. der Streitverkünder muss in diesem Zeitpunkt der Rechtskraft- bzw. Interventionswirkung des Urteils im gleichen Maße unterworfen sein, wie er es bei Erklärung der Streitverkündung gewesen war. 4. Dritter als Streitverkündungsempfänger

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a) Keine Parteistellung. Nach Abs. 1 ist die Streitverkündung nur gegenüber einem Dritten möglich. Abs. 1 definiert nicht, wer Dritter im Normsinn sein kann. Aus dem Normzweck folgt, dass Dritter jeder ist, der nicht bereits allein durch seine Verfahrensstellung an einem Beitritt als Nebenintervenient (auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei) gehindert wäre. Denn die Streitverkündung kann nur gegenüber dem erfolgen, der auch als Streithelfer beitreten könnte (Rdn. 21). Zu Abgrenzungen s. § 66, 22– 29;79 daraus ergibt sich, dass eine Erstpartei ihren einfachen oder notwendigen Streitgenossen sowie den einfachen (nicht aber den notwendigen) Streitgenossen ihrer gegnerischen Partei den Streit verkünden kann (§ 66, 28).80 Das kann sinnvoll sein, um die materiellrechtlichen Wirkungen der Streitverkündung, etwa die Verjährungsunterbrechung

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78 Ebenso im Ergebnis: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; s. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 9. 79 Die Nachweise dort betreffen vielfach unmittelbar die Streitverkündung. 80 S. aus den Nachweisen in § 66, 28 vor allem: RG JW 1896, 176; RGZ 151, 210, 212 f.; RG HRR 1940, 214 a.E.; BGHZ 8, 72, 77 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; OLG Neustadt a.d.W. MDR 1958, 342. Daneben s. u.a. Schellhammer Rdn. 1626. S. ferner noch: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2 (alle ohne Ausnahme hinsichtlich des notwendigen Streitgenossen der Gegenseite); HK/Bendtsen Rdn. 5 (für Streitverkündung an eigenen Streitgenossen und den Streitgenossen des Prozessgegners); Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 2 (für Streitverkündung an eigenen Streitgenossen); Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5 (wohl nur für Streitverkündung an eigenen einfachen Streitgenossen).

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(§ 68, 172 ff.), auszulösen, vor allem aber um die umfassende Interventionswirkung herbeizuführen (§ 66, 28). Sind mehrere Antragsgegner eines selbständigen Beweisverfahrens Streitgenossen, so kann einer dem anderen den Streit verkünden.81 Unwirksam wäre eine Streitverkündung der einen Partei gegenüber der gegnerischen Partei.82 Wird der Streitverkündungsempfänger vor Rechtskraft des Ersturteils Partei des Vorprozesses, so wird die Streitverkündung unwirksam. Vorprozess ist das konkrete Prozessrechtsverhältnis zwischen den beiden Erstparteien. Somit genügt es nicht, wenn die Voraussetzung der fehlenden Parteistellung des Streitverkündungsempfängers im Zeitpunkt der Streitverkündung erfüllt ist, sie muss auch im Zeitpunkt der Beendigung des Vorprozesses noch immer vorliegen. b) Nebenintervenient als Streitverkündungsempfänger. Auch einem bereits als 29 Nebenintervenienten beigetretenen Dritten kann der Streit verkündet werden.83 Das gilt sowohl für den Dritten, der bereits als Streithelfer der ihm nun den Streit verkündenden Erstpartei beigetreten war,84 als auch für den Dritten, der die andere Erstpartei als Nebenintervenient unterstützt.85 Die Streitverkündung an den eigenen Streithelfer ist sinnvoll, um sich vor dem Wegfall der Interventionswirkung zu sichern, der eintreten kann, wenn der Nebenintervenient seinen Beitritt zurücknimmt (§ 68, 128, 160). Zugleich kann dem Nebenintervenienten durch die Streitverkündung die Möglichkeit zu einer weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 eröffnet werden, die sich von einer auf § 67 (bzw. § 69) gestützten Streitverkündung unterscheidet (Rdn. 92 f.). Schließlich kann die Hauptpartei ein Interesse daran haben, die materiellrechtlichen Wirkungen der Streitverkündung herbeizuführen, die allein durch die Nebenintervention nicht ausgelöst werden (dazu noch § 68, 172). Die Interventionswirkung stützt sich dann sowohl auf die Streitverkündung als auch 30 auf den Beitritt. Doppelwirkungen, d.h. auf zwei verschiedene Rechtsgründe gestützte identische Rechtsfolgen, sind dem Recht bekannt.86 Unterschiede bestehen allein hinsichtlich des Bezugszeitpunkts der Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1, s. § 68, 157. c) Prozessbevollmächtigte und gesetzliche Vertreter. Unwirksam wäre eine 31 Streitverkündung der Partei gegenüber ihren eigenen gesetzlichen Vertretern oder dem des Prozessgegners (§ 66, 23 f.).87 Die Streitverkündung durch eine Partei des Vorprozesses gegenüber ihrem eigenen Prozessbevollmächtigten oder gegenüber dem der Gegenpartei ist hingegen zulässig, um etwa im Hinblick auf eventuelle Regressforderungen die Interventionswirkung herbeizuführen.88 Denn das Verbot des Abs. 2 S. 1 gilt nicht analog (s. Rdn. 32e)89 und der Prozessbevollmächtigte ist nicht mit der Partei selbst identisch.

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81 OLG Frankfurt BeckRS 2011, 18926; dem OLG zustimmend Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6.2. 82 RG JW 1912, 640 f.; OLG Frankfurt BeckRS 2011, 18926; Schellhammer Rdn. 1626; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 5. 83 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 10 (zu § 72 Abs. 3). 84 E. Schäfer S. 105 f.; abweichend 2. Aufl. Anm. A I b 1 (nur die Streitverkündung an den Streithelfer der gegnerischen Partei erwähnend). 85 Ähnlich 2. Aufl. Anm. A I b 1. 86 S. nur Kipp Über Doppelwirkungen im Recht, insbesondere über die Konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit FS von Martitz (1911) S. 211. 87 Dort auch zur Frage, was gilt, wenn den gesetzlichen Vertretern als potenziellen Regressschuldnern der Streit verkündet wird, s. dazu Schwab NZG 2013, 521, 523 f. 88 S. § 68, 10. 89 BGH NJW 2011, 1078, 1079 Rdn. 14 = BGHZ 188, 193; OLG Köln NJW 2015, 3317; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3a; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6.1; Zöller/Vollkommer Rdn. 1 (bezogen auf den eigenen

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d) Unzulässige Streitverkündung an Richter und Sachverständige (§ 72 Abs. 2). Nach Abs. 2 ist weder das Gericht des Vorprozesses, d.h. dessen erkennende Richter und Richterinnen, noch ein vom Gericht in diesem Verfahren ernannter Sachverständiger Dritter im Sinne § 72; eine Streitverkündung an diese ist daher unzulässig. Auch eine Streitverkündung an Mitarbeiter des Sachverständigen im Sinne von § 407a Abs. 2 S. 2 wäre unzulässig.90 Sie hat dann keine Wirkungen, damit entfällt auch die Interventionswirkung.91 Wird eine Person erst nach der Streitverkündung zum Sachverständigen bestellt – was in der Praxis wohl nicht vorkommen wird –, wird die Streitverkündung ab dieser Bestellung gemäß Abs. 2 unzulässig. Abs. 2 S. 2 stellt klar, dass das Gericht in diesem Fall die Streitverkündungsschrift nicht zuzustellen hat, denn § 73 S. 2, welcher die Zustellung generell regelt, wird ausdrücklich für insoweit nicht anwendbar erklärt (s. näher § 73, 14). Insoweit ist ausnahmsweise bereits im Vorprozess zu prüfen, ob der Streitverkündungsempfänger ein vom Gericht in dem Vorprozess bestellter Sachverständiger ist oder ein Mitglied des Gerichts des Vorprozesses ist (s. § 74, 14, 16). Abs. 2 wurde durch das Zweite Justizmodernisierungsgesetz 92 mit Wirkung zum 32a 31.12.200693 eingeführt. Die Regelung kodifiziert die bis dahin herrschende Rechtsprechung.94 Daher ist gemäß Abs. 2 die Streitverkündung gegenüber einem im anhängigen Verfahren gerichtlich bestellten Sachverständigen zur Vorbereitung von Haftungsansprüchen gegen den Sachverständigen wegen des von ihm in diesem Verfahren gegenüber dem Gericht (fehlerhaft) erstatteten Gutachtens unzulässig.95 Denn der von einem Gericht bestellte Sachverständige ist Helfer des Gerichts und damit wie der Richter notwendiger Verfahrensbeteiligter. Beide sind zur Unparteilichkeit verpflichtet und beide können wegen Befangenheit abgelehnt werden (§ 41 Ziff. 1 für Richter und § 406 für Sachverständige). Daher kann bei ihnen kein rechtliches Interesse am Obsiegen einer der Prozessparteien bestehen, so dass sein Beitritt als Nebenintervenient wie Streitverkündung an den Sachverständigen oder die erkennenden Richter ausscheiden.96 Wird die schriftliche Begutachtung im Vorprozess gemäß § 411a durch die Verwer32b tung eines gerichtlich oder staatsanwaltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ersetzt, so ist umstritten, ob Abs. 2 eingreift. Der Normtext spricht davon, dass „die schriftliche Begutachtung“ durch einen Sachverständigen durch die Verwertung seines in einem anderen Verfahren erstatteten Gutachtens „ersetzt werden“ kann. Eine Verwertung nach § 411a ist daher die Erhebung eines Sach-

_____ Prozessbevollmächtigten des Streitverkünders); offen gelassen: OLG Frankfurt NJOZ 2017, 189, 190 f. Rdn. 10; OLG Frankfurt BeckRS 2011, 18926; a.A. OLG München BeckRS 2009, 12816; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6a. 90 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3a. 91 S. vor § 402 Rdn. 58; a.A. Niemöller FS Thode (2005) S. 309, 321. 92 Eingeführt durch Art. 10 Ziff. 2 lit. a Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom 22.12.2006 (BGBl. 2006 I S. 3416). 93 Nach Art. 28 Abs. 1 Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz tritt das Gesetz am Tag nach der Verkündung in Kraft. Es wurde mit Gesetzblatt vom 30.12.2006 verkündet und trat daher am 31.12.2006 in Kraft (ebenso die Angabe bei Juris; a.A. MünchKomm/Schultes Rdn. 3 Fn. 10: Inkrafttreten zum 1.1.2007). 94 S. BGH NJW 2011, 1078; BGH NJW 2007, 919; BGH NJW 2006, 3214 f. Rdn. 10–14; BGH NJW-RR 2006, 1221,1222 Rdn. 8 ff.; OLG Köln NJW 2015, 3317 Rdn. 2; OLG Koblenz BauR 2006, 144; OLG München IBR 2006, 239; OLG Celle OLG-Report 2006, 300; OLG Stuttgart BauR 2006, 1030; OLG Bamberg OLGR 2006, 448; ebenso Böckermann MDR 2002, 1348, 1350 f.; Rickert/König NJW 2005, 1929 ff. m.w.N. 95 LG Dresden BeckRS 2011, 09983. 96 Zu dieser Argumentation s. nur BGH NJW 2006, 3214 f. Rdn. 10–14; BGH NJW 2007, 919 Rdn. 5; OLG Stuttgart BauR 2006, 1030.

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verständigenbeweises.97 Der Verwertungsbeschluss (§ 411a, 16) im Vorprozess umfasst auch die Ernennung des Sachverständigen im Vorprozess. Es gelten die Vorschriften über den Sachverständigenbeweis der §§ 402 ff., einschließlich des Rechts zur Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit (§ 406) sowie der Befugnis des Gerichts, das Erscheinen des Sachverständigen im Vorprozess anzuordnen (§ 411 Abs. 3).98 Der in dem anderen Verfahren bestellte Sachverständige ist daher nach dem Verwertungsbeschluss (§ 411a) im Vorprozess kein Dritter im Sinne des Abs. 1, sondern Sachverständiger im Sinne des Abs. 2. Ihm kann im Vorprozess deshalb nicht der Streit verkündet werden.99 Der sachverständige Zeuge (§ 414) ist Dritter im Sinne des Abs. 1 ZPO; eine an ihn 32c gerichtete Streitverkündung im Vorprozess, in welchem er als sachverständiger Zeuge gehört wird, ist nicht gemäß Abs. 2 S. 1 unzulässig.100 Denn als sachverständiger Zeuge ist er weder neutraler, notwendiger Verfahrensbeteiligter, noch finden auf ihn die Vorschriften über Sachverständige Anwendung. Er ist Zeuge und unterscheidet sich von einem einfachen Zeugen nur dadurch, dass er Wahrnehmungen gemacht hat, für die eine besondere Sachkunde erforderlich ist (§ 414, 9 ff.). Als Zeuge kann er nicht wie ein Sachverständiger (s. § 406) oder Richter (s. § 41) wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden (s. § 406, 11). Das LG Limburg und in zweiter Instanz das OLG Frankfurt101 sehen die Qualifikation des sachverständigen Zeugen als Dritten im Sinne des Abs. 1 nicht grundsätzlich anders, weshalb eine Streitverkündung an ihn zulässig ist und nicht unter Abs. 2 fällt. Soweit allerdings ein sachverständiger Zeuge im Einzelfall vorrangig nicht zu sei- 32d nen Wahrnehmungen über vergangene Tatsachen und Zustände gehört wird, sondern einen im Wesentlichen feststehenden Sachverhalt sachkundig bewerten bzw. dem Gericht allgemeine Erfahrungssätze oder besondere Fachkenntnisse in einem Wissensgebiet vermitteln soll, weil dem Gericht die notwendige eigene Sachkunde fehlt, um die Verlässlichkeit der Schlussfolgerungen des sachverständigen Zeugen selbst beurteilen zu können, wird der sachkundige Zeuge insoweit als Sachverständiger und nicht als Zeuge vernommen. Er ist nicht nur Zeuge, sondern insoweit auch gerichtlicher Sachverständiger (näher s. § 414, 14–16).102 Spätestens dann wird eine Streitverkündung an ihn nach § 72 Abs. 2 S. 1 unzulässig. Das LG Limburg und das OLG Frankfurt103 sehen einen sachverständigen Zeugen bereits dann als Sachverständigen an, wenn das Gericht eine Beweisanordnung getroffen hat, aus der geschlossen werden kann, dass er zu sachver-

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97 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Justiz (Justizmodernisierungsgesetz – JuMoG) vom 2.9.2003, BT-Drucksache 15/1508, S. 20; zustimmend § 411a, 10; Zöller/Greger § 411a Rdn. 1, beide m.w.N. 98 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Justiz (Justizmodernisierungsgesetz – JuMoG) vom 2.9.2003, BT-Drucksache 15/1508, S. 20; zustimmend § 411a, 15; Zöller/Greger § 411a Rdn. 1, beide m.w.N. 99 OLG Rostock BeckRS 2013, 12753; zustimmend Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6.3. Das OLG Rostock geht weiter und stellt den Sachverständigen bereits vor der Verwertungsentscheidung nach § 411a einem Sachverständigen im Sinne des § 72 Abs. 2 gleich, wenn das Gericht seine Ernennung bisher in Erwägung gezogen hat und beide Parteien zum Beweis ihrer Behauptungen die Gutachten des Sachverständigen aus dem anderen Verfahren angeboten und somit eine Anordnung der Ersetzung einer schriftlichen Begutachtung gemäß § 411a beantragt haben. Eine solche Prozesssituation sei jener nach Ernennung des Sachverständigen gleichzusetzen; a.A. (kein Fall des Abs. 2, sondern des Abs. 1) LG Dresden BeckRS 2011, 09983; zustimmend Musielak/Voit/Weth Rdn. 6a. 100 Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; a.A. Musielak/Voit/Weth Rdn. 6a; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6.2; beide unter Berufung auf OLG Frankfurt BeckRS 2007, 18837, siehe aber zu dieser Entscheidung sogleich im Text. 101 OLG Frankfurt BeckRS 2007, 18837 die erstinstanzliche Entscheidung des LG Limburg 14.5.2007 – 1 O 215/06 – juris bestätigend. 102 BGH BeckRS 2013, 18630 Rdn. 20 ff. mit weiteren Nachweisen; s. ferner § 414, 2–7. 103 OLG Frankfurt BeckRS 2007, 18837 die erstinstanzliche Entscheidung des LG Limburg 14.5.2007 – 1 O 215/06 – juris bestätigend.

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ständigen Bewertungen befragt werden soll. Er wird in diesem Fall als konkludent bestellter Sachverständiger anzusehen sein.104 Gegen diese Person ist dann eine Streitverkündung ab entsprechender Ladung (gegebenenfalls rückwirkend) unzulässig im Sinne von Abs. 2. Abs. 2 ist nicht analogiefähig.105 Der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift ist 32e nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Streitverkündung über den Wortlaut der Bestimmung hinaus auch gegenüber anderen als den darin genannten Personen als per se unzulässig behandelt wissen wollte.106 Insbesondere dürfte es bei anderen Personen an einer vergleichbaren Interessenlage fehlen. Denn § 72 Abs. 2 berücksichtigt die besondere Lage bei Richtern und gerichtlichen Sachverständigen. Sie sind im Prozess zur Neutralität verpflichtet und können gemäß §§ 41, 406 wegen Befangenheit abgelehnt werden.107 Daher gilt Abs. 2 S. 1 nicht entsprechend für Streitverkündungen an Prozessbevollmächtigte der Parteien des Vorprozesses durch eine dieser Parteien (s. Rdn. 31). 5. Streitverkündungsgrund. So wie die Nebenintervention ein rechtliches Interesse des Dritten an dem Beitritt voraussetzt (§ 66, 30–73), verlangt die Streitverkündung einen Streitverkündungsgrund, der dem Streitverkünder zustehen muss: § 72 Abs. 1 gestattet die Streitverkündung nur, wenn der Streitverkünder „für den Fall des [ihm] ungünstigen Ausganges des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt.“ Ein Streitverkündungsgrund setzt somit voraus, (1) dass für den Fall des dem Streitverkünder ungünstigen Ausganges des Vorprozesses (Rdn. 41 ff.) (2) der Streitverkünder ein rechtliches Interesse an der Streitverkündung gegenüber dem Dritten besitzt (Rdn. 48 ff.).108 Zu den Besonderheiten bei der Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 s. Rdn. 90 ff., zur Streitverkündung durch beide Erstparteien s. Rdn. 89. § 72 ist weit auszulegen,109 sowohl was die grundsätzliche Bestimmung des Streit34 verkündungsinteresses angeht (s. Rdn. 48), als auch was das Vorliegen der einen Streitverkündungsgrund im konkreten Einzelfall stützenden Tatsachen betrifft (s. Rdn. 36). 33

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a) Beurteilungsperspektive und -maßstab. Die Frage, ob ein Streitverkündungsgrund gegeben ist, ist aus der Sicht im Zeitpunkt der Streitverkündung zu beurteilen,110

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104 LG Limburg 14.5.2007 – 1 O 215/06 – Rdn. 18 f. juris, bestätigend OLG Frankfurt BeckRS 2007, 18837. 105 OLG Köln NJW 2015, 3317; zur unzulässigen analogen Anwendung auf die Streitverkündung an Prozessbevollmächtigte des Vorprozesses BGH NJW 2011, 1078, 1079 Rdn. 12 = BGHZ 188, 193 (§ 72 Abs. 2 S. 2 ist „in der beschriebenen Fallgestaltung auch nicht analog anwendbar. Dabei kann dahinstehen, ob die für eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke gegeben ist. Denn es fehlt jedenfalls an einer vergleichbaren Interessenlage.“); Vorwerk/Wolf/Dressler, Rdn. 6.1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3a; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; offen gelassen: OLG Frankfurt NJOZ 2017, 189, 190 f. Rdn. 10; OLG Frankfurt BeckRS 2011, 18926. 106 BGH NJW 2011, 1078, 1079 Rdn. 11 = BGHZ 188, 193. 107 BGH NJW 2011, 1078, 1079 Rdn. 11 = BGHZ 188, 193. 108 Grundlegend zum Verständnis des Streitverkündungsgrundes: Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 182 ff. 109 Ebenso etwa BGHZ 116, 95, 100 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 210; OLG Hamm MDR 1985, 588; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; ferner die Nachweise in Fn. 138. 110 BGHZ 36, 212, 214 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGH VersR 1962, 952; BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3a; Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 8.

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d.h. zur Zeit der Streitverkündungserklärung und deren Zustellung (§ 73, 18).111 § 72 Abs. 1 stellt durch die Worte „erheben zu können glaubt“ und „besorgen“ klar, dass insoweit eine Prognoseentscheidung zu treffen ist. Darin liegt eine Parallele zur Feststellung des Beitrittsinteresses bei der Nebenintervention (§ 66, 86; § 71, 21 ff.). Doch anders als bei der Nebenintervention haben die Gerichte keine Prognose ex ante, sondern eine Prognose ex post abzugeben. Denn über die Zulässigkeit der Streitverkündung wird erst nach Abschluss des Vorprozesses in dem eventuellen Folgeprozess zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger zu entscheiden sein (Rdn. 87 ff.). Ein Streitverkündungsgrund ist zu bejahen, wenn (1) der Streitverkünder in der 36 Streitverkündungsschrift und im Vorprozess Tatsachen vorträgt, die (2) bei unterstelltem, für den Streitverkünder ungünstigem Ausgang des Vorprozesses i.S.v. Rdn. 41 ff. (3) ein Streitverkündungsinteresse i.S. der Rdn. 48 ff. schlüssig begründen.112 Erforderlich ist (4), dass für das tatsächliche Vorliegen dieser Tatsachen naheliegende Gründe i.S. einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit sprechen. Hingegen bedarf es keiner überwiegenden Wahrscheinlichkeit des dem Streitverkünder ungünstigen Ausgangs des Vorprozesses.113 Zur Rechtsprechung des BGH s. Rdn. 38. Begründung: Das Abstellen auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit erfolgt in 37 Analogie zu § 71 Abs. 1 S. 2. Die Vorschrift verlangt die Glaubhaftmachung der das Beitrittsinteresse stützenden Tatsachen. Glaubhaftmachung ist anzunehmen, wenn eine gute Möglichkeit, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der behaupteten Tatsachen aufgezeigt ist.114 Durch die Analogie werden die Prognose ex ante hinsichtlich des Vorliegens eines Beitrittsgrundes im Rahmen des Zwischenstreits über die Nebenintervention (§ 71, 23 bis 26) und die Prognose ex post im Folgeprozess über das Vorliegen eines Streitverkündungsgrundes denselben Maßstäben unterworfen. Das ist sachgerecht, denn eine Streitverkündung kann nur erfolgen, wenn dem Streitverkündungsempfänger auch der Beitritt als Nebenintervenient offensteht. Da es Sonderregeln für den Beitritt von Streitverkündungsempfängern nicht gibt (dazu § 74, 2), ist der Beurteilungsmaßstab des § 71 Abs. 1 S. 2 (dazu § 71, 22 ff.) mutatis mutandis auf die Beurteilung des Vorliegens eines Streitverkündungsgrundes zu übertragen. Unterschiede ergeben sich lediglich hinsichtlich der Beweislast. Sie hat im Vorprozess hinsichtlich des Beitritts der Nebenintervenient zu tragen, hingegen bei der Streitverkündung derjenige, dem die Interventionswirkung im Folgeprozess günstig ist, also regelmäßig (s. § 68, 140 ff.) der Streitverkünder. Im Ergebnis entspricht der in Rdn. 36 vertretene Prognosemaßstab der Rechtspre- 38 chung des BGH. Das Gericht stellt bei der Prüfung des Streitverkündungsgrundes im Folgeprozess darauf ab, ob im Zeitpunkt der Streitverkündung aus in diesem Augenblick naheliegenden Gründen115 für den Fall des dem Streitverkünder ungünstigen Ausgangs des Vorprozesses ein Streitverkündungsgrund anzunehmen ist. Entscheidend sei, so eine andere Formel, die berechtigte Annahme des Streitverkünders, dass ein Streitverkündungsgrund gegeben ist.116 Es erscheint sachgerecht, die Umschreibungen des BGH

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111 BGHZ 36, 212, 217 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; Schellhammer Rdn. 1627; s. auch BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer. 112 Schlüssigkeit verlangt etwa auch Stein/Jonas/Jacoby § 74 Rdn. 4, sofern man die Äußerung nicht bloß auf das Beitrittsinteresse bezogen interpretiert. 113 S. zur Parallelfrage bei der Nebenintervention § 71, 23 ff. 114 Jauernig/Hess § 49 II 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 110 II 2. 115 BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer. 116 BGH VersR 1962, 952; OLG Köln OLGR 2005, 219; HK/Bendtsen Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; ähnlich: Zöller/Vollkommer Rdn. 4;

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mit dem Maß der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Glaubhaftmachung, der guten Möglichkeit bzw. überwiegenden Wahrscheinlichkeit, gleichzusetzen. Ein Teil der Literatur übernimmt die Anforderungen des BGH nur in abgeschwächter Form, wenn verlangt wird, das Vorliegen des Streitverkündungsgrundes müsse denkbar erscheinen117 oder seine Annahme dürfe nicht ganz fernliegend sein.118 Dem höheren Maßstab des BGH ist aus den in Rdn. 37 angeführten Gründen zuzustimmen. 39 Der Prognosemaßstab ist objektiv. Es kommt nicht auf die subjektive Bewertung durch den Streitverkünder an,119 denn sonst könnte sich jeder Streitverkünder seinen Streitverkündungsgrund durch Rechtsirrtum selbst schaffen. Zwar stellt die Rechtsprechung gelegentlich insoweit „auf den Glauben und die Besorgnis der Partei [¼], also auf ihre Vorstellung im Augenblick der Streitverkündung“ ab. Doch wird diese Aussage relativiert, indem zugleich ein Sachverhalt verlangt wird, der „es nahelegt“, dass ein Anspruch i.S.v. § 72 Abs. 1 „mit einiger Sicherheit“ zur Entstehung kommen kann.120 Daher dürfte sich in der Sache kaum ein Unterschied zu der hier vertretenen Ansicht ergeben. 40 Ohne Bedeutung für die Zulässigkeit der Streitverkündung ist die Frage, ob der den Streitverkündungsgrund bildende Anspruch tatsächlich (= aus der Sicht des die Voraussetzungen prüfenden Gerichts des Folgeprozesses) besteht121 oder ob der Streitverkünder im Falle des § 72 Abs. 1 Hs 2 den befürchteten Anspruch des Dritten, auf den er seine Streitverkündung stützt, bestreitet.122 41

b) Ungünstiger Ausgang des Vorprozesses. Gemäß § 72 Abs. 1 muss der Streitverkündungsgrund „für den Fall des [der streitverkündenden Erstpartei] ungünstigen Ausganges des Rechtsstreites“ gegeben sein. Insoweit besteht eine Parallele zu der Nebeninterventionsvoraussetzung des Interesses des Nebenintervenienten am Obsiegen der Hauptpartei in der Hauptsache (§ 66, 41). Ungünstiger Ausgang meint nicht zwingend Prozessverlust des Streitverkünders. Entscheidend ist, dass über den streitgegenständlichen Anspruch, mit welchem der Streitverkündungsgrund korrespondiert, in der Sache ungünstig entschieden wird (s. aber noch Rdn. 42). Es kommt nicht darauf an, ob der Vorprozess aus anderen Gründen im Ergebnis gewonnen werden kann. So ist ein Prozesssieg, der sich allein auf eine Eventualaufrechnung im Vorprozess stützt, als ungünstiger Ausgang zu werten, da die Hauptpartei in der Sache unterlag. Das Tatbestandsmerkmal des ungünstigen Ausgangs des Vorprozesses sagt nichts darüber aus, welche Parteirolle die streitverkündende Erstpartei im Vorprozess besitzen kann. Sowohl Kläger wie Beklagter können gegebenenfalls den Streit verkünden.123

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AK/Koch Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3a; dagegen und für das Erfordernis der nicht ganz fern liegenden Annahme: MünchKomm/Schultes Rdn. 7. 117 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14 (zur alternativen Haftung). 118 MünchKomm/Schultes Rdn. 7; das OLG Hamm NJW 1994, 203 will sogar die denkbare, wenn auch nicht naheliegende Möglichkeit genügen lassen. 119 Anders in der Formulierung, wohl aber nicht in der Sache: MünchKomm/Schilken Rdn. 7; Zöller/ Vollkommer Rdn. 4; Eibner S. 62 f.; OLG Köln OLGR 2005, 219 Rdn. 15 (im Ergebnis wurde wohl ein objektiver Maßstab herangezogen); missverständlich formuliert, aber im Ergebnis wohl zustimmend: Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5. 120 BGHZ 36, 212, 215 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; OLG Köln NJW-RR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350). 121 Jauernig/Hess § 84 I; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 5. 122 S. zur Parallelfrage bei der Nebenintervention § 66, 30; § 71, 26; § 74, 31. 123 Kittner JuS 1986, 624, 626.

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aa) Abhängigkeit von dem Verfahrensausgang. Das Erfordernis, der Streitver- 42 kündungsgrund müsse „für den Fall“ des ungünstigen Verfahrensausgangs bestehen, ist nicht so zu verstehen, als sei es eine unabdingbare Voraussetzung, dass sich der Streitverkündungsgrund nur bei einem ungünstigen Ausgang des Vorprozesses realisiert. Vielmehr umschreibt das Unterliegenserfordernis nur den Regelfall der KorrespondenzKonstellation von Vor- und potentiellem Folgeprozess, auf welcher der Normzweck des § 72 basiert (Rdn. 4). Die erforderliche materiellrechtliche Abhängigkeit von streitgegenständlichem Anspruch des Vorprozesses und Streitverkündungsgrund liegt vor, wenn nach der materiellrechtlichen Lage der Streitverkünder grundsätzlich entweder mit seinem Begehren im Vorprozess oder mit dem korrespondierenden Streitverkündungsgrund in dem Folgeprozess durchdringen müsste.124 Beispiel: Der von dem Besteller A beauftragte Unternehmer B beauftragt seinerseits den Subunternehmer C, der mangelhaft leistet. Problemlos ist es, wenn A gegen B auf Schadensersatz klagt. B kann C in diesem Prozess anerkanntermaßen den Streit verkünden, da B gegen C seinerseits ein gewährleistungsrechtlicher Schadensersatzanspruch i.S.v. § 72 Abs. 1 Hs 1 zusteht.125 Problematisch ist es hingegen, wenn zuerst der Unternehmer B gegen den Subunternehmer C auf Schadensersatz klagt126 und B zugleich A den Streit verkündet (s. näher Rdn. 69). Hier ist das Vorliegen eines Streitverkündungsgrundes i.S.v. § 72 Abs. 1 Hs 2 verstärkt begründungsbedürftig, denn B muss nicht nur mit seiner Inanspruchnahme durch A rechnen, wenn der Vorprozess inzwischen für ihn (B) ungünstig ausgeht (d.h. der Schadensersatzanspruch verneint wird), sondern gerade auch, wenn sein Schadensersatzanspruch gegen C bejaht wird. Insofern fehlt es an einer Abhängigkeit des Streitverkündungsgrundes von dem ungünstigen Ausgang des Vorprozesses für den Streitverkünder. Die oben beschriebene materiellrechtliche Korrespondenz-Konstellation liegt jedoch vor. Würde nämlich der Schadenseintritt im Prozess gegen C verneint, aber in dem mit A bejaht, so müsste B wirtschaftlich einen Schaden nur deshalb tragen, weil die Feststellungen des Vorprozesses ohne das Eingreifen des § 68 grundsätzlich keine Bindungswirkung in dem Folgeprozess haben. Daher ist auch hier ein Streitverkündungsgrund gegeben.127 Zudem kann es nicht ausschlaggebend sein, ob zuerst A oder B seinen Schadensersatzanspruch gerichtlich einklagt. In beiden Fällen muss eine Sicherung durch Streitverkündung vor doppeltem Prozessverlust möglich sein. Hat der Streitverkünder allerdings ausschließlich im Falle des ihm günstigen Ver- 43 fahrensausgangs einen Anspruch gegen den Streitverkündungsempfänger oder dieser einen gegen den Streitverkünder, dann ist ein Streitverkündungsgrund nicht gegeben.128 Denn in diesem Fall besteht nicht die Gefahr eines doppelten Prozessverlustes, auf deren Verhinderung § 72 gerade zielt (Rdn. 4, 74). bb) In der Hauptsache. Ein ungünstiger Ausgang des Vorprozesses i.S.v. § 72 Abs. 1 44 meint, dass das Interesse des Streitverkünders an der Streitverkündung abhängig ist von

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124 Im Ergebnis ebenso insbesondere BGHZ 116, 95, 100 ff. = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); a.A. im Ergebnis OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232; s. auch OLG Hamburg OLGRspr 27, 30, 31; zustimmend BGH BeckRS 1997, 09977. 125 OLG Frankfurt a.M. MDR 1976, 937. 126 Oder wenn im Prozess des C gegen B auf Werklohn B mit seinen Schadensersatzansprüchen gegen C aufrechnet, Fall des BGHZ 116, 95 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller). 127 BGHZ 116, 95, 100 ff. = EWiR § 72 ZPO 1/91 (Koller); a.A. OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232. 128 Im Ergebnis ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 4; Grunsky Grundlagen § 31 II 1a; Jauernig Urteilsanmerkung JZ 1962, 416; Tannenwald DJZ 1910, 1022, 1023; de lege ferenda kritisch: Becker LZ 1914, 843; dagegen wiederum Eichbaum LZ 1914, 1522.

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dem Ausgang des Vorprozesses in der Hauptsache.129 Hauptsache ist der streitgegenständliche prozessuale Anspruch, mit welchem der Streitverkündungsgrund in Zusammenhang steht. Es kommt somit nicht auf Obsiegen oder Unterliegen, sondern auf die Feststellungen in der Sache an (Rdn. 41). Dabei reicht es aus, wenn der Streitverkündungsgrund sich nur auf einen Teil des Streitgegenstands des Vorprozesses bezieht (s. § 66, 45 entsprechend; § 68, 126).130 Ein Umstand, der lediglich einen Ausfall der streitverkündenden Erstpartei in der Zwangsvollstreckung131 oder ihr Unterliegen (allein) im Kostenpunkt132 verlangt, genügt nicht als Streitverkündungsgrund. Denn der Normzweck der Streitverkündung ist auf den Schutz materiellrechtlicher Rechtspositionen ausgerichtet (Rdn. 4). Solche sind beim Unterliegen im Kostenpunkt oder Ausfall in der Zwangsvollstreckung nicht gefährdet (s. ähnlich § 66, 41). Zudem besitzt allein eine Entscheidung in der Hauptsache Interventionswirkung (§ 68, 58). 45

cc) Tatsächlicher Ausgang. Der spätere tatsächliche Ausgang des Vorprozesses ist für die Zulässigkeit der Streitverkündung bedeutungslos. Denn die Feststellung des Streitverkündungsgrundes ist eine Prognoseentscheidung (Rdn. 35). Gleichviel ob die streitverkündende Erstpartei den Vorprozess gewinnt oder verliert, die zulässige Streitverkündung bleibt wirksam133 und äußert Interventionswirkung (§ 68, 63 ff.).

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c) Streitverkündungsgrund im Folgeprozess. Es ist für die Statthaftigkeit der Streitverkündung ohne Bedeutung, ob der potentielle Anspruch des Streitverkünders, auf dem seine Streitverkündung beruht, in einen eventuellen Folgeprozess nur als Angriffs- oder als Verteidigungsmittel wird eingeführt werden können. Das gilt unabhängig davon, ob der Anspruch die Gewährleistung, Schadloshaltung oder alternative Geltendmachung zum Inhalt hat. Das ist unbestritten, wenn der Streitverkünder potentieller Anspruchsinhaber eines Anspruchs ist (Fall des § 72 Abs. 1 Hs 1).134 Beispiel: A kauft von B eine Sache, die er an C unter gleichen Bedingungen weiterverkauft. C erhebt gegen A einen kaufrechtlichen Gewährleistungsanspruch, weil die Sache mangelhaft ist. In diesem Prozess kann A dem B wegen seiner eigenen Gewährleistungsansprüche den Streit verkünden, die er im Falle seines Unterliegens im Vorprozess gegen B zu erheben gedenkt (Angriffsmittel) bzw. die er im Unterliegensfalle gegen den Kaufpreisanspruch des B einwenden möchte (Verteidigungsmittel). Auch im Rahmen des § 72 Abs. 1 Hs 2 ist es bedeutungslos, ob der dem Streitverkünder im potentiellen Folgeprozess drohende Anspruch angriffs- oder nur verteidigungsweise

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129 MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Eibner S. 60 f. Die Ausführungen zielen jedoch mehr auf das entsprechende Tatbestandsmerkmal des § 68 ab; s. dazu § 68, 63 ff. 130 S. in ähnlichem Zusammenhang auch OLG Hamm NJW 1994, 203. 131 RG LZ 1930, 248, 250; MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 7; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Eibner S. 58 f.; a.A. Jauernig Urteilsanmerkung JZ 1962, 416; offen gelassen in: BGH VersR 1962, 952, 953. 132 Ebenso: Eibner S. 62. 133 H.M.; s. z.B. BGH VersR 1962, 952; BGHZ 36, 212, 216 f. = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; HK/Bendtsen Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; a.A. (Streitverkündung entfalte beim Obsiegen des Streitverkünders im Vorprozess keine Wirkung) noch RG JW 1913, 32; RG LZ 1930, 248, 250. 134 2. Aufl. Anm. A II b; zu Gewährleistungsansprüchen s. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 10.

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wird erhoben werden können.135 Denn im letzteren Fall kann sich die für die Streitverkündung typische Notlage ebenso ergeben wie im ersten. Beispiel: Weder A noch C haben den Kaufpreis gezahlt. Beide berufen sich auf die Mangelhaftigkeit der Kaufsache. B klagt gegen A auf Zahlung. A verkündet C den Streit, um mittels der Interventionswirkung (s. zu ihr bei gestaffelten Vertragsabsprachen § 68, 134) zu vermeiden, dass zum einen der Kaufpreisklage gegen ihn (A) mit der Begründung stattgegeben wird, ein Mangel der Kaufsache läge nicht vor, und zum anderen seine (des A) Kaufpreisklage gegen seinen Abkäufer C mit der entgegengesetzten Begründung abgewiesen wird. Die Streitverkündung erfolgt wegen der befürchteten, als Verteidigungsmittel im Folgeprozess einzuführenden Gewährleistungsansprüche des C. Auch in diesem Falle ist sie zulässig.136 Unbeachtlich für die Zulässigkeit der Streitverkündung wie für den Eintritt der auf 47 ihr beruhenden Interventionswirkung ist es ferner, ob der Anspruch, der als Streitverkündungsgrund herangezogen wurde, im Folgeprozess auch tatsächlich geltend gemacht wird.137 d) Art des Interesses an der Streitverkündung. Nach Abs. 1 liegt ein Streitverkün- 48 dungsgrund vor, wenn dem Streitverkünder im Falle seines Unterliegens im Vorprozess möglicherweise Gewährleistungsansprüche des Streitverkünders (§ 72 Abs. 1 Hs 1 Alt. 1, s. Rdn. 51) oder solche auf Schadloshaltung (§ 72 Abs. 1 Hs 1 Alt. 2, s. Rdn. 52) gegen den Streitverkündungsempfänger zustehen bzw. dem Streitverkünder möglicherweise Ansprüche des Streitverkündungsempfängers drohen (§ 72 Abs. 1 Hs 2, s. Rdn. 66). Die gesetzliche Definition des Streitverkündungsgrundes ist nach allgemeiner Ansicht zu eng.138 Sie ist als nicht abschließend zu verstehen, sondern gibt lediglich gesetzliche Regelbeispiele wieder. In Rechtsprechung und Lehre ist auch die Streitverkündung wegen einer alternativen Schuldnerschaft anerkannt (Rdn. 53). Gleiches hat für die alternative Gläubigerschaft zu gelten (Rdn. 71). In allen Fällen will sich der Streitverkünder durch die Streitverkündung einen Anspruch (oder gegen einen Anspruch) sichern, der (oder dessen mögliche benachteiligende Wirkung für den Streitverkünder) mit dem ungünstigen Ausgang des Vorprozesses in ursächlichem Zusammenhang steht.139 – Ist im Verhältnis des Streitverkünders zu dem Streitverkündungsempfänger ein Auslandssachverhalt gegeben, so sind die materiellrechtlichen Grundlagen des Streitverkündungsgrundes nach dem Sachrecht zu beurteilen, welches das Internationale Privatrecht für dieses Rechtsverhältnis als anwendbar beruft.140 aa) Fallgruppen (Überblick). Bevor eine allgemeine Definition des Streitverkün- 49 dungsgrundes versucht wird (Rdn. 73–76), werden im Folgenden seine anerkannten Fallgruppen dargestellt (Rdn. 50–72). Sie können nach unterschiedlichen Kriterien (Inhaber oder Inhalt des Anspruchs) gebildet werden. (1) Es ist einmal danach zu unterschei-

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135 2. Aufl. Anm. A II b. 136 Für diesen Fall jedoch ablehnend (weil der Folgeprozess nicht auf dem Unterliegen des Streitverkünders beruhe) OLG Hamburg OLGRspr 27, 30, 31. In einem ähnlichen Fall (SubunternehmerKonstellation) dagegen die Streitverkündung bejahend: BGHZ 116, 95, 100 ff. = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller). 137 BGHZ 65, 127, 132 = NJW 1976, 39; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5. 138 S. insbesondere Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 187–189; s. auch Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 8; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Lammenett S. 59 ff., 177; sowie für die Fallgruppe alternativer Schuldner- bzw. Gläubigerschaft die Nachweise in Rdn. 54. 139 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II. 140 Näher: Mansel Interventionsklage (Schrifttumsnachweise zu Vor § 64) S. 72 f.

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den, ob der Streitverkünder (a) Gläubiger (Rdn. 50–65) oder (b) Schuldner (Rdn. 66–72) des potentiellen, die Streitverkündung rechtfertigenden Anspruchs ist. Die erste Konstellation ist in der Entscheidungspraxis häufiger als die zweite. – (2) Zum anderen kann nach dem Anspruchsinhalt differenziert werden: (a) Der Anspruch i.S.v. § 72 Abs. 1 kann einmal darauf abzielen, den bei einem für den Streitverkünder ungünstigen Ausgang des Vorprozesses bei dem Anspruchsteller (wirtschaftlich) eintretenden Nachteil auf den Anspruchsgegner abzuwälzen (Rdn. 51 f., 66 f.). Hier sind die im Vor- und Folgeprozess befangenen Ansprüche hintereinander gestaffelt. Der zweite ist ein Regressanspruch, der durch den ersten ausgelöst wird. Das sind die Fälle der Gewährleistung und sonstigen Schadloshaltung, die § 72 Abs. 1 regelt (s. noch Rdn. 50). (b) Gesetzlich weitgehend (s. Rdn. 71) nicht normiert sind die anderen Konstellationen, in welchen keine Nachteilsverlagerung erfolgt, sondern eine Anspruchsalternativität vorliegt (Rdn. 53–65, 71). Hier laufen die streitgegenständlichen Ansprüche des Vor- und des Folgeprozesses der Art parallel, dass beide auf dieselbe Leistungserbringung gerichtet sind und keiner von dem anderen abhängt, aber nur einer von beiden durchdringen kann. Es liegt kein Regress vor, sondern beide sind (untechnisch gesprochen) „Primäransprüche“.141 50

bb) Potentielle Ansprüche des Streitverkünders gegen den Streitverkündungsempfänger. § 72 Abs. 1 Hs 1 nennt drohende Gewährleistungsansprüche und solche auf Schadloshaltung. Schadloshaltung meint Nachteilsabwälzung durch Rückgriff im weitesten Sinne (Rdn. 49, 52), daher können die auf Gewährleistung gerichteten Ansprüche als eine im Gesetz eigens erwähnte Untergruppe derjenigen auf Schadloshaltung (i.w.S.) aufgefasst werden. Das ist jedenfalls im Falle von gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzansprüchen möglich, in denen der Prozessschaden des Vorprozesses ein Schadensposten des im Folgeprozess streitgegenständlichen Gewährleistungsanspruchs ist. Bezüglich der anderen, in den Mehrpersonenfällen aber weniger bedeutsamen Rechtsfolgen von Gewährleistungsansprüchen (ex. Minderung, Wandlung, Rücktritt, Nachbesserung), liegt genau genommen keine Schadensverlagerung vor: Der streitgegenständliche Gewährleistungsanspruch des Vorprozesses löst nicht den des Folgeprozesses aus, sondern beide beruhen auf demselben Umstand (z.B. Sachmangel). Das mag die eigenständige Erwähnung der Gewährleistungsansprüche in Abs. 1 erklären. Beide Alternativen (Gewährleistung und Schadloshaltung) werden unter dem Begriff der Regressansprüche zusammengefasst.142 Ihr Bestehen ist nach Rdn. 35 ff. (Prognose ex post) und die Art ihrer Geltendmachung im Folgeprozess ist nach Rdn. 46 (Angriffs- oder Verteidigungsmittel) zu beurteilen.

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(1) Gewährleistungsansprüche (§ 72 Abs. 1 Hs 1 Alt. 1). Vertragliche Gewährleistungsansprüche des Streitverkünders gegen den Streitverkündungsempfänger für den Fall des ungünstigen Ausgangs des Vorprozesses können sich z.B. aus Kauf (§§ 437 ff., 478 ff., 453 BGB, §§ 377 ff. HGB), Hingabe an Erfüllung Statt (§ 365 BGB), Tausch (§ 480 BGB), Schenkung (§§ 523 f. BGB, auch § 1624 BGB), Miete (§§ 536 ff. BGB),143 Pacht (§ 581 BGB), Leihe (§ 600 BGB), Werkvertrag, in der Praxis besonders häufig aus Bauvertrag (§§ 634, 651 BGB),144 Reisevertrag (§ 651c ff. BGB) oder aus positiver Vertragsverletzung

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141 Ähnlich: OLG Hamm MDR 1985, 588. 142 Hahn/Stegemann S. 179; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II, heute s. etwa Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 188. 143 BGH NJW 2009, 1488. 144 S. z.B. RGZ 123, 95, 96 (Werkunternehmer handelte als Erfüllungsgehilfe des Bestellers); OLG Frankfurt a.M. MDR 1976, 937 (der vom Besteller wegen Werkmängeln in Anspruch genommene Unternehmer kann seinem Subunternehmer den Streit verkünden); Schellhammer Rdn. 1627.

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etwa eines Dienst- oder Arbeitsvertrages145 ergeben. Gesetzliche Gewährleistungsansprüche folgen beispielsweise aus Vermächtnis (§§ 2182 ff. BGB) oder Erbschaftskauf (§ 2376 BGB). Hierher gehören die Fälle der Anwaltshaftung. Die Partei kann ihrem Prozessvertreter, der sie in einem Rechtsstreit gegen einen anderen vertritt, den Streit verkünden, wenn sie ihr (teilweises) Unterliegen in diesem Vorprozess wegen der fehlerhaften (vor-) prozessualen Vertretung durch den Anwalt befürchtet (s. noch § 68, 10).146 Zur Streitverkündung im Anwaltshaftungsprozess s. Rdn. 60. (2) Ansprüche auf Schadloshaltung (§ 72 Abs. 1 Hs 1 Alt. 2). Der Begriff der Schad- 52 loshaltung meint die Möglichkeit der Schadensverlagerung, indem man sich wegen eines eingetretenen Nachteils bei einem anderen schadlos hält. Zu dieser Fallgruppe zählen alle vertraglichen oder gesetzlichen Rückgriffsansprüche,147 auf Grund derer der Streitverkündungsempfänger möglicherweise den Schaden (ganz oder teilweise) wird ersetzen (oder den sonstigen Nachteil wird ausgleichen) müssen, welcher der streitverkündenden Erstpartei im Falle des ihr ungünstigen Ausgangs des Vorprozesses dadurch entstehen wird, dass sie den im Prozess befangenen Anspruch erfüllen muss oder dessen Erfüllung nicht verlangen kann.148 Der Begriff des Rückgriffsanspruchs ist weit zu fassen. Unter ihn fallen alle Ansprüche des Streitverkünders, durch die er den in dem Unterliegen im Vorprozess sich manifestierenden Nachteil auf den Dritten wirtschaftlich abzuwälzen vermag (s. noch Rdn. 49 f.), auch wenn sie erst künftig oder nach Eintritt einer Bedingung entstehen sollten. Somit kann eine Erstpartei einem Dritten den Streit verkünden, falls ihr bei einem ungünstigen Ausgang des Vorprozesses gegen ihn möglicherweise Schadensersatz-, Erstattungs-, Rückzahlungsansprüche zustehen werden. Ansprüche auf Schadloshaltung können auch auf einer (zu erwartenden) cessio legis (etwa nach § 86 VVG), einem Überleitungsrecht (ex. § 93 SGB XII bzw. bis zum 31.12.2004 §§ 90 BSHG a.F.) oder auf einer künftigen Abtretung beruhen, auf die ein Anspruch besteht (z.B. nach § 255 BGB149). Weitere Beispiele sind Regressansprüche wegen Gesamtschuldnerausgleichs (§ 426 BGB: Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger sind Gesamtschuldner),150 die

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145 S. z.B. BGH NJW 1956, 1927 (der wegen fahrlässiger Beschädigung einer Sache in Anspruch genommene Geschäftsinhaber kann seinem Angestellten, der gehandelt hatte, den Streit verkünden); ähnlich: BGH NJW 1976, 292. 146 S. z.B. RG JW 1935, 3539; BGHZ 36, 212, 214 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGH NJW-RR 1989, 766, dazu K. Schmidt JuS 1990, 146; OLG Hamm FamRZ 1991, 844, 845; s. auch noch Fn. 58. 147 HK/Bendtsen Rdn. 9 zählt die Ansprüche auf Schadloshaltung überwiegend zu den Regressansprüchen. 148 So im Wesentlichen etwa die Umschreibung in BGH NJW 1989, 521, 522 m.w.N. Zustimmend: Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. Dazu, ob auch alternative Anspruchskonstellationen durch den Begriff der Schadloshaltung erfasst werden (bejahend etwa der BGH aaO) s. Rdn. 54. 149 OLG Hamm NJW-RR 1989, 681, 682 (zur Verjährungsunterbrechung); zustimmend: Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 10. 150 S. z.B. OLG München NJW 1986, 263 m. Anm. Vollkommer (Der wegen eines Baumangels auf Zahlung des Mangelbeseitigungsaufwands verklagte Bauhandwerker, der im Falle seiner Verurteilung gegen einen anderen Baubeteiligten Regress nehmen möchte, kann diesem den Streit verkünden.); ähnlich z.B. OLG Karlsruhe Justiz 1963, 177; eine Streitverkündung unter Gesamtschuldnern erfolgte z.B. auch in RGZ 163, 361; BGHZ 8, 72 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch oder OLG Hamburg OLGRspr 39, 36 (wobei allerdings jeweils deren Zulässigkeit nicht zu prüfen war). Zur anderen Situation in dem Falle, dass die nicht streitverkündende Erstpartei und der Streitverkündungsempfänger Gesamtschuldner sind, s. Rdn. 63.

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besonders häufig in Bauprozessen zur Streitverkündung führen; Regressansprüche infolge Bürgschaft (§ 774 BGB),151 aus Scheck (Art. 40 ff. ScheckG) und Wechsel (Art. 48 ff. WG), aus Auftrag oder Geschäftsbesorgung (§§ 670, 677, 683 BGB) sowie Rückgriffsansprüche des öffentlichen Dienstherrn gegen den Beamten aufgrund des Dienstverhältnisses.152 – Der Versender kann dem Spediteur oder Lagerhalter im Hinblick auf Ansprüche aus §§ 414, 461 HGB den Streit verkünden. – Der verklagte Versicherungsnehmer kann seiner Haftpflichtversicherung, welche den Haftpflichtschaden zu decken hat, den Streit verkünden. Wird die Versicherung direkt verklagt (§ 115 VVG i.V.m. § 1 PflVG), so kann sie dem Versicherungsnehmer den Streit verkünden, falls sie möglicherweise gegen ihn einen Regressanspruch hat.153 – In einem Rechtsstreit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (Betriebserwerber) über das Bestehen einer Versorgungsanwartschaft können die Arbeitnehmer dem Pensions-Sicherungs-Verein, der u.U. an der Stelle des Arbeitgebers zu leisten hat, den Streit verkünden.154 – Im Unterhaltsprozess zwischen geschiedenen Eheleuten kann dem Rententräger der Streit verkündet werden, wenn bei einem bestimmten Prozessausgang der Rententräger infolge der Tatbestandswirkung des Urteils zur Zahlung einer (Wiederauflebenswitwen-)Rente verpflichtet wird.155 (3) Ausdehnung auf Fälle alternativer Schuldnerschaft (§ 72 Abs. 1 Hs 1 analog) 53

(a) Grundsatz. Die Fallgruppe betrifft die Konstellationen unklarer Passivlegitimation. Nach heute einh.M.156 kann ein Gläubiger denjenigen aus dem Kreis der potentiellen Schuldner, die er im Vorprozess nicht verklagt, den Streit verkünden. Der potentielle Folgeprozess zielt hier nicht darauf ab, den sich in einem eventuellen Unterliegen im Vorprozess manifestierenden Schaden wirtschaftlich durch Gewährleistungs- oder Rückgriffsansprüche (Rdn. 50 ff.) auf den Streitverkündungsempfänger abzuwälzen. Vielmehr stehen der streitverkündenden Erstpartei von vorneherein entweder gegen die andere Erstpartei oder den Streitverkündungsempfänger (oder eine weitere Person, Rdn. 57) Ansprüche zu, die auf dasselbe (Rdn. 56) zielen. Der h.M. wollte ein später doch nicht durchgeführtes gesetzliches Reformvorhaben durch die Streichung der Worte „Gewährleistung und Schadloshaltung“ in § 72 Abs. 1 Hs 1 Rechnung tragen.157

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151 S. z.B. BGH NJW 1969, 1480 = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser; Schellhammer Rdn. 1627. Zu einer Ausnahme, falls sich eine Bank im Hinblick auf § 945 für einen Arrestbeklagten verbürgt hat, s. BGH WM 1971, 346. 152 S. z.B. RGZ 153, 271, 272; ebenso OLG Saarbrücken OLGR 2005, 371, 372. 153 S. u.a. Koch Die Prozeßführungsbefugnis des Haftpflichtversicherers AnwBl. 1988, 99. 154 BAG VersR 1990, 1256; s. noch 3. Aufl. Rdn. 16. 155 Hess.LSG FamRZ 1990, 177, 178. 156 S. die Rechtsprechungsnachweise in den Rdn. 58 ff.; daneben aus der Literatur z.B. Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 11; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; AK/Koch Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 7; Blomeyer I § 113 I 1; Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14 ff.; Eibner S. 51 ff.;; Lammenett S. 59 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3 b; Schellhammer Rdn. 1628; HK/Bendtsen Rdn. 10; Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; P.W. Schäfer S. 138 ff.; Zeiss/Schreiber Rdn. 762; K. Schmidt Urteilsanmerkung JuS 1992, 350; ders. Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht FS Gernhuber (1993) S. 451, 454 f.; insbesondere aber Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 188 f.; s. auch Baumgärtel/Laumen/Prütting/Laumen Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bürgerliches Recht Allgemeiner Teil §§ 1–240 (2007)3 § 164 BGB Rdn. 18 ff.; a.A. allerdings noch die ältere Rechtsprechung des OLG Hamburg, s. dazu die Nachweise in Fn. 174. 157 Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung, Bundestags-Drucksache VI/790, S. 35 f.; Bundesminister der Justiz (Hrsg.) Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht (März 1977) S. 241: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung (Beschleunigungsnovelle), Fassung

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Begründung: Die Zulassung der Streitverkündung auch in diesem Fall ist durch den Normzweck (Rdn. 4) gerechtfertigt.158 Anderenfalls könnte in Vor- und Folgeprozess die Klage des Streitverkünders jeweils mit der Begründung abgewiesen werden, der Beklagte des anderen Verfahrens sei der richtige Anspruchsgegner (dazu, dass die Interventionswirkung allein die Feststellungen zur Passivlegitimation des im Vorprozess Verklagten erfasst s. Rdn. 62). Auch wäre etwa ein Geschädigter bei potentiellen Schadensersatzansprüchen mit kurzer Verjährung genötigt, alle für die Schadenshaftung möglicherweise in Betracht kommenden Personen gleichzeitig zu verklagen und dabei dem einen Beklagten gegenüber Schuldbehauptungen aufzustellen, die er zur gleichen Zeit im Prozess gegen den anderen Beklagten entschieden bestreiten müsste.159 Hingegen genügt bereits eine Streitverkündung zur Verjährungsunterbrechung gegenüber dem Streitverkündungsempfänger (§ 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB). Von der Frage, ob ein Streitverkündungsgrund besteht, ist die andere Frage zu trennen, welche Feststellungen des Ersturteils von der Interventionswirkung in Fällen alternativer Schuldnerschaft erfasst werden können;160 dazu s. § 68, 108 ff. Bei der Anwendung des § 72 Abs. 1 Hs 1 auf die Fälle der alternativen Schuldner- 54 schaft wird eine erweiternde Auslegung der Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus vorgenommen und eine eigene, gesetzlich nicht geregelte Fallgruppe gebildet.161 Denn diese Fälle unterscheiden sich von denen des Regresses (Rdn. 49). Nach anderer Ansicht soll auch die Fallgruppe der alternativen Schuldnerschaft ohne Überdehnung des Normtextes unter den Begriff der Schadloshaltung subsumiert werden können.162 Die Unterschiedlichkeit der Ansichten ist ohne praktische Bedeutung. In der Parallelsituation des § 72 Abs. 1 Hs 2 (befürchtete Ansprüche des Streitverkündungsempfängers) enthält der Normtext keine Beschränkung auf Ansprüche, die auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gerichtet sind. (b) Voraussetzungen. Die zur Streitverkündung berechtigende alternative Schuld- 55 nerschaft (Haftung) von Gegenpartei und Streitverkündungsempfänger setzt voraus,

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November 1967 mit Änderungen und Ergänzungen; zur Begründung des Änderungsvorschlages s. auch Bruns FS Schima (1969) S. 111; 115 f.; Sedemund-Treiber Auf kürzerem Weg zum Urteil ZRP 1970, 121, 126. 158 So z.B. RGZ 77, 360, 365; BGH VersR 1962, 952, 953 (dazu s. noch Rdn. 65); BGH VersR 1974, 1027, 1028; BGH LM § 485 HGB Nr. 13; OLG Bamburg OLGZ 1979, 209, 210; dagegen in einer besonderen Konstellation: OLG München VersR 1976, 72. 159 RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 134; OLG Hamburg HansGZ 1906 Hauptblatt Nr. 147. 160 Häsemeyer Urteilsanmerkung NJW 1978, 1165; s. auch Werres NJW 1984, 208; dagegen: Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4 a.E. (Interventionswirkung sei der Rechtskraftwirkung ähnlich). 161 Das nehmen z.B. an: BGH VersR 1962, 952, 953 (dazu s. noch Rdn. 65); BGH VersR 1974, 1027, 1028; BGH LM § 485 HGB Nr. 13; OLG Hamburg HansGZ 1906 Hauptblatt Nr. 147; OLG München VersR 1976, 72; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Blomeyer I § 113 I 1; Eibner S. 45; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 188; Kittner JuS 1986, 624, 626 Fn. 26; Lammenett S. 59; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3b; P.W. Schäfer S. 139; Schönke/Kuchinke § 27 III; Werres NJW 1984, 208; ähnlich: MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Olzen Urteilsanmerkung JR 1983, 419, 420. S. auch OLG Hamburg HansGZ 1909 Hauptblatt Nr. 77 und 78 (diese Entscheidungen lehnen eine Streitverkündung in den Fällen alternativer Schuldnerschaft deshalb ab, weil ihnen weder ein Anspruch auf Schadloshaltung noch Gewährleistung zugrundeliege). 162 So z.B. RG SeuffArch 63, 51, 52; RGZ 77, 360, 365; BGHZ 85, 252 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGH NJW 1989, 521, 522; OLG Hamburg OLGRspr 14, 16, 17; OLG Hamburg HRR 1935, 670; OLG München VersR 1976, 7; OLG Bamburg OLGZ 1979, 209, 210; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; OLG Köln NJW-RR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350); OLG Köln NJW-RR 1992, 119 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 6; AK/Koch Rdn. 4; Bischof JurBüro 1984, 969, 971; Laumen FS Baumgärtel (1990) S. 281, 282.

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dass die beiden alternativen Ansprüche im Ergebnis auf dasselbe (wirtschaftliche oder faktische, Rdn. 56) Ziel gerichtet sind und einander in der Art ausschließen, dass der eine gegenstandslos wird, wenn der andere bejaht wird, und umgekehrt. D.h.: Würde die streitverkündende Erstpartei alle (Rdn. 57) potentiellen Schuldner verklagen, so müsste sie (nach objektiver Rechtslage) zwingend alle Prozesse bis auf einen verlieren. S. auch Rdn. 49, 53. Zu prüfen ist, ob eine alternative Schuldnerschaft (oder Haftung) der als potentieller Schuldner belangten Erstpartei und des Streitverkündungsempfängers aus der Beurteilungsperspektive zur Zeit der Streitverkündung möglich i.S.v. Rdn. 35 ff. erscheint. Regelmäßig wird der Streitverkünder im Folgeprozess als Kläger auftreten. Es hindert aber nicht die Zulässigkeit der Streitverkündung, wenn der potentielle Anspruch in den Folgeprozess nur verteidigungsweise eingeführt werden soll (Rdn. 46). Gegenstand der alternativen Schuldnerschaft kann jede Art von Anspruch sein.163 56 Regelmäßig sind es vertragliche oder gesetzliche Schadensersatz-, Gewährleistungsbzw. primäre Erfüllungsansprüche. Ein Fall der alternativen Schuldnerschaft liegt etwa vor, wenn unklar ist, in wessen Namen von zwei Beteiligten der anspruchsbegründende Vertrag abgeschlossen wurde (unklare Vertragspartnerschaft, s. Rdn. 58 f.) oder wer von zwei möglichen Verursachern den Schaden tatsächlich verursacht hat (unklare Schadensverursachung, Rdn. 59 f.). Die potentiellen Alternativansprüche brauchen nicht auf derselben Rechtsgrundlage zu beruhen. Ebenso wenig müssen sie nach ihrem sonstigen Inhalt oder Umfang identisch sein.164 Es genügt, wenn mit ihnen das gleiche wirtschaftliche Ziel verfolgt wird.165 So schadet es nicht, wenn die in einem Alternativverhältnis stehenden Ansprüche unterschiedliche Rechtsnatur besitzen, wie z.B. Ansprüche aus verschiedenen Versicherungsverträgen (s. Rdn. 58), Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche (s. Rdn. 60) oder solche auf Erfüllung und aus § 179 BGB (s. Rdn. 58) (Fälle der faktischen Anspruchsidentität). Auch genügt es bei auf teilbare Leistungen gerichteten Ansprüchen, wenn die vorausgesetzte Alternativität nur hinsichtlich eines bestimmten Leistungsteils besteht,166 ähnlich wie es bei der Nebenintervention der Fall sein kann, s. § 66, 45 (Fälle teilweiser Anspruchsidentität). Zum Umfang der Interventionswirkung bei einer solchen teilweisen Alternativität s. § 68, 126 a.E. 57 Möglich ist, dass eine Alternativität zwischen einem Anspruch gegen die Gegenpartei einerseits und solchen gegen weitere Dritte andererseits besteht. In diesem Falle mehrfacher Alternativität kann (muss aber nicht) jedem der Dritten der Streit verkündet werden. Das gilt auch in den Fällen tatsächlicher Alternativität (Rdn. 62).

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163 Das war auch die Überlegung des genannten Reformvorschlages (Rdn. 53), s. Sedemund-Treiber Auf kürzerem Weg zum Urteil ZRP 1970, 121, 126. 164 BGHZ 65, 127 = NJW 1976, 39; BGHZ 116, 95, 101 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGH NJW 2009, 1488, 1490; OLG Dresden BeckRS 2011, 19500 (es reicht jedoch nicht aus, wenn keine wirtschaftliche Identität vorliegt); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11 Fn. 34; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; AK/Koch Rdn. 4; Eibner S. 48 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3b; Schellhammer Rdn. 1627; Vorwerk/ Wolf/Dressler Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Werres NJW 1984, 208; s. etwa auch noch BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; OLG Köln NJW-RR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350). Im Ergebnis anders nur: OLG München VersR 1976, 72 (dagegen aber überzeugend: Eibner S. 46 ff.). 165 BGHZ 116, 95, 101 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); Schellhammer Rdn. 1627; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. 166 BGHZ 70, 187, 191 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGHZ 85, 252, 254 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGH NJW 1987, 1894 f.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3b.

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(c) Beispiele zur alternativen Vertragserfüllungs- bzw. Vertreterhaftung. Klagt 58 der Streitverkünder gegen einen Versicherer auf Ersatz eines Schadens, so kann er einem anderen Versicherer den Streit verkünden, falls zweifelhaft ist, welcher von beiden hinsichtlich des geltend gemachten Schadens ersatzpflichtig ist.167 – Alternative Schuldnerschaft besteht für Zwecke des § 72 auch, wenn Zweifel bestehen, ob eine Vertragsübernahme wirksam erfolgt ist.168 – Im Falle des § 613a BGB kann die Streitverkündung zulässig sein.169 – Hat die verklagte Erstpartei möglicherweise nicht in eigenem Namen, sondern als Vertreter eines Dritten in dessen Namen gehandelt, so kann der Kläger im Prozess gegen die Erstpartei dem Dritten den Streit verkünden, da dieser möglicherweise Vertragspartner ist.170 – Ist ein Dritter als Vertreter der verklagten Erstpartei aufgetreten, so kann ihm im Prozess gegen die Erstpartei der Streit verkündet werden, da er möglicherweise an Stelle der verklagten Erstpartei nach § 179 BGB haftet.171 (d) Beispiele zur alternativen Gewährleistungs- und Schadensersatzhaftung. 59 Verklagt der gestürzte Fußgänger eine aus dem Kreis mehrerer Personen, denen möglicherweise die Winterstreupflicht oblag, so kann er den anderen potentiellen Streupflichtigen den Streit verkünden.172 – Behauptet der als Schädiger Verklagte, ihn treffe an dem Schadensfall kein Verschulden, sondern ein Dritter habe das schadensstiftende Ereignis herbeigeführt, so kann der Geschädigte dem Dritten im Prozess gegen den zuerst verklagten Schädiger den Streit verkünden,173 denn eine wenigstens faktische und teilweise Anspruchsidentität (Rdn. 56 f.) wird regelmäßig nicht gänzlich auszuschließen sein. Diese reicht für die Statthaftigkeit einer Streitverkündung aus. Daher kann etwa der geschädigte Kläger im Prozess gegen den Eigner des Schleppers, der das klägerische Schiff geschleppt hat, dem Eigentümer des Schiffes den Streit verkünden, mit welchem das klägerische Schiff während des Schleppvorganges zusammengestoßen ist.174 – Ist in einem Amtshaftungsprozess unklar, welche Körperschaft für die Amtspflichtverletzung eines Beamten haftet, so kann der Geschädigte in dem Prozess gegen eine der Körperschaften den anderen den Streit verkünden.175 – Der Besteller, der wegen eines Werk-

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167 RGZ 123, 141 (Vorprozess); RGZ 130, 297 (Folgeprozess); s. noch OLG München VersR 1976, 72; OLG Hamburg VersR 1984, 1049. 168 BGH NJW 2010, 3576. 169 S. BGH NJW 1987, 2874; LAG Frankfurt a.M. LAGE § 613 BGB Nr. 12; s. auch noch BAG VersR 1990, 1256. 170 OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 210; s. auch BGHZ 85, 252, 254 f. = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; aus der Literatur insbesondere Laumen FS Baumgärtel (1990) 281 ff.; Baumgärtel(Laumen) Handbuch der Beweislast im Privatrecht Band 1: Allgemeiner Teil und Schuldrecht (1991)2 § 164 BGB Rdn. 15 ff. 171 RGZ 145, 40; BGH NJW 1982, 281, 282; BGHZ 103, 275, 278; BGH NJW 1990, 387; BGH NJW-RR 2005, 1585, 1586; BayObLG NJW-RR 1987, 1039; OLG Köln NJW-RR 1992, 119 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035); OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693). S. dazu noch die Beispielsfälle bei § 68, 111. 172 RGZ 77, 360, 362 ff.; RGZ 79, 81, 83; BGH VersR 1985, 568, 569; s. auch RG JW 1912, 469 (unklare Straßenunterhaltungspflicht). 173 RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 70; OLG Hamburg HRR 1935, 670 (obiter dictum); s. vor allem die Nachweise in Fn. 117, dort auch Nachweise zu einer älteren gegenteiligen Rechtsprechung. 174 RG und OLG Hamburg HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 34 (gegen LG Hamburg HansGZ 1903 Hauptblatt Nr. 134 a.E.); BGH LM § 485 HGB Nr. 13; OLG Hamburg OLGRspr 14, 16; OLG Hamburg HansGZ 1906 Hauptblatt Nr. 147; s. auch RG SeuffArch 63, 51 (zu einer ähnlichen Fallgestaltung); OLG Hamburg OLGRspr 17, 103, und OLG Hamburg HansRGZ 1931 Abteilung B, 63 f. (jeweils Beitritt nach doppelter Streitverkündung); OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161 (Beitrittsfall); a.A. allerdings noch (weil die Streitverkündung bei alternativer Schuldnerschaft grundsätzlich ablehnend) OLG Hamburg HansGZ 1891 Beiblatt Nr. 86; OLG Hamburg HansGZ 1901 Hauptblatt Nr. 32; OLG Hamburg HansGZ 1909 Hauptblatt Nr. 77 und 78; s. auch LG Hamburg aaO. 175 BGHZ 8, 72, 80 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch.

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mangels einen Unternehmer verklagt, kann einem anderen (z.B. einem Baubetreuer, Architekt, anderen Unternehmer) den Streit verkünden, falls dieser möglicherweise für den Werkmangel verantwortlich ist.176 60

(e) Sonstige Beispiele. Zur Fallgruppe alternativer Schuldnerschaft zählt etwa auch die Streitverkündung in einem Anwaltshaftpflichtprozess, mit dem geltend gemacht wird, der Anwalt habe Ansprüche des Mandanten gegen einen Dritten verjähren lassen (oder sonst mangelhaft seine Dienste verrichtet). Der Mandant kann dem Dritten für den Fall den Streit verkünden, dass die Verjährung noch nicht eingetreten sein sollte (oder der Fehler noch nicht zu dem Rechtsverlust führte).177 In einem Alternativverhältnis stehen die Ansprüche des Mandanten gegen den Dritten auf Erfüllung und gegen den Anwalt auf Gewährleistung. Beide erfassen wirtschaftlich denselben Nachteil und schließen sich wechselseitig aus. Umgekehrt kann der Streitverkünder dann, wenn er den Dritten zuerst verklagt, dem Anwalt den Streit verkünden, s. Rdn. 51.

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(f) Sonderfall der natürlichen (tatsächlichen) Alternativität? Die ältere Rechtsprechung des OLG Hamburg hatte die Zulässigkeit der Streitverkündung bei alternativer Schuldnerschaft mit dem Argument abgelehnt, in diesen Konstellationen bestünde allenfalls insofern ein Zusammenhang zwischen dem Rechtsverhältnis der streitverkündenden Erstpartei zu dem Beklagten des Vorprozesses und demjenigen zu dem Dritten, als der Streitverkünder möglicherweise keinen Folgeprozess anstrengen werde, wenn er im Vorprozess obsiegen sollte. Dieses Verhältnis beider Ansprüche zueinander entbehre aber des rechtlichen Charakters; vielmehr bestünde ein lediglich tatsächlicher Zusammenhang. Dieser könne eine Streitverkündung nicht begründen. 178 In ähnlicher, dogmatisch vertieft begründeter Weise haben Bruns179 und Häsemeyer180 die Streitverkündung bei Vorliegen einer bloßen Tatsachenalternativität als unzulässig angesehen. Die neuere Literatur folgt ihnen dabei zunehmend.181 Jedoch hat sich die Rechtsprechung diese Einschränkung bisher noch nicht zu eigen gemacht,182 sondern ein zur Streitverkündung berechtigendes Alternativverhältnis auch dann bejaht, wenn nicht aus Rechtsgründen, sondern aus tatsächlichen Gründen (Abhängigkeit vom Beweisergebnis) keine Gewissheit besteht, ob die verklagte Erstpartei oder der Streitverkündungsempfänger wegen ein und desselben Schadens haftbar gemacht werden

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176 BGHZ 65, 127, 131 f. = NJW 1976, 39; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; ähnlich (alternative Haftung des Architekten): BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; ähnlich (alternative Haftung des Werkunternehmers aus Vertrag oder Amtshaftung des Schornsteinfegers): BGH VersR 1974, 1027, 1028. 177 BGH NJW 1989, 521, 522; OLG Köln NJW-RR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350); a.A. OLG München VersR 1976, 72 (dagegen zutreffend auch: Eibner S. 46 ff.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11 Fn. 42); Zöller/Vollkommer Rdn. 8; s. zur Subsidiärhaftung noch hier Rdn. 65. 178 So etwa OLG Hamburg HansGZ 1891 Beiblatt Nr. 86; ähnlich: OLG Hamburg HansGZ 1909 Hauptblatt Nr. 77 und 78; s. auch noch OLG Hamburg HansGZ 1901 Hauptblatt Nr. 32; LG Hamburg HansGZ 1903 Hauptblatt Nr. 134 a.E. Dagegen aber s. die Nachweise in Fn. 126. 179 Bruns FS Schima (1969) S. 111, 120 ff.: Eine Alternativität der Passivlegitimation von Gegenpartei und Streitverkündungsempfänger berechtige nicht zur Streitverkündung, wenn sie nicht in einem „übergreifenden Rechtsverhältnis fundiert“ sei. 180 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 184 ff., 195 ff. 181 MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Zimmermann Rdn. 8; Eibner S. 51 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3b; P. W. Schäfer S. 140 f.; dagegen aber: Lammenett S. 57 ff. 182 BGH NJW 1982, 281, 282 erwähnt die einschränkende Ansicht von Bruns und Häsemeyer, ohne dass zu ihr Stellung genommen wurde.

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kann.183 Wann eine natürliche Alternativität besteht, wird meist durch ein Beispiel erklärt: Nur zwei Personen (A und B) können die schädigende Handlung vorgenommen haben, jedoch ist die Tatsachenfrage (noch) ungeklärt, welche von beiden. Sodann wird argumentiert: Ließe man die Streitverkündung des Geschädigten C an einen der potentiellen Verursacher zu, und würde die Klage des C gegen den anderen deswegen abgewiesen, weil dessen Täterschaft nicht nachgewiesen werden konnte, so würde die Interventionswirkung zu einer Umkehr der Beweislast in dem Folgeprozess gegen den Streitverkündungsempfänger führen. Da die Interventionswirkung aber nicht dazu diene, den Geschädigten von seiner Beweislast zu befreien, sei in solchen Fällen die Streitverkündung schlechthin ausgeschlossen,184 es sei denn, die natürliche Alternativität sei durch eine bestimmte Beweislastregelung zur rechtlichen gesteigert.185 Dieser Auffassung wird nicht zugestimmt.186 Die abgelehnte Argumentation be- 62 trachtet den Fall, dass in dem Vorprozess eine Beweislastentscheidung ergeht und die Beweislast im Folgeprozess genau umgekehrt verteilt ist. Sie geht ferner von der Prämisse aus, dass eine Klageabweisung wegen Beweisfälligkeit infolge der Interventionswirkung dazu führt, dass im Folgeprozess die Täterschaft des Streitverkündungsempfängers feststeht. Diese Prämisse wird nicht geteilt: Sollte im Vorprozess festgestellt werden, dass die Täterschaft des Beklagten A nicht aufklärbar ist, so steht im Folgeprozess gegen den Streitverkündungsempfänger B kraft Interventionswirkung des Ersturteils nur fest, dass die Täterschaft des A nicht bewiesen ist. Somit kann dort der entlastende Beweis der Täterschaft des A nicht mehr geführt werden. Aus den bindenden Feststellungen des Ersturteils folgt aber nicht zwingend die Täterschaft des B. Diese muss im Folgeprozess nachgewiesen werden. S. zum Ganzen § 68, 115. Variante:187 Wird im Vorprozess die Täterschaft des A deshalb verneint, weil die des B nachgewiesen ist, so hat die letzte Feststellung (B ist der Täter) im Folgeprozess gegen B keine Interventionswirkung, denn sie ist im Vorprozess nicht tragend. Interventionswirkung besitzt nur die Feststellung, dass A nicht der Täter ist. Daher kann im Folgeprozess gegen B nicht mehr zur Entlastung des B der Beweis geführt werden, A sei der Täter. S. zum Ganzen § 68, 110, 112. Mit der Zulassung der Streitverkündung auch in Fällen tatsächlicher Alternativität wird somit vermieden, dass der Geschädigte beide Prozesse deshalb verliert, weil in jedem Prozess die Täterschaft des jeweils nicht verklagten potentiellen Verursachers angenommen wird. Dieser Zweck wird auch in Konstellationen mehrfacher Alternativität (Rdn. 57) erfüllt. Gegen die restriktive Ansicht (Rdn. 61) spricht auch, dass der Gesetzgeber in einer Konstellation natürlicher Alternativität die Streitverkündung ausdrücklich zugelassen hat (§ 641b a.F.). Auch in dem erwähnten (Rdn. 53) Reformvorhaben waren Fälle natürlicher Alternativität nicht von der Streitverkündung ausgeschlossen.188

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183 OLG München VersR 1976, 72 (in concreto die Streitverkündung allerdings ablehnend, weil die alternativen Ansprüche nicht auf derselben Schadensverursachung beruhten); LG Hamburg VersR 1978, 714, 716 (jeweils obiter dicta); s. zuvor etwa RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 134; RG SeuffArch 63, 51, 52; OLG Hamburg HansGZ 1906 Hauptblatt Nr. 147; OLG Hamburg OLGRspr 14, 16, 17; OLG Hamburg HRR 1935, 670; LG Hamburg HansGZ 1903 Hauptblatt Nr. 134; s. auch noch RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 70. Zur gegenteiligen älteren Rechtsprechung des OLG Hamburg s. Fn. 117. 184 Bruns FS Schima (1969) S. 111, 122; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 196; Eibner S. 51; P.W. Schäfer S. 140; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 12. 185 So vor allem Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 196. 186 Im Einzelpunkten anders Lammenett S. 57 ff. 187 Hier bestehen Unterschiede zu Lammenett S. 57 ff. 188 Deshalb kritisch Bruns FS Schima (1969) S. 111, 122; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 198 mit Fn. 72.

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(4) Ausdehnung auf Fälle kumulativer Schuldnerschaft? Die Streitverkündung scheidet nach einh.M.189 dann aus, wenn nach den Maßstäben der Rdn. 35 ff. aus der Perspektive zur Zeit der Streitverkündung es allein möglich erscheint, dass der Streitverkündungsempfänger, gleich aus welchen Gründen, von vornherein neben der verklagten Erstpartei von dem klagenden Streitverkünder hätte in Anspruch genommen werden können. Liegt der Einzelfall etwa so, dass im Falle des Obsiegens der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess lediglich eine gesamtschuldnerische Haftung der anderen Erstpartei und des Streitverkündungsempfängers in Frage kommt,190 es aber zugleich mit Sicherheit für den Fall des Obsiegens ausgeschlossen erscheint, dass nur einer von beiden haftet, der andere aber nicht (alternative Haftung), dann ist eine Streitverkündung nicht möglich. Denn hier fehlt die vorausgesetzte Notlage (Rdn. 4), da der Streitverkünder von Beginn an gegen beide hätte Klage erheben können, ohne dass er notwendig bei einer hätte erfolglos bleiben müssen. Gleiches hat zu gelten, wenn beide gesamthänderisch oder i.e.S. gemeinschaftlich,191 aber auch wenn sie im Sinne einer Anspruchs- oder Leistungskumulation192 schulden (haften). Zur parallelen Lage bei der Nebenintervention s. § 66, 63; zur Streitverkündung dann, wenn Streitverkünder und streitverkündende Erstpartei Gesamtschuldner sind, s. Rdn. 52. Die aufgezählten Konstellationen werden hier unter dem Begriff der kumulativen Schuldnerschaft bzw. Haftung zusammengefasst. Hingegen wird in der Literatur und Rechtsprechung der Begriff der kumulativen Haftung im Zusammenhang mit der Streitverkündung meist als Synonym lediglich von gesamtschuldnerischer Haftung gebraucht.193 Gleiches gilt regelmäßig für den Ausdruck des nebeneinander Haf-

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189 BGHZ 8, 72, 80 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGHZ 100, 257, 259 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 2008, 519, 520; BGH NJW-RR 2015, 1058 Rdn. 24; OLG Hamburg HRR 1935, 670 a.E.; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1505, 1506; OLG Köln NJW-RR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350); OLG Saarbrücken, OLGR 2005, 371, 372; OLG Celle BeckRS 2011, 24168; LG Hamburg VersR 1978, 714, 716; 2. Aufl. Anm. A II a 2; Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 11; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5; Jauernig/Hess I § 83 II; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3 b; Schönke/Kuchinke § 27 III; HK/Bendtsen Rdn. 10; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 12; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. 190 RGZ 159, 86, 88; BGHZ 8, 72, 80 f. = NJW 1953, 420 = LM § 82 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGH NJW 1982, 281, 282; BGHZ 100, 257, 259 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGHZ 175, 1, 4 f. = NJW 2008, 519, 520; BGH NJW 2015, 559, 560; BGH NJW-RR 2015, 1058 Rdn. 24; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1505, 1506; OLG Köln NJWRR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350); OLG Saarbrücken OLGR 2005, 371; OLG Celle BeckRS 2011, 24168; OLG Dresden 16.11.2014 – 4 U 2024/13 – juris m. Anm. Dötsch IBR 2016, 322, 370; OLG Frankfurt BeckRS 2015, 13152; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; AK/Koch Rdn. 4 (zu § 840 BGB); Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; Zimmermann Rdn. 8; Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3b; Schellhammer Rdn. 1629, 1635; Schönke/Kuchinke § 27 III; Bischof JurBüro 1984, 969, 971; Werres NJW 1984, 208; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 6, 12 (kumulative Ansprüche); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/ Dressler Rdn. 12; abweichend allenfalls OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161 (beiläufiges obiter dictum). 191 S. zur gemeinschaftlichen Schuld i.e.S. etwa den Überblick bei Palandt/Grüneberg BGB73 (2014) Überblick Vor § 420, 9; Selb Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern (1984) § 2 I 5, § 9. 192 S. zur Leistungs- und Anspruchskumulation, die keine Gesamtschuld ist, Palandt/Grüneberg BGB73 (2014) § 421 BGB, 4; Selb Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern (1984) § 2 I 1, § 3. 193 S. z.B. BGHZ 65, 127, 133 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 191 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; OLG Köln NJW-RR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; MünchKomm/ Schultes Rdn. 12; Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3b; Werres

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tens.194 Gelegentlich wird jedoch zwischen dieser und der kumulativen bzw. der gesamtschuldnerischen und der kumulativen Haftung unterschieden, ohne dass das jeweilige Begriffsverständnis erläutert würde.195 Die praktische Bedeutung des Ausschlusses der Streitverkündung bei gesamt- 64 schuldnerischer Haftung des Streitverkündungsempfängers und der von dem Streitverkünder verklagten Erstpartei ist gering.196 Denn zur Streitverkündung reicht es bereits aus, wenn es im Zeitpunkt der Streitverkündung i.S.v. Rdn. 35 ff. möglich erscheint,197 dass verklagte Erstpartei und Dritter (wenigstens in Höhe einer bestimmten Teilquote) nicht gesamtschuldnerisch, sondern alternativ haften bzw. schulden,198 z.B. weil es auch möglich erscheint, dass nur einer von beiden für einen Schaden verantwortlich ist,199 oder dass einer von beiden Gesamtschuldnern wegen eines Mitverschuldens des klagenden Streitverkünders geringer haftet als der andere, so dass in Höhe des Haftungsunterschiedes eine Alternativität der gegen beide gerichteten Ansprüche möglich wäre (teilweise Anspruchsidentität, Rdn. 57).200 (5) Ausdehnung auf Fälle subsidiärer Schuldnerschaft? Erscheint nach den Maß- 65 stäben der Rdn. 35 ff. allein die subsidiäre Haftung des Streitverkündungsempfängers und die vorrangige der verklagten Erstpartei möglich, so ist zu differenzieren: (a) Wird der primär Haftende zuerst verklagt, so ist die Streitverkündung durch den Kläger des Vorprozesses gegenüber dem sekundär Haftendenden (z.B. einem Notar, der nach § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO hilfsweise haftet, oder bei der Amtshaftung nach § 839 Abs. 1 S. 2 BGB) zulässig, wenn das Eingreifen der subsidiären Haftung des Streitverkündungsempfängers tatbestandlich das Unterliegen des Streitverkünders im Vorprozess notwendig voraussetzt.201 Das gilt auch dann,202 wenn die Normen subsidiärer Haftung selbst dann eingreifen sollten,203 wenn die Inanspruchnahme des primär Verpflichteten nicht aus rechtlichen, sondern aus tatsächlichen Gründen scheitert, insbesondere bei erfolgloser

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NJW 1984, 208; auch AK/Koch Rdn. 4; anders: Zöller/Vollkommer Rdn. 8 und Zimmermann Rdn. 8 (beide erläutern die kumulative Haftung durch das „Beispiel“ der Gesamtschuld). 194 OLG Hamburg HRR 1935, 670 a.E.; OLG Hamm MDR 1985, 588; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; Schönke/ Kuchinke § 27 III. 195 S. OLG Hamburg VersR 1984, 1048, 1049 bzw. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5. 196 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14 f. 197 Das OLG Hamm will hingegen die denkbare, wenn auch nicht naheliegende Möglichkeit einer (teilweise) alternativen Haftung bereits ausreichen lassen, s. OLG Hamm NJW 1994, 203. 198 S. auch BGHZ 8, 72, 80 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGH LM § 485 HGB Nr. 13; BGHZ 65, 127, 133 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 191 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; s. auch BGHZ 100, 257, 259 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; OLG Hamm NJW 1994, 203; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3 b; Werres NJW 1984, 208. 199 S. z.B. BGHZ 65, 127, 133 = NJW 1976, 39; BGHZ 100, 257, 259 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; OLG Hamm NJW 1994, 203. 200 BGHZ 70, 187, 191 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGH NJWRR 2015, 1058; zustimmend etwa Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3 b; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. 201 BGHZ 8, 72, 80 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGH NJW 1989, 521, 522 (obiter dictum); BGH NJW-RR 2003, 563; BGH NJW-RR 2004, 1069, 1071; BGH NJW-RR 2005, 1148, 1150; BGH NJWRR 2007, 277, 278; BGHZ 175, 1, 5 Rdn. 17 ff. = NJW 2008, 519; OLG München VersR 1976, 72 (jeweils zu § 839 Abs. 1 S. 2 BGB); OLG Hamm NJW-RR 1986, 1505, 1506 (obiter dictum zu § 839 Abs. 1 S. 2 BGB); s. auch BGH VersR 1962, 952 ff.; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 185; HK/Bendtsen Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 13. 202 A.A. noch 3. Aufl. 203 S. dazu Selb Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern (1984) § 2 I 7.

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Zwangsvollstreckung (s. z.B. § 839 Abs. 1 S. 2 BGB) und das Unterliegen (i.S.d. Rdn. 44) der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess in diesen Fällen ausnahmsweise, anders als es § 72 Abs. 1 verlangt,204 nicht Voraussetzung der Haftung des Streitverkündungsempfängers ist. Denn es kann nicht von vorneherein prognostiziert werden, ob ein solcher Fall eintreten wird. – Eine Konkurrenz von vorrangigen und subsidiären Verpflichtungen ist etwa auch im Unterhaltsrecht (s. § 66, 63b) und kraft Vertragsabrede (ex. Architektenmustervertrag) zu finden.205 (b) Wird zuerst der Subsidiärhaftende (z.B. ein Beamter oder Notar in den Fällen der § 839 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO) verklagt, so ist in diesem Verfahren die Streitverkündung gegenüber dem Primärhaftenden unzulässig, da seine Haftung nicht vom Ausgang des Vorprozesses abhängt.206 66

cc) Potentielle Ansprüche des Streitverkündungsempfängers gegen den Streitverkünder (§ 72 Abs. 1 Hs 2). Ein Streitverkündungsgrund besteht auch, wenn der Streitverkünder für den Fall seines Unterliegens in dem Vorprozess Gefahr läuft, dass der Streitverkündungsempfänger gegen ihn einen Anspruch erhebt. Ob eine für die Tatbestandsfüllung des § 72 Abs. 1 Hs 2 ausreichende Gefahr (Besorgnis) der Inanspruchnahme gegeben ist, ist nach den Maßgaben von Rdn. 35 ff. zu entscheiden. Die Streitverkündung ist auch zulässig, wenn der Streitverkündungsempfänger in einem möglichen Folgeprozess nicht als Kläger auftritt, sondern als Beklagter, aber den befürchteten Anspruch gegen den Streitverkünder verteidigungsweise geltend macht (Rdn. 46). Die Streitverkündung stellt keine materiellrechtliche oder gar prozessuale Anerkennung des befürchteten Anspruchs durch den Streitverkünder dar.207 Wie bei § 72 Abs. 1 Hs 1 sind auch hier zwei Anspruchskonstellationen zu unterscheiden: Befürchtete Regressansprüche i.S.v. Rdn. 50 a.E. (dazu Rdn. 68 ff.) und befürchtete „Primäransprüche“ i.S.v. Rdn. 49 a.E., also Fälle möglicher Anspruchsalternativität (dazu Rdn. 71). Im Unterschied zu dem Normtext des Hs 1 erfasst der 2. Hs von § 72 beide Fallgruppen (Rdn. 54).

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(1) Gewährleistung oder Schadloshaltung. Hauptanwendungsfall des § 72 Abs. 1 Hs 2 sind die Konstellationen, in denen die streitverkündende Erstpartei den Vorprozess über ein fremdes Recht führt und im Falle des ihr ungünstigen Ausgangs in der Hauptsache eine von ihr selbst zu tragende Ersatzpflicht droht.208 Dabei sind vor allem die Fälle der Prozessstandschaft (Rdn. 68) und die der umgekehrten Regressketten (Rdn. 69) zu nennen. Im ersten Fall liegt regelmäßig eine Prozessführung in fremden, im zweiten eine in eigenem Interesse vor.

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(a) Prozessstandschaft. Ist der Prozessstandschafter nach materiellem Recht dem Rechtsträger für seine Prozessführung haftbar, so kann der Prozessstandschafter dem Rechtsträger den Streit verkünden.209 Beispiele: Der Treuhänder kann dem Treugeber

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204 Darauf weist bereits Eibner S. 54, 56 hin. 205 S. Selb Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern (1984) § 2 I 7, § 11. 206 BGH NJW 2008, 519, 520; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 8; OLG Hamm MDR 1985, 588; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 13; Zimmermann Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; siehe noch Eibner S. 56 f. 207 § 74, 9; s. ferner zur Parallelfrage bei der Nebenintervention § 71, 26. 208 BGHZ 116, 95, 100 f. = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGH BeckRS 1997, 09977; ähnlich: Hahn/ Stegemann S. 179. 209 Ebenso z.B. HK/Bendtsen Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6.

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den Streit verkünden, wenn der Vorprozess über ein zum Treugut gehörendes Recht geführt wird.210 – Der Vorerbe kann dem Nacherben, der Testamentsvollstrecker dem Erben den Streit verkünden, wenn der Vorprozess über zum Nachlass gehörende Gegenstände geführt wird.211 – Der Inkassozessionar kann in dem Einziehungsprozess gegen den Forderungschuldner dem Inkassozedenten den Streit verkünden. – Klagt der Pfändungspfandgläubiger gegen den Drittschuldner, so führt er den Prozess über ein fremdes Recht (das des Schuldners). Daher kann er (nach § 841 muss er sogar, s. Rdn. 15) dem Schuldner den Streit verkünden.212 – Der Pfandgläubiger oder Nießbraucher kann dem Eigentümer den Streit verkünden. (b) Umgekehrte Regressketten (insbesondere Drittschadensliquidation). Im 69 Regelfall nimmt bei Regressketten der wirtschaftlich Geschädigte (Erster) den Zweiten in der Kette zuerst in Anspruch. Erst wenn der Zweite zur Schadenstragung verurteilt wurde, wird er gegen den Dritten, der den Schaden verursacht hat und ihn letztlich zu tragen hat, klagen, um sich bei ihm schadlos zu halten. Der Zweite wird in dem Prozess des Ersten gegen ihn vorsorglich dem Dritten den Streit nach § 72 Abs. 1 Hs 1 verkünden. Beispiel: Hat der Absender einen Schaden erlitten, weil die Fracht während des Transports durch den Unterfrachtführer beschädigt worden war, so klagt er regelmäßig gegen den Frachtführer, der wiederum seinem Unterfrachtführer den Streit verkündet. Wird der Frachtführer zum Schadensersatz verurteilt, weil er für den Unterfrachtführer einzustehen hat, so wird jener seinerseits gegen den Unterfrachtführer auf Schadensersatz klagen. Zu einer Umkehrung der Prozessreihenfolge und damit zu einer Streitverkündung nach § 72 Abs. 1 Hs 2 kommt es in den Regressfällen dann, wenn der Zweite zuerst gegen den Dritten auf Schadensersatz klagt, noch bevor ihn (den Zweiten) der Erste gerichtlich in Anspruch genommen hat. Das ist z.B.213 denkbar, wenn der Zweite gegen den Dritten auf Freistellung von den Schadensersatzansprüchen, die der Erste gegen ihn (den Zweiten) hat, oder entsprechenden Geldersatz klagt,214 oder wenn der Zweite im Wege der Drittschadensliquidation 215 den Schaden des Ersten gegenüber dem Dritten geltend macht.216 In diesem Verfahren kann der Zweite dem Ersten gemäß § 72 Abs. 1 Hs 2 den Streit verkünden, weil er dessen Schadensersatzansprüche zu besorgen hat,217 s. dazu Rdn. 42. Das haben bereits die Materialien anerkannt, die § 72 Abs. 1 Hs 2 mit dem Hinweis auf die zahlreichen Beispielsfälle aus dem Handelsrecht, insbesondere der Kommission, Spedition, des Frachtgeschäfts, der Versicherung etc. erläutern, in denen der Vorprozess auf Gefahr und Rechnung des Streitverkündungsempfängers geführt wird.218 Hierher gehört etwa auch die Lagerhalterhaftung. Kommissionär, Spediteur, Frachtführer und Lagerhalter können in ihrem eventuellen Prozess gegen den Schädiger des Vertragsgutes dem Kommittenten, dem Versender, Absender (Empfänger) bzw. dem Einlagerer den Streit gemäß § 72 Abs. 1 Hs 2 verkünden. Eine solche umgekehrte Prozess-

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210 Blomeyer I § 113 I 1. 211 Nikisch § 113 2. 212 Ebenso HK/Bendtsen Rdn. 11. 213 S. auch Koller Urteilsanmerkung EWiR § 72 ZPO 1/91. 214 Fall des OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230. 215 Zu ihr bei Kommission und Spedition s. z.B. K. Schmidt Handelsrecht6 (2014) § 31 VI 1c aa; § 33 III, V 2b; HK/Bendtsen Rdn. 11. 216 Fall des BGHZ 116, 95 = EWiR § 72 1/92 (Koller). 217 Ebenso z.B. BGHZ 116, 95, 100 ff.= EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); a.A. im Ergebnis allerdings noch OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232. 218 Hahn/Stegemann S. 179.

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reihenfolge ergibt sich häufig, wenn der Dritte gegen den Zweiten auf Zahlung des vertraglichen Entgelts klagt und der Zweite in diesem Prozess mit seinen Schadensersatzansprüchen aufrechnet. Klagt in dem obigen Beispiel der Unterfrachtführer gegen den Frachtführer auf Zahlung des Frachtlohns und rechnet dieser mit dem Schadensersatzanspruch des Versenders auf, den er, der Frachtführer, in Drittschadensliquidation gegen den Unterfrachtführer geltend machte, dann kann der Frachtführer dem Versender gemäß § 72 Abs. 1 Hs 2 den Streit verkünden.219 70

(c) Fälle der §§ 76 f. Von den Umständen des Einzelfalls hängt es in den Fällen der §§ 76 f. (s. dort) ab, ob ein Streitverkündungsgrund nach § 72 Abs. 1 Hs 1 oder Hs 2 vorliegt: Jedenfalls kann der verklagte Besitzer, der sein Besitzrecht von einem Dritten nach § 868 BGB ableitet, diesem den Streit verkünden (§ 76). Nach § 77 kann der Störer, der wegen der Beeinträchtigung einer Sache verklagt wird, dem Dritten, von dem er sein Recht zur Vornahme der Beeinträchtigung ableitet, den Streit verkünden.

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(2) Alternative Gläubigerschaft. Eine alternative Gläubigerschaft liegt im Falle unklarer Aktivlegitimation vor. Es gelten mutatis mutandis die Überlegungen zur alternativen Schuldnerschaft (Rdn. 53 bis Rdn. 65) entsprechend. Somit kann der Schuldner demjenigen (oder denjenigen) der potentiellen Gläubiger, der (die) nicht Partei des Vorprozesses ist (sind), den Streit verkünden. Der Normtext des § 72 Abs. 1 Hs 2 erfasst die Konstellationen alternativer Gläubigerschaft nicht. Zwar beschränkt er die befürchteten Ansprüche des Dritten gegen den Streitverkünder (anders als Hs 1) nicht auf solche aus Gewährleistung oder auf Schadloshaltung. Doch droht die Inanspruchnahme durch den im Vorprozess nicht verklagten Gläubiger unabhängig von dem Ausgang des Vorprozesses. Der Normzweck (Rdn. 4) des § 72 rechtfertigt aber auch hier die Streitverkündung. Ohne sie liefe der Schuldner wegen der inter partes-Wirkung der Rechtskraft u.U. Gefahr, zweimal zur Leistungserbringung verurteilt zu werden.220 Das Gesetz geht denn in § 75 von der Zulässigkeit der Streitverkündung in bestimmten Konstellationen alternativer Gläubigerschaft aus: Es regelt, wie zu verfahren ist, wenn der auf Leistung eines hinterlegungsfähigen Gegenstandes verklagte Schuldner einem Dritten, der die im Vorprozess geltend gemachte Forderung für sich in Anspruch nimmt, der Streit verkündet wird (und die Hinterlegung erfolgt). Dass in diesem Fall ein Streitverkündungsgrund gemäß § 72 besteht, setzt es als selbstverständlich voraus. Aber auch unabhängig von dem Vorliegen der besonderen Voraussetzungen des § 75 (ex. Hinterlegungsfähigkeit) ist die Streitverkündung bei alternativer Gläubigerschaft anzuerkennen, also z.B. auch dann, wenn der Dritte zwar nicht genau denselben Anspruch erhebt, aber eine faktische Anspruchsidentität i.S.v. Rdn. 56 besteht. Beispiele: Ist z.B. bei unsicherer Geschäftsfähigkeit des Verfügenden,221 bei Spaltge72 sellschaften222 oder bei einer zweifelhaften Zession223 unklar, welcher von zwei potentiellen Gläubigern der berechtigte ist, so kann der durch den einen in Anspruch genommene Schuldner dem anderen den Streit verkünden. – s. ferner § 75, 24. 73

dd) Zugrundeliegende Regel. Zu unterscheiden ist zwischen dem Versuch, eine übergreifende Regel für alle anerkannten Fallgruppen zu finden (Rdn. 74), und dem Un-

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S. die Nachweise in Fn. 217. So u.a. auch BGH KTS 1981, 217, 218. BGH KTS 1981, 217, 219. OGHBrZ OGHZ 4, 6 ff. BGH NJW-RR 1987, 1439, 1440 (in concreto allerdings Feststellungsklage und nicht § 75).

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terfangen, die parallelen Begriffe des Streitverkündungsgrundes und des Beitrittsinteresses in ihrem Zusammenhang zu definieren (Rdn. 75 f.). Der erste Ansatz hält sich im Rahmen des bisher Üblichen. Der zweite führt demgegenüber zu einem weiteren Anwendungsbereich der Streitverkündung. (1) In Bezug auf gesicherte Fallgruppen. Eine praktische Faustformel lautet: ein 74 Streitverkündungsgrund liegt in allen Fällen vor, in denen der Streitverkünder nach der materiellrechtlichen Lage grundsätzlich in einem von zwei Prozessen siegen muss, aber mangels Bindung des Gerichts im zweiten Prozess an die Feststellungen der ersten Entscheidung ein doppelter Prozessverlust möglich ist224 (s. bereits Rdn. 4, 42). Lehre und Rechtsprechung sehen häufig davon ab, einen Obersatz aufzustellen, der alle anerkannten Fallgruppen des Streitverkündungsgrundes erfasst. Das geschieht wohl meist deshalb, weil die Fälle alternativer Schuldnerschaft (fälschlich, s. näher Rdn. 54) unter den Begriff der Schadloshaltung subsumiert werden. Soweit eine übergreifende Regel gesucht wird, wird regelmäßig auf die grundlegenden Untersuchungen Häsemeyers225 Bezug genommen.226 Sie finden dann weitgehende Zustimmung, soweit es die Bestimmung des Streitverkündungsgrundes betrifft (anders hinsichtlich der daraus abgeleiteten Folgerungen für den Umfang der Interventionswirkung, dazu s. § 68, 117 ff., 121). Danach ist ein Verkündungsgrund gegeben, wenn (1) das im Vorprozess streitige Rechtsverhältnis zum Tatbestand des Rechtsverhältnisses mit dem Dritten gehört, welches möglicherweise Gegenstand des eventuellen Folgeprozesses sein wird, und (2) die Feststellung des einen die des anderen ausschließt und umgekehrt.227 Dem entspricht in der Sache eine andere Definition, wonach es bedeutsam ist, ob (1) der ungünstige Ausgang des Rechtsstreits der streitverkündenden Erstpartei Anlass gibt, einen Dritten in Anspruch zu nehmen,228 und (2) im Vorprozess möglicherweise Fragen entschieden werden, die für den Folgeprozess erheblich sind, so dass gegebenenfalls die Interventionswirkung zum Tragen kommen könne.229 Zur Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass abweichend von Häsemeyer nach der hier vertretenen Ansicht (Rdn. 65, 71) das im Vorprozess streitige Rechtsverhältnis (ex. Schadensverursachung durch A) auch dann zum Tatbestand des Rechtsverhältnisses eines eventuellen Folgeprozesses (ex. Schadensverursachung durch B) gehört, wenn beide sich gegenseitig ausschließen und lediglich aus tatsächlichen Gründen unklar ist, welches der beiden vorliegt (tatsächliche Alternativität). S. näher Rdn. 62. (2) Defizite. Der Definition des Streitverkündungsgrundes durch Häsemeyer ist 75 grundsätzlich zuzustimmen. Sie erfasst und erklärt die gesicherten Fallgruppen des § 72. Allerdings definiert sie den Streitverkündungsgrund enger als das Beitrittsinteresse.230

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224 Zimmermann Rdn. 3; ähnlich die Ratio des § 72 beschreibend z.B. BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 1989, 521, 522; BGHZ 116, 95, 100 f. = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); s. auch Schellhammer Rdn. 1621; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1. 225 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 182 ff., 187 ff. 226 S. z.B. MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Eibner S. 45 ff.; P.W. Schäfer S. 140; s. etwa (allerdings allein zur Fallgruppe der alternativen Schuldnerschaft) auch BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGH NJW 1982, 281, 282. 227 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 183 f. 228 Darauf beschränkt sich die Umschreibung bei Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 I = JuS 1983, 443, 444; ähnlich z.B. Werres NJW 1984, 208. 229 Beide Voraussetzungen nennt Kittner JuS 1986, 624, 626 mit Fn. 27. 230 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 190 f. Zwar formuliert dieser Autor aaO S. 189, die Möglichkeit des Beitritts erlaube die Streitverkündung, aber auf S. 190 f. stellt er klar, dass das Beitrittsinteresse nach seiner Auffassung weiter greift als der Streitverkündungsgrund.

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Zwar kann jeder Streitverkündungsempfänger dem Rechtsstreit als Nebenintervenient beitreten, denn die gesicherten Fallgruppen des § 72 sind zugleich auch solche des § 66 (näher § 74, 24 ff.; dort auch dazu, dass der Streitverkündungsakt als solcher kein Beitrittsinteresse schafft). Doch kann eine Erstpartei nicht zwingend jedem Dritten, der ihr in dem Vorprozess beitreten könnte oder bereits beigetreten ist,231 den Streit verkünden. Streitverkündungsgrund und Beitrittsinteresse verhalten sich somit wie Teil- zu Gesamtmenge: Ist die Streitverkündung zulässig, so ist es regelmäßig auch der entsprechende Beitritt. Gleiches gilt aber nicht umgekehrt. So kann z.B. ein bloß subsidiär Haftender seinem Gläubiger im Prozess gegen den vorrangig Haftenden beitreten (§ 66, 63b), doch kann umgekehrt der Gläubiger dem subsidiär Haftenden regelmäßig nicht den Streit verkünden (Rdn. 65). Besonders in den Fällen, in welchen sich das Beitrittsinteresse auf die unmittelbare Drittwirkung des Ersturteils stützt (§ 66, 52 ff.), etwa die Gestaltungs- oder Vollstreckungswirkung, kann es in Einzelfällen ebenso zweifelhaft sein, ob dem zum Beitritt berechtigten Dritten durch die potentielle Hauptpartei auch der Streit verkündet werden könnte. 76

(3) Erweiterung: Beitrittsinteresse bestimmt Streitverkündungsgrund. Daher wird hier ein umfassenderer Begriff des Streitverkündungsgrundes vorgeschlagen. Ein Streitverkündungsgrund besteht danach stets dann für eine Partei des Vorprozesses, wenn dem Dritten ein Beitrittsinteresse gemäß § 66 Abs. 1 zusteht, das ihn zum Beitritt als Nebenintervenient gerade auf der Seite dieser Partei berechtigen würde. Insoweit ist auf die Erläuterungen des § 66, 30–73 zu verweisen. Beitrittsinteresse und Streitverkündungsgrund sind somit vollkommen deckungsgleich. Der letzte ist akzessorisch zu dem ersten: Ist der Beitritt möglich, so ist auch die entsprechende Streitverkündung zulässig.232 Auch bemüht sich die Rechtsprechung regelmäßig, die Begriffe des rechtlichen Interesses (§ 66) und des Anspruchs auf Schadloshaltung (§ 72) parallel auszulegen (vor allem in den durch den Normtext von § 72 nicht erfassten Fällen alternativer Schuldnerschaft, zu diesen Rdn. 53 ff.).233 Klarstellend sei darauf hingewiesen: Nicht die Streitverkündungserklärung schafft den Beitrittsgrund,234 sondern Streitverkündungsgrund und Beitrittsgrund sind identisch (s. noch Rdn. 17 und § 74, 24 ff.). Begründung: Nebenintervention und Streitverkündung zielen auf die Herbeiführung der Interventionswirkung. Beide haben somit dieselbe Schutzfunktion. Sie unterscheiden sich lediglich dadurch, dass einmal der Dritte selbst und andermals die Partei

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231 S. zur Streitverkündung an einen bereits beigetretenen Dritten Rdn. 30. 232 Zustimmend OLGR Köln 2005, 219, 221; im gleichen Sinn s. Grunsky Grundlagen § 31 II 1; Lammenett S. 59 f., 177; ähnlich beiläufig und implizit auch Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 I: Mit der Streitverkündung sage die Partei dem Dritten, dass sie seines Beitritts gegenwärtig sei. Explizit a.A. (nicht alle Fälle einer möglichen Nebenintervention seien unter § 72 zu bringen) OLG Hamburg HRR 1935, 670 (unter Berufung auf Gaupp/Stein/Jonas ZPO15); OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; s. z.B. auch LG Hamburg HansGZ 1906 Hauptblatt Nr. 157: Die Voraussetzungen von Nebenintervention und Streitverkündung wichen voneinander ab (obiter dictum). 233 So z.B. RGZ 77, 360, 364 ff.; s. auch OLG Hamm MDR 1985, 588. 234 Zustimmend BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 12; OLGR Köln 2005, 219, 221: „In Ermangelung eines Streitverkündungsgrundes lagen auch die Voraussetzungen für einen Beitritt der Streitverkündeten nach § 74 Abs. 1 ZPO nicht vor. Zwar soll grundsätzlich die Streitverkündung zur Intervention berechtigen (Musielak/Voit/Weth, § 74 Rn. 2). Eine – wie hier – „grundlose“ Streitverkündung muss indessen als Grundlage für einen Streitbeitritt ausscheiden. Dies gilt erst recht nach der Rücknahme der Streitverkündung, die schon für sich die Interventionswirkung hat entfallen lassen (Wieczorek/Schütz[e]/ Mansel ZPO, 3. Aufl., § 68 Rn. 129, § 72 Rn. 82).“; a. A. OLG Düsseldorf BeckRS 2007, 19697; MünchKomm/ Schultes § 74 Rdn. 3; Deubner JuS 1993, 755, 756; weitere Nachweise zum Meinungsstand bei § 74, 25 ff.

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den die Interventionswirkung begründenden Akt vornimmt.235 Will man Partei und Drittem denselben Schutz gewähren (s. zur Bindung auch zugunsten der Erstpartei § 68, 141) und zugleich eine prozessuale Waffengleichheit zwischen beiden herstellen, so bedarf es des vorgeschlagenen Begriffsverständnisses. Bedeutsam wird diese Erweiterung des Begriffs des Streitverkündungsgrundes allerdings nur ausnahmsweise, denn die meisten Konstellationen, in welchen ein Beitrittsinteresse des Dritten angenommen wurde, fallen auch unter die einschlägigen gesicherten Fallgruppen des Streitverkündungsgrundes. Zudem kommt es auf die Wirksamkeit der Streitverkündung nur dann an, falls kein Beitritt aufseiten der streitverkündenden Erstpartei erfolgt ist oder falls er so spät geschah, dass die durch die Streitverkündung ausgelöste Interventionswirkung gemäß § 74 Abs. 3 umfassender als die durch den Beitritt herbeigeführte ist (§ 74, 33 f.). ee) § 641b a.F. Zu dem Streitverkündungsgrund gemäß § 641b a.F. s. 3. Aufl. Rdn. 19, 77 62. 6. Sonstige Voraussetzungen a) Prozesshandlungsfähigkeit des Streitverkündungsempfängers. Die Streitver- 78 kündung ist unwirksam, wenn aufseiten des Streitverkündungsempfängers eine personenbezogene Prozesshandlungsvoraussetzung fehlt.236 Denn dann kann er auch nicht auf die Streitverkündung durch seinen Beitritt als Nebenintervenient reagieren (dazu § 66, 77 f.). Der Streitverkündungsempfänger muss daher im Zeitpunkt der Zustellung der Streitverkündungsschrift parteifähig (§ 50) und prozessfähig (§§ 51 bis 57) sein, einschließlich der richtigen gesetzlichen oder gewillkürten Vertretung (s. näher § 66, 77 f.). Erfüllt der Streitverkündungsempfänger erst danach diese Bedingungen, wird er etwa erst nachträglich prozessfähig, so wird die Streitverkündung von diesem späteren Zeitpunkt an (ohne Rückwirkung) wirksam. b) Persönliche und sachliche Immunität. Die Streitverkündung ist unwirksam, 79 wenn der Streitverkündungsempfänger nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegt (persönliche Immunität). Fällt der dem Streitverkündungsgrund zugrundeliegende Anspruch nicht unter die deutsche Gerichtsbarkeit (sachliche Immunität), so gilt das Gleiche. Eine Streitverkündung, die gegen diese Grundsätze verstößt, kann weder materiellrechtliche Wirkungen noch die Interventionswirkung auslösen (§ 74, 40, dort zur Interventionswirkung). Wann eine Exemtion von der deutschen Gerichtsbarkeit vorliegt, bestimmt sich nach den §§ 18 ff. GVG und den einschlägigen Staatsverträgen (s. die Kommentierung bei den §§ 18 ff. GVG). Allerdings kann der Dritte sowohl bei persönlicher als auch sachlicher Immunität eine dennoch erfolgte Streitverkündung genehmigen oder in eine vorzunehmende Streitverkündung an ihn einwilligen. Die bereits durchgeführte Streitverkündung erlangt im Zeitpunkt der Genehmigung ihre Wirksamkeit. Die Zustimmung in die Streitverkündung kann vor oder nach der Zustellung der Streitverkündungsschrift erteilt werden. Tritt der Dritte bei, so ist durch Auslegung zu klären, ob darin zugleich eine Zustimmung in eine bereits erfolgte oder eine künftig vorzunehmende Streitverkündung (durch die Hauptpartei oder die Gegenpartei) an ihn liegt. Das ist im Zweifel zu verneinen.237 Denn

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Das betonen auch die Materialien; s. Hahn/Stegemann S. 179. Ebenso z.B. Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3. A.A. 2. Aufl. Anm. A I b 2.

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der Dritte hat im Regelfall ein Interesse daran, nur insoweit einer Interventionswirkung ausgesetzt zu sein, als es allein auf seiner Entscheidung beruht. Soweit die Interventionswirkung sich allein auf seine Nebenintervention gründet, kann er ihren Eintritt durch die Rücknahme seines Beitritts noch verhindern (§ 68, 128). Diese Rechtsmacht hätte er hinsichtlich einer auf einer wirksamen Streitverkündung beruhenden Interventionswirkung nicht. Eine Einwilligung in eine Streitverkündung an ihn bedeutet noch nicht, dass sich der Dritte auch für den Folgeprozess der inländischen Gerichtsbarkeit unterworfen hat. Das gilt auch umgekehrt: Hat der Dritte weder einer Streitverkündung an ihn zugestimmt, noch seinen Beitritt im Vorprozess erklärt, dann entfaltet das Ersturteil im Verhältnis zu ihm selbst dann keine Interventionswirkung, wenn er sich trotz der persönlichen oder sachlichen Immunität auf den Folgeprozess eingelassen hat. Denn es steht in seinem Belieben, wieweit er sich der inländischen Gerichtsbarkeit unterstellt. 80

c) Sachliche Verfahrensvoraussetzungen. Es ist denkbar, dass in seltenen Einzelfällen eine Streitverkündung wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis unzulässig ist. Sollte etwa der Streitverkünder sicher wissen, dass ihm keine Regressansprüche gegen den Streitverkündungsempfänger zustehen, dann wäre die dennoch ausgesprochene Streitverkündung rechtsmissbräuchlich.238 Ihr würde das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, so dass sie unzulässig wäre. Auch darf durch sie kein materiellrechtliches Klageverbot umgangen werden. S. insoweit mutatis mutandis § 66, 74. Es ist nicht erforderlich, dass im Vorprozess in Bezug auf den Streitverkündungsempfänger und den Streitverkündungsgrund auch die sachlichen Verfahrensvoraussetzungen, z.B. internationale (Rdn. 9; § 68, 35), örtliche, sachliche Zuständigkeit oder Eröffnung des Rechtswegs, vorliegen. Daher schließt die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes zwischen einer der Erstparteien und dem Dritten die Streitverkündung grundsätzlich nicht aus, auch wenn der Vorprozess nicht vor dem vereinbarten Gericht anhängig sein sollte. Es gelten die Überlegungen für die Nebenintervention hier entsprechend, s. § 66, 78; § 67, 78. III. Erklärung der Streitverkündung

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1. Abgabe und Rücknahme. Die Erklärung der Streitverkündung ist eine Prozesshandlung.239 Dem widerstreitet nicht, dass sie den Vorprozess nicht unmittelbar gestaltet, sondern ihre Hauptwirkung (Interventionswirkung) erst nach dessen Abschluss im Folgeprozess entfaltet.240 Wirksamkeitserfordernis ist mithin die Partei- (§ 50) und Prozessfähigkeit (§§ 51 bis 57) bzw. im Falle der Prozessunfähigkeit die wirksame gesetzliche Vertretung (§§ 51, 56) des Streitverkünders. Handelt ein gewillkürter Vertreter für

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238 AG Berlin-Mitte ZZP 52 (1927) 418 m. Anm. van Biema (das Gericht bejaht in einem solchen Fall bei Nachweis einer Schädigungsabsicht einen Anspruch des Streitverkündungsempfängers gegen den Streitverkünder aus § 826 BGB auf Ersatz der jenem durch einen Beitritt im Vorprozess entstandenen Kosten). 239 Einh.M., s. etwa BGH NJW-RR 1989, 766, 767 m. Anm. K. Schmidt JuS 1990, 146; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 3 mit Fn. 9, 15; Zöller/Vollkommer Rdn. 1, § 73, 1; Zimmermann Rdn. 1; HK/Bendtsen Rdn. 1, 5; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 7; Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß (1957) S. 79, 82 m.w.N. 240 Baumgärtel aaO (Fn. 239); a.A. wohl z.B. noch Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 I: Die Streitverkündung sei eine außergerichtliche Parteihandlung.

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den Streitverkünder, so gelten insoweit die allgemeinen Vorschriften, insbesondere § 89 Abs. 2 analog. Bei Anwaltsprozessen unterliegt die Erklärung der Streitverkündung jedoch (anders als die Beitrittserklärung, s. § 66, 77) nicht dem Anwaltszwang (s. näher § 73, 3). Hinsichtlich der relativen Prozessfähigkeit des Streitverkünders gelten – mutatis mutandis – die Erläuterungen in § 66, 77. Die Erklärung ist als Prozesshandlung bedingungsfeindlich;241 möglich ist lediglich eine sogenannte reine Rechtsbedingung. Es gilt insoweit das in § 66, 75 Gesagte entsprechend. Die Feststellung, ob eine Streitverkündung bedingt oder unbedingt erklärt wurde, unterliegt der uneingeschränkten Auslegung durch das Revisionsgericht. Die Verwendung des Ausdrucks „hilfsweise“ zwingt nicht ohne weiteres zur Annahme, die Streitverkündung erfolge unter einer Bedingung. „Hilfsweise“ kann im Einzelfall, etwa wenn jeder Hinweis darauf fehlt, von welchem Ereignis die Streitverkündung abhängig sein sollte, auch lediglich bedeuten, die streitverkündende Erstpartei wolle sich in erster Linie an die gegnerische Erstpartei halten und erst bei tatsächlichem Prozessverlust an den Dritten.242 Die Abgabe der Streitverkündungserklärung steht grundsätzlich (zur Streitverkün- 82 dungspflicht s. Rdn. 15) im Belieben des Streitverkünders. Sie ist eine Willenserklärung des Streitverkünders, nicht allein eine tatsächliche Mitteilung über die Anhängigkeit des Vorprozesses.243 Sie ist bei Gericht einzureichen (§ 73). Durch das Wissen des Dritten von dem Vorprozess wird sie nicht überflüssig; sie kann nicht durch einen anderen Akt ersetzt werden.244 Zu den Folgen einer unterlassenen Streitverkündung s. Rdn. 15 f., § 68, 10. Zur Auslegung einer Erklärung als Streitverkündung s. § 73, 10. Zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erklärung s. § 73, 18; zur Prüfung der Streitverkündungsbedingungen s. Rdn. 87 ff.; zur Heilung von Mängeln s. § 73, 19 ff.; § 74, 19. Eine Rücknahme der Streitverkündung245 ist vor der endgültigen Beendigung des Vorprozesses und gelegentlich eines eventuellen Wiederaufnahmeverfahrens zulässig, wenn auch kaum praktisch.246 Der Rücknahme kann der Dritte nicht widersprechen, da er gegebenenfalls seinen Beitritt erklären kann. Zur Form der Rücknahme s. § 73, 23. Zur Interventionswirkung im Falle der Rücknahme s. § 68, 129.247 Ist der Streitverkündungsgrund nachträglich weggefallen, so kann durch den Streitverkünder theoretisch auch die Erledigung der Streitverkündung erklärt werden. Dem kann sich der Dritte anschließen.248 2. Zeitpunkt, Inhalt und Form. Die Streitverkündung kann ab Anhängigkeit bis zur 83 endgültigen Erledigung des Vorprozesses erklärt werden, s. näher Rdn. 22, 24. Zu (staatsvertraglichen) Streitverkündungsfristen s. § 68, 19; § 67, 1. Zu Inhalt und Form der Streitverkündung s. § 73. 3. Beschränkte Streitverkündung und Klageerweiterung, -änderung. Die Erläu- 84 terungen in § 66, 81 gelten für die Streitverkündung bei Beschränkung der Erklärung

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241 S. die Nachweise in Fn. 247. 242 Zum Ganzen s. BGH NJW-RR 1989, 766, 767 m. Anm. K. Schmidt JuS 1990, 146; zustimmend Thomas/ Putzo/Hüßtege § 73 Rdn. 1. 243 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 I. 244 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 IV. 245 OLGR Köln 2005, 219, 221. 246 Zum Widerruf der Streitverkündung s. Lammenett S. 37 ff. 247 S. dazu auch OLGR Köln 2005, 219, 221; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 74 Rdn. 5. 248 S. den Fall des OLG Koblenz DAVorm 1977, 646.

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bzw. nachträglicher Erweiterung des Streitgegenstandes des Vorprozesses mutatis mutandis entsprechend. Zum beschränkten Streitverkündungsgrund s. Rdn. 44. – Erfolgt eine Klageänderung und besteht in Bezug auf den neuen Streitgegenstand der alte Streitverkündungsgrund nicht mehr, auch nicht einmal teilweise (Rdn. 44) fort, so hat sich die Streitverkündung erledigt. Der Streitverkünder hat gegebenenfalls (bei Vorliegen eines neuen Streitverkündungsgrundes) dem Dritten erneut den Streit zu verkünden. IV. Zulässigkeitsprüfung, Rechtsbehelfe 1. Prüfungszeitpunkt, Zurückweisung. Dazu, in welchem Zeitpunkt die Streitverkündungsbedingungen erfüllt (gewesen) sein müssen, s. bei den einzelnen Voraussetzungen. Ob sie in diesem Zeitpunkt auch vorgelegen haben, ist nicht im Vorprozess, sondern als Voraussetzungen der auf die Streitverkündung gestützten Interventionswirkung erst im Folgeprozess festzustellen (§ 74, 15).249 Eine Zurückweisung der Streitverkündung als unzulässig ist im Vorprozess daher nicht möglich.250 Geschieht sie dennoch, und wird sie zwischen den Parteien des Folgeprozesses auch rechtskräftig, so entfaltet die Streitverkündung zwischen ihnen keine prozessualen Wirkungen. Die Interventionswirkung tritt im Folgeprozess dann nicht ein. Ob auch eine unzulässige Streitverkündung die materiellrechtlichen Wirkungen auslösen kann, ist mittels Auslegung der jeweiligen Sachnorm zu klären (§ 68, 173). Ebenso wenig kann im Ersturteil oder durch ein Zwischenurteil im Vorprozess die Zulässigkeit der Streitverkündung festgestellt werden.251 Werden in einer im Vorprozess ergangenen Entscheidung dessen ungeachtet solche Feststellungen getroffen, so werden sie nach den allgemeinen Rechtskraftvorschriften regelmäßig nicht von der Rechtskraft der Entscheidung umfasst. Sollten sie allerdings ausnahmsweise rechtskräftig werden, so sind sie in den subjektiven Rechtskraftgrenzen auch im Folgeprozess zu beachten. Das Gericht des Vorprozesses prüft die Zulässigkeit der Streitverkündung auch 86 nicht bei der Zustellung der Streitverkündungsschrift; es kann die Zustellung somit nicht mit dem Hinweis auf die Unzulässigkeit der Streitverkündung ablehnen (strittig, s. § 73, 14). 85

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2. Rechtsbehelfe, Feststellungsklage. Rechtsbehelfe, die sich gegen die Streitverkündung richten, stehen dem Dritten grundsätzlich nicht offen. Er wahrt seine Rechte durch den Beitritt oder/und im Folgeprozess.252 Auch die nicht den Streit verkündende(n) Erstpartei(en) hat (haben) keinen entsprechenden Rechtsbehelf. Ein Antrag nach § 71

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249 Dazu, dass die Voraussetzungen der Streitverkündung erst im Folgeprozess geprüft werden s. z.B. BGHZ 65, 127, 130; BGHZ 70, 73, 75; BGH NJW 2004, 3772, 3773; BGH 2009, 1488, 1489; BGH NJW 2011, 1078; KG OLGZ 1989, 73, 75; OLGR Hamburg 1998, 130; OLG Naumburg OLGR 2006, 150; OLG Köln NJW 2015, 3317 Rdn. 2 m. Anm. Kaser; HK/Bendtsen Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7. 250 S. noch § 73, 14. Von der Möglichkeit einer solchen Feststellung im Rahmen ihrer Argumentation zur Verjährungsunterbrechung durch Streitverkündung gehen allerdings (ohne nähere Erläuterung) aus: Eibner S. 147 ff.; ihm folgend: Zöller/Vollkommer § 74 Rdn. 9; vielleicht beziehen sie sich auf eine Zurückweisung im Zwischenverfahren nach § 71 bei einem auf die Streitverkündung hin erfolgten Beitritt; so ist z.B. eine ähnliche Äußerung des OLG Köln (NJW 1993, 1661, 1662) zu verstehen (s. Fn. 253). 251 Anders nur AG Böblingen v. 6.2.1991 (unveröffentlicht, berichtet bei Wirth Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren BauR 1992, 300, 309 f.). Der Beschluss ist nicht verallgemeinerungsfähig, da er zur Klärung einer durch eine Gesetzesreform neu aufgeworfenen Rechtsfrage erlassen wurde. 252 MünchKomm/Schultes Rdn. 21.

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(analog) auf Zurückweisung der Streitverkündung wäre nicht statthaft.253 Zu den Auswirkungen einer Zurückweisung des Beitritts auf die der Nebenintervention vorausgegangene Streitverkündung s. § 74, 35 f. Eine Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2) scheidet schon deshalb aus, weil von der Einstufung der Streitverkündung als (un)zulässig der Ausgang des Vorprozesses gerade nicht abhängt. Eine selbständige Klage gemäß § 256 Abs. 1 auf Feststellung der Unzulässigkeit bzw. Zulässigkeit der Streitverkündung ist zwar denkbar, aber nur selten zulässig.254 Feststellungsberechtigte sind grundsätzlich allein diejenigen, zu deren Gunsten oder Lasten eine materiellrechtliche Tatbestandswirkung der Streitverkündung (§ 68, 172 ff.) oder die Interventionswirkung wirken kann, also Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger (§ 68, 140 ff.). Es bedürfte jedoch ganz besonderer Umstände, um ein solches Feststellungsinteresse zu begründen. Denn eine entsprechende Feststellungsklage würde die Prüfung der Streitverkündungsbedingungen aus dem Folgeprozess in ein eigenes Feststellungsverfahren vorverlagern.255 Die gesetzliche Regelung geht jedoch von einer Zulässigkeitsprüfung der Streitverkündung erst im Folgeprozess aus. Daher weist sie das Beurteilungsrisiko grundsätzlich jeweils dem Streitverkündungsempfänger und dem Streitverkünder zu. Der erste trägt das Risiko, dass eine von ihm als unzulässig erachtete Streitverkündung (weshalb er einen Beitritt unterlässt) im Folgeprozess als zulässig eingestuft wird und daher die Interventions- oder eine materiellrechtliche Tatbestandswirkung auslöst. Der andere trägt das umgekehrte Risiko, das aber selten bedeutsam ist. Denn wegen seines Irrtums könnte er es allenfalls unterlassen haben, eine vorab mögliche Feststellungsklage, die z.B. die künftige Regresspflicht des Dritten betrifft, zu erheben oder (im Falle alternativer Schuldnerschaft, s. Rdn. 53) statt des Beklagten des Vorprozesses zuerst den Dritten zu verklagen oder auf andere Weise als durch eine Streitverkündung etwa die Verjährung zu unterbrechen. Zur Feststellungsklage, die das (Nicht-)Bestehen des dem Streitverkündungsgrund zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses selbst, etwa der Regresspflicht, zum Gegenstand hat, s. Rdn. 6. V. Wirkung der Streitverkündung Die Streitverkündung hat grundsätzlich keine unmittelbare Auswirkung auf den 88 Vorprozess. Die Frage ihrer Zulässigkeit ist daher auch nicht dessen Gegenstand. Das gilt nicht nur im Falle des unterlassenen Beitritts des Streitverkündungsempfängers (§ 74 Abs. 2), sondern grundsätzlich auch wenn er im Vorprozess beitritt (§ 74 Abs. 1). Tritt der Streitverkündungsempfänger einer der Erstparteien im Vorprozess bei, so ist er Streithelfer. Es gelten dann für seine Verfahrensstellung die §§ 66 bis 71. Die Streitverkündung hat stets allein Wirkung im Folgeprozess zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger, weshalb ihre Zulässigkeit erst in diesem Verfahren festzustellen ist. Die Streitverkündung begründet im Folgeprozess die Interventionswirkung der im Vor-

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253 Ebenso z.B. Bischof JurBüro 1984, 969, 983; ders. MDR 1999, 787 f.; Kittner JuS 1985, 703, 706 Fn. 24 (zur Gegenpartei); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13. Anders auch nicht OLG Köln NJW 1993, 1661, 1662, wenn es von einem „Zwischenstreit über die Zulässigkeit der Streitverkündung“ spricht; es meinte den über die Streithilfe des beigetretenen Streitverkündungsempfängers. 254 OLG Stuttgart BeckRS 1999, 09178 Rdn. 7; zustimmend Zöller/Vollkommer § 74 Rdn. 5: Die reine Streitverkündung führt für den Streitverkündungsempfänger noch nicht zu einem rechtlichen Interesse an der Erhebung einer negativen Feststellungsklage gegen den Streitverkünder. 255 Ähnlich ist auch die Wertung in Rechtsprechung und Literatur hinsichtlich der parallelen Frage, ob eine Feststellungsklage bezogen auf das (Nicht-)Bestehen des den Streitverkündungsgrund bestimmenden Rechtsverhältnisses zulässig ist; s. Rdn. 6.

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prozess ergangenen Entscheidung auch dann, wenn der Streitverkündungsempfänger dem Streitverkünder nicht als Nebenintervenient beigetreten ist (§ 74 Abs. 3). Es gilt in beiden Fällen § 68, dessen Bezugszeitpunkt allerdings durch § 74 Abs. 3 modifiziert wird. Zum Ganzen s. näher die Erläuterungen zu § 74. VI. Doppelte Streitverkündung 89

Sofern die Streitverkündungsbedingungen jeweils für jede der beiden Erstparteien erfüllt sind, kann jede dem Dritten den Streit verkünden. Der Dritte kann jedoch nur einer von beiden als Streithelfer beitreten.256 Eine von einer Erstpartei vorgenommene Streitverkündung oder ein Beitritt des Dritten auf einer Parteiseite hindert die andere Erstpartei an der eigenen Streitverkündung nicht. Der Eintritt und der Umfang der Interventionswirkung ist später im Verhältnis des Dritten zum jeweiligen Streitverkünder (der dann Partei des Folgeprozesses ist) selbständig zu bestimmen. S. § 74, 43; näher § 68, 160. VII. Weitere Streitverkündung (§ 72 Abs. 3)

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Die weitere Streitverkündung wird selten genutzt (und kaum näher untersucht), auch wenn die Befugnis zu ihr zu den ältesten Elementen des Streitverkündungsrechts gehört.257 Der Normzweck des § 72 Abs. 3 ist der gleiche wie der des ersten Absatzes der Vorschrift (Rdn. 4), nur mit dem Unterschied, dass hier nicht eine Prozesspartei, sondern der Streitverkündungsempfänger selbst sich vor eigenen drohenden Rechtsverlusten in einem späteren Folgeprozess sichern können soll.258 Sowohl die Streitverkündung nach § 72 Abs. 1 wie nach Abs. 3 sichert somit die Interessen des jeweiligen Streitverkünders, wenn es auch im ersten Fall eine Erstpartei, im zweiten ein Streitverkündungsempfänger ist. Im Grundsatz gilt für die weitere Streitverkündung dasselbe wie für eine normale Streitverkündung nach § 72 Abs. 1, es sei denn, im Folgenden sind Abweichungen vermerkt.

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1. Potentielle Streitverkünder (Berechtigte). Nur derjenige, welchem der Streit verkündet worden ist,259 kann nach § 72 Abs. 3 seinerseits einem anderen260 den Streit verkünden. Darauf ob der erste Streitverkündungsempfänger dem Vorprozess beigetreten ist, kommt es nicht an,261 auch nicht für den Eintritt der Wirkungen der zweiten Streitverkündung. Es kann zu mehrfach gestaffelten weiteren Streitverkündungen kommen, wenn der zweite Streitverkündungsempfänger seinerseits gemäß § 72 Abs. 3

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256 S. etwa die Fälle OLG Hamburg OLGRspr 17, 103; OLG Hamburg HansRGZ 1931 Abteilung B, 63; Stein/Jonas/Jacoby § 74 Rdn. 2; MünchKomm/Schultes § 74 Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7. 257 Zu Letzterem s. etwa: P.W. Schäfer S. 141; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 VII; die Regelung war bei Erlass der ZPO bereits gemeines Prozessrecht, s. Hahn/Stegemann S. 141. 258 Hahn/Stegemann S. 180. 259 Im Folgenden: erster Streitverkündungsempfänger (Rdn. 1). 260 Im Folgenden: zweiter Streitverkündungsempfänger (Rdn. 1). 261 Einh.M.: BGH BeckRS 1997, 09977; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 VII; ebenso etwa: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; Zöller/Vollkommer Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 20; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 10; Zimmermann Rdn. 9; HK/Bendtsen Rdn. 13; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 15; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Bischof JurBüro 1984, 969, 984; Kittner JuS 1985, 703, 706; Regenfus NZM 2010, 226, 228 f. S. auch 2. Aufl. Anm. A I b 1. Ebenso bereits die Materialien: Hahn/Stegemann S. 180.

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eine weitere Streitverkündung ausspricht. Das ist zulässig, denn § 72 Abs. 3 begrenzt die durch ihn verliehene Befugnis nicht auf die Streitverkündungsempfänger, denen zuvor durch eine Erstpartei der Streit verkündet worden war. Die weitere Streitverkündung ist vom Widerspruch des Streitverkünders, der dem ersten Streitverkündungsempfänger (= nunmehriger Streitverkünder) den Streit zuvor verkündet hatte, unabhängig; denn sie beruht auf eigenem Recht des ersten Streitverkündungsempfängers. Die auf die weitere Streitverkündung gestützte Interventionswirkung tritt zwischen dem ersten und dem zweiten Streitverkündungsempfänger ein (Rdn. 104). Der einfache oder streitgenössische Nebenintervenient, dem nicht der Streit ver- 92 kündet worden war, hat kein Recht zu einer weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 in eigenem Interesse.262 Der Wortlaut des § 72 Abs. 3 steht dem entgegen.263 Gestützt auf § 67 kann der Streithelfer jedoch ein der unterstützten Hauptpartei zustehendes Recht zur Streitverkündung wahrnehmen. Diese Streitverkündung unterliegt nicht § 72 Abs. 3, sondern Abs. 1 i.V.m. § 67 (Rdn. 26). Die Interventionswirkung tritt dann zwischen der Hauptpartei und dem weiteren Dritten, dem der Streit verkündet wurde, ein (Rdn. 26). Ist der (erste) Streitverkündungsempfänger dem Vorprozess als Nebeninterve- 93 nient beigetreten, so kann er sowohl mit Wirkung für die Hauptpartei in deren unmittelbarem Interesse nach § 67 (Rdn. 92), als auch in unmittelbarem Eigeninteresse gemäß § 72 Abs. 3 (Rdn. 91) einem anderen den Streit verkünden. Beide Befugnisse stehen nebeneinander und sind in ihren Voraussetzungen und Wirkungen voneinander unabhängig. Die eine schließt die andere nicht aus, da sie sich in unterschiedlichen Verhältnissen auswirken (Rdn. 91 bzw. Rdn. 92) und dadurch unterschiedliche Interessen schützen (Rdn. 90). Erklärt der beigetretene Streitverkündungsempfänger eine Streitverkündung an einen weiteren Dritten und lässt sich durch Auslegung der Erklärung nicht bestimmen, ob sie sich auf § 67 oder § 72 Abs. 3 stützt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass in der einen Streitverkündung zwei Prozesserklärungen abgegeben wurden, die auf beide Formen der Streitverkündung zielten. Die Gegenpartei, d.h. hier die Erstpartei, welche dem ersten Streitverkündungs- 94 empfänger nicht den Streit verkündet hat, kann sich nicht auf § 72 Abs. 3 stützen und eine weitere Streitverkündung aussprechen.264 Ihr steht es schon nach § 72 Abs. 1 frei, anderen den Streit zu verkünden. Sie wird in diesem Recht durch eine Streitverkündung der anderen Erstpartei nicht gehindert (s. Rdn. 89). 2. Potentielle Streitverkündungsempfänger (Adressaten) a) Grundsatz. Die Frage, wer möglicher Adressat einer weiteren Streitverkündung 95 ist, d.h. wer zweiter Streitverkündungsempfänger sein kann, wird kaum untersucht.265

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262 MünchKomm/Schultes Rdn. 20; Habscheid ZZP 86 (1973) 101, 103; a.A. Stahl S. 91; wohl auch (für den streitgenössischen Nebenintervenienten) Walsmann S. 216. 263 Weitere Argumente bei Habscheid ZZP 86 (1973) 101, 103. 264 Ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 20. Missverständlich (wohl wegen des missverständlichen Leitsatzes von BGH LM § 242 [D] Nr. 9): Zöller/Vollkommer Rdn. 10, § 74 Rdn. 7; Kittner JuS 1985, 703, 706 Fn. 27 (s. dazu noch § 68, 10); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9 (s. dazu noch Fn. 265), wo es heißt, die Gegenpartei könne nicht „Dritter“ sein. Es wird nicht ganz klar, ob gemeint ist, die Gegenpartei könne kein Streitverkünder i.S.v. § 72 Abs. 3 sein (so das Textverständnis bei MünchKomm/Schultes Rdn. 20 Fn. 59), oder ob ausgesagt werden soll, die Gegenpartei des Vorprozesses sei kein tauglicher Adressat der weiteren Streitverkündung. 265 Hinzuweisen ist insbesondere auf die 2. Aufl. Anm. A I b 1, mit der hier weitgehend Übereinstimmung besteht, sowie auf Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9, dessen

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Weitere Streitverkündungen i.S.v. § 72 Abs. 3 sind solche an weitere Dritte. Als Dritter ist auch hier jeder anzusehen, der nicht schon kraft seiner Verfahrensstellung im Vorprozess an einem Beitritt als Nebenintervenient auf der Seite einer der Erstparteien gehindert wäre.266 Es gilt damit im Grundsatz das in Rdn. 29 zu den möglichen Dritten Gesagte entsprechend. Daher kann der erste Streitverkündungsempfänger, sei er beigetreten oder nicht, etwa einem anderen Nebenintervenienten, auch dem der Gegenpartei, den Streit verkünden. 96

b) Streitgenossen der Erstparteien. Bis zu einem eigenen Beitritt des streitverkündenden Dritten kann die gegnerische Erstpartei nicht bestimmt werden. Deshalb kann der Dritte (in Abweichung zu Rdn. 29) grundsätzlich den notwendigen Streitgenossen jeder Erstpartei den Streit gemäß § 72 Abs. 3 verkünden. Tritt der streitverkündende Dritte aber später selbst bei, so wird (entsprechend den in Rdn. 29 genannten Gründen) seine Streitverkündung gegenüber dem notwendigen Streitgenossen der Gegenpartei rückwirkend von Anfang an unwirksam.

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c) Erstparteien. Eine Streitverkündung durch den ersten Streitverkündungsempfänger gegenüber einer der Erstparteien nach § 72 Abs. 3 ist nicht zulässig,267 denn ein Beitritt der jeweiligen Erstpartei im Vorprozess auf der eigenen Seite bzw. gegebenenfalls auf Seiten der Gegenpartei ist nicht möglich.

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3. Streitverkündungsgrund. Der Streitverkündungsgrund i.S.d. Rdn. 33 bis 77 hat im Verhältnis zwischen erstem und zweitem Streitverkündungsempfänger vorzuliegen,268 denn § 72 Abs. 3 sichert die Rechte des ersten Streitverkündungsempfängers (Rdn. 90). Beispiel: Der Besteller klagt wegen fehlerhafter Werkleistungen gegen den Werkunternehmer, dieser verkündet seinem Subunternehmer den Streit, dieser wiederum gemäß § 72 Abs. 3 seinem Zubehörlieferanten. Nur der Subunternehmer hat einen Streitverkündungsgrund gegenüber dem Lieferanten, nicht hätte ihn der Werkunternehmer. Als weiteres Beispiel sind Kettenkaufverträge zu nennen: U verkauft einen Pkw an A, dieser verkauft ihn an C. Stets wird Freiheit von Rechten Dritter zugesichert. B klagt gegen C auf Herausgabe des Fahrzeugs, da es B gestohlen worden sei. C verkündet A gemäß § 72 Abs. 1 den Streit. A verkündet wiederum U gemäß § 72 Abs. 3 den Streit.269

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Erläuterungen zu den in Betracht kommenden „Dritten“ wohl nicht den Kreis der möglichen Streitverkünder i.S.v. § 72 Abs. 3 beschreiben, sondern eher den derjenigen, denen gegenüber eine weitere Streitverkündung erklärt werden kann (= potentielle zweite Streitverkündungsempfänger); s. bereits Fn. 264. 266 Dazu, dass auch bei einem Beitritt, der auf einer Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 beruht, auf Seiten einer der Erstparteien und nicht des ersten Streitverkündungsempfängers beigetreten wird, s. Rdn. 100. 267 Ebenso Regenfus NZM 2010, 226, 227 f. Ebenso hinsichtlich der Gegenpartei wohl (s. Fn. 197) Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9. Differenzierend: 2. Aufl. Anm. A I b 1, wo sowohl eine weitere Streitverkündung gegenüber der Gegenpartei, als auch gegenüber beiden Erstparteien zugleich für möglich gehalten wird, solange der erste Streitverkündungsempfänger (= nunmehriger Streitverkünder) dem Vorprozess nicht als Streithelfer beitritt. 268 So im Ergebnis (s. die dort gebildeten Beispiele): Zöller/Vollkommer Rdn. 10; ihm zustimmend MünchKomm/Schultes Rdn. 20; Zimmermann Rdn. 9; Kittner JuS 1985, 703, 706; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 I = JuS 1983, 443, 444; wohl auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; s. auch Habscheid ZZP 86 (1973) 101, 103; Regenfus NZM 2010, 226, 227 f.; a.A. wohl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 9 a.E. 269 Beispiel bei Kittner JuS 1985, 705 f.

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4. Streitverkündungserklärung. Für die Erklärung der weiteren Streitverkündung 99 gilt § 73 entsprechend. Hinsichtlich der weiteren Streitverkündung besteht wie bei der nach § 72 Abs. 1 (s. § 73, 3) kein Anwaltszwang.270 Das gilt unabhängig davon, ob der zweite Streitverkündungsempfänger als Streitgenosse einer Erstpartei oder als Nebenintervenient am Vorprozess bereits beteiligt ist. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob der erste Streitverkündungsempfänger dem Vorprozess bereits beigetreten war, als er nach § 72 Abs. 3 seinerseits die weitere Streitverkündung vornahm. – Zu dem notwendigen Inhalt der Streitverkündungsschrift gehören neben den ohnehin erforderlichen Angaben gemäß § 73, 9 ff. auch alle Angaben zur Person des ersten und zweiten Streitverkündungsempfängers. Beide Streitverkündungsgründe sind anzugeben, d.h. sowohl der Streitverkündungsgrund im Verhältnis von erstem Streitverkünder (= streitverkündende Erstpartei) zu dem ersten Streitverkündungsempfänger, wie das zwischen erstem und zweitem Streitverkündungsempfänger (usw.).271 – Je eine Abschrift der zweiten Streitverkündungsschrift ist beiden Erstparteien gemäß § 73 S. 2 zu übermitteln. Sollte eine mehrfach gestaffelte Streitverkündung vorliegen und daher dem ersten Streitverkündungsempfänger bereits zuvor selbst gemäß § 72 Abs. 3 von einem anderen Dritten der Streit verkündet worden sein, dem seinerseits der Streit verkündet worden war, so ist allen vorangehenden Streitverkündungsempfängern gleichfalls eine Abschrift der letzten Streitverkündungsschrift zu übermitteln. 5. Wirkungen der weiteren Streitverkündung a) Im Vorprozess. Es gilt grundsätzlich das in Rdn. 88 und in § 74, 10 ff. Gesagte. In 100 Abweichung zu § 74, 24 ff. schafft die weitere Streitverkündung für den zweiten Streitverkündungsempfänger allerdings ein Beitrittsinteresse gemäß § 66. Bestand ein zulässiger Streitverkündungsgrund im Verhältnis zwischen erstem und zweitem Streitverkündungsempfänger, dann kann der zweite derjenigen Erstpartei als Nebenintervenient im Vorprozess beitreten, deren Obsiegen sich im Hinblick auf jenen Streitverkündungsgrund für den zweiten Streitverkündungsempfänger günstig auswirken wird. Im Beispiel von Rdn. 98 kann etwa U dem C beitreten. Denn gewinnt C den Prozess gegen B, dann nimmt C nicht bei A und A nicht bei U Regress. Auf die Erstparteien ist deshalb abzustellen, weil ein Beitritt des zweiten Streitverkündungsempfängers auf der Seite des ersten Streitverkündungsempfängers nicht möglich ist, denn dieser ist nicht Partei des Vorprozesses (sei er beigetreten oder nicht). Einen Nebenintervenient des Nebenintervenienten kennt das Gesetz nicht. Daher wäre ein Beitritt des U auf Seiten des A selbst dann nicht zulässig, wenn A im Vorprozess als Nebenintervenient beigetreten sein sollte. Somit bedarf es abweichend von dem Grundsatz, dass die Zulässigkeit der Streitver- 101 kündung für den Vorprozess unbeachtlich ist (Rdn. 85; § 74, 15), im Falle der weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 einer Prüfung der Streitverkündungsvoraussetzungen der ersten und der weiteren Streitverkündung dann, wenn der zweite Streitverkündungsempfänger einer der Erstparteien im Vorprozess beitritt und sein Beitrittsinteresse gemäß § 66 auf die weitere Streitverkündung stützt. Aber auch hier gilt, dass das Beitrittsinteresse erst festzustellen ist, wenn deren Fehlen eine der Erstparteien rügt (§ 66, 84; § 71, 20). Dem ersten Streitverkündungsempfänger steht schon nach den entsprechend geltenden Überlegungen von § 71, 12 kein Rügerecht zu, da er dem zweiten

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Ähnlich Bischof JurBüro 1984, 969, 984. 2. Aufl. § 73, A I c.

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Streitverkündungsempfänger den Streit verkündet hat. Hingegen kann die Erstpartei, die dem ersten Streitverkündungsempfänger den Streit verkündet hatte, Mängel des Beitritts des zweiten Streitverkündungsempfängers auch dann rügen, wenn er ihr beigetreten sein sollte, da sie seine Nebenintervention nicht unmittelbar veranlasst hat. Eine für die durch die weitere Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 ausgelöste Inter102 ventionswirkung bedeutsame Heilung eines Streitverkündungsmangels infolge Rügeversäumnis gemäß § 295 tritt auch im Rahmen des § 72 Abs. 3 im Vorprozess nicht ein. Es bleibt bei den Grundsätzen von § 73, 21 und § 74, 19. Das gilt auch dann, wenn der zweite Streitverkündungsempfänger im Vorprozess als Streithelfer beigetreten ist und das Beitrittsinteresse des beitretenden zweiten Streitverkündungsempfängers gerügt wird, so dass die Voraussetzungen der ersten und zweiten Streitverkündung bereits im Vorprozess zu prüfen sind (s. Rdn. 101), und der Streitverkündungsmangel nach den Grundsätzen der § 73, 21 und § 74, 19 verzichtbar i.S.v. § 295 Abs. 2 sein sollte. Denn die Interventionswirkung der weiteren Streitverkündung wirkt sich nur zwischen dem ersten und dem zweiten Streitverkündungsempfänger aus (Rdn. 104). Beide können jedoch Streitverkündungsmängel im Vorprozess nicht rügen. Der zweite Streitverkündungsempfänger kann es nicht, da er sein Beitrittsinteresse aus den Streitverkündungen ableitet. Der erste Streitverkündungsempfänger hat kein Rügerecht, da er den Beitritt durch die seinerseitige Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 veranlasst hat (Rdn. 101). Die Erstpartei, welche dem ersten Streitverkündungsempfänger den Streit verkündet hat, kann auch im Hinblick auf das Beitrittsinteresse des zweiten Streitverkündungsempfängers Mängel der ersten Streitverkündung nicht geltend machen, da sie selbst der erste Streitverkünder gewesen ist. Soweit die Erstparteien eine Rüge des Streitverkündungsmangels sonst unterlassen, ist das lediglich insoweit bedeutsam, als dann auch der in dem Streitverkündungsmangel gleichzeitig liegende Mangel des Beitrittsinteresses geheilt ist. Ein unmittelbar auf die Streitverkündungen bezogenes Rügerecht hinsichtlich der ersten Streitverkündung haben beide Erstparteien nicht. Die eine nicht, weil sie selbst den Streit verkündet hat, die Gegenpartei nicht, weil sie schon nach allgemeinen Regeln nicht rügeberechtigt ist. Von der zweiten Streitverkündung sind beide Erstparteien ohnehin nicht unmittelbar betroffen, so dass auch insoweit ein entsprechendes originär auf die Streitverkündung bezogenes Rügerecht fehlt. Tritt der zweite Streitverkündungsempfänger im Vorprozess als Nebenintervenient 103 gestützt auf die weitere Streitverkündung bei, so sind – abweichend von der Regel (§ 74, 14) – in der im Vorprozess ergehenden Entscheidung stets in Rubrum und Tatbestand, gegebenenfalls auch in den Entscheidungsgründen, Feststellungen zu beiden Streitverkündungen zu treffen. Denn die Beitrittsberechtigung des zweiten Streitverkündungsempfängers fließt aus beiden Streitverkündungen. 104

b) Interventionswirkung. Die weitere Streitverkündung löst eine Interventionswirkung allein zwischen dem ersten und dem zweiten Streitverkündungsempfänger aus.272 Darauf zielt ihr Normzweck (Rdn. 90). Tritt der zweite Streitverkündungsempfänger gestützt auf die weitere Streitverkündung entsprechend Rdn. 100 einer Erstpartei bei, so entfaltet sich zwischen beiden keine auf dem Beitritt beruhende Interventionswirkung, da in diesem Verhältnis kein direktes Beitrittsinteresse besteht, sondern nur ein mittelbares i.S.v. Rdn. 100. Im Übrigen wird es mangels fehlender direkter Rechtsbeziehungen kaum zu einem Folgeprozess zwischen der unterstützten Erstpartei und

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272 BGH LM § 242 BGB (D) Nr. 9; Zimmermann Rdn. 9; Bischof JurBüro 1984, 969, 984; Kittner JuS 1985, 703, 705; Regenfus NZM 2010, 226, 229; MünchKomm/Schultes Rdn. 20 (Gleichstellung in Bezug auf Vierten mit der Prozesspartei); s. auch Habscheid ZZP 86 (1973) 101, 103.

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dem zweiten Streitverkündungsempfänger kommen, in welchem eine Interventionswirkung relevant werden könnte. Nur wenn ausnahmsweise auch nach den allgemeinen Grundsätzen des § 66, d.h. unabhängig von der weiteren Streitverkündung, ein Beitrittsinteresse des zweiten Streitverkündungsempfängers zu bejahen ist, kann bei einem Beitritt auch zwischen der unterstützten Erstpartei und dem ihr beigetretenen zweiten Streitverkündungsempfänger sich eine Interventionswirkung nach den allgemeinen Regeln ergeben. Die weitere Streitverkündung ist somit für den ersten Streitverkündungsempfänger und nunmehrigen Streitverkünder eigennützig, da sie für sich genommen lediglich Wirkungen im Verhältnis zwischen den beiden Dritten herbeiführt, nicht aber in dem eines von ihnen zu der Erstpartei, welche dem ersten Streitverkündungsempfänger zuvor den Streit verkündet hatte. c) Materiellrechtliche Wirkungen. Soweit eine Streitverkündung materiellrechtli- 105 che Wirkungen hat (§ 74, 9), kommen diese auch der weiteren Streitverkündung zu. Sie treten entsprechend der jeweiligen Sachnorm im Verhältnis von erstem zu zweitem Streitverkündungsempfänger und umgekehrt ein. d) Unterlassene weitere Streitverkündung. Hat ein Streitverkündungsempfänger 106 es unterlassen, von seinem Recht nach § 72 Abs. 3 zur weiteren Streitverkündung Gebrauch zu machen, so kann er sich gegenüber demjenigen, dem er den Streit seinerseits hätte verkünden können, nicht auf § 242 BGB berufen, um diesen Betreffenden nach materiellrechtlichen Wertungen (§ 242 BGB) an die Ergebnisse des Vorprozesses zu binden (s. näher § 68, 10). VIII. Kosten, Prozesskostenhilfe Zu den Kosten der Streitverkündung273 zählen die Kosten für eine eventuelle an- 107 waltliche Beratung vor und Vertretung bei der Streitverkündung. Vertritt der den Streitverkünder bei der Streitverkündung beratende Rechtsanwalt diesen bereits im Vorprozess, so sind die durch die Streitverkündung veranlassten Anwaltskosten durch die Prozessgebühr abgegolten.274 Sie werden über die Gebühren des Rechtszugs (Nrn. 3100 ff. VV RVG) abgegolten.275 Wird einem Dritten während des Laufs der Rechtsmittelfrist der Streit verkündet, so kann die kurze Entschließungszeit hinsichtlich des Beitritts die Hinzuziehung eines Verkehrsanwalts (durch den Anwalt des Dritten) rechtfertigen.276 Die Kosten der Streitverkündung treffen allein den Streitverkünder.277 Sie fallen 108 nicht unter § 91 oder § 101. Über sie wird im Vorprozess nicht entschieden. Sie zählen nicht zu den notwendigen Kosten des Vorprozesses i.S.v. § 91,278 denn die Streitverkündung,

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273 RGZ 6, 390, 391 f.; ausführlich Bischof JurBüro 1984, 1461 f. 274 KG DR 1941, 1322 mit zustimmender Anmerkung Wegener (zu § 29 RAGebO); Stein/Jonas/Jacoby § 73 Rdn. 6; MünchKomm/Schultes § 72 Rdn. 21; Thomas/Putzo/Hüßtege § 73 Rdn. 8; Bischof JurBüro 1984, 1461; Kittner JuS 1985, 703, 706; s. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8; HK/Bendtsen Rdn. 14; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 13; Musielak/Voit/Weth Rdn. 10. 275 Musielak/Voit/Weth Rdn. 10. 276 OLG Koblenz VersR 1988, 193 (Leitsatz im Original ohne den Klammerzusatz des Textes); Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 91 Rdn. 254. 277 Zustimmend BGH NJW 2011, 1078, 1080. 278 OLG Hamburg SeuffArch 52, 212; OLG Schleswig SchlHA 1975, 66; OLG Hamburg JurBüro 1978, 1243, 1244; OLG München MDR 1989, 548; Stein/Jonas/Jacoby § 73 Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 91 Rdn. 206; Thomas/Putzo/Hüßtege § 73 Rdn. 8;

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insbesondere die weitere gemäß § 72 Abs. 3, ist kein Akt der Rechtsverfolgung oder verteidigung gegenüber dem Prozessgegner.279 Sie betrifft nicht das Prozessrechtsverhältnis der Erstparteien, sondern außerhalb davon liegende Interessen des Streitverkünders.280 Daher gehören die Kosten der Streitverkündung selbst dann nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i.S.v. § 91, wenn die Streitverkündung (z.B. nach § 841, s. Rdn. 15) vorgeschrieben war oder in Fällen des § 75 (§ 75, 24) oder anderen Konstellationen der Gläubigeralternativität (s. Rdn. 71 f.) erfolgte.281 Sie können jedoch eventuell in einem späteren Prozess des Streitverkünders auf Grund eines materiellrechtlichen Anspruchs gegen den Streitverkündungsempfänger erhoben werden.282 Unterlässt der Streitverkünder (oder sein Prozessbevollmächtigter, dessen Verschulden dem Streitverkünder als Repräsentantenverschulden zuzurechnen ist) es, seinem Rechtsschutzversicherer Mitteilung darüber zu machen, dass eine Streitverkündung beabsichtigt ist, so kann darin ein Obliegenheitsverstoß liegen, der zur Leistungsfreiheit des Rechtsschutzversicherers führen kann.283 Ist der Streitverkündungsempfänger dem Vorprozess beigetreten, so ist er Streit109 helfer. § 101 ist dann ohne Modifikationen anzuwenden (s. die Erläuterungen zu § 101, ferner § 67, 96). Von diesem sind allerdings nur die ab dem Beitritt entstandenen Kosten erfasst, nicht die davor liegenden. Denn die Streitverkündungskosten sind keine Kosten der Nebenintervention.284 Gegen die Hauptpartei, die dem Streithelfer vor seinem Beitritt den Streit verkündet hatte, hat dieser nur ganz ausnahmsweise einen materiellrechtlichen Anspruch auf Ersatz der durch den Beitritt bedingten Kosten des Streitverkündungsempfängers, z.B. der Rechtsanwaltsgebühren; s. näher § 67, 96. Prozesskostenhilfe gemäß §§ 114 ff. für eine Streitverkündung kommt für den 110 Streitverkünder nicht in Betracht. Denn § 114 erfasst die Kosten für eine beabsichtigte Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem anhängigen Gerichtsverfahren. Die Streitverkündung bereitet jedoch erst eine spätere Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung gegenüber dem Streitverkündungsempfänger im regelmäßig erst später je nach Ausgang des Vorprozesses einzuleitenden Folgeprozess vor. Hat der Streitverkünder als Erstpartei oder im Falle der Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 als Nebenintervenient bereits für die Führung des Vorprozesses Prozesskostenhilfe erlangt, so umfasst sie nicht die Kosten

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Zimmermann § 74 Rdn. 19; Bischof JurBüro 1984, 1461; Kittner JuS 1985, 703, 706; im Grundsatz auch OLG Düsseldorf VersR 1978, 64; s. ferner auch OLG Nürnberg NJW-RR 1993, 602; a.A. RGZ JW 1882, 157; RG JW 1885, 332; RGZ 51, 5, 10 f. (obiter dictum); OLG Rostock OLGRspr 7, 281; OLG Königsberg OLGRspr 17, 105; OLG Königsberg HRR 1931, 536 (obiter dictum); KG DR 1941, 1322 (obiter dictum) mit zustimmender Anmerkung Wegener; grundsätzlich davon ausgehend, dass die durch eine Streitverkündung (welche in concreto nicht der Prozessanwalt der streitverkündenden Erstpartei, sondern für diese ein anderer Anwalt vorgenommen hat) verursachten Kosten unter § 91 fallen: OLG Frankfurt a.M. AnwBl. 1980, 258 f. (obiter dictum). 279 2. Aufl. § 73, B II. 280 OLG SchlHA 1975, 66. 281 A.A. hinsichtlich der durch eine Streitverkündung nach §§ 75 oder 841 verursachten Kosten: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 91 Rdn. 206; tendenziell auch OLG Düsseldorf VersR 1978, 64. 282 Stein/Jonas/Jacoby § 73 Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 21; Zöller/Vollkommer § 73 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8; AK/Koch Rdn. 2; Zimmermann § 74 Rdn. 20; zum Falle der Vertreterhaftung s. K. Schmidt Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht FS Gernhuber (1993) S. 451, 453 ff. Zur materiellrechtlichen Erstattungspflicht für Vorprozesskosten s. z.B. BGH NJW 1971, 134 (nicht speziell zur Streitverkündung). 283 S. zur Rechtslage unter § 15 Abs. 1 lit. d cc ARB OLG Nürnberg NJW-RR 1993, 602 (mit nicht ganz schlüssiger Argumentation, da Nebeninterventionskosten auch ohne vorangegangene Streitverkündung entstehen können). 284 OLG Hamburg SeuffArch 52, 212; OLG München MDR 1989, 548; Stein/Jonas/Jacoby § 73 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer § 73 Rdn. 1; s. auch OLG Königsberg HRR 1931, 536.

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Abschnitt 2. Parteien | § 73

der Streitverkündung. Denn die Streitverkündung betrifft nicht die durch den Streitverkünder im Vorprozess erstrebte Rechtsverfolgung.285 (Ist der Streitverkünder im Vorprozess durch einen Rechtsanwalt vertreten, so entstehen durch die Streitverkündung im Übrigen ohnehin keine gesonderten Anwaltsgebühren, s. Rdn. 107.) Der Streitverkünder kann im Hinblick auf eine geplante Streitverkündung gegebenenfalls Beratungshilfe nach dem Beratungshilfegesetz in Anspruch nehmen. Von der Erhebung der Kosten für die Zustellung der Streitverkündungsschrift kann u.U. nach § 10 Kostenverfügung286 abgesehen werden. Dazu, ob der Streitverkündungsempfänger für die Beratung darüber, ob er dem Vorprozess als Nebenintervenient beitreten soll, Prozesskosten- oder Beratungshilfe in Anspruch nehmen kann, s. die Erläuterungen bei § 114.

§ 73 Form der Streitverkündung Abschnitt 2. Parteien Zum Zwecke der Streitverkündung hat die Partei einen Schriftsatz einzureichen, in dem der Grund der Streitverkündung und die Lage des Rechtsstreits anzugeben ist. Der Schriftsatz ist dem Dritten zuzustellen und dem Gegner des Streitverkünders in Abschrift mitzuteilen. Die Streitverkündung wird erst mit der Zustellung an den Dritten wirksam. Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften Schrifttum § 73 Mansel

S. das bei § 72 genannte Schrifttum.

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Erklärung der Streitverkündung ____ 2 1. Schriftsatzeinreichung (§ 73 S. 1) ____ 2 a) Schriftsatz ____ 2 aa) Kein Anwaltszwang ____ 3 bb) Unterzeichnungspflicht ____ 4 b) Adressat ____ 6 c) Einreichung ____ 7 d) Ausnahmen vom Schriftformzwang ____ 8 2. Notwendiger Erklärungsinhalt (§ 73 S. 1) ____ 9 a) Streitverkündungserklärung und Bezeichnung des Dritten ____ 10 b) Lage des Rechtsstreits ____ 11 c) Grund der Streitverkündung ____ 12 d) Rechtsbelehrungen ____ 13

3.

III.

IV. V.

Zustellung und Mitteilung (§ 73 S. 2) ____ 14 a) Zustellung an den Streitverkündungsempfänger ____ 14 b) Mitteilung gegenüber anderen ____ 15 c) Ausnahmen ____ 16 Wirksamkeit der Streitverkündung ____ 17 1. Prüfung der Voraussetzungen ____ 17 2. Wirksamkeitszeitpunkt (§ 73 S. 3) ____ 18 3. Heilung formaler Mängel ____ 19 a) Rügeberechtigung ____ 19 b) Geltung der allgemeinen Regeln ____ 20 c) Insbesondere: § 295 ____ 21 Rücknahme der Streitverkündung ____ 23 Kosten, Prozesskostenhilfe ____ 24

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285 Im Ausgangspunkt wie hier: KG DR 1941, 1322 (zum alten Armenrecht). Allein weil das Gericht – anders als hier – die Kosten der Streitverkündung als solche des Vorprozesses gemäß § 91 ansieht, erstreckt es (in einem obiter dictum) folgerichtig die Prozesskostenhilfe im Vorprozess auch auf die Kosten der Streitverkündung. 286 Sie ist als bundeseinheitliche Verwaltungsvorschrift des Bundes und der Länder in den Justizministerialblättern der Länder (gegebenenfalls jeweils mit Zusatzbestimmungen) abgedruckt.

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§ 73 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. Allgemeines 1

§ 73 regelt die Form und Inhalt der Streitverkündungserklärung.1 Er ist sowohl auf die Streitverkündung nach § 72 Abs. 1, als auch auf die weitere nach § 72 Abs. 3 (dazu § 72, 99) anzuwenden. Da die §§ 75 bis 77 eine reguläre Streitverkündung i.S.v. § 72 voraussetzen (§ 75, 24; § 76, 26; § 77, 2) findet § 73 auch hier Anwendung. Im Zweifel fallen in den Anwendungsbereich des § 73 ferner die weiteren, spezialgesetzlich normierten Fälle der Streitverkündung, sofern die Auslegung der jeweiligen Normen nicht eindeutig anderes ergibt.2 Die Erklärung der Streitverkündung ist eine Prozesshandlung (§ 72, 81). Als solche setzt sie das Vorliegen der Prozesshandlungsvoraussetzungen voraus und ist bedingungsfeindlich (§ 72, 81). Zum möglichen Abgabezeitpunkt s. § 72, 83. Zu ihrer Rücknahme s. § 72, 82. Soweit im Folgenden das AG mit Bezug auf die §§ 129a, 495–496 erwähnt wird, stand ihm vormals das Kreisgericht gleich (s. näher § 70, 1). § 73 bezweckt die Sicherstellung der ausreichenden Information des Dritten von dem Vorprozess, so dass er entscheiden kann, ob er ihm als Nebenintervenient beitreten soll oder nicht.3 Zu den Begriffen Streitverkündungsempfänger, streitverkündende Erstpartei, Vorprozess, Folgeprozess etc. s. § 72, 1. Der auf Initiative der Bundesländer Hamburg, Hessen, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen in den Bundestag eingebrachte Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von Kammern für internationale Handelssachen (Bundesrat-Drucksache 93/14 vom 6.3.2014, Bundestags-Drucksache 18/1287 vom 30.4.2014 will zur Attraktivitätssteigerung des Gerichtsstandortes Deutschland sowie zur Förderung der Wahl deutschen Rechts bei internationalen Vertragsverhältnissen und zur Erhöhung der Rechtssicherheit für deutsche Unternehmen besonderer Kammern für internationale Handelssachen bei den Landgerichten mit der Möglichkeit der Prozessführung in englischer Sprache ermöglichen. Nach dem Gesetzentwurf soll § 73 wie folgt geändert werden: Der bisherige Wortlaut wird zu § 73 Abs. 1 n.F.; ein neuer Abs. 2 soll folgenden Wortlaut erhalten: „(2) In einem nach § 184 Absatz 2 und 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes in englischer Sprache geführten Verfahren darf der Dritte die Annahme des in englischer Sprache abgefassten Schriftsatzes bei der Zustellung verweigern oder diesen binnen zwei Wochen dem Gericht zurücksenden. Auf die Rechte nach Satz 1 ist der Dritte durch das Gericht in deutscher Sprache hinzuweisen. Hat der Dritte seine Rechte nach Satz 1 ausgeübt, hat das Gericht den Streitverkünder hiervon unverzüglich in Kenntnis und diesem eine Frist zu setzen, innerhalb derer eine Übersetzung des Schriftsatzes in die deutsche Sprache beizubringen ist. Die Zustellung des Schriftsatzes zusammen mit der vor Ablauf der nach Satz 3 gesetzten Frist beigebrachten Übersetzung wirkt auf den Zeitpunkt zurück, an dem der erste Schriftsatz zugestellt worden ist.“ Der Gesetzesentwurf war im September 2016 dem Bundestag zugeleitet, aber noch nicht beraten. Ob er in Kraft treten wird, ist zur Zeit ungewiss.

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1 Ein Muster einer Streitverkündungsschrift findet sich bei: Schrader/Steinert Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozeß7 (1990) Rdn. 391; zu einem Beispiel s. auch Kittner JuS 1985, 703, 705. 2 Nicht als Zweifelsregel formuliert bei MünchKomm/Schultes Rdn. 1. 3 BGH NJW 1976, 292, 293 unter Hinweis auf Hahn/Stegemann S. 180; OLG Düsseldorf VersR 1979, 870.

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Abschnitt 2. Parteien | § 73

II. Erklärung der Streitverkündung 1. Schriftsatzeinreichung (§ 73, S. 1) a) Schriftsatz. Die Streitverkündungserklärung hat gemäß § 73 schriftlich zu erfol- 2 gen (Ausnahmen: Rdn. 8). Der Schriftsatz ist ein bestimmender Schriftsatz (s. dazu die Erläuterung bei § 129),4 denn an ihn sind gesetzliche Verfahrensfolgen geknüpft, nämlich der jedenfalls mögliche Eintritt der Interventionswirkung nach § 74 Abs. 3. Dass sie sich erst in einem anderen Verfahren (Folgeprozess) entfalten kann, steht der Qualifikation als bestimmender Schriftsatz nicht entgegen. Es gelten für ihn ergänzend zu § 73 die Vorschrift für vorbereitende Schriftsätze (§§ 130–133), von denen gemäß § 495a abgewichen werden kann. Zur entsprechenden Geltung der §§ 130–133 für schriftliche Erklärungen nach § 496 letzter Hs Alt. 1 s. die Erläuterungen zu § 496. aa) Kein Anwaltszwang. Die Streitverkündung unterliegt anders als die Nebenin- 3 tervention (§ 70, 3) nicht dem Anwaltszwang. Das gilt auch, wenn der Vorprozess (gemäß § 78; EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschnitt III Ziff. 5 lit. c) unter den Anwaltszwang fallen sollte.5 Denn die Streitverkündung führt nicht dazu, dass der Streitverkündungsempfänger Beteiligungs- und Mitwirkungsrechte im Vorprozess erhält (s. § 74, 12). Auch bei der weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 besteht kein Anwaltszwang für die Abgabe der Streitverkündungserklärung (§ 72, 99). bb) Unterzeichnungspflicht. Da die Streitverkündungsschrift ein bestimmender 4 Schriftsatz ist (s. Rdn. 2), muss sie eigenhändig durch die Streitverkünder unterzeichnet werden. Es gelten die allgemeinen Grundsätze. Zum Ganzen s. näher die Kommentierung bei §§ 129, 130. Fehlt die Unterschrift des Streitverkünders, so ist die Streitverkündung unwirksam. Wird die Unterzeichnung später nachgeholt, so kommt ihr keine rückwirkende Kraft zu, vielmehr wird die Streitverkündung erst in diesem Moment wirksam. Eine Heilung des Unterzeichnungsmangels tritt mit Wirkung ex nunc auch durch eine spätere Bezugnahme auf den nicht unterzeichneten Schriftsatz in einem unterzeichneten ein (Rdn. 5). Dazu, ob eine Heilung nach § 295 möglich ist, s. Rdn. 21. Wegen des fehlenden Anwaltszwangs ist der Streitverkündungschriftsatz auch dann 5 wirksam, wenn er nicht von einem bei dem Prozessgericht zugelassenen Anwalt eigenhändig unterschrieben worden ist. Nach der Rechtsprechung des BGH6 ist jedoch eine Ausnahme zu machen. Sie gilt unabhängig davon, ob im Vorprozess Anwaltszwang besteht oder nicht. Danach muss der die Streitverkündung beinhaltende Schriftsatz von einem Anwalt dann gemäß § 130 Ziff. 6 eigenhändig unterzeichnet sein, wenn (1) der Streitverkünder durch einen Anwalt vertreten ist und (2) die Streitverkündungsschrift (abgesehen vom Mangel der Unter-

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4 BGHZ 92, 251, 253 f. = NJW 1985, 328; 2. Aufl. Anm. A I; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/ Vollkommer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III; Kittner JuS 1985, 703, 705. 5 Einh.M.; s. etwa BGHZ 92, 251, 253 = NJW 1985, 328; 2. Aufl. Anm. A II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1; Zimmermann Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen2 (1988) Rdn. 82; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III Fn. 16; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 51 III 2; Bischof JurBüro 1984, 969, 970 Fn. 1; Kittner JuS 1985, 702, 705 Fn. 15. 6 BGHZ 92, 251, 254 f. = NJW 1985, 328.

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§ 73 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

schrift) nach ihrem Erscheinungsbild den Eindruck erweckt, dass sie in seinem Büro gefertigt worden ist, es sei denn (3) die Einreichung erfolgte in einer fernmeldetechnischen Weise, für welche die Rechtsprechung eine Ausnahme von dem Unterzeichnungserfordernis anerkennt (Verwendung von Telegrammen, Telebriefen, Fernschreiben etc.). Anderenfalls ist die Streitverkündung grundsätzlich unwirksam. Stets ist aber (4) zu beachten, dass eine solchermaßen unwirksame Streitverkündung in dem Zeitpunkt (allerdings ohne Rückwirkung) wirksam wird, in welchem kein vernünftiger Zweifel mehr daran besteht, dass die Streitverkündungsschrift mit Wissen und Wollen des Anwalts dem Gericht bzw. dem Streitverkündungsempfänger zugeleitet worden ist. Fragt etwa der Anwalt des Streitverkünders unter Angabe des gerichtlichen Aktenzeichens und genauer Bezeichnung der Rechtssache an, wann der Streitverkündungsschriftsatz dem Streitverkündungsempfänger zugestellt worden war, so wird die Streitverkündung mit Eingang dieser Anfrage bei Gericht und ihrer Abschrift bei dem Streitverkündungsempfänger wirksam.7 S. zur Heilung formaler Mängel Rdn. 19 ff. Das Schrifttum zitiert die Entscheidung überwiegend zustimmend.8 Die Ausnahme ist abzulehnen, denn die in dem Urteil getroffene Unterscheidung zwischen dem vertretenen und dem nicht vertretenen Streitverkünder ist künstlich.9 Der Ausnahme bedarf es auch nicht, denn der Streitverkündungsschriftsatz ist grundsätzlich auch dann zu unterzeichnen, wenn der Streitverkünder nicht anwaltlich vertreten ist (Rdn. 4). Unterzeichnet weder der Streitverkünder selbst noch für ihn sein Bevollmächtigter, so ist der Streitverkündungsschriftsatz unwirksam. 6

b) Adressat. Der Schriftsatz ist bei dem Prozessgericht einzureichen. Das ist das Gericht, bei welchem der Vorprozess anhängig ist. Erst mit der Einlegung eines Rechtsmittels gegen die Entscheidung, welche die Instanz abschließt, wird das Verfahren regelmäßig vor dem nächstinstanzlichen Gericht anhängig. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das untere Gericht das Prozessgericht. Im Verfahren zwischen den Instanzen, d.h. nach Entscheidungserlass bis zur Einlegung eines Rechtsmittels, ist die Streitverkündungsschrift bei dem unteren Gericht einzureichen und von diesem gemäß § 73 S. 2 zuzustellen.10 Zum Ganzen s. die näheren Erläuterungen von § 70, 9, die mutatis mutandis auch für die Streitverkündung gelten. Wird eine Beschwerde gemäß § 569 Abs. 1 Hs 1 bei dem Gericht eingelegt, das die anzufechtende Entscheidung erlassen hat, ist die Streitverkündungsschrift bis zur Weiterleitung der Beschwerde gemäß § 571 bei diesem Gericht, nach der Weiterleitung bei dem Beschwerdegericht einzureichen. Die Streitverkündungsschrift kann zusammen mit der Rechtsmittelschrift bei dem Gericht eingereicht werden, bei welchem die Rechtsmittelschrift einzureichen ist. Es genügt, wenn das Verfahren bei diesem Gericht in dem Zeitpunkt anhängig wird, in welchem auch die Streitverkündungsschrift eingeht. Die Sachlage ist die gleiche wie bei der Einreichung der Streitverkündungsschrift zusammen mit der Klage (§ 72, 22).

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7 BGHZ 92, 251, 256 = NJW 1985, 328. 8 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 1; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III Fn. 16; zustimmend auch MünchKomm/ Schultes Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2 Fn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; kritisch: Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen2 (1988) Rdn. 82; keine Stellungnahme bei: Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1. Im zuvor veröffentlichten Schrifttum war eine vergleichbare Ausnahme nicht erörtert worden s. etwa 2. Aufl. Anm. A II; Stein/Jonas/Leipold20 Rdn. 1; Bischof JurBüro 1984, 969, 970; Kittner JuS 1985, 703, 705. 9 Kritisch deshalb zu ihr: Zöller/Vollkommer Rdn. 2. 10 Schwab Das Verfahren zwischen den Instanzen FS Schnorr von Carolsfeld (1972) 445, 456; Zöller/ Vollkommer § 72, 3.

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Abschnitt 2. Parteien | § 73

c) Einreichung. Es gilt das zur Einreichung des Beitrittsschriftsatzes Gesagte ent- 7 sprechend (s. § 70, 11), denn auch die Streitverkündungsschrift ist ein fristwahrender Schriftsatz, da für die Streitverkündung eine Ausschlussfrist besteht (§ 72, 24). d) Ausnahmen vom Schriftformzwang. Die mündliche Erklärung der Streitver- 8 kündung zu Protokoll der Geschäftsstelle (§ 153 GVG) gemäß § 496 Alt. 3 (Erklärungsabgabe) ist zulässig, unter der Voraussetzung, dass ein AG das zuständige Prozessgericht (Rdn. 6) ist. § 496 Alt. 3 ist wegen seines Zweckes entsprechend anzuwenden auf die Abgabe einer Streitverkündung nach § 72 Abs. 3. Eine direkte Anwendung scheidet aus, da die Norm auf Erklärungen einer Partei abstellt und der Streitverkündungsempfänger, der nach § 72 Abs. 3 seinerseits den Streit verkündet, keine Partei ist. Wird die Erklärung gemäß § 129a Abs. 1 bei einem anderen AG protokolliert, hat das zuständige AG sie nach Eingehen des weitergeleiteten Protokolls zuzustellen (§ 129a Abs. 2 S. 2). Soweit die Einlegung eines Rechtsbehelfs zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden kann (s. §§ 569 Abs. 3, 924 Abs. 2 S. 3), gelten diese formerleichternden Vorschriften nicht auch für Streitverkündungserklärungen, die mit dem Rechtsbehelfsschriftsatz verbunden werden. Hierin besteht ein Unterschied zur Nebenintervention (s. § 70, 14). Denn es fehlt eine besondere Vorschrift wie § 70 Abs. 1 S. 1 für die Streitverkündung, die anderes bewirken könnte. Somit kann die zusammen mit der Beschwerdeeinlegung (bzw. Widerspruchserhebung) erklärte Streitverkündung nicht nach § 569 Abs. 3 (bzw. §§ 924 Abs. 2 S. 3, 936) zu Protokoll der Geschäftsstelle des gemäß § 569 Abs. 1 S. 1 zuständigen Gerichts erklärt werden. Eine mündliche Streitverkündungserklärung zum Sitzungsprotokoll (§§ 159 ff.) des Vorprozesses ist grundsätzlich ausgeschlossen. Ausnahmen: Im Anwendungsbereich des § 495a kann der Richter sie zulassen, wie er die Einlegung auch in einer anderen Form gestatten könnte. Zur Geltung der §§ 72 ff. im Verfahren nach § 495a s. Vor § 64, 34. 2. Notwendiger Erklärungsinhalt (§ 73 S. 1). Nach § 73 S. 1 ist der Grund der Streit- 9 verkündung und die Lage des Rechtsstreits anzugeben. Ungeschriebene notwendige Voraussetzung ist ferner die Bezeichnung des Dritten und die Erklärung der Streitverkündung. Die Angaben müssen so klar sein, dass der Streitverkündungsempfänger in den Stand versetzt ist, die Notwendigkeit seines Beitritts prüfen zu können (Rdn. 1). a) Streitverkündungserklärung und Bezeichnung des Dritten. In der Streitver- 10 kündungsschrift muss die Streitverkündung ausgedrückt werden. Eine eindeutige Erklärung ist notwendig. Es genügt, wenn sie unzweifelhaft aus dem Gesamtinhalt des Schriftsatzes zu entnehmen ist. Das ist sie etwa schon dann, wenn dem Streitverkündungsempfänger eine Regreßnahme des Streitverkünders angedroht wird.11 Nach Inhalt und Funktion beschränkt sich die dem Dritten nach §§ 72, 73 zuzustellende Streitverkündungsschrift auf die rein prozessrechtliche Wirkung. Sie setzt deshalb nicht voraus, dass der Streitverkünder den Erklärungsempfänger zur Abgabe einer Erklärung über seine materiellrechtliche Einstandspflicht oder gar eines Anerkenntnisses auffordert.12 Einer Aufforderung zum Beitritt bedarf es nicht.13 Eine Ladung des Streitverkündungsempfängers ist nicht vorzunehmen (s. § 74, 12).

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11 So im Ergebnis BGH NJW 1976, 292, 293; ebenso Kittner JuS 1985, 703, 705 Fn. 17. 12 BGH NJW 1992, 436, 437. 13 Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Nikisch § 113 I 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 I; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 IV.

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§ 73 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Der Streitverkündungsempfänger ist zu bezeichnen. Den Anforderungen des § 130 Ziff. 1 sollte insoweit genügt werden.14 Doch reicht eine Kennzeichnung des Dritten in einer Weise aus, die keine Verwechslung, aber die Zustellung an den Dritten erlaubt. 11

b) Lage des Rechtsstreits. Zu kennzeichnen ist einmal der Rechtsstreit selbst. Daher ist das Gericht, vor dem der Vorprozess schwebt, und sind die Erstparteien zu benennen. Das Aktenzeichen des Verfahrens sollte angegeben werden, insbesondere bei Parallelverfahren.15 Im Zweifel bezieht sich die Streitverkündung auf alle zwischen den Erstparteien anhängige Verfahren, die mit dem Streitverkündungsgrund in Zusammenhang stehen.16 Die Parteien sollten mit den Angaben gemäß § 130 Ziff. 1 genannt werden. Ausreichend ist allerdings bereits, wenn die Kennzeichnung der Parteien und des Verfahrens in einer hinreichend individualisierten Weise erfolgt, die Verwechslungen ausschließt.17 Der Streitgegenstand des Vorprozesses ist so mitzuteilen (§ 130 Ziff. 1), dass der Streitverkündungsempfänger unzweideutig ersehen kann, was Gegenstand des Vorprozesses ist.18 Denn Zweck des § 73 ist es, sicherzustellen, dass der Streitverkündungsempfänger mit Zustellung der Streitverkündungsschrift Kenntnis davon erlangt, welchen Anspruchs sich der Streitverkündende gegen ihn berühmt oder jener bestreitet.19 Eine Streitverkündungsschrift muss das Rechtsverhältnis, aus dem sich der Anspruch des Dritten gegen den Streitverkündenden oder dessen Anspruch gegen jenen ergeben soll, unter Angabe der Tatsachengrundlagen (nur) so genau bezeichnen, dass der Dritte prüfen kann, ob es für ihn angebracht ist, dem Rechtsstreit beizutreten20 bzw. gegebenenfalls Akteneinsicht nach § 299 zu nehmen, um über die Vornahme eines Beitritts entscheiden zu können.21 Der bloße Hinweis auf den Akteninhalt, die bloße Möglichkeit der Akteneinsicht gemäß § 299 (§ 74, 12) oder der Hinweis darauf genügen nicht.22 Denn die Streitverkündung soll aus sich selbst heraus verständlich sein. Eine Bezifferung der Höhe von Forderungen ist nicht erforderlich.23 Die strengen Anforderungen des § 253 Abs. 2 gelten für die Streitverkündungsschrift nicht. Doch liegt eine ausreichende Individualisierung im Sinne von § 73 z.B. nicht vor, wenn ein so wesentlicher Umstand wie das Vorgehen aus abgetretenem (und nicht eigenem) Recht in der Streitverkündungsschrift nicht deutlich wird.24 Es nicht erforderlich, dass der Streitgegenstand durch Abschrift der Klage oder, wenn bereits eine Entscheidung ergangen ist, durch deren Wiedergabe gekennzeichnet wird. Auch wäre das nicht genügend, wenn der Klagevortrag überholt sein sollte. Abschriften der Klage, von anderen Schriftsätzen und bereits ergangenen Ent-

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14 2. Aufl. Anm. A I. 15 S. die Fallkonstellation von LAG Frankfurt a.M. LAGE § 613a BGB Nr. 12. 16 S. dazu z.B. LAG Frankfurt a. M. LAGE § 613a BGB Nr. 12 S. 6. 17 Ähnlich: 2. Aufl. Anm. A I („soll die Angaben des § 130 […] enthalten“); anders vielleicht (volles Rubrum erforderlich): Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III = Michel, JuS 1983, 443, 445; Kittner JuS 1985, 703, 705 Fn. 18. 18 Näher zu den Anforderungen s. z.B. BGH NJW 2012, 674; NJW 2008, 519, 522 Rdn. 31; BGH BeckRS 2008, 26976 Rdn. 4; BGH NJW 2003, 2376; BGH NJW 2002, 1414, 1416; OLG Hamm BeckRS 2011, 01909; OLG Düsseldorf BeckRS 2008, 21930; s. u.a. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6. 19 OLG Düsseldorf BeckRS 2008, 21930, dort auch zu Anforderungen an die Schadensangabe. 20 S. Rdn. 9, 12; BGH NJW 2002, 1414. 21 BGH NJW 2008, 519, 522 Rdn. 28, 31. 22 Anders: Schellhammer Rdn. 1630: Unverzichtbar i.S.v. § 295 Abs. 2 sei nur, dass der Dritte aus der Streitverkündung und Akten (§ 299) den Klageanspruch und die Regreßmöglichkeit ablesen könne. 23 BGH NJW 2012, 674; BGH NJW 2009, 1589; BGH NJW 2008, 519, 522 Rdn. 31; BGH BeckRS 2008, 26976 Rdn. 4; BGH NJW 2003, 2376; BGH NJW 2002, 1414, 1416. 24 BGH NJW 2008, 519, 522 Rdn. 31.

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scheidungen sind dem Streitverkündungsschriftsatz nicht notwendig beizufügen.25 Entsprechende Kosten wären später nicht erstattungsfähig (s. § 72, 108). Zu empfehlen ist es allerdings aus arbeitsökonomischen Gründen und wegen der dabei erreichten Vollständigkeit der Angaben, wenn die anwaltliche Streitverkündung zusammen mit dem ersten bestimmenden Schriftsatz erfolgt, also mit Klageschrift, Klageerwiderung, Berufungsbegründung etc. Dieser bestimmende Schriftsatz und die Streitverkündung können dann in einem Schriftstück verbunden werden.26 Zudem ist es sinnvoll, die Streitverkündung bereits in einem frühen Prozessstadium vorzunehmen (§ 72, 5). Erfolgt eine Klageänderung, so bedarf es (s. § 72, 84) gegebenenfalls einer erneuten Streitverkündung unter Mitteilung des geänderten Klagegrundes. Ferner muss die Verfahrenslage angegeben werden, d.h. etwa, ob und wann ein Termin, eine Frist bestimmt ist.27 Ort und Zeit des Termins sind so genau zu bezeichnen, dass der Streitverkündungsempfänger an ihm teilnehmen kann.28 Falls ein Beweisbeschluss erlassen wurde, ist er zu nennen. Sofern bereits eine Entscheidung ergangen ist, ist sie und das Datum ihrer Verkündung und Zustellung mitzuteilen.29 Entsprechendes gilt für bereits ergriffene Rechtsbehelfe; auch Beweisergebnisse sind zu berichten.30 c) Grund der Streitverkündung. Der Grund der Streitverkündung ist das von § 72 12 vorausgesetzte potentielle Rechtsverhältnis zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger (s. § 72, 33 bis 77), also der Anspruch i.S.v. § 72 Abs. 1. Er ist schlüssig zu bezeichnen.31 Dabei sind seine tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen zu nennen (näher Rdn. 11). Zwar bedarf es zwingend nur der Mitteilung der die Streitverkündung tragenden Tatsachen. Doch ist die rechtliche Ableitung des Streitverkündungsgrundes bei anwaltlicher Vertretung zumindest ein nobile officium. Zu den Angaben bei der weiteren Streitverkündung s. § 72, 99. d) Rechtsbelehrungen. Rechtsbelehrungen über die Zulässigkeit von Rechtsbe- 13 helfen gegen eine bereits im Vorprozess ergangene Entscheidung sind nicht vorgeschrieben.32 Nicht erforderlich ist die Belehrung, dass und wem der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess beitreten kann (Rdn. 10). Ebensowenig bedarf es in einem Anwaltsprozess des Hinweises, dass sich der Streitverkündungsempfänger im Falle seines Beitritts durch einen bei dem Erstgericht zugelassenen Anwalt vertreten lassen muss. Ein gerichtlicher Hinweis auf die Beitrittsmöglichkeit und das Vertretungserfordernis ist jedoch sinnvoll.33 Eine Aufforderung durch das die Streitverkündungsschrift zustellende Gericht, zu dem Sach- und Streitstand Stellung zu nehmen, wie es manche

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25 BGH NJW 2012, 674 Rdn. 14; OLG Karlsruhe BeckRS 2011, 22259; OLG Düsseldorf VersR 1979, 870. 26 Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III = Michel JuS 1983, 443, 445. 27 S. u.a. z.B. OLG Oldenburg 9.9.1998 – 2 U 118/98 –, juris; RGZ 4, 359, 363; RGZ 10, 290, 292; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 IV Fn. 18. 28 Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III = Michel, JuS 1983, 443, 445. 29 S. u.a. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 III 2; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III = Michel, JuS 1983, 443, 445. 30 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4. 31 S. dazu auch OLG Karlsruhe JZ 1963, 177. 32 2. Aufl. Anm. A I b. 33 Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen2 (1988) Rdn. 187 Fn. 329; s. Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess Band I: Erkenntnisverfahren erster Instanz9 (2016) Muster 2 Ziff. 3 (S. 31 f., Rdn. 4).

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Muster vorsehen,34 sollte nicht erfolgen. Für sie besteht keine gesetzliche Grundlage. Ohne seinen Beitritt könnte eine Stellungnahme des Streitverkündungsempfängers im Verfahren nicht verwertet werden. Eine Aufforderung zur Stellungnahme könnte zudem als eine gerichtliche Aufforderung zum Beitritt mißverstanden werden. 3. Zustellung und Mitteilung (§ 73 S. 2) 14

a) Zustellung an den Streitverkündungsempfänger. Der Schriftsatz bzw. die an seine Stelle gemäß Rdn. 8 tretende Erklärung ist dem Streitverkündungsempfänger gemäß § 73 S. 2 Hs 1 zuzustellen.35 Das Gericht des Vorprozesses prüft dabei nicht die Zulässigkeit der Streitverkündung, auch nicht die Wahrung der Form des § 73,36 denn die Voraussetzungen der Streitverkündung sind erst im Folgeprozess zu prüfen (s. näher § 74, 15; s. dazu noch § 72, 85 f.). Es kann daher die Zustellung nicht wegen Unzulässigkeit der Streitverkündung ablehnen.37 Gegen die Verfügung, welche die Zustellung verweigert, ist die einfache Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Ziff. 2 statthaft.38 Wird die Zustellung vorgenommen, kann der Streitverkündungsempfänger deshalb auch keinen Rechtsbehelf gegen die Streitverkündung einlegen.39 Er kann erst in einem eventuellen Folgeprozess Einwände gegen die Streitverkündung erheben.40 Tritt er hingegen dem Streitverkünder im Vorprozess bei, so begründet er jedenfalls über seinen Beitritt die Interventionswirkung des § 68, losgelöst von der Streitverkündungswirkung nach § 74 (s. § 74, 32). Wird hingegen dem Gericht selbst oder einem vom Gericht bestellten Sachverständigen der Streit verkündet, so ist dies nach § 72 Abs. 2 unzulässig. In einem solchen Fall treten die den Sachverständigen sowie den Prozess unzumutbar belastenden Auswirkungen der Streitverkündung bereits mit Zustellung der Streitverkündungsschrift im laufenden Prozess ein. Daher ist sie unzulässig. Eine dennoch erfolgte Zustellung ist rechtswidrig (s. § 72, 32).41 Gegen die Anordnung der Streitverkündung unter Verstoß gegen § 72 Abs. 2 ist die sofortige Beschwerde gemäß § 567 ZPO statthaft.42 Maßgebend

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34 Sie schlägt allerdings vor: Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess Band I: Erkenntnisverfahren erster Instanz9 (2016) Muster 2 Ziff. 3 (S. 31 f., Rdn. 4). 35 Ein Muster einer Zustellungsverfügung findet sich bei Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess Band I: Erkenntnisverfahren erster Instanz9 (2016) Muster 2 Ziff. 3 (S. 30 ff.). Dazu s. aber Fn. 1, 33, 34. 36 RGZ 77, 360, 364; OLG München NJW 1993, 2756, 2757 (dazu kritisch Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1993, 755, 756; doch betrifft seine Kritik im Kern nicht die Zustellung, sondern die Frage, ob bei einem Beitritt des Streitverkündungsempfängers im Vorprozess das Gericht nicht von Amts wegen die Interventionsfähigkeit des Vorprozesses zu prüfen hat. Das wird hier in § 66, 85 gegen die h.M. bejaht); s. auch OLG Karlsruhe Justiz 1963, 177; KG OLGZ 1989, 73, 74; 2. Aufl. Anm. A III a; Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Kittner JuS 1985, 703, 705; im Ergebnis ähnlich OLG Köln NJW 1993, 2757 (dazu Deubner aaO). 37 KG OLGZ 1989, 73, 74; OLG München NJW 1993, 2756, 2757 (s. Fn. 36); s. auch OLG Köln NJW 1993, 2757 (s. Fn. 36); von der generellen Möglichkeit der Zurückweisung einer Streitverkündung ausgehend (vielleicht im Rahmen eines Verfahrens nach § 71, das nach einem Beitritt des Streitverkündungsempfängers anhängig wird) allerdings: Eibner S. 147 ff. 38 OLG München; s. auch OLG Köln (beide Fn. 36). 39 OLG Frankfurt BeckRS 2013, 03319; MünchKomm/Schultes Rdn. 3. 40 OLG Frankfurt BeckRS 2013, 03319; MünchKomm/Schultes Rdn. 3. 41 OLG Stuttgart BauR 2006, 1030; OLG Rostock BeckRS 2013, 12753, ebenso zur Rechtslage vor Einführung des § 72 Abs. 2 n.F.: BGH NJW 2006, 3214f Rdn. 10–14; BGH NJW-RR 2006, 1221,1222 Rdn. 8 ff.; OLG Koblenz BauR 2006, 144; OLG München IBR 2006, 239; OLG Celle OLG-Report 2006, 300. 42 OLG Rostock BeckRS 2013, 12753, ebenso zur Rechtslage vor Einführung des § 72 Abs. 2 n.F.: BGH, NJW 2006, 3214 f. Rdn. 10–14; BGH NJW-RR 2006, 1221, 1222 Rdn. 8 ff.; OLG Koblenz BauR 2006, 144; OLG München IBR 2006, 239; OLG Celle OLG-Report 2006, 300.

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Abschnitt 2. Parteien | § 73

für den Lauf der Rechtsmittelfrist des § 569 ist nicht der Zeitpunkt der Zustellung der Streitverkündungsschrift, sondern der Zeitpunkt der Zustellung des vom Streitverkündeten angefochtenen Beschlusses. Die Zustellung ordnet die Geschäftsstelle (§ 153 GVG) von Amts wegen an (§§ 73 S. 2 Hs 1, 166 Abs. 2). Sie erfolgt gemäß §§ 73 S. 2 Hs 1, 166 Abs. 2 Alt. 1 förmlich (§ 166–190),43 denn § 270 wird durch § 73 S. 2 Hs 2 verdrängt.44 Es gelten die §§ 133. Da die Zustellung keine Notfrist in Lauf setzt, ist § 189 anwendbar.45 Nach dem OLG Hamm46 soll die Zustellung im Parteibetrieb statt von Amts wegen nicht schaden, da dieser Mangel gemäß § 189 geheilt werden könne. In diesem Fall sei für die Wirksamkeit der Streitverkündung der Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs der Streitverkündungsschrift bei dem Streitverkündungsempfänger maßgebend. Allerdings ist die Anwendbarkeit des § 189 auf diese Art des Zustellungsmangels umstritten. Der BGH lehnt sie ab.47 Zu beachten ist, dass im Falle der Prozessunfähigkeit des Streitverkündungsempfängers die Zustellung gemäß § 170 an dessen gesetzlichen Vertreter zu erfolgen hat. Für eine Zustellung ins Ausland gelten die allgemeinen Regeln.48 Sofern die Streitverkündung an eine im Vorprozess bereits als Nebenintervenient oder als Streitgenosse der Erstparteien beteiligte Person ergeht, ist die Zustellung gegebenenfalls an deren Prozessbevollmächtigten zu richten (§ 172). Darauf, dass demnächst und ordnungsgemäß die bei Gericht eingereichte Streitverkündungsschrift (bzw. die an seine Stelle tretende Erklärung) zugestellt wird, hat das Gericht zu achten. Wenn die Zustellung scheitert, hat es das dem Streitverkünder mitzuteilen. Dabei ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die richtige Anschrift des Streitverkündungsempfängers zu ermitteln. Für die Zustellungsfehler und -unterlassungen wird eine Haftung des Gerichts gemäß Art. 34 GG, § 839 BGB begründet. Der Streitverkünder braucht sich nicht durch Akteneinsicht davon überzeugen, ob die Streitverkündung überhaupt bzw. richtig zugestellt worden ist.49 Da der Streitverkünder von der Ausführung der Zustellung nicht von Amts wegen zu unterrichten ist, der Zustellungszeitpunkt jedoch als Wirksamkeitszeitpunkt der Streitverkündung (Rdn. 18) im Hinblick auf § 74 Abs. 3 bedeutsam ist, empfiehlt es sich dennoch, sich entweder im nächsten Termin vom Vorsitzenden Tatsache und Termin der Zustellung aus den Akten bestätigen zu lassen oder durch die Einsichtnahme in die Akten beide Fakten selbst festzustellen.50

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43 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; Zöller/ Vollkommer Rdn. 2; s. a. 2. Aufl. Anm. A III a; a.A. (unter früherer Rechtslage) (formlos nach § 270) OLG Köln NJW 1981, 2263, 2264; 3.Aufl.; MünchKomm/Schultes Rdn. 3. 44 Enaux Rechtliche Probleme bei der Streitverkündung im selbstständigen Beweisverfahren in Bausachen FS Jagenburg (2002) 147, 150; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2. 45 OLG Hamm NJW 1955, 873, 874 m. Anm. Lent; 2. Aufl. Anm. A III a. 46 OLG Hamm NJW 1955, 873, 874 m. Anm. Lent. 47 BGH BeckRS 2010, 15168 Rdn. 14 ff.; OLG München MDR 1998, 1243, 1244; zustimmend Eyinck zur aktuellen Entwicklungen in der Rechtsprechung zum Zustellungsrecht, MDR 2011, 1389, 1394; Hornung DRpfl 2002, 493, 502; MünchKomm/Häublein § 189 ZPO Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Kessen § 189 Rdn. 5; Zöller/Stöber § 189 Rdn. 3; s.a. Musielak/Voit/Wittschier § 189 Rdn. 2 (keine Heilung bei falscher Zustellungsweise [Partei- statt Amtszustellung oder umgekehrt], nur bei fehlgeschlagener Zustellung); a.A. (Heilung möglich): OLG Hamm NJW 1955, 873, 874; OLG Celle OLGR 2000, 332, 333 f.; Kommentierung bei § 189 ZPO Rdn. 11; Stein/Jonas/H. Roth § 189 ZPO Rdn. 14. 48 S. zur grundsätzlichen Geltung der deutschen lex fori, sofern keine EU-Regelungen oder Staatsverträge vorrangig sind, Mansel Interventionsklage (Schrifttumsnachweise zu Vor § 64) S. 186, dort w.N. 49 2. Aufl. Anm. A III a. 50 Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III = Michel JuS 1983, 443, 445.

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b) Mitteilung gegenüber anderen. Eine Abschrift der Streitverkündung soll gemäß § 73 S. 2 Hs 2 jedem Gegner mitgeteilt werden. Gegner ist die andere, nicht den Streit verkündende Erstpartei. Zu § 72 Abs. 3 s. § 72, 99. Aber auch jeder der Streitgenossen der streitverkündenden und der anderen Erstpartei sollte eine Abschrift erhalten, auch wenn dies § 73 S. 2 nicht vorschreibt. Gemäß § 71 Abs. 3 ist eine entsprechende Mitteilung auch an die Streithelfer der nach § 73 S. 2 zu benachrichtigenden Parteien zu richten. Die Mitteilung wird durch das Gericht von Amts wegen und formlos durchgeführt (§§ 73 S. 2 Hs 2, 270). Die erforderlichen Abschriften soll der Streitverkünder übergeben (§ 133). Auch wenn die Mitteilung an den Gegner i.S.v. § 73 S. 2 Hs 2 unterlassen oder fehlerhaft vorgenommen wurde, ist die Streitverkündung wirksam,51 denn der Gegner wird durch die Streitverkündung nicht unmittelbar betroffen. Ein entsprechender Fehler begründet auch keinen Vertagungsanspruch der zu informierenden Partei (näher § 74, 11).

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c) Ausnahmen. Gemäß § 495a kann der Richter von den Erfordernissen des § 73 S. 2 absehen und die Betroffenen auf jede andere Weise informieren. III. Wirksamkeit der Streitverkündung

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1. Prüfung der Voraussetzungen. Ob eine Streitverkündung wirksam ist, d.h. ob ihre Voraussetzungen erfüllt sind, ist nicht im Vorprozess, sondern erst im späteren Folgeprozess zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger prüfen. Das gilt sowohl für die Bedingungen des § 72 (zur Ausnahme bei der Prüfung des § 72 Abs. 2 s. Rdn. 14), als auch für die des § 73 (s. Rdn. 14; § 72, 85) und ist unabhängig davon, ob der Streitverkündungsempfänger dem Streitverkünder im Vorprozess als Streithelfer beigetreten ist oder nicht, s. zum Vorstehenden näher § 74, 15. Daher ist im Vorprozess auch nicht die Frage nach der Heilung einer mangelhaften Streitverkündung zu stellen.

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2. Wirksamkeitszeitpunkt (§ 73 S. 3). Nach § 73 S. 3 wird eine mangelfreie Streitverkündung erst mit Zustellung der Streitverkündungsschrift an den Streitverkündungsempfänger wirksam. § 167 findet keine Anwendung. Der Wirksamkeitszeitpunkt ist im Hinblick auf § 74 Abs. 3 (§ 74, 33 ff., 38, 42) bedeutsam. Zum Wirksamkeitszeitpunkt im Falle der Heilung einer mangelhaften Streitverkündung nach § 295 s. Rdn. 22. 3. Heilung formaler Mängel

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a) Rügeberechtigung. Ist eine Streitverkündung mangelhaft i.S.v. § 73 erfolgt, so kann der Streitverkündungsempfänger bis zum Verlust seines Rügerechts durch Verzicht oder Versäumnis (Rdn. 21) ihre Fehlerhaftigkeit im Folgeprozess geltend machen. Hingegen kann der Streitverkünder selbst einen formalen Mangel seiner Streitverkündung nicht rügen,52 da § 73 nicht seinem, sondern dem Schutz des Streitverkündungsempfängers dient (Rdn. 1). Ebensowenig könnte es die nicht streitverkündende Erstpartei in dem Vorprozess.

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51 RG WarnRspr. 1938, 86, 87; OLG Rostock OLGRspr. 7, 281; 2. Aufl. Anm. A III b; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 III 2; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 IV; Kittner JuS 1985, 703, 705. 52 2. Aufl. Anm. B I.

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Abschnitt 2. Parteien | § 73

Nach abweichender Auffassung der Erstauflage,53 soll sich der ungenau bezeichnete Streitverkündungsempfänger nicht auf diesen Mangel berufen können, wenn ihm zugestellt ist und er auch gewußt hat, dass er gemeint war. Das entsprechende soll für die ungenaue Kennzeichnung der Parteien, des Klagegrundes, des Klageantrags, der Lage des Rechtsstreits etc. gelten. Wird ihm indes ein geringerer Klageantrag oder der Verfahrensstand ungenau mitgeteilt, so soll er sich auf diese Mängel stützen können, um die Unwirksamkeit der Streitverkündung zu begründen. Wird gar kein Antrag mitgeteilt, so soll er eine Nachfragepflicht haben. Diese Ansicht wird abgelehnt. Nur nach den engen Grundsätzen von Treu und Glauben, insbesondere des prozessualen Mißbrauchseinwandes, kann die Berufung auf die Unwirksamkeit einer Prozesshandlung ausgeschlossen sein. Weder der Tatbestand der Verwirkung, noch der des Rechtsmißbrauchs54 liegt in den beschriebenen Konstellationen vor. Es bedürfte weiterer besonderer Umstände, um dem Streitverkündungsempfänger das Rügerecht zu nehmen. b) Geltung der allgemeinen Regeln. Verstöße gegen die Form des § 73 machen die 20 Streitverkündung grundsätzlich unwirksam. Sie äußert dann keine Wirkungen, insbesondere löst sie nicht die Interventionswirkung des § 74 Abs. 3 aus. Da die Streitverkündung eine Prozesshandlung ist (§ 72, 81), gelten die allgemeinen Regeln55 für eine Heilung mangelhafter Prozesshandlungen.56 Daher kann eine Heilung gegebenenfalls durch Genehmigung (z.B. durch den gesetzlichen Vertreter des prozessunfähigen Streitverkünders bzw. des Streitverkündungsempfängers, s. § 72, 81, 78), im Falle von Zustellungsfehlern nach § 189 (Rdn. 14), nach § 295 (Rdn. 21) oder sonstigen Regeln, etwa denen über Heilung des Verstoßes gegen ein (anwaltliches) Unterzeichnungserfordernis (Rdn. 5) erfolgen.57 Das Gericht des Vorprozesses hat jedoch nicht gemäß § 139 auf eventuelle Mängel des Streitverkündungsschriftsatzes hinzuweisen, denn die Streitverkündungsvoraussetzungen prüft es nicht (Rdn. 19). Die fehlerfreie Wiederholung der Streitverkündung ist ihre Neuvornahme. Das hat zur Konsequenz, dass die Streitverkündung erst im Zeitpunkt der erneuten Zustellung der (dann fehlerfreien) Streitverkündungsschrift wirksam wird, nicht aber rückwirkend im Zeitpunkt der ersten Zustellung. c) Insbesondere: § 295. Eine i.S.v. § 73 mangelhafte und daher unwirksame Streit- 21 verkündung kann gemäß § 295 geheilt werden. § 295 ist anwendbar, denn die Bedeutung des § 73 ist nicht höher zu bewerten als die des § 253 Abs. 2.58 Dazu, ob eine nach §§ 129, 130 Ziff. 6 erforderliche Unterzeichnung des Streitverkündungsschriftsatzes nach § 295 heilen kann, s. die Kommentierung der §§ 129, 130. Die Heilung eines Mangels der Streitverkündungsschrift i.S.v. § 73 setzt voraus: (1) Der Mindesttatbestand der Streitverkündung, (2) die Verzichtbarkeit des Mangels gemäß § 295 Abs. 2 und (3) ein Rügeverzicht oder -versäumnis nach § 295 Abs. 1 müssen gegeben sein. Der Mindesttatbestand einer Streitverkündung liegt vor, wenn jedenfalls bestimmbar ist, dass und wer von dem bestimmten Verfahren informiert werden soll59 und er-

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53 2. Aufl. Anm. B I. 54 Zu beiden s. u.a. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 65 VII 3, 4. 55 S. etwa den Überblick bei Rosenberg/Schwab/Gottwald § 67 III. 56 MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; s. etwa BGHZ 92, 251, 254, 256 = NJW 1985, 328. 57 Dazu s. BGHZ 92, 251, 254, 256 = NJW 1985, 328. 58 BGH NJW 1976, 292, 293 (ungenügende Angabe über den Verfahrensstand wurde geheilt). 59 Ähnlich: Schellhammer Rdn. 1630: Unverzichtbar i.S.v. § 295 Abs. 2 sei es, dass der Dritte Klageanspruch und Regreßmöglichkeit ersehen könne. S. aber BGH NJW 1976, 292, 293: Das Gericht ließ

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§ 73 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

kennbar ist, weshalb die Streitverkündung erklärt wird. Jede der Anforderungen des § 73 ist verzichtbar i.S.v. § 295 Abs. 2.60 Daher können solche Mängel der Streitverkündung durch Rügeverzicht oder Rügeversäumnis nach § 295 Abs. 1 geheilt werden.61 Der BGH hat sich dem in einer Entscheidung aus dem Jahr 1975 hinsichtlich der Mängel der fehlenden Darlegung der Lage des Rechtsstreits angeschlossen. Ob weitergehende Verstöße gegen § 73 wie das Fehlen der Erklärung der Streitverkündung, die falsche Bezeichnung der Erstparteien, des Klagegrundes und des Klageantrages gleichfalls verzichtbar i.S.v. § 295 Abs. 2 und damit nach § 295 Abs. 1 heilbar sind, hat er offen gelassen.62 Später wurde die Entscheidung ohne die getroffene Einschränkung zustimmend zitiert.63 In einer Folgeentscheidung64 jedoch verlangte der BGH für eine Anwendung des § 295, dass die Streitverkündungsschrift den Klageanspruch insoweit bezeichnet, dass der Streitverkündungsempfänger sich – gegebenenfalls durch Akteneinsicht – die erforderliche Klarheit für seinen Entschluss verschaffen kann, ob er dem Rechtsstreit beitreten soll. Nach dieser Entscheidung können offenbar Mängel der Konkretisierung des Streitverkündungsgrundes nicht geheilt werden, da der Mindesttatbestand insoweit den Regelanforderungen (s. Rdn. 11) entspricht. Eine Rüge hat der Streitverkündungsempfänger im Folgeprozess bis zum Schluss der ersten mündlichen Verhandlung bzw. des im schriftlichen Verfahren an seine Stelle tretenden Termins65 zu erheben, denn erst im Folgeprozess sind die Voraussetzungen der Streitverkündung überhaupt zu prüfen (Rdn. 17). Für den Vorprozess ist die Streitverkündung ohne Bedeutung (§ 74, 10 ff.). Daher kann auch ein Beitritt des Streitverkündungsempfängers als Nebenintervenient auf der Seite des Streitverkünders (oder gar auf der Seite der Gegenpartei) im Vorprozess oder die nach einem solchen Beitritt im Vorprozess unterlassene Rüge Mängel der Streitverkündungsschrift i.S.v. § 73 nicht heilen.66 Ein Rügeverzicht i.S.v. § 295 Abs. 1 ist im Folgeprozess zu erklären. Falls der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess einer der Erstparteien als Streithelfer beigetreten sein sollte, so muss wohl anzuerkennen sein, dass der Rügeverzicht bereits im Vorprozess mit Wirkung für den Folgeprozess abgegeben werden kann. Im Beitritt des Streitverkündungsempfängers auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei im

_____ offen, ob § 295 Anwendung finden kann, wenn es an einer Streitverkündung von Anfang an überhaupt fehlte. (Doch ist in diesem Fall keine Grundlage für eine Heilung gegeben). 60 Nur in der Formulierung, nicht in der Sache anders: Schellhammer Rdn. 1630, s. Fn. 59. 61 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 7; AK/Koch Rdn. 6; Zimmermann Rdn. 2; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2 b; Eibner S. 63; Bischof JurBüro 1984, 969, 972, 1319, 1311, 1313 f.; unklar 2. Aufl. Anm. A III a, B I (§ 295 möglich), § 74, B III (§ 295 nicht möglich; vielleicht ist diese Aussage nur auf Mängel i.S.v. § 72 bezogen). 62 BGH NJW 1976, 292, 293; gleichfalls offen lassend: Kittner JuS 1986, 624, 626; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7. Zu Schellhammer Rdn. 1630, der von der Unverzichtbarkeit der Angaben zu Klageanspruch und Streitverkündungsgrund ausgeht, s. Fn. 59, 60. 63 S. BGHZ 96, 50, 53 = NJW 1986, 848; ebenso die meisten der in Fn. 62 Genannten. 64 BGH NJW 2008, 519, 522 Rdn. 32. 65 S. die Erläuterungen zu § 295. 66 Strittig; (1) wie hier im Ergebnis: MünchKomm/Schultes Rdn. 4; wohl auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2 b; Kittner JuS 1986, 624, 626; (2) ähnlich (auf Folgeprozeß abstellend, ohne Heilung im Vorprozeß eigens auszuschließen): BGH NJW 1976, 292, 293; BGHZ 96, 50, 53 = NJW 1986, 848 (in beiden Verfahren war ein Beitritt nicht erfolgt); Zimmermann Rdn. 2; (3) eine Heilung durch Beitritt bzw. danach erfolgtem Rügeversäumnis im Vorprozeß für möglich erachtend: 2. Aufl. Anm. A III a, B I; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; Bischof JurBüro 1984, 969, 972; 1319, 1311, 1313 f.; wohl auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 6.

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Abschnitt 2. Parteien | § 74

Vorprozess ist kein stillschweigender Rügeverzicht zu sehen, denn ist die Streitverkündung fehlerhaft, so kann der beigetretene Streitverkündungsempfänger den Eintritt der Interventionswirkung noch durch Rücknahme seines Beitritts verhindern (s. § 68, 128). Daher ist ihm kein Wille zum Rügeverzicht bei seinem Beitritt zu unterstellen. Zu § 72 Abs. 2 s. § 72, 102. Wird allein das Fehlen von Voraussetzung i.S.v. § 72 gerügt (dazu § 74, 19), nicht aber die formalen Streitverkündungsmängel gemäß § 73, so werden die letzteren durch Rügeversäumnis nach § 295 geheilt.67 Tritt Heilung der Formmängel nach § 295 ein, so wird die Streitverkündung rückwir- 22 kend in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie bei mangelfreier Vornahme wirksam geworden wäre (s. Rdn. 18), also im Moment ihrer Zustellung, auch wenn diese fehlerhaft gewesen sein sollte. Ist die Streitverkündung überhaupt nicht dem Streitverkündungsempfänger zugestellt worden, so wird sie im Zeitpunkt des Rügerechtsverlusts wirksam, ähnlich wie eine nicht zugestellte Klage im entsprechenden Zeitpunkt rechtshängig würde (s. die Erläuterung zu § 295). IV. Rücknahme der Streitverkündung Der Streitverkünder kann seine Streitverkündungserklärung zurücknehmen; s. nä- 23 her § 72, 82. Für die Form der Rücknahme gelten die gleichen Grundsätze wie für die des Beitritts. Sie hat in der Form des § 269 Abs. 2 S. 2 analog zu erfolgen, d.h. sie ist in einem Schriftsatz oder in der mündlichen Verhandlung oder gemäß § 496 zu Protokoll gegenüber dem Gericht des Vorprozesses zu erklären. § 269 Abs. 6 gilt sinngemäß. Hinsichtlich des Anwaltszwangs gelten die Rdn. 3 f. entsprechend. V. Kosten, Prozesskostenhilfe 24

Zu den Kosten und der Prozesskostenhilfe s. § 72, 107 ff.

§ 74 Wirkung der Streitverkündung Abschnitt 2. Parteien (1) Wenn der Dritte dem Streitverkünder beitritt, so bestimmt sich sein Verhältnis zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention. (2) Lehnt der Dritte den Beitritt ab oder erklärt er sich nicht, so wird der Rechtsstreit ohne Rücksicht auf ihn fortgesetzt. (3) In allen Fällen dieses Paragraphen sind gegen den Dritten die Vorschriften des § 68 mit der Abweichung anzuwenden, dass statt der Zeit des Beitritts die Zeit entscheidet, zu welcher der Beitritt infolge der Streitverkündung möglich war. Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften Schrifttum § 74 Mansel

S. das bei §§ 68 und 72 genannte Schrifttum.

_____ 67

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RGZ 15, 396 ff. (zur parallelen Frage bei der Nebenintervention).

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§ 74 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Überblick ____ 1 a) Verfahrensoptionen des Streitverkündungsempfängers ____ 2 aa) Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei ____ 2 bb) Unterlassen eines Beitritts ____ 2 cc) Beitritt auf der Seite der Gegenpartei ____ 2 b) Regelungsgehalt des § 74 ____ 3 2. Anwendungsbereich ____ 6 3. Prozesstaktik ____ 7 4. Internationales Interventionsrecht ____ 8 5. Materiellrechtliche Wirkungen, Anerkenntnis ____ 9 Gemeinsame Grundregeln ____ 10 1. Verfahrenswirkungen der Streitverkündung im Vorprozess ____ 10 a) Aussetzung, Vertagung, Terminsbestimmung ____ 11 b) Beteiligungsrechte des Streitverkündungsempfängers ____ 12 c) Zeuge, Sachverständiger, Richterablehnung ____ 13 d) Rubrum, Tatbestand, abgekürzte Entscheidung ____ 14 2. Zulässigkeitsprüfung ____ 15 a) Prüfung im Folgeprozess ____ 15 b) Amtsprüfung ____ 16 c) Nachweiszeitpunkt ____ 18 d) Heilung von Streitverkündungsmängeln ____ 19 3. Kosten, Prozesskostenhilfe ____ 20 4. Interventionswirkung ____ 21

III.

Mögliche Verfahrensgestaltungen ____ 22 1. Beitritt auf der Seite des Streitverkünders (§ 74 Abs. 1, 3) ____ 23 a) Rechtsgrundverweisung des § 74 Abs. 1 ____ 23 b) Insbesondere: Beitrittsinteresse (§ 66) ____ 24 c) Insbesondere: Zurückweisungsverfahren (§ 71) ____ 29 d) Insbesondere: Glaubhaftmachung (§ 71 Abs. 1 S. 2) ____ 30 e) Beitritt unter Bestreiten des Beitrittsgrundes ____ 31 f) Insbesondere: Interventionswirkung (§§ 68, 74 Abs. 3) ____ 32 aa) Eintritt der Interventionswirkung ____ 32 bb) Modifikation des § 68 Hs 2 Alt. 1 ____ 33 cc) Zurückweisung gemäß § 71 ____ 35 dd) Sonst unwirksame Nebenintervention ____ 37 2. Unterlassener oder zurückgenommener Beitritt auf der Seite des Streitverkünders (§ 74 Abs. 2, 3) ____ 38 a) Anordnung und Umfang der Interventionswirkung ____ 38 b) Erfaßte Konstellationen ____ 39 c) Voraussetzungen ____ 40 3. Beitritt auf der Seite der Gegenpartei ____ 41 a) Nebenintervention ____ 41 b) Streitverkündung ____ 42 c) Doppelte Streitverkündung ____ 43 4. Sonstige Prozesshandlungen ____ 44

I. Allgemeines 1

1. Überblick. § 74 regelt die prozessualen Folgen der Streitverkündung und unterscheidet dabei grundsätzlich danach, ob der Dritte, dem der Streit verkündet wurde (Streitverkündungsempfänger) der streitverkündenden Erstpartei beigetreten ist (§ 74 Abs. 1) oder nicht (§ 74 Abs. 2).1 In beiden Fällen ordnet jedoch § 74 Abs. 3 die Interventionswirkung der den Vorprozess abschließenden Entscheidung an, die sich in dem Folgeprozess zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger entfaltet (Rdn. 5). Zu den Begriffen Streitverkündungsempfänger, streitverkündende Erstpartei, Gegenpartei, Vorprozess, Folgeprozess etc. s. § 72, 1; zu dem der Interventions- oder Streitverkündungswirkung s. § 68, 1.

2

a) Verfahrensoptionen des Streitverkündungsempfängers. Der Dritte kann auf die Streitverkündung unterschiedlich reagieren:

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Hahn/Stegemann S. 180.

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aa) Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei: Tritt der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess der streitverkündenden Erstpartei bei, dann beurteilt sich seine Rechtsstellung nach den Vorschriften der Nebenintervention (§ 74 Abs. 1). Die §§ 66 bis 71 sind auf den Beitritt im Grundsatz ohne Modifikation anzuwenden (Rdn. 23 ff.). Lediglich im Rahmen des § 68 Hs 1 Alt. 1 ist der abweichende Zeitpunkt des § 74 Abs. 3 bedeutsam (Rdn. 33). bb) Unterlassen eines Beitritts: In einem Folgeprozess zwischen der streitverkündenden Erstpartei und dem Streitverkündungsempfänger besitzt das Ersturteil gemäß § 74 Abs. 3 Interventionswirkung (Rdn. 38 ff.). cc) Beitritt auf der Seite der Gegenpartei: Tritt der Dritte der anderen Erstpartei bei, so wird er unter den Bedingungen der §§ 66 bis 71 deren Streithelfer. Die Streitverkündung hindert ihn an einem Beitritt auf der Seite der nicht den Streit verkündenden Erstpartei nicht. Die §§ 66 bis 71 gelten unverändert. Die Modifikation des § 74 Abs. 3 greift in diesem Interventionsverhältnis nicht ein (Rdn. 41). Im Verhältnis zu der streitverkündenden Erstpartei ist der Dritte als nicht beigetretener Streitverkündungsempfänger zu behandeln. Daher tritt in diesem Verhältnis die Interventionswirkung gemäß § 74 Abs. 3 ein (Rdn. 42). Zu sonstigen prozessualen Reaktionsmöglichkeiten s. Rdn. 44. b) Regelungsgehalt des § 74. § 74 Abs. 1 ist eine Rechtsgrundverweisung auf die 3 §§ 66 bis 71 für den Fall, dass der Streitverkündungsempfänger der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess als Streithelfer beitritt (Rdn. 23). § 74 Abs. 2 erfaßt die Konstellation, dass der Streitverkündungsempfänger den Bei- 4 tritt als Nebenintervenient ablehnt oder unterläßt. Gemeint ist der Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei. Das folgt aus der Verwendung der Worte „den Beitritt“ (statt: „einen Beitritt“) und dem Gegenschluss zu § 74 Abs. 1. Der Beitritt auf der Seite der anderen Erstpartei wird durch § 74 Abs. 2 nicht geregelt (zu diesem Rdn. 41 f.).2 Die Norm ordnet an, dass eine Streitverkündung keine Auswirkungen auf den Vorprozess hat. Sie besitzt lediglich klarstellende Funktion. Denn Vorschriften, die eine Wirkung der Streitverkündung auf den Vorprozess vorsähen, fehlen (Rdn. 10 ff., 44). § 74 Abs. 3 gilt für alle Fälle des § 74, also im Falle des erfolgten (§ 74 Abs. 1) und des 5 unterlassenen (§ 74 Abs. 2) Beitritts des Streitverkündungsempfängers auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei. § 74 Abs. 3 sieht zwei Rechtsfolgen vor. aa) § 74 Abs. 3 erster Hs erweitert den Anwendungsbereich des § 68 auf alle Fälle des § 74. Aus dem Normzusammenhang des § 74 ergibt sich, dass dem Ersturteil auf Grund einer zulässigen Streitverkündung stets Interventionswirkung nach § 68 im Verhältnis zwischen streitverkündender Erstpartei und Streitverkündungsempfänger zukommen soll, unabhängig davon, ob der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess als Nebenintervenient beigetreten ist oder nicht.3 Zwischen den beiden Fallkonstellationen des § 74 ist dabei zu unterscheiden: (1) Ist der Streitverkündungsempfänger auf der Seite des Streitverkünders als Nebenintervenient beigetreten (§ 74 Abs. 1), so gilt § 68 bereits unmittelbar, da die §§ 66 bis 71 direkt anzuwenden sind (Rdn. 23, 32). Insoweit ist der Befehl des § 74 Abs. 3 zur Anwendung des § 68 eine (überflüssige) Rechtsgrundverweisung.4 Wer insoweit

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2 Anders: MünchKomm/Schultes Rdn. 3. 3 Einh.M.; s. etwa BGHZ 8, 72, 77 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch. 4 RGZ 77, 360, 362 hält § 68 in der hier beschriebenen Fallkonstellation sowohl wegen §§ 74 Abs. 1, 66 als auch gemäß §§ 74 Abs. 3, 72 für anwendbar.

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eine Rechtsfolgenverweisung annimmt, käme zu einer positiven Doppelwirkung. Doppelwirkungen im Recht sind auch sonst bekannt.5 (2) Ist der Streitverkündungsempfänger dem Streitverkünder nicht als Nebenintervenient beigetreten (§ 74 Abs. 2), so ordnet § 74 Abs. 3 dennoch die Geltung des § 68 an. Insoweit ist die Vorschrift eine Rechtsfolgenverweisung (Rdn. 38). bb) § 74 Abs. 3 zweiter Hs modifiziert die Rechtsfolgen des § 68, indem er den Bezugszeitpunkt der Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 verändert (Rdn. 33, 38). Das gilt für beide von § 74 Abs. 1 und 2 erfassten Konstellationen gleichermaßen, unabhängig davon, ob § 68 direkt oder allein über die Verweisung des § 74 Abs. 3 erster Teil anzuwenden ist. 6

2. Anwendungsbereich. § 74 ist sowohl auf die Streitverkündung nach § 72 Abs. 1, als auch auf die weitere nach § 72 Abs. 3 anzuwenden (dazu näher § 72, 90 ff.). Auch im Anwendungsbereich der §§ 75 bis 77 ist § 74 anwendbar. Im Zweifel unterfallen ihm ferner die spezialgesetzlich normierten Fälle der Streitverkündung, sofern die Auslegung der jeweiligen Normen nicht eindeutig anderes ergibt.6

7

3. Prozesstaktik. Im Zweifel sollte der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess auf der Seite des Streitverkünders beitreten.7 Denn auch ohne Beitritt ist der Dritte gemäß § 74 Abs. 3 an die von der Interventionswirkung erfassten Feststellungen des Ersturteils gebunden, und nur als Streithelfer kann er auf dieses Einfluss gemäß § 67 (gegebenenfalls § 69) nehmen. Ein Beitritt sollte selbstverständlich unterbleiben, sofern der Erfolg der Hauptpartei im Vorprozess oder ein Folgeprozess, dessen Ausgang von den Feststellungen des Ersturteils abhängig wäre, zwischen beiden ausgeschlossen erscheint. Wird der Streit erst in einem späten Verfahrensstadium verkündet, in dem kein nennenswerter Einfluss auf den Prozessverlauf mehr ausgeübt werden könnte, sollte wegen der Kostentragungspflicht des § 101 Abs. 1 letzter Hs gleichfalls keine Nebenintervention vorgenommen werden,8 bzw. gegebenenfalls erst unter Einlegung eines Rechtsmittels gemäß §§ 66 Abs. 2, 67 nach Prüfung des Ersturteils erfolgen. Zumal bei einer solch späten Streitverkündung weitgehend die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 (§ 68, 150) gegen die Interventionswirkung eingreifen wird. Stets sollte genau geprüft werden, ob statt eines Beitritts auf der Seite des Streitverkünders nicht eine Unterstützung der anderen Erstpartei sinnvoller ist.9 Dabei ist allerdings die dann kraft Streitverkündung und Beitritt eintretende doppelte Interventionswirkung zu beiden Erstparteien zu bedenken. Ein Beitritt auf der Seite der Gegenpartei ist sinnvoll, wenn deren Obsiegen bei einer bestimmten Urteilsbegründung den Streitverkündungsempfänger vor Ansprüchen beider Erstparteien sichert.10 Zur Vorgehensweise bei einem unterlassenen Beitritt s. § 72, 5.

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5 S. nur Kipp Über Doppelwirkungen im Recht, insbesondere über die Konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit FS von Martitz (1911) S. 211. 6 Nicht als Zweifelsregel formuliert bei MünchKomm/Schultes Rdn. 1. 7 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 23; anders (Einzelfallentscheidung): Rinsche Prozeßtaktik4 (1999) Rdn. 290. 8 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 23; anders (kein Abwarten mit dem Beitritt, wenn mit einer sofortigen Entscheidung des Gerichts zu rechnen ist): Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß4 (2004) § 8 V 1 = Michel, JuS 1983, 443, 446. 9 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 24. 10 Kittner JuS 1985, 703, 707 mit Fn. 39, dort Hinweis auf die Fallkonstellation der Entscheidung BGHZ 85, 252 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen.

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4. Internationales Interventionsrecht. S. zur grenzüberschreitenden Streitver- 8 kündung und ihrer Interventionswirkung § 72, 9 ff.; § 68, 11 ff. 5. Materiellrechtliche Wirkungen, Anerkenntnis. Materiellrechtliche Tatbe- 9 standswirkungen der Streitverkündung, wie vor allem die Verjährungsunterbrechung gemäß § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB, sind nach materiellem Recht zu beurteilen, s. näher § 68, 172 ff. Der Beitritt des Streitverkündungsempfängers auf der Seite des Streitverkünders stellt als solcher kein Anerkenntnis des von dem Streitverkünder nach § 72 Abs. 1 Hs 1 behaupteten Regressanspruchs dar.11 Der Nebenintervenient hat selbst dann, wenn sein Beitrittsinteresse bestritten wird, im Verfahren nach § 71 allein die gute Möglichkeit aufzuzeigen, dass der Vorprozess auf seine rechtlichen Verhältnisse einzuwirken vermag, nicht aber einen solchen möglichen behaupteten Einfluss anzuerkennen (§ 71, 25 f.). Davon abgesehen, erfüllt die Beitrittserklärung für sich genommen nicht die materiellrechtlichen Voraussetzungen des § 781 BGB. Für ein prozessuales Anerkenntnis fehlt es bereits an der durch § 307 vorausgesetzten Klageerhebung. Zum Beitritt unter Bestreiten des Streitverkündungsgrundes s. Rdn. 31. II. Gemeinsame Grundregeln 1. Verfahrenswirkungen der Streitverkündung im Vorprozess. Die Streitverkün- 10 dung hat auf den Vorprozess grundsätzlich keine Auswirkungen, gleich, ob der Streitverkündungsempfänger als Nebenintervenient beitritt oder nicht,12 denn sie informiert den Dritten lediglich über die Anhängigkeit des Verfahrens. Bedeutsam ist die Streitverkündung für das Gericht des Vorprozesses allein insoweit, als es die Streitverkündungsschrift zuzustellen hat (§ 73, 14 ff.). Nur im Falle der weiteren Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 beeinflusst sie den Vorprozess insoweit, als der Streitverkündungsempfänger das Recht zur weiteren Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 erhält, die dem zweiten Streitverkündungsempfänger die Nebenintervention ermöglicht, auch wenn im Verhältnis zwischen ihm und der durch den Beitritt unterstützten Erstpartei kein Beitrittsinteresse vorliegen sollte (näher § 72, 100 f.). a) Aussetzung, Vertagung, Terminsbestimmung. Wegen einer Streitverkündung 11 findet eine Aussetzung des Vorprozesses (etwa bis zur Zustellung der Streitverkündungsschrift) nicht statt.13 Die Streitverkündung allein stellt keinen erheblichen Grund i.S.v. § 227 Abs. 1 für eine eventuelle Terminsaufhebung, -verlegung oder -vertagung im Vorprozess dar. Der Streitverkündungsempfänger hat keinen Anspruch auf eine solche Terminsveränderung.14 Das Erstgericht ist grundsätzlich nicht verpflichtet sicherzustellen, dass das Verfahren bis zu dem nächsten möglichen Beitrittszeitpunkt nach der Zustellung der Streitverkündung keinen Fortgang nimmt. Im Gegenteil darf das Prozessgericht die Terminierung nicht mit Rücksicht auf die Streitverkündung und die Beitrittsermöglichung besonders hinausschieben;15 s. zu Ausnahmen Vor § 64, 19; § 67, 1; § 68, 19. Tritt der Streitverkündungsempfänger auf der Seite des Streitverkünders bei und

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11 Eine entsprechende Regelung wurde während der Gesetzesberatungen als selbstverständlich abgelehnt, s. Hahn/Stegemann S. 181 (Motive), 544, (Erste Lesung); s. heute z.B: 2. Aufl. Anm. A II b 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 3. 12 S. unter vielen z.B. RGZ 6, 390, 392; OLG Köln NJW 1981, 2263 f. 13 Stein/Jonas/Jacoby § 73, Rdn. 3; Hahn/Stegemann S. 180; Kittner JuS 1985, 703, 706. 14 S. die Nachweise in Fn. 13. 15 OLG Köln NJW 1981, 2263, 2264.

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hatte die Gegenpartei zuvor keine Mitteilung gemäß § 73 S. 2 erhalten, so ist der letzte Umstand für sich genommen kein erheblicher Vertagungsgrund.16 Ein solcher kann sich allerdings nach den allgemeinen Grundsätzen ergeben, wenn die Gegenpartei sich auf neues Vorbringen des Streithelfers nicht vorbereiten konnte. 12

b) Beteiligungsrechte des Streitverkündungsempfängers. Der Streitverkündungsempfänger erlangt durch die Streitverkündung zwar das Recht zur weiteren Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 selbst dann, wenn er dem Vorprozess nicht beitritt (§ 72, 91). Er erhält jedoch keine eigene Verfahrensstellung im Vorprozess. Vor allem schafft die Streitverkündung als solche grundsätzlich kein Beitrittsinteresse (Rdn. 24 ff.). Bis zu seinem Beitritt als Nebenintervenient gemäß §§ 66 ff. stehen dem Streitverkündungsempfänger keine Beteiligungs- oder sonstigen Mitwirkungsrechte im Vorprozess zu.17 Weder bei Zustellung der Streitverkündungsschrift noch später sind dem Dritten Abschriften der Klageschrift oder von sonstigen Schriftsätzen notwendig zu übermitteln.18 Hat die streitverkündende Erstpartei es dennoch getan, so sind die dadurch entstandenen Kosten nicht solche des Rechtsstreits gemäß § 91, selbst wenn die Kosten der Streitverkündung entgegen der h.M. (§ 72, 108) grundsätzlich als solche angesehen werden sollten. Sie sind von der in die Kosten verurteilten anderen Erstpartei nicht zu erstatten.19 Der Streitverkündungsempfänger ist somit, sofern er nicht seinen Beitritt erklärt (dann s. § 67, 73), auch nicht zu laden.20 Eine dennoch erfolgte Ladung (u.U. unter Aufforderung zur Anwaltsbestellung gemäß § 215 Abs. 2) ist schädlich, da sie vermeidbare Kosten verursachen kann.21 Es ist vielmehr ausreichend, dass der Dritte durch die nach § 73 S. 1 vorgeschriebene Mitteilung der Lage des Rechtsstreits bei der Streitverkündung Kenntnis von laufenden Fristen und gesetzten Terminen (§ 73, 11) erhält. Der Streitverkündungsempfänger hat als solcher lediglich einen Anspruch auf Akteneinsicht. Deren Gewährung steht nach § 299 zwar im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.22 Doch ist sie dem Streitverkündungsempfänger grundsätzlich zu gestatten, denn die Streitverkündung und die Notwendigkeit der Beitrittsprüfung begründet grundsätzlich das in § 299 Abs. 2 vorausgesetzte rechtliche Interesse an der Einsichtnahme.

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16 A.A. Zöller/Vollkommer § 73, 2; zustimmend: Kittner JuS 1985, 703, 705 Fn. 22. 17 Ebenso z.B. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2 b; Bischof JurBüro 1984, 969, 984; Kittner JuS 1985, 703, 706. 18 OLG Rostock OLGRspr. 7, 281; OLG Düsseldorf VersR 1979, 870; OLG München MDR 1989, 548; Stein/ Jonas/Jacoby § 73, Rdn. 3; MünchKomm/Schultes § 73 Rdn. 2; Zöller/Vollkommer § 73 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 73 Rdn. 6; Zimmermann9 § 73 Rdn. 1; Hahn/Stegemann S. 180; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2b (im Hinblick auf den nicht beitretenden Verkündungsempfänger); Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 IV; Bischof JurBüro 1984, 969, 984; Kittner JuS 1985, 703, 705 Fn. 20. 19 OLG Rostock OLGRspr. 7, 281. 20 RGZ 4, 359, 363; RGZ 6, 390, 392; RGZ 10, 290, 292; 2. Aufl. § 73, A III a; Stein/Jonas/Jacoby § 73, Rdn. 3; Zöller/Vollkommer § 73, 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2b; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 IV; Bischof JurBüro 1984, 969, 984; Kittner JuS 1985, 703, 706. 21 Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen2 (1988) Rdn. 185 Fn. 329. Zur Erstattung dieser Kosten (noch unter der Geltung der Parteizustellung nach altem Recht) RGZ 6, 390, 391 f. 22 Im Ergebnis ebenso: BGH NJW 1976, 292, 293; Stein/Jonas/Jacoby § 73, Rdn. 3; Zöller/Greger § 299 Rdn. 6; AK/Koch §§ 72, 73 Rdn. 6; Zimmermann § 73 Rdn. 1; Bischof JurBüro 1984, 1461, 1468; Kittner JuS 1985, 703, 705 Fn. 20. Auf die Möglichkeit der Akteneinsicht hinweisend: OLG Düsseldorf VersR 1979, 870; OLG München MDR 1989, 548; MünchKomm/Schultes § 73 Rdn. 2 Fn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann § 73, 6; Hahn/Stegemann S. 180; s. auch Schellhammer Rdn. 1630.

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c) Zeuge, Sachverständiger, Richterablehnung. Bis zu seinem Beitritt als Nebe- 13 nintervenient kann der Streitverkündungsempfänger Zeuge sein.23 Ein Ausschlussgrund im Verhältnis zwischen Richter und Streitverkündungsempfänger i.S.v. § 41 bleibt bis zum Beitritt des Streitverkündungsempfängers außer Betracht.24 Doch rechtfertigt er möglicherweise eine Ablehnung des Richters nach §§ 42, 48. Entsprechendes gilt für die Ablehnung eines Sachverständigen nach § 406 wegen eines Ausschlussgrundes, der im Verhältnis zwischen ihm und dem Streitverkündungsempfänger besteht. Die Streitverkündung an das Gericht (bzw. die Richter) des Vorprozesses oder an einen im Vorprozess gerichtlich bestellten Sachverständigen ist nach § 72 Abs. 2 unzulässig (s. näher § 72, 31; § 73, 14). Diese Negativvoraussetzung ist im Vorprozess ausnahmsweise zu prüfen, s. Rdn. 16. d) Rubrum, Tatbestand, abgekürzte Entscheidung. In Rubrum, Tatbestand und 14 den Entscheidungsgründen des im Vorprozess ergehenden Ersturteils ist die Streitverkündung nicht aufzuführen,25 denn das Rechtsverhältnis zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger ist kein unmittelbarer Gegenstand des zwischen den Erstparteien anhängigen Vorprozesses. Das gilt auch, wenn der Streitverkündungsempfänger als Nebenintervenient im Vorprozess beigetreten ist. Deshalb ist er im Ersturteil nicht als „Streitverkündeter“26, sondern als Nebenintervenient zu bezeichnen.27 An Feststellungen zur Streitverkündung besteht kein Bedürfnis, denn soweit in einem anderen Verfahren der Umstand und (im Hinblick auf § 74 Abs. 3 oder eine materiellrechtliche Tatbestandswirkung, wie etwa der Eintritt einer Verjährungsunterbrechung) der Zeitpunkt der Zustellung der Streitverkündung bedeutsam ist, kann er aus den heranzuziehenden Akten des Vorprozesses ermittelt werden.28 Erst in der im Folgeprozess ergehenden Entscheidung ist in Tatbestand und Entscheidungsgründen auf die Streitverkündung einzugehen, falls die Interventionswirkung des Ersturteils für die Entscheidung des Folgeprozesses aus der Sicht einer Partei oder des Gerichts bedeutsam ist. Davon gilt nur eine Ausnahme im Falle der weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3, s. § 72, 103. Da der Streitverkündungsempfänger, der im Vorprozess nicht beigetreten ist, kein Beteiligungsrecht hat, gelten die für die Abfassung von abgekürzten Entscheidungen im Falle der Nebenintervention gefundenen Ergebnisse (§ 67, 89 ff.) nicht für den nicht beigetretenen Streitverkündungsempfänger. 2. Zulässigkeitsprüfung a) Prüfung im Folgeprozess. Die Zulässigkeit der Streitverkündung, d.h. das Vor- 15 liegen der Voraussetzungen der §§ 72, 73, ist im Vorprozess nicht zu prüfen (§ 72, 85; § 73, 14), denn die Streitverkündung ist ohne Auswirkung auf den Vorprozess (Rdn. 10 ff.). Sie ist als Bedingung der auf die Streitverkündung gestützten Interventionswirkung viel-

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23 2. Aufl. Anm. B I; zur Zeugenfähigkeit z.B. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; Zimmermann Rdn. 1; Bischof JurBüro 1984, 969, 984. 24 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1. 25 Hahn/Stegemann S. 181; Zimmermann Rdn. 1; Bischof JurBüro 1984, 969, 983; a.A. Zöller/Vollkommer § 313 Rdn. 4. 26 Der Begriff sollte ohnehin vermieden werden, s. § 72, 1. 27 RGZ 34, 389, 390; s. dazu auch § 66, 4; anders vielleicht Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess Band I: Erkenntnisverfahren erster Instanz9 (2016) § 4 I 1. 28 Kritisch Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 11 f.: sie fordern mit starken Argumenten (s. dazu § 68, 150 ff. auch unter Verweis auf Windel ZZP 104 (1991) 321, 340 f. – die Zustellung des Urteils an den Streitverkündungsempfänger.

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mehr erst im Folgeprozess festzustellen (s. dazu auch noch § 72, 85 f.; § 73, 14).29 Das gilt unabhängig davon, ob der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess als Streithelfer beitritt oder nicht, denn die Streitverkündung wirkt sich auf die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Nebenintervention des Streitverkündungsempfängers im Vorprozess nicht aus (str., näher Rdn. 23 ff., insbesondere Rdn. 29). Eine Prüfung der Voraussetzungen der Streitverkündung in einem in Deutschland geführten Vorprozess hat auch dann nicht zu erfolgen, wenn der Folgeprozess vor einem ausländischen Gericht stattfinden wird.30 Denn zum einen ist die Vorhersage, ob ein Folgeprozess im In- oder Ausland geführt werden wird, nicht immer sicher möglich, wenn konkurrierende Gerichtsstände in verschiedenen Staaten bestehen. Vor allem aber kann der Streitverkündungsempfänger dem inländischen Vorprozess beitreten und durch seine Streithilfe auf ihn einwirken.31 Das OLG Köln32 lässt im Anschluss an von Hoffmann/Hau33 offen, ob im konkreten Einzelfall das schützenswerte Interesse des Streitverkündungsempfängers es erfordern kann, dass die Prüfung der Zulässigkeit der Streitverkündung bereits im inländischen Vorprozess zu erfolgen hat, wenn der Streitverkündungsempfänger sonst im ausländischen Folgeprozess rechtlos gestellt sein würde. Jedenfalls dann, wenn der Streitverkündungsempfänger seinen Sitz im Geltungsbereich des einheitlichen Rechtsschutzsystems der EuGVVO habe, sei dies nicht anzunehmen. Ein solcher Ausnahmefall könnte wohl nur bejaht werden, wenn eine entsprechende Rechtsverkürzung des Streitverkündungsempfängers konkret droht (etwa Anerkennung von Streitverkündungswirkungen auch bei Unkenntnis des Streitverkündeten von der Streitverkündung etc.). Das dürfte nur in raren Ausnahmefällen zu erwarten sein. Ausnahmsweise Prüfung im Vorprozess: (1) Die Streitverkündung an das Gericht und einen gerichtlich bestellten Sachverständigen ist rechtswidrig; eine Zustellung der betreffenden Streitverkündungsschrift ist unzulässig, s. § 72 Abs. 2 (s. Rdn. 13; § 72, 31; § 73, 14). Daher sind die Negativvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 bereits im Vorprozess zu

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29 S. u.a. RGZ 77, 360, 364; BGHZ 8, 72, 77 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 36, 212, 217 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGH VersR 1962, 952; BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165; BGH NJW 1982, 281, 282; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGHZ 116, 95, 98 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGH NJW 2004, 3772; 2009, 1488, 1489; BGH NJW 2011, 1078 Rdn. 7; OLG Dresden SeuffArch 72, 381, 382; OLG Frankfurt a.M. NJW 1970, 817; OLG Bamberg OLGZ 1979, 209 f.; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; OLG Hamm NJW-RR 1988, 155; OLG München NJW 1993, 2756 f. (dazu kritisch Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1993, 755, 756, s. dazu aber § 73, 14 Fn. 33); OLG Köln IPRax 2003, 531 m. Anm. H.Roth S. 515; OLG Naumburg OLGR 2006, 150; OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2011, 18926 (unter 3 a); 2. Aufl. § 72, B; Stein/Jonas/Jacoby § 72, Rdn. 13; MünchKomm/Schultes § 72 Rdn. 17; Zöller/Vollkommer § 72 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann § 72 Rdn. 8; AK/Koch §§ 72, 73 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 72, Rdn. 4; Zimmermann9 Rdn. 9, § 72 Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 5; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 51 IV 2 b; Schellhammer Rdn. 1625; Schönke/Kuchinke § 27 III; P. W. Schäfer S. 138, 142; Mansel ZZP 109 (1996), 61, 71; s. auch BGH WM 1976, 56 (sub 1 a); BGHZ 96, 50, 53 = NJW 1986, 848; OLG Köln NJW 1993, 1661, 1662 (doch gleichzeitig mißverständlich von einem Zwischenstreit über die Zulässigkeit der Streitverkündung sprechend, aber wohl den Zwischenstreit gemäß § 71 nach einem Beitritt des Streitverkündungsempfängers meinend); zur abweichenden Ansicht bei Beitritt und Antrag gemäß § 71a Rdn. 29 mit weiteren Nachweisen. 30 H. Roth, IPRax 2003, 515, 516 f.; a.A. (Prüfung im Erstprozess) Zöller/Vollkommer § 72 Rdn. 2. 31 H. Roth, IPRax 2003, 515, 516 f.; OLG Köln IPRax 2003, 531 ff. 32 OLG Köln IPRax 2003, 531, 532; unter Bezug auf OLG Köln IPRax 2003, 531 ff. auf mögliche Ausnahmen unspezifisch hinweisend MünchKomm/Schultes Rdn. 17 Fn. 52; s. auch Musielak/Voit/Weth § 72, Rdn. 7. 33 Von Hoffmann/Hau, Probleme der abredewidrigen Streitverkündung im Europäischen Zivilrechtsverkehr, RIW 1997, 89, 93 ff.

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prüfen. (2) Im Falle der weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 bedarf es u.U. einer Prüfung der Streitverkündungsvoraussetzungen der ersten und der weiteren Streitverkündung im Vorprozess, s. § 72, 101. b) Amtsprüfung. Von Amts wegen hat das Gericht des Folgeprozesses das Vorlie- 16 gen der folgenden Streitverkündungsbedingungen zu prüfen: (1) Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreits (§ 72, 22 ff.); (2) Berechtigung zur Streitverkündung (§ 72, 25 ff.); (3) fehlende Parteistellung des Streitverkündungsempfängers (§ 72, 29 ff.) und gemäß § 72 Abs. 2 keine Streitverkündung an Gericht oder gerichtlich bestellten Sachverständigten (Rdn. 13); (4) die Prozesshandlungsfähigkeit des Streitverkündungsempfängers und seine Unterstellung unter die deutsche Gerichtsbarkeit (§ 72, 78 f.); (5) Rechtsschutzbedürfnis des Streitverkünders, Umgehung materiellrechtlicher gesetzlicher Klageverbote (§ 72, 80) und (6) Abgabe einer wirksamen Streitverkündungserklärung (§ 72, 81 f.). Zur amtswegigen Beachtung der Interventionswirkung s. Rdn. 32, § 68, 163 ff. Lediglich auf Rüge des Streitverkündungsempfängers ist zu prüfen: (1) Vorliegen eines Streitverkündungsgrundes (§ 72, 33 ff.); (2) formale Mängel der Streitverkündungsschrift nach § 73 (§ 73, 2 ff.); (3) Umgehung materiellrechtlicher vertraglicher Klageverbote. Der Streitverkünder selbst kann Mängel der Streitverkündung nicht geltend machen, denn er hat sie selbst veranlaßt (s. noch § 73, 19). Nicht zur Rüge berechtigt wäre mangels Betroffenheit auch die Gegenpartei des Vorprozesses. Doch ist sie regelmäßig ohnehin nicht am Folgeprozess, der zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger schwebt, beteiligt. Begründung: Der Streitverkündungsempfänger wird kraft Interventionswirkung an 17 die Feststellungen im Erstprozess gebunden, weil er diesem als Nebenintervenient hätte beitreten können (§ 68, 4; § 72, 21). Daher ist zu prüfen, ob er im Vorprozess eine solche Möglichkeit besessen hätte. Insoweit sind somit die Grundsätze für die Amtsprüfung der Nebeninterventionsvoraussetzungen auf die weitgehend identischen Streitverkündungsbedingungen zu übertragen. S. daher § 66, 83 bis 85, wobei an die Stelle des Beitrittsinteresses der Streitverkündungsgrund tritt (s. bereits § 72, 21, 75 f.).34 Gesondert zu begründen ist lediglich die Amtsprüfung der Voraussetzungen der Berechtigung zur Streitverkündung (§ 72, 25 ff.), denn diese hat keine Parallele bei der Nebenintervention. Die Typen der Verfahrensbeteiligung Dritter sind nicht disponibel. Daher ist auch jene Voraussetzung von Amts wegen festzustellen. Es ist nicht widersprüchlich, wenn hinsichtlich der auf eine Streitverkündung gestützten Interventionswirkung im Folgeprozess auch das Rechtsschutzbedürfnis an der Streitverkündung und die Anhängigkeit des Vorprozesses zur Zeit der Streitverkündung von Amts wegen zu prüfen ist, während gleiches bei der auf einen Beitritt gegründeten Interventionswirkung unterbleibt (§ 68, 70). Der Unterschied erklärt sich dadurch, dass es im ersten Falle auf die hypothetische (§ 68, 4), im zweiten aber auf die tatsächlich inne gehabte Handlungsbefugnis (§ 68, 70) im Vorprozess ankommt. c) Nachweiszeitpunkt. Das ist der Verfahrensmoment, in welchem die verschiede- 18 nen Streitverkündungsbedingungen vorgelegen haben müssen. Nicht gemeint ist der Zeitpunkt der Prüfung selbst (zu diesem s. Rdn. 15). Als Nachweiszeitpunkte kommen u.a. in Betracht: der Moment des Wirksamwerdens der Streitverkündung, die ganze Dauer des Vorprozesses oder der Eintritt der Rechtskraft des Ersturteils etc. Für die einzelnen Voraussetzungen gelten gesonderte Nachweiszeitpunkte; s. näher § 72, 22 bis 83.

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Soweit man die in § 72, 76 vorgeschlagene Grundregel teilt, versteht sich das ohnehin.

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d) Heilung von Streitverkündungsmängeln. Formale Mängel der Streitverkündung gemäß § 73 können im Folgeprozess heilen (näher § 73, 19 bis 22). Die Heilung materieller Mängel der Streitverkündung gemäß § 72 ist wenig untersucht.35 Für sie gilt das zu § 73 Gesagte entsprechend. Zu ergänzen ist: Verzichtbar i.S.v. § 295 Abs. 2 und damit heilbar i.S.v. § 295 Abs. 1 sind die materiellen Bedingungen der Streitverkündung, welche im Folgeprozess nicht von Amts wegen festzustellen sind. Das ist lediglich das Erfordernis des Vorliegens des Streitverkündungsgrundes (§ 72, 33 ff.; s. hier Rdn. 16).36 Eine Heilung nach § 295 von anderen Streitverkündungsmängeln i.S.v. § 72 ist daher ausgeschlossen. Das Rügerecht hinsichtlich der Streitverkündungsmängel geht durch einen Beitritt des Streitverkündungsempfängers auf der Seite des Streitverkünders (oder gar der anderen Erstpartei) als Nebenintervenient bzw. durch eine unterlassene Rüge im Vorprozess nicht verloren,37 denn die Voraussetzungen der Streitverkündung sind auch im Beitrittsfalle nicht im Vorprozess zu prüfen (Rdn. 15); s. auch dazu näher § 73, 21. Zu § 72 Abs. 2 s. § 72, 102.

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3. Kosten, Prozesskostenhilfe. S. zu den Kosten der Streitverkündung und der Prozesskostenhilfe betreffend die Streitverkündung § 72, 107 ff.; zu den Kosten im Beitrittsfalle s. § 67, 96; § 69, 86; zur Prozesskostenhilfe im Rahmen der Nebenintervention s. die Erläuterungen zu § 114.

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4. Interventionswirkung. Unabhängig davon, ob der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess beitritt oder nicht, hat das Ersturteil nach § 74 Abs. 3 stets Interventionswirkung nach § 68 im Verhältnis zwischen dem Streitverkünder und dem Streitverkündungsempfänger (Rdn. 5). Es ist daher auf die Kommentierung zu § 68 zu verweisen, auch hinsichtlich der Frage, wieweit ein Verzicht (§ 68, 166 f.) oder die Abbedingung (§ 68, 168) bzw. parteiautonome Begründung der Interventionswirkung (§ 68, 169) zulässig ist. III. Mögliche Verfahrensgestaltungen

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Es ist möglich, dass der Streitverkündungsempfänger der streitverkündenden (Rdn. 23 ff.) oder der anderen (Rdn. 41 ff.) Erstpartei als Nebenintervenient beitritt. Er kann auch untätig bleiben (Rdn. 38 ff.), oder sonstige Prozesshandlungen, etwa eine Hauptintervention, vornehmen (Rdn. 44). 1. Beitritt auf der Seite des Streitverkünders (§ 74 Abs. 1, 3)

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a) Rechtsgrundverweisung des § 74 Abs. 1. Wenn der Streitverkündungsempfänger der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess beitritt, dann bestimmt sich sein

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35 Wohl am ausführlichsten: Bischof JurBüro 1984, 1309, 1313 f.; daneben s. 2. Aufl. Anm. B III. Eine Heilung (auch) materieller Streitverkündungsmängel gemäß § 295 hält auch MünchKomm/Schultes § 72 Rdn. 17 für möglich. In den Kommentierungen zu § 73 findet sich gelegentlich die Aussage, Mängel der Streitverkündung könnten nach § 295 heilen. Sie bezieht sich aber wohl nicht auf materielle Mängel i.S.v. § 72; s. etwa Thomas/Putzo/Hüßtege § 73 Rdn. 7; AK/Koch §§ 72, 73 Rdn. 6; s. auch Zöller/Vollkommer § 73 Rdn. 4. 36 Im Ergebnis ebenso: Bischof JurBüro 1984, 1309, 1313 (allerdings beschränkt auf den Fall, dass der Streitverkündungsempfänger nicht als Streithelfer beigetreten ist); a.A. 2. Aufl. Anm. B III (Mängel der Streitverkündung gingen weder durch § 187 noch durch § 295 verloren; sie dürften im Folgeprozeß stets geltend gemacht werden). 37 Ebenso: MünchKomm/Schultes § 72 Rdn. 17; a.A. Bischof JurBüro 1984, 1309, 1313 f. Dessen Prämisse, die Streitverkündungsvoraussetzungen seien im Beitrittsfall bereits im Vorprozeß zu prüfen, wird nicht geteilt, s. Rdn. 15.

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Verhältnis zu den Erstparteien gemäß § 74 Abs. 1 nach den Grundsätzen der Nebenintervention. Der Beitritt ist allein unter den Voraussetzungen der §§ 66 bis 71 zulässig.38 Diese Vorschriften regeln auch dessen Rechtsfolgen, abgesehen von der Modifikation des § 68 Hs 2 Alt. 1 durch § 74 Abs. 3. Ansonsten gelten die §§ 66 bis 71 unverändert. Denn die ZPO stellt für die Nebenintervention keine verschiedenen Vorschriften auf, je nachdem, ob sie anläßlich einer Streitverkündung oder davon unabhängig erfolgt.39 An den Beitritt des Streitverkündungsempfängers können daher keine anderen Anforderungen als an den Beitritt eines beliebigen anderen Dritten gerichtet werden.40 Denn die Bedingungen der Nebenintervention stehen nicht zur Disposition der streitverkündenden Erstpartei. Daher ist die Zulässigkeit der Streitverkündung irrelevant für die des Beitritts. § 74 Abs. 1 spricht somit keine Rechtsfolgen-, sondern eine Rechtsgrundverweisung auf die §§ 66 ff. aus.41 Für die Rechtsstellung des der streitverkündenden Erstpartei beigetretenen Streitverkündungsempfängers ist im Vorprozess allein seine Eigenschaft als Streithelfer entscheidend. Er wird wie jeder andere einfache bzw. streitgenössische Nebenintervenient behandelt. Es ist ohne Bedeutung, ob der Beitritt durch die Streitverkündung ausgelöst wurde oder ohne diesen Anlaß vorgenommen wurde.42 Besondere Ausführungen sind veranlaßt zum Beitrittsinteresse (Rdn. 24 f.), zum Zurückweisungsverfahren nach § 71 (Rdn. 29), dort speziell zur Glaubhaftmachung des Beitrittsinteresses (Rdn. 30), sowie zur Interventionswirkung im Folgeprozess (Rdn. 32). Zum Beitritt unter Bestreiten des Beitrittsgrundes s. Rdn. 31. b) Insbesondere: Beitrittsinteresse (§ 66). Das Vorliegen des Beitrittsinteresses 24 i.S.v. § 66 ist nach den allgemeinen Grundsätzen (§ 66, 30 bis 73) zu beurteilen43 und nur auf Rüge im Verfahren nach § 71 zu prüfen (Rdn. 29). Die Streitverkündung reicht als Beitrittsgrund nicht aus (strittig, s. Rdn. 25). Zur Begründung s. Rdn. 23 und Rdn. 26 f.44 Der Hinweis auf eine Streitverkündung kann jedoch als Interesseangabe i.S.v. § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 ausreichen, s. § 70, 17. Lediglich im Falle des § 72 Abs. 3 schafft die Streitverkündung unmittelbar das Beitrittsinteresse (§ 72, 100). Es steht dem Streitverkündungsempfänger frei, sein Beitrittsinteresse anders zu begründen als die streitverkündende Erstpartei ihren Streitverkündungsgrund.45

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38 OLG Dresden SeuffArch 72, 381, 382, 383; KG OLGRspr. 41, 250; OLG Karlsruhe Justiz 1963, 177; OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232; s. im Ergebnis auch RGZ 77, 360, 361 ff.; ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes4 Rdn. 3 f.; Zöller/Vollkommer Rdn. 1 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann § 72 Rdn. 8; AK/Koch Rdn. 2; Eibner S. 64; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2 a; Stahl S. 51 mit Fn. 118; Wieser S. 83 f.; Kittner JuS 1985, 703, 707; s. bereits Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 VI; s. noch die Nachweise in Fn. 39. 39 KG OLGRspr. 41, 250; s. auch besonders deutlich OLG Dresden SeuffArch 72, 381, 382. 40 S. bereits Hahn/Stegemann S. 180 f.: Die Gegenpartei hat auch im Falle der vorausgegangenen Streitverkündung das Recht zur Zurückweisung des Beitritts gemäß § 71, dazu noch Rdn. 29. 41 S. RGZ 124, 142, 145; s. auch RGZ 34, 389, 390; a.A. nur Bischof JurBüro 1984, 1309, 1312 f. (im Ergebnis); Kleinfeller Rezension von Struckmann/Koch ZPO in: KrVjschr. 45 (1904) 41, 43 f. 42 RGZ 34, 389, 390; s. u.a. Kittner JuS 1985, 703, 704. 43 OLG Hamburg OLGRspr. 15, 72; OLG Dresden SeuffArch 72, 381, 382, 383; im Ergebnis auch RGZ 77, 360, 361 ff.; RGZ 124, 142, 146 a.E.; BGH WM 1976, 56; OLG Hamburg OLGRspr. 17, 103 f.; OLG Hamburg HansRGZ 1931 Abteilung B, 63 f.; OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 323; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Zimmermann Rdn. 8 (implizit); Wieser S. 84 f.; a.A. (das Beitrittsinteresse bestimme sich nach § 72): OLG Hamm MDR 1985, 588 f.; Bischof JurBüro 1984, 1309, 1312 f. 44 Eine andere Erklärung gibt das OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232: § 66 stelle auf die Interessen des Beitretenden ab, § 72 hingegen auf das des Streitverkünders. Daher sei im Beitrittsfall § 66 unverändert zu prüfen. Doch ist diese Unterscheidung nicht überzeugend. Beitritts- und Streitverkündungsinteresse sind zwei Seiten derselben Medaille, s. § 72, 21, 76. 45 S. dazu z.B. OLG Hamburg HansRGZ 1931, Abteilung B, 63 f.

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Allerdings wird bei Vorliegen eines zulässigen Streitverkündungsgrundes stets auch ein Beitrittsinteresse des Streitverkündungsempfängers gegeben sein, denn alle Fälle eines zulässigen Streitverkündungsgrundes können auch unter die Bedingungen des Beitrittsinteresses subsumiert werden (§ 72, 75).46 Nach einer weitergehenden Ansicht ist das Verhältnis sogar umgekehrt: Das Beitrittsinteresse schafft den Streitverkündungsgrund (§ 72, 76). 25 Die Streitverkündung selbst schafft keinen Beitrittsgrund (s. Rdn. 23, 26 ff.).47 Dies zeigt auch die Gesetzessystematik. Wenn der Dritte dem Streitverkünder beitritt, so bestimmt sich gemäß § 74 Abs. 1 sein Verhältnis zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention. Wird die Zurückweisung der Nebenintervention gemäß § 71 beantragt, so hat der Streithelfer sein Beitrittsinteresse glaubhaft zu machen. Schon deshalb kann die Streitverkündung allein nicht ein Beitrittsinteresse begründen.48 Eine abweichende und noch überwiegend vertretene Auffassung will hingegen die Streitverkündung für sich genommen als Beitrittsgrund genügen lassen.49 Meist wird das mit der durch die Streitverkündung angedrohten Regreßnahme und dem deshalb drohenden Rückgriffsprozess begründet.50 Dabei wird teilweise ausdrücklich die Wirksamkeit der Streitverkündung als nicht erforderlich angesehen, weil die bloße Prozessdrohung ein legitimes Beitrittsinteresse hervorrufe (zu diesem Argument s. aber Rdn. 26).51 Gelegentlich wird ein schlüssiges Vorbringen des Streitverkünders hinsichtlich der Rückgriffsforderung vorausgesetzt.52 Ähnlich schränken andere Stimmen ein, eine „ganz willkürlich oder haltlos“ erscheinende Streitverkündung löse kein Beitrittsinteresse aus.53 Gleiches gelte, wenn sie sich „ohne weiteres als nicht ganz erst gemeint“ darstelle, und es sicher sei, dass der Streitverkünder die Rückgriffsdrohung unter keinen Umständen prozessual durchsetze.54 Diesen Auffassungen kann aus den in Rdn. 23 genannten Gründen nicht zugestimmt werden. Zudem gilt: 26 Ließe man den Akt der (nicht ganz haltlos erscheinenden) Streitverkündung zur Begründung des Beitrittsinteresses ausreichen, so könnte der Streitverkündungsempfänger gestützt auf eine unzulässige Streitverkündung beitreten, auch wenn er sonst kein Beitrittsinteresse hätte. Das würde dazu führen, dass eine Partei durch die bloße Streitverkündung einem beliebigen Dritten Eingang in den Prozess verschaffen und sich seine Unterstützung sichern könnte, abgesehen von anderen prozessualen Folgen, z.B. der, dass ein

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46 So wohl RGZ 77, 360, 364. 47 Zustimmend zur 3. Aufl. BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 12; ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 66, Rdn. 5; Zöller/Vollkommer Rdn. 1 und § 66, Rdn. 8; Ziegert, Interventionswirkung, A. 126; offen gelassen durch OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 8. 48 BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 12. 49 RG JW 1900, 468; OLG Karlsruhe Justiz 1963, 177; OLG Frankfurt NJW 1970, 817; OLG Düsseldorf BeckRS 2007, 19697; OLG Köln OLG Report Hamm 2009, 599; OLG Koblenz BeckRS 2011, 24849; OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2015, 11212 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 3; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 1 und § 66, Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Bischof JurBüro 1984, 1309, 1312 f.; Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1993, 755, 756 m. Fn. 9; ähnlich (in der Regel gebe die Streitverkündung einen Beitrittsgrund ab): MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 51 IV 2a; unklar: OLG München VersR 1976, 72. Weitere Nachweise in den folgenden Fußnoten. 50 So OLG Hamburg OLGRspr. 5, 23; OLG Dresden OLGRspr. 13, 84, 85; OLG Hamburg OLGRspr. 27, 30, 31; OLG Hamburg SeuffArch 59, 418; OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161; KG OLGRspr. 41, 250; OLG Karlsruhe Justiz 1963, 177; OLG Hamm NJW-RR 1988, 155 (zustimmend: Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 3); 2. Aufl. § 66, A III d 4, B I c 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; AK/Koch Rdn. 2; Wieser S. 84; ders. FamRZ 1971, 393. 51 Wieser S. 84; ders. FamRZ 1971, 393. 52 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4, sofern man die Äußerung nicht allein auf das Beitrittsinteresse bezogen interpretiert. 53 OLG Hamburg OLGRspr. 27, 30, 31; offen gelassen bei OLG Karlsruhe Justiz 1963, 177. 54 OLG Hamburg OLGRspr. 5, 23; s. auch KG OLGRspr. 41, 250; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4.

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Zeuge sein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 383 auch auf seine Beziehung zu einem Streithelfer, nicht aber auf die zu einem nicht beigetretenen Streitverkündungsempfänger stützen kann (s. die Erläuterungen zu § 383). Das alles kann der Gegenpartei zum – vielleicht beabsichtigten – Schaden gereichen. Sie sähe sich in diesem Fall ohne Grund mehreren Gegnern gegenüber und müßte im Falle ihres Unterliegens auch die dem Nebenintervenienten erwachsenen Kosten tragen (§ 101 Hs 1); das auch dann, wenn der Streithelfer nicht durch den Ausgang des Vorprozesses in seinen rechtlichen Verhältnissen betroffen wird.55 Zudem kann das Beitrittsinteresse nicht durch Parteienwillkür geschaffen werden; es ist vom Parteiwillen unabhängig (§ 66, 33 bis 35). Wenn demgegenüber gefolgert wird, schon die Androhung eines Rückgriffsprozesses müsse ausreichen, um den Beitritt zuzulassen, da im Falle des Obsiegens der Hauptpartei die Notwendigkeit des Folgeprozesses entfalle,56 so ist zu entgegnen, dass das Hauptziel der Streitverkündung (§ 72, 4; § 68, 5) und des Beitritts (§ 66, 4; § 68, 6) die Interventionswirkung ist. Diese wirkt sich nur aus, soweit in Vor- und Folgeprozess identische Feststellungen bedeutsam sind. Beitritts- und Streitverkündungsinteresse haben gerade die Funktion, allein in solchen Verfahrenskonstellationen die Intervention zuzulassen. Die Verhinderung von Prozessen, die mit dem Vorprozess nicht gleichermaßen verbunden sind, beabsichtigen beide Interventionsformen gerade nicht. Daher kann das bloße Übel eines angedrohten Prozesses den Beitritt nicht rechtfertigen. Soweit vorgeschlagen wird, zumindest eine zulässige Streitverkündung könne als 27 Beitrittsgrund hinreichen, würde die Prüfung des Beitrittsinteresses i.S.v. § 66 durch die des Streitverkündungsgrundes i.S.v. § 72 im Vorprozess ersetzt.57 Das ist zwar aus den in Rdn. 23 genannten Gründen abzulehnen, aber jedenfalls solange unschädlich, als nicht für den Beitritt des Streitverkündungsempfängers notwendig die Zulässigkeit der vorausgegangenen Streitverkündung verlangt wird. Denn zwar ist in allen Fällen des Streitverkündungsgrundes auch ein entsprechendes Beitrittsinteresse gegeben (Rdn. 24), gleiches gilt aber nach h.M. nicht auch umgekehrt, da sie jenen enger als dieses faßt (§ 72, 74 f.). Erachtete man die Zulässigkeit der Streitverkündung als notwendige Voraussetzung der Nebenintervention des Streitverkündungsempfängers, dann könnte einem Dritten, der nach den Grundsätzen des § 66 ein Beitrittsrecht hätte, dieses (u.U. gezielt) durch eine unzulässige Streitverkündung genommen werden. Die Nebenintervention ist jedoch von der Willkür der Erstparteien unabhängig (§ 66, 33 bis 35). Die Tatsache, dass der Streitverkündungsempfänger im Falle einer wirksamen Streit- 28 verkündung auch ohne seinen Beitritt der Interventionswirkung gemäß § 74 Abs. 3 unterworfen ist (Rdn. 38), erzeugt gleichfalls kein Beitrittsinteresse.58 Zwar übt die ohnehin eintretende Interventionswirkung einen Beitrittsdruck aus, doch besteht das Beitrittsinteresse im Falle einer wirksamen Streitverkündung bereits unabhängig von dieser streitverkündungsbedingten Interventionswirkung, s. Rdn. 24. c) Insbesondere: Zurückweisungsverfahren (§ 71). Tritt der Streitverkündungs- 29 empfänger der streitverkündenden Erstpartei bei, dann gilt für die Prüfung der Beitrittsvoraussetzungen dasselbe wie grundsätzlich in jedem anderen Beitrittsfall. Es kommt nicht auf das Vorliegen der Streitverkündungsbedingungen, sondern auf das der Nebeninterventionsvoraussetzungen an. Soweit sie nicht von Amts wegen festzustellen sind,

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55 So überzeugend OLG Hamburg OLGRspr. 15, 72. 56 So z.B. OLG Hamburg OLGRspr. 5, 23; ähnlich OLG Hamburg SeuffArch 59, 418; OLG Hamburg SeuffArch 29, 30, 31. 57 So z.B. die Vorgehensweise des OLG Hamm MDR 1985, 588 f. 58 Anders aber die Argumentation von KG OLGRspr. 41, 30, 31; OLG Hamburg OLGRspr. 17, 102, 103; OLG Hamburg OLGRspr. 27, 30, 31; OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2015, 11212 Rdn. 15; Wieser S. 84.

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sind sie nur auf Rüge im Verfahren nach § 71 zu prüfen.59 Eine Zurückweisung des Beitritts ist gemäß § 71 möglich.60 Dazu, dass die streitverkündende Erstpartei einem Beitritt des Streitverkündungsempfängers auf ihrer Seite nicht gemäß § 71 widersprechen kann, s. § 71, 12. Die Gegenpartei behält ihr Zurückweisungsrecht. Anderslautende Vorbilder hat die ZPO bewußt nicht übernommen, denn anderenfalls würde der Hauptpartei und dem Dritten die Möglichkeit eröffnet, mit einer der Nebenintervention vorausgehenden Streitverkündung der Gegenpartei ihr Zurückweisungsrecht zu nehmen.61 Dazu, dass bei Zurückweisung der Nebenintervention die auf § 74 Abs. 3 gegründete Interventionswirkung der Streitverkündung entfallen kann, s. Rdn. 35. 30

d) Insbesondere: Glaubhaftmachung (§ 71 Abs. 1 S. 2). Im Falle einer dem Beitritt vorausgehenden Streitverkündung sind an die Glaubhaftmachung des Beitrittsinteresses die üblichen Anforderungen der § 71 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 294 zu stellen. Es bedarf der guten Möglichkeit, der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der den Beitrittsgrund bildenden Tatsachen (§ 71, 25). Ein geringerer Überzeugungsgrad ist nicht ausreichend; insbesondere genügt nicht der Hinweis auf die Streitverkündung zur Glaubhaftmachung des Beitrittsinteresses.62 Demgegenüber hat ein Teil der Rechtsprechung es ausnahmsweise ausreichen lassen, dass das Vorliegen der das Beitrittsinteresse rechtfertigenden Tatsachen nicht als gänzlich ausgeschlossen angesehen werden kann, insbesondere wenn der durch die streitverkündende Erstpartei angedrohte Rückgriff im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zurückweisung nicht mit Sicherheit als aussichtslos bezeichnet werden kann.63 Diese Rechtsprechung ist abzulehnen. Sie findet weder in § 71 Abs. 1 noch in § 74 Abs. 1 oder den Materialien einen Anknüpfungspunkt. Zudem würde durch die Zulassung eines an sich unzulässigen Beitritts die Gegenpartei im Falle ihres Unterliegens mit den Kosten der Nebenintervention nach § 101 Hs 1 belastet, obgleich sie weder die Streitverkündung noch den Beitritt veranlaßt hat.

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e) Beitritt unter Bestreiten des Beitrittsgrundes. Tritt ein Dritter einer Partei wegen befürchteter Rückgriffsansprüche (oder einem anderen Streitverkündungsgrund)

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59 S. u.a. RG JW 1900, 468; OLG Hamburg OLGRspr. 15, 72; OLG Dresden SeuffArch 381, 383; OLG Frankfurt a.M. NJW 1970, 817; 2. Aufl. Anm. A II b 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 3, § 72 Rdn. 17; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 8; Eibner S. 64 f.; Grunsky Grundlagen § 31 II 3a; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2a; Werres NJW 1984, 208 Fn. 6; a.A. (eine Prüfung der Streitverkündungsbedingungen im Verfahren nach § 71 habe zu erfolgen): Bischof JurBüro 1984, 969, 970 (unter nicht ganz tragendem Hinweis auf Thomas/Putzo und Stein/Jonas/Leipold20), 1309 ff., 1304 (unter Bezugnahme auf in ihrer Bedeutung nicht ganz klare, jedenfalls beiläufige obiter dicta in BGH VersR 1962, 952 und BGH WM 1976, 56); Jauernig/Hess § 84 II (nach Beitritt im Vorprozeß wird auf Antrag die Zulässigkeit der Streitverkündung geprüft, § 74 Abs. 1, § 71); H. Roth, IPRax 2003, 515, 517 (Gebot der Prozessökonomie zur Vermeidung eines Folgeprozesses). 60 S. bereits Hahn/Stegemann S. 180 f. (dort ist allerdings von der Zurückweisung der Streitverkündung die Rede; die Äußerung bezieht sich auf den Beitritt des Dritten); a.A. (Zurückweisung des Beitritts sei nach vorausgegangener Streitverkündung nicht möglich): Kleinfeller Rezension von Struckmann/Koch ZPO in: KrVjschr. 45 (1904) 41, 43 (dagegen: Eibner S. 64 f. m.w.N.). 61 Hahn/Stegemann S. 180 f. (die Erörterungen sprechen allerdings von einer Prüfung der Zulässigkeit der Streitverkündung und ihrer Zurückweisung, beziehen sich jedoch auf die Zurückweisung der Nebenintervention). 62 OLG Hamburg OLGRspr. 15, 72; eine Glaubhaftmachungs-Prüfung nach den allgemeinen Regeln nimmt etwa auch vor OLG Dresden SeuffArch 72, 381, 383; zur Gegenmeinung s. die Nachweise in Fn. 57. 63 RG JW 1900, 468; OLG Frankfurt a.M. NJW 1970, 817 (zustimmend: Zöller/Vollkommer § 71 Rdn. 2); ähnlich OLG Hamburg OLGRspr. 17, 103, 104 (das Vorliegen der das Beitrittsinteresse begründenden Tatsachen dürfe nicht ausgeschlossen erscheinen); zur Gegenmeinung s. die Nachweise in Fn. 56.

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als Nebenintervenient bei, so bedeutet das nicht, dass er deren Ansprüche anerkennt (Rdn. 9). Vielmehr ist es, insbesondere auch nach vorausgegangener Streitverkündung durch diese Erstpartei, möglich und zulässig, dass er sie trotz seines Beitritts bestreitet.64 Stützt er sein Beitrittsinteresse auf dasselbe Tatsachenvorbringen, mit dem die Streitverkündung begründet wurde, so kann er in eine eigentümliche Lage kommen, wenn die Gegenpartei die Zurückweisung des Beitritts gemäß § 71 wegen fehlenden Interventionsinteresses beantragt. Der Streithelfer hat dann die befürchtete Rückgriffsmöglichkeit glaubhaft zu machen, obgleich er seine Einstandspflicht leugnet. Das ist jedoch kein widersprüchliches prozessuales Verhalten, da im Vorprozess nicht der Nachweis der dem Beitrittsinteresse zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zu erbringen, sondern nur die gute Möglichkeit ihres Vorliegens aufzuzeigen ist (s. § 71, 25 f.). Ungenommen bleibt es dem Streitverkündungsempfänger auch, sein Beitrittsinteresse anders zu begründen als der Streitverkünder seinen Streitverkündungsgrund. Auch hier ergeben sich keine Besonderheiten für die Glaubhaftmachung des Beitrittsinteresses. f) Insbesondere: Interventionswirkung (§§ 68, 74 Abs. 3) aa) Eintritt der Interventionswirkung. Ist der Dritte nach der Streitverkündung 32 wirksam beigetreten, so ergibt sich die Interventionswirkung des Ersturteils für den Folgeprozess aus § 68 in direkter65 Anwendung (s. zu Voraussetzungen und Rechtsfolgen die Erläuterungen bei § 68). Daher kommt es in diesem Beitrittsfall auf die Wirksamkeit der Streitverkündung grundsätzlich nicht an.66 Die Zulässigkeit der Streitverkündung ist für den Eintritt der Rechtsfolgen der Nebenintervention grundsätzlich ohne Bedeutung (Rdn. 23), sofern nicht § 74 Abs. 3 im Hinblick auf die Modifikation des Bezugszeitpunkts der Einrede nach § 68 Hs 2 Alt. 1 eingreift.67 Soweit § 74 Abs. 3 gleichfalls die Geltung von § 68 anordnet, handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung bzw. um eine zulässige Doppelwirkung (Rdn. 5). Die Interventionswirkung ist im Folgeprozess – auch in der Revisionsinstanz ohne Revisionsrüge – durch das Zweitgericht von Amts wegen zu beachten (s. näher § 68, 163 ff.).68 bb) Modifikation des § 68 Hs 2 Alt. 1. Nach seinem Wortlaut ist § 74 Abs. 3 auf alle 33 Fälle des § 74 anzuwenden, daher auch auf den durch § 74 Abs. 1 geregelten Beitrittsfall. Da § 74 Abs. 3 lediglich die Interventionswirkung betrifft, ist er erst im Folgeprozess zu prüfen. Zum Regelungsgehalt des § 74 Abs. 3 s. Rdn. 5. Die Modifikation des § 68 durch § 74 Abs. 3 setzt voraus, dass (1) die Streitverkündung i.S.v. §§ 72 f. wirksam ist und dass (2) der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Streitverkündung (§ 73 S. 3, s. § 73, 18) nicht bereits wirksam Streithelfer des Streitverkünders ist (sonst gilt Rdn. 34). § 74 Abs. 3 bestimmt, dass dann, wenn im Rahmen

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64 S. etwa OLG Dresden OLGRspr. 13, 84, 85; OLG Hamburg SeuffArch 59, 418; OLG Hamburg OLGRspr. 17, 103; 2. Aufl. Anm. A II b 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; im Ergebnis ebenso: OLG Hamburg HansRGZ 1931 Abteilung B, 63, 64. 65 S. Rdn. 23. 66 S. u.a. BGH WM 1976, 56; OLG Hamm NJW-RR 1988, 155; MünchKomm/Schultes Rdn. 4, 7; Zöller/ Vollkommer Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2a; Kittner JuS 1986, 624, 626; anders (auf § 72 f. abstellend): Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7. 67 Ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 4, 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2b; P. W. Schäfer S. 142 f.; Kittner JuS 1986, 624, 626. 68 BGH NJW 2015, 1948 Rdn. 15; zuvor BGHZ 16, 217, 228 = NJW 1955, 625; BGHZ 96, 50, 54 = NJW 1986, 848; BGHZ 100, 257, 263 = NJW 1987, 1894; BGH NJW-RR 2014, 1379, 1381 Rdn. 28; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 5.

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des § 68 auf den Zeitpunkt des Beitritts abzustellen ist, stattdessen der Moment heranzuziehen ist, in welchem nach der Streitverkündung der Beitritt frühestens möglich gewesen wäre. Dabei hat der Streitverkündungsempfänger eine angemessene Überlegungsfrist; erst ab deren Verstreichen ist der Zeitpunkt des möglichen Beitritts im Sinne des § 74 Abs. 3 gegeben (s. näher § 68, 157). Der Beitrittszeitpunkt spielt für die Interventionswirkung lediglich im Rahmen der Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 (unabänderliche Prozesslage zur Zeit des Beitritts) eine Rolle, s. dazu näher § 68, 149 f. Erhebt der beigetretene Streitverkündungsempfänger diese Einrede gegen die Interventionswirkung des Ersturteils im Folgeprozess, so ist daher gemäß § 74 Abs. 3 die Prozesslage in dem nach Verstreichen der angemessenen Überlegungsfrist erstmöglichen Beitrittszeitpunkt und nicht die im tatsächlichen Beitrittszeitpunkt entscheidend. Zur Einrede des Streitverkündungsempfängers s. näher § 68, 157. 34 War der Streitverkündungsempfänger im Zeitpunkt der Streitverkündung bereits wirksam Streithelfer des Streitverkünders, so verbleibt es bei der unveränderten Regelung des § 68, d.h. der Zeitpunkt des wirksam gewordenen Beitritts ist entscheidend, nicht der des nach der Streitverkündung erstmöglichen. cc) Zurückweisung gemäß § 71. Wird die (vor oder nach der Streitverkündung erklärte) Nebenintervention des Dritten als Streithelfer der streitverkündenden Erstpartei von Amts wegen oder auf Antrag gemäß § 71 im Vorprozess rechtskräftig zurückgewiesen, so entfällt die dem Ersturteil im Folgeprozess wegen der Nebenintervention unmittelbar nach § 68 (Rdn. 32) zukommende Interventionswirkung (§ 68, 156). Auch mit § 68 analog i.V.m. § 74 Abs. 3 (Rdn. 38) kann eine Interventionswirkung des Ersturteils nicht begründet werden.69 Zwar ist nach der Zurückweisung der Nebenintervention der beigetretene Streitverkündungsempfänger so zu behandeln, als wäre er nie dem Streitverkünder als Streithelfer beigetreten. Daher müßte dem Ersturteil nach § 68 analog i.V.m. § 74 Abs. 3 Interventionswirkung zukommen, falls die Streitverkündung wirksam sein sollte (Rdn. 40). Doch ist die lediglich auf eine Streitverkündung gestützte Interventionswirkung nur gerechtfertigt, soweit der Streitverkündungsempfänger durch seinen Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei als Nebenintervenient auf den Vorprozess hätte Einfluss nehmen können (§ 68, 4; § 72, 21). Ist ihm diese Einflussnahme durch die Zurückweisung des Beitritts im Vorprozess genommen worden, so entfällt die Interventionswirkung (§ 68, 160). Das gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen des § 68 analog i.V.m. § 74 Abs. 3 vorliegen sollten, denn sonst würde das Recht des Streitverkündungsempfängers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.70 In diesem Zusammenhang ist es daher grundsätzlich unbeachtlich, ob die Zurückweisung der Nebenintervention auf einem Umstand beruht, der sowohl einen Beitrittsmangel als auch einen Streitverkündungsfehler begründet. Davon ist eine selten praktische Ausnahme zu machen. Hat der Streitverkündungs36 empfänger seinen (vor oder nach der Streitverkündung erklärten) Beitritt als Streithelfer der streitverkündenden Erstpartei auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt als den, welcher dem Streitverkündungsgrund zugrundeliegt,71 und wird der Beitritt allein wegen 35

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69 Ebenso im Ergebnis: Stein/Jonas/Bork22 Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Zimmermann Rdn. 8; Eibner S. 64; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2 a; Bischof JurBüro 1984, 969, 983 f.; a.A. implizit vielleicht OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232. 70 Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Eibner S. 64; s. ähnlich bereits Kleinfeller Rezension von Struckmann/Koch ZPO in: KrVjschr. 45 (1904) 41, 42, der selbst aber die Möglichkeit der Zurückweisung gemäß § 71 ablehnt. 71 Zu der Bestimmung der Identität können die Erkenntnisse hinsichtlich des Streitgegenstandsbegriffes herangezogen werden.

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des fehlenden Beitrittsinteresses zurückgewiesen, so kann die Interventionswirkung des Ersturteils dennoch eintreten, falls die Bedingungen des § 68 analog i.V.m. § 74 Abs. 3 erfüllt sein sollten (Rdn. 40). Denn in diesem Falle hätte der Streitverkündungsempfänger die Zurückweisung verhindern können, wenn er sein Beitrittsinteresse auf denselben Tatsachenkomplex gestützt hätte, der den zulässigen Streitverkündungsgrund abgab. Anderenfalls könnte der Streitverkündungsempfänger durch ein fehlerhaft begründetes Interventionsinteresse den Eintritt der allein auf der Streitverkündung beruhenden Interventionswirkung verhindern. Allerdings wird diese Ausnahme schon deshalb nur sehr selten eingreifen, weil das Gericht im Verfahren nach § 71 nicht an die von dem Streithelfer gegebene Begründung des Beitrittsinteresses gebunden ist. Es kann das Interesse vielmehr auch dann bejahen, wenn es sich aus dem Vortrag der Erstparteien ergibt (§ 71, 25). dd) Sonst unwirksame Nebenintervention. Wird der Beitritt des Streitverkün- 37 dungsempfängers auf der Seite des Streitverkünders im Vorprozess zwar nicht zurückgewiesen, stellt das Gericht des Folgeprozesses aber fest, dass die Nebenintervention dennoch keine Interventionswirkung gemäß § 68 auslöst, weil eine der auch im Folgeprozess von Amts wegen zu prüfenden Beitrittsvoraussetzungen im Vorprozess gefehlt hatte (s. näher § 68, 71 ff.), so ist zu prüfen, ob die Interventionswirkung gestützt allein auf die Streitverkündung in Anwendung von § 68 i.V.m. § 74 Abs. 3 (Rdn. 38 ff.) begründet ist. Grundsätzlich werden die Voraussetzungen des § 74 Abs. 3 aber gleichfalls nicht erfüllt sein, denn der dem Beitrittsfehler i.S.v. der § 68, 71 ff. zugrundeliegende Tatbestand bedingt regelmäßig auch die Fehlerhaftigkeit der Streitverkündung, da sich insoweit die tatbestandlichen Voraussetzungen decken. 2. Unterlassener oder zurückgenommener Beitritt auf der Seite des Streitverkünders (§ 74 Abs. 2, 3) a) Anordnung und Umfang der Interventionswirkung. Tritt der Streitverkün- 38 dungsempfänger der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess nicht als Nebenintervenient bei, so greift § 68 nicht unmittelbar. Dennoch entfaltet das Ersturteil im Folgeprozess auch in diesem Fall seine Interventionswirkung, denn § 68 ist über die Verweisung des § 74 Abs. 3 erster Hs anzuwenden. Diese Verweisung ist daher im Grundsatz (Rdn. 40) eine Rechtsfolgenverweisung (Rdn. 5). Die Interventionswirkung tritt zwischen dem Streitverkünder und dem Streitverkündungsempfänger in dem objektiven (§ 68, 88 ff.) und subjektiven (§ 68, 140 ff.) Umfang ein, als wäre der Streitverkündungsempfänger dem Streitverkünder als Streithelfer beigetreten. § 74 Abs. 3 letzter Hs verändert allein den Bezugszeitpunkt der Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 (Rdn. 33). Diese Modifikation gilt auch hier. Zu den Einreden des Streitverkündungsempfängers nach § 68 Hs 2 s. insbesondere § 68, 145 ff. Der Streitverkündungsempfänger, der nach einer Streitverkündung nicht als Nebenintervenient (gleich auf welcher Seite) beitritt, kann sich nicht auf eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) berufen.72 b) Erfaßte Konstellationen. § 74 Abs. 3 erfaßt sowohl die Konstellationen des § 74 39 Abs. 1 (Rdn. 32) als auch den Fall, dass der Dritte den Beitritt auf der Seite des Streitverkünders ablehnt oder sich auf die Streitverkündung nicht erklärt (§ 74 Abs. 2), s. Rdn. 4.

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BVerfGE 21, 132, 138 = NJW 1967, 492.

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Dem unterlassenen Beitritt hat es gleich zu stehen, wenn der Streitverkündungsempfänger seinen Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei gemäß § 66, 76 zurücknimmt.73 Denn auch dann tritt nach § 68 in unmittelbarer Anwendung keine Interventionswirkung ein (strittig, s. § 68, 128). Wird die erfolgte Nebenintervention auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess zurückgewiesen, so steht das einer unterlassenen Nebenintervention nur ausnahmsweise gleich (s. Rdn. 35 f.). Erfolgt keine Zurückweisung des Beitritts im Vorprozess und kommt dem Ersturteil dennoch keine Interventionswirkung nach § 68 in direkter Anwendung im Folgeprozess zu, so gilt Rdn. 37. 40

c) Voraussetzungen. Die allein auf der Streitverkündung beruhende Interventionswirkung des Ersturteils gemäß § 68 analog i.V.m. § 74 Abs. 3 setzt voraus: (1) Die Streitverkündung muss wirksam sein (Rdn. 16 bis 19).74 Dieses Tatbestandsmerkmal tritt an die Stelle der in § 68, 66 bis 82 erläuterten, auf die Nebenintervention bezogenen Bedingungen des § 68. (2) Die sonstigen Voraussetzungen des § 68 müssen vorliegen (s. § 68, 53 bis 65, 83 bis 85), insbesondere bedarf es einer im Vorprozess ergangenen, unanfechtbaren gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache. Nur insoweit ist die Verweisung des § 74 Abs. 3 Hs 1 eine Rechtsgrundverweisung; ansonsten ist sie eine Rechtsfolgenverweisung (Rdn. 5, 38). Das Vorliegen dieser Bedingungen ist erst im Folgeprozess festzustellen, wenn die Interventionswirkung zu beachten ist (Rdn. 15). Die Beweislast liegt insoweit bei demjenigen, zu dessen Gunsten die Interventionswirkung berücksichtigt wird.75 Das kann sowohl der Streitverkünder als auch der Streitverkündungsempfänger sein (§ 68, 140 ff., strittig). 3. Beitritt auf der Seite der Gegenpartei

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a) Nebenintervention. Der Fall, dass der Streitverkündungsempfänger nicht dem Streitverkünder, sondern der anderen Erstpartei (Gegenpartei) als Streithelfer beitritt, wird in § 74 nicht geregelt (Rdn. 3 f.). Der Beitritt ist daher nach den allgemeinen Nebeninterventionsvorschriften zu beurteilen. Er wird durch die ausgesprochene Streitverkündung nicht unzulässig.76 Denn eine Erstpartei kann durch ihre Streitverkündung das dem Dritten nach den §§ 66 ff. zustehende Beitrittsrecht nicht einschränken. Die §§ 66 bis 71 sind hier in Voraussetzung und Rechtsfolgen ohne jede Modifikation anzuwenden. Das gilt auch für das Beitrittsinteresse. Das Interesse am Beitritt auf der Seite der einen Erstpartei wird durch die Streitverkündung der einen Erstpartei weder begründet (nach keiner Ansicht77), noch wird es dadurch ausgeschlossen.78 Zur Interessenangabe nach § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 s. § 70, 17. Die durch die Nebenintervention ausgelöste Interventionswirkung gemäß § 68 tritt allein im Verhältnis zwischen dem Streit-

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73 Im Ergebnis ebenso: Zimmermann Rdn. 1. 74 S. u.a. BGHZ 65, 127, 130 f. = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165; OLG München VersR 1976, 72; OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 210; LG Hamburg VersR 1978, 714, 716; 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 5 f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 72, 8; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Zimmermann9 Rdn. 9; Grunsky Grundlagen § 31 II 3 b; Kittner JuS 1986, 624, 625; s. auch BGHZ 8, 72, 77 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch. 75 2. Aufl. § 73, B I. 76 Einh.M., s. die Nachweise in Fn. 70 und 72; allein für einen seltenen Sonderfall a.A. Wieser S. 85 f. 77 S. die in Rdn. 24–28 dargestellten unterschiedlichen Auffassungen. 78 S. u.a. OLG Hamburg OLGRspr. 11, 50; OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161; OLG Stuttgart MDR 1970, 148; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Wieser S. 86.

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Abschnitt 2. Parteien | § 74

helfer und der mit dem Beitritt unterstützten Erstpartei ein. Der Beitritt auf der Seite der anderen Erstpartei schafft im Verhältnis des Streitverkündungsempfängers zur streitverkündenden Erstpartei keine Interventionswirkung.79 Die streitverkündende Erstpartei ist hier Gegenpartei im Sinne des Nebeninterventionsrechts (§ 66, 1), da ihr der Dritte nicht beigetreten ist. b) Streitverkündung. Der Beitritt als Streithelfer der anderen Erstpartei80 stellt 42 zugleich einen unterlassenen Beitritt auf der Seite des Streitverkünders dar. Es ist daher sowohl ein Fall der §§ 66 ff. (in direkter Anwendung; s. Rdn. 41) als auch ein Fall des § 74 Abs. 2 (und Abs. 3) gegeben,81 für den auf Rdn. 38 ff. zu verweisen ist. Dabei ist es für die Anwendung des § 74 gleichgültig, ob der Beitritt auf der Seite der anderen Erstpartei wirksam ist oder im Vorprozess nach § 71 zurückgewiesen wird.82 Die Zurückweisung des Beitritts auf der Seite der nicht streitverkündenden Erstpartei83 hindert zwar den Eintritt der Interventionswirkung nach § 68 im Folgeprozess zwischen dem Dritten und dieser Erstpartei (Rdn. 35 f.; § 68, 160). Im Folgeprozess zwischen dem Dritten und der anderen, ihm den Streit verkündenden Erstpartei kann die Interventionswirkung hingegen unter den Voraussetzungen des § 68 analog i.V.m. § 74 Abs. 3 (Rdn. 40) eintreten.84 Im Sinne des Streitverkündungsrechts (§ 72, 1) ist die unterstützte Erstpartei die Gegenpartei, da sie dem Dritten nicht den Streit verkündet hat. c) Doppelte Streitverkündung. Verkünden beide Erstparteien dem Dritten den 43 Streit und tritt er einer als Streithelfer bei,85 dann gilt das in Rdn. 41 f. Gesagte sinngemäß; zur Interventionswirkung bei der doppelten Streitverkündung s. näher § 68, 160. 4. Sonstige Prozesshandlungen. Hat der Streitverkündungsempfänger statt eines 44 Beitritts als Nebenintervenient auf der Seite einer der Erstparteien hingegen eine Hauptintervention (§ 64, zum Verhältnis von Hauptintervention und Streitverkündung s. § 72, 18) vorgenommen oder seinen Beitritt als Nebenintervenient auf der Seite eines Streitgenossen einer der Erstparteien erklärt oder entsprechend den §§ 75 bis 77 gehandelt, dann treten neben die Rechtsfolgen dieser genannten Prozesshandlungen von ihnen unberührt die Rechtsfolgen der unbeantwortet gebliebenen Streitverkündung (zu diesen Rdn. 38 ff.). Eine Streitverkündung und die anderen Prozesshandlungen beeinträchtigen sich gegenseitig weder in ihren Voraussetzungen noch ihren Wirkungen.

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79 S. u.a. RG JW 1912, 469. 80 Zur Zulässigkeit des Beitritts auf der Seite des Gegners der streitverkündenden Erstpartei s. noch § 72, 89 mit weiteren Nachweisen. 81 Einh.M., s. RG JW 1912, 469; RGZ 130, 137, 299; BGH LM § 66 ZPO Nr. 1; BGHZ 85, 252, 255 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGHZ 103, 275, 278 = NJW 1988, 1379; BGH NJW 2004, 1521, 1522; OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; OLG Düsseldorf BeckRS 2014, 12832; 2. Aufl. Anm. A II b 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3, 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 3, 5; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 3; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 1; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 9.1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2 b; P. W. Schäfer S. 142; Bischof JurBüro 1984, 969, 972; Kittner JuS 1985, 703, 304 f.; Werres NJW 1984, 208, 209 Fn. 36. 82 RGZ 130, 297, 298 f.; BGHZ 85, 252, 255 = NJW 1983, 820, 821 = LM § 68 ZPO Nr. 7; BGHZ 103, 275, 278 = NJW 1988, 1378, 1379; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; wohl auch MünchKomm/Schultes Rdn. 3 i.V.m. Rdn. 6. 83 Zur davon zu trennenden Zurückweisung des Beitritts auf der Seite des Streitverkünders und des dadurch ausgelösten Wegfalls der Interventionswirkung s. Rdn. 35. 84 RGZ 130, 297, 298 f. 85 Als Beispiel s. etwa OLG Hamburg OLGRspr. 17, 103; OLG Hamburg HansRGZ 1931 Abteilung B, 63.

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§ 75 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

§ 75 Gläubigerstreit Abschnitt 2. Parteien Wird von dem verklagten Schuldner einem Dritten, der die geltend gemachte Forderung für sich in Anspruch nimmt, der Streit verkündet und tritt der Dritte in den Streit ein, so ist der Beklagte, wenn er den Betrag der Forderung zugunsten der streitenden Gläubiger unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt, auf seinen Antrag aus dem Rechtsstreit unter Verurteilung in die durch seinen unbegründeten Widerspruch veranlassten Kosten zu entlassen und der Rechtsstreit über die Berechtigung an der Forderung zwischen den streitenden Gläubigern allein fortzusetzen. Dem Obsiegenden ist der hinterlegte Betrag zuzusprechen und der Unterliegende auch zur Erstattung der dem Beklagten entstandenen, nicht durch dessen unbegründeten Widerspruch veranlassten Kosten, einschließlich der Kosten der Hinterlegung, zu verurteilen. Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften Schrifttum § 75 Mansel

Grundlegend: Picker FS Flume. Ferner: Könen Der Prätendentenstreit und die Blockierstellung im Assessorexamen (Zwangsvollstreckungsrecht) – eine klausurorientierte Darstellung der Hinterlegungskonstellationen JA 2016, 132; Heim; Heimann; Peters (zu allen siehe Schrifttumsnachweise bei § 64); Furtner Das Urteil im Zivilprozess5 (1985) Erster Hauptteil 2. Abschnitt lit. O Ziff. II 5 (S. 257 ff.); W. Lüke (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 38 f., 77, 91 f., 357 ff., 368 ff. Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Überblick ____ 1 a) Verfahrensoptionen ____ 2 aa) Zweitprätendent ____ 3 bb) Schuldner ____ 4 (1) Streitverkündung ____ 4 (2) Hinterlegung ____ 5 (3) § 75 ____ 6 b) Voraussetzungen und Rechtsfolgen ____ 7 2. Normzweck und Rechtsnatur ____ 8 3. Normgeschichte und praktische Bedeutung ____ 9 4. Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten ____ 10 a) Hinterlegung nach §§ 372 ff. BGB ____ 10 b) Prozessübernahme (§ 76 f.) ____ 11 c) Streitverkündung ____ 12 d) Nebenintervention ____ 13 e) Hauptintervention ____ 14 aa) Statthaftigkeit der Hauptintervention gem. § 64 ____ 15 bb) Statthaftigkeit der Prozessübernahme gem. § 75 ____ 16 f) Eigenständige Klage des Dritten ____ 19 II. Voraussetzungen ____ 20 I.

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1. 2.

3. 4.

5.

6.

Leistungsklage des Erstprätendenten gegen den Schuldner ____ 21 Inanspruchnahme durch den Zweitprätendenten ____ 22 a) Inhaltliche Forderungsidentität ____ 22 b) Umfangmäßige Teilidentität ____ 23 Streitverkündung an den Zweitprätendenten ____ 24 Eintritt des Zweitprätendenten in den Rechtsstreit ____ 26 a) Rechtsnatur des Eintritts ____ 26 b) Eintrittserklärung ____ 27 c) Behauptungslast ____ 28 d) Klageantrag ____ 29 e) Form ____ 30 f) Wirkungen, insbesondere Verfahrensstellung des Eintretenden ____ 31 Hinterlegung des Leistungsgegenstandes ____ 32 a) Geltung der §§ 372 ff. BGB ____ 32 b) Schuldbefreiung ____ 33 c) Teilhinterlegung ____ 34 d) Hinterlegung zugunsten der Prätendenten ____ 35 Entlassungsantrag des Schuldners ____ 36 a) Antragstellung ____ 36 b) In der Rechtsmittelinstanz ____ 37 c) Fehlender Antrag ____ 38

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Abschnitt 2. Parteien | § 75

III.

IV.

Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit ____ 39 1. Prüfung der Entlassung ____ 39 2. Verwerfung des Entlassungsantrags ____ 40 a) Zwischenurteil ____ 40 b) Kosten ____ 41 3. Stattgabe des Entlassungsantrags ____ 42 a) Endurteil ____ 42 b) Kosten (§ 75 S. 1) ____ 43 c) Wirkungen ____ 48 aa) Wechsel der Prozessrechtsverhältnisse ____ 48 bb) Objektive Rechtskraft ____ 50 cc) Interventionswirkung ____ 51 dd) Zwischenfeststellungsklage ____ 52 4. Teilweise Entlassung ____ 53 Prozess zwischen Erst- und Zweitprätendenten ____ 54 1. Fortsetzung des Rechtsstreits zwischen den neuen Parteien ____ 54 a) Partei- und Streitgegenstandswechsel ____ 54 b) Verfahrens-, insbesondere Zuständigkeitskontinuität ____ 55 c) Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse ____ 56 2. Klageantrag: Feststellungs- und Leistungsklage ____ 57 3. Klage und Widerklage ____ 58 a) Zweitprätendent als Kläger ____ 59

V.

aa) Eintrittserklärung ist Klageantrag ____ 60 bb) Impliziter Feststellungsantrag ____ 61 cc) Ausdrücklicher Leistungsantrag ____ 62 dd) Ausdrücklicher Widerklageabweisungsantrag ____ 63 b) Erstprätendent als Widerkläger ____ 64 c) Rechtshängigkeit und materiellrechtliche Wirkung der (Wider-) Klage ____ 65 4. Endurteil ____ 66 a) Rechtsmittel ____ 66 b) Rechtskraft ____ 67 c) Tatbestandswirkung nach Hinterlegungsrecht ____ 68 d) Rücknahmerecht des Schuldners bei Klageabweisung und Verfahrensbeendigung ohne Sachurteil ____ 71 e) Kosten (§ 75 S. 2) ____ 73 aa) Kosten des Prätendentenprozesses ____ 73 bb) Kosten des Schuldnerprozesses ____ 74 (1) Dem Schuldner entstandene ____ 74 (2) Andere ____ 75 (3) Kostenentscheidung ____ 76 cc) Rechtsmittel ____ 81 Sonderfall: Mehr als zwei Prätendenten ____ 82

I. Allgemeines 1. Überblick. § 75 setzt einen Forderungsprätendentenstreit voraus: Zwei Personen 1 beanspruchen, Gläubiger einer Forderung zu sein, die auf Leistung eines hinterlegungsfähigen Gegenstandes (§§ 372 S. 1, 383 Abs. 1, 4 BGB) gerichtet ist. Die Gerichtspraxis beschäftigt ein Gläubigerstreit meist infolge zweifelhafter Abtretung1 oder unklarer Erbfolge.2 Anwendungsfälle ergeben sich auch bei mehrfacher Pfandbestellung oder Sicherungsübereignung.3 § 75 hat darüber hinaus die besondere Ausgangslage, dass die Forderungsprätendenten den Streit nicht vorab unter sich mittels Feststellungsklagen austragen (Rdn. 9), sondern der eine gegen den Schuldner auf Erfüllung klagt, und der

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1 S. z. B. BGH NJW-RR 1987, 1439; BGH NJW-RR 1992, 252; OLG Zweibrücken OLGZ 1980, der durch eine Verfügung zugunsten Dritter auf 237. 2 Ähnlich z.B. RGZ 93, 193, 196 (obiter dictum): Ein näherer und ein entfernterer Verwandter des Erblassers machen jeweils aus eigenem Recht denselben Pflichtteilsanspruch gegen den Erblasser geltend; ferner z.B. BGH KTS 1981, 217 und BGH NJW-RR 1992, 1151: Der Erbe und der durch eine Verfügung zugunsten Dritter auf den Todesfall hinsichtlich eines Sparguthabens Begünstigte machen gegen die Bank Rechte aus dem Sparvertrag geltend. 3 RGZ 34, 400; OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 237; Zöller/Vollkommer Rdn. 1. Zu mehrfacher Pfändung s. § 853.

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§ 75 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Schuldner die Forderung grundsätzlich nicht bestreitet, sondern leistungswillig ist, aber zweifelt, wer von beiden Forderungsprätendenten der wahre Gläubiger ist. § 75 erlaubt dem Schuldner nach Hinterlegung der geschuldeten Sache aus dem Verfahren auszuscheiden, das dann zwischen den beiden Prätendenten geführt wird. Begriffe: Erstprätendent oder Urkläger heißt der Forderungsprätendent, der den Schuldner auf Erfüllung verklagt. Der andere, ursprünglich nicht klagende Forderungsprätendent wird Zweitprätendent oder Dritter genannt. Der Schuldner wird auch als Urbeklagter4 bezeichnet. Schuldnerprozess meint den Streit zwischen den beiden Urparteien bis zum Ausscheiden des Schuldners. Das Urteil, das die Entlassung des Schuldners als Partei und damit die Beendigung des Schuldnerprozesses ausspricht, heißt Entlassungsurteil(entscheidung). Unter dem Begriff des Prätendentenprozesses wird das sich anschließende Verfahren verstanden, in welchem Erst- und Zweitprätendent um die Aktivlegitimation hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe der hinterlegten Sache streiten. Die diesen Streit abschließende Entscheidung trägt hier die Bezeichnung Prätendentenurteil. 2

a) Verfahrensoptionen. In der beschriebenen Ausgangslage des Forderungsprätendentenstreit stehen vor allem dem Schuldner und dem Zweitprätendenten verschiedene Verfahrensoptionen5 offen:

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aa) Zweitprätendent. Der Zweitprätendent kann von sich aus als Nebenintervenient (regelmäßig des Schuldners) dem Verfahren beitreten (Rdn. 13). Er kann auch stattdessen oder zusätzlich zu dem Beitritt gegen beide Parteien eine Hauptinterventionsklage nach § 64 erheben (Rdn. 15). Schließlich kann er eine normale Leistungs- oder gegebenenfalls eine Feststellungsklage gegen Schuldner richten (Rdn. 19). Zum Verhältnis der Nebenintervention zur Prozessübernahme des § 75 s. Rdn. 13, zu dem der Hauptintervention s. Rdn. 14 ff. bb) Schuldner

4

(1) Streitverkündung: Der Schuldner kann dem außerhalb des Verfahrens stehenden Forderungsprätendenten den Streit verkünden (Rdn. 12), damit die Feststellungen des Urteils zur Aktivlegitimation des Klägers auch im Verhältnis zu dem Zweitprätendenten nach §§ 74 Abs. 3, 68 bindend werden. Dieses Vorgehen ist für den leistungswilligen Schuldner nachteilig. Er wird die Leistung auf jeden Fall erbringen. Doch läuft er im Falle der von dem Gericht festgestellten Aktivlegitimation des klagenden Prätendenten Gefahr, auch die Verfahrenskosten tragen zu müssen.

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(2) Hinterlegung. Der Schuldner kann sich von seiner Leistungspflicht durch Hinterlegung der geschuldeten Sache unter Verzicht auf die Rücknahme befreien; die Hinterlegung ist ein Erfüllungssurrogat (§§ 372 S. 2, 376 Abs. 2 Ziff. 1, 378 BGB). Sie wirkt gegenüber dem wahren Gläubiger, wenn er bei der Hinterlegung oder nachträglich benannt wurde,6 unabhängig davon, ob er den Dritten gerichtlich oder außergerichtlich in Anspruch genommen hat oder nicht. Voraussetzung ist eine nicht auf Fahrlässigkeit beruhende Ungewissheit des Schuldners über die Person des Gläubigers (§ 372 S. 2 BGB). Die Klage des einen Forderungsprätendenten wäre dann wegen fehlender Passivlegitimation des

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4 Picker FS Flume S. 649, 710. 5 Zu den Optionen und damit verbundenen materiellrechtlichen Fragen s. Könen JA 2016, 132–137 (zu § 75 ZPO s. S. 136). 6 BGH NJW 1960, 1003; MünchKomm/Fetzer BGB6 (2012) § 372 BGB, 16, 28.

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Abschnitt 2. Parteien | § 75

Schuldners7 abzuweisen bzw. ihre Erledigung wäre auf Grund übereinstimmender Erledigungserklärung oder einseitig von dem Kläger gestellten Erledigungsantrags festzustellen. Mit Wirkung zum 1.12.2010 wurde die bundesrechtliche HintO aufgehoben. In den Bundesländern wurden landesrechtliche Hinterlegungsvorschriften erlassen. Nach der Hinterlegung streiten die beiden Forderungsprätendenten um die Herausgabe nach den einschlägigen Vorschriften der landesrechtlichen Hinterlegungsgesetzen, etwa nach § 21 HintG NRW. Für diese bedürfen sie des Nachweises ihrer Berechtigung i.S.v. §§ 380 BGB, 22 Abs. 1 HintG NRW. Der Streit wird meist in Form einer Leistungsklage gerichtet auf die Abgabe einer Einwilligungserklärung (z.B. nach § 22 Abs. 3 Ziff. 1 HintG NRW) und häufig auch einer entsprechenden Widerklage ausgetragen; sachgerechter sind allerdings Feststellungsklagen (s. Rdn. 9, näher Rdn. 57). Die Hinterlegung hat den Vorteil, dass der leistungswillige Schuldner sich mit Wirkung gegenüber dem wahren Gläubiger von seiner Leistungspflicht befreit, auch wenn dieser noch nicht festgestellt ist. Nachteile können entstehen, wenn die auf die Erledigungserklärung(en) ergehende Kostenentscheidung nach § 91a (bzw. §§ 91, 92 ff.) dem Schuldner die Prozesskosten auferlegt. Auch entfaltet weder ein zwischen dem Schuldner und dem Erstprätendenten, noch ein zwischen den beiden Prätendenten ergehendes Urteil Bindungswirkung hinsichtlich der Wirksamkeit der Hinterlegung im Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Zweitprätendenten. Der Schuldner kann dem zwar durch eine Streitverkündung an diesen Forderungsprätendenten (s. zum Streitverkündungsgrund § 72, 71 f.) versuchen abzuhelfen. Doch wird eine Erledigungsentscheidung nach § 91a keine Interventionswirkung entfalten (§ 68, 61). (3) § 75. Der Schuldner kann dem Zweitprätendenten den Streit verkünden und die 6 geschuldete Sache hinterlegen. Damit kombiniert er die Vorteile von Rdn. 4 und 5 und schafft die Ausgangslage für § 75. Tritt der Zweitprätendent in das Verfahren nach § 75 ein, dann kann der Schuldner nach § 75 S. 1 seine eigene Entlassung aus dem Rechtsstreit beantragen. Wird sie gewährt, wird der Rechtsstreit zwischen den beiden Prätendenten als Parteien geführt. Der verklagte Schuldner scheidet als Partei aus (Rdn. 48). Somit tritt die Prozessübernahme nach § 75 an die Stelle einer Abweisung der Klage des Erstprätendenten gegen den Schuldner und an die der Eröffnung eines neuen Rechtsstreits über die Herausgabe des Depositums durch die Klage eines Prätendenten gegen den anderen. Vorteilhaft für den Schuldner ist, dass er nach § 75 S. 1 letzter Hs nur die Kosten zu tragen hat, die durch sein Bestreiten des Bestehens der Forderung entstanden sind, nicht aber die, welche durch den Streit über die Aktivlegitimation des klagenden Prätendenten verursacht wurden. § 75 ermöglicht somit dem Schuldner ein kostenfreies Ausscheiden aus dem Verfahren.8 Hingegen können ihm bei einer bloßen Hinterlegung ohne ein Vorgehen nach § 75 u.U. alle Kosten auferlegt werden (Rdn. 5). b) Voraussetzungen und Rechtsfolgen. § 75 hat die folgenden Tatbestandsele- 7 mente: (1) Die Rechtshängigkeit einer Leistungsklage des Erstprätendenten gegen den Schuldner gerichtet auf Leistung einer hinterlegungsfähigen Sache (Rdn. 21), (2) die Inanspruchnahme dieser Forderung durch den Zweitprätendenten (Rdn. 22), (3) eine Streitverkündung an den Zweitprätendenten wegen dieser Inanspruchnahme (Rdn. 24 f.); (4) der Zweitprätendent muss seinen Eintritt in den Rechtsstreit erklären (Rdn. 26 ff.) (5) und gemäß §§ 372 ff. BGB i.V.m. HintG NRW den Leistungsgegenstand wirksam hinterlegen

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Picker FS Flume S. 649, 712. OLG Celle Nds Rpfl. 1952, 151.

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§ 75 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

(Rdn. 32) sowie (6) seine Entlassung aus dem Rechtsstreit beantragen (Rdn. 36). Dazu, was bis zur Stellung des Entlassungsantrages gilt, s. Rdn. 31, 38. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ergeben sich folgende prozessuale Rechtsfolgen: (1) Mit Rechtskraft des Entlassungsurteils wird das Prozessrechtsverhältnis zwischen Schuldner und klagendem Erstprätendent beendet (Rdn. 48 ff.); (2) das Entlassungsurteil entscheidet darüber hinaus nicht in der Hauptsache (Rdn. 50) und entfaltet auch keine Interventionswirkung (Rdn. 51). (3) Es verurteilt den Schuldner nach § 75 S. 1 lediglich dazu, die Verfahrenskosten zu tragen, welche durch seinen Widerspruch gegen die objektive Existenz der Forderung entstanden sind (Rdn. 43 ff.). (3) Mit Rechtskraft des Entlassungsurteils wird ein Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Erst- und Zweitprätendenten begründet, dessen Streitgegenstand nun die Inhaberschaft des öffentlich-rechtlichen Anspruchs auf Herausgabe des hinterlegten Gegenstandes gegen die Hinterlegungsstelle (z.B. gemäß § 21 HintG NRW) ist (Rdn. 54). (4) Das Gericht des Schuldnerprozesses bleibt zuständig (Rdn. 55); doch sind bisherige Prozessergebnisse unbeachtlich (Rdn. 56). (5) Die Klägerrolle in dem neuen Rechtsstreit fällt dem Zweitprätendenten zu (strittig, Rdn. 58 ff.); seine Eintrittserklärung hat regelmäßig die Bedeutung eines Antrags auf Feststellung seiner Aktivlegitimation (strittig, Rdn. 60 ff.). (6) Rechtshängigkeit tritt im Moment der Rechtskraft des Entlassungsurteils ein (Rdn. 65). (7) Der verklagte Erstprätendent kann eine entsprechende Widerklage erheben (Rdn. 64). Der Zweitprätendent kann dann seine Klage zurücknehmen und sich auf einen Antrag auf Abweisung der Widerklage beschränken (strittig); das wäre jedoch unzweckmäßig (Rdn. 63). (8) Das Endurteil entfaltet keine Rechtskraft gegenüber dem als Partei ausgeschiedenen Schuldner (Rdn. 67), sieht man von dem Kostenausspruch nach § 75 S. 2 ab (Rdn. 49, 76). (9) Dem Urteil kommt Tatbestandswirkung (z.B. nach § 22 HintG NRW) zu (Rdn. 68). Wird die Klage oder Widerklage als unbegründet abgewiesen, so ist dadurch nicht die Aktivlegitimation des jeweils verklagten Prätendenten nachgewiesen (strittig, Rdn. 69 f.). (10) In der Kostenentscheidung des Prätendentenurteils ist nach § 75 S. 2 gegebenenfalls auch über dem Schuldner entstandene Kosten zu entscheiden (Rdn. 73 ff.). (11) Zu dem Sonderfall von mehr als zwei Prätendenten s. Rdn. 82. Materiellrechtliche Rechtsfolgen, insbesondere eine Schuldbefreiung durch Hinterlegung, ordnet § 75 selbst nicht an, sondern er setzt sie voraus (Rdn. 33). Analog § 382 letzter Hs BGB hat der Schuldner dann einen Anspruch auf das Depositum, wenn die Klage und Widerklage der beiden Prätendenten gegeneinander als unbegründet abgewiesen werden (Rdn. 71 f.). 8

2. Normzweck und Rechtsnatur. § 75 ist ein prozessuales Gegenstück zum materiellrechtlichen Hinterlegungsrecht der §§ 372 ff. BGB. § 75 zieht die prozessuale Konsequenz der durch die Hinterlegung bedingten materiellrechtlichen Veränderungen. Ebenso wie durch die Hinterlegung die Forderung gegen den Schuldner erlischt und an ihre Stelle die gegen die Hinterlegungsstelle tritt, endet der Prozess gegen den Schuldner und beginnt der zwischen den Prätendenten. Die Norm verbessert prozessual die Stellung des leistungswilligen, aber über die Person des Gläubigers im Zweifel befindlichen Schuldners. Er soll in dem Streit über die Aktivlegitimation nicht über seine Leistungserbringung hinaus festgehalten werden. § 75 regelt selbst nicht die materiellrechtlichen Wirkungen der Hinterlegung. Insoweit gilt das materielle Hinterlegungsrecht der §§ 372 ff. BGB. § 75 setzt deshalb auch das Vorliegen einer materiellrechtlich wirksamen Hinterlegung voraus (strittig, Rdn. 32). § 75 regelt eine besondere Form des Parteiwechsels durch Parteiakt. Der eintretende Zweitprätendent wird Partei (Rdn. 54), der entlassene verklagte Schuldner verliert seine Parteistellung (Rdn. 48). Nicht nur eine Partei wird dabei ausgetauscht, sondern auch der Streitgegenstand. Es liegt keine echte Rechtsnachfolge vor. Jedoch bleibt das Mansel

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Abschnitt 2. Parteien | § 75

vor der Entlassung des Beklagten zuständige Gericht weiterhin zuständig, auch hinsichtlich der funktionellen Zuständigkeit der Rechtsmittelgerichte. S. näher Rdn. 54 ff. Gegenstand des Prätendentenprozesses ist nicht die Durchsetzung eines speziellen negatorischen Abwehrrechts des einen Prätendenten gegen den anderen.9 Insofern ist auf die parallele Diskussion bei der Hauptintervention zu verweisen (§ 64, 5 f.). 3. Normgeschichte und praktische Bedeutung. § 75 ist auf einen Vorschlag Otto 9 Bährs in der ersten Lesung des ZPO-Entwurfs durch die Reichstags-Kommission zurückzuführen.10 Bähr griff dabei auf seine wissenschaftlichen Vorarbeiten zurück.11 Die Norm wurde erst nach streitiger Diskussion in den ZPO-Entwurf aufgenommen12 und in der Novelle vom 17.5.1898 zur Anpassung der Reichsjustizgesetze an das BGB und HGB nochmals geändert,13 indem für die Hinterlegung ein Verzicht auf das Rücknahmerecht als notwendig erachtet wurde. Die Konstruktion des Verfahrens nach § 75 ist seit jeher Gegenstand lebhafter Erörterung und großer Meinungsverschiedenheit.14 Bereits während der Gesetzesberatung wurde darauf hingewiesen, dass die juristische Konstruktion des § 75 viele Einzelprobleme im Unklaren lässt.15 Vielen dieser Zweifelsfragen16 nimmt sich die Literatur heute kaum, jedenfalls selten argumentativ an. Die Vorschrift ist nicht nur wegen ihrer praktischen Bedeutungslosigkeit, sondern auch wegen ihrer dogmatischen Unzulänglichkeit17 überflüssig. Die Norm hat kaum praktische Bedeutung erlangt.18 Der leistungsbereite Schuldner kann eine Klage durch rechtzeitige Hinterlegung abwenden. Vor allem aber wird der Gläubigerstreit meist zwischen den beiden Forderungsprätendenten vor der Inanspruchnahme des Schuldners durch Feststellungsprozesse geführt. Ihre Zulässigkeit hat die Rechtsprechung anerkannt, obgleich die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten begehrt wird.19 Die Klärung des Prätendentenstreits im Wege einer vorweggenommenen Feststellungsklage zwischen beiden streitenden Gläubigern wird allgemein als das Naheliegendste und Vernünftigste angesehen.20 Allerdings kann der Schuldner diese Vorabklärung nicht erzwingen21 (s. zum Verhältnis zu § 75 noch Rdn. 19). Wegen der fehlenden

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9 A.A. Picker FS Flume S. 649, 720 ff., 721; Blomeyer I § 111 I 1c; wie hier hingegen: MünchKomm/Schultes Rdn. 11, 14. 10 Hahn/Stegemann S. 545. Zu Bährs wissenschaftlichen Arbeiten im Interventionsrecht s. Picker FS Flume S. 649, 690 f. 11 S. Heim S. 90 Fn. 1. 12 S. Hahn/Stegemann S. 944 f. (Diskussion in zweiter Lesung), 1070 (Revision der zweiten Lesung), 1154 (Bericht der Kommission). 13 S. dazu Heim S. 91 f.; Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287. 14 Heim S. 93 m.N. zum älteren Schrifttum. 15 S. die Diskussionsbeiträge von Hagens und Kurlbaum bei Hahn/Stegemann S. 944, 1070 f. 16 Zu einigen der für das Normverständnis wichtigen s. Picker FS Flume S. 649, 710 ff. S. ferner Heim S. 90 ff. 17 S. bereits Wach Vorträge über die Reichs-Civilprozeßordnung2 (1896) S. 109. Stein bezeichnet § 75 als „lebenden Leichnam“, s. Stein Die Reform des Zivilprozesses (1922) (Sonderabdruck aus dem Sammelwerk Der Zivilprozess – Rechtslehre/Rechtsvergleichung/Gesetzesreform) S. 33. 18 BGH NJW-RR 1987, 1439, 1440; näher dazu 2. Aufl. 19 S. etwa BGH NJW-RR 1987, 1439; BGH NJW-RR 1992, 252; BGH NJW-RR 1992, 1151; s. auch BGH NJW 1993, 1773 = LM § 256 ZPO Nr. 177 m. Anm. Wax (auch zum umgekehrten Fall der Feststellungsklage zwischen potentiellen Schuldnern); kritische Nachweise in §§ 66, 62 Fn. 215. 20 BGH NJW-RR 1987, 1439, 1440; s. auch RGZ 7, 418, 420. 21 Deshalb ist das Feststellungsinteresse bei einer Klage des einen Prätendenten gegen den Schuldner auf Feststellung der Aktivlegitimation nicht schon grundsätzlich ausgeschlossen, s. BGH KTS 1981, 217.

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praktischen Relevanz sind Erörterungen des § 75 außerhalb der Kommentarliteratur selten.22 4. Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten 10

a) Hinterlegung nach §§ 372 ff. BGB. Der Schuldner verliert zu keiner Zeit durch § 75 das Recht zur Hinterlegung nach §§ 372 ff. BGB.23 § 75 setzt vielmehr eine materiellrechtlich wirksame Hinterlegung voraus (strittig, s. Rdn. 32). Die schuldbefreiende Wirkung regelt § 378 BGB, nicht § 75 (Rdn. 33).

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b) Prozessübernahme (§§ 76 f.). S. zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche der §§ 75 bis 77 näher § 76, 8.

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c) Streitverkündung. Die Streitverkündung durch den Schuldner an den Zweitprätendenten beurteilt sich in ihren Voraussetzungen und ihren Rechtsfolgen nach §§ 72 ff. § 75 setzt eine wirksame Streitverkündung voraus (strittig, s. Rdn. 24). Wird der Schuldner aus dem Rechtsstreit nach § 75 entlassen (Rdn. 53 ff.), entfaltet das Entlassungsurteil keine Interventionswirkung (Rdn. 51). Das im anschließenden Prätendentenprozess zwischen den streitenden Gläubigern ergehende Urteil löst gegenüber dem den Streit verkündenden Schuldner keine Interventionswirkung aus. Denn er ist keine Partei des Prätendentenprozess (s. dazu Rdn. 48). Es ist jedoch für die Interventionswirkung erforderlich, dass der Streitverkünder entweder Partei oder selbst Streitverkündungsempfänger in dem Prozessrechtsverhältnis sein muss, in welchem das die Grundlage der Interventionswirkung bildende Ersturteil ergeht (s. § 68, 83, 140 bzw. § 72, 104). Verkündet neben dem Schuldner auch der Erstprätendent dem Zweitprätendent nach §§ 72 ff. den Streit, so kommt aus den gleichen Gründen auch in diesem Verhältnis dem Entlassungsurteil keine Interventionswirkung zu (Rdn. 48). Im Prätendentenprozess hat die Streitverkündung keine Wirkungen mehr. Denn es liegt ein anderes Prozessrechtsverhältnis vor (Rdn. 54). Zudem ist der der Streitverkündungsempfänger (= Zweitprätendent) hier selbst Partei (s. Rdn. 48). Zu dem Erfordernis der Interventionswirkung, dass der Streitverkündungsempfänger nicht selbst Partei des Prozessrechtsverhältnisses sein darf, in dem das Ersturteil ergeht, s. § 74, 40, 16 i.V.m. § 72, 29 ff.

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d) Nebenintervention. Der Zweitprätendent kann unter den Voraussetzungen der §§ 66 ff. in dem Prozess zwischen Erstprätendent und Schuldner als Streithelfer einer Partei beitreten. Tritt er auf der Seite des klagenden Erstprätendenten bei (ein Beitrittsgrund dürfte aber regelmäßig fehlen), so ist darin zugleich seine außerprozessuale Einwilligung zur Leistung an den Kläger zu sehen.24 Regelmäßig wird er auf der Seite des Urbeklagten als Streithelfer beitreten (zum Beitrittsgrund s. § 66, 63 a). Unabhängig von einem Beitritt kann der Zweitprätendent zugleich mit dem Beitritt oder später erklären, er sei zur Prozessübernahme i.S.v. § 75 bereit.25 Stellt der Schuldner den Entlassungsantrag nach § 75 und kommt es zu einem Entlassungsurteil, so endet mit Rechtskraft des Entlassungsurteils das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Schuldner und dem Erstprätendenten. In dem anschlie-

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22 Ausführlich Picker FS Flume S. 649, 710 ff.; s. ferner u. a. Bernhardt § 57 III 2a; Blomeyer I § 111 I; Bruns § 12 Rdn. 69b; Furtner lit. a (S. 257); Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 223 ff.; Jauernig/Hess § 85 II; Nikisch § 113 II; Schönke/Kuchinke § 27 IV. 23 RGZ 33, 310 (zu § 222 ALR I 16); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 1. 24 2. Aufl. Anm. A I. 25 OLG Karlsruhe, OLGRspr. 1, 429, 430; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7.

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ßenden Verfahren zwischen den beiden Prätendenten wirkt die vor dem Entlassungsantrag existente Nebenintervention nicht fort, denn der Nebenintervenient wird in diesem Moment selbst Partei des Verfahrens (Rdn. 48). Als Partei kann er weder Streithelfer der gegnerischen Partei (Erstprätendent) noch sein eigener Streithelfer sein (§ 66, 22 ff., 88 f.). Umgekehrt kann nach einer zurückgewiesenen Entlassung (Rdn. 40) der Zweitprätendent als Nebenintervenient beitreten, falls er die Beitrittsvoraussetzung der §§ 66 ff. erfüllt.26 e) Hauptintervention. Der Eintritt in das Verfahren nach § 75 erfolgt nicht mittels ei- 14 ner Hauptintervention i.S.v. § 64 (Rdn. 24 ff.). Doch ist die Prozessübernahme nach § 75 insofern eine besondere Form der Hauptintervention,27 als sie im Ziel der Rechtsverfolgung mit dieser identisch ist.28 Im Wesentlichen bestehen jedoch drei Unterschiede.29 (1) Der Schuldner gibt bei der Hauptintervention seine Rechtsverteidigung nicht auf. Er tut dies jedoch durch die Hinterlegung im Rahmen von § 75. (2) Daher führt § 75 anders als § 64 nicht zu einer Vermehrung der Prozessrechtsverhältnisse. § 75 beendet den Erstprozess zwischen Schuldner und Erstprätendent (Rdn. 48). An die Stelle dieses Verfahrens tritt ein neuer Prozess (Rdn. 54) zwischen dem eintretenden Dritten (= Zweitprätendent) und dem Erstkläger (= Erstprätendent). Die Hauptintervention begründet hingegen durch die Interventionsklage des Dritten (= Hauptintervenient) gegen die beiden als Streitgenossen verklagten Erstparteien (§ 64, 24, 49, s. auch Rdn. 17) zwei weitere Prozessrechtsverhältnisse, die neben dem Erstprozess zwischen Schuldner und Erstprätendent bestehen. (3) Der Eintritt des Zweitprätendenten erfolgt nicht durch eine Klage (s. Rdn. 27 ff. gegenüber § 64, 24). aa) Statthaftigkeit der Hauptintervention gemäß § 64. Bis zur Entlassung des 15 Schuldners aus dem Rechtsstreit nach § 75 verliert der Zweitprätendent nicht die Befugnis, eine Interventionsklage nach § 64 gegen den Schuldner und den Erstprätendenten zu erheben.30 Danach kann er es nicht mehr, da der Rechtsstreit zwischen Schuldner und Erstprätendent, der den Erststreit i.S.v. § 64 darstellt, durch die Entlassungsentscheidung beendet wurde (Rdn. 48). bb) Statthaftigkeit der Prozessübernahme gemäß § 75. Schwierigkeiten bereitet 16 die Frage, ob nach einer Hauptintervention i.S.v. § 64 noch ein Eintritt des Zweitprätendenten nach § 75 möglich ist mit der Folge der Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit. Das wird z.T. bejaht, denn es sei kein Grund gegeben, die Anwendung des § 75 auszuschließen, wenn nicht eine Streitverkündung durch den Schuldner, sondern eine Hauptintervention durch den Zweitprätendenten erfolgt sei.31 Diese Ansicht wird abgelehnt. Zwar können die Parteien einen Eintritt auch ohne vorausgegangene Streitverkündung gestatten (Rdn. 25). Doch ist nach einer Hauptintervention i.S.v. § 64, d.h. nach Rechtshängigkeit der Interventionsklagen des Zweitprätendenten gegen den Schuldner und den Erstprätendenten, ein Eintritt des Zweitprätendenten und eine Entlassung

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26 OLG Naumburg JW 1931, 3570 m. Anm. Rühl. 27 RGZ 34, 403; OLG Naumburg JW 1931, 3570 m. Anm. Rühl; ferner s. Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 1; Blomeyer I § 111 I 1; Bruns § 12 Rdn. 69b m.w.N.; Furtner lit. a (S. 257); Heim S. 95 m.w.N.; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 80; Schönke/Kuchinke § 27 IV; Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287. 28 Ausführlich Picker FS Flume S. 649, 712 m.w.N. 29 Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287. 30 Ebenso im Ergebnis: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 1; Blomeyer I § 111 I 1. 31 Stein/Jonas/Jacoby § 64, 1 Rdn. 23 m.w.N.; s. auch 2. Aufl. Anm. A IV c 2; Heim S. 94, 95 m.w.N.

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des Schuldners im Verfahren des Erstprätendenten gegen den Schuldner gemäß § 75 aus den in Rdn. 17 genannten Gründen nicht mehr statthaft. Daraus folgt: Hinterlegt der Dritte die geschuldete Leistung nach Erhebung der Hauptintervention und wollten der Zweitprätendent und der Schuldner in dieser Situation nach § 75 vorgehen, so müsste der Zweitprätendent vor seinem Eintritt in das Verfahren zwischen Schuldner und Erstprätendent die Interventionsverfahren gemäß § 64 beenden. Seine Klage gegen den Schuldner kann er infolge der Erfüllungswirkung der Hinterlegung einseitig für erledigt erklären. Seine Klage gegen den Erstprätendenten müsste er durch Klagerücknahme beenden. Das wäre selten sinnvoll. Denn lautet seine Interventionsklage gegen den Erstprätendenten auf Feststellung, dass er (Zweitprätendent) Gläubiger des Anspruchs gegen den Schuldner ist, so würde diese Feststellung bereits z.B. i.S.v. § 22 Abs. 3 Ziff. 2 HintG NRW ausreichen, um die Herausgabe des Depositums zu erreichen (Rdn. 57, 68). Gegebenenfalls wäre eine zweckentsprechende Änderung des Klageantrags nach § 264 Ziff. 3 stets zulässig. Begründung: Eine bereits erfolgte Hauptintervention schließt eine Prozessüber17 nahme nach § 75 aus, weil jene speziell zu dieser ist. Die gegenteilige Ansicht würde zu nicht koordinierten Parallelprozessen führen. Denn Folge der regulären Hauptintervention sind drei Prozessrechtsverhältnisse: (1) Der Erstprozess zwischen dem Erstprätendenten und dem verklagten Schuldner, (2) der Interventionsprozess des Zweitprätendenten gegen den Schuldner und (3) der gegen den Erstprätendenten; beide werden als Streitgenossen durch den Zweitprätendenten verklagt (§ 64, 24, 49). Wird der Schuldner nach § 75 wegen des Eintritts des Zweitprätendenten aus dem Erstprozess entlassen, so ordnet § 75 das Ende des Prozessrechtsverhältnisses zwischen dem Schuldner und dem Erstprätendenten an. An seine Stelle tritt eines zwischen den beiden Prätendenten. Somit bestünden nach der Entlassung zwischen den beiden Prätendenten zwei Prozessrechtsverhältnisse. Die Interventionsklage wäre früher rechtshängig gewordenen als der erst mit der Entlassung des Schuldners aus dem Erstprozess rechtshängig gewordene (Rdn. 65) Prätendentenstreit nach § 75. Daher stünde dem Prätendentenprozess regelmäßig § 261 Abs. 3 Ziff. 1 entgegen. Beide können in unterschiedlichen Instanzen schweben. Während das Interventionsverfahren stets vor dem erstinstanzlichen Gericht eröffnet werden muss (§ 64, 46 ff.), kann der Eintritt des Zweitprätendenten nach § 75 auch in der Rechtsmittelinstanz erfolgen (Rdn. 37 f.). Das Interventionsverfahren nach § 64 zwischen dem klagenden Zweitprätendenten und dem verklagten Schuldner auf Zahlung würde hingegen durch eine Entlassung des Schuldners aus dem Prozess zwischen dem Erstprätendenten und dem Schuldner nach § 75 nicht berührt, zumal das im Prätendentenprozess ergehende Urteil keine materielle Rechtskraft gegenüber dem Schuldner zeitigte (Rdn. 67). Allerdings wird sein Ausgang durch die Hinterlegung materiellrechtlich beeinflusst (Rdn. 5). Denkbar wäre allenfalls eine Analogie zu § 75, welche die Beendigung des Prozess18 rechtsverhältnisses zwischen dem Schuldner und dem Erstprätendenten durch Entlassung nach § 75 auch auf das Interventionsverhältnis zwischen den beiden Prätendenten ausdehnt und eine Aussage darüber trifft, welcher der beiden anhängigen Prozesse zwischen den beiden Prätendenten als Prätendentenprozess i.S.v. § 75 fortgesetzt wird. Doch bedürfte eine solche Analogie sowohl vertiefter Begründung als auch näherer Herausarbeitung ihrer Voraussetzungen und Rechtsfolgen. 19

f) Eigenständige Klage des Dritten. Hat der Zweitprätendent keine Hauptintervention nach § 64 gegen den klagenden Erstprätendenten und den verklagten Schuldner erhoben, sondern selbst gegen den Schuldner auf Zahlung geklagt, so ist ein Vorgehen des Zweitprätendenten nach § 75 im Prozess des Erstprätendenten gegen den Schuldner Mansel

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möglich. Bedeutsam ist hier auch, dass dem im Prätendentenprozess ergehenden Urteil keine materielle Rechtskraft im Verhältnis zu dem Schuldner zukommt (Rdn. 67). Doch wird die Klage des Zweitprätendenten gegen den Schuldner durch die Hinterlegung materiellrechtlich beeinflusst (Rdn. 5). Klagt der Zweitprätendent jedoch gegen den Erstprätendenten auf Feststellung seiner Aktivlegitimation oder im Falle der bereits erfolgten Hinterlegung stattdessen auf Einwilligung in die Herausgabe des Depositums an ihn, so ist ihm ein Vorgehen nach § 75 wegen der Rechtshängigkeitssperre des § 261 Abs. 3 Ziff. 1 abgeschnitten. Das Gleiche gilt im umgekehrten Falle,32 dass meist ein Feststellungsprozess zwischen den Prätendenten geführt wird, statt nach § 75 vorzugehen (Rdn. 9). II. Voraussetzungen S. zu Voraussetzungen und Rechtsfolgen den Überblick in Rdn. 7.

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1. Leistungsklage des Erstprätendenten gegen den Schuldner. § 75 setzt eine 21 rechtshängige Leistungsklage gegen den Schuldner voraus.33 Eine Widerklage genügt.34 Eine Prozessaufrechnung mit einer Forderung würde für § 75 nicht ausreichen, da die Forderung nicht rechtshängig wird.35 Gestaltungsklagen, Leistungsklagen auf Duldung oder Unterlassung von Handlungen und Feststellungsklagen36 genügen nicht, da dem Schuldner die Schuldbefreiung durch Hinterlegung des Leistungsgegenstandes nach §§ 372 ff. BGB nicht möglich ist. Das gilt auch für bezifferte Feststellungsklagen i.S.v. 2. Aufl. § 256, A IV a, B IV a.37 Die Prozessart, in welcher die Forderung eingeklagt wird, ist gleichgültig.38 Die Klage muss auf Leistung eines hinterlegungsfähigen Gegenstandes gerichtet sein. Die Norm ist nicht auf Geldforderungen beschränkt,39 auch wenn sie durch die Wendung „Betrag der Forderung“ auf reine Geldforderungen abzustellen scheint. Eine solche Beschränkung wäre mit dem Normzweck unvereinbar. Die Hinterlegungsfähigkeit beurteilt sich nach §§ 372 S. 1, 383 Abs. 1, 4 BGB und HintG NRW. Daher kann der Leistungsgegenstand auch unvertretbar sein.40 Gegebenenfalls erlaubt § 383 BGB statt der Hinterlegung der Sache die des Erlöses aus ihrer Versteigerung. 2. Inanspruchnahme durch den Zweitprätendenten a) Inhaltliche Forderungsidentität. Der Zweitprätendent muss in seiner Eintritts- 22 erklärung (Rdn. 27) dieselbe Forderung des Erstprätendenten gegen den Schuldner für

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32 Ebenso: Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 80 f. 33 BGH KTS 1981, 217, 218 (obiter dictum); 2. Aufl. Anm. A II c 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer30 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. 34 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 3. 35 2. Aufl. Anm. A II c 1; s. ferner die Nachweise in Fn. 34. 36 2. Aufl. Anm. A II c 1; s. ferner die Nachweise in Fn. 34. 37 A.A. 2. Aufl. Anm. A II c 1. 38 2. Aufl. Anm. A II c 2. 39 2. Aufl. Anm. A II c 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 2, 8; Zöller/Vollkommer30 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; s. zu dieser Beschränkung noch: Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287. 40 Das ist heute unstreitig, s. etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 2. Es war jedoch früher streitig, s. z.B. OLG Hamburg SeuffArch 45, 357, 358 f. m.w.N.; Heim S. 95.

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sich in Anspruch nehmen. Das Merkmal ist im Grundsatz entsprechend dem parallelen Begriff der Inanspruchnahme bei § 64 (§ 64, 26–31) auszulegen, ist aber nach der hier vertretenen Ansicht enger. Erforderlich ist eine objektive, d.h. von der Person des Gläubigers losgelöste, Identität der Forderung von Erst- und Zweitprätendent.41 Dabei müssen sich die Forderungen beider Prätendenten nicht nur wie bei § 64 gegenseitig ausschließen (§ 64, 27 ff.), sondern denselben Rechtsgrund betreffen. So kann der Erstprätendent nicht etwa einen possessorischen Anspruch auf Wiedererstattung erheben, der Zweitprätendent aber die Herausgabe nach § 985 BGB verlangen.42 Denn nur dann, wenn sich die Forderung jedes Prätendenten auf dieselbe Schuld bezieht, besteht nach § 372 BGB überhaupt eine Berechtigung zur Hinterlegung.43 Eine solche Identität ist aber gegeben, wenn der eine Prätendent der unmittelbare Gläubiger, der andere der Pfand- oder Sicherungsgläubiger der Forderung ist.44 Zu den Anforderungen an den Vortrag in dem Eintrittsantrag hinsichtlich der Inanspruchnahme der Forderung durch den Zweitprätendenten s. Rdn. 27. Zur Inanspruchnahme durch mehr als zwei Prätendenten s. Rdn. 82. 23

b) Umfangmäßige Teilidentität. Im Umfang müssen sich die durch die Klage gegen den Schuldner geltend gemachte Forderung des Erstprätendenten und die in dem Eintrittsantrag des Zweitprätendenten erhobene im Rechtsgrund identische Forderung nicht decken. Es genügt die teilweise Inanspruchnahme.45 Soweit der Zweitprätendent eine umfangmäßig geringere Forderung als der Erstprätendent erhebt, bleibt die überschießende Forderung des Erstprätendenten gegen den Schuldner im Streit zwischen Schuldner und Erstprätendent. Eine Entlassung des Schuldners aus dem Verfahren und ein Eintritt des Zweitprätendenten an dessen Stelle erfolgt daher nur hinsichtlich der sich deckenden Teile. Hinsichtlich der anderen wird der Streit zwischen dem Schuldner und dem Erstprätendenten unverändert fortgesetzt.

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3. Streitverkündung an den Zweitprätendenten. Eine Streitverkündung des Schuldners gegenüber dem Zweitprätendenten ist grundsätzlich erforderlich. § 75 gibt dabei kein eigenes Recht zur Streitverkündung. Vielmehr müssen die Bedingungen der §§ 72 f. für eine wirksame reguläre Streitverkündung vorliegen.46 Grundsätzlich ist jedoch in der von § 75 vorausgesetzten Situation der Gläubigeralternativität ein Streitverkündungsgrund ohnehin gegeben (§ 72, 71 f.).47 Der gemäß § 73 S. 1 geltend zu machende Streitverkündungsgrund muss sich auf die Inanspruchnahme der Forderung durch den Zweitprätendenten beziehen. Eine Aufforderung zum Eintritt i.S.v. § 75 (Rdn. 26), eine Ankündigung der Hinterlegung oder des Entlassungsantrages bedarf es bei der Streitverkündung nicht.48

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41 RGZ 34, 400, 403; OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87; OLG Hamburg OLG Rspr. 37, 94; OLG Naumburg JW 1931, 3570 m. Anm. Rühl; dies voraussetzend auch BGH BB 1996, 1188 (Leitsatz und Gründe); 2. Aufl. Anm. A II c 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5, MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 5. 42 S. OLG Hamburg SeuffArch 45, 357, 358. 43 MünchKomm/Fetzer BGB (2012) § 372 BGB Rdn. 11. 44 Gleiches Beispiel bei MünchKomm/Schultes Rdn. 5. 45 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5 m.w.N.; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 5 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Heim S. 95. 46 Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; a.A. (nur die Bedingungen des § 73 müssen erfüllt sein): MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6. 47 Daher ist der in Fn. 46 aufgezeigte Meinungsunterschied grundsätzlich bedeutungslos. 48 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 6.

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Einer Streitverkündung bedarf es nach h.M. nicht, wenn der Schuldner und der 25 Erstprätendent (im Prozess) ihr Einverständnis mit dem Eintritt des Zweitprätendenten i.S.d. Rdn. 26 ff. erklären.49 Voraussetzung ist allerdings, dass der Zweitprätendent nicht bereits Parteistellung im Prozess zwischen Schuldner und Erstprätendent besitzt (entsprechend § 72, 29 ff.), denn dann wäre eine Streitverkündung durch den Schuldner ausgeschlossen. Ist der Zweitprätendent bereits von sich aus dem Schuldner als Nebenintervenient nach den §§ 66 ff. wirksam beigetreten, so bedarf es der Streitverkündung an den Zweitprätendent gleichfalls nicht.50 Sie zu verlangen wäre formalistisch, denn ohne einen Entlassungsantrag des Schuldners (Rdn. 36), also des potentiellen Streitverkünders, erfolgte ohnehin keine Prozessübernahme gemäß § 75. Wenn die Nebenintervention auf der Seite des Schuldner aber wirksam ist, dann könnte der Schuldner dem Zweitprätendent auch den Streit verkünden (§ 72, 21, 75 f.). Ansonsten ist der Zweitprätendent auf eine Hauptintervention nach § 64 zu verweisen (Rdn. 14 ff.). 4. Eintritt des Zweitprätendenten in den Rechtsstreit a) Rechtsnatur des Eintritts. § 75 verlangt, dass der Zweitprätendent in den Streit 26 eintritt. Schon der Normtext zeigt, dass unter Eintritt weder ein Beitritt i.S.d. §§ 66 ff.,51 noch eine Hauptintervention i.S.v. § 64 (Einmischung),52 sondern ein tertium zu verstehen ist.53 Der Eintritt erstrebt nicht wie die Nebenintervention die Unterstützung einer Prozesspartei, sondern deren Ersetzung. Er wendet sich, anders als die Hauptintervention i.S.v. § 64, nicht gegen beide Parteien, sondern lediglich gegen den Kläger. Es besteht jedoch eine Nähe zur Hauptintervention des § 64 (Rdn. 14). Nebenintervention und Hauptintervention reichen demnach als Eintrittserklärung i.S.v. § 75 nicht aus. Werden sie vorgenommen, so zeitigen sie ihre regulären Wirkungen (Rdn. 3, 13 ff.). Ist der Zweitprätendent bereits einer der Parteien als Nebenintervenient gemäß §§ 66 ff. beigetreten, so kann er danach noch seinen Eintritt i.S.v. § 75 erklären (näher Rdn. 13). b) Eintrittserklärung. Ein Eintritt setzt voraus: (1) die Erklärung des Zweitpräten- 27 denten, den Prozess nach der Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit mit dem Erstprätendenten fortsetzen zu wollen.54 Er hat (2) zu erklären, dass er die Forderung für sich beansprucht, die der Erstprätendent gegen den Schuldner richtet.55 Die Eintrittser-

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49 Ebenso Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6 und die in Fn. 48 Genannten; ferner z.B. Heim S. 95. 50 Nikisch § 113 II 2 (generell von Nebenintervention sprechend, ohne speziell eine auf der Seite des Schuldners zu verlangen); a.A. wohl die in Fn. 49 Genannten. 51 RGZ 34, 400, 403; RGZ 63, 319, 320; OLG Karlsruhe OLGRspr. 1, 429, 430; OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87; Heim S. 93 m.w.N.; a.A. im Grundsatz: 2. Aufl. Anm. A III a, b 1; Blomeyer I § 111 I 1a, b; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 42 II 2 b; Schönke/Kuchinke § 27 IV. 52 OLG Karlsruhe OLGRspr. 1, 429, 430; OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87; a.A. aber Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozess9 (2011) Rdn. 144; s. auch Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5 („wie ein Hauptintervenient“). 53 Im Ergebnis ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1, 7 a; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; RGZ 34, 400, 403 (Fall einer Hauptintervention); ähnlich Bruns § 12 Rdn. 69b (vereinfachte Hauptintervention, da es einer Klageerhebung i.S.v. § 64 nicht bedürfe). 54 A.A. wohl 2. Aufl. Anm. A III b 2 (es genüge ein Beitritt als Streithelfer). 55 Allein diese Inanspruchnahme der Forderung entsprechend § 64, jedoch ohne förmliche Klageerhebung, sondern durch bloße Erklärung lassen als Eintrittserklärung ausreichen: Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 1, 7a; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Bruns § 12 Rdn. 69b; Heim S. 95 f. Eine außerprozessuale Inanspruchnahme als genügend erachtend: Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3.

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klärung ist frei widerruflich bis zur Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit. Das gilt auch, wenn der eintretende Zweitprätendent zugleich Streithelfer im Vorprozess ist. Er kann seine Eintrittserklärung auch dann zurücknehmen, wenn er seinen Beitritt nicht zurücknimmt.56 28

c) Behauptungslast. Der eintretende Zweitprätendent hat (neben der Abgabe der erforderlichen Eintrittserklärungen) lediglich die Identität seiner Forderung mit der des Erstprätendent (Rdn. 22) schlüssig darzulegen (entsprechend § 64, 32).57 Eine schlüssige Darlegung durch den seine Entlassung beantragenden Schuldner würde auch ausreichen. Nicht erforderlich ist, dass der Zweitprätendent seine Gläubigerstellung schlüssig darlegt58 oder gar analog § 71 Abs. 1 S. 2 glaubhaft macht.59 Denn die Aktivlegitimation des Zweitprätendenten ist Gegenstand des an die Entlassung des Schuldners anschließenden Prätendentenprozesses, nicht des Schuldnerprozesses. Deshalb hat für die Eintrittserklärung die tatsächliche Inanspruchnahme der Gläubigerstellung zu genügen.60

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d) Klageantrag. Die Eintrittserklärung setzt keinen förmlichen Klageantrag (§ 253 Abs. 2 Ziff. 2) voraus (Rdn. 60). Ist der Zweitprätendent durch die Entlassung des Schuldners Partei geworden, so erlangt seine Eintrittserklärung regelmäßig die Bedeutung eines Klageantrags, der auf Feststellung der Berechtigung des Zweitprätendenten an dem Depositum gerichtet ist. S. näher Rdn. 60 ff.

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e) Form. Die Eintrittserklärung hat nicht in der Form der Klageerhebung (§ 253) zu erfolgen.61 Denn eine Hauptintervention i.S.v. § 64, die eine Klageerhebung erforderte, liegt nicht vor (Rdn. 26). Die Form des § 70 (analog) ist ebenso wenig einzuhalten. Der Eintritt ist in der mündlichen Verhandlung durch den Zweitprätendent gegenüber den beiden Parteien zu erklären.62 Eine schriftliche Eintrittserklärung, die analog § 70 durch einen beiden Parteien zuzustellenden Schriftsatz vorgenommen wird, wird allerdings im Schluss a maiore ad minus als zulässig zu werten sein. Denn an den Beitrittsschriftsatz sind unmittelbare Verfahrensfolgen geknüpft, während die Eintrittserklärung erst durch den Entlassungsantrag des Schuldners Bedeutung erlangt. Wird der Prozess im schriftlichen (Vor-)Verfahren geführt (§§ 128 Abs. 2, 3 u. 4, 272 Abs. 2, 276, 495a), so erfolgt sie schriftlich. Es gelten dann, abgesehen vom Fall des § 495a, die Vorschriften für bestimmende Schriftsätze (§§ 129 ff.). Besteht im Verfahren Anwaltszwang (§ 78; EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschnitt III Ziff. 5 lit. c), so erfasst er auch die Eintrittserklärung.63

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f) Wirkungen, insbesondere: Verfahrensstellung des Eintretenden. Eine gerichtliche Zulassung oder das Einverständnis der Parteien hinsichtlich des Eintritts bedarf es nicht,64 denn die Eintrittserklärung hat keine unmittelbaren Rechtsfolgen. Sie ist lediglich ein Tatbestandsmerkmal des § 75 und erst im Zusammenhang mit dem Ent-

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56 A.A. 2. Aufl. Anm. A III b 2. 57 OLG Naumburg JW 1931, 3570, 3571 m. Anm. Rühl. 58 RGZ 34, 400, 403; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94; OLG Naumburg JW 1931, 3570, 3571 m. Anm. Rühl. 59 S. die Nachweise in Fn. 58; ferner 2. Aufl. Anm. A III b 2; Stein/Jonas/Bork Rdn. 7; MünchKomm/ Schultes Rdn. 7; Furtner lit. a (S. 258). 60 S. die Nachweise in Fn. 58; s. auch OLG Hamburg SeuffArch 45, 357, 358. 61 Unstreitig; s. die Nachweise in Fn. 55. 62 OLG Hamburg OLGRspr. 13, 88; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94; Heim S. 96; s. ferner die Nachweise in Fn. 55. 63 Zum Anwaltszwang von Nebenintervenienten allgemein auch BGH NJW-RR 2005, 1237. 64 OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94; Furtner lit. a (S. 258).

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lassungsantrag des Schuldners zu prüfen (Rdn. 38 f.). Der Zweitprätendent bleibt bis zur rechtskräftigen Entlassung des Schuldners ein außerhalb des Verfahrens stehender Dritter. Ist er nach den allgemeinen Vorschriften Nebenintervenient (Rdn. 13), Streitverkündungsempfänger (Rdn. 12) oder Hauptintervenient (Rdn. 14 ff.) geworden, so behält er diese Stellung bis zur Entlassung des Schuldners bei. § 75 selbst gewährt dem eintretenden Zweitprätendent vor der Entlassung des Schuldners keine Verfahrensrechte im Prozess zwischen Schuldner und Erstprätendent. Der Zweitprätendent kann lediglich an der Verhandlung teilnehmen, in welcher der Schuldner seinen Entlassungsantrag stellt, und dabei über seinen Eintritt und den Entlassungsantrag verhandeln (Rdn. 36). Mit Rechtskraft des Entlassungsurteils wird der Zweitprätendent Partei (Rdn. 48, 54). – Erklärt der Zweitprätendent nicht seinen Eintritt, dann verbleibt es bei den regulären Wirkungen der an ihn erfolgten Streitverkündung. Daher begründet die bloße Eintrittserklärung vor der Entlassung des Schuldners noch keine Rechtshängigkeit des prätendierten Rechts des Zweitprätendenten.65 Rechtshängigkeit tritt erst mit Rechtskraft der Entlassung ein (Rdn. 65). 5. Hinterlegung des Leistungsgegenstandes a) Geltung der §§ 372 ff. BGB. Der Schuldner muss den geschuldeten Gegenstand 32 (Rdn. 21) unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme gemäß §§ 372 S. 2, 376 Abs. 2 Ziff. 1, 378 BGB i.V.m. den landesgesetzlichen Hinterlegungsregelungen (z.B. HintG NRW) hinterlegen. Hat er bereits vor Beginn des Prozesses hinterlegt, so braucht er es mit Rücksicht auf § 75 nicht erneut zu tun, sondern darf darauf verweisen.66 Entgegen der hL müssen die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Hinterlegung erfüllt sein.67 Begründung: § 75 nennt weder genaue und eigenständige Hinterlegungsvoraussetzungen, noch ordnet er eine sachrechtliche Rechtsfolge der Schuldbefreiung an. Deshalb ist davon auszugehen, dass § 75 durch das Wort „hinterlegt“ in Voraussetzungen und materiellrechtlichen Rechtsfolgen auf das materielle Hinterlegungsrecht verweist. Das wird in der Gesetzgebungsgeschichte dadurch deutlich, dass das Erfordernis des Verzichts auf das Rücknahmerecht durch die Novelle von 1898 gerade mit Rücksicht und im Hinblick auf die Regelung der §§ 372 ff. BGB eingeführt wurde (Rdn. 9).68 Bei den Beratungen der ZPO war zuvor kritisiert worden, dass die Vorschrift das Rechtsverhältnis der Hinterlegung nicht selbst regele, sondern völlig unklar ließe.69 Bestätigt findet die hier vertretene Ansicht durch den Gegenschluss zu den §§ 108 f. Die Hinterlegung im Rahmen der Bestellung einer prozessualen Sicherheit ist hinreichend deutlich eigenständig nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen geregelt. Daran fehlt es bei § 75. Vor allem besagt die Norm nichts darüber, ob der Hinterlegung schuldbefreiende Wirkung zukommen soll. Diese ist jedoch entscheidend für die Entlassung des Schuldners. Denn

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65 A.A. Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 80. 66 2. Aufl. Anm. A II b. 67 So wie hier auch: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7; wohl auch Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 7; Bernhardt § 57 III 2 a; Furtner lit. d aa (S. 258); offengelassen (bezogen auf die materiellrechtlichen Wirkungen) bei: BGH VersR 1997, 1406; OLG Hamburg SeuffArch 45, 357; a.A. 2. Aufl. Anm. A II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8 m.w.N.; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Staudinger/Olzen BGB (2011) Vor § 372 BGB Rdn. 6; Gernhuber Die Erfüllung und ihre Surrogate (1983) § 15 II 5a; Heim S. 91 f. (auch zu den Gesetzgebungsarbeiten in diesem Punkt). 68 S. die Hinweise bei Heim S. 91 f.; Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287. 69 S. Hagens und Kurlbaum in: Hahn/Stegemann S. 944, 1070.

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nur wenn der Schuldner von seiner Verbindlichkeit befreit ist, ist seine Entlassung nach § 75 gerechtfertigt.70 Die Wirkung der Schuldbefreiung kann § 75 auch nicht auf dem Wege der Auslegung angenommen werden (strittig, s. Rdn. 33). Denn das Prozessrecht ordnet im Zweifel allein prozessuale Folgen an. Soweit die ZPO auch Sachnormen enthält, müssen diese klar als solche erkennbar sein. Gerechtfertigt ist die Anwendung der §§ 372 ff. BGB nicht nur aus systematischen Überlegungen, sondern auch aus Gründen der Risikoverteilung. Insbesondere von dem Erfordernis der nicht fahrlässigen Unkenntnis oder Unsicherheit der Person des Gläubigers gemäß § 372 S. 2 BGB kann nicht abgesehen werden.71 Denn der Erstprätendent hat kein Vetorecht gegen die Prozessübernahme durch den Zweitprätendenten. Ihm wird bei Sachdienlichkeit, nach der h.M. sogar ohne weiteres, gegebenenfalls sogar der Verlust einer Tatsacheninstanz gegen seinen Willen zugemutet (Rdn. 37). Das ist nur dann sachgerecht, wenn dem Schuldner das Risiko einer Zahlung an einen der Prätendenten nicht auferlegt werden kann, weil deren Aktivlegitimation ihm unverschuldet unklar ist. In der unbegrenzten Willkür des Schuldners sollte das Hinterlegungsrecht des Schuldners jedenfalls nicht liegen. Anderenfalls hätte der Schuldner (im Zusammenspiel mit dem Zweitprätendenten) zudem die Möglichkeit, sich der Kostenhaftung zu entziehen. Der Gläubiger würde gezwungen, sich statt an den Schuldner, an einen beliebigen, zur Kostenhaftung vielleicht unfähigen Dritten zu halten.72 Der unterliegende Prätendent hat nach § 75 S. 2 auch die Verfahrens- und Hinterlegungskosten zu erstatten, die dem entlassenen Schuldner entstanden sind, soweit sie diesem nicht bereits in dem Entlassungsurteil auferlegt wurden. Auch dieser den einen Prätendenten belastende Umstand verlangt eine Eingrenzung des Hinterlegungsrechts. Dazu bietet sich § 372 S. 2 BGB an. Soweit die Literatur die Hinterlegung i.S.v. § 75 nicht an die Voraussetzungen der §§ 372 ff. BGB knüpft, hält sie das Vorliegen einiger ausgewählter Tatbestandsmerkmale der §§ 372 ff. BGB für erforderlich. Die getroffene Auswahl wird allerdings kaum erläutert.73 Für die sachrechtliche Hinterlegungswirkung der Schuldbefreiung bietet die Literatur unterschiedliche Erklärungsversuche an (s. Rdn. 33). Sie ist insoweit weder eindeutig noch einheitlich. 33

b) Schuldbefreiung. Ob der hinterlegende Schuldner von seiner Leistungspflicht befreit wird, ist nach den Überlegungen von Rdn. 32 nicht nach § 75, sondern allein nach den §§ 372 S. 2, 376 Abs. 2 Ziff. 1, 378 BGB in direkter Anwendung zu entscheiden. Auch die hL geht heute74 von der schuldbefreienden Wirkung dieser Hinterlegung aus, teilweise unter direktem Verweis auf §§ 376 Abs. 2 Ziff. 1, 378 BGB,75 teilweise ohne nähere Begründung.76 Teilweise wird eine Analogie zu § 378 BGB vertreten, da gemäß § 75 der Schuldner bei der Hinterlegung auf das Rücknahmerecht zu verzichten habe.77 Eine solche Analogie hat die Rechtsprechung für die Hinterlegung zur Sicherheitsleistung gemäß §§ 108 ff. entwickelt.78

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70 MünchKomm/Schultes Rdn. 8; ähnlich Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8. 71 2. Aufl. Anm. A II, II a; Heim S. 92 mit Fn. 6. 72 Darauf wies bereits Hagens bei den Kommissionsberatungen hin; s. Hahn/Stegemann S. 944. 73 Als Tatbestandsmerkmale werden z.B. teilweise übernommen die Regelung der Hinterlegungsfähigkeit oder des Erfordernisses, auch die Nebenleistungen zu hinterlegen. S. etwa Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 2. 74 Das war früher unklar, s. Hahn/Stegemann S. 1070; Heim S. 91 f. 75 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 8. 76 2. Aufl. Anm. A II. 77 Soergel/Zeiss BGB13 (2010) § 378 BGB, 4. 78 S. zu dieser Rechtsprechung RG JW 1914, 466; BGH JZ 1984, 151.

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c) Teilhinterlegung. Zu hinterlegen ist der geschuldete Gegenstand einschließlich 34 aller Nebenleistungen, insbesondere der Zinsen, die bis zur Hinterlegung angefallen sind.79 Die dem Erstprätendenten entstandenen Prozesskosten sind nicht umfasst. Über sie wird in dem Entlassungsurteil entschieden. Hinterlegt der Schuldner bei teilbaren Leistungen nur einen Teil der von beiden Prätendenten beanspruchten Forderung, so treten die Folgen des § 75 nur bezüglich dieses Teils ein. Hinsichtlich des Restes wird das Verfahren zwischen Schuldner und Erstprätendenten fortgesetzt. Das gilt auch, wenn es sich hierbei um Nebenansprüche handelt.80 Beansprucht der Zweitprätendent nur einen Teil der Forderung (Rdn. 22), so ist eine Hinterlegung lediglich dieses Teils ausreichend.81 d) Hinterlegung zugunsten der Prätendenten. § 75 verlangt, dass der Schuldner 35 den geschuldeten Gegenstand „zu Gunsten der streitenden Gläubiger“ hinterlegt. Das ist keine eigenständige Bedingung des § 75, sondern deckt sich mit dem Erfordernis des materiellen Hinterlegungsrechts,82 dass der Hinterleger nicht nur den zu tilgenden Anspruch, sondern die als Gläubiger in Betracht kommenden Personen bezeichnet. § 75 ist insoweit immer dann genügt, wenn die Hinterlegung nach Maßgabe des BGB die Schuldbefreiung bewirkt.83 6. Entlassungsantrag des Schuldners a) Antragstellung. Der verklagte Schuldner muss einen Antrag auf Entlassung aus 36 dem Rechtsstreit mit dem Erstprätendenten stellen. Sein Antrag ist ein Sachantrag (§ 297).84 Als Prozesshandlung setzt er die Prozesshandlungsfähigkeit des Schuldners zur Zeit der Antragstellung voraus und hat unbedingt zu erfolgen. Er ist gegenüber dem Gericht zu erklären. Ab Abgabe ist er (ähnlich des Antrags auf Klagerücknahme gemäß § 269) grundsätzlich unwiderruflich und unanfechtbar. Er ist (ähnlich der Klagerücknahme) durch Einreichung eines (bestimmenden, nach § 270 S. 1, 166 Abs. 2 analog von Amts wegen dem Kläger förmlich zuzustellenden) Schriftsatzes oder mündlich im Termin zu Protokoll (analog §§ 160 Abs. 3 Ziff. 8, 162) gegenüber dem Gericht zu erklären. Wird der Prozess im schriftlichen (Vor-)Verfahren geführt (§§ 128 Abs. 2, 3 u. 4; 272 Abs. 2, 276, 495a), so kann der Antrag schriftlich angebracht werden. Es gelten dann, abgesehen vom Fall des § 495a, die Vorschriften für bestimmende Schriftsätze (§§ 129 ff.). Besteht im Verfahren Anwaltszwang (§ 78; EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschnitt III Ziff. 5 lit. c), so erfasst er auch den Entlassungsantrag, wobei die für Klagerücknahme in der Rechtsmittelinstanz entwickelten Grundsätze mutatis mutandis analog gelten. Zum Antrag auf teilweise Entlassung s. Rdn. 53. b) In der Rechtsmittelinstanz. Der Entlassungsantrag kann grundsätzlich in jeder 37 Verfahrenslage ab Rechtshängigkeit der Klage des Erstprätendenten gegen den Schuld-

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79 RG JW 1889, 430; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7; Bruns § 12 Rdn. 69b Fn. 52. 80 2. Aufl. Anm. A II c; a.A. (voller Betrag müsse hinterlegt werden, sonst seien die Bedingungen des § 75 insgesamt nicht erfüllt) RG JW 1889, 430; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94, 95; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6. 81 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7. 82 Zu dem materiellen Benennungsrecht s. BGH NJW 1960, 1003; BGH NJW-RR 1989, 200; MünchKomm/ Fetzer BGB6 (2012) § 372 BGB, 16 m.w.N. 83 Im Ergebnis ebenso: Heim S. 96. 84 2. Aufl. Anm. A III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Bruns § 12 Rdn. 69b.

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ner gestellt werden. § 75 nennt keine expliziten zeitlichen Beschränkungen. Einschränkend gilt aber: Ein Entlassungsantrag setzt in der Berufungsinstanz analog § 533 die Einwilligung der Partei voraus, der ein Instanzverlust droht. Das sind der eintretende Zweitprätendent, der aber durch seinen Eintritt einwilligt, und der eintretende Erstprätendent. Dessen Einwilligung bedarf es analog § 533 nur ausnahmsweise nicht bei Sachdienlichkeit.85 Die h.M. gestattet die Entlassung in der Berufungsinstanz hingegen ohne die hier getroffene Einschränkung.86 Die Einschränkung ist wegen des Instanzverlustes für den Erstprätendenten aber erforderlich. Wird die Entlassung des verklagten Schuldners in der Berufungsinstanz vorgenommen und der Prozess zwischen beiden Prätendenten um das Depositum aufgenommen, so ist dieser Prätendentenprozess kein Rechtsmittelverfahren, sondern als ein erstinstanzliches zu führen.87 Insoweit ist § 75 eine Regelung der funktionellen (Instanz-) Zuständigkeit zu entnehmen (Rdn. 55). Für den Instanzenzug ist die ergehende Entscheidung aber als Berufungsentscheidung zu qualifizieren.88 In der Revisionsinstanz ist die Entlassung des verklagten Schuldners nicht statthaft.89 Denn nach den allgemeinen Grundsätzen können neue prozessuale Ansprüche in der Revisionsinstanz wegen der nicht gegebenen Tatsachenverhandlung nicht mehr erhoben werden (§ 559).90 Diese Überlegung ist auch für § 75 tragend, da im Prätendentenprozess über den Streit zwischen neuen Parteien, mit neuem Antrag und neuem Klagegrund zu entscheiden ist und dort die bisherigen Verfahrensergebnisse (ex. Geständnisse, Beweisaufnahmen etc.) nicht verwertet werden können (Rdn. 56). Auch die Überlegung, dass der Partei- und der Streitgegenstandswechsel in der Revisionsinstanz im Ausnahmefall nach (strittigen)91 allgemeinen Grundsätzen92 dann möglich ist, wenn der Rechtsstreit sich in dem Tatsachenrahmen sowohl der tatsächlichen Feststellungen des ergangenen Berufungsurteils sowie des im Berufungsverfahren unstreitigen Vorbringens (§ 559 Abs. 1 S. 1) hält, hülfe nicht weiter. Denn selbst wenn man es zuließe, dass die beiden Parteien des Prätendentenprozesses diese Tatsachenbasis als verbindlich für ihr Verfahren anerkennen können, so kann im Moment der Entlassung des Schuldners noch nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob die beschriebene Tatsachengrundlage zur Entscheidung des Prätendentenprozesses ausreichen wird. 38

c) Fehlender Antrag. Stellt der Schuldner den Entlassungsantrag trotz Eintrittserklärung des Zweitprätendenten nicht, so hat das keine weiteren Auswirkungen auf den Prozess. Die Verfahrensstellung des Zweitprätendenten verändert sich nicht. Er wird weder Nebenintervenient93 noch Hauptintervenient. Hatte er eine solche Stellung bereits,

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85 Ähnlich Heim S. 96. 86 S. die Nachweise in Fn. 89; ferner Schönke/Kuchinke § 27 IV. 87 Blomeyer I § 111 I 2; s. insoweit auch die Kritik bei Schönke/Kuchinke § 27 IV. 88 Ähnlich in allgemeinerem Zusammenhang für die Parteierweiterung: Stein/Jonas/Schumann20 § 264, 147. 89 Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. Anm. B II, B II a; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Vollkommer Rdn. 7; Heim S. 96; a.A. (ohne jede Einschränkung statthaft) 2. Aufl. § 557, B I b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7, 10; unklar Blomeyer I § 111 I 1 a, 2. 90 2. Aufl. § 561, B II. 91 S. Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 83 f. 92 So zur Parteiänderung u.a.: 2. Aufl. § 264, E III; Stein/Jonas/Schumann20 § 264, 120; zur Klageänderung: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 99 II 1; s. auch 2. Aufl. § 561, B II 1 a 1; Stein/Jonas/ Grunsky20 § 561, 5. 93 A.A. 2. Aufl. Anm. A III a; ähnlich (im Zweifel sei Eintritt dann als Nebenintervention auf Beklagtenseite anzusehen) MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; s. auch Furtner lit. b (S. 258).

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so verbleibt es bei ihr. Im Übrigen wirkt gegen ihn die erfolgte Streitverkündung94 (Rdn. 24). Seine Eintrittserklärung ist in diesem Fall nicht zurückzuweisen.95 Denn sie ist für den Prozess bis zum Entlassungsantrag des Schuldners gegenstandslos (Rdn. 31). III. Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit 1. Prüfung der Entlassung. Der Entlassungsantrag eröffnet einen Zwischenstreit zu 39 dritt ähnlich dem nach § 71 (§ 71, 9). Partei des Entlassungsstreits sind die beiden Prozessparteien (Schuldner und Erstprätendent) und der Zweitprätendent.96 Wird die Entlassung des Schuldners ausgesprochen, so wird dadurch zugleich der Prozess zwischen Schuldner und Erstprätendent beendet (Rdn. 48). Daher ergeht insoweit ein Endurteil (Rdn. 42). Über den Entlassungsantrag ist mit allen drei Beteiligten97 mündlich zu verhandeln (§ 128 Abs. 1,98 § 71 Abs. 1 S. 1 analog). Unter den Voraussetzungen der §§ 128 Abs. 2 3 u. 4, 251a, 495a kann auch ohne eine mündliche Verhandlung entschieden werden. Es bedarf im Fall des § 128 Abs. 2 des Einverständnisses aller drei Beteiligter.99 Der Einzelrichter kann nach den §§ 348, 349, 527 über den Entlassungsantrag entscheiden.100 Dem Antrag ist statt zu geben, wenn die Voraussetzungen des § 75 (Rdn. 21 bis 38) vorliegen. Sie sind erst nach Stellung des Entlassungsantrags zu prüfen. Wie bei einer Klageänderung (bzw. einem Parteiwechsel)101 erfolgt die Prüfung dann von Amts wegen. Es bedarf nicht des Beweises oder auch nur der Glaubhaftmachung der von dem Zweitprätendent in Anspruch genommenen Forderung und seiner Aktivlegitimation. Notwendig ist allein die tatsächliche Inanspruchnahme derselben Forderung, wobei lediglich die Identität der Forderung schlüssig darzulegen ist. Ein Widerspruch des Zweitprätendenten gegen die Entlassung wäre als Rücknahme der Eintrittserklärung auszulegen. S. zu beidem näher Rdn. 27. 2. Verwerfung des Entlassungsantrags a) Zwischenurteil. Ist der Entlassungsantrag zu verwerfen, hat das analog §§ 71 40 Abs. 2, 135 Abs. 3, 387 Abs. 3 durch ein Zwischenurteil102 zu erfolgen,103 das analog den genannten Vorschriften nur mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist.104 Anfechtungsberechtigt sind der Schuldner und der Zweitprätendent, da Entlassung und Eintritt

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94 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7 a; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Schönke/ Kuchinke § 27 IV. 95 A.A. (wenn der Eintretende seine Anträge nicht im Hinblick auf seine Stellung als Nebenintervenient umstelle, dann erfolge Zurückweisung durch Zwischenurteil) MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8. 96 S. auch Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 112. Ähnlich Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9 (Zweitprätendent sei Streitgenosse des Schuldners). Zum Zwischenstreit zu dritt bei der Überprüfung der Zulässigkeit eines regulären gewillkürten Parteiwechsels s. MünchKomm/Lüke § 263, 91. S. ferner § 71, 9. 97 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9. 98 Ein Musterprotokoll findet sich bei: Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozess9 (2011) Kapitel 4 Rdn. 145. 99 Zöller/Vollkommer Rdn. 4. 100 S. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10. 101 Zur Amtsprüfung dort s. 2. Aufl. § 274, B I c. 102 Ein Muster findet sich bei: Furtner lit. d aa (S. 259). 103 Einh.M., s. etwa OLG Karlsruhe OLGRspr. 1, 429, 430; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94, 95; Heim S. 96. 104 OLG OLGRspr. 37, 94, 95; 2. Aufl. Anm. A IV a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Vollkommer Rdn. 7; Bruns § 12 Rdn. 69b Fn. 53; s. auch RGZ 34, 400, 404; a.A. (durch Beschluss, der nach § 567 anzufechten sei) Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9.

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verweigert wurden. Sollte der Erstprätendent gleichfalls die Entlassung des Schuldners und den Eintritt des Zweitprätendenten beantragt haben, so wäre auch er beschwerdebefugt.105 Zwar nicht zweckmäßig, aber zulässig ist es, dass das verwerfende Zwischenurteil zusammen mit dem Endurteil in der Hauptsache ergeht. Das kann auch in seinen Entscheidungsgründen erfolgen. 41

b) Kosten. Das den Entlassungsantrag verwerfende Zwischenurteil enthält keine Kostenentscheidung,106 es sei denn, das zurückweisende Urteil ergeht auf eine sofortige Beschwerde (§ 97). Über die Kosten ist sonst in dem Endurteil zu entscheiden. Eine besondere Urteilsgebühr für das Zwischenurteil fällt nicht an.107 3. Stattgabe des Entlassungsantrags

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a) Endurteil. Ist dem Antrag statt zu geben, so ist die Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit mit dem Erstprätendenten in einem Endurteil auszusprechen (Rdn. 53).108 Denn die Entlassung beendet das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Erstprätendenten und dem Schuldner (Rdn. 48). Die Urteilsformel lautet: „Der Beklagte wird aus dem Rechtsstreit entlassen“.109 Gegen das Endurteil sind die Rechtsmittel wie bei sonstigen Sachentscheidungen eröffnet.110 Die Berufung ist somit nur möglich, wenn die Entlassung in der ersten Instanz erfolgte.111 Das Rechtsmittel kann allein auf das Fehlen von Voraussetzungen des § 75 gestützt werden. Nicht aber kann der Erstprätendent sich gegen das Vorgehen nach § 75 an sich wehren, abgesehen von den Fällen der Entlassung in der Rechtsmittelinstanz analog § 530 (Rdn. 37). Der Zweitprätendent ist beschwert, soweit er keine Eintrittserklärung abgegeben hat, nicht wirksam hinterlegt wurde, der Schuldner bei der Hinterlegung nicht auf das Rücknahmerecht verzichtet hat oder aus einem sonstigen Grunde die Schuldbefreiung des Schuldners nach § 378 BGB nicht eingetreten ist.

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b) Kosten (§ 75 S. 1). Das Endurteil hat dem verklagten Schuldner gemäß § 75 S. 1 die durch seinen unbegründeten Widerspruch gegen die Forderung veranlassten Kosten aufzuerlegen (s. auch § 96). Das sind die Kosten (etwa einer bestimmten Beweisaufnahme), die allein durch das Bestreiten des objektiven Bestehens der Leistungspflicht des Schuldners an sich verursacht wurden und nicht durch das Bestreiten speziell der Aktivlegitimation gerade des Erstprätendenten. Das Bestreiten (Widerspruch) der objek-

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105 Ähnlich Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; abweichend (nur Schuldner und Zweitprätendent): Zöller/ Vollkommer Rdn. 7. 106 2. Aufl. Anm. A IV c; a.A. Furtner lit. d aa (S. 259). 107 Zöller/Vollkommer Rdn. 9. 108 OLG Karlsruhe OLGRspr. 1, 429, 430; OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87; KG OLGRspr. 37, 94, 95; OLG Hamburg SeuffArch 45, 357; 2. Aufl. Anm. A IV b; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 6; Blomeyer I § 111 I Fn. 1; Bruns § 12 Rdn. 69b; Heim S. 96 f. m.N. zur älteren Gegenmeinung (Zwischenurteil); Nikisch § 113 II 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 133 I 1a; Schönke/Kuchinke § 27 IV. 109 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Muster, welche sich in der Kostenentscheidung unterscheiden, finden sich bei: Furtner lit. d bb (S. 260); Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozess9 (2011) Kapitel 4 Rdn. 149. Abweichend aber wohl Nikisch § 113 II 2: Das Entlassungsurteil stelle die Befreiung des Schuldners von der Verbindlichkeit nach § 378 BGB fest. 110 OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87 (Berufung); OLG Hamburg SeuffArch 45, 357 (Berufung) m.w.N.; Heim S. 97. 111 Heim S. 97.

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tiven Forderungsexistenz erscheint im Moment der Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit deshalb als unbegründet, weil der verklagte Schuldner durch die Hinterlegung des Leistungsgegenstandes die grundsätzliche Existenz der Klageforderung nun anerkannt hat. Über alle anderen, bis zur Entlassung des Schuldners entstandenen Kosten ist nach h.M. erst im Prätendentenprozess zu entscheiden. Sie können dem Schuldner weder in dem Entlassungsurteil (§ 75 S. 1) noch in dem Prätendentenurteil (§ 75 S. 2) auferlegt werden. S. zu letztem näher Rdn. 74 f. Nach anderer Ansicht112 ist in dem Entlassungsurteil über die gesamten Kosten des Verfahrens bis zur Entlassung des Schuldners einschließlich der Kosten der Hinterlegung zu entscheiden, denn der Schuldner könne nicht allein wegen der Kosten im Prozess festgehalten werden. Diese abweichende Ansicht kann wegen des eindeutigen Wortlauts der Norm nicht geteilt werden, so wünschenswert eine abschließende Kostenentscheidung im Entlassungsurteil wäre (näher Rdn. 75). Werden dem Schuldner in dem Entlassungsurteil zu Unrecht Kosten auferlegt, so hat er das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde analog § 91a Abs. 2.113 Hat das Rechtsmittel Erfolg, so ist die Kostenentscheidung des Entlassungsurteils insoweit aufzuheben. Über die Kosten wird dann gemäß § 75 S. 2 in dem Prätendentenprozess entschieden (näher Rdn. 78). Jedem Prätendenten steht gleichfalls die sofortige Beschwerde offen, wenn er geltend macht, der Schuldner sei in bestimmte Kosten zu Unrecht nicht nach § 75 S. 1 verurteilt worden. Denn diese Kosten wird jeder Prätendent im Falle seines Unterliegens im Prätendentenprozess gemäß § 75 S. 2 zu tragen haben (Rdn. 74). Wird gegen das Entlassungsurteil ein Rechtsmittel eingelegt und unterliegt der Rechtsmittelkläger, so treffen ihn die Rechtsmittelkosten; anderenfalls werden sie zu Kosten des Gesamtstreits. Für die Kosten des weiteren Rechtsmittels gilt das entsprechende. Dabei ist darauf abzustellen, zu welchem Erfolg es in letzter Instanz führt. Eine Urteilsgebühr fällt für das Entlassungsurteil nur an, wenn im Prätendentenprozess keine entsteht (§ 35 GKG).114 Auch für das Endurteil fällt keine Urteilsgebühr an.115 Über die Kosten der Streitverkündung s. § 72, 108.

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c) Wirkungen aa) Wechsel der Prozessrechtsverhältnisse. Die in § 75 S. 1 angeordnete Rechts- 48 folge der Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit bedeutet, dass der Schuldner als Partei aus dem Rechtsstreit ausscheidet. Das Entlassungsurteil beendet somit das Prozessrechtsverhältnis zwischen Schuldner und Erstprätendent.116 Das wird auch dadurch deutlich, dass § 75 S. 1 letzter Hs bestimmt, dass der Rechtsstreit nach der Entlas-

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112 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9 f. Dagegen: OLG Celle Nds Rpfl. 1952, 151; w.N. zur gegenteiligen h.M. in Fn. 179. 113 2. Aufl. Anm. A IV c 1. 114 Zöller/Vollkommer Rdn. 9. 115 Zöller/Vollkommer Rdn. 9. 116 OLG Karlsruhe OLGRspr. 1, 429, 430; OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87; OLG Hamburg OLGRspr. 13, 88; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94; OLG Hamburg SeuffArch 45, 357; Zöller/Vollkommer Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 132 I 1a; 2. Aufl. Anm. A IV c 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10, 13; MünchKomm/ Schultes Rdn. 12 f.; Heim S. 97; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 224; im Ergebnis ebenso, aber in der Begründung abweichend: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 9 (da in dem Entlassungsurteil über die gesamten Kosten des Schuldnerprozesses zu entscheiden sei, sei der Schuldner auch hinsichtlich der Kosten nicht mehr im Prätendentenstreit beteiligt).

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sung „allein“ zwischen den streitenden Gläubigern fortgesetzt wird. Daher kann der Schuldner das zwischen den Prätendenten ergehende Urteil auch nicht anfechten (Rdn. 66). Zur Beteiligung im Kostenpunkt s. Rdn. 49. Das Entlassungsurteil begründet zugleich ein Prozessrechtsverhältnis zwischen dem eintretenden Zweit- und dem Erstprätendenten; s. näher Rdn. 54. Die das Prozessrechtsverhältnis zwischen Erstprätendent und Schuldner beendende und das Prozessrechtsverhältnis zwischen Erst- und Zweitprätendent begründende Wirkung des Entlassungsurteils tritt erst mit dessen formeller Rechtskraft ein.117 In subjektiver Hinsicht erfasst die Rechtskraft des Entlassungsurteils Schuldner und beide Prätendenten, denn sie sind die Beteiligten des Zwischenstreits (Rdn. 53). Soweit über die den Schuldnerprozess betreffenden Kosten erst in dem Prätenden49 tenprozess entschieden wird (Rdn. 74 ff.), ist der Schuldner an dem Prätendentenprozess zwar beteiligt. Die Beteiligung ist aber auf den Kostenpunkt beschränkt.118 Er ist keine dritte Partei,119 sondern wegen der Fortwirkung des Schuldnerprozesses (Rdn. 55) Kostenbeteiligter eigener Art. Er hat gegen die im Prätendentenprozess ergehende Kostenentscheidung, die auch ihm gegenüber Rechtskraftwirkung besitzt (Rdn. 76), die üblichen Rechtsmittel (Rdn. 81) und kann Urteilsergänzung im Kostenpunkt beantragen (Rdn. 77). 50

bb) Objektive Rechtskraft. Das Entlassungsurteil trifft keine der materiellen Rechtskraft fähigen Feststellungen über den prozessualen Anspruch des klagenden Erstprätendenten gegen den Schuldner.120 Rechtskraft entfaltet nur die Feststellung, dass das Prozessrechtsverhältnis zwischen verklagtem Schuldner und klagendem Erstprätendent beendet ist. Die Feststellungen, dass eine Leistungspflicht des Schuldners gegenüber dem Erstprätendent nicht besteht und die vorgelagerte Feststellung, dass die Hinterlegung nach §§ 372 ff. BGB wirksam war und unter Verzicht auf die Rücknahme (§ 376 Abs. 2 Ziff. 1, 378 BGB) erfolgte, betreffen lediglich Vorfragen der Entlassungsentscheidung.121 Feststellungen zu Vorfragen erwachsen nicht in objektive Rechtskraft.122 Daher hat der Schuldner, der von den oder einem der Prätendenten aus derselben Forderung nochmals in Anspruch genommen wird, nicht die Einrede der Rechtskraft des Entlassungsurteils, sondern nur die materiellrechtliche Einwendung der Leistungsbefreiung durch Hinterlegung.123 Anderes ist auch nicht den Entscheidungen124 zu entnehmen, die feststellen, dass die Forderung des Erstprätendenten gegen den Schuldner zwischen beiden nicht

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117 A.A. vielleicht Heim S. 97 (Die Anfechtbarkeit des Entlassungsbescheids hindere nicht die Fortsetzung des Prozesses zwischen den Prätendenten). 118 2. Aufl. Anm. A IV c 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10, 15; Heim S. 97; s. auch die obiter dicta in den in Fn. 116 nachgewiesenen Entscheidungen; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9 (s. Rdn. 44). 119 Als Partei wird er z.B. bezeichnet von: OLG Hamburg OLGRspr. 13, 88; 2. Aufl. Anm. A IV c 2; s. auch die Argumentation bei Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9. 120 Ähnlich vielleicht: OLG Hamburg SeuffArch 45, 357: Die Entlassung erledige den gegen den Schuldner erhobenen Anspruch, abgesehen von der Kostenentscheidung, „jedenfalls für diesen Rechtsstreit endgültig, so dass er in demselben wegen des Streitgegenstandes nicht mehr verurteilt werden [könne].“ (Hervorhebungen nicht im Original). Anders Heim S. 97. Dazu s. auch OLG Celle Nds Rpfl. 1952, 151: Da das Entlassungsurteil auf Grund der in der Hinterlegung durch den Beklagten enthaltenen Anerkennung der Leistungspflicht ergehe, sei es (kostenrechtlich) einem Anerkenntnis gleichzustellen. 121 A.A. im Ergebnis Nikisch § 113 II 2 (s. Fn. 108). 122 2. Aufl. § 322, E IV, F. 123 A.A. Heim S. 97. 124 RGZ 63, 319, 322; OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94, 95.

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mehr im Streit ist, sondern nur noch zwischen den Prätendenten im Streit steht.125 Diese in der Rechtsprechung zu findende formelhafte Wendung besagt lediglich, dass sich der Streit zwischen den beiden ursprünglichen Parteien durch das Beenden des Prozessrechtsverhältnisses und den Eintritt der materiellrechtlichen Schuldbefreiungswirkung erledigt hat und nun allein zwischen den beiden Prätendenten über den Berechtigungsnachweis i.S. der landesrechtlichen Hinterlegungsgesetze (z.B. § 22 HintG NRW) geführt wird. cc) Interventionswirkung. Da das Entlassungsurteil keinen Ausspruch über die 51 Hauptsache trifft, entfaltet es nach § 68, 58 auch keine Interventionswirkung nach §§ 74, 68 im Verhältnis zwischen dem Schuldner (= Streitverkünder) und dem Zweitprätendenten als Streitverkündungsempfänger. Es steht somit im Hinblick auf die Interventionswirkung einem Anerkennungsurteil gleich, dem gleichfalls keine Interventionswirkung zukommt (§ 68, 60). dd) Zwischenfeststellungsklage. Will der Schuldner sich sichern, so hat er unter 52 den Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 eine Zwischenfeststellungsklage gegen den Erstprätendenten zu erheben, mit der die Feststellung des Nichtbestehens seiner Leistungspflicht gegenüber dem Erstprätendenten begehrt. Dem Zwischenfeststellungsurteil, insbesondere den Feststellungen zu den Vorfragen der Rechtmäßigkeit der Hinterlegung, kommt dann gemäß §§ 74, 68 Interventionswirkung im Verhältnis zwischen Schuldner und dem Zweitprätendenten, dem der Streit verkündet wurde, zu. 4. Teilweise Entlassung. Liegen die Voraussetzungen zur Entlassung nur bezüglich 53 bestimmter Forderungsteile vor (Rdn. 23, 34), so ist eine Teilentlassung mit entsprechender Verurteilung in die teilweise Kostentragung zulässig. IV. Prozess zwischen Erst- und Zweitprätendenten 1. Fortsetzung des Rechtsstreits zwischen den neuen Parteien a) Partei- und Streitgegenstandswechsel. Nach dem Ausscheiden des Schuldners 54 „wird der Rechtsstreit über die Berechtigung an der Forderung zwischen den streitenden Gläubigern allein“ fortgesetzt (§ 75 S. 1). Das Gesetz macht deutlich, dass der Schuldner nicht mehr Partei des Verfahrens ist (Rdn. 48). Parteien sind nunmehr die beiden Forderungsprätendenten. Insofern begründet das rechtskräftige (Rdn. 48) Entlassungsurteil ein Prozessrechtsverhältnis zwischen Erst- und Zweitprätendent. Ein echter Parteiwechsel i.S. einer Erhaltung des Prozessrechtsverhältnisses lediglich unter Austausch eines seiner Subjekte126 findet allerdings nicht statt. Denn der Zweitprätendent ist nicht Rechtsnachfolger des ursprünglich verklagten Schuldners oder dessen Prozessstandschafter, sondern originäre Partei eigenen Rechts,127 da der Streit statt wie ursprünglich über die Leistungspflicht des Schuldners nun allein über die Berechtigung an dem hinterlegten Leistungsgegenstand geführt wird.

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125 S. OLG Hamburg SeuffArch 45, 357 (dazu s. Fn. 118). Abweichend vielleicht Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 f. m.w.N.; MünchKomm/Schultes Rdn. 12: Das Bestehen der Forderung stehe nach der Entlassung des Schuldners im Prätendentenprozess fest. 126 Zur Frage, ob Parteiwechsel stets auch Prozessrechtsnachfolge bedeutet, s. Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 108 ff. 127 Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 224; Picker FS Flume S. 649, 712 f.

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Über die Auswechslung der Personen des Prozessrechtsverhältnisses hinaus tritt somit auch einen Wechsel des objektiven Streitgegenstandes ein. Streitgegenstand des Prätendentenprozesses ist die Aktivlegitimation hinsichtlich des Herausgabeanspruchs gegen die Hinterlegungsstelle. Das nun erstrebte Urteil hat den Nachweis der Berechtigung (z.B. i.S.v. § 21 HintG NRW in der Form des § 22 Abs. 2 HintG NRW) zum Ziel. Er ist Tatbestandsmerkmal des öffentlich-rechtlichen Herausgabeanspruchs gegen die Hinterlegungsstelle.128 Der für den durch Hinterlegung erloschenen Anspruch gegen den Schuldner früher aktivlegitimierte Prätendent ist nun Gläubiger des durch die Hinterlegung entstandenen Herausgabeanspruchs. Das prozessuale Begehren richtet sich daher im Prätendentenprozess nicht mehr auf Zahlung, sondern auf Feststellung der Aktivlegitimation (Rdn. 60 ff.). 55

b) Verfahrens-, insbesondere Zuständigkeitskontinuität. Eine echte Fortsetzung des Rechtsstreits findet nach dem in Rdn. 54 Gesagten mithin nicht statt.129 Dennoch ordnet § 75 ähnlich § 64 in Teilbeziehungen eine Fortsetzung des Rechtsstreits an. Der äußere Prozessrahmen ist somit derselbe. So ist eine förmliche Klageerhebung durch die Prätendenten keine Voraussetzung der Entlassung des Schuldners (Rdn. 30). Das Gericht, welches für den Schuldnerprozess international, örtlich, sachlich und funktionell zuständig war, bleibt es weiterhin auch für den Prätendentenprozess (Klage und gegebenenfalls Widerklage, zu diesen s. Rdn. 58 ff.).130 Davon geht die Norm offenbar aus. Insoweit gilt das in § 64, 39–45 Gesagte grundsätzlich entsprechend. In Abweichung davon (§ 64, 46–48) erstreckt sich auch die funktionelle Zuständigkeit des Gerichts des Schuldnerprozesses auf den Prätendentenprozess. Das ist für die funktionelle Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts grundsätzlich anerkannt. Denn die Entlassung des Schuldners und der Parteieintritt des Zweitprätendenten wird auch in der Berufungsinstanz als zulässig angesehen (Rdn. 37). Die zuständigkeitsbegründende Wirkung des § 75 gilt sowohl für die Klage des Zweitprätendenten gegen den Erstprätendent als auch für dessen eventuelle Widerklage (Rdn. 64). Daher ist der Gerichtsstand des § 33 im Rahmen des § 75 ohne eigenständige Bedeutung.

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c) Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse. Da sich durch den neuen Streitgegenstand im Prätendentenprozess (Rdn. 54) die Prozesslage ändert, ist die bis zur Entlassung des Schuldners eingetretene Prozesslage (ex. Geständnisse, Beweisaufnahmen etc.) im Prätendentenprozess unbeachtlich. Die alten Prozessvor- und -nachteile sind im neuen Verfahren gegenstandslos.131 Allerdings können sie sich die neuen Parteien dadurch zu eigen machen, dass sie sie unstreitig stellen.

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128 S. dazu z. B. MünchKomm/Fetzer BGB6 (2012) § 372 BGB Rdn. 29. 129 Gleichfalls eine ex lege Umwandlung des Schuldnerprozesses in einen anderen mit anderem Streitgegenstand und anderen Parteien annehmend: 2. Aufl. Anm. B I, B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 10; AK/Koch Rdn. 2; Blomeyer I § 111 I 2; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 224; Nikisch § 113 II 3; ausführlich Picker FS Flume S. 649, 711 m.w.N.; a.A. Schönke/Kuchinke § 27 IV. 130 Zum entsprechenden Meinungsstreit hinsichtlich des regulären Beklagtenwechsels s. Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 138 f. 131 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 10; AK/Koch Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 225; ausführlich: Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 55 f.; Picker FS Flume S. 649, 7714 f. Zum Problem der Bindung an vorgegebene Prozeßlagen beim regulären Parteiwechsel Heinrich aaO S. 39 ff.; H. Roth Gewillkürter Parteiwechsel und Bindung an Prozeßlagen NJW 1988, 2977, 2980 ff.

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2. Klageantrag: Feststellungs- und Leistungsklage. § 75 S. 2 Hs 1 ordnet an, dass 57 „dem Obsiegenden […] der hinterlegte Betrag zuzusprechen […]“ ist. Hinsichtlich des Klageantrags der Prätendenten geht das Gesetz von größtmöglicher Formlosigkeit aus.132 Zu Parteirollen (s. Rdn. 58 ff.) und Klageantrag äußert es sich nicht näher.133 Verschiedene Klageanträge sind möglich. Der (wider-)klagende Prätendent hat die Wahl:134 (1) Er kann beantragen, festzustellen, dass der hinterlegte Gegenstand dem Antragssteller zusteht.135 Ein der Feststellungsklage stattgebendes Urteil wäre z.B. gemäß § 22 Abs. 3 Ziff. 2 HintG NRW ausreichend als Berechtigungsnachweis z.B. i.S.v. § 22 Abs. 1 HintG NRW. (2) Er kann beantragen, den Antragsgegner auf Einwilligung in die Herausgabe des Depositums an den Antragssteller zu verurteilen (Leistungsklage).136 Materiellrechtliche Anspruchsgrundlage ist nach h.M. § 812 BGB.137 Das ist zweifelhaft.138 Den Anspruch auf Einwilligung aus dem Hinterlegungsverhältnis direkt abzuleiten, liegt näher.139 Das der Leistungsklage stattgebende Urteil ersetzt nach § 894 Abs. 1 S. 1 die Abgabe der Einwilligung. Die Einwilligung genügt z.B. gemäß § 22 Abs. 3 Ziff. 1 letzter Hs HintG NRW als Berechtigungsnachweis i.S.v. § 22 Abs. 1 HintG NRW. Angemessen und ausreichend erscheint die Feststellungsklage, denn die Feststellung der Berechtigung genügt, um gegenüber der Hinterlegungsstelle, einer Behörde, die Berechtigung an dem Depositum nachzuweisen. Darüber hinaus eine Leistung des anderen Prätendenten (dessen Einwilligung) zu verlangen, ist nicht zwingend geboten.140 Daher ist ein Klageantrag des Erstprätendenten (bzw. die Eintrittserklärung des Zweitprätendenten, s. Rdn. 60 ff.) im Zweifel als Feststellungsantrag auszulegen. Gegen die Feststellungsklage spricht allenfalls, dass sie nicht nach § 286 Abs. 1 S. 2 BGB einer verzugsbegründenden Mahnung gleich steht.141 Doch stünde einer entsprechenden ausdrücklichen außerprozessualen Mahnung nichts entgegen. 3. Klage und Widerklage. Unterschiedliche Ansichten werden dazu vertre- 58 ten, wer im Prätendentenprozess Kläger und wer Beklagter ist.142 Der Zweitprätendent

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132 RGZ 63, 319, 321 f.; zustimmend Bruns § 12 Rdn. 69b. 133 Eine ausführliche Untersuchung, die zu teilweise anderen als den hier vertretenen Ergebnissen kommt, gibt Picker FS Flume S. 649, 715 ff. 134 2. Aufl. Anm. B I; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Bruns § 12 Rdn. 69b. Eine klägerische Kombination beider hält nun auch Zöller/Vollkommer Rdn. 6 nicht mehr für erforderlich. 135 Eine Feststellungsklage halten für erforderlich: Blomeyer I § 111 I 1 c; Heim S. 98; Nikisch § 113 II 3; Picker FS Flume S. 649, 720 f. m.w.N.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13; AK/Koch Rdn. 4; Für zweckmäßig hält sie: Furtner lit. e (S. 259 f.). Für möglich halten sie: 2. Aufl Anm. B I unter Hinweis auf RG v. 15.6.1906 III 31/06 Nachschlagewerk des Reichsgerichts § 750 Nr. 2 (beim BGH ist diese Entscheidung zur Zeit nicht auffindbar); MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Bruns § 12 Rdn. 69b. 136 Eine Leistungsklage halten für erforderlich: Schönke/Kuchinke § 27 IV; wohl auch Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 10; Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1 a: Zivilprozeß (2011) Kapitel 4 Rdn. 147, 150. Für zweckmäßig halten sie: 2. Aufl. Anm. B I; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 6. Für möglich halten sie: MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Bruns § 12 Rdn. 69b. S. auch RGZ 63, 319, 322. 137 BGHZ 65, 165, 170 = NJW 1961, 1457; BGH NJW-RR 1994, 847; s. ferner z.B. MünchKomm/Heinrichs BGB2 (1985) § 372 BGB Rdn. 27 m.w.N. 138 S. die Kritik bei Gernhuber Die Erfüllung und ihre Surrogate (1983) § 15 II 11c; Picker FS Flume S. 649, 720 f.; s. auch Heim S. 98. 139 Gernhuber Die Erfüllung und ihre Surrogate (1983) § 15 II 11c; abweichend Picker FS Flume S. 649, 720 f. 140 Picker FS Flume S. 649, 721. 141 So aber Gernhuber Die Erfüllung und ihre Surrogate (1983) § 15 II 11c. 142 Nachweise des älteren Schrifttums hierzu bei Picker FS Flume S. 649, 715 f.

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wird z.T. als Kläger143 und z.T. als Beklagter144 qualifiziert. Teilweise wird er zwar als Beklagter, zugleich aber als Widerkläger eingestuft.145 Vereinzelt wird von Erst- und Zweitkläger146 oder Kläger (= Erstprätendent) und Intervenient (= Zweitprätendent)147 gesprochen. 59

a) Zweitprätendent als Kläger. Der Zweitprätendent ist als Kläger anzusehen, der Erstprätendent demnach als Beklagter. Denn der Zweitprätendent beansprucht wie ein Hauptintervenient die von dem Erstprätendenten geltend gemachte Forderung für sich. Ähnlich § 64 fällt damit dem Zweitprätendenten die Klägerrolle zu. Das entspricht seinem mit dem Eintritt verfolgten Rechtsschutzziel, das in der Herausgabe des Depositums an ihn z.B. nach § 21 Abs. 1 HintG NRW liegt. Dazu bedarf es eines z.B. § 22 Abs. 3 HintG NRW genügenden Nachweises seiner Berechtigung an dem Depositum. Diesen Nachweis kann er mit einer lediglich die fehlende Berechtigung des Erstprätendenten in der Urteilsformel ausweisenden Entscheidung nicht führen. Das Urteil muss vielmehr im Tenor die Berechtigung des Zweitprätendenten an dem Depositum ausdrücklich feststellen (strittig, s. Rdn. 69). Gegen die Qualifikation des Zweitprätendenten als Kläger kann nicht eingewandt werden, er sei als prozessualer Rechtsnachfolger des Schuldners als Beklagter anzusehen, denn eine Rechtsnachfolge ordnet § 75 gerade nicht an (Rdn. 54).

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aa) Eintrittserklärung ist Klageantrag. Der Klageantrag des Zweitprätendenten liegt regelmäßig in seiner Eintrittserklärung (Rdn. 27 f.). Zwar entspricht sie oft nicht den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Ziff. 2. Doch setzt der Eintritt des Zweitprätendenten weder eine förmliche Klageerhebung (§ 253) voraus (Rdn. 30), noch verlangt das Verfahren nach § 75 einen förmlichen Klageantrag (§ 253 Abs. 2 Ziff. 2) des Eintretenden. Denn es ist von weitgehender Gestaltungsfreiheit der Parteien und Formlosigkeit geprägt.148 Daher tritt die Eintrittserklärung regelmäßig an die Stelle eines Klageantrags des Zweitprätendenten (strittig).149 Eine solche Einstufung nehmen implizit auch die Autoren vor, welche den Zweitprätendenten zwingend als Kläger oder Widerkläger ansehen, ohne zugleich eine reguläre Antragstellung zu fordern.150 Der Eintretende ist nicht gehindert, in der Eintrittserklärung einen ausdrücklichen Klageantrag i.S.v. § 253 Abs. 2 Ziff. 2 zu stellen.

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bb) Impliziter Feststellungsantrag. Sofern der eintretende Zweitprätendent sein Begehren in der Eintrittserklärung nicht eindeutig anders fasst, ist sie als Antrag auf

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143 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 f.; Blomeyer I § 111 I 1 c; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 224 f. m.w.N. zur älteren Literatur; wohl auch Heim S. 97 f. S. auch RGZ 34, 400, 403. 144 2. Aufl. Anm. A III b 1, B I; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 10; AK/Koch Rdn. 4; Schönke/Kuchinke § 27 IV. 145 2. Aufl. Anm. B I; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; AK/Koch Rdn. 4; wohl auch Schönke/Kuchinke § 27 IV; Heim S. 97 f.; ausführlich Picker FS Flume S. 649, 716–720 mit umfangreichen w.N. in Fn. 209. 146 Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozeß9 (2011) Kapitel 4 Rdn. 147, 151. 147 Furtner lit. e (S. 260); Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozess9 (2011) Kapitel 4 Rdn. 147. 148 RGZ 63, 319, 321 f.; zustimmend Bruns § 12 Rdn. 69b. 149 Im Ergebnis ebenso: RGZ 63, 319, 322; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; im Ergebnis auch Picker FS Flume S. 649, 715, 720; Ergebnis offen lassend: OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 237, 239; jetzt wohl ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; a.A. (Antragstellung erforderlich) im Ergebnis 2. Aufl. Anm. B I; Zöller/ Vollkommer Rdn. 6; Bruns § 12 Rdn. 69b; Heim S. 96; Schönke/Kuchinke § 27 IV. 150 S. z.B. AK/Koch Rdn. 3 f.

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Feststellung seiner Berechtigung an dem Depositum auszulegen. Denn regelmäßige Klageform des § 75 ist die Feststellungsklage (Rdn. 57). cc) Ausdrücklicher Leistungsantrag. Anstatt eines Feststellungsantrages kann der 62 Zweitprätendent einen Leistungsantrag i.S.v. Rdn. 57 stellen. Das kann in der Eintrittserklärung geschehen, und danach bis zur rechtskräftigen Entlassung des Schuldners jederzeit und ohne Einschränkung durch eine entsprechende Mitteilung in der Form151 der Eintrittserklärung. Danach ist die Änderung nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 263 f.) zu beurteilen und regelmäßig152 gemäß § 264 Ziff. 2 zulässig. dd) Ausdrücklicher Widerklageabweisungsantrag. Falls der Erstprätendent eine 63 Widerklage gegen den Zweitprätendenten im Hinblick auf seine Berechtigung an dem Depositum erhebt (Rdn. 64), kann nach Rechtshängigkeit der Widerklage der Zweitprätendent seinen (in der Eintrittserklärung liegenden) Antrag gemäß § 269 zurücknehmen153 und sich auf einen Antrag auf Abweisung der Widerklage beschränken.154 Denn die Parteirolle des Klägers ist für den Zweitprätendenten nicht zwingend.155 Anderes kann § 75 nicht entnommen werden. Auch hat die Partei das Recht zur eigenständigen Bestimmung ihres Rechtsschutzziels (s. § 308). Ein bloß klageabweisender Antrag des Zweitprätendenten an Stelle einer eigenen entsprechenden Feststellungs- oder Leistungsklage wäre allerdings nicht zweckmäßig. Denn wird die Widerklage des Erstprätendenten als unbegründet abgewiesen, so wird dadurch die Berechtigung des widerverklagten Prätendenten noch nicht rechtskräftig festgestellt. Daher könnte er durch das Urteil seine Berechtigung nicht ausreichend z.B. i.S.v. § 22 Abs. 3 HintG NRW nachweisen (strittig, näher Rdn. 69). b) Erstprätendent als Widerkläger. Der Erstprätendent ist Beklagter. Er kann sich 64 darauf beschränken, einen Klageabweisungsantrag zu stellen, der ohnehin nicht zwingend erforderlich wäre, denn eine unzulässige oder unbegründete Klage hätte das Gericht auch ohne Antrag des Beklagten abzuweisen. Eine Pflicht zur Widerklage existiert für den verklagten Prätendenten nicht; doch wäre ein lediglich klageabweisender Antrag nicht zweckmäßig (s. Rdn. 63 entsprechend). Will der Erstprätendent sein wirtschaftliches Ziel erreichen, so hat er statt der Zahlung durch den Schuldner nun den Nachweis seiner Berechtigung z.B. i.S.v. §§ 21 f. HintG NRW zu erstreiten und deshalb eine Widerklage gegen den klagenden Zweitprätendenten zu erheben. Zu den möglichen Klageanträgen s. Rdn. 57. Für eine Widerklage ist die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs des Zweitprätendenten Voraussetzung (s. dazu Rdn. 65). Auch die sonstigen Widerklagevoraussetzungen,156 die durch § 75 unbeeinflusst sind, wären regelmäßig erfüllt. Zur Bedeutung des Gerichtsstands der Widerklage (§ 33) s. Rdn. 55.

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151 S. Rdn. 30. 152 Zur Zulässigkeit des Übergangs von der Feststellungs- zur Leistungsklage s. z.B. BGH NJW 1985, 1784 m.w.N. (strittig). 153 Die Widerklage des Erstprätendenten bleibt auch nach Rücknahme der Klage des Zweitprätendenten bestehen; s. die Kommentierung des § 33. 154 RGZ 63, 319, 322; Blomeyer I § 111 I 1d; Bruns § 12 Rdn. 69 b; Picker FS Flume S. 649, 719 f.; s. auch Zöller/Vollkommer Rdn. 8 („soll“); Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6 („kann“). 155 S. die Nachweise in Fn. 152; a.A. wohl Stein/Jonas/Bork Rdn. 11 f.; s. im Ergebnis auch Blomeyer I § 111 I 1c. Zwingend als Widerkläger erachten den Zweitprätendenten: MünchKomm/Schultes Rdn. 13; AK/Koch Rdn. 3; Schönke/Kuchinke § 27 IV; s. auch Nikisch § 113 II 3. 156 S. dazu die Kommentierung des § 33.

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c) Rechtshängigkeit und materiellrechtliche Wirkung der (Wider-)Klage. Der von dem klagenden (Rdn. 58) Zweitprätendenten erhobene prozessuale Anspruch gegen den Erstprätendenten wird erst im Moment der Rechtskraft der Entlassung des Schuldners rechtshängig.157 Für die Widerklage gelten insoweit ebenso wie für die materiellrechtlichen Wirkungen der Klage- und Widerklageerhebung, etwa nach § 286 Abs. 1 S. 2 BGB (Rdn. 57) oder § 204 Abs. 1 BGB, die allgemeinen Regeln. 4. Endurteil

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a) Rechtsmittel. Der Prätendentenprozess wird durch ein Endurteil158 abgeschlossen. Bezüglich der Rechtsmittel gilt im Grundsatz nichts Besonderes. Sie stehen in der Hauptsache nur den beiden Prätendenten zu, nicht aber dem Schuldner.159 Dieser kann auch dann kein Rechtsmittel einlegen, wenn er das Gericht zu einer gegen beide Prätendenten abweisenden Entscheidung bringen möchte. Denn der Schuldner ist nicht mehr Partei (Rdn. 48). Zur Kostenentscheidung und den Rechtsmitteln gegen sie, s. Rdn. 73 ff.

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b) Rechtskraft. Das Endurteil entfaltet Rechtskraft in der Hauptsache allein im Verhältnis zwischen den beiden Parteien.160 Eine spezielle Rechtskrafterstreckung im Falle des § 75 auf den als Partei ausgeschiedenen Schuldner oder gar die Hinterlegungsstelle kennt die ZPO nicht. Wie bei § 64 (§ 64, 54) kann eine Rechtskrafterstreckung allein nach den allgemeinen Vorschriften erfolgen. Sie lässt § 75 unberührt. Lediglich die Kostenentscheidung nach § 75 S. 2 entfaltet auch gegenüber dem kostenbeteiligten (Rdn. 49) Schuldner Rechtskraft (Rdn. 76).

c) Tatbestandswirkung nach Hinterlegungsrecht. Ein Feststellungs- oder ein Leistungsurteil, welches die Berechtigung des (wider-)klagenden Prätendenten feststellt bzw. den verklagten Prätendenten zur Einwilligung in die Herausgabe des Depositums an den (Wider-)Kläger verurteilt, genügt für den Berechtigungsnachweis (Rdn. 57). In beiden Fällen kommt dem Urteil z.B. gemäß § 22 Abs. 3 Ziff. 2 (Feststellungsurteil) bzw. Ziff. 1 letzter Hs HintG NRW (Leistungsurteil) materiellrechtliche Tatbestandswirkung zu.161 Wird die (Wider-)Klage als unbegründet abgewiesen, so entfaltet das Urteil für den 69 verklagten Prätendenten keine Tatbestandswirkung (z.B. nach § 22 Abs. 3 HintG NRW), d.h. es weist nicht die Berechtigung des verklagten Prätendenten nach, die Herausgabe des Depositums (z.B. nach nach § 21 Abs. 1 HintG NRW) zu fordern.162

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157 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Picker FS Flume S. 649, 715; grundsätzlich auch Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 80 f., dazu s. aber Rdn. 31. 158 Muster finden sich bei: Furtner lit. d (auf der Grundlage einer Feststellungsklage); Steinert/Theede/ Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozess9 (2011) Kapitel 4 Rdn. 151 (allerdings von Erst- und Zweitkläger sprechend). 159 OLG Hamburg OLGRspr. 13, 88; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14. 160 Ebenso: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 11; O. Fischer Von den subjektiven Grenzen der Rechtskraft IheringsJB 40 (1898) 151, 187 f.; Hellwig Anspruch und Klagegrund. Beiträge zum bürgerlichen und zum Prozeßrecht (1900) S. 421; wohl auch („keine Besonderheiten“) Zöller/ Vollkommer Rdn. 8; a.A. (das Urteil wirkt Rechtskraft gegen den ausgeschiedenen Schuldner) MünchKomm/Schultes Rdn. 15; im Ergebnis (für den Fall der Widerklage) auch Stein/Jonas/Leipold20 Rdn. 15 m.N. zum älteren Schrifttum; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5. 161 S. bereits Heim S. 98 mit Fn. 31. 162 Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. Anm. B II b; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; AK/Koch Rdn. 4; Bernhardt § 57 III 2a; Blomeyer I § 111 I 1d; Picker FS Flume S. 649, 717 ff.

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Begründung: Die landesgesetzlichen Hinterlegungsgesetze verlangen (z.B. nach § 22 Abs. 3 HintG NRW), dass die Feststellungen zur Berechtigung des Prätendenten rechtskräftig getroffen werden: So setzt § 22 Abs. 3 Ziff. 1 HintG NRW die Rechtskraft des Urteils voraus, das den verklagten Prätendenten zur Einwilligung in die Herausgabe verpflichtet. Denn nur dann ist die Einwilligung nach § 894 als wirksam abgegeben zu erachten.163 Ein klageabweisendes Urteil verurteilt jedoch den klagenden Prätendenten nicht dazu, seinerseits eine Einwilligungserklärung abzugeben. So verlangt z.B. § 22 Abs. 3 Ziff. 2 HintG NRW ausdrücklich die rechtskräftige Feststellung der Berechtigung. Durch die Klageabweisung wird eine rechtskräftige Aussage über die Berechtigung des verklagten Prätendenten jedoch nicht getroffen, selbst wenn das Urteil in den Gründen entsprechende Feststellungen enthalten sollte.164 Denn Rechtskraft entfaltet nach den allgemeinen Grundsätzen lediglich die in dem Urteilstenor ausgesprochene Rechtsfolge, nicht aber die Feststellungen zu vorgreiflichen Rechtsverhältnissen in den Urteilsgründen.165 Die Verurteilung des verklagten Prätendenten zur Einwilligung in die Herausgabe bedeutet zwar zugleich, dass dieser seinerseits keinen Anspruch gegen den klagenden Prätendenten auf Einwilligung in die Herausgabe hat.166 Doch kann der Schluss auf das kontradiktorische Gegenteil nicht bei einer Klageabweisung gezogen werden. Bestätigt wird die hier vertretene Ansicht durch die Überlegung, dass dann, wenn Klage und Widerklage abgewiesen werden sollten, es ohnehin nicht möglich wäre, in einer Abweisung den Nachweis der Berechtigung des jeweils verklagten Prätendenten zu sehen. Will der verklagte Prätendent die positiven Feststellungen zu seiner Berechtigung in Rechtskraft erwachsen lassen, so hat er seinerseits Widerklage oder Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2) zu erheben.167 Die gegenteilige Ansicht,168 die annimmt, bei der Klageabweisung sei die Berechti- 70 gung des vergeblich verklagten Prätendenten (z.B. gemäß § 22 Abs. 3 HintG NRW) nachgewiesen, ist abzulehnen. Sie ist mit den allgemeinen Grundsätzen über die Grenzen der objektiven Rechtskraft schwer vereinbar (Rdn. 69). Aus dem Umstand, dass der klagende Prätendent sein besseres Recht nicht beweisen kann, kann nicht auf den Nachweis des besseren Rechts des anderen Prätendenten geschlossen werden. Der klagende Prätendent würde schlechter stehen als der verklagte, obgleich die Frage, wer Erst- und wer Zweitprätendent ist, häufig von dem Zufall der früheren Klageerhebung gegen den Schuldner abhängt. Zeigt sich im Verfahren, dass keiner der beiden Prätendenten aktivlegitimiert ist, sondern ein dritter Prätendent, so käme die kritisierte Ansicht zu unbilligen Ergebnissen. Während der Beratungen der ZPO-Novelle von 1898 und zuvor in der Denkschrift zum Entwurf des BGB war zudem davon ausgegangen worden, dass der Schuldner ein Rücknahmerecht an dem Depositum hat, wenn der (oder die) klagende(n) Prätendent(en) nicht obsiegt. Eine entsprechende Regelung unterblieb als selbstverständlich.169

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163 Gibt der zur Einwilligung verurteilte Prätendent diese freiwillig ab, so entfaltet das Leistungsurteil keine Tatbestandswirkung, da für § 22 Abs. 3 Ziff. 1 HintG NRW dann allein die abgegebene Einwilligung bedeutsam ist. 164 OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 237, 238 f. 165 2. Aufl. § 322, E IV, F. 166 BGHZ 35, 165, 171 (kontradiktorisches Gegenteil). 167 OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 237, 238 f. 168 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 10; Heim S. 98 m.w.N.; Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287; s. auch Bruns § 12 Rdn. 69b aE. 169 S. näher Heim S. 91; Picker FS Flume S. 649, 719; kritisch zur damals geplanten Regelung Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287.

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Nicht überzeugen kann das Gegenargument, der Schuldner habe durch die Hinterlegung zu Gunsten der beiden Prätendenten anerkannt, dass wenn nicht der eine, dann der andere der Berechtigte sei.170 Dieser Schluss ist nicht zwingend,171 denn der Schuldner kann gegenüber der Hinterlegungsstelle gegebenenfalls auch noch nachträglich weitere potentielle Gläubiger benennen. Das gilt selbst dann, wenn er auf sein Rücknahmerecht verzichtet hat.172 Zudem tritt die sachrechtliche Wirkung der Schuldbefreiung nur gegenüber dem wahren Gläubiger ein.173 d) Rücknahmerecht des Schuldners bei Klageabweisung und Verfahrensbeendigung ohne Sachurteil. Endet der Prätendentenprozess damit, dass Klage und Widerklage rechtskräftig als unbegründet abgewiesen werden, so hat der Schuldner entsprechend § 382 letzter Hs BGB einen Anspruch gegen die Hinterlegungsstelle auf Herausgabe des Depositums, auch wenn ein solches Rücknahmerecht nach den §§ 372 ff., 382 BGB (noch) nicht begründet wäre, weil der Schuldner ursprünglich auf sein Rücknahmerecht nach § 372 Abs. 2 Ziff. 1 BGB verzichtet hat. Denn die fehlende Berechtigung von Erst- und Zweitprätendent wurde festgestellt, auch wenn das Urteil keine Rechtskraftwirkung gegenüber dem Schuldner hat. Die Hinterlegungsstelle kann die Herausgabe nicht von einer Einwilligung der Prätendenten abhängig machen.174 Es bedarf auch nicht einer gerichtlichen Entscheidung darüber, ob der Zweitprätendent aus anderen Gründen einen Anspruch auf den hinterlegten Gegenstand hat.175 Dem entspricht es, wenn in den Gesetzesberatungen eine entsprechende Vorschrift als selbstverständlich nicht normiert wurde (Rdn. 69). Hat der Schuldner allerdings bei der Hinterlegung noch einen dritten oder weitere andere Prätendenten benannt, so sind diese Hinterlegungsbeteiligte (z.B. i.S.v. § 22 Abs. 3 HintG NRW), über deren Berechtigung im Prätendentenprozess nicht entschieden wurde. Daher hat der Schuldner in einem solchen Fall noch kein Rücknahmerecht. 72 Wurde die Klage des Zweitprätendenten als unzulässig abgewiesen176 oder über die Berechtigung des Erstprätendenten mangels dessen Widerklage (oder Zwischenfeststellungsklage) nicht rechtskräftig entschieden, dann hat der Schuldner kein spezielles auf prozessuale Umstände gestütztes Rücknahmerecht. Es verbleibt bei der Regelung der §§ 372 ff. BGB. Wurde der Prätendentenprozess durch Anerkenntnis, Verzicht oder Vergleich (§§ 306 f., 794 Abs. 1 Ziff. 1) beendet, so erwächst daraus kein Rücknahmerecht des Schuldners.177 Nach anderer Ansicht muss Schuldner gegen den Zweitprätendenten auf Einwilligung in die Rückgabe klagen, wenn sich der Prozess ohne Urteil erledigt.178 71

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170 So Heim S. 98 m.w.N.; anders aber heute auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13. 171 Bernhardt § 57 III 2a. 172 BGH NJW 1960, 1003; BGH NJW-RR 1989, 200; Palandt/Grüneberg BGB75 (2016) § 378 BGB, 1. 173 BGH NJW 1960, 1003. 174 Ebenso: 2. Aufl. Anm. B II b; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; AK/Koch Rdn. 4; s. auch Picker FS Flume S. 649, 717, 719. Das Rücknahmerecht von einer (gegebenenfalls einzuklagenden) Einwilligung der Prätendenten machen abhängig: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; Bernhardt § 57 III 2a. 175 Zu letzterem 2. Aufl. Anm. B II b unter Hinweis auf RG v. 30.6.1908 IV B 336/07 Nachschlagewerk des Reichsgerichts § 75 Nr. 3 (beim BGH ist diese Entscheidung zur Zeit nicht auffindbar). 176 A.A. (Rücknahmerecht bei Verfahrensbeendigung ohne Sachentscheidung) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287; s. noch (differenzierend) Vorauflage Anm. B II b. 177 Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287; s. auch Heim S. 98. 178 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 10.

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e) Kosten (§ 75 S. 2) aa) Kosten des Prätendentenprozesses. Die Kosten des Prätendentenprozesses 73 treffen im Verhältnis von Zweit- und Erstprätendent den Unterliegenden. Insoweit ergeben sich keine Besonderheiten. Unterliegen Kläger und Widerkläger, so gilt § 92. bb) Kosten des Schuldnerprozesses (1) Dem Schuldner entstandene. Nach § 75 S. 2 hat der unterliegende Prätendent auch 74 die Kosten zu tragen, welche dem entlassenen Schuldner entstanden sind (einschließlich der Hinterlegungskosten, s. zu den Hinterlegungskosten etwa §§ 33ff. HintG NRW), soweit sie nicht durch den unbegründeten Widerspruch gegen die objektive Existenz der Forderung verursacht wurden. Denn diese Kosten hat bereits das Entlassungsurteil nach § 75 S. 1 dem Schuldner auferlegt (Rdn. 45). Im Prätendentenprozess ist nicht mehr zu prüfen, ob die rechtskräftige Kostenentscheidung des Entlassungsurteils nach § 75 S. 1 zutreffend war. Dagegen steht deren Rechtskraft (Rdn. 48). Daher sind alle Kosten, in die der Schuldner im Entlassungsurteil nicht verurteilt wurde, nicht durch seinen unbegründeten Widerspruch veranlasst. Sie sind nach § 75 S. 2 dem unterliegenden Prätendenten aufzuerlegen. Unterliegen beide Prätendenten ganz oder teilweise, so sind die Kosten des Schuldners entsprechend zwischen ihnen zu verteilen. Eine gesamtschuldnerische Haftung tritt also nicht ein. (2) Andere. Auch alle anderen Kosten des Schuldnerprozesses sind nach h.M.179 Teil 75 der Kosten des Prätendentenprozesses. Gemeint sind die Kosten, die im Schuldnerprozess entstanden sind, aber weder nach § 75 S. 1 dem entlassenen Schuldner im Entlassungsurteil auferlegt wurden (Rdn. 45), noch dem Schuldner erwachsen sind (Rdn. 74). Sie hat der im Prätendentenprozess unterliegende Prätendent zu tragen. Das ergibt der Gegenschluss zu § 75 S. 1, denn danach kann im Entlassungsurteil nur über die durch den unbegründeten Widerspruch verursachten Kosten des Schuldnerprozesses entschieden werden, nicht über die anderen. Die gesetzliche Regelung ist eindeutig. Sie ist allerdings unbillig. Da die Ergebnisse des Schuldnerprozesses, etwa einer Beweisaufnahme, nicht in dem Prätendentenprozess verwertet werden können (s. Rdn. 56), kann es zu doppelten Beweisaufnahmen über die Aktivlegitimation des Erstprätendenten kommen, der sowohl Partei des Schuldner-, wie des Prätendentenprozesses ist. Das belastet den Zweitprätendenten, der im Prätendentenprozess unterliegt. Hier kann u.U. § 96 im Einzelfall helfen. (3) Kostenentscheidung. Die Kostenentscheidung nach § 75 S. 2 ist nicht in einem ge- 76 sonderten Beschluss analog § 91a zu treffen. Über diese Kosten ist grundsätzlich immer zusammen mit denen unmittelbar im Prätendentenprozess entstandenen in der einheitlichen Kostenentscheidung des Prätendentenurteils zu entscheiden.180 Ob die Kostenentscheidung im Verhältnis zwischen den Prätendenten auf einem kontradiktorischen oder einem Versäumnisurteil, auf einer Klagerücknahme (§ 269 Abs. 3), einem Anerkenntnisoder Verzichtsurteil (§§ 306 f.) beruht, ist für die stets und ohne Schuldnerantrag (§ 308 Abs. 2) zugleich nach § 75 S. 2 zu treffende Entscheidung über die Verfahrenskosten des

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179 OLG Hamburg OLGRspr. 13, 88; OLG Celle Nds. Rpfl. 1952, 151; 2. Aufl. Anm. IV c 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11, 13; MünchKomm/Schultes Rdn. 9, 15; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; s. auch die obiter dicta bei OLG Karlsruhe OLGRspr. 1, 429; OLG Hamburg OLGRspr. 13, 87; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9 f. (s. Rdn. 44). 180 2. Aufl. Anm. B III a.

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Schuldners i.S.v. Rdn. 74 gleichgültig. § 75 S. 2 erlaubt nicht, den Schuldner zur Kostenerstattung zu verurteilen. Soweit der Schuldner von ihr betroffen wird, kommt ihr auch ihm gegenüber Rechtskraftwirkung zu, da er Kostenbeteiligter (Rdn. 49) ist. Für die Kostenentscheidung nach § 75 S. 2 ist der Zeitpunkt der Hinterlegung ohne Bedeutung, insbesondere die Tatsache, dass der Schuldner sogleich nach der Zahlungsaufforderung und vor Klageerhebung oder sofort nach ihr hätte hinterlegen können.181 Ist eine Entscheidung über den prozessualen Kostenersatzanspruch des Schuldners in dem zwischen den Prätendenten ergehenden Urteil ganz oder teilweise übergangen worden, so kann der Schuldner als Kostenbeteiligter (Rdn. 49) in eigenem Namen die Ergänzung des Urteils beantragen.182 Die Frist des § 321 Abs. 2 beginnt gegenüber ihm nicht zu laufen, solange nicht das Urteil ihm selbst zugestellt ist. Ist die Kostenentscheidung des Entlassungsurteils (Rdn. 45 ff.) unzutreffend, weil das Entlassungsurteil über die Kosten des Schuldnerprozesses insgesamt entschieden oder Kosten dem Schuldner nach § 75 S. 1 auferlegt hat, die nicht durch seinen unbegründeten Widerspruch entstanden sind, so ist auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hin die Kostenentscheidung des Entlassungsurteils insoweit aufzuheben (Rdn. 45). Über die davon betroffenen Kosten ist dann erst in dem Prätendentenurteil zu entscheiden. Ist dieses bereits ergangen, so ist die Entscheidung nachzuholen. Das Prätendentenurteil ist daher im Kostenpunkt in diesem Fall lediglich ein Teilurteil. Über die von der Aufhebung der Kostenentscheidung des Entlassungsurteils erfassten Kosten ist nach erneuter Verhandlung ein Schlussurteil zu erlassen. Ein Fall von § 321 liegt nicht vor, denn die Kostenentscheidung war insoweit in dem Prätendentenurteil nicht übergangen worden, sondern bewusst unterblieben.183 Wird der Prätendentenprozess beendet, ohne dass über die Kosten des Prätendentenprozesses zu entscheiden wäre, so hat das Gericht analog §§ 91a,184 98 von Amts wegen eine isolierte Kostenentscheidung nach § 75 S. 2 allein über die dem Schuldner im Schuldnerprozess erwachsenen Kosten (Rdn. 74) zu treffen.185 So ist im Falle der Verfahrensbeendigung durch einen Vergleich analog § 98 jeder der Prätendenten entsprechend der Vergleichsquoten als Unterliegender i.S.v. § 75 S. 2 anzusehen und insoweit zur Kostentragungspflicht gegenüber dem Schuldner analog § 91a durch Beschluss zu verurteilen.186 Dessen bedarf es nicht, wenn sich der Schuldner an dem Vergleich beider Prätendenten als Dritter iSv. § 794 Abs. 1 Ziff. 1 beteiligt hat. Insoweit gilt dann § 98 analog im Verhältnis zu ihm. Soweit eine Kostenentscheidung im Prätendentenprozess entsprechend § 75 S. 2 ergeht und den oder die unterliegenden Prätendenten zur Kostentragung gegenüber dem Schuldner verpflichtet, stellt sie einen Titel zur Kostenfestsetzung dar.187 Für Gebühren gelten keine Besonderheiten. cc) Rechtsmittel. Für die Anfechtung der Kostenentscheidung des Prätendentenurteils gelten grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften. Die Parteien des Prätendentenprozesses, zu denen der Schuldner nicht zählt (Rdn. 48 f.), dürfen die Entscheidung auch

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181 OLG Celle Nds. Rpfl. 1952, 151. 182 2. Aufl. Anm. A IV c 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15 m.w.N.; Zöller/Vollkommer Rdn. 8; Heim S. 99. 183 OLG Celle Nds. Rpfl. 1952, 151. 184 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15. 185 2. Aufl. Anm. A IV c 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; s. auch (zum Vergleich) Heim S. 99. 186 A.A. (die Kosten habe derjenige Prätendent zu tragen, der für den Fall der Erledigung des Prozesses durch Urteil unterlegen wäre) Heim S. 99; a.A. (die Kosten habe der Erstprätendent zu tragen) Seuffert/ Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 3 a.E. 187 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15.

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wegen der ihnen nach § 75 S. 2 auferlegten Kosten des Schuldners im Grundsatz (§ 99 Abs. 1) nur zugleich mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache angreifen. Anderes ist etwa bei Kostenentscheidungen nach § 99 Abs. 2 möglich. Der kostenbelastete Prätendent kann im Prätendentenprozess nicht mehr geltend machen, dass der Widerspruch des Schuldners unbegründet i.S.v. § 75 S. 1 gewesen ist.188 Das ist im Schuldnerprozess zu klären (Rdn. 45). Ist das Entlassungsurteil rechtskräftig geworden, so wirkt es Rechtskraft zwischen beiden Prätendenten und dem Schuldner (Rdn. 48). Der Schuldner hat gegen die Kostenentscheidung des Prätendentenurteils, soweit sie ihn betrifft und beschwert, die sofortige Beschwerde189 analog §§ 99 Abs. 2,190 91a Abs. 2.191 Eine Beschwer kann sich ergeben, wenn eine erforderliche Kostenentscheidung zu seinen Gunsten unterblieb oder wenn er gesetzeswidrig (Rdn. 76) zur Kostenerstattung verurteilt wurde. V. Sonderfall: Mehr als zwei Prätendenten Haben mehrere andere Prätendenten zwar außerprozessual die Forderung des Erst- 82 prätendenten für sich in Anspruch genommen, hat aber nur einer von ihnen seinen Eintritt erklärt, so ist § 75 unverändert anzuwenden. Das gilt selbst dann, wenn der Schuldner allen Prätendenten den Streit verkündet haben sollte.192 Erklären mehrere Prätendenten den Eintritt nach § 75, so kann der Schuldner auch dann nach § 75 aus dem Verfahren als Partei ausscheiden. An die Stelle des Schuldnerprozesses tritt dann eine entsprechende Mehrzahl von Prätendentenprozessen, deren Beklagter und gegebenenfalls Widerkläger (Rdn. 64) stets der Erstprätendent ist. Insofern liegt eine subjektive Klagehäufung vor. Die klagenden eintretenden Prätendenten sind regelmäßig gemäß §§ 59 f. einfache Streitgenossen. Zweckmäßigerweise müssen sie auch untereinander auf Einwilligung in die Herausgabe des Depositums klagen. Die Verfahren zwischen den eintretenden Prätendenten sind reguläre Verfahren, für welche die allgemeinen Vorschriften, nicht aber § 75 gelten. Gegebenenfalls können alle Prozesse unter den Voraussetzungen des § 147 miteinander verbunden werden.

§ 76 Urheberbenennung bei Besitz Abschnitt 2. Parteien (1) Wer als Besitzer einer Sache verklagt ist, die er auf Grund eines Rechtsverhältnisses der im § 868 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art zu besitzen behauptet, kann vor der Verhandlung zur Hauptsache unter Einreichung eines Schriftsatzes, in dem er den mittelbaren Besitzer benennt, und einer Streitverkündungsschrift die Ladung des mittelbaren Besitzers zur Erklärung beantragen. Bis zu dieser Erklärung oder bis zum Schluss des Termins, in dem sich der Benannte zu erklären hat, kann der Beklagte die Verhandlung zur Hauptsache verweigern.

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188 A.A. 2. Aufl. Anm. B IV. 189 OLG Hamburg OLGRspr. 13, 88; 2. Aufl. Anm. B IV; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 11; s. auch Heim S. 99 m.N. zur älteren Lehre. 190 OLG Celle Nds. Rpfl. 1952, 151. 191 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 11. 192 S. dazu auch die kurzen Bemerkungen von Bovensiepen Ist der Beklagte auch dann aus dem Rechtsstreit zu entlassen, wenn er mehreren Personen den Streit verkündet hat, und diese nur z.T. in den Rechtsstreit eingetreten sind? DJZ 1908, 636 f.; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5.

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§ 76 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

(2) Bestreitet der Benannte die Behauptung des Beklagten oder erklärt er sich nicht, so ist der Beklagte berechtigt, dem Klageantrage zu genügen. (3) Wird die Behauptung des Beklagten von dem Benannten als richtig anerkannt, so ist dieser berechtigt, mit Zustimmung des Beklagten an dessen Stelle den Prozess zu übernehmen. Die Zustimmung des Klägers ist nur insoweit erforderlich, als er Ansprüche geltend macht, die unabhängig davon sind, dass der Beklagte auf Grund eines Rechtsverhältnisses der im Absatz 1 bezeichneten Art besitzt. (4) Hat der Benannte den Prozess übernommen, so ist der Beklagte auf seinen Antrag von der Klage zu entbinden. Die Entscheidung ist in Ansehung der Sache selbst auch gegen den Beklagten wirksam und vollstreckbar. Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften Schrifttum § 76 Mansel

Grundlegend: Picker FS Flume (Schrifttumsnachweise bei § 64); auch Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 81 ff. Ferner: Bettermann Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft (1948) S. 271 ff.; Furtner (Schrifttumsnachweise bei § 75) Ziff. 6 (S. 261 f.); Heimann (Schrifttumsnachweise bei § 64); Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 226 ff.; Peters (Schrifttumsnachweise bei § 64); Wurzer Zur Kostenpflicht bei Benennung des Besitzers. Zu § 76 ZPO ZZP 43 (1941) 490.

I.

II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 1. Überblick ____ 1 2. Normzweck und Rechtsnatur ____ 3 3. Praktische Bedeutung und entsprechende Anwendung ____ 5 4. Prozessuale Pflichten ____ 7 5. Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten ____ 8 a) Prozessübernahme nach §§ 75, 77 ____ 8 b) Streitverkündung ____ 10 c) Nebenintervention ____ 12 d) Hauptintervention ____ 13 Urheberbenennung (§ 76 Abs. 1 S. 1) ____ 14 1. Überblick ____ 14 2. Klage gegen einen Besitzer ____ 15 a) Klageart, -antrag, Prozessart ____ 15 b) Materiellrechtlicher und prozessualer Anspruch ____ 16 aa) Materiellrechtliche Anspruchsgrundlagen ____ 16 bb) Materiellrechtliche Anspruchskonkurrenz, objektive Klagehäufung, teilweise Urheberbenennung ____ 19 cc) Prüfung ____ 20 3. Behauptung eines abgeleiteten Besitzrechtes ____ 21 a) Art des Besitzmittlungsverhältnisses und des Besitzes ____ 21 b) Streitgenosse als mittelbarer Besitzer ____ 22 c) Prüfung ____ 23

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4.

III. IV.

Vornahme der Urheberbenennung ____ 24 a) Allgemeines ____ 24 b) Bezeichnung des Urhebers und des Besitzmittlungsverhältnisses ____ 25 c) Streitverkündung ____ 26 d) Ladungsantrag ____ 27 5. Prozesshandlungsfähigkeit des Benannten ____ 28 6. Benennungszeitraum ____ 29 7. Gerichtliche Verfahrenshandlungen ____ 30 a) Zustellung ____ 30 b) Terminsbestimmung und Ladung ____ 31 c) Schriftliches Verfahren ____ 32 8. Wirksamkeitszeitpunkt, Fehlerfolge, Mängelheilung ____ 33 9. Wirkungen ____ 34 a) Prozessuale ____ 34 b) Materiellrechtliche ____ 35 Recht zur Verweigerung der Prozessführung (§ 76 Abs. 1 S. 2) ____ 36 Recht zur Erfüllung des Klageanspruchs (§ 76 Abs. 2) ____ 38 1. Bestreiten der Behauptungen des Beklagten ____ 39 a) Bestreiten ____ 39 b) Nichterklären ____ 41 2. Befriedigungsrecht ____ 42 a) Befriedigen oder anerken nen ____ 42 b) Materiellrechtliche Wirkung ____ 43

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Abschnitt 2. Parteien | § 76

V.

VI.

c) (Nicht-)Wahrnehmung der Befugnis ____ 44 d) Rechtskraft- und Interventionswirkung ____ 46 3. Analoge Anwendung im Falle des § 76 Abs. 3 ____ 47 Prozesseintritt des Benannten (§ 76 Abs. 3) ____ 48 1. Überblick ____ 48 2. Voraussetzungen ____ 49 a) Wirksame Urheberbenennung ____ 49 b) Anerkennen der Behauptungen ____ 50 c) Zustimmung des Beklagten (§ 76 Abs. 3 S. 1) ____ 51 d) Zustimmung des Klägers (§ 76 Abs. 3 S. 2)? ____ 52 aa) Eigene Ansicht ____ 52 bb) Überwiegende Ansicht ____ 55 e) Antrag des Benannten ____ 57 aa) Antragstellung ____ 57 bb) In der Rechtsmittelinstanz ____ 58 cc) Fehlender Antrag ____ 59 3. Wirksamkeitszeitpunkt, Fehlerfolge, Mängelheilung ____ 60 4. Wirkung: Eröffnung des Urheberprozesses ____ 61 a) Verfahrenseröffnung ____ 62 aa) Subjektive Klagehäufung ____ 62 bb) Klageantrag ____ 63 cc) Klageänderung, objektive Klagehäufung ____ 64 b) Verfahrensgegenstand: Prozessualer und materiellrechtlicher Anspruch, Prozessführungsbefugnis und Passivlegitimation ____ 65 c) Verfahrenskontinuität ____ 66 aa) Zuständigkeit ____ 67 bb) Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse ____ 68 cc) Prozessrechtsnachfolge ____ 69 d) Rechtshängigkeit, Rechtskraft, Vollstreckbarkeit ____ 70 Klageentbindung des Beklagten (§ 76 Abs. 4 S. 1) ____ 72 1. Voraussetzungen ____ 73 a) Prozessübernahme ____ 73

b) Klageentbindungsantrag ____ 74 c) Zustimmung des Klägers (§ 76 Abs. 3 S. 2) ____ 75 aa) Erforderlichkeit ____ 75 bb) Erklärung ____ 77 cc) Verweigerung und Erteilung ____ 78 2. Verhandlung und Prüfung ____ 80 a) Verhandlung ____ 80 b) Prüfung ____ 81 3. Entscheidung ____ 82 a) Entbehrlichkeit ____ 82 b) Verwerfung durch Zwischenurteil ____ 83 c) Stattgabe durch Endurteil ____ 84 d) Teilweise Klageentbindung, objektive Klagehäufung ____ 87 4. Wirksamkeitszeitpunkt ____ 88 5. Wirkungen ____ 89 a) Prozessuale: Prozessbeendigung ____ 89 b) Materiellrechtliche: Anerkenntnis ____ 90 VII. Hauptsacheentscheidungen und Rechtskrafterstreckung (§ 76 Abs. 4 S. 2) ____ 91 1. Ohne Klageentbindung des Besitzers ____ 91 2. Mit Klageentbindung des Besitzers ____ 92 a) Besitzerprozess ____ 92 b) Urheberprozess ____ 93 aa) Kostenentscheidung ____ 93 bb) Rechtskrafterstreckung (§ 76 Abs. 4 S. 2) ____ 95 (1) Für und gegen den Urbeklagten ____ 96 (2) Objektiver Umfang ____ 97 cc) Vollstreckungserstreckung (§ 76 Abs. 4 S. 2) ____ 100 VIII. § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG ____ 101 1. Grundlagen ____ 101 2. Analogieverständnis der h.M. ____ 102 3. Analogieverständnis der 2. Auflage ____ 103 4. Anwendungsbereich ____ 104

I. Allgemeines 1. Überblick. § 76 regelt die sogenannte Urheberbenennung. Die Vorschrift hat zur 1 materiellrechtlichen Ausgangslage, dass ein unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer (§§ 854 ff. BGB), der wegen seines Besitzes von einem anderen verklagt wird, sich gegen 637

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§ 76 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

die Klage allein mit dem Hinweis verteidigen will oder kann, dass er sein Besitzrecht von einem berechtigten Dritten, dem Urheber, ableite. § 76 ermöglicht die Übernahme des Prozesses durch den Dritten an Stelle des ursprünglich verklagten Besitzers. Kommt es dazu nicht, so kann dieser unter Ausschluss jeder Regresspflicht gegenüber dem Dritten dem Klageantrag genügen. Der Begriff Urheberbenennung ist eine Übersetzung des gemeinrechtlichen Begriffs der nominatio auctoris (Rdn. 5). Begriffe: Der ursprüngliche Beklagte wird hier als Beklagter, Urbeklagter, Laudator, Benennender oder als Besitzer bezeichnet, unabhängig davon, ob er unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer ist. Derjenige, von dem er sein Besitzrecht ableitet und den er als entsprechenden mittelbaren Besitzer benennt, heißt Benannter, Urheber, Dritter, Auctor oder schlicht mittelbarer Besitzer. Das Verfahren zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten wird hier Besitzerprozess genannt, das zwischen dem Kläger und dem als Partei eingetretenen Urheber Urheberprozess. Entlassungsurteil steht hier für die Entscheidung, welche die Entlassung des Besitzers ausspricht. Hauptentscheidung oder -urteil meint die den Urheberprozess abschließende Entscheidung. Der jeweils identische Kläger beider Verfahren wird hier ohne Unterscheidung als Kläger oder Urkläger bezeichnet. Prozesseintritt oder -übernahme wird der Eintritt des Benannten nach § 76 Abs. 3 S. 1 in das Verfahren genannt. Klageentbindung, Ausscheiden oder Entlassung des Beklagten heißt die Entbindung des Urbeklagten von der Klage nach § 76 Abs. 4 S. 1. Zu den Begriffen dinglicher oder persönlicher Anspruch s. Rdn. 18, zu dem des Erklärungstermins s. Rdn. 31. 2 § 76 trifft mehrere Regelungen: (1) Durch die Urheberbenennung (§ 76 Abs. 1 S. 1) wird der Benannte von der Klage in Kenntnis gesetzt. Zugleich wird ihm die Möglichkeit eröffnet, ein Prozessrechtsverhältnis zu dem Kläger zu eröffnen (s. Rdn. 14 ff.). (2) Durch das Recht zur Verweigerung der Prozessführung (§ 76 Abs. 1 S. 2) kann sich der Beklagte bis zur Erklärung des Benannten dem Verhandeln in der Hauptsache widersetzen (Rdn. 36 f.). (3) Durch § 76 Abs. 2, der den Beklagten in die Lage versetzt, dem Klageantrag zu genügen, ohne einen Regressanspruch des Benannten befürchten zu müssen, wird indirekter Druck auf den Benannten zur Abgabe der Prozesseintrittserklärung ausgeübt, falls er tatsächlich der mittelbare Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes sein sollte (s. Rdn. 38 ff.). (4) Durch den Prozesseintritt (§ 76 Abs. 3) verschafft sich der Benannte die Stellung eines Streitgenossen des Beklagten, ohne von dem Kläger verklagt zu sein (s. Rdn. 48 ff.). (5) Durch die Herbeiführung der Klageentbindung (§ 76 Abs. 4 S. 1) schafft der Beklagte eine Lage, als wäre die Klage zurückgenommen worden (s. Rdn. 72 ff.). (6) Durch die Anordnung der Rechtskrafterstreckung im Verhältnis zwischen Urbeklagtem und Kläger (§ 76 Abs. 4 S. 2) werden primär die Belange des Klägers geschützt, der weder dem Prozesseintritt noch der Klageentbindung widersprechen kann (s. Rdn. 95 ff.). 3

2. Normzweck und Rechtsnatur. § 76 erstrebt die möglichst einfache verfahrensmäßige Bewältigung eines materiellrechtlichen Dreipersonenkonflikts, der dadurch gekennzeichnet ist, dass nach den Behauptungen des benennenden Beklagten (Besitzer) und des diese Behauptungen anerkennenden Benannten (mittelbarer Besitzer) sowohl Beklagter als auch Benannter jeweils passivlegitimiert sind.1 Dabei hängt das allein über die Klage entscheidende Besitzrecht des Beklagten von dem des Benannten ab. § 76 zielt darauf ab, dass der näher berechtigte Benannte den Prozess mit dem Kläger führt, während der Beklagte aus dem Verfahren ausscheidet. Dessen Ergebnis ist gemäß § 76 Abs. 4

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RGZ 30, 137, 140.

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S. 2 auch für den Beklagten verbindlich.2 Das Normziel wird in drei wesentlichen (Urheberbenennung als Voraussetzung, Prozessübernahme- und Entbindungsantrag als optionale Rechtsfolgen) und insgesamt sechs Schritten erreicht, die aber von der Willkür der Beteiligten abhängen; s. Rdn. 2. Die hier abgelehnte h.M. sieht in § 76 meist einen Fall des Parteiwechsels i.e.S.3 Teilweise wird eine Prozessstandschaft des Benannten für den Beklagten angenommen (Rdn. 56).4 Beides hat seine Ursache wohl darin, dass die h.M. bei ihrer Problemanalyse meist von dem Regelfall ausgeht, dass der Prozesseintrittsantrag des Benannten nach § 76 Abs. 3 (Eintritt als Beklagter) und der Klageentbindungsantrag des Beklagten nach § 76 Abs. 4 (Entlassung als Beklagter) zugleich gestellt und im selben Moment wirksam werden. Zusammengenommen haben sie den Effekt, dass der Beklagte als Partei ausscheidet und der Benannte Beklagter wird.5 Dabei wird jedoch der Umstand vernachlässigt, dass der Beklagte anerkanntermaßen auch im Prozess verbleiben kann, indem er den Entlassungsantrag nicht stellt. In diesem Falle werden der verbliebene Beklagte und der als weiterer Beklagter eingetretene Benannte übereinstimmend als Streitgenossen qualifiziert (Rdn. 62).6 Gedanklich sind daher die Schritte zu trennen: Durch den Prozesseintritt wird der Benannte zum Beklagten und durch die Klageentbindung verliert der Urbeklagte seine Beklagtenstellung. Der Streitgegenstand der Prozessrechtsverhältnisse ist unterschiedlich (Rdn. 65). Da mit einer Prozessübernahme nach § 76 Abs. 3 allein keine Beendigung eines Prozessrechtsverhältnisses erfolgt, sondern ein weiteres begründet wird, ist sie kein Parteiwechsel i.S. einer Parteiaustauschung, sondern eine Parteierweiterung auf der Beklagtenseite. Denn sie gibt dem Benannten die Stellung eines Beklagten, ohne sie dem Urbeklagten notwendig zu nehmen. Beide sind vielmehr Streitgenossen (s. Rdn. 62). Die Parteierweiterung ist eine ungeschriebene Institution des allgemeinen Prozessrechts; sie ist grundsätzlich gewillkürt möglich. Die ZPO regelt lediglich mit § 76 Abs. 3 S. 1 eine Sonderform der Parteierweiterung auf Beklagtenseite und mit § 856 Abs. 2 eine auf Klägerseite. Da die Initiative zur Parteierweiterung bei der neuen Partei liegt, ist für die Parteierweiterung nach § 76 Abs. 2 auch der sonst eher weniger treffende7 Begriff des Parteibeitritts passend. Die erst nach erfolgtem Prozesseintritt des Benannten mögliche, aber nicht notwendige Klageentbindung gemäß § 76 Abs. 4 S. 1 wirkt wie eine Klagerücknahme, da sie den Urbeklagten aus seiner Beklagtenstellung entlässt. (S. Rdn. 89). Prozesseintritt und Klageentbindung sind insofern atypische Erscheinungsformen der subjektiven Klagehäufung und der Klagerücknahme, weil deren Wirkungen im Falle des § 76 im Grundsatz ohne Zutun des Klägers herbeigeführt werden. Im Gegenzug ordnet § 76 Abs. 4 S. 2 eine Rechtskrafterstreckung (Rdn. 95 ff.) an. In seinem äußeren

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2 S. ähnlich Hahn/Stegemann S. 181. 3 S. u. a. MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 5 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Bettermann Vollstreckung S. 224; ders. Rechtshängigkeit S. 81; Henckel S. 226; Nikisch § 113 III 4; s. auch (Prozessnachfolge): OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20, 16; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e. 4 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 42 II 2b, § 156 II 3; dagegen: Blomeyer I § 111 II 4 (im Ergebnis); Bettermann Vollstreckung S. 221 ff.; ders. Rechtshängigkeit S. 81 ff.; Henckel S. 226 ff.; Picker FS Flume S. 649, 710 ff., 722 ff., 728 ff., 737 ff., ihm zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 11. 5 S. etwa OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865. 6 S. 2. Aufl. Anm. B II b 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19, 16; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Blomeyer I § 111 II 4 Fn. 8; Bruns § 12 Rdn. 69e Fn. 62; s. auch OLG Düsseldorf OLGZ 1992, 254, 255. 7 Zum Vorzug des Begriffs der Parteierweiterung s. H. Roth Gewillkürter Parteiwechsel und Bindung an Prozeßlagen NJW 1988, 2977, 2978 Fn. 19.

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Rahmen, d.h. insbesondere der Zuständigkeit, findet jedoch ein Überwirken des klägerischen Prozessrechtsverhältnisses zu dem Urbeklagten auf das zu dem Benannten statt (Rdn. 65 f.). Der Tatbestand des § 76 ähnelt strukturell dem des § 75. So wie bei § 75 der verklag4 te Schuldner durch die Hinterlegung grundsätzlich die Existenz der streitgegenständlichen Forderung anerkennt, erkennt der verklagte Besitzer bei § 76 durch die Benennung des Urhebers, d.h. desjenigen, von dem der Beklagte sein Besitzrecht ableitet, materiellrechtlich an, dass er selbst kein originäres Besitzrecht hat (Rdn. 35).8 § 75 und § 76 haben beide die doppelte Sachlegitimation zum Gegenstand. Während aber § 75 eine Verfahrensoption bei doppelt beanspruchter, aber nur einmal tatsächlich bestehender Aktivlegitimation gewährt, sieht § 76 ähnliches bei tatsächlich gegebener doppelter, aber nur einmal in Anspruch genommener Passivlegitimation vor (Rdn. 8). Beide Normen betreffen die Parteiänderung. Grundlegend ist der Unterschied aber darin, dass die Parteiänderung bei § 75 notwendig eine Parteiaustauschung ist. Der Zweitprätendent wird erst Partei, wenn der Schuldner als Partei ausscheidet (§ 75, 54), während § 76 notwendig (wenigstens für eine juristische Sekunde) erst eine Parteierweiterung verlangt. Der Urbeklagte kann erst als Partei entlassen werden, wenn der Benannte als mitverklagter Streitgenosse Partei geworden ist (Rdn. 73). 3. Praktische Bedeutung und entsprechende Anwendung. Die Vorschrift sollte ersatzlos gestrichen werden. Sie ist heute nahezu ohne praktische Bedeutung.9 § 76 übernahm mit Rücksicht auf landesrechtliche Bestimmungen das gemein- und partikularrechtliche Institut der laudatio (nominatio) auctoris in die ZPO, obgleich es schon zur Zeit der Gesetzesberatungen wissenschaftlich angefochten war. Es wurde schon damals zu Recht befürchtet, dass es seinen hauptsächlichen Anwendungsfall der rei vindicatio bei Immobilien in Folge der Durchführung des Grundbuchsystems verlieren werde.10 Grundlegend für das dogmatische Verständnis der Norm ist heute die Untersuchung von Picker, die in wichtigen Punkten von den bisherigen Ansichten zu Recht abweicht.11 § 77 erklärt § 76 in den Fällen einer Klage auf Beseitigung oder Unterlassung wegen 6 Störung eines dinglichen Rechts für anwendbar. Nach § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG gelten die §§ 66 bis 69 (s. § 66, 54; § 69, 26) und § 76 analog für die Befugnis des Rechtsnachfolgers eines Markenrechts, in einen über die Marke von dem Rechtsvorgänger geführten Löschungsprozess einzutreten (näher Rdn. 101 ff.). 5

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4. Prozessuale Pflichten. § 76 regelt nicht, ob eine Pflicht zur Urheberbenennung nach § 76 besteht und welche Folgen deren Unterlassung nach sich zieht.12 Eine entsprechende Regelung kennt auch das BGB nicht.13 Allerdings kann sich im Einzelfall aus dem Besitzmittlungsverhältnis zwischen verklagtem Besitzer und Urheber oder aus sonstigen sachrechtlichen Beziehungen eine schadensersatzbewehrte Pflicht zur Urheberbenen-

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8 Picker FS Flume S. 649, 725 f. Zu Strukturunterschieden beider Normen im Hinblick auf die Parteiwechsel-, Prozeßrechtsnachfolgediskussion s. auch Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 111 f. 9 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 1: „juristisches Gedankenspiel.“ 10 Hahn/Stegemann S. 181 f. 11 Picker FS Flume S. 649, 710 ff., 722 ff.; sonst s. zu § 76 (außer der Kommentarliteratur) u.a. Bernhardt § 57 III 2b; Bettermann Vollstreckung S. 220 ff.; ders. Rechtshängigkeit S. 81 ff.; Blomeyer I § 111 II; Bruns § 12 Rdn. 69c–d; Furtner; Henckel S. 226 ff.; Jauernig/Hess I § 85 III; Nikisch § 113 III; Schönke/Kuchinke § 27 V. 12 Hahn/Stegemann S. 182. 13 2. Aufl. Anm. B; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; s. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 6.

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nung ergeben. Gleiches kann hinsichtlich der Vornahme der anderen, in § 76 geregelten Prozesshandlungen zu folgern sein, etwa der Verweigerung der Einlassung nach § 76 Abs. 1 S. 2 (Rdn. 36). Die Pflichten aus § 536c Abs. 1 S. 2 BGB (gegebenenfalls i.V.m. § 581) oder aus § 1042 S. 2 BGB zur Anzeige der Besitzanmaßung eines anderen begründen keine Pflicht zur Streitverkündung und Urheberbenennung.14 Ebenso wenig besteht eine sonstige prozessuale Pflicht, die Einrede des § 76 Abs. 1 S. 2 zu erheben (Rdn. 37), dem Klageantrag nach § 76 Abs. 2 zu genügen (Rdn. 44), den Prozess nach § 76 Abs. 3 S. 1 zu übernehmen (Rdn. 48 ff.), darin nach § 76 Abs. 3 S. 1 und 2 einzuwilligen (Rdn. 51, 52 ff., 75 ff.) oder als Beklagter aus dem Verfahren nach § 76 Abs. 4 auszuscheiden (Rdn. 74). 5. Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten a) Prozessübernahme nach §§ 75, 77. Die Anwendungsbereiche der §§ 75 und 76 8 schließen sich regelmäßig aus. Bei § 75 richten zwei potentielle Gläubiger einen Anspruch gegen den Urbeklagten (doppelt beanspruchte Aktivlegitimation). Im Falle des § 76 richtet der Urkläger Ansprüche gegen den Besitzer und den mittelbaren Besitzer, für den dieser besitzt (gegebene doppelte Passivlegitimation). Die Fälle paralleler Anwendbarkeit beider Vorschriften sind selten. Denkbar ist etwa, dass A den Besitzer B auf Herausgabe der Sache gemäß § 985 BGB verklagt, B sich mit dem Hinweis darauf verteidigt, dass er die hinterlegungsfähige Sache von dem Eigentümer C (Urheber) gemietet habe und sie für diesen nach § 868 BGB berechtigt besitze, und dass C seinerseits Herausgabe der Sache nach § 985 BGB verlangt. Hier kann entweder § 75 oder § 76 Anwendung finden, je nach prozessualem Verhalten vor allem von B und C. Eine kumulative Anwendung beider Normen ist nicht möglich. Zum Verhältnis beider Vorschriften s. noch Rdn. 4. Die Anwendungsbereiche der §§ 77 und 76 überschneiden sich nicht, denn § 77 be- 9 trifft einen nicht besitzenden Beklagten, der ein dingliches Recht des Klägers auf andere Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt (§ 77, 9). § 76 hingegen erfasst die Beeinträchtigung durch einen besitzenden Beklagten gerade mittels Besitzentziehung oder -vorenthaltung. b) Streitverkündung. § 76 setzt eine wirksame Streitverkündung des verklagten 10 Besitzers an den Urheber voraus (Rdn. 26). In den Konstellationen des § 76 ist für den verklagten Besitzer regelmäßig ein Streitverkündungsgrund gegeben.15 Wird der Klage gegen den Besitzer nämlich stattgegeben, so hat entweder dieser gegen den Urheber einen Regressanspruch (§ 72, 52) oder der Besitzer muss einen solchen des Urhebers befürchten, wenn er dem Urteil nachkommt (§ 72, 67). Eine Streitverkündung des Klägers gegenüber dem Urheber scheidet im Prozess gegen den Besitzer regelmäßig aus. Denn Besitzer und Urheber sind in Bezug auf die Störung des dinglichen Rechts des Klägers durch die Besitzentziehung oder -vorenthaltung regelmäßig Gesamtschuldner. Die Streitverkündung des Klägers an einen Gesamtschuldner des Beklagten ist jedoch grundsätzlich nicht möglich (s. § 72, 63). Eine Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 1 durch den Benannten gegenüber dem Beklagten ist grundsätzlich möglich, wenn der Benannte nach § 76 Abs. 3 selbst Partei geworden (Rdn. 62) ist. Das gilt auch dann, wenn der Beklagte (noch) nicht von der

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Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12. Nikisch § 113 III 1; s. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1.

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Klage entbunden wurde. Denn die Streitverkündung an den eigenen Streitgenossen (Rdn. 62) ist gemäß § 72, 29 möglich. Die Prozessrechtsverhältnisse, die den Kläger jeweils mit dem Benannten und dem als Partei gemäß § 76 Abs. 3 eingetretenen Benannten verbinden, sind selbständig. Die Interventionswirkung jeder Streitverkündung an den Urheber im Prozess zwi11 schen Kläger und Besitzer tritt gemäß §§ 74, 68 grundsätzlich ein (Rdn. 45 f.). Wird der beklagte Besitzer nach § 76 Abs. 4 von der gegen ihn gerichteten Klage entbunden (Rdn. 72 ff.), so entfaltet das Entlassungsurteil gemäß § 68, 58 mangels Feststellungen zur Hauptsache (Rdn. 86) keine Interventionswirkung. Dem danach im Urheberprozess zwischen Kläger und Benanntem ergehenden Urteil kommt im Verhältnis von streitverkündendem Beklagten und dem Benannten als Streitverkündungsempfänger gleichfalls keine Interventionswirkung zu, denn die Streitverkündung ist nicht in diesem Prozessrechtsverhältnis erfolgt, sondern in dem zwischen Beklagtem und Kläger. Hat der Benannte jedoch selbst als Partei in seinem Prozess mit dem Kläger dem Beklagten den Streit verkündet, so kann sich eine Interventionswirkung des dann ergehenden Urteils zwischen Benanntem und Beklagtem ergeben. 12

c) Nebenintervention. Der mittelbare Besitzer kann auf der Seite des verklagten Besitzers regelmäßig als Streithelfer gemäß § 66 beitreten, denn wegen der möglichen Regressansprüche (s. Rdn. 10) besteht grundsätzlich ein Interventionsgrund (§ 66, 63d). Ob er streitgenössischer Nebenintervenient (§ 69) wird, hängt davon ab, ob eine Rechtskrafterstreckung oder sonstige unmittelbare Drittwirkung nach den allgemeinen Vorschriften gegeben ist (§ 69, 7 ff.). Ist der Beklagte gemäß § 76 Abs. 4 als Partei ausgeschieden, so ist eine Nebenintervention des Urhebers auf der Seite des Beklagten wegen Beendigung dieses Prozessrechtsverhältnisses nicht mehr möglich. Eine bereits erfolgte Nebenintervention endet (s. § 66, 88). Ist der Urheber bereits Nebenintervenient auf Seiten des Klägers, so ist seine Benennung als Urheber durch den Beklagten statthaft.16 Wird der Benannte in diesem Falle selbst Partei gemäß § 76 Abs. 3, so sind Benannter und Beklagter Streitgenossen (Rdn. 62). Die Nebenintervention des benannten Urhebers im Prozess des Klägers gegen den Beklagten endet nur, wenn atypischer Weise eine notwendige Streitgenossenschaft zwischen Benanntem und Beklagtem besteht (§ 66, 89). Tritt der Urheber erst nach der Benennung i.S.v. § 76 Abs. 1 als Nebenintervenient auf der Seite des Klägers bei, so liegt darin grundsätzlich ein Bestreiten der Behauptungen des Beklagten gemäß § 76 Abs. 2 (Rdn. 39). Daher endet damit das Recht zur Einlassungsverweigerung gemäß § 76 Abs. 1 S. 217 und § 76 Abs. 3 kann keine Anwendung finden. S. noch Rdn. 40. Ist ein Prozessrechtsverhältnis zwischen dem gemäß § 76 Abs. 3 als Partei eingetreten Benannten und dem Kläger entstanden (Rdn. 62), so kann der Urbeklagte nach18 oder vor seiner Entlassung aus dem Prozess gemäß § 76 seinen Beitritt als Streithelfer in dem Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Benannten und dem Kläger unter Beachtung der Voraussetzungen der §§ 66 ff. (s. dazu auch § 66, 53) erklären. Ob er streitgenössischer Nebenintervenient ist (§ 69), ist nach den allgemeinen Vorschriften zu beurteilen. Er ist es in Ansehung der Rechtskrafterstreckung des § 76 Abs. 4 S. 2 (Rdn. 95 ff.) jedenfalls dann, wenn er nach § 76 Abs. 4 S. 1 von der Klage entbunden wurde.19

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A.A. 2. Aufl. Anm. A III. Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. Anm. A III. S. bereits Hahn/Stegemann S. 182. So auch Walsmann Die streitgenössischen Nebenintervention (1905) S. 165 m.w.N.

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d) Hauptintervention. In den Konstellationen, in welchen ein Vorgehen nach § 76 13 zulässig wäre, kann zugleich der Tatbestand des § 64 erfüllt sein. In diesem Falle hat der Benannte die Wahl, ob er nach § 76 den Prozess übernimmt oder ob er Interventionsklage gegen die beiden Parteien des Besitzerprozesses, also den verklagten Besitzer und seinen Kläger, nach § 64 erhebt. Das eine schließt jeweils das andere aus.20 S. auch Rdn. 40. II. Urheberbenennung (§ 76 Abs. 1 S. 1) 1. Überblick. Die Urheberbenennung ist Voraussetzung aller in § 76 geregelten 14 Rechtsfolgen, nämlich der Verweigerung der Prozessführung (§ 76 Abs. 1 S. 2), dem Befriedigungsrecht (§ 76 Abs. 2), dem Prozesseintritt (§ 76 Abs. 3) und mittelbar (weil den Prozesseintritt voraussetzend) sowohl der Klageentbindung (§ 76 Abs. 4 S. 1) als auch der daraus folgenden Rechtskrafterstreckung (§ 76 Abs. 4 S. 2). Die Urheberbenennung hat die folgenden Voraussetzungen: (1) Der Beklagte muss gerade als Besitzer eines Gegenstandes verklagt sein (Rdn. 15 ff.); (2) er muss behaupten, dass der Benannte mittelbarer Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes ist und dass er, der Beklagte, sein Besitzmittler ist (Rdn. 21); (3) der Beklagte muss die Urheberbenennung durch Bezeichnung des Urhebers, Streitverkündung an ihn und den Antrag, ihn zu laden, vornehmen (Rdn. 26 ff., s. aber auch Rdn. 49); (4) der Benannte muss prozesshandlungsfähig sein (Rdn. 29); (5) die Urheberbenennung muss in dem Zeitraum zwischen Klageanhängigkeit und Verhandlung zur Hauptsache vorgenommen werden (Rdn. 29); (6) das Gericht hat die Urheberbenennung dem Benannten und dem Kläger zuzustellen, einen Erklärungstermin zu bestimmen und den Benannten dazu zu laden (Rdn. 30 ff.). Die Heilung einer mangelhaften Urheberbenennung ist möglich (Rdn. 33). 2. Klage gegen einen Besitzer a) Klageart, -antrag, Prozessart. § 76 Abs. 1 setzt eine Klage gegen den Besitzer 15 voraus. Dabei kommt grundsätzlich jede Klageart in Betracht, insbesondere auch die Feststellungsklage (strittig).21 Denn § 76 ist nach seinem Wortlaut22 und Sinn nicht auf eine bestimmte Klageart beschränkt. Doch wird eine Klage gegen den Besitzer einer Sache, wie sie § 76 fordert (s. Rdn. 16 ff.), meist eine Leistungsklage sein. Denn Feststellungs- oder Gestaltungsklagen richten sich regelmäßig nicht gegen den Besitzer als solchen.23 Die h.M.24 wendet § 76 hingegen allein bei Leistungsklagen an und schließt seine Anwendbarkeit bei Gestaltungs- oder Feststellungsklagen grundsätzlich aus. § 77 ist seinem Zweck nach auch bei Leistungsklagen in Gestalt vorbeugender Unterlassungsklagen anwendbar. Der Klageantrag hat grundsätzlich auf Herausgabe, Vorlage etc. zu lauten, nicht aber auf Schadensersatz.25

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20 Bettermann Rechtshängigkeit S. 81. 21 Ebenso zur Feststellungsklage: Bettermann Vollstreckung S. 227; ebenso für die bezifferte Feststellungsklage i.S.v. 2. Aufl. § 256, A IV a, B IV a: 2. Aufl. Anm. A II; a.A. (nur Leistungsklage) die h.M.; s. die Nachweise in Fn. 24. 22 Anders etwa § 77, der dem Normtext nach eine Leistungsklage verlangt, s. aber § 77, 4. 23 S. insoweit auch die Begründung bei Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3 dort w.N. 24 2. Aufl. Anm. A II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3 m.w.N.; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 1. 25 S. auch § 77, 4.

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§ 76 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Ob die § 76 zugrundeliegende Klage als Klage oder Widerklage erhoben wurde, ist im Rahmen des § 76 ohne Bedeutung.26 Auch die Prozessart ist grundsätzlich gleichgültig. Doch scheiden der Wechsel- und Scheckprozess sowie das Mahnverfahren per se aus, da sie die in § 76 vorausgesetzten Klagen gegen den Besitzer nicht zum Gegenstand haben können. b) Materiellrechtlicher und prozessualer Anspruch aa) Materiellrechtliche Anspruchsgrundlagen. § 76 Abs. 1 S. 1 verlangt, dass der Beklagte als Besitzer einer Sache verklagt ist. Das ist dann der Fall, wenn dem prozessualen Anspruch (der Klage) ein materiellrechtlicher Anspruch zugrundeliegt, der sich gegen den Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes als solchen richtet. Der Besitz muss somit als allein passivlegitimierender Umstand ausreichen,27 ohne notwendiges Hinzutreten eines weiteren, auf den Besitz bezogenen qualifizierenden Tatbestandselements, wie etwa verbotener Eigenmacht, guten Glaubens oder eines Vertragsschlusses. Somit erfasst § 76 Abs. 1 S. 1 Klagen allein insoweit, als sie der Durchsetzung dinglicher Ansprüche28 dienen. Unerheblich ist die Art des Besitzes. Der Besitz, an welchen die Anspruchsgrundlage anknüpft, kann mittelbar oder unmittelbar, ungeteilt oder geteilt (§ 865 BGB), Allein- oder Mitbesitz (§ 866 BGB) sein und bewegliche oder unbewegliche Sachen (§ 90 BGB) betreffen. Erforderlich ist allerdings der Fremd-, nicht der Eigenbesitz, s. dazu näher Rdn. 21. Eine Faustregel ist: Anspruch i.S.v. § 76 Abs. 1 S. 1 ist jeder materiellrechtliche Anspruch, bei dem der Beklagte nach dem Klägervortrag als (unmittelbarer oder mittelbarer) Besitzer und der Benannte als mittelbarer Besitzer nach dem Beklagtenvortrag nebeneinander gegenüber dem Kläger passivlegitimiert sind. Das heißt, beide müssen als Anspruchsgegner des Klägers bezüglich der gleichen sachrechtlichen Ansprüche in Frage kommen. Denn nur dann ist ein Prozesseintritt möglich (Rdn. 48 ff.), auf den die Urheberbenennung abzielt. Als mögliche, der Klage zugrundeliegende Anspruchsgrundlagen kommen in Betracht: (1) § 985;29 (2) alle Vorschriften, die ihn für analog anwendbar erklären, insbesondere §§ 1065, 1227 BGB, § 11 ErbbauRG, § 34 Abs. 2 WEG; (3) § 1007 Abs. 2 BGB,30 da die Norm sich (anders als § 1007 Abs. 1 BGB) gegen jeden Besitzer, auch den gutgläubigen, wendet; (4) Ansprüche auf Vorlegung beweglicher Sachen, insbesondere von Urkunden, (§§ 809, 810 BGB). Nicht unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallen: (1) Klagen, die sich auf Ansprüche aus §§ 836 f., 908 17 BGB stützen,31 da sie Eigenbesitz des Beklagten voraussetzen (s. noch Rdn. 21); (2) Klagen, in welchen ein Anspruch aus § 861 BGB32 (gegebenenfalls i.V.m. § 1029 BGB) geltend gemacht wird, denn er setzt fehlerhaften Besitz voraus (§ 858 Abs. 2 BGB); (3) Klagen aus §§ 867,33

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26 Ex.: OLG Düsseldorf OLGZ 1992, 254 ff. 27 OLG Hamburg OLGRspr. 42, 3. 28 Zum Begriff des dinglichen Anspruchs s. etwa Medicus Bürgerliches Recht24 (2013) Rdn. 436. 29 S. etwa OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865. 30 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 1; Blomeyer I § 111 II 1; s. auch (§ 1007 BGB insgesamt erwähnend) Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 3; Nikisch § 113 III 1; a.A. 2. Aufl. Anm. A I a 1. 31 Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2a. 32 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2a; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Nikisch § 113 III 1; s. RGZ 30, 137, 139. 33 A.A. Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 3; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2a; Furtner Fn. 203; Nikisch § 113 III 1.

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1005 BGB,34 denn hier leitet der Beklagte seinen Besitz nicht aus einem auf die Sache selbst bezogenen Besitzmittlungsverhältnis ab; (4) Klagen aus § 1004 BGB (gegebenenfalls aufgrund der Verweisung der §§ 1027, 1065, 1227 BGB etc.),35 denn sie betreffen nicht den Besitzer, sondern denjenigen, der auf andere Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung das Eigentum eines anderen stört; sie werden von § 77 erfasst (§ 77, 6); (5) Klagen aus § 1007 Abs. 1 BGB,36 denn der Anspruch richtet sich nicht gegen jeden Besitzer, sondern nur gegen den bösgläubigen; (6) Klagen, die auf § 2018 BGB beruhen, da sie zusätzlich das mangelnde Erbrecht des Besitzers voraussetzen; (7) Klagen aus schuldrechtlichen Anspruchsgrundlagen,37 z.B. auf Auflassung,38 aus Treuhandvertrag,39 auf Herausgabe auf Grund obligatorischer Ansprüche aus dem Ehegüterrecht40 usw., denn hier beruht die Passivlegitimation nicht auf dem Besitz allein, sondern auch auf dem Vertrag. Im Folgenden werden die unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallenden Ansprüche (Rdn. 16) auch 18 dingliche Ansprüche genannt, die anderen heißen persönliche Ansprüche. bb) Materiellrechtliche Anspruchskonkurrenz, objektive Klagehäufung, teil- 19 weise Urheberbenennung. Es genügt für die Anwendung des § 76 Abs. 1 S. 1, wenn dem prozessualen Anspruch des Besitzerprozesses materiellrechtlich ein Anspruch zugrundegelegt wird, der den Anforderungen der Rdn. 16 entspricht. Konkurrieren mit ihm noch andere materiellrechtliche Ansprüche, die nicht von § 76 Abs. 1 S. 1 erfasst werden, so hindert das die Urheberbenennung nicht. Erfolgt darauf ein Prozesseintritt nach § 76 Abs. 3, dann wird in dem sich anschließenden Urheberprozess jedoch nicht über Ansprüche gegen den Urbeklagten, sondern über solche gegen den Benannten entschieden (näher Rdn. 55, 65). Wurden im Besitzerprozess mehrere prozessuale Ansprüche erhoben (objektive Klagehäufung gemäß § 260), so beziehen sich die Urheberbenennung und die sich an sie anschließenden Folgen stets nur auf den prozessualen Anspruch, der solche materiellrechtlichen Ansprüche zum Gegenstand hat, die unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallen; zur entsprechenden Entlassung des Beklagten nach § 76 Abs. 4 s. Rdn. 87. Zur nachträglichen objektiven Klagehäufung im Urheberprozess s. Rdn. 64. Ist der einzelne prozessuale Anspruch teilbar (ex. Die Herausgabe mehrerer Bücher wird aus demselben Klagegrund begehrt), so kann die Urheberbenennung und auch ihre Folgen gemäß § 76 Abs. 2–4, wie etwa Prozessübernahme oder Klageentbindung, jeweils selbständig auf einen Teil des Anspruchs beschränkt werden. cc) Prüfung. Die Bedingung, dass der Beklagte als Besitzer verklagt ist (Rdn. 15 ff.), 20 hat das Gericht anhand der erhobenen Klage und des klägerischen Vortrages zu prüfen. Auf die Zulässigkeit, Schlüssigkeit oder gar Begründetheit der Klage kommt es insoweit nicht an.

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34 A.A. Nikisch § 113 III 1. 35 A.A. 2. Aufl. Anm. A Ia. 36 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 1; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2a; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; a.A. 2. Aufl. Anm. A I a 1 und wohl auch, weil § 1007 BGB insgesamt erwähnend Nikisch § 113 III 1; nur auf § 1007 II BGB abstellend: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 3. 37 Einh.M., s. u.a. OLG Colmar OLGRspr. 20, 300; OLG Celle OLGRspr. 27, 166; OLG Hamburg OLGRspr. 33, 30; OLG Hamburg OLGRspr. 42, 3; OLG Frankfurt a.M. SeuffArch 74, 195 f.; s. auch RGZ 32, 26, 31. 38 OLG Celle OLGRspr. 27, 166. 39 OLG Hamburg OLGRspr. 42, 3. 40 OLG Frankfurt a.M. SeuffArch 74, 195 f.

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3. Behauptung eines abgeleiteten Besitzrechtes 21

a) Art des Besitzmittlungsverhältnisses und des Besitzes. § 76 Abs. 1 S. 1 verlangt ferner, dass der Beklagte den mittelbaren Besitzer benennt. Der Beklagte hat daher zu behaupten, als Besitzmittler i.S.v. § 868 BGB für einen von ihm bezeichneten Dritten zu besitzen. Auf die Art des Fremdbesitzes des Beklagten kommt es nicht an. Es genügt jedes Besitzmittlungsverhältnis i.S.v. § 868 BGB. Der Dritte, dessen Besitzmittler der Beklagte zu sein behauptet, kann im Falle des gemeinschaftlichen Besitzes (§ 866 BGB) auch unmittelbar Besitzer der Sache sein, wenn er zugleich im Verhältnis zu dem Beklagten mittelbarer Besitzer ist. Der Beklagte braucht nicht unmittelbarer Besitzer zu sein,41 vielmehr reicht es aus, wenn er seinerseits mittelbarer Fremdbesitzer ist.42 In einem solchen Falle doppelt- oder mehrfach gestuften mittelbaren Besitzes (§ 871 BGB) kann der Beklagte stets nur den ihm direkt übergeordneten mittelbaren Besitzer, von dem er sein Besitzrecht unmittelbar ableitet, nach § 76 benennen. Denn nur zu diesem besteht das Besitzmittlungsverhältnis. Der so Benannte kann dann, nachdem er den Prozess gemäß § 76 Abs. 3 übernommen hat,43 seinerseits gemäß § 76 Abs. 1 S. 1 den ihm unmittelbar übergeordneten mittelbaren Besitzer benennen usw. Allerdings wäre eine Benennung eines mittelbaren Besitzers unzulässig, sofern dieser selbst zuvor bereits einmal Beklagter gewesen und nach § 76 ausgeschieden ist.44 Ist der Beklagte als bloßer Besitzdiener (§ 855 BGB) verklagt, so ist § 76 (anders als § 77) mangels Besitzes des Beklagten nicht anwendbar.

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b) Streitgenosse als mittelbarer Besitzer. Es hindert ein Vorgehen nach § 76 nicht, wenn der benannte Urheber zusammen mit dem benennenden Beklagten verklagt wurde und dessen Streitgenosse ist.45 Die Benennung eines Streitgenossen des Klägers ist hingegen nicht statthaft und deshalb unwirksam, denn sie wäre mit der prozessualen Rollenverteilung nicht vereinbar.46 Zur Benennung eines im Prozess beigetretenen Nebenintervenienten s. Rdn. 12.

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c) Prüfung. Der Beklagte hat das Vorliegen des Besitzmittlungsverhältnisses lediglich schlüssig zu behaupten.47 Es bedarf nicht dessen Nachweises. Der Kläger hat keine Möglichkeit insoweit Gegenbehauptungen aufzustellen oder das Nichtvorliegen des Besitzmittlungsverhältnisses zu beweisen.48 Auch für die Entlassung des Beklagten nach § 76 Abs. 4 hat nichts anderes zu gelten,49 wie aus § 76 Abs. 3 S. 1 zu schließen ist, der auf

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41 Anders beiläufig Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 3. 42 2. Aufl. Anm. A I b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2b. 43 A.A. (bereits vor der Prozeßübernahme) Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 5. 44 2. Aufl. Anm. A I b 3. 45 RG HRR 1940, 214; OLG Düsseldorf OLGZ 1992, 254 ff.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6; MünchKomm/ Schultes Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 3; Bruns § 12 Rdn. 69d Fn. 60; Schönke/Kuchinke § 27 V. 46 2. Aufl. Anm. A III. 47 OLG Hamburg OLGRspr. 42, 3; OLG Hamburg SeuffArch 56, 154, 155 f. (zu § 77); LG Bonn MDR 1948, 415; 2. Aufl. Anm. A I b 4; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Bruns § 12 Rdn. 69d Fn. 61; s. im Grundsatz auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 4 sowie die beiläufigen Äußerungen in OLG Colmar OLGRspr. 20, 300 a.E. und OLG Celle OLGRspr. 27, 166 (am Anfang). 48 S. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4. 49 Wie hier insbesondere Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4 mit Fn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 3 mit Fn. 5; a.A. (zur Entlassung des Beklagten aus dem Prozess sei der Beweis des Besitzmittlungsverhältnisses erforderlich): Baumbach/Lauterbach/Albers /Hartmann/Hartmann Rdn. 4.

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die Anerkennung der Beklagtenbehauptungen durch den Benannten abstellt. Ergibt sich im Verfahren, dass das behauptete Besitzmittlungsverhältnis nicht besteht, etwa weil der Urbeklagte Besitzdiener ist, so stellt das die Zulässigkeit des Verfahrens nach § 76 nicht mehr in Frage. 4. Vornahme der Urheberbenennung a) Allgemeines. Unter den in Rdn. 15 bis 23 genannten Voraussetzungen ist der Be- 24 klagte zur Benennung des Urhebers gemäß § 76 Abs. 1 S. 1 befugt. Der Benennungsakt ist mehrteilig. Er verlangt die Bezeichnung des mittelbaren Besitzers (Rdn. 25), die Streitverkündung gegenüber ihm (Rdn. 26) und die Beantragung seiner Ladung (Rdn. 27). Jede der drei Erklärungen des Beklagten kann gesondert oder verbunden mit den anderen in einem Erklärungsakt abgegeben werden. Regelmäßig werden sie schriftsätzlich (§ 76 Abs. 1 S. 1) vorgenommen. Kann die Streitverkündung auch in anderer Form erfolgen (s. näher § 73, 8), gilt gleiches auch für die beiden anderen Erklärungen. Daher genügt im amtsgerichtlichen Prozess eine Bezeichnung des Urhebers und eine Beantragung der Ladung lediglich zu Protokoll der Geschäftsstelle des Gerichts gemäß § 496 den Formanforderungen des § 76. Ein Anwaltszwang besteht für keine der drei Erklärungen.50 Zur Begründung ist auf die in § 73, 3 vorgetragenen Argumente zu verweisen, die auch für die Bezeichnung und den Ladungsantrag gelten. Zum Benennungszeitraum s. Rdn. 29. b) Bezeichnung des Urhebers und des Besitzmittlungsverhältnisses. Der Be- 25 klagte hat den mittelbaren Besitzer, von welchem er sein Besitzrecht ableitet, gemäß § 76 Abs. 1 S. 1 in einem Schriftsatz zu benennen. Dabei hat er auch das Besitzmittlungsverhältnis zu bezeichnen, aufgrund dessen er für den Benannten besitzt (Rdn. 21 ff.). Für die Form der Benennung gilt das zu § 73 Gesagte entsprechend. An den Inhalt und die Bestimmtheit der Benennung sind die gleichen Anforderungen wie an die Bezeichnung des Streitverkündungsempfängers und des Streitverkündungsgrundes zu stellen; s. dazu § 73, 10, 12. c) Streitverkündung. Der Beklagte hat nach § 76 Abs. 1 S. 1 eine Streitverkündungs- 26 schrift einzureichen. Nach einhelliger Ansicht meint das, dass er dem Urheber den Streit zu verkünden hat. Strittig ist jedoch, ob die Voraussetzungen der §§ 72 f. gegeben sein müssen.51 Das wird z.T. ohne Begründung verneint;52 es ist jedoch zu bejahen.53 Denn § 76 macht keine Abstriche an den Streitverkündungsbedingungen; auch ließe sich dann nur schwer rechtfertigen, weshalb jedenfalls die Interventionswirkung der §§ 74, 68 eintreten soll, wenn ein Prozesseintritt nach § 76 scheitert. Der Meinungsunterschied wird selten praktisch, denn in den Konstellationen des § 76 ist jedenfalls ein Streitverkündungsgrund stets gegeben (Rdn. 10). Für die Form der Streitverkündung s. die Erläuterungen zu § 73.

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50 Ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; a.A. Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 3. 51 Unklar ist die Position etwa von: Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 6. 52 So MünchKomm/Schultes Rdn. 4. 53 Ebenso wohl 2. Aufl. Anm. B I; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1 f.; Nikisch § 113 III 1.

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§ 76 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Hat der Beklagte dem Urheber bereits den Streit verkündet, so braucht er dies im Rahmen der Urheberbenennung nicht zu wiederholen. Es empfiehlt sich, bei den beiden anderen Erklärungen auf jene Streitverkündung klarstellend hinzuweisen. 27

d) Ladungsantrag. Gemäß § 76 Abs. 1 S. 1 hat der Beklagte auch die Ladung des als mittelbaren Besitzers Benannten zur Erklärung zu beantragen. Der Ladungsantrag kann auch erst nach der Bezeichnung (Rdn. 25), etwa in einer anschließenden mündlichen Verhandlung oder einem späteren Schriftsatz, gestellt werden. Selbst dann, wenn der Benannte bereits als Nebenintervenient oder als Streitgenosse einer der Parteien an dem Verfahren beteiligt ist, bedarf es des Ladungsantrags. In dem Ladungsantrag ist der Benannte aufzufordern, sich in dem Termin entsprechend § 76 Abs. 2, 3 darüber zu erklären, ob er die Behauptung des Beklagten, der Benannte sei mittelbarer Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes, als richtig anerkennt oder bestreitet.54

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5. Prozesshandlungsfähigkeit des Benannten. Die Urheberbenennung ist unwirksam, wenn auf Seiten des Benannten eine personenbezogene Prozesshandlungsvoraussetzung fehlt. Der Benannte muss daher im Zeitpunkt der Zustellung der letzten der drei Erklärungen parteifähig (§ 50) und prozessfähig (§§ 51 bis 57) sein, einschließlich der richtigen gesetzlichen oder gewillkürten Vertretung (s. näher § 66, 77 f. entsprechend). Erfüllt der Benannte erst danach diese Bedingungen, wird er etwa erst nachträglich prozessfähig, so wird die Urheberbenennung von diesem späteren Zeitpunkt ab (ohne Rückwirkung) wirksam. Allerdings bedarf es dann gegebenenfalls noch der Bestimmung eines neuen Erklärungstermins und der entsprechenden Ladung.

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6. Benennungszeitraum. In zeitlicher Hinsicht ist für die Urheberbezeichnung und den Ladungsantrag i.S.v. § 76 Abs. 1 mindestens die Anhängigkeit der Klage erforderlich.55 Entscheidend ist die vorherige oder gleichzeitige Anhängigkeit im Zeitpunkt der Abgabe der letzten der drei Erklärungen (Urheberbezeichnung, Streitverkündung, Ladungsantrag) gegenüber dem Gericht. Denn bereits ab der Anhängigkeit kann die von § 76 vorausgesetzte Streitverkündung bereits erfolgen (s. § 72, 22). Die Folgeanträge des § 76 (Prozesseintritt des Urhebers nach § 76 Abs. 3 und Klageentbindung des Beklagten gemäß § 76 Abs. 4) können jedoch (wie bei § 75, s. § 75, 30, 37) erst nach der Rechtshängigkeit der Klage wirksam gestellt werden. Die Urheberbenennung ist gemäß § 76 Abs. 1 S. 1 nach Beginn der Verhandlung zur Hauptsache nicht mehr statthaft. Auch hier ist auf die Abgabe der letzten der drei Erklärungen gegenüber dem Gericht abzustellen. Später ist die Urheberbenennung nur unter den Voraussetzungen des § 295 möglich, also bei allseitigem Rügeverzicht, -versäumnis oder Einverständnis,56 s. Rdn. 33 f. Zum Begriff der Verhandlung zur Hauptsache s. die Erläuterungen zu § 39; haben die Parteien bisher nur über Prozessvoraussetzungen und -hindernisse verhandelt, so steht das daher einer Urheberbenennung nicht entgegen.

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54 Ähnlich: Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 3b (zusätzlich erforderlich sei die Aufforderung zur Erklärung darüber, ob der Benannte einen Prozesseintrittsantrag gemäß § 76 Abs. 3 stellt); s. auch Nikisch § 113 III 2. 55 A.A. wohl (Rechtshängigkeit erforderlich) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers /Hartmann/Hartmann Rdn. 5; Blomeyer I § 111 II 1. 56 Nur auf das allseitige Einverständnis abstellend, aber in der Sache wohl keinen Unterschied machend: 2. Aufl. Anm. B; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5.

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7. Gerichtliche Verfahrenshandlungen a) Zustellung. Jede der drei Erklärungen des Beklagten (Bezeichnung des Urhebers 30 und des Besitzmittlungsverhältnisses, Streitverkündung und Antrag auf Ladung) ist gemäß § 73 S. 2 dem Benannten zuzustellen und dem Kläger in Abschrift zu übermitteln.57 Die Norm ist im Hinblick auf die Streitverkündung direkt, in Bezug auf die Bezeichnung des Urhebers und den Ladungsantrag hingegen analog anzuwenden. Die Zustellung und Mitteilung ordnet die Geschäftsstelle (§ 168) von Amts wegen an (§ 270).58 Die Zustellung erfolgt gemäß §§ 73 S. 2 Hs 1, 166 Abs. 2 Alt 1 förmlich (§§ 160– 190), denn § 270 wird durch § 73 S. 2 Hs 2 verdrängt (s. § 73, 14).59 S. weiter die hier direkt (hinsichtlich der Streitverkündung) bzw. entsprechend (hinsichtlich der anderen beiden Erklärungen) geltenden Hinweise in § 73, 14 ff. b) Terminsbestimmung und Ladung. Das Gericht bestimmt den Termin zur Erklä- 31 rung i.S.v. § 76 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 3 darüber, ob der Benannte die Behauptungen des Beklagten über das Vorliegen eines Besitzmittlungsverhältnisses zwischen beiden anerkennt oder bestreitet (Erklärungstermin). Die Terminsbestimmung erfolgt von Amts wegen (§ 216). Der Erklärungstermin ist kein Termin zur Verhandlung der Hauptsache. Er kann jedoch mit einem solchen verbunden werden.60 Das wird regelmäßig geschehen. Im Zweifel ist anzunehmen, dass ein Termin als Erklärungs- und zugleich als Hauptsachetermin angesetzt wird.61 Der Benannte wird zu dem Erklärungstermin gemäß §§ 216, 497 von Amts wegen geladen.62 Von der Ladung kann nicht abgesehen werden.63 Hinsichtlich der Ladungsfrist gelten die allgemeinen Regeln, insbesondere § 217. Doch sollte § 274 Abs. 3 (zweiwöchige Einlassungsfrist) analog angewandt werden. Denn auch der Benannte bedarf im Hinblick auf § 76 Abs. 2 der Überlegungsfrist. Übergeht das Gericht die Urheberbenennung, so hat der Beklagte die Verhandlung zur Hauptsache nach § 76 Abs. 1 S. 2 zu verweigern. Anderenfalls heilt der Fehler nach § 295 (Rdn. 33). Entscheidet es trotz der Nichteinlassung des Beklagten in der Hauptsache, so hat er dagegen das ordentliche Rechtsmittel. Das Hauptsacheurteil ist aufzuheben. Um dem Benannten keine Instanz zu nehmen, ist der Rechtsstreit dann zurückzuverweisen.64 Für die Aufforderung, in Anwaltsprozessen einen bei dem Prozessgericht zugelassenen Anwalt zu bestellen, gilt § 215 Abs. 2.65 Eine Rechtsbelehrung über die Befugnis des Beklagten, dem Klageantrag mit der Wirkung des § 76 Abs. 2 (Rdn. 38 ff.) zu genügen, ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Doch sollte sie durch den Beklagten in dem Ladungsantrag, anderenfalls durch das Gericht in der Ladung vorgenommen werden.

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57 Ähnlich: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8. 58 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6. 59 A.A. 2. Aufl. Anm. B II. 60 S. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8, 13. 61 A.A. wohl Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4a (der Beklagte soll bei Nichterscheinen des Benannten die Bestimmung eines neuen Hauptsachetermins verlangen können). 62 S. die Nachweise in Fn. 58. 63 LG Bonn MDR 1948, 415. 64 Zur Zurückverweisung: LG Bonn MDR 1948, 415. 65 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6.

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c) Schriftliches Verfahren. Ein schriftliches Verfahren in Bezug auf die Erklärung des Benannten ist nur zulässig, wenn alle drei Beteiligten, auch der Benannte, zustimmen (§ 128 Abs. 2 analog)66 oder ein Fall des § 495a gegeben ist. § 495a soll die früher unter den seit 1.1.2002 aufgehobenen § 128 Abs. 3 a.F. fallenden Fälle erfassen. Soweit das Verfahren schriftlich ist, tritt an die Stelle des Erklärungstermins die dem Benannten zur Erklärung gerichtlich gesetzte Frist.

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8. Wirksamkeitszeitpunkt, Fehlerfolge, Mängelheilung. Die Urheberbenennung wird wirksam, sobald die in Rdn. 15 bis 29 genannten Voraussetzungen erfüllt sind und die Zustellung, Terminsbestimmung und Ladung (Rdn. 30 ff.) vorgenommen wurde. Zum früheren Zeitpunkt bei § 76 Abs. 1 S. 2 s. Rdn. 36, zu den eingeschränkten Anforderungen an die Urheberbenennung im Rahmen des § 76 Abs. 3 s. Rdn. 49. Liegen nicht alle Voraussetzungen (Rdn. 15 bis 29) vor, so sind die Urheberbenennung und die daran anschließenden Prozesshandlungen nach § 76 Abs. 1 S. 2 bis Abs. 4 fehlerhaft und damit unwirksam. Solche Mängel können jedoch nach § 295 durch Verzicht oder Rügeversäumnis aller drei Beteiligten (Kläger, Beklagter, Benannter) heilen.67 Das gilt selbst dann, wenn die erforderlichen Schriftsätze (Rdn. 26 ff.) ganz fehlen sollten.68 Für Fehler hinsichtlich Zustellung, Terminsbestimmung, Ladung etc. (Rdn. 30 ff.) gelten die allgemeinen Grundsätze über Fehlerfolgen und -heilung ohne Modifikationen. Solche Mängel können daher gegebenenfalls nach den §§ 189, 295 heilen. 9. Wirkungen

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a) Prozessuale. S. den Überblick in Rdn. 14. b) Materiellrechtliche. Die Urheberbenennung ist für sich alleine genommen regelmäßig kein Angebot des Beklagten an den Benannten (oder Kläger) auf Abschluss eines materiellrechtlichen Anerkenntnisses i.S.v. §§ 780 f. BGB bzw. eines einseitigen Feststellungsvertrages,69 mit dem das Bestehen des von dem Beklagten behaupteten Besitzmittlungsverhältnisses festgeschrieben werden soll. Selbst wenn man etwa das Anerkennen durch den Benannten (Rdn. 50) als Vertragsannahme ansehen und im Einzelfall sogar das Tatbestandsmerkmal des Streits oder der (subjektiven) Ungewissheit zwischen beiden über das Bestehen des Besitzmittlungsverhältnisses vorliegen sollte, wird regelmäßig der Bindungswille des Beklagten fehlen. Im Zweifel will er die prozessuale Gestaltungsmöglichkeit des § 76 nutzen, sich aber nicht auch materiellrechtlich binden. Daher ist seine Erklärung zu den Besitzverhältnissen im Zweifel lediglich als ein einseitiges, nicht rechtsgeschäftliches Anerkenntnis (außergerichtliches Geständnis)70 auszulegen, dessen materiellrechtliche Wirkung im Wesentlichen in der Umkehr der Beweislast im Verhältnis zwischen erklärendem Beklagten und dem Erklärungsempfänger (= Be-

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66 2. Aufl. Anm. B II. 67 Heilung nach § 295 halten ebenfalls für möglich: 2. Aufl. Anm. B, B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 6. 68 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10 unter nicht ganz tragender Berufung auf RGZ 22, 393 f. Diese Entscheidung stellt jedoch nicht auf eine Heilung, sondern darauf ab, dass für eine Prozessübernahme nach § 76 Abs. 3 und 4 (im Unterschied gerade für die Einlassungsverweigerung nach § 76 Abs. 1 S. 2 und das Befriedigungsrecht nach § 76 Abs. 2) eine Streitverkündung und Ladung des Benannten nicht vorgeschrieben ist. S. dazu noch Rdn. 49. 69 Zu diesem und dem Unterschied s. Staudinger/Marburger BGB (2009) § 781 BGB Rdn. 25. 70 Zu diesem u.a. Staudinger/Marburger BGB (2009) § 781 BGB Rdn. 27.

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nannter bzw. Kläger) besteht. (Eine Parallele findet diese Qualifikation etwa in der Behandlung der Drittschuldnererklärung nach § 840 Abs. 1 Ziff. 1).71 Entsprechend dazu ist das Anerkennen dieser Behauptungen durch den Benannten im Verfahren analog § 288 als gerichtliches Geständnis zu behandeln (Rdn. 50). Dazu, ob die Urheberbenennung zusammen mit dem Klageentbindungsantrag als ein Anerkenntnis des Beklagten gegenüber dem Kläger zu werten ist, s. Rdn. 90. Die Urheberbenennung kann über § 76 Abs. 2 materiellrechtlich wirken, dazu s. Rdn. 43. Ansonsten hat sie keine materiellrechtliche Wirkung; allenfalls kann ihre Unterlassung eine solche haben (Rdn. 7). III. Recht zur Verweigerung der Prozessführung (§ 76 Abs. 1 S. 2) Der Beklagte kann ab der Abgabe der drei Erklärungen (Rdn. 24) gegenüber dem 36 Gericht die Verhandlung zur Hauptsache verweigern (§ 76 Abs. 1 S. 2). Es bedarf grundsätzlich der Vornahme der Urheberbenennung,72 auch wenn die Zustellungen, Terminsbestimmung und Ladung (Rdn. 30 ff.) noch nicht erfolgt zu sein brauchen. Das Recht besteht bis zur Erklärung des Benannten im Termin, falls der Urheber eine solche abgibt; anderenfalls bis zum Schluss des Erklärungstermins (Rdn. 31). In dieser Zeit hat der Beklagte eine aufschiebende prozesshindernde Einrede. Sie betrifft jedoch nicht die Zulässigkeit der Klage.73 Daher finden auf sie die Vorschriften der §§ 280, 282 Abs. 3, 296 Abs. 3, 532, 538 Abs. 2 Ziff. 3 keine Anwendung.74 Zu dem Einlassungsverweigerungsrecht nach internationalen Transportabkommen s. § 68, 19. Mit der Einrede des § 76 Abs. 1 S. 2 macht der Beklagte auch nicht das Fehlen seiner Passivlegitimation geltend. Diese setzt § 76 vielmehr voraus (Rdn. 3, 8). Die Einrede gibt dem Beklagten die Befugnis, sich von Hauptsacheverhandlungen frei zu halten, bis entschieden ist, ob er sich von der Klage gemäß § 76 Abs. 4 entbinden lassen kann. Es steht im Belieben des Beklagten, ob er die Einrede erheben möchte. Er hat zu ih- 37 rer Geltendmachung keine prozessuale Pflicht.75 Sie kann sich allenfalls aus dem materiellen Recht ergeben (Rdn. 7). Daher kann der Beklagte trotz der Urheberbenennung grundsätzlich selbst zur Hauptsache verhandeln. Das ist aber nur in einem regulären Termin möglich, nicht in einem Erklärungstermin.76 Bleibt der Kläger oder der Beklagte im Erklärungstermin aus, so kann daher kein Versäumnisurteil in der Hauptsache ergehen.77 Ein Versäumnisurteil gegen den Benannten scheidet gleichfalls aus. Im Erklärungstermin ist gegebenenfalls ein neuer Termin zur Verhandlung der Hauptsache zu bestimmen (§ 216), falls dieser noch nicht bestimmt worden ist (Rdn. 31). Wird, wie regelmäßig, mit dem Erklärungstermin zugleich auch ein Termin zur Verhandlung der Hauptsache verbunden (Rdn. 31), dann ist der Erklärungstermin vor dem Hauptsachetermin zu erledigen. Wird der Erklärungstermin beendet (§ 136 Abs. 4) und der Termin zur Hauptsache eröffnet (§ 220 Abs. 1), so kann der Beklagte (falls er nicht nach § 76 Abs. 4 bereits von der Klage entbunden wurde) zur Hauptsache verhandeln und gegen den ausgebliebenen Kläger ein Versäumnisurteil in der Hauptsache beantragen. Umgekehrt kann der Kläger beim Fernbleiben des Beklagten, der somit auch

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71 Dazu u.a. Staudinger/Marburger BGB (2009) § 781 BGB Rdn. 31. 72 RGZ 22, 393, 395 f. 73 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 6; s. auch 2. Aufl. Anm. B. 74 Ebenso: Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 3 a.E.; s. auch 2. Aufl. Anm. B; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11 (zu § 296 Abs. 3). 75 S. die Nachweise in Fn. 73 und Nikisch § 113 III 2. 76 Im Ergebnis ebenso: Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4a; s. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13. 77 S. die Nachweise in Fn. 76.

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nicht die Einrede des § 76 Abs. 1 S. 2 erheben konnte, dann gegen diesen ein Versäumnisurteil erwirken.78 Der Verhandlungsschluss des Erklärungstermins und die Eröffnung des Hauptsachetermins können konkludent erfolgen. IV. Recht zur Erfüllung des Klageanspruchs (§ 76 Abs. 2) 38

Ist (1) eine wirksame Urheberbenennung erfolgt (Rdn. 15 bis 33)79 und hat der Beklagte sich (2) ablehnend erklärt (Rdn. 39 ff.), so gibt § 76 Abs. 2 dem Beklagten die Befugnis, dem Klageantrag zu genügen (Rdn. 42 ff.). Eine Ablehnung liegt vor, wenn der Benannte die Behauptungen des Beklagten bestreitet oder sich darüber nicht in dem Erklärungstermin bis zu dessen Schluss erklärt. § 76 Abs. 2 gilt analog (strittig) in dem Falle, dass der Benannte zwar die Behauptungen des Beklagten zu den Besitzverhältnissen als richtig anerkennt, aber einen Prozesseintrittsantrag nach § 76 Abs. 3 nicht stellt (Rdn. 47). 1. Bestreiten der Behauptungen des Beklagten

a) Bestreiten. Ablehnende Erklärungen hat der Benannte in dem Erklärungstermin abzugeben. Eine solche liegt vor, wenn der Benannte bestreitet, mittelbarer Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes zu sein, oder bestreitet, dass der Beklagte als Besitzmittler für ihn, den Benannten, besitzt. Ob der Benannte das Vorliegen eines anderen Besitzmittlungsverhältnisses behauptet als der Beklagte, ist ohne Bedeutung, sofern er nur anerkennt, dass er mittelbarer Besitzer und der Beklagte sein Besitzmittler ist.80 Die Erklärung ist eine Prozesshandlung. Sie ist eine gegenüber dem Gericht abzugebende Willenserklärung, die nach der Abgabe unwiderruflich ist. In Anwaltsprozessen (§ 78; EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschnitt III Ziff. 5 lit. c) bedarf sie der Form des § 78. Das Bestreiten kann auch konkludent dadurch geschehen, dass der Benannte dem Kläger als Nebenintervenient beitritt (Rdn. 12). Zum Anerkennen als richtig s. Rdn. 50. Mit dem Bestreiten verliert der Beklagte die Einrede des § 76 Abs. 1 S. 2. Der Wider40 ruf des Bestreitens kann lediglich über § 295 Bedeutung gewinnen (bei Einvernehmen aller Beteiligten). 39

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b) Nichterklären. § 76 Abs. 2 stellt dem Bestreiten das Nichterklären im Erklärungstermin bis zu dessen Schluss (§ 136 Abs. 4; Rdn. 37) in jeder Beziehung gleich. 2. Befriedigungsrecht

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a) Befriedigen oder anerkennen. Bestreitet der Benannte oder erklärt er sich nicht, so darf der Beklagte dem Klageantrag genügen. Das bedeutet, er kann den Klageanspruch befriedigen, ohne dass er dem Beklagten deshalb aus dem behaupteten Besitzmittlungsverhältnis haftet. Befriedigen des Klageanspruchs bedeutet, der Beklagte nimmt die von dem Kläger mit der Klage begehrte Handlung vor (einschließlich der Er-

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78 S. dazu auch Nikisch § 113 III 2. 79 Auf Streitverkündung und Ladung als Voraussetzungen einer wirksamen Urheberbenennung kann im Rahmen des § 76 Abs. 2 (anders als bei § 76 Abs. 3, s. Rdn. 49) nicht verzichtet werden: RGZ 22, 393, 395 f. Bei deren Fehlen ist jedoch eine Heilung möglich, s. Rdn. 33. 80 Anders implizit (das Besitzmittlungsverhältnis müsse zugestanden oder bestritten werden) wohl Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8.

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stattung der dem Kläger bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits, sofern nicht ein Fall des § 93 gegeben ist. Doch wird ein Fall des § 93 schwerlich praktisch werden. Besteht über das Eingreifen des § 93 Streit, wird der Rechtsstreit insoweit gegebenenfalls fortgesetzt. Ob der mittelbare Besitzer dem Besitzer diese Kosten zu erstatten hat, entscheidet sich nach ihren jeweiligen materiellrechtlichen Rechtsbeziehungen.81) Der Kläger kann nach der Befriedigung die Klage zurücknehmen oder alleine oder mit dem Beklagten zusammen (§ 91a) die Erledigung des Rechtsstreits erklären. Ohne eine Erledigungserklärung wäre die Klage abzuweisen.82 Eine teilweise Befriedigung ist möglich (Rdn. 19). Statt dem Klageantrag durch Vornahme der begehrten Handlung lediglich tatsächlich zu genügen, kann der Beklagte daneben oder stattdessen den gegen ihn geltend gemachten prozessualen Klageanspruch nach § 307 anerkennen. In diesem Falle kann dann nach § 307 ein Anerkenntnisurteil gegen ihn ergehen.83 b) Materiellrechtliche Wirkung. § 76 Abs. 2 begründet im Hinblick auf Regressan- 43 sprüche des Benannten gegen den Beklagten, die durch die Befriedigung oder Anerkennung des Klageanspruchs des Klägers ausgelöst wurden, einen umfassenden materiellrechtlichen Haftungsausschlussgrund. Denn der Beklagte wird so gestellt, wie wenn er in einem streitigen Verfahren zur Befriedigung des Klageanspruchs verurteilt worden wäre.84 Der Beklagte haftet dem Benannten wegen der Erfüllung des Klageanspruchs in keinem Fall.85 Die Wirkung des § 76 Abs. 2 ist insofern stärker als die Interventionswirkung der §§ 68, 74, als der Benannte auch nicht mehr die Einwendungen erheben kann, die nach § 68 Hs 2 zum Ausschluss der Interventionswirkung führen würden.86 Zudem setzt die Interventionswirkung eine Entscheidung voraus, § 76 Abs. 2 jedoch nicht. Der Beklagte behält alle Rechte gegenüber dem Benannten. § 76 Abs. 2 hat zwar keine unmittelbar haftungsbegründende Wirkung; er selbst gewährt dem Beklagten keinen Regressanspruch gegen den Benannten. Die Norm ordnet aber an, den Beklagten rechtlich so zu stellen, als wäre er zur Befriedigung des Klageanspruchs verurteilt worden. Im Rahmen der auf außerprozessualen Rechtsgrundlagen beruhenden Regressansprüche des Beklagten gegen den Benannten (z.B. der §§ 536, 536a BGB) ist diese Fiktion bindend.87 c) (Nicht-)Wahrnehmung der Befugnis. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, nach 44 § 76 Abs. 2 dem Klageantrag zu genügen. Er kann das Verfahren auch auf andere Weise fortsetzen, etwa in streitiger Verhandlung oder z.B. ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen. Die bloße Urheberbenennung schränkt die Einwendungen und Einreden

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81 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23. 82 Im Ergebnis ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 7, 13; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7; a.A. Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4b („Erstattet der Beklagte dem Kläger auch die Prozesskosten, so ist keine Entscheidung nötig. Tut er dies aber nicht, so kann der Kläger […] eine Entscheidung über die Kosten verlangen.“). 83 Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4b. 84 Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4b. 85 So lautet eine verbreitete Formel: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/ Vollkommer Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Bruns § 12 Rdn. 69e; ähnlich (Ausschluss jeder Regresspflicht) AK/Koch Rdn. 1; Schönke/Kuchinke § 27 V 3. 86 Henckel S. 226. 87 Ähnlich Nikisch § 113 III 3: Der Benannte müsse die Befriedigung des Klägers als berechtigt anerkennen, sowohl was seine etwaigen Regressansprüche gegen den Beklagten, als auch was seine eigene Regresspflicht dem Beklagten gegenüber betreffe.

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des Beklagten in keiner Weise ein. Eine Frist, innerhalb der er von seiner Befugnis gemäß § 76 Abs. 2 Gebrauch machen müsste, besteht nicht. Die Befugnis zur haftungsfreien Befriedigung des Klageantrags wird nicht durch eine gerichtliche Entscheidung festgestellt oder eingeräumt, sondern ergibt sich ipso iure.88 Dem Beklagten steht es frei, den Klageanspruch nur zum Teil zu befriedigen oder anzuerkennen. Nur bezüglich dieses Teils tritt dann auch die Wirkung des § 76 Abs. 2 ein. Genügt der Beklagte dem Klageantrag nicht und ergeht ein Urteil, so sind die Kosten der Urheberbenennung keine Kosten des Rechtsstreits. Denn sie sind nicht zwecks Verteidigung gegen die Klage entstanden.89 Es gilt § 72, 108. 45 Auch wenn der Benannte die Behauptungen des Beklagten bestreitet oder sich nicht erklärt, so steht es dem Benannten grundsätzlich offen, unter den allgemeinen Voraussetzungen die Hauptintervention nach § 64 zu erheben oder einer der Parteien als Nebenintervenient gemäß §§ 66 ff. beizutreten.90 Wegen der Streitverkündung des Beklagten an den Benannten besitzt das zwischen dem Kläger und dem Beklagten ergehende Urteil im Verhältnis von Beklagtem und Benanntem Interventionswirkung nach §§ 74, 68. S. noch Rdn. 10 ff. 46

d) Rechtskraft- und Interventionswirkung. Eine auf die Anerkennung oder Befriedigung des Klageanspruchs ergehende Entscheidung entfaltet im Verhältnis des Benannten zum Kläger keine Rechtskraft. Eine Bindungswirkung kann sich insoweit allenfalls bei einer Streitverkündung des Klägers an den Benannten oder dessen Streithilfe auf Seiten des Klägers ergeben; s. aber zur Interventionswirkung bei übereinstimmender Erledigungserklärung § 68, 61. Auch im Verhältnis des Beklagten zu dem Benannten begründet § 76 Abs. 2 keine Rechtskrafterstreckung.

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3. Analoge Anwendung im Falle des § 76 Abs. 3. Erkennt der Benannte die Behauptungen des Beklagten zu den Besitzverhältnissen im Erklärungstermin als richtig an (Rdn. 50), stellt er aber in diesem Termin nicht einen Prozesseintrittsantrag nach § 76 Abs. 3, so ist § 76 Abs. 2 bis zu dem Moment, in dem er einen entsprechenden Antrag bei Gericht einreicht, analog anwendbar.91 Denn sonst könnte der Benannte durch das Anerkennen (das außerhalb des Verfahrens grundsätzlich keine Bindung entfaltet, Rdn. 50) dem Beklagten die Befugnis nach § 76 Abs. 2 nehmen, ohne selbst einen Prozess mit dem Kläger zu führen und dem Beklagten so die Möglichkeit zur Klageentbindung nach § 76 Abs. 4 zu geben. Die Analogie entspricht auch der Ratio des § 76 Abs. 2,92 der dem Beklagten das Befriedigungsrecht dann gewähren will, wenn der Benannte nicht bereit ist, den Rechtsstreit zu übernehmen. Die h.M. lehnt die Analogie jedoch ohne nähere Begründung ab.93 Sie überlässt in einem solchen Fall dem materiellen Recht allein die Entscheidung über die Regresskonsequenzen, die sich ergeben können, wenn der Beklagte dem Klageantrag genügt und etwa eine Sache, die er für den Benannten besitzt, an den Kläger herausgibt.94

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88 Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4b. 89 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21. 90 2. Aufl. Anm. B II a 1; s. z. B. RG JW 1881, 4. 91 Ähnlich: 2. Aufl. Anm. B II b 2. 92 Zur Ratio s. OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866. 93 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 8; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c; Schönke/Kuchinke § 27 V 3; s. auch Blomeyer I § 111 II 3. 94 Dazu Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8.

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V. Prozesseintritt des Benannten (§ 76 Abs. 3) 1. Überblick. Hält der Benannte die Behauptungen des Beklagten über die Besitz- 48 verhältnisse für zutreffend, so kann er diesem entweder als Nebenintervenient gemäß §§ 66 ff. beitreten (Rdn. 12) oder die Hauptintervention gemäß § 64 erheben (Rdn. 13) oder nach § 76 Abs. 3 S. 1 in den Prozess eintreten. Der Prozesseintritt setzt voraus: (1) eine wirksame Urheberbenennung (Rdn. 49); (2) das als richtig Anerkennen der Behauptungen des Beklagten durch den Benannten (Rdn. 50); (3) die Zustimmung des Beklagten (Rdn. 51); (4) den entsprechenden Antrag des Benannten (Rdn. 57 ff.). Entgegen der h.M. ist die Zustimmung des Klägers zum Prozesseintritt des Benannten (bis auf die Ausnahme des Prozesseintritts in der Berufungsinstanz, Rdn. 58) in keinem Falle erforderlich (Rdn. 52 ff.). Sie kann aber u.U. für sein Ausscheiden als Partei nach § 76 Abs. 4 Voraussetzung sein (Rdn. 75 ff.). Erkennt der Benannte zwar die Richtigkeit der Behauptungen an, stellt er aber nicht den Prozesseintrittsantrag, so bleibt er außerhalb des Verfahrens; § 76 Abs. 2 ist dann analog anwendbar (Rdn. 47, 58). Der Prozesseintritt wird ohne besondere gerichtliche Entscheidung wirksam (Rdn. 60). Durch den Prozesseintritt wird der Benannte Streitgenosse des Urbeklagten (Rdn. 62 ff.). 2. Voraussetzungen a) Wirksame Urheberbenennung. Die Voraussetzungen der Urheberbenennung 49 müssen grundsätzlich vorliegen (Rdn. 15 bis 32) oder jedenfalls nachträglich durch Heilung (Rdn. 33) wirksam geworden sein. Im Rahmen des § 76 Abs. 3 sind jedoch die vorherige Vornahme der Urheberbenennung, also die Bezeichnung des Urhebers, die Streitverkündung und der Ladungsantrag nach § 76 Abs. 1 S. 1 (Rdn. 26 bis 27), und die daran geknüpften gerichtlichen Verfahrenshandlungen, also Zustellungen, Mitteilungen, Bestimmung eines Erklärungstermins und Ladung (Rdn. 30 f.), nicht zwingend erforderlich.95 Auch wenn die Vornahme und/oder die daran anschließenden gerichtlichen Verfahrenshandlungen fehlen, kann der Urheber den Prozesseintrittsantrag gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 (Rdn. 57 ff.) somit erfolgreich stellen, wenn er (ungeladen) im Termin erscheint, die Behauptungen des Beklagten als richtig anerkennt (Rdn. 50) und die erforderlichen Zustimmungen der Parteien (Rdn. 51 ff.) gegeben werden. Findet in der Hauptsache (noch) keine mündliche Verhandlung statt, etwa im Verfahren nach §§ 128 Abs. 2 oder Abs. 3, 4, 251a, 276, 281, 495a, so gilt Entsprechendes, wenn der Urheber den Prozesseintrittsantrag in einem Schriftsatz bei Gericht einreicht. Es ist im Falle eines solchen spontan (ohne vorherige Urheberbenennung) erklärten Prozesseintritts, wie auch sonst (Rdn. 57), nicht erforderlich, dass der Prozesseintrittsantrag vor dem Verhandeln der Parteien zur Hauptsache gestellt wird. Diese Frist des § 76 Abs. 1 S. 1 gilt für die Urheberbenennung, nicht für die daran sich gegebenenfalls anschließende Prozessübernahme und Klageentbindung gemäß § 76 Abs. 3 und 4. b) Anerkennen der Behauptungen. Der Urheber muss die Behauptung des Beklag- 50 ten hinsichtlich der Stellung des Benannten als mittelbarer Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes als richtig im Erklärungstermin anerkennen. Das in Rdn. 39 ff.

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So für Streitverkündung und Ladung auch: RGZ 22, 393, 395 f.; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c.

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zur Nichtanerkennung Gesagte gilt entsprechend. Das Anerkennen kann auch konkludent erfolgen.96 Es ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn dem Benannten durch die Streitverkündung (oder auf andere Weise) der Sachvortrag des Urbeklagten zu den Besitzverhältnissen bekannt ist, der Benannte ausdrücklich erklärt, den Rechtsstreit als Beklagter übernehmen zu wollen, und der Klageentbindung des Urbeklagten zustimmt.97 Anerkennen bedeutet nicht etwa Abgabe eines Anerkenntnisses entsprechend § 307, denn das bezieht sich auf einen prozessualen Anspruch. Anerkennen gemäß § 76 meint hingegen das Zugestehen von behaupteten Tatsachen, somit ein gerichtliches Geständnis entsprechend § 288.98 Zu seiner Verwertung im Urheberprozess s. Rdn. 69. Ob mit dem Anerkennen zugleich ein materieller Rechtsakt gegenüber dem Beklagten (zu diesem Rdn. 35) oder dem Kläger vorgenommen wird, ist durch Auslegung der Anerkennenserklärung zu entscheiden. Im Regelfall ist das zu verneinen, da im Zweifel anzunehmen ist, dass sich der Benannte gegenüber keinem von beiden rechtsgeschäftlich binden möchte (Rdn. 35). 51

c) Zustimmung des Beklagten (§ 76 Abs. 3 S. 1). § 76 Abs. 3 S. 1 verlangt die Zustimmung des Beklagten in den Prozesseintritt. Sie ist eine Prozesshandlung.99 Der Beklagte ist kraft Prozessrecht nicht zur Zustimmung verpflichtet, doch kann sich aus dem materiellen Recht eine solche Pflicht u.U. ergeben (Rdn. 7). Regelmäßig ist seine Zustimmung in der Aufforderung an den Benannten zur Erklärung (Rdn. 27) zu sehen. Denn sonst könnte der Beklagte sich mit einer Streitverkündung ohne Urheberbenennung begnügen.100 Sie kann ferner in dem Entbindungsantrag nach § 76 Abs. 4 erblickt werden.101 Sie kann, muss aber nicht,102 eigens in der mündlichen Verhandlung erklärt werden. Wird der Prozess ohne mündliche Verhandlung geführt, so kann sie auch in der entsprechenden schriftlichen Form abgegeben werden. Die Zustimmung zum Prozesseintritt kann der Beklagte nur bis zum Stellen des Antrages des Urhebers auf Prozessübernahme widerrufen.103 Verweigert oder widerruft er seine Zustimmung, so kann ein Prozesseintritt des Benannten nicht erfolgen. Es bleibt bei dem allein zwischen dem Beklagten und dem Kläger anhängigen Verfahren. Der Benannte kann dann aber gegebenenfalls als Nebenintervenient nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 66 ff.) beitreten oder nach § 64 vorgehen (Rdn. 12 f.). d) Zustimmung des Klägers (§ 76 Abs. 3 S. 2)?

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aa) Eigene Ansicht. Entgegen dem Wortlaut des § 76 Abs. 3 S. 2 bedarf es für den Prozesseintritt in keinem Fall einer Zustimmung des Klägers.104 Das dort normierte Zu-

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96 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865 f.; zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; AK/Koch Rdn. 1. 97 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865 f. 98 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865; Zöller/Vollkommer Rdn. 5. S. noch hier Rdn. 35. 99 Bruns Zum Begriff der Prozesshandlung Miscellany in Honour of C. N. Fragistas (The Yearbook of the School of Law and Economic Science. Aristotelian University of Thessaloniki Vol. XII Part II [1967]) S. 73, 88. 100 2. Aufl. Anm. B II b 2; zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 8. 101 MünchKomm/Schultes Rdn. 8. 102 A.A. (Erklärung im Termin) Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c. 103 A.A. (Widerruf bis zum Antrag des Beklagten gemäß § 76 Abs. 4 S. 1) 2. Aufl. Anm. B II b 2; a.A. (sie sei unwiderruflich) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16 Fn. 13; wohl auch Walsmann Der Irrtum im Prozeßrecht AcP 102 (1907) 1, 152. 104 Grundlegend hierzu: Picker FS Flume S. 649, 726 ff., insbesondere 737 ff.; ihn zustimmend zitierend (bei nicht ganz eindeutiger Formulierung im Text): MünchKomm/Schultes Rdn. 8 Fn. 15.

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stimmungserfordernis hat hingegen Bedeutung für die Frage, ob ein Entbindungsantrag gemäß § 76 Abs. 4 S. 1 statthaft ist; dazu s. Rdn. 75 ff. Zur Klägerzustimmung in den Prozesseintritt in der Rechtsmittelinstanz s. Rdn. 58. Begründung: Hinsichtlich der dinglichen sachrechtlichen Ansprüche (Rdn. 18) 53 bedarf der Prozesseintritt schon nach dem Gesetzeswortlaut keiner klägerischen Zustimmung. Das ist unstreitig. Die mangelnde Notwendigkeit der Klägerzustimmung folgt aus § 76 Abs. 3 S. 1 im Gegenschluss zu S. 2. Dieser verlangt nach dem Normtext eine Zustimmung nur insoweit, als der Kläger mit seiner Klage materiellrechtliche Ansprüche geltend macht, die unabhängig davon sind, dass der Beklagte (als Besitzmittler des Benannten) Besitzer ist (persönliche Ansprüche, Rdn. 16 ff.). Dieses normierte Zustimmungserfordernis wird auf die konkurrierenden dinglichen sachrechtlichen Ansprüche, die unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallen, anerkanntermaßen nicht erstreckt (Rdn. 75). Soweit § 76 Abs. 3 S. 2 hinsichtlich der persönlichen Ansprüche die Zustimmung des 54 Klägers zu dem Prozesseintritt des Benannten verlangt, geht dieses Verlangen ins Leere. Denn diese persönlichen Ansprüche können in dem durch den Prozesseintritt geschaffenen Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und Benanntem nicht geltend gemacht werden; näher Rdn. 55. bb) Überwiegende Ansicht. Die h.M. nimmt § 76 Abs. 3 S. 2 wörtlich. Sie geht (zwar 55 wie hier) davon aus, dass ein Prozesseintritt des Benannten keiner Zustimmung des Klägers bedarf, soweit er mit Bezug auf dingliche Ansprüche geschieht, selbst wenn dingliche mit persönlichen konkurrieren sollten (s. Rdn. 53). Soweit jedoch eine Prozessübernahme auch die konkurrierenden persönlichen Ansprüche gegen den Beklagten erfassen soll, verlangt die h.M. die klägerische Zustimmung entsprechend § 76 Abs. 3 S. 2.105 Die h.M. ist abzulehnen (s. bereits Rdn. 53 f.). Begründung: Die Frage nach der Zustimmung des Klägers stellt sich nicht, da ein Pro- 56 zesseintritt des Benannten bezüglich der persönlichen Ansprüche des Klägers gegen den Urbeklagten nicht möglich ist.106 Das wäre nur anzunehmen, wenn der eingetretene Benannte entweder insoweit kraft eigenen Rechts selbst passivlegitimiert wäre oder durch die Urheberbenennung Prozessstandschafter des Urbeklagten würde. Beides ist nicht der Fall: Die Annahme ist abzulehnen,107 nach welcher der Benannte hinsichtlich aller Ansprüche108 des Klägers gegen den Urbeklagten deshalb passivlegitimiert sei, weil der Benannte mit seinem Prozesseintritt zugleich eine materiellrechtliche Haftung übernehme oder eine Schuld(mit)übernahme für diese Ansprüche erkläre. § 76 erlaubt ein solches Verständnis nicht. Die Annahme einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Benannten wäre hingegen meist reine Fiktion. Zur Passivlegitimation s. noch Rdn. 65 f. § 76 ordnet auch keine Prozessstandschaft des eingetretenen Benannten für den (entlassenen) Beklagten an.109 Die Figur der Prozessführungsbefugnis oder -standschaft auf der

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105 2. Aufl. Anm. B II b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16, 19 f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c; nur dem Wortlaut nach auch MünchKomm/Schultes Rdn. 8 (dazu s. Fn. 104). Die Zustimmung ist eine Prozesshandlung. 106 Sehr instruktiv RGZ 30, 137, 140 f. (in einem Fall, in welchem die Klageentbindung rechtsfehlerhaft, aber rechtskräftig erfolgte). Für möglich halten ihn im Ergebnis aber u. a. 2. Aufl. Anm. B II b 3; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 16; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c. 107 S. dazu näher Picker FS Flume S. 649, 738 mit Nachweisen. 108 Dazu, dass der Benannte hinsichtlich der dinglichen gegen den Beklagten erhobenen Ansprüche ebenso wenig passivlegitimiert ist, s. Rdn. 64 f. 109 S. dazu die Nachweise in Fn. 4.

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Beklagtenseite ist bereits grundsätzlich fragwürdig.110 Mit der These der Prozessstandschaft wäre hier zudem die allgemeine Ansicht nicht zu vereinbaren, nach welcher der Benannte gegenüber dem Kläger nicht die Einwendungen des Urbeklagten erheben kann.111 Schließlich könnte bei einer Prozessstandschaft ein zwischen dem Kläger und dem Benannten ergehendes Urteil grundsätzlich nur gegen den Rechtsträger (= Urbeklagter), nicht aber gegen den Prozessstandschafter (= Benannter) vollstreckt werden. § 76 Abs. 4 S. 2 geht aber gerade vom Gegenteil aus und sieht deshalb eine Rechtskraft- und Vollstreckungserstreckung auf den ausgeschiedenen Urbeklagten vor.112 Zudem wäre es bei Annahme der Prozessstandschaft grundsätzlich möglich, dass der Benannte sowohl gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 seinen Prozesseintritt erklärt, als auch dass er nach § 64 aus eigenem Recht die Hauptintervention (§ 64) erhebt. Es ergäbe sich eine nicht zu billigende Interventionskollision.113 e) Antrag des Benannten 57

aa) Antragstellung. Der Antrag des Benannten auf Eintritt in das Verfahren als Beklagter (§ 76 Abs. 3 S. 1: Antrag, den Prozess zu übernehmen) ist eine Prozesshandlung und setzt die Prozesshandlungsfähigkeit des Benannten zur Zeit der Antragstellung voraus. Der Antrag steht funktional einer Klageschrift des Klägers gegen den Benannten gleich (Rdn. 62). Der Prozesseintrittsantrag ist mündlich im Termin zu stellen.114 Es gilt § 261 Abs. 2 Alt. 1 analog.115 Der Antrag kann aber auch analog §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 2 Alt. 2 in einem dem Kläger zuzustellenden Schriftsatz gestellt werden. Eine Anwesenheit des Urbeklagten in dem Termin bzw. die Zustellung des Antrags an ihn ist für die Wirksamkeit des Antrags nicht erforderlich.116 Denn die Rechtsstellung des Beklagten berührt der Antrag, der auf Schaffung eines Prozessrechtsverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Benannten abzielt, nicht unmittelbar. Der Antrag auf Übernahme nach § 76 Abs. 3 S. 1 (und der auf Klageentbindung gemäß § 76 Abs. 4 S. 1) braucht nicht bereits im Erklärungstermin (Rdn. 31) gestellt, sondern kann auch später angebracht werden.117 Das ist vor allem auch dann noch möglich, wenn der Urbeklagte und der Kläger bereits zur Hauptsache verhandelt haben.118 Denn die Fristbestimmung des § 76 Abs. 1 S. 1 bezieht sich unmittelbar auf die Urheberbenennung. § 76 Abs. 3 führt eine entsprechende Frist für den Antrag auf Prozessübernahme aber nicht ein. Auch muss der Beklagte die Hauptsacheverhandlung bis zum Erklärungstermin nicht nach § 76 Abs. 2 verweigern. Er darf es lediglich (Rdn. 44). Zum Antrag auf teilweisen Prozesseintritt s. Rdn. 19.

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110 S. dazu Grunsky Die Prozeßführungsbefugnis des Beklagten ZZP 76 (1963) 49 ff.; ders. Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) S. 195 ff. 111 Bettermann Vollstreckung S. 221; ders. Rechtshängigkeit S. 81 f.; Henckel S. 226 f.; Picker FS Flume S. 649, 714; s. dazu etwa auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19 aE. 112 Bettermann Rechtshängigkeit S. 82. 113 Bettermann Rechtshängigkeit S. 83. 114 So: MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c. 115 Abweichend Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c: Soweit eine Klägerzustimmung entbehrlich sei, könne die Übernahme in seiner Abwesenheit erklärt werden, sonst nicht. 116 A.A. Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c. 117 S. dazu auch RGZ 30, 137, 139. 118 Allein den Regelfall erwähnend, dass die beiden Anträge nach § 76 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 S. 1 im Erklärungstermin (= vor Verhandlung zur Hauptsache) gestellt werden: Henckel S. 227; Blomeyer I § 111 II 4. Implizite wie hier, weil die Bindung an das bisher im Prozess Geschehene auch gegenüber dem Eingetretenen annehmend (dagegen aber Rdn. 69): Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8.

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bb) In der Rechtsmittelinstanz. In der Berufungsinstanz kann der Benannte 58 den Prozesseintrittsantrag nur stellen, wenn der Kläger dem zustimmt oder seine Zustimmung rechtsmissbräuchlich verweigert.119 Zwar stellt § 76 eine solche Einschränkung nicht ausdrücklich auf. Doch verliert der Kläger ansonsten gegen seinen Willen eine Instanz im Streit mit dem eintretenden Benannten, in welchem die bisherigen Prozessergebnisse des Verfahrens zwischen dem Urbeklagten und dem Kläger zudem nur verwertbar sind, wenn Kläger und Benannter dem zustimmen (Rdn. 69). In Anlehnung an die überwiegend vertretenen, entsprechenden Grundsätze für die reguläre Parteierweiterung auf Beklagtenseite120 sind daher die obigen Einschränkungen zu machen. Jene Grundsätze sind zwar strittig. Doch erlaubt jedenfalls die Rechtsprechung121 mit Teilen der Lehre die reguläre Parteierweiterung dann, wenn der Kläger und der neue Beklagte zustimmen.122 Die Zustimmung des Beklagten kann entfallen, wenn er sie rechtsmissbräuchlich verweigert.123 Die berechtigten Bedenken einer anderen Lehrmeinung, für die eine Beklagtenerweiterung in der Berufungsinstanz nach den allgemeinen Regeln wegen fehlender funktioneller Zuständigkeit ausgeschlossen ist,124 wiegen im Rahmen des § 76 weniger schwer. Denn er kann als lex specialis begriffen werden, von der auf die funktionelle Zuständigkeit zu schließen ist (Rdn. 67). Erfolgt der Eintritt des Benannten wirksam in der Berufungsinstanz, so ist der dadurch eröffnete Urheberprozess kein Rechtsmittelverfahren, sondern als ein erstinstanzliches zu führen.125 Insoweit ist – wie bereits beschrieben – § 76 eine entsprechende Regelung der funktionellen (Instanz-)Zuständigkeit zu entnehmen. Für den Instanzenzug ist die ergehende Entscheidung aber als Berufungsentscheidung zu qualifizieren.126 In der Revisionsinstanz ist wegen des Verbots neuen Tatsachenvortrags (§ 559) ein Prozesseintrittsantrag nicht mehr statthaft (ähnlich § 75, 37).127 cc) Fehlender Antrag. Der Benannte ist selbst dann nicht verpflichtet, einen An- 59 trag i.S.v. § 76 Abs. 3 S. 1 zu stellen, wenn er im Erklärungstermin die Behauptungen des Beklagten über seinen, des Benannten, mittelbaren Besitz als richtig anerkannt hat (Rdn. 50). Fehlt ein Antrag nach § 76 Abs. 3 S. 1, so erhält der Benannte nicht die Stellung eines Beklagten und ohne seinen Beitritt auch nicht die eines Nebenintervenienten. § 76 Abs. 2 ist (entgegen der h.M.) dann analog anzuwenden (Rdn. 47). Das zwischen dem Urbeklagten und dem Kläger ergehende Urteil kann eine Interventionswirkung nach §§ 74, 68 entfalten (Rdn. 45). 3. Wirksamkeitszeitpunkt, Fehlerfolge, Mängelheilung. Liegen die genannten 60 Voraussetzungen vor (Rdn. 49 bis 58), so wird die Prozessübernahme ohne jede gericht-

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119 A.A. (Prozesseintritt stets möglich) Picker FS Flume S. 649, 715 Fn. 202 (unumgängliche Folge des Gesetzes). 120 Zu diesen s. z.B. Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 50 Rdn. 25 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 42 III 1b, 3 a; Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990); H. Roth Gewillkürter Parteiwechsel und Bindung an Prozeßlagen NJW 1988, 2977, 2978. 121 Nachweise bei H. Roth Gewillkürter Parteiwechsel und Bindung an Prozeßlagen NJW 1988, 2977, 2978 Fn. 20. 122 BGH NJW 1988, 2298, 2299. 123 S. u.a. BGHZ 90, 17, 19 ff.; ferner z. B. Stein/Jonas/Roth22 § 263 Rdn. 67, 75; MünchKomm/BeckerEberhard § 263 Rdn. 84; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 42 3 III 3a. 124 S. u.a. Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 50 Rdn. 26; Jauernig/Hess I § 86 III. 125 S. die parallele Frage bei § 75, 37. 126 Ähnlich in allgemeinerem Zusammenhang für die Parteierweiterung: Stein/Jonas/Roth22 § 263 Rdn. 78. 127 A.A. wohl (Prozesseintritt stets möglich) Picker FS Flume S. 649, 715 Fn. 202.

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liche Entscheidung wirksam.128 Denn durch die Prozessübernahme wird der Benannte so gestellt, als habe ihn der Kläger verklagt (Rdn. 62). Die Erhebung eines prozessualen Anspruchs erfolgt regelmäßig in einer Klageschrift (§ 253 Abs. 1), einem Schriftsatz nach § 261 Abs. 2 Alt. 2 oder in der mündlichen Verhandlung (§ 261 Abs. 2 Alt. 1) und setzt keine gestaltende oder feststellende Entscheidung voraus. Die Wirkungen der Prozessübernahme treten (ähnlich der Wirkungen einer Klage) analog §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 2 grundsätzlich im Zeitpunkt der Zustellung des Antrages an den Kläger als dem Prozessgegner des Benannten ein. Im Falle eines mündlichen Antrags kommt es auf die Antragstellung im Termin an (§§ 261 Abs. 2 Alt. 2, 297). Mängel des Prozesseintritts, wie etwa ein fehlendes Anerkennen oder eine fehlende oder widerrufene Beklagtenzustimmung oder gar ein fehlender Prozesseintrittsantrag, begründen die Unwirksamkeit des Prozesseintritts. Sie können jedoch nach §§ 187, 295 nachträglich heilen. Ist der Prozesseintritt nicht wirksam geworden, etwa weil der den Antrag stellende Benannte nicht postulationsfähig ist, so ist der Prozesseintrittsantrag wie eine nicht wirksame Klageerhebung zu behandeln und durch ein Prozessurteil abzuweisen.129 Gegen das Urteil gibt es die gewöhnlichen Rechtsmittel. Sie können von dem Benannten und dem Kläger, nicht aber dem Urbeklagten eingelegt werden. Denn der Urbeklagte hat keinen Anspruch darauf, dass der Benannte einen Prozesseintrittsantrag überhaupt stellt. 61

4. Wirkung: Eröffnung des Urheberprozesses. Grundsatz: Die Rechtslage bei einem Prozesseintritt ist grundsätzlich dieselbe, wie sie bestünde, wenn der Kläger mit dem Klageantrag, den er gegen den Urbeklagten gerichtet hat, auch den Benannten verklagt hätte und eine Verbindung beider Verfahren nach § 147 erfolgte. Bis zu dem eventuellen Ausscheiden des Urbeklagten nach § 76 Abs. 4 aus dem Verfahren sind er und der eingetretene Benannte (regelmäßig einfache) Streitgenossen. Der Prozesseintritt ist wie eine Klageerhebung von Amts wegen zu beachten. a) Verfahrenseröffnung

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aa) Subjektive Klagehäufung. Der wirksame Prozesseintritt verschafft dem Benannten die Stellung eines Beklagten, der von dem Urkläger verklagt wird. Zwischen beiden wird ein eigenständiges Prozessrechtsverhältnis herbeigeführt. Urbeklagter und Benannter sind dann Streitgenossen.130 Daher hat der Prozesseintritt die Funktion einer Klageerhebung des Klägers gegen den Benannten. Dabei besteht die Besonderheit, dass das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten anders als bei einer Klageerhebung auf Initiative und durch eine Prozesshandlung allein des Beklagten entsteht. Die Parteirollen sind jedoch die normalen. Der Urkläger ist auch in diesem Prozessrechtsverhältnis der Kläger, der eintretende Benannte ist der Beklagte. Auch sonst ist es wie jedes andere Prozessrechtsverhältnis zu behandeln. Der Prozesseintritt des Benannten führt somit zu keinem Parteiwechsel i.S. des Parteiaustauschs, sondern zu einer Parteierweiterung auf der Beklagtenseite (näher Rdn. 3).

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128 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866 (zum Prozesseintritt und Klageentbindung); MünchKomm/ Schultes Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Rdn. 5; s. aber auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19: Stelle der Beklagte den Antrag auf Klageentbindung nicht, so entscheide über den Prozesseintritt des Benannten erst das Urteil in der Hauptsache. 129 Anders vielleicht aber Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19 (s. Fn. 128). 130 S. die Nachweise in Fn. 6.

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Der Benannte wird Streitgenosse des Urbeklagten (s. noch Rdn. 62 ff.). Es liegt regelmäßig eine einfache Streitgenossenschaft (§§ 59 f.) vor. Der Besitzerprozess und der durch den Prozesseintritt eröffnete Urheberprozess131 sind dann nach den Regeln der Streitgenossenschaft (§§ 59 ff.) zu (nachträglich) gemeinsamer Klage, Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung verbunden. bb) Klageantrag. Im Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Benannten und dem 63 Kläger hat der Kläger zur Zeit des Prozesseintritts keinen Klageantrag gestellt. Er wird durch den Antrag des Benannten auf Prozesseintritt i.S.v. § 76 Abs. 3 S. 1 ersetzt. Die Klageanträge gegen den Urbeklagten und gegen den Benannten sind lediglich inhaltlich identisch. Es handelt sich um den inhaltsgleichen, nicht aber um denselben Antrag. Nach a.A. wird kein neuer Antrag gegen den Benannten gestellt, sondern der gegen den Urbeklagten gerichtete Klageantrag des Klägers wirkt nach dem Eintritt des Benannten und dem gleichzeitigen Ausscheiden des Urbeklagten wegen der prozessualen Rechtsnachfolge des Benannten nun gegen ihn.132 Gegen diese Auffassung spricht, dass sie keine Lösung anbietet für den Fall des Verbleibens des Urbeklagten im Verfahren. Es zeigt sich erneut, dass ein Verständnis des § 76 als Regelung des Parteiwechsels i.S. einer Parteiaustauschung und die Annahme einer Prozessrechtsnachfolge zu Recht abzulehnen ist (näher Rdn. 3, 55, 62, 69). Lediglich zur Inhaltsermittlung des durch den Prozesseintrittsantrag ersetzten Klageantrages ist auf den vom Kläger gegen den Urbeklagten im Zeitpunkt des Prozesseintritts erhobenen Klageantrag abzustellen. Dieser Klageantrag wird zur Inhaltsbestimmung des gegen den Benannten gerichteten Antrags grundsätzlich herangezogen. Das erfolgt aber nur insoweit, als der Klageantrag gegen den Urbeklagten die Durchsetzung der materiellrechtlichen Ansprüche bezweckt, die unter § 76 Abs. 1 S. 1 (Rdn. 16 ff.) fallen. Es ist unproblematisch, wenn wegen des auf Herausgabe gegen den unmittelbaren Besitzer (Urbeklagter) gerichteten Antrags nun auch gegen den mittelbaren Besitzer, der in das Verfahren nach § 76 Abs. 3 S. 1 eingetreten ist, auf Herausgabe geklagt wird. Eine Umstellung oder Umdeutung in eine Klage auf Duldung der Herausgabe durch den unmittelbaren Besitzer ist nicht erforderlich. Denn auch der mittelbare Besitzer kann zur Herausgabe verurteilt werden. Nimmt das Gericht irrig eine solche Umdeutung vor, so ist das unschädlich.133 cc) Klageänderung, objektive Klagehäufung. Ändert der Kläger den gegen den 64 Benannten gerichteten Klageantrag nach dessen Prozesseintritt, so ist das nach den allgemeinen, für Klageänderungen geltenden Grundsätzen zu beurteilen. Ändert der Kläger nach dem Prozesseintritt des Benannten den gegen den Urbeklagten gerichteten Klageantrag, so berührt die Änderung den Antrag gegen den Benannten nicht. Denn beide Prozessrechtsverhältnisse sind selbständig (Rdn. 65). Zur Rechtskrafterstreckung gemäß § 76 Abs. 4 S. 2 bei Klageänderung s. Rdn. 97. Erhebt der Kläger nach dem Prozesseintritt des Benannten weitere prozessuale Ansprüche gegen ihn, so hat das entsprechend § 261 Abs. 2 zu geschehen. Da dann insoweit eine objektive Klagehäufung vorliegt, müssen die Bedingungen des § 260 erfüllt sein. Zur bereits vor dem Prozesseintritt bestehenden objektiven Klagehäufung im Besitzerprozess s. Rdn. 19, 87.

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Zu den Begriffen s. Rdn. 1. OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866. OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866.

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b) Verfahrensgegenstand: Prozessualer und materiellrechtlicher Anspruch, Prozessführungsbefugnis und Passivlegitimation. Im Urheberprozess wird lediglich über die Rechtsbeziehungen zwischen Kläger und Benanntem entschieden. Die Rechtsbeziehungen von Kläger und Urbeklagtem sind kein unmittelbarer Gegenstand des Urheberprozesses. Der prozessuale Anspruch (Streitgegenstand) des Besitzer- und des Urheberprozesses ist somit nicht identisch. Denn der Benannte ist nicht der Prozessstandschafter des Urbeklagten (s. Rdn. 55). Jeder der beiden Beklagten ist originär verklagt und orginär als Rechtsträger prozessführungsbefugt. Beide Prozessrechtsverhältnisse sind voneinander unabhängig und selbständig (§ 61). Vom prozessualen ist der ihm zugrundeliegende materiellrechtliche Anspruch zu trennen. In Besitzer- und Urheberprozess decken sich die materiellrechtlichen Anspruchsgrundlagen und ein Teil der anspruchstragenden Tatsachen, soweit es die unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallenden dinglichen Ansprüche betrifft. Denn Beklagter und Benannter sind nach ihrem Vortrag Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes und daher jeweils passivlegitimiert (Rdn. 16 ff.). Insoweit besteht zwar keine Identität, aber doch eine Parallelität beider Prozessrechtsverhältnisse und der jeweils erhobenen materiellrechtlichen Ansprüche, damit auch der Passivlegitimation von Urbeklagtem und Benanntem. Kann der Kläger seinen Anspruch gegen den Urbeklagten sowohl auf dingliche wie auf andere, d.h. nicht unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallende, sogenannte persönliche Anspruchsgrundlagen (Rdn. 17 f.) stützen, so besteht diese Parallelität nur teilweise (d.h. in Bezug auf die dinglichen Ansprüche).134 Nicht identisch sind aber die materiellrechtlichen Ansprüche selbst. Denn jeder der beiden Beklagten ist originär passivlegitimiert (Rdn. 55). Die Urheberbenennung selbst begründet keine entsprechende Identität, denn sie setzt weder die Passivlegitimation noch die Prozessführungsbefugnis des Benannten für Ansprüche des Klägers, die dieser gegen den Urbeklagten hat, fest (Rdn. 55). Entsprechendes gilt für den Urbeklagten hinsichtlich der Ansprüche des Klägers gegen den Benannten. Aus dem gleichen Grund kann jeder Beklagte in seinem Prozessrechtsverhältnis mit dem Kläger allein die in seiner Person entstandenen Einwendungen und Einreden geltend machen.135

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c) Verfahrenskontinuität. Eine Fortsetzung des Rechtsstreits findet auch nach der Entlassung des Urbeklagten nach § 76 Abs. 4 als Partei nach dem in Rdn. 62 f. Gesagten nicht statt. Dennoch ordnet § 76 ähnlich § 64 in Teilbeziehungen die Einheitlichkeit von Besitzer- und Urheberprozess an. Der äußere Prozessrahmen des Besitzerprozesses wirkt für den Urheberprozess.136 So wird die Klageerhebung gegen den Benannten durch dessen Eintrittserklärung ersetzt, die den Klageantrag des Klägers, den er gegen den Urbeklagten richtet, auf den Benannten ausdehnt (Rdn. 64). Über die Kosten des Besitzerprozesses wird im Falle der Klageentbindung des Urbeklagten nach § 76 Abs. 4 S. 1 erst in dem Urteil entschieden, welches den Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dem eingetretenen Benannten für die Instanz beendet (Rdn. 93).

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134 S. dazu auch Bettermann Vollstreckung S. 221 f.; ders. Rechtshängigkeit S. 81 f.; Blomeyer I § 111 II 4; Henckel S. 226 f.; insbesondere Picker FS Flume S. 649, 714, 730 ff. et passim; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 11 f.; anders etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20. 135 Unstreitig, s. (meist bezogen auf die Einwendungen des Benannten) u.a.: RGZ 32, 26, 31; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 20; Bettermann Vollstreckung S. 223; ders. Rechtshängigkeit S. 82; Blomeyer I § 111 II 4; Henckel S. 227; Picker FS Flume S. 649, 735 ff. mit Fn. 254; s. auch RGZ 30, 137, 139 ff.; MünchKomm/ Schultes Rdn. 11. 136 Zu den Begriffen s. Rdn. 1.

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aa) Zuständigkeit. Das Gericht, welches für den Besitzerprozess international, ört- 67 lich, sachlich und funktionell zuständig ist, ist es auch für den Urheberprozess.137 Davon geht die Norm offenbar aus. Insoweit gilt das in § 64, 39–45 Gesagte grundsätzlich entsprechend. In Abweichung davon (§ 64, 46–48) erstreckt sich auch die funktionelle Zuständigkeit des Gerichts des Besitzerprozesses auf den Urheberprozess. Das ist für die funktionelle Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts grundsätzlich anerkannt. Der Eintritt des Urhebers wird auch in der Berufungsinstanz als zulässig angesehen (Rdn. 58). bb) Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse. Es besteht wegen der unter- 68 schiedlichen Prozessrechtsverhältnisse und des unterschiedlichen Streitgegenstandes (Rdn. 62 ff.) im Grundsatz keine Bindung des eintretenden Benannten an die zur Zeit der Prozessübernahme gegebenen Prozessergebnisse des Verfahrens zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten.138 Gleiches hat für den Kläger zu gelten, dem das neue Prozessrechtsverhältnis nach § 76 grundsätzlich gegen seinen Willen aufgezwungen werden kann. Doch sind die Prozessergebnisse aus dem Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und Urbeklagtem soweit in dem neuen Prozessrechtsverhältnis verwertbar, soweit sich der Benannte und der Kläger mit ihrer jeweiligen Prozessführung dazu nicht in Widerspruch setzen. Das folgt aus den allgemeinen Regeln der Streitgenossenschaft und den für die Parteierweiterung allgemein geltenden Grundsätzen.139 Diese sind jeweils zu beachten, da Beklagter und Benannter Streitgenossen sind und der Prozesseintritt ein Fall der Parteierweiterung ist (Rdn. 62). Soweit die a.A.140 von einer (uneingeschränkten) Bindung ausgeht, etwa weil sie eine Prozessrechtsnachfolge annimmt,141 widerspricht sie sich, wenn sie zugleich dem Benannten nicht erlaubt,142 Einwendungen des Urbeklagten geltend zu machen. Im Übrigen sprechen gegen die Annahme einer Prozessrechtsnachfolge die in Rdn. 55 vorgetragenen Gründe. Das Anerkennen (Geständnis) des Benannten der Behauptungen des Beklagten über die Besitzverhältnisse (Rdn. 50) erfolgt zwar, bevor das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Benannten durch dessen Prozesseintritt begründet wird, aber es ist wegen des engen Zusammenhangs mit diesem in dem Verfahren zwischen beiden verwertbar.

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137 Zum entsprechenden Meinungsstreit hinsichtlich des regulären Beklagtenwechsels s. Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 138 f. Für eine perpetuatio fori: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 98 III 2b; dagegen: Heinrich aaO S. 139; MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 94. 138 Ebenso: Blomeyer I § 111 II 4; Bettermann Rechtshängigkeit S. 81 f.; Henckel S. 226 ff.; Picker FS Flume S. 649, 714 f. et passim; ihm zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; a.A. (Bindung tritt ein) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8; Bruns § 12 Rdn. 69d; s. auch Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 69 sowie 2. Aufl. Anm. B II b 3, B III; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e. S. ferner (zur Wirksamkeit vorgenommener Prozesshandlungen) OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866, s. dazu aber noch Rdn. 64. 139 Dazu s. etwa Stein/Jonas/Roth22 § 263 Rdn. 71; MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 99; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 42 III 4. Für den parallelen § 856 Abs. 2 nimmt Rosenberg/Schwab/Gottwald § 42 II 1 allerdings eine Bindung an. 140 S. die entsprechenden Nachweise in Fn. 138. 141 So die Begründung bei: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 8; ähnlich Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e; s. auch OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866 (implizite, allerdings aus hiesiger Sicht in einem obiter dictum). 142 S. etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20.

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cc) Prozessrechtsnachfolge. Der Benannte ist nicht der Prozessrechtsnachfolger des Urbeklagten, auch dann nicht, wenn dieser von der gegen ihn gerichteten Klage nach § 76 Abs. 3 S. 1 entbunden wird. S. näher Rdn. 64, dort weitere Hinweise.

d) Rechtshängigkeit, Rechtskraft, Vollstreckbarkeit. Rechtshängig wird der gegen den Benannten gerichtete prozessuale Anspruch mit dem Wirksamwerden des Prozesseintritts.143 Das folgt aus der Analogie zu §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 2 (Rdn. 58 f.). Nach diesem Zeitpunkt kann der Kläger keine mit dem Prozesseintritt streitgegenstandsidentische Klage mehr gegen den Benannten erheben. Insoweit steht die Rechtshängigkeitssperre des § 261 Abs. 3 Ziff. 1 entgegen. Umgekehrt hindert eine bereits vor dem Prozesseintritt entsprechende anhängige Klage des Klägers gegen den Benannten dessen Prozesseintritt in das Verfahren des Klägers gegen den Urbeklagten.144 Für das weitere Verfahren (§ 61), die subjektiven Grenzen der Rechtskraft und die 71 Vollstreckbarkeit der in den beiden Prozessrechtsverhältnissen ergehenden Entscheidungen gelten die allgemeinen, auf Streitgenossen anzuwendenden Grundsätze. Ein Urteil erwächst grundsätzlich nur zwischen den Parteien des jeweiligen Prozessrechtsverhältnisses in Rechtskraft und kann grundsätzlich nur zwischen ihnen vollstreckt werden. Die zwischen Kläger und Urbeklagtem ergehende Entscheidung entfaltet keine Rechtskraft und Vollstreckbarkeit gegenüber dem Benannten. Gleiches gilt für die zwischen Kläger und Benanntem ergehende Entscheidung im Verhältnis zu dem Urbeklagten. Davon macht § 76 Abs. 4 S. 2 durch eine Erstreckung der Wirkungen dieses Urteils auf den Urbeklagten nur dann eine Ausnahme, wenn in dem Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten keine Entscheidung ergeht, weil es zuvor nach § 76 Abs. 4 S. 1 durch Klageentbindung beendet wurde. S. dazu näher Rdn. 95 ff.

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VI. Klageentbindung des Beklagten (§ 76 Abs. 4 S. 1) 72

Nach § 76 Abs. 4 S. 1 kann der Urbeklagte von der gegen ihn gerichteten Klage entbunden werden. Das setzt voraus, dass (1) eine wirksame Prozessübernahme erfolgt ist, (2) der Urbeklagte einen Antrag auf Klageentbindung stellt (Rdn. 74), und (3), soweit mit der Klage auch persönliche Ansprüche des Klägers gegen den Urbeklagten verfolgt werden, ist entsprechend § 76 Abs. 3 S. 2 die Zustimmung des Klägers erforderlich (Rdn. 75 ff.). Die Klageentbindung erfolgt nur im Streitfall durch Urteil (Rdn. 82 ff.). Über die Kosten des Urbeklagten ist erst in dem den Urheberprozess beendenden Urteil zu entscheiden (Rdn. 85, 93 f.). Die Klageentbindung beendet das Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und Urbeklagtem ähnlich einer Klagerücknahme (Rdn. 89). Der Klageentbindungsantrag stellt zugleich ein bedingtes Anerkenntnis des Beklagten gegenüber dem Kläger über die Berechtigung seines Klagebegehrens dar (Rdn. 90). 1. Voraussetzungen

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a) Prozessübernahme. Die Klageentbindung setzt einen (wenigstens für eine juristische Sekunde) zuvor erfolgten wirksamen Prozesseintritt des Benannten voraus. Das ist aus der Formulierung „hat […] übernommen, so ist […]“ in § 76 Abs. 4 S. 1 zu schließen. Die Wirksamkeit des Prozesseintritts ist entsprechend Rdn. 48 bis 60 zu beurteilen.

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143 Blomeyer I § 111 II 4; Bettermann Rechtshängigkeit S. 81 f.; Henckel S. 227; Picker FS Flume S. 649, 715; ihm zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 11; a.A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; s. auch Seuffert/ Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e. 144 Bettermann Rechtshängigkeit S. 82 f.

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b) Klageentbindungsantrag. Der Klageentbindungsantrag gemäß § 76 Abs. 4 S. 1 74 ist ein Sachantrag (§ 297). Er steht funktional einer Klagerücknahme durch den Kläger gleich (Rdn. 3). Als Prozesshandlung setzt er die Prozesshandlungsfähigkeit des Beklagten zur Zeit der Antragstellung voraus und hat unbedingt zu erfolgen. Er ist gegenüber dem Prozessgericht zu erklären. Ab Abgabe ist er (ähnlich des Antrags auf Klagerücknahme gemäß § 269) grundsätzlich unwiderruflich und unanfechtbar. Er ist wie eine Klagerücknahme durch Einreichung eines (bestimmenden, nach § 270 analog von Amts wegen dem Kläger förmlich zuzustellenden) Schriftsatzes oder mündlich im Termin zu Protokoll (analog §§ 160 Abs. 3 Ziff. 8, 162) zu erklären, wobei sowohl der Erklärungstermin (Rdn. 31) als auch ein späterer Termin in Frage kommen. Wird der Prozess im schriftlichen (Vor-)Verfahren geführt (§§ 128 Abs. 2, 3 u. 4, 272 Abs. 2, 276, 520, 495a), so kann er schriftlich angebracht werden. Es gelten dann, abgesehen vom Fall des § 495a, die Vorschriften für bestimmende Schriftsätze (§§ 129 ff.). Besteht im Verfahren Anwaltszwang (§ 78; EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschnitt III Ziff. 5 lit. c), so erfasst er auch den Klageentbindungsantrag, wobei die für die Klagerücknahme in der Rechtsmittelinstanz entwickelten Grundsätze entsprechend gelten. Auch im Übrigen ist im Zweifel ein lückenfüllender Rückgriff auf die für die Stellung des Klagerücknahmeantrages geltenden Regeln möglich. Zum Antrag auf teilweise Klageentbindung s. Rdn. 19. Der Beklagte ist trotz der Urheberbenennung nicht verpflichtet, den Antrag i.S.v. § 76 Abs. 4 S. 1 überhaupt zu stellen. Der Antrag braucht nicht bereits im Erklärungstermin (Rdn. 31), sondern kann auch später angebracht werden, insbesondere auch nachdem der Urbeklagte und der Kläger bereits zur Hauptsache verhandelt haben (Rdn. 57). Eine Anwesenheit des eingetretenen Benannten in dem Termin bzw. die Zustellung des Antrags an ihn ist für die Wirksamkeit des Klageentbindungsantrags nicht erforderlich. Denn die Rechtsstellung des Benannten berührt der Antrag, der auf Beendigung des Prozessrechtsverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten abzielt, nicht unmittelbar. Wie eine Klagerücknahme (§ 269) 145 kann die Klageentbindung noch in der Rechtsmittelinstanz vorgenommen werden. Die für die Klageentbindung in der Rechtsmittelinstanz dementsprechend analog § 269 besonders vorausgesetzte Zustimmung des Beklagten liegt im Antrag selbst; die des Klägers ist nach § 76 Abs. 4 grundsätzlich entbehrlich. Soweit persönliche Ansprüche konkurrieren, ist sie ohnehin erforderlich (Rdn. 75 ff.). c) Zustimmung des Klägers (§ 76 Abs. 3 S. 2) aa) Erforderlichkeit. Nach § 76 Abs. 3 S. 2 bedarf die Klageentbindung des Urbe- 75 klagten im Falle der materiellrechtlichen Anspruchskonkurrenz der Zustimmung des Klägers, soweit der Kläger seinen konkreten prozessualen Anspruch, hinsichtlich dessen der Benannte als Partei gemäß § 76 Abs. 3 eingetreten ist,146 gegen den Beklagten (auch) auf persönliche Ansprüche stützt (strittig, s. Rdn. 77). Das sind all diejenigen materiellrechtlichen Ansprüche, die nicht unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallen. Bei diesen beruht die Passivlegitimation des Beklagten entweder überhaupt nicht (z.B. bei einem konkurrierenden schuldrechtlichen Herausgabeanspruch etwa aus Verwahrung,147 ehelichem Güterrecht148 oder positiver Vertragsverletzung) oder jedenfalls nicht allein (z.B. bei einem konkurrierenden Anspruch aus § 2018 BGB) auf seinem Besitz; s. näher Rdn. 16 ff.

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2. Aufl. § 271, B I b 1. Zur Behandlung der objektiven Klagehäufung s. Rdn. 19. RGZ 32, 26, 31; s. auch OLG Colmar OLGRspr. 20, 300. OLG Frankfurt a.M. SeuffArch 74, 195 f.

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Das Zustimmungserfordernis besteht nur bei materieller Anspruchskonkurrenz149 und ist partiell. Es bezieht sich allein auf die Klageentbindung hinsichtlich der persönlichen Ansprüche. Eine Klageentbindung hinsichtlich der anderen (= dinglichen) Ansprüche kann hingegen entsprechend § 76 Abs. 3 S. 2 zustimmungsfrei erfolgen. Das kommt in § 76 Abs. 3 S. 2 durch die Verwendung der Worte „nur insoweit“ zum Ausdruck. Die Nichtausdehnung des Zustimmungserfordernisses des § 76 Abs. 3 S. 2 auf die dinglichen Ansprüche entspricht im übrigen Einh.M.150 Zur dadurch bedingten und allgemeinen Streitgegenstandslehren wenig entsprechenden „Aufspaltung“ des einheitlichen prozessualen Anspruchs nach materiellrechtlichen Anspruchsgrundlagen s. Rdn. 98, ferner noch 78. Meinungsstand und Begründung: § 76 Abs. 3 S. 2 stellt das Zustimmungserforder76 nis dem Wortlaut nach nicht für die Klageentbindung, sondern bereits für den Prozesseintritt des Benannten auf. Entsprechend versteht die h.M. (Rdn. 55) die Norm. Diese Sichtweise wurde für den Prozesseintritt des Benannten jedoch abgelehnt. Er ist grundsätzlich nicht von der klägerischen Zustimmung abhängig (Rdn. 53, 55). Dem entsprechend macht die h.M. die daraufhin erfolgende Klageentbindung nicht von der klägerischen Zustimmung abhängig. Die hier in Rdn. 75 (sowie zuvor in Rdn. 52 ff., 56) im Anschluss an Picker151 vorgenommene modifizierende Auslegung152 des § 76 Abs. 3 S. 2 als Zustimmungserfordernis bezogen allein auf die Klageentbindung des Urbeklagten, widerspricht der genannten h.M. Gegen die h.M. ist aber einzuwenden: Die Klageentbindung ist nur insoweit gerechtfertigt, als der Kläger einen vergleichbaren prozessualen Anspruch statt gegen den Urbeklagten gegen den Benannten geltend zu machen vermag. Eine entsprechende faktische Identität der Streitgegenstände von Besitzer- und Urheberprozess (Rdn. 65) besteht lediglich bei dinglichen Ansprüchen. Hier hat der Kläger sowohl gegen den Urbeklagten als auch gegen den Benannten den jeweils normidentischen materiellrechtlichen Anspruch, da beide Besitzer sind (Rdn. 65). Nur insoweit kann zudem das im Urheberprozess ergehende Urteil gemäß § 76 Abs. 4 S. 2 mit Erfolg gegen den Urbeklagten vollstreckt werden (Rdn. 98 ff.). Wollte man es bei dieser Sachlage dem Urbeklagten gestatten, die Beendigung des Besitzerprozesses auch hinsichtlich der persönlichen Ansprüche zu erreichen, die dem Kläger allein gegen jenen, nicht aber gegen den Benannten zustehen, könnte der Urbeklagte seine Prozessposition auf Kosten des Klägers verbessern. Der Meinungsunterschied ist dann, wenn wie im Regelfall, Prozesseintritt und Klageentbindung gleichzeitig erfolgen, bedeutungslos. Denn im Ergebnis kommen sowohl die h.M. (Prozesseintritt mit Zustimmung) als auch die hier vertretene Ansicht (Klageentbindung mit Zustimmung) dazu, eine Klageentbindung hinsichtlich persönlicher Ansprüche von der klägerischen Zustimmung abhängig zu machen. 77

bb) Erklärung. Die Klägerzustimmung ist im Erklärungstermin oder einem späteren Termin, im schriftlichen Verfahren in der jeweils dort für Prozesserklärungen vorgeschriebenen Form schriftlich abzugeben. Sie kann aber auch außerhalb eines schriftlichen Verfahrens schriftsätzlich erklärt werden.153 Sie ist bis zum Stellen des Antrages

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149 S. Fn. 146. 150 2. Aufl. Anm. B II b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c; Picker FS Flume S. 649, 726 ff.; anders: Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3 (Werde die Zustimmung verweigert, so sei nur Nebenintervention möglich); a.A. noch RGZ 32, 26, 31 (Eine Übernahme ohne Zustimmung sei unstatthaft, wenn dingliche und persönliche Ansprüche konkurrierten). 151 Picker FS Flume S. 649, 737 ff. 152 S. Picker FS Flume S. 649, 737 Fn. 256. 153 A.A. (nur im Termin) Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c.

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des Urhebers auf Klageentbindung widerruflich. Es gilt das in Rdn. 51 Gesagte entsprechend. cc) Verweigerung und Erteilung. Verweigert der Kläger seine Zustimmung, so 78 scheitert die Klageentbindung nur hinsichtlich der persönlichen Ansprüche. Insoweit bleibt der Urbeklagte auch weiterhin Beklagter. Hinsichtlich der dinglichen Ansprüche kann die Klageentbindung erfolgen.154 Das Prozessrechtsverhältnis des Besitzerprozesses zwischen Kläger und Urbeklagtem bleibt somit zwar bestehen, aber die Kognitionsbefugnis des Gerichts wird auf die persönlichen Ansprüche des Klägers gegen den Urbeklagten beschränkt, ähnlich wie es etwa im Gerichtsstand des § 32 hinsichtlich der deliktischen im Verhältnis zu den nichtdeliktischen Ansprüchen erfolgt. S. insoweit noch Rdn. 98 f. (Danach besteht das durch den Eintritt des Benannten entstandene Prozessrechtsverhältnis, s. Rdn. 62, unverändert fort.) Erteilt der Kläger seine Zustimmung i.S.v. § 76 Abs. 3 S. 2 zu dem Prozesseintritt des 79 Benannten uneingeschränkt, so kann eine Klageentbindung ebenso uneingeschränkt sowohl hinsichtlich der dinglichen als auch der persönlichen Ansprüche erfolgen. Das Prozessrechtsverhältnis zwischen Urbeklagtem und Kläger endet dann insgesamt.155 2. Verhandlung und Prüfung a) Verhandlung. Dem Kläger ist rechtliches Gehör zu gewähren. Denn ein erfolgrei- 80 cher Klageentbindungsantrag beendet das zwischen ihm und dem Urbeklagten bestehende Prozessrechtsverhältnis zumindest teilweise (Rdn. 78) ohne seinen Willen. Es ist über den Klageentbindungsantrag mündlich im Verfahren zwischen Kläger und Urbeklagtem zu verhandeln (§ 128 Abs. 1).156 Unter den Voraussetzungen der §§ 128 Abs. 2, 3 u. 4, 251a, 495a kann auch ohne eine mündliche Verhandlung entschieden werden.157 Es bedarf im Fall des § 128 Abs. 2 des Einverständnisses allein des Klägers und des Beklagten, nicht des Benannten. Denn die Frage, ob das Prozessrechtsverhältnis zwischen jenen beiden durch die Klageentbindung beendet wird, ist für diesen ohne Bedeutung, da die jeweiligen Prozessrechtsverhältnisse selbständig sind (Rdn. 65). Aus dem gleichen Grunde ist die Beteiligung des Benannten an der Verhandlung (oder die Zustellung der entsprechenden Schriftsätze an ihn) über die Klageentbindung nicht erforderlich. Ist der Kläger ordnungsgemäß beteiligt worden, aber säumig, so kann die Entscheidung über die Entbindung dennoch ergehen. Sie ist dann keine Versäumnisentscheidung. Denn sie beruht nicht auf der Säumnis. Deshalb ist als Rechtsmittel gegen sie nicht der Einspruch, sondern das normale Rechtsmittel (regelmäßig Berufung oder Revision) zu richten.158 Der Einzelrichter kann analog §§ 348, 349 Abs. 2 Ziff. 4, 527 Abs. 3 Ziff. 2 über den Klageentbindungsantrag entscheiden.159

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154 S. Picker FS Flume S. 649, 737 ff.; im Ergebnis (ausgehend von der Notwendigkeit der Zustimmung bereits zum Prozesseintritt): 2. Aufl. Anm. B II b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c. 155 Im Ergebnis wie hier die in Fn. 154 genannten Autoren. 156 2. Aufl. Anm. B III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9. 157 2. Aufl. Anm. B III, Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18. 158 Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d a.E. 159 S. die Parallele bei § 75, 39. Ebenso: 2. Aufl. Anm. B III i.V.m. § 349, C I d 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18.

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b) Prüfung. Das Gericht prüft das Vorliegen der Voraussetzungen der Klageentbindung (Rdn. 73 bis 79) nur, wenn der Kläger der Klageentbindung widerspricht.160 Ansonsten hat es (wie bei einer Klagerücknahme gemäß § 269) von der Wirksamkeit des Klageentbindungsantrages auszugehen (Rdn. 82). 3. Entscheidung

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a) Entbehrlichkeit. Einer formalen gerichtlichen Entscheidung über den Klageentbindungsantrag bedarf es nur dann, wenn Streit über die Zulässigkeit und Wirksamkeit der beantragten Klageentbindung zwischen dem Kläger und dem Beklagten entsteht.161 Widerspricht der Kläger der Klageentbindung hingegen nicht, so wird sie ohne besondere gerichtliche Entscheidung wirksam. Es genügt die entsprechende formlose Übereinstimmung des Gerichts mit dem Urbeklagten und der mangelnde Widerspruch des Klägers. Das Gericht kann analog § 269 Abs. 4 S. 1 auf Antrag des Urbeklagten in einem Beschluss die Klageentbindung feststellen. Über die Kosten kann in dem Beschluss (anders als bei § 269 Abs. 4 S. 1 in direkter Anwendung) nicht entschieden werden, da über sie erst in dem den Urheberprozess abschließenden Urteil zu befinden ist (Rdn. 85).

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b) Verwerfung durch Zwischenurteil. Wird im Falle des Klägerwiderspruchs (Rdn. 82) das Fehlen einer der Voraussetzungen festgestellt, so hat das Gericht den Klageentbindungsantrag zurückzuweisen. Die Zurückweisung erfolgt durch ein Zwischenurteil gemäß § 303.162 Es kann in den Gründen des Endurteils enthalten sein. Die Sachlage ist der Zurückweisung einer Klagerücknahme (§ 269) vergleichbar. Der Prozess zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten geht bei Zurückweisung unverändert weiter. Auf das durch den Prozesseintritt entstandene Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und Benanntem hat das Zwischenurteil keinen Einfluss. (Ist aber die Klageentbindung wegen eines Mangels der Urheberbenennung versagt worden, so wirkt sich dieser Fehler naturgemäß auch im Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem eingetretenen Benannten aus. Es besteht Fehleridentität. Der Prozesseintritt ist dann als unwirksam zu behandeln, s. Rdn. 60). Das Zwischenurteil kann nur zusammen mit dem im Besitzerprozess ergehenden Endurteil angefochten werden (§§ 512, 557 Abs. 2).163 Eine sofortige Beschwerde analog § 71 Abs. 2 scheidet aus. Denn bei dem Streit um die Wirksamkeit der Klageentbindung handelt es sich nicht um den Zwischenstreit mit einem Dritten, sondern um den Streit der Parteien untereinander um die Beendigung ihres Prozessrechtsverhältnisses.164 Eine Kostenentscheidung ergeht bei einem Zwischenurteil nach § 303 nicht. Die insoweit entstandenen Kosten sind solche des Rechtsstreits, über die das Endurteil befin-

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160 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865 (allerdings darauf abstellend, dass weder der Kläger noch der Benannte widersprechen); Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d. 161 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866; 2. Aufl. Anm. B III; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Seuffert/ Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d. 162 OLG Hamburg OLGRspr. 33, 30; OLG Düsseldorf OLGZ 1992, 254, 255; 2. Aufl. Anm. B III; Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4 d; Furtner; a.A. (Beschluss) Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann/Hartmann Rdn. 9 i.V.m. § 75 Rdn. 9. 163 OLG Hamburg OLGRspr. 33, 30; OLG Düsseldorf OLGZ 1992, 254, 255; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; a.A. (einfache Beschwerde) Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9 i.V.m. § 75 Rdn. 9 (Anfechtung nach Erlass der Hauptsacheentscheidung aber unzulässig); a.A. (sofortige Beschwerde analog § 71 Abs. 2) 2. Aufl. Anm. B III; MünchKomm/Schultes Rdn. 10. 164 OLG Hamburg OLGRspr. 33, 30.

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det. Im Rechtsmittelverfahren fallen sie indes dem Urbeklagten, der nicht entlassen wird, endgültig zur Last (§ 97). Er hat aber gegebenenfalls einen materiellrechtlichen Erstattungsanspruch aus dem zu dem Benannten bestehenden materiellrechtlichen Rechtsverhältnis. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit unterbleibt im Zwischenurteil nach § 303 mangels vollstreckungsfähigen Inhalts. c) Stattgabe durch Endurteil. Liegen im Falle des Klägerwiderspruchs (Rdn. 82) die 84 Bedingungen der Klageentbindung vor, so wird dem Antrag durch Endurteil stattgegeben.165 Eines Endurteils bedarf es, da das Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und Urbeklagtem durch die Entscheidung beendet wird. Im Urteilstenor wird nicht die Klage abgewiesen, denn über diese wird nicht befunden. Sondern es wird festgestellt, dass der Urbeklagte von der Klage entbunden wird.166 Die Urteilsformel lautet: „Der Beklagte wird von der Klage entbunden.“ Gegen das von der Klage entbindende Endurteil hat der Kläger die ordentlichen Rechtsmittel, also Berufung und Revision.167 Die Berufung ist somit nur möglich, wenn die Klageentbindung in erster Instanz erfolgte. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens treffen den darin Unterliegenden. Wird das Entlassungsurteil rechtskräftig, so steht zwischen den beiden Parteien fest, dass die Voraussetzungen der Klageentbindung vorgelegen haben.168 In dem Entlassungsurteil ergeht keine Entscheidung über die Kosten des Rechts- 85 streits zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten. Über diese Kosten wird erst in dem Urteil entschieden, das den Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dem Benannten für die Instanz beendet, s. näher Rdn. 93 f. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Entlassungsurteils unterbleibt.169 Einen rechtskraft- oder vollstreckungsfähigen Ausspruch in der Hauptsache ent- 86 hält das Entlassungsurteil nicht. Es entfaltet daher auch keine Interventionswirkung nach §§ 74, 68 (Rdn. 11). Wird es rechtskräftig, so wird lediglich die Klageentbindung wirksam (Rdn. 88). d) Teilweise Klageentbindung, objektive Klagehäufung. Zur teilweisen Klage- 87 entbindung s. Rdn. 19. Hat der Kläger gegen den Urbeklagten mehrere prozessuale Ansprüche erhoben (objektive Klagehäufung), und ist aber nur in Bezug auf einen eine Urheberbenennung erfolgt (möglich gewesen), so liegt im Falle der Klageentbindung keine teilweise Klageentbindung vor. Vielmehr wurde der Rechtsstreit bezüglich dieses prozessualen Anspruchs dann umfassend (bis auf die Kosten, s. Rdn. 93) beendet. Bezüglich der anderen, hinsichtlich derer keine Urheberbenennung erfolgte, bestehen die jeweiligen Prozessrechtsverhältnisse fort. S. noch Rdn. 19, 55. 4. Wirksamkeitszeitpunkt. Ergeht ein Entlassungsurteil (Rdn. 82, 84), so wird die 88 Klageentbindung mit dessen Rechtskraft wirksam. Ergeht keines, dann wird die Klageentbindung mit Erzielung der formlosen Übereinstimmung wirksam (Rdn. 82), regelmäßig also mit Ende des Termins, in welchem der Antrag gestellt wird. Das gilt auch für den

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165 OLG Hamburg OLGRspr. 42, 3; 2. Aufl. Anm. B III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; MünchKomm/ Schultes Rdn. 10; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9 i.V.m. § 75 Rdn. 9; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d; Bruns § 12 Rdn. 69d; Furtner; Nikisch § 113 III 4. 166 Nikisch § 113 III 4; s. das Beispiel bei Furtner. 167 OLG Hamburg OLGRspr. 42, 3; 2. Aufl. Anm. B III; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d. 168 RGZ 30, 137 f. 169 Furtner.

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Fall des feststellenden Beschlusses analog § 269 Abs. 4 S. 1 (Rdn. 82), denn er ist nicht konstitutiv. 5. Wirkungen 89

a) Prozessuale: Prozessbeendigung. Sobald die Klageentbindung wirksam wird (s. Rdn. 88), endet das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten. Damit endet auch die Rechtshängigkeit des entsprechenden erhobenen prozessualen Anspruchs des Klägers. Daher ist die Verfahrensbeendigung von Amts wegen zu beachten. Der Urbeklagte kann dann ohne die für Streitgenossen geltenden Beschränkungen Zeuge im Prozess gegen den Benannten sein. Er kann auch als Streithelfer beitreten (s. Rdn. 12; § 66, 53). Der durch den Prozesseintritt des Benannten nach § 76 Abs. 3 eröffnete Urheberprozess wird auch nach der Beendigung des Besitzerprozesses infolge der Klageentbindung fortgesetzt. Der Urheberprozess wird nicht bis zum Eintritt der Rechtskraft des eventuellen Entlassungsurteils unterbrochen. Allerdings kann eine entsprechende Vertagung gemäß § 227 angebracht sein.170

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b) Materiellrechtliche: Anerkenntnis. Der Entbindungsantrag des Beklagten gemäß § 76 Abs. 4 S. 1171 ist zusammen mit der Urheberbenennung zugleich als bedingtes materiellrechtliches Anerkenntnis auszulegen. Der Beklagte erkennt das Bestehen des gegen ihn durch den Kläger erhobenen materiellrechtlichen Anspruchs für den Fall an, dass sich das von dem eintretenden Benannten gegenüber dem Kläger in Anspruch genommene Besitzrecht des Benannten als nicht bestehend erweisen sollte.172 Von dieser Auslegung ist jedenfalls im Zweifel auszugehen. Das Vorliegen eines solchen materiellrechtlichen Anerkenntnisses ist jedoch keine notwendige Voraussetzung der Klageentbindung.173 VII. Hauptsacheentscheidungen und Rechtskrafterstreckung (§ 76 Abs. 4 S. 2)

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1. Ohne Klageentbindung des Besitzers. Wird der Besitzer nach dem Prozesseintritt des Benannten nicht nach § 76 Abs. 4 S. 1 von der gegen ihn gerichteten Klage entbunden, so geht sein Prozess mit dem Kläger ohne Modifikationen weiter. Dabei ist es unerheblich, ob dem Antrag des Beklagten auf Klageentbindung nicht entsprochen werden konnte oder ob er schon nicht gestellt wurde. Der Besitzerprozess und der durch den wirksamen Prozesseintritt eröffnete Urheberprozess174 sind ab diesem Zeitpunkt nach den Regeln der Streitgenossenschaft (§§ 59 ff.) zu gemeinsamer Klage, Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung verbunden. Für die in beiden Prozessrechtsverhältnissen jeweils ergehende Hauptsacheentscheidungen gelten keine Besonderheiten; s. noch Rdn. 71.

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170 S. auch Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e. 171 Nach a.A. ist auf die Zustimmung des Beklagten nach § 76 Abs. 3 S. 1 abzustellen; s. MünchKomm/ Schultes Rdn. 8. 172 Picker FS Flume S. 649, 726; grundsätzlich zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 8. 173 Insoweit vielleicht anders: Picker FS Flume S. 649, 726. 174 Zu den Begriffen s. Rdn. 1.

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2. Mit Klageentbindung des Besitzers a) Besitzerprozess. Wird der Urbeklagte hingegen wirksam nach § 76 Abs. 4 S. 1 von 92 der Klage entbunden, so ergeht in dem Prozessrechtsverhältnis von Kläger und Urbeklagtem keine Entscheidung in der Hauptsache mehr. Es endet (Rdn. 89). Das Entlassungsurteil selbst trifft keine Feststellungen zur Hauptsache des Besitzerprozesses (Rdn. 86). b) Urheberprozess aa) Kostenentscheidung. Die Hauptsacheentscheidung im Urheberprozess (Haupt- 93 urteil) zwischen Kläger und eingetretenem Benannten ergeht grundsätzlich ohne Modifikationen. Auch der Kostenausspruch ist im Grundsatz ohne Besonderheiten.175 Zu den von ihm erfassten Kosten des Urheberprozesses zählen aber nach h.M. auch die in dem Besitzerprozess bis zu dessen Beendigung durch die Klageentbindung des Urbeklagten entstandenen Kosten.176 Eines entsprechenden besonderen Ausspruches in der Hauptentscheidung bedarf es nicht.177 Nach a.A. fallen diese Kosten nicht unter die des Urheberprozesses. Über sie soll vielmehr bereits bei der Klageentbindung zu bestimmen sein,178 sei es in dem Entlassungsurteil, sei es bei dessen Fehlen in einer selbständigen Kostenentscheidung. Für die h.M. spricht, dass die Frage, ob die Klage gegen den Urbeklagten begründet gewesen ist, bei der Klageentbindung nicht geprüft wird. Der ausgeschiedene Urbeklagte ist daher (anders als bei § 75, 49) kein Kostenbeteiligter im Urheberprozess. Er hat gegebenenfalls lediglich einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Im Einzelnen gilt für die Kostentragung im Falle des Unterliegens im Urheberpro- 94 zess, wenn zuvor der Urbeklagte von der Klage entbunden wurde, folgendes: Unterliegt der Kläger, so zählen zu den ihm auferlegten Kosten des Rechtsstreits i.S.v. § 91 diejenigen, die dem Urbeklagten im Besitzerprozess bis zu seiner Klageentbindung erwachsen sind, soweit sie der im Urheberprozess obsiegende Benannte dem Urbeklagten kraft des zwischen ihnen bestehenden sachrechtlichen (den Besitz mittelnden) Rechtsverhältnisses seinerseits zu erstatten hat. Unterliegt der Benannte, so zählen zu den von ihm zu tragenden Kosten des Urheberprozesses i.S.v. § 91 auch diejenigen, die dem Kläger in dem Besitzerprozess gegen den Urbeklagten bis zu dessen Entlassung entstanden sind. 179 Das materiellrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Urbeklagtem und Benanntem entscheidet darüber, ob der dadurch belastete Benannte bei dem Urbeklagten insoweit Rückgriff nehmen kann. bb) Rechtskrafterstreckung (§ 76 Abs. 4 S. 2). Die im Urheberprozess ergehende 95 Entscheidung ist in Ansehung der Sache auch gegen den Urbeklagten wirksam. § 76 Abs. 4 S. 2 erstreckt damit die Rechtskraft (§ 322) der Hauptentscheidung auf den an dem Urhe-

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175 Zu Beispielen für entsprechende Urteilsformeln s. Furtner. 176 OLG Hamburg SeuffArch 51, 91; OLG Köln NJW 1954, 238; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23; MünchKomm/ Schultes Rdn. 13; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d; Bruns § 12 Rdn. 69d Fn. 63; Furtner; Wurzer ZZP 43 (1941) 490 ff. 177 Furtner. 178 RGZ 22, 393, 397; 2. Aufl. Anm. B III b 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9 i.V.m. § 75 Rdn. 10. 179 S. OLG Hamburg SeuffArch 51, 91; weiter insbesondere Wurzer ZZP 43 (1941) 490, 493; ferner u.a. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d; Furtner.

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berprozess nicht als Partei beteiligten Urbeklagten. Voraussetzung dazu ist, dass der Besitzerprozess durch Klageentbindung des Urbeklagten gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 beendet wurde, bevor die Hauptentscheidung im Urheberprozess rechtskräftig geworden ist. 96 (1) Für und gegen den Urbeklagten. Die Rechtskraft wirkt nach dem Wortlaut von § 76 Abs. 4 S. 2 gegen den Urbeklagten. Jedoch ist der Normtext insoweit ungenau. Auch die Wirkung für den Urbeklagten ist zu bejahen (strittig).180 Denn § 76 bezweckt es, Urkläger und Urbeklagten so zu behandeln, als wäre der Besitzerprozess durchgeführt worden.181 Daher kann der im Urheberprozess unterlegene Kläger wegen entgegenstehender Rechtskraft (§ 322) grundsätzlich nicht erneut gegen den Urbeklagten aus den durch den Prozesseintritt anhängig gewordenen dinglichen Ansprüchen i.S.v. § 76 Abs. 1 S. 1 vorgehen, wenn er (der Kläger) den Prozess gegen den Benannten rechtskräftig verloren hat. (2) Objektiver Umfang. Die Rechtskrafterstreckung betrifft nur die Feststellungen 97 der Hauptentscheidung in der Hauptsache, nicht aber etwa den Kostenausspruch. Zu beachten ist, dass bei objektiver Klagehäufung (§ 260) im Urheberprozess auf den bestimmten prozessualen Anspruch abzustellen ist, der durch den Prozesseintritt des Benannten gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 anhängig wurde (Rdn. 19, 70). Deshalb erwachsen auch die Feststellungen zu dem Teil des prozessualen Anspruchs, der durch Klageerweiterung oder -änderung gemäß § 263 erst nach dem Prozesseintritt des Benannten anhängig wurde (Rdn. 64), nicht auch in Rechtskraft im Verhältnis gegenüber dem Urbeklagten.182 Die Rechtskraft der Hauptentscheidung reicht im Verhältnis zu dem Urbeklagten 98 nur soweit, als der Urteilsausspruch über den von dem Kläger erhobenen prozessualen Anspruch materiellrechtlich auf dinglichen Ansprüchen (Rdn. 18) des Klägers beruht, für die sowohl der Urbeklagte als auch der eingetretene Benannte i.S.v. Rdn. 65 parallel passivlegitimiert ist. Soweit sich der Urteilsausspruch allein auf persönliche, lediglich gegen den Benannten (und nicht auch parallel gegen den Urbeklagten) gerichtete Ansprüche gründet, entfaltet die Hauptentscheidung keine Rechtskraft gegenüber dem Urbeklagten.183 Er kann deshalb im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) einwenden, er sei hinsichtlich des persönlichen Anspruchs des Klägers gegen den Benannten nicht passivlegitimiert (Einwendung i.w.S.). Zur Abgrenzung der persönlichen von den dinglichen Ansprüchen s. Rdn. 16 ff. Gleiches gilt, wenn der Kläger zwar auf Grund eines dinglichen Anspruchs obsiegt, aber dem Urbeklagten insoweit persönliche, d.h. lediglich in seiner Person (und nicht auch in der des Benannten) begründete Einwendungen zustehen, die trotz der Verneinung des Besitzrechts des Urhebers das Besitzrecht des Urbeklagten begründen (Einwendung i.e.S.). Auch sie kann der Urbeklagte nachträglich geltend machen,184 indem er gemäß § 767185 vorgeht. Auf den Entstehungszeitpunkt der Einwendungen kommt es nicht an. Denn der Urbeklagte konnte eigene Einwendungen nie im Urheberprozess er-

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180 Grundlegend und ausführlich Picker FS Flume S. 649, 726 ff. mit umfangreichen Nachweisen zum Streitstand; s. ferner: MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4 e; Bettermann Vollstreckung S. 223; wohl auch 2. Aufl. Anm. B III a; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 10; a.A. (keine Wirkung zu Gunsten des Urbeklagten) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20 Fn. 23 m.w.N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 156 II 3. Die zuweilen vorgenommene Qualifizierung dieser a.A. als h.M. ist nicht zweifelsfrei. 181 Näher Picker FS Flume S. 649, 727 f. 182 2. Aufl. Anm. B III a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21. 183 Picker FS Flume S. 649, 733; MünchKomm/Schultes Rdn. 12 i.V.m. 8; a.A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21. 184 Grundlegend und ausführlich Picker FS Flume S. 649, 728 ff. mit umfangreichen Nachweisen zum Streitstand; s. ferner: MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Blomeyer I § 111 II 5; ähnlich Bettermann Vollstreckung S. 221 mit Fn. 317 f. 185 Ebenso: Bettermann Vollstreckung S. 221 mit Fn. 318.

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Abschnitt 2. Parteien | § 76

heben (Rdn. 65). Das gilt auch dann, wenn er an ihm als Nebenintervenient beteiligt gewesen ist (§ 67, 30; § 69, 62). Nach h.M.186 sind dem Urbeklagten hingegen diese Einwendungen bei der Rechtskrafterstreckung gemäß § 76 Abs. 4 S. 2 abgeschnitten. Begründung: Dem Urbeklagten bleiben die persönlichen Einwendungen etc. erhalten, denn die Hauptentscheidung betrifft lediglich das Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und dem Benannten. Dieses hat die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten nicht zum Gegenstand (Rdn. 65). Daher können sie entsprechend dem Rechtsgedanken des § 767 Abs. 3 nachträglich gegen die rechtskräftige Hauptentscheidung geltend gemacht werden. Nur insoweit sich beide Prozessrechtsverhältnisse faktisch i.S.v. Rdn. 65 überschneiden, wie es hinsichtlich der dinglichen Ansprüche der Fall ist, ist die Rechtskrafterstreckung ausnahmslos gerechtfertigt. Diese Ansicht kommt zu einem angemessenen Ausgleich der Interessen aller Beteiligten, während die h.M. die des Klägers einseitig begünstigt.187 Auch der Normtext („in Ansehung der Sache“) deutet nicht auf eine Beschneidung persönlicher Einwendungen hin.188 Somit ist die Rechtskrafterstreckung des § 76 Abs. 4 S. 2 gegenüber dem Urbeklagten 99 allein auf die dinglichen Ansprüche beschränkt. Das Gericht hat bei der Hauptentscheidung im Verhältnis zu dem Urbeklagten daher nur eine entsprechend eingeschränkte Kognitionsbefugnis (s. auch Rdn. 78).189 cc) Vollstreckungserstreckung (§ 76 Abs. 4 S. 2). Nach § 76 Abs. 4 S. 2 kann die 100 Hauptentscheidung auch in Ansehung der Sache gegen den Urbeklagten vollstreckt werden. Die Vollstreckung gegen den Urbeklagten setzt eine Vollstreckungsklausel voraus (§ 724 f.). In ihr ist der Urbeklagte als Vollstreckungsgegner wegen § 750 Abs. 1 namentlich anzuführen.190 Sie wird auf Grund des § 76 Abs. 4 S. 2 erteilt, nicht gemäß § 727. Denn mangels Rechtsnachfolge des Benannten in die Stellung des Urbeklagten (Rdn. 69) findet § 727 keine Anwendung. Die §§ 727 i.V.m. 730 sind auch nicht entsprechend anzuwenden.191 Denn der Prozesseintritt des Benannten und die Klageentbindung des Urbeklagten sind als gerichtskundige Umstände stets offenkundig i.S.v. § 291. Daher wäre die Analogie zu § 727 ohne Bedeutung, da der Nachweis der Tatsachen, die die Vollstreckungserstreckung auf den Urbeklagten begründen, wegen der Offenkundigkeit entsprechend § 727 Abs. 1 S. 1 stets geführt wäre. Zu § 767 wegen persönlicher Einwendungen des Urbeklagten s. Rdn. 98 ff. VIII. § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG 1. Grundlagen. § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG ordnet die entsprechende Anwendung 101 des § 76 im Verfahren auf Löschung einer Marke nach § 55 MarkenG an, falls der als Markeninhaber Eingetragene verklagt wird und die Marke vor oder nach der Klageerhebung auf einen anderen übergegangen ist. § 55 Abs. 4 S. 1 MarkenG i.V.m. § 265 ist

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186 2. Aufl. Anm. B III a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/ Hartmann Rdn. 10; Bruns § 12 Rdn. 69e; Henckel S. 229 f. 187 Näher: Picker FS Flume S. 649, 728 ff. 188 So MünchKomm/Schultes Rdn. 12. 189 Zu anderen Fällen von Kognitionsschranken in Bezug auf materiellrechtliche Ansprüche s. weiterführend M. Becker Gestaltungsrecht und Gestaltungsgrund AcP 188 (1988) 54, 58 ff. 190 Einh.M., s. z.B. 2. Aufl. Anm. B III a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; Zöller/Vollkommer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e. 191 Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. Anm. B III a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e m.N. auch zur älteren Gegenmeinung.

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zugleich lex specialis zu § 265 Abs. 2. § 265 ist auf den Rechtsübergang einer Marke anzuwenden.192 Die Eintragung des Rechtsnachfolgers als Markeninhaber ist nicht konstitutiv. Doch kann der Rechtsnachfolger gemäß § 28 Abs. 2 MarkenG in einem Verfahren vor dem Patentamt, einem Beschwerdeverfahren vor dem Patentgericht oder einem Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof den Anspruch auf Schutz dieser Marke und das durch die Eintragung begründete Recht erst von dem Zeitpunkt an geltend machen, in welchem dem Patentamt der Antrag auf Eintragung des Rechtsübergangs zugegangen ist. Erst nach seiner Eintragung kann die Löschungsklage gegen ihn gemäß § 55 Abs. 1 MarkenG gerichtet werden.193 Wird die Löschungsklage nach dem Rechtsübergang, aber vor der Eintragung des neuen Rechtsinhabers erhoben, so ist der Eingetragene als gesetzlicher Prozessstandschafter des neuen Rechtsinhabers zu verklagen. Der ursprünglich Eingetragene bleibt entsprechend § 55 Abs. 4 S. 1 MarkenG, § 265 Abs. 2 passivlegitimiert, wenn während des Rechtsstreits der Rechtsnachfolger eingetragen wird und deshalb nun gemäß § 55 Abs. 1 MarkenG der Rechtsnachfolger passivlegitimiert wäre.194 102

2. Analogieverständnis der h.M. Nach der h.M. fällt bei analoger Anwendung des § 76 dem verklagten, ursprünglich Eingetragenen die Rolle des Beklagten i.S.v. § 76 Abs. 1 zu (Benennender). Die des Benannten weist sie dessen Rechtsnachfolger zu.195 Davon abgesehen sind verschiedene Einzelfragen offen. Im Einzelnen gilt: Die Benennung des Rechtsnachfolgers analog § 76 Abs. 1 i.V.m. § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG ist erst ab Eingang des Eintragungsantrags zulässig. Denn erst dann ist er passivlegitimiert. Die eigenständige Passivlegitimation des Benannten ist aber eine strukturelle Voraussetzung des § 76 (Rdn. 3). Bei der Benennung hat der verklagte, ursprünglich Eingetragene zu behaupten, dass der Benannte sein Rechtsnachfolger ist. Anerkennt der Benannte diese Behauptungen nicht oder bestreitet er sie, so kann der ursprünglich Eingetragene die Löschung der Marke bewilligen (§ 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG i.V.m. § 76 Abs. 2). Erkennt der Benannte die Behauptungen als richtig an, dann kann der Benannte in den Löschungsprozess entsprechend § 76 Abs. 3 eintreten. Einer Zustimmung des Klägers zum Prozesseintritt analog § 265 Abs. 2 S. 2 bedarf es nicht. Denn die Grundsätze des nach § 55 MarkenG analog anzuwendenden § 76 (Rdn. 52 ff.) sind speziell. Der eingetragene Rechtsnachfolger führt den durch seinen Prozesseintritt eröffneten Rechtsstreit aus eigenem Recht kraft eigener Passivlegitimation (Rdn. 101). Der Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dem ursprünglich Eingetragenen, der weiterhin passivlegitimiert ist (Rdn. 101), bleibt daneben bestehen. Er wird erst durch die Klageentbindung gemäß § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG i.V.m. § 76 Abs. 4 S. 1 beendet. Da der verklagte Eingetragene der Prozessstandschafter des benannten Rechtsnachfolgers ist (Rdn. 101), besteht insoweit ein Unterschied zu der Verfahrenssituation bei direkter Anwendung des § 76. Dort wird eine Prozessstandschaft abgelehnt (Rdn. 55). Im Verfahren nach § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG i.V.m. § 76 sind wegen der Prozessstandschaft die Prozessergebnisse des Verfahrens zwischen dem Eingetragenen und dem Kläger, wie sie im Zeitpunkt des Prozesseintritts gegeben sind, für das durch den Eintritt des Benannten eröffnete Verfahren mit dem Kläger bindend.

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192 S. nur Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann § 265, 4. 193 Zum WZG: v. Gamm WZG (1965/68) § 11 WZG, 11; a.A. (Klage gegen Rechtsnachfolger sei auch vor seiner Eintragung möglich) 2. Aufl. Anm. C I. 194 Noch zum WZG: v. Gamm WZG (1965/68) § 11 WZG, 11. 195 Fezer, MarkenG4 (2009) § 55, Rdn. 25; noch zum WZG s. v. Gamm WZG (1965/68) § 11 WZG, Rdn. 9, 11; ferner etwa Reimer/Richter Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht4 Band 1 (1966) Kapitel 32 Rdn. 22; Storkebaum/Kraft WZG (1967) § 11 WZG, Rdn. 68; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 8; Bruns § 12 Rdn. 69c.

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3. Analogieverständnis der 2. Auflage. Die Rollenzuweisung der 2. Auflage ist ab- 103 weichend. Diese Ansicht ist aber abzulehnen. Sie geht davon aus, dass die Löschungsklage bereits gegen den nicht eingetragenen Rechtsnachfolger erhoben werden kann. Dieser könne dann seinen unmittelbaren Rechtsvorgänger (gleichgültig, ob dieser eingetragen ist oder nicht) gemäß § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG i.V.m. § 76 benennen. Nicht benennen könne er hingegen denjenigen, an den er das Warenzeichen inzwischen weiterübertragen habe. Denn die Urheberbenennung greife nur bei aufsteigenden, nicht bei absteigenden Ketten.196 Der Ableitungszusammenhang dieser Ansicht entspricht dem in § 76 vorausgesetzten, nach welchem der Beklagte sein Recht von dem Benannten ableitet. Die h.M. kehrt ihn hingegen im Rahmen von § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG um. Der benannte Rechtsnachfolger leitet sein Recht von dem benennenden Beklagten ab. Dennoch ist der h.M. zu folgen. Denn die Gegenansicht setzt voraus, dass bereits der nicht eingetragene Rechtsnachfolger auf Löschung verklagt werden kann. Dem steht jedoch § 55 Abs. 1 MarkenG (s. auch § 28 Abs. 2 MarkenG zur Aktivlegitimation) entgegen. 4. Anwendungsbereich. Die Verweisung des § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG gilt unmittel- 104 bar allein für die zeichenrechtliche Löschungsklage nach § 55 MarkenG, nicht aber für die außerzeichenrechtliche,197 etwa die gestützt auf § 12 BGB, § 37 Abs. 2 S. 1 HGB oder eine vertragliche Löschungsvereinbarung. Denn die außerzeichenrechtliche Löschungsklage ist von einer Eintragung, wie sie bei § 55 MarkenG eine Rolle spielt, unabhängig.198 Zur analogen Anwendung des § 77 im Falle der Beeinträchtigung einer Marke s. § 77, 7.

§ 77 Urheberbenennung bei Eigentumsbeeinträchtigung § 77 Mansel Abschnitt 2. Parteien Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften Ist von dem Eigentümer einer Sache oder von demjenigen, dem ein Recht an einer Sache zusteht, wegen einer Beeinträchtigung des Eigentums oder seines Rechts Klage auf Beseitigung der Beeinträchtigung oder auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen erhoben, so sind die Vorschriften des § 76 entsprechend anzuwenden, sofern der Beklagte die Beeinträchtigung in Ausübung des Rechtes eines Dritten vorgenommen zu haben behauptet. Schrifttum S. das bei §§ 75, 76 genannte Schrifttum.

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Voraussetzungen ____ 2 1. Überblick ____ 2 2. Klage gegen den Beeinträchtiger ____ 3 a) Klageart, -antrag ____ 4 b) Materiellrechtlicher Klagegrund ____ 5 aa) Dingliche Rechte ____ 6

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III.

bb) Andere absolute Rechte ____ 7 cc) Persönliche Ansprüche ____ 8 dd) Keine Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes ____ 9 3. Behauptung eines abgeleiteten Rechts zur Beeinträchtigung ____ 10 4. Sonstige Voraussetzungen ____ 12 Wirkung ____ 13

2. Aufl. Anm. C I. 2. Aufl. Anm. C III; v. Gamm WZG (1965/68) § 11 WZG, Rdn. 9, 11. 2. Aufl. Anm. C III.

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I. Allgemeines 1

§ 77 erweitert den Anwendungsbereich des § 76. § 77 betrifft den Beklagten, der auf eine andere Weise als durch Besitzentziehung oder -vorenthaltung das Eigentum des Klägers oder dessen Recht an einer Sache beeinträchtigt und von dem Kläger auf Beseitigung der Beeinträchtigung oder auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigung verklagt wird. Die Vorschrift erklärt § 76 für entsprechend anwendbar. Von den Möglichkeiten des § 77 wird in der Praxis selten Gebrauch gemacht. § 77 könnte (wie § 76, s. § 76, 5) ersatzlos gestrichen werden. Zur analogen Anwendung bei Beseitigungs- oder Unterlassungsklagen im Hinblick auf die Beeinträchtigung sonstiger absoluter Rechte s. Rdn. 7. Überschneidungen mit § 75 ergeben sich nicht, da der von § 77 vorausgesetzte Rechtsstreit nicht um die Erbringung einer hinterlegungsfähigen Leistung geht. § 76 ist nach seinem Tatbestand in den Konstellationen des § 77 nicht unmittelbar anwendbar (§ 76, 9 u. hier Rdn. 9). Begriffe: S. § 76, 1. Es ergeben sich folgende Änderungen: Der Beklagte (Benennender) wird bei § 77 statt als Besitzer, als Störer bezeichnet. Der Urheber (Benannter) heißt hier statt mittelbarer Besitzer vielmehr mittelbarer Störer. An Stelle des Begriffs Besitzerprozess kann die Bezeichnung Störerprozess verwendet werden. Zu den Begriffen des dinglichen und des persönlichen Anspruchs s. Rdn. 5 f. II. Voraussetzungen

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1. Überblick. Die Urheberbenennung nach § 77 hat die beiden folgenden besonderen Voraussetzungen: (1) Der Beklagte muss gerade wegen einer Beeinträchtigung des Eigentums oder eines Rechts des Klägers verklagt sein (Rdn. 6 ff.); (2) der Beklagte muss behaupten, dass er die Beeinträchtigung in Ausübung eines Rechts des Benannten vorgenommen hat (Rdn. 10 ff.). Diese beiden Bedingungen treten an die Stelle der in § 76, 14 bis 23 erläuterten. Die weiteren Bedingungen des § 77 sind mit den allgemeinen Voraussetzungen des § 76 identisch: (3) Der Beklagte muss die Urheberbenennung durch Bezeichnung des Benannten, Streitverkündung an ihn und den Antrag, ihn zu laden, vornehmen (s. § 76, 24 ff.); (4) der Benannte muss prozesshandlungsfähig sein (s. § 76, 28); (5) die Urheberbenennung muss in dem Zeitraum zwischen Klageanhängigkeit und Verhandlung zur Hauptsache vorgenommen werden (s. § 76, 29); (6) das Gericht hat die Urheberbenennung dem Benannten und dem Kläger zuzustellen, einen Erklärungstermin zu bestimmen und den Benannten dazu zu laden (s. § 76, 30 ff.).

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2. Klage gegen den Beeinträchtiger. Soweit sich aus dem Folgenden nichts anderes ergibt, gelten im Grundsatz die Erläuterungen zu § 76, 14 bis 20 auch hier.

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a) Klageart, -antrag. § 77 setzt seinem Wortlaut nach eine Leistungsklage voraus. Denn er verlangt, dass gegen den Beklagten eine Klage auf Beseitigung der Beeinträchtigung oder auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen erhoben worden ist. Dennoch ist ein Vorgehen nach § 77 bei jeder Klageart, insbesondere auch einer Feststellungsklage möglich (strittig).1 Es gilt das in § 76, 15 Gesagte auch hier. Eine vorbeugende Unterlas-

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1 Ebenso zur Feststellungsklage: Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2; Bettermann Vollstreckung S. 227; a.A. (Leistungsklage): Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2 m.w.N.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 3; implizit auch: MünchKomm/Schultes Rdn. 3. Zum entsprechenden Streitstand bei § 76 s. § 76, 21.

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sungsklage bei erstmals drohender Beeinträchtigung wird nach dem Normzweck gleichfalls von § 77 erfasst, auch wenn der Normtext sie durch sein Abstellen auf Beseitigung einer oder Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen auszuschließen scheint. § 77 erfasst Klagen auf Beseitigung und Unterlassung, nicht aber Klagen auf Schadensersatz.2 Das ergibt sich aus dem Normtext. Der Normzweck verlangt keine entsprechende Ausdehnung der Vorschrift. b) Materiellrechtlicher Klagegrund. Dingliche Ansprüche i.S.v. § 76, 16 sind die- 5 jenigen, die unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallen. Bei der analogen Anwendung des § 76 auf Grund der Verweisung des § 77 sind darunter die Ansprüche i.S.v. Rdn. 6 zu verstehen. Die anderen (Rdn. 8) heißen persönliche Ansprüche. aa) Dingliche Rechte. § 77 erfasst dem Normtext nach allein Klagen, soweit sie der 6 Durchsetzung dinglicher Beseitigungs- oder Unterlassungsansprüche dienen. Denn die Vorschrift verlangt, dass der Beklagte wegen einer Beeinträchtigung des Eigentums oder eines dinglichen Rechts („Recht an einer Sache“) des Klägers verklagt wird. Als dingliches Recht an einer Sache sind etwa zu nennen: Grunddienstbarkeit, Nießbrauch, beschränkte persönliche Dienstbarkeit, Pfandrecht an einer beweglichen Sache, Erbbaurecht, Wohnungseigentum nach § 13 WEG, Dauerwohnrecht i.S.v. 31 ff. WEG; nicht hierher gehören Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld.3 Als mögliche, der Klage zugrundeliegende dingliche Anspruchsgrundlagen sind § 1004 BGB4 und die Vorschriften zu nennen, welche auf ihn verweisen, insbesondere §§ 1027, 1065, 1227 BGB, § 11 ErbbauRG, § 34 Abs. 2 WEG. bb) Andere absolute Rechte. Wegen der parallelen Schutz- und Interessenlage ist 7 § 77 entsprechend anzuwenden für Beseitigungs- oder Unterlassungsklagen bei einer Beeinträchtigung anderer absoluter Rechte, 5 etwa des allgemeinen Persönlichkeits-, Namens-, Firmen-, Urheber-, Patent-, Gebrauchsmuster- oder Warenzeichenrechts6 etc. Mögliche Anspruchsgrundlagen sind hier vor allem § 1004 BGB in analoger Anwendung, § 12 BGB, § 37 Abs. 2 S. 1 HGB.7 Nach Landesrecht ist zu beurteilen, ob die auf Landesrecht beruhenden Rechte, die sich auf Art. 59 bis 69 EGBGB8 stützen, als Eigentum oder Recht an einer Sache zu qualifizieren sind, und deshalb entsprechende Klagen von § 77 erfasst werden können.9 cc) Persönliche Ansprüche. Nicht unter § 77 fallen Klagen, soweit sie auf materiell- 8 rechtlichen Ansprüchen aus § 862 BGB10 (gegebenenfalls i.V.m. § 1029 BGB)11 beruhen. Denn der Besitz ist nach h.M. kein Recht.12 Zudem werden so Entziehung oder Vorenthal-

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2 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2 m.w.N.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Rdn. 3; Seuffert/ Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2. 3 Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2. 4 S. etwa OLG Hamburg SeuffArch 56, 154, 155. 5 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann Rdn. 3; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2 m.w.N. 6 Abweichend, weil sich ausdrücklich auf § 11 Abs. 3 S. 2 WZG analog stützend: Bruns § 12 Rdn. 69c. 7 Ebenso u.a. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; Zimmermann Rdn. 1. 8 Zu deren teilweisen Aufhebung s. Palandt/Heinrichs BGB53 (1994) Art. 59–63 EGBGB, 1. 9 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2. 10 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 2. 11 Zu § 1029 BGB als Grundlage der §§ 76 f. s. aber: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2; s. auch Bettermann Vollstreckung S. 226 Fn. 326 (zu § 862 BGB).

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tung des Besitzes im Rahmen von § 76 (§ 76, 17) und die Störung auf andere Weise im Rahmen von § 77 gleich behandelt. Schuldrechtliche Anspruchsgrundlagen scheiden als Grundlage eines Vorgehens nach § 77 aus.13 Denn sie verwirklichen nicht den Schutz absoluter Rechte. 9

dd) Keine Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes. Die Beeinträchtigung darf nicht in einer Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes liegen. Denn in diesem Fall greift § 76. Ist der Beklagte unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer des Gegenstandes der Beeinträchtigung, so wird die Beeinträchtigung aber regelmäßig (allerdings nicht immer zwingend) in der Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes bestehen (Rdn. 8). Dann scheidet ein Vorgehen nach § 77 aus. Anzuwenden ist stattdessen unmittelbar § 76. Der Beklagte ist regelmäßig Besitzer, wenn er sich auf sein Recht als Gläubiger eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache beruft. Das gilt auch bei den gesetzlichen Pfandrechten des Kommissionärs (§§ 397, 404 HGB), des Spediteurs (§ 464 HGB), des Lagerhalters (§ 475b HGB), des Frachtführers (§§ 440–442 HGB), des Vermieters und Verpächters (§§ 562, 581 BGB). Dabei genügt der mittelbare Besitz im Besonderen bei Verfügungsgewalt durch Konnossement, Lade- und Lagerschein. Die Schiffspfandrechte (§§ 596 ff. HGB) entsprechen dagegen schon weitgehend den Buchrechten, die weder zum Besitz noch zur Ausübung des Besitzes berechtigen.14

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3. Behauptung eines abgeleiteten Rechts zur Beeinträchtigung. Soweit sich aus dem Folgenden nichts anderes ergibt, gelten im Grundsatz die Erläuterungen zu § 76, 21 bis 23 auch hier. Der Beklagte muss behaupten, dass er die Beeinträchtigung in Ausübung eines Rechts eines Dritten vorgenommen hat (bei der vorbeugenden Unterlassungsklage: vornehmen wird). Den Dritten hat er nach § 77 i.V.m. § 76 als Urheber zu benennen. In Ausübung eines Rechts des Benannten handelt der Beklagte, wenn er (1) sein Beeinträchtigungsrecht von dem Benannten ableitet und (2) der Benannte neben dem Beklagten in dem Sinne passivlegitimiert ist, dass der Benannte aus der gleichen Anspruchsgrundlage auf dieselbe Leistung (Beseitigung oder Unterlassung) in Anspruch genommen werden kann (s. § 76, 16, 21 ff. entsprechend).15 Die Inanspruchnahme des Benannten als „mittelbaren Störer“ (z.B. nach § 1004 BGB) ist möglich.16 Dabei ist zwar (3) die Natur des Rechtes, auf das sich der Beklagte stützt, gleichgültig, doch darf (4) der Beklagte nicht behaupten, als Rechtsnachfolger des Benannten ein von diesem erworbenes Recht auszuüben.17 Denn dann berühmt sich der Beklagte eines eigenen Rechtes und nicht der Ausübung des Rechtes eines Dritten. Beispiele: Im Sinne von § 77 in Ausübung eines Rechts eines Dritten handelt, wer sich auf Grund eines Miet-, Pacht-, Dienst-, Werk-18 oder Auftragsverhältnisses mit dem Benannten oder wegen entsprechender Geschäftsführung ohne Auftrag für den Benannten zur Vornahme der Beeinträchtigung für berechtigt hält; wer behauptet, zur Aneignung von Früchten (§ 99 BGB) berechtigt zu sein, ohne Besitzer der Muttersache zu sein (§§ 954, 956 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2, 957 Alt. 2 BGB); wer sich darauf beruft, dass

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12 Staudinger/Gutzeit BGB (2012) § 854 BGB, 17 m.w.N. 13 Ebenso (keine Anwendung bei persönlichen Ansprüchen) u.a. Zöller/Vollkommer Rdn. 2. 14 2. Aufl. Anm. A I. 15 MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Bettermann Vollstreckung S. 226 mit Fn. 326; s. auch Picker FS Flume S. 649, 730 ff. 16 S. die Nachweise in Fn. 15 und z.B. Palandt/Bassenge BGB75 (2016) § 1004 BGB, 18. 17 2. Aufl. Anm. A II; Stein/Jonas/Jaoby Rdn. 3; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 3. 18 RG HRR 1940, 214.

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Abschnitt 2. Parteien | § 77

ihm die Ausübung des Rechts im Überlassungsvertrag, etwa in Ausübung eines Weiderechts,19 gemäß §§ 1059 S. 2, 1092 Abs. 1 S. 2 BGB gestattet ist. Wie im Falle des § 76 wird die Urheberbenennung nicht dadurch ausgeschlossen, 11 dass Benennender und Benannter Streitgenossen sind (s. § 76, 22). Anders als bei § 76 (s. § 76, 21) kann der Beklagte auch bloßer Besitzdiener sein (§ 855 BGB).20 Denn ein Besitzdiener ist zwar nicht Besitzer, weshalb § 76 ausscheidet, kann aber Störer sein. Der Beklagte, der durch sein Handeln als Vertreter des Benannten die Beeinträchtigung (ausnahmsweise durch eine Willenserklärung) vornimmt, kann den Vertretenen als Urheber benennen.21 4. Sonstige Voraussetzungen. Die sonstigen Voraussetzungen der Urheberbenen- 12 nung nach § 77 entsprechen denen des § 76, 2. III. Wirkung Sind die Voraussetzungen der Urheberbenennung nach § 77 i.V.m. § 76 Abs. 1 S. 1 er- 13 füllt, dann gilt § 76 in seinen sonstigen Vorschriften ohne Modifikationen. Die Verweigerung der Prozessführung entsprechend § 76 Abs. 1 S. 2, die Befriedigung des Klagebegehrens entsprechend § 76 Abs. 2, der Prozesseintritt des Benannten entsprechend § 76 Abs. 3 und die Klageentbindung des Urbeklagten entsprechend § 76 Abs. 4 mit der Rechtskraftfolge des § 76 Abs. 4 S. 2 sind möglich. S. näher § 76, 34 ff. Auch im Rahmen von § 77 findet im Falle des Prozesseintritts des Benannten keine Rechtsnachfolge etc. statt,22 s. § 76, 56, 65.

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19 RG v. 4.5.1901 V 103/01 (unveröffentlicht); zustimmend: 2. Aufl. Anm. A I. 20 2. Aufl. Anm. A II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann Rdn. 4; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 3; s. RG HRR 1940, 214; OLG Hamburg SeuffArch 56, 154, 155. 21 2. Aufl. Anm. A II. 22 Ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Picker FS Flume S. 649, 710 ff.

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§ 77 | Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

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