Wechsel- und Scheckrecht: Unter Berücksichtigung des ausländischen Rechts [Reprint 2012 ed.] 9783110892680, 9783110021660

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MÜNSTERISCHE BEITRÄGE ZUR RECHTS- UND STAATSWISSENSCHAFT

H E R A U S G E G E B E N VON D E R

RECHTS- UND STAATSWISSENSCHAFTLICHEN FAKULTÄT DER WESTFÄLISCHEN WILHELMS-UNIVERSITÄT IN MÜNSTER

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Berlin

1956

WALTER DE G R U Y T E R & CO. vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung / J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung / Georg Reimer / Karl J . Trübner / Veit & Comp.

WECHSEL- UND SCHECKRECHT unter Berücksichtigung des ausländischen Rechts

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PROFESSOR DR. ERNST JACOBI f

Unveränderter

Berlin

Nachdruck

1956

WALTER D E G R U Y T E R & CO.

vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung / J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung / Georg Reimer / Karl J . Trübner / Veit & Comp.

Archiv-Nr. 27 00 56/2 Satz: Walter de Gruyter & Co., Berlin W 35 Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin SW29 Alle Rechte, einschließlich des Rechts der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

Vorwort Nach Ernst Jacobis Tode hat es seine Fakultät als besondere Ehrenpflicht erachtet, für Druck und Veröffentlichung seines Wechsel- und Scheckrechtes zu sorgen. Dieses Buch darf ja als sein Lebenswerk gelten. Alle Kraft, Mühe und Zeit gehörten ihm bis in die letzten Jahre und Monate vor dem Tode. Die Vollendung des Werkes fiel in die bedrängteste und wirtschaftlich schwierigste Zeit. Viele Hindernisse waren zu überwinden, ehe es endlich erscheinen konnte. Unser Dank gebührt der Deutschen Forschungsgemeinschaft für die gewährte Hilfe. Dank schuldet die Schriftenreihe, in der Ernst Jacobis Werk nun erscheint, auch der Gesellschaft zur Förderung der Westfälischen Wilhelms-Universität. Sie hat diese Münsterischen Beiträge zur Rechts- und Staatswissenschaft von ihrem ersten Hefte an gefördert. Beiden fördernden Gemeinschaften danken wir herzlich. Dank gebührt auch dem Verlage, der wesentlich geholfen hat, mancherlei Schwierigkeiten zu überwinden, und dabei eigene Opfer nicht scheute. Das Manuskript wird hier so veröffentlicht, wie es von Ernst Jacobi abschließend gestaltet worden ist. Die inzwischen vergangene Zeit machte indessen eine genaue Durchsicht erforderlich. Diese wissenschaftliche Arbeit hat die F a k u l t ä t Herrn Amtsgerichtsrat Ernst Balks anvertraut. Wo eine Anmerkung von seiner Hand nötig wurde, ist sie mit seinem Namen gezeichnet. Münster, den 17. Januar 1954 Rechts- und S t a a t s w i s s e n s c h a f t l i c h e F a k u l t ä t der W e s t f ä l i s c h e n W i l h e l m s - U n i v e r s i t ä t

Vorwort Als mich der Herausgeber dieses Handbuches*) vor mehr als einem Jahrzehnt zur Abfassung des Wechsel- und Scheckrechts aufforderte, galten noch die deutsche Wechselordnung und das deutsche Scheckgesetz vom 11. März 1908. Da war es möglich, daß der Herausgeber mir auftrug, nur deutsches Recht unter Benutzung nur deutscher Literatur darzustellen und hinsichtlich der Teile des deutschen Wechsel- und Scheckrechts, über die ich mich im Handbuche Band 4 über die Wertpapiere bereits geäußert hatte, auf meine früheren Ausführungen zu verweisen. Die hierüber erzielte Einigung konnte aber nicht mehr maßgebend sein, nachdem das EWG und ESchG in Deutschland eingeführt war. Zwar ist es dabei geblieben, daß ich grundsätzlich nur das deutsche Wechsel- und Scheckrecht dargestellt habe. Aber da die Gesetze über dieses Recht nun wortwörtlich auch in anderen Ländern gelten und auch von den Autoren dieser Länder zum Gegenstand der Forschung gemacht worden sind, so mußten die Darlegungen auch dieser ausländischen Forscher über das EWG und ESchG grundsätzlich im gleichen Maße wie die der deutschen Schriftsteller berücksichtigt werden, und nur die ältere ausländische Literatur über das frühere WR des Auslandes konnte außer Betracht bleiben. So ist dann wenigstens die französische und italienische Literatur über das EWG und SchG, insbesondere sind die trefflichen Schriften von Lorenzo Mossa berücksichtigt worden. Zum Vergleich mit dem EW- und ESch-Recht hätte ich noch gern das englische und amerikanische Recht herangezogen, bei meinem hohen Alter hätte ich aber keine Aussicht gehabt, dann noch das Werk vollenden zu können. — Ferner war es ausgeschlossen, daß ich noch auf meine früheren Ausführungen im Handbuch Bd. 4 über Wechsel und Scheck hätte verweisen können. Einmal weichen die EW*) Das vorliegende Werk von Ernst Jacobi über Wechsel- und Scheckrecht war seinerzeit für Ehrenbergs Handbuch bestimmt. Infolge der Ungunst der Verhältnisse konnte es dort nicht mehr erscheinen. Als der Verfasser das Vorwort im Oktober 1944 abfaßte, wußte er dies noch nicht und ging davon aus, daß der ursprüngliche Plan verwirklicht würde. Soweit im Vorwort vom Handbuch die Rede ist, handelt es sich demnach um Ehrenbergs Handbuch (Anm. Balks).

Vorwort

VII

und SchG vielfach von den ehemaligen deutschen Gesetzen ab. Weiter sind meine früheren Ausführungen im In- und Ausland kritisch behandelt worden, zu diesen Kritiken mußte ich mich äußern, dazu hätte aber in erster Linie die Wiederholung meiner früheren Ausführungen gehört. Den Lesern wird es auch oft schwer werden, sich mein Werk über die Wertpapiere zu verschaffen, da die Bücherbestände durch die Luftangriffe in Deutschland stark reduziert sind1). Alles also, was ich über Wechsel und Scheck zu sagen habe, ist in diesem Werk niedergelegt. — Bei seiner Abfassung ging ich davon aus, daß anderweit geleistete Arbeit nicht wiederholt zu werden brauche. Älteres deutsches Wechselund Scheckrecht und ältere Literatur sind daher nicht wiedergegeben, sie sind von Grünhut und v. Canstein gründlich bearbeitet. Ebenso konnte ich mich bezüglich der Materialien des neuen EWG auf die sorgfältige Darstellung von Josef Hupka „Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge", Wien 1934, stützen. — Durch die Kritik der zweiten Auflage meiner Wertpapiere veranlaßt, habe ich besonderen Wert auf leichte Lesbarkeit gelegt. Wenn dem Leser trotzdem an manchen Stellen starke Mitarbeit zugemutet wird, so wolle er erwägen, daß der behandelte Stoff mitunter recht schwierig und kompliziert ist, insbesondere dort, wo Mehrheiten von Obligationen in Frage kommen, und wenn diese erfordern, daß die eine bei Betrachtung der anderen berücksichtigt werden muß. Nur bis zu einem gewissen Grade kann die Darstellung das Verständnis schwieriger Fragen erleichtern. Auch meine Bibliothek über die Wertpapiere und das in- und ausländische Wechsel- und Scheckrecht ist am 5. Oktober 1944 durch Brandbomben mit meiner übrigen Habe vernichtet.

Oktober 1944 Ernst Jacobi

Inhaltsverzeichnis Einleitung Seite

1. Einführung in die Grundsätze des Wechsel- und Scheckrechts, § 1 2. Geschichtliches über Wechsel und Scheck bis zu seiner internationalen Vereinheitlichung, § 2 3. Die Entstehung der Genfer einheitlichen Wechsel- und Scheckgesetze, § 3 4. Ueberblick über den Inhalt der je drei Wechsel- und Scheckrechtsabkommen, § 4 5. Der Erlaß der neuen deutschen Wechsel- und Scheckgesetze, § 5 . . 6. Die Auslegung der neuen deutschen Wechsel- und Scheckgesetze, § 6

1 6 13 19 26 27

Allgemeiner Teil Erstes Kapitel: Papier, Recht und Rechtsschein I. Recht an und aus dem Papier, § 7 I I . Rechtsschein bei Wechsel und Scheck im allgemeinen, § 8 . . .

35 .

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I I I . Die Voraussetzungen des Rechtsscheins hinsichtlich der Person des Gläubigers, § 9

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IV. Rechtsschein zugunsten von Dritterwerbern 1. Der Rechtsschein, daß der veräußernde Inhaber der Berechtigte sei, § 10 2. Der Rechtsschein, daß dem Veräußerer das Recht nach dem Inhalt des Papiers zustehe a) frei von Einreden, die sich nicht aus dem Papier ergeben, § 11 b) insbesondere frei von der Einrede des mangelnden Vertragsschlusses, § 12 V. Rechtsschein zugunsten der Schuldner und des Bezogenen 1. beim Wechsel, § 13 2. beim Scheck, § 14

56 69 93 121 140

Zweites Kapitel: Papier nnd Rechtsausübung I. Forderung auf Leistung 1. Gläubigerlegitimation durch das Papier als Voraussetzung, § 15 2. Leistung nur gegen Übergabe des quittierten Papiers, § 16 . . I I . Das Einlösungsrecht des Bezogenen, § 17 I I I . Ersatz des Papieres durch Kraftloserklärung A. Kraftloserklärung des Wechsels 1. Zulässigkeit, § 18 2. Wirkungen der Kraftloserklärung, § 19 3. Wirkungen der Einleitung des Aufgebotsverfahrens, § 20 . . 4. Widerspruchsberechtigte im Aufgebotsverfahren, § 21 . . . B. Kraftloserklärung des Schecks, § 22

144 152 156

158 167 177 178 179

Inhaltsverzeichnis

IX Seite

rV. Schutz gegen die Gefahren, die durch Verlust des Schecks entstehen 1. Zweck der Institute, Lage der Gesetzgebung, § 23 2. Der Verrechnungsscheck, § 24 3. Der gekreuzte Scheck, § 25 Drittes Kapitel: Allgemeine Regeln über die Wechsel- und Scheckerklärungen I . Die Wechsel- und Scheckfähigkeit, § 26 I I . Über den Inhalt (Unbedingtheit), § 27 I I I . Über die Form 1. Allgemeine Regeln. Auslegung von Wechsel- und Scheckerklärungen, § 28 2. Bezeichnung der im Wechsel und Scheck benannten Personen, § 29 3. Die Unterschrift des Erklärenden, § 30 IV. Erklärungen Dritter 1. Stellvertretung des Schuldners, § 31 2. Fälschung, § 32 Viertes Kapitel: Sonderheiten der Wechsel- und Scheckschulden I. Unkenntnis dee Schuldners von der Person des Gläubigers, § 33 . . I I . Vorlegungslast 1. Beim Wechsel, § 34 2. Beim Scheck, § 35 I I I . Abstraktheit der Wechsel- und Scheckverpflichtungen, § 36 . . . IV. Die Einrede der Gefälligkeit, § 36 a V. Mehrere Obligationen aus einem Wechsel oder einem Scheck 1. Selbständigkeit der einzelnen Wechsel- und Scheckobligationen, § 37 2. Gesamthaftung mehrerer Wechsel- und Scheckschuldner, § 38 . VI. Teilung der Wechsel- und Scheckobligation 1. Beschränkte Unteilbarkeit, § 39 2. Teilzahlungen, § 40 VII. Verjährung 1. Allgemeines und Dauer, § 41 2. Beginn, § 4 2 3. Unterbrechung und Hemmung, § 43 4. Wirkungen, § 44 Fünftes Kapitel: Zeitberechnung, § 45

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Besonderer Teil Erstes Kapitel I. Der notwendige Inhalt, Allgemeines, § 46 I I . Reine Formvorschriften 1. Material und Schrift, § 47 2. Das Datum, § 48 I I I . Vorschriften über Form und Inhalt 1. Die Wechsel- und Scheckklausel, § 49 2. Zahlungsanweisung bei Tratte und Scheck, Zahlungsversprechen beim Eigenwechsel, § 50 3. Angabe der Personen in Wechsel und Scheck a) Der Zahlungsempfänger, § 51

341 349 351 360 362 384

Inhaltsverzeichnis

χ

4. 5. 6. A.

b) Der Bezogene ) Anders Cz 971. 2 ) S ist dem G Geld schuldig. Er veranlaßt den A, ihm, dem S, ein BlankoAkzept zu geben, damit er, S, daraus einen W zugunsten des G und G sich so das ihm von S geschuldete Geld von A verschafft. RG 142 S. 307 ff. S hat damit nur ein eigenes, kein Gestaltungsrecht zugunsten Dritter erlangt, da nur S selbst das Recht zur Gestaltung hat, wenn er es auch dem G übertragen kann. Aber das Ergebnis der Gestaltung wird eine Forderung des G, eines Dritten, gegen den A werden. S schließt auch mit A keinen obligatorischen Vertrag, wonach A sich verpflichtete, dem Dritten G w-mäßig die W-Summe zu zahlen — solch ein Vertrag kann den Vertrag über das Gestaltungsrecht des S begleiten, ist aber nicht mit ihm identisch: Wenn A dem S das WB1 gibt, so ist er a u s dem Β1 nur dem Dritten G etwas schuldig. (Wenn das Bl, wie es im Falle der zitierten Entscheidung geschehen war, dem S vor Weitergabe an G gestohlen ist und in die Hände dritter Redlicher gelangt, so kommt in Frage: 1. wenn das Bl schon ausgefüllt war, ob für den fertigen W Art. 16 oder 17 WG — 2. wenn es noch nicht ausgefüllt war, ob dann für das WB1 der Rechtsschein nach Art. 10 WG gilt.) 8 ) Ist über den Umfang der Ausfüllung weder aus dem Vertrage selbst noch aus dem Kausalverhältnis etwas zu entnehmen, so k a n n ja das arbitrium boni viri als maßgebend gedacht sein (Angeloni, La cambiale S. 119), aber das wird doch selten zutreffen. — Gegenüber dem später ausgefüllten W müßte der Schuldner den Einwand, daß die Ermächtigung zur Ausfüllung zu unbestimmt gewesen sei, substantiert behaupten und beweisen; dem gutgläubigen Dritterwerber gegenüber käme der Einwand nicht in Betracht. 4 ) Ζ. B. durch den Vordruck „Zahlen Sie 194 —", der die Zahlungszeit auf die Jahre 1940-1949 begrenzt (ROHG 11 S. 234, RG in J W 1912 S. 106). Ist die W-Summe im Bl in Zahlen angegeben, und für Buchstaben noch offen gelassen, so besteht kein Gestaltungsrecht für die W-Summe. (So ungefähr auch OG Wien bei Cz Nr. 781.) Dagegen RG 2 S. 100, OLG Kassel in J W 1932 S. 2633 und StStr 5 zu 10 : Man beruft sich darauf, daß diesfalls nicht genügende Sicherheit über das Ausfüllungsrecht bestehe; aber gerade deshalb ist ein höheres als das erkennbar gemachte Ausfüllungsrecht nicht eingeräumt, und auch der Rechtsschein spricht nicht dafür. Das ist auch dem Bl-Erwerber erkennbar, wenn und 32

J a c o b i , Wechselrecht

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Besonderer Teil. 1. Kapitel. §64

W-Obligation enthält, besteht mangels besonderer Ermächtigung kein Ausfüllungs- oder besser kein Gestaltungsrecht. In solchem Falle wären A b ä n d e r u n g e n , zu denen auch H i n z u f ü g u n g e n gehören, W-Fälschungen, daher als nicht geschrieben zu behandeln, soweit sie nicht für zukünftige Erwerber wirken 1 ). Soweit keine besonderen Abreden getroffen worden sind, darf im übrigen der Bl-Nehmer nichts vom gewöhnlichen W Abweichendes hineinschreiben. Daher würden — bei nicht anderweitiger Abrede — nur die Teile, die für den W wesentlich sind, ergänzt werden dürfen, so daß ζ. B. regelmäßig der Zusatz eines Domizilvermerks unzulässig ist, da gewöhnlich der Bezogene an seinem Wohnort leistet. Aber auch hier ist das in den Dingen selbst liegende Maß, insbesondere sind Geschäftsgebräuche, zu berücksichtigen 2 ). Ist der W vom Aussteller teilweise ausgefüllt, so bedeuten erkennbare Lücken im wesentlichen Punkte, daß der W-Inhaber in bezug auf sie zur Ausfüllung ermächtigt ist 3 ). Wenn daher ein Bl-Akzept gegeben ist ohne Bezeichnung des Remittenten, so kann der Bl-Nehmer diesen bezeichnen. H a t diesfalls der Aussteller ein Indossament auf den Rücken des W ge- und unterschrieben, so hat dies n u r Sinn beim W an eigene Order ; dann ist auch nur die Ermächtigung zur Ausstellung eines W an eigene Order erteilt 4 ). V. 1. Der Inhaber des Bl, das den Remittenten nicht benennt, kann sich selbst oder einen Dritten als Remittenten eintragen. Solch Dritter wird aber erst w-berechtigt, wenn er den so ausgefüllten W erwirbt. Der Aussteller kann sich auf dem vom Bezogenen gesetzten Bl-Akzept auch selbst als Berechtigten bezeichnen; er braucht deshalb nicht als Aussteller ein In-Sich-Geschäft mit sich als Nehmer abzuschließen, sondern der Bl-Akzeptant hatte schon bei der Bl-Übergabe an den BlNehmer w-mäßig erklärt, er wolle dem Aussteller haften, wenn der Aussolange die Lücke, in die die Zahl in Buchstaben eingetragen werden soll, noch nicht ausgefüllt ist. — Ist ein W mit Tinte geschrieben, einzelne Teile aber mit Bleistift, so hängt die Frage nach dem Ausfüllungs re cht natürlich auch hier von der Abrede ab. Das RG 57 S. 167 will, wohl mit Recht, Bleistiftvermerke (im Zweifel) als nicht geschrieben behandeln. J ) ROHG 23 S. 211. 2 ) ROHG 15 S. 431, 23 S. 211, RG 3 S. 60, 19 S. 136, Grünhut 1 S. 447. Beispiel: Ein Bl-W, der auf einen fern von einem W-Platz Wohnenden gezogen ist, wird domiziliert werden können, weil er sonst nicht begebbar ist (Bolze Bd. 1 S. 836, Bd. 6 S. 492). 3 ) Über Einzelheiten vgl. auch Schumann, Fälschungen S. 103ff. 4 ) Diesen Ausführungen steht RG 136 S. 208ff. nicht entgegen: In dem hier erörterten Falle war das Bl-Akzept als Bl weitergegeben, ohne daß inzwischen der Name des Remittenten eingetragen war. Im übrigen war der W ausgefüllt. Auf dem Rücken des Bl-Akzeptes klebte oben die Stempelmarke, dann folgte ein leerer Raum, der groß genug war, um ein Indossament aufzunehmen, und dann erst folgte das Indossament des Ausstellers. Das RG hat darin Recht, daß, wenn ein W nicht klar und deutlich die im Art. 1 WG aufgezählten Erfordernisse trägt — hier käme das Fehlen des Remittenten in Betracht —, er durch Auslegung (dann) nicht ergänzt werden kann, „wenn die übrigen auf der W-Urkunde befindlichen

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steller selbst sich als W-Gläubiger einzeichnen würde. Der W - I n h a b e r ist aber nicht befugt, wenn er das B1 für einen D r i t t e n erworben hat, den W auf seinen N a m e n auszufüllen und sich damit zum W-Gläubiger zu machen 1 ). Andernfalls erwirbt er kein W-Recht, weil er nicht die Ermächtigung d a z u hatte, f ü r s i c h den W zu gestalten (was nicht hindert, daß der gutgläubige Dritterwerber geschützt ist). Mit Unrecht beruft sich das RG 2 ) zum Nachweise des Gegenteils darauf, daß, „selbst wenn die nach Übergabe des B1 hinzugefügte Unterschrift des Trassanten falsch oder gefälscht sei, das Akzept seine verpflichtende Kraft nach Art. 75 WO (der jetzt dem Art. 7 W G entspricht) behalte; um so mehr müsse dies der Fall sein, wenn es echt sei, aber ihre Beifügung oder sonstige Ausfüllung desBl der zwischen dem Empfänger desselben und dem Bl-Akzeptanten getroffenen Vereinbarung nicht entspreche". Die Selbständigkeit der W-Erklärungen nach Art. 7 W G hat nur zur Folge, daß es dem a n s i c h w i r k s a m e n Akzept nicht schadet, wenn die T r a t t e , auf die es gesetzt wird, innerlich unwirksam ist. Hier aber kann das Akzept nicht wirken, da zugunsten jemandes akzeptiert ist, der aus dem Akzept Rechte nicht erwerben kann. Vgl. noch § 12 S. 113 A. 2 Trägt nicht der W-Berechtigte, sondern ein b l o ß e r B l - I n h a b e r , dem das Gestaltungsrecht nicht zukommt, einen Dritten als Remittenten ein, Erklärungen nach Wortlaut und Form auch noch eine andere Auslegung gestatten". Dieser Satz würde nicht zur Anwendung kommen können, wenn das Indossament des Ausstellers auf dem Bücken des W obenan gestanden hätte, denn dann wäre der W nach der ihm vom Aussteller gewordenen Behandlung nur zum W an eigene Order zu gestalten gewesen. Bei der Lücke zwischen Stempelmarke und Indossament konnte aber der Aussteller meinen: Entweder: Der W sei so, wie er ihn ausgestellt habe, fertig. Dann wäre der W natürlich, weil die Angabe des Remittenten fehlte, nichtig. Oder: In den W soll der weitere Nehmer noch den Namen des Remittenten schreiben, und dabei soll er die Wahl haben, entweder daß er den Aussteller als Remittenten einträgt (dann bedeutet der leere Raum auf dem Rücken des W nichts) — oder daß er einen anderen als den Aussteller als Remittenten einträgt, und daß dann dieser andere den W an den Aussteller indossieren d u r f t e (und zwar indem er das Indossament in den leeren Raum schrieb, aber nicht m u ß t e ) . Gelangt der W auf einem dieser beiden Wege an den Aussteller, so gewinnt das Indossament des Ausstellers Bedeutung, sonst nicht, also dann nicht, wenn ein anderer als der Aussteller in den W-Text als Remittent eingetragen wird und dieser andere den W nicht an den Aussteller weiter indossiert. — Ein praktischer Zweifel über dies Entweder (ein fertiger aber nichtiger W, dem der Name des Remittenten fehlt) Oder (ein gültiges Bl) besteht nicht, denn es ist nicht anzunehmen, daß in so geläufigen Dingen wie dem der Notwendigkeit der Bezeichnung des Remittenten der Aussteller einen Fehler macht; auch für das W-Recht und die Auslegung des W gilt der Satz, daß im Zweifel Gültiges gewollt ist, dies namentlich beim deutschen W, der meist an eigene Order lautet, worauf StStr 4 zu Art. 10 hinweist. Demnach war der Erwerber des Bl befugt, entweder den Namen des Ausstellers oder eines Dritten als Remittenten einzuzeichnen, und bei Einzeichnung dos Dritten kann dieser den leeren Raum mit einem Indossament an den Aussteller ausfüllen. !) Anders RG 8 S. 56 (ein Vormund hatte für sein Mündel das Bl erworben und sich als Remittenten eingetragen). 2 ) Ebenso StStr 10 zu Art. 10. 32*

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so nützt auch dem Dritten die Eintragung und Übergabe nichts, es sei denn, daß er durch den Rechtsschein gedeckt ist 1 ). 2. Wenn das Datum der Ausstellung im W-Bl selbst noch nicht eingetragen ist, so ist es unschädlich, wenn bei Ausfüllung des W-Bl ein Tag eingetragen wird, der nach der Geschäftsunfähigkeit oder dem Tode des Bl-Zeichners eintritt 2). Denn die den Bl-Zeichner verpflichtende Handlung ist allein in der Ausstellung des W-Bl zu sehen (S. 482) ; ist hiernach diese Ausstellung gültig, so schadet es weder, wenn das Datum des W eine Zeit angibt, in der der W-Aussteller nicht w-fähig war, noch schadet es, wenn die Angabe des Datums unrichtig ist (§ 48). Aus diesem letzten Grunde kann das WB1 auch mit einem Datum ausgefüllt werden, das — von der Zeit der Ausfüllung oder Ausstellung des Blanketts an gerechnet — der Vergangenheit angehört, so daß die WRechte sogar schon bei der Ausfüllung verfallen sein können 3 ). VI. 1. Das Recht, das W-Bl zum W-Recht zu gestalten, kann nicht ewig währen. Allerdings verjähren im deutschen Recht nur Ansprüche, und deshalb wird mit der Begründung, daß das Gestaltungsrecht kein Anspruch sei, behauptet 4 ), daß es der Verjährung nicht unterliege. In der Tat wird aber mit der Aushändigung des B1 auch ein (potestativ) b e d i n g t e r A n s p r u c h begründet. Allerdings führt auch diese Erwägung an sich noch nicht zu dem Ergebnis, daß die Verjährung früher beginnt als mit dem Eintritt der Bedingung, denn der Anspruch entsteht nicht früher, als bis die Bedingung — die Gestaltung — eingetreten ist 5 ). Es fragt sich aber für das deutsche Recht, ob der Satz aus dem älteren gemeinen Recht: totiens praescribitur actioni nondum natae, quotiens nativitas est in potestate actoris, der wenigstens in den §§ 199 und 200 des BGB anerkannt ist, von hier aus analog auf die durch Ausfüllung der Blankourkunde geschaffene Forderung anzuwenden ist. Diese Frage dürfte aber zu bejahen sein6). Der Dieb des W-Bl, der es auf den Namen eines anderen ausfüllt, verschafft diesem an sich kein W-Recht. Insofern hat das österr. O GH Cz 971 recht. Aber der Rechtsschein kann den Erwerber sichern. Danach hatten die unteren Instanzen richtig entschieden. η Pr. Obertr. im Arch.f.WR 16 S. 74; RG 33 S. 44; St Str 8 zu 10; Michaelis 7 zu 7 ; österr. OGH in den Entsch. 10 S. 79, anders aber Cz 808. 3 ) RG in JW 1902 S. 399, St Str 8 zu 10, Michaelis 7 zu 7. 4 ) StStr 22 zu 10. 6 ) Anders Mossa 365 S. 397 ff. β ) So auch RG 58 S. 189 und v. Tuhr III S. 518. — Aber auch wenn man die Verjährung des Ausfüllungsrechts für ausgeschlossen hält, weil es ein Gestaltungsrecht sei, so kann es doch bei seiner Gefährlichkeit nicht ewig währen. Est modus in rebus, sunt certi denique fines. Jedenfalls würden die Fristen, innerhalb deren die Ausfüllung vorzunehmen ist, aus dem Kausalverhältnis für das Gestaltungsrecht zu entnehmen sein und als stillschweigend in der Abrede über das Gestaltungsrecht aufgenommen zu gelten haben. (Anders QuA 8 Ziff. 1 zu 10 WG.) Wäre die Frist für die Ausfüllung hiernach meist nach Treu und Glauben zu bemessen, so dürften die gesetzlichen Verjährungszeiten einen Anhalt abgeben. — Art. 14 III des italienischen Gesetzes läßt das Recht der Ausfüllung verfallen drei Jahre von

V. Blankowechsel und Blankoscheck

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Das einmal a u s g e n u t z t e G e s t a l t u n g s r e c h t ist selbstverständlich erloschen. Daraus folgt aber nicht, daß der Inhaber ein WB1, das er bereits ausgefüllt hat, nicht mehr ändern kann 1 ). Denn es fragt sich gerade, ob das Gestaltungsrecht schon durch die erste Ausfüllung erschöpft, ob es also inhaltlich so begrenzt ist, daß der Inhaber den W nur e i n m a l und mit e i n e m Male ausfüllen muß, oder ob ihm die Möglichkeit gegeben ist, die Ausfüllung noch später zu ergänzen, also zu dem Geschriebenen Neues zuzufügen oder das Geschriebene gar umzuändern. Das wäre zwar dann unmöglich, wenn der Inhalt des Gestaltungsrechts nur im Ausfüllen durch Schreiben bestünde 2 ), nicht aber, wenn der Inhaber das Recht hat, sich durch die Ausfüllung die W-Berechtigung zu verschaffen, die Ausfüllung also nicht den Inhalt der Berechtigung, sondern nur das Mittel zu ihrer Erreichung, also lediglich ein interner Vorgang wäre. Letzteres ist aber der Fall (S. 482). Wäre es anders, so würde es — was unannehmbar — erheblich sein, ob der Schreiber sich beim Schreiben innerlich vorbehalten hat, das Geschriebene solle noch nicht den vollendeten Rechtsakt darstellen, solle noch zu vervollständigen oder zu verändern sein. Der Zulassung einer nachträglichen Änderung würde gewiß nicht entgegenstehen, wenn der Aussteller dem Inhaber eine entsprechende Ermächtigung a u s d r ü c k l i c h erteilt hätte. Sollte sie nicht ebenso am Platze sein, weil es der Natur der Sache und daher auch dem Willen der Beteiligten entspricht ? Und wäre es zweckmäßig, daß der Ausfüllende, der das Recht hatte, den W auf eine höhere Summe auszufüllen, als er getan, oder der das Recht hatte, einen Domizilvermerk zuzufügen und von dieser Befugnis aus Irrtum über die Berechtigung keinen Gebrauch gemacht hat —• an seine erste Niederschrift sollte gebunden sein3) ? Soweit sein Fehler durch bloße Z u f ü g u n g des Vermerks — also ohne sonstige Textänderung — beseitigt werden kann, wird er wohl immer, ohne daß es zur Gerichtskenntnis kommt, beseitigt werden. — Scheinbar kann sich allerdings bei der hier verteidigten Auffassung der W-Inhaber, dessen W nach Maßgabe der ursprünglichen Ausfüllung bereits präjudiziert ist, durch spätere Veränderung des Datums der Fälligkeit, das in das WB1 bei der ersten Ausfüllung bereits eingetragen war, sein Recht erhalten. Aber w e n n der Inhaber nach der Ermächtigung den W mit einem späteren Datum ausfüllen durfte und den W nachträglich dementsprechend ausgefüllt hat, so ist eben die der Emission des Titels an, wobei zweifelhaft bleibt, ob die wahre Emission oder die Angabe im Papier maßgebend ist (vgl. Angeloni, La camb. etc. S. 118). Die Frist ist nicht zwingenden Rechts (Angeloni a. a. O.j. !) Anders QuA 9 zu Art. 10, ROHG 7 S. 223, RG 9 S. 135, 32 S. 71, Grünhut 1 S. 447, H. 0. Lehmann S. 410, v. Canstein S. 116, StStr 5 und 9 zu 10, Schumann S. 106. 2 ) Davon geht offenbar Ferrara, La girata S. 457 aus. Auch StStr 9 zu 10 will daraus, daß die Haftung nach Maßgabe der Ausfüllung eintrete, schließen, daß die erste Ausfüllung entscheide. 3 ) Anfechtung käme bei dem Motivirrtum nicht in Betracht.

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Präjudizierung des W nach dem a b g e ä n d e r t e n Fälligkeitsdatum zu bemessen. Der bisher unbestrittenen Ansicht, daß mit der einmal fertigen Ausfüllung des B1 das Gestaltungsrecht erschöpft sei, ist also zu widersprechen : E s kommt vielmehr darauf an, wie lange der Inhaber zur Ausfüllung ermächtigt ist 1 ). 2. Auch wenn auf Grund des bloßen Blanketts Protest erhoben sein sollte, so hindert dieser Protest, der als W-Protest ohne Bedeutung war, nicht, daß das W-Bl hinterher noch ausgefüllt wird 2 ). Aber der Ausfüllende hat auf dem W klar zu machen, welchen Inhalt der W zur Zeit der Ausfüllung hatte, sofern sich dieser Inhalt nicht aus dem Protest selbst ergibt. Hierfür aber hat doch wohl der Protestbeamte zu sorgen. E s ist nämlich anzunehmen, daß der Protestbeamte, der auf Grund eines nach seiner Ansicht unvollständigen, aber noch ausfüllbaren Papiers Protest zu erheben beauftragt wird und diesen Auftrag deshalb ausführen muß, weil er 1. nicht die Persönlichkeit ist, die die Verantwortung der Ablehnung tragen kann, und weil 2. der Protest nicht bloß der Erhaltung des Rückgriffs, sondern auch zu Beweiszwecken gegenüber dem Annehmer dient, im Protest die Lücke im W genau bezeichnen muß. Auch der Protestbeamte ist keine Maschine und hat Lücken des Gesetzes auszufüllen. Schumann S. 107 kommt zum gleichen Ergebnis, indem er annimmt, teils, daß in Fällen, in denen die Frage praktisch wird, das Ausfüllungsrecht noch nicht erschöpft sei, weil der Ausfüllungsberechtigte sich noch weitere Änderungen vorbehalten habe (S. 106ff.), teils, daß eine Änderung noch so lange zulässig sei, bis die Urkunde in die Außenwelt getreten sei. M. E. kommt es dagegen nur auf die Frage an: Hatte der Inhaber das Recht, sein W-Recht so zu gestalten, wie es sich in der letzten Niederschrift des W zeigt ? Wenn ferner der Nachfolger dessen, der das Papier ausgefüllt hat, es dem, der es ausgefüllt hat, zur Änderung wieder zurückgibt, und dieser es ändert, so war zwar die Urkunde in die Außenwelt getreten, aber es ist nicht einzusehen, weshalb eine Änderung nunmehr ausgeschlossen sein soll. 2 ) Da das WB1 kein W ist, so ist die Vorlegung des WB1 und eine darauf gestützte Protesterhebung nicht zur Erhaltung der Rückgriffrechte geeignet. Man hat nun behauptet: Wenn der Protest keine Abschrift des W-Inhalts zur Zeit des Protestes enthalte, wie in Deutschland der Protest mangels Zahlung, der auf den W selbst zu schreiben ist, so dürfe, wenn ein (unzureichender) Protest auf Grund des W-Blanketts erhoben wäre, dann das WB1 nicht nachträglich ausgefüllt werden. Denn die nachträgliche Ausfüllung des W würde unerkennbar machen, in welchem Zustand sich der W bei Protesterhebung befunden habe; es würde hinterher so scheinen, als ob der W schon zur Zeit des Protestes ausgefüllt gewesen sei. So würde der W —, der bei der Protesterhebung noch unausgefüllt, also zur Erhaltung der Rückgriffrechte nicht geeignet gewesen wäre —, nunmehr den Anschein erwecken, ala ob er den Rückgriff erhalten hätte. — Aber sobald aufgeklärt ist, daß der W bei der Protesterhebung noch unausgefüllt war, ist auch aufgeklärt, daß der Rückgriff durch den Protest nicht erhalten ist. Man kann daher nicht verlangen, daß der Inhaber nach solchem Protest die Ausfüllung unterläßt, sondern es muß nur dafür gesorgt werden, daß bei Protesterhebung genau beschrieben wird, in welchem Zustand sich das Papier damals befunden hat, nämlich inwieweit es unausgefüllt war. Das wäre Pflicht des Protestbeamten bei der Protesterhebung, da er sehen muß, daß solch ein Protest zur Erhaltung des Rückgriffs unzureichend ist. Es wäre eine durch nichts gerechtfertigte Härte gegen den In-

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3. Auch wenn der Inhaber auf Grund des W-Bl Klage erhoben haben sollte, kann er es noch im Prozeß ausfüllen. Zwar wird er dann zur Aufstellung neuer Behauptungen im Prozeß genötigt, aber nach deutschem Prozeßrecht liegt darin keine unzulässige Klageänderung1). 4. Auch nach dem Untergang des W-Rechts kann der Inhaber das W-Bl noch ausfüllen, um aus dem W die Bereicherungsklage erheben zu können 2 ). VII. Ist das Gestaltungsrecht erschöpft, so s c h e i n t jede weitere Änderung eine Fälschung des W zu sein, so daß der W-Zeichner auch dem g u t g l ä u b i g e n Erwerber gegenüber nicht gemäß der nachträglichen A u s f ü l l u n g haften würde. Aber dieser Schein trügt. Da es für einen Erwerber des W unerkennbar ist, ob der Inhaber Teile des W vor oder nach der Erschöpfung des Gestaltungsrechtes eingefügt hat, so hat der Bl-Zeichner den Schein der Rechtmäßigkeit dieser N a c h t r a g s eintragung ebenso veranlaßt wie den Schein der Rechtmäßigkeit einer die Ermächtigung sonst überschreitenden Eintragung. Auch aus solcher Überschreitung der Ermächtigung würde er also nach Art. 10 WG haften 3 ). VIII. Das W-Bl soll den Nehmer sichern. Er k a n n den W nach seiner Willkür ausfüllen und sofort durch Veräußerung zu Geld machen. Er ist dabei besser gestellt, als wenn er erst vom Zeichner des B1 die Zustimmung zur Ergänzung fordern und dabei nachweisen müßte, daß er das Recht auf die gewünschte Ausfüllung habe. Er kann sich also von seiner Überzeugung über die Grenzen seines Rechts leiten lassen. Aber auch wenn er nach eigener Ausfüllung gegen den Zeichner auf Erfüllung klagt, ist nach dem Zweck des B1 die Vermutung gerechtfertigt, daß sich der Inhalt der Ausfüllung in den Grenzen der Ermächtigung bewegt hat, auch wenn die Vermutung des § 416 ZPO durch die feststehende haber, der schon durch den verkehrten Protest sein Rückgriffsrecht nicht erhält, daß er auch sein Recht gegen den Bl-Akzeptanten einbüßen müßte. Der Inhaber hätte nach einer Belehrung durch den Beamten vor der Protesterhebung das WB1 gewiß rechtzeitig ausgefüllt. Übrigens ist die Hilfe, die die bekämpfte Ansicht den Rückgriffpflichtigen bringt, gleich Null, wenn das WB1, trotzdem es angeblich nicht mehr zulässig sein sollte, doch noch nach dem Protest ausgefüllt wird. Denn auch nach der hier bekämpften Ansicht müßten die Rückgriffpflichtigen haften, es sei denn, daß prozessual feststeht, daß der Protest vor Ausfüllung des W erhoben ist. Das aber müßten sie darlegen. Steht es aber prozessual fest, so haften sie nach beiden Auffassungen nicht. Den Vorteil von der bekämpften Ansicht hat also praktisch nur der Akzeptant, wenn das WB1, trotzdem es angeblich nicht mehr zulässig sein sollte, doch noch nach dem Protest ausgefüllt wird, während die Gegner meiner Auffassung nur die Rückgriffpflichtigen schützen wollen. — Vgl. über die Frage RG 108 S. 389. Entsch. des österr. O GH 9 Nr. 158, Michaelis 5 zu 7 WO, Bernstein S. 64, Keßler S. 3, StStr 8 zu 10, AC S. 233. So RG 108 S. 389, dagegen Lenhoff S. 8 A 14. ) Cz 756 und 876. 3 ) Anders stünde es bei Änderungen des Textes nach Erschöpfung des Gestaltungsrechts (vgl. bei Anm. 1 S. 490). 2

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Tatsache, d a ß der Zeichner nur ein B1 unterschrieben h a t , widerlegt ist. D e r Bl-Zeichner h a t sich in die H a n d des Inhabers gegeben u n d das R e c h t h a t dies anerkannt 1 ). I X . 1. W i e alle Vermögensrechte ist das Gestaltungsrecht übertragbar 2 ) 3 ). Allerdings wird dadurch das W-Bl, w e n n es keinen R e m i t t e n t e n nennt, dem Inhaberpapier angeglichen, was schlecht dazu paßt, daß der Inhaber-W nicht gestattet ist. — D i e Übertragung h a t a n sich nur das Gestaltungsrecht z u m Gegenstande 4 ). Aber da der Bl-Zeichner durch seine bereits w-mäßig abgegebene Unterschrift g e b u n d e n ist, so ist Gegenstand der Übertragung die A n w a r t s c h a f t auf das W - R e c h t selbst, so daß es nicht auffallen kann, wenn a u f die Ausführung u n d Wirkung der Übertragung w-rechtliche R e g e l n zur A n w e n d u n g k o m m e n . D i e Übertragung erfolgt auch, w e n n sie nicht durch Indossament geschieht (wie dann, wenn der einzutragende R e m i t t e n t noch nicht feststeht), durch Vertrag und Übergabe des unausgefüllten Papiers 5 ) 6 ), da das 1 ) So auch Carnelutti, Teoria giuridica S. 138. Das RG 19 S. 137 will dem Ausfüllenden f ü r solche Bestimmungen, die er über das Normalmaß hinaus in den W eingetragen hat, z. B. f ü r einen Domizilvermerk, dann die Beweislast auferlegen, wenn er nicht durch Art. 10 WG als Gutgläubiger gedeckt wird. 2 ) Das ergibt sich allerdings nicht aus Art. 10, der nur eine Veräußerung des Papiers voraussetzt, ohne zu sagen, daß diese bereits v o r der Ausfüllung geschehen sein muß (anders Lenhoff S. 9). Aber das war bisher in Deutschland (ROHG 6 S. 44, 14 S. 54, 21 S. 211, 23 S. 211, RG 8 S. 56, 65 S. 411, 108 S. 390, österr. O GH im Arch. f. WR 17 S. 209) und in Italien (Supino S. 117) allgemeine Auffassung. Dagegen Vogt in Busch Arch. 40 S. 77, weil dann das WB1 ein Inhaberpapier würde, was der W nicht sei : Aber das B1 ist noch kein W, Art. 1 WG greift nicht ein (Supino S. 116) und anderseits ist das B1 auch keine Inhaber Schuldverschreibung — und nur d e r e n Ausgabe ist in § 795 BGB beschränkt —, sondern verbrieft ein Gestaltungsrecht. Es bleibt also bei der allgemeinen Übertragbarkeit der Rechte. Dies um so mehr, als im Verkehr die Übertragbarkeit allgemein anerkannt ist, so daß in der Übergabe des unausgefüllten Papiers regelmäßig die Übertragung des Gestaltungsrechts liegt (RG 108 S. 389). Der Verkehr sieht in der Bl-Ausstellung also nicht einen persönlichen Vertrauensakt bloß gegenüber dem ersten Nehmer. J a , sogar wenn der Bl-Akzeptant dem Bl-Nehmer den Betrag des W schuldet, kann er nicht erwarten, daß der Nehmer selbst als Aussteller zeichnet, bloß, „damit der Akzeptant nach Zahlung des W mit diesem quittierten W den Beweis erbringen könnte, er habe seine Schuld aus dem zugrunde liegenden Verhältnis getilgt". (So RG 28 S. 60, QuA 11 zu Art. 10.) Übrigens folgt nicht einmal der Beweis, daß d i e s e r bezahlte W zur Deckung j e n e r Schuld gedient hatte, aus der bloßen Tatsache, daß der G l ä u b i g e r der kausalen Schuld der Aussteller des Bl ist, und f ü r den Beweis der Zahlung gerade der Kausalschuld kann leicht anderweit gesorgt werden. 3

) Mansfeld LZ 1909 S. 183 meint, es handele sich nicht um eine Übertragung des Gestaltungsrechts, sondern der Übertragende sei nur ein Hilfsorgan des Zeichners ; er gäbe die Offerte des Zeichners weiter, sich w-mäßig dadurch zu verpflichten, daß der Nehmer des WB1 dieses ausfülle. Vgl. dagegen § 12 S. 112. 4 ) Davon allein sprechen RG 57 S. 169, 65 S. 409, 68 S. 421, 129 S. 338 und R G in der J W 1907 S. 543. 5 ) Nicht eine bloße Übergabe ist ausreichend, auch wenn es sich um ein „Zirkulationspapier" handelt (anders Abraham a. a. O. S. 89). Der Inhalt des Vertrages muß auf Übertragung des Gestaltungsrechts, nicht bloß des Eigen-

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Gestaltungsrecht wertpapiermäßig verbrieft ist. Die Übertragung auch des Rekta-Wertpapiers erfordert genau wie die der Orderpapiere Einigung über den Rechts- und Papierübergang1). 2. Aus der Übertragbarkeit des Ausfüllungsrechts ergibt sich, daß es aktiv 2 ) und passiv3) vererblich ist, daß es vom Vormund im Namen der Mündel, vom Testamentsvollstrecker4) für die, für die er handelt5), unterzeichnet werden kann. Es unterliegt als übertragbares Recht auch der Zwangsvollstreckung und kann deshalb auch vom Konkursverwalter6) indossiert werden. Die Pfändung des Gestaltungsrechts erfolgt, weil es wertpapiermäßig verbrieft ist, durch Wegnahme des Papiers (§ 831 ZPO)7). Aber obgleich das gepfändete Recht ein Gestaltungsrecht ist, kann es doch nicht unter § 821 ZPO fallen, sondern muß wie eine W-Forderung behandelt werden. Das Recht jemandes, seine Forderung für sich durch eigene Handlung zu schaffen, ist zugleich ein Anwartschaftsrecht auf die Forderung, ähnlich wie eine bedingte Forderung ; wie eine bedingte Forderung muß daher auch die zu gestaltende W-Forderung zur Einziehung überwiesen werden können. Diese Überweisung bedeutet für das B1 die Befugnis für den Gläubiger, das B1 auszufüllen, da sonst die Einziehung unmöglich ist 8 ). Wenn Bedenken gegen turns am Papier gerichtet sein, wie StStr. 11 zu 10, Rilk S. 55, Keßler A 3, annehmen. Ungenau ist es, wenn man von Übertragbarkeit des Ausfüllungsrechts spricht, da das Gestaltungsrecht selbst, das dem Veräußerer zustand, und nach der Veräußerung dem Erwerber zusteht, veräußert wird. e ) Ist das Papier vom Veräußerer ausgefüllt, so ist ihm ein Gestaltungsrecht nicht übertragen worden, daher kann der Erwerber nicht mehr die Ausfüllung ändern, auch wenn der Ausfüllende anders, als er es getan, hätte ausfüllen dürfen. Vgl. Cz 933. *) Auch wenn es Zession ist, steht es damit nicht im Gegensatz zu Art. 10 WG, denn auch der Zessionar kann durch Sonderregeln geschützt sein (meine Wertpapiere S. 257, 328ff., Grundriß des Rechts der Wertpapiere S. 122ff.). Die Konstruktion von StStr 11 zu 10 und Ferrara, La girata S. 460: Das Recht auf Ausfüllung sei ein Akzessorium zum Recht am Papier, ist also überflüssig und übersieht, daß die Hauptsache der Übertragung das Gestaltungsrecht ist; deshalb würde die Übereignung des B1 als eines Stückes Papier ohne Kenntnis und ohne Vertrag über die Mitübertragung des Gestaltungsrechts dies Recht nicht mit übertragen. 2 ) Grünhut 1 S. 445; ROHG 13 S. 299, 21 S. 326. Anders wohl StStr 11 zu 10. 3 ) ROHG 14 S. 56; 17 S. 210; RG 33 S. 44. 4 ) Anders Pr. Obertrib. (1851) im Arch.f.WR 7 S. 193. s ) Für wen er es tut, ist hier nicht zu prüfen. 6 ) So ROHG 13 S. 298, 17 S. 211, RG 8 S. 58, 58 S. 172, StStr 10 zu 10, Rilk S. 56, Jäger KonkOrdnung Anm. 16 zu § 6, OberTrib. im Arch. f. W-Recht 17 S. 100. 7 ) Stein-Jonas zu 857 ZPO I I I bei N. 139. 8 ) OLG Dresden in Seuff Arch. 47 Nr. 286 versagt die Ausfüllungsmöglichkeit.— Der das B1 pfändende Gläubiger kann das B1 nur auf den Namen des Vollstreckungsschuldners ausfüllen, da er nach der Überweisung nur daa verlangen kann, was auch der Schuldner fordern darf. Der Erwerber würde aber mehr Rechte

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die Zulässigkeit der Ausfüllung bestehen, kann das Gericht nach § 844 ZPO anderweite Verwertung auf Antrag anordnen 1 ). 3. Die Übertragung kann, wenn der Remittent im W benannt ist, in der Form des Indossaments erfolgen. Ob bei solcher Benennung des Remittenten im W nur solche Übertragung zulässig ist 2 ), hängt von der Frage ab, ob der W-Schuldner auch dem nicht w-mäßig Legitimierten ζ. B. dem bloßen Zessionar zahlen muß 3 ). Jedenfalls ist in solchem Falle das Indossament empfehlenswert. Ist der Remittent im W noch nicht bezeichnet, so kann der Aussteller den W indossieren, wenn der W zu einem solchen an eigene Order ausgefüllt wird. — Wie im B1 zunächst noch kein vollständiger W vorliegt, und wie der Bl-Zeichner noch nicht w-mäßig verpflichtet ist, so erlangt nach a l l g e m e i n e n Regeln auch ein auf ein B1 geschriebenes Indossament zunächst noch nicht die besonderen, von der gewöhnlichen Zession abweichenden Wirkungen. Jedenfalls ist der Indossant bis zur Ausfüllung noch nicht rückgriffpflichtig. 4. a) Wie weit der Bl-Zeichner n a c h der Ausfüllung dem Bl-Erwerber einwenden kann, daß das B1 über die dem Nehmer erteilte Ermächtigung hinaus ausgefüllt ist, darüber bestimmt Art. 10 WG: Wenn ein W-Bl „den getroffenen Vereinbarungen zuwider ausgefüllt worden ist, so kann die Nichteinhaltung dieser Vereinbarung dem Inhaber nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, daß er bösgläubig ist oder ihm beim Erwerb grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt" 4 ). Hiernach unterscheidet das Gesetz zunächst nicht, ob der Inhalt der Ausfüllung viel oder nur wenig von der Ermächtigung abweicht. Der Dritte kann sich immer ganz auf die Urkunde verlassen. Der Unterzeichner des B1 hat auf seine Gefahr gehandelt 5 ). erlangen können, ala der gepfändete Schuldner hatte, wenn der pfändende Gläubiger es mit dem Namen eines anderen als des Schuldners ausfüllen dürfte. SteinJonas V zu 857 ZPO. 1 ) Das will StStr H a zu 10 WG allein zulassen. Im Ergebnis stimmen mit dem Text überein Seuffert-Walsmann 5 zu 831 ZPO. 2 ) So II. 0. Lehmann S. 411, RG 28 S. 63. 3 ) Vgl. darüber § 15. Muß er auch an den bloßen Zessionar zahlen, so ist ein Indossament nicht nötig. 4 ) Diese Regel zeigt wieder, daß das bloße B1 Eigenschaften eines fertigen W entwickelt, denn zur Zeit des Erwerbs ist es kein W und doch wirkt solch ein Erwerb nach Ausfüllung wie der Erwerb eines W. — Die Regel war schon in der deutschen Praxis und ist in der österr. JustVO vom 6. 10. 1853 anerkannt gewesen. 5 ) Anders Schumann S. 100, der für Art. 10 voraussetzt, daß der ausgefüllte W in der vorhegenden Gestaltung nicht ein ganz anderes Recht verbrieft, als nach der Abrede erlaubt war. Was ist zudem hier „ganz anders"? Schumann führt als Beispiel eine ganz andere Währung an. Aber unterscheiden sich W, die auf 100 Schweizer Franken lauten, statt auf 100 DM, wirklich viel mehr voneinander als der W von 100 DM und der von 100000 DM ?

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b) Der Art. 10 schützt sicher d e n Indossatar, der einen vom Ausfüllungsberechtigten 1 ) wider die Abrede b e r e i t s a u s g e f ü l l t e n W erwirbt. Sehr zweifelhaft dagegen ist es, ob auch schon der E r w e r b e r des n o c h u n a u s g e f ü l l t e n B1 hinsichtlich des Umfanges des Gestaltungsrechts, an das er glaubt, ebenso geschützt werde. Das wird von einigen, insbesondere der italienischen Theorie und Praxis 2 ) schlechthin geleugnet; die Übertragung des Ausfüllungsrechts sei nämlich eine Zession, da das WB1 nicht unter das Wechselrecht falle — und da der Erwerber des unausgefiillten WB1 zum Bl-Zeichner (weil der Erwerber erst die Offerte des Bl-Zeichners annehme) in unmittelbare Beziehungen trete. Im scharfen Gegensatz dazu steht die Ansicht, daß jeder Erwerber auch des unausgefiillten WB1 geschützt werde, wenn er auch nur beim Erwerb des WB1 gutgläubig gewesen ist und wenn er auch nur den Angaben seines Veräußerers traute, die im WB1 noch keine Niederschrift gefunden hätten 3 ). Die in Deutschland herrschende Meinung4) will den Erwerber des bloßen WB1 zwar ebenfalls schützen, aber doch nur dann, wenn er zur Zeit der A u s f ü l l u n g gutgläubig sei, weil er erst zu dieser Zeit Wechsel-Gläubiger würde, daher erst von diesem Augenblick an den Schutz des Wechsel-Gläubigers genießen könne. Wenn man aber darüber einig ist — und das wird angesichts des Art. 10 WG auch nicht bezweifelt —, daß der Bl-Zeichner dem haftet, der n a c h d e r A u s f ü l l u n g das WB1 gutgläubig erwirbt, so muß ihm der gleichgestellt werden, der sich das WB1 u n a u s g e f ü l l t indossieren läßt. Denn sachlich ist es doch wirklich gleichgültig, ob jemand, wenn er einen unausgefüllten W erwerben will, ihn sich vorher vom Veräußerer ausfüllen läßt, oder ob er selbst es erst nach der Übertragung gemäß den Angaben des Veräußerers tut. Beide Male stützt er sich nur auf das Gestaltungsrecht des Veräußerers, wenn er weiß, daß nicht der Aussteller ausgefüllt hat. Der Rechtsschein, auf den er baut, ist in beiden Fällen der gleiche : Das vom Aussteller unausgefüllte B1 verbunden mit der Handlung des das Papier ihm Veräußernden : Das eine Mal dessen ausfüllende Schrift, das andere Mal die Erklärung 5 ) des Veräußerers, daß er, und nach der Veräußerung Ist der Ausfüllende nicht ausfüllungsberechtigt, so wird der Bl-Zeichner wegen des veranlaßten Rechtsscheins nicht weniger haften. 2 ) Ferrara, La girata S. 464, Lenhoff S. 9, Ulmer S. 198, Adler GZ 60 S. 113 (Beispiel Adlers: Der Nehmer des B1 hat dies statt mit der Zahl 1000 mit 10000 ausgefüllt, im übrigen unausgefüllt gelassen und so einem Gutgläubigen übertragen. Dieser soll nicht gesichert sein). 3 ) So StStr 16 zu 10. 4 ) Grünhut 1 S. 448 ff., Bernstein S. 63, JW 1930 S. 3752, mein Grundriß dea WR S. 40, QuA 15 zu 10 WG, Keßler 3 zu 10, Genfer Bericht S. 131, RG z. B. 57 S. 169, 65 S. 409, 68 S. 421, 129 S. 338 und in JW 1907 S. 543, 1930 S. 378, Angeloni S. 124, Supino S. 114 — wohl auch Michaelis S. 99 A 11 zu 7 DWO. 5 ) So mit Recht StStr 15 zu 10. Seine übrigen Gründe sind weniger überzeugend : Daß das Gestaltungsrecht ein Anwartschaftsrecht aufs WR begründet, ist richtig. Daß aber das Anwartschaftsrecht nach allen Richtungen für das definitive Recht maßgebend sei, wäre darzutun (wie StStr selbst hervorhebt). Gewiß

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der Erwerber, das WB1 in bestimmter Weise auszufüllen berechtigt ist. Beides hat gleichviel Wahrscheinlichkeit — Rechtsschein — für und gegen sich. Beides hat der Bl-Zeichner in gleicher Weise, daher auch unter gleicher Verantwortlichkeit verursacht. Auch das Strafrecht behandelt beide Fälle gleich. Wer das B1 falsch ausfüllt, wird wie ein Urkundenfälscher bestraft (§ 269 StGB). Wer aber den Erwerber des B1 durch falschen Bericht über das Ausfüllungsrecht zur falschen Ausfüllung bestimmt, hat durch ihn als durch sein Werkzeug ausgefüllt. Die in Deutschland herrschende Auffassung würde nur bewirken, daß der Kenner solcher positiven spitzigen Unterscheidungen gesichert und der Unerfahrene ihnen grundlos ausgesetzt wird. Hiernach müssen der Erwerber des ausgefüllten WB1 und der Erwerber des unausgefüllten, dem mitgeteilt ist, daß die Ausfüllung in bestimmter Weise vorgenommen werden könne, gleichstehen. Gutgläubig müssen sie zur Zeit des E r w e r b e s sein, und der gute Glaube muß ihnen helfen, auch wenn das Papier ohne Ausfüllung weiter veräußert wird, und wenn sie erst zur Zeit der A u s f ü l l u n g wissen, daß diese gegen die Abrede zwischen dem Aussteller und dem ersten Bl-Nehmer erfolgt. —• Der Gedanke, daß jede Abtretung immer nur bewirken könne, daß der Zessionar dem Zedenten ausnahmslos gleichstehe, ist nicht zu halten. Denn auch das Giro ist nur eine Zession mit besonderem Schutz des gutgläubigen Zessionars1), und es gibt eine Reihe von Übergängen von Zession zum Giro2). Die Begründung, daß der Ausfüllende, auch wenn er Dritterwerber ist, mit dem Bl-Zeichner in unmittelbare Beziehungen trete, beruht auf einem Kreisschluß: Es fragt sich gerade, ob der Dritterwerber das Recht nur so gestalten kann, als ob er der erste Nehmer wäre, oder ob er es, weil er das Gestaltungsrecht von einem Dritten erworben hat, gemäß dessen Auskunft gestalten kann. Der Ausfüllende, der das WB1 als B1 erwarb, ist zwar e r s t e r Wechselgläubiger, aber d r i t t e r E r w e r b e r des Gestaltungsrechts, und für dies gibt das Papier die Grundlage ab; nach dem unausgefüllten Papier ist aber das Gestaltungsrecht unbeschränkt. — Ferner schützt Art. 10 den, der zur Zeit des E r w e r b s gutgläubig ist, so daß es auf die Zeit der Ausfüllung nach dem Gesetz nicht ankommen kann. Dazu kommt folgendes: Ist das B1 hinterher ausgefüllt, so wird es so angesehen, als wenn es schon zur Zeit der Bl-Ausstellung W gewesen wäre; alle Rechte aus ihm werden danach behandelt. Wäre es aber damals ausgefüllt gewesen, so würde der Erwerber geschützt werden, der beim E r w e r b gutgläubig gewesen wäre. Umgekehrt kann es dann ist ferner Art. 10 eine „Ausstrahlung des Rechtsscheingedankens". Aber dieser strahlt eben in verschiedenen Stärken und Voraussetzungen. Art. 10 war auch neben Art. 16 und 17 nicht überflüssig, da er den Streit, ob der Rechtsschein auch das Fehlen des Begebungsvertrages zu decken vermag, wenigstens in einem bestimmten Falle erledigt (vgl. § 12). *) Vgl. § 73. ) Mein Grundriß der Wertpapiere § 24. 2

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auch dem, der zur Zeit des Erwerbs bösgläubig war, nichts nützen, wenn er zur Zeit der A u s f ü l l u n g gutgläubig geworden ist. Und das empfiehlt sich auch für die Beweisfrage, da es dem W-Schuldner schwer sein wird, zu ermitteln, in welchem Augenblick der W ausgefüllt ist; diese Feststellung wäre aber nach der bekämpften Ansicht für die Erheblichkeit des bösen Glaubens nötig. — Auch ist der Gutgläubige im Verkehrsinteresse geschützt. Der Verkehr aber spielt sich in entgeltlichen Geschäften ab, und das Entgelt wird nicht bei der Ausfüllung des Bl, sondern bei dessen Erwerb vereinbart. Deshalb muß der gute Glaube, wenn überhaupt, dann beim Erwerb des Bl genügen und notwendig sein1). Nur das muß zugegeben werden: Wenn der Bl-Erwerber beim Erwerb selbst Grund zu bloßen Zweifeln über das Ausfüllungsrecht hatte, so wird er deshalb noch nicht fahrlässig sein, wenn er den W schon jetzt erwirbt, aber die Nachforschungen über das Ausfüllungsrecht eventuell bis zur Ausfüllung verschiebt. In solchem Falle allerdings käme es darauf an, ob er zur Zeit der Ausfüllung gut- oder bösgläubig war. — Diesen Ausführungen steht auch der Wortlaut des Art. 10 nicht entgegen. Der Wortlaut des Art. 10 ergibt nicht, daß der unausgefüllte W, weil er noch kein W sei2), daher noch nicht Grundlage für den Rechtsschein geben könne, denn das Gesetz bezeichnet ihn als „Wechsel, der ( = obgleich er) bei der Begebung unvollständig war". Daß er „ausgefüllt w o r d e n i s t " , sagt zwar das Gesetz, aber nicht, daß er vor der Übertragung, es kann auch meinen, daß er vor der Geltendmachung der WForderung ausgefüllt worden ist. Vor allem dürften solche Wortauslegungen kaum maßgebend sein. c) H a t jemand in Folge seines guten Glaubens das WB1 mit einem Gestaltungsrecht erworben, das über die Ermächtigung des Ausstellers hinausgeht, und indossiert er das Bl weiter, so erwirbt sein Indossatar das erweiterte Gestaltungsrecht sogar bei Kenntnis der Sachlage3). — Übrigens muß der Erwerber des Bl, der an die Ermächtigung des Veräußerers glaubt, wenigstens in den Grenzen des jeweiligen Zivilrechts auch von denen geschützt werden, die den obigen Ausführungen nicht folgen wollen. Wenn, wie im deutschen Recht, der durch Verhalten des 1 ) Natürlich kann der Inhaber deshalb kein Recht zur unrichtigen Ausfüllung bekommen (worauf Schumann, Fälschungen S. 102, sich stützt). Aber es fragt sich ja, ob die Ausfüllung, die der Inhaber nach dem Erwerbe wider die ursprüngliche Abrede vornimmt, noch eine „unrichtige" ist. Allerdings muß sich der Ausfüllende erkundigen, was Schumann betont; es fragt sich aber, wann er es muß. Selbst wenn sich nun in Deutschland infolge der früheren deutschen Rechtssprechung ein Gewohnheitsrecht gebildet haben sollte, daß der Inhaber sich erst oder nochmals vor der A u s f ü l l u n g nach dem Ausfüllungsrecht beim Aussteller des Bl erkundigen müsse, so könnte dies der zutreffenden Auslegung des Art. 10 des neuen WG nicht im Wege stehen. 2 ) Anders z. B. Lenhoff S. 9. 3 ) Anders nach der Offertentheorie, die davon ausgeht, daß erst der Ausfüllende der Gegenkontrahent des Ausstellers sei (z. Mossa 362 S. 394).

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Vertretenen verursachte Schein einer Vollmacht den Dritten schützt, der sich mit dem S c h e i n b e v o l l m ä c h t i g t e n einläßt, so muß dieser Schutz auch dem zukommen, der von dem S c h e i n e r m ä c h t i g t e n erwirbt 1 ). Wer aber eine Ermächtigung in blanco erteilt, gibt für die offen gelassenen Punkte den Schein einer Generalermächtigung. Geschützt wird nach Art. 10 WG der redliche Dritterwerber. Wer ein von einem Vormann a u s g e f ü l l t e s WB1 erwirbt, ist bösgläubig, wenn er weiß, daß der Ausfüllende, ohne durch gutgläubigen Erwerb gedeckt gewesen zu sein, bei der Ausfüllung über die Ermächtigung hinausging; wer ein u n a u s g e f ü l l t e s B1 erwirbt, ist bösgläubig, wenn er weiß, daß die Benachrichtigung, die ihm über die Ermächtigung zuteil wird, falsch ist, wenn er nämlich weiß, daß die Ermäßigung einen geringeren Umfang hat, als wie ihm mitgeteilt wird 2 ). — Bösgläubig ist aber auch der, dem beim Erwerb eine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Wenn der Erwerber also weiß, wenn er z. B. aus der Verschiedenheit der Handschriften zwischen Text und Unterschrift in Fällen, in denen Schreibgehilfen nicht in Betracht kommen, erkennt, daß der W als WB1 ausgegeben ist, oder in denen er es mit leichter Mühe hätte erkennen können, so muß er den Umfang des Gestaltungsrechts wenigstens oberflächlich prüfen, wenn er nicht nach der Persönlichkeit des Veräußerers ohne weiteres auf dessen Wort trauen kann 3 ). d) Soweit der Bl-Zeichner infolge des guten Glaubens des Bl-Erwerbers Einwendungen gegen das Gestaltungsrecht verlieren könnte, ist der Veräußerer des B1 verpflichtet, den Erwerber aufzuklären, damit dieser „bösgläubig" wird. Dies auch dann, wenn der Veräußerer mit dem Bl-Zeichner in keinem weiteren obligatorischen Verhältnis steht. Es genügt, daß er Bl-Gläubiger war. Der Zedent ist aus der Zession allein ohne Rücksicht auf ihr Grundverhältnis dem Z e s s i o n a r zu Auskünften u. dgl. verpflichtet (§§ 402 ff. BGB), und zwar nicht bloß im Interesse des Zessionars, sondern auch nach Treu und Glauben im Interesse des Schuldners. Die Möglichkeit der Übertragung von Rechten nimmt ihre Rechtfertigung allein aus der Tatsache, daß sie dem Schuldner nicht schadet. Wenn sie ihm schaden kann, so muß der zur Übertragung Berechtigte mit der Pflicht belastet sein, den Schaden, soviel an ihm liegt, abzuwenden. Rechte sind eben, deutscher Anschauung entsprechend, nicht lastenfrei. Selbst „Eigentum verpflichtet". x

) Anders H. Meyer a. a. O. ή Übrigens braucht der bösgläubige Erwerber beim Erwerbe nicht böse zu sein, da er ja das Recht nur in dem nach der erteilten Ermächtigung gegebenen Umfange auszuüben beabsichtigen kann. 3 ) So auch M. Wolff, Verkehrsschutz S. 455, AC 208 S. 232. Dagegen leugnet einerseits StStr 13 zu 10 jede Nachforschungspflicht, andererseits nimmt Mossa, Dir. comm. 490 bösen Glauben schon an, wenn der Erwerber auch nur gewußt hat, daß das Papier ein WB1 gewesen und ausgefüllt wurde, auch wenn er nicht gewußt hat, daß es falsch ausgefüllt war.

V. Blankowechsel und Blankoscheck

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e) Auch gegen alle Einwendungen, die dem Gestaltungsre'cht entgegenstehen, ist der gutgläubige Dritterwerber nach Art. 10 (nicht Art. 17) WG geschützt. Wenn also der W zwar nicht „der getroffenen Vereinbarung zuwider" ausgefüllt ist, aber diese getroffene Vereinbarung keine K r a f t oder nicht mehr die Kraft hatte, die zur vorgenommenen Ausfüllung nötig war, so schadet dies dem Dritterwerber nichts bei Gutgläubigkeit gemäß Art. 101). Namentlich fällt hierher, daß der Schuldner einen Einwand gegen das Gestaltungsrecht eines Zwischenbesitzers erlangt hat 2 ). — Für die vom Bl-Zeichner bereits mit Recht (oder Scheinrecht) ausgefüllten Teile des WB1, also wenn das Gestaltungsrecht bereits ausgeübt ist, findet dagegen hinsichtlich der Einwendungen gegen die W-Obligation Art. 17 WG Anwendung 3 ). 4. H a t der W-Inhaber, der ein ursprüngliches WB1, das über die Ermächtigung hinaus ausgefüllt war, gutgläubig erworben und demgemäß Rückgriff gegen einen Vormann genommen, so kann der Vormann sich nach Maßgabe des wirklich Geleisteten wieder an seine Vormänner halten. Für den weitergreifenden kommt nicht mehr Art. 10 WG in Betracht. Es ist gleichgültig, ob der jetzt Weitergreifende schon beim Erwerb des W an das Gestaltungsrecht, wie es von seinem Nachmann später ausgeübt wurde, geglaubt hat oder nicht. Seine Vormänner sind verpflichtet, ihm zu ersetzen, was er den Nachmännern hat zahlen müssen. Ihre Verpflichtung ist durch Ausfüllung des W durch den späteren Inhaber wechselmäßig wirksam geworden 4 ). 5. Aus den bisherigen Darlegungen ergibt sich, wie wenig das unausgefüllte WB1 nur ein z i v i l e s Gestaltungsrecht verbrieft. Vom WRecht aus ist die Form der Ausfertigung und die Geschäfts- und Verfügungsfähigkeit des Bl-Zeichners zu beurteilen, die Schaffung des B1 fordert ferner Übergabe ebenso wie die Übertragung des Gestaltungsrechts; Indossierung ist möglich; die nachträgliche Ausfüllung des B1 !) So auch Mossa 360 S. 393. 2 ) Im Ergebnis wie Mossa 356, 357 S. 388ff., der aber auch mit Recht darauf hinweist, daß meist dem Erwerber nicht einmal die Persönlichkeiten der Zwischenbesitzer bekannt sein werden. 3 ) Kommt der noch nicht ausgefüllte W, mag seine Herstellung als WB1 beabsichtigt gewesen sein oder nicht, dem Aussteller abhanden, so gilt für das ScheinB1 das gleiche wie für den W: Ein dritter Gutgläubiger wird geschützt. Hier wird besonders deutlich, daß eine Haftung ohne Erklärung, nur auf Grund des Scheins eintreten kann. Beispiel : Der Aussteller des W hat, weil er die Schuldsumme nicht kannte, die W-Summe noch nicht ausgeschrieben, um sie später zu ergänzen; das B1 wird gestohlen und an einen dritten Gutgläubigen indossiert. Vgl. Carnelutti S. 260. Die Kreationstheorie schwebte hier gänzlich in der Luft. Vgl. § 12. 4 ) Das B1 ist als solches bis zu Tertius gegeben, Tertius hat es wider die Abrede ausgefüllt und an Quartus indossiert. Quartus hält sich an Secundus. Secundus muß dem Quartus nach Maßgabe des ausgefüllten W leisten. Wenn jetzt Secundus Weitergriff gegen Primus nimmt, so kann Primus dem Secundus gewiß nicht einwenden, daß Tertius wider die Abrede ausgefüllt habe. OLG München in LZ 10 (1916) S. 197, H. Meyer, Akzept S. 85.

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Besonderer Teil. 1. Kapitel. §64

macht den Bl-Zeichner wie alle übrigen, die schuldnerische Unterschriften auf das B1 gesetzt haben, zu W-Schuldnern, nach Maßgabe des aus ihrer Unterschrift sich ergebenden Rechtsscheins. 6. Überschreitung der Ermächtigung zur Ausfüllung eines B1 und Fälschung können ineinander überfließen. Ist der W so weit fertig, daß er dem Art. 1 WG entspricht, sind dem Nehmer aber noch Zusätze gestattet, so ist der W insoweit ein Bl. Wenn nun ein Zusatz, der über die Ermächtigung hinausgeht, eingefügt wird, so entsteht die Frage: Liegt eine Fälschung vor, so daß der Zusatz den W-Aussteller und die anderen, die bereits eine Verpflichtungserklärung auf das Bl gesetzt haben, nichts angeht, auch wenn der W vom dritten Gutgläubigen erworben wird, der Zusatz also nur für d i e W-Verpflichteten maßgebend ist, die zeitlich nach dem Zusatz Verpflichtungen übernehmen (Art. 69 WG) ? Oder ist der Zusatz eine Überschreitung der Ermächtigung, die den W-Aussteller und die übrigen, die auf das WB1 eine W-Verpflichtung erklärt haben, nach Maßgabe der Ausfüllung verpflichtet, wenn der W vom gutgläubigen Dritten erworben wird, und selbstverständlich auch für die zukünftigen Verpflichtungen maßgebend sein muß (Art. 10 WG) ? — Der Unterschied muß nach dem Grund der Bestimmungen des Art. 10 und 69 WG gefunden werden. Für Fälschungen braucht man nicht aufzukommen, weil man den Schein des gefälschten Papierinhalts nicht veranlaßt hat; beim Bl übernimmt der Aussteller das Risiko, da er den Bl-Erwerber auf die Erklärung des das Bl Ausfüllenden verwiesen hat. Fälschungen setzen eine Schrift voraus, die der Schreiber nach ihrem äußeren Ansehen fertig abgeschlossen hat, Bl müssen so angefertigt sein, daß sie erkennbar noch ausgefüllt werden sollen. Es kommt also nicht auf die A b s i c h t des Urkundenschreibers, sondern auf den ä u ß e r e n S c h e i n an; der Dritte, Ausfüllende, oder sein Indossatar, soll sich beim W-Bl auf das Papier verlassen können, soweit der Bl-Zeichner für den aus dem Papier sich ergebenden Schein verantwortlich ist. Dafür aber ist entscheidend, ob der Schreiber der Urkunde mit den Veränderungen, die sie nach ihrer Ausstellung erlitten hat, rechnen mußte 1 ). War keine der späteren Änderung entsprechende Ermächtigung erteilt, so kommt doch Art. 10 und nicht Art. 69 zur Anwendung, wenn das Papier den Anschein der Erteilung solcher Ermächtigung erregte 2 ). — Es bedarf keines Beweises, daß, wenn der Ausfüllungsberechtigte bereits vom Aussteller des W ausgefüllte W-Teile verändert, dann eine W-Fälschung vorliegt)3. Setzte er ein Bl-Akzept auf ein leeres Formular und schrieb der Ausfällende einen Domizilvermerk auf den W, so kommt Art. 10, schrieb er einen fertigen W unter Ermächtigung zu allen möglichen W-Klauseln, aber nicht zur Setzung eines Domizilvermerks und fügte jemand ohne Ermächtigung einen Domizilvermerk hinzu, so kommt Art. 69 zur Anwendung. So auch im Ergebnis Schumann S. 105. 2 ) Etwas anders Hupka S. 19ff., Ulmer S. 197ff. 3 ) Schumann S. 108 ff.

Zahlungsleister und Zahlungestelle

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7. Ist das Recht zur Ausfüllung unübertragbar, so hat die Ausfüllung durch einen Dritten keine Wirkung. Aber die Unübertragbarkeit muß (nicht bloß nach deutschem Recht — § 405 BGB) erkennbar sein, damit sie dritten Gutgläubigen gegenüber wirkt; denn das B1 gibt dem Empfänger den Schein, daß er das Gestaltungsrecht auf andere übertragen kann. Wie der Erwerber sich darauf verlassen kann, daß das B1 inhaltlich der Vereinbarung gemäß richtig ausgefüllt ist, so noch mehr darauf, daß dem Ausfüllenden das Gestaltungsrecht (eventuell infolge Übertragung) zukommt. Denn der Einwand, daß dem Ausfüllenden das Recht zur Gestaltung des W fehlte, ist ein Einwand, der sich gegen die wirksame Begründung des W richtet. Dieser ist aber unzulässig, wenn der Schein wirksamer Begründung vorhanden ist und durch den Aussteller veranlaßt war (§12). 8. Die Rekta-Klausel beseitigt durchweg die besonderen Rechtsscheine der Skriptaobligation. Es ist nicht denkbar, daß dem Schuldner alle Einwendungen gegen das Recht des Inhabers zustehen, nur nicht die, daß das WB1 unrichtig ausgefüllt ist.

2. K a p i t e l Modalität des Zahlungsgeschäftes §65 Zahlungsleister und Zahlungsstelle*) Α. I. Die Zahlungen aus Wertpapierschulden hat der Gläubiger bei dem zu s u c h e n , der die Zahlungen zu besorgen hat, also die aus der Tratte beim Bezogenen, die aus dem Eigen-W beim W-Aussteller. Im Mittelalter waren aber, weil bei Versand des Geldes die Gefahr des Verlustes drohte, die W meist auf Meßplätze gezogen, wo die W-Gläubiger und die W-Zahler sich trafen, wo daher Gelegenheit zur Verrechnung und für die Spitzen die Möglichkeit, neue W wieder auf andere Messen zu ziehen, gegeben war. Als infolge der Entwicklung des Indossaments W auch auf Personen, die an Orten außerhalb des W-Verkehrs, auf „Nebenplätzen" 1 ) wohnten, gezogen wurden, da wurde es gebräuchlich, für den W auch einen vom Wohnort des Bezogenen abweichenden Zahlungsort zu bestimmen 2 ), der dann natürlich an einem Hauptwechsel*) Hupka S. 19ff., 70ff.; Lenhoff S. 27 und 69; Grünberg S.23ff.; Ströbele Sch S. 39ff.; Ulmer S. 194; v. Schwerin S. 67 und 118; Hueek S. 36; Mossa 302ff. S. 344ff. und Mossa Sch 150 S. 188; Lescot Suppl. 45ff., S 61ff. !) Orte, an denen sich keine Bankfialialen befinden. Grünhut 1 S. 420. 2 ) Braun, Die Lehre vom Domizil-W (Wien 1880) erwähnt S. 2 den Amsterdamer W-Gebrauch von 1677, die Bremische WO von 1712, die österreichische von 1762. Über die Weiterentwicklung Braun S. 3. 33

J a c o b i , Wechselrecht

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platz lag. Solch ein W, bei dem der Zahlungsort vom Wohnort des Bezogenen abweicht, wurde in Deutschland bisher (echter) domilizierter W genannt; um für ihn einen kurzen Ausdruck zu behalten, soll an dieser Bezeichnung hier festgehalten werden. Regelmäßig wird bei solchem W nicht der Bezogene selbst für die Zahlung sorgen, sondern ein anderer an seiner Stelle, der im W benannt wird, der Domiziliat, ein besonderer Zahlungsleister (ZI). — Da der W durch die Domizilierung in der Regel auf einem Hauptwechselplatz leichter Abnehmer findet, dient hiernach die Domizilierung auch zur Beförderung der Zirkulationsfähigkeit des W. -— Der Domizilvermerk kann auch dazu benutzt werden, die Schuld aus dem W praktisch zu einer Bringschuld zu gestalten. Wenn der W beim Remittenten zahlbar gemacht wird, und der Remittent ist zur Zeit der Fälligkeit noch W-Gläubiger, so besteht die Möglichkeit, daß er als Gläubiger erklärt, bei sich selbst keine Befriedigung finden zu können, und dies wird er dann tun, wenn er als ZI vom Bezogenen noch keine Deckung erhalten hat. I n solchen Fällen kann er dann als Gläubiger Protest mangels Zahlung erheben und sich an die Rückgriffpflichtigen halten. Will der Bezogene dies vermeiden, so muß er dem ZI, d. h. seinem Gläubiger, die Deckung rechtzeitig bringen. — Wenn ferner der W beim A u s s t e l l e r domiziliert wird, so ergibt sich für diesen folgender Vorteil : Wenn der Aussteller als ZI vom Bezogenen keine Deckung erhalten hat und deshalb die Zahlung für den Bezogenen verweigert, so kann er sofort selbst an den W-Inhaber ehrenhalber zahlen und so die sonst entstehenden höheren Rückgriff kosten abwenden. Er erfährt auch sofort, daß der Bezogene ihn im Stich gelassen hat, und ist in der Lage, ihn zivil- oder im Falle des Akzeptes, nachdem er den W eingelöst hat, w-rechtlich in Anspruch zu nehmen. — Weiterhin kann die Bestellung eines ZI, wenn dieser Schuldner des Bezogenen ist, dazu dienen, daß mit der e i n e n Zahlung durch den ZI eine ganze Kette von zivilen Obligationen getilgt werden — die des ZI gegen den Bezogenen, die des Bezogenen gegen den Aussteller, die des Ausstellers gegen den Remittenten 1 ). — Vor allen Dingen werden aber heutzutage Banken als ZI bestellt, weil ihnen vom Bezogenen in weitem Umfange die Verwaltung seiner Gelder anvertraut wird. — Die Zwischenschiebung von ZI kann weiter für den Gläubiger auch deshalb angenehmer sein, weil er diesen ZI namentlich, wenn es eine Bank ist — leichter als den Bezogenen finden und sich leichter mit der Bank, bei der er vielleicht auch selbst ein Konto hat, verrechnen kann. — Der B e z o g e n e endlich braucht sein Geld nicht vor der Zahlung von der als ZI bestellten Bank abzuheben und mehrere 1 ) An Stelle des W mit ZI würde auch die Kommissionstratte treten können. Wenn Primus Gläubiger des Secundus, Secundus Gläubiger des Tertius, Tertius Gläubiger des Quartus ist, so kann Secundus zugunsten des Primus auf Tertius einen W ziehen, der bei Quartus domiziliert ist, kann aber auch einen W unmittelbar auf Quartus ziehen, inhalts dessen Quartus dem Primus auf Rechnung des Tertius zahlen soll. Natürlich sind die Rollen der Personen im W-Verbände in beiden Fällen verschieden. Vgl. Grünhut 1 S. 420 A 15.

Zahlungsleister und Zahlungsstelle

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T a g e bei sich aufzuheben 1 ). Die durch Bestellung eines ZI noch heute nach dem E W G ermöglichten Vorteile sind nur zum Teil davon a b h ä n g i g , daß der Zahlungsort vom Wohnort des Bezogenen verschieden ist. Auch wenn beide Orte zusammenfallen, ist es also zulässig, daß die Zahlung nicht durch die Person des B e z o g e n e n , sondern auch a m W o h n o r t des Bezogenen bei einem Dritten erfolgt (,.unechter Domizil-W", Art. 4) ; d i e Frage, ob ein anderer als der Bezogene zu leisten h a t — und d i e Frage, ob am Wohnort des Bezogenen oder einem anderen Orte zu leisten ist, sind verschieden, obgleich sie vom Art. 4 in einheitlichen Sätzen behandelt werden 2 ) 3 ). Soweit der Unterschied, ob der ZI a m W o h n o r t e des Bezogenen oder einem anderen die Zahlung besorgen soll, noch Bedeutung hat 4 ), ist nicht der wahre, sondern der im W angegebene Wohnort des Bezogenen maßgebend. I I . Zunächst ist der ZI nicht Bezogener. Die Tratte muß also neben dem ZI noch einen Bezogenen enthalten, sonst ist sie nichtig. E s ist daher der Unterschied von Bezogenem und ZI zu ermitteln: D a der Bezogene ebensowenig wie der ZI schuldet, es sei denn, daß er angenomm e n hätte, so kann der Unterschied zwischen beiden nicht darauf bex) Über die Nützlichkeit des W mit besonderem ZI vgl. den Genfer Redakt.Ber. S. 129. 2) Art.4 spricht zweierlei aus: 1. daß der W am Wohnorte des Bezogenen oder auch an einem anderen Orte zahlbar gestellt wird und 2. daß außer dem Bezogenen auch ein D r i t t e r ZI sein kann. Der letzte Gedanke ist allerdings wenig klar gefaßt, wenn man die Worte in ihrem reinen Wortsinn nimmt, da es heißt:„Der W kann bei einem Dritten zahlbar gestellt werden". Diese Worte weisen ebenfalls auf einen Ort und nicht auf die Möglichkeit hin, daß ein Dritter es ist, der für den Bezogenen zahlen kann. Diese Fassung entspricht auch dem EWG: „Une lettre de change peut être payable au domicile d'un tiers, soit dans la l o c a l i t é , où le tiré a son domicile, soit dans une autre localité". (Im Haager Entwurf hieß es statt localité „lieu". Die Korrektur erfolgte aus hier nicht interessierenden Gründen, vgl. StStr 4 zu Art. 4.) Aber einmal war die Formel „zahlbar bei" in Deutschland die alte Form für den Domizil-W, die klarlegte, daß nicht bloß in den R ä u m e n des Dritten gezahlt, sondern daß dieser der wirkliche ZI sein sollte und dann folgt auch, worauf QuA 2 zu Art. 4 hinweist, aus Art. 27 I, 2, daß der D o m i z i l i a t es ist, der zahlen soll, wenn nicht der Bezogene aus besonderen Gründen dazu berufen ist. Das paßt auch zum Text des EWG, wonach bei Identität des Wohnortes des Bezogenen mit dem Zahlungsort dem Bezogenen gestattet ist, „indiquer une a d r e s s e du même lieu, où le paiement doit être effectué"; mit Adresse wird nämlich eine P e r s o n bezeichnet unter der Hervorhebung des Adreßortes, an dem sie regelmäßig anzutreffen ist — wie auch die CR S. 135 gemäß dem Gesetz dem Bezogenen die Befugnis zur Benennung des ZI dann zusprechen, „lorsque le tireur n'a pas mentionné un t i e r s , chez qui le paiement doit être effectué" (StStr 5a zu Art. 27). 3 ) Über die Streitigkeiten, die infolge der verschiedenartigen Bedeutung des Wortes „domizilierter W" in den verschiedenen Rechten bei der Gesetzesfassung ausgebrochen sind, vgl. den Bericht der Redaktionskomm. Genf CR S. 129 und Hupka S. 19ff., Lescot Suppl. S. 61 ff. 4 ) Es wird sich zeigen, daß der Unterschied bei r i c h t i g e r Auslegung des Gesetzes fast bedeutungslos ist (vgl. aber den Text hinter Anm. 1 S. 509).

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ruhen, daß der ZI nicht verpflichtet wäre. — Daß der Bezogene durch Annahme Schuldner werden kann, der ZI nicht, ist kein Erkennungsmerkmal, sondern eine Folgeerscheinung 1 ). Auch darin kann der Unterschied nicht liegen, daß der Bezogene die Verpflichtung des Ausstellers tilgt. Denn das Gleiche erreicht auch die Zahlung des Dritten. Aber der Bezogene zahlt, wenn auch im eigenen, so doch z u g l e i c h notwendig unmittelbar im Namen (§ 50 S. 364ff.) des Ausstellers und der sonstigen Rückgriffpflichtigen deren w-mäßige Schuld 2 ) — woran sich dann zivilrechtliche Folgen knüpfen, so daß der Bezogene von Schulden gegen den Aussteller frei wird oder Rechte (auf Deckung oder aus der condictio) erlangt, während der ZI nur im Namen des Bezogenen — also als dessen Vertreter — zahlt 3 ). Zwar erklärt auch der ZI durch die Zahlung : „Ich tilge die W-Pflichten des Ausstellers und der Rückgriffpflichtigen." Aber der ZI fügt der gedachten Erklärung hinzu: „Ich tue es für den Bezogenen; durch meine Zahlung werden Rechte des Bezogenen gegen den Aussteller begründet, woraus sich dann ergeben wird, daß für mich ein Zivilrechtsverhältnis gegen und nur gegen den Bezogenen begründet wird." Das hat aber auch Bedeutung für die W-Obligation selbst: Der Aussteller garantiert auch bei W mit ZI, daß der B e z o g e n e , nicht daß der ZI zahlt, wenn er auch garantiert, daß der Bezogene d u r c h den etwa bestellten oder zu bestellenden ZI zahlen wird 4 ). Der ZI soll bis zum Augenblick der Fälligkeit mit dem W nichts zu tun haben 5 ), ihn weder annehmen noch bis zur Fälligkeit Zahlung leisten können. Ferner kann der Bezogene, der angenommen hat, selbst Schuldner werden, kann daher auch im eigenen Namen (und im Namen der Rückgriffpflichtigen) leisten. Der ZI kann im eigenen Namen höchstens als Dritter die ihm fremde Schuld nach § 267 BGB tilgen, sonst nur Vertreter sein. !) Anders StStr 1 zu 4. 2 ) Damit wird er Vertreter. Daß er dabei zugleich im eigenen Namen zahlt, steht damit nicht in Widerspruch : Er kann sich dabei — weil er angenommen hat — von eigener W-Schuld, er kann sich dabei, weil er dem Aussteller schuldig ist, durch Zahlung an den W-Inhaber (der dann Gläubigervertreter des Ausstellers in der Annahme der Zahlung ist) von der Zivilschuld frei machen. Er kann auch deshalb im eigenen Namen zahlen, weil er die Zahlung insofern als eigene Angelegenheit betrachtet wissen will, daß bei Nichttilgung der Schuld trotz der Zahlung ihm und nicht denen, für die er zahlt, die Rückforderung zusteht (§ 261 BGB); auch diesfalls leistet er bei der Zahlung unter der Erklärung: „Ich leiste zur Tilgung der Schuld eines Dritten, die Wirkung trifft daher nicht mich, sondern den Dritten". I n s o w e i t ist es Stellvertretung mit allen d a r a u s entstehenden Folgen. Ob man ihn wegen der im ü b r i g e n vorhandenen Abweichungen nicht als Stellvertretung bezeichnen will, ist Wortstreit. Vgl. § 50 S. 364 A. 3. 3 ) Übergibt der Bezogene dem ZI den W mit Akzept, so ist er dadurch nicht gebunden. Denn der ZI ist s e i n Vertreter, nicht der des W-Gläubigers, er ist auch sein Vertreter nur bei der Zahlung, nicht beim Empfang des W. Cz S. 616. 4 ) Dies trotz des Wortlauts des Art. 4 WG: b e i (nicht durch) einen Dritten — ebenso Art. 8 SchG. Gegen wen der Protest zu erheben ist, gegen den Bezogenen oder gegen den ZI, ist bei den Voraussetzungen des Rückgriffs behandelt. 5 ) Mossa 305 S. 346.

Zahlungsleister und Zahlungsstelle

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I I I . Den ZI bezeichnen kann natürlich der, der dem W seinen Inhalt geben darf, der Aussteller bei der Ausstellung 1 ). Wenn durch die Ausstellung bereits Rechte Dritter begründet sind, sind Änderungen nur noch unter Zustimmung der Beteiligten gültig und sind sonst Fälschungen. — Der Aussteller kann ein eigenes Interesse daran haben, den ZI zu bezeichnen 2 ). In höherem Maße interessiert daran ist aber regelmäßig der Bezogene. Dem Aussteller kommt es nur darauf an, daß irgend jemand am Zahlungsorte, nicht darauf, daß gerade der Bezogene selbst oder daß für ihn ein bestimmter Dritter bezahlt. Der Bezogene dagegen hat ein Interesse daran, daß mit den Mitteln gezahlt wird, die er dazu bestimmt, und da es dabei sein Wunsch sein kann, daß er mit den Mitteln bezahlt, die ein Dritter für ihn verwaltet, so ist es begreiflich, daß er, der Bezogene, die Macht haben soll, solchen Dritten als ZI zu bestimmen. Bei solcher Bestimmung durch ihn wird der W um so sicherer eingelöst werden. Überläßt man ihm die Wahl des ZI, so wird also auch für die Rückgriffpflichtigen am besten gesorgt. Deshalb gibt Art. 27 I WG für den Fall, daß der A u s s t e l l e r beim „domilizierten W", bei dem Wohnort des Bezogenen und Zahlungsort verschieden ist, keinen Domiziliaten benannt hat, dem Bezogenen die Macht, an Stelle des Ausstellers bei der Annahme auf dem W die Person des Domiziliaten zu bestimmen, ohne daß das Gesetz durch diese Bestimmung die Annahme als eingeschränkt behandelt. Dies gilt aber nach dem 2. Absatz des Art. 27 auch, wenn Zahlungsort und Wohnort des Bezogenen derselbe ist. Allerdings unterscheidet das Gesetz scheinbar: Weichen Wohnort des Bezogenen und Zahlungsort von einander ab, so kann der Bezogene den Dritten nur bezeichnen, wenn der Aussteller einen Dritten nicht angegeben hat, während, wenn beide Orte zusammenfallen, die Benennung dem Bezogenen schlechthin frei gegeben zu sein scheint 3 ). Es fehlt aber jeder Grund für solchen Unterschied. Weshalb soll der WInhaber sich im Falle des Abs. 2 an die im W vom B e z o g e n e n angegebene Zahlungsstelle wenden, auch wenn der Aussteller eine andere Zahlungsstelle angegeben hat, während er sich im Falle des Abs. 1 an die vom Aussteller angegebene Zahlungsstelle halten müßte ? Weshalb soll ferner die Zufügung eines ZI im Akzept im ersten Falle des Abs. 1 als Akzeptweigerung anzusehen sein, sofern der Aussteller einen ZI bestellt hatte (Art. 26 I I WG), im Falle des Abs. 2 aber als unbeschränkte Annahme ? Selbstverständlich ist es, daß der Aussteller und nur er in dem Sinne domizilieren kann, daß der Zahlungsort vom Wohnort des Bezogenen abweicht. Wenn Art. 4 überhaupt von der Domizilierung, natürlich durch den Aussteller, spricht, dann nur deshalb, weil auch der Bezogene, wie der folgende Text darlegt, subsidiär den ZI bezeichnen kann. Das Gesetz wollte den Gegensatz hervorheben. 2 ) Vgl. oben S. 502. 3 ) Die Fassung ist allerdings auch deshalb nicht glücklich, weil in Abs. 1 von der Verschiedenheit des Wohnortes und Zahlungsortes, in Abs. 2 aber davon gesprochen wird, daß der W beim B e z o g e n e n selbst gezahlt werden soll. Vgl. StStr A 2 zu Art. 27.

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Das Gesetz ging vielmehr davon aus, daß nur dann, wenn Zahlungs- und Wohnort auseinanderfallen, der A u s s t e l l e r Veranlassung nehmen wird, eine Anordnung über den ZI zu treffen, im anderen Falle aber auf solche Anordnung gar nicht kommen wird. Das ist allein der Grund, weshalb es im Abs. 2, wenn Zahlungsort und Wohnort des Bezogenen identisch sind, nicht berücksichtigt ist, daß der Aussteller selbst einen ZI bestimmt haben kann. Wenn ausnahmsweise der Aussteller auch diesfalls die Bestimmung treffen sollte, so muß sie ebenfalls maßgebend bleiben. Ist dies richtig, so kann der Aussteller aber das Bestimmungsrecht des Bezogenen auch ganz ausschließen 1 ). Der Bezogene hat das Recht auf Benennung des ZI also nur subsidär neben dem Aussteller. Aber er ist deshalb nicht Vertreter des Ausstellers, wenn er von seinem Recht Gebrauch macht. Die Benennung des ZI durch den Bezogenen ist nicht die Ausstellung einer neuen Tratte 2 ). Der Bezogene haftet nicht als Aussteller; der ZI kann auch nicht annehmen 3 ) ; nur auf gemeinbürgerlich-rechtliche Art könnte er sich dem W-Inhaber gegenüber zur Leistung verpflichten. Er kann auch als ZI nur im Namen des Bezogenen zahlen. Zahlte er im eigenen Namen, so würde er eine Zahlung nach § 267 BGB leisten. Zahlte er im Namen eines Rückgriffpflichtigen, so wäre auch dies keine W-Zahlung. In all solchen Fällen, in denen durch seine Zahlung die W-Schuld nicht getilgt wird, muß daher zur Erhaltung des Rückgriffs auch Protest mangels Zahlung erhoben werden 4 ). Dem Bezogenen ist das Recht zur Bezeichnung des Dritten in Art. 27 Abs. 1 (also im Falle der Identität vom Wohnort des Bezogenen mit dem Zahlungsort) „bei der Annahme", in Abs. 2 (also im Falle der Verschiedenheit der Orte) „in der Annahmeerklärung" gegeben. In beiden Fällen genügt jedoch, daß der Bezogene die Anordnung b e i der Annahme trifft 5 ). Natürlich kann der Bezogene den Dritten mit Wenn, der Aussteller die deutsche Bank in M. zum ZI bestimmt, so kann der Bezogene keinen anderen ZI bestellen. Soll nun, wenn der Aussteller jeden ZI, auch die deutsche Bank ausschließt, also Zahlung nur durch den Bezogenen anordnet, der Bezogene jede beliebige Person zum ZI bestimmen können? Anders StStr 4 zu 27, Lescot Suppl. S. 64. 2 ) Wie Hartmann, W-Recht S. 225 gelehrt hatte. 3 ) Die Annahme des ZI wäre eine rechtlich bedeutungslose Handlung, und nicht wie H. Mayer, Begriff und Recht des Domizil-W S. 6 will, die Mitunterzeichnung des Akzeptes, da sie nicht die Erklärung darstellt, daß der Domiziliat n e b e n dem Akzeptanten haften wolle. Das Akzept des ZI kann höchstens, wenn es neben die Unterschrift des Ausstellers gerät, den äußeren Schein eines Avals gewinnen, so daß ein D r i t t e r als redlicher Erwerber sich darauf verlassen kann. 4 ) H. Mayer, Begriff und Recht des Domizil-W S. 72. 5 ) Nach den Ausführungen von StStr 3 zu 27 ist das Gesetz aus folgenden Gründen zu der verschiedenartigen Ausdrucksweise gekommen: Die Verschiedenartigkeit des Wohn- und Zahlungsortes wird regelmäßig durch einen besonderen Vermerk („zahlbar in München") vom Aussteller angeordnet. Bei der Annahme ergänzt dann der Bezogene diesen Vermerk (etwa durch den Zusatz „bei der Deutschen Bank"). Bei Identität beider Orte fehlt natürlich der Vermerk eines beson-

Zahlungsleister und Zahlungsstelle

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Einwilligung aller Beteiligten auch n a c h der Annahme benennen Aber der Akzeptant muß auch befugt sein, sich auch nach der Annahme nur an den ζ. Z. l e t z t e n W-Inhaber I mit der Bitte zu wenden, daß dieser ihm den W zur Benennung des ZI zur Verfügung stellt. Tut der Inhaber I das und gibt dann den W an Κ weiter: Soll etwa Κ sich nicht nach der nachträglichen Benennung richten können ? Soll er, wenn er nur bei dem auf diese Weise benannten ZI Protest erhebt, die Rückgriffrechte gegen die Vormänner, die nicht eingewilligt haben, verlieren1) ? Und wenn der Akzeptant den ZI auf Bitten des W-Inhabers erst nach dem Akzept benennt, und es deshalb wahrscheinlich ist, daß der W-Inhaber von diesem Benannten Zahlung bekommen wird, weshalb soll er dann nicht diesen Weg versuchen, sondern sich an den Bezogenen wenden und gegen ihn womöglich Windprotest erheben müssen ? Die Geschädigten wären dabei die Rückgriffpflichtigen ohne jeden sichtbaren Grund. Allerdings wird auf diese Weise die Person dessen, bei dem Zahlung gesucht werden soll, während des Laufs des W gewechselt. Aber es liegt doch ganz anders, als wenn etwa der Bezogene selbst während des W-Laufs verändert würde. Denn bei späterer Einschiebung eines ZI oder Umwechslung von solchen bleibt die Garantiepflicht des Rückgriffpflichtigen — anders wie es beim Austausch des Bezogenen sein müßte — die gleiche wie vorher, denn wenn der Bezogene den ZI nach der Annahme zwischenschiebt, so besteht jetzt noch mehr Sicherheit, daß der Bezogene (jetzt durch den ZI oder durch einen anderen als den ursprünglich bestellten ZI, den der Bezogene nicht mehr für deren Zahlungsortes im W — wenn er nicht etwa im Formular steht — dann schreibt der Bezogene die Bezeichnung des ZI nicht in einem Zusatz zum Vermerk sondern naturgemäß „in" die Annahmeerklärung hinein. Das Gesetz hat sich also nur an die tatsächlichen Vorgänge gehalten, ohne daß ein innerer Grund für die Verschiedenartigkeit der Fassung vorliegt. Dann muß es aber auch im Falle der Ortsidentität genügen, wenn der Bezogene die Erklärung nicht in der Annahmeerklärung selbst, sondern nur nebenher abgibt. — Allerdings wird, wenn der Bezogene bei Ortsidentität die Erklärung nur würde im Akzept abgeben können, die Fälschung dieser Erklärung erschwert. Aber wenn die Erleichterung der Fälschung bei Ortsu n t e r s c h i e d (mit Recht) ertragen wird, so muß sie auch sonst erträglich sein. Daher wird der Bezogene auch bei O r t s g l e i c h h e i t n e b e n seiner Erklärung der Annahme schreiben können, daß der W bei der Bank Β zahlbar sei, und er wird wahrscheinlich so immer verfahren, wenn das W-Formular eine besondere Stelle: „Zahlbar bei " enthält. Anders StStr 6a zu 27. Die gegenteilige Auffassung würde bei W mit Ortsidentität zu zahllosen Protestnichtigkeiten führen. Wenn nämlich die Bestellung des ZI trotz Identität des Zahlungsortes und des Wohnortes des Bezogenen nicht i n der Annahmeerklärung erfolgte und diese Form wäre nötig, so müßte die Zahlungsaufforderung beim Bezogenen selbst erfolgen und ein Protest darüber, daß der bestellte ZI nicht gezahlt hätte, wäre unwirksam. Solche Nichtigkeiten würden nur auf die Wortauslegung des Gesetzes zurückzuführen sein. Allerdings wird, wenn der Bezogene im Falle des Art. 27 Abs. 2 den ZI nicht in der Annahmeerklärung selbst bestellt hat, ein vorsichtiger Mann am besten bis zur Klärung durch die Rechtsprechung beide Proteste erheben. *) StStr 6 a zu 27 fordert diesfalls doppelten Protest.

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geeignet hält) zahlt, als zu einer Zeit bestanden hatte, da der Bezogene einen ZI oder den jetzt beauftragten ZI noch nicht benannt hatte. Und es kann doch wohl vorkommen, daß die Benennung beim Akzept versäumt oder deshalb absichtlich unterlassen wird, weil der Akzeptant sich über die Person des ZI noch nicht klar gewesen ist. Der Bezogene kann ζ. B. n a c h der Annahme seinen Wohnsitz verlegt haben. Soweit der Bezogene einen ZI bestellen darf, soweit darf er auch die Bestellung später durch Vermerk auf dem W wieder zurückziehen oder durch eine andere Bestellung ersetzen 1 ). Die positive Bestimmung, durch die das Gesetz die Benennung an die Zeit des Akzepts geknüpft hat, erklärt sich daraus, daß sie i n d e r R e g e l beim Akzept am bequemsten erfolgen kann, und daraus, daß das Gesetz ausschließen wollte, daß der Bezogene o h n e Akzept den ZI benennen könnte. Wenn der Bezogene noch nicht weiß, ob er akzeptieren wird, dann kann er mit der Benennung des ZI warten, bis ihm der W zum Akzept nochmals vorgelegt wird. Durch dessen bloße Benennung ohne Akzept nützt er niemandem. Die Worte des Art. 27 „beim" und „im Akzept" sollen also nichts anderes sagen, als die Worte sagen würden: „nicht ohne Akzept und n a c h dem Akzept nicht ohne den Willen des Inhabers" 2 ). Daß er es nach dem Akzept nicht ohne Zustimmung des Inhabers tun darf, ist wohl als selbstverständlich vorausgesetzt und auch tatsächlich kaum möglich3). Natürlich muß im W kenntlich gemacht sein, daß der Akzeptant es ist, der den ZI ernennt. IV. ZI können alle vom Bezogenen verschiedenen Personen sein, zunächst natürlich jeder, der Bezogener sein kann, richtiger Ansicht nach also auch Personen, die in einem nicht rechtsfähigen Verein zusammengeschlossen sind, und die mit dem Namen dieses Vereins bezeichnet werden 4 ). Da der ZI nie als Verpflichteter in den W-Verband eintritt, so braucht er auch nicht w-fähig, er muß nur zu Zahlungsgeschäften fähig sein. — Auch der W-Gläubiger selbst kann ZI sein5), was, wie wir gesehen, die W-Schuld praktisch zu einer Bringschuld machen kann. Aber der Bezogene bringt das Geld auch diesfalls nicht dem W-Gläubiger, sondern dem ZI, und der W-Gläubiger braucht es nur deshalb nicht mehr besonders zu holen, weil er es bereits als ZI in der Tasche hat. Ist der ZI selbst W-Gläubiger, so hat er nicht, wie sonst im allgemeinen, !) Lescot Suppl. S. 63. 2 ) Nach der von Hupka S. 71 gebilligten Auffassung der Delegierten Frankreichs und der Schweiz auf der ersten Konferenz (Actes 193) soll der Bezogene den ZI sogar ohne Akzept bestimmen können. Dann wären aber die Gesetzesworte „beim Akzeptanten" geradezu falsch. 3 ) Anders anscheinend Mossa 307 S. 348, der auch den Augenblick des Akzeptes für erheblich hält. Ebenso AC 259 S. 243 ") Die Mitglieder des Vereins können durch ihren Vorstand zahlen, dem gegenüber Protest erhoben werden kann. 6 ) Das hatte der österreichische OGH geleugnet (Peitler, Bd. 1 Nr. 73, 78, 165, 193; Bd. 2 Nr. 386).

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den Auftrag, an den W-Gläubiger zu l e i s t e n , sondern den, sich mit dem Bezogenen zu verrechnen. — Da der ZI nur eine vom Bezogenen verschiedene Person sein kann, so ist in einem W, der vermerkt, daß der Bezogene die Zahlung besorgen solle oder wolle, ein dritter ZI nicht vorhanden 1 ). Alle übrigen im W-Verbände stehenden Personen können ZI sein. Da der ZI nur wie der Bezogene, also nur am Zahlungsorte leisten kann, so bestimmt Art. 27 I I WG, daß der B e z o g e n e bei P l a t z - W nur eine a m Z a h l u n g s o r t b e f i n d l i c h e Zahlungsstelle bezeichnen könne. Das Gesetz geht davon aus, daß, wenn der W dem Bezogenen selbst am Zahlungsorte vorgelegt werden kann, es dann nicht zulässig ist, daß der Bezogene den W-Inhaber auf einen dort nicht befindlichen ZI verweisen kann, denn solche Verweisung würde, da solch ZI am Zahlungsorte regelmäßig nicht zu finden wäre, fast immer zum Windprotest führen, der ohne diese Verweisung nicht notwendig wäre. Es muß also für die Frage, ob der nach Art. 27 I I benannte ZI sich am Zahlungsorte befindet, auf die Zeit der geforderten Zahlung ankommen. Es genügt also nicht, wenn der ZI zur Zeit, als der Bezogene ihn bestellte, sich am Zahlungsorte befunden hatte, aber jetzt nicht mehr dort anzutreffen ist — dagegen genügt es, wenn der ZI sich zur Zeit der Bestellung noch nicht am Zahlungsorte befunden hatte, aber — was der Bezogene vielleicht wußte — später dorthin übergesiedelt ist. Aber nur wenn der Bezogene an seinem Geschäftsoder Wohnort zu zahlen hat, muß der ZI sich am Zahlungsorte befinden. Fällt nämlich der Wohn- oder Geschäftsort des Bezogenen mit dem Zahlungsorte nicht zusammen, so besteht deshalb an sich schon die Gefahr, daß bei Nichthonorierung des W ein Windprotest nötig sein wird. Diese Gefahr wird nicht vergrößert, wenn der Bezogene einen ZI bestellt, der sich ebenso wie er selbst nicht am Zahlungsorte befindet. Hierin dürfte der einzige noch geltende Unterschied vom domizilierten und nicht domizilierten W mit ZI zu finden sein. — Die „Stelle, an der Zahlung geleistet werden soll" (Art. 27 I I WG), befindet sich dann am Zahlungsort, wenn der ZI am Zahlungsort ein Geschäft oder einen Wohnsitz hat, wo er zahlen und wo ihm gegenüber Protest erhoben werden kann. Die Frage, ob mehrere ZI benannt werden können, ist ebenso wie die Frage nach der Möglichkeit mehrerer Bezogener bestritten. Sie ist wie jene Frage zu bejahen 2 ). V. Die Bezeichnung des Drittzahlers hat deutlich zu erfolgen, ein sprachlich korrekter Ausdruck ist natürlich nicht nötig 3 ). Eine undeutM StStr 5 zu Art. 4, 4 zu Art. 27. 2 ) Vgl. oben S.394f. (Vom RG 25 S. 62 verneint.) — Nur ist richtig, daß, da der W nur einen Zahlungsort haben kann, er nicht mehrfach domiziliert sein darf. Vgl. H. Mayer, Begriff und Recht des Domizil-W S. 38 — Braun, Zur Lehre vom Domizil-W, Arch. f. WR N. F. 5 S. 269. 3 ) Daher genügt der im W-Verkehr übliche Ausdruck „zahlen Sie bei", obgleich „zahlbar durch" sprachlich richtig wäre. So ROHG 9 S. 420, RG im Recht

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liehe Bezeichnung ist unwirksam. Der W ist diesfalls dem B e z o g e n e n zur Zahlung vorzulegen. Ist der ZI zwar deutlich bezeichnet, aber nicht auffindbar, ζ. B. nicht vorhanden, so ist die Bezeichnung gültig, aber der Bezeichnete kann nicht die ihm gedachten Funktionen übernehmen. Es bleibt dann nur Windprotest übrig. VI. Hat weder der Aussteller noch der Bezogene wirksam einen ZI bestellt, so hat natürlich der W-Inhaber das Recht, daß der Bezogene selbst die Schuld tilgt, dies ist sogar in Art. 27 I, 2 WG ausdrücklich ausgesprochen, allerdings nur für den Fall, der allein Zweifel erregen kann, nämlich, wenn der Wohnort des Bezogenen und der Zahlungsort verschieden sind, und auch diesfalls nur für den Fall, daß der Bezogene den W angenommen hat1). — VII. Die Wirkung der gültigen Benennung des ZI besteht darin, daß der ZI berufen ist, für den Bezogenen den f ä l l i g e n W zu zahlen, so daß ihm gegenüber bei N i c h t z a h l u n g Protest mangels Zahlung nach Verfall erhoben werden muß2). Unterläßt der Inhaber diesen Protest, so verfällt das Rückgriffsrecht nach allgemeinen Regeln 3 ) 4 ). — 1910 Nr. 2295 St Str 11 zu 27, 14 zu 86, ital. W G Art. 4, Renaud W E §§ 42 und 64, Grünhut 1 S. 419, Lescot, Suppl. S. 62 A. Dagegen halten Thöl, W R § 162 S. 646 Nr., Hoffmann A. f. W R 10 S. 160, Braun, Domizil-W S. 89 A 187 diesen Ausdruck f ü r zweideutig, daher zur Domizilierung nicht f ü r ausreichend. (Grünberg S. 24). Aber in Wahrheit ist jede Zweideutigkeit ausgeschlossen. Denn der W ist nicht zu einer bestimmten Minute, sondern an einem ganzen Tage fällig, und dem Inhaber stehen zur Einziehung auch noch die Protesttage zur Verfügung. Daher ist die Annahme, daß der Bezogene sich selbst an der Zahlungsstelle einfinden und dort auf die Präsentation zur Zahlung durch den Inhaber warten soll, namentlich bei Sicht- und Nachsicht-W und bei Sch geradezu ausgeschlossen. Die Angabe des Geschäfts des Dritten, „bei d e m " gezahlt werden soll, dient daher zur Bezeichnung der Person des Dritten. — Da Art. 4 des W G von der Zahlung b e i dem Dritten spricht, hat auch das R G über die Proteste von W und Sch durch Urteil vom 5.7.1934 bestimmt, daß (nicht die Person, „durch" die, sondern) die Person, „bei" der die Zahlung geleistet werden soll, im Protest anzugeben ist, doch ist nach obigen Ausführungen eine andere Fassung unschädlich. Ulmer S. 195, QuA Sch S. 293. — Unklar bleibt es auch, weshalb die Klausel : „zahlbar auf dem Kontor des Vorschußvereins" (RG 28 S. 103) ungültig, dagegen die Klausel „zahlbar bei der Direktion der Discontogesellschaft" (OLG Rostock in der Rspr. der OLG 14 S. 409) gültig sein soll. Auch die erste Klausel reicht aus. 1 ) Daraus ergibt sich nach dem Gesetz beim Domizil-W ein Unterschied, ob ein Drittzahler genannt ist oder nicht. Aber der gleiche Unterschied findet sich beim Platz-W, nur f ü h r t der Domizil-W ohne benannten Domiziliaten normalerweise zum Windprotest, der Platz-W nicht. 2 ) Also nicht gegenüber dem Bezogenen, auch nicht beiden gegenüber. ROHG 18 S. 328, R G bei Grünhut 25 S. 1087, 35 S. 126, J W 03 S. 157, StStr 9 zu 80. Vgl. hier § 84. 3 ) Also der W-Inhaber verliert nicht mehr wie nach Art. 43 S. 2 DWO Rechte gegen den Akzeptanten. H a t also der Akzeptant dem von ihm oder vom Aussteller benannten ZI Deckung geschickt, so muß er doch dem W-Inhaber, der den W dem ZI nicht zur Zahlung rechtzeitig vorgelegt hat, nochmals zahlen. Vgl. Grünhut 2 S. 232 A 8 und 234 A l l . Man meinte, der Protest sei zur Erhaltung der Rechte gegen den Akzeptanten überflüssig, weil dieser ihn nicht

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Da der ZI im Namen des Bezogenen zahlt, so kann natürlich auch der Bezogene selbst am Zahlungsort leisten — aber selbstverständlich nur durch Leistung an den Inhaber, nicht durch Übersendung der Deckung an den ZI1). Der ZI ist ferner nicht zur Annahme des W und auch nicht zu dessen Zahlung vor Verfall berufen. VIII. Die Wirkung der Zahlung des ZI für den Bezogenen2) ergibt sich daraus, daß sie in dessen Namen erfolgt. Also wird die bestehende W-Schuld, die Schuld des etwaigen Akzeptanten wie die der etwaigen Rückgriffpflichtigen getilgt. Dabei ist es gleichgültig, ob der ZI dem Bezogenen gegenüber verpflichtet war, den W zu zahlen oder nicht. War er dazu nicht verpflichtet, so mag er sich wegen des Auftrags oder des sonstigen Rechtsverhältnisses an den Bezogenen halten. Bei nicht bestehender W-Schuld hat nicht der ZI, sondern der Bezogene, in dessen Namen der ZI zahlte, den etwaigen Anspruch aus der ungerechtfertigten Bereicherung gegen den Zahlungsempfänger3), woraus eich ergibt, daß der Bezogene seinerseits wieder um diesen ihm zustehenden Anspruch gegen den Zahlungsempfänger b e r e i c h e r t ist; wenn daher auch der Bezogene nicht fordern konnte, daß der ZI den W für ihn bezahlt, so ist der Bezogene um den Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung gegen den Zahlungsempfänger gegenüber dem ZI ungerechtfertigt bereichert, er muß daher seinen Anspruch gegen den Zahlungsempfänger an den ZI abtreten4). Eine weitere Wirkung der Bezeichnung einer Zahlungsstelle im W liegt darin, daß ein solcher W nicht ein Verbot duldet, wonach er zur Geltendmachung von Weitergriffrechten nötig habe, wie dies bei den Rückgriffpflichtigen der Fall sei (Motive zum Gesetz betr. die Vereinfachung des Protestes S. 17). Aber auch der Annehmer — der w-mäßig kein Recht aufWeitergriff hat — hat ein Interesse daran, daß der Inhaber sich um die Beitreibung der WSchuld rechtzeitig bemüht. á ) Streitig ist, ob es des Protestes bedürfe, 1. wenn der rückgriffpflichtige Aussteller, damit gegen ihn Rückgriff genommen werden kann, selbst ZI war (dafür Bernstein S. 208, StStr 5 zu 43, dagegen Pr. Obertrib. bei Borchard Zus. 527 d) — ferner 2. wenn der Inhaber des W zugleich der ZI gewesen (sog. Deklarationsprotest, bei dem Protestant und Protestat identisch sind. Dafür ROHG 8 S. 89, I l S. 188, Lehmann S. 544 A 2—4, StStr A 5 zu Art. 43, Bernstein S. 208; dagegen Cz 652 — endlich besonders 3. wenn der ZI zugleich Aussteller und noch immer W-Inhaber ist. Dagegen insbesondere öst. OGH in der Österr. Ger. Zeit. 7 S. 285, Gerichtshalle 1890 S. 192, Volkmar und Löwy S. 194, 179. - Nach dem Zweck des Protestes ist dieser in allen drei Fällen überflüssig, er wäre eine leere Form. !) Cz 316 und 760. 2 ) Das ist nicht die Zahlung des Rückgriffpflichtigen, der zufällig auch ZI ist und der erst nach Protesterhebung zahlt. StStr 8 zu 4. s ) Planck-Landois A 4 zu 783 und I, 2c A zu 812, Staudinger-Kober zu 812 S. 1676 A I 2c. *) ZI hat, ohne es dem Bezogenen Β zu schulden, dem W-Inhaber J den W bezahlt; auch schuldete Β dem J die Zahlung nicht. Dann ist J auf Kosten des Β ungerechtfertigt bereichert, Β aber auf Kosten des Ζ. Ζ kann von Β fordern, daß Β ihm den Anspruch gegen J abtritt.

512 dem Bezogenen (Art. 22 II) !).

Besonderer Teil. 2. Kapitel. § 65

nicht

zur

Annahme

vorgelegt

werden

dürfe

IX. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Bezogenen und ZI kommt nach den normalen Regeln zustande, also noch nicht durch Schrift des Bezogenen auf dem W, durch die er ihn annimmt und den Domiziliaten benennt. Aber der Bezogene, der den angenommenen und mit der Benennung eines ZI versehenen W dem Inhaber übergibt, richtet auch an den ZI den Auftrag, gemäß dem W im Namen des Bezogenen zu zahlen. Diese im W ausgesprochene Offerte geht dem ZI mit der Vorlegung durch den Inhaber zu. Sie wird durch Zahlung an den Inhaber (ohne Erklärung gegenüber dem Bezogenen, dem Offerenten) angenommen (§ 151 BGB). Damit ist der Vertrag geschlossen. —• Schwieriger ist die Frage, wem gegenüber ein Rechtsverhältnis des ZI entsteht, wenn der Aussteller es ist, der den ZI benennt 2 ). Da der ZI im Namen und auf Rechnung des B e z o g e n e n zahlen soll, so ist es nicht möglich, daß der A u s s t e l l e r dem ZI solchen Auftrag gibt. Höchstens könnte der Aussteller dem ZI den Auftrag geben, daß der ZI im N a m e n des Bezogenen zahlen und nachher dessen Genehmigung für diese Zahlung zu erreichen suchen solle, so daß dann nach der Genehmigung der Bezogene dem ZI haftete. Aber zu vermuten wird solch ein Auftrag nicht sein. Näher liegt die Auffassung, daß der Aussteller mit Benennung des ZI im W nur an den Bezogenen die Bitte richtet, daß dieser dem ZI den nötigen Auftrag geben solle, wenn er ihm noch nicht früher solchen Auftrag gegeben haben sollte 3 ). Der ZI kann sich also in der Regel auch nicht an den Aussteller halten, wenn früher d i e s e r ihn zum ZI bestellt hat 4 ). X. Die älteste Form des W ist die des domizilierten Eigen-W, d. h. d e s Eigen-W, bei dem die distancia locorum (Verschiedenheit des Ausstellungs- und Zahlungsortes) vorlag u n d in dem der Aussteller Zahlung durch einen dritten Zahlungsleister, seinen certus nuntius versprach. Was früher nur verbunden vorkam, ist jetzt auch getrennt möglich : Es gibt Eigen-W und Tratten ohne und mit dritten ZI, es gibt Eigen-W und Tratten mit und ohne distancia locorum und hiernach sind verschiedene Kombinationen möglich (Art. 4, 77 I I WG). XI. Für die Bestellung des ZI beim Eigen-W soll Art. 27 entsprechende Anwendung finden. Bei entsprechender Übertragung des Art. 27 auf den eigenen W muß der Aussteller hinsichtlich der W mit Vgl. § 70. ) Nach Cz 457 soll der vom Aussteller benannte Domiziliat Bevollmächtigter des Akzeptanten sein. Aber nur wenn das Akzept vor der Ausstellung des W gegeben wird, kann unter Umständen solche Vollmacht angenommen werden. 3 ) So Mayer a. a. O. S. 51. 4 ) Daß er nur dessen Interesse wahrt (so Mayer a. a. 0.), ist nicht anzuerkennen, da die Zahlung auf Rechnung des Bezogenen geht. 2

Zahlungsleister und Zahlungsstelle

513

distancia locorum „bei" der Ausstellung, hinsichtlich der W mit Ortsidentität dagegen ,,in" ihr den ZI bestellen. Diese Unterscheidung ist hier völlig sinnlos, da sie, anders als bei der Tratte, nicht einmal durch die rein faktischen Vorgänge bei der Ausstellung regelmäßig gerechtfertigt wird 1 ). — Der Aussteller kann schon nach dem Wortlaut des Gesetzes auch a u ß e r h a l b d e s W - T e x t e s bei der Ausstellung den Dritten bezeichnen ; denn es ist ja nicht bestimmt, daß die Bezeichnung im K o n t e x t des W zu erfolgen hätte. Aber nach den Ausführungen über Art. 27 ist es auch zulässig, daß der Aussteller den ZI auch noch n a c h der Ausstellung bestimmen kann, wenn ihm ein späterer WInhaber den W zur Bezeichnung vorlegt. Dann sind nicht bloß dieser Inhaber und seine Nachmänner, sondern auch seine Vormänner gemäß dem nachträglichen Vermerk berechtigt und verpflichtet. — Art. 27 WG läßt die Bezeichnung durch den Akzeptanten nur zu, wenn der Aussteller keine Bestimmung getroffen hat. Da bei Eigen-W die Rollen des Ausstellers und Akzeptanten sich in der des Ausstellers vereinigen, so fällt diese Beschränkung des Art. 27 ins Leere. — Wenn der Aussteller keinen ZI bestimmt hat, so ist er selbst — beim domizilierten wie beim nichtdomizilierten W — verpflichtet, für Zahlung am Zahlungsort zu sorgen2). B. Da das ESchG, abweichend vom früheren deutschen SchG, Sch auch als Anweisungen auf Orte duldet, an denen der Bezogene weder Geschäft noch Wohnsitz hat, so mußte es auch Sch zulassen, die bei einem Dritten, nicht beim Bezogenen selbst, zahlbar gestellt wurden (Art.8 SchG). Aber die Benennung des ZI ist im Sch auch zulässig, wenn der Sch am Wohnsitz des Bezogenen zahlbar ist. In allen Fällen muß aber der Dritte aus den gleichen Gründen wie der Bezogene Bankier sein3), andernfalls ist der Domizilvermerk — nicht aber der Sch — nichtig (vgl. Art. 3 Satz 2 SchG), unterliegt aber nach deutschem Recht der Stempelsteuer 4 ). Abgesehen von der Sonderregel, daß der ZI Bankier sein muß, entspricht also der Art. 8 SchG dem Art. 4 WG, daher gelten 1

) Vgl. S. 506f. Wenn man annimmt, daß das Gesetz sich an die faktischen Vorgänge gehalten und zugleich das, was regelmäßig passiert, als bindende Norm und nicht bloß, was allein zutrifft, beschreibend aufgestellt hat, so wäre die Bestellung des Dritten beim Eigen-W immer „in der Ausstellung" vorzunehmen, auch bei distancia locorum, da vor der Ausstellung ein Vermerk über die Verschiedenheit der Orte natürlich noch nicht vorhanden sein kann — während es bei der Annahme der Tratte möglich ist, daß diese bei der Annahme einen Wohnort des Bezogenen angibt, der vom Zahlungsort abweicht. Doch fehlt für die zeitliche Beschränkung in der Ernennung des ZI jeder innere Grund. 2 ) Nach StStr 3 a zu 77 ist dies die einzige, wie er mit Recht hervorhebt, auch ohnedies selbstverständliche Norm aus Art. 27, die für den Eigen-W übernommen werden kann. 3 ) Nach Art. 10 der Vorbehaltsbestimmungen können aber die Länder zulassen, daß der Sch bei einem Dritten, der nicht Bankier ist, zahlbar gestellt werde. 4 ) Simonson-Schweling 2 zu 8.

Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 66

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die Ausführungen über den W mit einem dritten ZI auch für den Sch. Nur fallen alle Vorschriften für den W ins Leere, die die Annehmbarkeit der Tratte voraussetzen. Daher kann insbesondere der Bezogene den ZI nicht bestimmen, so daß hierzu ausschließlich der Aussteller befugt ist 1 ).

3. K a p i t e l I. Annahme des W §66 1. Zulässigkeit der A n n a h m e 2 ) Der Bezogene kann sich durch Annahme der Tratte w e c h s e l m ä ß i g zur Zahlung des W verpflichten, er haftet dann dem Inhaber u n d den Garanten gegenüber; da sich der W regelmäßig in den H ä n d e n des W-Berechtigten befindet, so muß dieser den W dem Bezogenen zur Nach dem früheren DSchG war ein domizilierter Sch nicht denkbar, da der Bezogene den Sch zu bezahlen hatte, und der Zahlungsort der beim Namen des Bezogenen angegebene Ort war. Aber Ähnliches wie domizilierte Sch können die Reise-Sch ausländischer Rechte bieten, die auch heute noch üblich sind. Die ausstellenden Banken oder Reisebüros ziehen auf sich selbst (Gültigkeit bedingt nach Art. 6 I I I SchG) oder eine Bank Sch oder lassen von ihrem „Schatzmeister" auf sich einen Sch ziehen, und schließen anderseits Verträge mit Banken, Hotels, Schiffahrtsgesellschaften, die diese Sch in Zahlung nehmen oder kaufen. Die Sch lauten auf fixierte Beträge (5, 10, 20 Dollar, Francs, Mark). Sie geben dadurch dem Reisenden überall die Möglichkeit, sich sofort entsprechende Landesmünzen zu verschaffen. Aber diese Käufer sind nicht Domiziliaten. Kaufen sie nicht, so ist daher kein Protest möglich, obgleich der Aussteller demjenigen, dem er die Sch überläßt, ein Verzeichnis derer mitgibt, die den Sch ankaufen würden. Auch können die Firmen nicht in Betracht kommen, die der Aussteller des Sch auf dessen Rücken mit der Erklärung angibt, die angegebenen Firmen würden den Sch kostenfrei einziehen. Die Firmen sind vielmehr Geschäftsbesorger für den Sch-Inhaber, so daß dieser die Vorlegungsfrist nicht dadurch wahrt, daß er sie der Einziehungsstelle vorlegt, vielmehr ist letztere verpflichtet, für die rechtzeitige V o r l e g u n g (nicht bloß Nachricht) beim Bezogenen zu sorgen. Michaelis 7 zu § 5 SchG, Breit 16 zu 5 SchG, Riesser im BankArch 7 S. 137 (gegen die Reichstagsvorlage betr. das a. SchG S.22). — Allgemein wird angenommen, daß der Reise-Sch wegen der nur faksimilierten Unterschrift in Deutschland nichtig sei (anders der Cour d'appel de Paris vom 3. 5.1932, Bouteron, la jurispudence de chèque S. 40). Aber da bei solchem Sch eine eigenhändige Unterschrift nicht nötig ist, so fällt nach diesseitiger Ansicht (§ 30) dieser Nichtigkeitsgrund weg, so daß bei sonst gültigem Sch der Aussteller dem Inhaber auf Einlösung durch einen gültig benannten Bezogenen haftet, während für die Frage, wie weit er dafür aufzukommen hat, daß der Sch von den als Käufern in Aussicht Genommenen abgenommen wird, lediglich der Vertrag entscheidet (der erste Nehmer des Sch kann aber nicht — mit dem Reichsfinanzhof im Bankarchiv 25 S. 264 — als Aussteller angesehen werden, Breit 16 zu 3). 2

) Hupka S. 63, Langen S. 82, Lenhoff S. 68, Ulmer S. 206, Mossa 415f. S. 443ff., S. 428ff, S. 454ff.

11. Zulässigkeit der W-Annahme

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Annahme vorlegen, da die Annahme schriftlich auf dem W zu erfolgen hat. Obgleich die Garanten an der Annahme interessiert sind, schadet es den Rückgriffsrechten des Inhabers aber in der Regel nicht, wenn er den Versuch, die Annahme zu erreichen, unterläßt 1 ). Aber auch wenn der Inhaber seinen Rückgriff gegen die Garanten verliert, weil er versäumt hat, den W zur Annahme oder zur Zahlung rechtzeitig vorzulegen, so wird dadurch die Wirksamkeit der verspätet erfolgten Annahme nicht berührt. Auch der Art. 21, wonach der W dem Bezogenen „bis zur Fälligkeit" zur Annahme vorgelegt werden kann, hat nicht die Wirksamkeit der später erfolgten Annahme verneinen wollen. Es wäre nicht erfindlich, weshalb der Inhaber des W sich nicht mit solcher Annahme begnügen und deshalb den Rückgriff n a c h Verfall unterlassen können sollte. Art. 21 will nur bestimmen, daß nach Verfall mit einer Vorlegung zur Annahme nicht mehr ein Rückgriff mangels Annahme erreicht werden kann, sondern der Inhaber, der Rückgriff nehmen will, auf den jetzt von selbst sich bietenden Weg verwiesen wird, den W zur Zahlung vorzulegen und bei Nichtzahlung Rückgriff nach Verfall zu nehmen 2 ). — Auch der Sicht-W kann angenommen werden 3 ). Verfehlt ist die Auffassung, daß dieser W fällig sei, wenn er zur Annahme vorgelegt worden sei, weil ihn der Bezogene gesehen habe, der fällige W aber nicht mehr angenommen werden könne. Erstens ist, wie gezeigt, auch der fällige W annehmbar, und zweitens wird der Sicht-W nicht bei jeder Sicht, sondern nur bei Vorlegung zur Zahlung fällig. — Aber auch wenn der W fällig geworden und außerdem Protest mangels Zahlung erhoben oder die Frist für die Protesterhebung abgelaufen ist •— also der Zeitpunkt eingetreten ist, in dem der W nur noch durch Ν a c h Indossament übertragen werden kann (Art. 20 WG), hat das Gesetz nicht die Annahme des W für unzulässig erklärt. Er mag diesfalls „die letzte Phase seines Lebens überschritten haben", aber doch nur hinsichtlich seiner Zirkulationsfähigkeit, und es ist übertrieben, daß dann „der Wechsel" erloschen sei, erloschen sind nur die Garantiepflichten 1 ). Schließlich ist auch die Annahme wirksam, bei der die Vorlegung zur Annahme verboten ist, da dies Verbot nur im Interesse der Rückgriffpfiichtigen erfolgen kann. Die Indossanten oder der Aussteller hätten ja selbst für die Vorlegung zur Annahme sorgen können. Vgl. Hupka S. 62. 2 ) Bei der Auffassung, daß die Annahme des fälligen W unwirksam sei, hätte der W-Gläubiger zu beweisen, daß der W vor Fälligkeit angenommen sei (nach Mossa soll die Vermutung dafür sprechen). Auch ein falsches Datum müßte verhängnisvoll sein. Denn wenn auch die Angabe des Datums bei der Annahme materiell überflüssig ist, so kann daraus nicht mit Mossa 481 A 60 geschlossen werden, daß es auch für den Beweis unerheblich sei. — Mit dem Text stimmt in gewissen Fällen überein das englisch-amerikanische Recht BEA 39 Abs. 4, JSTJL Art. 144 — anders Mossa 414 S. 442 und 424 S. 451 und Dir. comm. S. 496. 8 ) Anders Qu A 9 zu 21, Perceron-Bonteron S. 92 u. eine Reihe italienischer von Supino zitierter Schriftsteller. 4 ) Anders Ferrara 159 S. 468. Richtig Langen S. 85.

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. §67

§67 2. Die Annahmeerklärung nach ihrem Inhalt 1 ) I. Die Annahme muß inhaltlich der Zahlungsanweisung entsprechen, damit sie für den Annehmer verbindlich ist und damit die Rückgriffpflichtigen nicht mehr für richtige Annahme haften 2 ). Soweit der „Annahme" keine Anweisung gegenübersteht, ist die Annahme unwirksam. Daher kann zunächst nur der in der Tratte angegebene Bezogene annehmen. ,,Der W kann (nach Art. 21 WG) dem B e z o g e n e n zur Annahme vorgelegt werden" 3 ). Hier sind zwei Fragen zu unterscheiden: Wie ist es, wenn eine mit dem Bezogenen 4 ) nicht identische Person annimmt (Frage der materiellen Identität) ? Wie, wenn der mit dem Bezogenen identische Annehmende bei der Annahme durch seine Schrift den Anschein erweckt, daß er mit dem Bezogenen nicht identisch sei (Frage der formellen Identität) ? — W e n n der Bezogene nicht mit dem Annehmer identisch ist und der Mangel ergibt sich aus dem W, so ist die Annahme unwirksam. Hiernach können auch Erben des Bezogenen, oder dessen Konkursverwalter oder eine Aktiengesellschaft, die durch Fusion mit !) Hupka 67, Langen 96ff., Lenhoff 68, Hueck 58ff., Ulmer 206, Grünberg 38, Mossa 429ff. S. 455. 2 ) Nur um diese Wirkungen handelt es sich, nicht etwa haften nach der Annahme die Rückgriffpflichtigen für die Zahlung nach Maßgabe der A n n a h m e , sondern sie haften nach Maßgabe der A n w e i s u n g , auch die, die die Garantie erst nach einer modifizierten Annahme übernommen haben; der Bezogene kann ja, wenn ihm der modifiziert angenommene W später zur Zahlung vorgelegt wird — etwa auf Grund neuer Verhandlungen mit dem Aussteller — gemäß der unmodifizierten Anweisung zu leisten bereit sein. Daß dies nicht der Fall ist, bedarf daher der Feststellung durch Protest mangels Zahlung, der zu erheben ist, auch wenn der Bezogene nach Maßgabe der Annahme leisten will. Zudem : wer Garantie zeitlich v o r der (modifizierten) Annahme übernommen hat, ist selbstverständlich nur nach der Tratte verpflichtet; da aber aus dem W nicht zu sehen ist, wer vor oder nach der Annahme indossiert hat, so muß die Verpflichtung mit allen Indossamenten sich nach der Anweisung richten. In der Sache herrscht Einigkeit (ROHG17 S.53, 21 S. 150, 25 S. 123, öster.OGH Arch. 10 S. 58, Obertrib. Stuttgart W-Arch. 10 S. 212, Thöl, W-Recht § 162 Nr. 3, Grünhut 2 S. 218). 3 ) Ebenso Grünhut 2 S. 214, Supino S. 200, Mossa 428 S. 454, anders Renaud § 37 und einige italienische, bei Supino zitierte Entscheidungen. — Die Auffassung, daß die Annahme des Nichtbezogenen als Eigen-W aufrecht erhalten werden könne, scheitert daran, daß dieser W eine andere Form als die der Tratte erfordert. — Hat ein Nichtbezogener durch bloße Unterschrift ein Akzept zu schreiben beabsichtigt, so wird dies nichtige Akzept auch dann keine W-Bürgschaft, wenn der Inhaber ein Akzept des Bezogenen durch Urkundenfälschung dazufügt, da die Erklärung des Nichtbezogenen nur auf ein Akzept gerichtet und dies auch ausgesprochen war. Nur der spätere dritte gutgläubige Erwerber wird geschützt (§ 12). Anders anscheinend Grünhut 2 S. 215. 4 ) Das ist der, der aus der Tratte als Bezogener entnommen werden kann, also z. B. bei einer auf Müller in Berlin gezogenen Tratte jedermann des Namens Müller in Berlin. So mit Recht Römers treffliche Dissertation „Das Akzept des Nichtbezogenen", Stuttgart 1912, S. 21.

12. W-Annahmeerklärung nach ihrem Inhalt

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einer anderen Gesellschaft entstanden ist, die W-Bezogene war, den W nicht annehmen1). — Auch W-Bürgschaften für den erkennbar nicht bezogenen Annehmer sind nicht gültig. Wenn dagegen der W die Identität der in der Tat verschiedenen Personen des Bezogenen und Annehmers vorspiegelt, so fehlt zwar die für die Haftung aus der Annahme notwendige Identität, aber die Annahme wäre äußerlich in Ordnung, so daß also etwaige W-Bürgschaften für den Annehmer gültig wären (Art. 7 WG). Der Zeichner der Annahme würde ferner nach Maßgabe der Regeln über die W-Fälschung haftbar gemacht werden können. — Es bleibt noch die Prüfung übrig, ob der (wirklich) Bezogene haftet, wenn bei vorhandener materieller Identität die formelle Identität fehlt, also die Identität der Person zwar vorhanden, aber aus dem Papier nicht erkennbar ist 2 ). Die Haftung ist zu bejahen. Es fehlt ein Grund, warum der, den der W als Bezogenen angibt, nicht als solcher behandelt werden soll, bloß weil er bei der Unterschrift der Annahme eine andere Bezeichnung gewählt hat als die, mit der er als Bezogener gekennzeichnet wurde. Es kommt nur darauf an, daß die Unterschrift ihn ebenfalls individualisiert und daß der so Individualisierte mit dem, der durch den W als Bezogener bezeichnet wurde, wirklich identisch ist 3 ). Und auf diese Identität weist ein mit Akzept versehener W regelmäßig hin, denn regelmäßig nimmt nur der wirklich Bezogene an4). Allerdings beweist das Papier nicht vollständig, aber Identitätsfragen können nie allein aus dem Papier gelöst werden5). Ist es bei wirklich vorhandener 1 ) Man denke nur, daß der Erbe dea wohlhabenden Bezogenen, wenn auch noch nicht in Konkurs gefallen, so doch bedenklich schwach steht. Auf s e i n e Annahme hat der W-Inhaber nicht gerechnet. Soll sie den Rückgriff mangels Annahme durch den ursprünglich Bezogenen ausschließen? Ebenso steht es bei Fusionen von Gesellschaften. (Anders K. Wolff S. 46, Mossa 429 S. 455, weil sie das juristische Leben des im W angegebenen Bezogenen fortsetzen. Wolff will nur, wenn der Inhaber den Erben nicht kennt, Wand- und Windprotest zulassen.) — Ist wegen mangelnder Identität des Annehmers mit dem Bezogenen der Rückgriff mangels Annahme gestattet, so kann der Annehmer auch nicht haften (anders Mossa 429 S. 456) ; allerdings ist Rückgriff mangels gehöriger Annahme und daneben Haftung des Annehmers nach Art. 26 I I WG möglich, aber diese Bestimmung setzt doch voraus, daß d e r annimmt, dessen Annahme der Aussteller ins Auge gefaßt hatte. 2 ) Veränderungen des Namens oder von Firmen nach Ziehung, aber vor Annahme des W; Doppelnamen (besonders Künstlernamen); Michaelis 5 zu 21. 3 ) So auch Römer a. a. 0 . S. 12ff. Ein Müller, der in Berlin, und ein Müller, der in Frankfurt wohnt, sind regelmäßig nicht identisch (Römer S. 32); anders, wenn Müller seinen Wohnsitz gewechselt hat. 4 ) RG 73 S. 282, 100 S. 229. 5 ) Man denke nur an den Fall, daß der Bezogene einen weit verbreiteten Namen trägt. — Das ROHG hatte noch genaue Bezeichnung des Bezogenen und des Annehmers zur Feststellung der Identität gefordert (die im W als Herr bezeichnete Frau hatte als Frau angenommen; damals pflegten Frauen im W als Herren bezeichnet zu werden). Dagegen Rehbein 9 zu 4 DWO, StStr 8 zu 25, Bolze 17 Nr. 305, Cz 138 und 516. Das RG hat dagegen zum Teil die Notwendigkeit formeller Identität geleugnet (73 S. 281, bei Holdheim 22,1913, S. 250, anders wieder Ent-

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J a c o b i , Wechselrecht

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. §67

Identität dem W-Inhaber aus vernünftigen Gründen nach unsicher, ob der Bezogene es war, der den W angenommen hat, ζ. B . auch deshalb, weil der Name des Bezogenen mit dem in der Unterschrift des Annehmers nicht übereinstimmt, so kann der Inhaber, um sich für den Fall der Unwirksamkeit der Annahme den Rückgriff zu sichern, trotz der wirksamen Annahme Windprotest erheben und so der unter Umständen möglichen Gefahr entgehen, daß sein Rückgriff eventuell erlischt, wenn der Bezogene nicht mit dem Annehmer identisch war. Keinesfalls liegt aber Anlaß vor, daß der mit dem Bezogenen wirklich identische Annehmer nicht haften s o l l t e 1 ) 2 ) 3 ) . I I . Weil die Annahme des W einen Zahlungsauftrag voraussetzt, so kann nur d i e s e r und kein anderer vom Bezogenen angenommen werden. Aber wann ist es inhaltlich ein anderer ? Einfach liegt es, wenn der Bezogene zu dem Zahlungsauftrage ja sagt, andernfalls ergeben sich Scheidung 100 S. 228). Geleugnet hat sie auch Michaelis 5 zu Art. 21 DWO, Rilk S. 147ff. Dagegen fordert sie StStr 8ff. zu 25 EWG, Lenhoff S. 68. - Auch wer die G l e i c h h e i t des Namens fordert, hält doch mehr oder weniger geringe Namensabweichungen für unschädlich: Es komme auf das Verkehrsübliche an (RG 60 S. 51). — Daß der I n d o s s a n t mit einem Namen unterschreiben muß, der ihn mit dem des benannten Berechtigten identisch erscheinen läßt, ist nur auf die Notwendigkeit zurückzuführen, daß die Kette der Indossamente geschlossen sein muß ; diese Erwägung fällt für den Bezogenen weg. *) Aber auch nach der formellen und im Verhältnis zum Text schärferen Auffassung soll es nicht schaden, wenn der W und die Annahme insofern voneinander abweichen, als der eine den bürgerlichen Namen, der andere den Namen desselben als Kaufmann, also die Firma angibt. Denn unter Heranziehung der Kenntnisse des Beteiligten ergibt sich, daß der angenommen hat, den der W als Bezogenen bezeichnet (RG 73 S. 281). — Nimmt ein Gesellschafter dagegen einen W, der auf die Gesellschaft lautet, mit der Unterschrift seines Namens an, so fehlt nach richtiger Ansicht die materielle Identität, gleichgültig, ob man die Gesellschaft als die Zusammenfassung aller Gesellschafter oder als juristische Person auffaßt; ebenso, wenn der Vertreter des Bezogenen mit seinem Namen annimmt, ohne sein Vertretungsverhältnis anzugeben (anders Rilk S. 149. Er bezieht sich mit Unrecht auf R G 70 S. 211, das sich auf das Fehlen der formellen Identität stützt). 2 ) Die Bedeutung der Streitfrage soll nach StStr 8 zu 25 nach dem WG geringer als nach der DWO sein, weil nach Art. 31 I I I WG die Unterschrift auf der Vorderseite des W, wenn sie nicht die Unterschrift des Bezogenen ist — und beim Fehlen der formellen Identität zwischen Bezogenen und Annehmer scheint sie vom Nichtbezogenen auszugehen —, als Bürgschaftserklärung gelte. Dies ist aber nur richtig, wenn die Annahme allein durch Setzen der Unterschrift des Bezogenen erfolgte, aber die Unterschrift von der Bezeichnung des Bezogenen in der Tratte abweicht; wäre formelle Identität nötig, so müßte diesfalls die Unterschrift in der Tat als Unterschrift gelten. Jedoch auch dann haftete der Unterschreibende nicht wie der Annehmer, sondern nur wie ein Rückgriffpflichtiger, nämlich regelmäßig als Bürge des Ausstellers, so daß für seine Haftung die Rückgriffpflicht des Ausstellers vorausgesetzt ist. 3 ) Die Annahme des Nichtbezogenen ist mindestens ein zivilrechtliches Schuldversprechen (Bernstein bei Gruchot 69 S. 40, J W 1927,1347. Anders Philipp das. 2973). Ob es wirksam ist, richtet sich nach bürgerlichem Recht, käme also durch bloße Mitteilung nach Art. 29 I I WG nicht zustande.

I 2. W-Annahmeerklärang nach ihrem Inhalt

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„Abweichungen", über die Art. 26 WG nicht ganz klare Bestimmungen trifft. Zunächst ordnet er in Absatz 1 an: „Die Annahme muß unbedingt sein, der Bezogene kann sie aber auf einen Teil der W-Summe beschränken." Nun geht der Absatz 2 davon aus, daß die b e d i n g t e Annahme eine „Abweichung von den Bestimmungen des W " sei, die Absatz 2 im Gegensatz zu „ a n d e r e n Abweichungen" stellt, und in der Tat liegt auch äußerlich eine Abweichung vor, wenn die Tratte unbedingt, die Annahme aber bedingt ist. Jedoch kommt es in diesem Falle auf die Abweichung von der Tratte nicht an, denn nicht erst wegen der Abweichung, sondern schon weil die Annahme wie alle W-Erklärungen unbedingt sein muß, ist die bedingte Annahme unwirksam (vgl. oben § 27) 1 ). Bezüglich der „anderen Abweichungen" zwischen Anweisung und Annahme ist zu scheiden: Die Teilannahme, d. h. solche, die sich nur auf einen Teil der W - S u m m e erstreckt (z. B. Versprechen des Kapitals ohne die Zinsen beim Nachsicht-W) ; sie wirkt hinsichtlich des angenommenen Teils als Annahme. S o n s t i g e Abweichungen2) gelten als Weigerung, aber der Annehmer haftet nach dem Inhalt seiner Erklärung (Art. 26 II WG) 3 ). Gemeint ist folgendes : Die gültige Annahme bewirkt an sich, daß der Annehmer haftet, und daß, weil er haftet, der Rückgriff mangels Annahme ausgeschlossen ist, wie umgekehrt die Weigerung der Annahme den Rückgriff eröffnet, den Bezogenen aber natürlich nicht verhaftet. Abgesehen von der nichtigen bedingten Annahme soll nun bei Nichtübereinstimmung von Tratte und Annahme geschieden werden. Die Teilannahme wirkt zu ihrem Teil vollständig; der B e z o g e n e haftet hinsichtlich des Teils, insoweit ist der R ü c k g r i f f ausgeschlossen; für den Rest haftet er nicht, hinsichtlich seiner ist also R ü c k g r i f f mangels Annahme möglich. A n d e r e Abweichungen der Annahme von der Anweisung haben die Wirkungen der A n n a h m e hinsichtlich der Haftung des Annehmenden, hinsichtlich des Rückgriffs aber die Wirkung der W e i g e r u n g : Der Bezogene haftet nach Maßgabe seiner Annahme, aber trotzdem ist Rückgriff in v o l l e m Umfange ebenso wie bei voller Verweigerung der Annahme zulässig. Der Grund des Unterschiedes liegt darin : Bei Teilannahme ist mit einem Blick und ohne Möglichkeit eines Zweifels zu sehen, daß der Bezogene nur weniger und wieviel weniger er verspricht, als er versprechen soll, hier bekommt der Gläubiger das, was ihm die Garanten hinsichtlich der A n n a h m e schulden, mit Sicherheit, wenn der Bezogene für den angenommenen 1 ) Wäre auch die Zahlungsanweisung bedingt, so wäre der W und damit auch seine Annahme nichtig. Zudem würde die scheinbar unbedingte Annahme eine in der Tratte gesetzte Bedingung auch in die Verpflichtungserklärung der Annahme aufnehmen und wäre auch deshalb nichtig (anders Lenhoff S. 58, A 123). 2 ) Z. B. hinsichtlich der Zahlungszeit oder des Zahlungsortes, aber auch hinsichtlich w-.mäßiger Verpflichtung, z. B. wenn der Bezogene nur dem g e g e n w ä r t i g e n Präsentanten des W verspricht, andere also nur als dessen zivile Rechtsnachfolger Rechte erlangen können (Klausing S. 26). 3 ) Über die früheren Rechte und die Materialien vgl. Hupka S. 68ff.

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 67

Teil haftet und der Gläubiger wegen des Restes Rückgriff nehmen kann. Bei anderen Abweichungen kann es z w e i f e l h a f t sein, ob und wie weit der Bezogene sich überhaupt noch im Rahmen der Anweisung hält oder nicht. S o w e i t der Bezogene sich bei der Annahme im Rahmen der Anweisung hält, müßte er grundsätzlich haften, die Rückgriffpflichtigen dagegen insoweit nicht; soweit jedoch der Bezogene mit der vorgeblichen modifizierten „Annahme" in Wahrheit ablehnt, dürfte er grundsätzlich gar nicht haften, dagegen müßten es insoweit wohl die Rückgriffpflichtigen. Der W-Berechtigte wäre also hiernach darauf angewiesen, die nicht immer einfache Frage zu lösen, ob und inwieweit sich der Bezogene bei modifizierter Annahme noch im Rahmen der Anweisung gehalten hat. Diese Prüfung wird ihm nun dadurch erspart, daß das Gesetz dem Gläubiger alle grundsätzlich denkbaren Rechte gibt: Der Bezogene soll nach seiner modifizierten Annahme haften, zudem sollen aber die Rückgriffpflichtigen so, wie wenn der Bezogene ganz abgelehnt hätte, in Anspruch genommen werden können 1 ). Dem Gläubiger neben dem Versprochenen Rückgriff nur wegen des Restes zu geben, ging deshalb nicht an, weil dieser Rest sich nicht (so einfach wie bei dem Teilakzept) mit einem Blick sicher ermitteln läßt. —• Aus dieser Regelung ergeben sich gewisse Folgerungen: Wenn der Bezogene ganz sichtlich etwas anderes angenommen hat als er annehmen soll, so hat er die Annahme der im W gegebenen Anweisung abgelehnt, und für die Wirksamkeit der übernommenen Verpflichtung fehlt die nötige Anweisung 2 ). Das Ergebnis ist das Gleiche wie eine einfache Weigerung der Annahme 3 ). Und ferner, wenn der Bezogene, der Anweisung gemäß, sein Versprechen abgegeben, aber dem Betrage nach mehr, als er nach der Anweisung leisten sollte, versprochen hat, dann ist die Anweisung angenommen, aber die darüber hinausgehende Verpflichtung ist richtiger Ansicht nach unwirksam. Es ist genau umgekehrt wie bei der Teilannahme. Weshalb soll auch ein Akzept in Höhe von 1000 DM in voller Höhe wirksam sein, wenn der W auf eine Mark lautet, während dagegen eine Annahme von 1000 DM, der gar kein gültiger Zahlungsauftrag entspricht, sicher unwirksam ist? Es kann zugegeben werden: Bei j e d e r Abweichung der Annahme vom Zahlungsauftrag, bei der der Bezogene nicht gerade weniger verspricht als die im W angegebene Summe, entbehrt die Annahme insoweit der Anweisung — ζ. B. bei Bezeichnung eines vom W abweichenden Zahlungsortes —·, und doch soll der Anneh1

) Dieser Rückgriff braucht nicht genommen zu werden. Der Inhaber kann die Fälligkeit abwarten und dann ohne Rücksicht auf die Einschränkungen der Annahme Leistung nach der Tratte, eventuell Rückgriff nach Verfall nehmen (Supino 232 S. 215). Der Inhaber kann diesen Rückgriff nehmen und zugleich den Annehmer haftbar machen. Eine Zurückweisung des modifizierten Akzepts, die Guhl 424 dem Präsentanten geben will, hat daher keine Bedeutung. 2 ) Dieser Satz hat aber wegen III S. 521 fast keine Bedeutung. *) Angeloni, La cambiale 89 S. 197.

12. W-Annahmeerklärung nach ihrem Inhalt

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mer in solchem Falle haften (Art. 26 II, 2 WG) 1 ). So könnte man meinen : Jede irgendwie an sich gültige W-Anweisung ist imstande, Grundlage für irgend eine davon abweichende Annahme zu werden, die über die Anweisung weit hinausgeht. Aber die Annahme setzt, wenn die Anweisung selbst, die das Gesetz doch als Grundlage der Tratte fordert, noch irgendwelchen Sinn haben soll, voraus, daß das Versprechen des Annehmers sich wenigstens möglicherweise im allgemeinen Rahmen der Anweisung hält. Wie nun bei Annahme einer im Verhältnis zur Anweisung zu niedrigen Summe unzweifelhaft feststeht, daß diese im Rahmen der Anweisung bleibt, aber sie unterschreitet, so ist es sicher, daß eine Überschreitung der Summe insoweit ohne Zahlungsauftrag erging2). In solchem Falle nimmt der Bezogene die erteilte Anweisung an und haftet nach dieser, im übrigen haftet er aber nicht 3 ). Genau wie mit dem Versprechen einer höheren Summe steht es mit der Annahme unter Angabe einer früheren Zeit4). Solche Annahme bindet nur im Rahmen der Anweisung 5 ) 6 ). Zwar kann der Bezogene keine Haftung übernehmen, die früher eintritt, als es die Anweisung bestimmt. Aber dadurch, daß sie erst später eintritt, als er es in der Annahme bestimmt, wird der Annehmer nicht beschwert7). — Nur die Zahlungsstelle kann der Bezogene nach Art. 27 8 ) mit Wirkung für die T r a t t e selbst bestimmen, ohne daß er hierdurch von der Anweisung abweicht. III. Bei der T e i l a n n a h m e schränkt der Bezogene seine Verpflichtung hinsichtlich der W-Summe ein. Im übrigen können alle möglichen 1

) Grünhut 2 S. 225. ) Anders G. 0 . Lehmami S. 452, Grünhut 2 S. 225ff. Richtig Tilike, Die wrechtliche Bedeutving des Mehrakzepts 1912 und Mossa 431 ; bei letzteren fällt es daher auf, daß er den, auf den der W gar nicht gezogen ist, aus der Annahme haften läßt (430). 3 ) So auch Dernburg 2 S. 262, Rilk S. 153, StStr 6 zu 26, Supino 235 S. 277. *) Daher ist die Nachsichtfrist für einen Nachsicht-W, der vor Beginn der Vorlegungsfrist zur Annahme vorgelegt und angenommen wurde, erst von Beginn der Vorlegungsfrist an zu berechnen. 5 ) Anders anscheinend Angeloni (Cambiale S. 198). — Deshalb ist ferner bei einem Akzept, das ohne entsprechende Anweisung Zinsen verspricht, das Zinsversprechen zu streichen, auch wenn es an sich, wie beim Nachsicht-W, zulässig ist. e ) Bei einem Blanko-W, der noch nicht ausgefüllt ist, kann jede Annahme, die, ohne Mehrannahme zu sein, den Anspruch näher bestimmt, als Einschränkung — also entweder als Teilannahme oder als „andere" Abweichung — wirken, je nachdem der Inhaber hinterher die Tratte ausfüllt, z. B. wenn der Annehmer die Summe oder Zahlungsort oder -zeit abweichend von der Annahme angibt. Anders Mossa 433 S. 459. 7 ) Im Ergebnis wie Grünhut 2 A 10 auf S. 210, A 23 S. 222 und Appell. Gericht Nürnberg bei Borchard Zus. 323. Aber auf die U n w e s e n t l i c h k e i t des Datums läßt sich die Entscheidung nicht stützen, da etwas, was für den Eintritt des Rechtserfolges nicht vorhanden sein muß, doch, wenn es vorhanden, aber mit Fehlern behaftet ist, den Erfolg hindern kann. 8 ) Ähnlich liegt es, wenn am Zahlungsort mehrere Geschäfte des Bezogenen liegen und er bei der Annahme eines davon zur Zahlung bestimmt (Ulmer S. 207). 2

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 67

Abweichungen der Annahme von der Tratte vorkommen; die Haftung des Annehmers kann aber nur soweit eintreten, als die Annahme einen Inhalt hat, der einer a n s i c h z u l ä s s i g e n Tratte entsprechen könnte. Wenn das Gesetz gewisse W-Verpflichtungen verwirft, so können diese nicht auf dem Umwege geschaffen werden, daß sich zwar die T r a t t e nach dem Gesetz richtet, die A n n a h m e sie aber außer acht läßt. Annahmen, die sich nicht auf Geldzahlungen erstrecken oder die sich um den gesetzlichen numerus clausus der Verfallzeit nicht kümmern, sind daher ohne w-mäßige Wirkung 1 ). Davon begründet Art. 26 I I eine Ausnahme : Während sonst W-Verpflichtungen nicht als teilbare eingegangen werden können, ist die W-Annahme als teilbare zulässig. Die unzulässigen Versprechen können zivilrechtliche Bedeutung gewinnen, aber richtiger Ansicht nach doch nur, wenn die zivilrechtlichen Grundlagen für solche Haftung vorliegen 2 ). IV. Wie die Annahme selbst, so muß auch jede Abweichung, die sie gegenüber der Anweisung ausspricht, im W-Brief erklärt sein, um gegen Dritte zu wirken. Hat der Annehmende keine besondere Abweichung zum Ausdruck gebracht, so gilt auch gegenüber dem Nehmer der Annahme die Vermutung der unbeschränkten Annahme 3 ). Die Abweichung der Annahme von der Anweisung hat der Bezogene nicht dadurch zu erklären, daß er die Anweisung entsprechend ändert •—• (denn dann fälschte er die Erklärung des Ausstellers, sofern nicht alle Beteiligten zustimmen, so daß Art. 69 eingriffe). Wenn der Bezogene nach einer Änderung der Tratte das Akzept auf den W setzt, so würde er nur nach Maßgabe des veränderten W haften 4 ). Wenn der Bezogene die Annahme einer Tratte ablehnt, die vor der Ablehnung derart gefälscht ist, daß sie eine im Verhältnis zur ursprünglichen Fassung (100 DM) höhere Anweisung (1000 DM) enthält 5 ), so steht nicht fest, daß er auch die ursprüngliche Anweisung (auf 100) abgelehnt hat ; Rückgriff gegen die, die nur nach Maßgabe der ursprünglichen Fassung haften, kann also nur ge!) Hupka S.69, StStr 10 zu 16, Langen A. 91. 2 ) Anders Langen S. 98ff., weil Art. 26 II, 2 nicht mehr (wie Art. 22 II) bloß bei modifiziertem Akzept „wechselmäßige", sondern jede mögliche Haftung aus diesem Akzept eintreten lasse. Aber mag mit der Streichung dieses Wortes jede Haftung aus dem Akzept möglich sein, so ist doch damit nicht gesagt — auch nicht nach den vom Zentralkomitee gebilligten Äußerungen des italienischen Vertreters (Actes 219), auf die Langen sich bezieht —, daß er zivilrechtlich haften müsse. Art. 26 bestimmt überhaupt nichts über die Voraussetzungen der Haftung. Ob sie als w-mäßige eintreten, richtet sich nach Art. 25, ob als zivilrechtliche, nach Zivilrecht; über letzteres Bestimmungen zu treffen, lag außerhalb des EWG. Für den Umfang der zivilrechtlichen Haftung ist mit Langen ala Höchstgrenze die w-mäßige Haftung anzunehmen. 3 ) StStr 7 zu 26, Rilk S. 152. 4 ) StStr IIb zu 26. 5 ) Etwa: der W lautete ursprünglich auf 100, er wurde auf 1000 verändert, die Annahme solches W lehnt der Bezogene ab.

I 3. W-Annahmeerklärung nach ihrer Form

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nommen werden, wenn Weigerung der Annahme der ursprünglichen Tratte feststeht. Vorlegung zu solcher Annahme erfordert aber erst Wiederherstellung des Ursprungstextes. — Wer den W erst n a c h dessen Veränderung und nach der Annahme des veränderten W erwirbt, erlangt h ö c h s t e n s die Rechte nach dem veränderten W-Text (69 WG); wenn aber jemand einen W erwirbt, bei dem die gemäß der ursprünglichen Tratte bestehenden Verpflichtungen infolge von Verfälschungen erhöht angegeben sind, während die Annahme der unverfälschten Tratte vollständig entsprach, also nur deshalb als Teilannahme erscheint, weil die Tratte verfälscht worden ist, so kann der Inhaber Rückgriff mangels Annahme gemäß des jetzigen Inhalts der Tratte nur gegen die nehmen, die nach der j e t z i g e n Tratte (Art. 69) haften 1 ). V. Auch Annahmen, in denen der Bezogene eine Zahlung verspricht, die vor dem Ausstellungstage der Tratte liegt, sind gültig. Die Fälligkeit des W, die gemäß der Annahmeerklärung schon vor der Ausstellung des W eingetreten sein sollte, bewirkt nur, daß der W zur Zeit der Annahme fällig ist, und diese Fälligkeit dauert fort 2 ). §68

3. Die Annahmeerklärung nach ihrer Form 3 ) I. Die Annahme des W setzt voraus, daß ihm eine formell ordnungsmäßige Wechsel mäßige Anweisung zugrunde liegt. Ist daher der W formell ungültig, dann ist es auch die W-Annahme. II. Die Annahmeerklärung muß schriftlich auf den W gesetzt werden (Art. 25 I WG) 4 ) 5 ) 6 ). Die Schrift braucht den Erfordernissen der Landesrechte über Schriftlichkeit nicht zu entsprechen, jede Art von Schrift genügt 7 ), doch ist die Unterschrift erforderlich 8 ). Die Schrift muß auf Die Tratte lautete ursprünglich auf 100, sie ist auf 1000 gefälscht, der Bezogene nimmt in Höhe von 100 an. 2 ) Grünhut 2 S. 222 A 23 mit Belegen aus der deutschen Praxis. 3 ) Hupka 67; Lenhoff 67ff.; Klausing 36; Hueck 57; Ulmer 206; Grünberg 37; Mossa 422ff. S. 450f. 4 ) Über die Entwicklung vgl. H. Meyer S. 65f. 5 ) Also keine Annahme mehr durch bloßes Behalten des W. Aber im Vorenthalten des dem Gläubiger gehörigen W kann wegen schuldhaften Eingriffs in fremdes Eigentum Ersatzpflicht des Bezogenen gegen den W-Berechtigten wegen etwa des Schadens, daß der Trassant, weil er inzwischen in Konkurs geraten, nicht mehr rückgriffpflichtig gemacht werden kann, begründet sein (Grünhut 2 S. 202). e ) Die Schrift wird meist auf die Vorderseite des W links und quer geschrieben (Wer quer schreibt, dem geht es quer). Die bloß durch Unterschrift ausgedrückte Annahme muß auf der Vorderseite stehen (25 I, 2 WG). 7 ) § 28, anders Rilk 1 zu 25 S. 145. 8 ) Eigenhändigkeit ist nur nach den in § 30 erörterten Grundsätzen geboten. Supino 205 S. 197.

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 68

den W selbst, kann also auch auf ein Duplikat, nicht dagegen auf eine Kopie x ) gesetzt werden. Im Gegensatz zu anderen Bestimmungen (Art. 131, 3 I I WG) ist nicht ausgesprochen, daß die Annahme auch auf den Anhang gesetzt werden dürfe, daher wird gefolgert, daß die Annahme auf dem Anhang unzulässig sei 2 ). Doch ist der notwendig mit dem W verbundene Anhang ein Teil des W selbst 3 ). Es fehlt auch jeder Grund, weshalb eine Annahme, die auf dem W nicht genügend Platz finden würde 4 ), unmöglich sein sollte. — Die Schrift kann auch auf der Rückseite stehen 5 ). III. Inhaltlich muß die Annahmeerklärung die Absicht erkennen lassen, die Zahlung des Wgemäß der Anweisung zu übernehmen, mit der Wirkung zu übernehmen, die das W-Recht an die Annahme knüpft. Eine Erklärung also, wonach sich der Bezogene nur dem Aussteller und nicht dem jeweiligen zukünftigen W-Inhaber und den früheren Rückgriffpflichtigen gegenüber verpflichtet, würde nicht eine volle Annahme sein 6 ). Üblicherweise bringt der Bezogene seinen Annahmewillen durch das Wort „angenommen" zum Ausdruck, doch genügen auch andere deutliche Worte 7 ). Die Worte müssen nach den Grundsätzen des W-Rechts so gewählt sein, daß nicht nur die Beteiligten, sondern jeder Dritte aus ihnen den Willen des Bezogenen, sich zur Einlösung des W zu verpflichten, entnehmen kann. Ausdrücke, die den Zahlungswillen dahingestellt sein lassen, genügen nicht 8 ). Noch weniger genügen Erklärungen des Bezogenen auf dem W, die wie Grüße oder dergleichen mit den WVerpflichtungen überhaupt nichts zu tun haben (anders Art. 21 DWO). Anders für die DWO Grünhut 2 S. 212. Von seinen Gründen kommt für das neue Recht nur noch in Betracht, daß ein rechtspolitischer Grund für die Ausschließung der Kopie fehlt. Aber da das WG (anders als DWO) auch für die Ehrenannahme die Schrift auf dem W (57 WG) verlangt, ist die für die DWO verteidigte Ansicht Grünhuts nicht mehr haltbar. Es soll vielmehr die Hauptwechselverpflichtung aus dem W selbst hervorgehen. Anders Ulmer S. 206 und Angeloni, Cambiale S. 194. 2 ) Ζ. Β. von Langen S. 74ff., Rilk 2 zu 25, QuA 6 zu 25. 3 ) So auch StStr 2 c zu 25. 4 ) Man denke an eine lange Firma. 5 ) Denn das Gesetz verlangt nicht nur nicht den Vermerk auf der Vorderseite, sondern hat sogar nur für die Annahme auf der Vorderseite besondere Erleichterung gewährt. Supino 205 S. 198. β ) Percerou-Bouteron S. 92. Es wäre m. E. eine Teilannahme. 7 ) Schreibt aber der Bezogene: Ich zahle als Bürge, so nimmt er nicht den ihm erteilten Auftrag an. 8 ) Ζ. B. nicht „Gesehen" (anders nach ital. W-Gesetz Art. 25), „Vorgelegt am". Beim Nachsicht-W ist dies noch klarer, da sie hier nach Absicht des Schreibers nur die besondere Bedeutung für die Feststellung der Fälligkeit haben können. Mossa S. 422, S. 450, AC 289 A 2, Percerou-Bouteron S. 98, anders StStr 5 zu 25 und Angeloni S. 194, 235, der neben dem Wort „Gesehen" eine deutliche Erklärung fordert, daß dies Wort nicht eine Annahme bedeuten solle. Über den Standpunkt der verschiedenen Gesetzgebungen bezüglich dieses Wortes „gesehen' ' Supino 208 S. 198ff., Angeloni 111 S. 235.

I 3. W-Annahmeerklärung nach ihrer Form

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Der Verkehrssitte entsprechend gilt aber auch als Erklärung der Annahme die bloße Unterschrift des Bezogenen an jeder beliebigen Stelle der V o r d e r seite des W (Art. 25,1,2 WG). Wenn der Bezogene daher seinen Namen in die rechte Ecke des W setzt, wo der Aussteller zu unterschreiben pflegt, so wird durch die Bestimmung des Art. 25 I, 3 der Schein ausgeräumt, daß der Bezogene den W als Mitaussteller unterzeichnet, und klar gelegt, daß er angenommen habe 1 ). Der als Bezogener Unterschreibende muß, wie bereits gezeigt, wirklich der Bezogene sein, aber das genügt auch für das Akzept, da die Identität der Persönlichkeit außerhalb des Papiers festgestellt werden muß. Es schadet also nicht, wenn der Bezogene mit abgekürzter Firma oder gar mit verändertem Namen unterschreibt (§ 67). — Die bloße Unterschrift muß auf die Vorderseite des W gesetzt werden. Die Unterschrift auf der Rückseite gilt nach Art. 13 II, 1 WG als Blankoindossament. — Nur die b l o ß e Unterschrift kann als Annahme gelten. Jedoch schadet nicht jeder Zusatz zur Unterschrift. Im Gegensatz zur „bloßen Unterschrift" stehen nur Unterschriften unter Erklärungen, aus denen bei objektiver Auslegung zu entnehmen ist: Der Unterschreibende hat bei der Unterschrift wenigstens möglicherweise nur an das über der Unterschrift wörtlich Erklärte und nicht zugleich daran gedacht, daß er mit der Unterschrift auch den W annehme. Wenn also die Unterschrift von Erklärungen begleitet ist, so gilt die Unterschrift doch noch als Annahme, wenn sie die Hauptsache, die a n d e r e n Erklärungen nur Zusätze zu ihr sind 2 ). Dagegen ist die Bescheinigung auf dem W, namentlich auf dem Nachsicht-W, daß der Bezogene den W gesehen, insbesondere zu einem bestimmten Tage gesehen habe, keine „bloße" Unterschrift 3 ) (wie sie natürlich nach 1 ) Mossa 423 S. 450. War er aber zur Zeit solcher Unterschreibung noch nicht als Bezogener im W angegeben, weil der W ein Blankett war, so kommt er für die, die den W bis zur Ausstellung erwarben, nach der Form der Erklärung nur als Aussteller in Betracht, auch wenn er hat annehmen wollen. Für seine Annahme fehlt die Form. Da er den Schein erweckt hat, Aussteller zu sein, haftet er als solcher, obgleich er Annehmer sein wollte. Er kann auch seine Erklärung, als Aussteller zu haften, nicht anfechten, da er mit der gewollten Annahme eine schwereres Haftung einging, als wie die ist, die er zu übernehmen erklärte. — Da der bloße Name auf der Vorderseite eines völligen Blanketts für die zukünftigen Nehmer nicht andeutet, daß der, der den Namen geschrieben hat, als Bezogener und Annehmer gehandelt habe, so muß der, der das Blankett später ausfüllt, auch andere Möglichkeiten in Rechnung ziehen. Wenn daher ein völliges W-Blankett eine Unterschrift des A trägt, und auf dem Rücken des Blanketts sich der gleiche Name befindet, so darf der Inhaber dieses Blankett nicht so ausfüllen, daß A Bezogener (und Akzeptant) des W und daß der Ausfüllende W-Aussteller wird. Der Ausfüllende mußte damit rechnen, daß A Aussteller und Indossant eines W an eigene Order werden wollte (anders Cz 861). 2 ) Es ist also etwas anderes, ob der Bezogene seinen Namen schreibt und darunter einen „freundlichen Gruß" zufügt — oder ob er schreibt „Freundliehen Gruß" und dann seinen Namen zeichnet. Letzteres kann als höhnen, als Ablehnung der Annahme gemeint sein. 3 ) Anders Angeloni 111 S. 239.

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. §68

den früheren Ausführungen noch weniger eine a u s g e s p r o c h e n e Annahme ist). Allerdings weiß der Jurist, daß das datierte Visum ohne Annahme die Nachfrist nicht in Gang setzt, der juristisch gebildete Bezogene wird daher solche bloße Unterschrift als Annahme beabsichtigt haben, wenn man unterstellt, daß er nichts Bedeutungsloses getan hat. Aber für den Nichtjuristen liegt doch die Vermutung nahe, daß er mit dem Visum nur das sagen will, was er wirklich schreibt, daß ihm nämlich der W zur Kündigung vorgelegt ist, und daß er beim Nachsicht-W die Nachsichtfrist hat in Lauf setzen wollen1). Nach dem Gesetz soll die bloße Unterschrift als Annahme „gelten". (La simple signature . . . vaut acceptation.) Der Wortlaut läßt die Möglichkeit einer Fiktion zu. Bei dieser Auffassung würden sich alle (auch der erste Nehmer) nicht nur darauf v e r l a s s e n können, daß die Unterschrift Annahme sei, sondern jede bloße Unterschrift des Bezogenen würde wirklich ausnahmslos, auch dem bösgläubigen ersten Nehmer gegenüber, eine Annahme sein. Das ist aber ausgeschlossen. Denn dann würde das WG den Bezogenen haftbar machen, der ohne zu wissen, daß er Bezogener eines W ist und ohne den Inhalt des Papiers zu lesen, seinen Namen unter der mündlichen Erklärung schreibt, er wolle dem Inhaber des Stückes Papier seine Adresse schriftlich mitgeben. Weder der Nehmer solches Papiers noch die Vormänner aus solchem W können gegen den Unterschreibenden aus solcher /¡Annahme" Rechte erlangen. Der erste gutgläubige Nehmer des W kann sich nicht einmal auf solche „Annahme" verlassen. Denn die bloße Unterschrift des Bezogenen kann nicht in höherem Maße als Annahmeerklärung aufgefaßt werden als die ausdrückliche Annahme. Für diese fehlt aber jede Norm, nach der der erste Nehmer vor der Anfechtung geschützt wäre, die sich darauf stützt, daß die Annahmeerklärung ungültig, insbesondere, daß der Bezogene etwas anderes als die Annahme habe erklären wollen. Das Gesetz will also mit Art. 29 II, 3 nur sagen : Die einfache Unterschrift ist ebenso aufzufassen wie die ausdrückliche, mit Unterschrift versehene Erklärung „angenommen". Dies ergibt auch der Zusammenhang des dritten mit dem zweiten Satz des Gesetzes, und der Gesamtinhalt des Art. 25 I, der nur bestimmen will, welche A u s d r ü c k e als Annahmeerklärung in Betracht kommen können. Der Bezogene k a n n also gemäß § 119 BGB e i n w e n d e n (und muß daher auch gegebenen Falls beweisen), daß er mit der Unterschrift nicht die Annahme hat zum Ausdruck bringen wollen. Er muß dazu natürlich behaupten, welchen anderen Zweck er mit der Unterschrift verfolgt habe (Substantiierungspflicht). Nur also für den B e w e i s schafft Art. 25 I, 3 WG den Rechtsschein. S p ä t e r e gutgläubige Erwerber sind aber nach allgemeinen Grundsätzen über die Entstehung der W-Obligation geschützt Die entgegengesetzte Auffassung hätte allerdings den Vorteil, daß bei einem auf die Vorderseite des Nachsicht-W gesetzten datierten Visum die Frage gar nicht auftauchen kann: ob bloßes datiertes Visum für die Berechnung der Nachsichtfrist genüge, oder ob noch Annahme dazu kommen müsse.

I 3. W-Annahmeerklärung nach ihrer Form

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(§ 12)1). Auch ohne Datierung ist die Annahme wirksam. Von einem Recht gar des Inhabers auf Datierung gegen den Bezogenen kann keine Rede sein 2 ), da der Inhaber überhaupt kein Recht gegen den Bezogenen als solchen hat. Allerdings gibt es Fälle, in denen der Inhaber Rückgriff bei fehlender Datierung nehmen kann, aber auch diesfalls ist die Annahme auch ohne Datierung wirksam. Beim Nachsicht-W dient sie nur zur Feststellung der Fälligkeit und Wahrung der w-mäßigen Diligenz, beim W, der sonst fristgemäß vorgelegt werden soll (Art. 221 WG), nur zur Feststellung der Wahrung dieser rechtzeitigen Vorlegung (vgl. §58f.). Ist die w-mäßige Form der Annahme auf dem Papier nicht gewahrt, so ist die Annahme nicht gemäß Art. 29 zur Vollendung gekommen. Die formlose Annahme kann auch nicht nach Zivilrecht die Pflicht zur Zahlung nach W - R e c h t begründen. Nur wenn sich der Bezogene zur (wirksamen) Annahme (oder zur Zahlung) in z i v i l r e c h t l i c h bindender Weise, also regelmäßig durch einen gewöhnlichen Vertrag, verpflichtet hat, kann er nach Maßgabe seines Versprechens verpflichtet sein 3 ). Daher genügt zu d i e s e r Haftung z. B. nicht eine Annahme durch Unterschrift auf dem W u n d schriftliche Mitteilung hiervon (Art. 29 I I WG), sondern, wenn der Annahmevermerk vor Aushändigung an den Anweisungsempfänger gesetzt worden ist, so wird sie nach § 784 I I BGB diesem gegenüber erst mit der Aushändigung wirksam 4 ). — Natürlich kann der Bezogene dem Aussteller nach dem dem W zugrunde liegenden Verhältnis verpflichtet sein. Wie wir sehen, geht das Recht auf Provision nach manchen Rechten auf den Inhaber von selbst über. Auch kann das nach Zivilrecht zu beurteilende Versprechen des Bezogenen, das dieser a u ß e r h a l b des W abgibt, von dem Grundverhältnis abhängig gemacht werden 5 ). Der Nehmer muß aus dem Vermerk, soweit Vertrag nötig ist (vgl. den folgenden Paragraph), den Willen des Bezogenen auf Annahme erschließen und muß die Absicht haben, das Akzept anzunehmen, Art. 29 I WG. Soweit nur die Anzeige von der Annahme an ihn gelangen muß (29 II), muß ihm nur diese zugehen (29 II). 2 ) Anders Caen et Renault, da der Bezogene kein vernünftiges Interesse an der Weigerung der Datierung habe (Traité de droit comm. IV nro 210 A 4), Fontaine 385 S. 130. ») Angeloni 88 S. 193. 4 ) Lent, Die Anweisung als Vollmacht und im Konkurse S. 85ff.; Breit in Düringer-Hachenburgs Kommentar zum HGB S. 827. Fraglich kann auch sein, ob der Bezogene überhaupt einen bindenden Haftungswillen erklärt hat; vgl. die Urteile bei Fontaine 574 S. 170. Der Bezogene erklärt : a) „Es wird nach der Fälligkeit bezahlt werden" (Fontaine Ziff. 1 und 2): Wille bejaht, b) „der Anweisung wird Ehre erwiesen werden" (Fontaine Ziff. 3 und 4: ja, Ziff. 7 nein), c) „Einverstanden, aber ich akzeptiere nicht" (Streitig. Fontaine Ziff. 5). d) „Betrag wird geschuldet" (Nein, mit Recht, da hierin nur ein Bekenntnis früherer Schuld liegt). 6 ) Fontaine 570ff.

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 69

§69 4. Die Vollendung der Annahme Ihre Rechtsnatur1) Nach früherem Recht konnte der Annehmer eines W eher gebunden werden, als seine Erklärung, daß er angenommen habe, nach allgemeinen Auslegungsregeln überhaupt zum Abschluß gekommen war 2 ). So konnte nach manchen Rechten der Bezogene, ohne den W mit seinem Akzept dem W-Gläubiger a u s g e h ä n d i g t zu haben, verpflichtet werden, wenn er die Annahmeerklärung nur auf das Papier gesetzt 3 ) oder gar nur, wenn er, um sie darauf zu setzen, die Hand auf das Papier gelegt hatte 4 ). Auf das EWG ist diese Entwicklung nicht ganz ohne Einfluß geblieben. Zwar soll die Annahme nach Art. 29 WG erst bindend sein, wenn 1. der W mit der Annahmeerklärung, ohne daß diese gestrichen ist, dem Inhaber vom Bezogenen zurückgegeben wird, oder wenn 2. der Bezogene dem Inhaber oder einer Person, deren Unterschrift sich auf dem W befindet, die Annahme schriftlich mitteilt 6 ). In beiden Fällen muß also der Bezogene nicht nur eine klar ausgesprochene Annahmeerklärung auf den W gesetzt haben, sondern in beiden Fällen muß er auch, entsprechend den allgemeinen Regeln, erkennbar gemacht haben, daß er seinen Willen vollendet hat 6 ). Aber auch das EWG (29 II) läßt den Bezogenen leichter als andere W-Verpflichtete gebunden sein; denn es kennt eine Bindung, ohne daß der Bezogene v e r t r a g l i c h und durch Übergabe des !) Hupka 73 ; Langen 101 ff. ; Hueck 57 ; Klausing 37 ; Ulmer 207 ff. ; K. Wolff 32 ; Guhl 433ff.; Mossa 417 S. 445ff., 435ff. S. 459ff.; Herbert Meyer: Das W-Akzept. 2 ) Diese zu f r ü h z e i t i g e Bindung läuft parallel der Bindung, die eintritt, ohne daß der Bezogene nach allgemeinen Auslegungsregeln überhaupt i n h a l t l i e h eine Annahmeerklärung abgegeben hat, z. B. wenn er den ihm zugeschickten W ohne eine Erklärung längere Zeit behält. 3 ) DWO: 24 IV; dazu H.O.Lehmann W-Recht S. 233, meine Wertpapiere S. 312ff. 4 ) Köthener WG: Art. 45, zitiert im Archiv f. W-Recht 10 S. 34. 5 ) Über die Materialien Hupka 73ff.; Supino 224 S. 210ff. β ) Die Begründungen allerdings, aus denen man nach den Materialien (CR S. 136 nro 76, denen sich QuA 1 zu 29, StStr 3 zu 29, Kessler 1 zu 29 anschließen) die Haftung des Bezogenen nicht an die bloße Niederschrift geknüpft hat, sind nicht alle überzeugend. Man hatte angenommen, daß bei Bindung durch bloße Niederschrift der Bezogene auch bei versehentlicher Erklärung gebunden wäre; auch um d i e s e r Folgerung zu entgehen, hatte man der bloßen Niederschrift die bindende Kraft versagen wollen. Aber die Frage, ob die Erklärung inhaltlich fehlerfrei, und die, ob sie vollendet ist, sind nicht identisch. Mindestens hätte die Anfechtbarkeit einer versehentlichen Erklärung durch besondere Vorschrift gesichert werden können. — Ferner hatte man gefürchtet, daß, wenn die durch bloße Niederschrift erfolgte Annahme schon gebunden hätte, nach dieser Niederschrift der Rückgriff mangels Annahme unmöglich geworden wäre, wenn die Annahmeerklärung nach der Niederschrift wieder gestrichen würde (Genfer Redaktionsbericht § 70 S. 136). Aber auch dieses Bedenken hätte, worauf schon Kessler 1 zu 29 hingewiesen hat, leicht durch eine Sonderbestimmung unschädlich gemacht werden können.

14. Vollendung der W-Annahme — Rechtsnatur

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W-Akzeptes seine Verpflichtungserklärung dem Gegner ausspricht; es genügt nämlich, wie gesagt, wenn der Bezogene das Akzept auf den W schreibt und dies dem Gegner, dessen Unterschrift sich auf dem W befindet, schriftlich mitteilt, a u c h w e n n d i e s e r i h m k e i n e O f f e r t e g e s t e l l t h a t t e . Der Grund, warum der Bezogene leichter als andere eine bindende W-Erklärung abgeben kann, liegt darin, daß dadurch a l l e übrigen W-Verpflichteten entlastet werden. Allerdings kann hiermit nicht begründet werden, daß der Bezogene aus einer Erklärung haftet, die noch nicht vollendet war. Der Vorteil für andere ist kein Grund d a f ü r , daß jemand aus einer noch nicht abgeschlossenen Erklärung haftet. Aber das W G sieht auch, wie gesagt, nur davon ab, daß das Akzept v e r t r a g s m ä ß i g a n g e n o m m e n wird; das konnte es aber auch ohne Verletzung der gegen den S c h u l d n e r zu wahrenden Billigkeit tun, da die im allgemeinen nötige Annahme der Offerte nur mit Rücksicht auf den G l ä u b i g e r gefordert wird: beneficia nemini obtruduntur 1 ). II. Der Art. 29 W G enthält sich mit Recht jeder doktrinären Be1 ) Man hatte natürlich sTuch die früheren Gesetze, die den Bezogenen aus Handlungen haften ließen, die sich nach allgemeinen Regeln nicht als abgeschlossene Willenserklärungen darstellten, zu rechtfertigen gesucht. Man hat sich einmal auf sachliche Gründe berufen: a) Weil das bloß auf den W geschriebene Akzept den Gläubiger, der das Geschriebene sieht, betrügen könnte, wenn die Streichung bis zur Aushändigung die Wirksamkeit aufhöbe (Grawein, die Perfektion des Akzepts 1876, dazu Ii. 0 . Lehmann § 63 S. 228ff., Grünhut 2 S. 34ff.). — Diese Begründung beweist aber zuviel, sie paßt auf alle Verträge. Der b e t r ü g e r i s c h e Annehmer würde ferner auch ohne diese Bestimmung haften, und zwar auf vollen Schadensersatz; diese Haftung würde normalerweise von der Kollusion mit dem Aussteller ebenso viel (oder so wenig) abhalten wie die Haftung auf Erfüllung, b) Weil der Bezogene, der die Annahme auf den W setzte und sie dann durchstreiche, den W-Gläubiger schädige, da der W jetzt seine Umlaufsfähigkeit verliere, die er, wenn er nichts geschrieben hätte, behalten hätte. Deshalb aber den Bezogenen aus der bloßen Annahmeschrift haften zu lassen, wäre brutal. Obgleich der Bezogene nicht angenommen hat — obgleich nämlich die Gründe, aus denen man für seine Erklärungen sonst einstehen muß, bei ihm noch nicht vorliegen — soll er doch haften, bloß damit der Inhaber den W leichter veräußern kann. Helfen würde dieses Mittel aber auch nicht viel, wenn der Bezogene die geschriebene Annahme wieder durchstriche, da dann jeder, der vor der Frage des W-Erwerbs steht, sähe, daß der Bezogene nicht zahlen wolle. Nur, wenn der Bezogene die Durchstreichung unterließe, weil er selbst wüßte, daß sie ihm nicht hülfe, würde damit den Erwerbern oder dem Inhaber praktisch gedient sein, dies aber regelmäßig auch nur zu dem Zweck, daß sie einen faulen W möglichst wieder los werden könnten. Die Konsequenz der bekämpften Begründung erfordert schließlich, daß der Bezogene, der positiv die Weigerung der Annahme schriftlich auf dem W erklärt, haften mußte. — Noch weniger konnten nur doktrinäre Gründe überzeugen, zunächst deshalb, weil sie nur doktrinär sind: Man beruft sich darauf, daß der W selbst Gläubiger der Forderung sei, sobald die Schrift auf ihn gesetzt sei (Volkmar und Löwy, Komm, zur WO 1862, S. 113 — einer Widerlegung bedarf es heute nicht). Oder darauf (Renaud: Lehrbuch des Deutschen W-Rechts 1868 S. 129), daß mit dem Schreiben der Annahme auf dem ausgefüllten W der Vertrag vollendet sei, da in diesem Augenblick die beiderseitigen A b s i c h t e n zusammenträfen. (Das beweist zuviel, da es bei allen schriftlichen Verträgen zuträfe; es kommt

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 69

Stimmung über die Frage, wann die Annahmeerklärung vollendet ist 1 ). Er gibt nur Bestimmungen darüber, bis zu welchem Augenblick der Bezogene die auf den W gesetzte Annahmeerklärung widerrufen kann. Zunächst richten sich also nur die Fragen, ob der Bezogene trotz des Widerrufs weiterhaftet und deshalb die Garanten nicht haften, oder ob nämlich auf die Übereinstimmung der Willenserklärungen an.) — Neuestens hat man sich mehrfach auf die Tatsache, daß der W-Gläubiger Eigentümer der Tratte sein, und deshalb die Schrift auf dem W genügen müsse, berufen. Zum Teil schlechthin, weil nur Eigentum und Schrift zur Obligation gehörten, (v. Canstein, Lehrbuch des W-Rechts 1890, S. 228, S. 238.) Andere gehen davon aus, daß der W dem Bezogenen nicht gehöre, und er ihn deshalb unbeschädigt zurückgeben müsse. (Grünhut 2 S. 33, Eckhardt in der Festgabe für Heymann 2 S. 1051 ff.) Regelmäßig gehört aber auch dem Avalisten und vielfach dem Indossanten der W nicht (nämlich dem Indossanten dann nicht, wenn das Indossament nur zum Zweck der Verpflichtung, nicht der Rechtsübertragung geschrieben wird) — und doch ist die Rücknahme des geschriebenen Avals oder Indossaments bis zur Aushändigung immer möglich, ebenso wie umgekehrt der Bezogene die Annahme bis zur Aushändigung widerrufen kann, auch wenn das Papierstück ausnahmsweise mal dem Aussteller gehören sollte, auf das der Bezogene ein Blankoakzept setzt. Eigentum und Widerrufbarkeit haben nichts miteinander zu tun (Jacobi in GZ 99 S. 8). Es wäre ja auch eine unbegreifliche Privatstrafe, wenn der Bezogene seine vorschnelle Schrift, mit der er das fremde, wertlose Papier verdirbt, nicht mit bloßem Ersatz des Schadens (der höchstens aus dem Verlust der Umlaufsfähigkeit des W bestehen kann), sondern mit Haftung gemäß der Schrift büßen müßte. — Man hat sich auch darauf berufen, daß schwer ermittelbar sei, ob die Annahme vor oder nach der Übergabe auf den W gesetzt sei. (Vgl. CR S. 136 Nr. 72; so schon Gelpke im Kommissionsbericht über die Vernehmung der Sachverständigen betreffs des preuß. Entw. eines WG 1846, vgl. Hartmann, W-Recht 1857 S. 327.) Aber das Gesetz hätte mit Kanonen auf Mücken geschossen, wenn es diesen Zweifel nicht mit einer Vermutung zugunsten des W-Gläubigers beseitigt und sich im übrigen mit dem Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers begnügt hätte. So faßte auch das Pr. Obertrib. 34 S. 242 und Wächter, Encykl. des WR 1881 S. 45 die DWO auf. - Koch (W-Recht S. 167) suchte die Regel, daß die bloße Schrift auf dem W bereits verpflichte, daraus herzuleiten, daß der WGläubiger, der den W dem Bezogenen zur Annahme vorlege, bei der Schrift auf den W regelmäßig zugegen sei, so daß also regelmäßig ein Vertrag abgeschlossen werde. Aber einmal ist das Gegenteil — daß der Gläubiger dem Bezogenen den W zur Annahme übersendet — nicht ungewöhnlich, hat es doch zu der eigenen Regel geführt, daß der Bezogene, der den ihm zur Annahme übersandten W gewisse Zeit ohne Widerspruch behält, ihn damit stillschweigend annimmt. Und ferner kann auch der das Schreiben sehende Gläubiger nicht eher an eine perfekte Annahme denken, als bis der Schreiber ihm dies Schreiben mit der noch ungelöschten Annahme ausgehändigt hat. Diese sämtlichen Begründungen können für Art. 29 EWG nicht mehr in Betracht kommen. Quassowski, Z. f. ausi. Privatr. 4 S. 781; Langen S. 102 A 254; Wieland GZ S. 195. Da das Gesetz die Entscheidung darüber, wann die Obligation vollendet sei, vermeiden wollte, so kann aus der Fassung, nach der dem Bezogenen bis zur Übergabe oder Benachrichtigung ein Recht zum Widerruf eingeräumt würde, gewiß nicht mit Rilk 2 zu 28 S. 156 auf die Kreationstheorie oder mit Lenhoff S. 12 auf die Vertragstheorie geschlossen werden. — Wenn Rilk sich im übrigen für diese Theorie auf die Parallele von § 794 BGB und das Verkehrsbedürfnis beruft, so zeigt sich wieder die Unausrottbarkeit der Auffassung, ohne die Kreationstheorie sei § 794 BGB unerklärlich und ohne sie könne das Verkehrsbedürfnis nicht erfüllt werden.

14. Vollendung der W-Annahme ·— Rechtsnatur

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er wegen des Widerrufs nicht haftet und deshalb die Rückgriffpflichtigen mangels Annahme haften, nach dem im Gesetz angegebenen Augenblick des Widerrufs. Aber die Regel, die bestimmt, von wann an der Widerruf möglich oder nicht mehr möglich ist und danach der Annehmer oder die Garanten haften, entscheidet zugleich auch über den Zeitpunkt, in dem die auf den W gesetzte Annahme rechtlich wirksam ist. Dies ist heftig bestritten. Allerdings sind zwei Möglichkeiten denkbar 1 ). Es kann sein, daß die bloß schriftlich auf den W gesetzte Annahme schon eine vollendete, wirksame Annahme ist, die aber bis zu dem im Gesetz angegebenen Zeitpunkte noch widerrufen werden kann, es kann aber auch sein, daß, solange der Widerruf zulässig ist, eine wirksame Annahme noch nicht vorliegt 2 ). Nun hat ja die Auffassung, daß bereits die Schrift auf dem W eine wirksame Annahmeerklärung ausmache, in gewisser Weise die Fassung des Gesetzes für sich: „Die A n n a h m e e r k l ä rung" wird auf den W gesetzt (Art. 25 WG). Sie scheint also, wenn sie auf den W gesetzt ist, rechtlich schon vorhanden zu sein ; denn es wäre das Setzen der Erklärung auf den W noch keine A n n a h m e e r k l ä r u n g , wenn noch mehr als eben dies Setzen zu ihrer Vollendung gehörte. Auch das Wort Widerruf paßt schlecht zu einer noch nicht vollendeten Erklärung 3 ). — Aber, um zunächst bei dieser Wortauslegung zu bleiben: Auch beim Indossament heißt es, daß „das Indossament" auf den W gesetzt werden muß, und doch ist es mit der bloßen Niederschrift nicht vollendet. Und wenn das Gesetz vom Widerruf der bloß auf das Papier geschriebenen Annahme spricht, so hat es diesen Ausdruck mit Recht gewählt, soweit die im P a p i e r niedergelegte Erklärung in Betracht kommt; denn im Papier muß der Bezogene eine vollendete Annahme zum Ausdruck gebracht haben, und D r i t t e n gegenüber, die das Papier vom ersten Nehmer gutgläubig erwerben, gilt die bloße Schrift als solche, auch nach diesseitiger Auffassung, wirklich als perfekte Annahme. Vor allem aber ist grundsätzlich nur die Auffassung haltbar, daß die Annahme erst durch Rückgabe des mit dem Akzept versehenen W oder durch Anzeige eine vollendete Willenserklärung ist. Wäre die Annahme durch die Niederschrift an sich vollendet und nur widerrufbar, so würde dies wohl nur auf der Auffassung beruhen können, daß der Bezogene sich bereits durch die Niederschrift habe verpflichten wollen (Kreationstheorie), was zunächst t a t s ä c h l i c h nicht zutrifft 4 ). Gesetzt aber ferner, *) Langen S. 102. ) Anders meine Ausführungen bei Ehrenberg Bd. 4 Abs. 2, S. 315. ) Supino 226 S. 212 meint aber mit Unrecht, die Bestimmung, daß die Annahme bis zur Rückgabe des W widerruflich sein soll, wäre überflüssig, wenn nicht die Annahme schon vor der Rückgabe perfekt wäre. Überflüssig wäre sie doch nur dann, wenn aus anderen Gesetzesstellen klar wäre, daß das Akzept durch Niederschrift vollendet wäre (vgl. § 6 S. 33). 4 ) Erwähnt soll gegen diese Theorie neben den Gründen des § 12 noch die rein konstruktive Erklärung Valerys S. 271 A 6 werden: Der Girant zwar könne sein Giro solange widerrufen, als er noch Eigentümer sei, vor der Eigentums2

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 69

daß dieser Wille wirklich vorhanden und vom Recht mit Wirksamkeit ausgestattet wäre, dann wäre die Zulässigkeit des Widerrufs der gewollten und zum Ausdruck gebrachten Haftungsübernahme rechtlich überhaupt nicht erklärlich ; allerdings finden sich ja auch sonst wirksame und trotzdem noch widerruf bare Erklärungen 1 ) wie die unter Vorbehalt gestellte Offerte, die bis zur Annahme, und wie die dingliche Einigung über Grundbuchrechte, die bis zur Vollziehung gewisser Formalitäten oder bis zur Eintragung der Rechte im Grundbuch widerrufen werden kann. Aber diese Fälle sind von der bloßen Niederschrift des Akzepts himmelweit verschieden: Ist die Offerte ausgesprochen oder die dingliche Einigung erfolgt, so haben die Erklärenden, der Offerent oder die sich Einigenden a l l e s getan, was i h r e r s e i t s nötig war, um aus Offerte oder Einigung die beabsichtigte Wirkung zu erzielen. Der Offerent muß nur noch die Annahme der Offerte, und die, die sich geeinigt haben, müssen nur noch die Eintragung im Grundbuch abwarten, damit die beabsichtigten Rechtswirkungen eintreten, ohne daß i h r e Tätigkeit zur Erreichung des Zieles noch nötig oder auch nur möglich wäre. In diesen Fällen taucht also die Frage, ob die Parteien ihre Willenserklärung als fertige angesehen haben, gar nicht auf. Dem gegenüber muß aber der Bezogene, der bloß die Annahme auf den W gesetzt hat, zur Herbeiführung der Unwiderruflichkeit noch eine positive Tat vollziehen, und zwar gerade eine solche Tat, durch die er erst deutlich erkennbar macht, daß er jetzt seine Bindung will. Es ist daher künstlich, seine Tätigkeit zu zerschneiden und ihren ersten Teil als vollendete Annahme anzusehen, die noch nicht bindet, zu der vielmehr, damit sie bindet, noch eine weitere Tätigkeit des Erklärenden hinzutreten muß, die in der Richtung auf die Bindung liegen soll. Auch darin unterscheiden sich jene fertigen, aber noch widerrufbaren Offerten und jene Einigungen von der Niederschrift der Annahme auf dem W, daß jene für sich allein eine Änderung der Rechtslage nie herbeiführen können, vielmehr hierzu Übertragung an den Indossatar bestehe noch kein Recht Dritter, in das der Girant durch Widerruf eingreife (vgl. dagegen § 12), das Eigentum sei eine condicio juris des WR. Der Bezogene dagegen, dem der W zur Annahme überlassen werde, sei nie Eigentümer. — Danach dürfte aber der Annehmer überhaupt nicht, auch nicht vor der Übergabe oder Nachricht, widerrufen. Die Widerruflichkeit sucht V. damit zu erklären, daß der Bezogene über die Erklärung noch die physische Gewalt habe (S. 274). Deshalb könne er widerrufen, obgleich ausnahmsweise die Annahme mit der Schrift auf dem W — im Gegensatz zu anderen W-Erklärungen — perfekt (weil im Papier materialisiert) und wirksam sei (weil der W im Eigentum des WGläubigers stehe, die condicio juris für dessen Gläubigerschaft also vorliege). Aber zunächst: hat der Bezogene auch dann die physische Gewalt, wenn der Inhaber den von ihm festgehaltenen W ihm nur zum Setzen der Schrift vorlegt ? Vor allem aber fehlt jeder psychisch erkennbare, besonders jeder adäquate Zusammenhang zwischen jenen Theorien und den Rechtsfolgen: Was hat das Eigentum, was die physische Gewalt über das Papier mit der Frage zu tun, ob jemand eine obligatorische Willenserklärung so abgegeben hat, daß seine Bindung verständlich wird ? 1

) Auf die Langen a. a. O. hinweist.

14. Vollendung der W-Annahme — Rechtsnatur

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Annahme der Offerte oder Eintragung im Buch hinzutreten muß, daher dann die Frage auftauchen kann, wie lange denn die bereits gesetzten Teilvoraussetzungen (Offerte oder Einigung) wieder zurückgenommen werden können. Bei einer W-Annahme aber, wenn sie nach Ansicht des Erklärenden unter Billigung des Gesetzes wirklich schon durch Niederschrift vollendet würde, fehlte jeder Grund, daß sie nicht sofort wirkte, die Widerrufsmöglichkeit wäre daher ganz abnorm und erklärungsbedürftig. Erklärungsbedürftig wäre ferner, weshalb der Widerruf gerade nach R ü c k g a b e des Papieres oder nach B e n a c h r i c h t i g u n g eines Beteiligten unzulässig sein sollte, während dies mit der Auffassung, daß der Verpflichtungswille erst durch Rückgabe oder Benachrichtigung zur Vollendung käme, selbstverständlich ist. — Außerdem verlöre bei der hier bekämpften Auffassung die Kreationstheorie ihren Hauptvorzug. Man wollte mit ihr erreichen, daß der dritte Nehmer des Papiers (hier der Nehmer der Annahme) gesichert wird, und führt dies auf die schon dem e r s t e n Nehmer durch Niederschrift im Papier abgegebene Willenserklärung zurück, so daß nach der Kreationstheorie die eine von ihr unterstellte Willenserklärung der Niederschrift für den ersten wie die folgenden Nehmer die einheitliche Grundlage bildete, wodurch die Kreationstheorie den Vorzug der Einfachheit aufweisen würde, während die Rechtsscheintheorie die Erklärung dem ersten Nehmer nach den allgemeinen Regeln über Willenserklärungen, den Dritterwerbern gegenüber aber nach dem Rechtsschein des Papiers beurteilen muß. Wenn man aber die Niederschrift im Papier als die bereits wirksame und vollendete Annahmeerklärung ansehen und dem W-Gläubiger nur den Widerruf bis zu einer bestimmten Zeitgrenze lassen würde, dann würde entweder der Annehmende auch Dritten gegenüber innerhalb dieser Zeitgrenze widerrufen können, was höchst unerfreulich wäre und der bisherigen deutschen Rechtssprechung widerspräche; oder man müßte dem Dritten das Vertrauen auf den Papierschein gewähren, dann aber würde die Kreationstheorie ohne Hinzunahme des Rechtsscheins nichts helfen, also überflüssig sein und nur um ihrer selbst willen Geltung beanspruchen1). Endlich führt diese künstliche, sachlich unbegreifliche Konstruktion noch zu folgenden Fehlentscheidungen. Erstens : Der Gläubiger müßte gegen den Bezogenen, der das Papier unterschrieben im Schrank liegen läßt, aber noch nicht widerrufen hat, auf Leistung gemäß der Annahmeerklärung klagen können, und der Beklagte, der von seinem Widerruf keinen Gebrauch macht, ζ. B. vom Prozeß nichts erfährt und im Verhandlungstermin ausbleibt, müßte verurteilt werden. Gewiß ist dieser Fall nicht „lebensnah" 2 ). Aber in der Regel werden die unerwünschten Folgerungen aus verfehlten Theorien nicht alle Tage auftauchen, da dann diese Theorien niemals aufgestellt sein würden. Die x ) Natürlich kämen auch sonst alle Gegengründe des § 12 gegen die Kreationstheorie an eich in Betracht. 2) So Langen a. a. 0 .

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J a c o b i , Wechselrecht

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Lebensfremdheit des Falles rührt vielmehr v o n der Lebensfremdheit der bekämpften Theorie her 1 ). Zweitens führte die Auffassung, daß die Annahme durch Schrift auf dem W vollendet sei und daß der Gegner, damit die Annahme unwiderruflich werde, nur noch etwas v o n ihr zu erfahren brauche, zu dem Ergebnis : Die Annahme wäre auch dann wirksam und unwiderruflich, wenn der Bezogene nach Durchstreichung der Annahme dem Benachrichtigten nicht bloß v o n der Annahme, sondern zugleich auch von der Durchstreichung und womöglich auch davon Kenntnis gäbe, daß ihm gar nicht einfallen werde, den W zu bezahlen. D e n n auch in diesen Fällen hätte ja der Bezogene vollendet angenommen und hätte dem Berechtigten hiervon Mitteilung gemacht. Anders, wenn die Annahme durch die Schrift auf dem Papier noch nicht vollendet ist, sondern erst dadurch Wirkung erhält, daß der Berechtigte durch Mitteilung Vertrauen auf die Erklärung des Bezogenen faßt, daß er den Willen habe, den W einzulösen 2 ). Hiernach ergibt sich: Nach dem E W G ist die Niederschrift der Annahme auf dem W noch keine Willenserklärung, sondern wird erst mit der Rückgabe des mit diesem Akzept versehenen W oder nach solchem Akzept und der Benachrichtigung v o n ihm vollendet und d e s h a l b erst dann bindend 3 ) 4 ). Daraus folgt zunächst, daß der Bezogene die die An1 ) Ich hatte früher angenommen, daß nach der Langenschen Auffassung der Bezogene sogar nach seiner rechtskräftigen Verurteilung die Annahme streichen und nach § 767 ZPO auf Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung klagen könnte. Die Frage liegt aber genau wie bei der Aufrechnung gegen eine durch Urteil festgestellte Forderung mit bereits zur Zeit des Urteils kompensablen Forderungen und ist dort lebhaft bestritten (vgl. Seuffert-Walsman 36 zu 767 S. 393). Ich schließe mich jetzt Langen a. a. 0 . an , daß bei Richtigkeit seiner Theorie die gedachte Klage aus § 767 ZPO nicht begründet wäre. 2 ) Vgl. meine Theorie der Willenserklärung S. 13ff. 3 ) Einverstanden StStr. 2 zu 28 (der in Art. 25 mit Recht nur eine Formvorschrift sieht, soweit er anordnet, daß die Annahme auf den W zu setzen sei); Keßler 3 zu 29; QuA 2 zu 29, Ulmer S. 208. — Dem Schluß des Textes kann man sich nicht mit AC 390 S. 439 durch die Behauptung entziehen, daß Art. 29 nur eine praktische Frage habe lösen wollen. Anderes hat das Gesetz grundsätzlich zu unterlassen. Hat es die praktische Frage über den Widerruf in bestimmter Weise gelöst, so folgt daraus, daß gewisse Theorien, hier die Kreationstheorie für das WAkzept ausgeschlossen sind. 4 ) Damit ist ein psychologisch verständlicher, also adäquater Grund dafür festgelegt, daß vor Rückgabe oder Benachrichtigung eine widerrufslose Bindung noch nicht eintritt. Der Bezogene hatte noch keine fertige Erklärung abgegeben. Das war auch der Grund, aus dem die französische und italienische Theorie und Praxis zum Ausschluß des Widerrufs nach Aushändigung des Papiers gekommen war, Supino 222 S. 211. — Eine andere Begründung gibt Mossa 435 S.459ff.: Solange das Akzept noch in der Hand des Bezogenen sei, habe der Empfänger daran kein „corpus"; näher kommt er der Sache mit dem anderen Bild, bis zur Aushändigung oder Benachrichtigung sei die Erklärung des Bezogenen „noch nicht ans Licht gekommen, nicht nach außen getreten". Aber weshalb muß sie solches corpus haben, weshalb nach außen treten ? Und vor allem : nach außen treten gerade durch Rückgabe oder Anzeige an einen Beteiligten ? Die Schwierigkeit der Begründung, die aus solcher bildlichen Ausdruckweise entsteht, wächst, wenn der

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nähme vollendenden Handlungen in der Absicht, sich zur Zahlung zu verpflichten, vollziehen muß 1 ), damit er unanfechtbar gebunden ist. Ist also die Annahmeerklärung ζ. B. vor Rückgabe des W nicht oder nur ungenügend vernichtet, ist ζ. B. die Tinte, mit der er das Wort „angenommen" durchstreichen wollte, so verwässert, daß man den Strich nicht sehen kann — oder hat er die Annahme im Dunkeln mit einer tintenlosen Feder durchstrichen, so ist er, da er mit der Rückgabe nur eine wirksame Bindungserklärung abgegeben zu haben schien, aber nicht abgegeben h a t , dem e r s t e n Nehmer gegenüber zur Anfechtung berechtigt, während er nach der Auffassung, daß die Annahme schon abgegeben sei, aber noch durch Durchstreichung vernichtet werden könne, gebunden bliebe2). Als theoretische Folgerung ergibt sich, daß für das Akzept nicht die „Kreationstheorie" gilt 3 ). Damit steht fest: Die Annahme kommt nicht durch eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung des Bezogenen zustande, sondern dessen Erklärung muß einem anderen gegenüber abgegeben werden. Hiermit ist noch nichts darüber gesagt, ob der, dem gegenüber die Annahme erklärt ist, eine entsprechende Erklärung des Einverständnisses abgeben muß, ob also insbesondere das Akzept durch Vert r a g perfekt wird. III. 1. Der Augenblick, von dem an die Durchstreichung des auf den W gesetzten Akzeptes ganz oder doch zum Teil unwirksam ist, tritt erstens ein mit „Rückgabe" des W 4 ) . Präsentant dem Bezogenen den W nicht zusendet, sondern persönlich zur Annahme vorlegt, also den Besitz nicht aufgegeben, das corpus noch in der Hand hat. Dann soll nach Mossa trotzdem der Bezogene es sein, der den Titel besitze, nämlich zum Zwecke der Annahme. In Wahrheit besitzt diesfalls allein der Präsentant, der Bezogene hat nur die Möglichkeit, die Erklärung auf dem von ihm n i c h t besessenen Titel abzugeben und diese Erklärung ist erst abgeschlossen, wenn er sie auf dem Papier stehenläßt, nachdem er sein Schreiben erkennbar abgeschlossen hat. x ) Die Erklärung also „ich nehme an, aber ohne Garantie" ist unwirksam. Anders AC 263 S. 298. 2 ) Mossa 435 S. 459 verlangt daher, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, für die Beseitigung der Annahme eine totale Vernichtung der Annahme, so daß eine nachträgliche Überschreibung des Akzepts mit dem Vermerk: „Ohne Obligo" nicht genügen würde. 3 ) Mithin ist aber die Kreationstheorie für den W schlechthin widerlegt. „Denn die Voraussetzungen für eine wirksame Abgabe der Erklärungen können bei der Annahme keine strengeren sein, als bei sonstigen W-Erklärungen ; im Gregenteil, allgemein ist anerkannt, daß es für die Annahme die tatsächlichen Verhältnisse gestatten und die Verkehrsbedürfnisse es verlangen (gerade), ihre Wirksamkeit möglichst früh festzusetzen". Langen, Schutz S. 46ff., Mossa 436 S. 461. *) Aus diesem Wort des deutschen Gesetzes geht klar hervor, daß der B e zogene dem P r ä s e n t a n t e n den Wzurückgegeben haben muß. Gibt ihn ihm sonst jemand zurück, so ist's nicht anders, als wenn der W dem Inhaber durch einen Zufall oder gar durch einen Diebstahl wieder in die Hände gekommen wäre. Solcher W-Erwerb kann gewiß nicht als r e s t i t u t i o n de la traite — von der der französische Urtext spricht — gelten (anders Lescot Suppl. S. 150 A 3). Es wäre auch

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a) Wenn das Gesetz von R ü c k g a b e spricht, so denkt es dabei an den normalen Fall, daß jemand, der nach dem Gesetz hierzu befugt war, ζ. B. jeder Inhaber, oder jeder, der den W auch nur in den Händen hatte (Art. 21 WG), dem Bezogenen den W zur Zeichnung der Annahmeerklärung überlassen hatte und ihn darauf mit dieser versehen von jenem wieder z u r ü c k e m p f ä n g t . Der Vorleger des W hat diesfalls also, davon geht das Gesetz aus, den Bezogenen zur Annahme aufgefordert und der Bezogene hat angenommen, ein Vertrag, sollte man meinen, zwischen dem Vorleger und dem Bezogenen, wie er im Buche steht. Die Abrede, die hier für die Annahme vorausgesetzt wird, ist zwischen dem Vorleger und dem Bezogenen geschlossen. Damit ist die Auffassung von H. Meyer 1 ) aufgegeben, das Akzept sei ein Vertrag zwischen dem A u s s t e l l e r und dem Bezogenen, ein Vertrag, der durch Zusammentreffen der Erklärungen auf dem W-Brief zustande komme. Bei dieser Auffassung wäre nämlich unerklärlich, weshalb die zwischen dem Aussteller und Bezogenen geschlossene Abrede zwischen dem, der den W dem Bezogenen gegeben, und dem Bezogenen geschlossen, nämlich der W vom Bezogenen dem Geber zurückgegeben sein müßte, und es wäre unerklärlich, weshalb die Anzeige, die der Bezogene an einen B e t e i l i g t e n erstattet, dem Empfänger der Anzeige, und nicht dem Aussteller Rechte verschaffte. — Der Bezogene muß, damit er nach Art. 29 I gebunden wird, den W d e m zurückgeben, von dem er ihn erhalten hat, sonst ist es kein Zurück-Geben, mag er ihn einem anderen absichtlich oder aus Versehen geben 2 ). Der innere Grund, warum er den W dem Präsentanten „zurückgeben" muß, liegt darin, daß durch die Gabe des W an einen anderen nicht mehr so viel von einem Vertrag übrigbleibt, wie das WG fordert. — Man hat dem gegenüber eingewandt: Die Annahme sei deshalb kein Vertrag mit dem Vorleger des W, weil auch die beschränkte Annahme verpflichte 3 ). Aber der Bezogene stellt mit der beschränkten Annahme, durch die er zwar die unbeschränkte ablehnt, eine neue Offerte gemäß § 150 I I BGB, und diese nimmt der Vorleger an, denn es ist davon auszugehen, daß der Vorleger lieber eine beschränkte Obligation als nichts erwerben wolle 4 ). Dagegen meint H. Meyer S. 51: Auch wenn der Rückempfänger des mit beschränktem Akzept versehenen W gegen solche beschränkte Annahme Verwahrung einlege, wäre das beschränkte Akzept doch bindend ; in solchem Falle komme aber ein Vertrag sicherlich nicht zustande. — Zunächst würde dieser Einwand aber auch gegen H. Meyers Konstruktion, daß das Akzept ein Vertrag zwischen dem Bezogenen und dem Aussteller sei, die gleiche Bedeutung nicht verständlich, w a r u m der Präsentant auf solche Weise die Bindung des Bezogenen erreichen könnte. !) W-Akzept S. 57. 2 ) Anders Langen S. 105. 3 ) So letztlich H. Mever, Akzept S. 57. *) Goldschmidt GZ 28 S. 95; Jacobi S. 314.

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haben : Das beschränkte Akzept wäre auch nach H. Meyers Auffassung gewiß auch wirksam, wenn der A u s s t e l l e r es wegen der Beschränkung ablehnte. Hier hilft sich H. Meyer mit dem sonderrechtlich in Art. 29 WG geregelten Literalvertrag, wonach das Akzept insoweit gültig sei, als übereinstimmende Erklärungen auf der U r k u n d e zusammenträfen (S. 52 A 7). Jedoch ist die Berufung auf Sonderregeln zur Stütze dafür, daß ein Fall unter einen anderweit feststehenden Begriff falle, unzulässig; fordert der Begriff „Vertrag" die wirklich ausgesprochene Übereinstimmung der Willenserklärungen — hindert den Vertrag ein irgendwie dem Gegner gegenüber geäußerter Widerspruch, so ist es kein Vertrag, wenn die sich vielleicht sonst w i d e r s p r e c h e n d e n Erklär u n g e n nur im P a p i e r zusammentreffen; eventuell könnte ja auch der Vertrag zwischen dem Bezogenen und Nehmer des Akzeptes durch irgendeine Sonderregel erklärt werden, sofern sich sonst für die Konstruktion eines Vertrages Schwierigkeiten ergeben. Vor allem aber ist der Begriff des Vertrages, wie ihn Meyer unterstellt, nicht richtig. Denn wenn es auch meist für einen Vertrag erforderlieh ist, daß die Parteien sich über alle Punkte, die zur Sprache gebracht sind, einigen, so gibt es doch Fälle, in denen die Einigung über gewisse Hauptpunkte genügt 1 ). H. Meyer stützt sich weiter behufs Widerlegung, daß es der Inhaber der Tratte sei, der den Annahmevertrag mit dem Bezogenen schließe, darauf, daß jedermann, der den W, wenn auch unberechtigt und bösgläubig in den Händen hat, ihn dem Bezogenen zur Annahme vorlegen könne (21 WG), also auch der, der an der Annahme nicht interessiert sei2). So kann in der Tat ein Unbefugter sogar durch Handeln im eigenen Namen für Dritte, ohne Vollmacht, ohne Genehmigung, ohne Ermächtigung, ja sogar ohne Wissen der Begünstigten W-Rechte gegen den Annehmer erwerben3), ein Zwangsvertreter, wie er dem bürgerlichen Recht sonst unbekannt ist. In wessen Namen er abschließt und ob er es So kommt eine Ehe zustande, auch wenn die Ehegatten sich über die vermögensrechtlichen Folgen der Ehe nicht einig sind und den Streit auch dem Standesbeamten vortragen sollten. Beim Arbeitsverträge z. Z. der Tarifverträge würde sogar eine ausgesprochene Uneinigkeit über die Lohnhöhe den Abschluß des Vertrages nicht hindern, wenn der Lohn durch Tarifverträge geregelt wäre. Auch sonst finden sich Bestimmungen im Vertragsrecht, die als nicht geschrieben gelten; wären sich die Parteien über sie nicht einig geworden, so hindern sie nicht den Vertragsschluß. Sofern es aber wie hier geradezu unvernünftig wäre, wenn der W-Inhaber nicht lieber wollte, daß nunmehr der Bezogene beschränkt hafte als gar nicht, so ist es wirklich nicht verwunderlich, daß das Gesetz sich um gewisse Käuze nicht kümmert, sondern schlechthin nur die weit überwiegende Ansicht der Beteiligten'für alle Fälle maßgebend sein und die Haftung des beschränkt Annehmenden schlechthin gelten läßt. 2 )· So auch Ulmer S. 56. 8 ) Anders Mossa 421 S. 449 ff., der annimmt, es könne der Beweis geführt werden, daß der Inhaber, der den W zur Annahme vorgelegt habe, hierzu unberechtigt gewesen sei. Aber das Gesetz ist eindeutig. Weshalb soll auch nicht sogar der bösgläubige unberechtigte Inhaber wenn auch nicht für sich, so doch für den WGläubiger sorgen können Î

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mit oder ohne Einwilligung anderer tut, ist unerheblich, da der Vertrag zugunsten aller W-Berechtigten wirkt. — Aber selbstverständlich wird der Inhaber, der im eigenen Namen abschließt, auch regelmäßig der WBerechtigte sein, also durch die Annahme selbst Rechte erwerben, und der Inhaber, der für Dritte Rechte erwirbt, wird auch regelmäßig von ihnen Vollmacht oder Ermächtigung zu seinem Handeln bekommen haben. Der Zweck, den das Gesetz damit befolgt, daß es für die Wirksamkeit der Annahme unerheblich sein soll, in wessen Namen der Inhaber abschließt und ob er zivilrechtlich dazu ermächtigt ist, ist allein der, die Wirksamkeit der Annahme vor entsprechenden Einwänden zu bewahren. Die Eigenart der Bestimmung liegt also darin, daß der die Annahme Entgegennehmende, der Stipulant, seine Erklärung abgeben kann, ohne daß er nach den Regeln des Zivilrechts hierzu legitimiert sein muß. Im übrigen muß er mit dem Annehmer einen Vertrag schließen, nämlich beide müssen über das Akzept und dessen Annahme im wesentlichen übereinstimmende Erklärungen abgeben. Nicht für den Vertrageschluß gibt Art. 21 WG Sonderrecht, sondern für die Person dessen, der durch den Vertrag Rechte für sich oder andere erwirbt, also für die Vertretung seiner selbst oder Dritter. Jedenfalls bleibt vom Vertrag übrig, mag man ihn nun selbst noch Vertrag nennen oder nicht, 1. daß der Bezogene oder sein Vertreter die ihn verpflichtende Erklärung abgeben muß, 2. daß diese Erklärung gegenüber einem anderen abgegeben werden muß, 3. daß dieser andere eine vom Gesetz als Vertreter des oder der Berechtigten bestellte Person sein muß, 4. daß diese Person die Erklärung des Bezogenen, daß er haften solle, angenommen haben muß, wenn er auch vielleicht eine umfangreichere Annahme verlangt haben sollte. Der durch Geben und Rückgeben des W geschlossene Vertrag unterscheidet sich von dem Vertrage nach bürgerlichem Recht auch dadurch, daß die Annahme der durch den W-Präsentanten gestellten Offerte nicht an eine Frist gebunden ist. Das W-Gesetz kennt sie nicht. Das Schweigen des Gesetzes begründet allerdings nicht ohne weiteres den Satz, daß die Offertenfristen nicht in Betracht kämen. Auch für die vertragsmäßige Verpflichtung des Ausstellers und des Indossanten schweigt das Gesetz über die Offertenfristen, und doch ist es für die Vertragstheorie selbstverständlich, daß der Remittent die Offerte des Ausstellers, der Indossatar die des Indossanten nur innerhalb der bürgerlich-rechtlichen Offertenfrist annehmen kann. Aber in diesen Fällen muß der Remittent oder Indossatar auch Eigentum am W durch Vertrag erwerben, und das WG hat die Frage dieses Eigentumsüberganges teilweise dem Landesrecht überlassen. So richtet sich der Vertrag über die Begründung der Pflichten des Ausstellers und der Übergang des W durch Indossament nach den landesrechtlichen Regeln über die Übertragung des Eigentums an Sachen und Rechten durch Vertrag. Dann sind aber auch die Offertenfristen des Landesrechts für diese Verträge maßgebend. Die Annahme des W dagegen ist in Art. 29 WG abschließend

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geregelt. Hier ist also das Schweigen des Gesetzes ein qualifiziertes. Daraus ergibt sich eine gewisse Ähnlichkeit des WG mit vergangenem Recht: Früher konnte das längere Schweigen des Bezogenen nach Übersendung des W eine Annahme sein, jetzt kann die Offerte des Präsentanten wenigstens noch lange Zeit nach der gestellten Offerte angenommen werden. Der R ü c k g a b e des W durch den Bezogenen geht die Offerte des Inhabers an den Bezogenen zum Akzept voraus. Diese Offerte muß daher wirksam gestellt sein. Ist daher der Inhaber nicht geschäftsfähig, so ist die Offerte unwirksam, die Vorlegung des W an den Bezogenen hat nicht mehr Bedeutung, als wenn ihm ein Hund den W apportiert oder der Wind ihn ihm zugeweht hätte. Des Handlungsunfähigen Handlungen sind wertlos 1 ). — Die Rückgabe selbst hat eine doppelte Bedeutung: 1. als G a b e setzt sie nach Wertpapierrecht den Nehmer in die Lage, wenn er sonst berechtigt oder legitimiert ist, das Recht auszuüben — das hat mit der Offerte zur Obligation und ihrer Annahme nichts zu tun — und 2. als R ü c k g a b e ist sie die Antwort auf das Angebot, die Annahme der Offerte. Aus beidem ergibt sich, daß nur solche Rückgabe ausreicht, die dem Nehmer das Verfügungsrecht gibt und sich zugleich als Annahme der Offerte darstellt. Ist der W daher zu einem anderen Zweck zurückgegeben 2 ), oder ist die Einigung, die die Verpflichtung begründen sollte, nichtig oder anfechtbar und wirksam angefochten, so begründet die Rückgabe keine Verpflichtung des Bezogenen. Andererseits ist aber die Rückgabe als Gabe, die dem Berechtigten Besitz verschaffen soll, dann nicht nötig, wenn der Konsens über die Verpflichtung des Bezogenen zustande gekommen ist und der Gläubiger auch ohne Rückgabe die Verfügung über das Papier erlangt, z. B. weil der Gläubiger ohne Zutun des Bezogenen den W schon im Besitz hat, etwa ihm den W unter Aufrechterhaltung seines vollen Besitzes lediglich zur Annahme vorlegt, ohne den Bezogenen zum Unterbesitzer zu machen. Auch in diesem Falle hat der Bezogene insofern eine gewisse Verfügungsmöglichkeit über das Papier erhalten, als er eine schriftliche Erklärung über seine Annahme darauf setzen konnte. Der Rückgabe entspricht es hier, wenn der Bezogene dem Vorleger des Papiers erkennbar macht, daß er mit seiner Annahmeerklärung fertig geworden ist. Der Bezogene, dem so der W ohne Besitzübertragung bloß zur Annahme vorgelegt wird, kann also nach der b l o ß e n Schriftsetzung der Annahme das Papier in der Hand behalten und die Annahmeerklärung wieder durchstreichen 3 ). — Eine Rückgabe ist weiter nicht nötig, wenn der Bezogene den W mit Annahmeerklärung versieht und dann für den Ver1

) Anders Ulmer S. 51. ) Z. B. zur Aufbewahrung unter ausdrücklicher Abrede, daß die Annahme noch nicht gelten soll. 8 ) Ebenso Langen S. 105. 2

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tragsgegner in Verwahrung nimmt 1 ). Hat der Bezogene den W von einem anderen, als von dem erhalten, an den er ihn — mit Akzept versehen—weiter gibt, so ist das nie Rückgabe im Sinne von Art.29IWG 2 ), ohne Rückgabe fehlt eben der Vertrag zwischen dem Präsentanten und dem Bezogenen. Ohne R ü c k g a b e kann der Bezogene nicht die an ihn gestellte Offerte annehmen, sondern kann günstigstenfalls die Offerte, daß er annehmen will, stellen. Wenn daher der Aussteller und zugleich Bezogene des trassiert-eigenen W den W mit Akzept versieht und dem Remittenten übersendet, oder wenn der Bezogene den W selbst erwirbt, akzeptiert und weiter indossiert3), so wird der Bezogene aus dem Akzept erst durch die Annahme des Akzeptes, die auch durch Behalten des W seitens des Gläubigers erfolgen kann, gebunden, sofern nicht Art. 29 II eingreift. Keine Annahme ist es auch, wenn ein anderer als der Annehmer oder sein Bevollmächtigter den mit der Annahmeerklärung versehenen W zurückgibt4). Es fehlt dann die Verpflichtungserklärung des Annehmers. Hat jemand im Namen des Annehmers ohne dessen Vollmacht zurückgegeben, so hängt die Wirksamkeit des Vertrages von der Genehmigung des vertretenen Annehmers ab 5 ). Beim Ausbleiben der Genehmigung haftet der Vertreter ohne Vertretungsmacht 6). b) Nach der Rückgabe des W-Akzeptes ist die e i n s e i t i g e Streichung oder Änderung des Akzepts durch den Bezogenen wirkungslos7), außer wenn der Inhaber einwilligt. Tut er dies, so verliert er den Rückgriff gegen die Vormänner. Diese erwerben nämlich — wie später darzulegen —, wenn sie den W vom Inhaber einlösen, die Rechte des Inhabers. Sie werden, wenn dem Inhaber Einreden entgegenstehen, nur geschützt, wenn sie von den Mängeln in dessen Recht nichts wissen und auf das Papier vertrauen. Wenn nun die W-Annahme gestrichen ist, so spricht Nach deutschem Recht übertrüge er ja dem Depositar den mittelbaren Besitz, nach römischem ist constitum possessorium nötig. Vgl. Mossa S. 435ff. 2 ) Dies trifft immer zu, wenn der Präsentant eine vom Empfänger des Akzepts verschiedene Person ist, selbst wenn der Empfänger des Akzeptes Eigentümer des W war (Langen S. 105 nimmt hier Rückgabe an). Auch wenn der Inhaber, der den W zur Annahme vorlegt, als Zwangsvertreter des Berechtigten aufgefaßt wird, muß die Annahmeerklärung ihm gegenüber abgegeben werden, so daß die Erklärung des Bezogenen an den Vertretenen nicht genügt, sonst hält der Inhaber gegenüber dem Bezogenen und dieser gegenüber dem Vertretenen je einen Monolog, damit schließen sie aber keinen Vertrag. 3 ) Beispiele von Langen S. 107. 4 ) So auch Langen S. 105 ff. 6 ) Auch kann solche Rückgabe höchstens eine einseitige Benachrichtigung ohne Willen des Vertretenen sein. ') Auch der erste Nehmer des ihm vom Unbevollmächtigten übergebenen W kann insofern geschädigt sein, als er den Rückgriff vor Verfall wegen Verweigerung der Annahme unterlassen hat (Langen S. 107). 7 ) Dagegen hält Supino 228 S. 212 solche Durchstreichung für gesetzwidrig, aber das Gesetz schließt solche Erlaßverträge nicht aus. Nach Hupka S. 67 soll die Abrede nur eine persönliche Einrede erzeugen.

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das Papier mindestens für die Möglichkeit, daß die Annahme wirksam widerrufen ist. Jedenfalls müßten die Vormänner die Tatsachen beweisen, aus denen hervorgeht, daß die Annahme trotz der Streichung bei Einlösung des W durch sie noch gegolten hat (Streichung vor der Rückgabe oder Streichung gegen den Willen des Inhabers nach der Rückgabe). Die Vormänner des Inhabers sind also durch die Durchstreichung in der Geltendmachung ihrer Rechte gegen den Annehmer beschränkt und hierzu hat der Inhaber mitgewirkt1), der den W zur Streichung der Annahme bereitstellte. Haben hiernach die Vormänner des Inhabers dem Inhaber nicht Rückgriff zu leisten, wenn die Annahme mit Genehmigung allein des Inhabers vernichtet ist, so braucht es natürlich auch der f r ü h e r e Vormann auch dem späteren gegenüber nicht, wenn der spätere dem Inhaber verfehlterweise Rückgriff gewährt haben sollte. Schon daraus folgt aber, daß der Annehmer selbst dem Vormann des Inhabers, der verfehlterweise den W wieder eingelöst hat, die Leistung verweigern kann, wenn der Vormann verfehlterweise dem Inhaber Rückgriff gewährt hat (vgl. das Beispiel der folgenden Anmerkung). Denn dann würde solch Vormann den Inhaber, der den Annehmer aus seiner Verpflichtung entlassen hatte, in seiner Treulosigkeit gegen den Annehmer unterstützen: der Inhaber, der dem Annehmer die Schuld erlassen hat, darf sich nicht auf einem Umwege über die Vormänner, denen der Annehmer weiter haftete, schließlich auf Kosten des Annehmers Befriedigung verschaffen. Die Einrede der Arglist des Annehmers ist begründet, auch wenn unser Obligationenrecht die Forderungen des A gegen Β „isoliert", d. h. ohne Rücksicht darauf, wie C von der Obligation des A gegen Β betroffen wird, betrach!) Das leugnet Grünhut 2 S. 46, weil die durch die Vormänner an den Bezogenen gerichtete Forderung zur Zahlung durch Garantie des Inhabers gesichert sei, gleichgültig, ob der Bezogene angenommen habe oder nicht, so daß diese Garantie trotz der Beseitigung des Akzeptes bestehenbleibe. Für die Rückgriffspflicht sei es gleichgültig, ob der Bezogene die Zahlung mit oder ohne Akzept unterlasse. — Aber die Rückgriffpflichtigen dürfen, ähnlich wie der Bürge oder der persönliche Gläubiger einer durch eine Hypothek gesicherten Forderung damit rechnen, der Gläubiger werde dafür sorgen, daß sie, wenn sie zur Zahlung herangezogen werden, in ihren früher begründeten Rechten nicht gekränkt werden. Sie werden aber durch die vom Inhaber gestattete Streichung des Akzeptes geschädigt. — Auch die weitere an sich scharfsinnige Erwägung Grünhuts 2 S. 39 ist nicht überzeugend. Er meint: Wenn der Bezogene sich dadurch den Vormännern des Inhabers gegenüber befreien könnte, daß er nachträglich seine Annahme mit Bewilligung des Inhabers streiche, so könnte jetzt der Inhaber den W an den Bezogenen indossieren und dieser könnte, da er den Vormännern nicht mehr hafte, sogar gegen die Vormänner Rückgriff nehmen. — Aber der Annehmer wird von den V o r m ä n n e r n des Inhabers nur deshalb befreit, weil, wenn er dem Inhaber gegenüber befreit ist, sich dieser nicht noch an seine Vormänner halten kann, wenn also in irgendeiner Kombination die Vormänner doch haften mußten, so müssen sie sich doch an den Annehmer halten können. Jedoch ist hier jede solche Kombination ausgeschlossen: Hat der Inhaber den Annehmer aus der Haftung entlassen, so hat er sein Recht gegen seine Vormänner verloren, kann also diese Rechte nicht mehr an den Bezogenen indossieren.

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tet 1 ). Ist schließlich die Annahmeerklärung auf dem Papier vernichtet, aber mit Unrecht, und wird nun das Papier weiter indossiert, so fehlt hinsichtlich der Annahme dem Indossament das, was ihm wesentlich ist, nämlich der Schein, dem der Indossatar trauen kann, daher ist ein Indossament, soweit die Rechte aus der Annahme in Betracht kommen, nicht mehr möglich, sondern nur noch eine Abtretung 2 ). Der Widerruf kann nur durch Erklärung auf dem Papier erfolgen. Das Gesetz spricht nur von der einfachsten und üblichen Art des Widerrufs, nämlich von der Streichung. Ihr gleich steht jede absichtliche Auslöschung der Schrift durch den Annehmer, ζ. B. durch Chemikalien. Aber auch eine Widerrufserklärung auf dem W (ζ. B. die Einfügung eines „nicht" vor dem bereits geschriebenen „angenommen") 3 ) und ferner 4 ) die zufällige Streichung oder Beseitigung vor der Rückgabe, ζ. B. durch Dritte muß genügen, denn nach Beseitigung der Annahmeerklärung auf dem W wäre dessen Rückgabe kein Vertrag über die Annahme durch den Bezogenen 5 ). Erklärte der Bezogene, außerhalb des W nicht annehmen zu wollen, und gäbe er doch hinterher den W mit dem Annahmevermerk zurück, so könnte die letzte Handlung die frühere überholt haben, sonst läge eine perplexe Erklärung vor 6 ), der dritte Redliche aber, der sich auf die Schrift verließe, wäre geschützt. c) Ist der W mit durchstrichenem Akzept in der Hand des Legitimierten, so ist es im Bestreitungsfalle erheblich, ob die Durchstreichung vor oder nach der Rückgabe erfolgt ist. Ein V e r m e r k des Bezogenen, daß er das Akzept vor der Rückgabe durchstrichen habe 7 ), würde ohne Bestätigung des Empfängers nach der a l l g e m e i n e n Regel scriptura non probat pro scribente nichts helfen. Aber es spricht auch die tatsächliche Vermutung dafür, daß der Bezogene die Annahme v o r der Rückgabe durchstrichen hat, da er n a c h ihr kaum dazu Gelegenheit gehabt hätte. 1 ) Vgl. de Boor, Die Kollision von Forderungsrechten, Berlin und Wien 1928. Fall: Der Inhaber Sextus allein hat in die Ausstreichung der Annahme durch den Annehmer eingewilligt. Dann brauchen Primus bis Quintus dem Sextus nicht Rückgriff zu leisten. Tut es trotzdem Quartus, so haftet diesem doch nicht Primus bis Tertius. Wenn nun Tertius doch den Quartus oder direkt den Sextus befriedigt, und sich jetzt an den Annehmer halten könnte, so würde der Erlaßvertrag des Sextus mit dem Annehmer wertlos. Darauf muß Tertius, der nicht zu leisten brauchte, im Interesse des Annehmers Rücksicht nehmen. 2 ) Anders Grünhut § 77, Supino 228 S. 213, die die vernichtete Annahme nicht bloß hinsichtlich der bereits bestehenden Rechte für nicht geschehen ansehen, und anders Renaud § 39 und Thöl § 70, die dem Gläubiger aus einem vernichteten Akzept die Möglichkeit der Rechtsausübung wegen der fehlenden Form bestreiten. Vgl. hier § 17. 3 ) D. Denkschr. S. 124, Österr.Denkschr. S. 85. 4 ) Was QuA 4 zu 29 bestreitet. 5 ) Ein weiterer Unterschied zur Theorie, die in der bloßen Niederschrift des Akzeptes die Vollendung der Erklärung sieht. ·) Wieder ein Unterschied zur bekämpften Theorie Langens. ') Wie ihn StStr 5 zu 29 empfiehlt.

14. Vollendung der W-Annahme — Rechtsnatur

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Dies hat Art. 29 I WG zur g e s e t z l i c h e n Vermutung erhoben. Eine ähnliche, doch nur t a t s ä c h l i c h e Vermutung spricht auch für die Einwilligung des W-Inhabers in die Streichung, sofern feststeht, daß der Bezogene den W mit unverletztem Akzept an den Inhaber übergeben hatte und das Akzept jetzt auf dem W gestrichen ist. Es ist nämlich unwahrscheinlich, daß der Annehmer es nach der Rückgabe des W an den Inhaber ohne dessen Bewilligung hat vernichten können 1 ). d) Die gültige Rücknahme der Annahme vor der Rückgabe des W bewirkt, daß die Annahme nicht zustande gekommen ist und daß Rückgriff mangels Annahme genommen werden kann. — e) Wenn die Vernichtung der Annahme nicht mehr zulässig ist, dann ist auch keine Änderung zulässig, die das Akzept in seinen Wirkungen einschränkt 2 ). 2. Zweitens ist die Annahme dann bindend, wenn der Bezogene die Annahmeerklärung auf den W setzt und nachher irgendeinem Beteiligten von dieser Vollziehung der Annahme Mitteilung macht, auch wenn der Empfänger der Mitteilung von einer etwaigen Offerte des Inhabers an den Bezogenen, den W anzunehmen, nichts weiß. Danach gilt für diese Mitteilung in vollem Maße der deutsche Grundsatz: ,,Ein Mann ein Wort". Es kommt für die Wirksamkeit solches W-Akzepts nicht auf die A n n a h m e des Versprechens durch den Gläubiger, vielmehr nur auf das Versprechen des Annehmers an. Aber auch hier ist das Versprechen nicht —- wie es die Kreationstheorie will — mit der Niederschrift allein, sondern erst mit der Anzeige an einen Beteiligten wirksam, offenbar, weil der Bezogene erst durch solche Handlung bewirkt, daß jemand, der ein Recht aus der Annahme herleitet, auf die Erklärung des Annehmenden vertrauen können soll 3 ). Die Handlung des Annehmers muß, damit die Anzeige eine Willenserklärung ist, auch auf Erregung dieses Vertrauens gerichtet sein. Aber auch die bloße A n z e i g e von der Vollziehung der Annahme, also anscheinend die Kenntnisgabe einer bloßen Tatsache, ist objektiv geeignet, den Empfänger der Nachricht zum Glauben an den V e r p f l i c h t u n g s w i l l e n des Bezogenen zu bestimmen. Aber da das Gesetz denkende Menschen voraussetzt, und da es keinen Anlaß hat, den Annehmer dem ersten Nehmer gegenüber unabhängig von seinem Willen zu binden, so unterstellt es, daß der Bezogene die Benachrichtigung in der A b s i c h t erteilt, dem Gegner Kenntnis von 1 ) Daß die Vormänner des Inhabers eingewilligt hätten, dafür spricht nichts. Der Beweis wäre schwierig, wenn sie einwilligen müßten, was nach hiesiger Ansicht nicht nötig ist. Allerdings gilt im allgemeinen der Grundsatz, daß die äußere Erscheinung des W für die Beurteilung der in ihm enthaltenen Erklärung maßgebend ist (QuA 5 zu 29), aber doch nur, weil und soweit es wahrscheinlich ist, daß der Schein der Wahrheit entspricht. 2 ) Grünhut 2 S. 49. — Hat dagegen der Bezogene beschränkt angenommen, so kann er hinterher die Beschränkung beseitigen. 3 ) Vgl. StStr 3 zu 29.

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seiner Verpflichtungsabsicht zugeben. Die Benachrichtigung ist also eine Willenserklärung, nicht bloß eine Tatsachenmitteilung1). Wenn daher der Bezogene dem Beteiligten schriebe, er habe zwar früher die Annahme auf den W gesetzt, er dächte aber nicht daran, den W einzulösen, weil sich inzwischen herausgestellt hätte, daß die gekaufte Sache, für deren Zahlung das Akzept dienen sollte, Mängel hätte, so würde hierin keine wirksame Annahme liegen. Unerheblich muß es daher sein, ob die Benachrichtigung dem Vermerk auf dem W nachfolgt oder ihm vorangeht. Die Benachrichtigung wirkt eben, nicht weil sie die wahre Tatsache, daß ein W mit Akzept bestehe, berichtet, sondern weil der Annehmer den Glauben an eine Verpflichtungsübernahme hervorruft in Verbindung mit der früheren, späteren oder gleichzeitigen Schrift auf dem W 2 ). — Die Mitteilung über die Annahme muß an jemanden erfolgen, der aus der Annahme berechtigt werden kann, da er sonst kein Interesse an der Anzeige über die Annahme haben könnte. Die Anzeige nach Art. 29 II muß dem Empfänger zugehen, und er muß zur Entgegennahme der Empfangnahme fähig sein. Da die Anzeige zur Vollendung der Annahme nötig ist, so ist die Annahme nach den Regeln über Willenserklärungen, die einem anderen gegenüber abzugeben sind, zu beurteilen. Denn die Regeln über diese sogen, empfangsbedürftigen Willenserklärungen beruhen auf dem Gedanken, daß sie dem Empfänger der Erklärung nach der Absicht des Erklärenden zur Vertrauensgrundlage dienen sollen 3 ). Aus diesem Gedanken entnimmt aber die Mitteilung von der Fertigung des Akzepts ihre Kraft. Demnach kommen auch für die Annahme, die nach Art. 29 II zustande kommt, die Regeln über empfangsbedürftige Willenserklärungen zur Anwendung (vgl. §§ 116ff. BGB). Doch ist der d r i t t e gutgläubige Indossatar, der auf die Richtigkeit des Papierinhalts vertraut, vor Anfechtungen der Erklärung geschützt (§12). Die Benachrichtigung gemäß Art. 29 II WG ist höchst eigenartig 4 ). Nach Art. 28 des Haager Entwurfes hätte der Bezogene nach dem 1 ) Sie braucht zwar inhaltlich nicht die ausdrückliche Erklärung über den Willen zur Übernahme der Pflicht, sondern nur die Mitteilung von der Vollziehung der Handlungen zu enthalten, aus denen dieser Wille erhellt. Aber das weicht nicht von allgemeinen Regeln ab : Wenn der Käufer dem Verkäufer mitteilen würde, er habe die ihm unbestellt zugeschickte Ware zu verbrauchen angefangen, so nimmt er die ihm gestellte Offerte an, auch wenn er den Verbrauch noch nicht begonnen haben sollte. Das Besondere des Art. 29 liegt also in der Form (Schrift auf dem W) und der E i n s e i t i g k e i t der Erklärung. 2 ) StStr 2 zu 28 meint, daß auch Art. 29 Abs. 2 die Vertragstheorie stützt. Er ist die Begründung für den Vertrag schuldig geblieben, da die Anzeige an jeden Berechtigten, auch den, der die Offerte nicht gestellt hat, den Bezogenen bindet. Aber StStr will wohl nur die Kreationstheorie widerlegen und damit hat er, wie der Text ergibt, recht. — s ) Vgl. meine Theorie der Willenserklärung S. 31 und Jherings Jahrb. 70. S. llOff. *) Actes 1912 S. 122; Langen S. 105; StStr 7 und 8 zu 29, D. Denkschr. S. 124.

I 4. Vollendung der W-Annahme — Kechtsnatur

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Inhalt seiner Annahmeerklärung nur haften sollen, wenn er die Beteiligten v o r der Streichung schriftlich von der Annahme in Kenntnis setzt. Hiernach wäre zur Wirksamkeit des Akzeptes durch Anzeige nötig gewesen, daß es auf dem W zur Zeit der Anzeige noch nicht wieder beseitigt worden wäre. Aber wenn schließlich ein W mit gestrichener Annahmeerklärung und eine entsprechende Benachrichtigung vorliegen, so läßt sich hinterher schwer beweisen, ob die Streichung vor oder nach jener Benachrichtigung geschehen ist. Deshalb hat das E W G die Voraussetzung, daß die Benachrichtigung v o r der Streichung erfolgt sein müßte, nicht aufgenommen (CR S. 136 Nr. 72). Der Bezogene haftet also nach dem Gesetzeswortlaut, wenn er die Annahme auf den W gesetzt und die Anzeige hiervon erstattet hat, auch wenn er zur Zeit der Anzeige die Annahmeerklärung auf dem W schon wieder beseitigt haben sollte 1 ). Die Regel ist deshalb schwer verständlich, weil die Annahme, die der Bezogene vor der Mitteilung beseitigt hatte, in den Augen aller Beteiligten der niemals erfolgten Annahme gleich steht. Sie hat noch niemandem als Vertrauengrundlage dienen können. Namentlich, wenn der Bezogene die Annahme ganz unleserlich gemacht, insbesondere, wenn er sie ganz ausgelöscht hat, wird sie niemand im Verkehr anders als nicht geschrieben behandeln. Und doch soll ein Unterschied bestehen, nach welchem es von Bedeutung ist, ob die Annahme nicht erfolgt oder ob sie gestrichen ist, wenn der Bezogene die Annahme anzeigt. Soll doch die Anzeige von der in Wahrheit nicht geschriebenen Annahme nicht verpflichten, die Anzeige von einer in Wahrheit geschriebenen, jedoch gestrichenen Annahme aber doch, selbst wenn das Akzept schon bei der Anzeige gestrichen war. Verständlich ist wohl, daß der Bezogene haftet, der seine Annahme anzeigt, auch wenn er sie zur Zeit der Anzeige wieder ausgestrichen haben sollte. Aber dunkel bleibt, weshalb denn die lügnerische Anzeige über eine nie erfolgte Annahme nicht ebenso haftbar machen soll, wie die Anzeige von einer — heimlich — wieder beseitigten Annahme. Nach der Fassung und Absicht des Gesetzes ist nun nicht möglich, daß der Bezogene aus der f a l s c h e n Anzeige über eine nur a n g e b l i c h erfolgte Annahme haftet. Die an sich noch mögliche Auffassung aber, ihn deshalb nach der richtigen Anzeige über die erfolgte Annahme doch nicht haften zu lassen, wenn er die Annahme zur Zeit der Anzeige durchstrichen haben sollte, wäre zwar konsequent, widerspräche aber nicht nur dem Wortlaut des Gesetzes, sondern wäre auch unpraktisch. Es ist besser, er haftet aus einer Anzeige, die er getätigt hat, nachdem er das Akzept geschrieben, aber schon wieder gestrichen hatte, als daß er, bloß der Konsequenz wegen, aus keiner Anzeige haftet, auch dann nicht, wenn er das Akzept geschrieben und wieder gelöscht hat 2 ). J

) So auch Langen S. 203, StStr 8d zu 29. ) Da bei Streichung der Annahme ζ. Z. der Benachrichtigung die Haftung aus dem W nicht abgeleitet werden kann, so wäre eine bloße Haftung auf Ersatz wohl angemessener gewesen als solche auf Erfüllung. 2

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 69

Die Benachrichtigung nach Art. 29 I I muß schriftlich erfolgen. Da die gleichartig vollzogenen Benachrichtigungen in allen Vertragsländern sicherlich die gleichen Wirkungen haben sollen, so kann es nicht darauf ankommen, ob die Voraussetzungen der Schriftlichkeit nach Landesrecht erfüllt sind. Der Begriff der Schriftlichkeit ist daher aus allgemeinen Grundsätzen zu gewinnen: Es genügt, wenn der Bezogene veranlaßt hat, daß der Gegner durch ein Schriftstück Kenntnis erlangt a) von seiner Annahme auf dem W und b) davon, daß die Nachricht hierüber vom Bezogenen ausgeht. Das Letzte ist notwendig, weil der Gläubiger nur deshalb berechtigt wird, weil er auf das in der Benachrichtigung liegende Wort des Bezogenen vertraut hat. Es genügt also nicht, wenn der Sohn des Bezogenen schreibt : Mein Vater hat akzeptiert, auch wenn er den Brief auf Anweisung des Vaters geschrieben haben sollte. Er muß hinzufügen, daß er den Brief selbst auf Veranlassung des Vaters geschrieben habe. Unterschrift ist nicht nötig. (B teilt Ihnen mit, daß er akzeptiert hat.) Telegramm ist ausreichend 1 ). Eine mündliche Anzeige macht nach dem W G nicht haftbar. Eine zivilrechtliche rechtsgeschäftliche Haftung kommt nicht in Betracht, da das Zivilrecht rechtsgeschäftliche Verpflichtungen aus dem W nicht schaffen kann, soweit nicht Vorbehalte es gestatten. Übrigens würde eine e i n s e i t i g e , gemäß Art. 29 Abs. 2 abgegebene Erklärung nach deutschem Recht nicht verpflichten. Eine zivilrechtliche Haftung aus unerlaubter Handlung oder Schuld bei Vertragsschluß ist natürlich denkbar. Hiernach ist es keine gehörige Anzeige gemäß Art. 29 II, wenn der Bezogene den W mit durchstrichener Annahmeerklärung zurückschickt; denn es fehlt dabei zunächst die schriftliche Erklärung, daß der Bezogene es ist, der die Anzeige erstattet ; ferner bliebe, wenn solche bloße Rücksendung noch als Anzeige gemäß Art. 29 I I Abs. 2 WG wirkte, für die Rücksendung des W nach gestrichener und deshalb unwirksamer Annahmeerklärung gemäß Art. 29 I Abs. 1 wenig Raum, Art. 29 I, 1 wäre vielmehr fast ganz unpraktisch. Die Perfektion der Annahme durch bloße Rücksendung des W ist also in Art. 29 I ausschließlich geregelt. Natürlich würde die Rücksendung des W nicht hindern, daß d a n e b e n noch eine besondere Anzeige ebenfalls wirkte. 3. Die Annahme durch Rückgabe des Papiers hat größere Wirkung als die der Benachrichtigung: Die Annahme durch Rückgabe bindet gegenüber a l l e n W-Berechtigten 2 ), die durch Anzeige nur dem Empfänger der Anzeige gegenüber. Für die aus der Anzeige des Art. 29 I I begründete Haftung des Annehmers fehlt nicht nur die sonst im WertStStr 8b zu 28; Haager Actes 1910 S. 84, das. 1912 Rev. Ber., Actes I S. 85; D. Denkschr. 1913 S. 70; österr. Denkschr. 1931 S. S. 72; Supino 227 S. 212. 2 ) Auch gegenüber denen, die —· unter Voraussetzung späteren Erwerbs — erst nach der Rückgabe Rechte erwerben werden. Daher wird der Annehmer durch die Rückgabe an den Aussteller auch gegenüber dem Remittenten gebunden.

14. Vollendung der W-Annahme — Rechtsnatur

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papierrecht hierzu notwendige zweiseitige Abrede, sondern die Bestimmung weicht auch von der sonst fast ausnahmslosen Regel des Wertpapierrechts ab, wonach zum rechtsgeschäftlichen Erwerb eines Rechts aus dem Wertpapier gehört, daß der Erwerber auch die Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, im Erwerbsakte durch Papierbesitz erlangen muß. Nur in letzterer Abweichung wird der Grund der schwächeren Wirkung des Art. 29 Abs. 2 zu finden sein. Der Bezogene hat für den Berechtigten das Wertpapierrecht noch nicht voll begründet, da er ihm die Möglichkeit, es auszuüben, noch nicht verschafft hat. Da die Benachrichtigung von der vollendeten Annahme nur für den Empfänger der Nachricht wirkt, so wirkt sie nicht für dessen Yormänner. Die Rechtsnachfolger des Benachrichtigten können natürlich dessen Recht erwerben 1 ). Allerdings kann der bloß Benachrichtigte sein Recht nicht m i t dem Papier übertragen, da er das Papier nicht besitzt. Aber schon darin, daß auch er es nicht besitzt und doch berechtigt ist, zeigt sich, daß die Übertragung des Papierbesitzes zum Rechtserwerb auch für seine Rechtsnachfolger nicht nötig ist. Wird das Recht ohne Papier übertragen, so kommt der öffentliche Glaube des Papiers dem Erwerber natürlich nicht zugute 2 ). Wird dagegen das Papier von dem Empfänger der Anzeige weiter indossiert, so erwirbt der Indossatar W-Rechte gemäß Art. 16 II, 17 WG, auch wenn die Anzeige an den Indossanten fehlerhaft gewesen sein sollte oder überhaupt nicht erfolgt ist. Ebenso wenig, wie sich der Indossatar darum zu kümmern braucht, ob sein Indossant durch zivilrechtlich richtige Einigung und Übergabe Eigentum am W erworben hat, ebensowenig braucht er zu prüfen, ob die vom Akzeptanten an den Indossanten erstattete Anzeige gemäß Art. 29 I I richtig erfolgt war 3 ). — Zeigt der Bezogene die Annahme nicht dem jetzigen Berechtigten, sondern einem von dessen Vormännern an, so ist er diesem Vormann gegenüber gebunden, obgleich demselben kein gegenwärtiges W-Recht zusteht. Erwirbt solch Vormann, der das Recht aus der Annahme durch Anzeige erworben hat, den W selbst erst nach der Anzeige im Rücklauf z u r ü c k , so erwirbt er das W-Recht des Nachmannes, und hat außerdem noch das Recht gegen den Annehmer, das er für diesen Fall bereits durch die Benachrichtigung erlangt hatte. Das gleiche muß aber auch für den Fall gelten, daß der benachrichtigte Vormann den W nicht im Rücklauf, sondern im normalen Lauf wieder erwirbt. — Da das z u r ü c k g e g e b e n e Akzept in jeder Beziehung vollendetes Akzept ist, so ist natürlich kein Rückgriff des Inhabers m a n g e l s Annahme denkbar. Da das durch A n z e i g e zustande gekommene Akzept nur gegenüber dem Empfänger der Anzeige bindet, so können die übrigen W-Berechtigten selbstverständ1

) Im Ergebnis ist alles einig. Vgl. QuA 7, StStr. 8 a zu 29. ) Daß der Inhaber seine Rechte aus der Benachrichtigung abtritt, mag vorkommen; daß dessen Vormann seine nur bedingten Rechte auch noch abtritt, ist ein Phantasiefall. 3 ) Anders wohl StStr 8 a zu 29 II. 2

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 69

lieh, w e n n der Bezogene außerdem die absolut wirkende Annahme v e r w e i g e r t , Rückgriff nehmen. Aber auch der W-Gläubiger kann es, dem der Bezogene die Annahme angezeigt hat. Auch dies folgt daraus, daß die Annahme durch Anzeige bloß relativ wirkt. Gesetzt, der Bezogene hätte dem Tertius Mitteilung von der Annahme gemacht, so würde der jetzige Inhaber Quartus von dieser Mitteilung keinen Vorteil haben, könnte also auch mangels Annahme den Tertius im Rückgriff vor Verfall in Anspruch nehmen. Dem Tertius muß es daher, obgleich ihm der A n n e h m e r nach Verfall haftet, möglich sein, den Secundus und Primus schon vor Verfall zu belangen. Daß Primus wieder dem Secundus haften würde, bedarf keiner Darlegung. Auch aus dem Gesetzeswortlaut folgt, daß Tertius Rückgriff mangels Annahme nehmen kann, obgleich der Annehmende ihm haftet; denn wenn der Bezogene dem Tertius die Annahme nur angezeigt, also überhaupt nicht den mit ihr versehenen W zurückgibt, und dann die Annahme ausstreicht, so streicht er sie vor der Rückgabe aus; nach Art. 29 I, 1 WG hat aber die vor der Rückgabe ausgestrichene Annahme die gleichen Wirkungen wie die Weigerung. Der Bezogene hat also nur dem Tertius gegenüber angenommen, allen anderen aber die Annahme verweigert. Hiernach begründet die durch Benachrichtigung erfolgte Annahme die Haftung des Annehmers, läßt aber trotzdem, und zwar wie gezeigt aus guten Gründen, das Recht auf Rückgriff bestehen, ist also im Hinblick auf den Rückgriff doch nicht eine Annahme1). Das nur relative Recht des Empfängers der Anzeige kann ein absolutes werden, wenn ihm der Bezogene nachträglich den W mit dem Akzept aushändigt, sofern diese Aushändigung sich als „Rückgabe" darstellt. 4. Wenn der Bezogene den W demjenigen, der ihn ihm zur Annahme vorgelegt hatte, mit dem Akzept zurückschickt, ihm dabei durch einen Begleitbrief anzeigt, daß er den angenommenen W zurückschicke, so haftet der Annehmer sowohl aus Art. 291 als auch II WG. Allerdings regelt Art. 29 II nur den Fall, daß der Bezogene die Annahme gestrichen und die Anzeige erstattet hat, aber er muß aus Art.29II natürlich noch vielmehr haften, wenn er die Annahme nicht durchstrichen haben sollte. Das kann dann Bedeutung haben, wenn der Vertrag der Rückgabe möglicherweise an einem Fehler leidet, von dem im Prozeß feststeht, daß er bei der Anzeige nicht vorgekommen ist, z. B. bei Handlungsunfähigkeit, die bei der Rückgabe, nicht bei der Anzeige vorlag, oder wenn zweifelhaft ist, ob der, dem der W „zurück"geschickt war, ihn auch dem Bezogenen ,, zu "geschickt hatte. Bei feststehender Benachrichtigung bedarf es zur Klärung der Frage, ob der Empfänger des zurückgeschickten W berechx ) In ähnlicher Weise ist es mit der modifizierten Annahme, die haftbar macht, aber den Rückgriff auslöst. Beide Akzepte gelten also 1. als Annahme und zugleich 2. als Weigerung der Annahme ; wegen!, kann bei ihnen die Frage erheblich werden, ob sie wirksam gestrichen sind. Etwas anders Langen S. 104.

14. Vollendung der W-Annahme — Rechtsnatur

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tigt ist, nicht der Prüfung und eventuellen Beweisaufnahme darüber, ob eine wirksame Rückgabe erfolgt ist. Auch wenn die Anzeige von der Annahme, etwa wegen einer zur Zeit für den W bestehenden Transportgefahr, der Rücksendung vorausgeht, kann die Anzeige insofern Bedeutung für den Empfänger erhalten, als das Datum seines Rechts früher fällt als die Rückgabe, was ζ. B. für die Pauliana entscheidend sein kann. 5. Klagt ein aus der Annahme Berechtigter, so ist sein Anspruch aus der Annahme nur begründet, wenn irgendein W-Inhaber den W dem Bezogenen zur Annahme gegeben und derselbe ihn zurückbekommen hat, oder wenn der Bezogene dem Kläger die Anzeige von der Annahme erstattet hat. Aus dem W selbst aber ist gar nichts, weder über die Hinund Hergabe des W noch über die Anzeige zu entnehmen. Der Kläger hat den Klaggrund zu beweisen. Ist er aber im Besitz des W, auf dem sich die ungestrichene Annahme befindet, so hat der Bezogene den Einwand, daß die Annahme unwirksam sei, zu behaupten und zu beweisen. Der dritte redliche Erwerber ist auch vor diesem Einwand gesichert (§ 12). ·— Für die Geltendmachung der Ansprüche aus der Annahme gilt Wertpapierrecht. Der Gläubiger muß sich durch Vorlegung des W legitimieren, eventuell ein Ausschlußurteil erwirken 1 ). Da aber der Inhaber gegen den Bezogenen regelmäßig einen Anspruch auf Herausgabe, sei es aus dem Eigentum, sei es aus dem obligatorischen Rechtsverhältnis hat, so kann er auch ohne Papierbesitz klagen, wenn der Bezogene nach Art. 29 I I durch Anzeige angenommen hatte, ihm den W aber nicht herausgibt. Die sonst etwa benachrichtigten Vormänner des Inhabers werden ein Recht auf Erfüllung aus der Benachrichtigung erst erlangen, wenn sie den W vom Nachmann eingelöst haben, und so in den Besitz des W gelangt sein werden. Bei nachträglichem Verlust bleibt auch ihnen das Aufgebotsverfahren. Da der Klaggrund ein zweigliedriger ist 2 ), so müssen die zwei aufzustellenden Behauptungen zusammen stimmen. Decken sich beide Teile nicht 3 ), so gilt für die Haftung das Geringere. Weist jeder von beiden Teilen Einschränkungen verschiedener Art auf, so sind beide Einschränkungen wirksam 4 ). Da jede Abweichung eines der zwei Akte der W-Annahme Bedeutung hat, so können bei solcher Abweichung die Rückgriffgläubiger in vollem UmfangeRückgriff nehmen, es sei denn, daß die Einschränkung sich nur auf die WSumme bezieht. 6. Die Regeln des Art. 29 WG gelten grundsätzlich auch für Blankoannahmen, da das Gesetz Ausnahmen nicht kennt. StStr 9 zu 29. ) Schrift auf dem W u n d entweder Vertrag oder Benachrichtigung. ) Beschränkte Annahme auf dem Papier, unbeschränkte Annahme in der Anzeige. 4 ) Lescot Suppl. S. 153 will dagegen den Einschränkungen in der Anzeige die Wirkungen absprechen. 2

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J a c o b i , Wechselreeht

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 70

§70 5. Sonderregeln des deutschen Rechts für die Stellvertretung angewandt auf die W-Annahme Sowohl die Niederschrift der Annahme auf dem Papier als auch der die Annahme zur Vollendung bringende Akt (Rückgabe des W oder Benachrichtigung von der Annahme und Entgegennahme der Rückgabe oder Benachrichtigung) können durch Vertreter, und zwar beide Akte — Akzept wie Annahme des Akzepts — können durch denselben wie durch verschiedene Vertreter erfolgen, wenn das Landesrecht es zuläßt. Zweifelhaft ist es hiernach für das deutsche Recht, ob der Vertreter die Annahme erklären kann, auch wenn er selbst dadurch berechtigt wird. Maßgebend ist § 181 BGB, wonach der Vertreter im Namen des Vertretenen „mit sich" im eigenen Namen ein Rechtsgeschäft grundsätzlich nicht abschließen kann. Hat V also den auf Β gezogenen W als Berechtigter, oder als Aussteller vor der Ausgabe, in der Hand, so kann er den W nicht im eigenen Namen sich selbst als dem Vertreter des Β zur Annahme vorlegen, ihn dann als Vertreter des Β wieder an sich selbst zurückgeben und diese Rückgabe im eigenen Namen annehmen. Auf diese Weise kann er also den Β nicht zu seinen (des V) e i g e n e n Gunsten verpflichten. Aber § 181 will richtiger Ansicht nach nur den Vertret e n e n schützen, ihn aber nicht am Rechtserwerb durch den Vertreter hindern : danach kann sich der Bezogene selbst verpflichten, auch wenn er dabei zugleich als Vertreter des Inhabers oder anderer W-Berechtigter handelt. Hat der Stellvertreter des Bezogenen keine Vollmacht zur Annahme des W, so ist nach § 180 S. 1 BGB auch die von ihm gemäß Art. 29 II WG ausgehende Benachrichtigung grundsätzlich wirkungslos, auch wenn man die Benachrichtigung nicht als ein einseitiges Rechtsges c h ä f t , sondern nur als nicht rechtsgeschäftliche Rechtshandlung auffaßt. Denn auf solche, eine Mitteilung enthaltende Rechtshandlung finden die Vorschriften über Rechtsgeschäfte hinsichtlich der Vertretungsmacht analog Anwendung. — Der Grundsatz wird durchbrochen, wenn der Empfänger der Nachricht die vom Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei Empfang der Benachrichtigung nicht beanstandet, oder gar damit einverstanden ist, daß der Vertreter ohne Vertretungsmacht handelt. Dann finden nämlich die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung (§ 180 S. 2 BGB).

I 6. Wirkung der W-Annahme

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§71 6. Die Wirkung der Annahme1) I. Art. 28 I bestimmt: „Der Bezogene wird durch die A n n a h m e verpflichtet, den W bei Verfall zu zahlen." Also entsteht die Verpflichtung des Annehmers durch n i c h t s a n d e r e s , als durch die in Art. 25 und 29 b e s c h r i e b e n e A n n a h m e , unabhängig von allen Beziehungen, durch die der Annehmer sonst noch mit dem Gegner der Annahmeerklärung verknüpft ist 2 ). Wenn also der Bezogene etwa geglaubt hatte, daß er dem I n h a b e r gegenüber zur Annahme verpflichtet war, und die Verpflichtung bestand nicht oder war durch Einreden geschwächt, so ist die Annahme gültig, der Annehmer hat nur unmittelbar gegen den Inhaber eine Einrede aus der ungerechtfertigten Bereicherung, und diese Einrede steht Dritterwerbern nur gemäß Art. 17 WG entgegen. — Ferner ist der Annehmer gebunden ohne Rücksicht darauf, ob er die vom A u s s t e l l e r erhoffte Deckung erhalten hat oder sie wegen Zahlungsunfähigkeit des Ausstellers später nicht mehr erwarten kann. — Wenn endlich der Bezogene deshalb annimmt, weil er durch die Zahlung des W eine Schuld des Ausstellers gegen den Remittenten tilgen will, und wenn diese Schuld nicht besteht, so bindet die Annahme doch. Allerdings gewinnt auf diesem Wege der Remittent im Annehmer ohne zivilrechtliche Grundlage einen Schuldner, der sich regelmäßig wegen der Deckung an den Aussteller halten kann; da der Aussteller dann wieder den Remittenten belangen kann, so sieht es so aus, als ob auf diese Weise das Geld sinnlos hin- und hergeschoben wird3). Aber der Einwand des Annehmers, im Rechtsstreit des Remittenten gegen den Annehmer, 1. der Annehmer könne sich, wenn er dem Remittenten zahle, an den Aussteller und 2. der Aussteller sich wieder an den Remittenten halten, ist deshalb unerheblich, weil das zweite Glied des Einwandes auf einem Recht nicht des einwendenden Annehmers, sondern des Ausstellers beruht, und dabei im Prozeß des Annehmers gegen den Remittenten n i c h t ohne w e i t e r e s feststeht, daß der Aussteller von seinem Recht gegen den Remittenten Gebrauch machen werde. Nur wenn der Aussteller seinen bedingten Anspruch aus der Bereicherung gegen den Rel ) Hupka 71 ff.; Langen 85ff. llOff.; Hueck 57ff.; K. Wolff 31; Guhl 422ff.; Mossa 419ff. S. 447ff. 2 Hierdurch vor allem wird durch das Akzept die etwa schon bestehende Pflicht des Bezogenen verstärkt. 3 ) Beispiel: Der Bezogene nimmt die Tratte des Ausstellers an, weil er glaubt, daß der Aussteller dem Remittenten aus einem Darlehen schulde und deshalb dem Remittenten den W begeben habe. Das Darlehen ist nie gegeben worden. Der Annehmer muß dem Remittenten zahlen. Er kann sich an den Aussteller und dieser wieder an den Remittenten halten.

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. §71

mitteilten 1 ) dem Annehmer abtreten würde, machte der Annehmer gegen die Klage des Remittenten geltend : der Kläger müsse das, was er vom Annehmer zu fordern befugt ist, ihm wieder ersetzen. Dann erst griffe der Satz ein: D o l o (generali) facit qui petit quod redditurus est2).— Ferner kann, wenn beides, Valuta- und Deckungsverhältnis, nicht in Ordnung sind, dieser Mangel dem ersten Nehmer des W entgegengehalten werden3). — Die Selbständigkeit der Forderung aus der Annahme gegenüber dem Valutaverhältnis zeigt sich aber rein, wenn der Annehmer die Annahmeerklärung nicht dem Remittenten, sondern einem Vierten gegenüber abgibt: wenn ζ. B. der Aussteller dem Tertius schuldet, aber auf dessen Ersuchen dem Quartus einen W ausstellt und der Bezogene dem Quartus gegenüber annimmt. Hiernach ist die Annahme unabhängig von ihrem Grunde, sie ist abstrakt, auch beim Rekta-W 4 ). II. Die Schuld des Annehmers setzt eine Tratte, damit auch eine wenigstens aus dem Papier hervorgehende W-Schuld des Ausstellers voraus, wenn diese in Wahrheit auch erst nach der Annahme bei Begebung der Tratte an den Remittenten zu entstehen braucht. Aber wenn die Schuld des Ausstellers aus inneren Gründen, ζ. B. wegen dessen Geschäftsunfähigkeit, nicht zustande kommen sollte, so ist die Schuld des Annehmers doch in den im § 37 angegebenen Grenzen selbständig wirksam (Art. 7 WG). III. Die Schuld des Annehmers ist in dem Sinne Hauptschuld, daß alle Garanten für den W-Gläubiger nur dafür haften, daß der Bezogene zahlt. Zahlt er, so tilgt er seine Schuld und die der Garanten5). x

) Nämlich den Anspruch des Ausstellers aus der Bereicherung des Remittenten auf Kosten des Ausstellers für den Fall, daß der Aussteller dem Annehmer — der dem Remittenten hat zahlen müssen — Deckung zu leisten genötigt war. z ) Das stimmt dann im Ergebnis überein mit der Lehre Percerou-Bouterons S. 90, wonach der Annehmer dem b ö s g l ä u b i g e n Remittenten den Einwand aus dem mangelhaften Valutaverhältnis entgegenhalten kann. 3 ) v. Tuhr in Jher. Jahrb. 48 S. 50ff., Oertmann Komm. 4 zu 784, Planck 2 zu 784, Gottschalk Jher. Jahrb. 78 S. 784, dagegen Fr. Leonhard Schuldrecht 2 S. 374ff. 4 ) Percerou-Bouteron S. 89 hält diesen Begriff zur Erklärung nicht für nötig, da die Auffassung genüge, daß es sich um eine Delegation handele : Auf Anweisung des Ausstellers verspreche der Bezogene durch Akzept, die Schuld des Ausstellers an den Remittenten zu zahlen, und werde infolge dieses Versprechens verpflichtet, „indem er sich selbst substituiere". Aber zunächst wäre diese Delegation keine substituierende, da der Aussteller aus dem unterstellten Kausalverhältnis verpflichtet bleibt (Anweisung ist keine Zahlung); die kausale Pflicht wird durch die W-Ausstellung nicht aufgehoben, sondern nur eine subsidiäre. Ferner erklärt die Delegation an sich die Erscheinung nicht, da es titulierte und abstrakte Delegationen gibt. Nur unter Hinzunahme des Begriffs der Abstraktheit ist auch die Erklärung durch Delegation überhaupt erst denkbar. B ) Aber nicht darin, daß der Annehmer der l e t z t e Schuldner ist, liegt die Besonderheit seiner Schuld: Bei fehlender oder ungültiger Annahme ist ja der Aussteller und, wenn auch dessen Schuld ungültig ist, der unmittelbare Vormann des Ausstellers (der Remittent) im Verhältnis zu den etwaigen übrigen Schuldnern

16. Wirkung der W-Annahme

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IV. Da die Garanten dafür aufzukommen haben, daß der Bezogene zahlt, so stellt die Auffassung, daß der Bezogene, wenn er angenommen hat, B ü r g e des Garanten sei 1 ), die Sache auf den Kopf. V. Der Annehmer verpflichtet sich nach Art. 291 WG v e r t r a g s m ä ß i g nur dem, dem er den W mit der Annahmeerklärung zurückgibt, und wird n a c h d e m G e s e t z dem gegenüber verpflichtet, dem gegenüber er die Anzeige nach Art. 29 I I erklärt. Er wird natürlich ferner den Nachmännern des ersten Gläubigers als dessen Rechtsnachfolgern, und zwar besonders scharf (Art. 17 WG) verpflichtet. Endlich aber wird der Annehmer aus der Abrede gemäß Art. 29 I auch den Vormännern des ersten Nehmers verpflichtet; er haftet ihnen, wenn sie den W im Rücklauf wieder einlösen. Mit solcher Einlösung wird ihr Recht gegen den Annehmer ausgelöst. Aber der Annehmer wird nicht erst Schuldner der Rückgriffpflichtigen, wenn diese den W eingelöst haben, sondern ist i h n e n schon von der Annahme an schuldig, dem jeweiligen l e t z t e n Inhaber zu zahlen, wenn sie auch hier ihr Recht, daß der Annehmer dem Inhaber zahlen soll, erst nach der Einlösung ausüben können. Dies ihr Recht zeigt sich dann nur darin, daß der Annehmer ihnen schadensersatzpflichtig wird, weil er dem Inhaber nicht gezahlt hat. VI. Auch der Aussteller hat die Rechte gegen den Annehmer wie jeder andere Inhaber, wenn er den W zurückerworben oder wieder eingelöst hat. Dies gilt für den Fall der Wiedereinlösung des W selbst dann, wenn er den W nicht einzulösen verpflichtet war 2 ), es gilt immer für jede Einlösung, gleichgültig, wie diese geschehen ist 3 ). Aber auch der Aussteller hat, wie andere Rückgriffpflichtige, Rechte gegen den Annehmer nur bei Wiedereinlösung des W, nicht etwa, wenn er den W an l e t z t e r Schuldner, ohne daß deshalb für sie besondere Regeln gelten. Der Kern des Unterschieds zwischen der Schuld des Annehmers einer- und der des Ausstellers und der übrigen Garanten andererseits liegt darin, daß die sämtlichen W-Garanten dafür einstehen, daß der Bezogene — also ein anderer als sie — nach Maßgabe der Tratte annimmt und zahlt, während der Annehmer die Pflicht zur eigenen Zahlung übernimmt. Daher kann die Haftung der Garanten erst in Betracht kommen, wenn feststeht, daß der Bezogene nicht annimmt oder nicht zahlt, oder Gefahr hiefür vorliegt, während der Abnehmer ohne weiteres in Anspruch genommen werden kann. Langen S. 26. Einert, Das W-Recht nach, den Bedürfnissen des W-Verkehrs S. 97 und 202. Zwar kann eine wirtschaftliche Ähnlichkeit der Annahme mit der „Bürgschaft" nicht schlechthin geleugnet werden. Wie die Pflicht des Bürgen zu der des Hauptschuldners, so tritt die Verpflichtung des Annehmers zu denen der Garanten hinzu, wenn derW erst nach durchgeführter Ausstellung oder Indossierung und Übergabe an den Remittenten oder Indossatar angenommen wird. Wenn ferner für die Valuta, die der Aussteller vom Remittenten für den W empfängt, der Aussteller dem Remittenten seinerseits eine Gegenleistung schuldet — eben die Summe, die der Bezogene dem Remittenten zahlen soll —, so sieht es wirtschaftlich ebenso aus, als ob der Annehmer diese Schuld des Ausstellers verbürgt. 2 ) Siehe § 84. s ) ROHG 14 S. 327.

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 71

fremde Order gezogen und noch nicht dem Remittenten begeben haben sollte1). — Auch der Aussteller hat die Rechte gegen den Annehmer unabhängig von dem der Tratte zugrunde liegenden Auftrags- und Deckungsverhältnis, doch kann ihm der Annehmer aus diesen Verhältnissen Einreden entgegenhalten2). Nur hat der Annehmer für die Einreden die volle Behauptungs- und im Falle des Bestreitens die Beweislast, so daß in dieser Beziehung der Aussteller mit seinem Anspruch aus dem W besser gestellt ist als aus dem bürgerlichen Rechtsverhältnis. Hat x ) Der Aussteller soll — an diesen Fall denkt Art. 28 I I allein — die Hechte haben, die ein W-Gläubiger „mangels Zahlung", d. h. wenn der Annehmer Zahlung verweigert hat, erlangt. Würde er Rechte als Aussteller aus dem noch unbegebenen W haben, so wäre es sinnlos, daß er diese Rechte erst nach Zahlungsweigerung des Annehmers erhalten solle. Der Aussteller des W an fremde Order ist auch vor der Übergabe des W an den Remittenten nicht als W-Berechtigter legitimiert, der Annehmer würde also, wenn er ihm zu zahlen verpflichtet wäre, in Gefahr geraten, wenn er an den Unrechten zahlte. Solch Risiko dem Annehmer aufzubürden, wäre aber verfehlt. Denn der Aussteller des noch unbegebenen W könnte sich die Rechte des Remittenten und dessen Legitimation mit Leichtigkeit verschaffen, und das müßte von ihm im Interesse des Bezogenen gefordert werden. E r könnte sich den W vom benannten Remittenten indossieren lassen (hierdurch würde dann das Ausübungsrecht, das bisher ihm und dem Remittenten gemeinschaftlich zukam, nicht die Substanz des W-Rechts, die auch ohne Indossament des Remittenten allein dem Aussteller gebührte, auf den Aussteller übertragen) ; er könnte aber auch den noch nicht begebenen W selbst verändern und unter Durchstreichung des Namens des fremden Remittenten sich selbst als Remittenten eintragen (es ist nicht anders, als wenn der Indossant vor Begebung des W das Indossament durchstreicht. Durch solche Berichtigung greift der Aussteller in die Rechte des Remittenten ebensowenig ein, wie der Indossant in Rechte des Indossatars, dem er das Papier noch nicht übergeben hat, da beide keine Rechte haben. Aber auch nicht in den Rechtsschein, da dieser für den Remittenten ohne Übergabe des W an ihn noch nicht begründet war). Richtig Michaelis S. 173, Adler § 41, Bernstein S. 141, Grünhut 2, 16, Angeloni (Cambiale) 91 S. 203, Supino 242 Zeile 6. Anders Langen S. 88, StStr 7 zu 28. — ROHG 24 S. 2ff. und R G 21 S. 401ff. nehmen an, der Aussteller sei dem Annehmer gegenüber dadurch, daß er den W noch innehabe, legitimiert. Das ist er ebensowenig, wie auch der den W noch besitzende Indossant nicht mehr durch den Besitz des schon mit einem Indossament versehenen W legitimiert ist. Es wird niemand bezweifeln, daß der Aussteller auf Grund eines W an fremde Order nicht mit Erfolg Protest mangels Zahlung erheben könne. So auch Michaelis S. 173 A 10, der noch darauf hinweist, daß der Aussteller eines W mit einem fremden Remittenten auch nicht zur Indossierung (an irgend jemanden) legitimiert sei. Langen S. 88 a.a.O. führt dagegen an, der Aussteller sei doch zur B e g e b u n g des W an den R e m i t t e n t e n legitimiert, diese Begebung entspreche aber dem Indossament. — Doch die Parallele paßt nicht. Die Indossierung zerfällt in zwei Akte, das Schreiben des Indossaments und die Übergabe an den b e n a n n t e n I n d o s s a t a r . Dem parallel liefe die Herstellung des W-Briefs und dessen Ü b e r g a b e an den b e n a n n t e n R e m i t t e n t e n , also nicht an jedweden. Beide, Indossant und Aussteller, sind nach ihrer Schrift zu eigenen Gunsten zwar legitimiert, aber nur dazu, das Angefangene zu Ende zu führen, den W an den R e m i t t e n t e n oder den I n d o s s a t a r zu übertragen. 2 ) So kommt es p r a k t i s c h auf dasselbe heraus, was Fontaine 50 S. 51 für den französischen Rechtskreis lehrt: die Klage des tireur gegen den tiré, auch wenn dieser akzeptiert hat, ist nur als Rekursklage verständlich, gerichtet auf Rückgabe der Provision — abgesehen von der Beweislast.

I 6. Wirkung der W-Annahme

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der Annehmer anderen Inhabern leisten müssen, ohne daß ihm der Aussteller die schuldige Deckung geleistet hat, so steht ihm der zivilrechtliche Anspruch auf Revalierung zur Seite 1). Auch der Aussteller hat wie die übrigen Garanten sein Recht gegen den Annehmer nicht gemäß dessen W i l l e n s e r k l ä r u n g , da der Annehmer in der Tratte von dem Recht des Ausstellers gar nicht spricht 2 ). Denn nur wenn der Akzeptant dem A u s s t e l l e r den W zurückgegeben oder ihm gegenüber die Anzeige von der bereits erfolgten Annahme erstattet hat, ist er mit ihm in rechtsgeschäftlichen Verkehr getreten. VII. 1. Der Annehmer hat dem letzten Inhaber natürlich die versprochene W-Summe zu leisten. Bei Unterlassung der Zahlung ist er, wie gesagt, dem letzten Inhaber wie dem Regreßpflichtigen Ersatz schuldig. Das EWG knüpft aber gewisse Verzugsfolgen schon an den Mangel der Zahlung, also an die bloße Nichtzahlung, so daß der Annehmer ohne (schuldhaften) Verzug bei Unterlassung der Zahlung Schadensersatz zu leisten hat, dessen Höhe das Gesetz genau festsetzt 3 ). Das U n t e r l a s s e n der Zahlung setzt eine P f l i c h t zur Zahlung voraus. Diese Pflicht tritt erst nach Vorlegung des Papiers ein. Dessen Vorlegung ist zwar nicht eine Voraussetzung für die Fälligkeit der Schuld — da sie nicht den Termin zur Zahlung z e i t l i c h hinausschieben soll —, sondern die Notwendigkeit der Vorlegung setzt dem Recht des Gläubigers in der Ausübung seiner Forderung Grenzen; der Gläubiger ist genötigt, sich durch das Papier zu legitimieren, damit der Schuldner sich durch Zahlung an den Legitimierten befreien kann, auch wenn dieser nicht berechtigt sein sollte. Zahlt der Schuldner ohne Vorlegung, so zahlt er abgesehen vom Sicht- und Nachsicht-W nicht verfrüht, sondern ohne Prüfung der Legitimation. Wenn demnach auch die Papier Vorlegung keine Voraussetzung für die F ä l l i g k e i t ist, so gehört sie doch zu den o b j e k t i v e n Voraussetzungen für die Ausübung des Einforderungsrechts, weil bei Nichtvorlegung von U n t e r l a s s u n g der Zahlung dann nicht die Rede sein kann, wenn das Recht auf Zahlung nicht richtig 1 ) Diesfalls hat der Annehmer zu beweisen, daß er ohne Deckung gezahlt habe. Nicht weil eine gegenteilige Vermutung gilt — anders Supino 244 S. 224 —, sondern die Behauptung des Annehmers, keine Deckung erhalten zu haben, gehört zum Klagegrund (§ 812 BGB). Über die Streitfrage v. Canstein, WR § 28 A 30, Bernstein WO S. 142, Grünhut § 112, Lehmann S. 49, Supino S. 224 A 2 (dort weitere italienische Literatur). 2 ) Es kommt daher auch auf einen Willen des Annehmers, sich dem Aussteller gegenüber zu verpflichten (der übrigens regelmäßig vorhanden ist), nicht an. Ein Fehlen des Willens würde ihm kein Anfechtungsrecht geben, nur die im W ausgesprochene Erklärung des Annehmers, dem Aussteller nicht haften zu wollen, würde als Teilakzept wirken, aber, da davon nur der Aussteller geschädigt, dieser aber der letzte Rückgriffpflichtige wäre, einen Rückgriff vor Verfall nicht begründen: Es fehlte der Rückgriffschuldner. Vgl. Grünhut 2 S. 17. Dort auch die Streitfragen über das frühere Recht. ») So richtig StStr 6 zu 28.

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 71

ausgeübt worden ist 1 ). Bedarf es ausnahmsweise nicht der Vorlegung des W zur Rechtsausübung, z . B . wenn der Annehmer den W in Besitz hat und ihn dem W-Gläubiger herauszugeben schuldig ist, so ist natürlich der objektive Verzugstatbestand von der Vorlegung nicht abhängig. Wenn endlich der Schuldner die Schuldsumme bringen muß, so braucht er auch diesfalls nur gegen Vorlegung zu zahlen. Aber ist es eine Bringschuld, so ist er verpflichtet, diese Vorlegung eben durch sein Bringen zu veranlassen : Er muß das Geld anbieten und Vorlegung des W fordern. Tut er es nicht, so handelt er objektiv rechtswidrig, und es treten die gleichen Folgen ein, die sich sonst an die Vorlegung knüpfen (§§ 15, 33). — Die Voraussetzungen für den R ü c k g r i f f mangels Zahlung können abgesehen vom Sicht-W erst am Werktage nach der Fälligkeit geschaffen werden, weil nach Art. 44 III WG von da an erst Protest mangels Zahlung erhoben werden kann. Dieser Bestimmung liegt der Gedanke zugrunde, „daß für die Zahlung der ganze Zahlungstag offen stehen muß". Aber zu wessen Gunsten ? Was das Gesetz im Interesse der nur subsidiär haftenden Rückgriffpflichtigen angeordnet hat ·— und nur dies hat es in Art. 44 III getan —, gilt noch nicht für den Annehmer. Dieser muß jederzeit am Zahlungstage zur Zahlung bereit sein, sobald ihm der W vorgelegt wird, und kommt nicht erst in Verzug, wenn er die Zahlung bei der Vorlegung einstweilen, weil er sich noch Geld besorgen wolle, verweigert. Das muß sogar für Sicht-W gelten, die sofort auf Sicht gezahlt werden müssen 2 ). 2. Die Beträge, die der Annehmer bei Zahlungsweigerung als Ersatz für die Schulden des Gläubigers zu leisten hat, sind im Gesetz bei Regelung der von den Regreßpflichtigen zu zahlenden Posten aufgezählt (48 und 49 WG). Es wird auf § 94 verwiesen. Hier ist nur hervorzuheben: Nach Art. 28 II hat der Inhaber einen Anspruch gegen den Annehmer auf alles, was er im Wege des Rückgriffs vom Rückgriffspflichtigen auf Grund des Art. 48 und 49 „mangels Zahlung", d. h. wenn der W dem Annehmer zur Zahlung vorgelegt, aber nicht gezahlt ist, fordern kann. Er hat diesen Anspruch, auch wenn der Inhaber keine rückgriffspflichtigen Vormänner hatte, also ihm ein Rückgriff gar nicht möglich ist. Aber da die Rückgriffpflichtigen sogar für Schäden des Inhabers haften, wenn der Annehmer nicht zahlt, so ist es nur gerecht, wenn der A n n e h m e r selbst ebenso haftet 3 ). *) Michaelis 3 zu 23 DWO meint : Bei Nichtzahlung ohne Vorlegung gerate der Annehmer deshalb nicht in Verzug, weil er den Gläubiger nicht kenne, also schuldlos sei. Aber gesetzt, er kannte ihn im Einzelfalle, so würde er doch nach Art. 48, 49 gemäß 28, also ohne Verzug haftbar, aber doch nur nach Vorlegung des W. 2 ) Anders Hupka S. 93. 8 ) Grünhut 2 S. 444. Dies gilt auch für die Kosten des Protestes, obgleich dieser zur Erhaltung der Pflichten des Annehmers überflüssig ist. Man könnte meinen, daß die Kosten jedes Protestes, der zur Erhaltung der Rechte des Pro-

16. Wirkung der W-Annahme

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Auch die gesetzlichen Zinsen, die der Annehmer dem letzten Inhaber zu zahlen hat, sind seit dem V e r f a l l t a g e zu zahlen. Abgesehen davon, daß sich dies aus dem Text der Art. 28 I I und 48 I Ziff. 2 ergibt, wäre es auch unbegreiflich, wenn die Rückgriffpflichtigen Zinsen vom Verfalltag an deshalb zahlen müßten, weil der Annehmer nicht gezahlt hat, dagegen der Annehmer selbst diese Zinsen nicht zu zahlen brauchte, daß also die Vormänner für einen Schaden aus Garantiepflicht ersatzpflichtig gemacht würden, obgleich der Schuldner, für den die Garantie zu gewähren war, nicht geleistet hat. Es ist also sachlich gerechtfertigt Das Ergebnis ist trotzdem auffallend. Zahlt der Annehmer nach Vorlegung des W prompt, so hat er keine Zinsen zu zahlen, auch wenn ihm der W erst nach dem Verfalltage vorgelegt wird, obgleich der W-Inhaber auch diesfalls zwischen Verfalltag und Vorlegung der Zinsen entbehrt. Zahlt er aber bei einer erst nach Verfall erfolgten Vorlegung nicht die W-Summe, so muß er Zinsen vom Verfalltage an zahlen, obgleich er am Verfalltage ohne Vorlegung des W noch nicht zu zahlen brauchte. Der innere Grund für die Unterscheidung liegt wohl darin : Zahlt der Annehmer die W-Summe bei der V o r l e g u n g nicht, so hatte er das Geld auch nicht zur Zeit der Vorlegung vorhergehenden F ä l l i g k e i t aus seinem f ü r ihn arbeitenden Vermögen für den W-Gläubiger herausgezogen, dann hat es also für den Annehmer selbst vom Verfalltage an gearbeitet, an dem er es sonst für den W-Gläubiger hätte bereit halten müssen, ganz gleichgültig, zu welchem Augenblick dem Annehmer der W zur Zahlung präsentiert wurde. Ganz anders, wenn er auf Vorlegung n a c h dem Verfalltag zahlt: Dann hat er es wahrscheinlich schon am Verfalltage für den W-Inhaber bereit gehalten. Es ist daher verständlich, daß der W-Gläubiger die Zinsen bei Weigerung der Zahlung vom Verfalltage an bekommen soll. Dies muß auch gelten, wenn der W-Inhaber nach bürgerlichem Recht in Annahmeverzug 2 ) geraten ist und erst längere Zeit nach Verfall den W vorlegt. Zahlt der Annehmer dann nicht, so muß er die Zinsen vom Verfall an zahlen. Davon hätte er sich durch

testanten überflüssig ist, von dem Protestanten zu tragen seien, da bei Protesterlaß der Inhaber die Protestkosten zu tragen habe. Aber diese Bestimmung kann nicht dem Annehmer zugute kommen. Die Rückgriffpflichtigen verschärfen einerseits durch den Protesterlaß ihre Pflichten (da sie ohne Protest leisten müssen), um andererseits selbst den Ersatz der Kosten zu ersparen. Für das Opfer, das sie bringen, sollen sie von den Kosten unter allen Umständen befreit werden; der Annehmer aber würde, wenn kein Protest erhoben wird, dadurch nur gewinnen, ohne selbst etwas zu opfern. 1 ) Die Regel galt schon ohne gesetzlichen Anhalt nach DWO. Die hierfür vorgebrachten Begründungen waren nicht überzeugend, ζ. B. berief sich das Urteil des österr. O GH vom 7. 3. 1865 im Arch. f. WR 16 S. 418 1. auf dies interpellât pro homine (1334 österr. A. B. 97, obgleich Verzug nicht vorzuliegen brauchte), 2. auf Art. 81 DWO, der aber nur bestimmt, daß, wenn der Annehmer neben mehreren haftet, dann alle solidarisch haften. 2 ) Dieser tritt mit der Fälligkeit und dem Ablauf der Vorlegungsfrist ein (§ 33).

Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 71

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Hinterlegung nach Art. 42 befreien können 1 ). Natürlich braucht der Annehmer Kosten für den Protest und Benachrichtigungen nur zu ersetzen, wenn sie entstanden sind2). VIII. Die Rückgriffpflichtigen müssen den W bei dessen Unsicherheit unter Abzug des Zwischenzinses auch schon vor Verfall bezahlen (43 II), „nachdem der W dem Bezogenen zur Zahlung vorgelegt und Protest erhoben worden ist" (44 IV). Über die Frage, ob auch der Annehmer bei Unsicherheit überhaupt solche Zahlung vor Verfall schuldet, hat das Gesetz nichts bestimmt. Denn wenn Art. 28 I auch anordnet, daß der Annehmer zur Zahlung bei Verfall verpflichtet ist, so sagt er doch nicht, daß diese Pflicht nur bei Verfall eintritt, und es ist jedenfalls die Auffassung möglich, daß das Gesetz an den ungewöhnlichen Fall, daß der Gläubiger vom Annehmer wegen Unsicherheit der WObligation auch Zahlung fordern könnte, bei Regelung des Art. 28 I nicht gedacht hat 3 ). Dies um so mehr, als die Frage nach dieser Haftung des Annehmers bei dessen Unsicherheit praktisch ohne große Bedeutung ist 4 ). Auch die übrigen einzelnen Bestimmungen des Gesetzes geben keine sichere Lösung : Nach Art. 44 V muß der W bei Unsicherheit dem Bezogenen zur Zahlung vorgelegt werden. Hier kann das Gesetz möglicherweise nur bestimmt haben, daß dem Bezogenen nur, damit der Rückgriff vor Verfall durchgeführt werden könne, die G e l e g e n h e i t geboten werden müsse, den W zu bezahlen, so daß er deshalb zahlen k a n n , ohne daß gesagt ist, daß er zahlen muß. Und daß es bei dem Bezogenen, der angenommen hat, anders sei, daß also solch Bezogener leisten m ü s s e , ist ja gerade zu beweisen5). — Langen meint ferner: Der Bezogene — gemeint ist der Annehmer — genieße durch die im W angegebene Zahlungszeit den Vorteil der Befristung, wenn nun der W unsicher werde, so werde ihm dieser Vorteil genommen, also könne auch dem Annehmer gegenüber der W als fällig behandelt werden. Aber man kann es nicht als Vorteil für einen Schuldner in Anrechnung bringen, wenn die Schuld nicht härter ist, als wie er sie übernommen hat ; das gibt keinen Grund dafür ab, diesen „Vorteil" unter Umständen zu streichen. Wenn weiter Art.48Abs.2 verordnet, daß bei Rückgriff vor Verfall Zinsen von der W-Summe abgezogen werden sollen, so scheint es ja, da er die Zinsen abziehen darf, selbstverständlich zu sein, daß er im übrigen das Kapital schulde. Aber es ist doch möglicherweise dem Annehmer der 1

) Langen S. 91 nimmt an: Wenn der W dem Bezogenen erst nach Ablauf der Protestfrist vorgelegt werde, so hafte er für den Verspätungsschaden nur nach den Landesrechten. Vgl. auch StStr 6 und 6 a zu Art. 28. 2 ) Hupka S. 92. 3 ) So Langen S. 111. 4 ) Man denke aber auch an den Fall, daß mit Sicherheit zu erwarten ist: vom W-Garanten ist garnichts, vom Annehmer aber eine hohe Konkursdividende zu erwarten. 5 ) Anders Langen S. 111.

I 7. Gebot und Verbot der W-Vorlegung

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Abzug der Zinsen nur in dem Sinne gestattet, daß, wenn der Annehmer das Kapital zahlt, ohne es zu schulden, aber dabei die Zinsen abzieht, wegen dieses Abzuges die G a r a n t e n nicht in Anspruch genommen werden können. Art. 48 I I will also ebensowenig eine Haftung begründen wie Art. 47. Auch Art. 47 Abs. 1 beweist nicht, daß der Annehmer neben den Rückgriffschuldnern wie diese haftet, sondern bestimmt nur, daß er, soweit er haftet, mit ihnen als Gesamtschuldner verpflichtet ist 1 ). — Allgemeine Erwägungen führen aber zu einem eindeutigen Ergebnis : Es wäre unbegreiflich, wenn die Garanteneines Schuldners, des Hauptschuldners, aus ihrer Garantie früher in Anspruch genommen werden könnten als dieser selbst. Dazu kommt noch, daß sie2) sonst auf mehr haften würden als dieser, da sie bei Zahlungsweigerung des Bezogenen vor Verfall nach Art. 49 hafteten, während der Annehmer, wenn er nur nach Verfall zu zahlen braucht und dann auch zahlt, nur die W-Summe zu leisten hätte 3 ). §72 7. Das Vorlegungs-Ge- und -Verbot4) A. D a s V o r l e g u n g s g e b o t I. Ob der Inhaber den W zur Annahme vorlegen will, steht im allgemeinen in seinem Belieben. Aber Aussteller- und Rückgriffpflichtige können daran interessiert sein, daß dem Bezogenen der W frühzeitig oder doch vor der Fälligkeit zur Annahme vorgelegt werde. Der Bezogene hat, wenn er den W vorher sieht, die Möglichkeit, sich bis zur Fälligkeit auf die Zahlung einzurichten, namentlich eine Zahlungsstelle zu bestimmen. Die Rückgriffpflichtigen erfahren ferner von einer etwaigen Verweigerung der Annahme, können also wegen ihrer Kausalforderungen das Nötige veranlassen. Daher bestimmt Art. 22 I WG : „Der Aussteller kann in jedem W mit oder ohne Bestellung einer Frist vorschreiben, daß der W zur Annahme vorgelegt werden muß". Aber auch „jeder Indossant kann . . . mit oder ohne Bestimmung einer Frist vorschreiben, daß der W zur Annahme vorgelegt werden muß", der Indossant allerdings nur, „wenn nicht der Aussteller die Vorlegung zur Annahme untersagt hat". H a t der Aussteller also diese Vorlegung für immer verboten, so kann der Indossant diese Vorlegung überhaupt nicht, hat er sie auf Zeit verboten, dann kann er sie nicht für diese Zeit anordnen. Erscheint StStr 3 zu 43 scheint das Gegenteil anzunehmen. ) Worauf Langen a.a.O. S. 112 hinweist. 3 ) Hat der Annehmer den W vor Verfall zu zahlen, so ist der so begründete vorzeitige Fälligkeitstag des W nicht der Verfalltag des W im Sinne der sonstigen Bestimmungen des WG, wie Langen S. 110 A 273 richtig bemerkt. — Im Ergebnis einverstanden Supino 361 S. 335. 4 ) Hupka 59ff.; Langen 84; Hueck 55ff.; K. Wolff 28; Ulmer 205; Mossa 407ff.; S. 435 ff.; Lescot Suppl. 109ff. S. 127. 2

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 72

dem Indossanten die Übernahme der Haftung zu gewagt, so kann er seine Haftung aus dem Indossament ausschließen 1 ). II. Das Vorlegungsgebot bewirkt, daß bei seiner Verletzung die Rückgriffrechte verlöschen, und zwar bei Verletzung 2 ) des vom A u s s t e l l e r erlassenen Gebots die Rückgriffsrechte schlechthin, bei Verletzung des von einem I n d o s s a n t e n erlassenen Gebots die gegen diesen Indossanten. Daher sollen das Gebot und seine Wirkungen bei der Haftung aus dem Indossament (§ 78) und beim Rückgriffsrecht (§ 100) behandelt werden. Nur sei schon hier bemerkt: Der Inhaber, der das Gebot verletzt, handelt gegenüber dem Gebietenden n i c h t rechtswidrig, wenigstens soweit WRecht in Betracht kommt, da die Versäumung der Vorlegung dem Gebietenden ja nur Nutzen bringt, eben seine Rückgriffspflichten beseitigt. Dieser Druck, der dadurch auf dem Inhaber lastet, genügt auch, ohne daß ihn Pflichten treffen, den Interessen des Rückgriffpflichtigen. Entweder er wird, wie gesagt, frei, oder der W wird angenommen und der Bezogene verpflichtet, oder die Annahme wird verweigert und der Rückgriffpflichtige erfährt jetzt infolge Anzeigepflichten hiervon, so daß der Aussteller sich hüten wird, dem Bezogenen Deckung zu schicken oder er wird schon geschickte Deckung zurückverlangen 3 ). Dabei muß der W in gehöriger Frist vorgelegt werden. H a t der Aussteller eine solche bestimmt, so ist diese maßgebend, anderenfalls ist der W bis zur Fälligkeit vorzulegen, denn nach Eintritt der Fälligkeit ist zwar die Annahme noch wirksam, aber den Rückgriffpflichtigen gegenüber verspätet 4 ). B. V o r l e g u n g s v e r b o t I. In der Regel kann jede Verweigerung der Annahme zur Grundlage des Rückgriffs dienen5). Doch kann der Aussteller die Vorlage zur Annahme ganz oder auf Zeit untersagen („nicht annehmbare Tratte"). Diesfalls führt die verbotswidrige Vorlegung des W zur Annahme bei Annahmeweigerung nicht zum Rückgriff mangels Annahme. Der Grund für die Zulassung des Vorlegungsverbots ergibt sich aus folgender Er*) Natürlich kann ein Vorlagegebot nicht für die Zeit ergehen, ia der die Vorlage des W verboten ist. StStr 3 zu 22 will — wohl mit Recht — solche Anordnungen, weil sie sich aufheben, als nicht geschrieben behandeln. 2 ) StStr 8 zu 22. 3 ) Vgl. AC. S. 442. 4 ) Auch wenn der W noch am Tage der Fälligkeit vorgelegt wird, ist es zu spät. Denn dann könnte der Inhaber Annahme und Zahlung am gleichen Tage fordern, damit wäre der Zweck des Gebots verfehlt. Richtig Grünhut 2 S. 203, anders H. O. Lehmann S. 456, Lescot I S. 715. 6 ) Nach Art. 18 DWO galt dieser Satz der unbedingten Prompheit des Akzeptes abgesehen von Meß- und Markt-W ausnahmslos. Eine entgegenstehende Übereinkunft hatte keine w-rechtliche Wirkung. Der W-Inhaber konnte diese Befugnis geradezu schikanös ausüben (vgl. Grünhut 2 S. 202 A 12).

I 7. Gebot und Verbot der W-Vorlegung

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wägung : Man könnte ja meinen : Wenn die W-Ziehung auf einer zivilen Schuld des Bezogenen gegen den Aussteller beruht, und diese erst in Zukunft zu zahlen ist, so könne der Bezogene ohne Bedenken einen W, der selbst erst bei Fälligkeit der Zivilschuld zahlbar sein soll, schon vorher annehmen, ohne sich dadurch zu belasten, da der W ja erst bei Fälligkeit der Kausalschuld fällig wird und er diese dann auch abgesehen vom W doch zahlen muß. Daher müsse auch der Aussteller, sein Gläubiger, die Haftung für die alsbaldige Annahme übernehmen können. Aber der Zivilschuldner des Ausstellers kann aus vernünftigen Gründen vor einer Annahme, zu der er vor Fälligkeit der Zivilschuld aufgefordert wird, zurückschrecken, da ihn ja die Annahme ohne Rücksicht auf das ihr zugrunde liegende Schuldverhältnis bindet. So kann es sein, daß er als Käufer sich für die Zahlung der W-Summe noch nicht festlegen will, da er wegen der Güte der Waren zur Zeit noch Bedenken hat. Fürchtet der Zivilgläubiger (Verkäufer) solche Weigerung vorzeitiger Annahme durch den Schuldner und könnte der W-Inhaber bei Weigerung der Annahme sofort Rückgriff nehmen, so könnte der Gläubiger (Verkäufer) verständigerweise den W nicht auf seinen Schuldner (den Käufer) ziehen; es bestände ja die Gefahr, daß er, wenn er den W dem Remittenten gegen Valuta überläßt, um so schon jetzt den Wert des Kaufpreises zu erhalten, ihn doch nicht vor der Fälligkeit hereinbekäme; er müßte ja bei Weigerung der Annahme die für den W erhaltene Valuta sofort wieder im Rückgriffwege herauszahlen. Ihm bliebe also, wenn er die Forderung auf den ausstehenden Kaufpreis vor der Fälligkeit zur Beschaffung von Barmitteln verwenden wollte, nur die Veräußerung oder Verpfändung der Buchforderung (auf den Kaufpreis)1) übrig. Anders, wenn die Vorlage zur Annahme ganz oder zeitweise verboten werden kann. Dann kann der Zivilgläubiger einen W auf den Schuldner derart ziehen, daß der W erst nach Fälligkeit der Zivilschuld, oder nachdem der Aussteller mit dem Bezogenen in Unterhandlungen über die W-Honorierung getreten ist, auf Grund deren er auf Annahme des W rechnen kann, annehmbar wird. Zu dieser Zeit ist eine Annahme Weigerung nur dann zu erwarten, wenn auch eine ZahlungsWeigerung bei fälliger Zivilschuld zu befürchten wäre. Wird aber der W dem Bezogenen bei einem Vorlegungsverbot vor Ablauf der verbotenen Zeit zur Annahme vorgelegt, so löst die Annahmeweigerung keine Rückgriffpflicht aus. — Auch wenn der Bezogene nicht Schuldner des Ausstellers ist, aber der Aussteller mit der Annahme des W für den Fall rechnen kann, daß er dem Bezogenen in gewissen Zeitgrenzen Deckung geschickt haben oder mit ihm in Verhandlung über die Einlösung des W getreten sein wird, so kann er den

1 ) Diese Forderung eignet sich nicht zum Umlauf und der Schuldner erfährt normalerweise von der Abtretung der Forderung, was dem Gläubiger unerwünscht sein kann.

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 72

W schon jetzt ziehen, wenn er dessen Vorlegung zur Annahme bis zum Eintritt dieser Zeit verbietet 1 ). II. 1. Zuständig für den Erlaß des Vorlegungsverbots ist allein der Aussteller des W, so daß das Verbot des Indossanten als solches unwirksam wäre. Doch enthielte auch dessen Verbot deutlich einen für seine Person wirksamen Ausschluß der Haftung für die Annahme während der Zeit, in der das Vorlegungsverbot gelten soll 2 ). 2. Der Aussteller muß das Vorlegungsverbot im W selbst aussprechen. Eine bestimmte Stelle ist nicht vorgesehen, doch muß erkennbar sein, daß das Verbot vom Aussteller herrührt, es muß also durch seine Unterschrift gedeckt sein 3 ). — Inhaltlich bewirkt das Vorlegungsverbot, daß n i e m a n d während der Zeit des Verbots aus dem W als Garant für die Annahme haften soll, während beim bloßen Haftungsausschluß des Ausstellers alle für die Annahme haften sollen, die es sonst tun mit Ausnahme des Ausstellers. Wegen dieses Unterschiedes muß der Aussteller erkennbar machen, welche von beiden Möglichkeiten er mit seinem Vermerk meint 4 ); andernfalls kann nur das Geringere, der Ausschluß seiner Haftung erreicht sein. III. 1. Das Verbot der Annahme durch den Aussteller ergeht nur in seinem und der Garanten Interesse, die Annahme des W ist also trotz Verletzung des Verbots gültig 5 ), und zwar gelten für die Annahme die allgemeinen Regeln 6 ). Dann kann aber der Inhaber den W auch Red. Bericht Haag 1910 zu Art. 22, 23, D. Denkschr. 123 und von 1913 S. 53, österr. Denkschr. S. 84 und von 1913 S. 67, 68, QuA 6 zu 22, StStr 9 zu 22, Supino 198 S. 194. 2 ) Anders Ströbele-Kretz S. 51, der eine direkte Ablehnung der Haftung des Indossanten fordert. 3 ) Hat er es also in einer besonderen Klausel an die Tratte angeschlossen, so muß er es nochmals unterschreiben. —Mossa 408 S. 425 meint sogar, daß das Verbot in der Zahlungsanweisung selbst stehen müsse. 4 ) Mossa 408 S. 435ff. Nach Mossa muß das Verbot derart ausdrücklich sein, daß es nicht erst durch Auslegung ermittelt werden muß (Dir. comm. 495/3). Μ. E. genügt jede klare unzweideutige Erklärung. 5 ) So auch Langen, Festgabe für Heymann S. 1108 a 90 und Mossa 410 S. 439. Insofern unterscheidet sich die durch V e r b o t nicht akzeptable Tratte von dem nach Gesetz unannehmbaren Sch erheblich. e ) Nach Mossa 410 S. 439 A.A. 17 dagegen soll die einfache Unterschrift des Bezogenen auf der Vorderseite der nicht annehmbaren Tratte nicht als Annahme gelten, weil diese Regel (des Art. 25 I, 2 WG) die sonst vom A u s s t e l l e r erteilte, hier fehlende Autorisation zur Annahme voraussetze. Aber auch bei der annehmbaren Tratte gibt der A u s s t e l l e r nur die Anweisung zur Z a h l u n g , das Gesetz allein gibt die Autorisation zur Annahme. Daß nun aber diese g e s e t z l i c h e Autorisation bei der durch das Verbot des Ausstellers nicht annehmbaren Tratte fehle, ist zu bestreiten. Möglicherweise mag dem Aussteller d a r a n gelegen sein, daß der Bezogene nichts darüber erfährt, daß der Aussteller über den ihm vom Bezogenen geschuldeten Posten durch Ziehung des W verfügt habe, und das Verbot k a n n möglicherweise t a t s ä c h l i c h auch in dieser Beziehung wirken. (Ganz anders

I 7. Gebot und Verbot der W-Vorlegung

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trotz des Verbots zur Annahme vorlegen, nur kann er auf eine Weigerung der Annahme keine Rechte gründen. Ein Protest hilft ihm nichts, ist aber deshalb nicht unzulässig1). 2. Das Vorlegungsverbot beseitigt die Haftung aller Garanten bei Weigerung der Annahme des W in der verbotenen Zeit2). Es kann dieselbe Wirkung erreicht werden, wenn jeder einzelne Garant die Haftung für die ganze oder zeitweise Annahme ausschließt. 3. Eine weitere Wirkung des Vorlegungsverbots bezieht sich auf das innere Verhältnis zwischen Aussteller und Bezogenem. Der Aussteller kann damit rechnen, daß der Bezogene sich nicht durch vorzeitige Annahme verpflichtet. Nimmt der Bezogene vorzeitig an, so handelt er auf eigene Gefahr. Für die ihm aus solcher Annahme überkommene Pflicht kann er sich nicht an den Aussteller halten, wenn der Aussteller die Anweisung widerruft3). 4. Ein W mit Vorlegungsverbot nimmt, solange es gilt, dem WGläubiger praktisch die Möglichkeit, den Versuch zu unternehmen, im K. Wolff S. 28, der gerade darin, daß der Bezogene von der W-Ausstellung nichts erfahren solle, den einzigen Zweck des Verbots sieht.) Aber ein Recht auf Schutz d i e s e s Interesses hat der Aussteller nicht. Wenn ζ. B. der Inhaber dem Bezogenen von dem nicht annehmbaren W erzählte und ihn ihm sogar (ζ. B. ohne Aufforderung zur Annahme) vorlegte, so handelte er nicht rechtswidrig. — Mossa I S. 436ff. will dem Inhaber wenigstens die Obligation, die Präsentation zurAnnahme zu unterlassen, auferlegen und nimmt an, daß bei deren Verletzung durch Vorlegung zur Sicht oder zur zivilrechtlichen Übernahme der Zahlungspflicht eine Ersatzpflicht des Inhabers eintrete. Aber welcher Schaden kann denn allein aus der V o r l e g u n g , also ohne Rücksicht auf die durch sie erfolgte M i t t e i l u n g von der Ausstellung des W, noch entstehen, wenn, wie auch Mossa meint, die Mitteilung von dem Bestehen des W erlaubt ist ? Es wäre auch merkwürdig, wenn der Bezogene, der gegen das Verbot annimmt, dem Inhaber wechselmäßig haften könnte, sofern es richtig wäre, daß der Bezogene sich dabei über den Befehl de» Ausstellers r e c h t s w i d r i g hinweggesetzt hätte. Wenn auch die W-Obligationen voneinander unabhängig sind (Mossa S. 439 und AC S. 287), so ist doch der Inhalt der Tratte für alle Beteiligten maßgebend; also müßte ein V e r b o t der Vorlegung f ü r den I n h a b e r ebenso maßgebend sein, als es für den Bezogenen ist. Über die französische Literatur Mossa S. 437 a). — Natürlich würde bei Richtigkeit der Mossaschen Ansicht der Unterschied des Vorlegungsverbots durch den Aussteller, das nach seiner Ansicht eine Obligation des Inhabers zur Nichtvorlegung erzeugte, und des Verbots durch den Giranten, das nur seine Garantiehaftung beseitigte, stärker sein, als es unser Text annimmt (Mossa S. 438). *) Anders QuA I S. 254. Nach Mossa, Dir. comm. S.495 soll der Inhaber diesfalls dem Aussteller bis zur Höhe des W ersatzpflichtig sein. — Der Protestbeamte ist allerdings verpflichtet, den Inhaber auf die Wirkungslosigkeit des Protestes hinzuweisen, um ihm nicht unnütze Kosten zu machen, kann aber und muß die Proteste auf Verlangen erheben. Dies kann bedeutungsvoll werden, wenn der Inhaber den W überhaupt oder zur Zeit für annehmbar, der Protestbeamte ihn, für nicht annehmbar hält. Sonst könnte der Protestbeamte den Inhaber womöglich um seine Regreßrechte bringen. 2 ) Natürlich nicht den sonstigen Rückgriff vor Verfall. 3 ) Vgl. Mossa 411 S. 439ff.

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. §72

Bezogenen einen Schuldner zu gewinnen, so daß der Aussteller der Hauptwechselschuldner bleibt. Daher ist der W bei Vermögensverfall auch bloß des A u s s t e l l e r s unsicher, so daß auch diesfalls — und nicht bloß bei Vermögensverfall des Bezogenen •—• Rückgriff vor Verfall genommen werden kann (Art. 43 II, 2 und 3; vgl. §99). IV. Das gänzliche (nicht bloß zeitweise) Vorlegungsverbot ist in einigen Fällen unzulässig, nämlich: Beim Nachsicht-W, weil bei ihm die Vorlegung zur Annahme zum Eintritt der Fälligkeit nötig ist ; ferner bei W, bei denen a) der Zahlungsort und Wohnort des Bezogenen verschieden ist und b) bei W, bei denen der A u s s t e l l e r (nicht der Bezogene) bereits einen Zahlungsleister bestellt hat (Art. 22 WG) ; bei ihnen soll dem Bezogenen die Möglichkeit bleiben, bei ersteren (a) einen Zahlungsleister zu bestellen 1 ), bei letzteren (b) mit dem vom Aussteller bestellten Zahlungsleister in Verbindung zu treten 2 ), bei beiden (a und b) soll der Inhaber den Bezogenen tatsächlich nicht hindern können, daß dieser vom Bestand des W etwas erfahre. Sonst könnte es in den Fällen a) und b) leicht vorkommen, daß die W zur Erlangung unlauterer Kreditbeschaffung benutzt werden, ohne daß der Bezogene etwas davon erfährt und den Mißbrauch, der mit solchen W-Ziehungen getrieben werden kann, zu verhindern in der Lage wäre 3 ). Ist das Vorlegungsverbot unzulässig, so ist es als solches unwirksam 1 ), erschöpft sich also darin, daß bei vergeblicher Vorlegung zur Annahme trotz des Verbots Rückgriff mangels Annahme zulässig ist 6 ). Aus der Unwirksamkeit des Verbots ergibt sich also, daß die Haftung aller Garanten für die Annahme des W bestehenbleibt, obgleich in dem Vorlegungsverbot an sich ein Ausschluß für die Haftung erklärt und solche Ausschluß1 ) Sonst kann es leicht zum Windprotest, daher zum Rückgriff kommen, selbst wenn der Bezogene zahlungsfähig und -willig sein sollte. 2 ) Damit er mit ihm über die Deckung verhandeln und sie ihm schicken kann. Vgl. Genf. Prot. S. 214ff„ Supino 199 S. 194. 3 ) Der Aussteller zieht einen nicht annehmbaren W auf jemanden, mit dem er nichts zu tun hat und der nie daran denken würde, den W zu bezahlen. Er erweckt aber durch die W-Ziehung den Eindruck, daß der Bezogene Deckung erhalten und deshalb zahlen werde, und findet Abnehmer für den W. Würde dieser nicht annehmbare W nun dem Bezogenen nicht vorgelegt werden, so käme es beim domizilierten W und beim W mit einem vom Aussteller benannten Zahlungsleister, wenn der Aussteller nicht selbst für Deckung sorgte, zum Rückgriff, ohne daß der Bezogene von dem W überhaupt etwas erfährt (D. Denkschr. S. 123). Noch wirksamer zur Hinderung solches Mißbrauchs wäre es gewesen, wenn das Gesetz für solche W bestimmt hätte, daß sie dem Bezogenen zur Annahme vorgelegt werden m ü ß t e n (StStr 10 zu 22). 4 ) Das Gesetz verhindert also nicht die Wirksamkeit solches W, was gewiß über das Ziel hinausschösse und ähnlichen anderen Bestimmungen widerspräche (5 I 2, insbes. 9 II, 12 I, 19 I am Ende, 20 I, 2), sondern verhindert nur die Wirksamkeit solches Verbots. Anders Lenhoff S. 58, da die Vermerke, die als nicht geschrieben gelten sollen, als solche im Gesetz bezeichnet seien. ä ) Haag. Rev. Bericht Act I S. 83.

I 8. Überlegungsfrist des Bezogenen bei W-Annahme

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erklärung im allgemeinen wirksam ist (Art. 9). Soweit das Vorlegungsverbot aber keine Kraft hat, kann der Aussteller auch nicht eine Haftung bei Weigerung der Annahme ausschließen (§ 50)!) 2). Das z e i t l i c h nur beschränkte Vorlegungsverbot ist bei allen W zulässig, auch wenn bei ihnen das u n b e s c h r ä n k t e Vorlegungsverbot unzulässig sein sollte, so daß auch bei Nachsicht-, Domizil- und Zahlstellen-W die Vorlegung in b e s c h r ä n k t e r Zeit verboten werden kann. Solch Vorlegungsaufschub 3 ) darf aber nicht in ein unbeschränktes Verbot übergehen, muß also noch Zeit für eine Präsentation zur Annahme, also wenigstens einen Tag (vor der Fälligkeit) übrig lassen4).

§73 8. Die Überlegungsfrist des Bezogenen5) I. Die Regel von der Promptheit des Akzeptes wird auch insofern durchbrochen, als der Bezogene eine Überlegungsfrist fordern, nämlich verlangen kann, daß ihm der W (frühestens) am Tage nach der ersten Vorlegung nochmals zur Annahme vorgelegt werde (Art. 241,1 WG)6). — Der Bezogene, der erst prüfen will, ob für ihn ein genügender Grund zur Annahme vorliegt, insbesondere noch Nachforschungen nach der Echtheit des W, nach der Kreditfähigkeit des Ausstellers, nach seiner Verpflichtung zur Annahme oder nach der Höhe der gegenseitigen zwischen ihm und dem Aussteller bestehenden Forderungen anstellen möchte, braucht also nicht, wie er es nach der DWO tun mußte, entweder die Annahme unbedingt auszusprechen oder zu verweigern und ') Das gesetzliche Verbot des Vorlegungsverbots ist nur gegen den, der es setzen kann, d. h. gegen den Aussteller gerichtet. Die Indossanten können daher auch in den drei Fällen des Art. 22 I I ihre Haftung beschränken. 2 ) Anders Lenhoff S. 27 A 61, StStr 14 S. 294. Aber bei Ausschluß der Haftung ist der Anreiz, den W zur Annahme vorzulegen, f ü r den Inhaber gering. 3 ) So nennt es StStr. 4 ) Aber am Verfalltag und an Sonn- und Feiertagen ist eine Vorlegung zur Annahme zur Erhaltung der Rückgriffrechte nicht mehr möglich (Art. 72, StStr 16 zu 22). — Lenhoff S. 27 hat folgenden komplizierten Fall erdacht: Der Aussteller hat f ü r einen Nachsicht-W eine Präsentationsfrist von einem J a h r bestimmt und die Präsentation zur Annahme auf zwei Jahre verboten. Lenhoff meint, dann fehle die Angabe einer Verfallzeit, der W sei also ein reiner Sicht-W (Art. 2 WG). Aber der W gibt dadurch, daß er eine einjährige Präsentationsfrist bestimmt, eine Verfallzeit an. Es fragt sich nur, ob es möglich ist, sie zu wahren. M. E. steckt in der Ausstellung eines W, welcher bis zur Fälligkeit präjudizieren muß, die Erklärung des Ausstellers, daß er f ü r die Zahlung nicht haften wolle. Deshalb ist nach Art. 9 WG der Ausschluß der Haftung, also das Vorlegungsverbot, zu streichen. — Außerdem kann nicht, wie Lenhoff will, ein W, der eine unzulässige Fälligkeit angibt, in einen Sicht-W umgewandelt werden (Art. 58). 6 ) Hupka 64, Lenhoff 67, K. Wolff 30, Ulmer 205, Mossa 427 S. 453ff. ·) Über die Materialien vgl. Hupka S. 64ff. und Supino 201 S. 195. 37

J a c o b i , Wechse'.recht

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mit der Verweigerung den Rückgriff zu eröffnen. — Da das W e c h s e l recht es nicht mit der Frage, ob und wann der Bezogene den W anzunehmen verpflichtet ist, zu tun hat, so schafft die Regel des Art. 241, 1 für das W e c h s e l r e c h t gegenüber dem Grundsatz der Promptheit des Akzepts zunächst nicht für den Bezogenen, sondern nur für die R ü c k g r i f f p f l i c h t i g e n die Erleichterung, daß sie bei der Bitte des Bezogenen um eine Überlegungsfrist noch nicht sofort in Anspruch genommen werden können. Aber die Bestimmung dient doch hauptsächlich, wenn auch nur zivilrechtlich, dem Bezogenen, denn da dieser gemäß Art. 241,1 WG bei einer Nichtannahme, die mit der Bitte um Überlegungsfrist verbunden wird, die R ü c k g r i f f p f l i c h t i g e n , insbesondere den Aussteller, noch nicht haftbar macht, so macht er sich dadurch wegen des Aufschubs der Annahme dem Aussteller gegenüber auch nicht ersatzpflichtig, selbst wenn er diesem gegenüber an sich zur Annahme verpflichtet sein sollte. Können bei seiner Bitte um Überlegungsfrist die Rückgriffpflichtigen noch nicht in Anspruch genommen werden, so ist damit klargestellt, daß auch er keine Pflicht ihnen gegenüber verletzt hat. Aber selbst wenn er sich zivilrechtlich zur s o f o r t i g e n Annahme ohne Überlegungsfrist verpflichtet haben sollte, so wird er, wenn er sie trotzdem erbittet, dem Aussteller nur in seltenen Fällen Schadensersatz leisten müssen, da diesem mangels Rückgriffpflicht ein Schaden kaum entstehen kann. Im mittelbaren Schutz des Bezogenen also liegt offenbar der Hauptzweck des Art. 24 1 ). II. Der Bezogene kann die Überlegungsfrist verlangen, auch wenn der W binnen gewisser Frist zur Annahme vorgelegt werden muß und am letzten Tage dieser Frist zum ersten Male vorgelegt wird (44 II, 2 WG). Also der Gläubiger muß sich diesfalls mit Überschreitung der Frist um einen Tag zufrieden geben. Ebenso ist es, wenn der W an dem der Vorlegung folgenden Tage fällig wird ; denn gleich diesfalls h a t zwar der Inhaber an jenem folgenden Tage gegen die Rückgriffpflichtigen das Recht auf Zahlung auch ohne Annahme, daher eröffnet an diesem folgenden Tage nur noch eine Vorlegung zur Zahlung den Rückgriff 2 ), doch hindert das nicht, daß der Bezogene v o r der Fälligkeit die Frist ausnutzen und bis zur Fälligkeit die oben gedachten Erkundungen einziehen kann, so daß die Vorlegung zur Annahme am Tage vor der Fälligkeit nicht Rückgriff mangels Annahme bewirkt, wenn die Annahme mit der Bitte um Gewährung der Überlegungsfrist abgelehnt wird. Dann ist allerdings am „folgenden Tage" nicht mehr Rückgriff mangels Annahme, sondern nur mangels Zahlung möglich. 1

) Er ist auch nach seiner Passung nicht darauf abgestellt, daß die RückgriffPflichtigen nicht in Anspruch genommen werden können, sondern geht von der Wohltat für den Bezogenen aus, denn er ist es, der solche Überlegungsfrist „verlangen" kann. 2 ) Worauf Hupka S. 65 A 3 gegen Langen S. 187 und StStr 9 II zu 44 die Auffassung gründet, daß diesfalls die Überlegungsfrist nicht verlangt werden könne.

I 8. Überlegungsfrist des Bezogenen bei W-Annahme

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III. Um dem Art. 24 I, I zu genügen, hat der Bezogene bei der ersten Vorlegung zur Annahme das Verlangen zu stellen, daß ihm der W am Tage nach der ersten Vorlegung nochmals vorgelegt werde. Wenn der Bezogene so um Aufschub bittet, dann kann der Inhaber dies durch Protesturkunde feststellen lassen1). Dadurch entzieht er dem Bezogenen praktisch die Möglichkeit, bei der zweiten Vorlegung des W zur Annahme zu behaupten, diese zweite Vorlegung sei die erste, er bitte deshalb, bei der vergeblich ersten, tatsächlich zweiten Vorlegung, um Aufschub. Der Protest auch über die erste Vorlegung kann mit dem Protest über die Ablehnung der Annahme bei der zweiten Vorlegung verbunden werden, aber praktisch ist dies nur möglich, wenn die beiden Vorlegungen unter Zuziehung desselben Protestbeamten erfolgen oder wenn sich aus den bei der zweiten Vorlegung abgegebenen Erklärungen des Bezogenen ergibt, daß ihm der W schon einmal vorgelegt ist und der Bezogene damals den Aufschub erbeten hat2). Wenn daher der W zum ersten Male ohne Zuziehung eines Protestbeamten vorgelegt ist, so ist der Inhaber in Gefahr, daß, weil die erste Vorlegung als solche durch einen Protest nicht dargetan wird, die zweite Vorlegung wieder nur als erste in Betracht kommt. Denn ob bei der zweiten Vorlegung Erklärungen des Bezogenen abgegeben werden, aus denen die Tatsache der ersten Vorlegung erhellt, kann der Inhaber bei der ersten Vorlegung noch nicht wissen. Eine andere, größere Gefahr entsteht für den Inhaber, der über die erste Vorlegung nicht hat Protest erheben lassen, wenn die Rückgriffrechte des Inhabers von der rechtzeitigen Vorlegung zur Annahme abhängen (Art. 22, 23, 53 WG), der W zum ersten Male am letzten Tage der Frist vorgelegt wird und der Bezogene dann um die Überlegungsfrist bittet. Diesfalls kann zwar die Frist nach Art. 44 II WG auch noch durch Vorlegung am folgenden Tage gewahrt werden. Art. 44 II setzt aber natürlich voraus, daß die erste Vorlegung am letzten Tage der Frist f e s t s t e h t . Wenn nun ein Protest über die erste Vorlegung nicht aufgenommen und die erste !) Anders K . Wolff S. 30, der den Protest erst nach der zweiten Vorlegung zulassen will. 2 ) Steht etwa in dem über die angeblich zweite Vorlegung aufgenommenen Protest: Der Bezogene erklärte heute: „Ich hatte vorgestern nach Vorlegung des W erklärt: Ich kann mich jetzt noch nicht über die Annahme entscheiden, weil ich noch Nachforschungen anzustellen habe; der Inhaber hatte darauf geantwortet: Ich werde die Vorlegung zur Annahme in den nächsten Tagen wiederholen — Nunmehr erkläre ich aber: Ich lehne die Annahme jetzt definitiv a b " , so ergibt sich aus dem Protest über die zweite Vorlegung, daß eine erste Vorlegung stattgefunden und zur Fristbewilligung geführt hat. Dagegen wäre die Aufnahme der Erklärung des Bezogenen: „Mir ist keine Überlegungsfrist gemäß Art. 24 WG bewilligt worden" m. E . wertlos (anders Lescot Suppl. S. 138). Diese Erklärung bedeutet wohl: „Ich will eine Überlegungsfrist haben". Daß ihm aber schon vorher der W zur Annahme vorgelegt und eine Frist bewilligt ist, müßten die Rückgriffberechtigten durch den Protest dartun, dafür können sie die zitierten Worte des Bezogenen natürlich nicht anrufen. 37·

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Vorlegung überhaupt nicht unter Zuziehung eines Protestbeamten erfolgt ist, so kann, wie gesagt, der Inhaber nicht sicher darauf rechnen, daß der Protest über die zweite Vorlegung sich über die erste äußern wird. Hängt nun der Rückgriff von der rechtzeitigen Vorlegung zur Annahme ab, so riskiert er dessen Verlust. Will der Inhaber diesen Gefahren entgehen, so muß er also, um die Sachlage durch P r o t e s t klären zu können (nicht nur bei der zweiten, sondern), schon bei der ersten Vorlegung, wenn diese nicht zur Annahme, sondern nur zum Verlangen der Überlegungsfrist geführt hat, Protest erheben lassen. Es fragt sich aber zudem, ob nicht der Inhaber die P r o t e s t e r h e b u n g bezüglich der e r s t e n Vorlegung zur Wahrung der w-mäßigen Diligenz sogar nötig hat, so daß, wenn Protest über die erste Vorlegung überhaupt nicht, auch nicht bei der zweiten Vorlegung erhoben ist, ihm auch die Feststellung der ersten Vorlegung bloß im P r o z e ß (durch Geständnis, Nicht-Bestreiten oder Beweis) nichts nützen würde. Es ist zu scheiden: 1. Hinsichtlich der W a h r u n g d e r R ü c k g r i f f s r e c h t e ist die Protesterhebung als notwendig anzuerkennen. Abgesehen von einem gleich zu besprechenden Falle muß der Inhaber immer, um irgendeinen R ü c k g r i f f nehmen zu können, die richtige Vorlegung, die er behufs Erhaltung des Rückgriffs vornehmen muß, durch Protest feststellen lassen (Art. 23 und 38 in Verbindung mit 53 WG). Es bliebe unerklärlich, weshalb er, wenn nach seiner Behauptung die erste Vorlegung am letzten Tage der Vorlegungsfrist erfolgt sein sollte, und aus diesem Grunde allein die zweite Vorlegung am folgenden Tage noch eine den Rückgriff erhaltende K r a f t hätte, zwar wegen dieser zweiten Vorlegung — die ohne die erste in der Luft hinge — Protest erheben müßte, wegen der ersten aber nicht 1 ) 2). — Die schon angedeutete Ausnahmeregel bestimmt, daß über die Vorlegung des Nachsicht-W zur Annahme auch zur Erhaltung des Rückgriffs die bloße datierte Annahme des Bezogenen genügen soll (25 I I WG). Es liegt nahe, daß dementsprechend die datierte Bescheinigung der (ersten) Vorlegung ebenso ausreichen müßte 3 ). Aber diese bloß datierte B e s c h e i n i g u n g der Vorlegung genügt eben auch nicht für die Erhaltung der Rückgriffrechte beim Nachsicht-W, es bedarf vielmehr der datierten A n n a h m e , und gerade eine solche zu erklären, weigert sich im Falle des Art. 24 I 1 ) So auch StStr 8 zu 24. Nach Grünberg S. 68 soll dagegen jedes Beweismittel für die erste Vorlegung ausreichen. Grünberg meint sogar, der Bezogene müsse dem Bestreben des Inhabers, die erste Vorlegung festzustellen, zu Hilfe kommen; er spricht dem Bezogenen, der bei der ersten Vorlegung kein datiertes Visum erteilt, die Überlegungsfrist ab. — Mossa I Nr. 427 verlangt dagegen immer zwei Proteste. — 2 ) Nicht kann Art. 24 I, 2 WG zum Beweise dafür herangezogen werden, daß der Inhaber zur Erhaltung seines Rückgriffrechts Protest über die erste Vorlegung erheben lassen muß, da Art. 241, 2 nicht dem Inhaber, sondern umgekehrt den Rückgriffpflichtigen Nachteile bei der Unterlassung des Protestes androht. 3 ) So K. Wolff S. 31.

I 8. Überlegungsfrist des Bezogenen bei W-Annahme

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der Bezogene, da er sich über die Annahme erst noch schlüssig werden will 1 ). Auch der Grund, aus dem nach dem Gesetz die datierte bloße Bescheinigung für die Erhaltung des Rückgriffs beim Nachsicht-W nicht ausreichen soll, paßt hier. Beim Nachsicht-W soll ja das bloße datierte V i s u m über die Vorlegung zur Annahme — o h n e diese Annahme selbst — deshalb nicht zur Erhaltung der Rückgriffrechte genügen, weil dann der Bezogene, o h n e in die Gefahr zu geraten, selbst a u s d e r A n n a h m e h a f t e n zu m ü s s e n , ein zu frühes Datum lügnerisch als das Datum der Vorlegung im Visum angeben und dadurch die Rückgriffpflichtigen schädigen könnte (§61). Diese Möglichkeit bestände beim datierten bloßen Visum auch hier 2 ). — 2. Anders ist es aber, wenn ( f r i s t g e m ä ß ) eine Vorlegung des W zur Annahme zur Erhaltung des Rückgriffs nach Verfall nicht nötig ist, so daß die Vorlegung des W zur Annahme nur Voraussetzung des Rückgriffs v o r Verfall wäre. Wird diesfalls die erste Vorlegung und die sich daran anschließende Forderung auf Gewährung der Vorlegungsfrist i r g e n d wie festgestellt, so kann Rückgriff vor Verfall auf Grund der zweiten Vorlegung zur Annahme genommen werden, selbst wenn sich auch im Protest über die zweite Vorlegung kein Vermerk über die erste finden sollte 3 ). •— Wenn der Inhaber daher bei der ersten Vorlegung Zweifel hat, ob der Protestbeamte in der Lage sein wird, bei der zweiten Vorlegung Protest auch über die erste zu erheben, so wird er — wenn der Bezogene bei der ersten Vorlegung die Annahme unter Forderung einer Überlegungsfrist ablehnt — bei der ersten Vorlegung nur für den Fall zur Protesterhebung bezüglich der ersten Vorlegung genötigt sein, wenn ohne die erste Vorlegung die Rückgriffrechte erlöschen. Andernfalls reicht datierte Bescheinigung des Bezogenen über die Vorlage aus. Doch wird bis zu einer festen Rechtsprechung Vorsicht geboten sein. — Bisher war davon die Rede, ob der Inhaber durch U n t e r l a s s e n d e s P r o t e s t s über die erste Vorlegung, zur Annahme, geschädigt wird. Eine ganz andere Frage ist aber die, ob die Rückgriffpflichtigen, die auf Grund einer Annahmeverweigerung des Bezogenen in Anspruch genommen werden, sich auf das Verlangen des Bezogenen, ihm Nachfrist zu gewähren, berufen können, wenn P r o t e s t m a n g e l s A n n a h m e e r h o b e n , a b e r d a s vom Bezogenen tatsächlich gestellte J ) 2

Das übersehen wohl StStr 8 zu 24 S. 299 und 14 zu 25 sowie Hupka S. 65. ) Die Vorlegungsfrist zur Annahme ist bereits am 10. April abgelaufen, der Bezogene bescheinigt aber am 10. April mit dem Datum des 9. April die angeblich erste Vorlegung, und am 10. April wird Protest mangels Annahme erhoben. 3 ) Ist, ohne daß eine Vorlegungsfrist zur Annahme besteht, der W am 1. April — wie durch Zeugen feststeht — zum ersten Male vorgelegt, und dann am 2. April zum zweiten Mal, und wird am 2. April Protest nur über die zweite Vorlegung erhoben, so ist der Rückgriff begründet. Der Rückgriffpflichtige, der behauptet : 1. die Vorlegung am 2. April sei die erste gewesen, und 2. der Bezogene habe um Überlegungsfrist gebeten, kann auch ohne Protest hinsichtlich der Behauptung zu 1. widerlegt werden.

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 73

Verlangen um Fristbewilligung im Protest n i c h t b e s c h e i n i g t ist. Das Gesetz bestimmt : Die Beteiligten können sich auf dies Verlangen w-rechtlich nicht berufen (24 I, 2)1). Das Gesetz bezweckt eine Beweisvereinfachung, weil sonst der W-Prozeß schwer durchzuführen wäre 2 ). Darum ist nun aber dem Protestbeamten die Pflicht auferlegt, das Verlangen des Bezogenen in den Protest aufzunehmen (80 II WG) 3 ) 4 ). Ist das Verlangen im Protest aufgenommen, so ist nicht nur der Rückgriff auf Grund allein dieser ersten Vorlegung unzulässig, sondern der Inhaber kann jetzt auch den W, wenn er am l e t z t e n Tage einer etwaigen Annahmefrist vorgelegt ist, gemäß Art. 44 II nochmals am f o l g e n d e n Werktage vorlegen, und muß es diesfalls am folgenden Tage, um seinen Rückgriff zu erhalten, tun. Die zweite Vorlegung kann auch nicht vor Ablauf der Überlegungsfrist wirksam vorgenommen werden5). Wenn dagegen die Vorlegung zur Annahme nicht an eine Frist gebunden ist, dann braucht die zweite Vorlegung zur Annahme nicht am folgenden Werktage zu erfolgen, damit sie als Fortsetzung der ersten zu gelten hat. IV. Daß der W-Inhaber zwischen der ersten und zweiten Vorlegung den ihm gehörigen W dem Bezogenen nicht in der Hand zu lassen braucht, hat Art. 24 II noch ausdrücklich bestimmt6). 1 ) Ist das Verlangen nicht im Protest aufgenommen, so kommt es also s c h o n d e s h a l b für die Rückgriffberechtigten nicht in Betracht, sie können also Rückgriff nehmen, mögen sie auf das tatsächlich doch gestellte Verlangen hin Aufschub gewährt haben oder nicht. Die Rückgriffpflichtigen können sich vielmehr nur auf das im Protest protokollierte Verlangen und darauf berufen, daß ihnen keine hinreichende Überlegungsfrist bis zur zweiten Vorlegung bewilligt sei. 2 ) Hupka S. 65, Ströbele-Kretz 1 zu 24. 3 ) Das hat er von Amts wegen zu tun, ohne daß der Bezogene darauf hin zu wirken hatte (anders Supino 203 S. 196), auch wenn der Bezogene zivilrechtlich zur Annahme verpflichtet sein sollte. 4 ) Daraus, daß das Verlangen auf Fristbewilligung im Protest aufgenommen werden muß, folgt nicht, daß schon über die erste Vorlegung Protest zu erheben ist, da ja auch der Protest über die zweite Vorlegung sich über das Verlangen äußern kann. 6 ) Also wenn der W zum ersten Male am 22. August 1934 um 6 Uhr abends vorgelegt wird, dann ist die zweite Vorlegung nicht vor dem 23. August 9 Uhr vormittags zulässig, wenn nicht der Bezogene in eine frühere Stunde einwilligt. e ) Anders nach französischem und englischem Recht. Vgl. darüber Hupka S. 65 A 1, auch Ströbele-Kretz S. 56. Nach Art. 29 des ital. WG ist der Bezogene verpflichtet, den W dem Inhaber binnen 24 Stunden zurückzugeben. — In der Tat hat der Bezogene ein Interesse daran, den W solange zu behalten, bis er ihn dem Aussteller zur Erklärung über die Echtheit vorlegen kann (vgl. Art. 7 WG und Lescot I S. 712). Der Bezogene wird durch eine ihm etwa zugegangene Mitteilung des Ausstellers, daß er einen derartigen W ausgestellt habe, darüber nicht aufgeklärt, daß der vorliegende W echt sei.

II. Verbot der Sch-Annahme

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§74 Π. Verbot der Annahme des Sch1) I . Wenn der Bezogene des Sch wie bei der Tratte aus der Annahme haftete, so würde sich der Sch-Nehmer mit der Prüfung begnügen können, ob solch Annehmer zahlungsfähig wäre; bei Bejahung dieser Präge wäre eine Prüfung überflüssig, ob der Aussteller beim Bezogenen ein Guthaben hätte. Nun sollen aber Sch nur ausgegeben werden, und genießen nur deshalb Privilegien gegenüber den W, weil ihr Aussteller durch sie über ein ihm beim Bezogenen zustehendes Guthaben verfügt. Damit d i e s e r Gedanke gesichert wird, deshalb „kann der Sch nicht angenommen werden; ein auf den Sch gesetzter Annahmevermerk gilt als nicht geschrieben" (Art. 4 SchG). Der Sch-Nehmer ist also darauf angewiesen, daß der Bezogene dem Inhaber aus dem Guthaben zahlt, und zwar nach deutschem Recht, ohne daß der Inhaber einen Anspruch gegen den Bezogenen auf diese Zahlung hätte. Durch das Verbot der Annahme bezweckt also das Gesetz in l e t z t e r Linie, nicht den Inhaber des Sch zu hindern, Rechte zu erwerben, sondern den Aussteller zu zwingen, f ü r den Sch ein Guthaben beim Bezogenen bereitzuhalten. Der Zwang gegen den Aussteller ist ein moralischer. E r weiß, daß er ohne Bestellung des Guthabens den Inhaber, der durch eine Annahme nicht gesichert werden kann, schädigt, und daß er sich deshalb sei es zivil-, sei es gar strafrechtlich, verantwortlich m a c h t ; wer solch Guthaben beim Bezogenen nicht hat, der soll eben die Ausstellung von Sch unterlassen. Der Nehmer aber, der von einer SchAnnahme keinen Vorteil hat, soll genötigt sein, zu prüfen, ob er nach der Persönlichkeit des Ausstellers sicher ist, daß dieser einen Sch nur bei Vorhandensein des Guthabens ausstellt, eventuell dies durch Befragen des Bezogenen zu ermitteln suchen. Die Sanktion der Bestimmung trifft also den harmlosen N e h m e r , der prüfen soll, ob das geschehen ist, was das Gesetz vom A u s s t e l l e r erwartet — gewiß keine häufige und keine erwünschte Methode der Rechtsfindung. — Mit der Unzulässigkeit der Sch-Annahme hängt dessen kurze Umlaufszeit eng zusammen : wird der Sch dem Bezogenen vorgelegt, so ist es Zeit, daß er ihn nicht bloß annehme, sondern bezahle; eine besondere, der Zahlung vorhergehende Annahme lohnt sich normalerweise nicht, daher werden die Fälle, in denen der Nehmer die Annehmbarkeit des Sch vermissen wird, selten sein 2 ). Hiernach kann es nicht neben den Pflichten der x

) Ströbele, Genfer Sch-Rechtsabkommen 43ff.; Hueck 99; Klausing 68ff.; Ulmer 295ff., 303; Mossa Sch 209 bis 289ff. 2 ) Schon die Tatsache, daß dieser Satz in verschiedenen Rechten, z. B. im englischen Recht, nicht gilt oder doch bestritten ist (vgl. Mossa, Diretto dello chek S. 115, Supino 738 S. 664ff.) zeigt, daß die Unarmehmbarkeit des Sch nicht auf dessen „Natur" zurückführbar und deshalb „notwendig" wäre. Man stützt die entgegenstehende Auffassung auf die Sichtnatur des Sch. Aber die Sicht muß nicht bedeuten, daß der Sch bei jeder beliebigen Sicht, also auch bei Vorlegung zur

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 74

Garanten noch eine sch-mäßige Pflicht des Bezogenen geben1). Die verbotwidrige Annahme des Sch ist unwirksam, „die Annahme gilt als nicht geschrieben" — nicht auch werden die übrigen Sch-Erklärungen hiervon berührt : Utile per inutile non vitiatur, zumal die Sch-Annahme zusammen mit den übrigen Sch-Erklärungen — Ausstellung, Indossament, Bürgschaft — keine einheitliche Erklärung bildet 2 ). Auch können die Wirkungen der Annahme auf dem Sch durch andere zivilrechtliche Obligationen ersetzt werden, die dann n e b e n die des Ausstellers und der sonstigen Sch-Garanten treten würden3). Dagegen spricht zwar, daß dann der Bezogene doch auch ohne Deckung wegen seiner Verpflichtungserklärung zur Leistung veranlaßt werden kann, aber diese Verpflichtung kann doch niemals so stark sein wie eine durch Annahme eines W begründete, und nur sie soll nicht gelten; zudem ist, wie dargelegt, das Gesetz, das die Annahme unwirksam macht, derart ungewöhnlich, daß es kaum zulässig ist, es über seinen Wortlaut auszudehnen. Wenn aber nach Art. 4 Satz 2 nur der auf den Sch gesetzte Annahmevermerk als nicht geschrieben gilt, so ist nach seinem Wortlaut nicht verboten, daß der Bezogene nach den Grundsätzen des Zivilrechts und mit dessen Wirkungen die Verpflichtung übernimmt4). Muß die zivilrechtliche Erklärung, durch die der Bezogene sich verpflichtet, nach Landesrecht schriftlich sein, so genügt die schriftliche Erklärung auf dem Sch, auch wenn er nach dem SchG dort „als nicht geschrieben gilt". Diese Formel will nur sagen, daß die Erklärung für das S c h e c k recht nicht in Betracht kommt. Es fehlt jeder Grund, daß das ESchG Annahme, gezahlt werden müßte wenn solche Annahme zulässig wäre; damit er fällig wird, könnte doch solche Sicht erforderlich sein, die eine Kündigung bezweckt; auch der Sicht-W kann ja, wie gezeigt, angenommen werden.'— Supino meint, weil der Sch ein Zahlungsmittel sei, und der Bezogene im Namen und auf Rechnung des Ausstellers aus dessen Guthaben zahle, so sei er „logisch" nach seiner eigenen Natur unannehmbar. Aber l o g i s c h ist es möglich, daß der Bezogene im Namen und auf Rechnung des Ausstellers zahlt, und sich selbst daneben als Gesamtschuldner verpflichtet. Eine Kumulierung der Pflichten des Bezogenen zu denen der Garanten wird auch vom Negotiable Instruments Law § 188 vermieden: Die Annahme ist hier zwar wirksam, aber die Rückgriffpflicht des Ausstellers und des Indossanten erlischt. Keßler S. 48 A 3. 2 ) Anders z. B. Michaelis, 2 zu § 10 SchG. 3 ) Abzulehnen ist der Gedanke, dem Inhaber die Wahl zu lassen, ob er entweder den Sch geltend machen und dann nur die Garanten in Anspruch nehmen darf, oder ob er sich nur auf den zivilrechtlichen Grund stützen und dann die Garanten nicht belangen kann. Denn letzterenfalls würde gerade der frei ausgehen, um dessen Gewissen sich das SchG bei Aufstellung des Art. 4 besonders gekümmert hat, der Aussteller. 4 ) So richtig OLG Hamburg, Hans. Richterzeitschr. 24 S. 143, wohl auch Breit S.422ff„ anders RG 105 S.36, Keßler S.48, Michaelis a. SchG, 3 zu § 10. Die zivilrechtlichen Fragen, wann sonst Haftung eintritt, sei es durch Garantievertrag, sei es wegen Verschuldens bei Annahmeerklärung nach Deliktsgrundsätzen, können hier nicht weiter verfolgt werden. Vgl. Breit a. a. O. S. 423 ff., Keßler S.49ff. und die bei beiden angezogene Literatur und Judikatur.

II. Verbot der Sch-Annahme

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die für die Zivilrechte sinnlose Regel geben sollte, daß die landesrechtliche Form durch die Schrift auf einem bestimmten Stück Papier nicht gewahrt werden könnte1). Die Annahme auf dem Sch kann nicht als Annahme einer Anweisung nach bürgerlichem Recht aufrecht erhalten werden2). Die Annahme auf der Sch-Anweisung, die auch eine Anweisung ist, soll ja auf dieser Sch-Anweisung als nicht geschrieben gelten. Ebensowenig kann aus der Verpflichtungserklärung ein Anspruch aus dem Delikt hergeleitet werden3), es sei denn, daß der Erklärende den Inhaber hat täuschen wollen4). II. Aus der Unzulässigkeit der Sch-Annahme ergibt sich naturgemäß, daß der Sch-Inhaber nicht wie beim angenommenen W unter allen Umständen Einlösung durch den Bezogenen infolge Rechtszwanges erwarten kann. Der Inhaber des Sch muß daher bei nicht freiwilliger Zahlung mehr als beim W auf Zahlung erst im Wege des umständlichen Rückgriffs rechnen. Dann ist aber der Empfang eines Sch für dessen Nehmer nicht das Gleiche wie der Empfang von Bargeld. Das macht sich besonders bemerkbar, wenn der Sch als Gegenleistung für eine solche abstrakte Vermögensübertragung gegeben wird, die keine Bedingung zuläßt, also auch nicht die, daß die etwa im Kausalgeschäft vereinbarte Übertragung erst bei Einlösung des Sch wirksam sein soll. Dann bleibt nur übrig, die Vermögensübertragung muß durch den Sch-Nehmer unbedingt erfolgen, ob er aber auf Grund des Sch den Gegenwert erhalten wird, ist noch abzuwarten5). Deshalb ist den Vertragsstaaten, die zum Teil die Annahme des Sch oder doch ein Ersatzmittel für die Annahme kannten, im Art. 6 der Vorbehaltsbestimmungen gestattet, „zuzulassen, daß der Bezogene den Sch zertifiziert, bestätigt, oder mit einem Visum oder mit einer gleichbedeutenden Erklärung versieht, vorausgesetzt, daß dieser Erklärung nicht die Bedeutung einer Annahme zukommt," und jeder Vertragsstaat kann „die Rechtswirkungen solcher Vermerke regeln". — Nach den Beispielen, die das Gesetz für die Ersatzerklärung angibt („Bestätigung", „Visum"), unterscheidet sich der zugelassene 1 ) Anders Michaelis, 3 zu 10 SchG. Er fordert eine besondere Urkunde und sieht den Vermerk auf dem Sch nur als Beweis für die mündliche Abrede an. Auch Mossa Sch 210 S. 291 läßt nur die mündliche oder auf besonderem Blatt abgegebene Erklärung gelten. — RG 105 S. 362 nimmt dem Vermerk auf dem Sch (aber nur auf ihm, vgl. RG 112 S. 318ff.) jede Wirkung. 2 ) Ebenso Mossa Sch 266 S. 400, dieser aber aus dem nicht überzeugenden Grunde, daß sonst die aus der Annahme entstehende Obligation stärker wäre als die bei der Entstehung des Sch begründete Provisionsforderung, was Mossa für „absurd" erachtet. 3 ) Richtig RG im Bankarch. 25 S. 284. 4 ) So Simonson-Schweling SchG S. 44. 6 ) Der Sch-Empfänger (etwa der Verkäufer) hat z. B. die abstrakte Leistung z. B. die Auflassung gewährt, ist aber möglicherweise auf eine Rückgriffklage gegen den Käufer angewiesen, obgleich die bezogene Bank sicher zahlungsfähig ist. Wäre die Annahme des Sch wirksam, so würde die Bank nach der Annahme sicher zahlen (QuA 1 zu Art. 6 EG zum SchG S. 339).

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. §74

Ersatz der Annahme von dieser selbst zunächst schon durch den I n h a l t der Erklärung. Während sich die Annahme als eine Willenserklärung, die auf Übernahme der Verpflichtung gerichtet ist, darstellt, bezieht sich der Inhalt der „Bestätigung" oder des „Visums" auf Tatsachen: Der Bezogene erklärt, daß er K e n n t n i s von der Sch-Ziehung habe (mehr bedeutet wörtlich das Visum nicht), und drückt dabei m i t t e l b a r auch seine Ansicht aus, daß er nach seinen sonstigen Kenntnissen, insbesondere seinen Büchern jetzt keinen Zweifel über die Echtheit des Sch, über das vorhandene Guthaben oder die sonstigen V o r a u s s e t z u n g e n seiner demnächstigen Bereitschaft zur Zahlung habe 1 ). Er erklärt nicht, daß er seinem Willen hiermit eine N o r m setze, wonach er sich dem Inhaber gegenüber v e r p f l i c h t e 2 ) . Seine Erklärung ist deshalb einerseits schwächer als die Annahme, da diese die Erklärung des Willens zur Haftung in sich aufnehmen muß, anderseits insofern stärker, als sie schon wirkt, obgleich sie sich nur auf die V o r a u s s e t z u n g e n seiner ihm obliegenden Verpflichtung gegenüber dem Aussteller zu erstrecken hat. Damit wird einerseits der w a h r h e i t s l i e b e n d e Bankier verhindert, die Bestätigungserklärung abzugeben, wenn er kein Guthaben hat 3 ) — während er durch den Mangel des Guthabens an der Abgabe der eine V e r p f l i c h t u n g aussprechenden Annahmeerklärung an sich nicht gehindert sein würde — anderseits ist aber die Verpflichtung aus solcher Erklärung auch insofern bindend, als ein Irrtum des Bezogenen darüber, daß er eine Verpflichtung übernehme, nicht in Betracht kommt. Wenn also der Bestätigende geglaubt hat, die Bestätigung begründe in ihrer Folge nur eine Haftung, solange dem Bezogenen noch ein Guthaben gegen den Aussteller verbleibe, so ist er doch durch die Bestätigung unanfechtbar und unabhängig vom Guthaben verpflichtet, da seine Erklärung sich nur auf die T a t s a c h e , daß — neben anderen — das Guthaben vorhanden sei, erstreckt, und da das G e s e t z an diese gewollte Erklärung die Haftung anschloß 4 ). Übrigens ein wohl nur konstruktiver 1 ) Supino 739 S. 665, Léon Dechamps, le nouveau statut S. 91 zu Art. 4; Hamel 689 S. 78 spricht dem Visum sogar nur die Bedeutung zu, daß der Bezogene die Existenz der Provision am Tage der Bestätigung bescheinige. Ähnlich Valéry Chèque 81 (Bestätigung der Echtheit der Unterschrift, der Existenz des Guthabens, der Richtigkeit der Domizilierung). Wenn nun der Bezogene nach den (zulässigen) Landesrechten aus solchen Erklärungen haftet, so reicht die Bedeutung (effet) der Erklärung über ihren ausgesprochenen Inhalt hinaus. 2 ) Vgl. meine Theorie der Willenserklärung S. 2. 3 ) Vgl. den Motivenbericht des Österreich. SchG (Ströbele-Kretz S. 44ff.), der ganz richtig von der Verletzung der Wahrheit bei Abgabe der Bestätigung spricht. 4 ) So im Ergebnis auch Supino 739 S. 666, der dies aber auf die Pflicht des bestätigenden Bezogenen zurückführt, daß er das Guthaben zugunsten des Inhabers festhalte. — Aber der Bezogene kann das Guthaben ganz dem Aussteller zurückzahlen, wenn er nur den Sch gemäß der Bestätigung bezahlt. — Anders wie der Text auch QuA 5 zu 4 SchG. Soweit ich ihn verstehe, meint er: Art. 6 SchG wolle mit der Anordnung, daß die Bestätigung keine Annahme werden dürfe, nur verhindern, daß der Bezogene den Sch unbeschränkt annehme, so daß die Bestätigung •wirkungsvoll sei, sofern sie nicht der unbeschränkten Annahme gleichkomme. —

II. Verbot der Sch- Annahme

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Fall, da der Bezogene—in Deutschland die Reichsbank*) —immer weiß, daß der Bestätigungsvermerk nach dem entsprechenden Landesrecht verpflichtet. — Wenn dagegen die Landesrechte unter dem Vorwand, es sei Bestätigung, die bloß scheckmäßig abgegegebene Erklärung des Bezogenen, daß er sich nach Maßgabe des Sch v e r p f l i c h t e , als wirksam behandeln würden, so wäre dies vertragswidrig, selbst wenn sie solcher Bestätigung nicht die vollen Wirkungen der Wechsel mäßigen Annahme beilegen würden 1 ). Nur nach Zivilrecht könnte solche Annahme zustande kommen, und nur nach Zivilrecht dürften sich ihre Wirkungen bestimmen. Hiernach hat auch Deutschland wenigstens für die Reichsbank, die bereits früher auf sie gezogene Sch bestätigen und damit die Wirkungen der Annahme erreichen konnte 2 ), bei der Ratifikation des Abkommens über das ESchG einen Vorbehalt erklärt. Es hat das frühere Recht in der neuen Fassung des Art. 6 EG zum SchG aufrecht erhalten 3 ) **). Die Reichsbank — und nur sie — kann hiernach auf sie gezogene Sch bestätigen. Die Bestätigung erfolgt dadurch, daß sie den Sch mit einem entsprechenden Vermerk „versieht". Das Wort ist nicht zu pressen. Nicht das Versehen des Sch mit dem Vermerk begründet die Haftung, vielmehr sind die Regeln über die Wissenserklärungen maßgebend. Für sie müssen aber in der Regel die Bestimmungen über Willenserklärungen entsprechend gelten 4 ). — Auch darüber fehlen Sonderbestimmungen, in welchem Augenblick der Vermerk wirksam wird. Nach den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts würde die Rückgabe der Urkunde an den Aussteller erforderlich sein. Im wesentlichen hat aber die BestätiDie Auffassung von QuA 2 zu 6 EG zum SchG, Breit Jur. Rundschau 1925 S. 823, Sch-Recht I S. 435, Ulmer S. 295, Lessing S. 140, Michaelis A 4 zu § 10 SchG, Keßler S. 49, daß die Bestätigung Annahme sei, widerspricht dem Art. 6 der Vorbehaltsbestimmungen und dem Inhalt der Bestätigungs-Erklärung. Aber praktisch liegt, wie der folgende Text zeigt, zwischen Bestätigung und Annahme kaum ein Unterschied. 1 ) Anders wohl Ulmer 303ff., der annimmt, daß die Bestätigung zulässig sei, wenn ihre Wirkungen von denen der W-Annahme abweichen. 2 ) Kriegs-VO. des Bundesrats vom 31. August 1916, RGBl. S. 985 Über die Vorgeschichte vgl. Michaelis 4 zu § 10 SchG. 3 ) Der Reichsjustizminister ist aber ermächtigt, die Bestimmungen des Abs. I der neu(gefaßten) Bundesrats-VO. vom 31. August 1916 zu ergänzen, zu verändern und aufzuheben. 4 ) Sie alle kommen (abgesehen von den Ausführungen S. 574) zur Anwendung, wenn etwa die Reichsbank einen anderen Sch als sie wollte, mit dem Vermerk versehen (§119 BGB), oder wenn der Beamte den Vermerk im Zustande der Geistesgestörtheit auf den Sch gesetzt hat. Anders wohl Michaelis für das frühere deutsche SchG S. 112, aber damals galt auch noch Art. 21 DWO. *) Wegen der jetzigen Verhältnisse vgl. 8. 405 N. *). **) Art. 6 EG SchG ist durch §36 RBankG vom IS. 6.1939 (RGBl. 11015) aufgehoben und durch § 19 RBankG ersetzt. Für das Bundesgebiet gilt nunmehr § 17 AmMRG 66, wonach die Landeszentralbanken zur Bestätigung von Sch ermächtigt sind. Vgl. im einzelnen Baumbach-Hefermehl, a. a. 0., Art. 6 EGSchG (Balks).

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Besonderer Teil. 3. Kapitel. § 74

gung des Seh in Deutschland die gleiche Bedeutung wie die Annahme des W, wird daher nach dieser zu beurteilen sein. Da die Annahme des W in Deutschland sich nach dem EWG richtet, so ist dieses hier anwendbar 1 ). — Die Reichsbank soll den Seh nur nach vorheriger Deckung bestätigen (Unterabs. 5 des Abs. 1 des Art. 6 EG); natürlich muß die Deckung noch zur Zeit der Bestätigung vorhanden sein 2 ) 3 ). Durch die Bestätigung wird die Reichsbank „dem Inhaber zur Einlösung verpflichtet. Für die Einlösung haftet sie auch dem Aussteller und dem Indossanten". Hiernach ist sie nicht bloß so verantwortlich, wie sie es schon aus einem etwaigen Empfang des Guthabens gewesen ist (vgl. § 53), daher nicht bloß ersatzpflichtig mit einer „nach der Natur des Aktes" auf die Schecksumme beschränkten Schadenshöhe 4 ), sondern der Inhalt der Obligation geht, nicht anders als bei einer durch Rechtsgeschäft begründeten, auf Zahlung der Sch-Summe. Der Aussteller verliert durch die Bestätigung des Bezogenen die Verfügung über das Guthaben, solange der Bezogene dem Inhaber verpflichtet ist. Der Bezogene b r a u c h t es ihm n i c h t mehr herauszuzahlen, auch wenn der Aussteller es wünscht ! Das war ja schon auch ohne Bestätigung der Fall. Aber die Lage hat sich noch insofern verändert, als der Bezogene, wenn er es dem Aussteller doch zahlen sollte, dadurch von der ihm durch die Bestätigung entstandenen Verpflichtung dem Inhaber gegenüber nicht frei wird. Man kann zwar nicht sagen : Er dürfe es dem Aussteller nicht zahlen. E r kann ja doch mit seinem Gelde machen was er will 5 ). Aber wenn er es an den Aussteller oder sonst jemanden zahlt, so bleibt er doch dem Inhaber nach Maßgabe der Bestätigung verpflichtet. Wenn also das Guthaben des Ausstellers beim Bezogenen sogar beschlagnahmt werden sollte, so kann diese Beschlagnahme das Recht des Inhabers 1

) Damit wird der in § 6 vertretene Grundsatz, daß das ESchG nicht durch analoge Regeln des EWG ergänzt werden könnte, nicht verletzt, da die Bestätigung auf Vorbehaltsbestimmungen beruht, diese aber verschiedenartige Bestimmung in den Gesetzen der verschiedenen Vertragsstaaten dulden; jener Grundsatz aber ist nur daraus hergeleitet, daß das Sch-Recht, das im Rahmen des ESchG gilt, für alle Vertragsstaaten einheitlich sein soll, die analoge Heranziehung des EWG aber doch nur in den Staaten angängig wäre, die es neben dem ESchG übernommen haben. 2 ) Die Reichsbank bestätigt nur Sch auf Antrag ihrer Girokunden, von deren Guthaben sie den bestätigten Betrag abschreibt. Die Nichtgirokunden können durch Vermittlung von Girokunden Bestätigung bekommen. Dies und weiteres über das Verfahren der Reichsbank bei QuA 7 zu 6 EG zum SchG, Breit Sch-Recht I S. 435 A 36. 3 ) In der VO ist nur von Sch im Sinne des SchG, also nicht von den roten Sch der Reichsbank, die nicht Zahlung, sondern Überweisung anordnen, die Rede. Michaelis 4 zu 10 SchG. 4 ) Wie es nach Mossa Sch 266 S. 400ff. das italienische Recht bestimmt. 5 ) Auch eine Pflicht der Bank, das Guthaben bis zur Einlösung des Sch zu behalten, besteht nicht dem Sch-Inhaber gegenüber, dagegen wohl aus öffentlichem Interesse daran, daß keine ungedeckten Sch umlaufen.

II. Verbot der Sch- Annahme

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nicht berühren 1 ). Die Reichsbank haftet nach Sch-Recht, also dem dritten Erwerber unter Beschränkung der Einwendungen. — Daher wird auch ihre Verpflichtung zur Einlösung weder durch Widerruf noch, wie Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 S. 2 hervorhebt, durch Konkurs über das Vermögen des Ausstellers berührt 2 ). — Die Verpflichtung aus der Bestätigung ist nach deutschem Recht, wie wenn es sich um eine Rückgriffhaftung handelte, von einer rechtzeitigen fruchtlosen Vorlegung des Sch bei der Reichsbank zur Zahlung und der Feststellung dieser Tatsache nach Art. 40 SchG abhängig. Sonst erlischt die Verpflichtung auch der Reichsbank (Unterabs. 2 des Abs. 1 des Art. 6) 3 ). Diese Frist zur Vorlegung beträgt 8 Tage und läuft von der Ausstellung an. Auf diese Weise wird der Inhaber angehalten, den Sch noch schneller, als es in den Fällen des Art. 29 Abs. 2 SchG nötig wäre, dem Bezogenen zur Zahlung vorzulegen. Der Sch kann also nicht wie eine Schuldverschreibung der Reichsbank, ähnlich wie Papiergeld, bis zum Ende der Verjährungsfrist umlaufen 4 ). —• Auch besteht eine besondere Verjährungsfrist für die auf die Bestätigung sich stützende Sch-Forderung 5 ) von 2 Jahren vom Ablauf der Vorlegungsfrist an. Die Bestätigung durch einen anderen Bezogenen als durch die Reichsbank begründet keine rechtsgeschäftliche sch-rechtliche Bindung. Sie kann aber die Bedeutung haben, daß der Sch in Ordnung sei, daß insbesondere die Echtheit oder das Vorhandensein des entsprechenden Guthabens anerkannt werde. Diesfalls kann aber der Bezogene nur aus einer unerlaubten Handlung, in Deutschland nur nach § 826 BGB wegen Arglist haften. Gibt er trotz der Bestätigung dem Aussteller das Guthaben zurück, so ist dies nicht notwendig eine arglistige Handlung, kann es aber sein — und ist es wohl immer, wenn er schon bei der Bestätigung die Absicht zur Rückgabe hatte. 1 ) Dagegen sollen nach Supino a. a. O. der Bestätigung keine höheren Wirkungen zukommen, als eben die Bestätigung als solche erzeugen kann: Haftung für den Bestand des Guthabens zur Zeit der Bestätigung. 2 ) QuA S. 340 A 3. 3 ) Der Betrag des Sch wird dann dem Guthaben des Girokunden wieder gutgeschrieben (QuA 7 zu 6 EG zum SchG). 4 ) QuA S. 40 A 3. Daher erklärt sich Art. 2 der VO : Die Bestätigung begründet nicht die Verpflichtung zur Entrichtung der W-Stempelsteuer oder der landesgesetzlichen Abgabe. 5 ) Nicht für Ansprüche aus bürgerlichem Recht (Michaelis SchG S. 112).

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 75

4. K a p i t e l

Übertragung von Wechsel und Scheck1) I. Das Indossament2) §75 1. Begriff. Unterschied von einfacher Abtretung3) I. W u n d Sch, die auf den Namen eines bestimmten Berecht igten lauten — so m u ß es der W (Art. 1 Ziff. 6 WG), so k a n n es der Sch (Art. 5 SchG) — sind gesetzliche Orderpapiere 4 ). Sie können also zwar ausdrücklich, durch besondere „Orderklausel", zugunsten des benannten Berechtigten oder zugunsten dessen, den dieser als Berechtigten benennen wird, ausgestellt werden ; aber die gleichen Wirkungen treten schon kraft Gesetzes ein, auch wenn die Orderklausel fehlt. Nur dann sind diese Wirkungen ausgeschlossen, wenn der Aussteller durch einen besonderen Vermerk — die sogen, negative Order- oder Rekta-Klausel — das Gegenteil bestimmt (Art. 11 WG, 14 SchG). Für das I des W und des Sch gelten mit gewissen Ausnahmen die gleichen Regeln. Es wird hier nur vom I des W gesprochen, soweit nicht für den Sch Besonderes gilt. Sch sind aber meistens Inhaber-Sch. II. Beim Orderpapier m i t ausdrücklicher O r d e r k l a u s e l wurde für das frühere Recht sofort die Übertragbarkeit des verbrieften Rechts erkennbar. Hier verspricht der Schuldner die Leistung dem Vertragsgegner und zugleich dem Dritten, den ihm der Vertragsgegner als den Gläubiger benennen und dem er deshalb seine Rechte übertragen wird 5 ). Bei g e s e t z l i c h e n Orderpapieren schuldet der Schuldner dem, den der Vertragsgegner ihm als Gläubiger benennt, nicht deshalb, weil er dies dem Vertragsgegner versprochen hat, sondern schon deshalb, weil es das Gesetz selbst bestimmt. Sowohl also beim Versprechen mit ausdrücklicher Orderklausel als auch beim gesetzlichen Orderpapier liegt der Akt, durch den der S c h u l d n e r rechtsgeschäftlich das Recht des D r i t t e n 1

) Über den Erwerb auf Grund bloß dinglicher Rechtssätze vgl. § 7. ) Das Indossament wird in diesem Abschnitt in allen Flektionsformen mit „I" bezeichnet. 3 ) Ulmer S. 211ff.; K. Wolff S. 36; Guhl S. 427; Ferrara 41 ff. S. 148ff.; Mossa 439ff. S. 465ff.; Mossa Sch 189 S.248ff.; Valéry, Dir. camb. 50 S. 128ff.,56 S.146ff.; Percerou-Bouteron 77 ff. S. 62 ff. 4 ) Auch der Postscheck, der ohne negative Orderklausel auf eine bestimmte Person zahlbar gestellt ist, ist indossabel, obgleich nach § 9 V des Postscheckgesetzes vom 22. März 1922 (RGBl. S. 247) Sch mit I nicht eingelöst werden. Aber diese Regel bezieht sich bloß auf durch Postscheckvertrag begründetes Verhältnis vom Inhaber des Postscheckkontos zur Reichspost, nicht auf die Verpflichtungen, die nach Sch-Recht begründet werden. 5 ) Die Stellvertretungsklausel des Orderpapiers kommt hier nicht in Betracht. 2

I I . Begriff dea Indossaments

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begründet, im ursprünglichen dem ersten Nehmer gegenüber abgegebenen Schuldversprechen, außer diesem Versprechen bedarf es, damit aus Orderpapieren das Recht des Dritten entsteht, noch der Benennung des Dritten durch den ersten Nehmer. Vor dieser Benennung ist der Dritte noch nicht berechtigt. Die Benennung des Dritten hebt aber nun die Rechte, die der erste Nehmer bisher allein hatte, auf, und macht den Dritten zum Berechtigten 1 ). Die Benennung des Dritten durch den bisherigen Berechtigten, die dem Dritten gegenüber zu erfolgen hat — ist daher eine Abtretungserklärung der Rechte. Eigenartig ist diese insofern, als der Dritte, der das Recht erwirbt, sich dabei nicht bloß auf die Erklärung des früheren Berechtigten stützt, sondern auch auf die dem ersten Nehmer gegenüber bei der Schuldbegründung eingegangene Verpflichtung des Schuldners, daß er dem leisten werde, der benannt sein wird. Diese Benennung ist aber dem früher Berechtigten nur unter Abtretung der Rechte möglich 2 ), da nach der Benennung der früher Berechtigte, der Vertragsgegner des Schuldners, nicht mehr der WGläubiger ist. Das Recht des neuen Berechtigten umfaßt m i n d e s t e n s das Recht, das der früher Berechtigte hatte; dazu gehört auch das Recht, einen Vierten usw. als Berechtigten zu benennen, auf den diesfalls wieder die W-Rechte übergehen würden (141 WG). Weil das I nicht bloß eine „Benennung" des zukünftigen Gläubigers ist, sondern zugleich eine Rechtsübertragung, stellt es sich auch nicht als ein einseitiger Akt des ursprünglichen Gläubigers dar, sondern erfordert vielmehr wie jede Übertragung einen Vertrag zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber. Das I ist hiernach 1. Übertragung der Rechte, die der Übertragene bis dahin hatte 3 ), 2. die Benennung eines Dritten, wonach dieser Dritte derjenige sein soll, dem der W-Schuldner schon in !) Vgl. darüber § 77. 2 ) Anders Ferrara S. 150ff., dem die bloße Übertragung des P a p i e r e i g e n t u m s an den Rechtserwerber zur Rechtsübertragung genügt. Hiernach hält Ferrara eine Zession des W nicht für möglich, da der W als Wertpapier nur als Sache veräußert werden könne, dem die Forderung nur propter rem folge (vgl. dagegen § 7 III). Diese Übertragung der Sache sei aber nur in e i n e r Weise möglich. Mit einer etwaigen Zession meinten die Parteien nur, der Zessionar solle ermächtigt sein, die Forderung im Namen des Z e d e n t e n wenn auch in eigenem Interesse einzuziehen. Nach dieser Auffassung würde also das Papier, das zur Erleichterung des Umlaufs des verbrieften Rechts geschaffen ist, ein Hindernis für eine bestimmte Veräußerungsart, nämlich die Zession bilden. Richtig ist aber die von Ferrara S. 151 und 253 hieraus gezogene anderweit zu begründende Folgerung, daß die Anzeigen über die Zession — auch nach italienischem Recht — bei Veräußerungen von W nicht zur Zession gehören —, woraus folgt, daß sich der Schuldner um solche Anzeigen nicht zu kümmern braucht, es sei denn, daß er durch sie bösgläubig geworden ist (vgl. §§ 7 IV und 13). 3 ) Wenn der Erwerber des W durch I noch mehr Rechte dazu erwirbt (Art. 16, 17 WG), so hindert dies nicht, daß der Veräußerer doch die Rechte „überträgt", die er hat. Ob man dies noch Zession n e n n e n , oder nicht mehr unter den B e g r i f f der Zession bringen will (dagegen Percerou-Bouteron S. 67), ist lediglich ein Wortstreit.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 75

Folge der W-Ausstellung zur Zahlung verpflichtet ist 1 ). Hiernach müßte der Veräußerer des W, damit nicht bloß die Wirkungen gewöhnlicher Übertragung, sondern die stärkeren Wirkungen des I eintreten, neben dem Übertragungsvertrag mit dem Erwerber zugleich die besondere Erklärung abgeben, es solle der, der jetzt das Papier von ihm, dem Veräußerer erwirbt, jener Dritte sein, dem der Schuldner nach seinem Versprechen oder dem Gesetz nunmehr schulden solle. Aber dieser besonderen Hervorhebung bedarf es nicht mehr, seitdem grundsätzlich die Übertragbarkeit aller Rechte außer Zweifel steht, sie ist überflüssig und unerheblich geworden ; denn ausgeschlossen ist eine Anfechtung des I etwa unter der Behauptung, der Indossant habe nur an die Abtretung gedacht, die Benennung des Dritten unter Bezugnahme auf das etwaige Versprechen des Schuldners, dem benannten Dritten zu leisten, habe dem Indossanten fern gelegen. An die Stelle der Erklärung des Indossanten an den Schuldner : Der Indossatar sei nun der Gläubiger, dem er aus seinem ursprünglichen Versprechen schulde, ist die Übertragung getreten, die sich in die F o r m des I (Erklärung auf dem W) kleidet. Das I ist hiernach eine auf den W gesetzte formelle Übertragungsklausel, die nur noch insofern an die Order-Klausel anknüpft, als diese Klausel darauf hinweist, daß das Papier von vornherein zum Verkehr bestimmt ist und als sie deshalb das Papier, das so übertragen wird, unter Verkehrsschutz stellt, mögen Indossant und Indossatar dies wollen oder nicht 2 ). Nur wenn etwa der Übertragungsvermerk auf dem Papier den Verkehrsschutz ausschließen sollte, und dieser deshalb nicht eintreten kann, würde die Übertragung des W trotz des schriftlichen Übertragungsvermerks nur eine g e w ö h n l i c h e Abtretung darstellen 3 ). Daraus ergibt sich: Erklärungen, die auf Übertragung des W gerichtet sind, sind I, wenn sie schriftlich unter Papierübergabe und Ausschließung der Wirkungen des I auf dem W erklärt werden, sie sind Zessionen, wenn diese Form nicht gewahrt 4 ), oder wenn die besonderen Wirkungen des I abrede1 ) In diesem Jussus des Indossanten an den Bezogenen sieht Ferrara 168 den einzigen Inhalt des I. Jener Befehl mag bestehen, hat aber neben der von den Parteien beabsichtigten und vom Gesetz anerkannten Übertragung durch das I keine besondere rechtliche Bedeutung mehr (vgl. den folgenden Text). 2 ) Ähnlich Carnelutti 42 S. 132. 3 ) Anders StStr 15 zu 14. — Es ist denkbar, daß in der Indossierungserklärung die besonderen gesetzlichen Folgen des I ausgeschlossen werden, nicht nur die Garantiefunktion, deren Ausschließbarkeit das Gesetz besonders hervorhebt (15 I WG), sondern auch die RechtsscheinWirkung: A verschenkt und indossiert seinen von Τ ererbten W dem Indossatar X , weiß aber nicht, ob der Annehmer gegen Τ Einwendungen hatte ; er macht mit X aus und schreibt auf den W, daß X nur die Rechte, die A hatte, bekommen soll, damit er nicht dem A n n e h m e r , wenn dieser dem X bezahlen muß, ersatzpflichtig wird. Diesfalls wäre eine formell als I auf den W geschriebene Übertragung doch nur eine Zession. 4 ) „Formloses I ist Zessionserklärung" (Supino 153 S. 150). Das I ist nur eine Zession mit besonderen Wirkungen (Mossa 439 S. 466ff); nur dann ist der Inhalt der Parteierklärungen bei I und Abtretung verschieden, wenn diese Erklärungen

I I . Begriff des Indossaments

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oder gesetzesmäßig ausgeschlossen werden1). — Das I als Vermerk auf dem W ist nicht das Übertragungsgeschäft selbst, sondern nur seine, allerdings für dieses Geschäft notwendige Beurkundung. Ohne das Übertragungsgeschäft überträgt der Vermerk keine Rechte. Aber der Vermerk als solcher hat, sofern er ein Glied in der geschlossenen Kette der I ist, immer die Legitimation des im I benannten Inhabers als Berechtigten zur Folge (§ 9)2). Das Gesetz geht davon aus : Zur Übertragung des R e c h t s durch I ist notwendig, daß 1. der Erwerber durch den kundlich gemachten Erwerbsakt den Schein des Rechts — die Gewere — für sich erlangt und 2. Veräußerer und Erwerber sich über die Übertragung des Eigentums am Papier und des Rechts aus ihm (§ 7) einig sind. Weiter ist nichts nötig. Fehlt nur die Obligation, zu deren Erfüllung die Parteien die Übereignung vollziehen, so erwirbt der Indossatar Papier und W-Recht, aber er ist um das Eigentum und um die Rechte aus dem W ungerechtfertigt bereichert. Nicht gehört zum I ein Vertrag über die Haftung des Indossanten, da sich diese Haftung unmittelbar aus dem Gesetz ergibt3). sich auf die unterscheidenden Wirkungen erstrecken. Damit erledigt sich, auch die von Mossa 478 S. 509 hervorgehobene Schwierigkeit, die Parteierklärungen der Abtretung oder des I richtig zu interpretieren. 1 ) Also es gibt auch Abtretungen des W, die äußerlich als I erscheinen, aber keine sind, wenn der W kein I verträgt (Rekta-W) oder wenn die Abtretungsvermerke die Orderwirkung besonders ausschließen. Die Zulässigkeit solcher Vermerke ist Unbestritten. Langen S. 116, QuA S. 87 (allerdings überzeugen seine auf Art. 20 und 111 WG gestützten positiven Beweisgründe nicht), StStr S. 172 A 9 und S. 174 A 12, Lenhoff S. 62, Hupka S. 40, Grünhut 2 S. 90ff., Michaelis S. 117. Dagegen Bracco 229, Κ. Wolff S. 33, Ferrara S. 450ff. und besonders die Leipziger Protokolle zur DWO (Thöl S. 28), die meinen, daß I und Zession ihrem inneren Wesen nach verschiedene Dinge seien und eines derselben nicht wohl in das andere übergehen könne. — Auch der Bericht der 2. Haager Konferenz (Actes 1912 S. 80ff., Hupka S. 40) hat anerkannt, daß das ungültige I eine Zession sein könne, und auch sonst ist es möglich, daß ein beabsichtigtes I nur die Wirkung einer Zession hat (Nachindossament, Rekta-W). 2 ) Hiernach hat das I, auch ohne daß dem Indossanten das Recht übertragen wird, die selbständige Bedeutung der Legitimationsübertragung. Aber gewöhnlich kommt das I als eine B e d i n g u n g für den Rechtserwerb in Betracht. Das Gesetz bezeichnet mitunter auch die sämtlichen Voraussetzungen, die mit Vermerk und P a p i e r ü b e r g a b e für den Rechtserwerb nötig sind, zusammengenommen als I (Art. 14, 18, 19, 20). 3 ) Das Gegenteil behauptet Krauter J W 1933 S. 1809 mit der Begründung, weil es vom Willen des Indossanten abhinge, ,,ob er die Haftung durch Unterlassung eines solchen (der Haftung) entgegenstehenden Vermerks übernehme oder ob er sie durch Anbringen eines solchen Vermerks ablehnen will", so sei Inhalt des normalen I nicht bloß die Rechtsübertragung, sondern regelmäßig, d. h. bei Nichtausschluß der Haftung, ein z w e i t e r Vertrag, durch den der Indossant die Haftung übernehme. StStr 3 a zu Art. 11 widerspricht ihm nur insofern, als er annimmt, beide Vertragsinhalte würden in e i n e m , dem sogenannten Begebungsvertrage, erklärt. Nun mag ja in der überwiegenden Zahl von Fällen das I im Bewußtsein der Verpflichtungsübernahme abgegeben werden, so daß es auch dementsprechend ausgelegt werden kann. Aber eine Willenserklärung liegt doch nur dann vor, wenn das Gesetz g e r a d e des e r k l ä r t e n W i l l e n s wegen die 38

J a c o b i , Wechselreoht

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III. Nach den bisherigen Ausführungen ist der Erklärungsinhalt von I und Zession der gleiche1). Das I hat aber stärkere Wirkungen als die Zession: Einmal haftet der Indossant, nicht der Zessionar für die Annahme und Zahlung des W. Ferner kann sich nur beim I, nicht bei der Zession, der Erwerber darauf verlassen, daß der das Recht Veräußernde der aus dem Papier Berechtigte ist. Auch bleiben dem Schuldner alle Einwendungen, die er gegen den Zedenten hatte, auch dem gutgläubigen Zessionar gegenüber erhalten (soweit nicht besondere Regeln über die Zession sogar den Zessionar schützen oder dies besonders vereinbart ist) 2 ), während der W-Erwerber in weitem Maße gegen unbekannte Einreden gesichert ist (§ 11). Verfehlterweise sucht man diese Unterschiede auf die Verschiedenheit der Erklärungsinhalte von Abtretung und I zurückzuführen. Beim I, so lehrt man, wolle der Indossant „alle Rechte aus dem Papier", d. h. so, wie sie im W verbrieft zu sein s c h e i n e n , bei der Zession nur seine Rechte übertragen. Und doch erklärt auch der durch I Ü b e r t r a g e n d e sicherlich nur: „Ich übertrage m e i n e Rechte" und erst das G e s e t z sichert den Erwerber, auch wenn der Veräußerer die Rechte nicht hat. Es wäre auch ein starkes Stück, wenn der Veräußerer erklären würde : Mir ist zweifelhaft, ob ich die im W verbrieften Rechte habe, und deshalb will ich Dich, den Erwerber sichern. Ich übertrage Dir daher nicht meine Rechte, sondern die, die mir vielleicht nicht in Wahrheit, sondern nur scheinbar zustehen. Und noch stärker wäre es, wenn das Gesetz um dieser Erklärungen willen den Erwerber auf Kosten des Schuldners oder dritter Berechtigter schützte. Wie könnte zudem diesfalls Art. 14 WG noch davon reden, daß der Indossant Rechte, die er n i c h t h a t , ü b e r t r ä g t ? Zudem müßte der Indossant, wenn er im Einzelfall nur die Absicht hat, nur seine Rechte zu übertragen, die Übertragung der Scheinrechte anfechten können. Das wird aber niemand behaupten wollen. Vielmehr gehen auch beim I die Parteien davon aus, daß dem Indossanten die Rechte, wie das Papier sie beschreibt, wirklich zustehen, und gerade, weil sie hiervon ausgehen, wird der Erwerber geschützt3). Auch beim I erklären also die Parteien über das zu übertragende Recht dasselbe, wie bei der Zession. Der Unterschied von Rechtsfolge bestimmt. Wie der Verkäufer wohl immer weiß daß die Haftung für Mängel bei der verkauften Sache regelmäßig eintritt, und trotzdem die Haftung doch eine gesetzliche ist, so ist es auch mit der Haftung aus dem I. Wäre die Haftung eine Folge der stillschweigenden Willenserklärung, so müßte der Indossant sie wegen Irrtums anfechten können, wenn er die Haftung nicht hat erklären wollen. —• Übrigens ist die Frage, ob es sich um einen einheitlichen oder um zwei Verträge handelt, ohne jede Bedeutung. 1 ) Daher sagt richtig Carnelutti 42 S. 132: Bei der Form des I nimmt die Zession den N a m e n Girata an. 2 ) Meine Wertpapiere S. 278 ff., hier § 86. 3 ) So ist es auch bei der Sachübereignung nach § 932 BGB und immer beim Rechtsschein. Kein Mensch kommt auf die Idee, der Sachveräußerer erkläre bei der Veräußerung etwas anderes als: Ich übertrage Dir mein Eigentum. Weil der Indossant sein Recht überträgt, deshalb überträgt er auch das Recht, das an die

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Zession und I liegt also, soweit die Voraussetzungen, nicht die Wirkungen in Betracht kommen, nur in der Form. Wenn daher der W durch bloßen Vermerk auf ihn übertragen wird, und wenn Veräußerer und Erwerber des W beide von den Besonderheiten des W-Rechts nichts wußten und beide meinten, der Erwerber bekäme nur, was der Veräußerer hätte, so treten doch die Wirkungen des I ein. Wenn also diesfalls der gemäß Art. 16 I WG legitimierte Veräußerer einerseits nicht Eigentümer des W gewesen und andererseits die Forderung infolge von begründeten Einwendungen erloschen wäre, so wäre doch der Erwerber nach dem Gesetz gesichert. Anderseits ist es allerdings denkbar, daß die Parteien besonders v e r e i n b a r e n , daß die starken Wirkungen des I trotz der I-Form nicht eintreten sollen — dann bleibt das Geschäft eine Zession 1 ). Wenn dagegen die Parteien bei der Veräußerung der Rechte vereinbaren sollten, daß die starken Wirkungen des I eintreten sollten, ohne daß sie die I-Form beobachtet hätten, so würden nicht die gewollten Wirkungen eines I, sondern nur die Wirkungen der gewöhnlichen Abtretung eintreten können, allerdings mit dem auch bei der Abtretung zulässigen vereinbarten Ausschluß der Einreden gegen die Forderung (vgl. § 86), nicht die gewollten Folgen einer Indossierung. Das, was die Parteien als gewollt erklärt haben, ist also nicht erreicht, nur ihre Konversion gemäß § 140 BGB kann zu einer Abtretung mit den gewöhnlichen Wirkungen führen. Da das I regelmäßig 2 ) den Inhalt der Abtretung mit umfaßt, so kommt es für die Konversion nur noch darauf an, ob die Parteien lieber eine Abtretung gewollt, als daß sie gar nichts erreicht hätten. Das wird nach den Umständen verschieden sein. H a t der Indossatar Valuta für den W noch nicht geleistet, so wird er meist lieber auf den W verzichten und die dafür ihm obliegende Gegenleistung behalten, als daß er leistet und dafür unsichere, durch die Garantie des Indossanten nicht gedeckte Rechte erhält. H a t er dagegen Valuta gegeben, und ist deren Rückerlangung zweifelhaft, so wird ihm die Abtretung des W angenehmer sein, als daß das fehlerhafte I ganz nichtig wäre. — Allerdings fragt es sich, ob nicht auch das formlose I in eine derartige Abtretung umgedeutet werden kann, durch die der Abtretende für Annahme und Zahlung des W garantiert 3 ). Die Gleichheit der Übertragungserklärungen bei I und Zession erstreckt sich nicht bloß auf das verbriefte Recht, sondern auch auf das Stelle des in Wahrheit fehlenden Papierrechts tritt, das Recht nämlich, das er gegen einen Vertreter ohne Vertretungsmacht hat, selbst wenn der Indossatar den Mangel der Vertretungsmacht kennt. *) Vgl. oben S. 580 Konversion ist diesfalls nicht nötig (anders Lenhoff S.62). 2 ) Nicht, wenn das I nur zur Haftungsbegründung des Indossanten dienen soll. 3 ) Darüber ist in § 28 im Zusammenhang mit der Frage, ob der Aussteller eines nichtigen W doch aus einem zivilen Versprechen in Anspruch genommen werden kann, gesprochen worden. 38*

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Eigentum am Papier. Wenn nämlich, wie in § 86 noch nachzuweisen ist, auch die Zession des W Übergabe des Papiers erfordert, so übergibt naturgemäß der Abtretende dem Zessionar das Papier zum Zwecke der, auch in der Regel geschuldeten, Eigentumsübertragung. Aus dem Verhältnis von Abtretung und I ergibt sich : Gleichzeitigkeit von Abtretung und I ist unmöglich, da der Inhalt der Erklärungen identisch ist. Vielmehr ist dann eben die Abtretungserklärung in der Form des I abgegeben; gleichzeitig kann man nicht dasselbe formell und formlos erklären. Dagegen ist I und Zession nacheinander möglich, da aus zwei verschiedenen Tatbeständen Doppelwirkungen eintreten können1). Namentlich ist es möglich, daß jemand (A), der die Forderung einem anderen (B) abgetreten hatte, sie hinterher demselben (B) nochmals indossiert2), ebenso wie mehrfaches I und mehrfache Zession möglich ist. Der Zessionar oder Indossatar kann sich zum Nachweis dessen auf jeden dieser Tatbestände berufen. Es kann auch ein Beweisbeschluß über beide Tatbestände ergehen. Natürlich genügt für die Aktivlegitimation des Klägers der Nachweis eines von ihnen. — Da sich der Erwerber aus Zession und I auf mehrere Klaggründe stützt, so muß selbstverständlich jeder Tatbestand, der eine Einrede begründen soll, hinsichtlich ihrer Erheblichkeit für jeden Klagegrund besonders geprüft werden3). Daraus ergibt sich, daß der, dem ein W hintereinander durch einfache Abtretung und durch I übertragen ist, gegen Einwendungen aus der Person des Indossanten nach Art. 17 WG geschützt ist. Zwar fällt bei Begründetheit solcher Einrede der Klaggrund der Zession Vgl. meine Abhandlung in der Z. f. deutsch. Zivilproz. 48 S. 329ff. — Wer an den juristischen konstruktiven Bildern hängt, wird sagen: Wie kann A, der deshalb nicht mehr Gläubiger ist, weil er das Recht dem Β bereits abgetreten (indossiert) h a t , dem Β noch indossieren (abtreten) Î Aber Β leitet sein Recht daraus her, daß sich 1. früher ein Tatbestand ereignet hatte, nach dem A vom W-SchulcLner h a t t e fordern können, und außerdem 2. zwei weitere Tatbestände (a Zession und b Indossament) vorliegen, nach denen, und zwar nach jedem einzelnen von ihnen, jetzt nicht mehr A, sondern Β fordern kann; also sowohl 1 und 2a für sich, als 1 und 2b für sich ergeben, daß jetzt Β fordern kann (man vergleiche die Forderung aus dem Kauf und dem zur Tilgung des Kaufpreises gegebenen W). 2 ) Man läßt am besten das Bild der Abtretung beiseite und erwägt: A konnte als legitimierter W-Gläubiger sowohlTatbestände verwirklichen, die den schwachen, wie solche, die den stärkeren Erfolg der Übertragung haben. Es besteht kein Grund dafür, ihn nur zwischen den beiden Tatbeständen wählen zu lassen. Hatte er etwa zunächst keine Möglichkeit zu schreiben, so konnte er zunächst mündlich zedieren und hinterher das I nachholen. — Ein umgekehrtes Verfahren, erst zu indossieren, dann zu zedieren, würde nur in seltenen Fällen Sinn haben (ζ. B. bei Zweifel, ob die Unterschrift des Indossanten echt sei, wäre ein neues I, aber bei mangelnder Schreibgelegenheit zunächst Zession, dann ein zweites I am Platze). 3 ) Das bestreitet Hirsch in der Festgabe f ü r Heymann S. 1090. Aber hat denn die Einrede der Unterbrechung der Ersitzung Einfluß auf den Klaggrund der Tradition, wenn der Kläger sein Eigentum auf Tradition und Ersitzung stützt ?

12. Der Indossienmgsakt

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zusammen, aber nicht der des I 1 ) . Nicht anders ist es, wenn der W indossiert und gleichzeitig die Forderung, die Zession, die dem W zugrunde liegt, zediert wird 2 ). §76 2. Der Indossierungsakt 3 ) I. Befugt zum Indossieren ist der berechtigte und legitimierte W Inhaber. Der nicht berechtigte Legitimierte überträgt durch sein I den Rechtsschein auf den Indossatar, hat auch die Macht, nicht das Recht, den W an dritte Gutgläubige zu indossieren. Aber umgekehrt kann auch der Berechtigte, der nicht legitimiert ist, nicht indossieren 4 ). W e n n nämlich für den Berechtigten nicht auch der w-rechtliche Schein spricht, weil die K e t t e der I unterbrochen ist, so kann sich kein Indossatar n a c h der Lücke auf die Wirksamkeit des die Lücke ausfüllenden zivilrechtlichen Geschäfts verlassen. D e m I nach der Lücke haftet daher eine Schwäche an, die den Kern des I, die Umlaufsfähigkeit des W zu sichern, berührt. Das ist für das I unerträglich 5 ). — N u n hat Michaelis (S. 117 1 ) Anders RG 68 S. 418 und 83 S. 102 für den Fall gleichzeitiger Zession und Indossierung. Mossa, Ordinamento dello check S. 55 und Riv. dir. comm. 1914 1, S. 636, v. Tuhr II, 2 S. 131. Dagegen meine Wertpapiere S. 269 A 114, Κ. Adler DJZ 1914 S. 620, M. Wolff, Sachenr. § 154 A 17 und im Ergebnis Hirsch a.a.O. S. 1090, StStr 11 zu 17, Keßler 1 zu c zu 17. 2 ) Wird die W-Forderung von verschiedenen Personen indossiert und abgetreten, so geht an sich der frühere Erwerber vor, aber der g u t g l ä u b i g e Indossatar wird nach Art. 16 I I WG geschützt (anders Fontaine 725 S. 197, der dem Indossatar immer den Vorzug gibt). 3 ) Hupka S. 39ff.; Ulmer S. 212ff. ; Ferrara 60ff. S. 195; Mossa 462ff. S. 492ff.; Mossa Sch 191 S. 252ff.; Percerou-Bouteron 68ff. S. 58ff. 4 ) Dies kann, wie schon hier zu bemerken, nicht auf Art. 631, 2 gestützt werden : Man begründet das Gegenteil so: Weil der Ehrenzahler nicht legitimiert sei, desh a l b könne er nach Art. 63 I nicht indossieren. Vgl. darüber § 110 am Ende. 5 ) Im Ergebnis wie Thöl (1878) S. 510, 517, Grünhut 2 S. 108, Adler S. 159, Langen S. 39, QuA 112f. Angeloni S. 129, RG 114 S. 365 und 43 S. 44. A n d e r s meine Wertpapiere S. 163, 212, Keßler 3 zu 11 WG, StStr 7 zu 11, 13 zu 16, Ulmer S. 216, Hueck S. 46, Demburg (Preuß. Privatr. Bd. 2, 1888, S. 206 und 781 A 5), v. Canstein S. 287, Mossa S. 450 und Sch S. 280, Ferrara S. 354 A 2 und 372, AC 237 S. 266 (dieser mit der Begründung, daß Art. 16 I WG nur die gewöhnliche Situation ins Auge fasse). Über die italienische Literatur Ferrara S. 210 A 1). — Für die Gesamtrechtsnachfolger will Michaelis 27 zu 9 und QuA 2 zu 11 die Kette als nicht unterbrochen ansehen, weil der Erbe in vermögensrechtlicher Beziehung die Person des Erblassers fortsetze. Ähnlich will Bernstein S.81 für den Zessionar annehmen, daß er in Ansehung der w-rechtlichen Legitimation mit dem Zedenten „nur eine Person" ausmache. Aber wenn auch der Universalnachfolger die Person des Rechtsvorgängers hinsichtlich der überkommenen R e c h t e fortsetzt, so fragt es sich hier, ob dies auch für den R e c h t s s c h e i n gilt. Dieser ist von der Berechtigung unabhängig, kann fehlen, wo das Recht besteht und vorhanden sein, wo das Recht fehlt. Der Rechtsschein setzt einen äußerlich erkennbaren Tatbestand, der sich vor einem Rechtsakt abgespielt hat und bei dem Rechtsakt noch fortdauert, voraus, und der vermuten läßt, daß ein anscheinend vorhandenes Recht wirklich besteht.

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A 26, 27) für die Legitimation des Zessionars den Ausweg versucht, daß der Zessionar als vom Zedenten ermächtigt angesehen werde, den W mit dem Namen des Zedenten, dessen w-mäßige Legitimation noch gegeben war, weiter zu indossieren. In der Tat würde der vom Zedenten so ermächtigte Zessionar damit seinem Indossatar die w-mäßige Legitimation verschaffen, aber die von Michaelis unterstellte Ermächtigung ist zu leugnen. Es ist etwas anderes, ob A dem Ζ Vollmacht zur Indossierung erteilt — was natürlich zulässig ist — oder ob er ihm überläßt, daß er in A's Namen und unter der Maske des A's indossiert. Indossiert der Bevollmächtigte Ζ auf dem W in A's Namen, so erhellt, daß die Vollmacht (die ja in der Zession liegen soll) nachzuweisen ist. Indossiert Ζ dagegen als A, so sieht man der Indossantenkette keine Lücke an, der durch solch I erwerbende Indossatar hätte ohne weiteres den Rechtsschein für sich, und ihm würde der Beweis über die Gültigkeit der Zession (in der die Vollmacht liegen soll) erspart bleiben, da ihm der Gegenbeweis geführt werden müßte 1 ). Ebenso stände es für den Fall der Gesamtrechtsnachfolge, wenn der angebliche Erbe mit dem Namen des Erblassers indossierte: daß kein Wechsel-, sondern nur ein zivilrechtlicher Erwerb zugrunde liegt, verschwände unter dem Rechtsschein, der nur für einen w-rechtlichen Erwerb geschaffen ist. —• In der Zession des W könnte also h ö c h s t e n s die Vollmacht liegen, daß der Zessionar offen mit seiner Unterschrift im N a m e n des Z e d e n t e n indossieren kann — wie ja nach der bereits oben verteidigten Ansicht (S. 240f.) ein Bevollmächtigter nur in dieser Weise seine Vertretung ausüben darf. Aber auch solche Vollmacht kann in der Zession nicht gefunden werden. Denn da der Zedent A das I vermied und die ungewöhnliche Zession des W wählte, hat er klar gezeigt, daß der Zessionar Β andere Befugnisse als ein Indossatar erlangen sollte. Wie kann dann aber aus der Zession gefolgert werden, daß der Zessionar B, selbst nicht w-mäßig legitimiert, doch die Befugnis zum Indossieren erlangte (etwa zum I an G, dem er w-rechtliche Legitimation verschaffen könnte) und dies im Namen des Zedenten, während sonst auch der Zessionar seine sonstigen Rechte im eigenen Namen ausüben kann 1 Ergebnis : Das I des nicht legitimierten Berechtigten ist kein I, es wirkt aber wie eine Zession. I I . Daß durch das I Eigentum am und Recht aus dem W übertragen wird, und beides z u s a m m e n zu erfolgen hat, ist in § 7 dargelegt. Daraus ergibt sich für die Indossierung, daß die Voraussetzungen sowohl für die Fahrnisübertragung nach § 929 B G B als auch die des WG über das I erfüllt sein müssen, damit die Wirkungen des I eintreten können. Der Veräußerer muß daher mit dem Erwerber über den Übergang des EigenZeichnete der Zessionar als Bevollmächtigter, so würde er auch aus dem I nicht haften. Nur wenn man annimmt, daß er zur Indossierung nicht bevollmächtigt wäre, würde er aus der Erklärung, die er im Namen des Zedenten abgäbe, verpflichtet. Ferrara S. 212.

I 2. Der Indossierungsakt

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turns und des W-Rechts einig geworden sein 1 ) 2 ). Weil der Erwerber den Schein der Berechtigung erlangen muß, so ist nach dem WG nötig, daß er den Besitz des Papiers bekommt, auch nach den Landesrechten, nach denen sonst Eigentum an beweglichen Sachen durch bloßen Vertrag übertragen werden kann 3 ). Was zum Vertrage gehört, der das Eigentum am Papier verschaffen soll, richtet sich, abgesehen davon, daß immer für den Erwerber Besitzübergabe nötig ist, nach Landesrecht 4 ). Nach deutschem Recht brauchen die Parteien, um dem Erwerber Eigentum am Papier zu verschaffen, sich nicht über das der Eigentumsübertragung zugrunde liegende Geschäft, Kauf, Tausch usw., sondern nur über den Übergang des Eigentums selbst zu einigen5). Außerdem muß bei Veräußerung eines Wertpapiers auch Einigung über den Übergang des im Papier verbrieften Rechtes hinzutreten (vgl. § 7)6). I I I . 1. Das I muß auf den W — also bei mehreren Duplikaten auf eines von ihnen — oder auf eine W-Abschrift (Art. 67 I I I WG) 7 ) gesetzt werden. Der Sch kann nicht durch ein I auf einer Abschrift übertragen werden, da das SchG den Sch-Abschriften keine Bedeutung zumißt. — Auch I auf der Vorderseite des W sind zulässig, wenn auch nicht üblich 8 ).— Das I bedarf, wie fast jede w-rechtliche Erklärung, der Unterschrift des Erklärenden, hier also des Indossanten 9 ). Das I fordert keine Datierung, die auch nicht üblich ist. Für die Richtigkeit des etwa zugefügten Datums spricht die Vermutung (vgl. Art. 24 I I verbis: „ein nicht datiertes I"). Ist die Datierung unrichtig, so schadet jedenfalls ein unmögliches Datum hier nicht, da es überhaupt fehlen könnte. Im übrigen *) Übersendung des Papiers in Verbindung mit einer Offerte begründet also kein Recht bei Zurückweisung der Offerte (Bouteron, Jurisprudence du chèque S. 148). 2 ) Demnach kann die Rechtsübertragung unwirksam sein, wenn der Vertrag über die Eigentumsübertragung am Papier unwirksam, z. B. der W gefälscht ist (Ferrara S. 257). 3 ) Anders wohl M. Wolff (über den Verkehrsschutz nach neuem WR, S. 447ff.). 4 ) So M. Wolff a.a.O. — Also auch die Frage, ob der dem auf Eigentumsverschaffung zugrunde liegende obligatorische Vertrag gültig sein muß oder nicht. 5 ) Nach anderen Rechten, z. B. dem italienischen, muß der accipiens das Übertragene behalten können, also nicht der condictio mangels der causa unterliegen (Carnelutti 44 S. 136ff.). e ) Haben sich der Indossant und X darüber geeinigt, daß X Eigentum am W und Berechtigung aus ihm erlangen soll, nennt aber das I aus Versehen den U als Indossanten, so hat weder X noch U durch I erworben. Anfechtung nach § 119 BGB ist nicht nötig. ') Und zwar nur auf die Abschrift, wenn der W selbst durch einen Vermerk nach Art. 68 III WG gesperrt ist. 8 ) Der Antrag der Expertenkommission, daß der Vermerk auf dem Rücken stehen müsse, ist von der Genfer Konferenz als formalistisch abgelehnt worden, Hupka S. 41. Daß I auf der Vorderseite auch gültig sind, ergibt der Umkehrschluß aus Art. 13 II, 2 WG (verbis „in diesem letzteren Fall" Lescot Suppl S.85). 9 ) Über den Begriff der Ünterschrift, insbesondere ob der Indossant oder sein Vertreter eigenhändig unterschreiben muß, vgl. § 30.

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kommt es auf den Grund der falschen Datierung an. Ist sie aus Versehen falsch, so kann, soweit das Datum erheblich ist, der Gegenbeweis der Falschheit geführt werden, weil die Datierung sich als eine Wissens erklärung darstellt1). Ist absichtlich, zur Erreichung eines Rechtserfolges, falsch datiert, so fragt es sich von Fall zu Fall, ob der Datierende diesen Erfolg in dieser Form herbeiführen konnte oder nicht2). — Da der Inhalt der Indossierungserklärung die Übertragung der W-Rechte zum Gegenstand hat, so muß diese schriftliche Erklärung erkennbar machen, daß der W vom Indossanten an den Indossatar übertragen werden soll. Daß der W vom Indossanten übertragen wird, muß sich aus dessen Unterschrift oder der seines Vertreters unter das I, daß der W auf den Indossatar übergehen soll, muß sich aus der Erklärung des I ergeben. Hierzu dient regelmäßig eine Schrift, durch die der Indossatar gemäß Art. 161 WG (19 SchG) als nunmehr berechtigt erscheinen soll. Aber auch jede sonstige Art, durch die solch ein Rechtsschein hergestellt wird, muß genügen; z. B. wenn der jetzt W-Berechtigte Quartus den W an einen früheren Indossatar Secundus zurückübertragen will, so ist es ein I, wenn er die I des Secundus und Tertius durchstreicht. Sonst würde ja auch der Rechtsschein, der von Art. 16 I, 2 hinsichtlich ausgestrichener I anerkannt ist, in den wenigsten Fällen dem wahren Recht entsprechen3). Wie ferner der Berechtigte seine Absicht, alle W-Rechte zu vernichten, durch Vernichtung des W-Briefs auszuführen vermag (§§ 7 und 18), so muß er auch die Übertragungen des W durch Vernichtung der I beseitigen können, die nach dem I gesetzt sind, das den jetzigen W-Erwerber schon einmal früher legitimiert hatte. Endlich würde bei entgegengesetzter Ansicht bloß ein sinnloses Schreibwerk gefordert werden. Daß der den W weiter übertrug, der als letzter Inhaber darauf bezeichnet war, ergibt sich aus der Tatsache der Durchstreichung selbst. Denn vermutlich war es der Berechtigte, der den W in der Hand hatte und so die I durchstreichen konnte. Nur kann dem Durchstreichenden keine Garantiehaftung auferlegt werden, da hierzu grundsätzlich die Unterschrift des sich Verpflichtenden gehört4)5). Die Person des Erwerbers kann bestimmt bezeichnet werden. Daß diesfalls gerade sein Name angegeben wird, ist, im Gegensatz zum Remittenten, nicht einmal im Gesetz bestimmt, !) § 48, Ferrara S. 201, Valéry 487 S. 415. 2 ) Der Minderjährige kann nicht durch Vordatierung die Folgen der Minderjährigkeit beseitigen, er kann nur bei Täuchung Dritter aus unerlaubter Handlung haften. In Deutschland wenigstens gilt nicht der Satz : Malitia suplet aetati, anders Ferrara a. a. O. für das italienische Recht. — Datiert der Nachindossant vor, so bleibt trotzdem das I ein Nach-I, aber kann eine zivilrechtliche Garantie vermitteln (etwas anders Ferrara S. 204). Falsche Datierung, um der konkursmäßigen Anfechtung zu entgehen, nutzt natürlich nichts (Valéry S. 416). 3 ) Ferrara 77 S. 239 behandelt im gleichen Sinne den Fall, daß ein Voll-1 durch Vernichtung des Namens des Indossatars ein Blanko-I wird. 4 ) Streicht Quartus, um den W dem Primus zurückzuübertragen, die I des Secundus und Tertius, so würden Secundus und Tertius auch nicht haften, wenn der W-Berechtigte Quartus ihren Namen als Indossanten bewußt gestrichen und

2. Der Indossierungsakt

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daher muß hier ganz sicher die Individualisierung des Indossatars genügen1). Es schadet daher nicht, wenn der Indossatar mit einem Namen bezeichnet wird, der ihm nicht zukommt, wenn er ihn nur kenntlich macht. Auch wenn der Name des Indossatars nicht richtig geschrieben wird, so leidet darunter nicht die Wirksamkeit. Trifft aber die Bezeichnung auf den Indossatar überhaupt nicht zu, so liegt ein I zu seinen Gunsten nicht vor2)3), wohl in der Regel eine Zession4). Aus dem zugrunde liegenden Vertrage, nach BGB wohl auch unter analoger Anwendung des § 403 BGB, wird der Indossatar Ausstellung eines richtigen I fordern können. Paßt die falsche Bezeichnung auf einen nicht Gemeinten, so ist dieser hiernach nicht Indossatar, aber er ist, wenn er im Besitz des W ist, als solcher legitimiert. 2. Der W kann ebenso an mehrere Personen indossiert werden, wie er zugunsten mehrerer ausgestellt werden kann (§ 49)5). 3. Das I braucht nicht eine bestimmte Person als Indossatar zu bezeichnen, der Indossant kann vielmehr bewußt in der Schrift ganz offen lassen, wer der Erwerber sein soll (sogen. Blanko-I, hier abgekürzt als Bl-I bezeichnet6) '). Den Vertrag schließt aber der Indossant mit damit zu erkennen gegeben hat, daß sie als Indossanten nicht mehr in Betracht kommen, da er seine Rechte aus dem W in dieser Form vernichten kann. 5 ) Da die Durchstreichung, wenn sie nicht I sein könnte, Abtretung wäre, so hat die Frage, ob sie ein I ist, nur für die Anwendbarkeit des Art. 16 I I und 17 WG Bedeutung. 1 ) Es muß aber dasselbe gelten, wie für den Remittenten. So auch Ferrara S. 199ff. Vgl. §29. Wenn das I : „AnLehmann" gültig ist, so doch noch mehr: „An meinen Sohn", namentlich, wenn Lehmann nur einen Sohn haben sollte. Aber bei mehreren Söhnen würde der Besitz entscheiden wie auch sonst bei Gleichnamigkeit. Enger ROHG 18 S. 421, RG bei Gruchot 28, S. 1012, StStr 5 zu Art. 13. Vgl. § 9 S. 50 und § 30 S. 232ff. 2 ) Da diese Frage nach o b j e k t i v e m Maßstab zu bemessen ist. 3 ) Anders Ferrara S. 199, weil es sich nach seiner (nicht haltbaren) Ansicht nicht um eine Willenserklärung, sondern um einen faktischen Irrtum handle. Ferner fehlt die F o r m des I, wonach die schriftliche Angabe des Indossatars nötig ist. Schreibfehler können trotzdem als unerheblich behandelt werden, wenn dadurch die Person des Indossatars nicht unsicher wird ; einen hohen Grad von Sicherheit gewährt dabei der Besitz (Schulze ist im Besitz des auf Schultz indossierten W). 4 ) Da diese nach dem, was beide Parteien g e m e i n t haben, auszulegen ist. 5 ) Zulässigkeit mehrer Indossatare als Korrealgläubiger ist in LZ 1914 S. 407 und AC 228 S. 257, als Gesamthandsgläubiger ist dort und in der Rechtspr. der OLG 9 S. 284 anerkannt. e ) Nur dies meint Art. 13 mit den Worten: „Das I braucht den Indossatar nicht zu bezeichnen". Also nicht ist gemeint, daß auch ein als Voll-I beabsichtigtes I mangels genügender Bezeichnung des Indossatars als Bl-I aufrecht erhalten werden könne (StStr 8 zu 13 a. E. gegen ROGH 18 S. 419). Das ergibt sich übrigens auch aus Art. 14 I I Ziff. 1 : Wenn das I „Lehmann" als Indossatar bezeichnet und unerkennbar bleibt, welcher Lehmann gemeint ist, so kann der Inhaber das I nicht dadurch „ausfüllen", daß er Müller als Berechtigten einträgt. ') Über die Vorzüge und Nachteile des sehr üblichen Bl-I vgl. Grünhut 2 S. 97 A 12.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 76

einer bestimmten, wenn auch im Papier nicht genannten Person. — Genügende schriftliche Erklärung im Bl-I ist es auch, wenn der Indossant sein von ihm gezeichnetes Voll-I dadurch verändert, daß er den Namen des benannten Indossatars durchstreicht1). — Bezeichnet der Indossant nicht den Indossatar im I, so braucht er für ein Bl-I nicht einmal eine Lücke zu lassen, in die später die Bezeichnung des Indossatars eingetragen werden könnte. Es genügt für ein Bl-I sogar die bloße Unterschrift des (w-mäßig legitimierten) Indossanten, wenn er sie auf den Rücken 2 ) des W (oder den Anhang als Verlängerung der Rückseite) 3 ) setzt (13 II WG). Eine b l o ß e Unterschrift liegt aber nicht vor, wenn sie auf eine Willens- oder Wissenserklärung folgt, denn Art. 13 II geht von der Verkehrsgewohnheit aus, daß der W-Berechtigte, der bloß seinen Namen auf den Rücken des W setzt, damit erklären will, daß ') Fälle: Der Bezogene hat Bedenken, ob der Inhaber mit dem Benannten identisch ist. Der Inhaber kann, um trotzdem sofort Zahlung zu erlangen, einfach ein Bl-I auf den W achreiben. Dies kann er auch durch Durchstreichung seines Namens erreichen. — Secundus hat den W auf Tertius indossiert ; a) weil Tertius lieber ein Bl-I wünscht, streicht er den Namen des Tertius durch; b) es kommt zu keiner Tradition des W an Tertius, sondern an X. Secundus streicht deshalb den Namen des Tertius aus. Damit ist der Inhaber mit Willen des Secundus als Berechtigter legitimiert; die Erklärung trägt auch eine Unterschrift. Weshalb, wie das R G 41 S. 413, OG Wien Cz 11 und 67 meinen, Secundus kein Recht zu solcher Änderung haben sollte, bleibt unerfindlich. Gewiß kann auch der W-Berechtigte nicht w i l l k ü r l i c h den W-Inhalt ändern, wohl aber dann, wenn er durch die Änderung eine Verfügung trifft, die ihm an sich zukommt; er kann nun aber ein Bl-I setzen. — Auch Lescot Suppl. S. 85ff. hält die Streichung des Namens des Indossatars nicht f ü r ein Bl-I, weil diese Streichung nicht der Streichung des ganzen I (Art. 16 I WG) gleichstände und Fälschungen erleichert würden. Aber wäre denn die Fälschung hier mehr erleichert als bei Fälschung des gesamten I ? — Dagegen lassen R G 4 S. 413, ebenso Mossa 463 S. 495, Ferrara S. 239, die Möglichkeit offen, daß der Indossant durch Streichung des Namens des Indossatars ein Bl-I herstellt, legen aber verfehlterweise dem Inhaber die Beweislast auf, daß das I durch den Indossanten oder mit dessen Bewilligung erteilt sei. Aber man hat nur die Wahl: Entweder, die Durchstreichung ergibt ein I, das setzt aber voraus, daß es den Rechtsschein verschafft, oder der Rechtsschein fehlt, dann ist auch ein I nicht vorhanden. § 419 ZPO, wonach das Gericht nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, inwieweit Durchstreichungen die B e w e i s k r a f t der Urkunde beeinträchtigen, kann da nicht in Betracht kommen, wo gerade die Durchstreichung den Rechtsakt selbst darstellt und nach einer Sonderregel (16 I WG) mit Rechtsschein ausgestattet ist. Anders R G 129 S. 167. 2

) Die bloße Unterschrift auf der V o r d e r s e i t e könnte als Unterschrift des Ausstellers, als Annahme — sofern der Schreiber Bezogener ist — oder als Übernahme einer Bürgschaft (31 WG) angesehen werden. Sollte mit solcher Unterschrift ein Bl-I beabsichtigt sein, so wäre es nichtig, es bliebe der S c h e i n f ü r Annahme, Bürgschaft oder Ausstellung (Mossa S. 493), nicht etwa w ä r e es einer dieser Akte (ungenau Ferrara S. 241). 3 ) So mit Recht StStr 7 zu 13. Dagegen meint Lescot Suppl. S. 85: die bloße Unterschrift gelte als Bl-I, auch wenn sie auf der V o r d e r s e i t e des Anhanges steht, denn auch dann sei sie nicht mißverständlich als W-Bürgschaft aufzufassen, weil, wie er fälschlich annimmt, eine W-Bürgschaft nur auf dem W selbst (und genau auf seiner Vorderseite), nicht auf dem Anhang durch bloße Unterschrift übernommen werden könne. Welche Fälle von spitzigen Unterscheidungen !

I 2. Der Indossieruiigsakt

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nunmehr der I n h a b e r berechtigt sein solle; diese Vermutung kommt daher nicht in Betracht, wenn er sichtlich seinen Namen unter eine Erklärung setzt, die mit der Übertragung nichts zu schaffen hat 1 ). Sie ist aber nicht widerlegt, wenn der W-Berechtigte eine Erklärung unterschrieben hat, aus der deutlich hervorgeht, daß ein T e i l der Wirkungen des I für einen Unbenannten eintreten soll, o h n e d a ß damit die übrigen Wirkungen des I ausgeschlossen werden 2 ). — Auch das I „an den Inhaber" soll nach Art. 12 I I I als Bl-I gelten. Hierzu ist zu bemerken: Natürlich kann der Indossant ein vom Aussteller geschaffenes Namenspapier nicht in ein Inhaberpapier umwandeln 3 ). Aber den Beteiligten wird ein I in Blanko, das fast gleiche Wirkungen wie ein Inhaberpapier hervorruft, lieber sein, als die Nichtigkeit der Übertragung, so daß schon nach allgemeinen Regeln ein I an den Inhaber in ein Bl-I umzuwandeln wäre. Jedoch selbst wenn feststeht, daß der Indossant und Indossatar n u r ein Inhaberpapier haben schaffen wollen, so soll nach dem Gesetz doch das I nicht unwirksam, sondern etwas anderes werden als sie wollten : ein Bl-I. — Ein I auf den Inhaber ist auch ein I zugunsten jedes Präsentanten oder zugunsten einer bestimmten Person oder „den Inhaber", da an das Legitimationspapier des § 808 B G B nicht gedacht sein wird 4 ). Daher gilt die Quittung nicht als Bl-I. Anders RG in J W 1914 S. 533 und OG Wien Nr. 784; richtig Mansfeld LZ 1914 S. 1081, StStr 8 zu Art. 13, der mit Recht gegen Michaelis 4 zu 12 WO ausführt, daß die schlichte Quittung auf dem W nicht als Quittung für die vom Indossatar an den Indossanten gezahlte Valuta, sondern als solche für Bezahlung des W auszulegen ist. Gerade darüber, daß die Worte „Inhalt empfangen" oder dergl. auf den Übergang des W „von einem Gläubiger auf den anderen", wie Michaelis meint, zu beziehen seien, sagen diese Worte nichts. Gleichgültig ist es auch, was Michaelis für bedeutungsvoll hält, ob der Bezogene oder der Erwerber bezahlt hat, da es sich darum handelt, ob die W o r t e bei objektiver Auslegung ein Bl-I ergeben können. Eine Auslegung, nach der die Quittung als Bl-I auszulegen wäre, würde auch gefährlich sein: Läßt der Annehmer den quittierten W unbewacht und wird er gestohlen, so müßte er dem gutgläubigen Indossatar, wäre die Quittung ein Bl-I, nochmals zahlen, wenn allerdings der Quittungsinhalt ausgestrichen ist, liegt eine bloße Unterschrift vor (so mit Recht Dernburg I I § 265 gegen Thöl S. 183 A 4, Bernstein S. 94, StStr 8 zu 13). — Die Unleserlichkeit der Erklärung steht nicht der Durchstreichung gleich, da dann unsicher ist, ob der Schreibende in den unleserlichen Worten etwas anderes als eine Übertragungserklärung ausgesprochen hatte. Dagegen bleibt es b 1 o ß e Unterschrift, wenn der Indossant vor die Unterschrift bloß ein Datum gesetzt hat, denn dann ist irgend eine E r k l ä r u n g , die einen Sinn hätte, nicht zu P a p i e r gebracht worden. Dann greift eben der Gedanke des Art. 13 II, 1 WG ein: die Erklärung besteht dann allein im I an den Inhaber. 2

) Wenn der W-Berechtigte, der n i c h t zugleich B e z o g e n e r ist, auf dem Rücken des W „angenommen" und darunter seinen Namen schreibt, so bekommt diese Erklärung nur bei der Auslegung Sinn, er habe, sich der Redeweise eines Bezogenen bedienend, sagen wollen: Er übernehme die Rückgriffhaftung als Indossant. Die Übernahme der Rückgriffhaftung deutet aber derart auf ein I hin, daß essiejedenfalls nicht ausschließt. Es liegt also ein Bl-I vor (RG 46 S. 46, Michaelis 4 zu 12 WO). 3 ) Dies müßte selbst dann gelten, wenn der W ein Inhaberpapier sein könnte. Daher erklärt sich, daß die Regel auch für den Order-Sch gilt, obgleich ein Inhaber-Sch zulässig ist. 4 ) Lescot Suppl. S. 86.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 77 3. Die Wirkungen §77 a) Die Übertragung 1 )

I. Das I enthält inhaltlich eine Erklärung der Übertragung des Eigentums am und der Rechte aus dem W 2 ), und an diese so gestaltete Erklärung knüpft das Gesetz die nach der Erklärung beabsichtigten Wirkungen, so daß deshalb das I ein auf diese Übertragung gerichtetes Rechtsgeschäft ist. — Mit dem I wird zuweilen auch anderes als die bloße Übertragung der Rechte beabsichtigt. Aus der Übertragungserklärung läßt nämlich das Gesetz den Indossanten für die Erfüllung des W haften. So kommt es, daß vielfach die Übertragungserklärung durch I gewählt wird, nicht damit der Indossant überträgt, sondern die gesetzliche Folge der Übertragung durch I, seine Haftung, herbeiführt 3 ). Dann ist die Übertragungserklärung — der eigentliche Inhalt des I — simuliert, dissimuliert ist die Erklärung, die Verpflichtung zu übernehmen, die gesetzlich aus einem — übertragenden — I folgt. Nach a l l g e m e i n e n Grundsätzen könnte daher nicht die g e s e t z l i c h e Haftung aus der nicht vorhandenen Übertragungserklärung, sondern nur eine Haftung aus der r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e n Haftungsübernahme eintreten, also etwa die Haftung aus der W-Bürgschaft. Aber hier überwindet die Form das materielle Recht. Wenn Primus aus dem W berechtigt ist und den W dem Tertius übertragen will, wenn aber dabei Secundus wie ein Indossant die Haftung übernehmen soll, so kann Primus einen I-Vermerk zugunsten des Secundus, Secundus einen solchen zugunsten des Tertius auf den W setzen, und Primus kann das Eigentum und die Rechte aus dem W an Tertius übertragen, so daß Secundus nie berechtigt war und auch den W dem Tertius nie übertrug. Trotzdem haftet Secundus aus seinem I wie ein Indossant und hat auch bei Einlösung des W die Rechte aus dem von Primus gezeichneten I 4 ). Diese Wirkung tritt dann aber !) Hupka S. 43; Ulmer S. 215; Langen S. 55ff.; Hueck S. 49; Ferrara 106ff. S. 309ff.; Mossa 441ff. S. 467; Mossa Sch 193 S. 254ff., 196 S. 257ff. 2 ) Das ist gesetzlich in erster Linie der Zweck des I, wie jeder unbefangene Leser des Art. 11, der Spitzenbestimmung des I-Rechts, erkennt. Dagegen Ferrara S. 171, einmal weil zur Übertragung außer der Schrift noch Übergabe nötig sei; daraus folgt aber nur, daß auch die S c h r i f t des I m i t zur Übertragung wirkt; zudem umfaßt das Wort des I zuweilen (z. B. auch im Art. 14) Schrift und Übergabe. — Ferner meint Ferrara, daß die Rechtsübertragung auch ohne I möglich sei; dann kann doch a u c h das I einer der Wege zur Übertragung sein. Ferrara wird zu seiner Ansicht durch die Auffassung bestimmt, daß j e d e r bloße Papiereigentumserwerb den Forderungserwerb nach sich ziehe. — Nach Ferrara ist Zweck des I nur Verschaffung der Legitimation des Indossatars. 3 ) Der Inhaber legt also dem Indossanten den W nur vor, damit der Indossant durch das I eine neue Verpflichtung zugunsten der W-Gläubiger übernehme. 4 ) Ähnlich, wenn Primus ein Blanko-I auf den W gesetzt und ihn dem Tertius übertragen hat und Secundus, ohne daß ihm der W tradiert wurde, ebenfalls ein Blanko-I auf diesen W geschrieben hat (StStr 2 zu 14).

I 3 a. Die Übertragungswirkung dea Indossaments

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kraft R e c h t s g e s c h ä f t s , das auf die Haftungsübernahme gerichtet ist, und nicht kraft Gesetzes als Folge der nur scheinbar im I liegenden Übertragungserklärung ein. Fehlte daher der Wille sowohl der Übertragung als auch der Haftungsübernahme, so würde (abgesehen vom Dritterwerb gemäß dem Rechtsschein) der Indossant nicht haften, sondern das Geschäft würde keine Wirkung haben. Der wahre Grund für die auffallende Erscheinung, daß die gesetzlichen Folgen eines simulierten Übertragungsgeschäfts kraft des Willens der Parteien eintreten, liegt darin, daß durch das I p r a k t i s c h fast immer bei gewollter Übertragungsabsicht auch eine Verpflichtungsübernahme — ebenso wie praktisch bei Ausstellung der Tratte — erklärt wird. Diese Verpflichtungserklärung kann nun auch selbständig, ohne Übertragungserklärung wirken. Hiernach ist das I genau genommen eine auf dem Papier erklärte — ernstlich oder nicht ernstlich gemeinte — Übertragung des W und seiner Rechte, unter der Einigung, entweder diese Rechte zu übertragen und zu erwerben, oder die (gesetzliche) Folge solcher Übertragung, die Verpflichtung des Indossanten herbeizuführen. II. 1. Die normale Wirkung ist, gemäß der Erklärung, die Übertragung der W-Rechte *). Man sucht aus dem Wortlaut des Gesetzes hier ohne Not Besonderheiten für die Übertragung herauszupressen: „Das I überträgt", sagt Art. 14 WG, „alle Rechte aus dem W". Also, so lehrt man in Deutschland allgemein: Die P a r t e i e n erklärten nicht, der Indossant übertrage seine Rechte, sondern, der Indossatar solle andere Rechte als die des Indossanten erlangen2), und auch das I übertrage nach dem Gesetz nicht die Rechte des übertragenden Gläubigers, sondern die Rechte, die im W verbrieft seien, selbst wenn sie dem Indossanten nicht oder nicht mehr zustehen sollten3). Diese Lehre wurde erfunden, um einen konstruktiven Grund dafür zu gewinnen, daß sich der Indossatar Einwendungen nicht gefallen zu lassen braucht, die sich nicht aus dem W-Brief ergeben4). Aber Indossant und Indossatar den1 ) Dafür ist das Recht des Übertragenden Voraussetzung, soweit nicht der Rechtsschein zugunsten des Dritten eingreift (S. S82). 2 ) Vgl. darüber § 75. 3 ) Z.B. v.CansteinS. 87, RehbeinS. 29A2,Rilk 2 zu 14, Keßler 2 zu 14, QuA2 zu 14, StStr 5 zu 14, Michaelis 2 zu 10 DWO, 8 zu 8 DSchG, RG 83 S. 101, 117 S. 75, Mossa, Dir. comm. S. 498ff. Vgl. darüber auch § 90 und § 102. 4 ) Ähnlich ist der Gedanke derjenigen Kreationstheoretiker, die annehmen, der Aussteller verpflichtet sich durch die Ausstellung den D r i t t e r w e r b e r n gegenüber derart, daß es diesen Dritten gegenüber nicht auf die besonderen Einwendungen ankäme, die der Aussteller gegen den ersten Nehmer habe — sei es, daß der Aussteller diesem ersten Nehmer gegenüber eine zweite Obligation übernehme, die von der durch die Ausstellung entstandenen verschieden ist (Bracco), sei es, daß es sich um die gleiche, aber durch die Indossierung veränderte Obligation handele (Ferrara). — Dasselbe gilt von der Auffassung, der Aussteller schließe mit dem Dritterwerber unmittelbar einen Vertrag ab, der auf einer vom Aussteller gestellten Offerte an unbekannte Personen beruhe, die nur den Inhalt des W zum Gegenstande habe (v. Schwerin S. 23). Vgl. §§ 12 und 75.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 77

ken, wie oben dargetan, an nichts anderes, als daß dem Indossatar die Rechte durch I übertragen werden, die der I n d o s s a n t hat, und nichts anderes will auch das Gesetz. Trotzdem sind die Worte, daß das I „die Rechte aus dem W e c h s e l " übertrage, nicht überflüssig. Im Gegensatz dazu stehen zunächst die Rechte, die der Indossant sonst aus ζ i v i l rechtlichem Grunde hat, etwa auf Akzeptierung des W oder auf Zahlung aus der Deckung x). Ferner erhalten diese Gesetzesworte noch dadurch Bedeutung, daß der Indossatar sich auf den W und das W-Papier bezüglich der im W angegebenen Rechte verlassen kann. Es ist jedoch nicht damit gesagt, er erwerbe diese Rechte nach dem Papier schlechthin und grundsätzlich, erwerbe dagegen überhaupt nicht die Rechte des Indossanten. Gegen diese unnatürliche Auffassung spricht auch der Wortlaut des Gesetzes, denn wenn das I „überträgt", dann muß das zu Übertragende bereits vorhanden sein. — Wenn der Indossatar nur die „Rechte aus dem W " erwirbt, so erwirbt er sie doch nicht bloß so, wie sie ursprünglich im W geschaffen sind, sondern wie sie sich inzwischen gegebenenfalls durch Klageerhebung, Rechtskraft, Feststellung im Konkurs, Zwangsvollstreckung und Arrestierung entwickelt haben 2 ). 2. Die Auffassung, daß der Indossant nicht s e i n e Rechte auf den Indossatar übertrage, hat zur Frage Anlaß gegeben, was denn aus den Rechten des Indossanten nach der Übertragung würde. Die Antwort, die man fand, ist geradezu verblüffend : Trotzdem das I nach dem Gesetz alle Rechte aus dem W auf den Indossatar überträgt, soll, so behauptet man, der Indossant die W-Rechte behalten und nur, weil er durch den W nicht mehr legitimiert sei, sie nicht mehr geltend machen können. Zum Glück legt sich also bei dieser Auffassung das Recht selbst lahm, indem es zwar den Willen der Parteien, daß der Indossatar allein Gläubiger sein soll, ignoriert, aber ihm doch wieder dadurch entgegenkommt, daß der Indossant und alle seine Vormänner mit ihren, ihnen wider Willen gebliebenen Rechten nichts anfangen können. Man stellt sich also das Recht hier recht bildhaft und derb körperlich vor : es bleibt in der Tasche des Indossanten, aber dort hübsch eingeschlossen, und der Schlüssel liegt in der Tasche des Indossatars. Wobei allerdings sofort die Frage auftaucht: Wie, wenn dem Indossatar der Schlüssel entgleitet, der Indossant durch Zufall die Legitimation, d. h. also den Papierbesitz, zurückerhält, das I, das ihm die Legitimation, nicht sein Recht nimmt, beseitigt (Art. 50 I I WG) und das Recht ausübt ? Diesem Einwand entgeht man allerdings, wenn man das I nicht so auffaßt, daß der Indossant, sein Recht durch I schließlich behält 3 ), sondern daß er es wirklich Michaelis 4 zu 10 WO, 9 und 8 zum deutschen SchG, StStr 6 zu 14; QuA 4 zu 14, Mossa 442 S. 468. Über die Nebenrechte (Pfand, Bürgschaft, Vertragsstrafe) vgl. S. 600. 2 ) Vgl. die Zitate in der vorhergehenden Anmerkung. 3 ) Wie RG 77 S. 190, QuA 6 zu 14 WG, 5 zu 17 SchG.

I 3 a. Die Übertragungswirkung des Indossaments

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überträgt, aber unter der Resolutivbedingung, daß es an ihn zurückfalle, wenn er den W einlöst1). Mit dieser Konstruktion will man zugleich zweierlei erklären : Wenn Tertius den W von Quartus einlöst und damit sein a l t e s Recht gegen Primus und Secundus zurückerwirbt, so sind einmal die Einwendungen, die dem Primus und Secundus nur gegen Quartus zugestanden hatten, beseitigt, ferner aber können sich Primus und Secundus der Einreden, die sie gegen Tertius hatten, die ihnen aber Quartus gegenüber abgeschnitten waren, wieder bedienen. Diese Konstruktion steht aber — abgesehen davon, daß der Indossant sein Recht unbedingt aufzugeben erklärt hat — mit dem Zweck einer (angeblich vereinbarten) Resolutivbedingung im Widerspruch. Denn solche Bedingung verfolgt den Zweck, daß der Veräußerer für den Fall des Eintritts der Bedingung vor Schädigungen durch Ζ wischenVerfügungen des Erwerbers gesichert wird, hier aber soll die Bedingung auch dazu dienen, daß die Einreden der Schuldner Secundus und Primus gegen den Veräußerer Tertius, wenn er sein Recht bei Eintritt der Resolutivbedingung zurückerwirbt, erhalten bleiben. — Es müßte ferner, wenn die angeblich vereinbarte Resolutivbedingung allein der Grund für die Wiederauflebung der Einreden wäre, möglich sein, daß der Indossant Tertius sich bei Rückerwerb des W von Q u a r t u s das Recht eben dieses Quartus, also das Recht ohne die Einreden, die dem Primus und Secundus gegen T e r t i u s zugestanden hatten, von Quartus übertragen läßt, daß er sich also nicht darauf stützt : Die Resolutivbedingung ist eingetreten, sondern sich auf das neue I des Quartus stützt. Dann würde der angebliche Grund, daß, weil Tertius sein altes Recht zurückerwürbe, er deshalb den alten Einreden wieder ausgesetzt sei, sicherlich versagen2). Richtig ist allerdings, daß Tertius, wenn er den W von Quartus einlöst, Rechte gegen Secundus und Primus auch aus deren früheren I erlangt. Diese haften natürlich, weil sie den W ehemals indossiert hatten. Aber Tertius stützt sein Recht doch nicht bloß auf die in der Vergangenheit liegenden I des Primus und Secundus, sondern auch auf die eben jetzt erfolgte Einlösung. Es kann also nicht daraus, daß Tertius sich nach der Einlösung auch auf die früheren I des Primus und Secundus stützt, geschlossen werden, daß das jetzt durch Einlösung erworbene Recht das alte sei3). Warum soll es beim I anders sein, als wenn eine Forderung an !) So ROHG 24 S. 1, R « 4 S. 257, 24 S. 401, 34 S. 2, Michaelis 5 zu 10 WO, StStr 7 zu 14, Lescot I 256 X . 444ff., Suppl. 71 S. 90. 2 ) Alles das gilt auch für die Auffassung, daß der Indossant eine Anwartschaft auf die frühere Forderung haben soll, wie Langen S. 59 an sich mit Recht annimmt (vgl. den folgenden Text), aber damit kann nicht, worauf es hier ankommt, das Wiederaufleben der Einreden erklärt werden. 3 ) Allein auf die Einlösung des W kann sich der Einlösende natürlich auch nicht stützen, er muß sich auch auf die früheren I des Primus und Secundus berufen. Hatte Tertius gegen Secundus kein Recht, weil er, Tertius, ihm, dem Secundus, den bereits mit I für Tertius versehenen W gestohlen hatte, so bekommt er auch nach diesseitiger Auffassung durch die Einlösung des W vom letzten Inhaber kein Recht.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 77

den früheren, ursprünglichen Gläubiger z e d i e r t ist? Auch hier ist der Schuldner natürlich durch den Vertrag mit dem ursprünglichen Gläubiger gebunden. Aber daraus folgt nicht, daß nun der rückerwerbende Zedent das a l t e Recht in seiner f r ü h e r e n Beschaffenheit zurückerlangt. So wäre es normal, wenn der einlösende Indossant das Recht, so wie es nach seinem I geworden ist, zurückbekommt. Nur besondere Gründe der Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit können hieran etwas ändern. Mißtrauen sollte es auch erregen1), daß auch bei den übrigen Orderpapieren, die gleiche Transportwirkung wie W und Sch haben, niemand leugnet, daß durch das I das Recht des Indossanten unwiederbringlich dem Indossatar übertragen wird. — Auch Art. 50 II ändert hieran nichts. Nach ihm soll der Einlöser des W nach der Einlösung sein I und die I seiner Nachmänner ausstreichen können. Der Gedanke2): Weil der Einlöser sein Recht nicht auf die Einlösung, sondern auf sein altes Recht, das ihm früher durch Ausstellung des W oder durch I überkommen sei, gründe, deshalb könne dies auch durch Streichung der späteren I zum Ausdruck gebracht werden, mutet dem Gesetz, das praktische Aufgaben zu erfüllen hat, eine wertlose Gelehrsamkeit zu. Im Art. 50 findet der in Art. 16 I ausgesprochene Gedanke, daß Gestrichenes für die Legitimation des Berechtigten als nicht geschrieben gilt, seinen Ausbau nach der Richtung, daß sich der durch die Einlösung des W wieder berechtigt Gewordene die Legitimation durch Ausstreichen selbst in deutlich erkennbarer Weise verschaffen kann. Und wenn das Gesetz diese Auslegung auch nur gestattete, so wäre sie schon deshalb vorzuziehen, weil eine „so ganz außergewöhnliche Erscheinung"3), daß der Indossant berechtigt bleibe, oder sein Recht nur bedingt übertrage, nur von einem geradezu bösartigen Gesetzgeber hätte hinter der Norm des Art. 50 versteckt werden können. — Aus dem Umstand, daß der einlösende Garant beim Weitergriff nicht bloß den Schaden des Nachmannes, sondern auch seinen eigenen geltend machen kann ( Art.48,49 WG), ergibt sich zwar4), daß sein Anspruch nicht bloß auf der Rückübertragung beruht. Der Indossant hat vielmehr, trotzdem er die W-Rechte übertragen, doch als e i g e n e s Recht das zurückbehalten, daß der Bezogene an den I n d o s s a t a r oder dessen Nachmänner zahle, so daß auch der I n d o s s a n t Rechte darauf stützen kann, daß seinen N a c h m ä n n e r n nicht erfüllt sei. Das zeigt sich darin, daß der Schuldner nicht bloß den Schaden zu ersetzen hat, der dem ehemals letzten Inhaber, sondern auch den SchaEs ist also nicht, wie StStr 7 a zu 14 meint, nur die bekämpfte Konstruktion imstande, im angegebenen Falle vor einer Fehlentscheidung zu retten. Worauf Hirsch, Festgabe für Heymann in den Beiträgen zum Wirtschaftsrecht 62 S. 1066ff. hingewiesen hat. 2 ) ROHG 7 S. 69, Michaelis 5 zu 10, StStr 8 zu 14 DWO, QuA 8 zu 14 WG, Langen S. 63 und 64. Dagegen mein Aufsatz GZ 72 S. 367 ff. 3 ) So Langen a. a. O. S. 65. 4 ) Worauf sich übrigens, soweit ich sehe, niemand für die herrschende Ansicht beruft.

I 3 a. Die Übertragimgswirkung des Indossaments

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den, der dem früheren Indossatar durch die nicht pünktliche Annahme oder Zahlung des W entstanden ist. Durch dieses Recht des Indossanten sind die Schuldner nicht wesentlich beschwert, da beide Rechte, die des Indossanten und Indossatars, durch die Erfüllung der Schuld an den Indossatar erlöschen. Die Beschwerung besteht nur darin, daß der Schuldner bei Nichterfüllung den Schaden von zweien ersetzen muß. Aber das erklärt sich daraus, daß er beim W mit dessen Weiterlauf rechnen mußte. Auch deshalb ist diese Regelung für den Schuldner erträglich, weil der Schaden, den ja das Gesetz fixiert, nicht ins Unbeschränkte auflaufen kann. Jedenfalls folgt aus dem Recht des Indossanten, auch seinen Schaden geltend zu machen, nicht, daß er trotz seines I seine Rechte behalten oder wieder zurückerworben hätte1). 3. Natürlich ist die kunstvolle Auffassung, daß der Indossant trotz des I berechtigt bleibe oder sein altes Recht durch Einlösung wieder erlange, nur erfunden, um damit konstruktiv bestimmte Folgerungen, die man wünscht, zu gewinnen2). Sie beruht also auf der jetzt immer mehr verlassenen Konstruktionsmethode, die den wahren Gründen der Rechtserscheinungen aus dem Wege geht3). 1 ) Übrigens ist die Lage ähnlich beim Bärgen. Auch er hat ein selbständiges Recht auf Rückgriff gegen den Hauptschuldner aus dem der Bürgschaft zugrunde liegenden Verhältnis, wenn er auch durch seine Zahlung noch daneben das Recht des Gläubigers erwirbt. 2 ) So auch Mossa 439 S. 465. 3 ) Es handelt sich hier nicht um die Wahl verschiedener Konstruktionen, wie StStr 7 a zu 14 WG meint, sondern um die Frage, ob die Gesetze auf Konstruktionen, wie die Vorstellung von alten und neuen Ansprüchen, oder ob sie auf praktischen Erwägungen über die Interessenlagen aufgebaut und demgemäß auszulegen sind. Wie wenig gerade hier die konstruktive Methode, die mit Hilfe von Alt und Neu zum Ziele zu kommen sucht (vgl. dagegen O. Fischer: Über das Problem der Neuheit und Identität, Breslau 1893; Budde, Natur des W-I 1884; meine Aufsätze GZ 63 S. 133ff., 72 S. 337ff.; Hirsch Festgabe für Heymann, Beiträge zum Wirtschaftsrecht 62 S.1066ff.), angebracht ist, zeigt Langen S. 68: „Die n u r konstruktiv genommene Auffassung vom fortdauernden Recht des Indossanten" müsse Maß und Ziel nehmen aus den „wegen der Rückgriffslage des Indossanten vorhandenen Schwierigkeiten". Dann soll man doch diese „sachlichen Gründe" auch allein als Gründe angeben. Die anderen sind ja wertlos, da sie wieder nach einem anderen Maßstab gemessen werden müssen. Mit demselben Recht sagt Langen „wie das RG an die Einlösung ohne Einschränkung für den Indossanten die Möglichkeit knüpft, das verbliebene Recht wieder geltend zu machen, kann man diese Möglichkeit auch auf die Einlösung unter Einlösungspflicht beschränken". — Neuestens bekämpft auch Gogos (Der Einlösungsrückgriff/Remboursregreß/des Indossanten im W-Recht, Stuttgart 1938) die Theorie des RG, indem er g r u n d s ä t z l i c h darzutun sucht, daß der Rückerwerber nicht sein altes Recht zurückerlange, während ich nach seiner Meinung dagegen das Thema rein kasuistisch untersucht hätte (S.4). Aber ich habe sogar die Fragestellung, ob ein Recht das alte oder ein neues sei, g r u n d s ä t z l i c h verworfen und z u d e m darzutun gesucht, daß die mit solchen Konstruktionen gelösten einzelnen Fragen nicht so, sondern nach Gesetzeszwecken zu lösen sind; dies kann nur die Kasuistik ergeben, auf die auch Gogos S. 15 zurückkommt.

89 Jacobi, Wecliseirecht

Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 77

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a) E s handelt sich vor allem u m die Frage, ob dem Indossanten, der den W im Rücklauf wieder einlösen mußte, 1. vom Schuldner die früher gegen ihn zustehenden Einreden wieder entgegengehalten werden können und 2. ob ihm auch die Einreden aus der Person der ihm folgenden Indossatare entgegenstehen 1 ). Die erste Frage war zu bejahen, weil das Recht des Indossanten, trotz der Veräußerung an einen Gutgläubigen, mit den Mängeln, die dem W-Recht anhafteten, belastet blieb 2 ) und jeder Grund fehlt, ihm den Mangel wieder abzunehmen 3 ). D e n n daß die Mängel aus der Person des Indossanten nach Art. 17 dem E r w e r b e r nicht entgegengehalten werden können, fordert die Zirkulationsfähigkeit des Papiers. Der E r w e r b e r soll sich durch die von unbekannten Einwendungen drohende Gefahr nicht abschrecken lassen, den W zu erwerben 4 ). Hier handelt es sich nicht mehr um Zirkulation, sondern u m Einlösung, zu der übrigens der Indossant meist verpflichtet ist, daher erwerben muß, mag er wollen oder nicht, so daß die Furcht vor unbekannten Einreden für d i e s e „Zirkulation" keine Bedeutung haben kann 5 ). — An die Einlösung knüpft sich dann der Erwerb. Schließlich ») ROHG 7 S. 80, 23 S. 51, 34 S. 52. ) Wenn dem Indossanten etwa der W bezahlt war und er hatte ihn nachher einem Gutgläubigen indossiert, so haftet er dem Schuldner. 3 ) Nicht anders ist es bei der Hypothek: Wenn der Hypothekengläubiger Primus die Hypothek an Secundus zediert und er dann die Hypothek zurückerwirbt, so können die Einreden gegen ihn wieder geltend gemacht werden und doch fällt es niemanden ein, zu behaupten, der Hypothekar veräußere mit der Abtretung der Hypothek überhaupt nicht, sondern könne sie nur nicht mehr geltend machen — oder er veräußere die Hypothek nur unter der Bedingung, daß er sie nicht wieder erlange. *) Einverstanden Mossa 445 S. 471, Gogos S. 37ff. 5 ) Die P f l i c h t des Vormannes zur Einlösung des W ist auch für die Entscheidung folgenden Falles maßgebend : Die Konkursmasse des Annehmers klagt gegen den Indossanten des W, Tertius, der den W von Quartus eingelöst hat, irgend eine Forderung ein. Tertius rechnet mit der W-Forderung aus der W-Annahme auf, obgleich er bei der Einlösung des W vom Konkurse des Annehmers Kenntnis gehabt hatte. Nach § 55 KO kann der Schuldner der Konkursmasse mit Forderungen, die er in Kenntnis des Zusammenbruchs des Gemeinschuldners erworben hat, nicht aufrechnen, da er solche Forderungen billig erlangen konnte und da, wenn die Aufrechnungsmöglichkeit gegeben wäre, er Befriedigung für sie auf Kosten der übrigen Konkursgläubiger hätte finden können ; solche Aufrechnung würde daher in fraudem creditorum erfolgen. Davon kann keine Rede sein, wenn der Aufrechnende, wie hier Tertius, zum Erwerb der Forderung des Quartus verpflichtet war. Dies hatte das preuß. Obertr. 72 S. 308 schon erkannt, obgleich die pr. KO 97 Ζ. 3 noch nicht die Bestimmung der Reichs-KO enthielt, wonach die Aufrechnung immer möglich ist, „wenn der Erwerber zur Übernahme der Forderung und zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet war". (Allerdings hatte auch das Obertr. daneben noch den hier bekämpften konstruktiven Grund angeführt.) Ob der Wortlaut der KO auf unseren Fall genau paßt oder nicht (vgl. darüber Hirsch a.a.O. S. 1081, StStr 9 zu Art. 14 S. 195), ist daher gleichgültig. Auch unsere Jurisprudenz muß, nach dem guten Beispiel des ehemaligen preußischen Obertr., auf die wirklichen Rechtsgründe, besonders bei unklarem Gesetzestext, zurückgehen. Richtig Jäger 18 zu § 55 KO. Nicht zu untersuchen ist hier — wo es sich nur um die Rückweisung der Konstruktion handelt, daß der 2

I 3 a. Die Übertragungswirkung des Indossaments

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wird der Rückerwerber dadurch, daß ihm die alten Einreden wieder entgegenstehen, nicht wesentlich belastet. Stand ihm bei Veräußerung des W eine Einrede entgegen, so ist er, soweit diese durch I beseitigt wird, auf Kosten des Schuldners ungerechtfertigt bereichert, und muß die Bereicherung herausgeben (§ 816 BGB). b) Noch übler wirkt sich die bekämpfte Theorie bei Lösung der Frage aus, ob dem Einlösenden die Einreden aus der Person des Einlösungsempfängers entgegenstehen 1 ). Wenn er nämlich sein altes Recht erlangt hätte, so würden ihm die Einwendungen, die den Nachmännern zustehen, n i e schädlich sein können. Allerdings trifft es nun in der Tat in den m e i s t e n Fällen zu, daß dem einlösenden Indossanten die Einwendungen gegen die Nachmänner nicht zu schaden vermögen, aber dies nicht, weil er sein altes Recht zurückerwürbe, sondern aus praktischen Gründen : Stünden nämlich dem Indossanten, wenn er den W zurückerwerbe, die Einwendungen aus der Person der Nachmänner entgegen, so wäre die Einlösung des W — zu der der Einlösende w e g e n s e i n e s I regelmäßig genötigt werden kann — also das I selbst — gefährlich, da, wie schon in § 11 ausgeführt ist, der Einlösende von jenen Einwendungen regelmäßig nicht unterrichtet sein wird; darunter würde aber die Zirkulationsfähigkeit des Papiers leiden. Aber wie, wenn der den W von Quartus einlösende Tertius Kenntnis davon hat, daß Secundus und Primus Einreden gegen Quartus hätten erheben können ? Wenn Tertius durch Einlösung sein altes Recht gegen Secundus und Primus zurückerwirbt, was gehen ihn dann die Einwendungen an, die sein Schuldner gegen Quartus hat ? Man sucht sich mit der Einrede der Arglist zu helfen. Aber soll es denn Arglist des Tertius gegen Primus und Secundus sein, wenn Tertius sich sein altes Recht verschafft 2 ) ? Der wahre Grund, warum der Rückerwerber vor Einreden aus der Person der Nachmänner gesichert ist, liegt im Rechtsschein: Der Rückerwerber kann sich auf die Freiheit des rückerworbenen Rechts von nicht erkennbaren Einreden gemäß Art. 17 verlassen 3 ). c) Erwirbt der Einlösende nur sein altes Recht wieder, so ist es unklar, wie er denn W-Rechte erlangen kann, die erst nach der Veräußerung des W durch ihn, insbesondere durch Annahme entstanden sind. Auch für die Vormänner dessen, dem der Bezogene Anzeigen von der Annahme nach Art. 29 I I erstattet hat, wird die Streitfrage prakRegreßpflichtige mit der Einlösung sein altes Recht zurückerwerbe —, ob noch andere als die hier erörterten Fälle des Rückerwerbs unter 55 KO fallen oder nicht. Vgl. darüber Gogos S. 48ff. 1 ) Tertius hat von Quartus eingelöst und klagt jetzt gegen den Annehmer, der einwendet, Quartus habe ihm die W-Schuld erlassen. 2 ) Einverstanden Gogos S. 35. s ) Auch Langen S. 63ff. will gegen den, der ohne V e r p f l i c h t u n g einlöst, die Einreden wirken lassen (vgl. auch § 90), spricht also nur dem zur Einlösung Verpflichteten sein „altes Recht" zu. 39*

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tisch: Erwerben sie nämlich bei der Einlösung ihr altes Recht zurück, so erwerben sie keine Rechte gegen den Annehmer, andernfalls erwerben sie wenigstens die Rechte des Empfängers der Anzeige, wenn auch ohne Sicherung durch den Rechtsschein. d) Wenn das I (nur) die im W e c h s e l verbrieften Rechte überträgt, so folgte daraus auch, daß die mit diesen Rechten verbundenen Nebenrechte (Pfandrechte, Bürgschaften) nicht auf den Indossatar übergehen. Ein vernünftiger w i r t s c h a f t l i c h e r Grund fehlt für diese Regel 1 ), auch hatte das WG kaum Anlaß, über diese nicht zum W gehörigen Rechte Bestimmungen zu treffen. Diese Lehre würde die Zirkulationsfähigkeit des W, die das Gesetz sonst überall fordert, einschränken. Der Verpfänder ferner würde sogar m i n d e s t e n s dann einen unverdienten Gewinn erlangen, wenn nicht Wechselrecht und Nebenrechte z u s a m m e n übertragen würden. Die Übertragung des Nebenrechts, das, bei Übergang des W ohne dieses Recht, gemäß § 1250 BGB e r l ö s c h e n müßte, wäre jedenfalls nach diesem Erlöschen unmöglich2). — In der Tat richtet sich die Frage, ob die Nebenrechte auf den Indossatar übergehen, nach gemeinem bürgerlichen Recht 3 ) 4 ), und kann nicht wegen Art. 14 Ziff. 1 WG verneint werden. Das normale I zieht ebenso wie die Zession eine Übertragung der Rechte aus dem W nach sich. Ihr folgen daher nach deutschem BGB die Nebenrechte (§401 BGB) 5 ). Dies entspricht 1 ) Eine sich auch immer wiederholende Erscheinung, daß Konstruktionen, die eine erwünschte Rechtsfolge begründen sollen, aber im übrigen mit dem Zweck des Gesetzes selbst nichts zu tun haben, an anderer Stelle zu unerwünschten Folgerungen nötigen. Vgl. § 6 und 12. 2 ) So mit Recht E. Hirsch (Macht der Gewohnheit im WR in der Festgabe für Heymann S. 1066, 1079ff., 1085). Im Ergebnis hat Hirsch aber auch darin Recht, daß eine g l e i c h z e i t i g e Übertragung des W und der Nebenrechte die letzteren nicht erhalten könnte (anders RG 41 S. 172). Denn die akzessorischen Rechte sind einer rechtsgeschäftlichen Sonderbehandlung überhaupt nicht fähig, weil ihr Lauf sich an das Hauptrecht anschließen soll. 3 ) So daß zwar einerseits die Nebenrechte nicht bereits nach dem WG auf den Indossatar übergehen; dies ist auf der Brüsseler Handelsrechtskonferenz und im Haag abgelehnt worden (Doc. 1910 S. 298, Actes 1910 S. 81, 190, 285ff., Actes 1912 I I S. 288, Hupka S. 43) — anderseits schließt das WG selbst den Untergang der Nebenrechte auch nicht aus. 4 ) So mein Aufsatz GZ 72 S. 351 und meine Wertpapiere S. 457. Die dortigen Belegstellen sind aber verfehlt (so richtig Hirsch S. 1091). 6 ) Anders RG 41 S. 173, QuA 5 zu 14, Rilk S. 72, Michaelis WO A 10 zu 4 DSchG, 10 zu § 8. Guhlfür die Schweiz S.353 III. Richtig StStr 6 zu 14 S. 191 ff., Keßler 4 auf S.42. In Frankreich (AC 234 S.263, Lescot I Nr. 257 S.446f., Suppl. 70 S. 89) und Italien (Supino S. 133ff., Mossa 442 S. 469) ist die richtige Ansicht unbestritten. Daß kausale Beziehungen des Indossanten zu Dritten nicht übertragen werden, darüber besteht kein Zweifel, sie sind keine Akzessorien des WR. Nur geht in Frankreich die Provision auf den W-Erwerber über und ebenso, wenn der Bezogene keine Deckung erhalten hat, das Recht des W-Veräußerers gegen den Aussteller, daß dieser für Deckung bei Verfall zu sorgen hat. Die Bestimmung hierüber ist durch Reserve 18 ausdrücklich den Landesrechten vorbehalten. Vgl.

§111.

1 3 a.

Die Übertragungswirkung dea Indossaments

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auch dem Willen der Beteiligten, da nach der Übertragung des W nicht der Veräußerer, sondern nur der Erwerber noch etwas von der Sicherheit hat. Dagegen werden wohl die Beteiligten nicht beabsichtigt haben, daß auch der wieder e i n l ö s e n d e Indossant s o l c h e Nebenrechte erwerben soll, die erst von seinen Nachmännern begründet worden sind. Denn der Besteller der Nebenrechte hatte an der Sicherheit dieser Vormänner kein Interesse. Auch die Umlaufsfähigkeit des W erfordert nicht diese Sicherheit. Wenn also auch die Forderung des Quartus auf den den W einlösenden Tertius übergeht, so erwirbt Tertius nicht die dem Quartus zustehenden Nebenrechte, die dieser erst selbst zu seiner Sicherheit erlangt hat. Diese gehen vielmehr unter. Daher kann es dem Vormann auch nicht nützen, wenn der Nachmann ihm die Rechte aus Bürgschaft oder Pfandrecht besonders abtritt, da ja Bürge und Pfand den Vormännern nicht haften sollen1). e) Auch die Lösung der Frage, ob im Konkurs des Annehmers der jetzige W-Inhaber und zugleich der diesem haftende Indossant, der, vom Nachmann in Anspruch genommen, sich wieder an den Annehmer halten kann, beide ihre Ansprüche geltend machen können, hat man mit der Konstruktion zu gewinnen versucht, daß der einlösende Indossant nicht die Forderung des letzten Inhabers, sondern seine früher erworbene geltend mache. Deshalb sprach man dem Indossanten und Indossatar zwei verschiedene Forderungen zu und gab jedem das Befriedigungsrecht im Konkurse ihres Schuldners2). Diese Folgerung ist unmöglich. Je größer die Zahl der Rückgriffpflichtigen ist, je größer wird bei dieser Auffassung für den W-Inhaber die Zahl der Konkurrenten im Konkurse des W-Schuldners und je geringer wird seine Dividende. Die größere !) Anders RG 41 S. 170 und StStr 6 zu 14 S. 192. — Eine ganz andere Frage ist die, wenn mehrere Nebenrechte dem Gläubiger Sicherheit verschaffen sollen (mehrere Bürgen, mehrere Pfänder oder Bürgschaft und Pfand dem Quartus bestellt waren) und einer von ihnen bezahlt : Kann dann dieser eine, weil nach Landesrecht die Forderung auf ihn übergeht (§§ 774, 1143 BGB), die anderen aus der Sicherheit Haftenden (etwa der zahlende Bürge den mithaftenden Eigentümer der Pfandsache) voll in Anspruch nehmen ? Dann käme es auf den Zufall (oder die Behendigkeit) an, wer zuerst zahlt. Das halte ich für unmöglich. Vielmehr muß die Rangordnung entscheiden, dergemäß der eine erwarten kann, daß der andere ihn befreie. Die §§ 412 und 401 greifen also hinsichtlich der Nebenrechte nur ein, wenn bezüglich ihrer feststeht, daß der Zahlende gegenüber einem anderen, der ebenfalls Sicherheit gewährt, Rückgriff nehmen kann. Die §§ wollen, ohne über diese Rangordnung etwas zu bestimmen, nur sagen, daß der Zahlende außer dem Anspruch auf Ersatz zugleich das Recht des befriedigten Gläubigers bekommen soll, sofern er einen Ersatzanspruch hat. Die Rangordnung, in der die Sicherheiten zur Zahlung heranzuziehen sind, ist von Fall zu Fall zu prüfen (so im Ergebnis auch StStr 6 zu 14). Fehlt wie meistens, ein Grund dafür, daß ein nicht den Gläubiger Befriedigender vor dem Befriedigenden hätte leisten müssen, so wird gleiche Beteiligung an der Zahlung anzunehmen sein. — Über die Streitfrage vgl. z. B. Planck-Strecker 3d zu 1143. M. Wolff, Sachenrecht § 140 V, Fr. Leonhard, Schuldrecht 2 S. 326. 2 ) RG 7 S. 82.

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Sicherheit führt also zur größeren Unsicherheit im Konkurse 1). Die Plenarentscheidung des RG 14 S. 172 hat denn auch Identität der Forderungen des W-Inhabers und seiner Rückgriffpflichtigen angenommen, und deshalb nur einmalige Liquidierung im Konkurse des Annehmers zugegeben2). Also hier Identität, in a n d e r e n Fällen — bei der Frage der Einreden — Verschiedenheit der Forderungen des Indossanten und Indossatars ! Die Ziele, die die Interpreten erreichen wollen, stehen fest ; danach mußten dann die Gründe bald so, bald anders konstruiert werden, so daß sie sichtlich unwahr sind3). Der wahre Grund liegt vielmehr in den Zwecken des Konkurses und dem Wesen der Obligation, auf die das RG denn auch kurz verweist4). Die Einheit der Forderung gibt also keine überzeugende Begründung her. f) Die Grundauffassung, der Indossatar erwerbe nicht die Rechte des Indossanten, sondern insofern die Rechte aus dem W, als diese Rechte schon s e i t E n t s t e h u n g des W für alle späteren Indossatare feststünden, hat endlich bei Anwendung des § 3 KO zu einer Fehlentscheidung geführt. Nach diesem § kann Konkursgläubiger nur der sein, der zur Zeit der Konkurseröffnung (KE) Gläubiger des Gemeinschuldners war. Wenn nun der W-Inhaber den W, trotzdem ihm eine Einrede entgegenstand, nach KE an einen gutgläubigen Dritten veräußert hat, so behauptete man, es solle der Indossatar diese Forderung, obgleich der Indossant für sie keine Befriedigung erhalten hätte, wäre er Gläubiger geblieben, doch im Konkurs des W-Schuldners geltend machen können, da ja diese W-Forderung schon seit ihrer Entstehung, d. h. von der Begründung des W an, also schon vor der KE bestanden habe 5 ). Wieder ist die Frage der Neuheit und Identität verfehlter Weise 6 ) zur Lösung einer Rechtsfrage ohne Rücksicht auf den Gesetzeszweck benutzt worden, während dieser allein entscheiden muß. Die KO unterscheidet Forderungen, die vor oder nach der KE entstanden sind, deshalb, weil es auch das Vermögen des Gemeinschuldners vor und nach der KE Mein Aufsatz GZ 72 S. 378. ) So auch StStr 9 zu 14, QuA 8 zu Art. 14 WG, RG 42 S. 37. 3 ) Um den offenbaren Widerspruch mit den soeben besprochenen Entscheidungen zu meiden, nahm die Plenarentscheidung übrigens nur Einheit der Forderungen „gegenüber dem Hauptschuldner" an, womit schließlich nichts anderes gemeint sein kann, als daß der Hauptschuldner, wenn er an den Inhaber zahlt, auch den Rückgriffpflichtigen befreit. 4 ) Der Gläubiger vertraut, daß er aus dem Vermögen seines Schuldners befriedigt wird. Soweit er sich hierin täuscht, leidet er im Konkurse, daher auch, wenn sein Schuldner zuviel Gläubiger hat. Dabei können aber nicht die mehreren Gläubiger in Betracht kommen, bei denen eine Leistung an einen die Befriedigung aller nach sich zieht, da durch solche Forderung das Vermögen des Schuldners nur einmal belastet wird. Das güt bei allen Gesamtgläubigern. Mein Aufsatz S. 376ff. 6 ) RG 84 S. 123ff., QuA 2 und 7 zu Art. 14 WG. β ) Vgl. GZ 62 S. 133, 72 S. 337, Festgabe für Heymann 62 S. 1066ff., meinen Grundriß der Wertpapiere im Allgemeinen (3) S. 51, Langen S. 56. 2

I 3 a. Die Übertragungswirkung des Indossaments

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unterscheidet. Das Vermögen zur Zeit der K E wird durch K E zur Befriedigung der bereits b e s t e h e n d e n Forderungen mit Beschlag belegt, die ü b r i g e n Forderungen gegen den Gemeinschuldner sollen n i c h t aus d i e s e m Vermögen befriedigt werden. Es kommt also für den Bestand der Forderung im Sinne des § 3 KO nur darauf an, ob der Grund für die F o r d e r u n g schon zur Zeit der K E gelegt ist oder erst später. Von diesem Gesichtspunkt aus ist es aber gleichgültig, ob der Tatbestand für die Entstehung der Forderung im kritischen Zeitpunkt noch nicht vollendet ist, oder ob er zwar vollendet ist, der Forderung aber Einreden (die erst nach der K E wegfallen) entgegenstehen, da der Gläubiger in beiden Fällen vor der K E keine Befriedigung zu erwarten hat. Wenn also irgendeine Forderung — auch die W-Forderung — durch irgendwelche Einreden im Sinne des BGB zur Zeit der K E gehemmt ist, und diese Einrede fällt aus einem zivilrechtlichen Grunde, ζ. B. durch Verzicht, nach der K E weg, so ist die Forderung, wie niemand bestreiten wird, keine Konkursforderung. Der Indossatar kann also nur die Forderung des Indossanten, soweit sie auf ihn übergegangen ist, im Konkurs geltend machen 1 ) 2 ). Das Ergebnis ist folgendes : Das I überträgt die Rechte des Indossanten auf den Indossatar. Der Indossant erwirbt die Rechte des Indossatars (oder dessen Nachmänner), wenn er den W einlöst. Er hat aber trotz des I ein Recht gegenüber seinen bisherigen Schuldnern zurückbehalten: Diese haften ihm dafür, daß der Bezogene wechselmäßig annimmt und dem Indossatar (oder dessen Nachmännern) zahlt. Da sich aber der Indossatar als Rechtsinhaber selbst helfen kann, so hat der Indossant dieses Recht erst nach Einlösung des W. H a t er den W eingelöst, weil der Bezogene dem Indossatar nicht geleistet hat, so vereinigen sich in der Hand des Einlösenden zwei Rechte: 1. das Recht, das der Indossant vom Indossatar zurückerworben hat, auf Erfüllung des W 2. das Recht des Indossenten, das ihm trotz des I verblieben ist, gegen seine Schuldner auf Schadensersatz, weil diese die Pflicht gegen ihn, 1 ) Hatte daher A dem X ein W-Akzept unter der Abrede ausgestellt, daß X das Akzept verkaufen und das Geld behalten solle und indossierte X den W an U erst nach KE über das Vermögen des Akzeptanten A, so kann U nur die Rechte des X im Konkurse geltend machen. Neue Rechte — die erst durch das nach der KE erklärte I unter Beseitigung früherer Einreden entstehen, gelten im Konkurse des A nichts. Aus dem konkursfreien Vermögen kann sich U befriedigen, soweit er, wegen Einwendungen aus der Person des X, keine Befriedigung aus der Masse erlangen kann. Anders RG 84 S. 121, wonach U schon vor KE aus dem Akzept berechtigt sei, und anders meine Wertpapiere S. 148 A 122. 2 ) Ist der Annehmer in Konkurs gefallen und muß deshalb ein Indossant den W einlösen, so kann der Indossant seine Forderung (und nicht bloß die des Nachmannes, von dem er eingelöst hatte) gegen den Annehmer im Konkurs geltend machen. Nicht deshalb, weil dem Indossanten schon vor dem Konkurs die WForderung gegen den Annehmer zugestanden hätte, sondern weil er schon vor KE ein Recht auf den Erwerb dieser Forderung hatte. Ein Recht auf die Forderung muß nach dem Zweck des § 3 KO der Forderung selbst gleich stehen.

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den Indossanten verletzt haben, daß dem Inhaber oder dessen Nachmännern nicht ordnungsmäßig geleistet ist. Mit dem Satze, daß das I das Recht des Indossanten auf den Indossatar überträgt, ist aber nicht gesagt, daß dem Indossatar diese Rechte in genau gleicher Weise zukommen, wie sie dem Indossanten gebührten, vielmehr können sich Veränderungen ergeben, die die Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit oder einzelne oder Gruppen anderer Rechtssätze fordern, insbesondere solche, die den gutgläubigen Dritterwerber schützen1). Die Auffassung aber, die im W verbrieften Rechte blieben vom ersten bis zum letzten Nehmer immer die gleichen, das I übertrage nicht die Rechte des Indossanten, sondern andere, von diesen verschiedene, nämlich die Rechte, die aus dem W hervorgehen, ist zur Erklärung der damit erklärten Erscheinungen ungeeignet, wertlos und führt vielfach zu Fehlentscheidungen. III. Der Indossatar kann den W durch I weiter übertragen, dies sogar dann, wenn ihm der W unter dem Verbot der Weiterindossierung übertragen ist. Das im W ausgesprochene Verbot hat nur die Wirkung, daß der Verbietende denen nicht haftet, an die der W weiter indossiert ist (Art. 15 II WG, 18 II SchG).

§78 b) Die Garantie2) I. Der Indossant kann schon nach a l l g e m e i n e n Regeln aus dem dem I zugrunde liegenden Vertrage haften 3 ). Nach W-Recht haftet er zudem schon als bloßer Indossant dafür, daß der Bezogene der Tratte nach Maßgabe des W annimmt und zahlt oder daß der Aussteller des eigenen W zahlt 4 ). Die Haftung aus dem I ist normalerweise gesetzliche Folge der im I ausgesprochenen6) Übertragungserklärung. Im Normalfall ist daher die Übertragung Voraussetzung der Haftung ; gelingt eine beabsichtigte Übertragung z. B. wegen Bösgläubigkeit des Erwerbers Vgl. § 11, S. 72. ) Hupka S. 43ff.; Ulmer S.216; Ferrara 92 S. 271; Mossa 447ff, S.472ff.; Mossa Sch 193 S. 255; Carnelutti S. 273ff. 3 ) Nach, deutschem Recht also aus dem Verkauf dea W für den Bestand der verkauften Forderung, daher erstreckt sich diese Haftung auch auf die Echtheit der Unterschrift des Ausstellers und des etwaigen Annehmers. QuA 8 zu 11, Michaelis 19 zu 9 DWO, Supino 146 S. 144. 4 ) Er ist also nicht verpflichtet, an Stelle des Bezogenen zu zahlen, sondern dazu, daß, wenn dieser nicht zahlt, dann er zahlen werde; daher richtet sich der Erfüllungsort für ihn nicht nach dem im W angegebenen, sondern nach dem für den Indossanten geltenden Erfüllungsort, also in Deutschland nach dem Niederlaesungsort oder dem Wohnort des Indossanten zur Zeit des I (§§ 269ff. BGB). 5 ) Daher haftet nicht, wer den mit Blanko-I versehenen W bloß weitergibt. 2

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nicht, so wird der Indossant nicht verpflichtet 1 ). — Das I kann aber auch unter der Form der Übertragung nicht diese, sondern eine Verpflichtungserklärung decken2). Dann verpflichtet es auch ohne Eigentumsübertragung, doch muß es so beschaffen sein, daß es eine Übertragung, wäre sie beabsichtigt und erklärt, auch hätte bewirken können, denn die Parteien wollten mit solchem I erreichen, daß der Indossant wie nach dem Gesetz bei einer Übertragung haften solle3). — Abgesehen aber hiervon ist als Grundlage der Haftung Erwerb des Eigentums und des Gläubigerrechts durch den Indossatar notwendig. Danach haftet auch, wer als Nichteigentümer indossiert, wenn er als Berechtigter legitimiert ist, und nun an einen dritten Gutgläubigen indossiert. Noch sicherer ist die Haftung des Indossanten, der neben seiner Legitimation als W-Gläubiger das Recht erlangt hat, über die W-Forderung im eigenen Namen zu verfügen, obgleich durch das ihn legitimierende I nicht er Gläubiger geworden, vielmehr sein Indossant es geblieben ist. Dies ist der Fall, wenn der W-Gläubiger A den W nur deshalb indossiert, damit der Indossatar Β ihn zum Zweck der Übernahme eigener Verpflichtung weiter indossiere, und nun Β ihn an C indossiert. Dann erwirbt C in Folge der von A dem Β erteilten Legitimation und Ermächtigung und in Folge des Indossaments des Β an C den W, Β wird also auch verpflichtet 4 ). Ist eine Lücke in der Reihe der I, so können die Indossanten nach der Lücke nicht wirksam indossieren (§ 76), haften also nicht aus ihrem I, selbst wenn die Lücke durch den Nachweis zivilrechtlichen Erwerbs überbrückt werden könnte 5 ) 6 ). II. Der Indossant haftet den Nachmännern aus dem I ohne Rücksicht auf das der Indossierung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. Richtig H. 0. Lehmann S. 225, StStr 30 zu 16, Mossa 447 S. 472, anders Bernstein S. 99. — Natürlich kann solch Indossant D r i t t e n , die vom bösgläubigen Indossatar durch I erwerben, aus dem Rechtsschein haften (§ 12). 2 ) Vgl. § 77. Diesen Fall ignoriert ROHG 15 S. 169. 3 ) Ist also z.B. der Indossant weder berechtigt noch legitimiert, so ist er durch das I als solches, durch das er sich hat verpflichten wollen, nicht haftbar geworden. 4 ) Indossiert der nur zur E i n z i e h u n g ermächtigte Indossatar Secundus an Tertius und Tertius weiß, daß Secundus nicht veräußern konnte, so wird Tertiua nicht W-Eigentümer und deshalb nicht W-Gläubiger. Zum gleichen Ergebnis kommt das RG 117 S. 72ff., das allerdings dabei S. 73 von Einigung zwischen dem, der das Voll-I zu Inkassozwecken erteilt, und dem, der dessen Indossatar ist, spricht, obgleich die Ermächtigung durch e i n s e i t i g e Erklärung erfolgt. 5 ) So auch Thöl § 130 A 22, Grünhut 2 S. 118 A 19, Philipp JW 1927 A 22, ROHG 1 S. 169 (die übrigen Gründe dieser Entscheidung sind nicht überzeugend). Dagegen nimmt StStr 3 und 3 a zu 14, 3 zu 15, 17 zu 16 an, daß ein I nach einer durch Beweis zivilrechtlichen Rechtserwerbs ausgefüllten Lücke volle Wirkung eines I habe, während Michaelis 3 zu 14 meint, solch I könne nicht übertragen, wohl verpflichten. e ) Auch die Übernahme einer Verpflichtung bloß nach Zivilrecht kann mit einem I nach einer Lücke gemeint sein, so daß eine Übertragung der W-Rechte selbst nicht nötig wäre. Sie muß aber besonders erhellen (Mossa a. a. 0.) und bedarf des Vertrages. Vgl. dazu Bernstein .TW 1927 S. 2972 und Philipp das. S. 2973.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 78

Einwendungen aus diesem kann allerdings der Indossatar seinem nächs t e n Indossanten entgegenhalten, die folgenden Indossatare sind aber durch den Rechtsschein gemäß Art. 17 WG gesichert. — Das I ist kein Schuldversprechen1). Aber der Indossant muß trotzdem aus den gleichen Gründen verpflichtungsfähig sein wie der Aussteller der Tratte (§50). Es kommen daher nicht bloß die Regeln über die Yeräußerungs-, sondern auch über die Verpflichtungsfähigkeit zur Anwendung (§ 1822 Ziff. 9 BGB, 54 HGB).— III. Wenn die Haftung nicht eintritt, so wäre es theoretisch wie praktisch verfehlt, deshalb auch die Übertragungswirkung zu leugnen2), theoretisch, weil die Haftung nicht von der für das I notwendigen Willenserklärung umfaßt sein muß, sondern sich nur g e s e t z l i c h an sie anschließt; eine Willenserklärung ist aber schon dann unanfechtbar, wenn das, was erklärt, auch gewollt ist, selbst wenn die erhofften g e s e t z l i e h e n Folgen ausbleiben. Praktisch wäre es schlimm, wenn der Indossant bei Haftungsunfähigkeit und Veräußerungsfähigkeit nicht bloß nicht haftet, sondern, nachdem er vielleicht den Kaufpreis des für das W-Geschäft kausalen Kaufes empfangen hat, auch noch das Eigentum am W behielte, er sich also an andere W-Schuldner halten könnte3). IV. Der Indossant haftet allen seinen Nachmännern, d. h. seinem Indossatar und dessen Indossataren. Er haftet ihnen aber nicht, wenn diese zugleich auch seine Vormänner sind und deshalb ihm gegenüber haften würden. Jeder Indossant, der rückgriffpflichtig ist, kann sich nach Einlösung des W als Indossatar wieder an seine Vormänner halten4). *) Anders z. B. QuA 4 zu Art. 11. Er verweist dabei auf RG 117 S. 64, das KG spricht aber hier vom Begebungsvertrage nur in Hinsicht auf die durch ihn erfolgte Veräußerung. 2 ) Anders QuA 4 zu 11. (Man setze den denkbaren Fall, daß nach dem Landesrecht hinsichtlich der Geschäftsfähigkeit die Übernahme der Verpflichtung an schwerere Voraussetzungen geknüpft ist als die Veräußerung). 3 ) Die Kehrseite ist die: In Deutschland indossiert ein Vormund ohne gerichtliche Genehmigung einen W des Mündels. Die Veräußerung ist nach dem Text gültig, aber das Mündel haftet nicht. Der Indossatar hat dann also zwar den W erworben, aber kann sich nicht, worauf er gehofft, an seinen Indossanten halten. Wollte man diese Charybdis dadurch vermeiden, daß man Unwirksamkeit auch der Veräußerung annimmt, so fiele man in die Scylla, die der Text beschreibt. Es bleibt nur übrig, weil die vom Vormund wirksam veräußerte Sache nicht das bietet, was von ihr nach dem Gesetz zu erwarten war, die Regel über die Haftung von Sachmängeln analog anzuwenden. Der Käufer des W k a n n dann wandeln, oder bei Behalten des W mindern, während er bei Unwirksamkeit des Erwerbs keine Wahl hätte. Daß das bürgerliche Recht diesen Sonderfall nicht behandelt hat, kann nicht auffallen. 4 ) Wer Vor- und Nachmann ist, wird beim Blanko-I, das nicht in der Reihe zwischen den übrigen I steht, zweifelhaft sein können. Man muß jedenfalls davon ausgehen, daß alle auf dem W gesetzten I mit Recht gesetzt sind. Dann ergibt sich für den Fall, daß der Rücken des W folgende I trägt: 1. An B! Unterschrift A. 2. An C - Unterschrift B. 3. An - Unterschrift C. 4. An Y - Unterschrift X. 5. An Ζ — Unterschrift Υ. Ζ besitzt den W. Die Vorderseite soll folgende zwei

I 3 b. Die Garantie Wirkung des Indossaments

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Mehrere Indossanten h a f t e n solidarisch (Art. 47 I WG), gleichstufige h a b e n untereinander Ausgleichsrechte nach bürgerlichem R e c h t (§ 476 B G B , vgl. hier § 3 8 ) . V. D i e Indossanten h a f t e n wie der Aussteller für den Fall, daß der B e z o g e n e nicht a n n i m m t oder nicht zahlt. Daher ist auch für ihre H a f t u n g Feststellung dieser Tatsachen nötig 1 ). Darauf ist in der Lehre v o m Rückgriff näher einzugehen. D o r t ist auch behandelt, was, wann u n d w o der Garant z u leisten hat. V I . 1. Der Indossant k a n n im Gegensatz z u m Aussteller, der nur die H a f t u n g für die A n n a h m e ausschließen kann, jede H a f t u n g beliebig ablehnen 2 ). Er k a n n aber nur seine eigene H a f t u n g ausschließen 3 ) 4 ), oder auch beliebig beschränken, z. B . bestimmen, d a ß er nur in H ö h e der W - S u m m e s ) , oder d a ß er n u r f ü r d i e Z a h l u n g des W h a f t e n wolle. H a f t e t der Indossant n i c h t f ü r d i e Z a h l u n g , so h a f t e t er auch nicht bei Verweigerung der A n n a h m e 6 ) oder bei Unsicherheit (Art. 43). E i n besonderer Ausschluß der H a f t u n g w e g e n N i c h t a n n a h m e des W ist natürlich n i c h t nötig, w e n n das I erst nach Protest mangels A n n a h m e I tragen: An — Unterschrift M. An — Unterschrift R . Das I von X auf Y (und damit das von Y auf Ζ) ist nur dann richtig, wenn es sich auf das Bl-I des C stützen kann. Aber zwischen C's I muß auch noch das des M und des Β eingereiht werden. Daher mußte C Vormann von M und R sein, ob aber M oder R einander vor- oder nachfolgten, ist nicht zu ersehen. Wer von ihnen den anderen in Anspruch nimmt, h a t es zu beweisen. Wenn M's und R's I auf den Rücken im Anschluß an die anderen I geschrieben wären, würden Zweifel nicht auftauchen. Deshalb werden sie auch regelmäßig alle auf dem Rücken des W vermerkt. Über die Befugnisse des Indossanten hinsichtlich dieser Feststellung vgl. 22 IV und 34, I 3, 23 I I I WG, StStr 4 zu 15. 2 ) Wenn der Aussteller die Haftung ausschließen könnte, so wäre der W, der ja nicht akzeptiert zu sein braucht, zunächst nur eine Anweisung, während der W mit I unter Haftungsausschluß doch von vornherein wenigstens die W-Verpflichtung des Ausstellers enthält. Wenn nun der Aussteller trotz der Ablehnung der Haftung schuldet, so wird rechtlich der Unterschied der Wirkungen von Anweisung und W erreicht, aber tatsächlich wird solch W doch schwerlich im Verkehr genommen werden, denn jedermann sieht, daß der Aussteller, der ja den Bezogenen und das Deckungsverhältnis zwischen sich und dem Bezogenen kennt, an der richtigen Zahlung Zweifel hat. Anders ist es beim Haftungsausschluß des Indossanten; aus diesem Ausschluß können solche Folgerungen nicht ohne weiteres gezogen werden. 3 ) Eine beschränkte Ausschließung der Haftung liegt vor, wenn der Indossant die Vorlegung des W an den Bezogenen zur Annahme anordnet. Vgl. darüber §§ 72 und 100. 4 ) Der Ausschluß der Haftung durch den Indossanten hat also nicht f ü r seine Vor- und Nachmänner Wirkung. ROH G 1 S. 97, RG 18 S. 122, StStr 7 zu 15, QuA 5 zu 16 WG. Aber wenn der Indossant zugleich Aussteller ist, so haftet er als Aussteller, auch wenn er die Haftung als Indossant ausschließt. 5 ) So Michaelis 10 zu 14 DWO, QuA 6 zu 15 WG. So bedeutet die Klausel „ohne Retourrechnung" Beschränkung der Haftung nur auf die Hauptsumme {Grünhut 2 S. 428 A 19). — Sonstige Beschränkungen der Haftung sind in Art. 22 IV, 23 III, 34, 3 WG erwähnt. QuA 6 zu 15 WG. 6 ) So mit Recht QuA 5 zu 16.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 78

erteilt ist. Aber bei solchem Protest kann der Indossant eines darauf folgenden I auch dann nicht haften, wenn der Bezogene in Vermögensverfall gerät, denn der Inhaber hat mit der Zahlung durch den Bezogenen überhaupt nicht rechnen können, wenn dieser bereits vor dem I die Annahme verweigert hat 1 ). 2. Der Ausschluß der Haftung muß, um gegenüber allen zu wirken, durch einen Vermerk auf dem W erfolgen2). Sonst wirkt die Abrede nur unter den Vertragschließenden und ihren zivilen Rechtsnachfolgern, den Indossataren gegenüber wirkt sie nur in den Grenzen des Art. 17. — 3. Ein beschränkter Haftungsausschluß liegt in dem Indossierungsverbot des Indossanten3). Bei solchen „Rekta-I" haftet der Indossant „denen nicht, an die der W weiter indossiert wird" (Art. 15 II 2. Satzteil WG). Trotzdem also Art. 15II WG Satz 1 (ebenso Art. 18 II SchG) bestimmt, der Indossant könne die Weiterindossierung untersagen, fehlt dem „verbotswidrigen" I doch nur die Garantiefunktion, der Indossant kann also hinsichtlich der Transportfunktion und der Legitimation des I die Indossierung nicht „untersagen"4). Nur der Aussteller kann die Qualität des W bestimmen, nur er den W zu einem Rekta-W machen. Trotz des Verbots durch den Indossanten sind daher alle Arten des I zulässig. Wenn aber der Indossant weitere I verbietet, so will er damit sagen, daß diese jedenfalls ihn nichts angehen, und, da er die Haftung aus dem I einschränken kann, so fällt eben seine Haftung gegenüber den Indossataren seines Indossatars weg. Das hat auch Bedeutung für die Berechnung der von dem verbietenden Indossanten zu zahlenden Rückgriffsumme 5 ).— Da der verbietende Indossant (Secundus) trotz des Verbots der Weiterindossierung seinem eigenen Indossatar (Tertius) haftet, so kann dieser (Tertius) seine Rechte gegen den verbietenden Indossanten (Secundus) an Quartus abtreten 6 ) und in dem I des Tertius an Quartus *) Langen und 2. Haager Kommissionsber. Actes 1912 I S. 81, anders Hupka S. 43 A 3. 2 ) Er braucht nicht im I selbst zu stehen. Er muß aber durch die Unterschrift des Indossanten gedeckt sein. — Lescot Suppl. S. 91 A 1 will einen Stempel genügen lassen. 3 ) Auch er muß daher im W> wenn auch nicht im I selbst, ausgesprochen sein. 4 ) Und dies, obgleich jene Übertragung den verbietenden Indossanten sogar schädigen kann: Wenn Secundus dem Tertius mit diesem Verbot indossiert, aber etwa wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit Eigentum am W nicht übertragen hat, und nun Tertius den W dem hinsichtlich des Eigentums gutgläubigen Quartus indossiert, so erwirbt jetzt Quartus Eigentum am W, und zwar auf Kosten des Secundus, der dieses I verboten hatte. 6 ) Hat Secundus dem Tertius den W durch Rekta-I begeben, Tertius ihn sodann an Quartus indossiert und dann Quartus gegen Tertius Rückgriff genommen, so kann Tertius nicht die dem Quartus gezahlte, sondern nur die Wechselsumme für seine Liquidation gegenüber Secundus zugrunde legen. H. O. Lehmann S. 480 A 10, Michaelis 5 zu 15, St Str 8 zu 15 S. 202, QuA 7 zu 15 S. 107. e ) Die Ansicht, daß die Abtretung unzulässig sei, wäre auch wertlos. Gesetzt, Secundus hat dem Tertius die Weiterindossierung verboten, so würde doch Tertius

1 3 b. Die Garantiewirkung des Indossamente

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wird solche Abtretung regelmäßig zu sehen sein. Die Bedeutung des Art. 15 I I erschöpft sich dann im wesentlichen darin 1 ), daß der verbietende Indossant den Indossataren seines Indossatars nicht nach dem Rechtsschein haftet. VII. Das I gleicht wegen seiner Garantiewirkung in mancher Beziehung der Tratte. Das I verpflichtet wie sie, ohne daß die Indossier u n g s e r k l ä r u n g — ebenso wie die Ausstellung des W — auf Übernahme einer Verpflichtung gerichtet ist. Auch der Inhalt der aus beiden Erklärungen sich ergebenden gesetzlichen Verpflichtungen ist identisch. Daher ist das Indossament von vielen „als dasselbe Geschäft angesehen worden wie die Ausstellung des W" 2 ). Aber gleiche Wirkungen brauchen nicht gleichen Ursachen zu entspringen. Das I enthält nicht 3 ), eine Aufforderung des Indossanten „als eines neuen Trassanten an den Bezogenen, das Papier gemäß dem unveränderlichen Inhalt der Grundtratte für Rechnung des ersten Trassanten gegenüber dem Indossatar zu honorieren". Mag sich auch die Erklärung des Ausstellers bei Übergabe der Tratte a u c h an den W-Berechtigten — den Remittenten — wenden, wie sich der Indossant an den Indossatar wendet, so ist doch die Tratte wirklich immer zugleich auch als Auftrag an den Bezogenen gerichtet, nach den W o r t e n der Tratte ist sogar allein der Bezogene ihr Adressat, während beim I wörtlich allein der Indossatar der Empfänger der Erklärung ist, und nur mittelbar für den Bezogenen die Wirkung entsteht, daß er jetzt angewiesen ist, dem Indossatar zu zahlen. Nach den W o r t e n der Tratte gibt der Aussteller sich daher dem Remittenten gegenüber den Anschein: er könne vom Bezogenen erwarten, daß dieser sich seiner Aufforderung füge, und gerade deshalb soll der Aussteller haften. Der Indossatar dagegen macht nicht einmal bemerkbar, daß er den Bezogenen überhaupt kennt. Wenn anderseits vielleicht auch der I n d o s s a n t dem Bezogenen inhaltlich klar macht, er erwarte, daß der Bezogene an den Indossatar zahlen werde, so verweist er ihn dabei doch nur auf dessen Rechtsverhältnis zum Aussteller, denn ohne dieses hätte er keine Hoffnung auf Erfüllung seiner an den Bezogenen gerichteten Bitte ; er selbst bei Indossierung des W von Tertius an Quartus dem Quartus haften. Dann könnte Tertius sich, weil er dem Quartus hat zahlen müssen, hinsichtlich der von ihm an Quartus gezahlten Summe an Secundus halten. Denn Secundus haftet dem Tertius auch bei seinem Verbot der Weiterindossierung. Allerdings kann Tertius von Sekundus nur soviel an Schaden ersetzt verlangen, als Tertius solchen Schaden auch erlitten hatte, wenn er den W nicht weiter indossiert hätte. — Keßler 3 zu 15 will die Abtretbarkeit der Rechte des Tertius (auf Haftung des Secundus) an Quartus verneinen, weil sonst Art. 15 VI WG zu geringe Bedeutung hätte, doch besteht kein Grund für eine umfassendere. Richtig Grünhut 2 S. 93, Bernstein S. 101, 102 StStr 8 zu 15, Lescot Suppl. 90 S. 113. !) Vgl. aber die Anm. 5 S. 608. 2 ) Was früher aus der für Tratte wie Indossament notwendigen Valutaklausel hergeleitet wurde. — Vgl. Grünhut 1 S. 142 (dort zahlreiche ältere Literatur in Anm. 1, 2 S. 81) Thöl §114 S.428, AC 236, Fontaine 583 S.172, Supino S. 131. 3 ) Wie Grünhut 2 S. 9 will.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 79

gibt also diesen Auftrag nicht auf eigene Rechnung und eigenen Namen. Aber auch die Wirkungen des I in bezug auf die Haftung sind nicht die gleichen wie die der Ausstellung, da die Haftung aus dem I ausgeschlossen werden kann. Übrigens wäre die Zusammenziehung von Tratte und Indossament unter einen Begriff lediglich eine die O r d n u n g der Begriffe erleichternde, also eine für Ziehung von Folgerungen nicht geeignete Konstruktion *). VIII. Das Schi hat ebenfalls Garantiefunktion. „Der Indossant haftet mangels entgegenstehenden Vermerks für die Zahlung" (Art. 18 I) — also natürlich, da der Sch nicht annehmbar ist, nicht für die Annahme. Mehrere haften solidarisch (Art. 44 SchG). — Auch der Indossant des Sch kann ferner mit gleicher Wirkung wie der des W untersagen, daß der Sch weiter indossiert werde (Art. 18 II).

4. Besondere Arten2) § 79

a) Das Rückindossament und das Indossament an den Bezogenen3) I. Das I ist zugunsten jedes Rechtsfähigen möglich; der W kann auch an den Zahlungsleister, den Avalisten, den Rückgriffspflichtigen, den Ehrenakzeptanten, den Notadressaten 4 ) und an den Bezogenen sogar, was Art. 11 III, 1 besonders hervorhebt, wenn der Bezogene den W angenommen hat, endlich an den Aussteller und jeden anderen WVerpflichteten indossiert werden. Damit der Zweifel beseitigt wird, ob solch I auf frühere W-Schuldner wegen etwaiger Konfusion die WForderung zum Erlöschen bringt, bestimmt Art. 11 III, 2 WG noch besonders, daß auch diese Indossatare den W weiter indossieren können. Man ist also nicht gehindert, auch solche W zu kurzen Kapitalanlagen zu benutzen, aus denen man selbst schuldet. Der Annehmer braucht daher kein neues Akzept auf einen neuen W auszustellen, sondern kann den bereits angenommenen W erwerben, um ihn dann später wieder zu veräußern und damit eine eventuell stempelpflichtige Neuausstellung zu J

) Vgl. § 6. — Thöl § 145 folgert aus der Konstruktion, daß nicht bloß der legitimierte und berechtigte Indossant, sondern irgendein Mitunterzeichner eines I Mitindossatar sei, da auch der Mitunterzeichner den Bezogenen wegen der Deckung auf den Aussteller verweise und auch er die Rückgriffssumme verspreche, worin sich das I erschöpfe. Aber wenn der W dem X gehört, und wenn trotzdem Y mit indossieren könnte, so müßte es Y auch allein tun können, so daß das I des Y, selbst bei äußerlich erkennbarer Nichtigkeit des I des X, wirksam bliebe (Grünhut 2 S. 21 A 2). ' 2) Über das Teil-I vgl. § 39. 3 ) Hupka S. 40; Ulmer S. 214 und 326; Langen S. 70; K. Wolff S. 37; Ferrara 155ff. S. 477ff.; Mossa 44ff. S. 472; Mossa Sch 194 S. 255, 198 S. 165ff., 199 S. 267ff.; Valéry Chèque S. 134. Lescot Suppl. 73 S. 91 ff. 4 ) Grünhut 2 S. 159, ROH G 5 S. 126 und 10 S. 286.

I 4 a. Rückindossament und Indossament an Bezogenen

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vermeiden1). Auch, kann der Rückerwerber auf diesem Wege einen schon mit Garantieverpflichtungen versehenen W in die Hand bekommen, was ihm die Weitergabe erleichtert. Nur wenn der w-rechtliche Lauf der WForderung endgültig aufgehört hat, kann der vom Bezogenen erworbene (ebensowenig wie der bezahlte) W nicht weiter indossiert werden, vielmehr erlischt er dann durch Konfusion2). Der Augenblick, in dem die w-rechtliche Umlaufsmöglichkeit des W aufhört, ist nach Art. 20 nicht an den Verfall des W geknüpft 3 ), da nach ihm ein I nach Verfall dieselbe Wirkung hat wie eins vor Verfall ; die Umlaufszeit hört vielmehr erst mit Ablauf der Protestfrist oder mit erhobenem Protest mangels Zahlung auf 4 ). Das I hat von da an nur die Wirkung einer Zession. Wird also der W n a c h einem dieser beiden Zeitpunkte, etwa an den Annehmer, indossiert5), so erlischt die Forderung durch Konfusion, und das Gleiche hat 1 ) Gerade um dieser "Unkosten willen wurde in Genf dem Annehmer der WErwerb gestattet. Namentlich nehmen Banken behufs Erwerbs zirkulationsfähiger Mittel oft zweckmäßig W mit eigenem Akzept, die sie nachher wieder abstoßen können (CR 131 Nr. 38, StStr 14 zu 11). Darin erschöpft sich aber auch die Bedeutung des I an den Bezogenen, der angenommen hat, da er trotz des I keinen Rückgriff nehmen kann. 2 ) Das definitive Ende des w-rechtlichen Umlaufs ist die wahre Voraussetzung f ü r die Konfussion, auch f ü r den Fall, daß der Aussteller oder Girant den W zurückerwerben und dadurch ihre Obligationen durch Konfusion erlöschen. Klausing (Zahlung durch W und Sch S. 323) hebt zwar mit Recht hervor, daß diesfalls das Recht des Rückindossatars gegen die ihm Rückgriffpflichtigen (vom rechtzeitigen Protest) b e d i n g t ist, sofern der Rückindossatar den W (wenn auch nach Fälligkeit, aber) vor Ablauf der Protestfrist und vor Protest erworben hat. Aber der Umstand, daß das Recht des Inhabers gegen den Garanten nur ein bedingtes ist, kann doch nicht, wie Klausing annimmt, nach allgemeinen Regeln ein Grund f ü r die Hinderung der Konfusion sein.Wenn eine Berechtigung durch zweierlei in ihrem Bestände bedroht ist: 1. durch die Möglichkeit der Konfusion und 2. durch den Untergang des Rechts infolge Eintritts einer Bedingung, hier der Versäumung des Protestes, so bestehen z w e i Gefahren f ü r die Berechtigung, die Möglichkeit des Eintritts der Bedingung hindert also nicht die Konfusionsmöglichkeit : Wenn ich als Garant unter der Bedingung s c h u l d e , daß rechtzeitig Protest erhoben wird, und wenn ich zugleich als Inhaber nur unter der gleichen Bedingung b e r e c h t i g t bin, so kann ich nie fordern, mag die Bedingung eintreten oder ausfallen. Ist die Bedingung eingetreten, so bin ich Gläubiger und Schuldner, dann greift nach a l l g e m e i n e n Regeln Konfusion ein, ist die Bedingung nicht eingetreten, so habe ich keine Rechte. Also auch die Vereinigung bedingter Rechte und Pflichten in einer Person (Konfusion) tilgt nach a l l g e m e i n e n Regeln die Forderung. 3

) Anders Mossa 444 S. 471. ) Auch bei Protesterlaß ist der Lauf des W bei Ablauf der Protestfrist oder bei doch erhobenem Protest beendet. StStr 4 zu 20. 5 ) Bishernahm man f ü r den Annehmer an, daß ein I an ihn n a c h V e r f a l l eine Konfusion erzeuge, was „anerkannter Rechtsgrundsatz" sei (ROHG 25 S. 19, Thöl (4) § 86 A 7 und § 191, R G 65 S. 128, Klausing S. 323). So auch f ü r das heutige Recht, Hupka S. 40ff., Langen S. 71 A 171. — Bedeutung hätte ein an den Annehmer nach Verfall indossierter W auch nach meiner Ansicht allerdings nur innerhalb der Protestfrist; er wäre ähnlich einem Sicht-W mit kurzer Vorlegungsfrist. I n dieser Frist könnte ein vom Annehmer gesetzter Domizilvermerk (Klausing S. 324) noch Wert haben. 4

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zu gelten, wenn der Annehmer die Forderung vor diesen Zeitpunkten durch I erlangt hatte, aber bei ihrem Eintritt noch immer W-Gläubiger geblieben ist, sie also noch nicht weiter indossiert hatte 1 ). Nach Untergang der Forderung durch Konfusion kann der Annehmer den W nicht mehr indossieren 2 ), t u t er es doch, so werden dadurch weder er noch seine Vormänner verpflichtet. Diese sind vielmehr durch eine in der Person des Annehmers erfolgte Konfusion frei geworden 3 ). Jedoch werden der Annehmer und sein Zessionar mit solcher Forderungsübertragung wahrscheinlich ein anderes, zivilrechtliches Geschäft beabsichtigen 4 ). II. Der Rückerwerber erwirbt nicht sein früheres W-Recht zurück, sondern er erwirbt den W aufs Neue, wenn ihm auch seine Schuldner d i e Einwendungen, die sie früher gegen ihn hatten, entgegenhalten können, die ihnen durch Veräußerung an die Zwischenmänner verloren gegangen waren (§11 und § 77). Das I hat also die gewöhnlichen Wirkungen. Die Indossatare erlangen daraus auch W-Rechte gegen ihre Vormänner, nur natürlich nicht gegen die, denen sie selbst schulden, die also, wenn sie v o n ihnen in Anspruch genommen werden, sie wieder in Anspruch nehmen können: dolo facit qui petit quod redditurus est 5 ). Daher kann, wenn dem Aussteller oder dem Annehmer indossiert ist, der Aussteller nur den Annehmer, der Annehmer niemanden in Anspruch n e h m e n 6 ) . — Michaelis 8 zu 10. ) Keßler 5 zu 11, QuA 13 zu 11. ) Supino S. 148. — S o l a n g e der Gläubiger auch Schuldner ist, kann natürlich niemand fordern und niemand braucht zu leisten. Deshalb ist es aber nicht nötig, daß, wenn beide Personen wieder verschieden w e r d e n , alle Erfordernisse der B e g r ü n d u n g einer Obligation aufs Neue erfüllt werden müssen (Meine Wertpapiere S. 426ff., hier § 6). Da man mit dem Begriff der Konfusion entsprechend römischer Rechtsanschauung den „Untergang" der Forderung zu verbinden pflegt, benannte man den Fall, daß, wenn bei Vereinigimg von Forderung und Schuld die Wiedererstehung der Forderung möglich bleibt, ohne daß der Tatbestand, der sonst zur Begründung der Forderung erforderlich ist, wiederholt werden mußte, „Koinzidenz". — Valéry S. 282ff. glaubt beim W. wegen seiner Theorie — daß durch die bloße Fertigung des Papiers die Forderung schon entstehe, aber erst wirksam werde, wenn ein D r i t t e r Eigentümer des Papiers sei — diese Unterscheidung zwischen Konfusion und Koinzidenz hier fallen lassen zu können, da hier der S c h u l d n e r (etwa der Akzeptant, also kein D r i t t e r ) wieder Eigentümer des Papiers geworden sei; die Forderung bestehe also in solchem Falle zugunsten des Schuldners gerade so, wie wenn der Aussteller das Papier noch nicht begeben habe; Konfusion komme gar nicht in Frage. Aber wenn es wahr wäre, daß bei Zusammenfall von Forderung und Schuld die Forderung notwendigerweise definitiv untergehen müßte, so könnten die konstruktiven Gründe Valéry's — abgesehen von den Ausführungen des § 12 — hiergegen nichts beweisen. 4 ) Der Annehmer hatte z. B. den W vor Fälligkeit erworben; nach Ablauf der Protestfrist indossiert er den W weiter: Damit wird gemeint sein: der Annehmer verpflichtet sich, die W-Summe an den Zessionar zu zahlen. 6 ) Primus hat an Secundus, Secundus an Tertius, Tertius an Quartus, Quartus an Secundus indossiert. Secundus kann nur Primus, nicht Quartus und Tertius belangen. ") ROHG 7 S. 290,18 S. 413. OGWien bei Cz 213, StStrl3a zu 11. Wenn einem von mehreren Ausstellern indossiert ist, so kann der Indossatar seine Mitaussteller 2 3

14 a. Rückindossament und Indossament an Bezogenen

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Hat der Rückerwerber aber den W wieder weiter indossiert, so schadet es seinem Indossatar nicht, daß dessen Indossant (der Rückerwerber) keinen Anspruch gegen seine Vormänner hatte, denen er früher indossiert gehabt hatte 1 ). III. Hat der Bezogene nicht akzeptiert und erwirbt den W, so kann er sich selbst Zahlung verweigern, Protest mangels Zahlung erheben und Rückgriff nehmen. IV. 1. Auch der Sch kann auf die Sch-Verpflichteten indossiert werden, ohne daß solch I Konfusion herbeiführt : Auch solche Indossatare können den Sch weiter indossieren (Art.14 II ESchG). Es gilt hier alles wie beim W. Nur kann als Rückgriffverpflichteter hier nicht der Aimehmer in Betracht kommen (Art. 4 ESchG). Der Aussteller ist also der letzte Sch-Rückgriffpflichtige, der keinen Weitergriff nehmen kann. Wer ihm den Sch indossiert, verschafft ihm keine Rechte ; er kann aber den ihm indossierten Sch weiter indossieren2). Wenn dagegen der Sch auf den Bezogenen indossiert wird, mag er aus dem Sch verpflichtet sein3) oder nicht, so gilt das I regelmäßig „nur als Quittung" (Art. 15 V ESchG). Da Quittungen über erloschene Schulden erteilt werden, so will das Gesetz in erster Linie sagen, daß die Wirkungen der Ü b e r t r a g u n g , die Indossant und Indossatar nach ihrer wörtlichen Erklärung vornehmen, nicht eintreten, sondern die andere, daß die Schuld des Ausstellers und der sonstigen Sch-Garanten erlischt4). Die Norm entspricht der regelbelangen; sie können sich aber auf das Innenverhältnis, z.B. auch auf §426 BGB berufen, wenn der Inhaber nach diesem an der Schuld teilnehmen sollte. StStr 13 a zu 11. Primus hat an Secundus, Secundus an Tertius, Tertius an Quartus, Quartus an Secundus und Secundus an Quintus indossiert: Obgleich Secundus sich, bevor er an Quintus indossiert hatte, nicht an Quartus und Tertius halten konnte, und obgleich dies aus dem Papier hervorgeht, kann doch Quintus den Tertius und den Quartus haftbar machen. Das Recht, das Secundus gegen Tertius und Quartus erworben hatte, war nicht durch Konfusion definitiv untergegangen, sondern konnte, sobald Secundus den W weiter indossierte, wieder voll wirken, ohne daß ein neuer W mit entsprechenden W-Verpflichtungen ausgestellt zu werden braucht. Im Ergebnis einverstanden ζ. B. Lescot I 261 S. 459f. 2) Der Aussteller könnte, wenn er letzter Indossatar ist, an sich die sämtlichen Indossanten in Anspruch nehmen; da er ihnen aber wieder als Aussteller haftet, so kann er gegen sie nicht vorgehen. Wenn er aber den Sch weiter indossiert, so haften die Indossanten wieder. Diese Haftung hört mit Ablauf der Vorlegungsfrist auf, wenn die Diligenz inzwischen nicht gewahrt ist. 3 ) Das kann in Deutschland nur die Reichsbank, die den Sch bestätigt hat (Art. 6 EG zum ESchG, hier § 74). 4 ) Anders Breit 25 zu § 8 DSchG S. 369, der, weil das I eine Quittung bedeute, annimmt, daß nur eine Vermutung einer Zahlung vorliege, die widerlegt werden könne, nach deutschem Recht auch durch den Nachweis, daß der Einlösungswille gefehlt habe. Aber was soll denn das I sein, wenn es nicht die Forderung tilgt, also sein Quittungscharakter widerlegt ist, da es doch — wie Breit 28 selbst zu § 8 DSchG lehrt — nach Art. 15 offenbar auch nicht I sein soll ? Ähnlich spricht auch § 137 der deutschen KO von Quittung und meint Zahlungsempfangnahme. 40 Jacobi, Wechselrecht

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 79

mäßigen Parteiabsicht : Es ist üblich, daß der Gläubiger dem Bezogenen für die Zahlung des Sch nicht ein ausdrückliches Zahlungsbekenntnis (Quittung) ausstellt, sondern eine Übertragungserklärung abgibt1). Also liegt im I, wenn es, nach dem, was die Parteien wirklich sagen wollen, ausgelegt wird, trotz seiner wörtlichen Ü b e r t r a g u n g s - in Wirklichkeit auch nur eine Empfangserklärung vor. Aber auch wenn der Gläubiger und Bezogene ausnahmsweise darüber einig sind, daß das Sch-Recht auf den Bezogenen übergehen solle, so soll ihnen diese Absicht nicht gelingen, sondern die Schuld der Garanten durch die beabsichtigte Übertragung des Sch an den Bezogenen untergehen2). — Ist die Sch-Forderung, durch das I an den Bezogenen, untergegangen, so braucht auch kein Rückgriffpflichtiger mehr für die Zahlung aufzukommen. Der Bezogene hat also niemanden, an den er sich im scheckmäßigen Rückgriff wegen der ausgeführten Zahlung halten kann. Der Bezogene, der den Sch erworben hat, kann also nicht bei sich selbst die Zahlung verweigern, Protest mangels Zahlung erheben und dann scheckmäßigen Rückgriff nehmen, er kann ja eben nicht behaupten, daß er nicht gezahlt habe, da sein Erwerb des Sch die Wirkung der Zahlung hatte 3 ). Er kann also auch nicht die Lebensdauer des Sch bis zum Ende der Verjährungsansprüche verlängern. Nur der Aussteller kann ihm nach dem zwischen ihnen geltenden z i v i l e n Verhältnis haften. Dadurch wird verhindert, daß der Bezogene leichthin ungedeckte Sch bezahlt ; er soll sich vielmehr zur Zahlung nur, weil er gedeckt ist, nicht weil er auf Sch-Garanten rechnen kann, zu einer Zahlung des Sch, oder, was wirtschaftlich dasselbe ist, zum Kaufe des Sch gegen die Sch-Summe und zur Zahlung des Kaufpreises bestimmen lassen; die Garantie eines normalen I fällt für ihn weg. Diese Erwägung kommt auch in Betracht, wenn der Sch-Inhaber dem Bezogenen einen Sch in blanco indossiert oder wenn er ihm einen InhaberSch übergibt. Würde der Bezogene in solchem Falle den Sch normal erwerben können, so würde er mindestens gegen den Aussteller nach Scheckrecht Rückgriffrechte erlangen — was das Gesetz verhindern will. Aber auch bei einfacher Abtretung 4 ) der Rechte aus dem Sch würde der Bezogene Rückgriffrechte erlangen können, daher muß dem Bezogenen jeder Erwerb des Sch auch auf diesem Wege versagt sein. In all diesen Fällen werden also die Rückgriffpflichtigen frei. Wenn aber der Inhaber die Einziehung des Sch v e r g e b l i c h und unter Protest oder gleichgestelltem Akte versucht hatte, so fehlt jeder Grund zu verhindern, Vgl. die Begründung des Entw. zum früheren DSchG S. 24, Michaelis SchG 16 zu § 8. 2 ) Es wird also nicht fingiert, daß der Indossant eine Quittungserklärung abgegeben hätte (wie QuA 8 zu 15 meint) — solche Erklärung würde keine Wirkung haben, wenn die Sch-Forderungen nicht wirklich erloschen wären — sondern Art. 15 spricht mittelbar den Rechtssatz aus, daß die Forderung bei beabsichtigter Übertragung durch das I erlischt. 3 ) Valéry, Chèque 480 S. 412ff. *) Ebenso Mossa Sch 199 S. 269.

I 4 a. Rückindossament und Indossament an Bezogenen

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daß er nach jenem dem Bezogenen die Rückgriffrechte übertragen k a n n . Der Bezogene steht hier jedem anderen Erwerber des Sch gleich 2 ). 2. Aus dem Gesetz geht nicht nur hervor, daß die Sch-Forderungen infolge des Erwerbs des Sch durch den Bezogenen erlöschen, sondern auch, daß deren Untergang durch das I an den Bezogenen so wie d u r c h eine Q u i t t u n g bewiesen werde. Die Quittung, also auch das I an den Bezogenen beweist im Falle der Einlösung die Zahlung; ist der Sch vom Bezogenen anderweit erworben, so würde also das I beweisen, daß der Bezogene die ihm für den Sch-Erwerb etwa schuldige Gegenleistung erfüllt habe. Gegen die Quittung ist Gegenbeweis möglich. Wenn behauptet wird, daß die Sch-Forderungen durch normale Schuldtilgungsgründe beseitigt wären, so würde der Gegenbeweis sich auf das Nichtvorhandensein des behaupteten Tilgungsgrundes beziehen müssen. Das paßt auch für das I an den Bezogenen, das ihm vom Inhaber wie üblich bei Zahlung des Sch erteilt ist; behauptet also der Bezogene solche Zahlung, so kann der Inhaber den Gegenbeweis, daß die vom Bezogenen vorgebrachten Tatsachen keine wirksame Zahlung ergeben, antreten. Wenn aber der Bezogene behauptet, er habe den Sch erworben, so kann natürlich hiergegen die Behauptung, der Sch sei nicht bezahlt worden, nichts ausrichten. Selbst wenn das Erwerbsgeschäft ein solches ist, das den Bezogenen zur Zahlung, ja zur Zahlung der SchSumme verpflichtet hat, so ist doch der Erwerb des Sch von dieser Zahlung nicht abhängig. Die Behauptung des Bezogenen, er habe den Sch erworben, räumt also die Folge, daß die Sch-Schuld bezahlt sei, nicht aus. Es kann ja aber auch so liegen, daß der Inhaber dem Bezogenen !) Ulmer S. 326. 2 ) Die Bestimmung des Art. 15 V SchG ist rein positiv, kann dater dem Bezogenen, der Laie ist, unangenehme Überaechungen bringen. E r erfährt nach dem Erwerb des Sch nicht nur, daß er nichts erworben hat — wenn dies allein die Folge wäre, so würde er ja den Kaufpreis für den Sch vom Empfänger zurückfordern können — sondern er den Sch bezahlt, d. h. die wirklich bestehende Schuld der Sch-Garanten getilgt hat, er daher keine Rechte, weder gegen die Rückgriffpflichtigen noch gegen den Zahlungsempfänger hat, und nur noch auf zivilrechtliche Ansprüche angewiesen ist, die nicht leicht zu begründen sind, wenn nicht ein Sch-Vertrag mit dem Aussteller besteht. Man denke an den Fall, daß der ohne Deckung und ohne Sch-Vertrag Bezogene den Sch — mit dem ζ. B . der Aussteller dem Sch-Nehmer einen Kaufpreis bezahlen wollte — in Erwartung des Rückgriffs aus Gefälligkeit gegen den Aussteller einlöst. Allerdings ist dies gegen die Idee des Sch, für den ein Guthaben vorhanden sein soll. Die Nichtigkeit solches Erwerbs ist daher verständlich, aber der Grund für die dazu angefügte ungewöhnliche Privatstrafe, daß er das Gezahlte nicht zurückfordern kann, und daß die Rückgriffpflichtigen frei werden sollen, bleibt völlig im Dunkeln. Auch die gewöhnliche Erklärung : Der Bezogene solle Bezogener bleiben und sich in die Zirkulation nicht einschieben ( QuA Sch 101, Keßler Sch 9 zu 15, Mossa S. 199, 268) — oder die andere Erklärung: Das Leben des Sch würde bei Erwerb des Sch durch den Bezogenen länger dauern, als wenn der Bezogene ihn, statt ihn zu erwerben, bezahle, rechtfertigen nicht die angegebenen Härten. Es hätte genügt, wenn das I an den Bezogenen keine Garantiepflicht begründete. 40·

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den Sch unter pari verkauft oder geschenkt hat, trotzdem kann der Bezogene den Sch ohne Zahlung oder doch ohne Zahlung der Sch-Summe erworben haben, allerdings mit der Wirkung, daß durch diesen Erwerb die Sch-Forderungen untergegangen sind. Der Gegenbeweis, daß dies nicht der Fall ist, hat sich also darauf zu richten, daß der Bezogene den Sch vom Inhaber nicht erworben, d. h. daß er kein Geschäft geschlossen hat, das normaler Weise, unabhängig von Art. 15 V SchG, den Erwerb des Sch durch den Bezogenen zur Folge gehabt hätte. — Es fragt sich weiter, ob sich der Bezogene auch dem Aussteller gegenüber bezüglich der Deckung auf die sich aus dem I ergebende Vermutung wie auf eine Quittung berufen kann. Soweit der Bezogene sich mit seiner Revalierungsklage darauf stützt, daß er den Sch auf Rechnung des Ausstellers gezahlt habe, wird die Frage zu bejahen und es wird, weil dies dem Üblichen entspricht, sogar die Vermutung anzuerkennen sein, daß das I an den Bezogenen nur wegen der Z a h l u n g der Sch-Summe — nicht weil er den Sch erworben hat — erteilt ist. Wenn aber prozessual feststeht, ζ. B. unstreitig ist, daß der Bezogene den Sch durch das I e r w e r b e n sollte, dann kommt für seinen Revalierungsanspruch überhaupt nicht das, was er dem Inhaber für den Sch g e z a h l t hat, auch nicht das, was er ihm hat zahlen müssen, in Betracht. H a t etwa der Inhaber dem Bezogenen den Sch geschenkt, so hätte der Bezogene dem Inhaber nichts gezahlt; und würde er deshalb vom Aussteller nichts bekommen, so käme die Schenkung nicht ihm, sondern dem Aussteller zugute. H a t der Bezogene also den Sch erworben, so kann er die Klage gegen den Aussteller nur darauf stützen, daß er durch den Erwerb des Sch in gleicher Weise, wie wenn er gezahlt hätte, für den Aussteller gesorgt hätte. Auch hierfür spricht dann das I an den Bezogenen, ebenso wie es für die Zahlung des Sch spricht 1 ) 2 ). •— Ist, wie gewöhnlich, der Sch auf den Bezogenen nur in E r w a r t u n g der Zahlung indossiert, so ist dies eine Quittung für eine noch nicht empfangene Leistung. Sie ist als Beweismittel zwar noch nicht überzeugend 3 ), x ) Das I auf den Bezogenen muß aber, damit es all diese Wirkung hat, entweder in der Absicht der Quittierung oder der Übertragung erfolgen. Wenn, wie es üblich ist, der Bezogene den Inhaber auffordert, er möchte doch seinen Namen auf die Rückseite des Sch schreiben — was der Form nach ein Blanko-I darstellt — und der Bezogene tut das, ohne zu wissen, weshalb, nur bestimmt durch die Aufforderung des Bankiers, im Glauben, eine von jenem gewünschte Form zu erfüllen, die jener als Sachverständiger fordert, deren Wirkung ihm selbst unbekannt ist, so ist das kein I, wenn es auch eins zu sein scheint. 2 ) Aber der Erwerb des Sch ist doch nicht ganz das Gleiche wie die Zahlung; schon hieraus ergibt sich, daß bei wirklicher Zahlung durch den Bezogenen dieser auch neben dem I auf ihn eine ausdrückliche und klare Quittung fordern kann — obgleich der Bezogene auf Grund des I auch ohne Quittung nicht weiter zu indossieren vermag. 3 ) Deshalb versagt das RG 108 S. 56 ihr jede Bedeutung. Das widerspricht aber dem Zweck, den die Parteien mit ihr verfolgen (so mit Recht QuA 8 zu 15 SchG).

I 4 a. Riickindossament und Indossament an Bezogenen

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wird es aber, wenn sie sich lange genug ohne einen vom Gläubiger erhobenen (und von ihm zu beweisenden) Widerspruch in den Händen des Schuldners befunden hat 1 ). 3. Aus der Regel, daß der Erwerb des Sch durch den Bezogenen die Rückgriffpflichten zum Erlöschen bringt, ergibt sich, daß es bei Zahl u n g durch den Bezogenen für das Erlöschen der Rückgriffpflichten gleichgültig ist, ob zu einer Zahlung nach Landesrecht die Absicht der Zahlung gehört oder nicht. Denn auch, wenn der Bezogene nicht diese, sondern die Absicht, den Sch zu erwerben, gehabt haben sollte, gehen ja die Rückgriffpflichten unter2). 4. Ausnahmsweise kann der Sch auf den Bezogenen mit der Wirkung der Übertragung indossiert werden, nämlich dann, „wenn der Bezogene mehrere Niederlassungen hat, und das I auf eine andere Niederlassung lautet als diejenige, auf die der Sch gezogen worden ist" (Art. 15V, 2. Satzteil). In diesem Falle kann die „andere" Niederlassung den Sch diskontieren 3 ). Die erwerbende Niederlassung kann also, ohne erst die bezogene Niederlassung zu fragen, ob der Sch gedeckt sei, wirtschaftlich betrachtet, den Sch bezahlen. Fehlt dann bei der bezogenen Niederlassung die Deckung, so kann der Bezogene als Indossatar Rückgriff gegen den Aussteller und die Indossanten nehmen. Hätte sie den Sch im Rechtssinne b e z a h l t , so wären die Rückgriffpflichtigen frei geworden. — Das I an die „andere" Niederlassung setzt voraus, daß aus dem Sch die Nichtidentität der Niederlassungen erkennbar ist. Also muß die Niederlassung des Bezogenen^ im Sch und die des Indossatars im I bezeichnet sein. Denn daß das I ordnungsmäßig war, muß schon aus der äußeren Form erhellen. Nur wenn das I überhaupt nichts vom Indossatar zu erwähnen braucht, d. h. beim Blanko-I, kann es natürlich auch nicht die Nebenstelle des Erwerbers angeben. 5. Ist das I an den Bezogenen erteilt, und gilt es als Quittung, so ist der Lauf des Sch vollendet (und dies ist, abgesehen vom Blanko-I, jedermann erkennbar). 6. Der Satz, daß das I an den Bezogenen als Quittung gilt, erhält eine Ergänzung durch die Bestimmung, daß der Bezogene den Sch (im Gegensatz zur Tratte) nicht weiter indossieren kann: „Das I des Bezogenen ist nichtig" (Art. 15 III SchG). Als Grund hierfür wird angegeben, das I habe normalerweise Garantiefunktion, der indossierende Bezogene wäre also aus dem I bei dessen Gültigkeit dem Inhaber verpflichtet ; sei er aber Bezogener, so solle er nicht zur Zahlung veranlaßt werden, weil er Anders QuA 8 zu 15 SchG, der trotz des Nachweises, daß vor der Zahlung quittiert sei, dem Gläubiger immer den Beweis der Nichtzahlung auferlegen will. Vgl. über den Streit auch Michaelis 16 zu 8a SchG. 2 ) Anders Breit 25 zu 8 SchG, von seinem Standpunkt aus folgerichtig. 3 ) Über die Gründe CR 96 Nr. 61.

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dem Inhaber hierzu verpflichtet sei, sondern weil er ein Guthaben des Ausstellers hinter sich habe. Könnte nun der Bezogene indossieren, so würde die Gefahr bestehen, daß Sch ohne Guthaben auf Grund vom I des Bezogenen (das übrigens von vornherein auf den Sch gesetzt werden könnte) umliefen und auf diese Weise könne das Verbot der Annahme durch den Bezogenen (Art. 4) umgangen werden1). — Gewiß wird durch die Bestimmung, daß das I an den Bezogenen als Quittung gilt, auch jene Umgehung des Gesetzes, daß der Bezogene den Sch nicht annehmen könne, verhindert. Aber letzter Grund für das Gesetz kann die Abschneidung dieser Umgehungsmöglichkeit nicht gewesen sein, denn zur Erreichung dieses Zweckes hätte sich das Gesetz mit der Bestimmung begnügen können, daß es dem I des Bezogenen die Garantiefunktion versagt hätte2). Vielmehr will es erreichen, daß der Sch dem Bezogenen so schnell wie möglich zugetrieben und damit seine Umlaufszeit zeitlich eingeschränkt werde3). Wenn der Bezogene den Sch nun erworben hat, natürlich meist gegen eine Valuta, so soll sein Lauf selbst dann beendet sein, wenn der Bezogene ausnahmsweise den Sch nach Art. 15 III SchGoder nach Zivilrecht erwerben konnte4). Der Bezogene wird also auch durch sein I nicht verpflichtet, da Art. 18 wegen Art. 15 III SchGnicht eingreift5). — Die Nichtigkeit des vom Bezogenen gesetzten I steht auch dem gutgläubigen Indossatar, der vom Bezogenen erwirbt, entgegen, da der durch ein nichtiges I unwirksam Erwerbende selbst — im Gegensatz zum Dritterwerber — durch seinen guten Glauben nicht geschützt ist8). — Wenn aber der Sch vom Bezogenen erworben, von ihm an Tertius weiter begeben und nun von Tertius an den gutgläubigen Quartus veräußert wird, so ist Quartus geschützt. Vorausgesetzt ist natürlich, daß nicht aus dem Papier erkennbar war und von Quartus nicht erkannt wurde, daß die Schuld durch I an den Bezogenen untergegangen war, was namentlich dann zutreffen wird, wenn der Sch durch Blanko-I an den Bezogenen gelangt war. Zwar läuft dann der Sch gegen den Willen 1 ) So auch mein Grundriß des W- und Sch-Rechts S. 64, Michaelis 17 zu § 8 DSchG. 2) So auch Valéry, Chèques 480, 481 S. 412 gegen andere französische Schriftsteller. 3) Dieser Gedanke paßt auch für den Inhaber-S ch. Auch dieser kann daher vom Bezogenen nach Erwerb nicht wieder mit der Wirkung in Verkehr gebracht werden, daß die alten Garantiepflichten wieder aufleben, vorbehaltlich des Rechtsscheins. So auch Breit, SchG 22 zu 8, S. 367. 4) Normalerweise hat das I des Bezogenen schon deshalb- keine Wirkung, weil er den Sch nicht erwerben konnte (15 V SchG). 5) Hatte der Bezogene ausnahmsweise den Sch erworben so hat er ihn sich selbst zur Zahlung vorzulegen, dann Protest (oder gleichstehende Feststellungen) mangels Zahlung zu erheben, daraufhin kann er Rückgriff gegen die Vormänner nehmen. So ist es aber, wenn er den Sch an seine Filiale indossiert hatte. Anders RG 111 S. 267ff., Michaelis 17 zu 18 SchG auf Grund des anders gestalteten früheren SchG. e) Übrig ens wird der Erwerber nur dann bösgläubig sein, wenn unverkennbar ist, daß der Veräußerer zugleich Bezogener war.

I 4a. Rückindossament und Indossament an Bezogenen

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des Gesetzes doch noch um. Aber dies ist besser, als wenn das Vertrauen auf den Rechtsschein des Papiers versagte. — Daß der Aussteller und die Indossanten auf Grund des Rechtsscheins haften, obgleich die Forderung gegen sie nach Art. 15 V SchGuntergegangenist, erklärt sich daraus, daß der Bezogene, für den sie Garantie übernommen hatten, insofern versagte, als er statt das Papier nach Rückerwerb zu kassieren, den Anschein erweckte, daß das untergegangene Recht noch fortbestand1). 7. Soweit das I nach Art. 15 III unwirksam ist, soweit ist es auch die Zession2), da der leitende Gedanke des Gesetzes, den Sch zur Ruhe zu bringen, sobald er vom Bezogenen erworben wird, für die Zession des Bezogenen ebenso paßt wie für das I. Im Gegenteil, wenn nicht einmal der Erwerber durch I, für dessen Sicherheit das Gesetz überall mehr sorgt als für den Zessionar, dem vom Bezogenen Erwerbenden Rechte verschafft, dann noch weniger dem Zessionar des Bezogenen. Auch ist der Erwerb vom Bezogenen durch jedes I nichtig, auch durch solches, bei dem der Indossant die Haftung ausgeschlossen hat, durch ein I also, das der Zession sehr nahe kommt3). Es müßte zudem, wenn die Zession an den Bezogenen als solche Wirkung hätte, der Bezogene als Indossatar behaupten können, daß die Parteien mit dem I lieber die Zession der Sch-Forderung als deren Untergang gewollt hätten, so daß diesfalls das I in eine Zession umgewandelt werden müßte. Damit wäre die Regel des Art. 15 V fast völlig ausgehöhlt4). So im Ergebnis Brunner DJZ 1908 S. 155, Michaelis SchG 16 zu § 8. Die Gefahr besteht übrigens nur bis zum Ablauf der Präsentationsfrist, Klausing Zahlung durch W und Sch S. 325 A 2. — Einfacher wird die Sache für die, die daa Blanko-I, auch wenn der Bezogene dadurch erwirbt, nicht als ein I an den Bezogenen auffassen (Zipperlin, LZ 1909 S. 50, Düringer-Hachenburg Anh. I zu 363—365 A 15b, Breit 29 zu § 8, QuA SchG S. 103 A 6), aber die wirtschaftlichen Gründe, die für Art. 15 Abs. 5 SchG maßgebend waren, treffen auch f ü r die Indossierungsgeschäfte zu, die den Indossatar nicht benennen. In der Praxis wird auch das Blanko-I als Quittung behandelt. Keßler 3 zu 15. 2 ) Anders Breit 32 zu 8 SchG. 3 ) Daß das Gesetz die Bestimmung bei Regelung des Indossaments getroffen hat, und nicht zugleich bei der Zession, beweist natürlich nichts gegen die Analogie, da diese sonst überhaupt nirgends gelten würde; dazu kommt, daß die Zession des Sch überhaupt im SchG nicht geregelt ist. 4 ) Bei der Auffassung des Textes, daß auch Zession der Rechte aus dem Sch an den Bezogenen unmöglich sei, würde es, meint Breit zu § 8 S. 32, unmöglich werden, daß sich der Bezogene vom Sch -Inhaber zur Sicherung einer ihm zustehenden Forderung gegen diesen Inhaber die Sch-Forderung gegen die Rückgriffpflichtigen abtreten lassen könnte. Aber zunächst würde ein Schaden aus dieser Unmöglichkeit kaum entstehen: Der Bezogene, dem eine Forderung gegen den Inhaber zusteht, wird dem Inhaber regelmäßig unbar bezahlen, indem er die SchForderung mit seiner Forderung gegen den Inhaber aufrechnet. Die sonst bei Aufrechnung nötige Identität von Gläubiger und Schuldner fehlt hier zwar, aber der Sch-Gläubiger, der vom Bezogenen Zahlung heischt, müßte dessen Forderung alsbald wieder bezahlen: der die Aufrechnung beherrschende Gedanke des dolo facit qui petit quod redditurus est greift also auch hier durch. So könnte der Bezogene gegen den die Zahlung fordernden Inhaber sogar g e g e n dessen Willen

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 80

§80 b) Yor- und Nachindossament 1 ) I. D a s I unterscheidet sich in den Wirkungen von der Zession durch den Rechtsschein und durch die Garantie des Indossanten. Beide Eigenschaften des I verschaffen dem W Umlaufsfähigkeit. B e i d e hängen auch zusammen: Wenn nicht mehr darauf gerechnet werden kann, daß die Leistung aus dem W erfüllt werden wird, wenn also eine Garantie nicht mehr zu erwarten ist, so eignet der W sich auch nicht mehr zum U m l a u f , dann ist es aber auch nicht mehr a m Platze, wenn der Erwerber des W sich darauf stützen könnte, daß der den W innehabende Veräußerer nach Maßgabe des Papierscheins berechtigt sei. Fallen beide Eigenschaften des I weg, so h a t das I nur noch die Wirkung einer Abtretung. Dies ordnet das Gesetz f ü r die sogen. N a c h - I an, d. h. eben I , die nach dem Zeitpunkte erteilt werden, in dem der W nach A u f f a s s u n g des Gesetzes nicht mehr zum U m l a u f geeignet i s t 2 ) 3 ) . N a c h dem Art. 20 W G tritt dieser Augenblick ein, wenn der Verfalltag des W eingetreten und außerdem entweder Protest mangels Zahlung erhoben oder die Frist hierfür abgelaufen ist 4 ). — W a s zunächst den F a l l betrifft, daß der Bezogene nach Fälligkeit und gehöriger, aber vergeblicher Zahlungsaufforderung nicht leistet, so wird gewiß verständigerweise niemand mehr bei Übertragimg solch eines W dafür a u f k o m m e n wollen, daß der Bezogene bei seine Forderang gegen den Inhaber aufrechnen. Wenn nun gar der Sch-Inhaber den Sch an den Bezogenen zediert, also damit einverstanden ist, daß der Bezogene, der den S oh einerseits zahlen soll, zugleich andererseits Gläubiger hinsichtlich der Rückgriffrechte werden soll, so kann doch diese Zession, auch wenn sie ihn nicht zum Gläubiger macht, doch nicht hindern, daß dem Bezogenen die Möglichkeit zur Aufrechnung bleibt, die ihm auch ohne die Zession geworden wäre. Natürlich kann der Inhaber gegen den Bezogenen, der ja nicht angenommen hat, nicht ebenfalls aufrechnen. — Endlich meint Breit: Könne der Bezogene die SchForderung gegen die Rückgriffpflichtigen nicht durch Zession erwerben, so könne er, wenn er Gläubiger des Inhabers sei, sich auch nicht im Vollstreckungswege an die Rückforderungen halten, müsse also zusehen, wie nur die anderen Gläubiger des Inhabers sich aus diesen Forderungen befriedigten. Aber nach dem Zwecke des in Art. 8 liegenden Zessionsverbotes ist nur die f r e i w i l l i g e Zession, nicht die Zwangsvollstreckung in die Rückgriffsforderung dem Bezogenen verwehrt. !) Hupka S. 58ff.; Ulmer S. 217, 322; Lenhoff S. 62ff.; Ströbele Sch S. 50; Ferrara S. 153ff.; Mossa 475 S. 506ff.; Mossa Sch 198 S. 266ff.; Percerou-Bouteron S. 78; Lescot Suppl. 81 ff. S. lOOff. 2 ) Die dazu im Gegensatz stehenden I seien hier Vor-I genannt. 3 ) Nach-I sind selten; sie werden, wie Lescot Suppl. S. 103 A 1 berichtet, von Leuten gesucht, die zivile Garantie für den W übernommen haben; sie erwerben wenigstens durch Nach-I, damit sie nicht alles verlieren; sie erwerben den W billig. 4 ) Über die Materialien Hupka S. 58. — Hiernach sind I auf einem W mit Protesterlaß vollwirksame Vor-I, auch wenn der W zur Zahlung vorgelegt, aber kein Protest erhoben und die Protestfrist zur Zeit des I noch nicht abgelaufen ist. Langen GZ 104 S. 21 ff.. Lescot Suppl. S. 101 A.

I 4b. Vor- und Nachindossament

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einer neuen Vorlegung zahlen werde1), während bei vergeblicher Vorlegung allein zur Zahlung, ohne Protest, die Absicht des Indossanten, die Garantie für den W zu übernehmen noch nicht unwahrscheinlich ist. Denn wenn der Inhaber trotz Nichtzahlung einstweilen vom Protest absieht, so wird er ihn vielfach gerade deswegen unterlassen, weil er noch auf spätere Zahlung hofft. Indossiert er ihn also ohne vorherige Protesterhebung, so kann er wohl meinen, daß er noch für die Zahlung aufkommen wolle2). Ist die Protestfrist abgelaufen, ohne daß Protest erhoben ist, so sind die bestehenden Garantien erloschen, jetzt soll es auch keine neuen mehr geben3). In beiden Fällen, sowohl bei I nach der Protesterhebung als auch bei den nach Ablauf der Protestfrist erteilten, ist also der W nicht mehr zum Umlauf geeignet. Im übrigen hat „jedes I bloß nach Verfall die Wirkungen eines I vor Verfall" (20 1,1 WG)4). Hatte Langen GZ 90 S. 128. ) Dies und nicht die konstruktive Erwägung, daß der Protest die Rechte aus dem W „fixiere", „immobilisiere" (Müller-Erzbach, Handels- und Wechselrecht S. 487 ff., Schmidt ZentrBl. f. Handelsr. 1931 S. 113, Ferrara 153 S. 168), ist der Grund, daßArt.20 als Voraussetzung für das Nach-I neben der Nichthonorierung den Protest mangels Zahlung fordert. 3 ) Bei der n i c h t a n g e n o m m e n e n Tratte sind also alle W E erloschen, der übrig gebliebene Bereicherungsanspruch eignet sich nicht zu einer w-mäßigen Übertragung durch I. Neue Verpflichtungen ferner durch eine Garantie sollen nicht mehr entstehen, da eine Garantie, daß der Bezogene noch annehmen oder leisten werde, bei solchem W kaum beabsichtigt ist, denn der Bezogene, der hier nur freiwillig leisten würde, kann ersehen, daß sein Aussteller nicht mehr schuldet; wenn er trotzdem annähme oder zahlte, so kann sein Deckungsanspruch je nach Lage der Sache zweifelhaft sein. Diese Gründe passen nun sicher nicht für einen a n g e n o m m e n e n W, weshalb auch früher solche W, gerade weil sie fällig waren, zum Handel für besonders geeignet gehalten wurden (vgl. die Leipziger Konferenz bei Thöl S. 26ff). Weil aber auch die auf angenommenen W gesetzten I, die nach Ablauf der Protestfrist erteilt werden, doch nur Nach-I sein sollen, so kann der leitende Gesichtspunkt für das Gesetz hier wohl nur darin gefunden werden, daß, wenn nach Ablauf der Protestfrist ohne Protesterhebung alle Garantien erloschen sind, dann mit dem w-mäßigen Umlauf des W Schluß gemacht werden soll; für neue Garantien mögen neue W ausgestellt werden. 4 ) Die „Logik" fordert nicht, daß die Fälligkeit allein der maßgebende Zeitpunkt sei, von dem an nur noch Nach-I erteilt werden könnten. Auch spielt es hierf ü r keine Rolle, daß nach Ablauf der Protestfrist der Annehmer, wenn er hinterlegt, nicht mehr zu zahlen brauche. Wie dieser durch Fälligkeit oder Nichtfälligkeit begründete Unterschied so „tiefgehend" sein soll, daß er gerade die Wirkungen des N a c h - I nach sich ziehen könnte, ist nicht erkennbar. Anders Ferrara 153 S. 468. Erhebt also der Indossatar, dem der W nach der Fälligkeit indossiert ist, noch rechtzeitig Protest, dann sind die Rückgriffrechte gewahrt. Ebenso ist es, wenn der Indossant vor der Indossierung den W nach der Fähigkeit zur Zahlung vorgelegt hatte und der Protest selbst über d i e s e Vorlegung erst nach der Indossierung, aber doch noch rechtzeitig fertig wird. Der Indossatar muß dann den W nochmals rechtzeitig unter Protest zur Zahlung vorlegen, da ihm nur für den Fall Garantie geleistet ist, daß er richtig Zahlung fordert. Versäumt er den Protest, so hat er den Rückgriff aus dem I, das i h n legitimierte, verloren und hat nur die durch den e r s t e n Protest erhaltenen Rückgriffrechte seines Vormannes erlangt. So mit Recht Langen GZ 90 S. 102, anders G. Schmidt, Zentralbl. f. Handelsrecht S. 116ff. 2

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 80

aber der Indossant den W so spät indossiert, daß der Indossatar den Protest nach menschlichem Ermessen unmöglich noch zu erheben vermag, so k a n n es sein, daß aus seinem Verhalten die dem Indossatar erkennbare Absicht hervorging, er wolle nicht haften, sodaß solch Indossant sich s e i n e m Indossatar und dessen zivilrechtlichen Nachfolgern gegenüber auf jenen zivilrechtlichen Vertrag über die Nichthaftung berufen kann, wenn der Protest doch noch wider Erwarten rechtzeitig erhoben sein sollte. Es ist aber nicht ausgeschlossen, daß bei einem I, bei dem nicht mehr zu erwarten ist, daß dem Indossatar noch die rechtzeitige Protesterhebung gelingen werde, der Indossant umgekehrt durch das I hat erklären wollen, daß er sogar ohne Protest haften wolle1). Auch diese Abrede kann zivilrechtlich gültig sein, obgleich sie nicht aus dem W hervorgeht (vgl. § 97), sie erzeugt dann zwischen den Vertragschließenden eine Einrede2). Was gemeint ist, wird sich vielfach aus dem Preis für den W ergeben. Im Zweifel haftet der Indossant bei rechtzeitigem Protest nach W-Recht. Beim Nachsicht-W kann Fälligkeit dem Annehmer gegenüber eintreten, während die Garanten der W in Folge der Versäumnis der wmäßigen Diligenz frei geworden sind, und nun kann nach der Fälligkeit des W dieser vor Protesterhebung und vor Ablauf der Frist für den Protest mangels Zahlung der W indossiert werden. Ist dies I ein Nach-I ? Der Fall ist der: Der Bezogene hat undatiert angenommen, Protest mangels Datierung ist versäumt, die Garanten sind frei, der W wird dem Annehmer gegenüber fällig am letzten Tage der für die Vorlegung zur Annahme angeordneten Frist (Art. 35 WG). Indossiert nach diesem letzten Tage der Inhaber, ohne daß Protest mangels Zahlung erhoben und ohne daß die Protestfrist abgelaufen ist, so ist das I nach dem W o r t l a u t des Art. 20 kein Nach-I. Aber da wegen Ablaufs der Frist zur Vorlegung zur Annahme die Garanten ebenso frei geworden sind wi e etwa beim Ablauf der Frist zum Protest mangels Zahlung und da für das Gesetz diese Befreiung der früheren Garanten Grund genug ist, daß auch spätere Garanten nicht mehr haften, so ist Art. 20 beim Nachsicht-W auch auf I auszudehnen, die nach Ablauf der Vorlegungsfrist erteilt werden. Es wäre nicht begreiflich, weshalb die Indossierung eines angenommenen W, dessen Regreßpflichten erloschen sind, die Wirkungen des Art. 16 und 17 herbeiführte, wenn das Erlöschen durch Versäumung der Protestfrist, dagegen nicht, wenn es auf Versäumung der Vorlegungsfrist beim Nachsicht-W zurückzuführen wäre3). x

) Michaelis 2 zu 16 betrachtet diesen Fall ausschließlich. ) Michaelis will eine exceptio (richtiger replica) doli geben. Dadurch wird aber die wahre Rechtslage verhüllt. 3 ) So Adler S. 68. Anders Langen GZ 104, S. 30; dieser hat Recht, daß ein Nach-I auch dann vorliegt, wenn keine Rückgriffrechte erloschen sind, weil keine vorhanden waren, die nach allgemeinen Regeln erlöschen konnten. Also, meint er, wäre ihr Erlöschen nicht für die Frage, ob Nach-I vorliegen, entscheidend. Aber das Gesetz geht davon aus, daß wenn sich ein W in dem Zustand befindet, daß Rück2

I 4b. Vor- und Nachindossament

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I I . Für den Sicht-W ergibt sich aus der Sondervorschrift des Art. 44 I I I für die Frage, ob ein I ein Nach-I ist, folgendes1) : Der Tag der Fälligkeit des Sicht-W ist nach Art. 34 WG der Tag der auch protestlosen Vorlegung zur Zahlung, nach allgemeinen Regeln müßte also spätestens am zweiten Tage nach dieser Vorlegung Protest mangels Zahlung erhoben werden ; danach wäre ein I, das nach diesem Tage erteilt wird, ein Nach-I, weil es nach Ablauf der Protestfrist gesetzt wäre. Daraus ergäbe sich folgende Unstimmigkeit: Durch das I nach Verfall v o r Ablauf der Protestfrist würde der Erwerber gegen die Einrede, daß der W dem Bezogenen bereits zur Einlösung vorgelegt worden sei — daher die Protestfrist schon laufe — geschützt (20 I, 1, 17 WG), n a c h dem Ablauf der Protestfrist dagegen nicht (20 I, 1). Da nun aus dem W nicht erkennbar ist, ob er zur Zahlung vorgelegt und die Protestfrist abgelaufen ist oder nicht, ob also das I nach Art. 20 ein Nach-I wäre oder nicht, so wäre der Erwerb eines Sicht-W immer mit diesem Risiko belastet. Das wird nach Art. 44 I I I WG vermieden, weil hiernach der Protest mangels Zahlung beim Sicht-W nicht nach dem zweiten Tage nach der Vorlegung, sondern bis zum Ablauf der Vorlegungsfrist erhoben werden kann. Daher läßt sich auch beim Sicht-W berechnen, ob ein I vor oder nach Ablauf der Protestfrist gegeben ist. Nicht jeder auch mit Recht erhobene Protest mangels Zahlung bewirkt, daß die ihm folgenden I notwendig Nach-I wären. Es kann nämlich Protest mangels Zahlung auch in gewissen Fällen erhoben werden, in denen der W noch nicht fällig, die spätere W-Zahlung zur Zeit der Fälligkeit aber unsicher ist. Richtiger Ansicht nach setzt aber das nachprotestliche I, damit es Nach-I wird, voraus, daß der Protest mangels Zahlung n a c h der Fälligkeit erhoben ist 2 ). Zwar wird niemand für einen W, der vor Verfall so unsicher geworden ist, daß das Gesetz deshalb den Rückgriff vor Verfall als angemessen ansieht, leichter Garantie übernehmen wollen, als für einen bereits mangels Zahlung protestierten W. Insofern scheint also eine Analogie von der Regel der protestierten auf griffpflichten nicht mehr bestehen können, er dann nicht mehr zum Umlauf geeignet ist. Nur deshalb soll „allein der ungenutzte Ablauf der Protestfrist" spätere I zu Nach-I machen. Übrigens kommt die Frage nur für den Bezogenen in Betracht, der durch Annahme gebunden ist. !) Vgl. Red. Bern. S. 131 Nr. 53, AC 244 S. 277. 2 ) Auf den Wortlaut des Art. 20 kann man sich dabei nicht berufen. Man könnte meinen, Art. 20 I, 2 Abs. 1 stehe in engster Verbindung mit Satz 1, von dem er eine Ausnahme mache („jedoch"), er setze also Verfall voraus. Wenn also Protest mangels Zahlung bei Unsicherheit des Bezogenen oder des Ausstellers erhoben werde, so sei er doch nicht nach Verfall erhoben (Langen S. 190ff., QuA 2 zu 20). Hiergegen ist mit Recht bemerkt worden, das Gesetz könne mit dem „jedoch" auch meinen, daß bei berechtigtem Rückgriff wegen Vermögensverfalls der Verfalltag eben früher eintrete, als wie er im W angegeben ist. Mossa in der Riv. comm. 1934 I S. 638ff., Ferrara 154 S. 471. Sachliche Erwägungen müssen also allein entscheiden.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 80

die unsicher gewordenen W am Platze zu sein1). Aber der Analogie stehen Hindernisse entgegen : Aus jedem W läßt sich entnehmen, wann er fällig wird2), so daß kein Verständiger, der den W nach Verfall erwirbt, überrascht sein kann, wenn der Wnach diesem Verfall, aber vor dem Erwerb, vergeblich zur Zahlung vorgelegt und deshalb Protest erhoben worden ist. Dagegen würde der Indossatar, der ein vollwertiges I erwarten durfte, leicht enttäuscht werden können, wenn auch das I ein Nach-I wäre, durch das ein W, der vor der Fälligkeit insbesondere durch Weigerung der Annahme unsicher geworden, begeben wird. Denn mit solc h e r Not des Wbrauchte der Erwerber nicht zu rechnen3). — Übrigens könnte ein I, das vor Verfall wegen Notleidens des W ein Nach-I sein sollte, nur dann diese Eigenschaft des Nach-I annehmen, wenn der Indossatar das Notleiden und dessen Feststellung kennt. Die Kenntnis wird er, wenn nicht der Protest auf dem W Auskunft gibt, nur durch den Indossanten erlangen können. Statt dessen kann aber der Indossant ebensogut, wie er den Indossatar über die Not des W zu belehren vermag, seine eigene Haftung auch unmittelbar auszuschließen. Soisteswohl begreiflich, wenn nicht jedes Notleiden des W, sondern nur das durch Nichtzahlung nach Eintritt des aus dem W entnehmbaren Verfalltages maßgebend ist4), sofern Protest mangels Zahlung dazu kommt. Ist der Protest mangels fälliger Zahlung erhoben, so ist das ihm folgende I selbst dann ein Nach-I, wenn der Protest unwirksam war, und dies sogar dann, wenn Indossant und Indossatar beim I die Unwirksamkeit kannten, aber sich zu ihr nicht bekannten, d. h. wenn sie nicht deutVon diesem Gedanken geht StStr 6 zu 19, 7 zu 20, ebenso wohl auch QuA 12 zu 20 aus, der den Bericht der Haager W-Konferenz Actes I S. 83 ohne Zusatz abdruckt: „Es erschien nicht nötig, die Wirkungen eines nach Erhebung des Protestes mangels Annahme ausgestellten I zu regeln. Selbstverständlich haftet in solchem Falle der Indossant nicht mehr für die A n n a h m e . " Gemeint ist aber, daß er auch nicht mehr für die Z a h l u n g haftet, denn der Bericht fährt fort: „Das Indossament überträgt alle Rechte des I n d o s s a n t e n " (also nicht das Recht „aus dem Wechsel"). 2 ) Über den Sicht-W vgl. S. 460 ff. 3 ) In den Rechten, in denen der Protest mangels Zahlung auf den W selbst gesetzt werden muß (wie nach deutschem WG Art.81), ist die Gefahr, daß der Erwerber des W nicht sieht, ob auch vor Verfall Notstand des W eingetreten sei, sehr beschränkt, im deutschen Recht nur in Fällen des Konkurses des Bezogenen oder des Ausstellers. In diesen Fällen nur will StStr 7 zu 20, daß das nach solchem Konkurse erteilte I kein Nach-I sei, er nimmt also an: Nach-I setzten voraus, daß der Notfall aus dem W hervorgehen müsse (vgl. über die Folgen Lenhoff S. 62ff.). Ginge aber der Notstand aus dem W hervor, so seien, meint StStr, die I nach Zahlungsprotest Nach-I, auch wenn die Zahlung vor der Fälligkeit des W gefordert werden konnte und gefordert ist. — Dann würde aber der Begriff der Nach-I in den verschiedenen Rechten verschieden sein, ja der Notfall würde in Rechten, in denen der Protest mangels Z a h l u n g nicht auf den W zu setzen wäre, selbst wenn er n a c h F ä l l i g k e i t erhoben würde, unerkennbar, das ihm folgende I also kein Nach-I sein. 4 ) Genau so Lescot Suppl.85 S. 105ff. und im Ergebnis so Langen GZ 90 S. 128 und GZ 104 S. 32; richtig auch AC 244 S. 277. Anders StStr 5 und 6 zu 20.

I 4 b. Vor- und Naohindoasament

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lieh erklärten, daß der Protest, weil unwirksam, nicht in Betracht kommen sollte. Denn ihre im I enthaltene Erklärung muß als einfache Abtretung ausgelegt werden. III. Das Nach-I ist einl 1 ), hat aber nur die Wirkung einer gewöhnlichen Abtretung2), es unterscheidet sich daher von den gewöhnlichen I folgendermaßen : 1. Das Nach-I als solches begründet keine Haftung des Indossanten3). 2. Das Papier gewährt nicht mehr den vom W ausgestrahlten Rechtsschein für den Nach-Indossatar. Daraus folgt: a) Hinsichtlich der Einwendungen ist der gutgläubige Erwerber nicht mehr geschützt, so daß er die Rechte des ersten nachprotestlichen Indossanten, so wie sie wirklich sind, erwirbt4). Der Protest legt den Inhalt der W-Rechte in dem Sinne fest, daß den Nachindossataren nicht mehr Rechte zukommen können als dem Nachindossanten. Wohl können Einreden auch gegen den ersten Nach-Indossatar während dessen Gläubigerschaft mit Wirkung gegen alle folgenden Nach-Indossatare erstehen, und alle Einreden gegen Zwischenindossatare wirken auch gegen den letzten Indossatar 5 )— b) Der Papierinhaber ist nicht bloß deshalb als berechtigt ausgewiesen, weil er das auf ihn indossierte Papier besitzt 6 ). — Auch die Zession der W, bei denen zwar nicht Protest mangels Zahlung erhoben, jedoch die Frist für den Protest abgelaufen ist, hat nicht mehr die volle wirtschaftliche Bedeutung des I, da bei solchen W die Rückgriffrechte verfallen sind. Wenn also bei ihnen der Bezogene nicht durch Annahme verpflichtet ist 7 ), so können W-Rechte durch das I, dem nur Zessionswirkung zuEs muß also die V o r a u s s e t z u n g e n des I und braucht nicht die der Abtretung erfüllen. Schon hieraus folgt, daß die etwa nach Landesrecht für die Zession nötigen Anzeigen (wie nach französischem und italienischem Recht) f ü r das Nach-I nicht nötig sind (Lenhoff S. 61 A 134, Ferrara 174 S. 172). Vergi, aber § 75. 2 ) Der W wird also im allgemeinen zu einem Rekta-W, aber er kann doch noch den Inhaber dem Schuldner gegenüber nach Art. 40 legitimieren, auch kann, worauf Ferrara S. 469 hinweist, der Vormann, der den W vom Nachmann einlöst, ihn frei von Einreden erwerben. 3 ) Auch wenn der Aussteller den W im Rücklauf eingelöst und dann das Nach-I auf den W gesetzt hätte, würde er nicht verhaftet werden, vielmehr wäre hierzu ein neuer W nötig (ROHG 21 S. 273). Natürlich kann der Indossant aus irgend einem zivilrechtlichen Grunde, z. B. aus dem dem I zugrunde liegenden Rechtsverhältnis oder aus einem besonderen Garantievertrage haften, nicht aber nach deutschem Recht ohne solchen aus dem bloßen Kauf (§ 437 BGB). 4 ) Das können bessere Rechte sein, als sie der erste W-Gläubiger hatte, da der Nach-Indossant, der durch Vor-I erworben haben kann, gemäß Art. 16, 17 WG geschützt ist. Mossa 474, Lescot Suppl. S. 103. — Auch wer früher W-Gläubiger gewesen und den W durch Nach-I zurückerwirbt, ist durch dieses N a c h - I nicht nach Maßgabe seines früheren Rechtes geschützt Angeloni S. 178; Lescot Suppl. S. 103 A 2. 5 ) Darüber herrscht wohl jetzt Einigkeit (ROHG 8 S. 169, 23 S. 36, RG 14 S. 109). Anders Grünhut, W-Begebung nach Verfall S. 40, 59. e ) Anders Grünhut 2 S. 167, weil Art. 16 I I WG die Ausnahme der Nachindossamente nicht besonders hervorhebe. 7 ) Der Sch kann nie angenommen werden.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 80

kommt, nicht mehr übertragen werden 1 ). Das I hat dann nur die Bedeutung der Abtretung der Rechtslage, die durch die Anweisung geschaffen ist: Nimmt der Bezogene den W an, so haftet er, zahlt der Bezogene an den Indossatar, so zahlt er ebenso auf Rechnung des Ausstellers, wie er es bei Zahlung an den Indossanten getan hätte 2 ). I n den Rechten ferner, in denen der Papiererwerber zugleich die Rechte auf das Guthaben erlangt, kommt auch dem Nach-I eine entsprechende Bedeutung zu. IV. Die Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich ergibt, ob ein I Vor- oder Nach-I ist 3 ), hat das Gesetz nur für den Fall geregelt, daß Protest nicht erhoben ist. Diesfalls hängt, wie wir sahen, die Entscheidung der Frage, ob Vor- oder Nach-I vorliegt, davon ab, ob der W vor oder nach Ablauf der Protestfrist indossiert ist. Da sich aus jedem W ergibt, in welcher Zeit Protest zu erheben ist, so kommt es nur auf das Datum des I an. Ist das I datiert, was selten zutrifft, so ist das Datum bis zum Beweis des Gegenteils maßgebend (29 I I WG) 4 ), ist es undatiert, so soll nach Art. 20 I I die Vermutung dafür sprechen, daß derWvor Ablauf der Protestfrist indossiert, das I also ein Vor-I sei5). Der Indossatar wird also auch hier geschützt: Wird er auch nicht ohne weiteres als Vorindossatar behandelt, so wird er doch wenigstens in der Beweislast begünstigt. Dazu kommt noch eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Vermutung. Wenigstens der Kenner wird sich hüten, einen W durch Nach-I zu erwerben. So gilt hier ausnahmsweise nicht die Regel: In dubio p r o reo. Die Einwendungen werden ihm in Folge des I abgeschnitten. — Ist dagegen der Protest erhoben, hängt also die Entscheidung davon ab, ob das I vor oder nach dem Protest erteilt ist, so hilft im Wechselrecht keine im Gesetz ausgesprochene Vermutung. Nun wird ein Zweifel über diese zu entscheidende Frage selten auftauchen können. Er kommt für d i e Länder, bei denen wie in Deutschland der Protest mangels Zahlung auf den W gesetzt werden muß, kaum in Betracht, da dann die nachprotestlichen I räumlich fast immer nach diesem 1 ) Der rechtliche Unterschied der Nach-I vor und nach Protest, den die DWO in Art. 16 aufgestellt hatte (daß bei einem mangels Zahlung nicht protestiertem W der Indossant nach Ablauf der Protestfrist neue Garantien übernimmt und dem Erwerber Rechte gegen den Annehmer unter Ausschluß der Einwendungen überträgt, bei protestierten W aber nicht), ist gefallen. 2 ) Ob der Bezogene nach Befreiung des Ausstellers von der Rückgriffpflicht überhaupt noch für Rechnung des Ausstellers zahlen kann, ist nach den besonderen Umständen zu bemessen. 3 ) Enthält der Protest eine vollständige Abschrift des W mitsamt den Indossanten zur Zeit der Protesterhebung, so bietet die Beweislastfrage keine Schwierigkeiten (so im französischen und italienischen Recht), Lescot Suppl. 87 S. 107 ff. 4 ) Laien werden sich der Bedeutung eines leichthin dem I zugefügten Datums kaum bewußt sein. 5 ) Entsprechendes gilt nach Art. 8 III der Vorbehaltsbestimmungen des WR für den Fall, daß der Protest nach Landesrecht durch schriftlich datierte Bescheinigung des Bezogenen ersetzt werden kann und ersetzt wird.

I 4b. Vor- und Nachindossament

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Protest auf dem W erscheinen werden. Aber in a l l e n Ländern läßt sich ermitteln, wer denn den Protest hat erheben lassen, und da nun richtiger Ansicht nach ein I nur gültig ist, wenn der Indossant durch eine geschlossene Reihe von I als berechtigt legitimiert ist, so kann aus dem W entnommen werden, wer vor oder wer nach dem Protesterheber den W erworben hat 1 ). Zweifel, von wem die Protesterhebung ausging, werden nur in ganz seltenen Fällen möglich sein 2 ). Die Seltenheit der Fälle erklärt es, daß das WG für sie eine Vermutung nicht aufgestellt hat, aber es fehlt jeder Grund, weshalb hier der Indossatar weniger geschützt sein sollte als in dem in Art. 20 I I WG geregelten Falle. — Aus Art. 24 I I SchG kann nicht ein Umkehrschluß gezogen werden. Allerdings dehnt er die Vermutung zu Gunsten des Vor-I auch auf den Fall aus, daß das I vor oder nach Ablauf der Vorlegungsfrist — die ja der unrechtlichen Protestfrist entspricht — erteilt ist; daß das Scheckgesetz im Gegensatz zum WG diesen Fall berücksichtigt, erklärt sich daraus, daß der eigentliche Protest beim Sch nur selten zur Feststellung der Zahlungsweigerung benutzt wird, die dem Protest gleichwertigen Akte aber auf dem Sch nicht einen solchen Platz einnehmen müssen, aus dem sich ergibt, ob das I der Feststellung der Vorlegung oder diese Feststellung dem I zeitlich vorhergegangen ist. Daher hatte das SchG mehr Anlaß als das WG, eine Vermutung für die Fälle aufzustellen, in denen der Protest oder die ihm gleichgestellten Akte erhoben sind, aber ihre Zeitfolge im Verhältnis zum I nicht feststeht. Wenn nun auch eine analoge Anwendung des SchG auf den W nicht schlechthin zulässig ist (§ 6), so zeigt doch Art. 24 I I SchG die Richtung an, in der sich die Rechtsentwicklung bewegt. V. Die w-rechtliche Regelung über Nach-I gemäß Art. 20 WG gilt nach Art. 24 SchG auch für den Sch : Ein I, das nach Erhebung des Protestes oder der ihm gleichgestellten Akte oder nach Ablauf der Vorlegungsfrist (also wie beim W nach Untergang der Rückgriffrechte wegen Versäumung der Diligenz) auf den Sch gesetzt wird, hat nur die Wirkung einer gewöhnlichen Abtretung 3 ). I also, die innerhalb der Vor1 ) Angeloni 78 S. 176. — War es Tertius, der Protest hat erheben lassen, so müssen die I von Primus an Secundus und von Secundus an Tertius vorprotestliche I, das des Tertius und die folgenden nachprotestliche sein. Die Bedenken also sind unbegründet, die Hamel 554 S. 26 für den Fall geltend macht, daß der Protest auf die Vorderseite des W gesetzt werde — was übrigens in Deutschland nicht zulässig ist (81 II WG) — und damit unklar werde, welche I auf dem Rücken des W Vor- und welche Nach-I seien. 2 ) Soweit ich sehe, sind es folgende: Wenn der Protestant den W mehrfach hintereinander besessen hat — oder wenn sich mehrere Blanko-I auf dem W befinden und nun jemand, dessen Name nicht in der I-Kette vorkommt, Protest hat erheben lassen und wenn in beiden Fällen der Protest sich nicht auf dem W befindet oder wenn das Blanko-I sich undatiert auf der Vorderseite des W, der Protest dagegen auf der Rückseite befindet. 3 ) Als besonderer Grund für den Sch kommt hinzu, daß er über die ihm gesetzte kurze Frist hinaus keine Garantien für die Einlösung gewähren soll, damit er kein Kreditpapier wird.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 80

legungsfrist und vor Protest (im weiteren Sinne) auf den Seh gesetzt sind, sind Vor-I, dies auch dann, wenn der Seh in der Vorlegungsfrist vorgelegt, aber wegen dieser Vorlegung Protest nicht erhoben ist, und der Sch dann vor Ablauf der Frist indossiert wird (Deutsche Denkschr. S. 113). Daß das I, das nach Ablauf der Vorlegungsfrist erteilt ist, ein Nach-I ist, kann der Indossatar ersehen. Dagegen braucht die einem Protest gleiche Erklärung der Abrechnungsstelle, daß der Sch rechtzeitig eingeliefert und nicht bezahlt worden ist, nicht auf den Sch gesetzt zu werden. Der Indossatar muß also bei jedem Sch damit rechnen, daß dieser dem Bezogenen schon vor dem I zur Zahlung vorgelegt und Protest (im weiteren Sinne) erhoben ist; insofern ist sein Erwerb unsicher1). Aus dem der Sch-Veräußerung zugrunde liegenden Geschäft wird aber der Indossant dem Indossatar zur Anzeige verpflichtet sein, wenn das I ein bloßes Nach-I ist. Ist nicht erkennbar, ob ein I vor oder nach 1. Erhebung des Protestes im weiteren Sinne oder 2. dem Ablauf der Vorlegungsfrist gesetzt ist, so spricht auch hier die Vermutung gegen das Nach-I (vgl. S. 626). Die Wirkungen des Nach-Indossaments sind auch beim Sch die einer Zession. Sind die Rückgriffpflichten aus dem Sch erloschen, weil die Vorlegungsfrist vergeblich abgelaufen ist, so können nicht einmal die Rechte des Indossanten gegen den Annehmer auf den Indossatar übergehen, da es solche Rechte nicht gibt. Allerdings kann der Bezogene in gewissem Umfange aus der Bestätigung des Sch haften, und dies Recht kann dann auch durchNach-I übertragen werden. Auch kann der Schein, nach dem der Inhaber dem Bezogenen gegenüber als berechtigt gilt, auf Rechnung des Ausstellers bis zu dessen wirksamen Widerruf die Zahlung entgegenzunehmen, durch das Nach-I übertragen werden2). — Der Umlauf des Inhaber-Sch nach Protest unterliegt den gleichen Regeln wie der des Order-Sch nach Protest, also der Erwerber hat zu prüfen, ob Einwendungen des Sch-Schuldners gegen die Sch-Forderung gegen den Protesterheber vorliegen. Auch der Zahlende hat zu prüfen, ob jener Protesterheber aus dem Sch berechtigt war3). — Veräußerungen nach Ablauf der Vorlegungsfrist beträfen untergegangene Rechte. !) Einverstanden Mossa Sch 198 S. 267. 2 ) GZ 65 S. 114ff. 3 ) Mossa Sch 198 S. 267. M. E. braucht er aber nicht, wie Mossa annimmt, zu prüfen, ob I auf dem Rücken des Inhaber-Sch gegen die Rechte des Protesterhebers sprechen. Auch wenn dieser den Sch weiter indossiert haben sollte, wie jene Nach-I andeuten, so würde er ihn doch durch bloße Einigung und "Übergabe zurückerworben haben können (X hat Protest erheben lassen, auf dem Rücken des Inhaber-Sch befindet sich ein I des X an U. Mossa meint, der Bezogene dürfe nicht an X leisten. Aber X kann den Sch zurückerworben haben). Und dafür sprechen Vermutung und Rechtsschein.

I 4 c. Das Blankoindossament und seine Wirkungen

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§81

e) Das Blanko-Indossament in seinen Wirkungen1)2) I. Die Art. 14 I I WG, 17 I I SchG geben, wörtlich gleichlautend, die Wirkungen des Blanko-I (B1I) an. Es sind folgende: 1. Zunächst gewährt das B1I wie jedes andere die Legitimation. Durch ein B1I, das am Ende einer in sich geschlossenen Kette von I steht, ist der bloße Inhaber als W-Eigentümer legitimiert. Wenn auf das B1I ein weiteres I — Voli-I oder B1I — folgt, so hat der Indossatar des weiteren I bzw. der Inhaber den Schein für sich, daß er den W von dem durch das B1I b e r e c h t i g t e n Inhaber erworben hat (16 I, 3) 3 ). 2. Wer den W durch B1I erworben hat, kann sich folgendermaßen verhalten (14 WG) : a) Er kann das I mit seinem Namen ausfüllen, sei es, daß er nur die für das I notwendigen Erfordernisse, sei es, daß er auch die beim B1I zulässigen Zusätze 4 ) einschreibt, sei es, daß er ein früheres BU unter Streichung der ihm folgenden I ausfüllt. Die Ausfüllung bewirkt, daß nur der jetzt Eingeschriebene, nicht mehr jeder Inhaber als berechtigt ausgewiesen ist. Die Stellung des durch die Ausfüllung Legitimierten wird also dem Schuldner wie dem etwaigen Erwerber gegenüber gesichert. Den ausgefüllten W kann der Indossatar, wenn er das I nicht durch Ausstreichen des Namens des Indossatars wieder in ein B1I zurückverwandelt, nur durch I oder Zession weiter geben. Gibt er ihn durch I ohne Haftungsausschluß weiter, so haftet er seinen Nachmännern. —• b) Der Inhaber kann den W ohne Ausfüllung weiter indossieren, sei es durch ein gewöhnliches, sei es durch ein B1I. Er haftet auch diesfalls nach Art. 15. — c) Er kann ohne Ausfüllung und ohne besonderes I den W durch bloße Einigung und Übergabe weitergeben. Dann richten sich die Beziehungen zwischen Geber und Nehmer nach Zivilrecht (Haftung also bei Kauf für nomen verum, nicht bonum). Durch diese BeÜber die Form vgl. § 76. ) Hupka S. 41 ; Hueok S. 50; Ferrara 78 S. 242ff.; Mossa 464 S. 495ff.; Mossa Sch 195 S. 256; Lescot Suppl. 88 S. 108 ff. 3 ) Auf das B1I des Secundus hat Tertius ein B1I angereiht. Derselbe Tertius hat darauf Protest erheben lassen: Er war dazu legitimiert. Er hat vielleicht den W, nachdem er das weitere B1I vollzogen hatte, vom späteren Inhaber zurückerworben. RG 33 S. 118, RG bei Bolze 3 Nr. 542 und LZ 1908 S. 703, Michaelis 1 zu 13 WO, StStr 11 zu 14. 4 ) Z. B. Datum, Valutaklausel, Haftungsschluß. Natürlich kann er ohne besondere Ermächtigung keine Klausel einfügen, durch die die Lage seines Bl-Indossanten erschwert wird, z. B. nicht den Protesterlaß, ROHG 17 ¡3.267. Unzulässige Klauseln machen das B1I nicht nichtig, sondern sind zu berichtigen (Fontaine 650 S. 184). Wenn natürlich der Ausfüllende das Datum falsch zufügt, um sich dadurch unrichtigerweise als geschäftsfähig darzustellen, so ist die Ausfüllung ungültig, aber deshalb, weil er geschäftsunfähig war, nicht weil die Ausfüllung nicht berichtigt werden kann. Übrigens ist die Behauptung, daß die Ausfüllung in die Zeit der Unfähigkeit fällt, zu beweisen (§§26 und 48; anders das frühere belgische Recht, Fontaine 654 S. 184). 2

41

J a c o b i , Wechselrecht

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 81

Stimmung wird der W dem Inhaberpapier stark angeglichen. Jedermann, der das Papier innehat, scheint der Berechtigte zu sein, da er es möglicherweise erworben hat. Das Papier ist in noch höherem Maße als durch ein ausgefülltes I zum Umlauf bestimmt und geeignet, und deshalb finden Art. 16 II, 17 zum Schutz des redlichen Dritterwerbers Anwenwendung. Das Gesetz würde sonst die Parteien aufs Ärgste täuschen, indem es ihnen gestattet, äußerlich fast ein Inhaberpapier herzustellen, und ihm dabei die Kraft des Orderpapiers nimmt1). Wir sehen : Wenn der W nach Protesterhebung oder nach Ablauf der Protestfrist indossiert wird, so treten durch solch I nur die Wirkungen des Nach-I ein. Ist ein B1I auf den W gesetzt und wird auf Grund dessen der W tradiert, so hat die Tradition die gleiche Bedeutung wie das I, so daß, wenn der W mit B1I nach dem Protest oder nach Ablauf der Protestfrist tradiert wird, nur die Wirkungen des Nach-I eintreten. Die Gründe, die die Bestimmung des Art. 20 WG veranlaßt haben, gelten auch hier2). Daraus ergibt sich, daß, wenn einW mit B1I versehen ist und dann nach Protest tradiert wird, er nach allgemeinen Regeln zwar auf den Empfänger W-Rechte überträgt, aber doch dem Schuldner die Einwendungen, die er gegen den Tradenten hatte, auch gegen den Erwerber des W bewahrt bleiben, selbst wenn dieser gutgläubig ist. Welche Einwendungen dann erhalten bleiben, hängt also davon ab, wer das Papier mit B1I nach Protest tradiert hat. Hat nun der Tradent selbst Protest mangels Zahlung erheben lassen, so läßt sich seine Persönlichkeit natürlich leicht feststellen. Aber wenn der W nach der Protesterhebung von Hand zu Hand geht, und dadurch der W-Schuldner Einwendungen gegen verschiedenartige Gläubiger erlangt haben kann, die ihm erhalten werden sollen, so fehlt jedes Mittel, die Persönlichkeiten dieser seiner Gläubiger festzustellen. Ebenso schwierig scheint die Lage des Schuldners zu sein, wenn bei Vorhandensein mehrerer B1I nicht feststeht, auf Grund welches von ihnen die Tradition nach Protest erfolgt ist (vgl. den Fall RG 2 S. 75). Deshalb hält das Reichsgericht in einer Plenarentscheidung die Tradition eines mit protestlichem B1I versehenen W nach der Protesterhebimg für unzulässig3). ') Anders Bernstein WO S. 79 und Lescot Suppl. S. HOff., die diesfalls mit Unrecht das I vermissen — denn nach der Stellung desBH im Gesetz und nach seinem Namen ist das B1I ein I — und deshalb die Grundsätze der Zession gelten lassen wollen. Mit dem Ergebnis des Textes einverstanden Michaelis 4 zu 13 WO, allerdings deshalb, weil der Erwerber das WR durch das B1I des Vormannes seines Tradenten, also durch einen w-rechtlichen Erwerbsakt erlange. 2 ) Anders Lehmann WR § 124 A 9 (weil der, der einen W ohne Schrift nehme und nachher weiter tradiere, kein Indossant sei) und Lenhoff S. 64 (weil BlankoTradition [14 Ziff. 3 WG] sogar im Gegensatz zum B1I [14 Ziff. 2 WG]) stehe, also kein I, also auch kein Nach-I sei, auf das sich allein Art. 20 WG beziehe). — Richtig dagegen ROHG 23 S. 36, Bernstein Art. 16 § 4 S. 108 und StStr 7 zu 13, Mossa 415 S. 507. 3 ) Ebenso die spätere Praxis RG 33 S. 148, 74 S. 94 und 207 und die neuere Literatur: Demburg PreußR § 266 A 15, Lehmann in Jher. Jahrb. 34 S. 427 und

I 4 c. Dae Blankoindossament und seine Wirkungen

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Μ. E . geht diese Auffassung über das Ziel hinaus. Zunächst werden in den meisten Fällen dem Schuldner Einwendungen gegen die den W nach Protest tradierenden Personen überhaupt nicht zustehen, so daß bei ihnen die Versagung der Zulässigkeit der Tradition überflüssig wäre. Ferner aber kann, wenn trotz aller Schwierigkeit die Persönlichkeit der Tradenten doch feststeht, den Schuldner ein Schaden nicht mehr treffen. H a t die Tradition vor Protest stattgefunden, so ist ein Einwand aus der Person des Tradenten ausgeschlossen, bei nachprotestlicher Tradition steht der Einwand gegen den Tradenten auch dem W-Erwerber entgegen. Nur das ist zugegeben: Der Gläubiger, der auf Grund eines vorprotestlichen B1I nach Protest W-Rechte geltend macht, muß darlegen, wann er sein Recht erworben hat, sofern überhaupt eine Einwendung des Schuldners, die sein Recht berühren kann, in Frage kommt. Erhebt also der Schuldner keine solche Einwendungen, so ist der Gläubiger auch durch das besprochene B1I nebst Tradition legitimiert ; erhebt sie der Schuldner, so hat der Gläubiger darzulegen, daß diese Einwendungen nicht gegen die Rechtsvorgänger, von denen er sein Recht ableitet, gerichtet sind, daß nämlich der W auf Grund des vorprotestlichen B1I an ihn oder seine Rechtsvorgänger vor Protesterhebung tradiert ist. Bei dieser Behandlung kann das BU nicht, wie das R G 2 S. 75 befürchtet, zum „Schlupfwinkel unlauterer Machinationen" dienen. Dem Inhaber mag es allerdings schwer fallen darzulegen, von wem er und seine Vormänner ihr Recht erworben haben, es wird ihm aber angenehmer sein, daß ihm dieser Nachweis offen steht, als daß er ohne diese Beweismöglichkeit unter allen Umständen als unberechtigt abgewiesen wird. Man sage nicht, die Parteien hätten doch nach Protest zur Vermeidung aller Schwierigkeit ein Voll-I (im Gegensatz zum BlI) geben und nehmen können. Gewiß! Wenn sie rechts verständig wären und die Gefahren ahnten. Daß davon keine Rede ist, beweist die Reihe der über solche Frage ergangenen Urteile. Auch die Regel von der Konversion der Rechtsgeschäfte f ü h r t zu gleichem Ergebnis: Selbst wenn die W-Übertragung auf Grund vorprotestlichen BlI unwirksam wäre, so würde doch die Übertragung als Zession aufrechtzuerhalten sein, nur die w e c h s e l rechtliche Legitimation würde dem Erwerber fehlen 1 ). Auch aus einem BlI, das dadurch entstanden ist, daß der Indossant den W ,,an den Inhaber" indossiert hat (Art. 12 I I I WG), werden für den WR §124 A2, Bernstein §2 zu Art. 16WO, StStr 10a zu 20 WG, QuA8zul6,Mossa S. 464 — im Gegensatz zur älteren Rechtssprechung ROHG 3 S. 214, 5 S. 413, 7 S. 86, 15 S. 314, 18 S. 5, Obertrib. bei Seuff 15 Nr. 57 III, die österr. Praxis, zitiert von Lenhoff S. 63 und Literatur Thöl S. 495, Renaud S. 184, Scherer, Legitimation des W-Inhabers durch ein dem Protest voraufgegangenes BlankoGiro S. 25, Grünhut, W-Begebung nach Verfall S. 8 4 - 9 1 , Rehbein 24 zu 9 - 1 7 . 1 ) Die Legitimation kommt nur gegenüber dem Schuldner in Betracht (20 WG), aber Art. 40 II und III gilt auch für die Zahlung an W-Inhaber, die nicht nach Art. 16 legitimiert sind. 41*

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 81

Inhaber die drei in Art. 14 WG, 17 SchG aufgezählten Rechte begründet. Lescot Suppl. S. 112 hat mit Unrecht bestritten, daß der Inhaber den Vermerk in solchem I, daß der I n h a b e r berechtigt sein solle, ausstreichen und es mit seinem oder mit dem Namen eines anderen ausfüllen könne. Er hält solch I für nichtig. Er meint, solch Verfahren des WInhabers mißachte den Willen des Blankoindossanten, der mit den Worten ,,an den I n h a b e r " klar zum Ausdruck gebracht habe, daß er ein mit dem N a m e n ausgefülltes I habe ausschließen wollen. Ein späterer Inhaber, der den W an einen namentlich Bezeichneten übertragen wolle, könne dies also nicht durch Benutzung des B1I, ohne selbst zu indossieren, erreichen, sondern er müsse selbst ein I unterzeichnen und dafür die Verantwortung übernehmen. — Jedoch wird erstens der Wille des Indossanten, der ein I auf den Inhaber setzt, vom Gesetz nicht in vollem Umfange derart anerkannt, daß von jetzt an nur der Inhaber berechtigt sei: Es ist eben ein B1I. Und zweitens ist nicht zu sehen, welches Interesse der solch I setzende Indossant daran haben könnte, daß ein späterer Inhaber genötigt sein sollte, dessen Nachmännern gegenüber die Haftung zu übernehmen oder durch den Haftungsaussehluß den Kredit des W zu entwerten. II. Das Recht, das B1I durch Ausfüllung zu einem vollständigen zu machen, oder ohne Ausfüllung weiterzugeben, ist ein Kann- oder Gestaltungsrecht, das bereits durch das B1I begründet ist. Durch das B1I wird aber auch unmittelbar das Recht, die W-Forderung geltend zu machen, erworben. Daraus ergibt sich einmal, daß das B1I selbst bereits Rechte begründet1), so daß diese bestehenbleiben, auch wenn der Blanko-Indossatar vor der Ausfüllung stirbt oder in Konkurs fällt 2 ), und ferner, daß es dem Inhaberpapier, was schon bezüglich der Anwendbarkeit des Art. 16 II berührt wurde, nahe steht. Aber es sind folgende Unterschiede zwischen W mit B1I und einem Inhaberpapier vorhanden: Der W mit B1I kann 1. bis zur Setzung des B1I wirksam nur als Namenspapier übertragen werden, daher müssen auch die, die den W nach dem B1I erwerben, die Kette der früheren Indossamente prüfen. 2. Ein W mit B1I kann jederzeit und ohne Mitwirkung der W-Schuldner durch Ausfüllung des B1I wieder in ein Namenspapier umgewandelt werden, wie er auch ohne Ausfüllung durch Indossierung weiterbegeben werden kann. Solange er aber nicht ausgefüllt ist, ist er praktisch nichts anderes als ein— möglicherweise — wieder in ein Namenspapier umwandelbares oder möglicherweise auch durch I übertragbares Inhaberpapier, so daß die einzelnen Inhaber, die das Papier ohne besondere Indossierung weitergegeben haben, nicht mehr im w-rechtlichen Verband stehen3). Daher ist zwar Es schafft also nicht bloß ein potentielles Recht, das erst durch Ausfüllung ein aktuelles würde (anders Fontaine 633 S. 180). 2 ) Michaelis 2 zu 13 WG. s ) Mossa 463 S. 495.

I 4d (1). Indossament und ausgesprochenes Vollmachtsindossament

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eine Tratte an eigene Order mit B1I des Remittenten einstweilen prakt i s c h ein Inhaberpapier, trotzdem gelten für dieses die Normen des WG, nicht die Normen des Landesrechts über Inhaberpapiere.

d) Ausgesprochen beschränkte Indossamente

§82 α) Allgemeines und das ausgesprochene Vollmachtsindossament 1 )

A. Es sind I möglich, in denen der Indossant ausgesprochenermaßen nicht das Eigentum und alle Rechte aus dem W überträgt, sondern bloß beschränkte Rechte. Das WG hat in Art. 19 das Pfand-I besonders geregelt, aber auch ein I, das ausdrücklich nur den Nießbrauch überträgt, dürfte zulässig sein2). Außerdem können dem Indossatar auch bloße Befugnisse gewährt werden, die an sich nur dem W-Gläubiger zukommen, ohne daß hier eine Übertragung dieser Befugnisse erfolgt, da der Indossant diese Befugnisse ebenfalls behält : Es handelt sich vielmehr um Vollmachten3). Das SchG hat nur das Vollmachts-I (V-I), dies aber in Art. 23 SchG wörtlich dem Axt. 18 WG gleichlautend behandelt. In allen Fällen solcher ausgesprochen beschränkter I ist nötig eine hierauf gerichtete Erklärung des Indossanten, eventuell auch des Indossatars, über die Erteilung der Befugnisse an den Indossatar, die sich nach bürgerlichem Recht richtet ; sie muß also je nach dem Inhalt Teil eines Vertrages sein, so beim Pfand-I, oder eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung beim Vollmachts-I (V-I). Bei letzterem kommt es daher nicht darauf an, ob der Bevollmächtigte sein Einverständnis mit der Vollmacht vertragsmäßig erklärt4). Das I muß ferner meist durch einen Zusatz die Beschränkung erkennen lassen, ζ. B. : „Wert zur Einziehung", „zum Inkasso", „in Prokura" oder „Wert zur Sicherheit", „Wert zum Pfände". Der Indossant muß schließlich den W dem Indossatar übergeben. Ist die Vollmacht nicht erteilt oder das Pfand nicht bestellt, wohl der Vermerk gesetzt, so ist der Rechtsschein solcher Befugnis nach Art. 16 und 40 WG vorhanden, fehlt dem Indossierungs!) Hupka S. 54; ülmer S. 215; Langen S. 16; Ferrara 157ff. S. 485ff.; Mossa 465ff. S. 496, Mossa Sch 197ff. S. 261ff.; Lescot Suppl.91f S. 113f. 2 ) Meine Wertpapiere S. 471. 3 ) Daher bezieht sich die negative Orderklausel nicht auf das Prokura-I, Hamel 554 S. 35. 4 ) Auch wenn der Schuldner weiß, daß der Auftrag zur Einziehung der WSumme wegen Weigerung des Beauftragten, den diesem zugegangenen Auftrag anzunehmen, nicht zustande gekommen ist, wird er doch durch Zahlung an ihn frei, denn er zahlt an den Bevollmächtigten, so daß nicht auf Art. 40 zurückgegriffen zu werden braucht. Anders, wenn man annimmt, daß § 168 BGB auch auf das Entstehen der Vollmacht analog auszudehen ist. Vgl. darüber ζ. B. v. Thür AUg. Teil III S. 386.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 82

vermerk der einschränkende Zusatz, so sind bei erteilter Vollmacht oder bestelltem Pfandrecht Vollmacht und Pfandrecht auch w-mäßig wirksam, aber der Schein reicht über die Vollmacht oder das Pfandrecht hinaus 1 ). Die formlose Erklärung, ohne Vermerk auf dem W durch I, wäre ein bloßes zivilrechtliches Geschäft 2 ). V o n dem Vollmachts-I hat Art. 18 W G nur das I zur Einziehung geregelt, doch ist auch das I, durch das der Indossatar zur Veräußerung des W ermächtigt wird, zulässig. Β. I. Bezüglich des Einziehungs-I gilt folgendes : Art. 18 I W G , der bestimmt, der Vollmachts(V-)Indossatar könne alle Rechte aus dem W geltend machen, sagt nichts darüber, in wessen Namen er es tun kann. Auch aus Art. 18 II, wonach er sich nur die Einwendungen aus der Person des Indossanten gefallen lassen muß, kann nicht mit Sicherheit gefolgert werden, daß er in fremdem Namen klagen könnte, da, auch wenn er als Partei im eigenenNamen klagte, er dann jedenfalls alsProzeßführer fremde Rechte ausübte (Prozeßstandschaft), dann aber nur Einreden aus der Person des materiell Berechtigten dulden müßte (§ 11). Jedoch wäre es sinnlos, wenn das Gesetz dem Indossatar, der sichtlich und für jedermann erkennbar nur Bevollmächtigter sein soll, mehr Rechte gäbe, als wie Bevollmächtigten an sich zukomme. D a v o n geht auch Art. 18 Abs. 3 aus, wenn er gewisse Erlöschungsgründe der Vollm a c h t beim V - I besonders ausscheidet 3 ). 1

) Vgl. § 84. Anders (ROHG 16 S. 44), wenn Indossant und Indossatar sich darüber einig sind, daß auf den Indossatar Eigentum und alle WR übergehen sollten, während der W nur mit einem V-I versehen würde. Jedoch ist dann der Indossatar als W-Gläubiger nicht nur nicht legitimiert, sondern hat wechselrechtlich den W überhaupt nicht erworben, da hierzu außer der Einigung und Übergabe die im Papier niedergelegte Erklärung gehört. Aber zivilrechtlich steht es anders, denn über den Rechtsübergang waren Indossant und Indossatar einig und zur Zession gehört keine Niederschrift. Die Zession ist also wirksam, der „Indossant" haftet aber nicht, der „Indossatar" ist im Konkurs des Schuldners Gläubiger, ihm stehen die Einreden aus der Person des Indossanten entgegen. Dem „Indossatar" kommt zudem der Schein des V-Indossatars zu. (Grünhut 2 S. 194ff. scheint im Ergebnis einverstanden zu sein, aber er formuliert dies so: das I sei im Verhältnis der Parteien ein Eigentums-, im Verhältnis zu Dritten ein Prokura-I.) 2 ) Eine mündlich erteilte Vollmacht oder eine solche Schemvollmacht wäre nach deutschem Zivilrecht gültig. 3 ) Hellwig, System des deutschen Zivilpr. Bd. 1 S. 169, Keßler 1 zu 18 WG, Lescot Suppl. S. 116 A 3 nehmen an, daß der Indossatar die Rechte im eigenen Namen ausüben könne (anders Grünhut 1 S. 172, Rehbein 27 zu 17 DWO, Riezler 1 zu 17). — Noch weniger richtig ist die Lehre Keßlers und AC 241 S. 273, daß, wenn der V-Idossatar einen W einklage, er im eigenen Namen (auf fremde Rechnung) klage und Prozeßpartei sei. Selbst wenn der V-Indossatar im eigenen Namen klagen k ö n n t e , so würde er es doch nur dann wirklich tun, wenn er mit dem Begehren auftrete, daß ihm selbst das (Prozeß-)Recht zuerkannt werde, das fremde Recht im eigenen Namen geltend zu machen. Klagte also der V-Indossatar, wenn er der Auffassung des Textes folgt, also ausgesprochen als Prozeßvertreter des Indossanten, so klagte er selbst dann in fremdem Namen, wenn er im eigenen

I 4(1 (1). Indossament und ausgesprochenes Vollmachtsindossament

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II. Die Rechte, die der V-Indossatar geltend machen kann, sind mancherlei Art. Es steht nichts im Wege, daß der Indossant dem VIndossatar auch nur einzelne dieser Rechte durch solch V-I überläßt1). Regelmäßig soll der V-Indossatar befugt sein, die W-Summe einzuziehen. Er kann aber auch alles tun, was hierzu nötig oder zweckmäßig ist, auch wenn er dabei über den W-Brief tatsächlich oder rechtlich verfügt 2 ). Er kann den W dem Bezogenen zur Annahme der Zahlung vorlegen, die Leistung in Empfang nehmen, Teilzahlungen und Vollzahlung quittieren und den quittierten W dem Schuldner aushändigen. Er kann die nach Art.42 WG hinterlegte W-Summe erheben, kann weitere W-Ausfertigungen fordern. Er kann den W auch gegen die Rückgriffschuldner vor oder nach Verfall geltend machen, sie von der Nichtzahlung in Kenntnis setzen und zur Erhaltung der Rückgriffrechte Protest mangels Annahme oder Zahlung erheben lassen. Natürlich kann er auch im Konkurse des W-Schuldners die Forderung als Konkursforderung anmelden und sie sonst gerichtlich geltend machen. Nach Präjudizierung der Forderung kann er die w-rechtliche Bereicherungsklage (Art. 89), aber nicht die Kausalklage erheben. Er kann sich auch den W von Drittbesitzern verschaffen 3 ) oder die Amortisation betreiben. Dies alles ist unstreitig4). Streitig dagegen ist, ob der V-Indossatar außer durch Einziehung über die Forderung verfügen, ob er sie dem Schuldner erlassen, über sie sich mit ihm vergleichen kann6). Die Frage ist zu verneinen. Eine solche Verfügung über die Forderung auch dem S c h u l d n e r gegenüber, die dem Gläubiger nicht den Ertrag von ihr einzubringen vermag, ist das Gegenteil von deren bloßer Geltendmachung®). W a n n aber und wie er die Forderung sonst geltend machen will, hängt ganz vom V-Indossatar ab 7 ). Ganz aus dem Rahmen der Einziehungsvollmacht fällt jedoch die Veräußerung des W durch den V-Indossatar an Dritte heraus. Er kann daher die Rechte aus dem W nicht weiter übertragen8), auch wenn der W ,,an seine Order" indossiert sein sollte. Da auch der Schein des ausgesprochenen Einziehungs-I nicht zur Veräußerung legitimiert, so kann klagen dürfte. Dagegen würde der Vollindossatar, der Keßlers Ansicht folgend klagte, im eigenen Namen klagen, und müßte mit dieser Klage aber nach meiner Ansicht abgewiesen werden, da er nur im Namen des Indossanten klagen kann. 1 ) Z. B. sich den W von Dritten herausgeben zu lassen. 2 ) Mossa 465 S. 497. s ) Mossa a. a. O., Lescot Suppl. S. 116. 4 ) Vgl. QuA 6 und 7 und StStr 4 zu 18 WG. 8 ) Für Verneinung QuA 7, Mossa 467 S. 498, Ferrara S. 489, Bilk S. 128, Lescot Suppl. S. 117, für Bejahung StStr 5 zu 18 und AC 239 S. 271. β ) Also wird der Prokuraindossatar auch nicht im Zwangsvergleich für Teil•erlaß zu stimmen befugt sein, Lescot Suppl. S. 117. 7 ) Stundung ist daher zulässig, auch kann der Indossatar ein Ehrenakzept annehmen, obgleich er dadurch die Rückgriffrechte beschränkt (Mossa und Ferrara a.a.O.). 8 ) So auch Percerou-Bouteron S. 81 gegen die herrschende französische Ansicht. Vgl. die Literatur bei Lescot I S. 549 A 1.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 82

sein Indossatar aus solchem I kein W-Recht erwerben. Nur seine bloße Vollmacht kann der V-Indossatar weiter übertragen, auch durch ein weiteres Vollmachts-I. Ein I, das er ohne Beschränkung auf den W setzt, kann daher bei vernünftiger Auslegung als ein nur die Vollmacht übertragendes I ausgelegt werden1), ebenso wie eine Zession2) ; diese I des Vollmacht-Indossatars stellten also Untervollmachten dar. Natürlich könnte auch ζ. B. durch negative Orderklausel der V-Indossant seinem V-Indossatar die Erteilung der Untervollmacht verbieten3). Der Indossant bleibt trotz des ausgesprochenen V-I berechtigt4) ; daß er, wenn er den W nicht besitzt, den Schuldner nicht zur Leistung nötigen 5 ) kann, folgt aus der Wertpapiernatur des W. Besitzt der V-Indossant den W trotz des V-I, so ist er sogar als Berechtigter legitimiert, da der W ihn als Berechtigten ausweist6). Erteilt der V-Indossatar einem anderen ein V-I, so ist auch er, wenn er wieder in den Besitz des Papiers gelangt, zur Einziehung als Urbevollmächtigter legitimiert. Das weitere V-I gibt dem weiteren VIndossatar ebensowenig ausschließlich Legitimation wie der erste VIndossatar nicht den Gläubiger selbst von der Legitimation ausschließt7). III. Das V-I erlischt nach W-Recht durch eine in der Absicht des Widerrufs erfolgte Erklärung des Indossanten auf dem W, die auch durch Vernichtung des V-I möglich ist8). Aber die Vollmacht kann auch nach den allgemeinen Regeln der verschiedenen Landesrechte über die Vollmacht erlöschen, abgesehen von den in Art. 18 III WG vorgesehenen Ausnahmen, wonach der Eintritt des Todes oder der Handlungsunfähigkeit des Vollmachtgebers kein Erlöschungsgrund sein soll9)10). Die Voll!) So auch CR S. 133, D.Denkschr. S. 21, Österr. Denkschr. S. 179, Hupka S. 54, StStr 6, Keßler 2 zu 18 WG, Quassowski in Rabeis Zeitschr. 4 S. 179, Rilk S. 129. So schon für die DWO H. 0 . Lehmann S. 500, Grünhut 2 S. 193, RG 27 S. 129, Lescot Suppl. S. 117. 2) So auch Grünhut 2 S. 193. 3) Ferrara 486 S. 491. 4) Anders Ferrara S. 164) QuA 12 zu 18. 6 ) Der Schuldner kann aber, wenn er will, an den den W nicht besitzenden VIndossanten leisten. e) Lescot Suppl. S. 118 meint dagegen, das zweite Prokura-I (P-I) sei keine Untervollmacht, der zweite P-Indossatar trete ganz an die Stelle des durch P-I ausgeschiedenen ersten P-Indossatars. Aber ein berechtigtes Interesse daran, ob der erste P-Indossatar noch bevollmächtigt ist, hat allein der W-Berechtigte und dieser hat seinen Willen deutlich erklärt, daß der erste P-Indossatar zur Einziehung befugt sein soll, wenn er das Papier besitzt. 7) Anders RG 32 S. 79 und QuA 12 zu 18, Grünberg S. 42. Richtig Michaelis 12 a zu 17 DWO, Grünhut 2 S. 193, StStr 8 zu 18, Lescot Suppl. S. 119 f. 8 ) Vernichtung des bloßen R e c h t s s c h e i n s auf dem W, z. B. durch zufällige Zerstörung des V-I, läßt die V o l l m a c h t ohne Rechtsschem bestehen. ·) Art. 18 III WG wäre unverständlich, wenn daneben auch alle übrigen zivilen Erlöschungsgründe ausgeschaltet wären. Ebenso Lescot Suppl. S. 115. Anders Ferrara S. 491, der die zivilen Erlöschungsgründe ohne Vernichtung des V-I nur intern wirken lassen will, abgesehen davon, daß dem Schuldner das Erlöschen.

I 4d (1). Indossament und ausgesprochenes Vollmachtsindossament

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macht erlischt also nach deutschem BGB (§ 168) auch durch Erlöschen des der Erteilung der Vollmacht zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses, durch Konkurs des Indossatars1) und durch einseitigen Widerruf2). Erlischt die Vollmacht nach Zivilrecht, so bedarf es hierzu also nicht einer Beseitigung des V-I auf dem W, weil das I deutlich ergibt, daß der Indossatar kein eigenes Recht erlangt hatte3). Schaden kann dem Schuldner angesichts des Art. 40 dabei nicht entstehen4). Der Rechtsschein für den V-Indossatar, der sich trotz des Erlöschens der nicht im Papier gestrichenen Vollmacht noch im Papierbesitz befindet, bleibt nach Art. 16 I WG bestehen. Zwar bei Zahlung vor Verfall nützt dem Schuldner weder dieser noch ein anderer Rechtsschein, z. B. auch nicht der nach § 172 BGB (Art. 40 II WG), aber durch Zahlung nach Verfall an den nach dem W angeblich Bevollmächtigten werden die W-Verpflichtungen getilgt, wenn dem Zahlenden nicht Arglist oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (40 III), ohne daß es dabei auf landesrechtliche Vorschriften über die Scheinvollmacht ankommt5). Behauptet dagegen der nach dem ursprünglichen I Bevollmächtigte, die Vollmacht angezeigt wäre; der Schuldner könnte hiernach auch bei Kenntnis des vom Indossanten an den Indossatar erklärten Widerrufs an den V-Indossatar zahlen. 10 ) Auch in Deutschland braucht daher nach Art. 18 I I I WG der Schuldner, der dem Vollmachtsindossatar zahlen will, bei einem der Vollmacht zugrunde liegenden Auftrag, Dienst- und Werkvertrag, auch wenn der Schuldner den Tod oder die Geschäftsunfähigkeit des V-Indossanten kennt, nicht mehr zu untersuchen, ob die Parteien „im Zweifel" Aufhebung der Vollmacht durch den Eintritt dieser Tatsachen beabsichtigt haben, §§672, 675 BGB, QuA 16 zu 18. Der Indossant oder seine Erben haben beim Tod oder der Geschäftunfähigkeit des Indossanten ein Interesse daran, daß der W ohne Pause eingezogen und dadurch die Präjudizierung vermieden werden kann (Genfer Prot. 133, 201, QuA a.a.O., Lescot Suppl. S. 115). Auch bleibt dadurch der Indossatar trotz der zivilrechtlichen Erlöschungsgründe wechselmäßig legitimiert, so daß er im W-Prozeß als Vertreter des Indossanten auftreten kann, CR 201, Lescot a.a.O. QuA 17 zu 18, StStr 9 zu 18, Rilk S. 129, anders Michaelis 13 zu 17 WO und Ferrara S. 492, Lenhoff S. 64 A 139 (die Konkurseröffmung beschränkt den Gemeinschuldner nicht in der Handlungs-, sondern der Verfügungsfreiheit, so daß Art. 18 I I I WG nicht eingreift). 2 ) Der aber nach dem Grundverhältnis, namentlich bei einem I zur Einziehung im eigenen Interesse des Indossatars, unzulässig sein kann. Ein Fall bei StStr 11. 3 ) Darin unterscheidet sich das beschränkte V-I von der durch Voll-I erteilten Ermächtigung. Vgl. S. 653. 4 ) StStr verlangt Streichung des V-I für die Wirksamkeit des Widerrufs, meint aber trotzdem, daß der Schuldner auch ohne die Streichung bei Kenntnis des Widerrufs arglistig handele. Ähnlich AC 239 S. 271. Aber wenn die Vollmacht rechtlich trotz des Widerrufs (bei Nichtstreichung) noch wirkte, so könnte es keine Arglist sein, wenn der Schuldner sich um den Widerruf nicht kümmert ; nur wenn der Schuldner wüßte, daß der V-Indossatar das eingezogene Geld behalten, und wenn der Schuldner ihn durch Zahlung darin unterstützen wollte, könnte StStr gemäß § 826 BGB den nicht im Papier ausgesprochenen Widerruf für erheblich halten. 5 ) Umgekehrt ignorieren StStr 9 zu 18 und QuA 15 zu 18 f ü r das Vollmachts-I den Rechtsschein aus Art. 16 WG und stützen sich nur auf den gemäß § 172 BGB.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 83

sei, t r o t z der V e r n i c h t u n g d e s V - I auf dem Papier, bestehengeblieben, und verlangt Leistung, so würde der Schuldner auf seine Gefahr zahlen. Er soll aber im allgemeinen damit rechnen können, daß der Gläubiger oder dessen Vertreter sich ihm gegenüber durch die Schrift auf dem Papier legitimiere. Er brauchte daher genau wie bei einer bloß zivilen Vollmacht des W-Inhabers nur dann zu leisten, wenn der Vertreter ihm darlegt, daß die Vollmacht trotz der Vernichtung des V-I auf dem Papier noch besteht. Ohne diesen ihm (auch außergerichtlich) geführten Nachweis kommt der Schuldner nicht in Verzug 1 ). IV. Das ausgesprochene V-I verhaftet natürlich den Indossanten nicht gegenüber dem V-Indossatar. Wenn dieser den W weiter indossiert, so haftet auch aus diesem I niemand, da in dem weiteren I nur eine Untervollmacht begründet ist. V. Die Rechte und Pflichten zwischen V-Indossanten und -Indossatar richten sich nach dem dem I zugrunde liegenden Rechtsverhältnis 2 ), für welches meist Auftrag oder Dienstvertrag in Betracht kommt. Regelmäßig wird der V-Indossatar dafür zu sorgen haben, daß der W nicht präjudiziert 3 ) und daß er Rückgriff nimmt 4 ). Auch der Indossant haftet dem V-Indossatar insbesondere für dessen Auslagen und Mühen nur zivilrechtlich aus dem Grundverhältnis (vgl. §671 BGB und §354 HGB). VI. Wer den W ausgesprochenermaßen nur zum Zweck indossiert, daß sein Indossatar nicht Eigentümer wird, sondern ihn als Bevollmächtigten weiter indossiert, haftet aus dem I doch denen, die den W vom Vollmachts-Indossatar erwarben, der letztere haftet ihnen nicht. §83 ß) Das ausgesprochene Pfandindossament und sonstige Verpfändung5) I. Das EWG regelt nur d a s Pfandrecht am W, das durch ein a u s g e s p r o c h e n e s P f a n d - I n d o s s a m e n t begründet wird, und für dieses 1

) Anders StStr a. a. 0., der noch weitergehend anscheinend annimmt, daß die Streichung des V-I nicht bloß den R e c h t s s c h e i n der Vollmacht vernichte. 2 ) Sie sind also nicht, wie Percerou-Bouteron S. 79 anzunehmen scheinen, Folgen des V-I. 3 ) In schwierigen Fällen wird er verpflichtet sein, sich als Protestbeamten nicht einen Gerichtsvollzieher, sondern einen Notar zur Protesterhebung auszuwählen; für dessen Fehler haftet er regelmäßig nicht, da der Beamte weder Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) noch vom V-Indossatar zur Verrichtung bestellt ist (§ 831 BGB), sondern auf Antrag kraft Amtes handelt. Nur unter ganz besonderen Umständen wird der V-Indossatar verpflichtet sein, die vom Beamten ausgelieferte Protesturkunde auf ihre Richtigkeit hin zu prüfen. RG 130 S. 193, StStr 10 zu 18. 4 ) Fällt der Rückgriffpflichtige in Konkurs, so kann der V-Indossatar bei Säumnis der Rückgrlffnahme hierfür haften. Italienische Rechtsprechung bei Supino S. 162 A 1. 5 ) Hupka S. 54ff.; Langen S. 14ff.; Ulmer S. 215, 225ff.; Lenhoff S. 64ff.; Ferrara 160ff. S.497ff.; Mossa 471ff. S. 502ff.; Mossa Sch 197 bis S. 263ff.; Percerou-Bouteron 96 S. 81 ff., Lescot I Nr. 314ff. S. 557ff., Suppl. 99ff. S. 120ff.

I 4d (2). Ausgesprochenes Pfandindossament u. sonstige Verpfändung

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Pfand bestimmt es auch bezüglich der W i r k u n g e n nur, daß und wie der Pfandgläubiger sich an den W - S c h u l d n e r halten und daß er den W nicht weiter indossieren kann (19 WG). Hiernach bleibt den Landesrechten überlassen, ob sie noch andere Verpfändungsarten des W anerkennen wollen, als die, die begründet werden durch offenes Pfand-I, und welche Wirkungen diese anderen I haben sollen. Ferner bestimmen sich auch die Wirkungen des vom WG geregelten offenen Pfand-I, die nicht den W-Schuldner, sondern den V e r p f ä n d e r und P f a n d g l ä u biger betreffen, nach Landesrecht1). —• Für den Sch hat das SchG keine Regeln über die Verpfändung gegeben. Ein Pfandrecht am Sch ist nur zur Sicherung für ganz kurzfällige Forderungen geeignet, da die Rückgriffrechte des Sch-Berechtigten schnell verfallen. Das Pfandrecht am Sch richtet sich nach bürgerlichem Recht. II. Das ausgesprochene Pfand-I des WG erfordert, daß die Verpfändung des W auf dem W besonders vermerkt und vom Indossanten mit seiner Unterschrift vollzogen wird. Die Worte, in denen der Indossant seine Absicht, den W zu verpfänden, zum Ausdruck bringt, sind gesetzlich nicht vorgeschrieben2). Ein Blankoindossament ist aber zu Pfandzwecken nicht genügend (S. 644). Die durch das Pfand versicherte Forderung, von der das Entstehen und Fortbestehen des Pfandrechts abhängt, braucht nicht aus dem Verpfändungsvermerk hervorzugehen3).— Das Pfandrecht wird ebensowenig wie die Übertragung des W bloß durch die Schrift des I begründet. Nötig ist Vertrag über die Begründung des Pfandrechts an und aus dem Papier unter Übergabe des Papiers; die Übergabe ist in Verbindung mit dem I zugleich ein Zeichen für den Abschluß des dinglichen Vertrages. Für diesen Begebungsvertrag gilt alles, was über ihn in § 76 gesagt ist, nur hat der Vertrag nicht Eigentum am und Gläubigerschaft aus dem W, sondern das Pfandrecht an ihm zum Gegenstand. Die Wirksamkeit des BegebungsVertrages ist Voraussetzung für die Pfandbestellung4). Daher ist für die Entstehung des Pfandrechts auch der Bestand der versicherten Forderung nötig 5 ) 6 ). !) Deutsche Denkschr. S. 121 ff., Österr. Denkschr. S. 82 ff., CR S. 133 Nr. 50, StStr 1 und 2 zu 19. 2 ) Das Gesetz gibt als Beispiele an: „Wert zur Sicherheit", „Wert zum Pfände". Vgl. noch StStr 3 zu 19. 3 ) Der Pfandgläubiger selbst kennt diese Forderung. Andere kommen aber nicht in Betracht, denn der Pfandgläubiger kann den W durch I nicht weiter übertragen (19 I, letzter Satzteil), ein Indossatar, der etwa an den Bestand der (nicht genannten) Forderung und deshalb an das Recht des Pfandgläubigers glauben könnte, kann also nicht geschädigt werden. 4 ) Auf mangelnde Übereinstimmung des inneren Willen von Indossanten und Indossatar kommt es also nach deutschem Recht nicht an, wenn sich die Willenserklärungen decken. Wegen des fehlenden inneren Willens ist diesfalls unter Umständen Anfechtung wegen Irrtums zulässig. (Mißverständlich QuA 3 zu 19). 6 ) Anders Ferrara S. 499, der dies leugnet, weil auch das Verpfändungs-I abstrakt sei. Aber die Abstraktheit kann nicht mit Ferrara daraus gefolgert werden,

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Besonderer Teil. 4. Kapitel § 83.

Fehlt dem Verpfänder das Eigentum, so ist der redliche Pfandindossatar geschützt, wenn der Verpfänder als Eigentümer nach Art. 16 I WG legitimiert ist (16 II WG). Andere Fehler des Verpfändungsgeschäfts hindern die Entstehung des Pfandrechts, auf sie kann sich auch der WSchuldner gegenüber dem Pfand-Indossatar berufen1). III. 1. Das Pfandrecht verschafft dem Pfandgläubiger ein vom Recht des Verpfänders unabhängiges Recht am W und an der W-Forderung. Der Indossant bleibt zwar Eigentümer und W-Gläubiger, aber er hat die auf den Pfandgläubiger übergegangenen Rechte verloren, auch wenn er wieder in den bloßen Besitz des W kommen sollte ; er ist auch, im Gegensatz zum Vollmacht-I, solange das Pfand-I noch auf dem W geschrieben ist, insoweit nicht als berechtigt legitimiert, als sich aus dem Papier Rechte für den Pfandgläubiger ergeben. — Auch wer durch offenes Pfand-I ein Pfandrecht am W erworben hat, kann alle Rechte aus dem W ausüben (19 WG). Dies erklärt sich folgendermaßen: Ein Teil der Rechte aus dem W — diejenigen, die zur Befriedigung des Pfandgläubigers auf diesen übergegangen sind — stehen nicht mehr dem Verpfänder-Indossanten zu; so ist unmöglich, daß der Indossant die ihm verbliebenen Rechte allein geltend machen kann, da unsicher ist, wo seine Rechte aufhören und die des Pfand-Indossatars beginnen. Wenn z. B. der W-Schuldner in Konkurs fällt, so kann möglicherweise die ganze W-Forderung nötig sein, um den Pfandgläubiger für die pfandversicherte Forderung zu decken, auch wenn der Nennbetrag der WForderung viel höher ist, als der Nennbetrag der versicherten Forderung. Das Gesetz hat deshalb den Pfand-Indossatar zum Treuhänder für die dem Indossanten noch bleibenden Rechte gemacht. Der Pfand-Indossatar steht also i n s o w e i t dem Schuldner ähnlich gegenüber wie der offene Vollmachts-Indossatar, nur hat er im Gegensatz zu diesem ein eigenes Recht an und aus dem W, soweit dies zu seiner Befriedigung nötig ist, kann also nicht weniger Befugnisse haben als der Vollmachts-Indossatar. Wirtschaftlich hat er, soweit er aus der W-Forderung mehr erhält, als die gesicherte Forderung beträgt, ganz und gar die Stellung eines Bevolldaß der W-Schuldner, der den verpfändeten W zahlt, obgleich die versicherte Forderung nicht bestellt, bei gutem Glauben frei wird (Art. 40 WG). Art. 40 beruht nicht auf der Abstraktheit, vielmehr auf dem Rechtsschein, dem der WSchuldner trauen kann. Weiß der W-Schuldner, daß die versicherte Forderung nicht besteht, so weiß er, daß dem angeblichen Pfandgläubiger kein Recht am W zukommt, gerade so, wie wenn er bei einem scheinbaren Vofl-I an den Indossatar zahlt im Bewußtsein, daß dem I der Übertragungsvertrag fehlte. e ) Ist die versicherte Forderung erloschen, so auch das Pfandrecht. Der Verpfänder hat diesfalls das Recht auf Beseitigung des Rechtsscheins, der noch zugunsten des Pfandgläubigers besteht, also auf Rückgabe des W durch Rück-I oder Streichung des Pfand-I. 1

) Beispiel: Einwand, daß die versicherte Forderung nicht besteht (Lenhof S. 65, QuA 5 b zu Art. 19 WG).

I 4d (2). Ausgesprochenes Pfandmdossament u. sonstige Verpfändung

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mächtigten1). Der offene Pfand-Indossatar kann daher vor allem nach dem Verfall den W dem Bezogenen zur Zahlung vorlegen, mangels Zahlung Protest erheben, und gegebenenfalls Rückgriff vor und nach Verfall nehmen. Er kann dies, auch wenn die versicherte Forderung noch keine fällige Geldforderung geworden ist und er sich deshalb nach den allgemeinen Regeln des deutschen Rechts (§ 1228 II BGB) noch nicht befriedigen konnte2). — Der Drittschuldner (also der W-Schuldner) kann dem Pfandgläubiger, soweit dieser das von ihm, dem Drittschuldner eingezogene Geld behalten kann, nur die Einwendungen, die unmittelbar gegen ihn, den Pfand-Indossatar, nicht aber die Einwendungen, die unmittelbar gegen den Indossanten und dessen Vormänner gerichtet sind, entgegenhalten. Der Pfand-Indossatar hat, im Gegensatz zum Vollmachts-I, in gleicher Art wie der Voll-Indossatar eigene R e c h t e am W und aus dem W, wenn auch nicht im gleichen Umfange erworben, er kann sich daher darauf verlassen, daß die W-Forderung so gilt, wie es im Papier geschrieben steht3). Soweit aber der Pfand-Indossatar wirklich mehr einziehen würde, als die versicherte Forderung beträgt, fehlt ihm ein eigenes wirtschaftliches Interesse, insoweit sind daher die dem Schuldner gegebenen Einwendungen gegen den Indossanten auch gegen den Pfand-Indossatar gestattet. Denn diesfalls fällt der Grund für die Beschränkung von Einwendungen weg4). Wenn das WG dem W-SchuldJ

) Wer dem Vollmachtsindossatar, wie hier S. 635 geschehen, die Befugnis abspricht, die W-Forderung zu erlassen oder durch Vergleich zu tilgen, muß sie insoweit, als der Pfandgläubiger nur für den Eigentümer einziehungsberechtigt ist, auch dem Pfandgläubiger-Indossatar absprechen (QuA 5 zu 19 WG). 2 ) Diesfalls erwirbt der Indossant das Eigentum an dem dem Pfandindossatar geleistetem Geld, der Indossatar ein Pfandrecht daran (§ 1287 BGB). Dann ist das eingezogene Geld vom Pfandgläubiger und Gläubiger wie Mündelgeld verzinslich anzulegen und dem Pfandgläubiger an der Anlage ein Pfandrecht zu bestellen (§ 1288 I BGB). Ist dagegen die versicherte Forderung eine fällige Geldforderung, so gilt die Forderung des Indossatars, soweit ihm der eingezogene Betrag zur Befriedigung gebührt, als vom Gläubiger berichtigt (§ 1288 II), an dem Überschuß hat der Indossant Eigentum, der Indossatar hat es also gesondert von seinem eigenen Gelde zu halten und dem Indossanten herauszugeben (§ 985 BGB, StStr 4 zu 19). 3 ) Er hat also nicht bloß, wie Hupka (Mitteilungen des Verbandes österreichischer Banken pp. 1930 S. 312) meint, nur die Stellung eines verfügungsermächtigten Substituten des Indossanten. Dagegen richtig QuA 6 zu 19 WG. 4 ) Mossa 144 S. 504. Anders Mansfeld LZ 7 S. 431, Lenhoff S. 65 und AC 242 S. 275. — Der im Text angeführte Grund ist der einzige f ü r die Zulässigkeit der Einwendungen aus der Person des Indossanten. So meine Wertpapiere S. 265. — StStr 5 zu 19 führt außerdem noch zur Begründung an: Durch Befriedigung des Pfand-Indossatars werde das Eigentum des Indossanten am W pfandfrei. Aber doch erst durch wirklich e r f o l g t e Befriedigung. Wenn also im Prozeß des Pfandindossatars gegen den W-Schuldner feststeht, daß der Pfandgläubiger erst bei E i n z i e h u n g des W f ü r die versicherte Forderung befriedigt w e r d e n würde, so ist der Pfandindossatar während des P r o z e s s e s gegen den W-Schuldner, in dem dieser den Einwand vorbringt, noch immer Pfandgläubiger. Es steht ferner, wenn der Pfandgläubiger gegen den W-Schuldner klagt, nicht einmal fest, ob er den Überschuß auf eigene Rechnung oder auf die des Verpfänders geltend macht.

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ner die Einwendungen abschneidet, ohne zu scheiden, ob die versicherte Forderung größer ist als die verpfändete W-Forderung oder nicht, so ist die offenbare Lücke eben auszufüllen. — Natürlich steht dem PfandIndossatar die Einwendung, die sich auf die unmittelbaren Beziehungen des W- Schuldners zum Indossanten gründet, ausnahmslos dann entgegen, wenn der Inhaber beim Erwerbe bewußt zum Nachteil des Schuldners gehandelt hat (19 I I ; vgl. darüber § 11). 2. Der offene Pfand-Indossatar kann den W nicht durch ein Voll-I weiter veräußern; „ein von ihm ausgestelltes I hat nur die Wirkung eines Vollmachts-I" 1 ). Der vom Pfand-Indossatar erwerbende, also zweite Indossatar kann daher nur das Recht des ersten Indossatars 2 ) geltend machen. Der verpfändende I n d o s s a n t behält daher trotz des zweiten I alle Rechte, die er gegen den ersten Indossatar hatte, auch gegen den zweiten. Der zweite Indossatar kann also, auch wenn der erste ihm die Rechte zum eigenen Nutzen — in rem suam — abgetreten haben sollte, sie nur so weit für sich ausüben, als es der erste Indossatar konnte. Ist die durch Pfand gesicherte Schuld des ersten Indossatars nicht entstanden, oder ist sie bereits getilgt, so erlangt auch der zweite Indossatar keine Rechte, sondern hat dem ersten Indossanten den W herauszugeben. Ist die versicherte Forderung kleiner als die W-Schuld, so muß der zweite Indossatar nach Einziehung des W den Überschuß als Eigentum des ersten Indossanten behandeln, auch wenn der erste Indossatar ihm den Überschuß schulden sollte. — Da der zweite Indossatar nicht W-Gläubiger, sondern nur Bevollmächtigter des ersten Indossatars ist, so kann der W-Schuldner aus der Person des zweiten Indossatars keine Einwendungen gewinnen 3 ). — Der Indossatar des Pfand-Indossatars kann kraft der ihm erteilten Vollmacht ein noch weiteres Vollmachts-I auf den W setzen. — Diese Regeln erklären sich folgendermaßen: daß der Pfand-Indossatar den W selbst nicht durch I veräußern kann, ergibt sich von selbst. Der Pfandgläubiger soll, bei offen Denn wenn der W-Schuldner noch vor der Zahlung in Konkurs fällt, so muß der Pfandgläubiger, um gedeckt zu werden, vielleicht die ganze W-Forderung für sich geltend machen. Wenn daher dem Indossatar zur Sicherung einer Forderung von 30000 M ein W im Betrage von 33000 M „zum Pfände" indossiert ist und der beklagte W-Schuldner an sich durchschlagende Einwendungen aus der Person des Indossanten vorbringt, so wäre es verfehlt, wenn der Beklagte bloß zur Zahlung von 30000 M verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen würde; vielmehr wäre der Beklagte zu verurteilen, an den Kläger so lange bis 30000 M zu zahlen, bis der Kläger die 30000 M wirklich erhalten hat, und nur im übrigen wäre die Klage unbegründet. Meine Wertpapiere S. 265, StStr 5 zu 19, Jäger 9 zu 67 KO, RG 120 S. 209, Lescot Suppl. S. 925. (Wegen der Prozeßkosten wird es darauf ankommen, ob der Beklagte wahrscheinlich zahlungsfähig sein wird oder nicht.) 1 ) Aus solchem von ihm gesetzten I würde daher der Pfandindossatar auch nicht haften. 2 ) Nicht (wie beim I, das der Yollmachts-Indossant gibt) das der (verpfändenden) Indossanten. Bracco Nr. 82, Ferrara S. 503. 8 ) Hupka S. 55, QuA 8 zu 19 WG, StStr 6 zu 19 WG.

I 4d (2). Ausgesprochenes Pfandindossament u. sonstige Verpfändung 643 ausgesprochenem Pfand-I, nur die Rechte eines Pfandgläubigers erlangen. Daher kann er den W j e d e n f a l l s n i c h t vor der P f a n d reife 1 ) der pfandgesicherten Forderung veräußern. Zwar muß er wegen sonstiger Gefahr der Präjudizierung der W-Forderung in der Lage sein, den W vorher e i n z u z i e h e n , wenn nämlich der W selbst vor Fälligkeit der versicherten Forderung fällig wird2). Dagegen muß ihm bis zur Fälligkeit der versicherten Forderung die Möglichkeit zur I n d o s s i e rung versagt sein, sonst würde er wie ein Vollgiratar darüber verfügen können, und die Beschränkung, daß ihm der W nur zur Sicherung übertragen wäre, verlöre ihren Sinn. Solchem I des Pfandgläubigers konnte Art. 19 I, 2 WG daher nur die Kraft eines Vollmacht-I — wie das eines Inkassogiratars — zuerkennen. Dann war aber auch die Regel geboten, daß der Pfand-Indossatar den W a u c h n a c h der F ä l l i g k e i t der v e r s i c h e r t e n F o r d e r u n g nicht mit Veräußerungswirkung weiter indossieren kann. Denn zur Indossierbarkeit gehört, daß sich das Recht des Indossanten aus dem W selbst ergibt3). Da nun der Pfandgläubiger den ihm verpfändeten W nicht eher veräußern kann, als bis die versicherte Forderung eine fällige Geldforderung geworden ist, so müßte letzteres aus dem W hervorgehen. Nun ist aber nicht einmal nötig, daß der W die Angabe enthält, wann die versicherte Forderung fällig ist, noch weniger, ob die versicherte Forderung, sofern sie nicht auf Geld gerichtet war, sich in eine Geldforderung verwandelt hat. Auch nach der Pfandreife kann also das I des Pfandgläubigers immer nur ein Vollmachts-I sein. Art. 19 I, 2 unterscheidet daher mit gutem Grunde nicht, ob die versicherte Forderung fällig ist oder nicht 4 ). Hieran wird dadurch nichts geändert, daß grundsätzlich die Landesrechte die Wirkungen des Pfandrechts am W bestimmen können. Denn das gilt nur, soweit nicht das W-Gesetz unmittelbar oder in seinen Konsequenzen eingreift5). — J ) Diese tritt ein, wenn die versicherte Forderung eine fällige Geldforderung ist (§ 1228 II BGB). 2 ) Vgl. AC 242 S. 275. 3 ) So StStr 6, QuA 10 zu Art. 19, Ferrara S. 503. Vgl. § 76. 4 ) Meine Ansicht in den Wertpapieren S. 179, wonach die Regel, daß die Bestimmung des Art. 19 I über das I des Pfandindossatars nur die Rechte vor der Pfandreife abstecken wollte, gebe ich also auf. Richtig StStr6 zu 19, QuA 10 zu 19, Stanzi, Vertragspfandrecht am W, Sonderabdruck aus den Jur. Blättern 1934 S. 8, Lenhoff S. 65, Hupka S. 57, Langen Schutz S. 25; anders Langen W-Verbindlichkeiten S. 14 und Wieland GZ 74 S. 40. — Percerou-Bouteron I S. 82 bemerkt ganz richtig, daß der Pfandgläubiger nach der Fälligkeit das Pfand nach Zivilrecht verwerten kann. Dabei wird man nach deutschem Recht auf § 1282 BGB verwiesen, während nach französischem Recht Art. 76 Code de comm. und das Dekret vom 7. Oktober 1890, Art 71, eingreifen. 5 ) Um die Anwendbarkeit der Landesrechte zu sichern, war in der Expertenkommission beantragt worden, dem Pfandindossatar solle das Recht vorbehalten werden, das Pfand nach Fälligkeit der Forderung durch I zu verwerten. Aber gegen diese Verwertung durch Vofl-I sprach die im Text hervorgehobene Unklarheit, wann im Einzelfalle das I zulässig wäre. Um trotzdem das Ziel zu ermöglichen, daß der Pfandindossatar nach der Pfandreife den W indossieren könne, ohne daß

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Schreiben der Pfand-Indossatar oder der weitere Indossatar ein Voll-I auf den W in der Absicht, das Recht aus dem W zu übertragen1), so hat es trotzdem die Wirkung nur eines Vollmachts-I. Hatten die Beteiligten auch nicht diese Übertragungsabsicht, so liegt ein Scheinvollmachts-I vor. Weil der Indossatar des W-Pfandgläubigers nur dessen Einziehungsbevollmächtigter ist und ihm bei der Ausübung dieser Befugnis alle Einreden aus der Person des ersten Pfandgläubigers entgegenstehen, so hat Lescot Suppl. 99 S. 120ff. den Schluß gezogen, daß die Verpfändung nicht durch Bl-I erfolgen könne, da sonst der Pfandgläubiger, Primus, obschon das ihn legitimierende Bl-I als Pfand-I bezeichnet ist, den W an andere (Secundus, Tertius usw.) weitergeben könnte; dann kann man aber nicht mehr ersehen, daß Primus erster Pfandgläubiger gewesen war, und der W-Schuldner wird dann nur selten in der Lage sein, dem Indossatar eines Pfandgläubigers, der das Pfandrecht durch Bl-I erlangt hat, die Einreden aus der Person des Primus entgegenzuhalten2). Das Bl-I wäre also als Pfand-I unwirksam, die Ausfüllung, die den Schein erweckt, daß ein wirksames Namens-I erteilt wäre, würde sich als objektive W-Fälschung darstellen. 3. Außer dem Recht auf Einziehung hat der Pfandgläubiger nach deutschem Recht entsprechend den §§ 1281, 1294 BGB das Recht zur Verwertung des W auf Grund eines vollstreckbaren Titels (§ 1277 BGB) die hervorgehobene Unklarheit hervorträte, beantragten die deutschen Delegierten, dem Pfandindossatar die Veräußerung durch Voll-I schlechthin, also auch schon vor der Pfandreife zu gewähren, wodurch wieder das Pfand-I dem Voll-I gleichgestellt und der Verpfänder dem Pfandgläubiger ausgeliefert wäre. Beide Anträge wurden abgelehnt. Comptes redus S. 201 ff., Hupka S. 56ff., Percerou-Bouteron S. 342. Auf den Vorschlag des Vertreters der internationalen Handelskammer, einfach zu bestimmen, daß der Fälligkeitstag der versicherten Forderung im W anzugeben sei (Comptes rendus S. 206), ist man nicht zurückgekommen. (Vgl. auch Lescot Suppl. S. 123.) Ist die Fälligkeit trotzdem ausnahmsweise im W vermerkt und ist die versicherte Forderung auch eine Geldforderung, so fällt der Grund weg, daß der Pfand-Indossatar den W nicht weiter indossieren könnte. Doch ist er hierzu nur in der Lage, wenn das Landesrecht dem offenen Pfandgläubiger dieses Indossierungsrecht gewährt. Das ist nach deutschem Recht nur bei W mit Marktoder Börsenpreis der Fall. 1

) Oder den W weiter zu verpfänden. Angeloni La cambiale S. 175. ) Das Bl-I soll also nach Lescot zur Verpfändung nicht ausreichen. Mir scheint die Sache ähnlich zu liegen wie S. 638. Gesetzt, ein W sei durch Bl-I verpfändet, und ein Inhaber des W klagte jetzt als Einziehungsberechtigter der W-Summe. Wenn der Schuldner aus dem W, der durch Bl-I verpfändet ist, Einwendungen gegen Primus erhebt unter der Behauptung, daß der W dem Primus vom WGläubiger verpfändet sei, und wenn der W-Gläubiger diese letzte Behauptung leugnet, so kann dem Schuldner kein Schaden geschehen, wenn der Indossatar des Pfandgläubigers beweisen muß, daß Primus nicht der erste Pfändungsgläubiger gewesen ist. Da Übertragungen von Forderungen nur deshalb und insoweit zulässig sind, als sie den Schuldner nicht schädigen, so muß dem Kläger die Beweislast auferlegt werden. Er wird ihr genügen, wenn er darlegt, wann der W-Inhaber den W durch Pfand-I in blanco verpfändet hat. 2

I 4d (2). Ausgesprochenes Pfandindoasament u. sonstige Verpfändung

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und bei W, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, das Recht, den Verkauf aus freier Hand durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich ermächtigten Handelsmakler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person zum laufenden Preise ausführen zu lassen (§§ 1221,1295 BGB). Diese beiden Verwertungsarten stehen ihm aber nur nach der Pfandreife der gesicherten Forderung zu. Auch kann die Veräußerung des W nie durch ein I erfolgen 1 ), es bleibt also, auch wenn die landesrechtlichen Bedingungen zur Veränderung vorhanden sind, nur Abtretung der W-Forderung übrig 2 ). 4. Das ausgesprochene Pfand-I verhaftet nicht das ganze Vermögen des Verpfänders. Die Verpfändimg begründet eine Sachhaftung an dem verpfändeten Ding. Meistens wird der Verpfänder des W — anders als bei der Vollindossierung — kaum daran denken, daß er außer der Sachverpfändung noch eine persönliche Haftung für Annahme und Zahlung des W übernimmt. Dies wird besonders dann zutreffen, wenn der Verpfänder nicht zugleich Schuldner aus der versicherten Forderung ist. Deshalb hätte die Regel, daß der Pfandindossant Garantie für Annahme und Zahlung zu leisten habe, eine besondere Gesetzesbestimmung verlangt 3 ). IV. Nach deutschem Recht ist die Verpfändung des W auch durch Voll-I möglich (§ 1292 BGB). In diesem Falle geht die im P a p i e r niedergelegte Erklärung über den wahren Vertragsinhalt der Parteien hinaus, da ja vorausgesetzt ist, daß diese nur Verpfändung wollen und vertraglich erklären. Stimmen demnach der Inhalt des Verpfändungsvertrages und seine Niederschrift im Papier nicht überein, so kann die Wirkung nur die sein, daß die geringeren Folgen eintreten, der Voll-Indossatar also nur ein Pfandrecht erlangt 4 ). Verfehlt ist also die Annahme 5 ), daß 1 ) Der Pfandgläubiger müßte dann durch V o l l - I als W-Eigentümer legitimiert sein. Vgl. S. 646. 2 ) QuA 10 zu 19 WG S. 152 unten. Der Pfandgläubiger kann schon vor der Pfandreife das Pfandrecht am W dadurch übertragen, daß er die versicherte Forderung selbst abtritt; das hat aber mit unserer Frage nichts zu tun. Mit der Zession der versicherten Forderung geht das Pfandrecht am W an den Zessionar von s e l b s t über, eines Vollmacht-I bedarf es nicht (anders StStr 6 zu Art. 19). 3 ) So EG 120 S. 210, Oberster österr. Gerichtshof bei Peitler Nr. 187, Planck 4 zu 1292, Staudinger 2 b zu 1292, QuA 7 zu 19 WG. Anders Bernstein JW 1925 S. 1523 (der die Haftung auf die Willenserklärung des Indossanten zurückführt), Keßler 2 S. 54, StStr 8 zu 19, Lenhoff S. 65, Hupka S. 57 (weil die Redaktoren des WG dem I des Pfandindossatars nur deshalb die Wirkung des Vollmacht-I zugebilligt hätten, um die zirkulationsmäßige Weiterübertragung der Rückgriffrechte zu verhindern, was hier nicht in Betracht käme), AC 242 S. 276 und Mossa 471 S. 503. 4 ) Aber darin unterscheiden sich die Voll-I zu Pfand- von den Voll-I zu Inkassozwecken, daß das Pfand-I dem Pfand-Indossatar das Einziehungsrecht im eigenen Namen als Folge seines Pfandrechts gibt, während das Inkasso-Voll-I eine bloße — rückziehbare — Ermächtigung des Indossanten zur Einziehung darstellt. 5 ) Mansfeld LZ S. 417 ff. Dagegen meine Wertpapiere S. 182 ff.

42 J a c o b 1, Wechselrecht

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der Pfand-Indossatar hier über den Vertrag hinaus Eigentum am W erlange1). — Notwendig ist außer dem Yoll-I noch Übergabe des Papiers oder deren Ersatz gemäß §§ 1205, 1206 BGB. Die Wirkung dieser Verpfändung ist ebenfalls die, daß der Pfandgläubiger zur Einziehung und bei notwendiger Kündigung auch zu dieser befugt ist (§ 1294 BGB) — er allein (wie bei o f f e n e m Pfand-I), da (in beiden Fällen) der Verpfänder ja nach dem Zweck des Geschäfts selbst nicht einziehen kann und zudem durch das Papier nicht mehr legitimiert ist, da er es nicht besitzt. Auch ein Zusammenwirken von Pfandgläubiger und Eigentümer (§ 1281 BGB) könnte Schwierigkeiten machen und den W zur Präjudizierung bringen2). Das selbständige Einziehungsrecht des Indossatars wird bei Verpfändung durch Voll-I dem Willen der Parteien auch deshalb entsprechen, weil sie bewußt dem Indossatar wenigstens die L e g i t i m a t i o n nicht bloß zur Pfand-, sondern zur vollen Gläubigerschaft verschaffen. — Auch bei dieser Einziehung der Forderung macht der Pfandgläubiger seine Rechte geltend, ist also, soweit er sich in den Grenzen der Sicherung seines Rechts hält, gegen Einwendungen aus der Person seiner Rechtsvorgänger geschützt 3 ). — Der Pfandgläubiger, der sein Pfandrecht durch Voll-I erworben hat, kann den verpfändeten Order-W nur nach der Pfandreife und nur, wenn das Papier einen Markt- oder Börsenpreis hat, veräußern (§ 1295 BGB). Er kann den W dann auch an den Erwerber indossieren4); diesfalls ist der gutgläubige Erwerber, der den Veräußerer für den Eigentümer oder doch für befugt hält, das Papier im eigenen Namen zu veräußern 5), nach Art. 16 I I WG geschützt e ), auch wenn die Voraussetzungen zur Veräußerung des Pfandes nach Pfandrecht fehlen. V. Wie die Zession von W-Forderungen nach bürgerlichem Recht neben der wechselmäßigen Indossierung möglich ist, so ist die ζ i vil rechtliche Verpfändung des W-Rechts nach den Regeln über die zivilrechtliche Übertragung von Rechten zulässig (§ 1274 BGB), sie kann also durch Einigung und Übergabe des Papiers erfolgen7). Die Übergabe Natürlich ist auch solche fiduziarische Eigentumsübertragung zur Sicherheit möglich, aber dazu ist Übereignungsvertrag erforderlich. 2 ) Staudinger 1 zu 1294. s ) Lenhoff S. 65 will hier Art. 17 auf alle Einreden anwenden. 4 ) LenhoffS .66 scheint demVollindossatar zuPfandzwecken ein unbeschränktes Verfügungsrecht zuzubilligen. 5 ) Geschützt ist auch, wer zwar weiß, daß das zur Verpfändung dienende I nicht zur Eigentumsübertragung an seinen Weiterveräußerer gedient hat, aber nicht weiß, daß es nur ein Pfandrecht übertragen sollte, sondern annimmt, der ihm den W Veräußernde habe das Voll-I erhalten mit der Ermächtigung, den W im eigenen Namen zu veräußern. § 10 und § 84. e ) Aber er erwirbt nicht, wenn er den Pfandindossatar für den Pfandgläubiger hält, ein Pfandrecht, da der (vermeintliche) Pfandgläubiger ein Pfandrecht zu übertragen nicht befugt ist. Anders StStr 10 zu 19. ') Vgl. meine Wertpapiere S. 468, insbesondere Anm. 71.

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kann nach §§ 1205, 1206 BGB ersetzt werden 1 ). Auch bei dieser Verpfändung kann der Pfandgläubiger nach richtiger Ansicht die W-Forderung schon vor der Pfandreife einziehen, da es der Eigentümer mangels Papierbesitzes nicht machen kann und sonst Gefahr der Präjudizierung des W drohte 2 ). § 1294 BGB unterscheidet auch nicht die verschiedenen Arten der Verpfändung. — Das ohne I erlangte Pfandrecht an der W-Forderung wird nur bei Erwerb vom w a h r e n W-Gläubiger erlangt, und der Pfandgläubiger kann gegen den Schuldner nur die Rechte des W-Gläubigers, wie sie diesem wirklich zugestanden hatten, geltend machen, Art. 16 und 17 WG kommen nicht in Betracht 3 ). — VI. Über das obligatorische Verhältnis des W-Verpfänders und Pfandgläubigers entscheidet das Zivilrecht. Vor allem ist der Pfandgläubiger verpflichtet, den W den Schuldnern gegenüber rechtzeitig geltend zu machen. VII. 1. Für die Verpfändung des Sch ist Landesrecht maßgebend (S. 639). Hiernach ist unzweifelhaft nach deutschem Recht die zivile Verpfändung des Order-Sch durch Einigung und Ubergabe des nicht indossierten Sch (§1274 BGB) und durch Einigung undÜbergabe des indossierten nach § 1292 BGB möglich. Die Folgen dieser Verpfändung richten sich nach BGB, wie es bei Besprechung der Verpfändung des W dargestellt ist. Auch die Verpfändung durch Indossierung mit offen ausgesprochenem Pfand-I ist zulässig. Zwar ist die analoge Anwendung des Art. 19 WG ausgeschlossen. Aber auch schon nach a l l g e m e i n e n Regeln können Beschränkungen in das I aufgenommen werden. Mag das Bedürfnis dafür auch recht gering sein4), so wäre es doch verfehlt, daß, wenn die Parteien das Bedürfnis empfinden, insbesondere wenn ein solches Bedürfnis später entstehen würde, solch beschränktes I als unwirksam behandelt wird. Die Zulassung des offenen Prokura-I fordert auch die des offenen Pfand-I 5 ). Das offene Pfand-I verbietet seinem Zweck nach, daß der Pfand-Indossatar den Sch durch ein Voll-I veräußern kann, wie für den W ausgeführt ist. Demnach geltend die Ausführungen für das offene W-Pfand-I auch für das entsprechende I des Sch. 1 ) Anders Breit zu § 8 A 47 des SchG, weil § 1292 eine Ausnahmeregel sei, die nur für Verpfändung eines indossierten Papiers gelte, während sonst § 1280 BGB eingreife („Die Verpfändung einer Forderung, zu deren Übertragung der A b t r e t u n g s v e r t r a g genügt, ist nur wirksam, wenn der Gläubiger sie dem Schuldner anzeigt"). Aber zur Verpfändung der W-Forderung genügt nicht der bloße Abtretungsvertrag, es ist außerdem noch Übergabe des Papiers nötig. 2 ) Ebenso Staudinger l a zu 1294 und jetzt auch Planck 1 zu 1294; dort weitere Literatur. Meine gegenteilige Ansicht (Wertpapiere S. 470) gebe ich auf. 3 ) Dies Pfandrecht kommt vor, wenn die Banken sich nach ihren Geschäftsbedingungen ein Pfandrecht an den in ihrem Besitz befindlichen Wertpapieren ausbedingen. StStr 12 zu 14. 4 ) Immerhin war es bisher gesetzlich in Frankreich und Italien und gewohnheitsmäßig in der Schweiz anerkannt, aber auch in diesen Ländern selten. Hierüber und über den Kampf um dies I im Haag und in Genf vgl. Hupka S. 54ff. 6 ) Anders QuA 17 zu Art. 23 SchG.

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2. Das Pfandrecht am Inhaber-Sch richtet sich nach den Regeln über die Inhaberpapiere (§ 1293 BGB). Zur Begründung ist nach deutschem Recht Einigung und Ubergabe nötig. Der Gläubiger kann sich nach der Pfandreife der versicherten Forderung durch Verkauf des Papiers befriedigen. Zudem kann er nach § 1294 BGB sogar vor der Pfandreife, wie bei Orderpapieren, die Forderung einziehen und bei notwendiger Kündigung kündigen. Der Schuldner kann nur an ihn leisten. Der Pfandgläubiger hat, solange er den Sch in den Händen hat, den Schein für sich, Gläubiger zu sein oder an Stelle des Gläubigers zu stehen. 3. Die Verpfändung von Rekta-W und Rekta-Sch richtet sich nach § 1274 BGB, so daß sie durch Einigung und Übergabe des Papiers zustande kommt 1 ). Die Wirkungen des Pfandrechts richten sich nach den allgemeinen Regeln (§§1275ff., 1281 ff.). Der W- oder Sch-Schuldner, der die Schuld aus dem Rekta-Papier an den Verpfänder bezahlt, wird dem Pfandgläubiger gegenüber nicht frei, wenn er nach der Verpfändung und Übergabe bezahlt und der Pfandgläubiger das Papier noch besitzt 2 ). §84 e) Das Yollindossament unausgesprochen zur getreuen Hand3) I. Wer Rechte aus dem W oder Sch4) beschränkt übertragen oder sie durch einen Dritten für sich einziehen lassen will, indossiert das Papier meist ohne Angabe der Beschränkung, durch Voll-I 5 ) 6 ). Durch dieses I allein wird der Indossatar noch nicht W-Gläubiger, da dazu außer dem I und der Papierübergabe Einigung über den Rechtsübergang gehört 7 ). Ob sich aber Indossant und Indossatar darüber geeinigt haben, daß der Indossatar Eigentum am W erwerben solle, ist eine T a t f r a g e 8 ) , die bei § 1280 BGB scheidet also auch hier aus, da die Abtretung Papierübergabe fordert. Vgl. meine Wertpapiere S. 447. 2 ) Daher wäre eine Anzeige an den Schuldner von der Verpfändung überflüssig. Vgl. meine Wertpapiere S. 99, hier § 13. 3 ) Ulmer S. 216, 222ff.; Guhl S. 430ff.; Ferrara 163ff. S. 505ff.; Mossa 469ff. S. 499ff.; Mossa Sch 197 S. 262. 4 ) Das hier in Zukunft nur vom W Gesagte gilt auch für den Sch. 5 ) Dahin gehört auch das Blanko-I. Dem steht der Fall gleich, daß der W mit Blanko-I bereits versehen und vom Inhaber nur zu beschränkter Ausübung weitergegeben wird. Ebenso beim Inhaber-Sch. ') Solch I ist gewiß kein Prokura-I, aber daraus folgt nicht, daß es ein die W-Rechte voll übertragendes I ist. Anders Hamel 389 S. 40 ff. 7 ) Ebenso müßte Ferrara S. 258 entscheiden, da für ihn das I nur zur Verschaffung der L e g i t i m a t i o n dient, die Verschaffung des Eigentums so noch anderweite Begründungstatsachen erforderte. Aber auch er spricht dem Indossatar ohne weiteres Eigentum zu: „Das Gesetz gibt mehrfache Möglichkeit der Legitimation. Wenn der Indossant ein Voll-I wählt, so gibt er damit nicht nur zu erkennen, daß der Indossatar Eigentümer werden soll, sondern das I ist die feierliche Investitur in das Eigentum und Ausführung der Übereignung." 8 ) Wenn das (gewollte) Voll-I Eigentum und Gläubigerrecht übertragen m ü ß t e , wie Michaelis 5 zu 9 annimmt (weil der Inhalt der dinglichen Rechte nicht der

I 4e. Vollindossament unausgesprochen zur getreuen Hand

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einem I der gedachten Art zu verneinen ist. Natürlich besteht die Mögl i c h k e i t der römischen fiducia, wonach der Indossant dem Indossatar volles Eigentum und Gläubigerrecht, aber nur zu beschränkten Zwecken überträgt, so daß diesfalls der Eigentümer-Indossatar nur o b l i g a t o risch verpflichtet wird, in bestimmter Weise mit seinem Papier, seinem verbrieften Recht und mit dem Erlös aus ihm zu verfahren. Aber es gibt noch andere tatsächliche Möglichkeiten : Das I ohne den Übereignungsvertrag verschafft nämlich, mit oder auch ohne A b s i c h t der B e t e i l i g t e n 1 ) dem Indossatar den Schein des Rechts. Es ist schlechthin unbestreitbar, daß Indossant und Indossatar wenigstens beabsichtigen k ö n nen, dem Indossatar nicht das Eigentum und das verbriefte Recht selbst, sondern eben nur den Schein hiervon zu verschaffen, so daß diesfalls mangels Einigung über den Eigentumserwerb der Indossant berechtigt bleiben müßte2). Allerdings würde mit Übertragung bloß dieses Parteidisposition unterläge), so wäre der Satz, den auch Michaelis anerkennt, daß zur Eigentumsübertragung eine wirkliche Einigung über die Eigentumsübertragung nötig sei, beseitigt. Wenn ferner Michaelis a. a. 0., Ferrara S. 518 und Lenhoff S. 65 annehmen, daß das I normalerweise diese Einigung zum Ausdruck brächte, so wäre es wenigstens im anomalen Fall anders, nämlich wenn Indossant und Indossatar das Gegenteil erklären, was auch stillschweigend geschehen könnte. Dann jedenfalls widerspricht nicht, wie Michaelis meint, ein innerer Wille der äußeren Erklärung, sondern dann fehlt die Erklärung der Einigung über den Rechtsübergang und das I wäre dann eben nicht nach seiner „regelmäßigen" Bedeutung auszulegen. Dritte könnten sich allerdings nach dem Schein richten (16 II, 40 III). — Auch QuA 18 zu 18 erkennt nur das fiduziarische Voll-1 neben dem offenen Vollmachts-I an, während er für das Pfandrecht (neben dem offenen Pfand-I und dem römisch-fiduziarischen Eigentums-I) auch das verdeckte, nur ein Pfandrecht begründete Voll-I gelten läßt. Der Indossatar zu Inkassozwecken soll daher auch nach QuA „mit eigenem Recht" auftreten. Aber Begründung und Ergebnis widersprechen sich: QuA sieht das Wesen der fiducia darin, daß der Indossant „die Legitimation zur Ausübung der W-Rechte in vollem Umfange auf den Indossatar überträgt, und daß er dem Indossatar die Befugnis einräumt, die übertragenen Rechte nach außen als eigene geltend zu machen". Das wäre aber keine fiducia, da diese das Recht selbst und nicht bloß die Legitimation überträgt, und bei der deshalb der Fiduciar nicht bloß nach außen berechtigt ist. Allerdings ist richtig, daß der Inkassogiratar nur legitimiert und nur nach außen berechtigt ist. Dann kann er aber kein eigenes Recht geltend machen. — Über die ältere Literatur vgl. meine Wertpapiere S. 180, 181. !) Das übersieht Ferrara S. 519. Die Wirkung des Rechtsscheins hängt nicht davon ab, daß die Parteien danach streben, das scheinbare Recht zu erreichen. 2) Damit, daß so der Indossant berechtigt bliebe, begnügt sich die französische Lehre. (Vgl. Lescot I S. 534.) Dann müßte aber der Schein auch Dritten gegenüber wirkungslos sein, sobald er widerlegt ist. Nur würden gutgläubige Dritte nach W-Recht dem Schein bezüglich des Rechtserwerbs vertrauen können, aber mit Recht nehmen auch die französischen Schriftsteller an, daß der Voll-Indossatar, wenn er den W weiter indossiert, den Nachmännern haftet, auch wenn diese wissen, daß das I nur zu Einziehungszwecken gegeben ist. Der Schein der Übertragung reicht also zur Erklärung nicht aus. Ebensowenig die Auffassung, daß das Voll-I zum Zweck der Einkassierung nur simuliert sei — wie sie annahmen. Das Simulierte gilt nach Aufklärung der Simulation nicht, es sei denn, daß gutgläubige Dritte sich auf den dadurch erregten Schein verlassen können. Neben Schein und Simulation muß also, wenn ein vernünftiges Ergebnis erzielt werden

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Scheines der Zweck des Inkassomandats nicht erreicht werden, da der bloß Scheinberechtigte sich auf den Schein nicht stützen kann, wenn dieser widerlegt ist; der Indossatar soll aber nach Absicht der Parteien auch nach Offenlegung der Sachlage das Einziehungsrecht wie ein Berechtigter, d. h. im eigenen Namen, wenn auch für fremde Rechnung 1 ) erhalten, so daß auch die Substanz des Rechts im Vermögen des Indossanten bleibt, doch dem Indossatar — neben dem Rechtsschein — die Befugnis zur Einziehung im eigenen N a m e n eingeräumt sein soll 2 ) 3 ) 4 ). Diese Absicht der Parteien ist die wahrscheinliche: E s ist nicht anzunehmen, daß der Indossant über den Zweck des Geschäfts hinaus mehr soll, noch etwas Merkliches und Beabsichtigtes stecken, das aber auch nach Auffassung der Franzosen nicht die Eigentumsübertragung an den Indossatar ist. x ) Aber damit allein ist die Erscheinung nur erklärt, wenn auch anerkannt wird, daß der Indossatar ein f r e m d e s Recht geltend macht. Sonst gibt es eine „grande confusion des idées" (Fontaine 703 S. 193). 2 ) Über die Zulässigkeit der Trennung von Recht und Rechtsausübung vgl. meine Wertpapiere S. 185, 190ff. Ohne weitere Begründung hält Ferrara S. 517 diese Auffassung für „unfaßbar". Sie ist aber nach seinen eigenen Angaben a. a. O. jetzt wohl die herrschende. Vgl. auch Ulmer S. 221 ff. Wer wird auch behaupten, daß der Kassenbote, dem der Inhaber-Sch von seinem Chef übergeben ist, Eigentümer sei Î Und doch ist er mit dessen Willen ebenso legitimiert wie der Inkassovollindossatar. s ) Nur so verstanden ist die Behauptung zulässig, der Indossatar sei n a c h a u ß e n berechtigt; intern, zwischen Indossanten und Indossatar kommen die zwischen ihnen geltenden zivilen Rechtsverhältnisse in Betracht. So z. B. AC 241 S. 273. 4 ) Bei der unterstellten Absicht der Parteien, dem Indossatar den Schein als Berechtigten und die Einziehungsbefugnis zu verschaffen, ist das Voll-I insoweit nicht simuliert, als es gerade diesen Zweck verwirklichen kann und soll. Aber da das Voll-I ganz überwiegend Eigentum an und Rechte aus dem Papier überträgt, und deshalb die Parteien mit ihm auch d i e s e Absicht fast immer ausdrücken wollen, so ist die E r k l ä r u n g s o l c h e r Absicht auch in j e d e m Voll-I enthalten; wenn sie also einig waren, mit ihm weniger erreichen zu wollen, nämlich dem Indossatar bloß Legitimation und Einziehungsrecht verschaffen zu wollen, so ist die überschießende Erklärung simuliert. — Da ferner der Indossatar das ihm überlassene Einziehungsrecht nicht f ü r sich, sondern für den Indossanten ausüben soll, so liegt hier „eine Kreuzung von Simulation undFiducia vor", wieCarnelutti, Teoria giuridica S. 76 es bezeichnet. Auch hat Fontaine 689 S. 190 ganz recht, solchen Vollindossatar dem Kommissionär insoweit gleichzustellen, als beide Rechte im eigenen Namen auf fremde Rechnung geltend machen, aber der gewöhnliche Kommissionär macht s e i n Recht geltend, der treuhänderische Vollindossatar das Recht des I n d o s s a n t e n . Dagegen ist unrichtig, wenn Supino 168 S. 167 lehrt: bei dem treuhänderischen Voll-I könne bewiesen werden, daß es Prokura-I, und beim Prokura-I könne bewiesen werden, daß es Voll-I sei. Wie sich zeigen wird, gibt das Voll-I, auch wenn es erwiesenermaßen nur zur Einziehung erteilt ist, mehr Rechte als das a u s g e s p r o c h e n e Einziehungs-I, das nur Rechte und Befugnisse im fremden Namen verschafft, und das ausgesprochene Einziehungs-I kann schon wegen seiner Form nie die Wirkungen eines erwiesenermaßen beabsichtigten Voll-I haben. Soll der Indossatar weder Eigentum noch das Einziehungsrecht, sondern nur den Schein des Eigentums erlangen, z. B. weil der Indossant sein Recht am W dem Zugriff seiner Gläubiger entziehen will, dann ist das I rein simuliert, dann wirkt es nicht gegen wissende Dritte (16 II) und nicht gegen den nach Art. 40 I I I WG bösgläubigen Schuldner (anders Ferrara 163 S. 508).

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Rechte aufgibt, als der Geschäftszweck erfordert1). Dies von den Parteien erstrebte Ziel ist auch nach unserem heutigen Recht durch das Rechtsinstitut der Ermächtigung realisierbar, die dem Ermächtigten die Befugnis gibt, im eigenen Namen auf fremde Rechnung zu handeln. Der Ermächtigende behält die Rechtssubstanz, der Ermächtigte kann dagegen das Recht im eigenen Namen, nämlich unter der Behauptung ausüben, daß das Recht sein sei oder er doch, wie hier, die Befugnis habe, über das Recht wie über sein eigenes a) durch Einziehung zu verfügen und b) (in Prozeßstandschaft) darüber zu prozessieren2). § 185 BGB gibt dem Ermächtigten das Recht dieser Rechtsausübung3). Aber auch wenn der Indossatar unter der Behauptung klagen sollte, daß ihm die Substanz der Rechte zukomme, so wäre der Einwand, er sei nur ermächtigt, die Anführung einer Behauptung, die der Klagebehauptung gleichwertig wäre, eine sog. „äquivalente" Tatsache, also unerheblich4). Ebenso ist es, wenn der Beklagte die vom Kläger zunächst in Anspruch genommene Berechtigung des Klägers, daß er substanzberechtigt sei, leugnet und der Kläger selbst nunmehr zugibt, nur ermächtigt zu sein. In beiden Fällen bliebe die Klage begründet. — Daß der Berechtigte andere zur Geltendmachung seiner Sachenrechte ermächtigen kann, ist zweifellos. Aber auch die Ermächtigung dazu, daß der Ermächtigte im eigenen Namen über fremde O b l i g a t i o n e n verfügen kann, ist zulässig®). Allerdings darf die Lage des Schuldners, der es jetzt mit dem durch I Ermächtigten zu tun hat, nicht schlechter werden, als sie vorher war, als er dem Indossanten gegenüberstand. Aber dabei ist von seiner Lage, wie sie sich bloß im P r o z e ß gestaltet, abzusehen6). Prozessuale Rechte des G l ä u b i g e r s oder des S c h u l d n e r s gibt es nicht, sondern nur Rechte und Lasten der P r o z e ß p a r t e i e n ohne Rücksicht auf deren zivilrechtliche Stellung, und diese prozessualen Rechte und Lasten sollen nur dazu dienen, daß das richtige Urteil gefunden werden kann. Ist die Es ist die Art der germanischen Treuhand, bei der der Treuhänder keinen Anteil am Substanzrecht selbst erlangt, sondern nur eine Verfügungsmacht (vgl. Franz Beyerle, Grundriß des deutschen Privatrechts S. 28 ff., Schreuer, Grundriß des deutschen Privatr. S. 344, Siebert, Treuhand S 45ff.). 2 ) Vgl. darüber meine Wertpapiere S. 184ff., Ludewig, Ermächtigung nach bürgerlichem Recht, Marburg 1922, Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, Marburg 1933, und Inkasso-I in GZ 94 S. 351 ; v. Brunner, Gewillkürte Prozeßstandschaft, Breslau 1933, dazu Hildebrand AfzivPr. 142 S. 254. Dagegen erhebt StStr 4 a zu 11 den Einwand, die Ermächtigung könne ihrer Natur nach nur beschränkt durch Widerrufsmöglichkeit übertragen werden, der Widerruf wirke aber wie eine Resolutionsbedingung, diese sei aber nach Art. 12 WG unmöglich. Vgl. darüber S. 656. 3 ) So zuerst RG 52 S. 275. Dann meine Wertpapiere S. 187, Ludewig und Siebert &. a. 0., mein Grundriß des Rechts der Wertpapiere S. 33 ff. 4 ) Stölzel, Schulung in ziviler Praxis (5) S. 113. Wetzeil, System des ordenti. Zivilproz. 1878 S. 251 A3. 5 ) Meine Wertpapiere S. 187. e ) Anders Kisch in der Festgabe für das Reichsgericht Bd. 6 S. 32, gegen die Judikatur des RG.

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Parteilage also dergestalt, daß nicht der Indossant, sondern der Indossatar klagt, so ist es für die G e w i n n u n g des r i c h t i g e n U r t e i l s am. zweckmäßigsten, wenn dem Indossatar alle dem Kläger auch sonst möglichen Funktionen ermöglicht werden, selbst wenn dies im Einzelfalle dem Beklagten unangenehm sein kann, etwa weil der Indossatar keine Sicherheit für die Prozeßkosten zu stellen braucht (da er z . B . nicht Ausländer, daher für die Kosten sicher ist, mag auch der Indossant Ausländer sein), oder weil der Indossant bei Klage des Indossatars Zeugnis ablegen kann, was ihm, wenn der Indossant selbst klagte, vielleicht versagt wäre1). Andernfalls müßte ja auch die Zession unmöglich sein. § 185 BGB jedenfalls läßt die Ermächtigung allgemein zu, so daß hiernach der W-Gläubiger einem anderen die Befugnis zur Einziehung im eigenen Namen erteilen kann. — Die Ermächtigung zur Einziehung kann nur unter Übergabe des W erteilt werden, da der Ermächtigte sonst von der Ermächtigung keinen Gebrauch machen könnte. Sie könnte an sich auch ohne I erfolgen, dann fehlt dem Ermächtigten der Rechtsschein nach Art. 16 WG, sie wirkt dann zivilrechtlich, ebenso wie eine Abtretung auch ohne I zivilrechtlich wirkt. Wird die Ermächtigung durch Voll-I ausgesprochen, so kann allerdings die Beschränkung der Wirkung des I aus dem W selbst nicht entnommen werden, da nach diesem alle Rechte aus ihm auf den Indossatar übergegangen zu sein scheinen. Aber es genügt, wenn der Indossant das I so gestaltet hat, daß das umfassendere, das vollere Recht dem Indossatar übertragen zu sein scheint, weil dies das schwächere Recht in sich einschließt, sonst ginge man auch über das Recht desBGB (§1292) hinaus, das die Verpfändung des W durch Voll-I zuläßt. Ferner wäre die Folge solches angeblich unzulässigen Voll-I zu nur beschränkten Zwecken nicht etwa, wie man anzunehmen pflegt, die, daß der Indossatar vollberechtigt würde, sondern daß er gar keine Rechte, vielmehr nur den Rechtsschein erlangt, was niemand annimmt. Es würde auch dem Gedanken, der der Konversion nichtiger Rechtsgeschäfte zugrunde liegt, widersprechen. Infolge der Konversion würde nach allgemeinen, von der Praxis anerkannten Regeln bei f o r m e l l e r Voll- und bei v e r e i n b a r t e r b e s c h r ä n k t e r Übertragung eine beschränkte Übertragung wirksam bleiben. Hiernach ist bei beabsichtigter Übertragung von nur einzelnen der im W steckenden Befugnisse auch in der Form des Voll-I das gewollte Ziel erreichbar, es kann also durch Voll-I die Ermächtigung wirksam zum Ausdruck gebracht werden, daß der Indossatar das fremde Recht des Indossanten Bei verständiger Beweiswürdigung kann das für die Fällung des richtigen Urteils nur von Vorteil sein. Die Frage hat in Deutschland an Bedeutung verloren, seitdem die Beweisaufnahme durch Parteivernehmung möglich ist. — Fontaine 104 S. 193, der entsprechend dem Text dem Indossatar das Recht gibt, im eigenen Namen zu klagen, will dagegen, daß der Indossant, ohne Partei zu sein, die richterlichen Fragen zu beantworten und die Parteieide zu leisten habe. Das ist nach deutschem Prozeßrecht ausgeschlossen.

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im eigenen Namen gegen den Schuldner ausüben, es insbesondere im eigenen Namen einklagen kann (Deutsche Treuhand). Und diese Auslegung ist die nächstliegende. Daher wird der Voll-Indossatar zu Einziehungszwecken nur dann, wenn die Parteien es deutlich erklären, W-Gläubiger werden und nur dann dem Indossanten bloß obligatorisch nach Maßgabe der Abrede verpflichtet sein. — Die Ermächtigung, die der Indossant dem Indossatar erteilt, ist nicht bloß auf die Empfangnahme des Geschuldeten, sondern auf die Ausübung der Forderung in ihrer ganzen Fülle gerichtet1). Wie eine Ermächtigung zur Verfügung über eine Sache sinnlos wäre, wenn der Ermächtigte nicht die tatsächliche Gewalt über die Sache erhielte, die zur Verfügung nötig ist, so muß auch die Ermächtigung zur Ausübung des Forderungsrechts den Ermächtigten so stellen, daß der Schuldner nicht bloß an ihn zahlen kann, sondern zahlen muß. Es fehlt auch jedes Interesse des Schuldners daran, daß er nicht zur Leistung an den Ermächtigten genötigt werden könnte. Die Ermächtigung ist keine Zession. Von ihr unterscheidet sie sich abgesehen vom Inhalt auch durch die Begründung. Weil der Ermächtigte kein Substanzrecht erwirbt, bedarf es zum Erwerb nicht eines Vertrages, sondern nur einer einseitigen empfangsbedürftigen Erklärung des Ermächtigenden. Daraus ergibt sich, daß der Ermächtigende und der Ermächtigte nicht einen „Begebungsvertrag" zu schließen brauchen. Die Ermächtigung durch I erfolgt also durch Zugang des indossierten W an den Indossatar. Hat der Indossant dem Indossatar den W zugeschickt, der Indossatar innerhalb der Annahmefrist aber nicht angenommen, so kann er doch noch nachher von der Ermächtigung Gebrauch machen2)3). Das übersieht auch das RG 117 S. 70ff. II. Die Wirkungen des Voll-I, das inhaltlich dem Indossatar nur eine Ermächtigung gibt, sind, unter Hervorhebung des Unterschiedes gegenüber dem fiduziarischen, das dem Indossatar volles Eigentum übertragen soll, nunmehr zu besprechen: 1 ) Anders Stammler, Schuldverhältnisse S. 196, Löbl ArchfzivPr. 129 S. 280 und 130 S. Iff., Haymann J W 1932 S. 398, Planck-Siber l b zu § 398 BGB, dagegen Siebert GZ S. 352 und Treuhand S. 266. 2) So richtig Siebert, Treuhand S. 283 gegen meine Wertpapiere S. 189. s ) Die Auffassung von A. Schulze, beim Voll-I zu beschränkten Zwecken übertrage der Indossant volles Recht unter einer Resolutivbedingung, wäre an sich möglich und führt zu den gleichen Ergebnissen wie die Annahme einer Ermächtigung. Die Parteien denken allerdings nicht daran, daß der Indossatar zunächst volles Recht erhalten, es aber bei Mißbrauch oder bei einem sonstigen Ereignis, das dem Zweck der Beschränkung des I zuwider ist, verberen sollte. Ich gebe jetzt zu, daß dies allein kein Grund gegen A. Schulzes Konstruktion ist, da die Parteien die Unterbringung ihrer Zweckerklärungen unter juristische Begrifffe dem Richter überlassen können. (Anders meine Wertpapiere S. 197ff., dagegen 0 . v. Gierke, Privatr. 3 S. 204ff„ Heymann, Trustee S. 517, Siebert, Treuhand S. 229.) Doch ist m. E. die einfachere Erklärung der Ermächtigung vorzuziehen. Auch spricht gegen A. Schulze, daß nach positivem Recht ein bedingtes Indossament unwirksam ist. RG 117 S. 76.

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1. Ein Dritter, der im Wege des Rechtsgeschäfts vom römischen Fiduziar (dem Indossatar) erwirbt, erwirbt vom W-Gläubiger und Eigentümer. Er erwirbt also, auch wenn der Fiduziar gegen den Fiduzianten treulos handelt und der Dritte es weiß; nur soweit das Landesrecht dem Fiduzianten ein — dem deutschen BGB unbekanntes — jus ad rem gewähren oder die Einrede der Arglist (§ 826 BGB) eingreifen sollte, kann der Fiduziant gegen den Dritterwerber vorgehen. Anders bei der deutschen Treuhand. Veräußert hier der Treuhänder gegen die Treuabrede, so fehlt ihm die Ermächtigung zur Veräußerung. Er überträgt weder Eigentum am W noch Gläubigerrecht. Aber er s c h i e n doch Eigentümer und Gläubiger zu sein, der Dritte, der ihn dafür hält, ist daher nach Art. 16 II WG geschützt. Aber auch wer weiß, daß der Veräußerer Nichteigentümer war, aber wegen dessen voller Legitimation an das Recht des Indossatars zur Veräußerung des Papiers im eigenen Namen geglaubt hat, hat sich auf den Rechtsschein des Papiers gestützt. Der Dritte durfte ja an ein viel größeres Recht des Indossanten glauben, als das Recht war, an das er geglaubt hat. Allerdings muß sich der gute Glaube auch auf das der Ermächtigung zugrunde liegende Kausalgeschäft erstrecken (§ 10)1). 2. Die G l ä u b i g e r des I n d o s s a n t e n können bei der deutschen Treuhand sich an den dem Indossanten gehörigen W halten. Es ist s e i n W. Im Konkurse des Indossatars kann der Indossant ihn aus der Konkursmasse aussondern (§43 KO). Wird der W des Indossanten von Gläubigern des Indossatars gepfändet, so kann der Indossant gegen die Zwangsvollstreckung Widerspruch erheben (§ 771 ZPO). Anders wäre es bei der f i d u c i a , wenn das j u r i s t i s c h e Eigentum für Zwangsvollstreckung und Konkurs entscheidend wäre. Es hat sich aber für die u n e i g e n n ü t z i g e Fiduzia 2 ), sofern der Fiduziant der Treugeber war3), in Deutschland der Satz ausgebildet, daß der Fiduziant bei Konkurs und Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Fiduziars wie der Eigentümer behandelt werde4). !) Anders Bernstein JW 1932 S. 742, 1653. — Daß der Schuldner in seinen E i n r e d e n nach WR eingeschränkt ist, ist hier gleichgültig (anders RG 134 S. 291). Hier fragt es sich, ob der Fiduziar eine an sich (abgesehen von den Einreden) begründete Klage als Gläubiger erheben kann. 2 ) Gegensatz: Fiduzia zu Sicherungszwecken. 3 ) Gegensatz: Fiduziar hat die Sache für den Fiduzianten von Dritten, also „nicht unmittelbar" vom Fiduzianten erworben. 4 ) Auf die Begründung kann hier nicht eingegangen werden. Vgl. darüber Siebert, Treuhand, 2. Kapitel S. 146 ff. und die dort angegebene Literatur und Rechtsprechung. — Gegen die Annahme eines Gewohnheitsrechts läßt sich nicht mit Siebert S. 197 geltend machen, in der Rechtsprechung herrsche hinsichtlich des Umfanges und der rechtlichen Beurteilung des Rechts des Fiduzianten noch Unsicherheit und Uneinheitlichkeit. Ist der Umfang des Gewohnheitsrechts unsicher, so gilt es doch in dem Mindestmaße, in dem Einigkeit erzielt ist, und die Verschiedenheit der Begründungen des einheitlich anerkannten Satzes schadet überhaupt nicht seiner Geltung.

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3. Einwendungen kann der Schuldner bei dem fiduziarischen wie dem deutschen Treu-I aus der Person des I n d o s s a n t e n herleiten. Bei der Treuhand, schon weil er sich gegen das W-Recht des Indossanten verteidigt 1 ); bei der fiduzia werden zwar die Rechte des Indossatars gegen ihn geltend gemacht, aber die Einwendungen aus der Person des Indossanten werden doch nur abgeschnitten zugunsten dessen, der den W w i r t s c h a f t l i c h erwirbt2). Aus der Person des I n d o s s a t a r s kann der Schuldner Einwendungen herleiten, wenn das I ein fiduziarisches war; der Indossatar ist der Gläubiger. Der Indossant hat nicht nur dessen Treue, sondern auch dessen Vermögen getraut. Bei der deutschen Treuhand ist der Indossatar nicht der Gläubiger; der Schuldner hat sich aber nur gegen seinen G l ä u b i g e r zu verteidigen3). — Auch wenn der Schuldner aufrechenbare Gegenforderungen gegen den Indossatar der deutschen Treuhand hat, kann er mit diesen grundsätzlich nicht aufrechnen. Das entspricht auch dem Zweck der Treuhand. Der Treugeber hat wohl der Treue, aber nicht dem Vermögen des Treuhänders getraut. Man hat dagegen eingewandt4), es sei ungerecht, wenn der Schuldner daran gehindert werde, mit Forderungen aufzurechnen, die er sich in Kenntnis des I, aber ohne Kenntnis von dessen Treuhandcharakter gegen den Indossatar verschafft habe. In der Tat ist d i e s e r Sonderfall auch besonders zu beurteilen : Der Indossatar hat den Schein des Gläubigerrechts für sich. Wenn der Schuldner sich mit ihm in irgendwelche Verhandlungen, die auf die W-Forderung Einfluß haben, einläßt, soll er daher in den Grenzen des Art. 40 so gestellt werden, wie wenn er mit dem 1

) Die Franzosen begründen dies damit, daß das I nur simuliert sei, und daß das simulierte Geschäft nicht gelte. Lescot I S. 536. Anders QuA S. 146, RG 43 S. 42, 73 S. 309 und 134 S. 291; richtig meine Wertpapiere als Legitimations mittel S. 56f. Handb. IV S. 86f., S. 194, Wieland S. 301, StStr 8 zu 17, MüllerErzbach, Handelsr. S. 461. 2 ) Weder bei der fiducia noch der deutschen Treuhand bedarf es also der Arglisteinrede (anders ROHG 5 S. 36, 6 S. 54, 10 S. 157, 11 S. 11 usw., ferner RG 11 S. 9, 36 S. 55, 41 S. 115, 96 S. 191, Michaelis 6 zu 9 DWO), damit der Schuldner Einwendungen aus der Person des Indossanten erheben kann; die Arglisteinrede reicht aber auch zur Erzielung praktischer Erfolge nicht aus, weil der Indossatar vielleicht sogar noch nach erhobenem und nach (objektiv beurteilt) gelungenem Beweis über die Einrede nicht an den Bestand der Einrede glaubt (das RG 117 S. 72, das nur die römische fiducia kennt, begründet das richtige Ergebnis damit, daß der W materiell dem Vermögen des Indossanten gehöre). Dazu kommt für das deutsche Recht noch die Auffassung Hellwigs (Rechtskraft S. 295, vgl. auch v. Tuhr Jher. Jahrb. 48 S.53, Allg. Teil S.133 A 187, Brütt, Abstrakte Forderungen S. 267), wonach gemäß §8161, 2 BGB dem u n e n t g e l t l i c h e n Erwerber eines W die Einreden entgegenstehen, welche der Schuldner gegen den Indossanten hatte. Unentgeltlich soll nun aber nach ihnen auch ein Erwerb sein, der des Rechtsgrundes ermangelt oder bei Vermögensverschiebungen zwischen Geschäftsherrn und Geschäftsführer stattfindet. 3 ) Anders z. B. QuA 21 zu 18 WG, 13 zu 23 SchG, Michaelis WG S. 11 und SchG zu 8, Simonson-Schweling 3 zu 23 SchG, StStr S. 267; vermittelnd Mossa 470 S. 501. 4 ) StStr 17 zu 18.

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Gläubiger selbst verhandelt hätte. Das, aber auch nur das muß nach der gesetzlich in Art. 40 vorgenommenen Interessenabwägung für Dritte gelten. Verschafft sich der W-Schuldner eine Gegenforderung gegenüber dem Indossatar vor Fälligkeit, so kann er nicht besser stehen, als wenn er vor der Fälligkeit dem Indossatar zahlt und sich nachher herausstellt, dem I habe etwa ein wirksamer Begebungsvertrag gefehlt. Er hat vor der Fälligkeit nicht gegen den W-Gläubiger, den Indossanten, die Gegenforderung erworben; daß er dem Schein traute, der Indossatar sei der Gläubiger, nutzt ihm nichts. Andererseits muß aber der W-Schuldner, der sich nach der Fälligkeit eine Gegenforderung gegen den Indossatar verschafft, mit dieser gegen den W aufrechnen können, auch wenn sich nachträglich herausstellt, daß der Indossatar nicht W-Gläubiger, sondern nur zur Einziehung ermächtigt war; nur darf dem Schuldner bei Erwerb der Gegenforderung nicht Arglist oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fallen. 4. Wenn der Indossant dem Indossatar das Einziehungsrecht wieder nehmen will, so kann er bei der fiducia nicht einfach widerrufen. Der Indossatar stützt hier sein Recht auf Einziehung darauf, daß er WGläubiger ist. Die Gläubigerschaft kann er nur durch Verlust des Eigentums am W verlieren. Dazu ist Zession des W und Übergabe der WUrkunde oder I nötig. Auch der Vorbehalt des Widerrufs würde dem Indossanten nichts nützen, da hierin eine Resolutivbedingung läge, die nach Art. 12 WG zu streichen wäre1). Aus diesem letzten Grunde versagt aber die analoge Anwendung des § 168 BGB. Nach ihm bestimmt sich das Erlöschen der Vollmacht nach dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis. Wenn aber das I nicht einmal von der ausd r ü c k l i c h zugefügten Bedingung abhängig sein kann, so noch viel weniger vom nicht erwähnten Grundverhältnis des I 2 ). Wenn daher der dem I zugrunde liegende Vertrag unwirksam ist oder wird, so wirkt doch bei fiducia die Zahlung des Bezogenen an den Indossatar, mag er vor und nach Fälligkeit zahlen, befreiend, da der Schuldner in beiden Fällen dem wahren Gläubiger zahlt und der Fiduziar nur dem Fiduzianten gegenüber verpflichtet ist, ihm das Eigentum am Papier zurückzuübertragen. Nicht anders als bei der fiducia steht es, wenn der Indossatar durch das I nur zur Einziehung e r m ä c h t i g t ist. Zwar kann die Ermächtigung einseitig widerrufen werden (§183 BGB). Aber solch Widerruf unterscheidet sich in nichts von einer (gesetzlichen) Resolutivbedingung, durch die daa dem Indossatar durch I übertragene Einziehungsrecht begrenzt ist. S o l c h e Grenzen verwirft das EWG3). Wird !) Vgl. auch Siebert GZ 98 S. 361. 2 ) Anders Siebert GZ 94 S. 361. 3 ) So hatte bereits nach der DWO das RG 134 S. 291 richtig entschieden. Dagegen z. T. mit verschiedener Begründung Bernstein (JW 1932 S. 742, 1653), Jacobi (das. S. 1652 und 2611), Siebert GZ 94 S. 344, Kessler SchG 4 zu 23. — Allerdings würde der Schuldner nicht frei werden, wenn er an einem Delikt des In-

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also eine Ermächtigung durch stilles Vollmachts-Indossament erteilt, so ist gegenüber solchem I gemäß Art. 12 WG ein Widerruf nicht wirksam. Darüber hinaus schließt Staub-Stranz, daß solche im I erteilte Ermächtigung überhaupt unzulässig sei, denn in jeder Ermächtigung stecke mit N o t w e n d i g k e i t die Zulassung durch Widerruf, derebennach Art. 12 WG bei I unmöglich sei1). Richtig ist aber hiervon nur, daß jeder Ermächtigende sich die Freiheit behalten will, dem Ermächtigten die Macht nach Gutdünken wieder zu entreißen. Aber diese Freiheit kann der Ermächtigende auch bekommen, wenn der Widerruf nicht d i n g l i c h wirkt. Ist dies wie hier infolge Art. 12 ausgeschlossen, so bleibt dem, der die Ermächtigung gegeben hat, doch die F o r d e r u n g , daß der Ermächtigte ihm die übertragene Macht durch Rück-I wieder verschaffe. 5. Bei der f i d u c i a wie bei der deutschen T r e u h a n d ist der Indossatar r i c h t i g e r Kläger 2 ) im Prozeß gegen denW-Schuldner. Da auch der bloß zur Einziehung Ermächtigte das Prozeßführungsrecht hat 3 ), so kann auch er mit Erfolg im e i g e n e n Namen klagen, da ihm der Indossant nicht bloße V o l l m a c h t erteilt hat 4 ). 6. a) H a t das I dem Indossatar das fiduziarische Eigentum am W, wenn auch nur zur Einziehung, verschafft und ist im Prozeß zwischen dem Indossatar und Schuldner ein rechtskräftiges Urteil ergangen, so kann der Indossant dieses Urteil, wenn es zugunsten des Indossatars ergangen ist, nur benutzen, wenn ihm das Eigentum wieder verschafft ist. Dann ist er Rechtsnachfolger des Klägers, so daß die Rechtskraft für ihn wirkt. Wird der Indossatar sachlich abgewiesen, so wirkt das Urteil, wenn der Indossant später klagt, gegen ihn, weil er sich auf das ihm wieder eingeräumte Recht des Abgewiesenen stützen muß (§ 325 ZPO). Ist die Klage des Indossatars w e g e n U n w i r k s a m k e i t des I abgewiesen, so ist über das Recht des Indossanten nicht entschieden. — H a t jedoch der Indossatar, wie es die Regel ist, nur die Ermächtigung, das dossatars, der nach Widerruf die W-Forderung einzieht (vgl. § 10), teilnimmt; darauf allein stützt sich StStr 18 zu 19. Aber sogar der Schuldner, der den Widerruf der Ermächtigung kennt, kann meinen, daß der Indossatar das Eingezogene dem Indossanten aushändigen will, dann wirkt er nicht bewußt an der Untreue des Indossanten mit, da dazu die Zufügung von Nachteilen gehört (§ 266 StGB). 1 ) Bei Richtigkeit dieser Ansicht hätte StStr folgern müssen, daß bei einer so gewollten Übertragung unter Ermächtigung n i c h t s erreicht sei, er folgert aber, daß durch das unzulässige I mehr erreicht würde, als der Beteiligte wollte. 2 ) Ob er wirklich Kläger ist, hängt davon ab, ob er im eigenen Namen oder dem des Indossanten die Anträge stellt. Vgl. meinen Grundriß des Rechts der Wertpapiere S. 34. 3 ) Oben, S. 651 und meine Wertpapiere S. 193. 4 ) Klagte bei deutscher Treuhand der Indossant im eigenen Namen, so würde er abgewiesen werden müssen; ebenso nach Ansicht derer, die dem Indossatar nur den Rechtsschein, aber kein Einziehungsrecht zubilligen, der Indossatar, der im eigenen Namen klagte ; diesfalls könnte der Indossatar mit Erfolg nur im Namen des Indossanten klagen. Anders Wieland, Der W und seine zivilrechtliche Grund1 age S. 303 ff., 309. Vgl. meine Wertpapiere S. 193.

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Recht des Indossanten, das diesem geblieben ist, einzuziehen, ist also der Indossatar im Rechtsstreit mit dem W-Schuldner nur Prozeßführer des Indossanten 1 ), so ist schon nach den allgemeinen, nur durch Ausnahmen durchbrochenen Regeln die Rechtskraft des Urteils für den Indossanten maßgebend 2 ). b) H a t bei der fiducia der Indossatar Klage erhoben, so kann auch dei; Fiduziant zwar klagen, ohne daß ihm die Einrede der R e c h t s h ä n g i g k e i t entgegenstünde, aber er ist sachlich nicht zur Klage befugt. H a t der zur Einziehung ermächtigte Indossatar, also der deutsche Treuhänder, Klage erhoben, so steht auch dem Indossanten trotz der Verschiedenheit der klagenden Personen der Einwand der Rechtshängigkeit entgegen, da auch der Indossatar nur das Recht des Indossanten mit dessen Willen geltend macht. Natürlich muß der Beklagte zu diesem Zwecke darlegen, daß der Kläger Indossant d e s W ist, den im anderen Prozeß der Indossatar einklagt. Aber in solchem Falle wäre es für den Schuldner zweckmäßiger, wenn er wegen Fehlens der Aktivlegitimation des Indossanten dessen sachliche Abweisung fordert, die weiter reicht als das Urteil, das wegen Rechtshängigkeit abweist. 7. Hat der Yollindossatar im eigenen Namen die W-Forderung eingezogen, so hat der Schuldner i h m das Eigentum am Geld übertragen. Der Indossatar ist verpflichtet, das Eigentum dem Indossanten zu verschaffen. Die Streitfragen, wie das geschehen kann, insbesondere, ob auch ein antizipiertes constitum possessorium möglich ist, sind die gleichen wie bei jeder indirekten Stellvertretung, insbesondere beim Einkaufskommissionär. Sie sind hier nicht zu behandeln 3 ). 8. Natürlich haftet der Indossant, der den W nur zur Einziehung überträgt, nicht seinem unmittelbaren Indossatar. Dieser erwirbt ja weder Eigentum am noch ein Recht aus dem Papier. Der ermächtigte Indossatar soll ja auch nicht für sich Vorteile durch das I erlangen, so daß ihm hierfür der Indossant haften sollte, sondern umgekehrt soll der Indossatar dem Indossanten helfen. Wenn aber der Vollindossatar nur die W-Forderung e i n z i e h e n sollte, v e r ä u ß e r t e aber das Papier, und der Erwerber wußte nichts von der bloßen Einziehungsbefugnis 4 ), so haftet der ermächtigte Indossatar seinen Nachmännern 5 ). Löst er so den W ein, so kann er Rückgriff gegen seine Vormänner nehmen. Er war *) D. h. Kläger im eigenen Namen, wenn auch für ein fremdes Recht. ) Vgl. darüber meine Wertpapiere S. 192, ferner die Literatur bei Siebert, Treuhand S. 274. 3 ) Wenn W-Indossant und -Indossatar nichts besonderes vereinbart haben, so wird es m. E. auf die besonderen Eigenschaften des Indossatars ankommen. Sind es große Bankinstitute, so werden Indossant und Indossatar nicht daran gedacht haben, daß der Indossatar das Geld von Anfang an als Eigentum des Indossanten aufhebt und ihm abliefert. Anders regelmäßig, wenn der Indossatar keine Bank ist und aus Gefälligkeit handelt. 4 ) Wußte er es, so würde er nicht W-Gläubiger. Vgl. auch QuA 22 zu 18 WG. 5 ) RG 117 S. 70ff. 2

I 4 c. Vollindossament unausgesprochen zur getreuen Hand

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zwar nie W-Berechtigter gewesen, aber das ist nach diesseitiger Ansicht für den Rückgriff auch nicht nötig (§ 90). Er hat sich zwar, nur weil er Unrecht verübt hat, in die Lage versetzt, im Rückgriff in Anspruch genommen zu werden, aber so ist es auch mit dem Vertreter ohne Vertretungsmacht und trotzdem kann auch dieser Rückgriff nehmen (Art. 8 WG). Die vom Treuhänder in Anspruch genommenen Vormänner hätten auch ohnedies gehaftet, sie können nicht deshalb vor der ihnen obliegenden Rückgrifflast bewahrt werden, weil sich der Treuhänder durch unberechtigte Veräußerung in die W-Beziehungen eingeschoben hatte. III. Gleich dem I zu Inkassozwecken ist das I zu behandeln, das der Indossatar behufs bloßer Veräußerung des W erhält. Ist dies Geschäft durch Voll-I vollzogen, so kann natürlich der Indossatar im römischen Sinne fiduziarisch berechtigt sein. Dann i s t er wirklicher Gläubiger. Zieht ein solcher Indossatar — wider den Auftrag — ein, so wird der Schuldner durch Leistung an ihn — den wahren Gläubiger — frei, abgesehen vom Falle der Kollusion. (Art. 40 III WG kommt dabei nicht zur Anwendung.) Der S c h u l d n e r kann dem I n d o s s a t a r auch nicht einwenden, daß dieser durch die Einziehung die Obligation gegen den I n d o s s a n t e n verletze. — Einwendungen stehen dem Schuldner aus der Person des Indossatars — seines Gläubigers — zur Verfügung, aber nach dem Zweck des Art. 17 auch aus der des Indossanten (§ 11). Nach deutschem Gewohnheitsrecht gehört der W (den Gläubigern des Indossanten und des Indossatars gegenüber) zum Vermögen des Indossanten (S. 654). Widerruf des Auftrags betrifft nur den Auftrag, gibt nur ein Recht auf Rückübereignung, wenn er zulässig ist. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach dem Grunde des I. Es ist aber auch möglich, daß der Voll-Indossant zum Zweck der Veräußerung nicht das Eigentum und das Gläubigerrecht, sondern nur den Schein hiervon auf den Indossatar übertragen und zugleich dem Indossatar die Ermächtigung geben will, Eigentum am und Recht aus dem W an Dritte zu veräußern1). Dies ist auch hier im Zweifel zu unterstellen- — Die Legitimation des Indossatars wird durch die Schrift und den Besitz des I, gleichgültig wie beides zustande gekommen ist, erreicht2). Die Ermächtigung kommt durch die einseitige Erklärung des Indossanten, die dem Indossatar zugehen muß, zustande (§ 184 BGB). Ein Begebungsvertrag ist also nicht nötig3). Eine Rücknahme der Ermäch1

) Diese Ermächtigung wird regelmäßig auf eine Obligation, meistens einen Dienstvertrag zurückgehen, mit dem sie aber nicht, wie es RG 117 S. 72 tut, zu identifizieren ist. 2 ) Der auf die Legitimationsverschaffung gerichtete Vertrag ist also hierfür gleichgültig, was das RG a.a.O. S. 72, 73 anscheinend übersieht. s ) Anders RG 117 S. 71 ff. Es hat Recht, daß die Schrift allein nur Rechtsschein, keine materielle Rechtsänderung erzeugt, daß ferner zu den verschiedenen Rechtsübertragungen Verträge über die Änderungen am verbrieften Recht und am Recht am Papier und dazu Papierübergabe gehören, und daß endlich in solchen Fällen Verträge und Papierbegebung zusammenfallen. Aber deshalb braucht das

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 84

tigung kann nicht nach den Regeln des Zivilrechts erfolgen 1 ). — Der bloß zur Veräußerung Ermächtigte hat nicht das Recht, die W-Summe einzuziehen, ihm fehlt die Aktivlegitimation, der Schuldner kann ihm dies — und muß es ihm in den Grenzen des Art. 40 — einwenden, kann aber auch bei gehörig gutem Glauben in diesen Grenzen an ihn leisten. Der Ermächtigte kann den W gemäß der Ermächtigung übertragen, bei Überschreitung der Ermächtigung ist der Dritte, der von ihrer Beschränkung ohne grobe Fahrlässigkeit nichts weiß, nach Art. 16 I I WG geschützt. Indossiert der Ermächtigte, so haftet er aus dem I 2 ). Er selbst kann, wenn er den W nicht veräußert, weder den Indossanten noch dessen Vormänner rückgriffpflichtig machen, da ihm W-Rechte nicht übertragen sind. — Wenn er aber den W im Rücklauf eingelöst hat, so hat er damit die W-Rechte erworben und hat ein Rückgriffrecht gegen seinen Indossanten und dessen Vormänner 3 ). Der Indossant bleibt bei diesem I natürlich Eigentümer und Gläubiger, wenn auch der Indossatar als solcher legitimiert ist. Der Indossant kann also im Konkurse des Indossatars aussondern. Verkauft der Indossatar den W im eigenen Namen, so wird in der Regel der Käufer i h m Eigentum am Kaufpreis übertragen. IV. Auch der Seh kann bloß zur Einziehung und zur Veräußerung und trotzdem in einer Weise übertragen werden, daß dem Empfänger der Schein der Vollberechtigung verschafft wird. Dies wird durch Übergabe des Inhaber- und durch I des Order-Sch erreicht. Dazu empfangen die Scheinberechtigten die Ermächtigung zur Einziehung oder zur Veräußerung. Was den Inhaber-Sch betrifft, so denken bei dessen Übergabe die Parteien nicht daran, der Nehmer solle Eigentum am Papier und die Rechte aus dem Sch erhalten. Aus den Umständen wird zu entnehmen sein, ob der Nehmer bevollmächtigt oder ermächtigt sein soll. Im Zweifel wird das Geringere, also Vollmacht, anzunehmen sein. Dagegen liegt in der Übergabe eines durch äußerlich unbeschränktes I übertragenen Sch doch nicht für solche I zuzutreffen, die keine Rechtsübertragung, sondern nur eine E r m ä c h t i g u n g zum Ziel haben. Noch weniger ist nötig, daß alle Willenserklärungen bei der Begebung, mögen sie bezwecken, was sie wollen, wie das RG meint, alle denselben Inhalt haben müßten, den des „BegebungsVertrages", so daß alle Abreden, die diesen vorgestellten Inhalt nicht hätten, nur Abreden über die Grundobligation wären. Für methodisch verfehlt halte ich es ferner, daß das RG aus den (so deduzierten) R e c h t s r e g e l n darüber, was für einen Vertrag Indossant und Indossatar abschließen müßten, den Inhalt der t a t s ä c h l i c h abgeschlossenen Verträge herleitet, statt dies aus dem Zweck zu entnehmen, den die Parteien tatsächlich erreichen wollen. — Die Deduktion des RG endlich, der mit der Weiterindossierung beauftragte Indossatar könne ohne Eigentumserwerb die Vormänner nicht in Anspruch nehmen, beruht auf der in § 77 bekämpften Theorie, daß der Rückgriffpflichtige bei Einlösung sein altes Recht zurückerwürbe. So auch das RG S. 73. — Vgl. oben S. 657. 2 ) Diesem Zweck, also um dem W höheren Wert zu verschaffen, dient zuweilen das gedachte I, Ferrara S. 609. 3 ) Düringer-Hachenburg-Höniger, Anhang 4 hinter 382 HGB, StStr 22 zu 18, vgl. aber RG 117 S. 75.

I 5. Indossament auf dem Inhaber-Sch

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mehr als Vollmacht, da mit dem I die Legitimation des Indossanten zur Einziehung zerstört ist, der Indossatar also im Namen des Indossanten nicht mehr einziehen kann. Allerdings kann auch der, der einem anderen einen Inhaber-Sch zur Einzahlung übergibt, den Seh mangels Legitimation nicht mehr einziehen, ebensowenig wie der, der den Order-Sch durch Voll-I zur Einziehung indossiert. Aber solch Indossant eines Order-Sch hätte doch, wenn er bloße Vollmacht hätte erteilen wollen, die M ö g l i c h k e i t zum bloßen Vollmachts-I gehabt, während dem Inhaber eines Inhaber-Sch für die Vollmacht wie für die Ermächtigung nur die eine und gleiche Form, die Übergabe des Inhaber-Sch, zur Verfügung steht. Wählt der Inhaber des Order-Sch bei der Möglichkeit, sich die Legitimation als Eigentümer dadurch zu wahren, daß er dem anderen o h n e I das Papier begibt, das I, so spricht die Vermutung dafür, daß der Indossatar im eigenen Namen, nämlich als Ermächtigter klagen soll. Denn auch wie beim W wird der Indossatar im Zweifel auch nicht als Sch-Gläubiger, sondern als zur Einziehung des fremden Rechts im eigenen Namen ermächtigt anzusehen sein. Für diese Ermächtigung gelten die obigen Ausführungen, nur bleibt Art. 40 III außer Anwendung. Ist der Sch-Erwerber nur mit der V e r ä u ß e r u n g beauftragt, z i e h t aber die Sch-Forderung ein, so wird der Schuldner bei römischer fiducia frei, abgesehen von einem etwaigen Delikt. Steht dem Inhaber dagegen nur die Ermächtigung zur Veräußerung zu und zieht er den Sch ein, so steht zwar dem Schuldner aus dem Sch nicht eine dem Art. 40 III WG entsprechende Bestimmung zur Seite, aber auch der Sch-Inhaber ist schon nach Art. 19 SchG auch dem Bezogenen gegenüber legitimiert, als Gläubiger oder als vom Gläubiger ermächtigt aufzutreten. Der Schuldner aus dem Sch kann also dem legitimierten Inhaber selbst dann mit befreiender Wirkung zahlen, wenn er zwar weiß, daß der Inhaber nicht zur Annahme der Sch-Summe berechtigt ist, aber keine einwandfreien Beweise dafür zur Hand hat (§ 826 BGB, § 14 hier). Der legitimierte Sch-Inhaber hat alsbald durch Besitzerlangung den Rechtsschein als Gläubiger auch gegenüber dem Schuldner (anders Art. 40 II WG). Der Schuldner ist also, wenn der Indossatar beim Voll-I zu nur beschränkten Zwecken zur Verfügung über die Sch-Forderung ermächtigt ist, ähnlich gesichert wie beim fälligen W. (Der Sch ist sofort fällig, die Unterscheidung des Art. 40 in fällige und nichtfällige Forderung fällt also fort.) §85 5. Das Indossament auf dem Inhaber-Sch1) I. Die Übertragung des Inhaber-Sch unterliegt den landesrechtlichen Regeln über die Inhaberpapiere2). Nach deutschem Recht wird er 2

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Ströbele S. 47ff.; Mossa Sch 196 bis S. 259ff.; Valéry Chèques 479 S. 412. ) Vgl. darüber meine Wertpapiere S. 137ff., 282ff., 476ff.

J a c o b i , Wechselrecht

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daher gemäß § 929 BGB durch Einigung 1 ) und Übergabe veräußert. — Die Erklärung auf dem Inhaber-Seh, daß der bisher berechtigte Inhaber den Inhaber-Sch (sei es auf eine bestimmte Person, sei es ohne Nennung solcher Person) übertrage, schadet natürlich nichts, hat aber nur für den Beweis der Übertragung, nicht für deren Wirksamkeit selbst Bedeutimg 2 ). Auch ist solche Übertragungserklärung kein I. Der InhaberSch wird durch solchen Vermerk kein Order-Sch (Art. 20, letzter Satzteil) 3), da über die Natur des Papiers allein der Aussteller zu entscheiden hat. Die durch I beabsichtigte Übertragung des Inhaber-Sch wird also durch etwaige Fehler bloß in der Schrift eines I nicht gehindert. Auch die Übertragungen, die zeitlich nach dem „Indossament" vom „Indossat a r " solches I auf dem Inhaber-Sch vorgenommen werden, haben nach den Grundsätzen über Inhaberpapiere zu erfolgen. Als berechtigt aus dem Papier erscheint der bloße Inhaber, auch wenn er nicht durch I gemäß Art. 19 SchG legitimiert ist 4 ). Dieser Rechtsschein zugunsten des bloßen Inhabers greift nach allgemeinen Regeln über die Inhaberpapiere nicht nur zugunsten des Dritterwerbers, sondern auch zugunsten und zu Lasten des Schuldners und Bezogenen ein : Die Zahlung an den Inhaber befreit, an ihn ist zu zahlen zur Vermeidung der Verzugsfolgen, auch wenn der Inhaber mit dem Indossatar nicht identisch ist 5 ). Das I auf einem I n h a b e r - S c h hat aber noch eine besondere Bedeutung. Wir sahen, daß ein I sowohl beim Order-W wie Order-Sch auch lediglich dazu dienen kann, daß der Indossant durch die Form der Übertragungserklärung die Haftung als Indossant übernimmt. Diesen Gedanken hat Art. 20 SchG für den Inhaber-Sch verwertet 6 ), und ihn damit auch für die Orderpapiere wenigstens in dem Sinne legalisiert, als er den Gang der Rechtsentwicklung anzeigt, so daß also ein I auf OrderW oder -Sch, das das Papier nicht übertragen soll, doch verpflichten kann (§ 78). „Ein I auf dem Inhaber-Sch macht den Indossanten nach den Vorschriften über den Rückgriff (nach Art. 40—48 SchG) haftbar." Damit wird einmal jeder Veräußerer, der neben der getroffenen Einigung über die Veräußerung noch ein I auf den W setzt, genauso wie beim Order-Sch verhaftet, auch wenn er an die Haftungsübernahme nicht gedacht hat, nur muß die Ü b e r t r a g u n g in Ordnung, insbesondere der Übertragungsvertrag einwandfrei geschlossen sein 7 ). Ferner aber können x

) Also nicht genügt Mer, wie Mossa Sch 196 S. 258 für das italienische Recht lehrt, ein einseitiger Besitzergreifungsakt in gutem Glauben. 2 ) QuA 3 zu 20 SchG. 8 ) Nach dem Haager Entwurf sollte das I auf Inhaber-Sch als Bürgschaftserklärung wirken, weil das I kein echtes sei, ein echtes nämlich den Inhaber-Sch 4 in einen Order-Sch umwandeln würde. QuA 1 zu20 SchG. ) Keßler A zu 20. 5 ) Brunner DJZ Bd. 13 S. 154 (der deshalb das I auf dem Inhaber-Sch „hinkend" nennt), Simon-Schweling S. 80. e ) Über die früheren Rechte: Ströbele, Genfer Sch-Rechtsabk. S. 47, Haager Entw. S. 9 Abs. 4, QuA 1 zu 20 SchG. 7 ) Das Gegenteil müßte gegenüber dem I bewiesen werden. Dem Dritterwerber stünde der Rechtsschein zur Seite.

I 5. Indossament auf dem Inhaber-Sch

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Indossant und Indossatar die F o r m der Ü b e r t r a g u n g durch I allein dazu zu benutzen, daß sie auch ohne Übertragung eine Haftung des Indossanten begründen; dabei ist nicht einmal nötig, daß der Indossant jemals aus dem Inhaber-Sch berechtigt wird 1 ). Aber ein Vertrag m i t e i n e m dieser beiden angegebenen Inhalte ist für die Begründung der Haftung aus dem I beim Inhaber-Sch nötig, da sonst kein wirksames I nach allgemeinen Regeln vorliegt. F e h l t solch ein Vertrag über Übertragung u n d über die Haftung, so ist der Indossant nicht haftbar, ζ. B . wenn er seinen Namen auf den Sch gesetzt hat, sei es als Notiz, sei es als Quittungsvermerk, sei es ohne jedes Nachdenken auf Aufforderung des Sch-Inhabers 2 ). Natürlich müssen auch die übrigen Erfordernisse des Vertrages 3 ) und des I 4 ) erfüllt sein 5 ) 6 ). *) So kann die freie Übertragbarkeit des Inhaberpapiers mit der durch I vermehrten Haftung verbunden werden. QuA 4 zu 20 SchG. 2 ) In solchen Fällen hat die Schrift des Namens auf dem Rücken des Sch an sich das A u s s e h e n eines Blanko-I. Aber sie wirkt nur zugunsten des gutgläubigen Dritterwerbers. Die Unterzeichner haften also nicht bösgläubigen Dritterwerbern und überhaupt nicht dem ersten Nehmer aus Art. 20 SchG, wenn kein Übertragungs- oder Schuldvertrag zustande gekommen ist. Richtig Michaelis 6 zu 15 aSchG. 3 ) a) In der Regel bedarf es also der Begebung, doch nicht immer, wie QuA 3 zu 20 anzunehmen scheint (der Schreiber des I, der nicht Eigentümer des Sch ist, schreibt das im Besitz des Eigentümers gebliebene I auf den Sch). — b) Bei Übertragungsvertrag muß der Indossant Eigentümer sein oder den Schein dafür haben ; den Schein hat er als Inhaber des Inhaber-Sch für den Gutgläubigen. Er braucht also im Gegensatz zum W (§76) nicht durch eine Kette von I legitimiert zu sein. — c) Auf die richtige Bezeichnung des Indossatars kommt es für die Übertragung des Inhaber-Sch nicht an. Aber die Haftung wird nicht durch das Schreiben eines beliebigen Inhalts, sondern durch ein Indossament begründet. Ist es daher kein Blanko-I, so erfolgt es zugunsten des b e n a n n t e n Indossatars; ist also dieser mit dem, der das Papier nach dem Recht der Inhaberpapiere erwirbt, nicht identisch (der Inhaber-Sch wird dem A übertragen, das I lautet zugunsten des B), so erlangt der Erwerber das Papier ohne Garantierechte, die ja nach dem Inhalt des I dem Benannten zukommen sollen; also ist diesfalls nicht, wie QuA anzunehmen scheint, der Inhaber Gläubiger des Indossanten. Dritte sind nach Art. 22 geschützt. 4 ) Das I muß an sich und in der gegebenen Art zulässig sein; das bedingte und das Teil-I sind unzulässig; das I des B e z o g e n e n ist auch auf dem InhaberSch nichtig (RG 111 S. 271); das I an den B e z o g e n e n gilt als Quittung, nicht als Haftungsübernahme; das I muß ferner die Formvorschrift über das I nach Art. 16 SchG erfüllen (QuA a.a.O.). 5 ) Die sonstigen Wirkungen des I (Übertragung, beim Blanko-I Art. 17 Abs.2) müssen nicht eintreten. e ) Besondere I-Klauseln: a) Der Haftungsausschluß nach Arb. 181 ist bei dem auf Ü b e r t r a g u n g gerichteten I denkbar, das nur auf Haftungsbegründung gerichtete würde durch solchen Vermerk perplex. Bei anderen Zeichnungen des bloßen Namens auf dem Rücken des W, die weder Übertragung noch Haftungsübernahme bezwecken, ist ein besonderer Haftungsausschluß nur zum Zwecke der Vermeidung des Rechtsscheins notwendig (§ 13). — b) Das Verbot im I, den Sch nicht weiter zu indossieren, kann natürlich nicht die Bedeutung haben, daß es den Umlauf des Sch als I n h a b e r p a p i e r verhindert, da der Inhaber-Sch ja auch ohne das (angeblich verbotene) I übertragbar ist. Aber der Indossant hat doch zum Aus-

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I I . Haben mehrere Personen Indossamente auf den Inhaber-Sch gezeichnet, so steht zunächst fest, daß der zeitlich s p ä t e r e Indossant nicht dem f r ü h e r e n haftet. Die Haftungsübernahme soll den z u k ü n f t i g e n Umlauf des Sch erleichtern. Übernähme jemand die Haftung gegenüber den bereits früher Haftenden für den Fall, daß diese im Rückgriff leisten müssen, so würde dadurch der weitere Umlauf des Sch nicht gefördert 1 ). Wohl aber haftet der frühere Zeichner dem späteren, da das I auf dem Inhaber-Sch „den Indossanten nach den Vorschriften über den Rückgriff haftbar macht" (20 SchG), nach diesen Vorschriften aber f ü r den, der den Sch eingelöst hat, ein Rückgriffanspruch gegen seine Vormänner besteht" (40, 45, 46 SchG)2). Allerdings ist der Begriff des „Vormannes" in Art. 46 SchG unklarer als beim I des Order-Sch. Wer Vormann ist, ergibt sich dort aus dem Zusammenhang der Kette der I, und diese fehlt hier. Aber Vormann kann hier nur der zeitlich frühere Indossant sein. Primus wurde durch sein I dem Indossatar Secundus verpflichtet, daher ist es nicht auffallend, wenn diese Pflicht dem Secundus gegenüber wiederauflebt, wenn Secundus den Sch an Tertius weitergegeben hat, aber ihn dann einlöst. Wenn Secundus nicht den ihm früher haftenden Primus nach Wiedereinlösung des, von ihm an Tertius veräußerten, Sch haftbar machen könnte, so wäre es gewagt von ihm gewesen, wenn er den Sch an Tertius veräußert und sich, ohne einen Rückgriff zu behalten, haftbar gemacht hätte ; der Umlauf des Sch wird also gefördert, wenn der frühere Indossatar (Secundus) gegen seine z e i t l i c h früheren Vormänner (Primus) Rückgriff nehmen kann. Die z e i t l i c h früheren Indossanten sind also Vormänner der zeitlich späteren. Der Raum aber, auf dem sie indossieren, oben, in der Mitte oder unten, wird kaum einen Anhalt für die Zeitenfolge geben. Man kann zwar annehmen, daß, wenn der Umlauf eines Papieres nur durch Vermerke auf ihm ermöglicht wird und wenn diese Vermerke regelmäßig auf den Rücken des Papiers geschrieben werden und wenn solch Umlauf in hohem Maße zu erwarten ist, wie dies beides bei den Order-W und Order-Sch zutrifft, dann der erste Indossant sein I an die Spitze schreibt und die folgenden sich anschließen. Wenn aber jemand beim Inhaber-Sch durch I eine Haftung übernimmt, so kann er die Erklärung hierüber irgendwo auf das Papier schreiben, ohne daran zu denken, daß weitere gleichartige Erklärungen druck gebracht, daß er nur seinem nächsten Indossata, nicht dessen Nachmännern haften will. Diese Erklärung muß die gleichen Folgen haben, die ihr sonst nach Art. 18 II SchG zukommen. Gewiß kann dadurch die Umlaufsfähigkeit des Sch gehindert werden, aber doch nicht mehr, als wenn der Indossant jede Haftung ausschließt. — Anders QuA 3 zu 15 S. 121. x ) Wenn Quartus zeitlich später als Secundus den Inhaber-Sch mit einem I versehen und nachher im Rücklauf von Sextus, dem letzten Inhaber, eingelöst hat, so soll nach Michaelis 4 zu 15 SchG Quartus nicht Secundus in Anspruch nehmen können, weil Secundus, wenn er den Sch eingelöst habe, wieder auf Quartus zurückgreifen könne. Aber gerade das Letzte trifft nach dem Text nicht zu. 2 ) QuA Sch 6 zu 20.

II. Einfache Abtretung von W und Sch

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folgen werden. Dann ist es namentlich bei Platzmangel leicht möglich, daß der folgende Indossant sein I über ein früheres I setzt. Soll er deshalb gegen den früheren keinen Anspruch haben, sondern von diesem, wenn dieser den Sch einlöst, in Anspruch genommen werden können? Gibt hiernach die örtliche Reihenfolge keinen sicheren Anhalt, wie es mit der zeitlichen bestellt war, so muß der Indossant, der den Sch eingelöst hat, den Nachweis führen, daß der von ihm in Anspruch Genommene früher als er indossiert hatte1). Natürlich haftet der Aussteller allen Indossanten als Vormann2). III. Zahlt der Indossant des Inhaber-Sch die Rückgriffsumme, so wird er gut tun, sein I auszustreichen, da sonst irgend jemand, der das Papier wieder erlangen sollte, das Papier weiterveräußern kann, und er dann dem dritten Gutgläubigen, der das Papier vor Ablauf der Vorlegungsfrist erwirbt, noch weiterhaftet 3 ). Dem einlösenden Indossanten, der sich an seine Vormänner hält, können diese ihre früheren Einwendungen entgegenhalten, dagegen schadet es dem einlösenden Indossanten nicht, wenn seinen Vormännern Einwendungen gegen den Inhaber zustehen, die der Einlösende bei der Einlösung nicht kannte, und wenn er deshalb ohne Rücksicht auf sie dem Inhaber leistete (vgl. oben S. 598). Diese Erscheinung kann aber hier ganz gewiß nicht mit der Konstruktion erklärt werden, daß die Einlösenden ihr altes Recht wieder erhielten. Denn der Indossant des Sch brauchte gar kein Recht an und aus dem Sch gehabt zu haben. §86

Π. Die einfache Abtretung von W und Sch4) Α. I. 1. Jeder W, auch der indossable, ist grundsätzlich abtretbar. Dies ergibt sich schon daraus, daß das Gesetz vielfach unwirksame I als Abtretungen gelten läßt, also grundsätzlich die Abtretungen nicht verwirft5). Allerdings ist der Schuldner bei Abtretungen weniger günstig gestellt als bei Indossierungen, da er sich bei Abtretung nicht wie beim I auf die Legitimation des Inhabers berufen kann, vielmehr die Wirksam1

) So im Ergebnis Breit SchG 29 zu 15. Dagegen wollte Michaelis 4 zu 15 SchG weder räumliche noch zeitliche Reihenfolge für Vor- und Nachmann gelten lassen. Breit Bankarch 7 S. 154, Sch-Recht S. 589 A 29 will, daß die räumliche Folge maßgebend sein soll, doch will er den Gegenbeweis zulassen, daß sie der zeitlichen nicht entspricht. Diese Gegenbehauptung hält QuA 6 zu 20 für unerheblich. 2 ) Über den Umfang der Haftung, über die Gesamthaftung und Benachrichtigungspflicht gelten die Rückgriffregeln, doch hat das I keine Bedeutung für die Legitimation. Vgl. auch Mossa Sch S. 559. 3 ) Mossa Sch 243 S. 360. 4 ) Hupka S. 40; Ulmer S. 212, 217, 322; Hueck S. 44ff.; Ferrara 147 S. 439ff.; 148 S. 439ff.; Mossa, Saggio per il novo codice di commercio S. 97; Mossa 459 S. 476ff„ S. 507f.; Mossa Sch 190ff. S.252ff.; Valéry, Dir. camb. 155ff. Vgl. auch hier § 13. 5 ) Anders Mossa 438 S. 461.

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Besonderer Teil. 4. Kapitel. § 86

keit der Abtretung prüfen muß 1 ). Aber damit wird ihm keine ungewöhnliche Last auferlegt, da er ja auch, wenn der Inhaber behauptet, durch Erbschaft oder sonstige gesetzliche Rechtsnachfolge berechtigt geworden zu sein, sich der Prüfung des Rechtsgrundes nicht entziehen kann 2 ). — Einfache Abtretung liegt vor, wenn die Übertragung des W erklärt wird und dabei 1. die Formen des I nicht gewahrt sind, oder wenn bei Wahrung der Formen des I 2. wohl die Übertragung, aber nicht das I zulässig ist oder 3. wenn, was kaum vorkommt, die Parteien trotz Wahrung der Form des I sich darüber einig sind, daß der Erwerber nicht die Rechte nach Maßgabe des Papiers erlangen, sondern auf die Rechte des früheren Gläubigers beschränkt sein soll. Dann kann höchstens der Schein eines I vorliegen (§ 75). Benachrichtigungen von der Zession haben nicht die sonst hierdurch ausgelösten Wirkungen 3 ). 2. Die Abtretung des W erfordert außer dem Vertrage die Übergabe des Papiers oder den Ersatz der Übergabe, bei Abtretung an mehrere daher die Einräumung des Mitbesitzes an alle. Denn einerseits kann der Zessionar ohne Papier sein Recht nicht ausüben, andererseits ist der Abtretende selbst, noch nach der Abtretung, zur Ausübung des Rechts imstande, sogar, abweichend vom gewöhnlichen Zivilrecht (§ 407 BGB), wenn der Schuldner die Abtretung kennt — abgesehen vom Falle der Arglist oder der groben Fahrlässigkeit im Sinne des Art. 40 I I I (§ 13). D e n k b a r wäre ja trotzdem die G ü l t i g k e i t einer solchen Abtretung ohne Papierübergabe, so daß auf Grund des bloßen Abtretungsvertrages die Forderung zum Vermögen des Zessionars gehört, er sie aber mangels Papierübergabe gegen den Schuldner nicht geltend machen könnte. Aber eine derartige Zerspaltung des Rechts und seiner Ausübung ist nicht annehmbar, zumal das Wertpapierrecht im Verkehr und nicht durch Gesetzgebung entstanden ist. Wer wird sich im Verkehr mit dem Erwerb eines Rechts begnügen, das nicht er, wohl aber unter Umständen der Veräußerer noch ausüben kann 4 ), so daß der Abtretende bei Wertpapieren nach der Zession in höherem Maße als Berechtigter legitimiert ist als bei gewöhnlichen Abtretungen (§ 13 V) ? Das wäre das Gegenteil von der Sicherheit, mit der der Erwerber eines Wertpapiers rechnen muß. Allerdings findet man einen allgemeinen und klar ausgesprochenen Satz über die Notwendigkeit der Papierübergabe bei Abtretung von Rechten aus den Rektapapieren in ihrer Allgemeinheit in keinem Gesetz. Aber die G e s e t z e über die Wertpapiere sind lückenhaft. Sie gehen 1

) Vgl. darüber § 13 S. 136. ) RG 3 S. 329, 12 S. 132, 26 S. 100, 33 S. 147, Michaelis 21 zu 9 DWO und SchG S. 98, StStr 13 zu 16, Grünhut 2 S. 150, dort weitere Literatur. 8 ) Vgl. § 13. Anders ζ. B. Valéry Chèques 98 S. 97. 4 ) Hierin zeigt sie die von StStr 17 zu 11 vermißte praktische Bedeutung der Frage. Sie ist natürlich auch bedeutsam, wenn es darauf ankommt, ob die Gläubiger des Zedenten oder des Zessionars sich an den im Besitz des Zedenten gebliebenen W halten können. Über die Frage selbst vgl. § 13 V. 2

II. Einfache Abtretung von W und Sch

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jedoch davon aus, daß auf das Papier, das zur Rechtsausübung nötig ist und das als sachlich sichtbares Symbol für das verbriefte Recht gilt, eine Reihe von Regeln über die Veräußerung von Fahrnis Anwendung zu finden hat. Für Fahrnis aber verlangt das Gesetz, daß, wer das Recht an der Sache erlangen will, auch durch Besitzerwerb die tatsächliche Möglichkeit der Rechtsausübung bekommen muß (§ 7)1). In einer Reihe von Fällen hat das Zivilgesetz (beim Grundpfandrechtsbrief, beim Kux, soweit es sich wenigstens um seine Verpfändung handelt, bei der NamensRekta-Aktie, bei der Anweisung) ausdrücklich angeordnet, daß die Papierübergabe zur Veräußerung notwendig ist, und demgemäß geht auch § 808 ZPO davon aus, daß die Pfändung auch von Rektapapieren durch Wegnahme des Papiers zu erfolgen hat 2 ). Aber auch das W e c h s e l recht geht von der Notwendigkeit der Papierübergabe für die Abtretung aus. Wenn das WG von gewissen I bestimmt, daß sie nur als Abtretungen gelten sollen (20 WG), so setzt es dabei immer die für die Indossierung nötige Übergabe des W voraus, da diese zur Indossierung gehört. Wenn ferner Art. II für den Rekta-W bestimmt, daß er nur in den Formen einer gewöhnlichen Abtretung übertragen werden kann, so deutet dieser Artikel selbst an, daß nicht bloß das Recht aus dem W, sondern „der Wechsel" selbst, eine bewegliche Sache, übertragen wird3). Nach deutschem Recht ist die Frage aufgeworfen worden, ob nicht für die Abtretung der Tratte und des Sch Schriftlichkeit erforderlich wäre, weil die auf eine A n w e i s u n g bezügliche Übertragungserklärung Mein Grundriß des Rechts der Wertpapiere (3. Aufl) § 15 S. 74ff. ) Vgl. darüber meinen Aufsatz im Judicium 4 (1932) Spalte 20—36. 3 ) Richtig ROHG 4 S. 250, 11 S. 250, RG 3 S. 329, 26 S. 100, 27 S. 377, 88 S. 292, Grünhut 2 S. 153, Jacobi Wertpapiere S. 440, 467, Gierke Privatr. 3 § 110 A26 und § 111 A 20, Κ. Wolff S. 33, Mossa 476 S. 508 und Mossa Sch S. 252 (der durch die Übergabe des Papiers die etwaigen landesrechtlichen Formen der Zession, insbesondere die Anzeige von ihr an den Schuldner als ersetzt ansieht) und Ferrara, La girata 149 S. 447 (das ist für die italienischen Schriftsteller um so bemerkenswerter, als Art. 25 des italienischen WG von einem Recht des Zessionars •auf Übergabe nach vollendeter Zession spricht). Auch AC 230 S. 258 geht wenigstens davon aus, daß der W-Schuldner, der dem das Papier noch besitzenden Zedenten zahlt, befreit werde, und meint, aus diesem Grunde sei es nötig, daß der Zessionar •ohne das Papier das Recht nicht geltend machen könne. Dagegen meint Michaelis 22 zu 9 WO, daß ohne Papierübergabe das Recht wegen Art. 39 I, 50 WG nur nicht gegen den Schuldner a u s g e ü b t werden könne, aber doch auf den Zessionar übergegangen sei. — Die Entscheidung des RG 26 S. 100 verstößt gegen den Zweck des Wertpapierrechts, nach dem der Schuldner sich bei ihnen nicht um Anzeigen von Abtretungen zu kümmern braucht (vgl. § 13 V, so auch Fontaine 722 S. 196). RG 27 S. 377 hat auch diese Entscheidung im wesentlichen Punkt fallen gelassen und hat zur — tinbegründeten (§ 13) — Arghsteinrede seine Zuflucht genommen. — •StStr a. a. O. will unterscheiden: Bezüglich des indossablen W (17 zu 11) soll •das Recht aus dem Papier dem Recht am Papier folgen, so daß d e s h a l b , auch bei Zession solches W, die Tradition des Papiers nötig sei; für Rekta-W dagegen soll sicht-W. 3 ) Über die Anwendung dieser Regel auf die einzelnen W-Arten (Tages-, Dato-, Sicht-, Nachsicht-W) vgl. QuA 4 und 5 zu 44 WG. 4 ) Also nicht, wie sie sich aus der Annahme (ROHG 21 S. 151) oder aus der Prolongation (ROHG 1 S. 288) ergibt, die vorgenommen ist, ohne daß sie die Regreßpflichtigen auf dem W bestätigt haben — was sie wohl nur durch Ausgabe eines andern W tun werden. 6 ) Maßgebend ist also nicht der Verfalltag, sondern der Tag, an dem g e z a h l t werden soll. Verfällt also der W am Karfreitag, so ist Zahlungstag Ostersonnabend und die zwei nächsten Protesttage sind — bei zwei Osterfeiertagen — der Osterdienstag und der Ostermittwoch. StStr 11 zu 44. Dagegen meint Angeloni, daß der Fälligkeits- auch der Zahlungstag sei, so daß der Ostersonnabend schon der erste Protsterhebungstag wäre, der W also schon an diesem Tage zur Zahlung vorgelegt und mangels Zahlung Protest erhoben werden könne. Aber dann müßte der Bezogene, wenn er den Protest vermeiden wollte, den Feiertag zur Bereitstellung der Zahlungsmittel benutzen, wie wenn es ein Werktag wäre, und das will das Gesetz verhindern.

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. § 91

auf sie keinen Einfluß 1 ). Die Frist dauert zwei Werktage nach dem Zahlungstage (44 III WG), gleichgültig, ob der Inhaber am Zahlungstage Zahlung gefordert hat oder nicht. Hat er sie also an einem der folgenden Werktage gefordert, so kann er auch am Tage der Einforderung selbst Protest erheben. — Die zwei Tage für den Protest müssen W e r k t a g e sein. Daraus ergibt sich: 1) Ist einer der dem Zahlungstage folgenden Tage ein Sonn- oder Feiertag, so verlängert sich die Protestfrist. 2) Der Protest selbst soll nicht an einem Sonn- oder Feiertag erhoben werden. Es fragt sich, ob er es auch bei Einwilligung des P r o t e s t a t e n nicht kann. Dies wird von StStr 11 zu 44 geleugnet, weil der Protest im Interesse der B ü c k g r i f f p f l i c h t i g e n erhoben werde. Aber deren Pflichten hängen ja auch sonst vom Verhalten des Protestaten ab, warum also nicht auch davon, ob er einwilligt oder nicht ? Auch die S t e l l e , an der Protest erhoben werden muß, ist mit Rücksicht auf die Rückgriffpflichtigen festgelegt, und doch kann auch hier der Protestat sein Einverständnis geben, daß an einer vom Gesetz abweichenden Stelle protestiert werde. Ist es denn wirklich zu erwarten, daß der Protestat, wenn er am Sonntag erklärt, er werde überhaupt nicht zahlen, und sei mit alsbaldiger Protesterhebung einverstanden, am Montag doch zahlen werde ? Ein öffentliches Interesse an der Erhaltung der Feiertagsruhe ist beim Einverständnis des Protestaten kaum als Gesetzesmotiv zu unterstellen, würde aber auch gewiß nicht zur Unwirksamkeit des Protestes führen können. — Nach Art. 5 der Vorbehaltsbestimmungen zum EWG können die Länder eine von Art. 38 abweichende Anordnung erlassen 2), Sie können bestimmen, daß der Inhaber den W nur am Verfalltage selbst, nicht noch zwei Werktage später, vorlegen kann (Art. 51 Abs. I) 3 ). Durch solche Regelung wird einerseits erreicht, daß der Bezogene nicht genötigt ist, das Geld mehrere Tage unnütz auf seine Gefahr bei sich bereit zu halten, andererseits könnte aber solche landesrechtliche Bestimmung, die die Vorlegungsfrist auf einen Tag beschränkt, den Rückgriffberechtigten leicht verhängnisvoll werden. Deshalb soll bei Versäumung solcher Frist einmal der Inhaber nur schadenersatzpflichtig werden, nicht auch sein Rückgriffrecht verlieren; ferner können die anderen Vertragsstaaten „die Bedingungen festsetzen, unter denen sie solche Bestimmungen anerkennen" (Art. 5 II). Da Deutschland dies nicht getan hat, so ist hier die von anderen Staaten etwa getroffene Anordnung der Vorlegung am Verfalltage selbst schlechthin maßgebend. Der Sicht- und Nachsicht-W sind erst nach Vorlegung zur Zahlung fällig, der Sicht-W sofort bei Vorlegung, der Nachsicht-W nach Ablauf 1 ) Die Regelung weicht von der DWO 41 II ab. Nach Art. 9 der Vorbehalts'bestimmungen des W-Rechts kann aber jedes der Vertragsländer vorschreiben, daß der Protest mangels Zahlung am Zahlungstage selbst oder an einem der beiden folgenden Werktage erhoben werden muß. Hiervon hat Deutschland keinen Gebrauch gemacht. 2 ) Ein Kompromiß ! Hupka S. 94. 3 ) So nach C. de comm. Art. 161.

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der Nachsichtfrist. Nach den allgemeinen Regeln würde bei ihnen der Inhaber die Möglichkeit gewinnen, die sonst begrenzte Protestfrist und damit die Haftung der Rückgriffpflichtigen beliebig hinauszuschieben. Deshalb ist es dem Inhaber auferlegt, auch diese W in absehbarer Frist einzuziehen. Er muß deshalb in bestimmter Frist den Sicht-W zur Zahlung, den Nachsicht-W zu dem Zweck, daß die Nachsichtfrist in Lauf gesetzt wird, vorlegen; bei Nachsicht-W soll er dabei zugleich datierte Annahme fordern (23 WG, vgl. § 61). Er muß bei vergeblicher Vorlegung des Sicht-W fristgemäß Protest mangels Zahlung, des Nachsicht-W Protest mangels datierter Annahme erheben (53 I WG). — Da der Aussteller den W für alle Beteiligten zu gestalten hat, so kann er auch diese Vorlegungsfrist im W bestimmen und sie b e l i e b i g lang ausdehnen. Bestimmt er keine Frist, so dauert sie ein Jahr nach der Ausstellung. Auch jeder Indossant kann die Frist, aber nur mit Wirkung für sich, a b k ü r z e n , so daß er nach vergeblichem Ablauf der Frist nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, während die anderen Rückgriffpflichtigen noch weiter haften 1 ). Die Anordnung der Frist erfolgt regelmäßig in der Form eines mit Frist versehenen Vorlegungsgebots, das durch die Unterschrift des Ausstellers oder Indossanten gedeckt sein muß 2 ) 3 ). Mit diesen Regeln ist für die R ü c k g r i f f p f l i c h t i g e n aus dem Sicht- und Nachsicht-W gesorgt. Diese Regeln allein brächten aber für den I n h a b e r des S i c h t - W Gefahren mit sich. Legt nämlich der Inhaber den Sicht-W zur Zahlung vergeblich vor und wird dadurch der W fällig, so müßte nach den allgemeinen Regeln Protest mangels Zahlung an den nächsten zwei Werktagen nach jener Vorlegung erhoben werden, widrigenfalls die Rückgriffrechte erlöschen. Nun ist aber der Inhaber regelmäßig kein Rechtsgelehrter. Er kann leicht auf den Gedanken kommen : da die Vorlegungsfrist noch nicht abgelaufen sei, so habe er mit dem Protest bis zu ihrem Ablauf noch Zeit, er könne daher, ohne jetzt Protest zu erheben, dem Schuldner noch gefahrlos stunden. Wenn gar der WInhaber den W dem Bezogenen erst am letzten Tage der Vorlegungsirist vorgelegt und der Bezogene nicht bezahlte, so würde nach den allgemeinen Regeln die Möglichkeit des Protestes erst am Tage n a c h Ablauf der Vorlegungsfrist beginnen, der W also durch Ablauf der Vorlegungsfrist des Protestes bereits verfallen sein4). Beim Sicht-W soll daher nach Art. 44 III, 2 WG der Protest mangels Zahlung in den gleichen Fristen erhoben werden, die für den Protest mangels Annahme vorgesehen sind. Da *) Die Regel ist umgehbar, da ein W, in dem ein festes Datum beabsichtigt, aber mit Vorsatz nicht ausgefüllt ist, unbegrenzt lange ausgefüllt werden kann. 2 ) Die Anordnung der Vorlegung kann auch in Bedingungsform erfolgen: „Zahlen Sie auf Sicht, sofern ihnen der W bis zum 10. August vorgelegt wird." Vgl. darüber in § 27. 3 ) Wenn die Frist nur mit dem Ziel, daß der Rückgriff der Annahme oder der Zahlung von ihr abhänge, gesetzt worden ist, so bleibt für den anderen Fall die gesetzliche Frist bestehen (St Str 7 zu 23). 4 ) CR S. 141 Nr. 105, Deutsche Denkschr. S. 128, StStr 13 zu 44, Langen S. 119.

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nun der Protest mangels Annahme innerhalb der ganzen Frist erhoben werden kann, in der die Vorlegung zur Annahme möglich ist, so kann auch der Protest mangels Zahlung beim Sicht-W während der ganzen Vorlegungsfrist, d. h. also regelmäßig während eines ganzen Jahres erhoben werden, auch wenn der W dem Bezogenen selbst schon viel früher einmal zur Zahlung vergeblich vorgelegt gewesen sein sollte1). Die Vorlegung zur Zahlung kann also erstens während der ganzen Vorlegungsfrist erfolgen und in ihr beliebig oft wiederholt, zweitens kann wegen jeder Vorlegung Protest erhoben werden2), drittens kann der Protest schon am Tage der Vorlegung selbst erhoben werden, da Art. 44 III hier nicht gilt3). 1 ) St Str 3 zu 34. Dadurch entsteht die Gefahr, daß der Protestbeamte im Laufe der Zeit tatsächlich die Möglichkeit zur Anfertigung des Protestes verliert, da er die für ihn erheblichen Tatsachen vergessen, die Notizen verlieren kann. Schon deshalb ist es Amtspflicht des Beamten, auch bei vergeblicher Vorlegung des S i c h t - W zur Zahlung, für b a l d i g e Anfertigung des Protestes zu sorgen; die Aufsichtsbehörden werden hierauf zu dringen haben. Anders Supino 369ÍF. S. 342ff., der meint, der Protest müsse in den nächsten zwei Werktagen nach der Vorlegung erhoben werden, es sei aber gestattet, daß der Inhaber den W aufs neue zur Zahlung vorlege und dann über die folgende Zahlungsweigerung Protest erhebe. Damit wäre allerdings der Beweiswert des Protestes gesichert. Es ist aber nirgends vorgeschrieben, daß die Protesturkunde in irgend einer bestimmten Zeit nach dem Protestakt aufgenommen werden müßte. — Nach der hier angenommenen Auffassung von St Str ergibt sich ferner: Wenn der W am letzten Tage der Vorlegungsfrist zur Zahlung vorgelegt wird, so muß doch an d i e s e m Tage Protest erhoben werden, und ein Protest binnen der nächsten zwei Werktage wäre verspätet. 2 ) Langen a. a. O. S. 121. 3 ) Langen a. a. O. meint, daß der Zweck des Art. 44 I I I S. 1, wonach der Protest frühestens am Tage nach dem Zahlungstage erhoben werden dürfe, gerade f ü r Sicht-W b e s o n d e r s zutreffe, der Bezogene also erst am Tage nach dem eigentlichen Zahlungstage zur Zahlung genötigt werden dürfe. Hiernach nehmen auch Lenhoff S. 36 und AC 303 S.339 die Anwendbarkeit von Art. 44 II, 1 auch für Sicht-W an. Aber die Fassung des Gesetzes schließt jeden Zweifel aus, und diese Fassung hat, wie Langen selbst hervorhebt, auch ihre Vorteile : Wenn nämlich der Protest nicht schon am Tage der Vorlegung zur Zahlung gestattet wäre, dann müßte f ü r den Rückgriff die Vorlegung 1) zur Erreichung der Fälligkeit und außerdem 2) die zur Zahlung behufs Protesterhebung nachgewiesen werden. Auch der Dritterwerber wird dadurch, daß der Protest während der ganzen Vorlegungszeit erhoben werden kann, in die Lage versetzt, zu prüfen, ob die Rückgriffpflichten erloschen sind — während, wenn binnen zwei Tagen nach der Fälligkeit Protest erhoben werden müßte, ihm diese Prüfungsmöglichkeit nicht gegeben wäre, da er den Tag der Fälligkeit — den der ersten Vorlegung — nicht kannte (St Str 13 zu 44). — Über die Gesetzmaterialien vgl. Langen S. 121 A 295. — Art. 44 I I enthält für die Vorlegung behufs Annahme noch einen weiteren Satz, der aber richtiger Ansicht nach f ü r die Frist zur Vorlegung behufs Zahlung nicht gilt: Ist der W zur A n n a h m e fristgemäß vorzulegen, wird er dem Bezogenen am letzten Fristtag zum ersten Mal vorgelegt und bittet der Bezogene um Überlegungsfrist von einem Tage, so kann dem Bezogenen der W n o c h e i n m a l ein T a g n a c h A b l a u f der ursprünglich gesetzten Vorlegungsfrist ohne Verlust des Rückgriffrechtes vorgelegt werden (44 II, 2 WG). Da nun beim Sicht-W der Protest mangels Z a h l u n g in den gleichen Fristen erhoben werden soll wie der Protest mangels A n n a h m e (4411,2), so soll nach der herrschenden Ansicht (Deutsche Denkschr. S. 128, österr. Denkschr. S. 89, Lenhoff S. 36, QuA 6 zu 44, Langen

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Ist der Sicht-W dem Bezogenen nicht rechtzeitig zur Zahlung vorgelegt, so verliert der Inhaber seinen Rückgriff gegen die Indossanten, den Aussteller und alle anderen W-Verpflichteten mit Ausnahme des Annehmers1). 2. Innerhalb der Protestfrist soll nach der herrschenden und richtigen Ansicht nicht nur die vom Rückgriffberechtigten vorzunehmende Handlung, sondern auch die Aufnahme der Protesturkunde vollzogen werden2), während nach einer andern Ansicht3) nur der zu beurkundende Akt fristgemäß sein muß, die Beurkundung selbst aber beliebig später erfolgen kann. Auf den Wortlaut des Gesetzes, selbst wenn nur dieser maßgebend wäre, kann sich keine dieser beiden Auffassungen stützen. Denn der Protest bedeutet im Gesetz bald nur die Protesthandlung (86 WG), bald die Protesturkunde (50 I, 62 II, 85 I WG), so daß unter der Protesterhebung des Art. 44 h i e r n a c h ebenso die Protesthandlung wie auch die Anfertigung der Urkunde gemeint sein kann. Aber das Gesetz geht davon aus, daß in der Protestfrist die Protesturkunde selbst fertiggestellt sein ihuß, denn sonst wäre es unverständlich, daß eine etwa vorzunehmende Berichtigung der Protesturkunde an eine Frist, nämlich an die bis zur Aushändigung des Protestes an den a. a. 0.) Art. 44 I I , 2 auch f ü r die Vorlegungsfrist des Sicht-W gelten, so daß also, wenn der W dem Bezogenen erst am letzten Tage der Frist zur Zahlung vorgelegt wird und der Bezogene nochmalige Vorlegung verlangt, dann die Vorlegung zur Zahlung noch rechtzeitig am Tage nach Ablauf der Frist erfolgen könne. Aber die Regel des Art. 44 I I setzt ν oraus, daß der Bezogene das Überlegungsrecht nach Art. 2 4 1 WG hat, und daß ihm d e s h a l b der W am Tage darauf nochmals vorgelegt werden muß ; fällt dann dieser Tag aus der Frist heraus, so würde ohne die Sonderregel des Art. 44 I I der W-Inhaber den Rückgriff notwendig verlieren, obgleich er den W noch i n der Frist zur Annahme vorgelegt hatte. H a t der Bezogene aber kein Recht zur Überlegungsfrist wie bei Vorlegung des W zur Z a h l u n g , dann kann der W-Inhaber bei Nichtzahlung Protest mangels Zahlung nach den allgemeinen Regeln ohne den Aufschub aus Art. 24 I W G erheben. Wenn auch Art. 44 I I I , 2 den gesamten Abs. I I f ü r anwendbar erklärt, so kann sich das doch nur auf d i e Teile des Abs. I I beziehen, deren Voraussetzungen sich in Abs. I I I wiederfinden, sonst fällt die Anwendung ins Leere. (Wie wenig die Deutsche Denkschr. S. 128 zutrifft, hat Langen S. 122 A 298 ausgeführt.) Richtig StStr 12 zu 44, Keßler 4 zu 44, Grünberg S. 86. *) Der Annehmer haftet also auch bei Fristversäumnis. Grünhut hält das f ü r gefährlich, weil dadurch der Annehmer, nachdem er auf Grund seiner Haftung gezahlt hat, vom Aussteller Deckung fordern könnte, dieser also mittelbar trotz des Erlöschens seiner Haftung zur Zahlung genötigt wäre. E r will dem Annehmer daher den Anspruch auf Deckung nehmen, und gibt ihm, damit er nicht geschädigt werde, den R a t , einen Sicht-W nicht anzunehmen. Aber der Anspruch auf Deckung, der sich ja nach dem jeweils zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis richtet, kann unmöglich f ü r alle Fälle, in denen der Annehmer den verspätet vorgelegten Sicht-W zahlt, einheitlich verneint werden. Soll d e r Bezogene keine Deckung erhalten, der den Sicht-W auf Bitten des Ausstellers angenommen hatte, weil der Aussteller fürchtete, ohne Annahme den W nicht absetzen zu können ? 2 ) R G 7 S. 184, 8 S. 89, R G in Strafe. 29 S. 373; Grünhut 2 S. 76; Bernstein S. 383, StStr 3 zu 44, 11 zu 79, 55 zu 88. 3 ) Breit, ZBlfHR 1928 S. 290 und Sch-Recht 76 zu 16, Oberneck Notariatsrecht (8) S. 247.

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Auftraggeber, geknüpft ist 1 ). Wenn nämlich der Protest beliebig lange nach der Handlung des Protestanten aufgenommen werden könnte, dann wäre jede Berichtigung, auch die nach der Frist, als neue Protesturkunde zulässig. Dazu kommt noch, daß die Möglichkeit der Berichtigung mit der A u s h ä n d i g u n g der Protesturkunde aufhören soll (85 I). Bei der Annahme nämlich, daß die Protesturkunde fristlos angefertigt werden könne, wäre diese Bestimmung überflüssig und unverständlich. Denn bis zur Aushändigung ist die Urkunde noch ein Internum des Beamten; daß er sie bis zur A u s h ä n d i g u n g beliebig berichtigen könnte, verstünde sich dann von selbst, wenn er sie nach Ablauf der Protestfrist sogar noch neu anfertigen könnte. Dagegen erhält die Bestimmung Sinn, wenn die Urkunde nach Ablauf der Protestfrist nicht mehr angefertigt werden kann. Dann erhält nämlich Art. 88 den Inhalt: Die r e c h t z e i t i g , d.h. also innerhalb der Protestfrist gefertigte Protesturkunde kann auch n a c h dem Ablauf der für die Anfertigung vorgesehenen Frist — also solche muß es geben — bis zur Aushändigung berichtigt werden. Dazu kommt vor allem, daß der Zweck der Protesturkunde eine zeitliche Grenze für die Anfertigung fordert. Denn wenn der Protestbeamte die Urkunde in unbegrenzter Frist und ohne andere Grundlage als die seiner etwaigen Notizen, oder gar ohne solche bloß nach seinem Gedächtnis anfertigen könnte, dann würde die Urkunde unter Umständen sachlich jeden Beweiswert einbüßen können2)3)4). !) StStr 11 zu 79 und 3 zu 85 WG. 2 ) Die Nachteile davon, daß die Urkundenaufnahme an die Protestfrist geknüpft ist, können nicht verschwiegen werden: Die Zeit, innerhalb welcher die Urkunde gefertigt werden muß, beginnt nicht nach Vollzug der Handlungen zu laufen, die im Protest beurkundet werden; es ist daher möglich, daß die Beurkundung unter Umständen erst einige Tage nach der zu beurkundenden Handlung erfolgen darf, während .in anderen Fällen die Frist auf Minuten beschränkt sein kann, ohne daß im letzten Falle diese Eile sachlich geboten wäre. Breit SchG S. 648. 3 ) Breit hat nur für den Fall des Windprotestes — von seinem Standpunkt betrachtet ausnahmsweise — die fristgemäße Anfertigung der Urkunde gefordert, weil hier eine Aufforderung an den Protestaten fehle, daher die durch Protest festzustellende Tatsache mit der Aufnahme der Urkunde zusammenfalle. Diese Auffassung wäre von seinem Standpunkt aus richtig. Denn beim Windprotest entfaltet der Protestbeamte eine Tätigkeit des Suchens, über diese und über deren Abbruch berichtet er im Protest (vgl. oben 3 c und d S. 712). Der Aufforderung zur Leistung und deren Weigerung in gewöhnlichen Fällen entspricht hier das Suchen des Protestbeamten und der Abbruch des Suchens wegen Nichtfindens. Dieser Abbruch des Suchens erfolgt durch den Windprotest und dieser durch die Aufnahme der Urkunde, so daß in der Tat die zu beurkundende Handlung mit der Protestaufnahme zeitlich zusammenfällt. Für die zu beurkundende Handlung besteht aber unzweifelhaft die Protestfrist. 4 ) Auf Art. 41 SchG, der auf den erstenBlick für die hier verteidigte, herrschende Ansicht zu sprechen scheint, kann man sich nicht berufen. Art. 41 SchG bestimmt, daß nicht nur der Protest, sondern auch die dem Protest gleichbedeutende „ F e s t s t e l l u n g " vor Ablauf der Vorlegungsfrist vorgenommen werden muß. Jedoch Art. 41 SchG beruht auf besonderen Gründen, die mit dem W-Recht nichts zu tun haben. Die „Feststellung" wird ja nicht vom Protestanten oder den von ihm Beauftragten, sondern vom Protestaten vorgenommen. Bei der Auffassung, die

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3. Die Frist ist nach den allgemeinen Regeln zu berechnen (Art. 72, 73 WG). Hiernach kann der Protest an jedem Werktage innerhalb der Frist erhoben werden. 4. Ähnlich wie innerhalb des Protestortes eine Stelle, an der, so gibt es innerhalb der Protestfrist eine Tageszeit, in der der Protest erhoben werden soll. Allerdings haben beide Regeln verschiedene Bedeutung. Der Protest „soll" nach Art. 86 WG in der Zeit von 9 Uhr vormittags bis 6 Uhr abends erhoben werden. Diese „Soll"-Vorschrift, deren Verletzung die Wirksamkeit des Protestes nicht beeinträchtigt, kann nur richtig im Rahmen der allgemeinen Regeln des bürgerlichen und des Handelsrechts, wonach der Schuldner nur „nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte" (§ 242 BGB), oder zur „gewöhnlichen Geschäftszeit" (§ 358 BGB) zu leisten habe, verstanden werden, da unmöglich die Weigerung, in tiefer Nacht w-rechtliche Leistungen vorzunehmen, und der Protest hierüber Rückgriffrechte zu erhalten vermag. Derartige Forderungen müssen nicht nur unerlaubt, sondern auch unwirksam sein. Die Regel des Art. 86 hat demgemäß folgende Bedeutung: a) Wird binnen der Zeit von 9—6 Protest erhoben, so ist eine weitere Prüfung gemäß §§ 242 BGB, 358 HGB nach der Richtigkeit der Zeit nicht mehr zulässig. Das W-Recht verlangt möglichst feste Sicherung der Gläubiger1). Namentlich darf der Rückgriffpflichtige bei dem Weitergriff nicht in Gefahr kommen, daß ihm, wenn die Zeit von 9—6 Uhr gewahrt ist, eingewandt werde, der Rückgriff sei in einer Zeit erhoben worden, die nach den l o k a l e n Gewohnheiten des Zahlungsortes keine Geschäftszeit mehr gewesen wäre2). unter dem deutschen SchG vom 11. März 1908 allgemein vertreten und nur von mir (GZ 63 S. 108ff.) bekämpft worden war, wonach der Bezogene die Bescheinigung beliebig lange nach Ablauf der Vorlegungsfrist auf den Sch setzen konnte, kam es häufig vor, daß der Bezogene — der ja weder Beamter ist, noch eine beamtenähnliche Stellung hat — sofern er keine Deckung hatte, und dann natürlich nicht bezahlte — doch noch mit der Bescheinigung der Zahlungsweigerung wartete, weil möglicherweise noch später Deckung eintreffen konnte; traf diese dann auch später nicht ein, so konnte er nach der herrschenden Ansicht die Bescheinigung der Zahlungsweigerung auch noch beliebig später erteilen (QuA SchG 2 zu 41). So konnte der Zweck der Vorlegungsfrist, die die Ausstellung ungedeckter Sch verhindern sollte, ziemlich beseitigt werden. Gerade mit Rücksicht auf die „Hebung der Sch-Moral" hat man nach mehrfachen Schwankungen (QuA SchG 1 und 2 zu Art. 41) eine Lösung in Art. 4 1 1 SchG für die Feststellung durch Bezogenen und Abrechnungsstelle gefunden. Was hiernach für diese richtig ist, muß d e s h a l b noch nicht für den Sch-Protest des Beamten, noch weniger für den W-Protest gelten. — Der Zeitpunkt der Vollendung der Protesturkunde ist also erheblich, er ist aber deshalb nicht notwendig in diese Urkunde mit aufzunehmen, da Art. 80 WG es nicht fordert. Neue Nichtigkeitsgründe wegen Formfehler zu konstruieren, ist nicht Aufgabe der Wissenschaft. Anders wohl Michaelis 10 zu 88 WO. !) So StStr 2 zu 86. 2 ) Dagegen verlangt Breit SchG 127 zu 16, daß der auch zwischen 9 und 6 Uhr erhobene Protest zur Vermeidung der Nichtigkeit auch noch in die Geschäftszeit fallen müsse. Dann hätte Art. 86 nur die Bedeutung, den P r o t e s t a t e n vor Belästigung vor 9 und nach 6 Uhr zu schützen. Daraus folgte wieder, daß der Protest-

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b) Wird die Zeit von 9—6 Uhr unter- oder überschritten, so ist der Protest doch gültig, wenn er in der üblichen Geschäftszeit erhoben ist, da Art. 86 nur eine Sollvorschrift enthält 1 ). c) Das Verlangen des Gesetzes, daß der Protest auch in der starren Zeit von 9—6 Uhr erhoben werden solle, hat nur das Interesse des Protestaten im Auge, der nicht zu früh und nicht zu spät in seiner Ruhe gestört werden soll. Das geht schon daraus hervor, daß der Protestbeamte mit lediglich s e i n e r Einwilligung auch zu anderer als der starren Zeit Protest erheben darf. Dies Interesse des Protestaten ist aber nur verhältnismäßig unbedeutend, und daraus ergibt sich zugleich, daß die entsprechende Vorschrift nur eine Sollvorschrift ist, und daß es nicht Wunder nehmen kann, wenn der Protestbeamte nach Lage der Sache von ihr abweicht, ja man wird von ihm verlangen können, daß er im Interesse des Inhabers unter Umständen von ihr abweichen muß. Man stelle sich nur zwei Protestbeamte vor, die je einen W am letzten Tage der Protestfrist um 6 1 / 4 Uhr zu protestieren haben. Wäre es da vom Gesetz verständig gewesen, wenn es bestimmte, daß der Übertreter des Gesetzes die Rückgriffe wahrte, der Befolger aber seinen Auftraggeber schädigte ? Dann würde das Gesetz seine Übertreter privilegieren ! Wenn es die starre Zeit nur in einer Sollvorschrift einführte, so hat es damit dem Protestbeamten nicht alle Freiheit, von ihr abzusehen, nehmen wollen. Wenn also Gefahr im Verzug ist, so hat der Protestbeamte die Pflicht, den Protest auch außerhalb der Zeit von 9—6 Uhr, allerdings in der Geschäftszeit zu erheben, dies auch, wenn der Beamte den Protestauftrag erst so spät erhält, daß er ihn nicht mehr zwischen 9 und 6 Uhr ausführen kann 2 ). — Ein Protest, der unter „ausdrücklicher Einwilligung" des Protestaten außerhalb der Zeit von 9—6 Uhr erfolgt, steht einem binnen dieser Zeit aufgenommenen gleich. Daß der Pro testât einwilligen, sogar ausdrücklich einwilligen muß (so daß vor allem bloße Duldung des Begehrens ohne Widerspruch nicht genügt), ist auffallend, weil der Protest innerhalb der G e s c h ä f t s z e i t auch g e g e n seinen Willen g ü l t i g vor 9 und nach 6 Uhr aufgenommen werden kann. Der Protest unter der ausdrücklichen Einwilligung kann aber nur die Bedeutung haben, die der Protest zwischen 9 und 6 Uhr hat, d. h. also für die Gültigkeit des Protestes kommt es nur darauf an, daß er in der Geschäftszeit erhoben wird. Sonst darf er aber jederzeit erhoben werden. — Die Einwilligung zur Protesterhebung außerhalb der starren Zeit muß auch hier im beamte den Protest nicht vor 9 und nach 6 Uhr erheben dürfte, auch wenn die Geschäftszeit an dem betreffenden Orte noch nicht abgelaufen wäre (etwa von 6—7 Uhr nachm.). Die Rückgriffrechte würden also, wenn der Protest unterbliebe, verloren gehen, während, wenn der Protestbeamte seine Pflicht verletzte und vor θ oder nach 6 Uhr Protest erhöbe, die Rückgriffrechte erhalten blieben! QuA 2 zu 60 läßt nur den Protest zur Nachtzeit nicht zu. 2 ) Anders österr. Begr. zum WG S. 22 und StStr 3 zu 86.

I 2 a. Aufforderungen — Grundsätze ihrer Beurkundung

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Augenblick der Protesterhebung vorliegen1). — Ist der Protest außerhalb der Zeit von 9—6 Uhr erhoben und läßt sich auch nicht dartun, daß er in der Geschäftszeit erhoben ist, so ist der Protest nichtig, der Protestbeamte daher bei seinem Verschulden dem Inhaber dafür verantwortlich, daß der Rückgriff verloren ist. Auch wenn der Protest in der Geschäftszeit erhoben ist, kann der Beamte doch wegen Protesterhebung außerhalb der starren Zeit schadensersatzpflichtig sein, wenn solch Protest nicht nötig war. Zwar ist der Rückgriff erhalten, aber die Rückgriffpflichtigen können in Vermögensverfall geraten sein und dabei hätte möglicherweise der Bezogene bei Vorlegung des W in der richtigen — starren — Zeit gezahlt. — Diese letzte Tatsache ist von dem einen Ersatz verlangenden Inhaber selbst dann nachzuweisen, wenn der Bezogene bei der Präsentation zur Zahlung erklärt haben sollte, er verweigere die Zahlung wegen der Präsentation außerhalb der starren Zeit2). Die Erklärung des Bezogenen ist nur ein Indiz; er ist trotz der von ihm für die Zahlungsweigerung vorgebrachte Begründung zur Zahlung gar nicht imstande gewesen. Die Protesturkunde braucht natürlich nicht in der Zeit von 9 bis 12 Uhr noch innerhalb der Geschäftszeit aufgenommen zu werden, wie sich aus dem Zwecke dieser Stundenbestimmung ergibt. II. Zur Kontrolle darüber, daß der W am richtigen Ort und zur richtigen Zeit protestiert ist, muß der Protest die Angabe des Ortes und des Tages enthalten, an dem die A u f f o r d e r u n g geschehen ist. Denn der Protest soll die Richtigkeit der Aufforderung des Inhabers, die zur Erhaltung des Rückgriffs notwendig ist, ergeben, die Aufforderung muß aber in der richtigen Ortschaft und fristgemäß vorgenommen sein3). Allerdings brauchen die S t e l l e der Ortschaft und der Z e i t p u n k t am Protesttage nicht angegeben zu werden, obgleich auch eine Protesthandlung an verkehrter Stelle immer und zum verkehrten Zeitpunkt dann nichtig ist, wenn der Protest gegen Treu und Glauben und gegenüber dem Kaufmann weder innerhalb der Geschäftszeit noch in der Zeit von 9 bis 6 Uhr erhoben ist. ') Das italienische Recht kennt übrigens keine gesetzlich starre, sondern nur 1. die im W angegebene Stundenzeit, die innegehalten werden muß, und 2. die übliche Zeit, die bei Schadensersatzpflicht innegehalten werden soll. Mossa 545 S. 574, insbesondere A 52. 2 ) QuA 4 zu 86 WG, 32 zu 55 SchG scheint dies nur für den Fall anzunehmen, daß der Protestat sich den Protest zur unrichtigen Zeit ohne Widerspruch gefallen lassen hat. 3 ) Nach diesem Kontrollzweck ist die Bedeutung mehrerer Zeitangaben im gleichen Protest zu bestimmen. Wenn bei Richtigkeit jeder von ihnen der Protest gültig bliebe, so schadet die Differenz nicht; dies nicht bloß, wenn es sich um einen offensichtlichen, nach der Urkunde aufklärbaren Schreibfehler handelt (wie OLG Darmstadt, Recht 1906, 810 meint). Es ist nicht anzunehmen, daß ein Datum das andere aufhebt, sondern daß entweder das eine oder das andere gilt. Aber die bloße Beurkundung, daß der Protest innerhalb der Protestfrist erhoben sei, ist nicht Angabe eines Datums. 47

J a c o b i , Wechselrecht

Besonderer Teil. 6. Kapitel. §92

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Bei einem in der Wohnung des Protestaten aufgenommenen Protest ist die Angabe zweckmäßig, daß er keine Geschäftsstelle habe, diese Feststellung ist aber dann überflüssig, wenn das Gegenteil nach dem Beruf des Protestaten zu vermuten ist. Denn das Gesetz fordert nur Angabe des Protestortes, nicht der Proteststelle1).

b) Die Protesturkunde §92

α) Allgemeines I. Die Rückgriffrechte sind davon abhängig, daß der Inhaber die Leistung von denen richtig fordert, für deren Leistung die Rückgriffpflichtigen einstehen2). Der Rückgriffpflichtige selbst wird bei dieser Aufforderung nie zugegen sein, und eine Kontrolle wird namentlich bei den in in der Welt zirkulierenden Papieren schwer sein. So verlangte man schon im Mittelalter als Voraussetzung für den Rückgriff, der Inhaber müsse durch eine öffentliche Urkunde für den Beweis sorgen, daß er die Leistung, um deren Nichterfüllung willen er Rückgriff nimmt, gehörig eingefordert habe. Aus dieser Urkunde, dem „Protest" (Pr.), kann dann der Rückgriffpflichtige, eventuell der Richter im Prozeß ersehen, ob und wie der WInhaber die Aufforderung an den Protestaten hat ergehen lassen. Insoweit ist der Pr. eine Beweisurkunde. Das Recht legt aber den W-Berechtigten im Interesse der Rückgriffpflichtigten die Last auf, für die Errichtung dieser Urkunde, die den Rückgriffpflichtigen eine Kontrolle ermöglichen und die in einem späteren Prozeß als Beweismittel dienen kann, Sorge zu tragen. Ohne Schaffung dieser Urkunde ist der Rückx

) RG 85 S. 301 hat sich für die gegenteilige Ansicht auf Art. 80 I Ziff. 2 Teü 2 WG berufen, wonach der Windprotest erfordert, daß sich „die Geschäftsräume des Protestaten oder seine Wohnung nicht haben ermitteln lassen". So solle also auch, meint das RG, wenn Protest in der Wohnung erhoben werde, im Protest festzustellen sein, daß Geschäftsräume nicht vorhanden waren. Dieser Analogieschluß träfe dann zu, wenn sich aus Art. 80 I Ziff. 2 ergäbe, daß g r u n d s ä t z l i c h aus dem Protest erhellen müßte, er sei an der richtigen Stelle erhoben. Mit dieser Frage hat es aber Art. 80 I Ziff. 2 nicht zu tun, er ordnet nur an, der Protestbeamte müsse begründen, daß er berechtigterweise seine Tätigkeit abgebrochen habe, weil sie nicht ausführbar sei. Zu diesem Zweck muß er natürlich angeben, daß sich das Geschäft oder die Wohnung nicht habe ermitteln lassen. Wenn es ihm aber gelingt, seine Aufforderung gegenüber dem Protestaten auszusprechen, dann kommt nicht der zweite, sondern der erste Teil von Art. 80 Ziff. 2 in Betracht, der von der Angabe der Unauffindbarkeit des Geschäfts und der Wohnung nichts weiß. — Übrigens war die per analogiam gewonnene Nichtigkeit des Protestes auch von dem Grundsatz „legalia praesumuntur" aus verfehlt. Steht im Protest, daß die Aufforderung in der Wohnung gestellt ist, so ist anzunehmen, daß ein Geschäft des Protestaten nicht zu ermitteln war. 2

) Fälle: Artikel 44, 25/11, 78/11, 56/11, 60, 66, 68 WG.

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griff ausgeschlossen. Also ist nicht nur die Vornahme der Handlung des Gläubigers — die darin besteht, daß er die auffordert, deren Nichthandeln die Rückgriffpflicht auslöst —, sondern auch die urkundliche Bescheinigung über die Vornahme der Handlung Bedingung für den Rückgriff. Der Pr. ist also wie die Aufforderung zur Handlung ein Solennitätsakt 1 ). Weder zur Vornahme der Aufforderung noch zur Aufnahme des Pr. darüber ist der Rückgriffberechtigte „verpflichtet"; denn die Unterlassung beschwert seinen Gegner, den Rückgriffpflichtigen, nicht, sondern bringt ihm den Vorteil, daß seine Pflicht erlischt. — Aus der Notwendigkeit des Pr. für den Rückgriff ergibt sich die wenig erfreuliche Folge, daß durch die Ungeschicklichkeit des Pr.-Beamten oder durch einen blinden Zufall Rückgriffrechte zugrunde gehen können 2 ). Heute kann die Notwendigkeit solcher Urkunde als Voraussetzung für den Rückgriff nur in dem Rechtssatz seinen Grund finden, daß die Rechtskraft des Urteils sich auf die am Prozeß beteiligten Parteien beschränkt, und auch diese Begründung reicht nicht vollständig aus (vgl. S. 729 A 3). Wenn Quartus den Tertius als Rückgriffpflichtigen in Anspruch nimmt, und er dabei, auch ohne daß Pr. vorläge, nachweisen könnte, daß er die zur Erhaltung des Rückgriffs nötige Handlung vorgenommen habe, so könnte demselben Tertius beim Weitergriff gegen Sekundus und Primus der gleiche Beweis mißlingen, Tertius müßte selbst zahlen, würde aber seinen Weitergriff verlieren. Braucht aber Tertius dem Quartus nur zu leisten, wenn Quartus eine öffentliche Urkunde über die richtige Aufforderung hat fertigen lassen, so ist die Gefahr, daß Tertius den Weitergriff verliert, im wesentlichen gebannt 3 ). 1

) Beweismittel ist der Pr. nur, wenn er im Prozeß zum Zwecke des Beweises über die Vornahme der Handlung vorgelegt wird. Dies braucht ζ. B. deshalb nicht zu geschehen, weil kein Streit über das Geschehene besteht, oder die Parteien sich auf dies Beweismittel nicht berufen, ζ. B. deshalb nicht, weil der Pr. vernichtet ist. 2 ) Auch kann der, d e m g e g e η ü b e r ζ u ρ r o t e s t i e r e η war, auf den notwendigen Pr. nicht verzichten, abgesehen vom Pr. Erlaß. Er kann nicht, wenn der Pr. versäumt ist, die R e g r e ß p f l i c h t i g e n belasten. Anders Fontaine 989 S. 257. s ) Man hat noch andere Gründe für den Pr. als Rückgriffsvoraussetzung angeführt. So, daß der Rückgriffpflichtige über die Frage, ob er haftet, Sicherheit bekomme. (Grünhut 2, S.45.) Aber was diesem an Sicherheit gegeben wird, wird bei versäumtem richtigen Pr. dem Gegner am R e c h t selbst genommen. — Man hat vorgebracht, daß ein nur „stillschweigender Akt" (nämlich die Aufforderung) für den W-Verkehr nicht ausreiche (Mossa 528, S. 516), aber deshalb ist doch noch nicht eine Beurkundung des ausdrücklichen Aktes in besonderer Form nötig. Im Ausland hat sich die Regel nicht so unbequem geltend gemacht wie in Deutschland „wegen des hier geübten Kults des Formalismus", wie Mossa S. 567 Anm. 24 hervorhebt. Dazu kommt für Italien, daß der Pr. hier durch Bescheinigung des Protestaten ersetzt werden kann. (Lit.: Goldschmidt Universalgeschichte 1, S. 455; Swoboda, Arch. f. W-Recht 17 S. 341; Leist, W-Pr. Berlin 1889, Stranz, Protest gegen den W-Pr 1903, Cohn, Kampf für den W-Pr. Berlin 1905, Bernstein, Reform des W-Pr. Berlin 1907. Weitere Literatur bei Mossa S. 561 Anm. 3.)

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II. Artikel 4 4 1 EWG hat die Fälle der Notwendigkeit des Pr., ferner die Pr.-Fristen bestimmt und hat für alle Pr. die Aufnahme des Tatbestandes durch öffentliche Urkunde angeordnet1). Den Ländern ist aber durch Artikel 8 der Vorbehaltsbestimmungen gestattet, daß ein in ihrem Gebiet zu erhebender Protest durch privatschriftliche Erklärung, die von den anderen Vertragsstaaten anzuerkennen ist, (23 das.), ersetzt werden darf; solche Erklärungen müssen nur datiert und vom Bezogenen unterschrieben werden. Das Land kann dann aber auch fordern, daß die Erklärung innerhalb der Pr.-Frist in ein öffentliches Register einzutragen ist. Allerdings ist der Vorbehalt unzulässig, wenn der Aussteller im W die Erhebung des Pr. durch eine ö f f e n t l i c h e Urkunde ausdrücklich verlangt hat. Deutschland hat von diesem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht2). — Abgesehen von der Bestimmung, daß der Pr. öffentlich beurkundet sein muß, ist die Form durch das EWG nicht geregelt. Sie ist unzweifelhaft den Ländern überlassen3). In Deutschland sind sie durch Art. 79—88 geregelt. III. Mit dem Wort „Protest" bezeichnet das WG teils bloß die zu beurkundende Handlung (Art. 81 WG), teils bloß die darüber aufzunehmenden Urkunden (Art. 44/1, 50/1, 60/11), vielfach aber auch beides zusammen (z. B. Art. 35/1)4). IV. Die juristische Bedeutung des Pr. ergibt sich aus der wirtschaftlichen. Die Frage, ob der Protest, der unzweifelhaft notwendiger SolenniStStr 2 zu 44, Hupka S. 114. — Genau genommen, bestimmt dies das Gesetz im Artikel 44 I nur für den Pr. mangels Annahme und Zahlung, aber er setzt im übrigen, wenn er vom Pr. spricht, eine solche Urkunde voraus. Das geht auch aus Art. 8 der Yorbehaltsbestimmungen hervor, wo ein V o r b e h a l t f ü r j e d e Art von Pr. gegenüber dem Bezogenen zugelassen wird. Für Deutschland ist die Frage durch Artikel 79 erledigt. 2 ) D. Denkschr S. 127, österr. Denkschr S. 89. Wenn ein Land den Ersatz des Protestes durch schriftliche Erklärungen zuläßt, so braucht diese nicht hinter die letzten Indossamente, die zur Zeit des Vermerks bereits auf dem W standen, sondern kann an irgend eine beliebige Stelle des W gesetzt werden. Dadurch kann mit Bücksicht auf Art. 20 WG zweifelhaft werden, welche Indossamente vor- und welche nachprotestliche sind. Art. 8 Abs. 3 löst die Schwierigkeit. Es soll das Datum der Indossamente oder Vermerke entscheiden. Ein Vermerk ohne Datum ist ungültig, Art. 8 Abs. 1, ein Indossament ohne Datum gilt als vorprotestliches, Art. 8 Abs. 3 WG. 3 ) Zweifelhaft ist dabei, ob diese Überlassung bloß darauf beruht, daß die Überlassung von den das Gesetz beratenden Personen für notwendig erachtet wurde — oder ob Art. 8 des Abkommens über das internationale W-Recht für diese Überlassung einen Beweis liefert (vgl. D. Denkschr S. 127 ff., österr. Gsch. Denkschr S. 89, StStr 2 S. 44). Entscheidend ist wohl, daß der Protest nach Zweck und Geschichte einer Form unterliegt, daher das EWG, durch sein Schweigen über die Art der Form, auf das Landesrecht verweist.

*) Breit in der Festgabe f ü r Heymann S. 1117. Derselbe SchG 58 zu 16. StStr 3 zu 44.

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tätsakt ist, auch einziges zulässiges Beweismittel sei 1 ), hat an Bedeutung dadurch verloren, daß der Pr., wenn die Urkunde nicht mehr vorliegt, durch ein Zeugnis gemäß Art. 78 Abs. 2 ersetzt werden kann. Die Frage kann also heute nur in den verschwindend wenigen Fällen in Betracht kommen, in denen dem Beamten, weil er die Aufzeichnungen gemäß Art. 85/11 nicht gehörig angefertigt oder verloren hat, die Ausstellung des Zeugnisses unmöglich ist. — Zunächst kann aus der gesetzlichen Zulassung eines besonders gestalteten Ersatzmittels nicht durch Umkehrschluß gefolgert werden, daß andere Beweismittel als der Pr. oder dieser Ersatz unzulässig seien. Aus Art. 90/11 WG ferner folgt nur, daß die dort beschriebene Bescheinigung immer Ersatz für den Pr. ist. Es ist also zur Lösung der Frage auf den Zweck des Pr. zurückzugehen. Da nun die Rückgriffpflicht nur deshalb vom Bestehen des Pr. abhängig gemacht ist, damit den Rückgriffpflichtigen weiterer Rückgriff gesichert ist, so ergibt sich : Wenn der Pr. richtig erhoben, und dies unstreitig ist oder im Bestreitungsfalle dargetan werden kann, so kann der Verlust des Pr. dann nicht schaden, wenn ein Weitergriff des Rückgriffberechtigten überhaupt nicht in Frage kommt. Andernfalls ist aber der Pr. oder sein Ersatz zur Durchführung des Rückgriffs nötig2)3). Gegen den Pr. als Beweismittel ist in Deutschland4) nach allgemeinen Regeln der Gegen1

) Beide Bedeutungen sind verschieden. Als einmal errichtete S o l e n n i t ä t s urkunde bleibt der Pr. auch nach der Vernichtung wirksam. Die vernichtete B e w e i s u r k u d e ist aber wertlos. (Vgl. auch Anm. 2, S. 728.) 2 ) I n der deutschen Literatur und Rechtsprechung herrscht Unklarheit. Bald wird der Pr. als einzig zulässiges Beweismittel über die in ihm zu bescheinigende Handlung ausgegeben (Grünhut 2/47). Bald wird von Ersatzmitteln f ü r ihn gesprochen, ohne daß erhellt, welche Ersatzmittel zulässig sein sollen, ob nur die Ausfertigungen auf Grund der Eintragungen der Pr. in die vom Beamten geführten Register (an deren Stelle jetzt die Bescheinigungen des Pr.-Beamten getreten sind), oder auch sonstige Beweismittel (Preuß. Obertr. im Arch. f. W-Recht 12 S. 168, Hartmann, Deutsches W-Recht 1869 S. 391). Bald wird der Pr. wie jedes sonstige Beweismittel behandelt, das beliebig durch jedes andere ergänzt werden kann (Rilk S. 191). Mossa S. 562/63 will neben dem Pr. anscheinend nur den besonders vom positiven Recht anerkannten Ersatz des Pr. als Beweismittel gestatten. 3 ) Fall, in dem Verlust des Pr. nicht schadet : Der Aussteller wird im Rückgriff in Anspruch genommen, der Bezogene hat nicht angenommen, Ersatz des Pr. ist unmöglich. Richtige Erhebung des Pr. ist unstreitig oder nachweisbar. — Von dem hier angenommenen Grunde des Protestes aus — Sicherung des Weitergriffs — müßte eigentlich die Pr.-Aufnahme bereits dann nie nötig sein, wenn ein Weitergriff nicht in Betracht kommt, also auch dann, wenn der Pr. nicht verloren, sondern überhaupt nicht angefertigt ist. Diese Ansicht wird nach der heutigen Gesetzgebung kaum vertretbar sein. Dann kann aber f ü r die Notwendigkeit dieses Pr. nur gesagt werden: Non omnibus quae a majoribus instituta sunt ratio reddi potest. — Wenn hiernach der Rückgriff nur sehr selten ohne Pr. oder seinen nach Art. 10 zulässigen Ersatz möglich sein wird, so ist der Pr. doch kein Wertpapier. Nicht nur, daß er nicht das geltend gemachte Recht verbrieft, sondern er dient auch nicht dazu, den Inhaber als berechtigt oder als noch berechtigt erscheinen zu lassen. Dem Inhaber bleibt vielmehr die volle Behauptungs- und Beweislast f ü r sein Recht. 4 ) I n manchen andern Ländern z. B. Italien ist jeder Gegenbeweis unzulässig Mossa Nr. 631.

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beweis zulässig, daß der Vorgang unrichtig beurkundet sei (§ 418 ZPO)1). Daher kann der auf Grund eines Pr. mit Erfolg in Anspruch genommene Rückgriffpflichtige in Deutschland in Gefahr kommen, daß er selbst seinen Weitergriff wegen einer nachweisbaren Unrichtigkeit des Pr. nicht durchzuführen vermag. Deshalb meint Breit2), der Prozeßrichter habe zwar zu prüfen, ob die im Pr. niedergelegten Tatsachen einen Rückgriff begründeten, aber diese Tatsachen selbst hätte er unweigerlich seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Diese an sich praktische Auffassung kann aber nach der richtigen und herrschenden Meinung dem Gesetz gegenüber nicht standhalten. Denn das Gesetz schneidet nur in einem ganz besonderen Falle, nämlich dem des Windprotestes, den Gegenbeweis gegen den Pr. ab. Es geht also mit der von der Preußischen Pr.-Novelle und der vor dem WG geübten Praxis und gelehrten Theorie von der allgemeinen Zulässigkeit des Gegenbeweises aus. Wertlos wird der Pr. ja für den zuerst in Anspruch genommenen Rückgriffpflichtigen auch bei Widerlegbarkeit des Pr.-Inhaltes nicht. Ihm wird im Talle des Weitergriffs die Beweislast abgenommen und normalerweise wird das im Pr. Festgestellte auch von dem im Weitergriff Belangten kaum je bestritten werden. — Soweit der Pr. durch Gegenbeweis entkräftet ist, kommt der durch den Pr. falsch beurkundete Vorgang nicht mehr in Betracht. Durch diesen Gegenbeweis ist also der Rückgriff selbst dann beseitigt, wenn andere, nicht im Pr. beurkundete Tatsachen geschehen sind, die, wären sie beurkundet, den Rückgriff gestützt haben würden (Beispiel Anm. 3). Denn daß diese nicht beurkundeten Tatsachen geschehen sind, genügt nicht, sie wirken nur, wenn sie auch im Solennitätsakt ihre Beurkundung gefunden haben3). — Der Pr. ist aber eine Beweis1 ) § 418, nicht 415 ZPO (StStr 4 zu 80, QuA 3 zu 80, Michaelia 14 zu 88a, Grünhut 2 S. 78, Bernstein S. 377, ROHG 14 S. 262, 19 S. 152, RG 2 S. 26, Rilk S. 302). 2 ) In der Festgabe für Heymann S. 1118. Dagegen vertrat Breit 1928 65 und 77 zu 16 SchG noch die im Text alsbald beschriebene herrschende Ansicht. 3

) Anders StStr 4 zu 80. Beispiel von StStr: Im Pr. ist beurkundet, der Pr.Beamte habe den Bezogenen nicht angetroffen, in Wahrheit hat er ihn angetroffen, der Bezogene hat aber die Zahlung verweigert. — Allerdings ist das Leugnen des Klaggrundes durch den Beklagten unerheblich, wenn der Beklagte zugleich „äquipollente" Behauptungen aufstellt (Stölzel, Schulung für zivilistische Praxis, Band 1 1902 S. 113). Aber setzt man hier die Behauptung des Beklagten in den Klagegrand ein, so ergibt sich die Klagebehauptung: Der Bezogene hat Zahlung verweigert und es ist Pr. wegen seiner Unauffindbarkeit erhoben worden. Diese Behauptungen stützen aber die Klage nicht, die, wie nun mal der Pr. lautet, nur auf den Tatsachen beruhen könnte: „Der Beklagte war unauffindbar und dies ist im Pr. niedergelegt". Allerdings schadet es nicht, wenn eine wirklich geschehene Tatsache nur verkehrt beurkundet ist, sofern sie nur so beurkundet ist, daß sie, wäre sie so geschehen, wie sie beurkundet ist, den Rückgriff ebenfalls erhalten hätte. Sofern etwa die Pr.-Frist am 9. und 10. Mai lief, so bleibt es unschädlich, wenn der Pr. die Vorlage des W am 9. Mai beurkundet, und wenn nachgewiesen wird, daß er nicht am 9., sondern am 10. Mai vorgelegt ist. Ebenso ist es mit der Beurkundung unerheblicher Tatsachen. So ist beim Pr. mangels Zahlung unerheblich, ob und

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urkunde besonderer Art. Er berichtet nicht notwendig substantiiert die einzelnen Tatsachen, sondern braucht nur den Schluß aus ihnen anzugeben. So, daß gewisse Aufforderungen „ohne Erfolg" ergangen sind, ohne daß zu berichten ist, was der Aufgeforderte erklärt, ob und wozu er sich etwa bereit erklärt hat. So genügt die Angabe, daß der Gesuchte nicht anzutreffen oder daß sein Geschäft (seine Wohnung) nicht zu ermitteln war, ohne den Bericht, welche Mittel der Beamte angewandt hat, um ihn zu treffen oder um seine Geschäfts- oder Wohnräume zu ermitteln. Der Prozeßrichter hat die Schlüsse des Pr.-Beamten bis zum Gegenbeweis zugrunde zu legen, ohne daß er die Richtigkeit aus dem Pr. selbst nachprüfen kann — ganz anders als sonst bei urkundlich bewiesenen Tatsachen. Hier handelt es sich also um Entscheidungen des Pr.-Beamten 1 ), die an sich Geltung haben, wenn auch nur provisorische, da Gegenbehauptungen aufstellbar und ihm Bestreitungsfalle beweisbar sind. Noch weiter geht Art. 87/11 WG; nach diesem soll gegenüber der ausgesprochenen Entscheidung des Pr.-Beamten, daß sich die Geschäftsräume und die Wohnung des Protestaten nicht haben ermitteln lassen, die Behauptung der Möglichkeit der Ermittlung unerheblich ist. Hier ist die Entscheidung des Pr.-Beamten sogar eine für den Rückgrifffall definitive, für diesen Fall hat also das deutsche Gesetz die in manchen anderen Rechten a l l g e m e i n geltende Rechtsauffassung übernommen, daß der Pr. unangreifbar sein soll. Andere Gegenbehauptungen, als die, daß die Geschäftsräume oder die Wohnung sich habe ermitteln lassen, sind natürlich, wenn sie sonst erheblich sind, gegenüber dem angegebenen Vermerk des Pr.-Beamten zulässig2). — Der Vermerk kann wie der Bezogene die Nichtzahlung begründet hat, nur erheblich, daß er trotz Aufforderung nicht gezahlt hat. Ist daher Nichtzahlung aus dem Pr. zu ersehen, so ist unerheblich, wenn nachgewiesen wird, daß der Bezogene f ü r seine Weigerung eine andere als die im Pr. angegebene Begründung gegeben hat. Also nicht bloß um Beweisurkunden, denen öffentlicher Glaube zukäme, wie ROHG 14 S. 264, RG bei Gruch 28 S. 1015 QuA 12 zu 80 WG annehmen. 2 ) Erheblich ist auch die Behauptung des Rückgriffpflichtigen, daß der Beamte die Lage des Geschäfts gekannt habe. Hier erhebt er nicht den unzulässigen Einwand, „die Ermittlung des Geschäftslokals sei möglich gewesen", denn eine Ermittlung für Dinge, die der Beamte kennt, kommen überhaupt nicht in Betracht. Der Einwendende behauptet vielmehr, der Beamte habe sich nicht nach dem ihm bekannten — also mehr als ermittelbaren — Geschäft hinbegeben. Auch paßt der Zweck des Gesetzes, das nur die Frage nach der Möglichkeit der Ermittlung des Geschäfts weiterer Prüfung entziehen wollte, weil diese Prüfung oft schwierig war, nicht bei Kenntnis des Beamten von der Geschäftslage (anders Breit in der Festgabe für Heymann S. 1119, StStr 8 zu 87, RG 73 S. 252). Unerheblich ist dagegen der Einwand, der Windprotest sei nicht am Zahlungsort erhoben worden. (So StStr 8 zu 87 richtig gegen Breit a. a. 0. S. 1114.) Der Protestbeamte, der nicht am Zahlungsorte das Geschäft gesucht hat, kann deshalb sehr vernünftig gehandelt haben, weil er wußte, daß der Bezogene dort kein Geschäft und keine Wohnung besaß, es wäre sinnlos, den dies wissenden Beamten auf Reisen zu schicken. — Selbstverständlich ist der Einwand unzulässig, die Bemühungen der Protestbeamten seien nicht sachgemäß gewesen (Breit a. a. O.).

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aber nicht vom Pr.-Beamten dazu mißbraucht werden, daß er mit ihm andere Mängel dea Pr. zu decken sucht, indem er wahrheitswidrig die Unauffindbarkeit des Geschäfts bescheinigt1). V. Wenn der Pr. nicht den vom Gesetz erforderten Inhalt enthält, so ist der Rückgriff verloren. Daher ist die richtige Auslegung des Pr. von Bedeutung. Für diese gilt einmal: Wenn der Pr. statt der zulässigen bloßen Schlußfolgerung einen Bericht über die Tatsachen selbst enthält, wie sie sich konkret im Baum und Zeit abgespielt haben sollen, so erzählt er diese Tatsache nicht um ihrer selbst willen, sondern deshalb, um dadurch den Untersatz für die Schlußfolgerung zu liefern. Den Schluß, der sich daraus ergibt, kann der Pr.-Beamte ausdrücklich zu Papier bringen, er kann es aber auch dem Richter überlassen, den vom Pr.-Beamten stillschweigend gezogenen Schluß aus dem Pr. herauszulesen. Die Angabe des substantiierten Tatbestandes bringt dem Richter mehr als bloß das Urteil des Pr.-Beamten, das ja auch in dem nur Tatsachen berichtenden Pr., wenn auch stillschweigend, erklärt wird, da der Pr.Beamte die Tatsachen nur deshalb angibt, um damit das Urteil zu begründen2). — Ferner ist es zwar richtig, daß alles das, was die Pr.Urkunde enthalten soll, durch Auslegung aus ihr selbst entnehmbar sein muß3), aber für die Auslegung des Pr. ist nicht der Wortlaut allein maßgebend, sondern es ist zu untersuchen, was der Pr.-Beamte verständigerweise hat sagen wollen. Deshalb brauchen allgemein bekannte Tatsachen nicht noch einmal in der Urkunde erwähnt zu werden. Das wäre wert1 ) Breit a. a. 0 . S. 1121 setzt den Fall, daß der Beamte die ihm aufgetragene Aufforderung an den Protestaten gerichtet, dann aber nach dessen Weigerung nicht diese, sondern die Unauffindbarkeit des Geschäfts bescheinigt habe. — Hier wiegt der Einwand nicht, daß das Geschäft auffindbar, sondern daß der Beamte, der gesucht, gefunden und aufgefordert hat, nicht den Mißerfolg seiner Aufforderung, der diesfalls allein den Rückgriff begründet, bescheinigt hat. Der Einwand ist also erheblich. Sonst könnte auch der Protestbeamte jede Schwierigkeit, die sich beim Protest ergibt, durch die Unauffindbarkeitsklausel beseitigen und ein Hilfsbriefträger Richter über sämtliche Mängel des Protestes werden. 2 ) Die Entscheidung des Reichsgerichts 126 S. Iff. (vgl. auch 68 S. 467, 100 S. 229) gibt dafür ein Muster: Der Notar hatte beurkundet, er h a b e unter der im W angegebenen Anschrift ein Geschäftslokal n i c h t e r m i t t e l t , ein in diesen Räumen anwesender Herr habe ihm erklärt, daß die Firma aufgelöst sei und „hier" ihr Geschäftslokal nicht mehr habe. Wenn der Notar beurkundet, was der Herr erzählt hat, so will er damit sagen, daß er den Aussagen des Herrn in Verbindung mit dem Inhalt des W geglaubt habe. Dann ergibt sich: „Hier", in dem vom Beamten aufgesuchten Raum hatte der Bezogene früher sein Geschäft. Das bringt der Pr. dadurch zum Ausdruck, daß er mitteilt, er habe es jetzt „nicht mehr" hier. Ist ferner die Firma aufgelöst, so hat er an dem ganzen Orte kein Geschäft mehr. Was hätte nun bei diesem breiten Tatsachenmaterial noch die banale Bemerkung bedeutet: Das Geschäftslokal h a t s i c h ü b e r h a u p t n i c h t e r m i t t e l n lassen? Dem Reichsgericht, das den Pr. für ungültig hält, schließt sich StStr 8 zu 87 an. Dagegen mit Recht Breit a. a. O., wenn auch mit nicht überzeugenden Gründen. 8 ) OLG Dresden GZ 38 S. 564, RG 100 S. 230, Rilk S. 30.

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loser Formalismus 1 ). Bei solcher Auslegung des Pr. besteht auch kein Bedenken, die sämtlichen in Art. 80 W G aufgezählten Erfordernisse dem Gesetzeswortlaut entsprechend für den Pr. als wesentlich zu betrachten. W e n n eines von ihnen fehlt, ist der Pr. unwirksam 2 ), nur schadet es nicht, wenn auch die Angaben über wesentliche Punkte nicht unmittelbar und ausdrücklich ausgesprochen sind 3 ). VI. I n den Vorschriften des W G über die Pr.-Urkunde sind vielfach mittelbar Vorschriften auch darüber enthalten, wie die Handlungen vorzunehmen sind, die im Pr. festgelegt werden sollen. So folgt z. B. aus Art. 87 WG, daß die Handlungen, über die der Pr. berichten soll, in erster Linie in Geschäftsräumen des Protestaten vorgenommen werden Ähnlich Supino 414 S. 375ff., bedenklich Breit 67 zu 16 SchG, aber richtig Anm. 68 das. Es braucht also — worüber alles einig ist — (Breit 95 zu 16, Keßler S. 143, QuA SchG 10 und 12 zu 55) nicht im Pr. zu stehen, daß der Auftrag zur Pr.-Erhebung vom legitimierten Inhaber erteilt ist, auch wenn man annimmt, daß nur dieser den Auftrag richtig erteilen kann. Es kann ferner die Bemerkung fehlen, daß der Sch dem Bezogenen vorgelegt sei, da dies selbstverständlich ist (Breit a. a. 0 . 98). Ist der Bezogene ein bekanntes Bankhaus, so scheidet die Möglichkeit aus, daß der Pr. wegen Unauffindbarkeit erhoben ist, dann schadet es aber nicht, wenn beim Pr. mangels Zahlung der Vermerk fehlt, daß nicht gezahlt sei, das ergibt sich von selbst aus dem Pr. (Breit a. a. 0. 96). Wenn ferner der W einen Domiziliaten b e n e n n t und er diesem zur Zahlung vorgelegt ist, so braucht nicht in den Pr. aufgenommen zu werden, daß er aufgefordert ist, er solle im Namen des Bezogenen zahlen, das ergibt sich aus seiner Stellung im W von selbst. 2 ) So richtig StStr 3 zu 80, anders Reichsgericht 100 S. 230, QuA 6 zu 85, Michaelis 1 zu 88, wonach zu prüfen sei, ob ein Mangel bezüglich eines in Art. 80erwähnten Punktes so erheblich sei, daß er dem Wesen und dem Zweck des PrEintrag tue. Das führt zur völligen Unsicherheit, oder gar zur Auffassung von Breit SchG 94 zu 16, daß Art. 88 DWO gleich Art. 80 WG nur eine Instruktion an den Beamten enthalte, die für den Pr. keinen pr.-wesentlichen Inhalt festgelegt habe, daher z. B. Unterschrift und Siegel des Pr.-Beamten unwesentlich sein sollen. Wie soll denn da der Rückgriffpflichtige prüfen können, ob der Pr. richtig erhoben ist ? — Von italienischen Schriftstellern wird angenommen, daß Formfehler de» Pr. nur berücksichtigt werden, wenn der Schuldner sich auf sie berufe, da die öffentliche Ordnung an der Pr.-Form nicht interessiert sei (Supino 415 S. 376). Das hätte Bedeutung, wenn, wie üblich, im W-Prozeß geklagt und dabei dem Gericht der formell mangelhafte Pr. vorgelegt würde, der Beklagte aber säumig wäre. Jedoch an der Wahrung der Form hat im ganzen Privatrecht die öffentliche Ordnung auch sonst regelmäßig kein Interesse. — Andererseits ist aber auch nicht richtig, daß das Gericht Mängel des Pr. von „Amts wegen" zu berücksichtigen habe, wie z. B. StStr 4a zu 44, Rilk S. 191 und 303 behaupten. Wenn einerseits der Kläger die zur Begründung des richtigen Pr. erheblichen Tatsachen nicht behauptet, soweit sie zur Substanzierung der Klage erforderlich sind, so hat das Gericht die Klage ohne Prüfung, ob der Pr. doch richtig erhoben sei, abzuweisen. Wenn andererseits die tatsächlichen Behauptungen unstreitig sind, aus denen sich ergibt, daß der Pr. richtig erhoben sei, so hat das Gericht nicht von Amts wegen zu prüfen, ob der Pr. wirklich vorliegt und richtig ist, etwa durch die Einsicht der Urkunde, wenigstens, soweit die „Verhandlungsmaxime" gilt (was allerdings für den deutschen WProzeß nicht ganz zutrifft). 3 ) Nur in diesem Sinne ist Art. 80 keine Mußvorschrift. Mehr geht auch aus der allgemein zitierten Reichsgerichtsentscheidung 100 S. 228 nicht hervor; dies ergibt sich besonders aus dem Schlußsatz. Beispiele: ROHG S. 110, RG 45 S. 120.

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. § 92

müssen. Die Regeln über den Pr. enthalten also zugleich Regeln über den Inhalt der W-Obligation, im Beispielsfalle über die Leistungsstelle. VII. Wenn der Pr. auch dazu geschaffen ist, die ordnungsmäßige Wahrung der Diligenzpflicht als Grundlage des Rückgriffes festzustellen, so kann er auch zu anderen Zwecken dienen, z. B. zum Nachweis für den Leistungsverzug des Annehmers, oder für den Annahmeverzug des WInhabers1). Ja, der Pr. kann auch Nichtbeweiszwecken dienstbar gemacht werden, so nach Art. 35 II, 78 II WG der Bestimmung des Verfalltages des Nachsicht-W2). VIII. Aus dem Pr. muß hervorgehen, daß der Protestant die Forderung an den Protestaten damals, als er sie erhob, stellen durfte und, soweit er sich dabei auf das W-Recht stützte (anders z.B., wenn er Erbe des Legitimierten war), dazu legitimiert war. Aus d i e s e m Grunde mußte nach der DWO der Pr. eine wörtliche Abschrift des W enthalten, jetzt soll er grundsätzlich auf dem W selbst, oder seinen Anhang gesetzt werden3)4). So wird es, ohne daß eine W-Abschrift nötig ist, klar, auf welchen W sich der Pr. bezieht, und jeder Erwerber des W nach Pr. kann sehen, daß der W bereits protestiert ist. Eine Verletzung der Vorschrift macht den Pr. unwirksam. — Der Pr. soll nach 81 II unmittelbar hinter den letzten auf der Rückseite des W befindlichen Vermerk, in Ermangelung eines solchen unmittelbar an den (oberen) Rand der Rückseite des W gesetzt werden. Wird der Pr. unter Vorlegung mehrerer Ausfertigungen desselben W oder unter Vorlegung der Urschrift und einer Abschrift erhoben, so genügt die Beurkundung auf einer Ausfertigung oder der Abschrift. Auf den anderen Ausfertigungen oder der Abschrift ist zu vermerken, wo er sich befindet. Grünhut 2 § 76, Mossa 562, BreitZBl. f. Handelsr. 1928 S. 290, Sch-Recht 58 zu § 16. 2 ) StStr 4 zu 44. 3 ) Dies also nicht deshalb, um den Zustand des W zur Zeit des Pr. für alle m ö g l i c h e n Folgen festzulegen (anders z. B. Langen, Zum Sch-Recht S. 98, Müller-Erzbach, Handelsr. S. 487, 8. Dagegen meine Wertpapiere in Ehrenbergs Handb. 4, 1 S. 463f.). Es ist ja richtig, daß sich aus dem Pr. auch andere Folgerungen ergeben können, z. B. daß spätere Indossamente Nachindossamente sind. Aber nicht, weil der Inhalt des W durch den Pr. für die Zukunft festgelegt sei, gelten die besonderen Regeln über das Nachindossament, sondern weil für einen protestierten W nicht leicht jemand die Garantie übernimmt und der W überhaupt nicht mehr für den Verkehr geeignet ist, weil also der Grund für Art. 17 WG wegfällt. (Anders G. Schmidt, W-Pr. im ZB1. f. Handelsr. S. 93, S. 113.) 4 ) Der Inhalt des W ergab sich, solange der Pr. eine Abschrift des W enthalten mußte, auch dann aus dem Pr., wenn der W auch nach Erhebung des Pr., insbesondere gemäß Art. 50 II WG Änderungen erfuhr. Dadurch, daß der Pr. jetzt auf den W selbst gesetzt werden soll, fällt diese Möglichkeit, mit Sicherheit den Zustand des W bei der Pr.-Erhebung zu erkennen, fort. Vel. darüber § 9 und RG 104 S. 269ff.

I 2 b (1). Dje Protesturkunde — Allgemeines

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Der Pr. und die Vermerke sind zu unterschreiben und zu untersiegeln oder zu unterstempeln. Ist der Vermerk auf einen Anhang des W gesetzt und dieser, was geschehen soll, an der Verbindungsstelle mit dem Siegel oder Stempel versehen, so sind sonstige Siegel oder Stempel nicht nötig {81 III, IV). In zwei Fällen kann der Pr. nicht auf den W selbst gesetzt werden : 1. Beim Ausfolge-Pr. nach Art. 68 II. Hier hat der angebliche Verwahrer der U r s c h r i f t diese nicht herausgegeben. Deshalb soll hier der Pr. auf „die" A b s c h r i f t oder ein damit zu verbindendes Blatt gesetzt werden (82 I). 2. Beim Pr. nach einer Teilannahme : Bei einer bloßen Teilannahme kann der Inhaber wegen des Restes alsbald Rückgriff vor Verfall nehmen, und ist, wenn er dies tut, gehalten, dem Rückgriffpflichtigen den Pr. wegen der verweigerten Annahme des Restes auszuhändigen. Stünde der Pr. auf dem W, so käme der Inhaber, bei Aushändigung des W mit Pr. an den Rückgriffpflichtigen, in die üble Lage, daß er jetzt den W selbst entbehrt, während er ihn zur Beitreibung des angenommenen Teils gebraucht. Deshalb ist hier eine Abschrift des W mit allen Vermerken anzufertigen und der Pr. ist auf diese Abschrift oder einen Anhang dazu zu setzen. Im übrigen ist die Abschrift dann wie eine Ausfertigung zu behandeln. Ist der Pr. auf sie gesetzt, so ist die Abschrift ein Teil des Pr., also ein Teil der vom Beamten unterschriebenen Urkunde1). Der Rückgriffpflichtige ist nur gegen Aushändigung der so beglaubigten Pr.-Urkunde verpflichtet (51 )2). IX. Der Pr. braucht nicht im zeitlich unmittelbaren Anschluß an die Handlung, über die er aufgenommen wird, angefertigt zu werden. Daraus würde sich v o n s e l b s t e r g e b e n , daß eine Urkunde, die über m e h r e r e Handlungen berichtet, möglich ist, wenn derselbe Urkundsbeamte beide Handlungen wahr- oder vorgenommen hat. Nur muß sich die beurkundete Handlung auf denselben W beziehen, da nur so die Vorschrift des Art. 81 Abs. 1 befolgt werden kann, daß der Pr. auf den W oder auf ein mit dem W verbundenes Blatt zu setzen ist 3 ). Das G e s e t z hat nun aber b e s t i m m t , daß über mehrfache Aufforderungen dann eine Protesturkunde genügt, wenn eine w-rechtliche Leistung von mehreren Personen4) oder von d e r s e l b e n Person mehrfach 5 ) verlangt wird. x ) 2

StStr 4 zu 82. ) Natürlich ist der Protestbeamte für die Richtigkeit der Abschrift verantwortlich, StStr 5 zu 6 zu 82. 3 ) StStr 4 zu 83. 4 ) Ζ. B. von mehreren Bezogenen oder von mehreren Ehrenannehmern oder Notadressaten, oder einem Ehrenannehmer oder einem Notadressaten. 5 ) Ζ. B. die Aushändigung der einen W-Ausfertigung und der Annahme oder Zahlung des W nach Art. 66 II WG. Ist eine Pr.-Urkunde ausreichend, so hat der Protestant bei Anfertigung mehrerer Urkunden die Mehrkosten zu tragen. Supino 407 S. 368.

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. § 93

Das Gesetz ist aber so gefaßt, daß es in anderen Fällen die Aufnahme nur e i n e r Urkunde nicht verboten hat. Für solche Einschränkungen fehlte auch jeder sachliche Grund 1 ). Hiernach genügt eine Protesturkunde, wenn mehrere versprochene Leistungen von mehreren Personen aus demselben W gefordert werden, ζ. B. Annahme vom Bezogenen und Ehrenannahme vom Notadressaten, oder Zahlung vom Bezogenen und Ehrenzahlung von den hierzu nach Art. 60 Berufenen. Wenn allerdings der Ehrenzahler seine Weigerung zur Zahlung damit begründet (Art. 60), daß ihm der Pr. mangels Zahlung gegen den Bezogenen nicht Zug um Zug gegen die Ehrenzahlung ausgehändigt werde (da der Pr. ja gegen den Bezogenen noch nicht vorliegt), so bleibt nichts übrig, als erst den Pr. wegen der verweigerten W-Zahlung vollständig zu fertigen, u m so den Nachweis der richtigen Aufforderung zur Ehrenzahlung führen zu können 2 ). §93 ß) Der Fertiger der Protesturkunde I. Der auf die Leistung Berechtigte kann nicht selbst Protest erheben (Scriptura non probat pro scribente), vielmehr muß ein Dritter die Urkunde und zwar, damit sie höheren Beweiswert erlangt, nach Art. 44 I EWG als eine öffentliche Urkunde aufnehmen. Nach §§ 415 und 418 ZPO sind in Deutschland zur Aufnahme öffentlicher Urkunden befugt 1. öffentliche Behörden innerhalb ihrer Amtsbefugnisse, 2. eine mit öffentlichem Glauben versehene Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises. Das deutsche WG konnte also öffentlichen Behörden eine Amtsbefugnis als auch Nichtbeamten einen Geschäftskreis zuweisen, innerhalb dessen ihnen die Ausstellung von Protesten als öffentlichen Urkunden zusteht. Das hat das WG in Art. 79 getan: Hiernach ist z u r A u f n a h m e e i n e s P r . in D e u t s c h l a n d b e f u g t 1. ein Notar 2. ein Gerichtsbeamter, 3. ein Postbeamter und diesem gleichgestellt eine Person, z. B. auch ein Nichtbeamter, dem von der Postverwaltung die Aufnahme von Pr. übertragen ist3)4). Die Notare haben sich nach dem Ein sachlicher Grund ist es nicht, daß das Gesetz in den in ihm angegebenen Fällen die mehreren Vorlegungen als eine e i n h e i t l i c h e Protesthandlung ansieht (worauf StStr 2 zu 83 die Norm des Art. 8 stützt). Man ist damit wieder beim Problem der Neuheit und Identität angelangt, das auf andere unbekannte Gründe verweist. GZ 72 S. 337 ff. — QuA 4 zu 83 stimmt sachlich mit dem Text überein, wenn er lehrt: Die Zulässigkeit einer Protesturkunde ist auch in anderen, (als den in Art. 8 aufgeführten) Fällen eines sachlichen oder persönlichen Zusammenhangs anzunehmen. 2 ) StStr zu Art. 83. 3 ) Der Kürze halber wird die den Pr. erheoende Person hier immer „Pr.-Bea m t e r " genannt. 4 ) Die Gebühren dieser Beamten sind nach Art der in Anspruch genommenen Beamtsn verschieden gestuft. Trotzdem hat der Inhaber des Papiere ohne Rücksicht auf diese Kostenunterschiede die Wahl, obgleich der Schuldner ihm ersatzpflichtig ist. Aber vorlegen muß die Kosten der Gläubiger. QuA 19 zu 80.

I 2 b (2). Der Fertiger der Protesturkunde

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Reichsnotariatsgesetz vom 13. Febr. 1937 („Reichsnotarordnung")*) zu richten; die Gerichtsbeamten sind im ganzen Reich die Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit ; im übrigen sind die Regeln in den deutschen Ländern nicht einheitlich1). Die Postbeamten sind zur Pr.-Erhebung nicht zuständig, wenn Gefahr besteht, daß sie wegen besonderer Kompliziertheit des Pr. diesen nicht richtig erhöben, oder ein Fehler in der Pr.-Erhebung wegen des hohen Objekts zu schwere Folgen haben könnte. Die Fälle sind aber einzeln, und zwar nach dem Vorbild des Reichsgesetzes über den WProtest vom 30. Mai 1908, durch die Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 5. August 1908 aufgezählt 2 ). Gesetzlich ist aber jeder Pr., der von einem Postbeamten aufgenommen ist, gültig; daß die Post ihre Beamten nicht zu allen Pr. zur Verfügung stellt, bedeutet nur eine interne Verwaltungsmaßregel3). So ist es auch mit Personen, die nicht Postbeamte sind, denen aber die Postverwaltung die Aufnahme von Pr. übertragen hat; hat sie sie ihnen ü b e r h a u p t übertragen, so ist jeder von ihnen aufgenommene Pr. gültig, auch wenn sie gerade s o l c h e n Pr. nicht ausführen durften 4 ). Die Überschreitung der ö r t l i c h e n Zuständigkeit hat (jedenfalls nach Art. 4 des Gesetzes zur Überleitung der Rechtspflege auf das Reich vom 16. Febr. 1934)**) auch bei Tätigkeit des Beamten über die Grenzen des deutschen Partikularstaates hinaus, seitdem die Justizbeamten Reichsbeamte sind, nur noch innerdienstliche Bedeutung 5 ). II. I. Die Rechtsstellung des Pr.-Beamten ist die eines öffentlichen Beamten, der Staatsfunktionen gegenüber Privaten wahrnimmt. Das Rechtsverhältnis ist ein lediglich öffentlich-rechtliches, das einen daneben herlaufenden Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung enthielte, ausschließt. Der Pr.-Beamte wird nicht infolge eines Vertrages, sondern kraft seiner Amtspflichten tätig, die allerdings erst entstehen, wenn der Antrag (hier gemeinhin Auftrag genannt) gestellt ist. Fehler in der Ausführung des Pr. begründen Ansprüche nicht nach Vertrags-, sondern *) Von der sonst einheitlichen Amtsführung der Notare bestehen Ausnahmen in Südwestdeutschland (vgl. die Gesetzesnachweise bei Stranz, WR 14. Aufl. 1952, 5 zu 79). **) Wegen des heutigen Rechtszustandes vgl. Stranz a. a. O. 4 zu 79. x ) Vgl. darüber StStr 31 zu 79; QuA 3 zu 79 für Preußen kommt insbesondere der Gerichtsvollzieher in Betracht. 2 ) Danach sind in Deutschland Postbeamte zuständig nur für Pr. mangels Zahlung, und auch für diese nicht, wenn es sich handelt um W 1. über 1000,— M oder 2. in fremder Sprache, oder 3. „effektiv" auf ausländiche Münzsorten, oder 4. mit Notadresse oder Ehrenakzept, oder 5. um W, die unter Vorlegung mehrerer Exemplare oder eines Exemplares einer Abschrift zu protestieren sind. Wegen der näheren Bestimmungen über die Übernahme von W-Pr. durch die Postverwaltung s. Stranz a. a. O. 7 zu 79. 3 ) Breit SchG 82 zu § 16. 4 ) Vgl. StStr 5 zu 79, QuA 6 zu 79. Der Wortlaut von Art 79 II WG ist zweifelhaft. Aber dem Publikum kann unmöglich die Gefahr aufgebürdet werden, die Zuständigkeit des Postbeauftragten zu prüfen. 6 ) StStr 4 zu 79, Michaelis 2 zu 87 WO, QuA 6 zu 79 WG. Für Baden galt nach § 56 des Polizeigesetzes eine Ausnahme. QuA 6 zu 79.

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. § 93

nach Deliktsrecht1). Nur hiernach haftet der Beamte oder an seiner Stelle der Staat in Deutschland auch dem Auftraggeber gegenüber nach § 839 BGB 2 ). Der Beamte, eventuell der Staat haften also, wenn der Beamte „die ihm Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht" schuldhaft verletzt. Der Beamte soll aber im Interesse nicht bloß des Antragstellers, sondern auch der Rückgriffpflichtigen für ordnungsgemäßen Pr. sorgen3), der A n t r a g s t e l l e r hat also Anspruch auf Schadensersatz, wenn der Pr.Beamte den Pr., den er hätte richtig erheben können, nicht gültig erhebt; der R ü c k g r i f f p f l i c h t i g e , wenn er ihn gültig erhebt, obgleich er ihn nicht hätte gültig erheben dürfen. Natürlich soll der Pr.-Beamte auch die Rechte des P r o t e s t a t e n wahren, wenn auch dieser kaum von ihm geschädigt werden kann4). Das alles gilt auch für die Pr. durch die Post, soweit Dritte durch den Postbeamten geschädigt werden. Nach § 4 des Protestgesetzes v. 30.5.1908 haftet aber die Reichspost dem A u f t r a g geber für ordnungsmäßige Ausführung des Postauftrages nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Haftung eines Schuldners für die Erfüllung seiner Verbindlichkeit. Die Post haftet ihm also wie ein Privatmann nachVertragsrecht (§§ 276, 278 BGB) 5 ). Die Haftung ist aber eingeschränkt 1. dem Umfang nach: Die Post haftet nicht über den Betrag des w-mäßigen Anspruchs hinaus6), 2. der Zeit nach: Der Anspruch verjährt in 3 Jahren von der Zeit an, in der der Auftrag bei der Post eingeht. — Zur Ausführung des Auftrags, für den die Post nach § 4 haftet, gehört nicht auch die Beförderung des W durch die Post nach 1 ) So jetzt mit Recht die herrschende Ansicht. R G 82 S. 85 (Verein. Zivil. Sen.). 85 S. 413; 95, 217; 100 S. 287; 114 S. 297; 139, 94. StStr 13 zu 79, QuA 17 zu 79. Diese Auffassung ist allerdings, insbesondere f ü r Notare aber auch f ü r Gerichtsvollzieher bestritten (Michaelis 4 zu 87 DWO, Rilk S. 297, QuA 16 und 17 zu 79, 5 zu 84, Breit SchG 83ff. zu Art. 16. - L. Mossa 539 zu 570 lehrt: „Weil der Notar, der zwar ein öffentliches Amt bekleide, im P r i v a t i n t e r e s s e der auftraggebenden Partei handle, hafte er dieser nach dem Vertrage; das Mandat pflanze sich auf das öffentlich-rechtliche Handeln des Pr.Beamten auf. Aber der private Auftrag kann doch die öffentlichen Pflichten des Beamten nicht ändern, weder des Notars noch des Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 2 ) Nach deutschem Recht h a f t e t also im allgemeinen der Staat (131 Reichsverfassung, dazu R G 102 S. 166. 1 104 S. 191, 139 S. 194, preuß. Gesetz über die Haftung des Staates vom 1. August 1909.) Aber der Notar h a f t e t unmittelbar selbst, § 21 Reichnotarordnung vom 13. 2. 1937; S. 2 Abs. 1 dieses § bestimmt, daß der Notar f ü r Fehler, die „in der Ausübung von Rechtssachen begangen werden", entsprechend den Amtsverletzungen der Reichsjustizbeamten zu haften habe. An die Stelle des Art. 131 RVerjassung ist in der Bundesrepublik Art. 34 des Bonner GrundG getreten. 3 ) Mossa 535 S. 567. 4 ) Als Beispiel kann dienen, daß etwa der Bezogene durch einen bei nachtschlafender Zeit erhobenen Pr. in seiner Gesundheit geschädigt wird. Vgl. den folgenden Text. 5 ) Über die Begründungstatsachen vgl. Scholz in Ehrenbergs H d b . Bd. 5 2. Abt. S. 693ff. 6 ) Das hat nur f ü r den ganz seltenen Fall Bedeutung, daß die Vorlegung ganz nnterblieben ist und daß der Bezogene bei ordnungsmäßiger Vorlegung geleistet hätte. Breit SchG 91 zu 16.

I 2b (2). Der Fertiger der Protesturkunde

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und vom Bestimmungsort; hierfür gelten die a l l g e m e i n e n Regeln über die Haftung der Post ; denn die Post übt bei der Übersendung eine Tätigkeit aus, die von der Pr.-Aufnahme verschieden ist. Es geht nicht an, daß sie, wenn sie den W an den Notar überbringt, hierfür nach anderen Grundsätzen haftet, als wenn sie ihn an ihren eigenen den Pr. erhebenden Beamten befördert1). — Der Beamte — gegebenenfalls der Staat — haftet auch für die schuldhaften Handlungen der von Beamten angestellten Personen. Soweit diese die Tätigkeit (nur als Gehilfen) vorber e i t e n , die der Beamte selbst erst ausführt — etwa als Schreibgehilfen — ist das selbstverständlich; der allein verantwortlich Handelnde ist diesfalls der Pr.-Beamte. Aber auch wenn der Gehilfe selbständig handelt, ζ. B. Aufträge in Abwesenheit des Pr.-Beamten, insbesondere des Notars, entgegennimmt, haftet der Beamte nach § 831 BGB. — Die Haftung kann durch Vertrag nicht ausgeschlossen werden. Die Haftung ist ihm als Folge seiner öffentlich-rechtlichen Stellung auferlegt, und ist insoweit öffentlichen, der Privatvereinbarung entzogenen Rechts2). 2. a) Die einzelnen Pflichten des Pr.-Beamten ergeben sich zunächst aus der Aufgabe des e r f a h r e n e n Beamten, dem l a i e n h a f t e n Antragsteller beizustehen. b) Zunächst hat daher der Pr.-Beamte bei Empfang des Auftrages zu prüfen, ob dessen Voraussetzungen vorliegen und den Antragsteller zu den nötigen Ergänzungen aufzufordern3). Fehlt insbesondere dem Auftraggeber die Legitimation, so hat er ihn darauf hinzuweisen. Es kann sein, daß der Protestant sie sich ζ. B. durch Streichung von seinem Indossament und den Indossamenten, die dem seinen nachfolgen, verschaffen kann. Selbst kann der Beamte den W nicht verändern, es sei denn als Schreibhilfe des Auftraggebers. Er darf Dritten zugunsten seines Auftraggebers den Rechtsschein um so weniger rauben, als er die Sachlage nur nach dem Bericht des Auftraggebers beurteilen kann. Fehlen offensichtlich Voraussetzungen für die Pr.-Erhebung, so hat der Pr.-Beamte diese abzulehnen. Muß er es auch im Interesse des Bezogenen ? Man führt vielfach an, daß durch den unbegründeten Pr. der Kredit des Bezogenen geschädigt würde, dies namentlich, wenn der Bezogene akzeptiert hätte ; aber da der Bezogene regelmäßig zivilrechtlich zur Zahlung des W dem Aussteller, oder, wenn dieser seine Forderung auf Honorierung des W dem Inhaber abgetreten hätte, diesem gegenüber verpflichtet wäre, so würde auch der Kredit des bloß Bezogenen, der nicht angenommen hätte, durch unbegründeten Pr. geschädigt. — Aber man könnte doch der Vermögenslage des Bezogenen, gegenüber x) Ebenso Michaelis SchG 19 zu 16 SchG, Breit 91 zu 16 SchG. Vgl. im übrigen Scholz bei Ehrenberg Bd. 5 Abs. 2 S. 695 ff. Anders StStr 15 zu 79. 2) Im Ergebnis ebenso Mossa 539, S. 571. 3) So Walter, W-Pr. S. 36; Oberneck, Notariatsrecht 8. Aufl. S. 208; StStr 6 zu 79; RG bei Gruch 51 S. 637; RG Entsch. 66 S. 298. Doch streitig (vgl. StStr a. a. O.).

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Besonderer Teil. β. Kapitel. § 93

dem Pr. erhoben ist, nur dann mißtrauen — ein Mißtrauen, das dem Bezogenen zum Schaden gereichen könnte —, wenn man wüßte, daß der Bezogene — Wechsel- oder zivilrechtlich — zur Zahlung des W verpflichtet wäre und wenn man wüßte, daß die Pr.-Erhebung mit Recht erfolgt ist. Das können aber Dritte, Außenstehende nicht beurteilen. Soll der Pr.-Beamte trotzdem ihre möglichen Vorurteile berücksichtigen ? Dann würde der Grat, auf dem sich der Pr.-Beamte bei Zweifeln bewegt, ob Pr. erhoben werden kann oder nicht, sehr schmal und gefährlich sein: Unterläßt er den Pr. mit Unrecht, so gehen die Rückgriffrechte unter, erhebt er ihn, so macht er sich möglicherweise dem Protestaten gegenüber verantwortlich. Schon nach den Persönlichkeiten, die zur Pr.Erhebung zugelassen sind, ergibt sich, daß sie nicht dazu berufen sind, ein definitives Urteil über die Zulässigkeit des Pr. abzugeben; dann bleibt aber nur übrig, daß der Pr.-Beamte bei Zweifeln über die Zulässigkeit des Pr. ihn zu erheben hat, da er sonst die Rückgriffrechte sicher gefährdet, wogegen die Kreditgefährdung des Bezogenen, wie gezeigt, kaum in Betracht kommt 1 ). Nur wenn der Pr.-Beamte wirklich sicher ist, daß der Pr. die Rückgriffrechte nicht zu erhalten vermag — wohin auch der Fall gehört, daß er sie als bereits erloschen erkennt — so k a n n er jedenfalls die Pr.-Erhebung ablehnen. Denn wenn es auch richtig ist, daß der Pr. auch zu anderen Zwecken nützlich sein kann als zur Erhaltung des Rückgriffs — es kann durch ihn bewiesen werden, daß der Bezogene seine eventuelle Pflicht zur Zahlung nicht erfüllt hat — so ist doch der Pr. hierzu nicht bestimmt, der Pr.-Beamte als solcher also hierzu nicht berufen. Auch die Vollmacht, die W-Forderung einzuziehen, ist ihm nicht darum gegeben, daß er auch ohne Pr.-Erhebung beliebig bevollmächtigt ist, sondern damit er, der zur Pr.-Erhebung ausersehen war, Vollmacht besitzt, wenn ihm wider Erwarten gezahlt würde. Steht aber wirklich fest, daß niemand zur W-Zahlung verpflichtet ist, daß also die Pr.-Erhebung ihren gesetzlichen Zweck verfehlt, so fällt die Pflicht des Pr.-Beamten, tätig zu werden, weg2). c) Den Pr. hat der Pr.-Beamte am richtigen Ort und zur richtigen Zeit zu erheben. Hat er Pr. in der Geschäftszeit, wenn auch außerhalb der starren Grenzen von 9—18 Uhr erhoben, so hat er deshalb den Rückgriff nicht verloren, wird also dem Rückgriffberechtigten deshalb niemals haften. Auch wenn der Pr.-Beamte sich nicht die nötige Mühe gibt, um die Geschäfts- oder Wohnräume des Protestaten zu finden und deshalb Wind-Pr. erhebt, so ist zwar der Rückgriff auch nicht verloren (87 II WG), doch kann der W - I n h a b e r dadurch Schaden erleiden, daß er, hätte der Beamte den Protestaten sorgfältig gesucht und gefunden, vielleicht sofort und nicht erst durch Rückgriff sein Geld erhalten hätte. So im wesentlichen auch Breit 86 zu 16 SchG. ) Anders Breit a. a. 0., der annimmt, daß der Pr.-Beamte Pr. erheben muß, nachdem er den Auftraggeber auf die Wertlosigkeit des Pr. hinsichtlich der Erhaltung des Rückgriffs aufmerksam gemacht hat. 2

12 b (2). Der Fertiger der Protesturkunde

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Es kann auch sein, daß der Bezogene damals zahlungsfähig und -bereit gewesen ist, während er es jetzt nicht mehr ist; mehr noch kann der R ü c k g r i f f p f l i c h t i g e durch den Vermerk der Unauffindbarkeit der Geschäfts- und Wohnräume geschädigt werden, wenn diese Räume auffindbar waren. Hätte der Pr.-Beamte ihn nämlich dort gefunden, so würde er vielleicht gezahlt haben, so daß es gar nicht zum Rückgriff gekommen wäre. Die Wirksamkeit des Pr., die durch die Unauffindbarkeit gesichert bleibt, berührt nicht „die Verantwortlichkeit des Pr.Beamten, der es unterläßt, geeignete Ermittlungen anzustellen", Art.87 III, 1 WG. Seine Ersatzpflicht dem Rückgriffpflichtigen gegenüber hängt davon ab, daß der Bezogene bei sorgfältiger Ermittlung der Geschäftsräume gezahlt hätte. Die Beweislast trifft aber nicht den Ersatz heischenden Rückgriffpflichtigen. Für seinen Schaden spricht der Beweis des ersten Anscheins. — Zu den Ermittlungen, die der Pr.-Beamte zur Feststellung der Geschäfts- und Wohnräume zweckmäßigerweise anstellen wird, kann auch die Nachfrage bei der Polizeibehörde des Ortes, in deren Bezirk der Pr. zu erheben ist, gehören. Hat er sie befragt, so kann er die Antwort der Polizei als maßgebend betrachten1), zu weiteren Nachforschungen ist der Pr.-Beamte also dann nicht verpflichtet, Art. 87 III, 2 WG. d) Die Aufforderung, die der Pr.-Beamte erläßt, kann Erfolg haben. Dann hat er, soweit er dazu ermächtigt ist2), die Leistung des Aufgeforderten in Empfang zu nehmen und an den Auftraggeber weiter zu leiten. Bei Teilzahlung hat er diese anzunehmen und wegen des Restes Pr. zu erheben. Hierhin gehört auch der Fall, daß der Bezogene, der auf private Aufforderung die Zahlung verweigert hatte, dem Pr.-Beamten gegenüber die W-Summe, aber nicht die Pr.-Kosten zahlt3). 3. Im allgemeinen können die Pflichten des Beamten durch Anweisung von Privaten nicht verändert werden. Dies gilt schlechthin für alle Fälle, in denen der Beamte im Interesse verschiedenartiger Beteiligter zu wirken hat. Daher können Anweisungen des Protestanten an den Pr.Beamten insoweit nicht in Betracht kommen, als er dadurch die Interessen des Protestaten oder der Rückgriffpflichtigen verletzen würde4). Auch im Interesse dieser, nicht bloß des Protestanten, hat der Beamte die Pr.-Urkunde aufzunehmen. In deren Gestaltung ist er daher von den Anweisungen des Protestanten unabhängig. Es gibt aber auch einen Tätigkeitskreis des Beamten, innerhalb dessen er sich nur für die Interessen des Protestanten bewegt. Da nämlich seine an sich nur zur Aufnahme der Urkunde erforderliche Tätigkeit mit Kosten verbunden ist, so wird fast immer die Aufforderung an den Protestaten erst ohne den 1

) Dann haftet eventuell der Polizeibeamte (oder der Staat). ) Vgl. darüber S. 742. ) StStr 12 zu 79. 4 ) Z. B. bezüglich der Vorschrift, daß er Zahlungen des Bezogenen annehmen kann. 2

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J a c o b i , Wechselrecht

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. §93

Beamten versucht und erst dann, wenn der Erfolg ausbleibt, wird der Beamte mit der Protesterhebung beauftragt. Der Beamte muß aber, damit er Pr. erheben kann, selbst wahrnehmen, daß die Aufforderung an den Protestaten ohne Erfolg geblieben ist 1 ). An sich läßt sich das dadurch ermöglichen, daß der W-Inhaber die Aufforderung in Gegenwart des Beamten wiederholt 2 ), da diese Tätigkeit des Inhabers aber mit größter Wahrscheinlichkeit wieder erfolglos sein wird, so wirkt der Inhaber tatsächlich bei der zweiten Aufforderung fast nie mehr mit, sondern überläßt es dem Pr.-Beamten selbst, unter Vorlegung des W die Aufforderung zu stellen, damit er dann aus eigener Wahrnehmung die Erfolglosigkeit in der Pr.-Urkunde bescheinigen kann. Bei dieser Aufforderung tritt der Pr.-Beamte nur in der Wahrung der Rechte des W-Inhabers auf. Soweit hier nicht besondere Vorschriften eingreifen, muß der Inhaber nach eigenem Ermessen bestimmen können, wie der Pr.-Beamte seine, des Inhabers, Rechte ausüben soll3). Sonst zwänge man ihn sachlich grundlos dazu, daß er selbst wieder dem Bezogenen den W vorlegt und den Urkundsbeamten nur als Begleiter und Zeugen mitnimmt. — Eine Sondervorschrift gibt in dieser Beziehung Art. 84 WG. Ist der W dem Bezogenen zur Zahlung zum ersten Male vom WInhaber selbst vergeblich vorgelegt und gibt er nunmehr den W dem Protestbeamten zur Erhebung des Pr., so ist es immerhin denkbar, daß nunmehr der Bezogene zur Leistung bereit ist. Für diesen Fall war es vor der Pr.-Novelle in Deutschland bestritten, ob der Pr.-Beamte, bei Vorlegung eines W zur Zahlung, ermächtigt war, die Zahlung der WSumme in Empfang zu nehmen 4 ). Art. 84 WG gibt, entsprechend der deutschen Pr.-Novelle, dem Pr.-Beamten unabdingbar die Vollmacht zur Annahme von Zahlungen — und damit auch von Teilzahlungen. Wenn also der d e m G l ä u b i g e r gegenüber s ä u m i g e Bezogene nachträglich dem B e a m t e n , dem der Gläubiger notgedrungen den Pr.Auftrag geben muß, die Schuld bezahlt, und der Pr.-Beamte das Vgl. auch Breit 61 zu Art. 16 SchG. ) Das hält Breit 64 zu 16 SchG nicht für ausreichend. 3 ) Z. B. bezüglich der Zeit der Protesterhebung, soweit sie nicht durch dae Recht für alle geregelt ist; der Inhaber kann dadurch eine indirekte Stundung gewähren. Vgl. auch Breit SchG 84 zu 16. — Ähnlich ist die Stellung des Vollstreckungsbeamten bei der Zwangsvollstreckung. 4 ) Da er befugt ist, den Protestaten zur Zahlung aufzufordern, so scheint es auf den ersten Blick selbstverständlich, daß er die Zahlung annehmen kann. Trotzdem wurde ihm von der herrschenden Meinung und sogar von einigen Landesgesetzen diese Befugnis abgesprochen: Man ging davon aus, daß die Aufforderung des Pr.-Beamten zur Zahlung sich fast ausnahmslos an eine vorherige private Aufforderung des Protestanten anschließt und aus der Antwort des Protestaten auf die zweite an ihn gerichtete Aufforderung des Pr.-Beamten seine frühere, dem Inhaber gegenüber erklärte Zahlungsverweigerung hervorgehen werde, selbst wenn er jetzt Zahlung anibeten sollte, so daß der Beamte trotz jetziger ZahlungsbereitEchaft des Aufgeforderten doch Pr. wegen der vom Protestanten vorher vergebens gestellten Aufforderung erheben könnte. Naendrup, Protesterhebung mangels Zahlung trotz Angebots andenPr.-Beamten, Paderborn 1899, Breslauer Dissertation. 2

I 2 b (2). Der Fertiger der Protesturkunde

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Geld unterschlägt, so ist der säumige Schuldner befreit, auch wenn der W-Gläubiger dem Beamten die Annahme der Zahlung verboten haben sollte. Nur also durch persönliche Anwesenheit bei der Pr.-Erhebung kann sich der Gläubiger hiergegen schützen1). — Art. 84 W G ermächtigt den Pr.-Beamten wörtlich nur zur Annahme von W-Zahlungen. Der Grund des Gesetzes verlangt aber, daß er zur Annahme auch aller sonstigen Leistungen befugt ist, um derentwillen er mit Pr.Erhebung beauftragt ist2). Der mit der Aufnahme des Pr. mangels Annahme beauftragte Pr.-Beamte kann natürlich als Stellvertreter des Auftraggebers das Akzept des W entgegennehmen, genau wie der berechtigte W-Inhaber, wie sich schon aus Art. 21 W G ergibt. Hat daher der Bezogene dem Pr.-Beamten den mit der Annahmeerklärung versehenen W zurückgegeben, so kann er nunmehr die Annahme nicht mehr einseitig zurücknehmen (29 I WG). Ist der Pr.-Beamte zur Erhebung des Pr. mangels Herausgabe des W (66, 68 W G ) beauftragt, so kann er den W entgegennehmen. Die Stellung des Pr.-Beamten ist auch hier nicht die eines privaten Vertreters des Protestanten, sondern er handelt in Ausübung seines Amtes, seine Amtshandlungen erzeugen private Rechtsfolgen3). Nach dem Gesetz soll der W an „den" — also einen bestimmten — Pr.-Beamten gezahlt werden können. Es denkt dabei an den, der den Auftrag zur Pr.-Erhebung unter Übergabe des W erhalten hat. Aber nach Art. 40 I I I muß der Scheinbeauftragte dem wirklichen Beauftragten gleichstehen, daher auch der Beamte, der den W in der Hand hat, ja auch der bloße Inhaber des W, der nicht Beamter ist, aber es zu sein scheint. Wenn der Zahlende aber weiß, daß der Beamte oder scheinbare Beamte keinen oder keinen wirksamen Auftrag zur Einziehung erhalten hatte und weiß, daß er durch seine Zahlung den Gläubiger schädigt, dann handelt er arglistig; wenn er es bei geringer Sorgfalt hätte erkennen können, dann handelt er grob fahrlässig; in beiden Fällen befreit die Zahlung an den scheinbar beauftragten Pr.-Beamten den Zahlenden nach Art. 40 W G auch nach der Fälligkeit nicht4). Zur Mitwirkung bei einer anderen Tilgung der W-Obligation als durch Zahlung ist der Pr.Beamte dann nicht befugt, wenn durch solche Tilgung der Gläubiger nicht genau das erhält, was er durch die Zahlung bekommen hätte. Annahme an Erfüllungs Statt ist daher unzulässig. Befugt ist der Pr.Beamte auch zur Entgegennahme der Aufrechnungserklärung. Zwar kann er nicht die Voraussetzungen der Aufrechnung prüfen, muß daher, Auch diese Möglichkeit will ihm Breit 64 zu 16 SchG nehmen. 2)

So auch im wesentlichen Michaelis 5 zu 89.

3)

StStr 3 zu 84.

4)

Im Ergebnis ähnlich wie Michaelis 2 zu 89 D W O und wie QuA; letzterer nimmt eine dem Inhaber des W zur Seite stehende „unwiderlegliche Vermutung" an, daß er den W mit Auftrag zur Pr.-Erhebung erhalten habe. Diese unwiderlegte Vermutung ist Rechtsschein gemäß Art. 40 I I I in Verbindung mit 84 W G , gilt also nicht zugunsten Bösgläubiger. 48*

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. § 93

wenn ihm gegenüber aufgerechnet wird, Pr. mangels Zahlung erheben1), und auf Grund dieses Pr. müssen die Rückgriffpflichtigen, die von der Berechtigung der Aufrechnung nichts wissen, Zahlung leisten und können Weitergriff nehmen ; denn die Rückgriffpflichtigen müssen sich auf die Richtigkeit des Pr. wenigstens insoweit verlassen können, als der Pr.-Beamte die Tatsachen, die er im Pr. berichtet, richtig angibt, hier aber berichtet er, daß ihm auf seine Aufforderung Zahlung nicht geleistet sei2). Aber im übrigen muß auch dem Pr.-Beamten gegenüber aufgerechnet werden können, sonst könnte der Inhaber die Aufrechnung durch Zwischenschiebung des Pr.-Beamten verhindern3). Dem Inhaber gegenüber kann sich also der Rückgriffpflichtige auf die Tilgung der Schuld durch Aufrechnung des Bezogenen berufen. W ird der durch Aufrechnung bereits so befriedigte Inhaber nochmals vom Rückgriffpflichtigen durch Zahlung befriedigt, ohne daß dieser Weitergriff an einen Vormann genommen hat, so haftet ihm der Inhaber aus der ungerechtfertigten Bereicherung. Hat aber ein Vormann dem Nachmann — der den Inhaber bezahlt hat, obgleich der Inhaber durch Aufrechnung befriedigt ist — auf Weitergriff geleistet, so steht dem Vormann der Anspruch gegen den Inhaber zu. — Zu besonderen Erklärungen namens des Protestanten ist der Pr.-Beamte nicht ermächtigt, wenn er hierzu nicht von ihm besondere Vollmacht erhalten hat4). — Da der Pr.-Beamte zur Annahme der Zahlung immer befugt ist, auch wenn der Inhaber dem Beamten die Annahme verbietet, so hat der Bezogene, der dem Pr.-Beamten die Leistung, die dieser annehmen kann, anbietet, alles Seinige zur Erfüllung getan. Bei Ablehnung der Leistung durch den Pr.Beamten kommt der W-Inhaber in Annahmeverzug, und der Pr.-Beamte darf keinen Pr. mehr erheben. Einem gleichwohl erhobenen Pr. steht die vom Einwendenden zu beweisende Behauptung des Angebots der Leistung an den Pr.-Beamten entgegen. Die Ablehnung der Annahme der Leistung und die Pr.-Erhebung trotz des Angebots durch den Pr.Beamten ist pflichtwidrig gegenüber dem Protestaten, den Rückgriff1 ) Das mag auch auf den ersten Augenblick befremden, ist aber bei allen Einwendungen, mit denen der Bezogene geltend macht, die W-Schuld sei erloschen, ohne daß der Pr.-Beamte es kontrollieren kann, nicht anders, z.B.wenn der Bezogene behauptet, er habe den Inhaber schon vorher bezahlt oder er habe mit Recht hinterlegt. Da der Pr. Grundlage des Rückgriffs sein soll und da der Pr.-Beamte nur über seine Wahrnehmungen eine Bescheinigung ausstellen kann, so bleibt nur übrig, daß er über unkontrollierbare Einwendungen hinweggeht und Pr. erhebt, da sonst jeder Rückgriff zunichte gemacht werden kann. Daß die Erhebung solcher Einwendungen lebensfremd ist, kommt daher, weil glücklicherweise die Welt noch so ehrlich ist, daß fast immer nur der unbefriedigte Inhaber Auftrag zur Pr.-Erhebung gibt und der Bezogene falsche Einwendungen nicht erfindet. a) Anders, wenn der Pr.-Beamte den Sachverhalt prüfen müßte und dann falsch berichtete (vgl. S. 731). 8) Michaelis 4 zu 89DWO. QuA2 zu 84 wollen demPr.-Beamten die Vertretungsmacht zur Entgegennahme der Aufrechnung versagen. * RGHG. 21 S. 168.

I 2 b (3). Berichtigung der Protesturkunde

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Pflichtigen und dem Gläubiger. Entstellt ihnen aus der Ablehnung ein Schaden, so haftet dafür der Beamte oder der Staat. Der Auftraggeber selbst kann aber Schadensersatz nicht verlangen, wenn er dem Beamten verboten hatte, die Leistung anzunehmen. Wenn das Verbot auch unwirksam war, so ist doch die Unwirksamkeit nicht im Interesse des Auftraggebers, sondern des Protestaten und der Rückgriffpflichtigen erlassen. Es wäre daher gegen den Zweck des Gesetzes, wenn der die Annahme verbietende Auftraggeber bei Befolgung seines Verbots Schadenersatz bekäme 1 ). — Da selbstredend der Protestat nicht ohne Quittung zu leisten braucht, es sei denn, daß seine Leistung sich, wie die Annahme, aus dem W ergibt, so kann auch kein Pr. erhoben werden, wenn der Pr.-Beamte nicht quittiert. Diese Quittung hat ihre normale Beweisk r a f t als öffentliche Urkunde 2 ). 4. Dem Pr.-Beamten haftet für die Pr.-Gebühren der Antragsteller. Dieser kann sie vom Schuldner ersetzt verlangen, wenn zur Erhebung des Pr. Anlaß gegeben war, auch wenn der Schuldner nicht in Verzug ist.

§94 γ) Berichtigung der Protesturkunde I. Eine Verbesserung der im Pr. bescheinigten H a n d l u n g e n selbst, wenn sie mangelhaft vorgenommen sind, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Sie ist so lange möglich, als die Handlungen noch vorgenommen werden können. Also bis zum Ablauf der Pr.-Frist kann Versäumtes nachgeholt, die fehlerhafte Handlung durch eine fehlerlose ersetzt werden. Dies auch, wenn über die mangelhafte Handlung schon eine Pr.-Urkunde angefertigt und dem Protestanten ausgehändigt ist 3 ). — Über die berichtigte Handlung ist eine ergänzende Pr.-Urkunde aufzunehmen. Dagegen ist die Berichtigung der P r . - U r k u n d e in Art. 86 WG geregelt. Da die Urkunde Beweiszwecken dient, so können Fehler nicht nachträglich beliebig verändert werden ; dann sprächen die alte und die neue Urkunde gegeneinander, der Beweis, der durch den Pr. gesichert werden soll, würde durch solche Urkunden nicht geführt werden können 4 ). Allerdings bedarf es keiner Berichtigung, solange die Urkunde noch angefertigt *) Also auch „Culpakompensation" im Sinne von § 254 BGB kommt nicht in Betracht. 2 ) Von einer eigentlichen Befugnis des Pr.-Beamten zur Quittierung kann man nicht sprechen. Jedermann kann quittieren. Es fragt sich allein, ob der E m p f a n g der Leistung durch den, der quittiert, befreiend wirkt. 3 ) Anders Mossa 546 S. 574, der die Verbesserung nur bis zur Redaktion der Pr.-Urkunde zuläßt. 4 ) Bisher nahm man in Deutschland Unzulässigkeit der Verbesserung der Pr.Urkunde an (ROHG 7 S. 183, RG bei Gruch 35 S. 195, Michaelis 2 zu 90 DWO), jetzt kann der Pr. nach seiner Fertigstellung nochmals überprüft werden. Das hat namentlich für die dem Postboten vorgesetzte Behörde Bedeutung (Begründimg der deutschen Protestnovelle S. 13).

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. §94

werden kann, d. h. in der Protestfrist, und solange sie noch nicht fertig ist. Unter diesen beiden Voraussetzungen kann die mangelhafte Urkunde durch Ergänzung oder Beseitigung der Mängel fertiggestellt werden. Fertig ist die Urkunde, wenn der Pr.-Beamte sie als fertig behandelt, d. h. sie dem Protestanten ausgehändigt hat. Aber nach Art. 85 WG kann der Pr.-Beamte „Schreibfehler, Auslassungen und sonstige Mängel der Pr.-Urkunde" immer, also auch nach Ablauf der Pr.-Frist bis zu deren Aushändigungen an den Protestanten1) berichtigen. Die Berichtigung kann also bis zur Aushändigung der Urkunde erfolgen, so daß die Berichtigung auch nach Ablauf der für die Anfertigung des Pr. festgesetzten Zeit — also auch nach Ablauf der Pr.-Frist — möglich ist, wenn der Pr. erst später ausgehändigt wird. Nach der Aushändigung soll die Berichtigung nicht mehr gestattet sein, weil durch sie der Pr.-Beamte dem Protestanten deutlich macht, daß er nunmehr seine Aufgabe erfüllt habe. In diesem Augenblick wird er sich selbst über die richtige Ausführung des Auftrages Rechenschaft geben, und erst dann wird ihm die Berichtigung der Urkunde abgeschnitten2). Trotzdem kann, wenn der Pr. vor Ablauf der Pr.-Frist ausgehändigt wird, die Pr-Urkunde trotz der Aushändigung ganz unabhängig von Art. 85 WG berichtigt werden, da ja binnen dieser Frist die durch Pr. zu bescheinigende Handlung selbst nochmals neu vorgenommen und über sie eine neue Pr.-Urkunde wirksam angefertigt werden kann. Sonst würde man, bei richtig vorgenommener Handlung, aber fehlerhafter, wenn auch ausgehändigter Pr.-Urkunde, den Pr.-Beamten nötigen, die richtig vorgenommene Handlung innerhalb der Pr.-Frist zu wiederholen, ihn also zu einer überflüssigen, wesenlosen Form nötigen. Hiernach ergibt sich: I s t die P r . - U r k u n d e a u s g e h ä n d i g t , so ist zwar die Berichtigung nach Art. 85 WG nicht mehr möglich, aber s o l a n g e d i e Pr.F r i s t n o c h n i c h t a b g e l a u f e n ist, ist Neuanfertigung der Pr.-Urkunde, die auch durch Zusatz auf der ursprünglichen Pr.-Urkunde erfolgen kann, möglich. I s t die P r . - U r k u n d e noch n i c h t a u s g e h ä n d i g t , so ist, s o l a n g e die P r . - F r i s t n o c h l ä u f t , Neuanfertigung wie Berichtigung möglich; ist die U r k u n d e noch n i c h t a u s g e h ä n d i g t , so ist, nach A b l a u f der P r . - F r i s t , nur noch Berichtigung möglich. Ist die P r . - U r k u n d e a u s g e h ä n d i g t und die F r i s t a b g e l a u f e n , so ist die Neuanfertigung wie die Berichtigung unmöglich. II. Die Mängel, die durch die Berichtigung der Urkunde ersetzt werden können, sind ihrer Art nach unbegrenzt, z. B. ist auch die Berichtigung ') Eine Einsicht Dritter in die Urkunde hindert also nicht die Berichtigung. Anders Michaelis 2 zu 90. 2 ) Benutzung der Urkunde durch den Notar für den Protestanten in dessen Auftrag (z. B. behufs Klageerhebung) schneidet also die Berichtigung nicht ab. Anders RG 126 S. 6 und Michaelis 2 zu 90: Das RG stützt sich auf Analogie von § 930 BGB (constitutum possessorium), Michaelis darauf, daß das Auftragsverhältnis sein Ende erreicht hätte. Doch sind das nicht die maßgebenden Gesichtspunkte.

I 2 b (3). Berichtigung der Protesturkunde

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des Mangels zulässig, daß die Pr.-Urkunde nicht unterschrieben 1 ), oder daß der Pr. mit einem zu ihm nicht passenden W verbunden ist 2 ). — „Die Berichtigung ist als solche kenntlich zu machen" (85 I, 2 WG). D a s Gesetz will hiermit nur sagen, daß der mangelhafte Inhalt des Pr. seinem Wortlaut nach erhalten und nur durch einen besonderen Zusatz berichtigt werden soll 3 ), es will also nicht bestimmen, es müsse in dem Zusatz das, was sich v o n selbst versteht, besonders hervorgehoben werden, daß er eine Berichtigung enthalte. Die Fassung ergibt ferner, daß die Berichtigungsurkunde nicht auf ein besonderes Blatt, sondern auf das des Pr. oder einen Anhang dazu gesetzt werden soll 4 ). — Die Berichtigungserklärung ist v o m Pr.-Beamten zu unterschreiben. W e n n der Rückgriffberechtigte sich erst im Prozeß nach Klageerhebung auf den berichtigten Pr. stützt, so liegt hierin eine Berichtigung der Klage ohne Änderung des Klaggrundes, der durch den W und den — allerdings berichtigten — Pr. ebenso individualisiert bleibt, wie er es von Anfang an war 5 ) 6 ). 1 ) StSr 3 zu 85 (dagegen richtig Michaelis 12 zu 88 DWG) begründet die gegenteilige Ansicht damit, daß die n i c h t u n t e r s c h r i e b e n e Urkunde überhaupt keine (gültige) sei; aber auch eine s o n s t mangelhafte Pr.-Urkunde ist nicht gültig und doch verbesserungsfähig. Mag ein nicht unterschriebener Text im Sinne gewisser a n d e r e r Bestimmungen keine Urkunde sein (z. B. im Sinne des Beweisrechts), so kann er es doch in dem Sinne sein, daß er berichtigt und durch die Berichtigung, die die Unterschrift nachträgt, eine vollwertige Urkunde werden kann. Nach dem Zweck des Gesetzes sollen alle Versehen des Beamten in der Beurkundung verbessert werden können. 2 ) StStr 3 zu 85 will hierin nicht Berichtigung, sondern Aufnahme einer n e u e n Pr.-Urkunde sehen. Ähnlich wie StStr RG 126 S. 5ff. Aber wann soll denn der Mangel „so wesentlich" sein, daß man nicht mehr von Auslassungen und sonstigen Mängeln sprechen kann? Und warum soll bei b e s o n d e r s schweren Mängeln die Berichtigung, die doch gerade hier b e s o n d e r s erwünscht wäre, unzulässig sein ? Damit der Rückgriffberechtigte um sein Recht kommt und der Pr.-Beamte haftbar gemacht werden kann ? Richtig Michaelis 3 zu 90 DWO. 3 ) Änderungen der Worte des ursprünglichen Pr. sind objektiv Fälschungen, sie lassen also den Pr. unberührt, der daher trotz der Änderungen noch immer berichtigt werden kann. 4 ) Handelt es sich nicht um Berichtigung nach Art. 85, sondern um Ergänzung der noch nicht vollendeten Urkunde (weil der Pr.-Beamte die Urkunde noch in der Hand hat und die Pr.-Frist noch nicht abgelaufen ist), so braucht die Berichtigung als solche nicht mehr kenntlich gemacht zu werden. Der Pr.-Beamte kann diesfalls also das ursprünglich Geschriebene durch Streichungen oder sonstige Korrekturen verbessern. Zu raten ist hierzu aber nicht, da der Beweiswert der Urkunde dadurch beeinträchtigt werden kann (§ 419 ZPO). 5 ) Daß auch das RG praktisch dieser Regel folgt, hat Rosenberg (Zeitschr. f. Zivilproz. 49, S. 38ff., Lehrbuch S. 27) nachgewiesen. Breit 41 zu 16 SchG ist im Ergebnis einverstanden. Er hebt dabei zweierlei mit Recht hervor: 1. Nimmt man Klageänderung an, so würde der Anspruch, der mit der zweiten Klage verfolgt würde, namentlich bei Sch z. Z. des Vortrags der Änderung in der mündlichen Verhandlung fast immer verjährt sein. e ) Erhebt der Kläger eine Klage auf Grund eines verfehlten, aber noch verbesserbaren Pr., so darf das Gericht die Klage nicht abweisen, sondern muß den Kläger auf die Möglichkeit der Verbesserung der Bescheinigung des Bezogenen

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. § 95

§95 5) Ersatz der verlorenen Pr.-Urkunde Auch die Pr.-Urkunde ist nach Art. 90 II WG (und Entsprechendes gilt nach Art. 59 II SchG für den Sch) ersetzbar, obgleich sie nicht, wie der W selbst, immer zur Ausübung des Rechts — also des Rückgriffs — notwendig ist 1 ), aber sie ist regelmäßig bedeutungsvoll, sowohl als Beweis für den Solennitätsakt ihrer Errichtung wie für die in ihr beurkundeten Tatsachen. Zwar mögen diese Beweise auch anderweitig als durch den Pr. geführt werden können. Aber anderweitige Feststellung genügt nicht zur Inanspruchnahme des Rückgriffspflichtigen, wenn dieser weit er griffsberechtigt ist. In allen Fällen also ist der Pr. für den Rückgriff nützlich, in gewissen sogar notwendig, um die Wahrung der W-Diligenz zu beweisen. Hiernach ist das Gesetz auszulegen. Es ordnet an, daß Ersatz für eine verlorene, sei es vernichtete oder abhanden gekommene Urkunde beschafft werden kann. Nach dem Zwecke des Gesetzes ist Vernichtung schon dann anzunehmen, wenn nur Teile der Urkunde derart zerstört sind, daß der Beweis durch sie nicht oder doch nicht mit Sicherheit geführt werden kann. Abhanden ist die Pr.-Urkunde gekommen, wenn der Inhaber sie aus irgendeinem Grunde nicht mehr benutzen kann, auch wenn sie bestehen sollte. — Das Gesetz bestimmt, daß der in Verlust geratene Pr. durch ein Zeugnis über seinen Inhalt ersetzt werden kann, nicht, daß dieses Zeugnis nur unter der Voraussetzung des Verlustes erteilt werden darf. Es wäre unpraktisch, wenn dieser Verlust behufs Erlangung des Zeugnisses dargetan werden müßte2), normalerweise werden schon die Kosten für das Zeugnis vor unbegründeten Anträgen abschrecken. Natürlich kann bei schikanösem Antrag auf Erteilung des Zeugnisses die Erteilung abgelehnt werden. Schikane liegt aber selbst dann nicht vor, wenn der Inhaber selbst die Pr.-Urkunde vorsätzlich vernichtet haben sollte, denn selbst wenn er dabei die Absicht gehabt haben sollte, sein Recht aufzugeben, so wäre ihm das, anders als wenn der Pr. ein Wertpapier wäre, nicht gelungen, also wäre es eine ungewöhnliche Privatstrafe, ihm die Möglichkeit der Rechtsausübung zu entziehen. — Zuständig zur Erteilung des Zeugnisses ist die verwahrende Stelle, d. h. in Deutschland zur Zeit der Notar — oder nach dessen Tode oder Amtsentlassung in Preußen der Landgerichtspräsident — oder der Gerichtsvollzieher bzw. das Amtsgericht oder endlich beim Postprotest die verwahrende Postanstalt. Da das Zeugnis (im über die erfolglose Sch-Vorlegung aufmerksam machen. Das kann vor allem bei der Verbesserung der Bescheinigung des Bezogenen über die erfolglose Sch-Vorlegung Bedeutung haben. *) So, wenn prozessual feststeht: die verlorengegangene Pr.-Urkunde ist richtig angefertigt, die in ihr ehemals beurkundete Aufforderung an den Protestaten ist richtig erfolgt und der im Bückgriff Belangte hat keinen Vormann, gegen den er Weitergriff nehmen kann. 2 ) So auch Simonson-Schweling S. 167.

I 2 c (1). Hinderung der Fristwahrung durch höhere Gewalt

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Gegensatz zur Pr.-Urkunde selbst) a l l e i n Beweiszwecken dient, so muß es vom Aussteller des Zeugnisses ebenso wie der Pr. unterschrieben und mit dem Amtssiegel oder Stempel versehen sein 1 ). Die Wirkung des Zeugnisses besteht in seiner Kraft, den Pr. zu ersetzen. Seine Beweiskraft kommt ihm auch dann zu, wenn es erteilt worden ist, ohne daß ein Anspruch auf Erteilung bestanden hatte 2 ), also auch wenn ζ. B. der Pr. nicht im Sinne der obigen Darlegungen verloren oder vernichtet, vielleicht bloß als Reserve für den etwaigen Verlust angefordert wäre. Da durch das Zeugnis der Beweis ebenso wie durch Pr. selbst geführt wird, so kann bei Verlust oder Vernichtung des Pr. die Rückgriffleistung ebenso auf Grund des Zeugnisses gefordert werden wie auf Grund des Pr. selbst (90 I I WG). Um den Inhalt der Pr.-Urkunde dauernd ermitteln zu können, sei es, daß Verlust oder Vernichtung, sei es, daß ihre Fälschung in Frage kommt, hat der Pr.-Beamte eine (natürlich regelmäßig von ihm selbst) beglaubigte Abschrift des Pr. zurückzubehalten. Damit auch erkennbar bleibt, welchen Inhalt der W zur Zeit der Pr.-Erhebung hatte, auf den sich der abschriftliche Pr. bezieht, hat er sich auch Notizen (einen „Vermerk") über den Inhalt des W oder der W-Abschrift, auf Grund deren er Pr. erhoben hat, anzufertigen. Die Notizen sollen den Betrag, die Verfallzeit, den Ort und Tag der Ausstellung, den Namen des Ausstellers, des Remittenten, des Bezogenen, des etwaigen Zahlungsleisters, der etwaigen Notadressen und Ehrenakzeptanten enthalten (85 II). An Stelle dessen genügt natürlich eine vollständige Abschrift der Urkunde. „Die Abschriften und Vermerke sind geordnet aufzubewahren (85 III)" 3 ).

c) Sonderfälle bezüglich der Fristwahrung §96 α) Hinderung der Fristwahrung durch höhere Gewalt I. Die Versäumung der Fristen für die Vorlegung des W und die Erhebung des Protestes hatten den Rückgriffanspruch nach früherem deutschen Recht immer vernichtet, auch bei Schuldlosigkeit; nach englisch-amerikanischem Recht nicht bei schuldloser Versäumnis; nach französischem Recht ließ man die Rückgriffpflichten bei Schuldlosigkeit nur in besonderen Ausnahmefällen bestehen. Nach dem WG entschuldigt der bloße Zufall, der an der Vorlegung des W oder der Protesterhebung StStr 17 zu 90. ) StStr 18 zu 90. 3 ) Über die Haltung der Sammelakten sind besondere Anordnungen ergangen, in Preußen durch Verfügung des Justizministers vom 16. 9. 1908 für die Notare und vom 26. 2. 1934 in § 122 der Geschäftsordnung für Gerichtsvollzieher (Anhang VI bei StStr S. 816). Für die Gerichtsvollzieher vgl. Z i f f . 11 der AV des Keichsiustizministers v. 13. 6.1938 (DJ 973). 2

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. § 96

hindert, den Rückgriffberechtigten nicht. Nur wenn das Hindernis unüberwindlich ist, sollen nach Art. 54 WG die Rückgriffrechte wenigstens nicht ohne weiteres untergehen1). II. 1. Vorausgesetzt wird also ein „unüberwindliches Hindernis", dem der Art. 54 in Klammern zufügt: „Die gesetzliche Vorschrift eines Staates oder ein anderer Fall höherer Gewalt". Mit der Verweisung auf den Begriff 2 ) der höheren Gewalt ist nicht viel gewonnen, da er im gemeinen Zivilrecht streitig ist. Unstreitig ist allerdings, daß solch Hindernis ohne Schuld dessen, der die Handlung versäumt hat, eingetreten sein muß 3) und daß zur h ö h e r e n Gewalt nicht jeder — bloß niedere — Zufall genügt. 2. Zur höheren Gewalt gehört ein von außen kommendes, nicht im Betriebe des Betroffenen entstandenes Hindernis4). Der Handelnde soll genötigt sein, die Ordnungsmäßigkeit seines Betriebes auf e i g e n e Gefahr zu prüfen. Wer den W vorzulegen hat, muß sich daher klar werden, ob er den Weg, der behufs Vorlegung des W zu gehen ist, ausführen kann5), ob der Bote, den er schickt, der Wagen, in dem er fährt, zuverlässig sind®). Aus diesem Grunde wird daher ein Streik der Inkassobankbeamten, der die Vorlegung des W hindert, nicht als höhere Gewalt gewertet werden können7). Der W-Inhaber wird auch auf eigene Gefahr einen Notar auswählen, der kränklich ist und deshalb auf dem Wege zusammenbricht, auch wenn von der Krankheit nichts zu merken war. Von diesem Gesichtspunkt aus ist Abs. 6 des Art. 54 zu verstehen. Nach Über die früheren Rechte, insbesondere auch die deutschen Kriegs- und Nachkriegsgesetze und über die Entstehungsgeschichte des Art. 54, der auf einer Reihe von Kompromissen beruht, die ihn zu einem ziemlich komplizierten Gebilde gestaltet haben, vgl. ROHG 1 S. 298; 9 S. 197, 11 S. 222. Hupka S. 148f., QuA 2, 3 und 4 zu 54, StStr 2 und 3 zu 54, Mossa 588, 589 S. 612 ff., Supino 486 S. 423f. 2 ) Vielfach hält man (z. B. QuA 6 zu 54) die Begriffsbestimmung für überflüssig, weil es sich hier um Tatfragen handle, aber gerade deshalb bedarf es, um die Erheblichkeit der Tatsachen festzustellen, ihrer Subsumption unter einen Obersatz, der deshalb zu ermitteln ist. 3 ) Der W-Inhaber hat nicht S c h u l d am Hindernis, wenn er die Vorlegung auf die letzte Minute der zulässigen Frist verzögert, in der schließlich das Hindernis eintritt, denn die Frist steht ihm ganz zur Verfügung (StStr 11 zu 54) und mit dem Eintritt höherer Gewalt in letzter Sekunde braucht er nicht zu rechnen. 4 ) Daher ist z. B. regelmäßig Beschlagnahme des W durch eine Behörde höhere Gewalt, RG 72 S. 185. 5 ) Unterwegs ausbrechende Krankheit oder ein Fehler des Kraftwagens, in dem der Pr.-Beamte fährt, entschuldigt nicht, wohl wenn derPr.-Beamte von einem Kraftwagen auf dem Bürgersteig überfahren wird. 6 ) Der Inhaber muß sich auch erkundigen, ob am Pr.-Ort ein Pr.-Beamter zu finden ist ; fehlt er, so begründet das nach belgischer Praxis keine höhere Gewalt ; anders bei schuldlosem Irrtum über die Adresse des Protestaten (Fontaine 923 S. 242). 7 ) RG in J W 1921 S. 897 und QuA SchG 5 zu 48 nehmen mit Recht an, solcher Streik sei soweit keine höhere Gewalt, als der W durch eine nicht vom Streik betroffene Bank hätte vorgelegt werden können. Vgl. den folgenden Text.

1 2 c (1). Hinderung der Fristwahrung durch höhere Gewalt

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ihm sollen „Tatsachen", die „rein persönlich 1 ) den Inhaber oder denjenigen betreffen, den er mit der Vorlegung des W oder mit der Pr.Erhebung beauftragt hat", nicht als höhere Gewalt gelten. Hiernach sollen Tatsachen, die nur den Inhaber oder seinen Beauftragten, oder wohl auch die gesamte Personenklasse, zu der sie gehören (z.B. Rasse), hindern oder bedrohen 2 ), keine höhere Gewalt bilden ; der Rückgriff berechtigte hätte andere als die Behinderten mit der Vornahme der Handlung betrauen sollen 3 ). Wenn z. B. der Rückgriffnehmer auf ein drohendes Progrom gegen bestimmte Gesellschaftsschichten bei Auswahl des Notars keine Rücksicht nimmt, kann er die Gefahr nicht auf andere abwälzen 4 ). Bei dieser Auslegung kann also auch ein Ereignis, das *) Gegensatz: Das Hindernis muß auf objektiver Grundlage beruhen; „objektives Prinzip" (Mossa S. 613a 17). Aber auch Mossa, Dir. comm. S. 518 hält „objektiv" und „allgemein" f ü r gleichbedeutend. (Die Objektivität hat hier eine andere Bedeutung als im Text bei Anm. 3, S. 752.) Andere (Angeloni S. 336) stellen das „gewollte und absolute" Hindernis, das das Gesetz erfordere, im Gegensatz zum „partikulären und relativen". 2 ) So Herrmann-Otavsky, Höhere Gewalt im W-Recht, Wien 1913 a 19; dagegen StStr a.a.O. — Daß hier der Pr.-Beamte wie ein Beauftragter des Inhabers behandelt wird, ist „rigoros und ungerecht". Es beruht auf einer h i e r gesetzlich anerkannten, aber verfehlten Auffassung über seine Stellung (Valéry Sch 521 S. 432). 3 ) Dies scheint der einzig verständliche Grund f ü r Abs. 6 zu sein. Die Materialien (Actes 1910 S. 97, Hupka S. 158ff.) stellen zu den rein persönlichen Angelegenheiten, die den Inhaber betreffen, die Ereignisse in Gegensatz, die viele betreffen, und geben als Begründung an : ein viele gefährdendes Ereignis sei leichter beweisbar. Diese Begründung hat StStr 4 zu 54 widerlegt: die Auffassung der Materialien hätte nur dann Sinn, wenn der Rückgriffpflichtige das Fehlen der höheren Gewalt zu beweisen hätte. Dann würde ihm durch Abs. 6 der Beweis erleichtert, wenn er nur dazutun brauchte, daß die Hinderung nicht eine allgemeine gewesen wäre. Aber beweispflichtig dafür, daß das Hindernis durch eine höhere Gewalt eingetreten sei, ist der Rückgriffberechtigte, so daß er bei jedem Zweifel, ob höhere Gewalt vorliegt, beweisfällig ist. Weshalb soll ihm nun darüber hinaus auch noch der Beweis abgeschnitten werden, daß ein Ereignis, daß sich für i h n sachlich e r w i e s e n e r m a ß e n als höhere Gewalt darstellt, es deshalb nicht sei, bloß weil es andere nicht betroffen hat? — Verfehlt ist auch die Begründung, mit der Aufstellung des besonderen Erfordernisses des v i e l e betreffenden Ereignisses werde die Möglichkeit verringert, daß mit Unrecht höhere Gewalt behauptet werde (D. Denkschr. S. 325, QuA 8 zu 54). Die Gefahr, daß Einwendungen gegen die Rückgriffpflicht erhoben werden, liegt bei jedem vom Gesetz zugelassenen Einwand vor; mit dieser Begründung könnte jedes Erfordernis gerechtfertigt werden, das die Erhebung eines Einwandes erschwerte. Es muß vielmehr f ü r das aufgestellte Erfordernis ein innerer Grund vorhanden sein. 4 ) Dagegen würde der räuberische Überfall auf den Boten höhere Gewalt sein, weil jeder Bote diesem Überfall ausgesetzt gewesen wäre. Ähnlich stände es mit dem Einsturz eines Gebäudes, das den auf dem Wege zum Protest befindlichen Notar erschlägt. Wenn aber der Notar auf dem Wege zum Protestaten von seinem Feinde erschossen wird, so liegt das „rein" in seiner Person. Ebenso, wenn der Notar persönlich an der Reise zum Protestaten verhindert wird, z. B. durch eine behördliche, unerwartete Aufenhaltsbeschränkung wegen seiner politischen Betätigung oder (StStr Beispiel) wegen eines von ihm (wirklich) begangenen Verbrechens. (Die Verhaftung Unschuldiger droht allen in gleichem Maße [wenig], ist also höhere Gewalt.)

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. § 96

i r g e n d w i e den Inhaber allein oder seinen Beauftragten allein an der Handlung hindert, doch höhere Gewalt darstellen. Für die gegenteilige Annahme fehlte jeder innere Grund. Weshalb soll die Wassersnot, die nur das Gehöft des Inhabers abschneidet und ihn deshalb allein an der Vorlegung des W verhindert, ihn nicht entschuldigen, während er bei gleichzeitiger Absperrung auch anderer entschuldigt sein soll? Oder soll es etwa einen Unterschied machen, ob das Grundstück des Inhabers einen großen Umfang hatte, so daß die Überschwemmung sich auf das Gut des einen beschränkte, oder ob das Überschwemmungsgebiet sich auch auf viele Parzellchen anderer ausdehnte ? Nach der hier verteidigten Auslegung ist der letztere Absatz des Art. 54 nur ein Ausfluß des Gedankens, daß Hindernisse, die aus der eigenen Person oder dem eigenen Betriebe entstehen, keine höhere Gewalt sind. — Lebhafter Streit besteht endlich darüber, ob höhere Gewalt nur in Ereignissen typischer Art liegt, die wie Blitz, Überschwemmung u. dergl., mit einer alles niederzwingenden Wucht auftreten, oder schon in allen Ereignissen, „die menschlicher Kraft und Vorsicht spotten" 1 ), so daß es auf die Lage des Falles ankäme2). Die objektive Auffassung3) ist deshalb nicht haltbar, weil nach ihr sogar verschuldete Hindernisse höhere Gewalt bilden könnten. Höhere Gewalt im Sinne des Art. 54 ist also ein Ereignis, das 1. den, der den W vorlegen oder Pr. erheben lassen oder erheben will, hieran hindert, ein Ereignis, das 2. mit menschlicher Kraft und Vorsicht nicht abzuwenden ist, und das 3. von außen an ihn herantritt, also auch nicht durch seine persönlichen Verhältnisse begründet ist. — Immer fällt nach Art. 5 4 1 unter die höhere Gewalt eine die Vornahme der Handlung hindernde „gesetzliche4) Vorschrift eines Staates", sei es des eigenen, sei es eines fremden5) (gesetzliche im Gegensatz zur natürlichen force majeure). Solche Vorschrift macht also die Prüfung, ob schon nach allgemeinen Regeln höhere Gewalt vorliegt, überflüssig. Es muß eine Vorschrift sein, die a) entweder die Vorlegung des W oder b) den Protest verbietet oder sonst unmöglich oder unwirksam macht®)7). Gleichgültig ist es, ob der !) So nach Dernburgs Definition RG 48 S. 411, 64 S. 405, 87 S. 55, 95 S. 66. 2 ) Blitzschlag in ein vom Pr.-Beamten bewohntes Hochhaus ohne Blitzableiter würde ζ. B. nach der subjektiven Theorie nicht unter höhere Gewalt fallen. s ) Anderer Begriff als Anm. 1, S. 751. 4 ) D. h. jede rechtliche ζ. B. durch eine wirksame Verordnung (factum principia) ausgesprochene (Angeloni 172 S. 337, Supino 488 S. 425). 5 ) Mossa 615 A 112. β ) Schafft der Staat, in dessen Bezirk die Vorlegung oder Pr.-Erhebung zu erfolgen hat, eine M ö g l i c h k e i t zur Wahrung der Fristen dadurch, daß er die Pr.-Erhebungsfrist ausdehnt, der Gläubiger also auch nach Ablauf der (ursprünglichen) Frist ordnungsgemäß fordern darf, wenn er es auch nicht muß, so ist er durch das Gesetz innerhalb der ursprünglichen Frist nicht gehindert (also keine höhere Gewalt). Ebensowenig läuft die Pr.-Frist ab, wenn ein Staat mit Rechtswirkung die Verfallzeit des W hinausschiebt. (Vgl. Art. 22 der Vorbehaltsbestimmungen.) Art. 54 Abs. 4 greift nicht ein, wenn auch die Frist drei Monate überschreitet, hinsichtlich der Angehörigen des Staates, der die Frist für seine An-

I 2 c (1). Hinderung der Fristwahrung durch höhere Gewalt

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verbietende Staat zu den Vertragsstaaten gehört und zu dem Verbot völkerrechtlich berechtigt ist oder nicht 1 ). Tritt Hinderung durch höhere Gewalt im Laufe der Zeit ein, in der die Rückgriff erhaltende Handlung vorgenommen werden mußte, hörte die Hinderung aber vor Ablauf dieser Zeit auf, so kommt es darauf an, ob der Rest der Frist noch genügt, damit die Handlung rechtzeitig vorgenommen werden kann2). III. 1. Die Hinderung durch höhere Gewalt bewirkt die Verlängerung der Frist3) um die Zeit der Hinderung, sofern4) das Hindernis binnen 30 Tagen nach Verfall beseitigt wird (541 WG). Diesfalls muß der Inhaber den W unverzüglich nach Beseitigung des Hindernisses zur Annahme oder zur Zahlung vorlegen und gegebenenfalls auch unverzüglich6) Pr. erheben lassen (54 III) 6 ). Beseitigt ist das Hindernis, wenn der Inhaber bei gehöriger Kraftanstrengung, wie sie o b j e k t i v von einem B e t r i e b e wie dem s e i n e n normal erwartet werden kann, den W vorzulegen oder Pr. zu erheben vermag. Denn, wenn die Frage, ob höhere Gewalt vorliegt, nicht nach rein persönlichen Verhältnissen zu beurteilen ist, so liegt in diesem Satz zugleich die Regel, daß auch die Frage, ob die höhere Gewalt aufgehört hat, rein objektiv zu beurteilen ist 7 ). Ist das Hindernis binnen der 30 Tage beseitigt, dann muß also der Inhaber die Handlung „unverzüglich" vornehmen8). gehörigen ausgedehnt hat, wohl greift er ein f ü r die, die anderen Staaten angehören, StStr 6 zu 54, Ströbele - Kr. S. 108 Ziff. 2; AC S. 394. ') Zu a) : Der Bezogene darf nach seinem Recht nicht zahlen, aber nach dem Recht des Prozeßgerichts ist damit die Fälligkeit des W nicht hinausgeschoben, z. B. weil das Zahlungsverbot hier nicht anerkannt wird. M Über die Befugnis der V e r t r a g s s t a a t e n zu dem Moratorium gilt Art. 22 der Vorbehaltsbestimmungen. 2 ) österr. Denkschr. 1913 S. 90; Ströbele-Kretz 1 zu 54, QuA 3 zu 54. 3 ) Nicht die Hinausschiebung des Verfallstages des W (vgl. Art. 70 I WG, StStr 13 zu 54). 4 ) Der Condizionalsatz ist in Art. 541 nicht enthalten. Aber wenn die höhere Gewalt länger als 30 Tage nach Verfall dauert, so braucht die Handlung überhaupt nicht mehr vorgenommen zu werden (54IV), also fällt diesfalls jede Fristbestimmung ins Leere. Über die Berechnung der 30 Tage bei Sicht- und Nachsicht-W vgl. Art. 54IV, unter § 103. 5 ) Also nicht erst binnen zweier Werktage (vgl. Art. 44 III). Supino 490 S. 426. β ) Die Fristverlängerung dient nur zur Erhaltung des R ü c k g r i f f e s , mit der Verpflichtung des Annehmers hat sie nichts zu tun. Ob dieser, wenn ihm der W nicht rechtzeitig vorgelegt ist, Zinsen zu zahlen hat, richtet sich auch bei Hinderung der Vorlegung durch höhere Gewalt nach allgemeinen Regeln. So auch StStr 14 zu 54, der hierin mit Unrecht eine Härte gegen den Inhaber sieht; das Gegenteil wäre eine unbegreifliche Härte gegen den Annehmer. 7 ) Deshalb kann der Inhaber sich nicht auf die schuldhafte Unterlassung seiner Angestellten, ja nicht einmal auf deren persönliche Unfähigkeit berufen. Mit § 275 BGB hat das nichts zu tun. StStr 21 zu 54. 8 ) Die Originaltexte sagen sans retard, without delay.

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„Unverzüglich" bedeutet nach der heutigen deutschen Gesetzessprache „ohne schuldhaftes Zögern" (§ 121 B G B ) . Diese Bedeutung ist auch hier zu unterstellen 1 ). Daraus ergibt sich : Ist die gesetzliche Frist infolge höherer Gewalt verpaßt, und hat die höhere Gewalt binnen 30 Tagen aufgehört, so schadet es nicht, wenn der Inhaber nun nicht sofort die Handlung nachholt, sondern daran durch einen niederen Zufall gehindert wird, ja, es schadet auch nicht, wenn er die Handlung hinausschiebt, obgleich er sie sofort hätte ausführen können, aber sie unter Berücksichtigung aller Umstände verständigerweise noch nicht sofort hätte ausführen müssen; insbesondere schadet es ihm auch nicht, wenn nur er oder seine Beauftragten rein persönlich behindert werden. Bei nicht unverzüglicher Vornahme innerhalb der neuen Frist 2 ) ist der W präjudiziert, sonst ist der Rückgriff erhalten. — Dauert das Hindernis über 30 Tage — nicht einen Monat — nach Verfall, so kann der Rückgriff ohne Ausführung der — durch die höhere Gewalt gehinderten — Handlung genommen werden 3 ) 4 ) 6 ). !) Der mildere, s u b j e k t i v e r e Maßstab ist hier nicht deshalb gerechtfertigt, weil schon die Frage, ob und wann die höhere Gewalt des Hindernisses aufgehört hat (die nach o b j e k t i v e m Maßstab zu beurteilen ist), f ü r den Inhaber nicht immer leicht zu lösen sein wird (Angeloni 137 S. 338). Eine entschuldbare falsche Beurteilung schadet ihm also nicht. 2 ) Diese setzt sich also aus drei Fristen zusammen: 1. der nach dem W geltenden Frist, 2. der Frist der Behinderung nach Verfall (bis zu 30 Tagen nach Verfall), 3. der Unverzüglichkeitsfrist nach Aufhebung der Behinderung. 3 ) Aber die 30 Tage sind abzuwarten, auch wenn mit Sicherheit schon vorher, vielleicht schon bei Eintritt der höheren Gewalt zu erkennen war, daß das Hindernis über 30 Tage dauern würde (Supino 491 S. 427). Setzt die höhere Gewalt nur an einigen Tagen innerhalb der 30 Tage aus, so kommt es darauf an, ob in diesen Tagen die Handlung bei unverzüglicher Vornahme hätte erledigt werden müssen (vgl. StStr 21 und 22 zu 54). 4 ) Das Hindernis hört z. B. nach 40 Tagen auf. Der Inhaber nimmt nach weiteren Monaten mit Recht Rückgriff, auch wenn er den W inzwischen dem Bezogenenen nicht vorgelegt hat und er ihn ohne Schwierigkeiten hätte vorlegen können. So StStr 23 zu 54 gegen Herrmann-Otavsky a. a. O. S. 26, 27. 5 ) StStr 23 zu 54 erwägt ferner den Fall, daß der Annehmer und sämtliche Rückgriffschuldner durch W-Moratorien über 30 Tage nach Verfall geschützt sind. Kann hier der W-Inhaber, ohne den W dem Annehmer vorzulegen, Rückgriff nehmen, sobald das Moratorium aufgehoben ist ? Der Vorteil, den Art. 54 Abs. 4 im Auge hat, daß nämlich der Inhaber nach Ablauf der 30 Tage mit dem Rückgriff nicht mehr zu warten braucht, kommt hier für den Inhaber nicht in Betracht, denn er muß ja noch immer warten, da für den Annehmer wie f ü r die Rückgriffpflichtigen das Moratorium auch, nachdem die 30 Tage vorüber gegangen sind, noch läuft. Aber Abs. 4 enthält zwei Normen: 1. Der Inhaber braucht, um Rückgriff zu nehmen, nach Ablauf der 30 Tage von dem Bezogenen nicht Zahlung zu verlangen, er braucht es weder alsbald nach Ablauf der 30 Tage, noch später; 2. der Rückgriff ist s o f o r t nach den 30 Tagen möglich. Dieser zweite Satz kann, wie hier, infolge besonderer rechtlich erheblicher Tatsachen beseitigt sein, dann kann der erste Satz trotzdem bestehenbleiben; er hat selbständigen Inhalt und selbständigen Zweck. Wenn daher das Moratorium gegen die Rückgriffpflichtigen sein Ende erreicht hat, dann kann der W-Inhaber gegen sie Rückgriff nehmen, ohne dem Annehmer vorher den W zur Zahlung vorgelegt zu haben.

12 c (1). Hinderung der Fristwahrung durch höhere Gewalt

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2. Ist die Rückgriffpflicht erhalten, sei es, daß die Handlung, trotz ursprünglicher Hinderung durch höhere Gewalt, binnen 30 Tagen nach Verfall vorgenommen oder daß die höhere Gewalt über 30 Tage nach Verfall gedauert hat, so ist nach dem W o r t l a u t des Gesetzes die Rückgriffpflicht gemäß Art. 48 WG zu erfüllen, es sind auch vom V e r f a l l an Zinsen und gewisse Kosten zu zahlen. Hier liegt aber eine Lücke im Gesetz vor : Der Rückgriffpflichtige konnte grundsätzlich damit rechnen, daß er nur in Anspruch genommen werden würde, wenn der Inhaber vorher versucht hatte, die Leistung vom Bezogenen zu bekommen. — Wenn nun der Inhaber gemäß Art. 54 aus Rücksichten der Billigkeit bei Verhinderung durch höhere Gewalt nicht seinen Rückgriff geradezu verlieren soll, so fehlt doch jeder Grund, daß er dabei auch zum Schaden des Rückgriffpflichtigen in jeder Beziehung so gestellt würde, als hätte er wirklich den Versuch unternommen, die Leistung beim Bezogenen einzuholen. Es ist für ihn eine Wohltat, daß er den Rückgriff nicht verliert, aber jeder Pfennig, den der Rückgriffpflichtige mehr bezahlen müßte, als wie die W-Summe nebst den v e r s p r o c h e n e n Zinsen beträgt, wäre ungerechtfertigt. Der Rückgriffpflichtige ist ja mit seiner Verpflichtung, daß der Bezogene bei r e c h t z e i t i g e r V o r l e g u n g leisten werde, nicht in Verzug geraten, mag auch der Inhaber an der Verzugssetzung durch höhere Gewalt gehindert sein. Wie kommt er dazu, dem Inhaber einen Schaden zu ersetzen, den dieser durch einen Zufall erleidet, den er daher nach aller Regel selbst tragen muß ? 1 ). Nur wenn der Inhaber abwartet, bis das Hindernis beseitigt wird, und dann den W ohne Erfolg vorlegt, kann er nach Art. 48 liquidieren 2 ). Hiernach ist die Gesetzeslücke auszufüllen 3 ). — Sollen nach dem W-Versprechen Zinsen gezahlt werden, so bezog sich das Versprechen auch nur auf die Zeit bis zur Vorlegung des W zur Zahlung. !) Das ist nur mit „casum sentit dominus" gemeint; dieser Satz kann also nicht mit Hupka durch den Hinweis widerlegt werden, es handle sich nicht um Schaden am Eigentum. 2

) Natürlich hat der Annehmer, der nach Vorlegung des W nicht zahlt, gemäß Art. 28 II ebenfalls gemäß Art. 48 zu leisten. 3 ) Ebenso Supino 493 S. 427. Nach den Materialien soll so die Rechtsprechung entscheiden. Actes 1912 I S. 98,QuA 14 zu 54 (der selbst nicht entscheidet); gegen den Text StStr 14, 26, 27 zu 58. Er meint, da bei Ausstellung des W die Zinsen, nur insoweit sie bis Verfall laufen, mit in die W-Summe eingerechnet werden, so bestehe wirtschaftlich kein Grund dafür, dem Inhaber den Zinsanspruch zu nehmen. In der Tat mag hierin kein Grund liegen, daß der Inhaber sich deshalb Zinsen vom Verfall an wünschen würde; dies ist aber kein Grund, daß der Rückgriffpflichtige Zinsen zahlt, obgleich der W dem Bezogenen nicht in der Pr.-Frist vorgelegt ist.

Besonderer Teil. 6. Kapitel. §97

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§97 ß) Fristverlängerung nach Landesrecht in Aasnahmefällen 1 ) I. Die vom Fristen dürfen g e m e i n e r Art hinausschieben

WG zur Erhaltung der Rückgriffrechte vorgesehenen die Vertragsländer durch A u s n a h m e Vorschriften allverlängern, auch die Verfallzeit der W-Verpflichtung (sog. Moratorien, Art. 22 der Vorbehaltsbestimmungen).

II. 1. Voraussetzung für das Ausnahmegesetz ist also ein Ausnahmezustand a l l g e m e i n e r Art, der daher im Landesgesetz näher bestimmt sein muß. Solch Zustand allgemeiner Art kann ein Zustand des L a n d e s sein, der durch besondere Ereignisse, z. B. durch einen bestimmten Krieg, eine bestimmte Überschwemmung herbeigeführt wird; es dürfen aber nicht bloß für diesen oder jenen W-Gläubiger oder -Schuldner oder für diesen oder jenen W Sondervorschriften gegeben werden 2 ). In der Regel wird es sich darum handeln, daß Krisen oder Naturkatastrophen aller Art die Bezahlung des W durch den Bezogenen, oder die Vorlegung oder die Protesterhebung des W durch den Inhaber verhindern oder unmöglich machen. Solche Notstände (cas d'urgence) begründen für die Vertragsstaaten das Recht, ein Ausnahmegesetz auch nach der Ratifikation des oder der Adhäsion an das WG zu erlassen3). Nicht braucht sich der Tatbestand, auf den sich das Ausnahmegesetz stützt, im Lande, das das Moratorium erlassen hat, zugetragen zu haben. So kann eine Überschwemmung im Lande A, die die Wirtschaftsbeziehungen von A zu Β beeinflußt, das Land Β zum Ausnahmegesetz veranlassen, weil z . B . die Einwohner von Β dadurch in Zahlungsschwierigkeiten geraten. Auch Rechtsnormen im Lande A, die sich im Lande Β katastrophal auswirken, können dem Lande Β Anlaß zum Ausnahmegesetz geben. Dahin gehört, daß das Land A ein Moratorium erläßt, demzufolge die Einwohner von Β gemäß Art. 54 WG zu unvorhergesehenen Rückgriffpflichten herangezogen werden. Wenn daher der Staat A ein Moratorium gewährt, in dessen Folge die Garanten des Staates Β gemäß Art. 54 WG haftbar werden, und wenn diese Garanten sich, selbst in Anspruch genommen, wegen des Moratoriums in A zur Zeit nicht an die in A lebenden Garanten halten können, so kann der Staat Β für die in seinem Gebiet Rückgriffpflichtigen ein Gegenmoratorium gewähren. Für den Staat Β und seine Angehörigen muß es gleichgültig sein, ob sie infolge ihrer Rückgriffpflichten wegen einer W i r t s c h a f t s k r i s e des Staates A oder wegen Literatur S. 750 A 1. ) Ein jus singulare, also ζ. B. für einen Notbezirk ist vom Privilegium, ζ. B. für eine bestimmte Person oder für einen bestimmten W, zu scheiden (vgl. QuA 15 zu 54, StStr 8 zu 54).). 3 ) Dann müßten die Staaten unmittelbar allen anderen am Abkommen beteiligten Staaten und dem Generalsekretär des Bundes der Nationen Nachricht geben. Die Gesetze wirken dann zwei Tage nach der Nachricht (Art. 1 Abs. 4 des Abkommens über das EWG). 2

I 2 c (2). Fristverlängerung nach Landesrecht in Auenahmefällen

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dessen Moratoriengesetzgebung in Not geraten1). Andernfalls könnte jeder Staat durch seine Sondergesetze in die Gesetzgebung über Verbindlichkeiten anderer Vertragsstaaten eingreifen. Der Staat A könnte bewirken, daß die aus Β durch Käufe nach A herübergeholten Warenbestände infolge eines nachträglichen Moratoriums von A nicht vom Käufer in A, sondern vom etwaigen in Β wohnenden Indossanten bezahlt werden müßten2). Die Ausnahmegesetze können sich also nicht nur als Moratorien für den Verfalltag des W, sondern auch als Gegenmoratorien im Interesse der Rückgriffpflichtigen darstellen und als solche dann, weil sie höhere Gewalt darstellen, die Folgen des Art. 54 auslösen. — Das Gebiet des Art. 22 der Vorbehaltsbestimmungen reicht sehr weit. So kann jeder Vertragsstaat durch allgemeine Ausnahmegesetze zu Gunsten des W-Inhabers, wenn dieser verhindert wird, den W vorzulegen oder den Protest zu erheben, die Frist zur Vorlegung beliebig lange ausdehnen, er kann auch bestimmen, daß, wenn die höhere Gewalt wegfällt, und so die Vorlegung des W oder des Protestes wieder möglich wird, trotz des Art. 54 der W doch nicht zur Annahme oder Zahlung unverzüglich vorgelegt und Pr. in der gesetzlichen Frist erhoben werden muß, er kann endlich bestimmen, daß nicht schon, wenn die höhere Gewalt 30 Tage gedauert hat, sondern erst nach einer längeren Zeit Rückgriff ohne Vorlegung des W und ohne Pr. genommen werden kann3). 2. Die durch Moratorien oder Gegenmoratorien angeordnete Verschiebung der Vorlegungs-, Protest- und Zahlungsfrist kann verschiedenartig sein: so, daß Vorlegung und Protest ebenso wie sie bis zum Erlaß des Ausnahmegesetzes zulässig waren, so auch, wegen des Ausnahmegesetzes, nach dessen Erlaß erfolgen dürfen. Oder so, daß nur noch eine spätere Vorlegung zulässig, eine frühere also wirkungslos sein soll; letzterer Art ist die Bestimmung immer, die die Fälligkeit selbst hinausschiebt, denn der W kann nicht vor der Fälligkeit zur Zahlung vorgelegt werden; natürlich ist mit solcher Verschiebung notwendig ein nach Art. 54 !) StStr zu ö4, QuA zu 54 S. 331, Hupka S. 168. 2

) Gerade um dem Staat Β Gegenmoratorien (gegen unbegründete Moratorien von A) zu ermöglichen, hat die Redaktionskommission den Art. 22 des Abkommens geschaffen (vgl. die ausführliche, fast dramatische Darstellung bei Hupka S. 166ff.). Das Gesetz mag nicht vollkommen sein, aber selbst wenn es die Gegenmoratorien (in B) nicht u n m i t t e l b a r gestattet haben sollte, so würde hinsichtlich ihrer doch die Analogie eingreifen. Dagegen kann auch das, was der Deputierte Giannini in der Beratung, zumal vor dem Antrag der Redaktionskommission, ausgeführt hat (Hupka S. 167), nicht in Betracht kommen. 8 ) Das kann dann für andere Rückgriffpflichtige, für welche jenes Ausnahmegesetz nicht gilt, wieder verhängnisvoll werden: Sie haften dann, wenn nicht auch für sie eine besondere Ausnahmegesetzgebung ergeht, ohne daß sie ihrerseits die Rückgriffpflichtigen belangen können, für die durch Sondergesetze gesorgt ist.

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J a c o b i , Wecliselrecht

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. § 97

WG unüberwindliches Hindernis für die Vorlegung des Papieres verbunden1). III. Das von einem am W-Abkommen beteiligten Staat erlassene Moratorium brauchen andere, gleichfalls am Abkommen beteiligte Staaten nicht anzuerkennen, selbst wenn es den Voraussetzungen des Art. 22 des Abkommens entspricht2)3). Dagegen kann der Staat Β nicht für seine eigenen rückgriffpflichtigen Staatsangehörigen die Anerkennung des Moratoriums des Staates A in dem Sinne verweigern, daß es für sie auch nicht als Moratorium gemäß Art. 54 in Betracht käme. Wenn nämlich das von A verkündete Moratorium nach Bestimmung von Β in Β nicht einmal nach Art. 54 WG wirken würde, dann würde es nicht notwendig die dem Staate A Unterworfenen, sondern den W -Inhaber, der weder dem Staate A noch dem Staate Β anzugehören braucht, schädigen4). In der Tat liegt in dem Moratorium des Staates A, nicht bloß kraft positiver Bestimmung, höhere Gewalt, die den W-Inhaber an der Vorlegung des W zur Zahlung hindert. Es ist nicht einzusehen, weshalb nur gerade diese Art höherer Gewalt den Inhaber um seine Rückgriffrechte zu bringen vermöchte. Staat Β ist ja in der Lage, seine Einwohner durch Gegenmoratorien zu schützen5). *) Bei einem Moratorium des Staates A für den Annehmer und einem Gegenmoratorium des Staates Β f ü r die Rückgriffpflichtigen hat also zwar das Moratorium A's die Vorlegungs- oder Pr.-Frist verlängert, die Rückgriffpflichtigen können aber trotz Art. 54 nicht in Anspruch genommen werden, ehe nicht das Gegenmoratorium abgelaufen ist. 2 ) Art. 23 läßt den Art. 22 bei der Aufzählung der anzuerkennenden Gesetze ausdxücklich aus. So auch Langen, S. 143. 3 ) Wenn der Staat A, in dessen Bezirk der W zu zahlen ist, ein Moratorium erlassen hat, so kann die Anerkennung dieses Moratoriums durch den Staat Β einmal bedeuten: die Fälligkeit des W solle schlechthin herausgeschoben werden, so daß das Moratorium a u c h f ü r die in Β l e b e n d e n R ü c k g r i f f p f l i c h t i g e n gilt; dann kann der W nur gemäß der jetzt für A und Β gültigen, durch das Moratorium veränderten Verfallzeit vorgelegt werden, eine Vorlegung vor Ablauf dieser Verfallzeit wäre ohne Wirkung, Art. 54 WG unanwendbar. Die Anerkennung von A's Moratorium durch Β kann aber auch nur die Bedeutung haben, daß Β den Zahlungsaufschub b l o ß f ü r die E i n w o h n e r A's für gerechtfertigt hält, so daß diese und nur diese nicht am Verfalltage zu zahlen brauchen, so daß gerade deshalb Art. 54 eingreift. — Was gemeint ist, ist im Einzelfall zu ermitteln. 4 ) Beispiel: Ein Italiener hat einen W in Händen, der im alten Österreich zahlbar war, und für den in Deutschland Rückgriffpflichtige vorhanden waren. Österreich hatte ein Moratorium erlassen, das Deutschland nicht anerkannt hat. Der W kann in Österreich zur Zahlung nicht vorgelegt werden. Da Art. 54 WG eingreift, so wird die Frist zur Erhaltung des Rechts gegen die deutschen Rückgriffpflichtigen verlängert. Griffe Art. 54 WG nicht ein, so würde der Rückgriff gegen die deutschen Rückgriffpflichtigen verfallen, und der I t a l i e n e r dafür gestraft, daß Österreich nach Ansicht Deutschlands ein ungerechtfertigtes Moratorium erlassen hat. Diese Folge würde Ö s t e r r e i c h auch kaum bestimmt haben, vor solchen Moratorien zurückzuschrecken. 5 ) So im Ergebnis StStr 8 zu 54; QuA S. 530; Langen S. 143; anders Hupka S. 168.

I 2 d. Protesterlaß

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IV. Das Gegenmoratorium kann nach Art 5 des deutschen EG zum WG der Reichsjustizminister erlassen1), der so ohne Gesetz schleunigst zweckmäßig eingreifen kann2). — Der Justizminister kann hiernach ein Gegenmoratorium mit der Wirkung erlassen, daß erst nach Wegfall des Moratoriums die verhinderte Handlung unverzüglich vorgenommen werden muß. Er kann aber auch eine Frist — deren Festsetzung in seinem Ermessen besteht, also nicht auf 30 Tage beschränkt ist — mit der Wirkung bestimmen, daß, wenn nach deren Ablauf das Moratorium noch nicht beendet ist, die sonst für die Rückgrifferhaltung notwendige Hand, lung nicht nötig ist, Rückgriff also nach Fristablauf ohne weiteres genommen werden kann. §98 d) Protesterlaß3) I. Der Protest zur Erhaltung des Rückgriffs ist nicht nötig, wenn er wirksam erlassen ist (Art. 46 WG). Welche Pr. wirksam erlassen werden können, ist seinem bloßen Wortlaut nach nicht ohne weiteres klar. Der Art. 461 WG bestimmt, daß der vom Erlaßberechtigten gezeichnete Vermerk: „ohne Kosten, ohne Protest" oder ein gleichbedeutender Vermerk den Inhaber von der Pflicht befreien soll, zum Zweck der Ausübung des Rückgriffs Pr. mangels Annahme oder mangels Zahlung erheben zu lassen. Diese Bestimmung kann ihrem Wortlaut nach möglicherweise nur besagen: Wenn jemand den Pr. unter einer allgemeinen Formel, z. B. ohne Kosten, ohne Protest erläßt, so soll nur der Pr. mangels Annahme oder Zahlung zur Erhaltung des Rückgriffs nicht nötig sein. Dann bliebe offen, ob bei ausdrücklichem Erlaß eines besonderen Pr., z. B. des Pr. mangels QuA S. 488; StStr 9 zu 54. ) Ist etwa in Frankreich der W zur Zahlung vorzulegen und dort ein Moratorium erlassen, so greift an sich Art. 54 ein. Aber der Justizminister kann bestimmen, 1. daß der W noch unverzüglich nach Ablauf des Moratoriums vorgelegt werden darf. Das entspricht Art.54 III; 2. daß nach einer bestimmten Frist — also nicht notwendig in 30 Tagen — Rückgriff genommen werden kann, ohne daß es der Vornahme der (durch die höhere Gewalt gehinderten) Handlung bedarf (Art. 5 EG WG gemäß Art. 22 der Vorbehaltsbestimmungen). 3 ) Der Ausdruck Erlaß ist nicht glücklich, da eine zu erlassende Pflicht nicht besteht (Langen, Protesterlaß in GZ 104 S. 2). Der Protesterlaß bezieht sich nur auf den Protest als S o l e n n i t ä t s a k t , der Voraussetzung für den Rückgriff ist. Als B e w e i s m i t t e l behält der erhobene Protest natürlich auch bei Erlaß seine Bedeutung. Den Gegensatz zum Protesterlaß bildeten Klauseln, die Vorschriften über den Protest verschärfen, z. B. s o f o r t i g e n Protest verlangen (Fontaine 981 S. 255. M. E. haben diese keine w-rechtliche Bedeutung). Der Erlaß war nicht in allen Rechten zulässig. Darüber und über die Kämpfe bei Beratung des EWG vgl. Hupka S. 125, insbesondere Anm. 2. Der Pr.-Eraß ist für den Inhaber zweckmäßig namentlich bei W über geringe Beträge und in Fällen, in denen mit Zahlungsweigerung des Bezogenen von vornherein zu rechnen ist. Hupka S. 126 A 1 und Doc. 1910 S. 294, Actes 1910 S. 253, Lyon-Caen et Renault Nro. 100 Supino 383 ff. S. 352ff. 2

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Herausgabe eines Duplikates, eine Gesetzeslücke vorliegt, die sachentsprechend auszufüllen wäre, oder ob bei solchem besonderen Erlaß, weil das Gesetz ihn nicht zuließe, die allgemeinen Regeln gelten, also bei Unterlassung des Pr. der Rückgriff verloren ginge. Nun ist aber den Verfassern des Art. 46 WG unmöglich entgangen, daß es außer dem Pr. mangels Annahme und mangels Zahlung noch andere Pr. gibt. Dann ist aber eine Gesetzeslücke ausgeschlossen. Vielmehr hat Art. 46 deutlich zum Ausdruck gebracht, daß der Erlaß anderer Pr. als der namentlich angegebenen nicht zulässig ist, daß also der allgemein ausgesprochene Erlaß „ohne Kosten" usw. sich nur auf diese zwei Pr. bezieht, und daß der Erlaß anderer Proteste nicht wirksam sein soll. Diese Auffassung ist so deutlich im Gesetz ausgesprochen, daß die sich daraus ergebenden sachlichen Bedenken nicht entscheidend sein können. Der Grund für die Unwirksamkeit des Pr.-Erlasses in anderen Fällen als in denen mangels Annahme oder Zahlung liegt offenbar darin, daß solch anderer Pr.-Erlaß aus besonderen Gründen unerwünscht erschien1), oder wenigstens ein Bedürfnis zum Pr.-Erlaß nicht anerkannt wurde2). Die Unwirksamkeit anderer als der vom Gesetz gebilligten Pr.-Erlasse kann sich aber sehr übel auswirken, denn sie verhindert natürlich nicht, daß solch Erlaß doch tatsächlich verabredet wird, vor allem von solchen, die die Unwirksamkeit solcher Erlasse nicht kennen. Dann aber wird der Pr.-Erlaß für den Inhaber eine Falle, die ihm der Aussteller unter dem Schutze des Gesetzes stellen kann. Zunächst ist festzulegen, was im Sinne des Art. 46 als Pr. mangels Annahme und mangels Zahlung zu verstehen ist. Unzweifelhaft gehört hierhin auch der Pr., der für den Rückgriff vor Verfall, der wegen eines Vermögenszusammenbruchs des Bezogenen oder Ausstellers nötig ist, dient. Denn bei Unsicherheit des Bezogenen oder des Ausstellers hat der zu erhebende Pr. keinen anderen als den Inhalt, daß der W dem Bezogenen fruchtlos zur Z a h l u n g vorgelegt ist (44 V WG), er wird also „zum Zweck der Ausübung des Rückgriffs mangels Zahlung" im Sinne des Art. 4 6 1 erhoben3). —· Ferner ist auch der Pr. mangels Ehrenannahme und Ehrenzahlung erlaßbar. Denn im gewissen Sinne ist auch Ehrenannahme Annahme, auch Ehrenzahlung ist Zahlung, und es fehlt ein Grund dafür, den Pr.-Erlaß hier auszuschließen. Dagegen ist der Pr. mangels notwendiger Datierung (22 und 25 II WG) kein „Pr. mangels Annahme" (natürlich auch nicht ein Pr. mangels Zahlung). Der Pr. mangels Datierung hat mit dem Pr. mangels Annahme nichts zu tun, da ja die Annahme des undatierten W wirksam ist, also bei Annahme des W ohne Datierung ein Pr. m a n g e l s A n n a h m e unzulässig sein würde. 1

) Dies ist alsbald darzutun. ) Daraus folgt, daß auch ein zivilrechtlicher Erlaß anderer Proteste unwirksam ist. 3 ) Langen in GZ 104 S. 3—5; StStr 11 zu 56, 5 zu 60; QuA 13 zu 56, 7 zu 60; Keßler 1 zu 60; Hupka S. 181. 2

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Außerdem verfolgt der Pr. mangels Datierung der Annahme zum Teil andere Zwecke als der mangels Annahme oder mangels Zahlung. Denn der Pr. mangels Datierung dient nicht nur zur Wahrung des Rückgriffrechts, sondern wenigstens beim Nachsicht-W auch zur Feststellung des Fälligkeitstages 1 ). Allerdings ergeben sich bei Unzulässigkeit des Erlasses des Pr. mangels Datierung gewisse Schwierigkeiten. Denn beim Nachsicht-W ist — wenn er nicht d a t i e r t angenommen ist — die Pr.Erhebung deshalb nötig, weil sonst die Fälligkeit nicht mit einwandfreier Sicherheit ermittelt werden kann. Nun aber kann auch beim einfachen Sicht-W die Zeit der Vorlegung, also der Fälligkeit, ohne Pr. nicht leichter als beim Nachsicht-W ermittelt werden, und doch ist man darüber einig, daß der einfache Sicht-W, wenn der Pr. mangels Zahlung erlassen ist, doch entsprechend dem Wortlaut des Art. 46 I WG durch bloße Vorlegung fällig wird. Beim Sicht-W muß also behufs Feststellung der Fälligkeit geprüft werden, wann der Sicht-W zur Zahlung vorgelegt wurde, auch wenn infolge des Pr.-Erlasses Pr. nicht erhoben ist, und doch ist bei ihm Pr.-Erlaß zulässig. Dies ist auch erwünscht, da sonst die Gefahr, daß der Inhaber durch den Pr.-Erlaß getäuscht die Pr.-Erhebung unterläßt, über den Wortlaut des Gesetzes hinaus ausgedehnt wird. So bleibt ein unerfreulicher unbegründeter Unterschied zwischen Sicht- und Nachsicht-W bestehen. Aber lex ita scripta est 2 ). — Ferner ergibt sich aus dem Gesetz folgende ungeheuerliche Konsequenz: Der Erlaß des Pr. mangels Annahme beim Nachsicht-W ist wirksam, daher kann bei verweigerter Annahme, auch sofern der Pr. erlassen ist, ohne Pr. Rückgriff mangels Annahme genommen werden, dagegen, wenn der Bezogene mehr getan, nämlich angenommen, und bloß die D a t i e r u n g unterlassen hat, und nun wegen des Pr.-Erlasses Pr. mangels Datierung nicht erhoben ist, so ist der Rückgriff erloschen 3 ). Aus diesem Grunde will StaubStranz auch den Pr. mangels Datierung für zulässig halten. Das wird dem klaren Gesetz gegenüber kaum durchführbar sein 4 ) 5 ). Auch der wie eine sonstige Erklärung einer zivilrechtlichen Garantieübernahme Daher ist es nicht überzeugend, wenn StStr 7 zu 35 angesichts des Wortlautes von Art. 461W G lehrt : Wenn sogar der Pr. mangels Annahme erlassen werden könne, so müsse auch der mangels bloßer Datierung der Annahme erlaßbar sein. 2 ) Mit der Regel, daß der Erlaß des Pr. mangels Datierung bei allen W, also auch dort unwirksam sein solle, wo das Fälligkeitsdatum auch ohne Pr. feststeht, schießt des Gesetz über das Ziel. Immerhin ist das Fehlen jeder Bestimmung, wie denn die Fälligkeit des W bei Erlaß des Datierungs-Pr. zu berechnen sei, ein besonderer Hinweis darauf, daß nach dem Gesetz solch Pr.-Erlaß nicht zu beachten ist. 3 ) Langen S. 125ff. 4 ) Nahe liegt der Gedanke, umgekehrt wie StStr zu schließen: da es 1) unmöglich sei, daß bei Pr.-Erlaß der Rückgriff ohne Pr. bei voller Ablehnung der Annahme zulässig, dagegen bei Annahme und bloßer Unterlassung der Datierung nach positivem Gesetz unzulässig sei, so bleibe nur übrig: Bei Nachsicht-W, die Datierung der Annahme fordern, den Pr.-Erlaß auch für den Fall der Annahme für unzulässig zu erklären. Damit wäre die Diskrepanz in der Entscheidung der

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Erlaß des Pr. mangels Aushändigung der versandten W-Ausfertigung (66 II) und mangels Aushändigung der Urschrift des W (68 II) ist unzulässig®). II. Der Erlaß muß auf dem W schriftlich erfolgen. Danach muß er in den geschriebenen Worten deutlich zum Ausdruck kommen 7 ). I n dieser Beziehung sind gewisse Formeln, die nicht notwendig gebraucht werden müssen, üblich geworden, z . B . „ohne Protest", „Protest erlassen". D a beim Pr.-Erlaß die Absicht des Erlassenden vor allem daraufgerichtet ist, daß durch den Erlaß die Pr.-Kosten gespart werden sollen, so hat sich für den Erlaß auch die Formel gebildet : „ohne Kosten" 8 ). DerPr.-Erlaß m u ß auf den W gesetzt und unterschrieben werden. Die Unterschrift muß die Erlaßerklärung decken 9 ). Wenn sie bereits im T e x t des W oder des Indossaments enthalten sind, dann brauchen die Erlaßvermerke nicht nochmals b e s o n d e r s unterschrieben zu werden 1 0 ). — Der formwidrige, an sich zulässige Pr.-Erlaß wirkt zwar nicht w-rechtlich, besagt aber ohne w-rechtliche Kraft, der erlassende Rückgriffpflichtige wolle ohne Pr. Garantie leisten. Solch Erlaß hat daher die gleiche Bedeutung beiden Fälle gehoben, aber die Einschränkung des Pr.-Erlasses und die Gefahr für den Inhaber über die Worte des Gesetzes zweckwidrig ausgedehnt. B ) Darüber, daß nur auf Pr. mangels Annahme oder Zahlung verzichtet werden kann, sind im übrigen alle einig (Dtsch. DSchr 129, österr, DSchr 91, Grüneberg 89, Keßler 3 zu 46, Lenhoff S. 60, QuA.8 zu 46, Rilk 46 II, Hupka 126, Langen GZ 104 S. 5 ff), mit Ausnahme von StStr 5 zu 46. e ) Die Lösung läßt sich bezüglich des Erlasses des Pr. gemäß Art. 66 II, Ziff. 1 nicht mit der Formel finden: Der Auslieferungs-Pr. ist ein Pr., der nur eine E r g ä n z u n g des Zahlungs-Pr. ist, der Erlaß des Auslieferungs-Pr. ist daher mit dem des Zahlungs-Pr. zulässig (St Str 10 zu 66) — oder umgekehrt: Er ist n i c h t eine E r g ä n z u n g , s o n d e r n eine V o r a u s s e t z u n g des Zahlungs-Pr., daher ist sein Erlaß unzulässig (Langen GZ 104 S. 7ff., insbesondere S. 9). Der Gegensatz von Ergänzung und Voraussetzung besteht nicht. Eine Ergänzung kann für den Eintritt gewisser Wirkungen Voraussetzung sein. Vielmehr hat das Gesetz solchen Pr.-Erlaß jedenfalls mangels eines Bedürfnisses abgelehnt und damit den auf den Erlaß vertrauenden Inhaber in Gefahr gebracht. 7 ) Da der W nicht bloß von Kaufleuten erworben werden kann, inuß der Ausdruck für jedermann klar sein. Es geht nicht an, daß der Pr.-Erlaß dem einen gegenüber gilt, weil der Erlassende und Erwerber Kaufmann ist und deshalb ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegt (also für die Auslegung § 346 HGB eingreift) oder nicht. Anders ROHG 17 S. 264 bezüglich der Klausel „o. K.". 8 ) Diese Formel ist im Gesetz ausdrücklich anerkannt. Gleichbedeutend ist natürlich „kostenfrei". Die Abkürzung „o. K . " ist unzulässig. So auch Michaelis 4 zu 42 WO. Für Zulässigkeit ROHG 19 S. 164, anders 17 S. 264. Schon der Streit zeigt, daß diese Klausel der nötigen Deutlichkeit entbehrt. *) Daraus folgt, daß der Inhaber eines W, dessen letztes Indossament ein Blanko-I ist, den Pr. nicht erlassen kann, denn dann ergibt sich nicht aus dem W, worauf der Erlassende seine Befugnis zum Erlaß stützt. Aber wenn er das Indossament ausfüllt, steht der Befugnis nichts im Wege, er erläßt ja nur mit Wirkung für sich. Anders Fontaine 988 S. 2S7, weil er nicht zu Eintragungen ermächtigt sei, die vom gemeinen Recht abweichen. 10 ) Hamel 617 S. 53. Anders Angeloni 150 S. 316.

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für den W, sofern die sämtlichen z i v i l - , und auch die Wechsel- 1 ) rechtlichen Voraussetzungen der Garantie, abgesehen vom Pr., vorhanden sind. Damit der formlose Pr.-Erlaß zivilrechtlich wirksam ist, bedarf es nach deutschem Recht eines Vertrages. Denn die Vertragschließenden, die dem W-Gläubiger die schärfere w-rechtliche Garantie haben zuwenden wollen, haben damit zugleich ihm die mindere, zivilrechtliche zugewandt: In majore minus2). Berechtigt und verpflichtet aus solchem Vertrage werden die Vertragschließenden und ihre zivilen Rechtsnachfolger. Da das Indossament in sich eine Abtretung enthält, so werden in der Mehrzahl der Fälle alle W-Gläubiger, auch wenn bei formlosem Pr.Erlaß der Pr. unterbleibt, ebenso Befriedigung erlangen können, wie bei einem formell gültigen Pr.-Erlaß. III. Der Pr.-Erlaß verschärft die Pflicht der R ü c k g r i f f p f l i c h t i g e n . Daher sind nur sie zum Erlaß befugt: Der Aussteller, der Indossant, der W-Bürge3), und alle diese auch nur, wenn sie wirklich rückgriffpflichtig sind, daher nicht der Indossant, dessen Rückgriffpflicht ausgeschlossen ist 4 ). Nicht ist es der Annehmer, da er nie rückgriffpflichtig ist, auch dort nicht, wo er nur nach Pr. mangels Zahlung haftet, nämlich bei seinem Vermögensverfall gemäß Art. 43 II, 2 WG 5 ). BeimEigen-W steht der Aussteller im allgemeinen dem Annehmer der Tratte gleich, weil er, wie der Annehmer, ohne daß W-Diligenz gewahrt zu werden braucht, haftet. Aber bezüglich der Zuständigkeit beider, den Pr. zu erlassen, besteht ein erheblicher Unterschied zwischen dem Aussteller des Eigen-W und dem Annehmer der Tratte: Der Aussteller ist es nämlich, der den Inhalt der Rechte und Pflichten aus dem W bestimmt, nicht der Annehmer. Und gerade der Aussteller des W wirkt beim Pr.Erlaß gestaltend, da nur der von ihm erteilte Erlaß für alle wirkt. Daher ist auch der Aussteller des Eigen-W zum Pr.-Erlaß befugt 6 ). IV. Die Wirkung des Pr.-Erlasses ist verschieden, je nachdem sie vom Aussteller, der den W zu gestalten hat, ausgeht, oder von einem anderen. Es kommt für die Unterscheidung also nur darauf an, wer es war, der irgendwo und -wie den Pr. erläßt. Wenn also der Aussteller nach der Ausstellung des W oder gar erst in einem Indossament, das er 1 ) Der Erlassende will gewiß nicht eine Garantie übernehmen, die ihm nach Wechselrecht überhaupt nicht obliegen würde. 2 ) Richtig Langen W-Verbindlichkeit S. 129 und GZ 90 S. 125, anders StStr 4 zu 46. Langen S. 130 A 309 meint allerdings, das zivilrechtliche Garantieversprechen sei abstrakt (bedürfe daher der Form des § 780 BGB) ; aber es wird doch regelmäßig einen Bestandteil des der W-Begebung zu Grunde liegenden Vertrages bilden. 3 ) Daß auch der, der einen Rückgriffpflichtigen ohne Vertretungsmacht vertreten hat, und der Ehrenannehmer den Pr. erlassen können, hat keine praktische Bedeutung (Langen GZ 104 S. 13ff.). 4 ) Was übrigens gleichgültig ist, da sein Erlaß nur für ihn wirkt, er aber auch bei Pr. nicht haftet. Langen GZ 104 S. 19. 6 ) Langen GZ 104 S. 12. e ) StStr 9 c zu 77. QuA 5 zu 77.

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auf den W an eigene Order setzt, den Pr. erläßt, so ist es doch immer der Aussteller, der erlassen hat1). Nur kann er die Pflichten derer, die bereits auf Grund des ausgestellten W W-Erklärungen abgegeben haben, nicht durch nachträglichen Erlaß einseitig verschärfen2), wie ja überhaupt der vom Aussteller bereits begebene W ohne Einwilligung des Inhabers nicht mehr geändert werden kann. Erläßt der Aussteller den Pr., so wirkt der Erlaß gegen alle. Der Pr. ist also diesfalls nie zur Erhaltung eines Rückgriffs nötig und immer für den Rückgriff überflüssig. Wenn der Inhaber trotzdem Pr. erheben läßt, so sollen ihm deshalb nach Art. 46 III, 2 WG, 43 III SchG die Kosten für Pr.-Erhebung zur Last fallen. Das Gesetz sagt nicht bloß negativ, daß diesfalls nur der Rückgriffpflichtige nicht für die Kosten des Pr.-Erlasses aufzukommen habe, sondern bürdet sie positiv und ausnahmslos dem protesterhebenden Inhaber auf. Daher hat dieser grundsätzlich auch bei Annahme des W die Kosten des Pr. mangels Zahlung zu tragen, und nicht3) der Annehmer. Aber das WG hat gewiß nicht den Annehmer entlasten wollen, wenn dieser aus besonderen zivilrechtlichen Gründen (sei es aus denen des Kausalverhältnisses, der besonderen Abrede oder des Verzuges4)) für die Kosten aufzukommen hat. Bei Verzug haftet daher der Annehmer dann für die Kosten, wenn sie „durch Verzug verursacht sind" (§ 286 BGB). Sie waren aber nicht durch den Verzug, sondern durch überflüssigen Pr. verursacht, wenn der Inhaber auch ohne Pr. normalerweise zu seinem Ziele, ausreichende Beweismittel für die richtige Vorlegung und Weigerung der Annahme oder Zahlung zu bekommen, gelangt sein würde. Wann das der Fall ist, läßt sich nur von Fall zu Fall bestimmen5)6). Für *) Es wäre vom Erwerber viel verlangt, wenn er (bloß wegen der Pr.-Kosten, aber unter dem Risiko des Rückgriffverlustes), wie StStr 3 zu 46 meint, sich in spitzfindige Untersuchungen darüber einlassen müßte,ob der Aussteller als s o l c h e r , oder bei einem vom Aussteller an eigene Order gezogenen, von ihm indossierten W als I n d o s s a n t den Erlassungsvermerk auf den W gesetzt hat. — Nach der DWO konnte er bei irgend einem Zweifel Pr. erheben, ohne deshalb — wie heute nach Art. 46 III, 2 WG — wegen Tragung der Pr.-Kosten in Gefahr zu geraten. 2 ) Daher kann der Aussteller nicht den Pr. nachträglich zu Lasten derer erlassen, die z. Zt. des Erlasses den W bereits mit Indossaments- oder Bürgschaftserklärung versehen hatten. 3 ) Wie es die Auffassimg der Genfer Konferenz war (Supino S. 355). 4 ) Der nicht, wie StStr 8 zu 46 a Abs. 2 im Falle unberechtigter Zahlungsweigerung anzunehmen scheint, notwendig vorhegen muß. 6 ) Ist der Erfüllungsort im Ausland, so wird für den Nachweis der Vorlegung wohl immer zweckmäßig Pr. erhoben. Ist er im Inland, so lassen sich zwar billigere Beweismittel, als es der Pr. ist, verschaffen, aber anderseits wird der Pr. für den W-Gläubiger deshalb zweckmäßig sein, weil er so (trotz § 605 I ZPO) am sichersten den für den W-Prozeß erforderlichen Nachweis führen kann. Vgl. auch RG 41 S. 127. e ) Weil bei einem durch den Aussteller verfügten Pr.-Erlaß der Inhaber, der trotzdem den Pr. erhebt, keinen Ersatz der Pr.-Kosten verlangen kann, bezeichnen z. B. QuA 8 zu 46, Ströbele-Kretz 2 zu 46 (ähnlich f ü r daa französische Recht Lyon-Caen et Renault Nro. 376ff., vgl. auch Mossa S. 575 Α. 65) solchen Erlaß als ein Pr.-Verbot. Aber der Protestant tut niemanden mit der Pr.-Erhebung unrecht, wenn er auf s e i n e Kosten Pr. erheben läßt.

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das W e c h s e l - R e c h t dagegen kommt allein Art. 46 II in Betracht, da hier der bei Weigerung der Erfüllung zu ersetzende Schaden in seiner Höhe für alle Fälle gleichmäßig durch das Gesetz festgelegt ist, also die Gründe, auf die der Schaden zurückzuführen ist, unerheblich sind ; für die Rückgriffpflichtigen kommt es also bei Pr-Erlaß durch den Aussteller nie darauf an, ob die Pr.-Erhebung im Einzelfall zweckentsprechend war oder nicht 1 ). Ein Pr.-Erlaß, der von einem anderen als dem Aussteller ausgeht, wirkt nur dem Erlassenden gegenüber. Hat also nur der Indossant Secundus den Pr. erlassen, so werden trotz des Erlasses der Aussteller und zudem die Indossanten Primus und Tertius frei, wenn der Inhaber Quartus den Pr. nicht rechtzeitig erhebt2). Quartus wird also trotz des Pr.-Erlasses des Secundus verständigerweise Pr. erheben, wenn er nicht seinen Rückgriff auf Secundus beschränkt sehen will. Daß aber Quartus Rückgriff bloß gegen Secundus nimmt, darauf hat nicht einmal der den Pr. erlassende Secundus ein Recht. Wenn also der Inhaber bei Notleiden des W Protest erhebt, so sind alle W-Verpflichteten, auch Secundus, zum Ersatz der Kosten verpflichtet 3 ). — Der Pr.-Erlaß des Hauptschuldners und Honoraten wirkt auch nicht gegenüber dem Bürgen und Ehrenannehmer. Wenn das Gesetz bestimmt, daß Bürge und Ehrenannehmer in gleicher Weise wie ihr Hauptschuldner oder Honorât haften, so will es damit nur sagen, daß, w e n n die Voraussetzungen für ihre eigene Obligation vorliegen, sie dann doch nur haften und nur soweit haften, als auch Hauptschuldner oder Honorât haften. Wenn dagegen eine Voraussetzung für ihre eigene Haftung fehlt, dann ist die Frage, ob Bürge und Ehrenannehmer haften können, bereits verneint4). Der Pr.-Erlaß wirkt gegen den Erlassenden nur bei Echtheit des Vermerks. Hat also ein Fälscher den Pr.-Erlaß mit dem Namen eines Indossanten unterschrieben, so hat der Vermerk keine Wirkung, ist aber der Vermerk des Ausstellers gefälscht, so wirkt er für die Rückgriffpflichtigen, deren Unterschrift nach der Änderung auf den W gesetzt ist (69 WG). Wegen der Verschiedenheit der Wirkungen des Erlasses hat die Vorschrift, daß der Erlaß unterschrieben sein muß, eine besondere Bedeutung : Die Unterschrift muß erkennen lassen, wer erlassen hat, damit die Anders Langen GZ 104 S. 27. ) Die Folge ist dann, daß Secundus bei nicht erhobenem Pr. dem Quartus haftet, ohne seinerseits den Primus und den Aussteller in Anspruch nehmen zu können. Vgl. darüber StStr 9a zu 46, Langen GZ 104 S. 20ff. 3 ) D. Denkschr. S. 129, österr. Denkschr. S. 91, Hamel 617 S. 33. 4 ) Also die Rechtslogik gebietet nicht, daß der Erlaß des Hauptschuldners und Honoraten auch gegen den Bürgen und Ehrenannehmer wirkt, wie StStr 9 zu 46 (ähnlich QuA WG 9 zu 46 und SchG 8 zu 43) meinen, die aber im Ergebnis wegen des Gesetzeswortlautes einverstanden sind. Anders Langen GZ 104 S. 2Iff., der dem Art. 32 eine größere Bedeutung als mein Text zuschreibt und ihm dann den Vorzug vor Art. 46 III, IWG gibt. Wie Langen auchHupka (S. 82 und — hinsichtlich des Ehrenannehmers — S. 188). 2

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Bedeutung des Erlasses erkennbar ist. Ist es nicht sicher erkennbar, daß die Unterschrift des Ausstellers den Erlaß deckt, so hat der Erlaß keine absolute Wirkung. Er hat aber Wirkung für die, deren Unterschrift ihn sicher deckt. Über den Inhalt der Wirkungen des Pr.-Erlasses hat das Gesetz drei Bestimmungen getroffen: 1) Ein Pr. über die Vorlegung zur Annahme oder Zahlung, der sonst zum Zweck der Ausübung des Rückgriffrechtes notwendig ist, ist nicht erforderlich (46 WG). 2) Sonst läuft die Frist, innerhalb deren der Inhaber seine Pflicht zur Benachrichtigung (§ 104) zu erfüllen hat, vom Tage der Pr.-Erhebung an; bei Pr.-Erlaß muß sie in der Frist geschehen, die vom Tage d e r Vorlegung an läuft, über die sonst der Pr. zu erheben ist (45 WG). 3) Die Verjährung der Ansprüche des Inhabers gegen die Rückgriffpflichtigen, die sonst vom Tage des über die Vorlegung zur Zahlung erhobenen Pr. läuft, läuft vom Verfalltage an (70 I I WG). Weitere Folgen hat der Pr.-Erlaß nicht, insbesondere hat das Gesetz nicht bestimmt, daß bei gültigem Pr.-Erlaß die bloße Vorlegung des W zur Zahlung in j e d e r Beziehung die gleiche Bedeutung haben sollte, wie wenn außerdem noch Pr. erhoben wäre; daher sind Indossamente, die nach solcher Vorlegung auf den W gesetzt werden, keine Nachindossamente 1 ). Andernfalls müßte jeder Erwerber solches W n a c h dessen Fälligkeit und beim Sicht-W jeder Erwerber schlechthin mit der Möglichkeit rechnen, daß er nur wie durch einfache Abtretung erwürbe, während er sonst wenigstens in den Rechten, in denen der Pr. auf den W gesetzt werden muß, beim Erwerb des W sicherer ermitteln kann, ob er den W vor oder nach Pr. erwirbt. Und für den, der v o r der Vorlegung, wie er ermittelt hat, erwirbt, hinge die Frage, ob er nun auf den Schutz des Art. 16 II, 17 WG wirklich rechnen darf, davon ab, ob er denn auch sicher beweisen kann, daß er den W wirklich vor der Vorlegung erworben habe ; das muß in ihm selbst dann Bedenken gegen den Erwerb erregen, wenn ihn die Beweislast nicht trifft. Der Protesterlaß würde also auf die Umlaufsfähigkeit des W ungünstig wirken, wenn die Erhebung des Pr. unterlassen würde. Der Pr.-Erlaß soll aber jeden Gläubiger, auch den Erwerber sichern 2 ). V. Was von dem Erlaß des sonst über die Vorlegung zu erhebenden Pr. selbst gilt, muß auch gelten, wenn die Vorlegung, über die Pr. erhoben werden sollte, nicht durchgeführt, sondern nur versucht wird, sofern der Versuch der ausgeführten Vorlegung gleichwertig ist. Konkret gesprochen: Mit dem Pr.-Erlaß ist auch der Wand- oder Wind-Pr. erlassen. Bei Pr.-Erlaß bedarf es also auch keines sonst nötigen Wand- und WindPr. Wenn das Gesetz anordnet, daß der Pr.-Erlaß den Inhaber nicht von So mit Recht Langen GZ 104 a. a. 0.; Lescot, Suppl. S. 101 A. ) Danach haftet auch bei Pr.-Erlaß „der nach der Vorlegung vor Ablauf der Pr.-Frist Indossierende für die Zahlung, der Indossatar erwirbt selbständige Rechte aus dem W, ist ohne weiteres als Berechtigter ausgewiesen, muß die RückgriffVoraussetzungen für seine Person erfüllen, wenn er selbständige Rückgriffrechte erwerben will". Langen GZ 104 S. 55. 2

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der „Vorlegungspflicht" b e f r e i t , so setzt es das Bestehen solcher Pflicht voraus. Diese Pflicht besteht aber von vornherein nicht bei Unantreffbarkeit des Protestaten oder Unauffindbarkeit seiner Geschäftsoder Wohnräume1). Das Gegenteil sucht man aus den Art. 38 und 44 WG zu beweisen2). Man sagt: Es beständen zwei voneinander getrennte Lasten, die zur Vorlegung des W und die zur Pr.-Erhebung. Wenn nun nur die Pr.-Erhebung erlassen sei, so bleibe doch die zur Vorlegung bestehen. Bei Unauffindbarkeit des Protestaten werde nun die Vorlegung ersetzt, aber eben nur durch Wand- oder Windprotest. Dieser sei daher diesfalls immer, auch bei Pr.-Erlaß nötig. — Richtig ist allerdings, daß der P r . - E r l a ß die Vorlegungslast nicht aufhebt, aber die Vorlegungslast kann aus einem anderen Grunde, nämlich bei Unauffindbarkeit des Protestaten oder seiner Geschäfts- oder Wohnräume, wegfallen. Der Wand- und Wind-Pr. ist deshalb nicht nötig, weil dieser ein besonderer Ersatz für die Vorlegung des W ist. Vielmehr erübrigt sich diese Vorlegung bei Nichtfinden naturgemäß schlechthin, mag Pr. nötig oder erlassen sein. An Stelle der Vorlegung des W ist es genug, wenn der Inhaber nach dem Protestaten oder seiner Wohnung sucht. Das Suchen ohne Erfolg entspricht der normalen Vorlegung, und der Pr. über das Suchen entspricht dem Pr. selbst über die Vorlegung; der Pr. über das Suchen, also der Wand- und Windprotest bescheinigt also die Wahrung der für solche Fälle nötigen Diligenz über das Gesuchthaben. Durch den Pr.-Erlaß wird an der Frage, wie weit der W vorzulegen oder nicht vorzulegen ist, nichts geändert. Braucht der W bei Zulässigkeit des Wandoder Wind-Pr. im Falle der Unauffindbarkeit nicht vorgelegt zu werden, so natürlich auch nicht bei Pr.-Erlaß, der mit der Regelung der Vorlegungslast überhaupt nicht zu tun hat 3 ) 4 ). — Es wäre auch nicht verständlich, warum der W-Inhaber, wenn er selbst die Unantreffbarkeit des Protestaten ermittelt haben sollte, nun trotz des Pr.-Erlasses doch noch auch vom Pr.-Beamten kostbare Bemühungen zum Finden des Protestaten fordern und diese Bemühungen sich bescheinigen lassen müßte. Allerdings ist ohne Bescheinigung, daß die Geschäftsräume oder die Wohnung des Protestaten nicht zu finden gewesen seien, der Beweis zulässig, daß sie findbar gewesen wären (vgl. Art. 87 II WG), daher mag der Wind-Pr. insofern von Bedeutung sein. Aber auch ohne Wind-Pr. bleibt *) Das übersieht Breit 135 zu 16, der meint, daß bei der hier verteidigten Auffassung dem Inhaber die Vorlegung erlassen werde, während sie doch nicht bestand. 2 ) Langen S. 87, St Str 6 zu 38. 3 ) Steht durch Pr. das vergebliche Suchen fest, so wird deshalb der Sicht-W durch Pr. fällig; nicht weil, wie ROHG 5 S. 16, Langen S. 87 meinen, der Pr. an die Stelle der Vorlegung tritt, sondern weil die Bemühungen um die Vorlegung w-mäßig feststehen und diese für die Fälligkeit genügen. 4 ) Das kann für den Protestaten, der den Protestanten hier nicht zu kontrollieren vermag, beschwerlich sein (StStr 6 zu 38), aber er hat diese Kontrolle ja selbst nicht gewollt. Die Möglichkeit des Mißbrauchs ist auf seinen Willen zurückzuführen.

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bei Pr.-Erlaß die gleich zu besprechende Vermutung, daß der Inhaber die nötigen B e m ü h u n g e n zum Auffinden des Protestaten angewandt habe, ebenso bestehen, wie beim Finden des Protestaten die Vorlegung des W vermutet wird. Überflüssigerweise hat Art. 46 II noch hervorgehoben: Der Pr.-Erlaß befreie den Inhaber nicht von der Verpflichtung, den W rechtzeitig vorzulegen und die erforderlichen Nachrichten zu geben. Der W ist im vollsten Maße Wertpapier; die Eigentümlichkeit dieser Papiere besteht darin, daß Berechtigte sich gegenüber dem, der leisten soll, durch Vorlegung des Papiers als Berechtigte legitimieren. Die Vorlegung des Papiers belastet also den Inhaber notwendig und hängt nicht davon ab, ob er Pr. erheben lassen muß oder nicht. VI. Muß hiernach, soweit es sonst nötig ist, der Inhaber den W dem Bezogenen rechtzeitig zur Annahme oder Zahlung vorlegen, so wäre der Pr.-Erlaß ein Danaergeschenk, wenn der Rückgriffη e h m e r allgemeinen Regeln entsprechend den Beweis für die Vorlegung zu führen hätte. Daher muß der Rückgriffpflichtige nachweisen, daß der Inhaber den W nicht oder nicht richtig vorgelegt habe. Wird ja doch in Art. 46 II, 2 sogar die Vermutung aufgestellt, daß die für die Vorlegung festgesetzte Frist innegehalten worden sei. Für den Beweis, daß die im Pr. sonst regelmäßig zu beurkundenden Tatsachen r i c h t i g erfolgt sind, besteht aber die gleiche Beweisnot wie für die R e c h t z e i t i g k e i t ihrer Vornahme. Zudem wäre die Vermutung, die sich nur auf die Frist bezöge, ziemlich inhaltlos, denn im Prozeß kann nur über substantiierte Behauptungen Beweis erhoben werden. Müßte der Rückgriffnehmer die Tatsache der sonst — abgesehen von der Fristmäßigkeit — richtigen Vorlegung beweisen, so würde sich aus d i e s e m Beweis regelmäßig auch der Zeitpunkt der Vorlegung ergeben1). Das kann zu Schwierigkeiten führen, wenn die Vermutung — die ja an sich für alle Beteiligten gilt — vom zuerst belangten Rückgriffpflichtigen (Quartus) dem Inhaber gegenüber nicht widerlegt werden kann und er (Quartus) deshalb r e c h t s k r ä f t i g verurteilt wird, wenn aber hinterher dem Quartus gegenüber, der jetzt seinen Vormann in Anspruch nimmt, die Vermutung widerlegt wird. Dann muß Quartus dem Inhaber zahlen und kann Gezahltes nicht mehr kondizieren, da die Regreßschuld des Quartus gegen den Inhaber unanfechtbar feststeht. Nur wenn der Inhaber das Urteil durch sittenwidrige Handlung erstritten haben sollte, würde nach deutschem praktisch geltenden Recht die Wirkung der Rechtskraft gebrochen werden2). Die Frage, ob die Vorlegung des W oder ihre Rechtzeitigkeit bewiesen ist, kann nicht bloß für die Rückgriffpflichtigen, sondern für alle, für die StStr 13 a, 14 zu 46 WG, Mossa S. 580, Langen GZ 104 S. 25. So schon nach Art. 42 DWO, Einert, W-Recht §§ 51, 52, Hartmann W-Recht S.286, Leist W-Pr. S. 115,116. Anders diefranzösischeTheorie nach Lyon-Caen et Renault 376ff. 2 ) Mossa Nr. 633 S. 655 und A 88 das. Mossa hat die Bedeutung der Rechtskraft außer Acht gelassen.

I 2 e (1). Besondere Rückgriffsvoraussetzungen im allgemeinen

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die Vorlegung oder ihre Rechtzeitigkeit von Erheblichkeit ist, in Frage kommen, z. B. auch für den Annehmer. Aber andere als die den Pr. erlassenden Rückgriffpflichtigen können von der Beweisregelung des Art. 46 II nur dann betroffen werden, wenn der A u s s t e l l e r schon bei der Ausstellung den Pr.-Erlaß ausgesprochen hat. Denn sonst wirkt der Erlaß nur für den Erlassenden1).

e) Die besonderen Voraussetzungen für den Rückgriff vor und nach Verfall §99 α) Im allgemeinen A. Der R ü c k g r i f f vor Verfall ist zulässig, wenn die Zahlung bei Verfall unsicher wird. Die Fälle, in denen Unsicherheit anzunehmen ist, sind vom W-Gesetz genau angegeben, da das Rückgriffsrecht besonders wegen der Weitergriffsmöglichkeiten starre Regeln erfordert2). Unsicherheit der w-mäßigen Zahlung soll hiernach vorliegen: I. Wenn die Annahme des (gezogenen) W ganz oder teilweise „verweigert" wordern ist (43 II Ζ. I WG)3)4). Der Rückgriff ist aber auch schon begründet, wenn der Inhaber die Annahme richtig gesucht, aber sie, auch ohne besondere Weigerung, nicht richtig erhalten hat 5 ). — Diese Verweigerung der Annahme bleibt ein Grund für den Rückgriff auch dann, wenn der W an jemanden veräußert wird, der den W unter Kenntnis der Weigerung des Bezogenen womöglich mit dem Protest J ) Anders Langen S. 134; aber der Akzeptant kann doch nicht ahnen, daß vielleicht n a c h seinem Akzept der Pr. erlassen wird. Es wird ihm zuviel zugemutet, •wenn er auf späteren Pr.-Erlaß und eine dadurch verschlechterte Rechtslage schon (wie Langen meint) bei der Annahme rechnen müßte. Nur wenn er ein Blankett annimmt, muß er sich eine entsprechende spätere Ausfüllung durch den Aussteller gefallen lassen. 2 ) Bei mehreren Bezogenen genügt es, wenn solch Grund der Unsicherheit auch nur bei einem der Bezogenen eintritt, da jeder Gläubiger das Recht hat, daß jeder der Bezogenen zahlt (RG 46 S. 140, StStr 10 und 22 zu 43). — Ausschluß des Rückgriffs ist durch Notadresse oder Ehrenannahme möglich (56 I I und III), wird aber der Notadressat oder Ehrenannehmer ebenfalls unsicher, so fällt der Grund f ü r den Ausschluß des Rückgriffs weg. So mit Recht StStr 10 zu 43 gegen Lenhoff S. 82. B ) Natürlich muß, damit Rückgriff mangels Annahme denkbar ist, ein Rückgriffschuldner vorhanden sein, daher kein Rückgriff, 1) wenn der Aussteller diese Haftung abgelehnt hat und Indossamente fehlen, 2) bei nicht annehmbarer Tratte. 4 ) Dieser Rückgriff fällt also beim Eigen-W ins Leere. Auch die bloße Weigerung des S i c h t v e r m e r k s unter Annahme des Nachsicht-W gibt keinen Anlaß zum Rückgriff; der Protest (und sein Datum) ersetzt den datierten Sichtvermerk völlig. Anders QuA 6 zu 43. 5 ) Ζ. B. : Der Bezogene war nicht zu ermitteln, nicht anzutreffen, die Erben des Bezogenen sind unbekannt; der Bezogene erklärt seine Annahme nicht in gehöriger Form, nimmt nur unter Beschränkungen an (StStr 12 zu 43).

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mangels Annahme erwirbt1). — Ist der W nur teilweise angenommen, so ist der Rückgriff wegen des Restes, aber auch nur seinetwegen, begründet (26 I, 48 I, I WG)2). Die Verweigerung der Annahme setzt, damit der R ü c k g r i f f gegeben ist 3 ), o r d n u n g s g e m ä ß e Vorlegung voraus. Hiernach ist zu berücksichtigen: 1) Befugt zur Vorlegung behufs Annahme ist jeder, der den W auch nur in den Händen hat 4 ), so daß der Inhaber sich dem Bezogenen gegenüber nicht als W-Gläubiger zu legitimieren braucht, und der Bezogene durch solche auch dem Unberechtigten gegenüber erfolgte Annahme seiner etwaigen zivilen Pflicht zur Annahme genügt. 2) Vorzulegen ist der W zur Annahme dem Bezogenen — oder seinem hierzu Ermächtigen5). 3) Der Ort der Vorlegung6) ist der Wohnort des Bezogenen. Damit ist hier der Ort gemeint, an dem der Bezogene sich regelmäßig aufzuhalten pflegt, wo er daher in der Lage sein wird, eventuell auf Grund seiner Geschäftspapiere einen Entschluß über die Annahme oder Ablehnung des W zu fassen7)8). Nicht der w i r k l i c h e Wohnort ist maßgebend, wenn ein anderer Ort w e c h s e l - r e c h t l i c h nach Art. 2 III als sein Wohnort gilt 9 ). Wenn der Wohnort des Bezogenen nicht aus dem W ersichtlich ist, so kann der W-Inhaber immer den Zahlungsort als Wohnort ansehen. Von der Identität dieser Orte geht Art. 2 III WG aus, und nach dem Inhalt des W, wie er sich nach dem Gesetz darstellt, kann sich 1 ) Ein Verzicht, den Grünhut 2 S. 375, 386ff. diesfalls unterstellt, kann nur zwischen dem Veräußerer und Erwerber in Betracht kommen; er wird von ihnen regelmäßig gemeint sein. Der Indossatar aber kann den W auch gerade deshalb — vielleicht billig — erworben haben, um schon vor Verfall gegen die Vormänner des Veräußerers auf Leistung klagen, zu können. 2 ) Supino 354 S. 329, der Bedenken wegen Art. 43 Ziff. 1 hat, entscheidet schließlich ebenso. 3 ) Die Art. 21 und 22 WG geben Regeln über die Art der Vorlegung, hinsichtlich der Person, des Ortes und der Zeit der Vorlegung nur in dem Sinne, daß ihre Innehaltung zur W a h r u n g des R ü c k g r i f f s nötig ist; wird der W unter Verletzung dieser Regeln zur Annahme vorgelegt, so wird davon die W i r k s a m k e i t der Annahme nicht berührt. 4 ) Dahin gehört auch die Post, die mit der Vorlage beauftragt werden kann. Grünhut 2 S. 206. 5 ) Dazu gehört nicht der Domiziliat, der nur zur Zahlung (bei Verfall), nicht zur Eingehung der Verpflichtung (vor Verfall) befugt ist. D. Denkschr. S. 122, österr. Denkschr. S. 83. Im übrigen vgl. über die Identität des Annehmers mit dem Bezogenen § 64. e ) Die Regeln über Stelle und Zeit der Vorlegung finden sich bei den Vorschriften über den Protest (§ 91). 7 ) Also nicht notwendig der Wohnort im Sinne des sonstigen Zivilrechts (Supino 194 S. 191). Deshalb also allein, weil der Bezogene seinen Wohnort aufgegeben hat, ohne schon einen neuen zu begründen, ist noch nicht Windprotest zulässig, sofern der Inhaber einen dauernden entsprechenden Aufenthalt des Bezogenen kennt. Supino a. a. O. 8 ) Der Wohnort ist auch maßgebend, wenn er vom Zahlungsort abweicht. 9 ) Vgl. darüber § 57.

I 2 e (1). Besondere Rückgriffsvoraussetzungen im allgemeinen

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der Inhaber immer richten1). Er kann auch — auf eigene Gefahr — nach seiner besseren Kenntnis den W am wirklichen Wohnorte vorlegen, ist jedoch hierauf nicht angewiesen2). 4) Ist die Zeit der Vorlage nicht anderweitig beschränkt (22,23 WG)3), so findet sie die immer zutreffende Endgrenze im Zeitpunkt des Verfalls des W (21 WG), so daß am Tage vor Verfall die letzte Möglichkeit für einen den Rückgriff mangels Annahme begründenden Protest gegeben ist. Am Tage nach Verfall tritt die Möglichkeit zum Protest mangels Zahlung ein4). Versäumnis der Frist zur Annahme hat also schon deshalb regelmäßig keine besonderen Folgen, weil nach Ablauf des Verfalltages Protest mangels Zahlung und Rückgriff nach Verfall genommen werden kann. Wenn der Inhaber die Frist zur Vorlegung der Annahme verpaßt, so verliert er damit nicht einmal die Möglichkeit, doch noch die Annahme selbst des Bezogenen mit allen ihren Wirkungen zu erreichen5). II. 1. Unsicherer noch als bei Weigerung der Annahme6) wird die zukünftige Zahlung, wenn die Vermögensverhältnisse des Bezogenen oder 1 ) Sonst würde (was Peroerou-Bouteron S. 93 annimmt) der den Wohnort nicht kennende W-Inhaber den W nicht zur Annahme vorlegen können. 2 ) StStr 5 zu 21 läßt die Kenntnis vom Wohnort dem Zahlungsort i m m e r vorgehen. Aber das wäre für den Inhaber gefährlich, da die Kenntnis immer ein unsicheres Moment enthält. (Wer weiß, was er wirklich „kennt" Î) Wichtig, wenn die Rückgriffspflicht von rechtzeitiger Annahme abhängt. 3 ) Nachsicht-W; W mit befristetem Gebot zur Vorlegung behufs Annahme. Wenn dagegen fristlose Vorlegung zur Annahme vorgeschrieben ist, so kann der W bis zum Verfall zur Annahme vorgelegt werden (QuA 5 zu 44, Hupka S. 119). 4 ) StStr 3 zu 21, Grünberg, Grundzüge des neuen W- und Sch-R S. 101. QuA 3 zu 53. 5 ) Anders Supino S. 195. Auch Mossa 414 S. 443 meint für den Fall, daß der W bis Fälligkeit hätte zur Annahme vorgelegt werden müssen, dies aber unterblieben ist: diesfalls sei die Autorisation durch den Aussteller zur Annahme deshalb erloschen, weil sie keinen Zweck mehr habe, da der Inhaber jetzt Rückgriff mangels Zahlung nehmen könne. Aber eine wirksame Annahme nach Verfall hätte doch den Erfolg, daß der Bezogene auch noch durch solche Annahme w-mäßig haftet, und es können Fälle vorkommen, in denen der Bezogene bei Verfall nicht zahlen kann, aber doch annehmen will, und in denen der Inhaber vom Rückgriff Abstand nehmen will, wenn der Bezogene auch noch nach der Fälligkeit annimmt. Die Berufung auf den Wortlaut des Art. 21, wonach der W dem Bezogenen nur „bis zum Verfall" zur Annahme vorgelegt werden kann, beweist nichts, da das Gesetz nur an die sich auf den R ü c k g r i f f , nicht auf die Wirksamkeit der Annahme beziehenden Wirkungen denkt. Es spricht ja auch nur von der Frist zur Vorlegung des W, während die Annahme auch ohne jede Vorlegung wirksam ist. Aus welchen Gründen sollte dem Bezogenen die Annahme nach der Fälligkeit versagt sein ? Die Vollmacht des bloßen Inhabers dauert nicht, wie der Wortlaut von Art. 21 zu sagen scheint, nur bis zum Verfall des W. 6 ) Nach ursprünglicher Weigerung der Annahme kann der Bezogene seinen Entschluß ändern, namentlich wenn ihm inzwischen Deckung geschickt ist. Bei schlechter Vermögenslage aber nützt der beste Wille zur Zahlung nichts. So mit Recht Grünhut 2 S. 388a gegen Einert's Ansicht in der Leipziger Konferenz (Thöl. Prot. S. 66).

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des Ausstellers des eigenen W1) oder — unter Umständen — die des Ausstellers der Tratte schlecht geworden sind. — Der Vermögensverfall muß (nach Art. 43 WG Ziff. 2) im allgemeinen in der Person des Bezogenen begründet sein. Dabei ist es gleichgültig, ob der Bezogene durch Annahme Schuldner geworden ist oder nicht, da die Garanten in beiden Fällen dafür aufzukommen haben, daß der Bezogene sicher zahlt2). Auch die nicht annehmbare Tratte soll vom Bezogenen bezahlt werden, so daß auch bei ihr der Anspruch auf Rückgriff begründet ist, wenn das Vermögen des Bezogenen zerrüttet wird3). Aber eine Annahme ist bei dieser Tratte nicht zu erwarten. Der Nehmer des W muß vielmehr, wenn er auch auf Zahlung aus dem Vermögen des Bezogenen hofft, damit rechnen, daß der Bezogene bei Fälligkeit nicht angenommen haben wird, so daß ihm dann in letzter Linie nur der Aussteller für die Zahlung einsteht, ohne daß er — der Inhaber — diese Lage durch Vorlegung des W zur Annahme, und bei Annahmeverweigerung durch Rückgriff mangels Annahme verbessern kann. Der W-Gläubiger wird also beim Erwerb einer nicht annehmbaren Tratte auf die Vermögenslage auch des Ausstellers Rücksicht nehmen. Daher reicht bei ihr der Vermögensverfall des Bezogenen oder des Ausstellers für den Rückgriff vor Verfall aus (43 Ziff. 3 WG)4). Wenn der Bezogene der nicht annehmbaren Tratte trotzdem diese annimmt, so gewinnt allerdings der WInhaber dadurch den Annehmer als Schuldner. Trotzdem bleibt es aber wahr, daß der Inhaber auf die Zahlungsfähigkeit des Ausstellers mit vertrauen durfte, so daß es also auch bei ihrer Annahme zum Rückgriff vor Verfall genügt, wenn das Vermögen des Ausstellers zerrüttet wird8). — Das Gesetz gibt seinem Wortlaut nach den Rückgriff vor Verfall bei Allerdings erwähnt Art. 77 WG beim Eigen-W nur den Rückgriff mangels Zahlung, aber allein deshalb, weil bei ihm ein Rückgriff mangels Annahme ausgeschlossen ist. Es fehlt aber jeder Grund, daß bei Unsicherheit in den Vermögensverhältnissen des Ausstellers nicht ebenso Rückgriff möglich sein sollte, wie wenn der Bezogene (nach der Annahme) unsicher wäre (vgl. namentlich Art. 44 Abs. 5 und 6). So St Str 9 zu 77. 2 ) Wäre nur der Vermögensverfall des Annehmers maßgebend, so müßte, damit Rückgriff vor Verfall genommen werden kann, der W dem Bezogenen erst zur Annahme vorgelegt und dann könnte bei Weigerung der Annahme Rückgriff wegen Vermögenszusammenbruchs des Annehmers erhoben werden. Der Rückgriff vor Verfall wäre also bei Vermögensverfall unter allen Umständen zu erreichen, mag der Bezogene annehmen oder nicht, der Umweg, den W erst zur Annahme vorzulegen, ist also überflüssig. D. Denkschr. S. 127,österr.Denkschr. S.88, StröbeleKretz S. 83. 3 ) Gerade die nicht annehmbare Tratte wird nur nach einer besonders sorgfältigen Prüfung, ob der Bezogene zahlen werde, genommen werden. Daher wird auch hier bei Zusammenbruch des Bezogenen die Kreditgrundlage des W erschüttert. österr. Denkschr. 1913 S. 80, Ströbele-Kretz 3 zu 43 S. 83, St Str 17 und 23 zu 43, QuA 7 zu 43, Mossa S. 593 a 32. 4 ) QuA 10 zu 43, Mossa 571 S. 593. Vorbild war Art.444C.de comm. (Ziff. 3). Bei der nicht annehmbaren Tratte kann aber wie gesagt anderseits nicht Rückgriff mangels Annahme genommen werden. 6 ) Anders Mossa 576 S. 597.

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Vermögenszerrüttung des A u s s t e l l e r s nur bei der nicht annehmbaren Tratte. Die Lage für den Rückgriffpflichtigen scheint nun aber ähnlich zu liegen, wenn der Aussteller des W seine Haftung für die Annahme des W ausgeschlossen hat, denn auch diesfalls kann der Inhaber nicht damit rechnen, daß er den Aussteller vor Verfall in Anspruch nehmen könnte, wenn der Bezogene nicht annimmt. Aber die Verhältnisse gleichen sich nicht völlig: Ist die Tratte nicht annehmbar, so kann n i e m a n d deshalb haften, weil der Bezogene nicht annimmt; wenn aber der Aussteller der Tratte nur s e i n e Haftung wegen Nichtannahme ausgeschlossen hat, so sind andere Garanten für den Fall der Nichtannahme denkbar (§ 50). Daher muß wohl beim Wortlaut des Gesetzes stehengeblieben werden, so daß der Vermögensverfall des Ausstellers den Rückgriff nicht rechtfertigt, wenn der Aussteller seine Haftung ausgeschlossen hat 1 ). 2. a) In welchen Fällen die Vermögensverhältnisse so unsicher sind, daß Rückgriff vor Verfall genommen werden kann, hat das EWG genau geregelt: faillite, cessation des bons, saisie des biens demeurée infructueuse. Da die Gesetzgebungen der Länder über die Art und den Augenblick des Eintritts dieser Ereignisse nicht der gemeinsamen Gesetzgebung unterliegen, so hat es der Art. 10 der Vorbehaltsbestimmungen den Ländern überlassen, welche Tatbestände hierfür maßgebend sein sollen. Nach deutschem WG (44 VI) liegt Unsicherheit in den Vermögensverhältnissen vor2) : Erstens bei Eröffnung des Konkurses3)4). Die Ablehnung des Konkurses aus Mangel entsprechender Masse gemäß § 107 KO (§ 73 österr. KO) kann der Eröffnung nicht gleichgestellt werden5). Die Analogie wäre nur möglich, wenn in dem Beschluß, der die Eröffnung ') Also bei nicht annehmbarer Tratte, wie bei Ausschluß der Haftung des Ausstellers f ü r Weigerung der Annahme, keine Haftung des A u s s t e l l e r s für Annahme und Haftung mindestens des Ausstellers für Zahlung, aber: bei nicht annehmbarer Tratte keine Haftung i r g e n d j e m a n d e s f ü r Annahme, dafür aber Sicherheit, daß bei Nichtzahlung durch den Bezogenen der f ü r Zahlung haftende Aussteller zahlen kann, dagegen bei Nichthaftung des Ausstellers für Annahme: Haftung anderer als der des Ausstellers f ü r Annahme möglich, aber keine Sicherheit, daß der für Zahlung haftende Aussteller zahlen kann. — Auch QuA 11 zu 43, Mossa 576 S. 597 entscheiden ebenso, gestützt auf den Wortlaut des Gesetzes. 2 ) Das österreichische WG (44 VI) stimmt mitdem deutschen WG genau überein, nur daß es an die Stelle des gerichtlichen Vergleichsverfahren das „Ausgleichsverfahren" setzt und die Geschäftsaufsicht hinzufügt. 3 ) Nach Angeloni 146 S. 296 soll der Konkurs des Bezogenen deshalb Grund f ü r den Rückgriff vor Verfall bilden, weil er nach der Konkurseröffnung weder annehmen noch zahlen könne. Beides trifft für das deutsche Recht nicht zu, er kann nur durch die Annahme nicht die Konkursmasse (wohl das konkursfreie Vermögen) belasten und kann nicht aus der Konkursmasse (wohl aus dem konkursfreien Vermögen) bezahlen. Aber durch den Konkurs wird es mindestens unsicher, daß der W bei Fälligkeit vom Bezogenen voll gezahlt wird. 4 ) In Deutschland ist der Eröffnungsbeschluß (§ 102 KO), in Österreich der Anschlag des Beschlusses an die Amtstafel des Konkursgerichts (Rintelen, Handbuch des Konkurs- und Ausgleichsrechts 1915 S. 130ff.) für Beginn und Wirkung der Konkurseröffnung entscheidend. 6 ) So richtig Rilk S. 188 gegen StStr 20a zu 43.

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wegen der fehlenden Masse ablehnt, das Vorhandensein des Konkursgrundes festgestellt werden müßte. Das trifft aber nicht zu 1 ). E i n Schaden wird deshalb kaum eintreten können 2 ). — Der Konkurseröffnung gleich stehen in Deutschland die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichs-, in Österreich die des Ausgleichsverfahrens (gerichtlichen Vergleichsverfahrens) oder der Geschäftsaufsicht (43 II, 3 österr. WG). — Weiterer Grund für die Unsicherheit ist die Zahlungseinstellung 3 ). Die Zahlungseinstellung ist in den Ländern von erhöhter Bedeutung, die nach dem Vorbilde des französischen Rechts die Konkurseröffnung nur über das Vermögen v o n Kaufleuten zulassen 4 ). Aber auch in Deutschland hat die Zahlungseinstellung neben dem Konkurs Bedeutung: denn wenn auch die Zahlungseinstellung — abgesehen v o m Nachlaßkonkurs — immer einen Konkursgrund abgibt, so kann es doch sein, daß sie als einziger Rückgriffgrund in Betracht kommt, wenn wegen Mangels an Masse Konkurseröffnung unzulässig ist. — Der Begriff der Zahlungseinstellung im Sinne des Art. 43 Ziff. 2 ist nach dem Zwecke, den das Wechselgesetz hier verfolgt, zu bestimmen. Daher kann es unmöglich darauf ankommen, ob dem auf Zahlungsunfähigkeit hindeutenden äußeren Verhalten des Schuldners wirkliche Zahlungsunfähigkeit zugrunde liegt. Der WGläubiger muß sich nach dem äußeren Verhalten des Bezogenen richten können 5 ). — Schließlich ist Grund für die Unsicherheit eine fruchtlose x ) Die Begründung des Beschlusses kann lauten: „Es kann dahingestellt bleiben, ob der Schuldner zahlungsunfähig ist oder nicht, jedenfalls reicht die Masse f ü r ein Konkursverfahren nicht aus". Diesfalls wäre es denkbar, daß der Bezogene oder Aussteller den W bezahlen könnte. 2 ) Der Bezogene wird, wenn die Konkurseröffnung wegen fehlender Masse abgelehnt wird, meist seine Zahlungen eingestellt haben, so daß meist d e s h a l b Rückgriff zulässig ist. Allerdings muß dann die Zahlungseinstellung für den Rückgriff feststehen. D e n k b a r ist ferner, daß der Bezogene, trotzdem er zahlungsunfähig ist oder etwa als Aktiengesellschaft (§ 207 KO) oder als Nachlaß überschuldet (§ 215 KO) ist, zunächst doch die Zahlungen nicht eingestellt hat — und nun der Antrag auf Konkurseröffnung wegen fehlender Masse abgelehnt wird. Hier fehlte dann f ü r den Rückgriff die Konkurseröffnung und die Zahlungseinstellung, aber die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung wird binnen kurzem zur Zahlungseinstellung führen. 3 ) Da nach deutschem und österreichischem Recht zur Zahlungseinstellung eine gerichtliche Bestätigung nicht gehört, so ist die reichsdeutsche und österreichische Formulierung im WG „Zahlungseinstellung" die beste Übersetzung des EWG „cessation de ses paiements même non constatée par un jugement", aber auch eine Abweichung vom Grundtext wäre nach Art. 10 der Vorbehaltsbestimmungen nicht vertragswidrig gewesen. 4 ) Mossa 574 S. 595. 6 ) Es wäre unerträglich, wenn Secundus, der, weil der Bezogene alle seine laufenden Verbindlichkeiten nicht mehr bezahlt hatte, Rückgriff geleistet hat, beim Weitergriff gegen Primus erfahren müßte, daß der Bezogene sein Vermögen bloß liederlich verwaltet hätte und bei guter Kasse gewesen wäre. Anderen Inhalt hat das Wort Zahlungseinstellung in der Frage, ob der Konkurs zu eröffnen sei (vgl. die Entscheidung des RG bei Jaeger KO zu 30 A 2 S. 350). Die verschiedene Bedeutung desselben Wortes in verschiedenen Regeln ist nicht auffallend. So hat das RG als Zahlungseinstellung im Sinne des StGB mit Recht das bloß äußere Ver-

1 2 e (1). Besondere Rückgriffsvoraussetzungen im allgemeinen

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Vollstreckung — von wem sie auch ausgebracht ist — in das Vermögen dessen, von dem Zahlung erwartet wird, natürlich wegen einer G e l d forderung. Für die Feststellung der Fruchtlosigkeit ist nicht nötig, daß die Vollstreckung auf das gesamte Vermögen des Schuldners gerichtet war; anderseits kann es aber auch bei räumlich zerstreutem Vermögen des Schuldners nicht immer genügen, daß die Zwangsvollstreckung an e i n e r Stelle nicht zur vollen Befriedigung des Gläubigers geführt hat, geschweige denn, daß es genügte, wenn sie an einem Orte versucht wurde, wo sich der Kern des Vermögens des Schuldners überhaupt nicht befand. Diesfalls fehlt es an dem Grunde, aus dem die fruchtlose Vollstreckung Bedeutung erhalten soll 1 ). — Damit fruchtlose Zwangsvollstreckung den Rückgriff rechtfertigt, wird der Bezogene (oder Aussteller) also regelmäßig zahlungsunfähig sein und seine Zahlungen eingestellt haben. Aber die vergebliche Zwangsvollstreckung hat daneben noch genug selbständige Bedeutung, vor allem auch hier, wenn Konkurseröffnung wegen Mangels an hinreichender Masse nicht möglich ist, ferner wenn während einer nur vorübergehenden Zahlungsstockung, die sich nicht als Zahlungseinstellung darstellt, vergeblich eine Zwangsvollstreckung versucht wurde 2 ). Endlich kann auch trotz fruchtloser Vollstreckung Konkurseröffnung deshalb ausgeschlossen sein, weil die Forderung, die zur fruchtlosen Vollstreckung geführt hat, innerlich hohl war, z. B. auf einem nichtigen vollstreckbaren Vergleiche beruht; das muß für den Rückgriff genügen, da die Rückgriffpflichtigen sich für ihren Rückgriff auf den äußeren Tatbestand, der die Veranlassung zur fruchtlosen Vollstreckung bildete, verlassen dürfen. b) Bestritten ist, ob der Vermögensverfall nur in Betracht kommt, wenn er n a c h Ausstellung des W eingetreten ist. Die Annahme, daß schon der Zusammenbruch vor Ausstellung des W genüge, führt zu der Folgerung, daß eine spätere Besserung der Vermögenslage das Recht auf halten des Schuldners für maßgebend erklärt (Zeitschr. für Konk.-Treuh. 1933 S. 168 Nr. 4, Jaeger 2 zu 102 KO S. 350). — Dem Gesetz hat beim Begriff der, Zahlungseinstellung offenbar die Notwendigkeit „charakteristischer äußerer' Symptome" der Unsicherheit (Mossa 574 S. 595 ff.), die nach objektiven Umständen bemessen sein müssen, vorgeschwebt; es fordert ja auch bei Zahlungseinstellung und fruchtloser Zwangsvollstreckung noch einen Protest mangels Zahlung — also wieder einen objektiven Tatbestand. Deshalb kann auch der Begriff der Zahlungsunfähigkeit für die Frage, ob ein Rückgriff vor Verfall zulässig sein soll, nicht die geeignete Voraussetzung sein, weil er sich äußerlich nicht immer hinreichend zeigt. Percerou meinte allerdings (CR S.208): Wenn Pr. mangels Zahlung erhoben werde, so würden die Gründe für die Weigerung immer angegeben werden. Aber für den Fall, daß der Pr. mangels Annahme erhoben ist, bedarf es nicht mehr der Prüfung, ob Zahlungsunfähigkeit vorliegt, um den Rückgriff vor Verfall zu rechtfertigen. „Percerou löst das Problem, indem er es unterdrückt." AC 298 S. 335. *) So richtig StStr 20c zu 43. Das ist aber hinreichende Begründung; die Arglisteinrede, die er gibt, erforderte noch außerdem ein Bewußtsein des Unrechts. — Supino 357 S. 331 hält dagegen irgendeinen vergeblichen Akt der Vollstreckung für ausreichend. 2 ) Worauf Grünhut 2 S. 385 A 5 hinweist. 50*

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Rückgriff beseitigt. Denn es ist undenkbar, daß ein etwa vor Jahrzehnten erfolgter Zusammenbruch eines jetzt vermögenden Mannes noch immer den Rückgriff vor Verfall rechtfertigen könnte. Für die Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen diesfalls der frühere Vermögensverfall nicht mehr in Betracht kommt, fehlen aber die für das W-Recht notwendigen b e s t i m m t e n Vorschriften. Es geht nicht an, daß Tertius dem Quartus wegen der früheren Zahlungseinstellung des Bezogenen oder der fruchtlosen Vollstreckung gegen ihn die W-Summe bezahlt, Secundus aber dem ihn belangenden Tertius auf beliebige Weise dartun kann, daß der Bezogene bereits wieder zahlungsfähig gewesen war, als Tertius den Quartus befriedigt hatte. Dies um so weniger, als die fruchtlose Vollstreckung und die Einstellung der Zahlungen (dem Tertius) leichter bekannt werden als die vom Bezogenen oder Aussteller wieder aufgenommenen Zahlungen. Es fehlt auch bei einem vor Ausstellung des W erfolgten Zusammenbruch vielfach ein Bedürfnis für den Rückgriff vor Verfall. Einmal dann, wenn später eine günstigere Vermögenslage für den Betroffenen eingetreten ist, ferner dann, wenn der Gläubiger dessen schlechte Vermögenslage beim W-Erwerb gekannt hatte. Es bleibt daher ein Bedürfnis für den Rückgriff bei Vermögensverfall vor Ausstellung des W nur übrig, wenn der Gläubiger zur Zeit der Ausstellung des W die schlechte Vermögenslage für gut gehalten hat. Aber auch in diesem Falle ist nicht einzusehen, weshalb der Irrende die Folgen seines Irrtums auf die Rückgriffpflichtigen soll abwälzen können 1 ). Nur also der Zusammenbruch n a c h Ausstellung des W rechtfertigt den Rückgriff. Als praktisches Ergebnis folgt daraus: Die im Papier festgelegte Fälligkeit des W gilt für die Rückgriffpflichtigen nur unter der Klausel, daß der Bezogene, gegebenenfalls der Aussteller, nach der Ausstellung des W nicht in Vermögensverfall geraten wird. Sind aber die drei vom Gesetz festgesetzten Fälle des Zusammenbruchs nach Ausstellung des W eingetreten, so ist die Rückgriffsforderung, abgesehen von gewissen Abzügen, fällig geworden, eine spätere Besserung der Lage ist dann gleichgültig 2 ). Mossa 573 S. 595 dagegen läßt für den Irrtumsfall Rückgriff vor Verfall zu. ) Über die frühere Literatur StStr 2 zu 29 DWO, Michaelis 5 zu 39. Mit dem Ergebnis des Textes einverstanden Dernburg, Bürgerl. R. §272a 2; QuA 11 zu 44 (der aber den Nachweis der Besserung der Lage für zulässig hält, 11 und 13 zu 45) ; anders Supino 357 S. 340, der aber mit Recht der fiktiven Auffassung entgegentritt, die Ausstellung des W sei ein Verzicht auf das Rückgriffrecht wegen früheren Vermögensverfalls. — Grünhut 2 S. 384 A 4 (der auch über die bisherige Gesetzgebung berichtet) mil unterscheiden: Konkurs und Zahlungseinstellung sollen für den Rückgriff ausreichen, weil dann die Betroffenen dauernd kreditunfähig erscheinen, die vergebliche Zwangsvollstreckung aber nicht, weil sie auch bei bloß vorübergehender Geldverlegenheit vorkommen könne. Aber Grünhut will auch bei Konkurs und Zahlungseinstellung Einwände aus der gegenwärtigen Vermögenslage zulassen, so daß diese schließlich doch entscheidet, nur verteilt er die Beweislast bei den verschiedenen Gruppen der Unsicherheit verschieden, schafft aber damit ein Moment der Unbestimmtheit, das für den Rückgriff nicht erträglich ist. 2

I 2 e (1). Besondere Rückgriffsvoraussetzungen im allgemeinen

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c) Die Diligenzpflicht des Gläubigers bei Unsicherheit des Schuldners ist eigenartig geregelt. Der Konkurs kann durch gewisse Urkunden, die Art. 44 VI angibt, dargetan werden, und diese genügen dann für den Rückgriff. Dagegen muß bei Zahlungseinstellung und vergeblicher Zwangsvollstreckung gegen den Bezogenen der Gläubiger, bevor er Rückgriff nimmt, dem Bezogenen den W vergeblich zur Zahlung vorlegen (44 VI WG) 1 ) 2 ). Denn die Zahlungseinstellung und der vergebliche Vollstreckungsversuch ergeben nicht mit der gleichen hohen Wahrscheinlichkeit, wie es der Konkurs tut, daß der allgemeine Zusammenbruch auch gerade die pünktliche W-Zahlung in Frage stellen wird. Der Inhaber soll also, bevor er Rückgriff nimmt, den Versuch machen, Zahlung zu erlangen. G l ü c k t es ihm, so ist nicht nur der Zusammenbruch des Bezogenen widerlegt, sondern alles Interesse des Gläubigers befriedigt. Aber anderseits ist allein mit der W e i g e r u n g des Bezogenen zur Zahlung der Kern der Unsicherheit — Zahlungseinstellung und vergeblicher Vollstreckungsversuch — noch nicht bewiesen. Auch sie müssen also bei Geltendmachung der Rückgrifforderungen mit allen zulässigen Beweismitteln und zwar im Interesse eines gesicherten Weitergriffs des in Anspruch Genommenen strikt dargetan werden. Für den W-Prozeß bedarf es des Beweises durch Urkunden. Die vergebliche Vollstreckung wird durch das Pfändungsprotokoll dargelegt werden können. Die Zahlungseinstellung wird durch Urkunden 3 ) nicht immer beweisbar sein, so daß in Deutschland der Wechselprozeß dann unzulässig ist. •— Über die vergebliche Vorlegung zur Zahlung ist Protest mangels Zahlung aufzunehmen, der dann wie immer als Beweisurkunde über die Vorlegung dienen kann (44 V WG). — Eine Frist für diese Vorlegung zur Zahlung ist nicht gesetzt, sie kann also bis zum Verfall des W erfolgen. — Das Gesetz gibt zu mehreren Bedenken Anlaß. Zunächst ist es auffallend, daß es die Vorlegung des W an den Bezogenen zur Zahlung nur bei d e r Unsicherheit fordert, die sich bei Zahlungseinstellung oder vergeblicher Zwangsvollstreckung zeigt. Denn auch bei Konkurs ist der Schuldner möglicherweise zur Leistung aus konkursfreiem Vermögen in der Lage, und im Vergleichsverfahren ist er es rechtlich immer, wenn ihn nicht eine gerichtliche Verfügung daran hindert (§§ 50ff. VerglO). Offenbar weil dies selten zu erwarten ist, hat das Gesetz den bloßen Konkurs auch ohne Zahlungsweigerung des Bezogenen als genügend erklärt. Ferner ist die Fassung des Gesetzes mißverständlich. Wenn es bestimmt, daß im Allgemeinen ein Protest mangels Zahlung erforderlich sei, für den Kon!) Über die Haftung des Annehmers in diesem Falle vgl. § 11. 2 ) Da der W dem Bezogenen nach Art. 44 V WG zur Zahlung vorzulegen ist, damit bei Zahlungseinstellung oder vergeblicher Zwangsvollstreckung Rückgriff vor Verfall genommen werden kann, so kommt dieser Rückgriff für den Sicht-W nicht in Betracht, da die Vorlegung zur Zahlung ihn fällig macht, also nur Rückgriff nach Fälligkeit möglich ist. 8 ) Z. B. durch Mitteilungen des Schuldners an seine Gläubiger (StStr 21 zu 43).

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kurs aber gewisse, die Konkurseröffnung beweisende Urkunden „genügen", so erweckt es den Anschein, als ob auch bei Konkurs der Protest mangels Zahlung mehr sei als diese Urkunden, so daß also beim Konkurs diese besonderen, die Konkurseröffnung beweisenden Urkunden neben dem Protest überflüssig wären. Aber diese Annahme ist nicht möglich. Denn aus der Nichtzahlung trotz Aufforderung, die durch Protest bewiesen wird, ginge nicht der Kern der Unsicherheit, die Konkurseröffnung hervor. Der Bezogene kann ja die Zahlung gerade deshalb abgelehnt haben, weil er die Konkurseröffnung leugnet. Deshalb muß der Rückgriff berechtigte —• ebenso wie er trotz des Protestes mangels Zahlung die von ihm behauptete Zahlungseinstellung oder fruchtlose Vollstreckung dartun muß — so auch die Eröffnung des Konkurs- (oder des Vergleichs-)Verfahrens beweisen1). Und zwar sind dafür n u r die im Art. 44 VI WG angegebenen Urkunden, also nur die Urkunden, die zum Beweise der Konkurseröffnung „genügen", brauchbar. Das ist für den Fall des Konkurses, wenn also k e i n Protest erhoben ist, nicht bestreitbar, denn sonst hätte die Aufzählung der Urkunden, die den Protest ersetzen sollen, keinen Sinn 2 ). Nur sie also sollen im Konkursfall an die Stelle des Protestes über die Zahlungsaufforderung treten (genauer, an Stelle des Protestes, der bei Zahlungseinstellung oder fruchtloser Vollstreckung nicht durch diese Urkunden ersetzbar ist). Da aber auch der wirklich erhobene Protest für die Konkurseröffnung selbst n i c h t s beweist, so kann er, wenn er erhoben ist, die Lage des Gläubigers bezüglich des Beweises, daß Konkurs eröffnet sei, nicht bessern. Dem Gesetz liegt folgender einfacher Gedanke zugrunde : Während bei Zahlungseinstellung und vergeblicher Vollstreckung die Unsicherheit der W-Zahlung noch nicht feststeht, sondern hierzu noch eine Zahlungsweigerung hinzukommen muß, „genügt" für Peststellung des E i n t r i t t s der Unsicherheit die Eröffnung des Konkurses oder Vergleichsverfahrens, und diese Eröffnung kann durch die Vorlegung der im Gesetz aufgezählten Urkunden ohne besonderen Protest festgestellt werden. •— Die Urkunden, deren Vorlegung genügt, sind „der gerichtliche Beschluß über die Eröffnung des Konkurses oder des gerichtlichen Vergleichs-(Ausgleichs-)Verfahrens" 3 ). Aber auch der Reichsanzeiger oder das Gerichtsblatt, in dem der Beschluß abgedruckt ist, steht der Ausfertigung des Beschlusses gleich (Abs. 6 des Art. 44). 1 ) So Langen S. 190; StStr 21 zu 43 S. 413; QuA 10 zu 44 S. 261 und 11 zu 44 S. 262; Hupka S. 115. Früher war man merkwürdigerweise meist anderer Ansicht, z. B. Grünhut 2 S. 385 A 6 und die dort angegebene Literatur und Judikatur. 2 ) Daß nur die aufgezählten Urkunden „genügen", folgt auch daraus, daß sonst die Anführung des gerichtlichen Eröffnungsbeschlusses geradezu sinnlos wäre. Denn daß dieser bei F r e i h e i t in der Wahl der Beweismittel zum Beweis a u s r e i c h t , bedurfte wirklich nicht der gesetzlichen Bestimmung. Anders StStr 21 zu 43, der bei Protest mangels Zahlung die Beweismittel nicht beschränkt. 3 ) Da die Urschrift des Beschlusses sich in Deutschland in den Gerichtsakten befindet, ist auch hier die gerichtliche Ausfertigung der Urschrift gleich zu achten.

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d) Jeder einzelne dieser drei Tatbestände begründet den Rückgriff wegen Unsicherheit des B e z o g e n e n . Unsicherheit des Ausstellers der nicht annehmbaren Tratte soll dagegen nur bei Eröffnung des Konkurses oder des Ausgleichsverfahrens den Rückgriff rechtfertigen ; dies deshalb, weil Zahlungseinstellung oder vergeblicher Versuch der Vollstreckung allein noch nicht Unsicherheit begründen, sondern verweigerte Zahlung dazukommen muß, der Inhaber aber nur das Recht hat, vom B e z o g e n e n , nicht vom Aussteller diese Zahlung zu verlangen 1 ). e) Sofern die Unsicherheit des Bezogenen erst dann begründet ist, wenn er die Zahlung auf Vorlage des W verweigert, muß der W ihm selbst (44 V WG), nicht einem etwaigen Zahlungsleister zur Zahlung vorgelegt werden. Der Zahlungsleister ist dem Bezogenen gegenüber nicht befugt, darüber zu entscheiden, ob der Rückgriff vor Verfall wirklich begründet ist, ob ferner der Bezogene berechtigt oder verpflichtet ist, den W bei seiner Unsicherheit auf Rechnung des Ausstellers schon vor Verfall einzulösen 2 ). — Der W, der vor Verfall vom Bezogenen gezahlt werden soll, ist diesem an seinem Geschäfts- oder Wohnort zur Zahlung vorzulegen; dies auch dann, wenn der W nach Fälligkeit an einem anderen Orte zu zahlen wäre. Denn an dem anderen Orte ist der Bezogene v o r Fälligkeit nicht zu treffen. Andernfalls führte die Zahlungsaufforderung fast immer zu einem Windprotest und wäre daher nur eine Vermehrung leerer Formen 3 ). f) Der vor Verfall in Anspruch genommene Rückgriffpflichtige kann gegen seine Vormänner Weitergriff üben. Dazu muß er ihnen darlegen, daß der Fall der Unsicherheit vorhanden gewesen ist. Wenn daher Quartus gegen Tertius auf Grund von Urkunden, die allein oder in Verbindung mit anderen Beweismitteln den Rückgriff darlegten, vorgegangen ist, so braucht Tertius dem Quartus nur gegen Aushändigung dieser Urkunden zu leisten. Dies ergibt die Analogie des Art. 50 WG 4 ). Jedenfalls kann der Beklagte, um etwaigen Weitergriff zu sichern, den ihm Rückgriffverpflichteten den Streit verkünden (§ 72 ZPO). g) Bei Vermögenszusammenbruch des Bezogenen ist im Fall einer Notadresse gemäß Art. 56 I I der Notadressat vergeblich um EhrenDiese Regelung ist in den Ländern bedenklich, in denen nur über das Vermögen von Kaufleuten Konkurs eröffnet werden kann. Mossa 576 S. 598 will ebenso wie die von ihm zitierte Dissertation Corbi (1933) den Rückgriff auch bei jedem sonstigen ökonomischen Zusammenbruch, wenn er durch gerichtliche Entscheidung sichergestellt ist, zulassen. In Deutschland fehlt die Möglichkeit zu solcher Entscheidung. 2 ) Im Ergebnis wie Lenhoff S. 32, StStr 24 zu 44. — Den Gründen des Textes gegenüber kommt es auf die Frage nicht an, ob der Zahlungsleister Deckung vor Verfall erhalten hat oder nicht. 3 ) Im Ergebnis wie StStr 24 zu 44. 4 ) Anders StStr 12 zu 43. Er will aber doch dem Rückgriffpflichtigen den Anspruch aus Herausgabe nach Treu und Glauben geben. Dieser hat schon nach deutschem bürgerlichem Recht (§273 BGB) ein Zurückbehaltungsrecht, wenn er nach Treu und Glauben bei Zahlung Herausgabe fordern kann.

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annahme anzugehen, ehe Rückgriff gegen den Notadressaten und dessen Nachmänner genommen werden kann. h) Der Unsicherheit des Annehmers steht die des Ausstellers des eigenen W gleich (Art. 77 Abs. 1 in Verbindung mit 44). Bei dessen Vermögensverfall kann daher gegen den Aussteller 1 ) selbst und gegen die sonstigen Garanten vorgegangen werden 2 ), beim Konkurs ohne weiteres, bei Zahlungseinstellung und fruchtloser Zwangsvollstreckung dann, wenn der Inhaber den W dem Aussteller zur Zahlung vor Verfall vorgelegt und mangels Zahlung Protest erhoben hat (44 Abs. 5 und 6 WG). Bei einer Notadresse auf dem W muß auch hier erst die Notadresse angegangen werden. 3. Die Regelung des Rückgriffs vor Verfall sichert den W-Gläubiger nicht in all seinen Erwartungen: Während der W-Inhaber bei Verlust des Rückgriffs gehalten ist, den W n a c h Verfall schleunigst dem Bezogenen zur Zahlung vorzulegen, braucht er sich bei Eintritt der Unsicherheit nicht zu bemühen, vom Bezogenen Zahlung zu bekommen, selbst nicht bei Kenntnis der Unsicherheit. Analoge Anwendung der Regeln über den Rückgriffverlust bei Nachlässigkeit des Inhabers in der Beitreibung des W nach Verfall ist ausgeschlossen, da dieser an feste, leicht erkennbare Bedingungen geknüpft sein muß. Der Rückgriff berechtigte braucht zudem von seinem Rückgriffrecht v o r Verfall überhaupt keinen Gebrauch zu machen und kann doch Rückgriff n a c h Verfall nehmen, es kann ihm also nicht vorgeworfen werden, daß er ihn v o r Verfall zu spät ausgeübt habe 3 ). Nach Zivilrecht kann Haftung im allgemeinen nur nach Deliktsrecht, also in Deutschland nur nach § 826 BGB eintreten. Dazu müßte auch feststehen, daß der Bezogene bei rechtzeitiger Vorlegung gezahlt hätte, und daß dies dem Inhaber bekannt gewesen ist 4 ). — Ungesichert ist ferner der W-Nehmer, der den W nicht im Vertrauen auf den Bezogenen (oder den Aussteller), sondern auf irgendeinen Vormann oder Bürgen genommen hat, sofern d i e s e r unsicher wird 5 ). B. Voraussetzungen des Rückgriffs n a c h Verfall. — Der Rückgriff nach Verfall ist der Rückgriff mangels Zahlung des fälligen W. E r setzt voraus, daß trotz Vorlegung des W zur Zahlung diese nicht gemäß dem W erfolgt und daß dies durch den Protest festgestellt ist. Hiernach Wie gegen den Annehmer. ) Mossa 594 a 40. Über die Gesetzesfassung vgl. StStr 9 a zu 77. 8 ) Dagegen soll nach Mossa 575 S. 596 die verspätete Vorlegung des W die Erklärung enthalten, daß die Tratte nicht unsicher sei und daß der Inhaber auf den Rückgriff verzichte (was eine Fiktion ist) ; auch wäre nach Mossa der Inhaber für den Schaden, der aus der verspäteten Vorlegung folgt, ersatzpflichtig (was gegen den Satz verstößt: qui jure suo utitur, neminem laedit). 4 ) Vgl. Lyon et Simons CR 1912 Actes I 17, Mossa S. 597 A 47. 6 ) Supino 359 S. 333. 2

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muß der W verfallen u n d einziehbar 1 ), er muß richtig zur Zahlung vorgelegt und Bereitschaft zu Quittung wenigstens stillschweigend erklärt, d. h. praktisch nicht geradezu verweigert sein, und es muß schließlich die Zahlung ausgeblieben sein. Da der W-Inhaber teilweise Zahlung annehmen muß, so kann auch bei bloß angebotener, aber zurückgewiesener Teilzahlung nur wegen des Restes Rückgriff genommen werden. — Endlich bedarf es des Protestes mangels Zahlung (44 I WG). Die Vorlegung zur Zahlung und der Protest mangels Zahlung sind nicht nötig, wenn schon ein g ü l t i g e r und den Rückgriff vor Verfall begründender Protest mangels Annahme erhoben ist (44 IV WG) 2 ). In diesem Fall ist durch Protest mangels Annahme das Recht auf Zahlung bereits begründet 3 ), und wird durch den Verfall des W natürlich nicht wieder beseitigt. Wenn die Fälligkeit des W nicht nur ein Recht auf Zahlung, wie es schon durch die Unsicherheit begründet ist, schüfe, sondern auch das bereits begründete Recht beseitigte, so wäre diese Beseitigung besonders dann störend, wenn der Rücklauf des W schon vor dem Verfall begonnen hätte 4 ). Dazu kommt, daß es unbillig wäre, vom W-Inhaber zu verlangen, daß er sich nach dem vergeblichen Bemühen, die Annahme des W zu erlangen, nochmals um die Zahlung bemühen müßte. Gewiß ist es denkbar, daß der Bezogene, nachdem er die Annahme abgelehnt hatte, doch noch nach der Fälligkeit zur Zahlung bereit ist, insbesondere, wenn er erst nach der Weigerung der Annahme Deckung erhalten hat. Aber die Wahrscheinlichkeit ist nicht gerade groß. Jedenfalls hatte der Rückgriffpflichtige die Garantie auch für die pünktliche W - A n n a h m e übernommen, und kann jetzt nicht erwarten, daß der Inhaber nach Ablehnung der Annahme den wenig hoffnungsreichen Versuch unternimmt, den W nochmals zur Zahlung vorzulegen. Sache der Rückgriffpflichtigen ist es jetzt, die Gefahr der Nichtzahlung zu übernehmen, daher wird der Inhaber solche W lieber (schon vor der Fälligkeit, aber auch nach ihr) seinem Rückgriffpflichtigen zurückgeben, ohne den neuen kostbaren und mühevollen Versuch zu unternehmen, den Bezogenen nochmals aufzusuchen, ihn unter Vorlegung des W zur Zahlung 1

) Er ist es z. B. noch nicht am Verfalltage, wenn dieser auf einen Sonn- oder Feiertag fällt. 2 ) Er ist z. B. nicht gültig, wenn er erst am Verfalltage oder noch später erhoben ist (StStr 9 zu 44). — Er ist gegenüber dem nicht wirksam, der nur für Zahlung, nicht für Annahme haftet ; in solchen Fällen muß also, trotz des bereits erhobenen Protestes mangels Annahme, doch noch der Protest mangels Zahlung erhoben werden, damit der Rückgriff gegen die erhalten bleibt, die nur für die Zahlung haften (StStr 8 zu 43). 3 ) Über die Materialien Hupka S. 119 A 2. Actes et Doc., 2. Konf., Bd. 2 S. 43ff. ; 133ff.; 2. Konf., Bd. 1 S. 93, 127, 131; QuA 5 zu 43, 8 zu 44, Langen S. 122. 4 ) QuA 1 und 3 zu 44 S. 251. — Quartus hat gegen Tertius Rückgriff mangels Annahme genommen und ihm den W ausgeliefert. Dann ist der W fällig geworden. Es schadet dem Tertius nicht, wenn er jetzt dem Bezogenen den W nicht nochmals zur Zahlung vorlegt. Es ist sogar selbstverständlich, daß der vor Verfall begonnene Rückgriff nach Verfall fortgesetzt werden kann. Langen S. 122 A 300.

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aufzufordern und bei Nichtzahlung Protest zu erheben 1 ). Will der Bezogene, der die Annahme abgelehnt hatte, doch noch zahlen, so bleibt ihm nur übrig, den W-Gläubiger seinerseits aufzusuchen und ihm die Zahlung anzubieten. Nach Weigerung der Annahme müßte also der Rückgriff nach Verfall davon abhängen, daß der Bezogene dem Gläubiger diese Zahlung nicht angeboten hat. Die Aufnahme eines Protestes über dies rein negative Verhalten des Bezogenen, das sich über Tage hinziehen kann, ist aber nicht denkbar, also auch nicht nötig. — Hiernach liegt der Grund für die Regel, daß der Protest mangels Annahme den Protest zur Zahlung überflüssig mache, auch darin, daß dem Gläubiger ein wahrscheinlich wieder unnützer Versuch, Zahlung nach Fälligkeit zu verlangen, erspart werden soll, und nicht bloß darin, daß durch den Protest mangels Annahme ein Recht des Inhabers auf Zahlung bereits begründet ist, das nicht einer nochmaligen Begründung durch Protest mangels Zahlung bedürfte. Daher ist es nicht zulässig, die Grenzen der Regel nur nach dem letztangeführten Grunde zu bemessen 2 ). E s verstieße auch nicht, wie behauptet wird, 1 ) Art. 44 IV sagt ungenau: er brauche ihm den W nicht mehr v o r z u l e g e n . Das verstieße gegen die Wertpapiernatur des W. Wenn der Bezogene sich beim Inhaber einfindet und ihm Zahlung anbietet, muß der Inhaber, um nicht in Annahmeverzug zu geraten, dem Bezogenen den W zur Legitimation vorlegen. Die Erleichterung für den Inhaber besteht praktisch darin, daß er den Bezogenen nicht mehr a u f z u s u c h e n und ihn nicht mehr zur Zahlung a u f z u f o r d e r n braucht. 2 ) Langen S. 123 meint: Die Regel, daß Protest mangels Annahme auch für den Rückgriff n a c h Verfall genüge, könne nur soweit durchgreifen, als ein Verlust der durch Protest mangels Annahme entstandenen Rückgriffrechte bei Unterlassung des Protestes mangels Zahlung überhaupt in Frage kommen könne. Daraus folgert er: 1. Erhebt der, der den W bloß in den Händen hat, Protest mangels Annahme (Art. 21 WG), so tut er es nur für den W-Inhaber, daher nicht f ü r die z u k ü n f t i g e n Indossatare; diese könnten daher keinen Rückgriff dadurch verlieren, weil sie den Protest mangels Zahlung versäumten; nur diesen Verlust wolle Art. 44IV W G verhindern, er käme deshalb hier nicht zur Anwendung, deshalb müßten die zukünftigen Indossatare Protest mangels Zahlung erheben. Das Ergebnis ist im w e s e n t l i c h e n richtig, aber nach den Darlegungen des Textes nicht die Begründung. Die wahren Gründe sind folgende: Die Indossatare, auch die, die nach Protest mangels Annahme den W erworben haben, erwarben nicht bloß das Recht, wie es ihren Indossanten zukam, sondern auch die Rechte nach dem Inhalt des Papiers, da das Indossament kein Nachindossament ist (§ 80 S. 4ff. ; anders allerdings auch Langen S. 123). Danach ist es denkbar, daß Einreden, die dem WSchuldner gegen den Indossanten zustanden, dem Indossatar gegenüber nicht mehr erheblich sind, und daß dashalb der Bezogene vielleicht bereit ist, dem Inhaber den W zu bezahlen. Darum muß der Indossatar dem Bezogenen den W zur Zahlung vorlegen. Unterläßt er dies, so geht sein Rückgriff, soweit er sich auf seine nicht vom Indossanten abgeleiteten Rechte stützt, unter. Dagegen hat der Protest mangels Annahme, deñ der Indossant bereits erhoben hatte, d e s s e n Recht auf Zahlung bereits gewahrt; diese Rechte brauchen also vom Indossatar nicht mehr durch Zahlungsprotest gesichert zu werden. — 2. Langen meint S. 123, der Protest mangels Annahme wirke nicht gegen die, die erst nach dem Protest mangels Annahme (z. B. durch Indossament) Garantie-Schuldner würden; denn da gegen sie zur Zeit dieses Protestes noch keine Rechte bestanden hätten, so könnten solche Rechte durch Unterlassung des Zahlungsprotestes auch nicht verloren

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gegen die Logik, wenn man von dem W-Inhaber, der durch. Annahmeverweigerung vor Verfall und Protest bereits sein Recht auf Rückgriff erlangt habe, nochmalige Vorlegung zur Zahlung nach Verfall forderte 1 ). Erneute Vorlegung könnte sogar praktisch und dann ratsam sein, wenn zu erwarten wäre, daß der Bezogene erst nach der Vorlegung zur Annahme Deckung erhalten hätte 2 ). Bei Protesterlaß ist der Inhaber, der den W zur Annahme ohne Protest vorgelegt hat, hinsichtlich des Rückgriffrechts ebenso gestellt, wie wenn er den Protest erhoben hätte. Daher kann er nach bloßer Vorlegung des W zur Annahme ohne neue Vorlegung zur Zahlung Rückgriff nach Verfall nehmen 3 ). Allerdings muß im Prozeß, in dem Rückgriff genommen wird, wenn auch ohne das Beweismittel des Protestes, festgestellt werden, daß der Bezogene die Annahme vor Verfall trotz Vorlegung zur Annahme verweigert hat. Aber dabei ist dann die gesetzliche Vermutung des Art. 46 II, 2 WG zu berücksichtigen, so daß die Beweislast über die richtige Vorlegung sich nicht anders gestaltet, als wenn Protest erhoben wäre. — Ist bei nicht datierter Annahme eines Nachsicht-W der Protest mangels Annahme erlassen und ein Protest mangels Datierung des zur Annahme vorgelegten und angenommenen W nicht erhoben, so ist der Rückgriff erhalten, wenn man der Auffassung folgt, daß durch den Protesterlaß auch der Protest mangels Datierung unnötig wird. (Ein Rückgriff v o r Verfall wegen f e h l e n d e r A n n a h m e kommt übrigens bei bloß f e h l e n d e r D a t i e r u n g natürlich nicht in Betracht.) Ist aber, wie oben in § 97 ausgeführt, Protest mangels Datierung nötig, so muß, wenn der Bezogene undatiert angenommen hat, der W-Inhaber trotz des Pr.-Erlasses zur Erhaltung des Rückgriffs nach Verfall rechtzeitigen Protest mangels Datierung erheben lassen 4 ). H a t der Bezogene bei einem W, dessen Annahme zur Erhaltung des Rückgriffs Datierung oder Protest mangels Datierung fordert, nicht angegehen. Hier ist der wahre Grund m. E. der: Wenn diejenigen, die nach dem Protest mangels Annahme den W indossieren, durch das Indossament wirklich noch Garantie leisten, so tun sie dies selbstredend nur in der Erwartung, daß der Bezogene zur Bereitschaft rechtzeitiger Zahlung bestimmt werden kann. Dann können sie aber nur dann rückgriffpflichtig sein, wenn dem Bezogenen der W trotz der früheren Annahmeverweigerung nochmals zur Zahlung vorgelegt wird. Forderte das Gesetz nochmalige Vorlegung, dann müßte eben die juristische Konstruktion, soweit sie vonnöten wäre (dagegen § 6), solcher Regel angepaßt werden, was sich auch ohne Schwierigkeiten erreichen ließe : Das durch den Protest mangels Annahme begründete Recht auf Zahlung vor Verfall könnte man als bei Verfall erloschen und erst durch Protest mangels Zahlung neu entstanden betrachten. Die Logik juristischer Konstruktion kann nie den Erlaß brauchbarer Gesetze hindern. 2 ) Hupka S. 119. — Hatte der Bezogene teilweise (bezüglich der Summe a) angenommen, und ist deshalb Protest mangels Annahme bezüglich des Restes (h) erhoben, so bedarf es zum Rückgriff nach Verfall nicht mehr der Aufforderung des Bezogenen zur Zahlung bezüglich des Restes (b). Supino 457 S. 404. 3 ) Langen S. 124, StStr 18 zu 44. 4 ) Ebenso Langen S. 125ff.

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nommen, so bedarf es wegen des Pr.-Erlasses nicht des Protestes mangels Annahme, weil sein Erlaß aus den in § 97 angegebenen Gründen zulässig war 1 ). — Die Regel, daß zum Rückgriff nach Verfall nicht mehr ein neuer Protest mangels Zahlung nötig ist, wenn bereits vor Verfall Protest mangels A n n a h m e erhoben ist, hat Art. 44 IV nicht für andere Rückgriffälle vor Verfall, also nicht für den Fall des Vermögenszusammenbruchs vom Bezogenen und Aussteller ausgesprochen. Aber sie muß auch hier entsprechend gelten 2 ). Denn die Gründe für die Bestimmung des Art. 44 WG greifen hier z. T. sogar verschärft ein. Es ist wahrscheinlich geworden, daß der Bezogene nicht rechtzeitig zahlen wird — sogar noch wahrscheinlicher als bei bloß verweigerter Annahme — und der Zusammenbruch hat ebenso wie die Verweigerung der Annahme bewirkt, daß die Forderung auf Z a h l u n g im Rückgriffwege schon fällig geworden ist 3 ). Hiernach kann der W-Inhaber auch auf Grund des Vermögenszusammenbruchs vor Verfall Rückgriff mangels Zahlung fordern, bei Eröffnung des Konkurses oder des Vergleichsverfahrens ohne weiteres, bei Zahlungseinstellung oder fruchtloser Vollstreckung nach Protest mangels Zahlung vor Verfall. Ist also der Rückgriff vor dem Verfall begründet — sei es durch Verfahrenseröffnung, sei es durch Zahlungseinstellung oder vergebliche Zwangsvollstreckung und in den beiden letzten Fällen außerdem noch durch Erhebung des Protestes mangels Zahlung vor Verfall —, so ist nach Verfall nicht mehr Vorlegung zur Zahlung und Protest mangels Zahlung nötig 4 ). Wenn der Rückgriff v o r Verfall begründet war, brauchen also f ü r den Rückgriff n a c h Verfall dessen besondere Voraussetzungen nicht eingetreten zu sein. Hiernach gewinnt es den Anschein, als ob die Voraussetzungen des Rückgriffs v o r Verfall auch wirklich v o r Verfall eingetreten sein müßten, damit, auf Grund ihrer, Rückgriff n a c h Verfall genommen werden kann 5 ). Aber wenn der vor Verfall eröffnete, also der etwas weiter zurückliegende Konkurs wahrscheinlich macht, daß der J

) Ebenso Langen, a. a. O. ) So auch die Gesetzesmaterialien (Actes I, 1912 S. 127) Hupka S. 120; QuA 5 zu 43; Langen, S. 127ff. Im Gegensatz findet diese Auffassimg im Worte „schon" des Art. 43 Abs. 2 ihren Ausdruck. QuA a. a. 0. 3 ) Allerdings fehlt bei Konkurs und gerichtlichem Vergleichsverfahren der Protest mangels Zahlung, also jeder Protest, so daß äußerlich — aber nur äußerlich — die Parallele zu Abs. 4 (Protest mangels Annahme) fehlt. 4 ) Nach AC 304 S. 339 soll die Vorlegung des W zur Zahlung nach Verfall nur dann nicht mehr nötig sein, wenn der Rückgriff vor Fälligkeit „effektiv eröffnet" (ouvert) ist. Aber wann ist das der Fall? Der Rückgriffanspruch ist doch, wie StStr 16 zu 44 richtig bemerkt, schon vor der Ausübung begründet. 6 ) Das spielt nur für die Frage eine Rolle, ob der nach Verfall eingetretene Konkurs (oder das Vergleichsverfahren) den Rückgriff nach Verfall auch ohne Protest mangels Zahlung rechtfertigt. Denn Zahlungseinstellung und fruchtlose Zwangsvollstreckung nach Verfall würden ja auch nach Art. 44 V WG Vorlegung zur Zahlung und Protest fordern. 2

I 2 e (2). Rückgriffsvoraussetzungen bei notwendig fristgemäßer Vorlegung 785 Bezogene nach Verfall nicht bezahlt, dann trifft das für einen erst nach Verfall ausgebrochenen Konkurs erst recht zu. — Der W-Inhaber kann also, wenn die Voraussetzungen des Rückgriffs v o r Verfall erfüllt sind, auf Grund d e s s e n auch n a c h Verfall Rückgriff nehmen; er kann aber auch zur Begründung des Rückgriffs nach Verfall den W auch nach Verfall zur Zahlung vorlegen und mangels Zahlung Protest erheben lassen. Demnach kann er seinen Rückgriff auf jede einzelne dieser beiden Voraussetzungen, er kann sie auch auf beide zusammen stützen, so daß er obsiegt, sobald er mit e i n e m Klaggrund durchdringt (§ 300 ZPO). Natürlich ist auch Verurteilung des Beklagten auf Grund beider Gründe möglich, sofern beide Gründe gleichzeitig im Verfahren feststehen, aber nie kann der Klager die Kosten für den überflüssigen zweiten Protest ersetzt verlangen 1 ). Es liegt nicht anders, als wenn der Inhaber, trotzdem der Rückgriff n a c h Verfall bereits begründet ist, sich der Sicherheit halber nochmals die Grundlagen für den Rückgriff neu verschafft. C. N u r der R ü c k g r i f f auf Zahlung ist aus einem W begründet, f ü r den nur die Voraussetzungen des Rückgriffs vor Verfall eingetreten sind. Im ü b r i g e n ist die W-Forderung nicht fällig 2 ). Ist ein Sicht-W nur zur A n n a h m e vorgelegt und Protest mangels Annahme erhoben, so ist der W, damit er fällig wird, nochmals zur Zahlung vorzulegen. Ist irgendein W mangels Annahme protestiert worden, so gerät der Schuldner noch nicht mit dem Eintritt des bloßen Verfalltags in Verzug, vielmehr muß ihm der W nochmals am oder nach dem Verfalltage zur Zahlung vorgelegt werden. Wechselrechtlich dürfte der Frage keine Bedeutung zukommen, da die Rückgriffsumme nach Art. 48 und 49 fixiert ist, und auch der Annehmer gemäß Art. 28 I I nach d i e s e n Artikeln haftet.

§ 100 ß) In Fällen, in denen die Vorlegung zur Annahme fristgemäß erfolgen muß I . Wie wir sahen, ist der Inhaber im allgemeinen zwar b e f u g t , für sich und seine Nachmänner zu sorgen, daß der Bezogene den W annimmt, aber g e n ö t i g t hierzu ist er im allgemeinen nicht. Die Vormänner hätten es ja, als sie Inhaber waren, selbst tun können 3 ). Nur in zwei Fällen muß der W dem Bezogenen fristgemäß zur Annahme vorgelegt und mangels Annahme Protest erhoben werden, so daß bei Versäumung der Frist nicht nur der Rückgriff vor, sondern regelmäßig auch der nach Verfall verloren geht. Es handelt sich einmal um den Nachsicht-W, dessen Fälligkeit, wie schon erörtert ist, von der Vorlegung zur Annahme abhängt, *) StStr 19 zu 44. Mossa 578 S. 599 ff. 3 ) Grünhut 2 S. 199.

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und dessen Nachfrist binnen der Vorlegungsfrist in Lauf gesetzt werden soll ; dies ist bestimmt, damit auch bei diesem W die Haftung der Rückgriffspflichtigen zeitlich begrenzt bleibt. Vgl. darüber Ç61 1 ). — Auch der zweite Fall, in dem der W zur Vermeidung des Rückgriffverlustes dem Bezogenen zur Annahme vorgelegt werden muß, hat das Interesse der Rückgriffpflichtigen im Auge. Hier bezweckt das Gesetz, daß der Bezogene vor der Präsentation zur Zahlung von dem W und seinem Inhalt Kenntnis erlangt, um sich so auf die Zahlung bei Fälligkeit, eventuell durch Bestellung eines geeigneten Zahlungsleisters am Zahlungsorte, einzurichten. Diese Kenntnis von Existenz und Inhalt des W kann ja der Aussteller dem Bezogenen auch dadurch verschaffen, daß er ihn durch besonderen „Avisbrief" von der Ausstellung der Tratte benachrichtigt. Wirksamer ist es aber, wenn — und dies ist unser Fall — er oder die Indossanten dem Inhaber vorschreiben, daß dieser dem Bezogenen den W zur Annahme vorlegt 2 ), denn dann wird der Bezogen© entweder durch die Annahme verpflichtet, oder es wird urkundlich festgestellt, daß er die Annahme verweigert; von der Verweigerung erhält dann normalerweise der Aussteller Kenntnis (Art. 45). Allerdings ist dem I n d o s s a n t e n dieses Vorlagegebot zur Annahme versagt, wenn der A u s s t e l l e r die Vorlegung zur Annahme v e r b o t e n hat; denn der Aussteller soll imstande sein, dem W einen für alle bindenden Inhalt zu geben 3 ). Mit diesem Verbot nimmt der Aussteller aber zugleich den Indossanten die Möglichkeit zu bestimmen, daß ihre Haftung in dem Falle ausgeschlossen sein soll, daß der W nicht fristgemäß zur Annahme vorgelegt werde. II. Das vom Aussteller des W ausgehende Gebot wirkt für alle Rückgriffpflichtigen, da der Aussteller den W für alle gestalten kann, das Gebot des I n d o s s a n t e n 4 ) wirkt nur zu dessen Gunsten und den seiner Bürgen, nicht seiner Vor- und Nachmänner. — Hiernach erlischt bei Versäumnis der Vorlegungsfrist nicht bloß der Rückgriff mangels AnAuch der einfache Sicht-W muß ganz ebenso wie der Nachsicht-W rechtzeitig vorgelegt werden, damit die Pflichten des Rückgriffpflichtigen nicht verewigt werden, allerdings nicht zur Annahme, sondern zur Zahlung. Versäumnis der Frist hat für beide Wdie gleiche Bedeutung: Verlust der Rückgriffsrechte, Art. 53 I. Darüber § 61. Hier ist nur die Rede davon 1. wie diese gebotene Vorlegung zur Annahme zu geschehen hat, 2. wie sie festzustellen ist, sowohl beim Nachsicht-W wie bei sonstigem Gebot der Vorlegung zur Annahme, nämlich beide Male gleich gemäß Art. 25 II WG. 2 ) Über die Rechtslage nach der DWO siehe Art. 28 daselbst, im Auslande vor dem WG und über die Materialien Hupka S. 62, Supino 178 S. 179. — D a in Deutschland unakzeptierte W nicht ausgestellt zu werden pflegen — außer Sicht-W —, so hat die Regel hier geringe Bedeutung. 3 ) Vgl. § 50 S. 372. — Im Ergebnis wie StStr 8 zu 22, der aber die Fortdauer der Haftung des Indossanten trotz seines Vorlegungsgebots, das im Widerspruch zum Vorlegungsverbot des Ausstellers ergangen ist, damit begründet, daß der Indossant seine Haftung nicht deutlich genug ausgeschlossen habe. 4 ) Neben deren Gebot können noch ein Vorlegungsgebot des Ausstellers oder bei Nachsicht-W das gesetzliche Vorlegungsgebot mit voller Wirkung laufen.

I 2 e (2). Rückgriffsvoraussetzungen bei notwendig fristgemäßer Vorlegung

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nähme, sondern jeder Rückgriff, und zwar der entweder aller Rückgriffpflichtigen oder doch der Rückgriff gegen den das Gebot aufstellenden Indossanten und seinen etwaigen Bürgen. Wenn aber der Wortlaut des Vermerks ergibt, daß der Aussteller — oder, so muß man hinzufügen, der Indossant 1 ) — nur die Haftung für die A n n a h m e hat ausschließen wollen, dann ist mit Verpassen der Frist nur der Rückgriff mangels Annahme, nicht auch der mangels Zahlung verloren. Eine Abrede, die nicht deutlich aus der U r k u n d e hervorgehen würde, wäre unter den Parteien bindend, danach für Dritte in den Grenzen des Art. 17 wirksam2). Sind mehrere Personen Bezogene des W, so muß er allen rechtzeitig zur Annahme vorgelegt werden. Der Inhalt des Vorlagegebots ist allein die von der hierzu autorisierten Stelle aus ergehende Norm, daß der Inhaber für die Vorlegung zur Annahme sorgen solle. Eine Zusage dafür, daß der Bezogene den W annehmen werde, liegt darin nicht3). Deshalb ist auch die Ansicht verfehlt, weil im Vorlegungsgebot eine Zusage der Annahme liege, könne der die Vorlage Gebietende nicht gleichzeitig seine Haftung für die Annahme ausschließen4), vielmehr sind beide Klauseln — Haftungsausschluß und Vorlegungsverbot — n e b e n e i n a n d e r 5 ) l o g i s c h denkbar; nur prakt i s c h wird allerdings das Gebot der Vorlegung neben dem Haftungsausschluß materiell rechtlich wertlos, da die einzige Wirkung des Vor!) StStr 8 zu 53, Hupka S. 144 A 2. 2 ) Da der Bezogene auch aus verspäteter Annahme haftet, so ergibt sich folgendes : 1. Hat der Inhaber einen zur Annahme Vorlegepflichtigen W in der Frist zur datierten Annahme vorgelegt, und hat der Bezogene nicht angenommen, so kann a) der Inhaber Protest mangels Annahme erheben lassen. Darauf kann er Rückgriff vor Verfall nehmen. b) Hat er die Protestversammlung versäumt, so bestehen keine Rechte aus dem W. 2. Hat der Bezogene datiert angenommen, und das angegebene Datum fällt in die Vorlegungsfrist, so haften nur der Annehmer und die Rückgriffpflichtigen. Fällt das Datum nicht in die Vorlegungsfrist, so haftet nur der Annehmer, es sei denn, daß das Datum falsch war, das wahre Datum in die Vorlegungsfrist fiel und der Inhaber wegen des falschen Datums hat Protest erheben lassen, dann haften auch die Rückgriffpflichtigen. 3. Hat der Bezogene angenommen, aber nicht datiert, und ist a) rechtzeitig Protest mangels Datierung erhoben: so haften der Annehmer und die Rückgriffpflichtigen nach Verfall, aber der Inhaber hat keinen Rückgriff v o r Verfall; er hat ja alles erreicht, was er durch Vorlegung zum datierten Akzept erreichen wollte: er hat das Akzept und die Nachfrist läuft; b) nicht rechtzeitig Protest erhoben, so haftet nur der Annehmer nach Maßgabe der Annahme. 3 ) Anders QuA 4 zu 22. Solche Zusage wäre überflüssig, da die Haftung des Garanten bei Verweigerung der Annahme auch ohne Gebot eintritt. Und wenn der Gebietende an solche Zusage auch nicht gedacht hätte, würde die gesetzliche Wirkung der Zusage doch unanfechtbar eintreten. 4 ) Wie QuA 4 zu 22, 7 zu 9 meinen. 5 ) Der Gebietende sagt dann: „Der Inhaber soll die Annahme zu erreichen suchen, aber ich komme dafür nicht auf, daß der Versuch gelingt."

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legungsgebots der Ausschluß der Haftung bei Nichtvorlegung ist. Wenn also der die Vorlegung Gebietende schon infolge Haftungsausschlusses unter keinen Umständen haftet, so ist es m a t e r i e l l unerheblich, ob seine Haftung auch wegen Verletzung des Gebots der Vorlegung ausgeschlossen ist 1 ). Läge dagegen ein Widerspruch zwischen beiden Klauseln vor, so wäre die Erklärung perplex und eine würde die andere aufheben. In der Tat sind beide gültig, nur wirken beide nach gleicher Richtung 2 ) ; dies kann sich auch materiellrechtlich zeigen, wenn die Wirkung einer von beiden Klauseln wegfallen sollte. I I I . Das Vorlagegebot muß „im" Wechsel, d. h. auf dem W-Papiere stehen 3 ) und muß selbstverständlich von der Unterschrift des Anordnenden gedeckt sein. — Das Gebot ist in der Regel unmittelbar an den I n h a b e r gerichtet. Ein Gebot an den Inhaber ist es aber auch, wenn der B e z o g e n e angewiesen wird, nur unter der B e d i n g u n g zu zahlen, daß ihm der W innerhalb gewisser Frist vorgelegt werde („Zahlen Sie, sofern Ihnen der W bis zum 1. August vorgelegt wird") 4 ). I n der Anordnung „Zahlen Sie, s o f e r n Ihnen bis zum . . . zur Annahme vorgelegt wird . . . " liegt eine bedingte Anweisung. Doch ist die Zufügung d i e s e r Bedingung gestattet. In der Anordnung braucht eine besondere Frist zur Annahme nicht bestimmt zu sein 5 ). Dann muß der W dem Bezogenen spätestens bis zum Verfall zur Annahme vorgelegt werden (21 WG); nur wenn er ihm am letzten Tage der Frist zum ersten Male vorgelegt wird, und der Bezogene dann gemäß Art. 2 4 1 WG sich eine Überlegungsfrist erbittet, kann und muß er nochmals am folgenden Tage vorgelegt werden (vgl. §70). IV. In beiden Fällen 6 ), in denen der W dem Bezogenen zur Annahme vorgelegt werden muß, muß zur Erhaltung des Rückgriffs die Vorlegung und ihre urkundliche Feststellung, also regelmäßig auch die Fertigung 1 ) Prozessual kann dabei die Verletzung des Vorlegungsgebots Bedeutung .gewinnen, wenn sie allein festgestellt, die Entscheidung über den Haftungsausschluß aber noch nicht spruchreif ist. 2 ) Doppelwirkung ist möglich. Vgl. meinen Aufsatz in der Zeitschr. f. dtsch. Zivilprozeß 48 S. 329 ff. 3 ) StStr 4 und 8 zu 22. Daß es auf der Vorderseite stehen müsse, wenn es vom Aussteller herrührt, da es sonst, wie StStr a. a. 0 . meint, leicht übersehen werden könne, bestimmt das Gesetz nicht. — Steht der Vermerk beim W an eigene Order auf der Rückseite, vom Remittenten-Aussteller unterschrieben, so ist es doch auch so der Aussteller, der ihn geschrieben hat. 4 ) Denn alle Rechte und Pflichten des Inhabers sind nur aus der Anweisung, die wörtlich genommen immer nur an den B e z o g e n e n gerichtet ist, zu entnehmen. 6 ) Lenhoff S. 37, Langen S. 170 A 385, Grünberg, Grundzüge S. 101, wollen die sämtlichen Rückgriffrechte nur bei Versäumnis der „vorgeschriebenen" Frist erlöschen lassen; bei einem Vorlegungsgebot ohne Fristbestimmung sei aber keine Frist vorgeschrieben. Aber das Gesetz selbst schreibt für den Fall, daß der Vermerk schweigt, die Frist vor. Richtig QuA 3 zu 53, Hupka S. 144. Die Frist kann auch nur die von einem Tage sein, denn auch ein Tag ist eine Frist (anders die deutsche [S. 122] und die österreichische Denkschr [S. 83]). Der Aussteller kann z. B. die Vorlegung etwa bis zum 28. Oktober verbieten und bis zum 29. Oktober befehlen. e ) Bei Vorlegungsgebot und Nachsicht-W.

I 2 e (2). Rückgriffavoraussetzungen bei notwendig fristgemäßer Vorlegung

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der Protesturkunde, innerhalb der Frist vollendet sein 1 ). Die Urkunde hierfür ist also der Protest. Doch kann hier eine Erleichterung eingreifen. Schon die DWO hatte für den einzigen Fall, in dem sie die Nötigung des Inhabers, den W zur Annahme vorzulegen, kannte, nämlich für diesen Nachsicht-W, die Feststellung der richtigen Vorlegung auch durch datierte Annahme zugelassen. Ähnlich bestimmt Art. 25 II, 1 WG, daß bei allen W, die innerhalb einer Frist zur Erhaltung der Rückgriffrechte vorgelegt werden müssen, die A n n a h m e e r k l ä r u n g den Tag bezeichnen muß, an dem die Annahme erfolgt ist. Hiernach k a n n diese Erklärung den Tag der Annahme festlegen (vgl. 25 II, 2). Das ist einfacher und billiger als die Protesterhebung. Allerdings ist es nicht richtig, wie es nach der Fassung des Art. 35 II, 1 fast so aussieht, als ob der Bezogene zu dieser datierten Annahme verpflichtet wäre. Denn nach W-Recht hat niemand gegen den Bezogenen ein Recht auf Annahme, also auch kein Recht auf Datierung und insofern auch kein Recht auf richtige Datierung. Nur hat der Inhaber ein Recht darauf, daß w e n n der Bezogene datiert, er dann richtig datiert 2 ). Denn wenn das Gesetz den Bezogenen zur Datierung ermächtigt, so will es damit den Inhaber und die Rückgriffpflichtigen davor schützen, daß ein Datum behauptet wird, an dem nicht vorgelegt ist; daher haben beide auch bei bloß fahrlässig falscher Datierung des Bezogenen den Anspruch auf Schadensersatz (§ 823 I I BGB). Nur die datierte A n n a h m e des Bezogenen läßt das Gesetz maßgebend sein 3 ), es kennt also bei nicht erfolgter Annahme nicht eine bloß private Bescheinigung des Bezogenen, daß ihm der W an einem bestimmten Datum zur Annahme vorgelegt sei, der Inhaber kann bei Weigerung der Annahme die Fälligkeit des W und die Wahrung des Rückgriffs vielmehr nur durch Protest mangels Annahme, und bei Annahme ohne Datum nur durch Protest mangels Datierung herbeiführen (35 II, 44 I I WG). Der für die Auslegung des Gesetzes wichtige Grund dieser Regelung kann nicht 4 ) darin gesucht werden: Wenn die einfache Bescheinigung der Vorlegung genügte, so würden bei bloßer Bescheinigung der Vorlegung ohne Annahme die Rückgriffpflichten nicht verjähren, da der Lauf der Verjährung dieser Verpflichtungen erst vom Protest an beginne Dtsch. Denkschr S. 122, StStr 5 zu 22, QuA 3 zu 53, Grünberg S. 101. ) Streitig StStr 16b zu 25, QuA 9 zu 25. Daß der Bezogene, der die A n n a h m e v e r w e i g e r t , ein Datum der Weigerung anzugeben verpflichtet sei, wie Mossa S. 452 A 62 meint, dafür fehlt jeder Anhalt. Die Schrift des Bezogenen würde ja auch nur das Datum beweisen können, wenn die Annahme geschehen und datiert ist (die also vorliegen muß. Vgl. den folgenden Text). Umgekehrt kann auch bei erfolgter Annahme auf keine Datierungspflicht geschlossen werden. Denn warum soll der Bezogene, der rechtlich nicht zur Annahme genötigt ist, wenn er mehr tut, als was seine Pflicht fordert, nämlich wenn er undatiert annimmt, bei Schadensersatz zu einer bestimmten Weise der Annahme verpflichtet sein ? 3 ) Sowohl für die Frage, ob der W fällig, wie für die, ob die Vorlegungsfrist gewahrt ist. «) Mit Supino 189 S. 187ff. 2

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J a c o b i , Wechselrecht

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(Axt. 70); die Rückgriffpflichtigen würden also weiter haften, ohne von der Weigerung der Annahme etwas zu erfahren (Art. 45 WG fände keine Anwendung). — Aber wenn das Gesetz die einfache Bescheinigung an sich für praktisch befunden hätte, dann hätte es die einfache Bescheinigung übernommen und für einen zweckentsprechenden Ausbau der Regelung gesorgt 1 ). Der Grund liegt vielmehr in der Sicherung der Rückgriffpflichtigen: Wenn der Bezogene, ohne anzunehmen, durch ein bloß datiertes „Gesehen" den Tag der Vorlegung bescheinigen könnte, so würde er sich von dem Inhaber o h n e die G e f a h r e i g e n e r H a f t u n g bestimmen lassen können, ein falsches Datum, das die bereits verfallenen Rückgriffrechte retten könnte, vordatierend anzugeben 2 ). Wenn hingegen nur seine datierte Annahme Bedeutung hat, so ist er gezwungen, seinen eigenen Kopf neben denen der Rückgriffpflichtigen in die Schlinge zu stecken, und die Rückgriffpflichtigen, die er durch Vordatierung haftbar machen würde, können sich nachträglich an ihn halten. — Daß nun das Gesetz sich nicht bloß mit einem datierten Visum begnügt, sondern wirklich eine datierte Annahmeerklärung fordert, ergibt sich zunächst aus Art. 25 I I : Der Bezogene muß, um wirksam anzunehmen, bei den W, die fristgerecht zur Annahme vorzulegen sind, in d e r A n n a h m e e r k l ä r u n g den Tag der Annahme bezeichnen. Daß die Frist auch anderweitig festgestellt werden könnte, davon ist keine Rede. Das Ergebnis wird durch Art. 35 bestätigt. Das WG läßt nämlich die F ä l l i g k e i t des Nachsicht-W nach Art. 35 nur eintreten, wenn der W mit datierter Annahme versehen oder Protest mangels Annahme erhoben ist. Daraus folgt, daß auch der Rückgriff von der rechtzeitigen datierten Annahme oder, bei nicht datierter Annahme, vom Protest mangels solcher Annahme abhängt. Denn würde der bloße datierte Sichtvermerk die datierte Annahme den Rückgriffpflichtigen gegenüber ersetzen können, so würde der Inhaber sich durch Sichtvermerk den Rückgriff erhalten können, obgleich er nichts getan hätte, um die Fälligkeit des Nachsicht-W herbeizuführen. Der Inhaber soll aber nur deshalb und nur dann seine Rückgriffrechte verlieren, weil und sofern er den W nicht rechtzeitig zur Fälligkeit gebracht hat. — Auch Art. 25 I I S. 1 letzter Satzteil WG kann keine Bedenken erregen. Er bestimmt, daß die A n n a h m e (die also geschehen sein muß), nicht datiert zu werden braucht, wenn der Inhaber !) Es wäre arg, wenn die Bahnverwaltung erklärte: die Scliienen liegen jetzt für alle Linien fest, so soll auch die neue Linie diese Schienen benutzen, auch wenn dabei die Reisenden unter die Räder kommen. Es wäre noch ärger, wenn das Gesetz, bloß um den Erlaß einer besonderen Regel zu sparen, eine sachgemäße Ordnung unterließe, zumal das Publikum, das die Gesetze nicht alle kennen kann, eine ordnungsmäßige Regelung bei seinen Handlungen voraussetzen darf. 2 ) Der das Visum ohne Annahme falsch datierende Bezogene würde, wenn das Visum zum Nachweis für die Rechtzeitigkeit der Vorlegung genügte, nur aus dem Delikt haften, also nur bei Nachweis der s c h u l d h a f t f a l s c h e n Datierung. — Über die Materialien und ihre mangelhafte Überzeugungskraft vgl. Hupka S. 62ff.

I 2 e (2). Rückgriffsvoraussetzungen bei notwendig fristgemäßer Vorlegung

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Bescheinigung der Datierung der Vorlegung verlangt1), und, muß man hinzufügen, der Bezogene auch dem Verlangen des Inhabers entspricht. Daß der W aber angenommen ist, wird auch hier vorausgesetzt, Art. 25 I I ordnet also nur an : Wenn der W vor der wirklich erfolgten Annahme schon einmal früher dem Bezogenen zur Annahme vorgelegt war, so braucht das eigene Datum der erfolgten Annahme in der Annahmeerklärung nicht angegeben zu werden, sondern es genügt die Angabe des Tages der Vorlegung, und dieser Tag ist auf Verlangen des Inhabers anzugeben. Daß der datierte Sichtvermerk zur Feststellung der Vorlegung ausreiche, davon ist in Art. 25 I I keine Rede. — Wenn übrigens die Angabe des Tages der in der Annahmeerklärung angegebenen Vorlegung genügt, so ergibt sich daraus, daß diesfalls das Datum der Annahme überhaupt gleichgültig ist, denn andernfalls hätte das Gesetz von dem leicht vollziehbaren Vermerk über dieses Datum nicht Abstand genommen2). — Schließlich könnte Art. 78 WG Bedenken erregen. Nach ihm reicht beim Eigen-Nachsicht-W ein datierter Sichtvermerk dazu aus, daß nach diesem die Fälligkeit des W berechnet werde. Aber bei dem an sich unannehmbaren Eigen-W kann natürlich die oben beschriebene Gefahr der Kollusion zwischen Inhaber und Bescheiniger der Vorlegung nicht dadurch gebannt werden, daß der Bescheiniger, der schon durch die Ausstellung haftet, die Bescheinigung nur unter Übernahme der (schon begründeten) Haftung erteilt. Das ist aber kein Grund, die bloß datierte Bescheinigung (ohne Annahme) gegen Wort und Sinn des Art. 35 auch im Gebiet der Tratte für ausreichend zu erklären, wo die datierte Annahme imstande ist, die besprochene Kollusionsgefahr zu beseitigen3). Es bleibt also dabei, daß bei W, die zur Annahme fristgemäß vorgelegt werden müssen, die Datierung des Sichtvermerks nur bei der Annahme Wirkung hat. — Hieraus ergibt sich auch die Entscheidung folgender Fälle: Es kann vorkommen, daß die Annahmeerklärung undatiert abgegeben wird, sich aber auf dem W auch noch ein Sichtvermerk findet, der datiert ist, aber nicht einen Teil des Annahmevermerks darstellt. Solche Vermerke könne die Rückgriff*) Für dieses Verlangen kommt vor allem in Betracht, daß ein Bezogener, dem der W am letzten Tage der Vorlegungsfrist zur Annahme vorgelegt wird, sich nach Art. 24 eine Überlegungsfrist von einem Tage erbeten hat. 2 ) Der ganze Art. 25 gibt nur Regeln über die F o r m der Annahme. In Abs. 2 bestimmt er für W, die zur Annahme vorzulegen sind, nur, daß die (wirklich geschehene) Annahmeerklärung den Tag bezeichnen soll, an dem sie erfolgt ist (daß sie erfolgt ist, wird also dabei vorausgesetzt). Wenn nun der Schlußsatz eine Ausnahme von der Regel enthält, daß der Tag der wirklichen Annahme anzugeben sei, so kann die Ausnahme nur darin bestehen, daß in der wirklich geschehenen Annahme der Tag der Annahme nicht bezeichnet zu werden braucht. Die Fassung des Gesetzes ist wohl so zu erklären, daß der Bezogene ohne Verlangen das Datum der Annahme und nur auf Verlangen das frühere Datum angeben soll. 3 ) Gerade so ist es beim Sch, der ebensowenig wie der Eigen-W angenommen werden kann. Daher ist auch bei diesem nicht auffallend, daß bloße Datierung des Visums genügt. 51*

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. § 101

rechte nicht erhalten. Der Verfall des Nachsicht-W „richtet sich nach dem in der A n n a h m e e r k l ä r u n g angegebenen Tage" (35 I WG). Das ist wörtlich zu nehmen. Wenn der Bezogene datiert bescheinigt, daß ihm der W zur Annahme vorgelegt ist, und nimmt nachher d a t i e r t an (Visum vom 24. Mai, Annahme vom 1. Juni) und nur die datierte Bescheinigung fällt in die Vorlegungsfrist, so haftet der Bezogene zwar jetzt, aber gerade zu der Zeit haftete er nicht, als er das Datum des Visums bescheinigte, seine damalige Erklärung hatte also nicht die vom Gesetz geforderte Zuverlässigkeit. Ist ferner die Annahme, die angeblich der datierten Bescheinigung nachfolgte, u n d a t i e r t (Visum vom 24. Mai, Annahme undatiert), so ist aus dem W nicht zu entnehmen, ob die Annahme nicht einem s p ä t e r darauf gesetzten Visum vorherging. Wäre dies aber der Fall, so hätte der Bezogene, der zur Zeit des Visums schon haftete, kein Interesse daran, ob er mit seiner, vielleicht vordatierten Bescheinigung die Rückgriffpflichten, die vielleicht bereits erloschen waren, zu erhalten schien oder nicht. Das Visum hätte er also ohne Gefahr für sich vordatieren und damit den Schein erregen können, daß etwa erloschene Rückgriffrechte noch lebten. Die Bescheinigung genügte also nicht. Ist die Datierung der Annahme erfolgt, so gilt sie als richtig, nicht nur, wie wir in § 61 sahen, für die Fälligkeit des Nachsicht-W (35 I WG), sondern auch bezüglich des Beweises, daß der W zur Erhaltung des Rückgriffs rechtzeitig oder verspätet angenommen ist. Gegenüber dem v e r s p ä t e t angegebenen Datum kann Gegenbeweis nicht geführt werden; um es zu beseitigen, hätte der Inhaber Protest erheben lassen müssen. Dagegen ist der Beweis, daß das als r e c h t z e i t i g angegebene Datum falsch und der W verspätet zur Annahme vorgelegt sei, zulässig. Ein Datum, das der Annehmer oder ein anderer nach der Annahme auf den W setzte, wäre eine Fälschung, diese ist hier nicht zu vermuten, wo das Gesetz den Bezogenen mit der Fähigkeit ausstattet, die Bescheinigung zu erteilen. Müßte die Echtheit der Bescheinigung erst wieder durch sonstige Beweismittel bewiesen werden, so hätte sie wenig Wert 1 ).

3. Der Inhalt der Riickgrifforderungen §101 a) Im allgemeinen I. Das Gesetz unterscheidet den Rückgriff, den der (letzte) „Inhaber" nimmt (48), von dem Weitergriff des im Rückgriff bereits in Anspruch Genommenen (49). Letzter Inhaber im Sinne des Art. 48 ist nicht jeder, der den W, weil er Not leidet, einem Vormann zurückgibt, sondern nur der, der damals Inhaber war, als die Voraussetzungen des Rückgriffs !) Über diese Frage vgl. Supino 212 S. 202.

I 3 a. Inhalt der Rückgrifforderungen im allgemeinen

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sich ereigneten, also der, während dessen Inhaberschaft der W notleidet und der deshalb, abgesehen vom Protesterlaß, Protest erhoben hat 1 ) 2 ). Die in Art. 48 und 49 näher beschriebene Rückgrifforderung richtet sich natürlich gegen diejenigen, die für Annahme und Zahlung des Bezogenen aufzukommen haben — also gegen Aussteller, Indossanten und deren W-Bürgen — aber auch gegen den Annehmer; denn mag dieser auch Hauptwechselschuldner sein, so haftet er doch nach Art. 28 I I jedem Inhaber, sogar dem Aussteller, auf alles, was auf Grund der Art. 48 und 49 gefordert werden kann (§ 68)3). II. 1. Der Inhaber kann grundsätzlich zunächst die W-Summe beanspruchen. „Soweit" der W — teilweise — angenommen oder gezahlt ist, leidet er nicht Not und kommt Rückgriff nicht in Betracht. — Ferner sind dem Inhaber die im Sicht- und Nachsicht-W versprochenen Zinsen zu zahlen; sie bilden mit der W-Summe zusammen das Kapital, von dem d i e Zinsen, die nach Ziff. 2 des Art. 48 geschuldet werden, zu berechnen sind 4 ). Bei Rückgriff vor Verfall erhält der W-Inhaber das Kapital vor Fälligkeit, kann es also nutzen, eher als es ihm nach dem W zukommen sollte, der Rückgriffpflichtige dagegen entbehrt inzwischen das Kapital, während er es nach der ursprünglichen Absicht der Parteien hätte bis zum Verfalltage nutzen sollen. Dies ist besonders dann ungerecht, wenn in der W-Summe die Zinsen eines zivilrechtlich geschuldeten Kapitals stecken, die nach der zivilen causa bis zur Fälligkeit laufen würden. Daher sollen bei Rückgriff vor Verfall von der W-Summe „ d i e " Zinsen abgezogen werden. Das Gesetz sagt nicht, w e l c h e Zinsen also auch nicht, daß die vom Zahlungstage bis zum Verfalltage laufenden Zinsen zusammenzurechnen und dann vom Kapital abzuziehen wären. Vielmehr sind d i e Zinsen abzuziehen, die der Inhaber bei Zahlung des gesamten im W angegebenen Kapitals ungerechterweise z u v i e l bekommen würde 5 ). Das ist nach der sog. Hoffmannschen Methode zu berechnen: Der Inhaber hat nur d i e Kapitalsumme zu erhalten, die, x ) Wenn also Quartus, weil er Annahme oder Zahlung nicht erhielt, den W ohne Protestaufnahme dem Tertuis unter Ausstreichung der entsprechenden Indossamente zurückgibt, so ist Quartus nicht mehr der Inhaber, und wenn Tertius jetzt Protest erhebt und sich an Sekundus oder Primus hält, so ist Tertius Inhaber, so daß auf ihn Art. 48 (nicht 49) anzuwenden ist. 2 ) Wer hiernach als Inhaber in den einzelnen Rückgriffällen anzusehen ist, hat QuA 2 zu 48 übersichtlich zusammengestellt. 3 ) Eventuell unter Berücksichtigung des Art. 41 WG (CR 140, Dtsch. Denkschr S. 130, österr. Denkschr S. 92, StStr 5 zu 48, Ströbele-Kretz 6 zu 48, Hupka S. 130). 4 ) Dtsch. Denkschr 1932 S. 130, Dtsch. Denkschr 1913 S. 79, österr. Denkschr S. 85, Schweiz. Denkschr S. 45, QuA 5 zu 48, Hupka S. 134. 5 ) Anders Dtsch. Denkschr 1913 S. 79, Österr. Denkschr 1913 S. 86ff., StStr 11 zu 48.

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würde sie am Tage der wirklichen Zahlung1) zinsbar angelegt werden, am Verfalltage die W-Summe ergeben würde. Was darüber hinausgeht, ist abzuziehen. Mehr will das Gesetz, das Abzug der Zwischenzinsen anordnet, nicht sagen, insbesondere nicht, daß der Abzug in der einfachen Form mathematischer Subtraktion erfolgen soll — die hier nicht passend wäre2). Als Zinssatz ist der Zins am Wohnort des Inhabers zur Zeit des Rückgriffs einzusetzen. Die Höhe des Zinssatzes wird auf Grund des öffentlich bekannt gemachten Diskontsatzes der Zentralnotenbank3) berechnet (48 II WG). Für den Fall, daß der Sicht- oder Nachsicht-W verzinslich ist, fehlt eine Sonderregel. Legt der W-Inhaber einen Sicht-W zur Z a h l u n g vor — auch wegen Verweigerung der Annahme oder wegen Unsicherheit des Bezogenen oder des Ausstellers —, so ist damit der Verfalltag des Sicht-W eingetreten, es handelt sich also bei Nichtzahlung des Sicht-W nicht um Rückgriff vor, sondern n a c h Verfall4), so daß ein Abzug der Zinsen überhaupt nicht in Betracht kommt. Dagegen würde bei Vorlegung des N a c h s i c h t - W der Verfall erst nach Ablauf der Nachfrist eintreten. Erhielte der Gläubiger schon vor der Fälligkeit das Kapital und dazu die bis zur Zahlung auflaufenden vereinbarten Zinsen, so würde er, wenn der gesetzliche Zinsfuß niedriger wäre als der vereinbarte, zu wenig, wäre er höher, zu viel bekommen5). Es muß also bei der Regel des Art. 48 WG bleiben, so daß der Gläubiger die W-Summe, vermehrt um die v e r a b r e d e t e n Zinsen, die in der Zeit zwischen der Zahlung und der Fälligkeit fällig würden, aber vermindert um die g e s e t z l i c h e n Zinsen dieser Zeit erhalten muß e ). Die Berechnung der Zeit von der Zahlung bis zum Verfall bietet beim Nachsicht-W insofern Schwierigkeit, als der Verfall sich gemäß Art. 35 nach dem Datum der A n n a h m e oder dem Datum des Protestes mangels Annahme richten soll, beim Rückgriff wegen Unsicherheit in den Vermögensverhältnissen des Bezogenen oder Ausstellers aber der W vielleicht noch gar nicht zur Annahme vorgelegt ist. Soll nun der Inhaber eines solchen W, So die überzeugenden Darlegungen von StStr 11 zu 48. Also bei Zahlung nach der Fälligkeit ist nichts abzuziehen (Mossa 568 S. 590). Da das Gericht beim Urteil den Tag der wirklichen Zahlung nicht kennt, so kann es eine feste Verminderungssumme nicht angeben. 2 ) Wenn sich der Inhaber freiwillig, weil es der Gewohnheit entspricht und für die Beteiligten am bequemsten ist, mit der ihm vom Rückgriffpflichtigen gebotenen Summe begnügt, die sich durch Subtraktion der sämtlichen zusammengezählten Zinsen der Zwischenzeit — d. h. der Zeit vom Tage der Fälligkeit bis zu dem der Zahlung — ergibt, so ist dagegen nichts einzuwenden. s ) Also in Deutschland der Reichsbank. StStr 11 zu 48. An die Stelle der Reichsbank sind im Bundesgebiet die Landeszentralbanken getreten. 4 ) Langen S. 200. 6 ) Der Gläubiger hat das Recht, b i s z u m V e r f a l l das Kapital zum v e r e i n b a r t e n Zinsfuß zu nutzen. Bekommt er das Kapital eher zurück, so wird er sein Kapital — davon ist auszugehen — zum niedrigeren oder auch höheren gesetzlichen Zinsfuß anlegen können. e ) So die deutsche (S. 79) und die österreichische Denkschr von 1913 (S. 86); Lenhoff S. 32, QuA 7 zu 48, Langen S. 200, Mossa S. 590.

I 3 a. Inhalt der Rückgrifforderungen im allgemeinen

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bloß damit die abzuziehenden Zwischenzinsen berechnet werden können gezwungen sein, den W nach Eintritt der Unsicherheit noch zur A n n a h m e vorzulegen, während er ihn sonst bei Unsicherheit des Bezogenen grundsätzlich zur Zahlung vorlegen oder gar ohne solche Vorlegung sogleich Rückgriff nehmen kann ? Es wird vielmehr diesfalls die Nachfrist — an deren Ende die Fälligkeit des Nachsicht-W eintritt — an dem Tage beginnen müssen, an dem die Rückgriffvoraussetzungen eingetreten sind 1 ). 2. Die Rückgriffpflichtigen sollen nicht nur die W-Summe zahlen, sondern auch den durch die — verschuldete oder unverschuldete 2 ) — Verzögerung entstandenen Schaden ersetzen. Entsprechend dem Grundsatze des W-Rechts, daß die W-Forderung genau bestimmt sein muß, h a t das Gesetz die Höhe des möglichen Schadens, wie es auch sonst älterem deutschen Recht entspricht, typisch bestimmt. Der Gläubiger kann also höchstens den gesetzlich festgestellten Betrag, diesen dann aber immer, auch ohne Angabe oder Beweisführung der wirklichen Schadenshöhe, fordern 3 ). Diese Sonderregel beseitigt auch sonstige allgemeine zivilrechtliche Bestimmungen, die auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der W-Obligation, insbesondere wegen Verzuges, gerichtet sind. Nur ein besonderer zivilrechtlicher Titel, ζ. B. eine besondere Abrede und etwa ein Mandat oder dergleichen kann Ansprüche auf Ersatz eines besonderen, nicht im WG aufgeführten Schadens begründen 4 ). Daher kann kein s o n s t i g e r Schaden, dessen Ersatz n u r auf Kausalzusammenhang mit der Nichtzahlung des W e c h s e l s gestützt wird, gefordert werden 5 ). Dagegen kann der Gläubiger Prozeßzinsen verlangen, da diese auf Grund des besonderen Tatbestandes nach dem Gesetz geschuldet werden, was erheblich ist, wenn sie höher sind als r

) So mit Recht Langen S. 200. ) Nicht also beruht die Forderung auf Verzug, der Verschulden voraussetzt. (Anders Grünhut 2 S. 422 A 2, Mossa 569 S. 591, StStr 12 zu 48.) — Man hat den Verzug allerdings auch deshalb — aber mit Unrecht — verneint, weil der R ü c k g r i f f p f l i c h t i g e durch die schuldhafte Säumnis des B e z o g e n e n nicht in Verzug geraten könne, aber der Bezogene zahlt ja die Schuld der Rückgriffschuldner, sein Verzug trifft also auch diese; auch § 278 BGB greift ein. Jedoch tritt die Rückgriffpflicht auch ohne Verzug, nämlich ohne Schuld des Bezogenen ein. Von einer Haftung für Verzug kann schon deshalb keine Rede sein, weil die Zinsen nicht von der Vorlegung zur Zahlung, sondern von der Fälligkeit an laufen. 3 ) Der Inhaber, der den W veräußern will, muß sich den Höchstbetrag der Rückgriffsumme wenigstens ungefähr berechnen können, sonst leidet die Umlauffähigkeit des W (Grünhut 2 S. 421 A 1). Dies war in Art. 50 DWO dadurch deutlich gemacht, daß die Ansprüche des W-Inhabers sich auf die im Gesetz angegebenen Posten „beschränken". Aber wie dem Schuldner auch heute der Einwand genommen ist, daß der Gläubiger den Schaden nicht gehabt habe, so kann der Gläubiger auch heute die angegebenen Posten ohne weiteres fordern. QuA 4 •zu 48, StStr 12 zu 48. 4 ) So Mossa 567 S. 589, gestützt auf Delamarre et Le Poitoin, Traité de droit •commercial 1861 II, 19; anders Grünhut 2 S. 430 A 9. 6 ) Daher nicht die Zinsen von solchen Kosten, die wegen Verzuges entstanden •sind (Hupka S. 135). 2

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die nach dem WG geschuldeten Zinsen1). Die einzelnen Posten, die das Gesetz aufzählt, bilden zusammen die materielle Schadensforderung nach W e c h s e l r e c h t . Damit ist aber nicht gesagt, daß sie auch im P r o z e ß als einheitliche Hauptforderung in Betracht käme2), was z . B . für die Wertberechnung des Prozeßgegenstandes, damit für die Zuständigkeit der Gerichte und für die Gebührensätze Bedeutung hätte. 3. Die einzelnen Posten, die der Inhaber fordern kann, sind nach Art. 48 WG folgende: a) Zinsen von der W-Summe3)4) (bei Teilzahlung oder Teilannahme vom fehlenden Rest) vom — nach Art. 72 WG nicht mitzurechnenden — Verfalltage5)6) an bis zum Tage der Leistung, obgleich der Bezogene am Verfalltage noch nicht hätte zahlen können, wenn ihm der W erst später zur Zahlung vorgelegt würde. Der Annehmer nämlich muß bei Zahlungsweigerung aus guten Gründen (vgl. § 68) die W-Summe vom V e r f a l l t a g e an verzinsen, obgleich er, wenn er auf die Vorlegung hin gezahlt hätte, Zinsen vom Verfall- bis zum Zahlungstage nicht hätte zu leisten brauchen. Dann ist es auch gerecht, daß die Garanten für diese Zinsen aufzukommen haben, auch wenn der Bezogene nicht angenommen hatte 7 ). Sind Zinsen im W gültig versprochen, so sind sie in Höhe des Versprechens zu zahlen, wenn die gesetzlichen Zinsen die Höhe der versprochenen nicht erreichen8). Das Versprechen bezog sich auf alle Zinsen, die bis zur Kapitalzahlung laufen würden. Wenn aber die gesetzlichen Zinsen höher sind, so werden diese Zinsen — aus dem be!) Im Ergebnis wie Actes 1912 II, 63, 127ff., 129, Compt. R. 418, QuA S. 291 Ströbele-Kretz 3 zu 48, Hupka S. 133, Mossa 569 S. 590ff. Doch handelt es sich nicht, wie Hupka S. 135 und Mossa 569 S. 591 meinen, um Verfahrensvorschriften, — die dann neben dem WG Geltung behalten hätten —, sondern um materielles» wenn auch in der Prozeßordnung gegebenes Recht. — StStr 12 zu 48 hält dagegen die Prozeßzinsen nicht für ersetzbar. 2 ) Für das deutsche Recht hat das RG 32 S. 76 dies mit Recht verneint. Anders Lehmann in Iher. Jahrb. 34 S. 441, Grünhut 2 S. 427 A 18. 3 ) Also nicht wie nach französischen Recht auch von den Kosten; vgl. auch die folgende Anm. 4 ) Diese Regel weicht in bezug auf den Grundbetrag, der für die Zinsen maßgebend ist, von dem Haager Entwurf ab (Actes 1910 S.95,195, 226ff., 266, 297ff., 352, Actes 1912 I I S. 62ff., Hupka S. 131; über die Gründe der Abweichung Documents préparatoires S. 192 S. 16, Hupka S. 31). 5 ) Wie nach Art. 50 DWO, also nicht vom Protesttage an (wie nach cod. de comm. 184) und auch nicht vom Zahlungstage an (Hupka S. 134ff.). ·) Bei Zahlung auf Vorlegung nach Verfall hätte der Gläubiger Zinsen nicht seit V e r f a l l bekommen. Er gewinnt hier also bei Nichtbezahlung. — Der Verfalltag ist bei Sicht-W der Tag der Vorlegung behufs Kündigung und Zahlung. — Bei Rückgriff vor Verfall werden selbstredend keine Zinsen geschuldet. 7 ) Sie sollen dafür aufkommen, daß der Bezogene das Geld für die W-Zahlung vom Verfalltage an zur Zahlung bereit hält, also daß er es aus seinem für ihn arbeitenden Vermögen herausgezogen hat. Dafür, daß der Bezogene dies tut, müssen sie ihm natürlich einen Gegenwert gewähren. Leistet er nun nicht, so brauchen sie diesen Gegenwert nicht zu leisten. 8 ) So auch Supino 437 S. 992. Vgl. auch § 288 BGB.

I 3 a. Inhalt der Rückgrifforderungen im allgemeinen

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sonderen Titel des Gesetzes — geschuldet. — Sind keine Zinsen gültig versprochen, so bestimmt das Gesetz die Zinshöhe. Nach dem Genfer E W G ist der Zinsfuß auf 6 % festgesetzt, aber nach den Vorbehaltsbestimmungen (13 des W-, 23 des Sch-Rechts) kann jedes Land für W (bzw. Sch), die in seinem Gebiet ausgestellt und zahlbar sind („Inlands"W bzw. Sch), vorschreiben, daß an Stelle der 6 % der im Gebiet dea Landes geltende gesetzliche Zinsfuß treten soll. Nach Art. 21 des deutschen Einführungsgesetzes zum W G soll es für den Zinssatz beim Rückgriff aus solchen W und Sch bei den Vorschriften des Gesetzes über die W- und Sch-Zinsen vom 3. Juli 1925 (RGBl. I S. 93) bleiben. Nach diesem Gesetz beträgt der Zinssatz der nach Art. 48 und 49 W G (Art. 17, 45 f. SchG) zu entrichtenden Zinsen 2 % über dem jeweiligen Reichsbankdiskont (jetzt Landeszentralbankdiskont), mindestens aber 6 % 1 ) 2 ) . Soweit die Landesgesetze von dem Vorbehalt des Art. 13 mit R e c h t 3 ) Gebrauch machen, müssen die anderen Vertragshändler diese Gesetze auch in ihrem Gebiet gelten lassen (Art. 23 des Abkommens) 4 ). b) Zu den von den Rückgriffpflichtigen zu ersetzenden Schäden gehören die Kosten des Protestes, der Nachrichten und der anderen Auslagen (48 I Z. 2). Das Gesetz gilt bis auf weiteres: Nämlich nach Art. 2 Abs. 2 EG zum WG bestimmt der Reichsjustizminister den Zeitpunkt, mit dem diese deutschen Vorschriften außer Kraft treten, so daß dann Art. 48 Z. 2 WG (6% Zinsen) gelten werden. 2) Art. 13 bzw. 26 der Vorbehaltsbestimmungen läßt nur „den im Gebiete des Landes geltenden Zinsfuß" zu. Es kann zweifelhaft sein, ob es damit nur den allgemeinen landesgesetzlichen oder einen, bloß durch ein für Wechsel und S c h e c k geltendes Sondergesetz des Landes eingeführten Zinsfuß freigibt. Die Gesetzesverfasser waren unzweifelhaft der letzteren Ansicht (Comptes rendus S. 143, 148, Hupka S. 132). Aber das Gesetz sollte verhüten, daß ein gegen den allgemeinen Zinssatz zu niedriger Wechsel-Zins einen Anreiz geben könnte, W-Schulden nicht pünktlich zu bezahlen (Hupka S. 132, StStr 7 zu 48). Auch, wäre die Fassung des Gesetzes geschraubt, wenn es nur sagen wollte, daß die Länder den Zinsfuß beliebig anderweit, als wie es im WG geschehen ist, festsetzen könnten. Also sollen die Landesgesetze nur dann vom Art. 48 Z. 2 abweichen dürfen, wenn sie die W-Zinsen auf gleiche Höhe mit den sonst geltenden gesetzlichen Zinsen festsetzen. Verstößt demnach Art. 2 des EG zum WG gegen das völkerrechtliche Abkommen, so fragt es sich, ob er nach Art. 4 der Weimarer Reichsverfassung nichtig war. Die Frage ist zu verneinen. Gerade Art. 4 dieser Verfassung hatte unter dem Druck, der sich infolge der Hetze wegen der von Deutschland angeblich verübten Völkerrechtswidrigkeiten auf die Gemüter gelegt hatte, Eingang ins Gesetz gefunden. Das Deutsche Reich konnte vielmehr durch seine eigene Gesetzgebung bestimmen, ob eine seiner Normen dem Völkerrecht entspreche, oder ob es von ihm abweichen wolle oder nicht. 3 ) D i e Frage also, ob andere Staaten an die deutsche Regel über die W-Zinsen gebunden sind, hängt von der völkerrechtlichen Zulässigkeit ab (StStr 7 zu 48). 4 ) Setzt also ein Staat die Zinsen für seine Inlands-W dem Vorbehalt entsprechend auf 10% fest, so müssen die Vertragsstaaaten die in ihrem Gebiet wohnenden Schuldner aus diesem W zu 10% Zinsen verpflichten. Jeder konkrete W hat in bezug auf alle aus ihm entspringenden Verpflichtungen nur einen Zinssatz (Actes 1912 S. 172. Hupka S. 133).

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Besonderer Teil. 6. Kapitel. § 101

α) Was die Kosten des Protestes anlangt, so können diese auch dann gefordert werden, wenn es zum Rückgriff selbst nicht kommt. Das Gesetz bestimmt nicht, daß der Schaden nur neben oder zugleich mit der W-Summe eingefordert werden könne 1 ). — Die Protestkosten sind aber nur ersetzbar, wenn der Protest zur Erhaltung der Rückgriffrechte notwendig war. Denn nach Art. 46 I I I , 2 WG soll der Inhaber bei wirksamem, vom Aussteller ausgesprochenem Protesterlaß die Protestkosten tragen, wenn er Protest erhebt, ohne daß das Gesetz irgendwie zwischen Zweckmäßigkeit und Unzweckmäßigkeit der Protesterhebung unterscheidet. Der Grund dieser Bestimmung liegt in der genauen Fixierung des zu leistenden Ersatzes, auf der Art. 48 und 49 WG beruht und die jede weitere Ermessenserwägung abschneidet. Was aber von einem durch E r l a ß überflüssigen Protest gilt, muß auf a l l e nicht notwendigen Proteste Anwendung finden. Ist daher der Protest mangels Annahme erhoben, so ist der Protest mangels Zahlung nicht nur für die Erhaltung der Rückgriffrechte, sondern schlechthin zwecklos, die Kosten für den Protest sind daher nicht erstattungsfähig, es sei denn, daß eine zivilrechtliche causa die Ersatzforderung begründet. ß) Die Nachrichten, deren Kosten zu ersetzen sind, sind die in Art. 45 über das Notleiden des W, in Art. 54 I I über die Hinderung rechtzeitiger Präsentation durch höhere Gewalt und in Art. 55 IV über die Ehrenannahme und Ehrenzahlung angegebenen. Es werden regelmäßig nur Kosten für Porti in Betracht kommen 2 ). Ersetzbar sind endlich „die anderen Auslagen" des W-Inhabers. Dabei sind auch hier nur die bloß n o t w e n d i g e n und nicht die nur s o n s t v e r s t ä n d i g e r W e i s e aufgewandten Kosten ersatzfähig 3 ). Aber notwendig sind auch die Kosten, die aufgewandt werden m ü s s e n , damit der Rückgriffnehm er die ihm vom G e s e t z in die Hand gegebenen Mittel durchführen kann, seinen Anspruch zu verfolgen, auch wenn andere Mittel einfacher oder billiger sein sollten, ζ. B. die Gebühren für Makler und Stempel eines nachher nicht eingelösten Rück-W 4 ). — Nicht kann