Vorvertragliche Pflichten der Kreditinstitute im Kreditgeschäft und im Wertpapiergeschäft: Eine vergleichende Betrachtung unter Berücksichtigung des Wertpapierhandelsgesetzes [1 ed.] 9783428546824, 9783428146826

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 269

Vorvertragliche Pflichten der Kreditinstitute im Kreditgeschäft und im Wertpapiergeschäft Eine vergleichende Betrachtung unter Berücksichtigung des Wertpapierhandelsgesetzes

Von

Stefan Einbock

Duncker & Humblot · Berlin

STEFAN EINBOCK

Vorvertragliche Pflichten der Kreditinstitute im Kreditgeschäft und im Wertpapiergeschäft

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 269

Vorvertragliche Pflichten der Kreditinstitute im Kreditgeschäft und im Wertpapiergeschäft Eine vergleichende Betrachtung unter Berücksichtigung des Wertpapierhandelsgesetzes

Von

Stefan Einbock

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristenfakultät der Universität Leipzig hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

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Inhaltsverzeichnis § 1 Wirtschaftliche Bedeutung, Problemstellung und Gang der Untersuchung . . . . 13 I. Wirtschaftliche Bedeutung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 II. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 1. Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2. Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 § 2 Abgrenzung der Themenbereiche und Erläuterung der Terminologie . . . . . . . . 19 I. Themenabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 II. Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1. Abgrenzung zwischen Aufklärung und Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 a) Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 aa) Unaufgefordert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 bb) Vertragswesentliche Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 cc) Erkennbare Aufklärungsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 (1) Informationsvorsprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 (2) Erkennbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 b) Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 aa) Herkömmliche Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 bb) Unterscheidung nach der Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 dd) Empfehlung als Untergruppe der Beratung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 ee) „Anlagevermittler“ und „Anlageberater“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Warnpflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3. Abgrenzung zur Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 § 3 Rechtsgrundlagen der zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten . . 38 I. Kodifizierte Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 II. Rechtsgrundlage der ungeschriebenen Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . 39 1. (Beratungs-)Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Geschäftsverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3. Die Lehre vom allgemeinen Bankvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

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Inhaltsverzeichnis 4. Gesetzliches Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 5. Vertrauenshaftung und Berufshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 6. Delikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) § 823 II BGB i.V.m. Schutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 b) § 826 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 I. Die richterrechtlich entwickelten Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Anlegergerechte Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Erfahrungen oder Kenntnisse des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 b) Risikobereitschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 c) Anlageziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 d) Finanzielle Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2. Objektgerechte Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Rating . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 c) Organisationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 d) Keine Beobachtungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3. Priorität des Kundeninteresses? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 4. Form der Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 5. Nachforschungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 a) Pflichtlektüre? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 b) Umfang der Mitteilungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 c) Adressatenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 II. § 31 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 1. Verhältnis des § 31 WpHG zu den richterrechtlichen Aufklärungspflichten . 91 a) Zivilrechtliche Anspruchsgrundlage oder Aufsichtsrecht? . . . . . . . . . . . . 91 b) Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 c) „Ausstrahlungswirkung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Pflichteninhalt des § 31 III – V WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Ausschluss zivilrechtlicher Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 aa) Disponibilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Verzicht auf Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 dd) Erweiterung und Beschränkung der Pflichten durch ein Verhalten des Informationspflichtigen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Verweigerung der Auskünfte gem. § 31 IV, V WpHG . . . . . . . . . . . . 116 bb) Wiederholung der Befragung gem. § 31 III und IV WpHG? . . . . . . . 118

Inhaltsverzeichnis

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III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 § 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Aufklärungspflichten bei Verbraucherdarlehensverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. § 491a BGB iVm Art. 247 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Verbraucherkreditrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) § 491a BGB iVm EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Mindestangabepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Erläuterungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 3. Wohnimmobilienkreditverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Freiwilliger Verhaltenskodex . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) § 503 BGB iVm Art. 247 § 9 EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 c) Richtlinie über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher . . . . . . . 128 aa) Allgemeine Wohlverhaltenspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Koppelungsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 cc) Allgemeine Basis-Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 dd) Vorvertragliche Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 ee) Angemessene Erläuterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 ff) Spezielle Pflichten für Kreditvermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 gg) Kreditwürdigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 hh) Beratungsdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4. Verhältnis der neuen vorvertraglichen Informationspflichten zu den richterrechtlichen Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Keine allgemeine Aufklärungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Keine allgemeine Aufklärungspflicht über Eignung der angebotenen Kreditform und Leistungsfähigkeit des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Keine allgemeine Aufklärungspflicht über die Kreditverwendung . . . . . . 141 2. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 aa) Schwerwiegender Interessenkonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 bb) Schaffung/Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestandes. 151 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 cc) Überschreiten der Kreditgeberrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 dd) Konkreter Wissensvorsprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (1) Sachliche Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (2) Erkennbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

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Inhaltsverzeichnis (3) Einzelfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 Exkurs: Pflichtenkreistheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 ee) Fünfte Fallgruppe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Verallgemeinerungsfähigkeit der anerkannten Aufklärungspflichten . . . . 182 c) Beratungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 III. Besondere Pflichten bei einzelnen Kreditformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2. Kombination von Darlehen und Kapital-Lebensversicherung . . . . . . . . . . . . 191 3. Kombination von Darlehen und Bausparvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 4. Innovative Kreditformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 5. Fremdwährungskredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 6. Aufklärungspflichten bei Existenzgründungsfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . 199 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

§ 6 Kreditfinanziertes Wertpapiergeschäft (§ 2 Abs. 3a Nr. 2 WpHG) . . . . . . . . . . . 203 I. Zivilrechtliche Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 II. Aufsichtsrechtliche Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 III. Rechtslage nach MiFID II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 § 7 Übertragbarkeit der Grundsätze anleger- und objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 I. Methodische Herleitung der Verpflichtung zu kreditnehmer- und objektgerechter Aufklärung bei Anbahnung von Kreditgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Rechtsfortbildung durch Auslegung/Analogie zu § 31 WpHG . . . . . . . . . . . 212 2. Rechtsfortbildung durch Analogie zu den zivilrechtlichen Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 a) Rechtsfortbildung des § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Rechtsfortbildung innerhalb einer Fallgruppe des § 242 BGB durch Typenvergleich und Wertungstransfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Exkurs: Wertungstransfer und Bindung an Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 218 c) Ausstrahlungswirkung des § 31 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 II. Fehlen einer Pflicht zur kunden- und produktgerechten Aufklärung bei Darlehensanbahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 III. Gleichbehandlung von Kredit- und Wertpapiergeschäften wertungsmäßig geboten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Gleichbehandlung von Kredit- und Effektengeschäft gem. Art. 3 I GG geboten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

Inhaltsverzeichnis

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3. Grundlegende Wertungen der Bond-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 a) Begründung der Pflicht zu anlegergerechter Information . . . . . . . . . . . . . 228 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 b) Begründung der Pflicht zu objektgerechter Information . . . . . . . . . . . . . . 230 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 4. Erforderlichkeit kunden- und objektgerechter Information im Kreditgeschäft 232 a) Wirtschaftliche Analyse von Kredit- und Effektengeschäft . . . . . . . . . . . 232 aa) Stellung der Bank – Finanzintermediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 bb) Wirtschaftliche Betrachtung des Kreditgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . 236 cc) Wirtschaftliche Betrachtung des Effektengeschäfts . . . . . . . . . . . . . . 237 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 b) Vergleich nach weiteren Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 aa) Prägende Wirkung der Sorgfaltspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 bb) Intensität der Interessenwahrungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Exkurs: Intensität der gegenseitigen Beziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 cc) Einbindung in Herstellung und Vertrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 dd) Risikoträchtigkeit und Komplexität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 ee) Technische, organisatorische und finanzielle Darstellbarkeit . . . . . . . 246 5. Zumutbarkeit einer Pflicht zu kreditnehmer- und objektgerechter Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Wissensstand der Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 b) Maß der Inanspruchnahme von Vertrauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 c) Aufwand zur Erfüllung der Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 d) Unabdingbare Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 6. Abwägung der widerstreitenden Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 a) Wertordnung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Exkurs: generelle Kritik des „Informationsmodells“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 b) Subjektive Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 c) Öffentliche Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 7. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 8. Konkretisierung: Was bedeutet kreditnehmergerechte Aufklärung? . . . . . . . 263 a) Pflicht zur Erforschung des Anlageziels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 b) Pflicht zur Erforschung der Erfahrungen oder Kenntnisse . . . . . . . . . . . . 266 c) Pflicht zur Erforschung der finanziellen Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . 267 IV. Kollision zwischen Aufklärungs- und Geheimhaltungspflichten . . . . . . . . . . . . 268 1. Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

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Inhaltsverzeichnis 2. Insiderinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 V. Systemgerechtigkeit erweiterter Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 1. Verhältnis zu § 491a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 2. Verhältnis zu § 358 III 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

§ 1 Wirtschaftliche Bedeutung, Problemstellung und Gang der Untersuchung I. Wirtschaftliche Bedeutung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft In einem zunehmend komplizierter werdenden Markt der Finanzdienstleistungen, der von immer breiteren Kundenschichten entdeckt wird, ist das Vertrauen in die Kompetenz und die Loyalität der Banken wesentliche Voraussetzung der Geschäftsverbindung1. Dies gilt unbeschadet der fortschreitenden Verlagerung von Teilen des Privatkundengeschäfts in den „Selbstbedienungsbereich“, denn der fehlende persönliche Kontakt begründet seinerseits neuen Beratungsbedarf. Zwischen 1980 und 1995 verdreifachte sich das Volumen der Kredite an Private auf 1184 Mrd. DM, die Zahl der Wohnungsbaukredite nahm in diesem Zeitraum in gleichem Umfang zu2. Das Gesamtvolumen der Kredite inländischer Kreditinstitute an inländische Unternehmen und Privatpersonen lag beispielsweise per September 2014 bei mehr als 2,38 Billionen Euro3. Gleichzeitig ist seit Anfang der neunziger Jahre eine Verschärfung der Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft zu beobachten. Obwohl auch in der älteren Rechtsprechung vereinzelt culpa in contrahendo bei der Anbahnung eines Kredits angenommen wurde, hat sich erst seit den neunziger Jahren das Aufkommen dieser Fälle so stark erhöht, dass sich eine über Einzelfallentscheidungen hinausgehende Dogmatik der Informationspflichten im Kreditgeschäft entwickeln konnte. Die Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute haben zwischenzeitlich eine erhebliche rechtliche Bedeutung erlangt, sodass sie zu den Kerngebieten des Bankprivatrechts gerechnet werden können4. Die vorliegende Untersuchung konzentriert sich auf die Aufklärungspflichten bei der Vergabe von Krediten. Für die Kreditinstitute hat das Kreditgeschäft entscheidende Bedeutung. Es bildet einen Schwerpunkt in der Verwendung des Kapitals und ist eine der wichtigsten Ertragsquellen5. Da bei Verletzung vorvertraglicher Infor1

Vgl. Breuer, ZfKr 2001, 352, 353; Horn, WM 1999, 1, 10 a.E.; Nobbe, Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zum Bankrecht, 6. Aufl. 1995, S. 16 Rn. 45. 2 Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 31. 3 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Dezember 2014, Statistischer Teil, S. 32. 4 Horn, ZBB 1997, 139, 140; Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, S. 244. 5 Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 47 Rn. 1.72 f.

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§ 1 Wirtschaftliche Bedeutung, Problemstellung und Gang der Untersuchung

mationspflichten auch Schadensersatzansprüche drohen, die den erzielten Gewinn leicht aufzehren können, hat sich mit der zunehmenden Betonung solcher Pflichten eine erhebliche Rechtsunsicherheit eingestellt6. Die Versuche enttäuschter Kreditnehmer, nach gescheiterten Investitionen durch Berufung auf Informationspflichtverletzungen einen Teil des Risikos auf die finanzierende Bank zu verlagern7, verlangen eine weitergehende Konkretisierung der vorvertraglichen Pflichten. Für die Kreditinstitute ergibt sich die Notwendigkeit, das Kreditgeschäft so zu organisieren, dass eine angemessene Information der Kunden gewährleistet ist, damit trotz ungenauer Vorgaben der Rechtsprechung und Untätigkeit des Gesetzgebers möglichst jede Ersatzpflicht ausgeschlossen werden kann8. Freilich muss den Kreditinstituten diese Erkenntnis nicht durch rechtlichen Druck aufgezwungen werden. Vielmehr gehört gerade bei der Vergabe von Krediten ein umfassender Service verbunden mit optimaler, an den Wünschen der Kunden orientierter Beratung zur ständigen Praxis und zu den expliziten Zielvorgaben der Kreditinstitute9. Es verwundert daher nicht, dass die bislang bekannt gewordenen Haftungsfälle weitgehend dem Bereich der durch externe Absatzmittler vertriebenen Standardkredite angehören. Ein Beispiel für Kreditabsatz ohne nachhaltigen Erfolg bietet die massenhafte Kreditvergabe für den Erwerb fragwürdiger Immobilienobjekte ohne Ansehen der Person des Kreditnehmers und ohne persönlichen Kontakt. Zwar wurde durch diese Absatzmethoden zunächst eine signifikante Umsatzsteigerung erreicht. Jedoch haben die Geschäfte auch zu einer Beschädigung des Ansehens einiger Institute geführt. Eine Vielzahl juristischer Auseinandersetzungen folgte. Der Umfang der im Raum stehenden Schadensersatzforderungen machte wesentlich erhöhte Risikorückstellungen bei der Bilanzierung erforderlich. Außerdem kamen Ausplatzierungsstrategien in Form von Verkäufen der betroffenen Kreditportfolien, Verbriefung der Risiken in Asset Backed Securities oder gar die Abspaltung ganzer Geschäftsbereiche zum Einsatz. Die Vergabe von Hypothekenkrediten an Immobilienkäufer mit geringer Bonität in den USA führte mit dem Einsatz von Zinserhöhungen zu Kreditausfällen in einem so bedeutenden Ausmaß, dass die Auswirkungen ab Sommer 2007 den gesamten Finanzsektor weltweit beeinflussten10. Als ein wesentlicher Auslöser der Krise dieser subprime mortgages wurden bedenkliche Geschäftspraktiken bei der Kreditvergabe durch die beteiligten US-Hypothekenbanken genannt (predatory lending). Auf die 6

Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 31. Vgl. bspw. OLG Köln, WM 1999, 1817, 1818; Schimansky, in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute – Der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Band 3, Berlin, New York 1993 (zit.: Bankrechtstag 1992), S. 67, 68; Rösler, DB 1999, 2297. 8 Vgl. Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 5. 9 Vgl. dazu eingehend Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 47 Rn. 1.73. 10 Vgl. z. B. Börsen-Zeitung vom 10. August 2007, S.1 f. 7

I. Wirtschaftliche Bedeutung vorvertraglicher Aufklärungspflichten

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globale Dimension des Kreditgeschäfts infolge des weltweiten Handels mit in Wertpapieren verbrieften Darlehensportfolien (Stufe 1: Emission von hypothekenbesicherten Mortgage Backed Securities, Stufe 2: Strukturierung und Wiederverbriefung mehrerer Mortgage Backed Securities in tranchierten Collateralized Debt Obligations) wird im Rahmen dieser Untersuchung nicht eingegangen11. Die Orientierung an den Erwartungen, Bedürfnissen und Wünschen des Kunden ist für ein erfolgreiches Kreditgeschäft eine betriebswirtschaftliche Notwendigkeit12. Ebenso wie im Bereich des Effektengeschäfts gilt im Kreditgeschäft bei zunehmendem Wettbewerb und verbessertem Marktzugang der europäischen Banken im Privatkundensektor der Grundsatz, dass die Attraktivität eines Finanzplatzes in hohem Maß vom Standard seines Anleger- oder allgemeiner seines Kundenschutzes abhängt13. Da die Funktion der Aufklärungspflichten in erster Linie darin besteht, den Kunden in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich die Vor- und Nachteile eines Geschäfts zu beurteilen14, sind sie eine wichtige Voraussetzung der Privatautonomie15 und tragen so zum Funktionieren der Märkte bei16. Die Anforderungen der Rechtsprechung und die Zielvorgaben des Kreditmarketing stehen einander folglich nicht entgegen. Soweit die Kreditinstitute sich an den individuellen Bedürfnissen der Kreditinteressenten orientieren, gehen sie über die bislang anerkannten Aufklärungspflichten sogar hinaus. Im Ausgangspunkt besteht somit Einigkeit zwischen den bankinternen Zielvorgaben des Kreditmarketings und den Befürwortern einer auf die persönlichen Verhältnisse des Kreditnehmers abgestimmten und auf die vertragswesentlichen Eigenschaften und Risiken des empfohlenen Kredits bezogenen Information (kreditnehmer- und kreditbezogene Information)17. Denn nur so kann dem Kunden eine optimal abgestimmte Finanzierung angeboten werden. Fraglich bleibt allein, ob Verstöße gegen diese Zielvorgaben eine zivilrechtliche Haftung zur Folge haben 11

Vgl. zu Ursachen und Auswirkungen der Finanzkrise den „Final Report of the National Commission on the Causes of the Financial and Economic Crisis in the United States“, Januar 2011, bookstore.gpo.gov. 12 Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 47 f. Rn. 1.73. 13 Vgl. Margareta Wolf, Gastkommentar, WM 2001, 557; Berg, VuR 1999, 335, 344; allg. zu ökonomischen Funktionen der Aufklärungspflichten: Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 5; zu den Aufklärungspflichten im britischen Recht vgl. LG Düsseldorf, WM 2000, 1191, 1193 f. 14 OLG Frankfurt, NJW-RR 2000, 1000; OLG Koblenz, WM 2003, 1228, 1231; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 237; Hadding/Hennrichs, in: Festschrift für Claussen (1997), S. 447, 460; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 256. 15 Vgl. Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 32 u. 39; Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss (zit.: Breidenbach), S. 12; Grunewald, AcP 190 (1990), 609, 611. 16 Vgl. Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 32; Horn, ZBB 1997, 139, 141; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 257; kritischer Breidenbach, S. 27. 17 Vgl. z. B. Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 107 f.; OLG Celle, WM 2004, 1957, 1958.

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§ 1 Wirtschaftliche Bedeutung, Problemstellung und Gang der Untersuchung

müssen oder nicht. Eine Haftungsfolge setzt voraus, dass eine Rechtspflicht zur kreditnehmer- und kreditbezogenen Information besteht. Diese Frage ist Gegenstand der vorliegenden Untersuchung.

II. Problemaufriss 1. Ausgangssituation Analysiert man die Rechtsprechung und die vorhandenen gesetzlichen Regelungen zu den vorvertraglichen Aufklärungspflichten bei der Anbahnung von Kreditverträgen einerseits und von Wertpapiergeschäften andererseits, so lässt sich ein grundlegender Unterschied feststellen. Bei der Anbahnung von Geschäften im Wertpapierhandel sind Kreditinstitute gemäß § 31 III WpHG verpflichtet, den Kunden angemessen zu informieren, damit dieser die Art und die Risiken der ihm angebotenen oder von ihm nachgefragten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen verstehen und auf Basis dieser Informationen eine autonome Anlageentscheidung treffen kann. Zudem müssen die Wertpapierdienstleistungsunternehmen gem. § 31 IV und V WpHG von ihren Kunden Angaben über deren Erfahrungen oder Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand von Wertpapierdienstleistungen sein sollen, einholen. Im Falle des § 31 IV WpHG, also wenn Anlageberatung erbracht wird, müssen außerdem Angaben der Kunden über ihre mit diesen Geschäften verfolgten Ziele und über ihre finanziellen Verhältnisse verlangt werden. Folglich besteht im Bereich des Wertpapierhandels eine allgemeine Pflicht zur vorvertraglichen Information. Diese Pflicht ist gekennzeichnet durch die Rücksichtnahme auf die konkreten Bedürfnisse des Kunden (sog. Angemessenheit bzw. Geeignetheit) und die umfassende Aufklärung über die Risiken des konkret angestrebten Geschäfts (sog. objektgerechte Information). Schon vor dem Inkrafttreten des § 31 WpHG zum 01. 01. 1995 hatte der BGH auch eine zivilrechtliche Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung anerkannt (s. u., § 4). Diese besteht neben der aufsichtsrechtlichen Pflicht fort. Ein anderes Bild bietet die Rechtslage im Bereich des Kreditgeschäfts. Vor Inkrafttreten des (auf Verbraucherdarlehensverträge beschränkten) § 491a BGB existierten gesetzliche Regelungen zu vorvertraglichen Pflichten hier nur in Form der zivilrechtlichen Generalklauseln, §§ 311 II, III; 241 II; 242 BGB. Die Konkretisierung der vorvertraglichen Schutzpflichten hatte der Gesetzgeber auch nach der Einführung des § 241 II BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts unverändert an Rechtsprechung und Lehre delegiert. Zwischenzeitlich existiert zwar eine quantitativ überaus reichhaltige Rechtsprechung zu den zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten des Kreditgebers. Jedoch hat die höchstrichterliche Rechtsprechung diese Pflichten qualitativ nicht den im Bereich des Effektengeschäfts geltenden Standards angeglichen. Vielmehr sollen für Kreditgeber (mit

II. Problemaufriss

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Ausnahme des § 491a BGB) keine allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflichten bestehen. Nur in hinreichend krassen Fällen, die in ständiger Rechtsprechung auf vier Fallgruppen limitiert worden sind, sollen Ausnahmen in Betracht kommen. Ein Kreditgeber sei ohne besondere vertragliche Vereinbarungen nicht verpflichtet, vor jeder Kreditvergabe zu ermitteln, welche Kreditform den Bedürfnissen des konkreten Kreditnehmers am Besten entspricht. Ebenso bestehe keine allgemeine Pflicht zur Aufklärung über die konkreten Risiken der angebotenen Kreditform. Daneben stellen zahlreiche Entscheidungen fest, dass jedenfalls außerhalb eines Beratungsvertrages keine Pflicht der Bank existiere, die für den Kunden günstigste oder auch nur eine geeignete Kreditart zu ermitteln und über die Vor- und Nachteile der verschiedenen Möglichkeiten der Finanzierung zu informieren18. Die Aufklärung soll nur soweit gehen, dass eine dem Kunden angebotene, für ihn möglicherweise ungünstige Kreditform, derart transparent gemacht wird, dass der Kunde in der Lage ist, selbst darüber zu entscheiden, ob der angebotene Vertrag mit seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und dem beabsichtigten Verwendungszweck harmoniert19. Eine Pflicht, den Informationsbedarf des Kunden zu erforschen und anhand dessen auf die Person des Kreditnehmers und das zu finanzierende Geschäft bezogen, also quasi „kreditnehmer- und objektgerecht“ aufzuklären, lehnte die bisher h.M. unter Hinweis auf die Eigenverantwortlichkeit der Kreditinteressenten überwiegend ab20. 2. Ziel der Untersuchung Die Bond-Rechtsprechung des BGH (BGHZ 123, 126 ff.; s. u., § 4, I.) und die Kodifizierung eines Programms von Schutzpflichten für das Wertpapiergeschäft der Banken in § 31 WpHG (s. u., § 4, II.) haben eine „Insellösung“ geschaffen, die vor dem Hintergrund des Art. 3 I GG angesichts des nicht vergleichbar ausgeprägten Schutzniveaus im Vorfeld eines Kreditvertrages (s. u., § 5) die Frage aufwirft, ob die Rechtsprechung zu den vorvertraglichen Schutzpflichten bei Kreditgeschäften Bestand haben sollte, oder ob sie an das im Wertpapiergeschäft herrschende Schutzniveau angeglichen werden muss. Das dahinter stehende Grundsatzproblem, ob der fortschrittliche Entwicklungsstand der Aufklärungspflichten im Wertpapierhandel auf einen ähnlichen Sachverhaltskomplex übertragen werden kann und muss, wurde bislang bereits für das 18 BGH WM 1989, 665, 667; OLG Koblenz, ZIP 2002, 702, 706 m.w.N.; OLG Frankfurt, WM 2002, 549, 554; 1275, 1280; OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2328; eingehend dazu unten, § 5 I. 19 BGH WM 1989, 665, 667; OLG Koblenz, ZIP 2002, 702, 706; OLG Frankfurt, WM 2002, 1275, 1280; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 18 und § 44 Rn. 49. 20 Vgl. Bruchner, WM 1999, 825, 833; Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 83 Rn. 23; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 12.

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§ 1 Wirtschaftliche Bedeutung, Problemstellung und Gang der Untersuchung

Versicherungsrecht und in Ansätzen auch schon für das Kreditrecht problematisiert21. Zudem wurde die Möglichkeit erwogen, anstelle einer Gesetzesanalogie nur die Grundgedanken der Rechtsprechung zu den Aufklärungspflichten bei Kapitalanlagegeschäften zu verallgemeinern und auf andere Risikogeschäfte zu übertragen22. Sowohl der zunehmend als unzureichend empfundene Umfang der Informationspflichten im Kreditgeschäft23 als auch die in diesem Bereich bestehende erhebliche Rechtsunsicherheit legen die Untersuchung der Übertragbarkeit des Pflichtenbestandes des Wertpapiergeschäfts auf das Kreditgeschäft nahe. Die Analyse der dogmatischen Zulässigkeit und der rechtlichen wie auch wirtschaftlichen Gebotenheit einer solchen „Pflichtentransformation“ ist das Ziel dieser Untersuchung.

III. Gang der Untersuchung Im Folgenden wird zunächst der Themenkreis dieser Untersuchung abgegrenzt (§ 2 I.), anschließend werden die Rechtsbegriffe Aufklärung und Beratung definiert (§ 2 II.). Sodann ist die Rechtsgrundlage der zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten zu untersuchen (§ 3). Es folgt die Darstellung der aktuell anerkannten Aufklärungspflichten im Effektengeschäft (§ 4) und im Kreditgeschäft (§ 5). Abschließend wird der Pflichtenbestand bei kreditfinanzierten Wertpapierspekulationen analysiert, da sich hier die beiden Geschäftsfelder überschneiden (§ 6). Nachdem festgestellt wurde, welche vorvertraglichen Aufklärungspflichten im Kredit- und Effektengeschäft gelten, wird in § 7 zu dem Kernproblem dieser Untersuchung Stellung genommen, ob eine Pflicht zur anleger- und objektgerechten Aufklärung auch im Kreditgeschäft gelten muss.

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Dazu Kieninger, AcP 198 (1998), 190 ff.; Schäfer, in: Bankrecht 1998, S. 27; Becker, Verhaltenspflichten und Haftung von Banken bei Kreditvergabe, Diss., S. 81 – 87. 22 Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 163 sowie § 242 Rn. 125. 23 Vgl. bspw. Schimansky im Rahmen des RWS-Forum Bankrecht 2002, zit. nach Knott, ZBB 2002, 129, 130.

§ 2 Abgrenzung der Themenbereiche und Erläuterung der Terminologie I. Themenabgrenzung Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich auf die für Kreditinstitute i.S.d. § 1 I 1 KWG geltenden Pflichten. Andere Finanzdienstleister bleiben unberücksichtigt. Diese Abgrenzung ist erforderlich, weil für Nichtbanken weitergehende Aufklärungs- und Beratungspflichten bestehen können als für Kreditinstitute. Dies gilt beispielsweise im Bereich des Effektengeschäfts1. Der Pflichtenbestand gewerblicher Anlagevermittler ist auf Kreditinstitute nicht übertragbar2. Zudem soll die Untersuchung Erkenntnisse für den Bereich des Kreditgeschäfts erbringen, das per Definition nur von Kreditinstituten betrieben wird, § 1 I Nr. 2 KWG. Die Arbeit ist in die Bereiche des Kreditgeschäfts und des Wertpapiergeschäfts unterteilt. Diese Unterteilung folgt der Einteilung der im Bankwesen üblichen Geschäftsbereiche, wobei mit dem Begriff Wertpapiergeschäft die gesamten Geschäftsvorfälle erfasst sein sollen, welche Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen i.S.d. § 2 III, IIIa WpHG sind. Unter einem Kredit wird im Rahmen dieser Untersuchung nur der klassische Geldkredit („Geldleihe“) verstanden. Der den Aufklärungspflichten benachbarte Themenbereich der Prospekthaftung wird nur am Rande erörtert, weil die Anforderungen an die Gestaltung eines Prospekts nicht bankspezifisch sind, sondern allein von dem angebotenen Produkt bestimmt werden. Zudem bildet die Prospekthaftung ein eigenständiges Rechtsinstitut. Es werden außerdem nur die Tatbestände der Aufklärungs- und Beratungspflichten erörtert, die übrigen Anspruchsvoraussetzungen sowie die Rechtsfolgen bleiben grundsätzlich außer Betracht. Denn Fragen der Kausalität, des Verschuldens oder des ersatzfähigen Schadens sind ohne Einfluss auf die hier allein interessierende Frage, ob überhaupt eine Informationspflicht vorliegt3.

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Vgl. etwa BGH WM 2001, 2313, 2314. BGH WM 2001, 1718, 1719; 1998, 1391; 1994, 2231, 2232; OLG Hamm, WM 1997, 568, 569 (für die gewerbliche Vermittlung von Börsentermingeschäften). 3 Vgl. Breidenbach, S. 10. 2

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§ 2 Abgrenzung der Themenbereiche und Erläuterung der Terminologie

Die Möglichkeit eines Analogieschlusses zu § 31 WpHG wird nur bezüglich des Kreditgeschäfts erörtert. Der in jüngerer Zeit ebenfalls aufgeworfenen Frage, ob § 31 WpHG analog auf andere Anlageformen als Wertpapiere (z. B. Immobilienkapitalanlagen) erstreckt werden darf, wird nicht nachgegangen.

II. Terminologie 1. Abgrenzung zwischen Aufklärung und Beratung Während vor allem in der älteren Rechtsprechung und Literatur die Termini „Aufklärung“ und „Beratung“ synonym verwendet wurden4, hat sich mittlerweile eine herrschende Ansicht herausgebildet, die grundlegend zwischen Aufklärungspflichten einerseits und Beratungspflichten andererseits unterscheidet5. Diese Unterscheidung ist nicht nur zur Bestimmung der Anspruchsgrundlage durch Herausbildung von möglichst überschneidungsfreien Pflichtentatbeständen erforderlich, sondern sie hat auch Einfluss auf die Rechtsfolgen im Falle der Verletzung solcher Pflichten6. Als Oberbegriff für Aufklärung und Beratung bietet sich der Terminus „Informationspflichten“ an7. Er wird im Folgenden in diesem Sinne verwendet. a) Aufklärungspflichten Unter einer Aufklärungspflicht versteht man die Pflicht, den anderen Teil unaufgefordert über diejenigen Umstände zu informieren, die erkennbar für ihn vertragswesentliche und entscheidungserhebliche Bedeutung haben und die der Auf4

Vgl. die Nachweise bei Hopt, HGB, § 347 Rn. 9; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl., München 2001, § 43 Rn. 5 (nunmehr aufgegeben, vgl. Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 782 f.; ders., in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 6); Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 193; Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 168 – 191. 5 BGH WM 2004, 172, 173; 1221, 1224; OLG Frankfurt, NJW-RR 2000, 1000; Nobbe, in: Bankrecht 1998, S. 235, 237; Schimansky, zit. nach Knott, ZBB 2002, 129, 130; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 97 a.E.; Medicus, in: Bankrecht 2000, Tagungsband zum RWS-Forum am 28. und 29. Februar 2000 in Berlin, (zit.: Bankrecht 2000), S. 259, 260; Binder, in: Bankrecht 2000, 279, 282; Lang, WM 2000, 450, 451; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 2 f.; Balzer, WM 2001, 1533; Kümpel (Peterek), Kapitalmarktrecht, Rn. 6.573; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 795; Horn, WM 1999, 1, 4; Reich, WM 1997, 1601, 1607; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 25; Richrath, WM 2004, 653, 655; Siller, WM 2004, 2087 f.; a.A. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 37a Rn. 4; zweifelnd auch Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 3; Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 131. 6 Hadding, in: Festschrift für Schimansky, S. 67, 69; vgl. Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 783. 7 Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 131; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 23; anders Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 193: Sie will unter Information nur die nicht individualisierten Hinweise verstehen.

II. Terminologie

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klärungspflichtige (im Gegensatz zum Informationsempfänger) kennt8. In Ziff. 2 Satz 1 der (zwischenzeitlich durch die WpDVerOV ersetzten) Wohlverhaltensrichtlinie des früheren BAWe9 wurde Aufklärung definiert als Mitteilung aller zweckdienlichen und erforderlichen Informationen über die beabsichtigten Geschäftsarten vor Erteilung eines Auftrages. Ziff. 2.2. Satz 1 der Wohlverhaltensrichtlinie ergänzte, dass die Aufklärung bei Wertpapierdienstleistungen unter Berücksichtigung der Angaben des Kunden zu erfolgen hatte, also anlegergerecht sein musste (vgl. nunmehr § 5 WpDVerOV). Die Aufklärung muss in Inhalt und Form dem Verständnishorizont des Verhandlungspartners angepasst sein10. Sie soll wahr, klar und vollständig sein, insofern gelten keine Besonderheiten gegenüber der Beratung11. Nach zivilrechtlicher Dogmatik sind die Aufklärungspflichten bei den Verhaltenspflichten des § 241 II BGB einzuordnen12. Sie sind nicht leistungsbezogen, dementsprechend besteht kein einklagbarer Anspruch auf Erfüllung dieser Pflichten. Die Aufklärungspflichten sind häufig Schutzpflichten13, denn sie sollen in der Regel dem Schutz der gegenwärtigen Güterlage der Beteiligten vor Beeinträchtigungen dienen (Erhaltungsinteresse)14. Ebenso können Aufklärungspflichten aber auch der Sicherung und Verwirklichung des Leistungsinteresses dienen, nämlich dann, wenn es darum geht, den anderen Teil vor dem Abschluss eines seinen Interessen nicht entsprechenden Vertrages zu bewahren (Schutz vor nachteiligen Vermögensdispositionen)15. Eine eindeutige Zuordnung der Aufklärungspflichten zu den Schutz- oder Leistungspflichten ist deshalb nicht möglich.

8 OLG Frankfurt, NJW-RR 2000, 1000; vgl. Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 280 Rn. 30; Horn, ZBB 1997, 139, 141; ders. in Festschrift für Schimansky, S. 653, 657; ders., WM 1999, 1, 4; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 237; Balzer, DB 1997, 2311, 2312 f.; Berg, VuR 1999, 335; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 30; Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 130; Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 153; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 3; Siller, EWiR 1998, S. 473, 474; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 249; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 796; vgl. auch BGH NJW-RR 1990, 431, 432 (= WM 1990, 138). 9 Richtlinie gem. § 35 Abs. 6 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (WpHG) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen. 10 Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 185. 11 Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 70; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 27. 12 Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 241 Rn. 7. 13 Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 55 u. 62; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 31 u. 38. 14 Breidenbach, S. 3 u. 11; Kümpel, WM 1995, 689, 694; BT-Drucks. 14/6040, S. 125. 15 Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 135; BT-Drucks. 14/6040, S. 125; vgl. Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 153 u. 155.

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§ 2 Abgrenzung der Themenbereiche und Erläuterung der Terminologie

Eine noch weitergehende Differenzierung innerhalb der auf Tatsachenmitteilung gerichteten Informationspflichten in Unterrichtungspflichten und Aufklärungspflichten, je nachdem, ob es sich um bloßes Verschaffen der Kenntnis von Tatsachen handelt (Unterrichtung) oder ob die Unterrichtung zusätzlich mit einer belehrenden Erläuterung der Information verbunden ist (dann Aufklärung)16 erscheint nicht erforderlich. Denn zum einen werden die Begriffe Unterrichtung und Aufklärung im allgemeinen Sprachgebrauch synonym verwendet, zum anderen ist die aufgezeigte inhaltliche Abweichung zu geringfügig, als dass sie die Etablierung einer weiteren Untergruppe rechtfertigen könnte. So ist die Feststellung, ob jemand durch Tatsachenmitteilungen zugleich belehrt wird, nur subjektiv möglich und damit unpraktikabel. Zudem lässt sich dem Wortlaut etwa des § 492 I Nr. 5 BGB a.F. einerseits und dem des § 31 II WpHG a.F. andererseits das Fehlen oder Vorhandensein einer Pflicht zur Erläuterung nicht entnehmen. Aus Gründen der Praktikabilität und der Übersichtlichkeit sollte es daher bei der Unterscheidung zwischen Aufklärung und Beratung sein Bewenden haben17. Zu den einzelnen Definitionsmerkmalen des Begriffs Aufklärung ist auszuführen: aa) Unaufgefordert In Abgrenzung zu den Auskunftspflichten (dazu s. u. 4.), welche nur auf Anfrage zu erfüllen sind, muss Aufklärung spontan, also ohne Nachfrage des Kunden erteilt werden18. Hingegen fällt die Abgrenzung von Aufklärung und Beratung mittels des Merkmals der Spontaneität eher schwer19, denn ist eine vertragliche Verpflichtung zur Beratung einmal begründet, so wird regelmäßig die Bank von sich aus zu entscheiden haben, welche Informationen und Ratschläge sie dem Kunden erteilt. Die Aussage, der Inhalt der Beratungspflicht ergebe sich aus dem Beratungsvertrag, ist wenig zielführend, gerade wenn die Parteien den Vertrag nur konkludent geschlossen haben. Richtiger bestimmt sich der Inhalt der Beratung ebenso wie bei der Aufklärung nach dem konkret angestrebten Bankgeschäft und zusätzlich nach den erkennbaren oder ermittelten Bedürfnissen des Beratenen.

16 Hadding, in: Festschrift für Schimansky, S. 67, 73 f., Als Beispielsfall bloßer Unterrichtung werden die Mindestangabepflichten gem. § 492 II BGB benannt (Hadding, a.a.O., S. 80). 17 In diesem Sinne äußert sich auch Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 5. 18 Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 31; Horn, ZBB 1997, 139, 141; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 4; Frisch, in: Frisch/ Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 109 Rn. 276; vgl. BGH WM 2004, 2205, 2207; vgl. auch Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 130. 19 So aber Medicus, in: Bankrecht 2000, S. 259, 260.

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bb) Vertragswesentliche Umstände Aufzuklären ist grundsätzlich nur über solche Umstände, die dem vom anderen Teil geplanten Vertragsabschluss entgegenstehen bzw. geeignet sind, den Vertragszweck des anderen zu vereiteln oder sonst von wesentlicher Bedeutung für dessen Entschließung sind20. Das Definitionsmerkmal „vertragswesentlich“ bedeutet, dass grundsätzlich nur Umstände zu berücksichtigen sind, die vom Standpunkt eines objektiven Betrachters auf die Erreichung des konkreten Vertragszwecks Einfluss haben können21. Außerhalb davon liegende Motive des anderen Teils, etwa bezüglich der weiteren Verwendung der aus dem Vertrag erlangten Sache oder Leistung dürfen grundsätzlich außer Betracht bleiben (vgl. aber auch § 4 I. 1. c)). Wird im Einzelfall jedoch erkennbar, dass der Kunde einem bei objektiver Betrachtung unwesentlichen Aspekt des Geschäfts wesentliche Bedeutung beimisst, so wird auch über diesen bloß subjektiv entscheidungserheblichen Aspekt eine Aufklärung jedenfalls dann geboten sein, wenn es sich dem anderen Teil quasi aufdrängen muss, dass sich der Kunde ersichtlich falsche Vorstellungen von einem für ihn wesentlichen Aspekt macht. cc) Erkennbare Aufklärungsbedürftigkeit Zentrales Tatbestandselement jeder Aufklärungspflicht ist schließlich, dass der eine Teil einen Umstand kennt oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt kennen muss, von dessen Existenz der andere Teil keine oder eine falsche Vorstellung hat. Vorwerfbar ist eine unterlassene Aufklärung jedoch nur dann, wenn der Aufklärungspflichtige bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt auch hätte erkennen können, dass der andere Teil den vertragswesentlichen Umstand nicht kennt oder sich darüber ersichtlich unrichtige Vorstellungen macht. Es muss also ein Informationsvorsprung über Tatsachen zusammentreffen mit Kenntnis oder Erkennbarkeit eines entsprechenden Defizits beim anderen Teil. Man spricht insoweit davon, dass der andere Teil erkennbar aufklärungsbedürftig sein muss. Während das Vorliegen eines Informationsgefälles zum objektiven Tatbestand gehört, ist die Erkennbarkeit ein Element des Verschuldens. Beide Komponenten sollen im Folgenden noch näher untersucht werden.

20 BGH WM 1993, 1277, 1278; Larenz, a.a.O., S. 110 f.; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 466; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 15; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 38 – 40; vgl. auch Breidenbach, S. 67 f.; Bachmann/ Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 148; Früh, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94a; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 51 Rn. 7; kritisch Leenen, in: Behrends/Dießelhorst/Dreier (Hrsg.), Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, Symposion zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, 1990, S. 108, 112. 21 Breidenbach, S. 63.

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§ 2 Abgrenzung der Themenbereiche und Erläuterung der Terminologie

(1) Informationsvorsprung Aufklärungspflichten setzen ein Informationsgefälle zwischen den Verhandlungspartnern voraus22. Dabei ist eine Aufklärungspflicht umso eher anzunehmen, je wichtiger eine Information bzw. je größer ein Risiko ist23 und je komplizierter die Vertragsgestaltung ist24. Das Erfordernis des Informationsgefälles wirkt sich auch pflichtenbegrenzend aus, weil demgemäß keine Aufklärungspflicht hinsichtlich solcher Umstände besteht, die der überlegene Teil selbst weder kannte noch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt kennen musste25. Die Aufklärungsbedürftigkeit fehlt, wenn der Kunde selbst bereits hinreichend informiert ist bzw. diesen Eindruck erweckt26. Dabei wird zum Teil in allgemeine Risiken und spezielle Risiken unterteilt mit dem Ziel, einen Bestand allgemeiner Risiken zu kennzeichnen, die so offenkundig sind, dass darauf generell nicht hingewiesen werden muss27. Beispielsweise müsse über die allgemeinen Marktverhältnisse (Preisgefüge am Markt; Börsentrend; politische Entwicklung; Entwicklung des Dollarkurses u. ä.) nicht aufgeklärt werden28, weil diese Informationen allgemein zugänglich sind und daher von jedem Vertragsteil eigenverantwortlich ermittelt

22 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 23 f.; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 32, 38 u. 42; Früh, WM 1998, 2176, 2177; Wellkamp, VuR 1994, 61, 62; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 116 u. 127 ff.; Richrath, WM 2004, 653, 654; vgl. Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 41 Rn. 102; vgl. auch Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 208 f. 23 Breidenbach, S. 63; Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 148; Brandner, ZHR 153 (1989), 147, 151; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 254. 24 Wellkamp, VuR 1994, 61, 65; Horn, ZBB 1997, 139, 146; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 58; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 53 Rn. 12; Brandner, ZHR 153 (1989), 147, 151; Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 169 Rn. 49; vgl. Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 17 f.; vgl. auch Schwintowski, VuR 1997, 83, 93: je seltener die angebotene Vertragsform; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 41 f. 25 LG Itzehoe, WM 1993, 205, 207; a.A. wohl Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 145 („unwiderlegliche Vermutung“ präsenten Wissens bei professionellen Anbietern). 26 Vgl. etwa BGH WM 2004, 2205, 2206; 1994, 2231, 2233 (in Aktienspekulation erfahrener Kaufmann bzgl. Hebelwirkung, Aufgeld, sinkender Kurswert bei Optionsschein); BGH WM 2004, 1132, 1134; BGH VuR 2004, 16, 18; LG Frankfurt, WM 1992, 867, 8689; LG Traunstein, WM 1993, 207, 209; LG München I, BKR 2003, 769, 770; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 23; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 41; Horn, ZBB 1997, 139, 145; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Anh. zu § 372, Rn. III/24; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 106; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 10 Rn. 25 (bei Einsatz eines Finanzierungs- o. Vermögensberaters); Arendts, WM 1993, 229, 232 (institutionelle Anleger); ders. ZAP 1994, S. 179 (Fach 8, S. 165). 27 Vgl. Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 340; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 246. 28 OLG Frankfurt, WM 1994, 234, 235; OLG München, WM 1994, 236; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 40; Breidenbach, S. 69; vgl auch Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 156.

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werden müssen29. Hingegen gehörten zu den speziellen Risiken etwa generell die Nachteile neuer Finanzprodukte, die der Aufklärungspflichtige anbietet30. Vorsicht ist bei jeder generalisierenden Betrachtung geboten. So kann allein aufgrund der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Berufs- oder Ausbildungsgruppe der Aufklärungsbedarf nicht generell verneint werden, maßgeblich ist immer der Erfahrungsund Wissensstand der Kunden in Bezug auf das konkret angestrebte Geschäft31. Indizien für das Aufklärungsbedürfnis eines Kunden können der Ausbildungsstand und die Tatsache, dass er bereits Bankgeschäfte des fraglichen Typs getätigt hat, sein32. Nach abweichender Ansicht kommt es für die Frage, ob eine Aufklärungspflicht besteht, allein auf den objektiven Informationsbedarf an, welcher sich nach der Komplexität des jeweiligen Vertrages richtet, während subjektiver Aufklärungsbedarf erst im Rahmen der Verschuldensprüfung Bedeutung habe, nämlich für die Frage der „Erkennbarkeit“ des Informationsbedarfs33. So führe die typische Aufklärungsbedürftigkeit von Verbrauchern zu einem typisierten Schuldvorwurf, während bei Kaufleuten ohne besondere Umstände stets ohne Sorgfaltsverstoß von hinreichender Professionalität, also vom Fehlen eines Aufklärungsbedarfs ausgegangen werden dürfe34. Während die Rechtsprechung zur Aufklärungsbedürftigkeit von Investoren bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen die These der „typisierten“ Verschuldensprüfung stützt35, ist die Behauptung, Inhalt und Umfang der Aufklärungspflichten seien von der Person des jeweiligen Kunden unabhängig, durch § 31 V WpHG widerlegt36. Aufzuklären ist danach nicht nur objektgerecht, sondern (jedenfalls im Wertpapieranlagegeschäft) auch anlegergerecht. 29

Vgl. dazu allgemein Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 572 u. 586. Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 53. 31 BGH WM 2004, 2205, 2207 (Rechtsanwalt/Notar); 1990, 145, 147 (Rechtsanwalt); BGH VuR 2004, 16, 18 (promovierter Wirtschaftsprüfer); LG Hannover, WM 1996, 2111, 2113; Wellkamp, VuR 1994, 61, 63 f.; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 24 (Kaufmann); ebenso Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 41; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 57 (Kaufmann); Brandner, ZHR 153 (1989), 147, 151; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 163; vgl. Leenen, in: Behrends/Dießelhorst/Dreier (Hrsg.), Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, Symposion zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, 1990, S. 108, 114; vgl. Singer, ZBB 1998, 141, 151; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 18; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 106. 32 Wellkamp, VuR 1994, 61, 64; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 18 f.; weitergehend Lwowski, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. 2001, § 76 Rn. 49. 33 Breidenbach, S. 31 f.; kritisch dazu Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 42 f.; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 232: sehen objektive Relevanz und subjektive Aufklärungsbedürftigkeit als Elemente des „Informationsbedarfs“. 34 Breidenbach, S. 33. 35 Kritisch dazu Wellkamp, VuR 1994, 61, 63. 36 Ebenso Schwark, in: Bankrechtstag 1995, S. 109, 112 f. 30

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§ 2 Abgrenzung der Themenbereiche und Erläuterung der Terminologie

Möglich ist Aufklärung in erster Linie immer dann, wenn der eine Teil über das entsprechende Wissen bzw. über die erforderliche Information bereits verfügt. Ist das nicht der Fall, schließt sich die Rechtsfrage an, unter welchen Voraussetzungen ein Teilnehmer am Rechtsverkehr allein aufgrund der berechtigten Erwartungen seiner potentiellen Kunden verpflichtet sein kann, sich einen Informationsvorsprung erst zu verschaffen. Dazu wird vertreten, es komme auf das Maß des schutzwürdigen Vertrauens in die Richtigkeit der Angaben an: je weiter das Vertrauen reiche, desto eher müsse die Information auf eigenen Nachforschungen beruhen, soweit diese nach Zeit- und Kostenaufwand zumutbar sind37. Nach verbreiteter Ansicht sind Nachforschungspflichten hingegen generell abzulehnen38. Tatsächlich lässt sich die Frage der Nachforschungspflichten aufgrund ihres Hilfscharakters nicht losgelöst von der jeweiligen Informationspflicht beantworten. Sie werden daher bei den jeweiligen Aufklärungspflichten erörtert. Fraglich ist, ob Aufklärungspflichten nur hinsichtlich solcher Umstände bestehen, von denen der Aufklärungspflichtige positive Kenntnis hat, oder ob auch über Umstände aufgeklärt werden muss, die er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätten kennen müssen. Überwiegend wird letzteres verneint, denn es könne einer Bank nicht vorgeworfen werden, sie habe fahrlässig Informationen nicht gesammelt39. Lediglich die grob fahrlässige Unkenntnis eines zu offenbarenden Risikos könne der positiven Kenntnis gleichgestellt werden40. Dies entspricht auch der ganz überwiegenden Ansicht zu der Frage, ob sich eine Bank einen sog. „Wissensvorsprung“ verschaffen muss (s. u., § 5, II. 2. a) dd)). Denn danach besteht wie bereits ausgeführt gerade keine generelle Nachforschungspflicht. Anders kann diese Frage allenfalls dann beurteilt werden, wenn die Bank hinsichtlich bestimmter Umstände des Geschäfts besondere Sachkunde in Anspruch genommen hat oder besondere Betreuungspflichten freiwillig übernommen hat41. (2) Erkennbarkeit Aufklärungspflichten bestehen nur dann, wenn im Einzelfall erkennbar ist, dass der Verhandlungspartner nicht hinreichend unterrichtet ist und die Verhältnisse nicht durchschaut, also erkennbar aufklärungsbedürftig ist42. Das Kriterium der Erkenn37 Vgl. AG München, WM 1993, 210, 211; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 54 u. 70; BGHZ 70, 356, 362 („Börsendienst“) stellte allerdings entscheidend darauf ab, dass die sorgfältige Überprüfung der erteilten Anlageempfehlungen vertraglich versprochen war. 38 Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 31. 39 Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 33 Rn. 80; vgl. generell Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 583. 40 Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 154; vgl. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 140. 41 Vgl. Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 584 u. 587, wonach die in § 460 2 BGB enthaltene Pflichtenverteilung auch auf die c.i.c. übertragbar ist. 42 BGH WM 2001, 1158; OLG Schleswig, WM 1993, 503, 504; vgl. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 141; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347

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barkeit ist auch in der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie enthalten, indem dort auf die Professionalität der Anleger Rücksicht genommen wird43. Umstritten ist, ob eine Bank bereits dann ihre Aufklärungspflicht verletzt, wenn sie infolge von einfacher Fahrlässigkeit davon ausgeht, ihr Kunde sei nicht aufklärungsbedürftig. Hier könnte man vertreten, die Unkenntnis der Bank müsse zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruhen44. Sieht man die Frage der Erkennbarkeit des Aufklärungsbedarfs als Element des Verschuldens an45, so gilt auch insoweit der Grundsatz, dass die Haftung wegen Aufklärungspflichtverletzungen bereits bei einfacher Fahrlässigkeit eintritt46. Im Grundsatz gilt: je typischer ein (wenngleich vertragswesentliches) Risiko oder ein bestimmter Umstand für ein Geschäft ist, desto eher fehlt die Erkennbarkeit des beim anderen Teil vorhandenen Aufklärungsbedarfs47. Jedermann darf im Grundsatz davon ausgehen, dass sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat48 (Grundsatz der Selbstverantwortung). Es ist nicht Aufgabe der Kreditinstitute, Kunden von risikoreichen Geschäften abzuhalten. Ihre Pflicht beschränkt sich allein darauf, den Kunden diese Risiken deutlich vor Augen zu führen49. b) Beratung aa) Herkömmliche Definition Unter einer Beratungspflicht versteht man im Zivilrecht die Pflicht zur Erteilung von Informationen über Tatsachen verbunden mit deren fachkundiger Bewertung und Beurteilung anhand der persönlichen Verhältnisse des Beratenen50. Bei der Beratung Rn. 69; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 16; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 155; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 106. 43 Vgl. Reich, WM 1997, 1601, 1602; anders Bliesener, a.a.O., S. 321. 44 Offen gelassen bei Horn, in: Festschrift für Schimansky, S. 653, 662. 45 So Breidenbach, S. 31 f. 46 BGH WM 1986, 1032, 1034; 1989, 1368, 1370; ebenso Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 41; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 38. 47 Vgl. Breidenbach, S. 79; Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 141 u. 163. 48 BGH WM 2001, 1158; vgl. Hopt, HGB, § 347 Rn. 23; Richrath, WM 2004, 653. 49 Vgl. OLG Frankfurt, WM 1994, 542, 546; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 39; Breidenbach, S. 12 f.; Rösler, DB 1999, 2297, 2300. 50 OLG Frankfurt, NJW-RR 2000, 1000; Kümpel (Seyfried), Kapitalmarktrecht, Rn. 3.128; ähnlich Horn, ZBB 1997, 139, 141; ders., in: Festschrift für Schimansky, S. 653, 656; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 3; vgl. auch Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 237; Hadding, Festschrift Schimansky, S. 67, 74; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, S. 4 Rn. 10; Medicus, in: Bankrecht 2000, S. 259, 260; vgl. Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 30; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347

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§ 2 Abgrenzung der Themenbereiche und Erläuterung der Terminologie

nimmt der Beratende die Interessen des Ratsuchenden wahr51. Die Beratung ist typischerweise gekennzeichnet durch eine konkrete Empfehlung an einen konkreten Kunden bezüglich eines spezifischen Produkts52. Dadurch unterscheidet sie sich von allgemeinen Angeboten zur Fortbildung und von anpreisender Werbung. Durch Art. 1 Nr. 2 f. des Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes53 wurde die Anlageberatung nunmehr in § 2 III Nr. 9 WpHG legaldefiniert als die „Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird“. Die Einordnung wird also herkömmlich danach getroffen, ob lediglich eine Tatsachenmitteilung (dann Aufklärung) oder darüber hinaus auch ein Werturteil (dann Beratung) vorliegt. bb) Unterscheidung nach der Rechtsgrundlage Die vorstehende Differenzierung kann indes keine zuverlässige Abgrenzung zwischen Aufklärung und Beratung gewährleisten. Denn die Abgabe von Werturteilen in Form von Produkteinschätzungen oder Anpreisungen ist auch im Vertragsanbahnungsstadium üblich – wenngleich nicht geschuldet54. Umgekehrt sind Tatsachenmitteilungen notwendiger Bestandteil jeder Beratung55. Nicht durchgesetzt hat sich die Abgrenzung nach Umfang und Qualität der Bewertungsleistung56. Der entscheidende Unterschied zwischen Aufklärung und Beratung ist somit noch weiter zu konkretisieren. Hierzu ist nach dem Grund zu fragen, weshalb die Beratungspflichten wesentlich umfangreicher und weitergehender sind als die Aufklärungspflichten: Rn. 52; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 290, 293; 319; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 796. 51 Vgl. Hadding, Festschrift Schimansky, S. 67, 74; Winter, WM 2014, 1606, 1607. 52 BGH WM 2004, 2349, 2351; Balzer, DB 1997, 2311, 2313; ders. WM 2001, 1533, 1534; ders. EWiR 1997, 675; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 96; Claussen (Kirchhartz), Bankund Börsenrecht, 5. Aufl., S. 168 Rn. 48; Lang, WM 2000, 450, 451; Siller, EWiR 1998, S. 473, 474; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 809; Horn, WM 1999, 1, 4; vgl. Binder, in: Bankrecht 2000, 279, 283; Schwark, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 455, 488; Entgegen Schwintowski, VuR 1997, 83 setzt ein Beratungsvertrag keine Auswahlmöglichkeit unter mehreren Produkten voraus. 53 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz), Bundesgesetzblatt, Jahrgang 2007 Teil I Nr. 31 vom 19. Juli 2007, S. 1330, 1332. 54 Vgl. bspw. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 131 – 135 m.w.N. (str.). 55 Ebenso Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 30 f. 56 Dafür Möllers/Ganten, ZGR 1998, 773, 790; dagegen nunmehr ausdrücklich BGH WM 2004, 2349, 2351.

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Verantwortlich für den wesentlich verschiedenen Pflichtenumfang und -inhalt ist allein die Rechtsgrundlage. Während Aufklärung aufgrund des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Vertragsanbahnung57 oder jedenfalls aufgrund anderer gesetzlicher Rechtsverhältnisse (Geschäftsverbindung, allgemeinem Vertrauensverhältnis; Berufshaftung; deliktischer Verkehrssicherungspflicht) zwingend zu erfolgen hat, ist Beratung nicht kraft Gesetzes obligatorisch. Vielmehr müssen die Parteien eine vertragliche58 Verpflichtung begründen, kraft derer die Beratung zur Hauptleistungspflicht59 des einen Teils wird, auf die der andere Teil einen vollwertigen Anspruch i.S.d. §§ 194, 241 I BGB erlangt. Ohne vertragliche Vereinbarung besteht eine Pflicht zur Beratung nicht60. Dieser dogmatischen Unterscheidung folgt auch die Neufassung des § 31 WpHG durch das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz. Denn § 31 Abs. 3 und Abs. 5 formulieren unbedingte Pflichten der Institute, während Abs. 3a und 4 nur eingreifen, wenn das Institut sich im konkreten Fall entschieden hat, die Wertpapierdienstleitung „Anlageberatung“ für einen Kunden zu erbringen. Die Zuordnung der Aufklärung zu den gesetzlichen Verhaltenspflichten und der Beratung zu den vertraglich begründeten Leistungspflichten ist Ausdruck des Prinzips der Zumutbarkeit. Anerkanntermaßen finden Aufklärungs- und Beratungspflichten ihre Grenze in der betrieblichen und finanziellen Tragbarkeit. Die Pflichten dürfen nur soweit gehen, wie dies für den Pflichtigen zumutbar ist61. Nach Hopt ist das Zumutbarkeitsprinzip eine allgemeine Begrenzung vorvertraglicher Informationspflichten. Demnach dürfen den Kreditinstituten keine Informationspflichten zugemutet werden, die betrieblich oder finanziell nicht darstellbar sind62. Arendts hat gezeigt, dass mit unwirtschaftlich hohen Kosten verbundene Informa-

57 OLG Frankfurt, NJW-RR 2000, 1000 (vorvertragliches Vertrauensverhältnis); Horn, in: Festschrift für Schimansky, S. 653, 658 m.w.N; Schimansky, zit. nach Knott, ZBB 2002, 129, 130; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 83. 58 Vgl. Horn, in: Festschrift für Schimansky, S. 653, 656 und 657; Schimansky, zit. nach Knott, ZBB 2002, 129, 130; Rösler, DB 1999, 2297, 2301; Kümpel, WM 1995, 689, 691. 59 Vgl. bereits BGH WM 1982, 90; BGH WM 2004, 422, 424: vertraglich geschuldete Information; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 13; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 57; Breidenbach, S. 1; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 6; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 94. 60 Vgl. BGH WM 2002, 2281, 2283; OLG Frankfurt, NJW-RR 2000, 1000; OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2328; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 9; ders., in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 783; Horn, WM 1999, 1, 4; Schwark, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 455, 488; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 84 f.; Lang, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, S. 401 Rn. 11.270.; Nobbe, WM Sonderbeilage Nr. 1 zu Heft 47/ 2007, S. 27 m.w.N. 61 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 26 (= Festschrift für Gernhuber, S. 169, 188 f.); Arendts, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler, 1995, S. 165, 169; in diesem Sinne auch Rümker, Bankrechtstag 1992, S. 29, 58 ff. 62 Hopt, Festschrift für Gernhuber, S. 169, 188; ders. HGB, § 347 Rn. 23.

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§ 2 Abgrenzung der Themenbereiche und Erläuterung der Terminologie

tionen auch nicht „zur Wahrung der Interessen der Kunden“ i.S.d. § 31 II Nr. 2 WpHG a.F. dienten63. Von Unzumutbarkeit ist dabei bereits dann auszugehen, wenn der personelle und finanzielle Aufwand einer Bank zur Erfüllung der ihr auferlegten Pflichten so groß ist, dass das betreffende Geschäft nicht mehr rentabel betrieben werden kann. Eine solchermaßen belastete Bank wäre gezwungen, die Pflichten unter Inkaufnahme eines entsprechend hohen Haftungsrisikos zu ignorieren, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Wie verbreitet ein solches Verhalten in der heutigen Bankwirtschaft tatsächlich ist, kann nicht verlässlich festgestellt werden. Teilweise wird von Bankenseite aber offen zugegeben, dass beispielsweise die Prüfpflichten bei Hereinnahme disparischer Schecks nicht befolgt würden64. Es darf vermutet werden, dass bereits heute eine nicht unwesentliche Anzahl bankrechtlicher Obliegenheiten auf diese Weise nicht zur Wirkung gelangen. Der viel propagierte Anlegerschutz wird dadurch ad absurdum geführt bzw. auf den Haftungsprozess reduziert (dessen Ausgang freilich ungewiss ist, weil hier oftmals andere Defizite des Kunden und ggf. die Beweislastverteilung der Durchsetzung seiner theoretischen Rechtsposition gegen die materiell und informationell überlegenen Banken entgegenstehen). Eine Pflicht, die über das zumutbare Maß hinausgeht, wird deshalb in einem System der freien Marktwirtschaft nicht zur Entstehung gelangen65. Angesichts dieser grundlegenden Bedeutung des Zumutbarkeitsprinzips für die gesamte Dogmatik der Informationspflichten muss es verwundern, dass dieses Prinzip selten offen ausgesprochen, ja teilweise sogar negiert wird. Für die hier interessierende Abgrenzung zwischen Beratung und Aufklärung gilt, dass Beratungspflichten aufgrund ihres Umfanges, mehr noch aber aufgrund der ihnen wesenseigenen Wahrnehmung der Interessen des anderen Teils unter Hintanstellung der legitimen Eigeninteressen des Beratenden nicht Gegenstand gesetzlicher Pflichten sein können66. Denn dies würde gegen das Prinzip der Zumutbarkeit verstoßen. Es gibt folglich keine vorvertraglichen Beratungspflichten. Eine Beratungspflicht kann also nur durch eine zumindest konkludente (dazu s. § 3) vertragliche Vereinbarung begründet werden. Umgekehrt können die spontan zu erfüllenden Aufklärungspflichten begriffsnotwendig nicht Gegenstand vertraglicher Vereinbarungen oder eines einklagbaren Anspruchs sein67. Sie kommen daher nur im vorvertraglichen Bereich vor. 63

Arendts, a.a.O., S. 169. Vgl. Schröter, zit. nach Hellmann/Thomas, WM 2002, 1665, 1673. 65 Vgl. auch Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 73 „Grenznutzen allzu aufwendiger Informations- und Dokumentationssysteme“). 66 Im Ergebnis ebenso schon Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 84 f. 67 Vgl. Breidenbach, S. 2; a.A. Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 280 Rn. 30: bei Verletzung nach Vertragsschluss besteht gem. § 280 I BGB ein vertraglicher Schadensersatzanspruch; Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 785. 64

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Ist der Informationspflichtige in einem solchem Maß zur Wahrung fremder Interessen verpflichtet, dass er eine konkrete Empfehlung abgeben muss, die im Ausnahmefall unter Hintanstellung seines eigenen Interesses sogar im Abraten vom Vertragsschluss bestehen kann, so kann nur Beratung vorliegen. Im außervertraglichen Bereich der Aufklärung kann es aufgrund des dort herrschenden natürlichen Interessenwiderstreits eine solche Pflicht zur „Selbstschädigung“ nicht geben, während in einem Beratungsvertrag von vornherein die fremdnützige Interessenwahrung geschuldet ist und eine stärker ausgeprägte Treuebindung besteht68. cc) Ergebnis Die Abgrenzung zwischen Aufklärungs- und Beratungspflicht hat daher anhand der Frage zu erfolgen, ob die Parteien einen Beratungsvertrag geschlossen haben oder nicht. Diese Methode der Abgrenzung ist vor allem dann vorteilhaft, wenn der Informationspflichtige jegliche Information unterlassen hat und deshalb eine Anknüpfung an die Qualität seiner Äußerungen (nur Tatsachen oder auch Werturteile) nicht möglich ist. Nach Ansicht des BGH kommt es für den Abschluss eines Beratungsvertrages maßgeblich darauf an, ob eine Empfehlung abgegeben worden ist69. Dies führt aber dann nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, wenn nach den konkludenten Vereinbarungen zwar eine berechtigte Erwartung des Kunden hinsichtlich einer konkreten Empfehlung begründet wurde, der Pflichtige diese jedoch einfach unterlässt. Vorzugswürdig erscheint es daher, vom konkludenten Abschluss eines Beratungsvertrages erst dann auszugehen, wenn mehrere Indizien darauf hindeuten (s. u., § 3. II. 1.). dd) Empfehlung als Untergruppe der Beratung? Es wurde vorgeschlagen, zusätzlich zwischen Empfehlung und Beratung zu trennen. Empfehlung sei ein intensivierter Rat, bei dem der Empfehlende eine konkrete Entscheidung vorschlägt, wodurch er die grundsätzlich in Betracht kommenden Auswahlmöglichkeiten auf eine von ihm favorisierte Variante beschränke70. Als Grund der Differenzierung wurde auf § 2 IIIa Nr. 3; § 32 I Nr. 1 und 2, II Nr. 1 WpHG a.F. verwiesen, wonach zwischen erlaubter Information/Beratung und verbotener Empfehlung zu trennen sei71. Jedoch ist klarzustellen, dass gemäß § 32 WpHG a.F. nicht Empfehlungen en bloc verboten waren. Anknüpfungspunkt für das Verbot war vielmehr die konkrete Marktsituation, in der zum Ankauf oder Verkauf 68

Vgl. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 131, 172 u. 176, ; vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 114 a.E. 69 BGH WM 2004, 2349, 2351 (bzgl. Kaufvertrag). 70 Hadding, Festschrift Schimansky, S. 67, 75; umgekehrt Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 4: Rat stärker wertend als Empfehlung. 71 Hadding, a.a.O., S. 71.

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§ 2 Abgrenzung der Themenbereiche und Erläuterung der Terminologie

bestimmter Papiere geraten wurde. Das WpHG versteht den Begriff Empfehlung ersichtlich nicht als terminus technicus, sondern nach seinem im allgemeinen Gebrauch üblichen Wortsinn. Der Sprachgebrauch unterscheidet nicht zwischen Rat und Empfehlung. Auch aus rechtlichen Gründen erscheint eine solch künstliche Differenzierung nicht geboten. Zwar benennt auch § 675 II BGB Rat und Empfehlung, stellt beide aber bezüglich der Rechtsfolge gleich. Zudem gibt es kein Gebot, wonach Beratung nicht in eine konkrete Empfehlung einmünden dürfe. Vielmehr wird der Beratene regelmäßig einen konkreten „Tipp“ verlangen, wird also wissen wollen, wie sich der Berater an seiner Stelle verhalten würde. All dies ist Gegenstand eines Beratungsvertrages. Man sollte sich folglich auf die grundlegende Unterscheidung zwischen Aufklärung und Beratung beschränken. ee) „Anlagevermittler“ und „Anlageberater“ Fraglich ist, ob das dargestellte Verständnis der Begriffe Aufklärung und Beratung Einfluss auf die überkommenen Bezeichnungen „Anlagevermittler“ und „Anlageberater“ haben muss. Nach gefestigter Rechtsprechung und Lehre ist ein Anlagevermittler verpflichtet, richtig und vollständig über die für den Anlageentschluss des Interessenten besonders bedeutsamen Umstände zu informieren72. Hingegen hat ein Anlageberater zugeschnitten auf die persönlichen Verhältnisse des Kapitalanlegers differenziert und fundiert zu beraten, insbesondere also die erteilten Informationen auch zu bewerten73, entsprechend habe ein Finanzierungsberater den Interessenten umfassend über die Einzelheiten und Voraussetzungen der Finanzierung und die daraus resultierenden Belastungen zu beraten74. Wann jemand nur als Vermittler, wann als Berater anzusehen sei, hänge davon ab, wie weit im Einzelfall das schutzwürdige Vertrauen des Informationsempfängers, ja sogar seine Wünsche, gehen75. Je nachdem, ob der Anbieter erkennbar nur im Interesse seines Auftraggebers handelt oder ob er ein Geschäft des Anlegers besorgt, liege entweder Anlagevermittlung oder Anlageberatung vor76. 72

BGH WM 2004, 631, 633; 1993, 1238, 1239; 1983, 263, 264; 1982, 90; OLG Braunschweig, WM 1994, 59, 60; 1996, 1484, 1485; OLG Koblenz, WM 2003, 189; Assmann, ZIP 2002, 637, 638; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, S. 4 Rn. 8; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 339; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1579; Früh, WM 1998, 2176, 2177; Rösler, DB 1999, 2297, 2300; Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 76; Schlick, WM 2015, 261, 266 („Auskunftsvertrag“). 73 Vgl. BGH WM 1993, 1238, 1239; 1982, 90; OLG Braunschweig, WM 1994, 59, 60; OLG Koblenz, WM 2003, 189; Assmann, ZIP 2002, 637, 638; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, S. 4 Rn. 10; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1579; Früh, WM 1998, 2176, 2177; Rösler, DB 1999, 2297, 2301; Arendts, WM 1993, 229, 235; Schlick, WM 2015, 261 u. 264. 74 OLG Karlsruhe, WM 1995, 747, 749. 75 BGH WM 1982, 90; vgl. OLG Köln, BB 2000, 374, 375; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, S. 5 Rn. 10. 76 Vgl. BGH WM 1993, 1238, 1239; 1982, 90; Schlick, WM 2015, 261, 264.

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Diesem auf der Grundlage des Vertrauensgedanken entwickelten Ansatz kann nicht gefolgt werden. Weder im Rahmen der Aufklärung noch der Beratung ist maßgeblich, was der Anleger erwarten darf. Stattdessen richtet sich die Aufklärungspflicht bei Wertpapieranlagen danach, inwieweit für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen erkennbar ein Informationsdefizit beim Anleger besteht. Sein Informationsbedarf ist gem. § 31 IV und V WpHG kraft Gesetzes zu ermitteln und in die Geeignetheits- bzw. Angemessenheitsprüfung einzubeziehen. Die Beratung hingegen richtet sich in ihrem Umfang nach den vertraglichen Vereinbarungen. Die Erwartungen des Beratungssuchenden spielen insofern also nur eine Rolle, wenn sie dem anderen Teil mitgeteilt und akzeptiert worden sind. Die Unterscheidung zwischen Anlagevermittler und Anlageberater sollte mithin nicht nach den Erwartungen des Kunden, sondern einzig anhand der Frage getroffen werden, ob ein Beratungsvertrag geschlossen wurde oder nicht77. Als Anlageberater ist anzusehen, wer zusätzlich zum bloßen Vertrieb oder gar losgelöst davon eine persönliche Beratung anbietet. Anlagevermittler ist, wer die Erbringung von Beratungsleistungen ausdrücklich ausschließt. Zwar wird die Unterscheidung nach diesem Kriterium im Wesentlichen ergebnisgleich mit der bisherigen Rechtsprechung sein. Denn auch die Differenzierung zwischen Vermittler und Berater diente nur zur Feststellung des Pflichtenumfangs (lediglich Aufklärung oder auch Beratung). Sie entspricht aber besser der Einteilung in Beratung und Aufklärung und vermeidet den wenig überzeugenden Bezug zur allgemeinen Erwartungshaltung des Publikums, welche den Beratern und Vermittlern oft gar nicht im Einzelnen bekannt ist78. 2. Warnpflicht? Als Warnpflicht wird die Pflicht bezeichnet, spontan auf eine konkrete Gefahr hinzuweisen, die dem Kunden ersichtlich unbekannt ist79. Die Warnpflicht ist als eigene Pflichtengruppe jedoch abzulehnen80. Denn dieselben Kriterien erfüllt bereits die allgemeine Aufklärungspflicht (spontan zu erfüllen, bezogen auf ein dem

77 Kritisch zur Differenzierung in Anlagevermittler/-Berater auch Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 80 Rn. 196; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 5; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 237 f.; Schwintowski, VuR 1997, 83 (der allerdings unzutreffend davon ausgeht, die Anlagevermittlung sei in der Anlageberatung aufgegangen); Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 82 mit S. 132. 78 Dagegen hält Assmann nicht nur ein typisiertes Vertrauen, sondern sogar den Erwartungshorizont jedes Einzelnen für maßgeblich (vgl. ZIP 2002, 637, 648). 79 Horn, ZBB 1997, 139, 141; ders., in: Festschrift für Schimansky, S. 653, 664 f.; Medicus, in: Bankrecht 2000, S. 259, 261 hält die Warnpflicht für eine Unterart der Beratungspflicht; dagegen zutreffend Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 3. 80 A.A. Breidenbach, S. 3 (Er meint, Warnpflichten bezögen sich nur auf die in § 823 I BGB geschützten Rechtsgüter, ohne aber die daraus gefolgerte Sonderstellung selbst für zwingend zu halten: S. 4).

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§ 2 Abgrenzung der Themenbereiche und Erläuterung der Terminologie

Kunden drohendes Risiko, erkennbare Aufklärungsbedürftigkeit)81. Soweit zusätzlich eine Bewertung des Gefahrenhinweises gefordert wird82, kann diese nur in der Klassifizierung der Tatsache als Gefahr liegen. Eine solche Einstufung der Informationen ist aber auch jeder anderen Aufklärung immanent. Als Gegenstand von Warnpflichten wird hauptsächlich die drohende Insolvenz eines Kunden der Bank angesehen, mit dem ein anderer Kunde derselben Bank in Geschäftsverbindung steht. Hierbei ist zu beachten, dass das Bankgeheimnis in solchen Fällen bereits die bloße Tatsachenmitteilung beschränkt. Umso mehr verbietet es sich mithin, auch noch ein Werturteil über die Finanzlage des Dritten abzugeben. Angesichts der Folgenschwere, die bereits der Verdacht einer Zahlungsunfähigkeit im Geschäftsverkehr mit sich bringt, würde sich die Bank durch derartige Warnungen sogar Schadensersatzrisiken aussetzen. Der Hinweis der Bank sollte sich daher nur so gestalten, dass sie das konkrete Geschäft, das ihr Kunde mit dem Dritten vorhat, als riskant bzw. nicht empfehlenswert darstellt (zur Kollision zwischen Aufklärungs- und Geheimhaltungspflichten genauer unten, § 7 IV.). Es sind auch keine Fälle erkennbar, in denen der Kunde durch eine Tatsachenmitteilung nicht bereits hinreichend gewarnt wäre. Reicht es im Einzelfall erkennbar nicht aus, dem Kunden das Risiko vor Augen zu führen, so muss die Bank das beabsichtigte Geschäft ohne Angabe von Gründen ggf. ablehnen. 3. Abgrenzung zur Auskunftspflicht Von Aufklärung und Beratung sind die Auskunftspflichten abzugrenzen83. Allgemein wird unter einer Auskunft die Mitteilung von Tatsachen auf Anfrage verstanden, von denen der Empfänger ein künftiges Verhalten abhängig macht84. Als Bankauskunft definiert Ziff. 2 Abs. 2 AGB-Banken85 eine allgemein gehaltene 81 Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 131; ebenso Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 30. 82 Horn, ZBB 1997, 139, 141. 83 Ebenso Kümpel (Peterek), Kapitalmarktrecht, Rn. 6.573; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 31. 84 Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 3; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 3; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 31; Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 105 Rn. 262. 85 In der Fassung vom 01. 04. 2002 (abgedr. in WM 2002, 1307 – 1312). Wesentlich umfassender deuteten die früheren AGB-Banken die Bankauskunft als Pflicht, dem Kunden nach bestem Wissen zu allen bankmäßigen Auskünften und zur Raterteilung zur Verfügung zu stehen (zit. nach Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 7 Rn. 4; ähnlich auch heute noch Ziff. 3 Abs. 1 AGB Sparkassen. Danach konnte die Auskunft auch eine Pflicht zur Aufklärung und Beratung im o.g. Sinn umfassen. In älterer Rspr. findet sich demgemäß die Bezeichnung „Auskunftsvertrag“ gelegentlich in einem Kontext, in welchem man nunmehr eine Aufklärungspflicht oder einen Beratungsvertrag annehmen würde (vgl. BGH WM 1983, 263, 264; 1984, 1075, 1076; 1984, 1216, 1217). Zur Bankauskunft vgl. auch Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 79 – 92.

II. Terminologie

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Feststellung und Bemerkung über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit. Bankauskünfte werden grundsätzlich nur über juristische Personen und eingetragene Kaufleute erteilt (Ziff. 2 Abs. 3 AGB Banken), Empfänger können nur Kunden des Auskunft gebenden Instituts oder andere Kreditinstitute sein (Ziff. 2 Abs. 4 AGB Banken). Im Unterschied zu Aufklärungs- oder Beratungspflichten enthält eine Bankauskunft allgemein gefasste, wertende Aussagen über die Geschäftsverbindung, sie stellt eine Meinungsäußerung der Bank über die Bonität des Angefragten dar86. Die Bankauskunft wird grundsätzlich nur auf schriftliche Anfrage unter Nachweis des Anfragegrundes erteilt, die Auskunft ergeht regelmäßig schriftlich in standardisierter Form87. Sie unterscheidet sich also sowohl durch ihren Inhalt als auch durch das Verfahren der Erteilung deutlich von den Aufklärungs- und Beratungspflichten. Eine Rechtspflicht zur Erteilung einer Bankauskunft besteht nicht88. Die Rechtsprechung nimmt den Abschluss eines „Auskunftsvertrages“ an, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und dieser sie zur Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen machen will89 oder, im Rahmen einer Anlagevermittlung, wenn ein Interessent deutlich macht, dass er auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Anlagevermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt90. Der Auskunftsvertrag verpflichte zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind91. Ein Beratungsvertrag hingegen sei auf die persönlichen Verhältnisse des Beratenen zugeschnitten92. Anzumerken ist, dass Kreditinstitute bereits aufgrund der allgemeinen Redlichkeitserwartung (§ 242 BGB) verpflichtet sind, Fragen im Rahmen der Vertragsanbahnung sachgerecht und richtig zu beantworten, ohne dass der Abschluss eines Beratungs- oder Auskunftsvertrages bemüht werden müsste93. Gegen den

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Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 40 Rn. 4 f. Vgl. zu alldem Bruchner, a.a.O., § 40 Rn. 33 – 39. Für einen stillschweigenden Vertragsschluss bleibt daher kein Raum. A.A. Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 82. 88 Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 84 a.E.; Horn, ZBB 1997, 139, 140; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 75. 89 BGH WM 1989, 1409, 1411; Bruchner, a.a.O., § 40 Rn. 47 m.w.N.; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 6 u. 15 f.; kritisch Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 7. 90 BGH WM 2003, 2064, 2065; 2002, 1456, 1457; 2000, 426, 427; 1993, 1238, 1239; Hans. OLG Hamburg, WM 2001, 299, 304; OLG Oldenburg, WM 2001, 1685; OLG Köln, BB 2000, 374, 375; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 338; OLG Frankfurt a. M., WM 2015, 277, 278 f. 91 BGH WM 2014, 2310, 2311; 2003, 2064, 2065; 2002, 1456, 1457; 2000, 426, 427; OLG Oldenburg, WM 2001, 1685; OLG Köln, BB 2000, 374, 375; Schlick, WM 2015, 261, 266. 92 BGH WM 1984, 1216, 1217; 1982, 90. 93 Vgl. OLG Frankfurt, ZIP 1994, 1014, 1015. 87

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§ 2 Abgrenzung der Themenbereiche und Erläuterung der Terminologie

konkludenten Auskunftsvertrag wird zudem ebenso wie gegen den konkludenten Beratungsvertrag der Vorwurf der Fiktion erhoben94 (vgl. § 3 II. 1.). Um die Abgrenzung zwischen Aufklärung, Beratung und Auskunft nicht zu verwässern, sollte man unter Auskunft im bankrechtlichen Kontext nur die Beantwortung konkreter Einzelfragen in Bezug auf Tatsachen verstehen, die nicht notwendig unmittelbar für das beabsichtigte Bankgeschäft von Bedeutung sind. Im Gegensatz zur Beratung ist die Auskunft nicht durch ein besonderes Maß an Wahrnehmung fremder Interessen gekennzeichnet und sie unterscheidet sich auch in ihrem thematisch durch die Frage begrenzten Inhalt von der umfassenderen Beratung95. Von der Aufklärung unterscheidet sich die Auskunft dadurch, dass sie nicht spontan, sondern nur auf Nachfrage geleistet wird und sich nicht auf die als vertragswesentlich erkannten Umstände, sondern nur auf die gestellte Frage (unabhängig von deren objektiver Wesentlichkeit) erstreckt. Nach der hier vertretenen Ansicht ist zwischen vertraglichen Beratungspflichten und gesetzlichen Aufklärungspflichten zu unterscheiden. Vertragliche Aufklärungspflichten gibt es nicht. Weil eine Person, die als Anlagevermittler anzusehen ist, wie dargelegt, nur Aufklärungspflichten hat (s. o., § 2, II. 1. b) ee)) und weil diese Pflichten kraft Gesetzes bestehen, ist die Konstruktion des „Auskunftsvertrages“ in diesem System ein Fremdkörper. Die vertragliche Begründung von spontan zu erfüllenden Aufklärungspflichten muss abgelehnt werden. Im so verstandenen System von Aufklärung und Beratung hat der „Auskunftsvertrag“ keinen Platz. Gibt eine Person konkrete Anlageempfehlungen ab, so überschreitet sie die Rolle des Anlagevermittlers und ist als Berater anzusehen. Dieser haftet wegen Schlechterfüllung eines stillschweigend geschlossenen Beratungsvertrags gem. § 280 I BGB. Die Abgrenzung von Aufklärungspflichten und Auskunftspflichten wird teilweise über das Merkmal der Klagbarkeit getroffen: während Aufklärungspflichten als unselbständige vertragsschlussbezogene Nebenpflichten, die nur die Hauptpflicht sichern sollen und spontan zu erfüllen sind, deshalb grundsätzlich nicht klagbar seien96, sollen die Auskunftspflichten gerade durch die Einklagbarkeit gekennzeichnet sein97. Bei schutzwürdigem Interesse an der klagweisen Durchsetzung einer Aufklärungspflicht sollen Ausnahmen von diesem Grundsatz gelten98. 94

Vgl. Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 8 m.w.N. Fn. 30; eingehend Canaris, in: Festschrift für Schimansky, S. 43, 47 f.; sowie ders. Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 78; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 83 Fn. 109. 95 Vgl. auch die Abgrenzung bei Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 8. 96 Horn, ZBB 1997, 139, S. 141; Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 130 u. 188; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 15; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 31; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 4; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 249. 97 Breidenbach, S. 2; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 14 f.; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 31; Horn, ZBB 1997, 139, 141.

III. Zusammenfassung

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III. Zusammenfassung Zwischen den Termini Aufklärung und Beratung muss unterschieden werden. Von Aufklärung spricht man ausschließlich im Zusammenhang mit der gesetzlichen Pflicht zu vorvertraglicher Information. Hingegen kennzeichnet Beratung eine ausschließlich vertraglich zu begründende Pflicht, deren Umfang über den der Aufklärung deutlich hinausgeht.

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Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 15.

§ 3 Rechtsgrundlagen der zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten Obwohl vereinzelt die Auffassung vertreten wird, Inhalt und Umfang der Haftung für Informationspflichtverletzungen bestimmten sich weitgehend unabhängig davon, welche Haftungsgrundlage gewählt werde1, unterscheiden sich gerade Aufklärung (kraft Gesetzes) und Beratung (kraft Vertrages) nach ihrer Rechtsgrundlage und Rechtsfolge (Vertrauensschaden einerseits, Erfüllungsinteresse andererseits)2.

I. Kodifizierte Informationspflichten Informationspflichten wurden erst in jüngerer Zeit einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Echte Aufklärungspflichten bilden namentlich die Absätze III und V des § 31 WpHG und § 491a III BGB. Von den echten Aufklärungspflichten zu unterscheiden sind die gesetzlichen Bestimmungen, welche in vielfältiger Weise zur Information verpflichten. Sie sind zum ganz überwiegenden Teil keine Spezialausprägungen der richterrechtlich entwickelten Aufklärungspflichten, sondern spezielle Formvorschriften. Sie unterscheiden sich von den Aufklärungspflichten in ihrem Anwendungsbereich und in ihrem Inhalt (so schützen §§ 491a I, 492 II BGB beispielsweise nur Verbraucher)3. Während die Aufklärungspflichten einzelfallabhängig nach Treu und Glauben entstehen, sind die gesetzlichen Informationspflichten ohne Ansehen der Person zu erfüllen4, sie enthalten vorwiegend administrative und formale Hinweise, Preisangaben und ähnliches. Die Mindestangabepflichten der §§ 491a I, 492 II BGB sind als lex specialis gegenüber der allgemeinen Formvorschrift des § 125 BGB anzusehen5. Weitere Beispiele für gesetzliche Informationspflichten sind § 23a KWG (Hinweis 1 Hopt, HGB, § 347 Rn. 11 u. 22; ders., in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 12; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 228 u. 231; Graf von Westphalen, MDR 1997, 131 f; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 12. 2 Vgl. Breidenbach, S. 23; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 69 f. (mit überzeugendem Nachweis der Relevanz der Rechtsgrundlage für die Frage der Vergütung) a.A. Horn, ZBB 1997, 139, 142. 3 Vgl. zur alten Rechtslage Berg, VuR 1999, 335, 343, wonach das VerbrKrG keine Aufklärungspflichten normiert; a.A. Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 171 Rn. 55 („vorvertragliche Aufklärungspflichten“). 4 Vgl. auch Schwintowski, VuR 1997, 83, 88. 5 Vgl. BGH WM 2001, 2379, 2381.

II. Rechtsgrundlage der ungeschriebenen Informationspflichten

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auf Einlagensicherung) und § 31 II WpHG (disclaimer bei Finanzanalysen). Der neu eingefügte § 491a BGB i.V.m. Art. 247 EGBGB beinhaltet sowohl gesetzliche Informationspflichten (Abs. 1) als auch eine darüber hinausgehende Pflicht, die standardisierten Informationen „gegebenenfalls“ zu erläutern (Abs. 3), dazu im Einzelnen s. u., § 5, I.

II. Rechtsgrundlage der ungeschriebenen Informationspflichten 1. (Beratungs-)Vertrag Dass Beratungspflichten als Nebenpflichten aus Verträgen entstehen können, die in der Hauptsache auf ein konkretes Einzelgeschäft (z. B. Wertpapierkommission, Girovertrag, Darlehensvertrag) gerichtet sind, ist weitestgehend unstreitig6. Zu Recht wird die Herleitung umfangreicher und intensiver Beratungspflichten aus vertraglicher Nebenpflicht aber kritisiert, weil dies den Rahmen einer typischen Nebenpflicht sprengt7. Außerdem setzen solche Nebenpflichten einen bestehenden Vertrag voraus, sodass sie für die im vorvertraglichen Bereich relevanten Aufklärungspflichten nicht als Rechtsgrundlage dienen können8. Allerdings kann die Erbringung von Beratungsleistungen zwischen den Parteien als vertragliche Hauptpflicht vereinbart werden (sog. Beratungsvertrag)9. Der Vertragsschluss kann grundsätzlich auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten

6 Vgl. BGH WM 2002, 1687, 1689 (zur Benachrichtigungspflicht des Kommissionärs); anders nunmehr aber BGH WM 2002, 2281, 2283: keine Beratungspflicht aus Darlehens- oder Kontovertrag; OLG Frankfurt, WM 1994, 2106, 2107; OLG Köln, WM 1995, 381, 383 f.; OLG Hamm, WM 1996, 2274, 2275; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 40 – 42; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 7; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 57; Breidenbach, S. 1; Arendts, WM 1993, 229, 231; ders., Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 14; Heinsius, ZBB 1994, 47, 49; Kümpel (Peterek), Kapitalmarktrecht, Rn. 6.566 (der diesbezüglich nicht zwischen Aufklärungs- und Beratungspflichten unterscheidet, klarstellend dann aber Rn. 6.573); Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 150 (ebenfalls ohne Ausnahme der Aufklärungspflichten, S. 153); Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 168 Rn. 48; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 798; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 58. 7 Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 172. 8 Arendts, WM 1993, 229, 231; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 76 u. 86 (mit dem Hinweis, dass die Konstruktion einer Nebenpflicht die Haftung von Vermittlern nicht zu erklären vermag); anders Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 58 (häufig Aufklärungspflicht, seltener Beratung). 9 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 100; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 60: entgeltlicher Dienst- oder Werkvertrag oder Auftrag; Arendts, WM 1993, 229, 231; Heinsius, ZBB 1994, 47, 49; Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 168 Rn. 48 f.; Binder, in: Bankrecht 2000, 279, 297; unzutreffend Schwintowski, VuR 1997, 83, 94.

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§ 3 Rechtsgrundlagen der zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten

herbeigeführt werden10. Nach ständiger Rechtsprechung ist es als Angebot auf Abschluss eines Beratungsvertrages anzusehen, wenn ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut11 herantritt, um bezogen auf eine Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Kreditinstituts in Anspruch zu nehmen und über die Anlage eines bestimmten Geldbetrages beraten zu werden. Ebenso ist auch das Herantreten eines Anlageberaters an einen Kunden zu demselben Zweck als Angebot zu bewerten. Dieses Angebot werde stillschweigend durch die Aufnahme eines Beratungsgespräches angenommen12. Im Bereich des Kreditgeschäfts komme ein sogenannter „Finanzierungsberatungsvertrag“ zustande, wenn ein Kunde mit einer Kreditanfrage an ein Kreditinstitut herantritt und sich daran Verhandlungen über die Finanzierung anschließen13. Auf einen konkludenten Vertragsschluss schließt die Rechtsprechung aus zahlreichen Indizien, beispielsweise aus der besonderen Sachkunde des Auskunftsgebers, seinem wirtschaftlichen Eigeninteresse oder aus der Auskunft auf konkrete Fragen des Kunden14. Auch die Erstellung eines persönlichen Berechnungsbeispiels als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen soll bereits zum Abschluss eines konkludenten Beratungsvertrages führen, wenn es die Vermittlung des Geschäfts fördern soll15. Hingegen komme es nicht darauf an, ob für die Leistung ein Entgelt zu

10

Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 3; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 71; Horn, WM 1999, 1, 4; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 51 Rn. 2; Rösler, DB 1999, 2297, 2301; Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 24; Siol, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 7; Renner, DStR 2001, 1706. 11 Zur Beratungshaftung der Repräsentanz einer ausländischen Bank siehe BGH WM 1999, 2249, 2250 (Rechtsgedanke des § 164 II BGB); Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 3. 12 BGHZ 100, 117, 118 f.; 123, 126, 128 – Bond; BGH WM 2002, 2281, 2283; 2000, 1441, 1442; OLG Koblenz, WM 2002, 1224, 1226; OLG Karlsruhe, WM 2002, 1295, 1296; OLG Nürnberg, WM 1998, 378, 379; OLG Düsseldorf, WM 1997, 562, 563; 1996, 1082, 1085; 1994, 1468; OLG Frankfurt, WM 2015, 277, 278; 1996, 2049, 2051; 1995, 245, 247; 1994, 542, 543; 1993, 1030, 1031; OLG Zweibrücken, NJW-RR 1996, 949; OLG Köln, ZIP 1997, 1372; OLG Naumburg, WM 2005, 1313, 1316; LG Hamburg, WM 1993, 196, 199; 1997, 1423, 1425; LG Hannover, WM 1996, 2111, 2113; LG Marburg, WM 1993, 640; LG Osnabrück, BKR 2003, 552, 553; LG Mannheim, WM 2003, 1234, 1235; LG München I, BKR 2003, 769, 770; LG Münster, BKR 2003, 762, 763; 764, 765; LG Mannheim, WM 2003, 1234, 1235; Häuser/ Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 83; Lang, WM 2000, 450, 453; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 239; Titz, WM 1998, 2179; Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 783; Graf von Westphalen, MDR 1997, 131, 132; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 12 f.; Cahn, ZHR 162 (1998), 1, 33. 13 Vgl. BGH WM 2004, 422, 423; 1221, 1224; OLG Stuttgart, WM 2002, 1299, 1302; Lang, ZBB 2002, 457, 475. 14 Vgl. BGH WM 2001, 1158, 1159; Rösler, DB 1999, 2297, 2301; Renner, DStR 2001, 1706; a.A. Canaris, Bankvertragsrecht, S. 60 Rn. 77: die bloße Auskunftserteilung sei gem. § 675 II gerade nicht geeignet, die Begründung eines Beratungsvertrages zu rechtfertigen. 15 BGH WM 2001, 1158, 1159; 2003, 1686, 1688; 2386, 2387; Streit, ZIP 1999, 477, 478; Rösler, DB 1999, 2297, 2301; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 341.

II. Rechtsgrundlage der ungeschriebenen Informationspflichten

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entrichten sei16, auch die Dauer des Beratungsgespräches sei irrelevant17. Aus der Tatsache, dass ein Anbieter mit besonders umfassender Beratungsleistung öffentlich wirbt, kann nichts dafür entnommen werden, ob im Einzelfall tatsächlich eine Beratung stattgefunden hat18. Dass ein Kunde nach erfolgtem Beratungsgespräch das empfohlene Produkt bei einer anderen Bank erwirbt, steht der Annahme einer Pflichtverletzung der erstberatenden Bank grundsätzlich nicht entgegen19, der Beratungsvertrag ist vielmehr vom Zustandekommen eines späteren Anlagegeschäfts unabhängig. Der Abschluss eines konkludenten Beratungsvertrages ist dagegen nicht anzunehmen, wenn ein Kunde von vornherein gezielte Aufträge zum Kauf bestimmter Wertpapiere gibt und die Bank sich auf deren Ausführung beschränkt (executiononly)20. Die Konstruktion des konkludenten Beratungsvertrages ist in mehrfacher Hinsicht kritisiert worden. Teilweise wird eine vertragliche Hauptleistungspflicht zur Beratung aufgrund der Konsequenzen für die Einklagbarkeit der Beratung abgelehnt21. Vor allem wurde angeführt, hier liege nicht die Abgabe einer Willenserklärung durch schlüssiges Verhalten vor, sondern es werde eine tatsächlich fehlende Willenserklärung fingiert22. Damit ist die Abgrenzung gegenüber § 675 II BGB angesprochen23: reines Gefälligkeitshandeln läge vor, wenn die Erbringung der Beratungsleistungen durch die Bank nach der Verkehrssitte und nach Würdigung 16 BGHZ 100, 117, 119 m.w.N; OLG Frankfurt, WM 1993, 1030, 1031; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 13 u. 83 (aber Indizwirkung); Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 13 (starkes Indiz); Rösler, DB 1999, 2297, 2301; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 268 hat seine vormals vertretene Position, wonach eine Vergütungsabsprache ein unverzichtbares Indiz sei, inzwischen aufgegeben. Vgl. auch Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 797 f. 17 BGH WM 2004, 2349, 2351. 18 So tendenziell bereits BGHZ 80, 80, 82; a.A. Medicus, Bürgerliches Recht, 19. Aufl., S. 98 f.; Arendts, WM 1993, 229, 230. 19 OLG Frankfurt, WM 1993, 1030, 1031. 20 Vgl. BGHZ 117, 135, 142; BGH WM 1996, 906; OLG Hamm, WM 1997, 568, 569; 1996, 2274, 2275; OLG Braunschweig, WM 1996, 1484, 1485; LG Hannover, WM 1996, 2111, 2113; LG München I, WM 1996, 1907; BKR 2003, 769, 770; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 3 m.w.N.; Balzer, DB 1997, 2311, 2315; ders. WM 2001, 1533, 1535; Häuser/ Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 97; Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 477; Titz, WM 1998, 2179 f.; Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 783; Siller, EWiR 1998, S. 473, 474; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 13 f. 21 Ekkenga, in: MüKo HGB, Erstauflage 2004, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 166 a.E. (zwischenzeitlich aufgegeben). Diese Bedenken, denen nicht zugestimmt werden konnte, setzten zu spät an, da die Klagbarkeit einer vertraglichen Hauptleistungspflicht, erkennt man einen Beratungsvertrag grundsätzlich an, eine zwangsläufige Konsequenz ist. 22 Vgl. etwa Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 8; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 100; vgl. Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 150 (mit abweichender Begründung); Schäfer, in: Bankrecht 1998, S. 27, 29; a.A. Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 239 f. 23 Grundlegend hierzu Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 12 f.

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§ 3 Rechtsgrundlagen der zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten

aller Umstände des konkreten Falles nicht als rechtsgeschäftliches Handeln verstanden werden könnte (äußerer Tatbestand) oder wenn die Bank dabei ohne Erklärungsbewusstsein (Rechtsbindungswillen) handelte (innerer Tatbestand)24. Eine Mitteilung über Tatsachen oder die Erteilung eines Rates ist rechtsverbindlich, wenn es um erkennbar wichtige Entscheidungsgrundlagen geht und der andere Teil auf die Auskunft oder den Rat angewiesen ist25. Generell kann die Abgrenzung zwischen Gefälligkeit und rechtsverbindlicher Beratung nur anhand der Umstände des Einzelfalles erfolgen26. Dabei wird eine Äußerung umso eher als rechtsverbindlich anzusehen sein, je mehr sie mit Bezug auf ein bestimmtes zwischen den Parteien angestrebtes Geschäft erfolgt. Je weniger Bezug sie zu einem konkret angestrebten Rechts- oder Vertragsverhältnis hat, desto eher wird man sie als unverbindliche Gefälligkeit einzustufen haben27. Maßgeblich für den äußeren Tatbestand ist, wie das Handeln der Bank vom objektiven Empfängerhorizont aus zu verstehen war. Abgrenzungskriterien sind die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung des fraglichen Verhaltens28. Weil die Erbringung von Beratungsleistungen erhebliche Bedeutung für die Anlageentscheidung des Kunden hat und die Bank ihrerseits schon im Zeitpunkt der ersten Kontaktaufnahme für den Anlageinteressenten erkennbar erheblich daran interessiert ist, diesen als Kunden zu werben29, liegt die Annahme bloßen Gefälligkeitshandelns im Bereich der Anlageberatung fern. Allein aus der Unentgeltlichkeit einer Beratungsleistung muss im Geschäftsverkehr nicht auf das Fehlen des Rechtsbindungswillens geschlossen werden30. In der Feststellung des äußeren Tatbestandes liegt die Fragwürdigkeit des konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrages somit nicht begründet31. Sie ergibt sich vielmehr erst aus der unterschiedlichen Bewertung des inneren Tatbestandes, der beim konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrag durch ein

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Vgl. Musielak, WM 1999, 1593, 1594 m.w.N. zum Parallelproblem beim Zustandekommen eines Auskunftsvertrages. 25 Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 49 u. 57; vgl. auch Arendts, WM 1993, 229, 231. 26 Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 12. 27 Ähnlich differenzieren Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 12 f. danach, ob ein Rat nur gelegentlich einer anderen Handlung oder aber mit Bezug auf eine solche erfolgt. 28 Musielak, WM 1999, 1593, 1594 m.w.N. 29 Vgl. BGHZ 100, 117, 119; Arendts, WM 1993, 229, 230 f.; ders., Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 13; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 89 u. 91 f. 30 Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 60. 31 Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 90; a.A. Canaris, in: Festschrift für Schimansky, S. 43, 48 (zum Parallelproblem des konkludenten Auskunftsvertrages): Es fehle der objektive Tatbestand einer Willenserklärung, weil Umstände, die gegen einen Rechtsbindungswillen sprächen, für den anderen Teil deutlich erkennbar seien.

II. Rechtsgrundlage der ungeschriebenen Informationspflichten

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mangelndes Erklärungsbewusstsein gekennzeichnet ist32. Traditionell wird diskutiert, ob fehlendes Erklärungsbewusstsein bereits die Wirksamkeit einer Willenserklärung hindert. Dies wäre der Fall, wenn das Erklärungsbewusstsein (der Rechtsbindungswille) notwendiger Bestandteil jeder Willenserklärung ist. Das verneint die objektive Erklärungstheorie aus Gründen der Rechtssicherheit, sie hält die Willenserklärung für wirksam33. Nach der Gegenmeinung (Willenstheorie) ist das Erklärungsbewusstsein unentbehrlicher Bestandteil jeder Willenserklärung, weil nur in diesem Falle eine selbstbestimmte Entscheidung vorliegt34. Die Vertreter der Willenstheorie halten Handlungen ohne Erklärungsbewusstsein für nichtig, weil bereits kein privatautonomes Handeln vorliege. Ihr wichtigstes Argument ergibt sich aus § 118 BGB, wonach sogar derjenige, der bewusst den äußeren Tatbestand einer Willenserklärung setzt, nicht daran festgehalten wird35. Die Rechtsprechung vertritt eine vermittelnde Ansicht, indem sie schlüssiges Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein dann als Willenserklärung wertet, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie tatsächlich auch als Willenserklärung aufgefasst hat (sog. „fahrlässige Willenserklärung“)36. Eine solche Erkennbarkeit auf Seiten der Bank und eine entsprechende Erwartungshaltung beim Kunden werden im Bereich der Anlageberatung, wie dargestellt, nahezu immer vorliegen. Die Kritik an der Lösung der Rechtsprechung richtet sich im Kern gegen das Festhalten an der vertraglichen Konstruktion. Denn das Handeln ohne Rechtsbindungswillen könnte auch in anderer Weise beurteilt werden: Wenn eine Bank tatsächlich beraten hat, wird dies aus Sicht des Geschäftsverkehrs jedenfalls nicht mehr als reine Gefälligkeit aufgefasst37. Die Bank muss erkennen, dass ihr Handeln als rechtlich verbindlich verstanden und zur Grundlage wichtiger Vermögensdispositionen gemacht wird. Auch wenn ihr mithin anfänglich jeder Verpflichtungswille fehlte, muss sie jedenfalls für den erweckten Anschein einstehen. Auf das Vorliegen eines entsprechenden Willens kommt es dann nicht mehr an38. Während die Rechtsprechung aus dem erweckten Anschein eine fahrlässige Vertragserklärung ableitet, könnte es sich mithin ebenso um eine Rechtsscheinhaftung handeln. Denn auch die allgemeine Rechtsscheinshaftung lässt als Rechtsscheintatbestand einen objektiven Vertrauenstatbestand jeder Art ausreichen, wobei Umfang und Reich32

A.A. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 93. MüKo (Kramer), § 119 Rn. 93 u. 99 f. 34 Vgl. Singer, AcP 201 (2001), 93, 94. 35 Canaris, Anm. zu BGH NJW 1984, 2279, S. 2281. 36 BGHZ 109, 171, 177 ; zuletzt BGH WM 2002, 1273, 1275. 37 Vgl. Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 71 u. Anhang zu § 372 Rn. III/24; vgl. auch Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 239 f. 38 Arendts, WM 1993, 229, 231 (Ausnahme: ausdrückliche Ablehnung einer Beratung). 33

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§ 3 Rechtsgrundlagen der zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten

weite des erzeugten Rechtsscheins am Maßstab des objektiven Empfängerhorizonts festzustellen seien39. Das Prinzip der Rechtsscheinshaftung ist allerdings noch wesentlich ergebnisoffener als die Lehre von der fahrlässigen Willenserklärung, weil die Verantwortung für einen Rechtsschein nicht in erster Linie durch das Verschuldensprinzip, sondern durch Erwägungen der Risikoverteilung zugerechnet wird40. Wenn auch der Ansatz der Rechtsscheinshaftung modern und besonders flexibel ist, lässt sich ein Misstrauen gegenüber verschuldensunabhängiger Haftung in wirtschaftlich so relevanten Bereichen wie dem Bankgeschäft nicht verleugnen. Letztlich muss daher aus Gründen der Rechtssicherheit der Lösung der Rechtsprechung und mithin der Theorie vom konkludenten Beratungsvertrag der Vorzug gegeben werden. 2. Geschäftsverbindung Als Haftungsgrund für fehlerhafte bzw. unterlassene Information kommt auch die Geschäftsverbindung in Betracht, sofern zwischen Bank und Kunde bereits eine Geschäftsbeziehung besteht41. Die dogmatische Einordnung der Geschäftsverbindung ist umstritten: nach der Lehre vom allgemeinen Bankvertrag hat sie vertraglichen oder vertragsähnlichen Charakter42, nach anderer Ansicht handelt es sich um ein gesetzliches Schuldverhältnis der gleichen Art wie culpa in contrahendo43. Grundgedanke ist, dass aus dem durch die Geschäftsverbindung begründeten Vertrauensverhältnis und der erhöhten Einwirkungsmöglichkeit Schutz- und Sorgfaltspflichten entstehen44. Eine Geschäftsverbindung besteht, wenn sich die Beziehungen zwischen Bank und Kunde nicht in einem einzigen Geschäft erschöpfen, sondern auf längere Dauer und auf eine unbestimmte Mehrzahl von Geschäftsvorfällen angelegt ist45. Wenn der Kunde einen dementsprechenden Willen erkennen 39

Instruktiv zur Rechtsscheinhaftung Hopt, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band I Handelsrecht, S. 66 – 70, hier: Rn. 164 f. 40 Vgl. Hopt, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band I Handelsrecht, Rn. 166 f.: „Zurechnung ist wertende Risikozuteilung“. 41 Vgl. LG Stuttgart, WM 1988, 620; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 6; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 55; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 51 Rn. 4; Hadding/Hennrichs, Festschrift für Claussen (1997), S. 447, 459; Schwark, in: Bankrechtstag 1995, S. 109, 114. 42 Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 45. 43 Hopt, HGB, § 347 Rn. 16; ders., in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 8; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 14 (Nach Canaris, a.a.O., Rn. 12 bilden alle Schutzpflichten ein einheitliches gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Vertrag und Delikt; ebenso Breidenbach, S. 48; Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 199 mwN.). 44 Hopt, HGB, § 347 Rn. 16; ders., in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 8; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 45; Werner/Machunsky, DB 1982, 2229, 2230 f.; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 12. 45 Canaris, Bankvertragsrecht, S. 2 Rn. 1; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 8.

II. Rechtsgrundlage der ungeschriebenen Informationspflichten

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lässt, dann komme die Geschäftsverbindung schon mit der ersten Aufnahme geschäftlichen Kontakts zustande46. Aus dem Anspruch, dass die Geschäftsverbindung bereits ab Aufnahme des ersten geschäftlichen Kontakts Rechtswirkungen entfalte, wird deutlich, dass die Vertreter der Theorie von der Geschäftsverbindung kein stärker ausgeprägtes Vertrauen als beim Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung voraussetzen. Dann aber erscheint zweifelhaft, welcher Bedarf an einem weiteren ungeschriebenen Schuldverhältnis im vorvertraglichen Bereich neben der Haftung aus c.i.c. besteht47. Von Seiten der Rechtsprechung wurde wiederholt abgelehnt, aus dem Umstand, dass eine Bank für einen Kunden die „Hausbank“ ist und es sich um eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung der Parteien handele, Informationspflichten herzuleiten48. Da Aufklärungspflichten in Inhalt und Umfang maßgeblich von der Art des konkreten Einzelgeschäfts abhängen, ist die Geschäftsverbindung zu ihrer Begründung ungeeignet, weil sie gerade keinen Bezug zu einem konkreten Einzelgeschäft aufweist49. 3. Die Lehre vom allgemeinen Bankvertrag Nach der Lehre vom allgemeinen Bankvertrag wird im selben Moment, in dem eine Geschäftsverbindung entsteht, zumindest konkludent ein Rahmenvertrag geschlossen, der so genannte „Bankvertrag“. Dieser Bankvertrag umfasse alle vertraglichen Beziehungen zwischen Bank und Kunde, die im Unterschied zum Abschluss eines unbedeutenden Einzelgeschäfts auf eine wesentliche oder nicht nur vorübergehende Inanspruchnahme der Einrichtungen und Dienste der Bank durch den Kunden gerichtet sind50. Folgerichtig wäre dann nur der Bankvertrag Grundlage der Aufklärungs- und Beratungspflichten51, vorvertragliche Pflichten gäbe es daneben nicht. Auch die Geschäftsverbindung würde durch den Bankvertrag überlagert52.

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Pikart, WM 1957, 1238 f. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 74; vgl. Hopt, Bankrechtstag 1992, S. 8. 48 Vgl. BGH WM 1990, 584, 585; weiterführend: Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 46. 49 Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Erstauflage 1995, § 347 Rn. 60; a.A. Kümpel (Peterek), Kapitalmarktrecht, Rn. 6.564 u. 6.570. 50 Pikart, WM 1957, 1238 mwN.; Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 88 f.; Häuser, in: Derleder/Knops/Bamberger, HdB zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 2 Rn. 15 m.w.N. 51 So Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 10; Häuser, in: Derleder/Knops/Bamberger, HdB zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 2 Rn. 33; offener Claussen (Kirchhartz), Bankund Börsenrecht, 5. Aufl., S. 168 Rn. 48; zweifelnd Bülow, Verbraucherkreditrecht, § 498 Rn. 43. 52 Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 84, Fn. 331 mwN.; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 10. 47

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§ 3 Rechtsgrundlagen der zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten

Die Figur des allgemeinen Bankvertrags ist Kritik ausgesetzt, die an dem Umstand ansetzt, dass eine Geschäftsverbindung jederzeit abgebrochen werden kann. Weil das Eingehen einer Geschäftsverbindung damit keinerlei rechtliche Gebundenheit begründe, könne es auch nicht Gegenstand einer Willenserklärung sein53. Fraglich ist zudem, durch welchen Inhalt ein „allgemeiner Bankvertrag“ gekennzeichnet sein könnte. Nach Ansicht seiner Befürworter dient der Bankvertrag als Rahmenvertrag für die im Laufe der Geschäftsverbindung abzuschließenden Einzelverträge, der auch die Einbeziehung der allgemeinen Geschäftsbedingungen bewirkt54. Nach zustimmungswürdiger Ansicht entstehen im Verhältnis zwischen Kunde und Bank jedoch keine Rechtsfolgen, die sich nur mit der Existenz eines allgemeinen Bankvertrags erklären ließen55. Die Verhaltenspflichten lassen sich bereits aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung herleiten (s. o.), sie entstehen kraft Gesetzes unabhängig vom Willen der Parteien56. Allein die Einbeziehung der AGB in einen Rahmenvertrag könnte diesen nicht zu einem Bankvertrag qualifizieren, denn dies ist nicht spezifisch für das Bankrecht57. Die Differenzierung in gesetzliche Aufklärungspflichten einerseits und vertragliche Beratungspflichten (mit Interessenwahrungspflicht) andererseits folgt den oben erarbeiteten greifbaren Unterscheidungsmerkmalen und kann daher nicht als künstlich bezeichnet werden58. Gegen die Herleitung von Aufklärungs- und Beratungspflichten aus dem allgemeinen Bankvertrag spricht vor allem, dass Pflichten aus einem Rahmenvertrag notwendig sehr allgemein gehalten sein müssten (z. B. Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Belange des anderen Teils; allgemeine Interessenwahrungspflicht59), denn es fehlt gerade der Bezug zu den Umständen eines speziellen Einzelgeschäfts, durch die Inhalt und Umfang der Informationspflichten maßgeblich bestimmt werden60. Wollte man den Inhalt der durch einen allgemeinen Bankvertrag begründeten Aufklärungs- und Beratungspflichten anhand der über53 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 4 u. 11; a.A. Häuser, in: Derleder/Knops/ Bamberger, HdB zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 2 Rn. 18 unter Verweis auf Ziff. 19 I AGB Banken. Für das Bestehen vertraglicher Beziehungen spreche gerade, dass es einer Kündigung bedarf. Allerdings wird kaum jemand die Kündigung einer Geschäftsverbindung verlangen, welche sich auf ein sofort abgewickeltes Einzelgeschäft beschränkt hat oder gar in vorvertraglichen Verhandlungen erschöpfte. 54 Vgl. Markus Roth, WM 2003, 480 f.; Häuser, in: Derleder/Knops/Bamberger, HdB zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 2 Rn. 14 (unter Verweis auf § 305 III BGB). 55 BGH WM 2002, 2281, 2282; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 11; kritisch zum allgemeinen Bankvertrag auch Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 57; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 239. 56 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, S. 4 Rn. 5; bestätigt durch BGH WM 2002, 2281, 2282. 57 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 10; vgl. nunmehr auch BGH WM 2002, 2281, 2282 unter Hinweis auf § 2 II AGBG. 58 So aber Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 10. 59 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 10; ders. AcP 183 (1983), 609, 706; vgl. auch Markus Roth, WM 2003, 480, 482. 60 Horn, ZBB 1997, 139, 143.

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einstimmenden Erwartungen zwischen Kunde und Bank bestimmen61, so wäre das Ergebnis – soweit der übereinstimmende Wille nicht hinreichend konkret hervortritt, dem bekannten Einwand der Fiktion ausgesetzt. Wenn auch gegen die Konstruktion eines Rahmenvertrages keine grundsätzlichen Bedenken bestehen, so ist der Bankvertrag doch nicht weniger fiktiv als der konkludente Beratungsvertrag62. Denn Kunden haben Rechtsbindungswillen typischerweise nur hinsichtlich des konkret beabsichtigten Bankgeschäfts, darüber hinaus möchten sie in der Regel keinen Nebenleistungspflichten ausgesetzt sein. Mithin bietet die Lehre vom Bankvertrag keine entscheidenden Vorteile gegenüber den herkömmlichen Erklärungsansätzen, sie ist daher abzulehnen63. 4. Gesetzliches Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung Nach allgemein zivilrechtlicher Dogmatik lassen sich die Aufklärungspflichten als Unterfall der Loyalitätspflichten einordnen. Sie entstehen im Rahmen des durch die Aufnahme geschäftlichen Kontakts begründeten gesetzlichen Schuldverhältnisses der Vertragsanbahnung aufgrund einer schutzwürdigen allgemeinen Redlichkeitserwartung oder eines gesteigerten Vertrauens zwischen den Verhandlungspartnern, die zu erhöhten Sorgfalts- und Rücksichtspflichten führen64. Bei Vertragsverhandlungen besteht deshalb ganz allgemein die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte65. Dies gilt 61

Häuser, in: Derleder/Knops/Bamberger, HdB zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 2 Rn. 19. 62 Canaris, a.a.O., S. 4 Rn. 4. Auch BGH WM 2002, 2281, 2282 erkennt den fiktiven Charakter ausdrücklich an, hält aber in derselben Entscheidung am konkludenten Beratungsvertrag ausdrücklich fest (S. 2283). Dies ist bemerkenswert, da Canaris mit dem Argument mangelnden Rechtsbindungswillens der Bank beide Konstruktionen gleichermaßen angreift. 63 BGH WM 2002, 2281, 2282; zum ausreichenden Schutz durch vorvertragliche Pflichten vgl. auch Rümker, ZHR 151 (1987), 162, 169. 64 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1, Allgemeiner Teil, S. 110; OLG Frankfurt, NJW-RR 2000, 1000 (vorvertragliches Vertrauensverhältnis); Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 23 u. 25; ebenso Horn, in: Festschrift für Schimansky, S. 653, 658; ders., ZBB 1997, 139, 144; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 62; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 510 – 513; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 6; Singer, ZBB 1998, 141, 142; Hofmann, ZBB 2005, 174, 180; vgl. Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 150; Lang, WM 2000, 450, 456; Heinsius, ZBB 1994, 47, 49; Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 197 Rn. 112, kritisch dazu Möllers, WM 2004, 303, 304; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 10 f.; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 249; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 65 f. u. 83; kritisch Hopt, AcP 183 (1983), 609, 631; Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 109 Rn. 276. 65 BGH WM 2003, 1686, 1688; 2001, 1158; 1993, 1277, 1278; 1990, 145, 146; 1986, 1032, 1034; ZIP 1981, 962, 963; OLG Koblenz, WM 2002, 2456, 2457; Reifner, Handbuch des

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auch im Rahmen der Anbahnung von Kreditverträgen66. Ein Kunde darf darauf vertrauen, dass seine Bank ihn nicht sehenden Auges Schaden erleiden lässt, der durch entsprechende Information verhindert werden könnte67. Jede Irreführung des zukünftigen Vertragspartners ist zu vermeiden68. Bezüglich der Aufklärungspflichten einer Bank hat der BGH ausdrücklich festgestellt, dass sie sich aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis, das mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen aus der Notwendigkeit des Vertrauensschutzes entsteht, ergeben, und zwar unabhängig vom späteren Zustandekommen eines Vertrages oder seiner Wirksamkeit69. Von allen hier diskutierten Erklärungsansätzen unterscheidet sich dieser auch dadurch, dass die Schutzpflichten im Vertragsanbahnungsverhältnis nunmehr in § 311 II, III i.V.m. § 241 II BGB kodifiziert sind. 5. Vertrauenshaftung und Berufshaftung Außerhalb von vertraglich begründeter Haftung suchen auch die Ansätze der Berufshaftung und der Vertrauenshaftung nach Möglichkeiten, die bestehenden Pflichten zu erweitern. Die beiden globalen Erklärungsansätze können hier nur insoweit erörtert werden, als es für die Frage relevant ist, ob sie eine Haftungsgrundlage für vorvertragliche Aufklärungspflichten bieten können. Im Rahmen der Berufshaftung, welche ein gesetzliches Schuldverhältnis begründe70, werden Aufklärungspflichten in die Gruppe der beruflichen Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens eingeordnet71. Anknüpfungspunkt beziehungsweise einziges Tatbestandsmerkmal solcher „beruflicher Aufklärungs- und Interessenwahrungspflichten“ ist das selbständige berufliche Auftreten am Markt72, konkretisiert durch die Wertungselemente Spezialisierung, Waffengleichheit und Optimierung am Markt73. Aufgrund dessen wird die „Berufshaftung“ als konturlos Kreditrechts, S. 54 Rn. 20; Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 30; a.A. Medicus, Bürgerliches Recht, 19. Aufl., S. 99 (fordert zusätzlich zum Eintritt in Vertragsverhandlungen „eine Art Garantenstellung“. 66 BGH NJW 1989, 1667 (= WM 1989, 665); OLG München, WM 2002, 2460, 2463; OLG Karlsruhe, ZIP 2005, 698, 700. 67 Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 18. 68 BGH WM 1990, 145, 146; vgl. auch LG Düsseldorf, WM 1996, 2053, 2054. 69 BGH WM 1995, 566, 568; 1997, 811, 812; ebenso Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 271 u. 274; vgl. auch Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 43; Horn, WM 1999, 1, 5. 70 Vgl. Hopt, Bankrechtstag 1992, S. 11. 71 Hopt, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band I Handelsrecht, S. 79 Rn. 213; ders., AcP 183 (1983), 609, 706 – 708; vgl. auch Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 197 Rn. 112. 72 Hopt, HGB, § 347 Rn. 22; ders., in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 11. 73 Hopt, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band I Handelsrecht, S. 79 Rn. 213.

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abgelehnt, das Merkmal der Professionalität sei zweifellos ein Haftungskriterium74, könne aber nicht der alleinige Haftungsgrund sein75. Dem ist beizupflichten. Unabhängig von diesen grundlegenden Bedenken wird die Theorie der Berufshaftung nur als Konkretisierung des gesetzlichen Schuldverhältnisses der c.i.c. aufgefasst, sie steht diesem somit nicht entgegen76. Auch soweit ein allgemeiner Bankvertrag bestehe, trete der Berufshaftungsansatz zurück77. Pflichten zur Information können sich nach einer weiteren Ansicht auch aus einer „Vertrauenshaftung“ ergeben78. Haftungsgrund sei nicht der privatautonome Willensakt, sondern das in Anspruch genommene Vertrauen bei der Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr79. Als Legitimationsgrundlage für die Haftung aus c.i.c. werden somit der Gedanke des Vertrauensschutzes und das Kriterium des rechtsgeschäftlichen Kontakts angesehen80. Die Vertrauenshaftung versteht sich als systematischer Überbau einer Vielzahl von Haftungstatbeständen des Handels- und Zivilrechts81. Gegen diese Lehre wird dieselbe Kritik wie gegen die Berufshaftung erhoben, nämlich dass sie zu pauschal und begrifflich unscharf ist und daher nicht sicher anwendbar sei82. Mit der Problematik der Aufklärungspflichten kommt die Theorie der Vertrauenshaftung wie folgt in Berührung: Wie oben dargelegt, bildet das gesetzliche Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung nach überwiegender und auch hier vertretener Ansicht den Rechtsgrund für die vorvertragliche Verpflichtung zur Aufklärung. Die Lehre von der Vertrauenshaftung beansprucht die c.i.c. als Fallgruppe der Vertrauenshaftung, soweit sie das berechtigte Vertrauen auf Erklärungen des anderen Teils schützt83. Fraglich ist, ob die Fälle der Aufklärungspflichtverletzung 74

Z. B. im Rahmen einer Auskunftshaftung: Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 16; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 66. 75 Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 10; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 36: pflichtendifferenzierendes Haftungselement; Breidenbach, S. 35; Arendts, WM 1993, 229, 232; Balzer, ZBB 1997, 260, 263; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 104 f. 76 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 11; ders., in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 497, 533; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 55 a.E. 77 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 11, vgl. aber S. 12: maßgeblich für Annahme und Reichweite der bankrechtlichen Verhaltenspflichten sei die Berufsrolle. 78 Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 52 Rn. 9 („berufsspezifische Vertrauenshaftung“). 79 Breidenbach, S. 48 f.; vgl. Hopt, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band I Handelsrecht, S. 78 Rn. 212. 80 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 247. 81 Hopt, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band I Handelsrecht, S. 78 Rn. 212. 82 Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 55; kritisch auch Hopt, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band I Handelsrecht, S. 79 Rn. 213; vgl. Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 52 Rn. 10. 83 Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 532 u. 539 – 541; weitergehend ders., in: Festschrift für Schimansky, S. 43, 52 (Anvertrauenshaftung).

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tatsächlich durch das behauptete Prinzip der Vertrauenshaftung ebenso zwanglos erklärt werden können wie durch die c.i.c. Bedenken ergeben sich zunächst bezüglich des Tatbestandsmerkmals „Inanspruchnahme von Vertrauen“. Denn von Vertrauenshaftung kann nur dort die Rede sein, wo der Vertrauensgedanke konstituierendes Prinzip ist, also der Geschützte Kenntnis vom Vertrauenstatbestand hat und selbiger für sein Verhalten kausal geworden ist84. Hier bedarf es eines Vorgriffs auf die in § 5 dargestellten Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft. Einen Bezug zum Vertrauensprinzip weist dort allein die Fallgruppe des Überschreitens der Kreditgeberrolle auf, bei der verlangt wird, dass die Bank Funktionen des Vertriebs nach außen erkennbar übernommen haben muss, weil nur dann ein zusätzlicher, auf die übernommene Funktion bezogener Vertrauenstatbestand gesetzt werde (vgl. unten, § 5 II. 2. a) cc)). Hingegen weisen die Fallgruppen „konkreter Wissensvorsprung“, „Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands“ und „schwerwiegender Interessenkonflikt“ keine Merkmale des Vertrauensschutzes auf. Dies sei an einem Beispiel verdeutlicht: Finanziert eine Bank ihrem Darlehensnehmer den Kauf einer Immobilie, so kann sie aus dem Gesichtspunkt des konkreten Wissensvorsprungs über spezielle Risiken ausnahmsweise verpflichtet sein, den Kreditnehmer auf ihr etwa bekannte versteckte Baumängel hinzuweisen, obwohl sie nicht Partei des Immobiliengeschäfts ist. Es fällt schwer, zu begründen, wie die Bank hier Vertrauen bezüglich der Abwesenheit von versteckten Baumängeln in Anspruch genommen haben sollte. Tatsächlich besteht die Aufklärungspflicht in den Fällen des Wissensvorsprungs nämlich nicht, weil der Kunde in irgendeiner Form auf Fürsorge durch die Bank vertrauen durfte, sondern weil die Bank treuwidrig gehandelt hätte, wenn sie den vertragswesentlichen Umstand, der nur ihr allein bekannt war, nicht offenbart hätte. Es geht in diesen Fällen also um Redlichkeit, um die Anforderungen an ein nach Treu und Glauben zu forderndes Verhalten. Auf die mentale Verfassung des Kreditnehmers kommt es dabei nur insofern an, als die Aufklärungspflicht entfällt, wenn er selbst von den offenbarungspflichtigen Umständen Kenntnis hat oder haben muss. Gleiches gilt für die Aufklärungspflichten aus den Fallgruppen Interessenkonflikt oder der Schaffung eines Gefährdungstatbestandes85. Solche Bedenken werden von Vertretern der Vertrauenshaftung mit der wenig überzeugenden Erklärung abgetan, ein Vertrauen brauche nicht positiv festgestellt zu werden, sondern es reiche auch das bloße Fehlen von Misstrauen aus86. Das kann nur dann richtig sein, wenn das fehlende Misstrauen einem positiven Vertrauen gleichstünde. Das aber ist zweifelhaft, weil ein Kunde nicht konkret auf die Abwesenheit von Umständen vertrauen kann, von deren Existenz er sich gar keine 84

Canaris, Festschrift für Schimansky, S. 43, 55 f. Vergleichbar auch die Kritik bei Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 111 f. (vermag im Bereich des Wertpapieranlagegeschäfts kein hinreichendes vorvertragliches Vertrauen festzustellen). 86 Canaris, Festschrift für Schimansky, S. 43, 56. 85

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Vorstellung macht. Im Gegensatz zu positivem Vertrauen, dass sich auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen ganz konkreter Umstände richtet, ist die reine Arglosigkeit ein undifferenzierter Zustand. Sie bleibt daher in ihrer Qualität deutlich hinter positivem Vertrauen zurück. Ein weiterer Beweis für die Untauglichkeit der Gleichsetzung von Vertrauen mit Arglosigkeit ergibt sich aus dem oben gewählten Beispiel des Wissensvorsprungs über versteckte Baumängel: Hier liegt die Besonderheit nämlich darin, dass der aufklärungspflichtige Umstand nicht dem Bereich des Darlehensvertrags entstammt, sondern dem des Kaufvertrages zwischen dem Kreditnehmer und einem Dritten (dem Immobilienverkäufer). Nur von ihm wird ein Kunde erwarten, über versteckte Baumängel aufgeklärt zu werden, während er gar nicht weiß, dass die kreditgebende Bank zufällig ebenfalls diese Kenntnisse besitzt. Die Arglosigkeit des Kunden gegenüber seiner Bank bezieht sich, so undifferenziert sie auch sein mag, typischerweise nur auf Umstände des Kreditgeschäfts, nicht auf Umstände eines Vertrages, den der Kunde mit einem Dritten zu schließen gedenkt. Hier kann also keine Rede mehr davon sein, dass die Bank in Bezug auf die Abwesenheit von Mängeln der Kaufsache Vertrauen in Anspruch genommen hat. Selbst Befürworter der Vertrauenshaftung forderten daher, dass diese an ein rechtlich relevantes Verhalten desjenigen, der haftbar gemacht werden soll, anzuknüpfen sei87. Übertragen auf unseren Fall müsste die Bank aufgrund ihrer Stellung oder ihres Verhaltens Vertrauen in dem Käufer der Immobilie erweckt haben und ihn dadurch zu einer Vermögensdisposition veranlasst haben. Daran fehlt es. Letztlich kommt es auf derart feinsinnige Differenzierungen aber nicht an. Denn für die Frage, ob in einem konkreten Fall über einen konkreten Umstand aufzuklären war oder nicht, vermag die Arglosigkeit des einen Teils nichts beizutragen. Weniger überzeugen kann die von Canaris geübte Selbstkritik, es sei ein Zirkelschluss, aus Vertrauen auf eine Aufklärungspflicht zu schließen, weil erst das Bestehen einer solchen Pflicht das Vertrauen als schutzwürdig erscheinen lasse88. Wie unter § 2 II. 1. cc) gezeigt wurde, kommt der Aufklärungsbedürftigkeit maßgebliche Bedeutung für Bestand und Umfang der Aufklärungspflichten zu. Die Schutzwürdigkeit ist daher in der Tat eine Voraussetzung der Pflicht, nicht ihre Folge. Richtig ist hingegen, dass dem (selbst positiven) Vertrauen in vielen Fällen keine maßgebliche Bedeutung für die Frage zukommt, ob im konkreten Fall eine Pflicht zur Aufklärung besteht oder nicht89. Unbestreitbar werden die Aufklärungspflichten als Fallgruppe der c.i.c. in besonderem Maße mit dem Bestehen eines gegenseitigen Vertrauens bei Vertragsan-

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Rümker, ZHR 147 (1983), 27, 32. Canaris, Festschrift für Schimansky, S. 43, 57. 89 Vgl. Leenen, in: Behrends/Dießelhorst/Dreier (Hrsg.), Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, Symposion zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, 1990, S. 108, 113 m.w.N; Hopt, AcP 183 (1983), 609, 641; Rümker, ZHR 147 (1983), 27, 32 betont, Vertrauen sei ein Kriterium von vielen, die die Bestimmung von Aufklärungspflichten ermöglichen. 88

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bahnung begründet (s. o. 4.)90. Damit trägt die c.i.c. jedoch den Haftungsgrund in sich selbst, sodass es eines Rückgriffs auf das Institut der Vertrauenshaftung nicht bedarf91. Zudem muss eine verschuldensunabhängige Haftung in so bedeutsamen Geschäftsbereichen wie dem Kreditgeschäft und dem Effektengeschäft entschieden abgelehnt werden92. Abschließend lässt sich feststellen, dass mithilfe der Aufklärungspflichten aus dem Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung sowie der Konstruktion vertraglicher Haupt- oder Nebenpflichten zur Beratung die auftretenden Schutzprobleme befriedigend gelöst werden können, sodass die Gebote der Rechtsstaatlichkeit und Rechtssicherheit der Begründung ungeschriebener Verpflichtungsgründe entgegenstehen93. 6. Delikt Aufklärungspflichten werden auch auf der Grundlage einer deliktischen „Verkehrspflicht“ postuliert. Diese „Verkehrspflicht“ ist nicht identisch mit den allgemein anerkannten Verkehrssicherungspflichten. Letztere können Aufklärungspflichten dann begründen, wenn der Informationspflichtige eine Gefahrenlage zu verantworten hat, welche nicht beseitigt werden kann. In diesem Fall wird der Verursacher der Gefahr durch sein eigenes gefahrbegründendes Verhalten zur Warnung vor der Gefahr verpflichtet94. Ein Beispiel bildet der Fall, dass ein Gläubiger beim anderen Teil zurechenbar einen Irrtum hervorgerufen hat, ohne dabei arglistig i.S.d. § 123 BGB zu handeln. Hier soll er aus Ingerenz verpflichtet sein, den Irrtum aufzuklären95. Demgegenüber verlangen die Vertreter der Theorie der „Verkehrspflicht“ die richterrechtliche Schaffung von Pflichten zum Schutz des Vermögens, die sodann als Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB verstanden werden sollen und somit zu einer Haftung für Vermögensschäden führen96. Diese vom geltenden Recht entfernte Theorie offenbart die Schwäche des deliktsrechtlichen Ansatzes, der dem grundsätzlichen Problem begegnet, dass § 823 BGB in Absatz 1 gerade nicht die bloßen Vermögensschäden erfasst. Außerdem bietet § 831 BGB anders als die schuldrechtliche Haftung für Verrichtungsgehilfen 90

Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 10; vgl. auch Rn. 17 (zum Auskunftsvertrag). Vgl. Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 516 Rn. 168; i.E. ebenso Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 9, dort auch zu dem ebenfalls problematischen Haftungsmodell einer „Selbstbindung ohne Vertrag“ (Rn. 11); kritisch Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 115 Fn. 257 (hält dies für einen Zirkelschluss). 92 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 9. 93 Ebenso Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 55. 94 Winkler von Mohrenfels, Abgeleitete Informationspflichten im deutschen Zivilrecht, 1985, S. 25 nennt als Beispiel die Instruktionspflicht des Produzenten. 95 Vgl. Breidenbach, S. 81. 96 Mertens, AcP 178 (1978), 227, 228 ff., zit. nach Volker Lang, AcP 201 (2001), 451, 478 f. 91

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gem. § 278 BGB die Möglichkeit der Exkulpation97. Demgegenüber werden von den Aufklärungspflichten aus dem Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung sämtliche Rechtsgüter und Interessen einschließlich der Vermögensinteressen und der Entscheidungsfreiheit umfassend geschützt, § 241 II BGB98. a) § 823 II BGB i.V.m. Schutzgesetz Aus einem Verstoß der Bank gegen § 18 I KWG kann der Kreditnehmer keine unmittelbaren Ansprüche ableiten, es handelt sich dabei nicht um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB99. Die Norm beinhaltet keine Pflichten der Kreditinstitute gegenüber den Kreditnehmern, sondern hat lediglich ordnungspolitische Funktion im Verhältnis zwischen den Kreditinstituten und dem Bundesaufsichtsamt100. Sie schützt indirekt die Geldeinleger vor Zahlungsunfähigkeit ihrer Bank101. Dies wird auch aus § 18 I S. 2, 3 KWG deutlich. Zum neu eingefügten § 18 II KWG vgl. unten, § 5 I. 2. Ebenso ist ein Verstoß gegen die Beleihungsgrenze der §§ 11, 12 HypBankG zu bewerten, denn auch diese Normen dienen nicht dem Schutz des Kreditnehmers, sondern dem der Inhaber von Schuldverschreibungen102. Denkbar sind hingegen Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. §§ 263; 264a StGB103, wenn auch kaum im Verantwortungsbereich der Kreditinstitute, sondern vornehmlich im Bereich des nur teilweise kontrollierten sog. „grauen Kapitalmarkts“. 97 Vgl. allg. dazu Kümpel (Peterek), Kapitalmarktrecht, Rn. 6.568 u. 6.569; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 61. 98 Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 135. 99 OLG Dresden, WM 2000, 1689, 1694; OLG Köln, WM 1999, 1817; OLG Stuttgart, WM 2003, 343, 345; LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 260; LG München I, WM 2000, 820, 825; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 332; Fischer/Klanten, Bankrecht, S. 212 Rn. 5.59; Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 110 Rn. 278; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 336. 100 OLG Köln, WM 1999, 1817; OLG Dresden, WM 2003, 1802, 1806; ähnlich LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1824; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1582; Bruchner, WM 1999, 825, 830; Früh, ZIP 1999, 701, 702; vgl. auch Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 511 Rn. 156; Früh, WM 2002, 1813, 1826 (vorbehaltlich anders lautender vertraglicher Vereinbarung); Lauer, ZAP 1991, S. 799, 801 (Fach 8, S. 97, 99). 101 LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 260; Eckert, WM 1990, 85, 92; Werner/Machunsky, DB 1982, 2229, 2231; Früh, WM 2002, 1813, 1814; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 15 Fn. 29. 102 OLG Stuttgart, WM 2000, 1190, 1191; tendenziell a.A. Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 60 Rn. 48; nach Auffassung des OLG Düsseldorf, ZIP 1993, 1376, 1379 (= WM 1993, 2207 ff.) sind Banken bei Hypothekendarlehen generell verpflichtet, die finanziellen Verhältnisse des Kunden und die Ertragsfähigkeit des zu finanzierenden Objekts zu prüfen, das Unterlassen einer erforderlichen Überprüfung von Angaben in Selbstauskünften und Wertermittlungsgutachten mache schadensersatzpflichtig. Dies widerspricht der h.M, vgl. Koller, EWiR 1993, 867, 868. 103 Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 49.

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§ 3 Rechtsgrundlagen der zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten

Keine drittschützende Wirkung haben außerdem die Bestimmungen der Börsenordnung, welche als öffentlich-rechtliche Satzung nicht auf das Verhältnis zwischen Bank und Kunde einwirkt104. Die Streitfrage, ob § 31 WpHG ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB ist, wird unter § 4 II. 1. b) behandelt. b) § 826 BGB Hat der Informationspflichtige vorsätzlich geschwiegen, um den anderen Teil in sittenwidriger Weise zu schädigen, so begründet die Aufklärungspflichtverletzung eine Haftung aus § 826 BGB105. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung wird etwa für möglich gehalten beim Vorliegen von Interessenkonflikten, Ausnutzung des Vertrauens und eines Wissensvorsprungs zu Lasten des Kunden oder Verlagerung von Verlustrisiken auf den Kunden (wenn die Bank z. B. einen Dritten als Kreditgeber für ihren existenzbedrohten Kreditnehmer gewinnt oder durch Entsendung ihres Vertrauensmannes in sein Unternehmen andere Gläubiger zum Stillhalten bewegt; schließlich auch bei Teilnahme an Konkursverschleppung)106. Ein Fall des § 826 BGB soll auch vorliegen, wenn pflichtwidrig Auskünfte und Ratschläge ins Blaue hinein abgegeben wurden107. Vereinzelt wurden §§ 31, 32 WpHG a.F. als deliktische Verkehrspflichten qualifiziert, was unabhängig von deren Anerkennung als Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB möglich sei108. Rechtsgrundlage deliktischer Aufklärungspflichten müsste der allgemeine Grundsatz des neminem laedere sein, oder aber die Schaffung einer Gefahrenquelle durch Eröffnung eines Verkehrs109. Besonders letzteres erscheint im reinen Vermögensverkehr unpassend, zumindest aber unnötig aufgrund der bestehenden Haftung aus Verschulden bei Vertragsanbahnung. Zu weitgehend erscheint auch die Behauptung, das Handeln einer Bank sei bereits dann sittenwidrig i.S.d. § 826 BGB, wenn es den bankrechtlichen Berufsstandards nicht gerecht wird110. Nach Ansicht 104

BGH WM 2001, 1758, 1761 (zu § 34 Börsenordnung). Horn, in: Festschrift für Schimansky, S. 653, 658; ders. Festschrift für Claussen, S. 469, 470; ders. ZBB 1997, 139, 148; vgl. Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 49; zu einem Beispielsfall Köndgen, NJW 2000, 468, 472; kritisch zur Ausweitung des Anwendungsbereichs der unerlaubten Handlung äußert sich dagegen Schimansky, in: Bankrechtstag 1992, S. 67, 69. 106 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 9; Horn, ZBB 1997, 139, 145; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Anh. zu § 372 Rn. III/20 – III/22; zur Bankenhaftung im Zusammenhang mit Sanierungskrediten vgl. Schiemann, Festschrift für Gernhuber (1993), S. 387, 404 f.; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 14 f. 107 Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Anh. zu § 372 Rn. III/21; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 63: leichtfertige Fehlinformationen aus eigennützigen Interessen; Arendts, DStR 1997, 1649, 1653. 108 Horn, ZBB 1997, 139, 150; ders., WM 1999, 1, 5; Balzer, ZBB 1997, 260, 264 f. 109 Kritisch dazu Schiemann, Festschrift für Gernhuber (1993), S. 387, 406 (Verkehrspflichten sind normausfüllendes Element, nicht normbegründend). 110 So aber Schiemann, Festschrift für Gernhuber (1993), S. 387, 405. 105

III. Zusammenfassung

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des BGH schließt allerdings ein Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches deliktisches Handeln nicht von vornherein aus111. Ein weiterer Anwendungsfall des § 826 BGB ist das sog. „churning“, also das nicht durch ein Interesse des Kunden gerechtfertigte häufige Umschichten eines Depotbestands – sei es im Wege der Ausnutzung einer entsprechenden Vollmacht oder rein mittels Empfehlungen – durch Wertpapierdienstleistungsunternehmen und andere Finanzinstitute mit dem einzigen Ziel, Provisionen zu erzielen112. Vereinzelt wird auch vertreten, bereits die Veranlassung oder bewusste Zulassung gewerblicher Vermittlung von Börsentermingeschäften ohne gehörige Aufklärung verwirkliche den Tatbestand des § 826 BGB113.

III. Zusammenfassung Die gesetzlich verankerten Informationspflichten sind zum ganz überwiegenden Teil keine Spezialausprägungen der richterrechtlich entwickelten Aufklärungspflichten, sondern haben in der Regel den Charakter spezieller Formvorschriften. Eine Ausnahme bilden insoweit die Absätze III und V des § 31 WpHG sowie § 491a III BGB, die als vorvertragliche Aufklärungspflichten anzusehen sind. Die Rechtsgrundlage der richterrechtlich entwickelten zivilrechtlichen Aufklärungspflichten ist umstritten. Es lässt sich jedoch eine starke Tendenz zu einer generellen Trennung zwischen vertraglichen Beratungspflichten und quasivertraglich oder gesetzlich begründeten Aufklärungspflichten erkennen. Nach der hier vertretenen Auffassung haben die vorvertraglichen Informationspflichten im Kreditgeschäft ihre Rechtsgrundlage in dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung.

111 BGH WM 2001, 2313, 2315; 2003, 975, 977; BGHZ 124, 151, 163 (zur Haftung gewerblicher Vermittler von Börsenterminoptionsgeschäften). 112 BGH WM 2004, 1768, 1769; 1999, 2249, 2250; BGH NJW 1995, 1225, 1226; Kammergericht Berlin WM 2012, 594, 596 f., Büschgen, Das kleine Börsenlexikon, Stichwort: Churning; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 12. 113 OLG Düsseldorf, WM 1996, 1489, 1494 (Haftung des Geschäftsführers).

§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft Aufklärungs- oder Beratungspflichten können im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in verschiedenen Konstellationen zu berücksichtigen sein. Die Tätigkeit der Bank kann sich zunächst auf die Ausführung eines Wertpapierkommissionsgeschäfts beziehen (§ 1 I Nr. 4 KWG, § 383 I HGB)1. Ob der Auftrag des Kunden als Kommissionsgeschäft oder Eigenhandel ausgeführt wird, hat jedoch auf das Maß der Aufklärungspflichten keinen Einfluss2. Allerdings obliegt der Bank als Kommissionärin die vertragliche Nebenpflicht, die Interessen des Auftraggebers wahrzunehmen, dazu gehört auch die Pflicht, den Auftraggeber über alle Umstände zu benachrichtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wesentlich sind und Anlass zu Weisungen geben können3. Außerhalb dieses Bereiches bestehen Aufklärungspflichten nach allgemeinen Grundsätzen im gesetzlichen Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung; Beratungspflichten setzen den Abschluss eines Beratungsvertrages voraus (vgl. oben, § 2 II. 1. b)). Die Vertragsanbahnung ist in zwei Gestaltungen denkbar, nämlich entweder als Execution-only, wenn der Kunde lediglich eine präzise Order erteilt, oder als Vermittlungs- bzw. Beratungsgespräch4. Am anderen Ende der Bandbreite stehen Geschäfte, bei denen die Bank am Erfolg ein nicht bloß auf die Vermittlungsprovision beschränktes Interesse hat, etwa weil sie die Emission übernommen hat (§ 1 I Nr. 10 KWG) oder zugleich als Treuhänder oder Initiator eines Anlagemodells tätig wird5.

I. Die richterrechtlich entwickelten Pflichten Die so genannte „Bond-Entscheidung“ des BGH vom 6. Juli 19936 gilt aufgrund der Neuschöpfung einer allgemeinen Pflicht zur anleger- und objektgerechten Be1

Vgl. Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 53. BGHZ 80, 80, 82; Hopt, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 497, 534; Kümpel (Seyfried), Kapitalmarktrecht, Rn. 3.89. 3 BGH WM 2002, 1687, 1688 f.; weitergehend OLG Köln, WM 1995, 381, 383 f. (Beratungspflicht). 4 Dem Unterschied zwischen Auftreten als Vermittler und als Eigenhändler (Verkäufer) misst Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 53 freilich keine entscheidende Bedeutung zu. 5 Vgl. Früh, WM 1998, 2176, 2177; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 53 differenziert nach Vermarktung eigener und vertriebsfremder Produkte. 6 BGHZ 123, 126 ff. 2

I. Die richterrechtlich entwickelten Pflichten

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ratung als Grundsatzurteil über die Pflichten der Kreditinstitute bei der Anbahnung von Wertpapiergeschäften. Es erging bereits mit Rücksicht auf die (zwischenzeitlich durch die MiFID7 aufgehobene) Wertpapierdienstleistungsrichtlinie8 vom 10. Mai 1993 (WpDRiL), die ähnliche Grundsätze in ihrem Art. 11, 4. und 5. Gedankenstrich enthielt und bis zum 1. Juli 1995 in nationales Recht umzusetzen war9. Das deutsche Umsetzungsgesetz (2. Finanzmarktförderungsgesetz) wiederum erging unter Beachtung der Bond-Entscheidung10. Die ursprüngliche Rechtsprechung, wonach die allgemeinen Aufklärungspflichten bei Spekulationsgeschäften stark reduziert seien, weil das Spekulationsrisiko nicht in unzulässiger Weise auf die Bank verlagert werden dürfe11, kann vor diesem Hintergrund keinen Bestand haben. Eine solche Differenzierung ist auch mit § 31 WpHG nicht vereinbar, der Abstriche nur nach dem Grad der Professionalität zulässt, nicht aber nach der Risikoträchtigkeit des angestrebten Geschäfts12. Die in der älteren Rechtsprechung ebenfalls verbreitete Aussage, dass für einen Börsentipp nicht gehaftet werde13, ist so zu verstehen, dass die Bank keine Gewähr für die Richtigkeit einer von ihr prognostizierten Börsenentwicklung (z. B. Kursanstieg eines Wertpapiers; Zinsentwicklung; Währungsschwankungen) übernehmen muss. Fehleinschätzungen über die nicht sicher vorhersagbaren Größen des Kapitalmarktes führen nur dann zu einer Haftung, wenn im Zeitpunkt der Abgabe der Einschätzung (ex-ante-Perspektive) erkennbar relevante Umstände in vorwerfbarer Weise nicht beachtet wurden oder gegen Denkgesetze verstoßen wurde, so dass die konkrete Empfehlung unvertretbar war14. Je spekulativer ein Anlageprodukt ist, desto größer ist der Beurteilungsspielraum bei Prognosen anzusetzen15. Eine Haftung 7 Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, ABl. EU Nr. L 145 vom 30. 04. 2004, S. 1 ff. 8 Richtlinie 93/22/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 10. 05. 1993 über Wertpapierdienstleistungen, ABl. EG Nr. L 141 v. 11. 06. 1993, S. 27; (zit. WpDRiL). 9 Lang, WM 2000, 450, 455; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.555; ders., WM 1995, 689, 692; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 800; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 98. 10 Vgl. Horn, in: Festschrift für Schimansky, S. 653 f.; ders., WM 1999, 1, 5; Krüger, VuR 1999, 229, 231 Fn. 22; Lang, WM 2000, 450, 455; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.555; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 98. 11 OLG Schleswig, WM 1993, 503, 504; OLG München, WM 1997, 1802, 1805; OLG Frankfurt, WM 1995, 245, 247; OLG Köln, ZIP 1997, 1372, 1373; LG Darmstadt, WM 1994, 1565, 1571; Potthoff, WM 1993, 1319, 1321 u. 1322. 12 Vgl. Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 248; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 334. 13 OLG Frankfurt, WM 1995, 245, 247; LG Darmstadt, WM 1994, 1565, 1572; vgl. auch Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 29. 14 Vgl. OLG Köln, WM 1995, 381, 385; OLG Frankfurt, WM 1993, 1030, 1032; OLG Braunschweig, WM 1996, 1484, 1485; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 248; Renner, DStR 2001, 1706, 1707; (Zur Zinsprognose vgl. bereits oben, § 4 I). 15 Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 248 f.; vgl. auch Horn, WM 1999, 1, 5.

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

für die Richtigkeit der prognostizierten Kursentwicklung kommt nicht in Betracht, weil es jedem Spekulationsgeschäft wesensimmanent ist, dass eine wirklich sichere Prognose auch bei sorgfältiger Auswertung aller Informationen nicht möglich ist16. Die rechtliche Unverbindlichkeit solcher Prognosen begründet sich nicht aus behauptetem bloßem Gefälligkeitshandeln (§ 675 II BGB), sondern ergibt sich daraus, dass im Rahmen des mit einer Empfehlung zustande gekommenen konkludenten Beratungsvertrag bei einem Börsentipp nicht der Erfolg geschuldet wird, sondern nur das pflichtgemäße Bemühen um eine zutreffende Einschätzung. Die geschilderte Rechtsprechung darf jedoch keinesfalls dahingehend missverstanden werden, ein solcher „Tipp“ müsse nicht anleger- und objektgerecht zu sein. Wie jede Empfehlung darf er sich vielmehr nur an Kunden richten, zu deren Anlageziel und Risikobereitschaft er passt und selbstverständlich muss auch über die objektspezifischen Risiken der empfohlenen Anlage aufgeklärt werden. Auch der Börsentipp bewegt sich mithin nicht im rechtsfreien Raum17. So verstanden gilt in der Tat, dass die allgemein mit einem Spekulationsgeschäft verbundenen Risiken nicht auf die Bank abgewälzt werden dürfen18. Die Verpflichtung der Kreditinstitute zu anleger- und objektgerechter Beratung im Vorfeld eines Anlagegeschäfts wurde, soweit ersichtlich, ausschließlich aus einem konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrag hergeleitet (s. o., § 3, II. 1.)19. Liegen dessen Voraussetzungen nicht vor, kann eine vorvertragliche Aufklärungspflicht bestehen. Die Aufklärungspflichten im Effektengeschäft lassen sich unterteilen in die auch im Bereich des Kreditgeschäfts bekannte Pflicht, spontan vor besonderen Gefahren zu warnen, die zu den typischerweise mit einem Geschäft verbundenen Risiken hinzutreten. Anders als im Kreditgeschäft ist im Effektengeschäft aber zudem die Pflicht anerkannt, über die typischen Risiken eines Anlagegeschäfts zu informieren, also eine allgemeine Produktinformation zu erbringen20. Inhalt, Funktion und Zusammenhänge der betreffenden Anlageform sind darzustellen21. Eine darüber hinausgehende Rechtspflicht zur Erteilung von Anlagerat und konkreten Empfehlungen kann sich hingegen nur aus einem Beratungsvertrag ergeben. 16 LG Stuttgart, WM 1989, 984, 989; vgl. auch OLG Düsseldorf, WM 2003, 1263, 1264 („Turbodyne“). 17 A.A. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 29 u. 127 (m. E. im Widerspruch zur Rechtsprechung über das Zustandekommen eines konkludenten Beratungsvertrages). 18 OLG Frankfurt, WM 1994, 234, 235; OLG Köln, WM 1995, 381, 386; instruktiv: Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 810. 19 Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 98. 20 Vgl. bereits LG Hannover, WM 1993, 201, 204; zu dieser Differenzierung vgl. Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 232; strenger Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 334. 21 Vgl. BGH WM 1997, 811, 812.

I. Die richterrechtlich entwickelten Pflichten

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1. Anlegergerechte Information Anlegergerechte Beratung bedeutet, dass eine Bank bei der Anlageberatung grundsätzlich den Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art, die Risikobereitschaft des Kunden und sein Anlageziel zu berücksichtigen hat und dass ein von ihr empfohlenes Anlageobjekt diesen Kriterien Rechnung tragen muss22. Hat die Bank von den maßgeblichen persönlichen Verhältnissen des Kunden keine hinreichende Kenntnis, so muss sie seinen Informationsstand, seine Risikobereitschaft, den zeitlichen Anlagehorizont und sein Anlageziel erfragen23. Dies entspricht der aufsichtsrechtlichen Regelung in § 31 II Nr. 1 WpHG a.F./§ 31 IV WpHG n.F., jedoch mit den beachtlichen Abweichungen, dass im Zivilrecht nach bislang herrschender Meinung keine Pflicht zur Ermittlung der finanziellen Verhältnisse des Kunden besteht24 und dass § 31 IV WpHG keine Erforschung der Risikobereitschaft des Kunden mehr verlangt. Eine anlegergerechte Aufklärung unterscheidet sich von der Beratung dadurch, dass zwar ebenfalls auf die persönlichen Umstände (Vorkenntnisse, Anlageziel und Risikobereitschaft) Rücksicht zu nehmen ist, jedoch keine Empfehlung eines konkreten Produktes erfolgt25. Vielmehr dient die Erforschung der genannten Individualmerkmale nur dem Zweck, dem Anleger möglichst effektiv eine Entscheidung zwischen den für ihn in Betracht kommenden Anlagemodellen zu ermöglichen (autonome Anlegerentscheidung). Auch eine anlegergerechte Aufklärung ist mithin 22

BGHZ 123, 126, 129 – Bond; BGH WM 1996, 664, 665; OLG Koblenz, WM 2002, 1224, 1226; OLG Braunschweig, WM 1998, 375, 376; OLG Nürnberg, WM 1998, 378, 379; OLG Düsseldorf, WM 1997, 562, 563; 1996, 1082, 1085; OLG Frankfurt a. M., WM 2015, 277, 281; 1996, 2049, 2051; 1994, 542, 544; OLG Köln, WM 1995, 381, 384; LG Hannover, WM 1993, 201, 204; LG Hamburg, WM 1997, 1423, 1425; LG Osnabrück, BKR 2003, 552, 555; LG Mannheim, WM 2003, 1234, 1235; vgl. Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 98; Möllers/ Ganten, ZGR 1998, 773, 794; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1580; Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 477; ders., WM 1999, 1, 3; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 228; Arendts, WM 1993, 229, 232; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 241 u. 245; Kümpel (Seyfried), Kapitalmarktrecht, Rn. 3.128; ders., WM 1995, 689, 692; Renner, DStR 2001, 1706; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 801. 23 BGHZ 123, 126, 129 – Bond; OLG Koblenz, WM 2002, 1224, 1226; 1996, 1089, 1090; OLG Karlsruhe, WM 2002, 1295, 1296; OLG Frankfurt, WM 1994, 542, 544; OLG Köln, WM 1995, 381, 384; OLG Braunschweig, WM 1996, 1484, 1485; OLG Schleswig, WM 1996, 1487 f.; LG Osnabrück, WM 1995, 483, 486; AG Frankfurt, WM 1995, 700, 701; Arendts, WM 1993, 229, 232; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 340; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.558; Hadding/Hennrichs, Festschrift für Claussen (1997), S. 447, 460; Horn, WM 1999, 1, 8; Schwennicke, WM 1997, 1265, 1273; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 231 f.; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 99 f.; weitergehend Heinsius, ZBB 1994, 47, 52; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 228. 24 Schwark, in: Bankrechtstag 1995, S. 109, 115; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 801; Cahn, ZHR 162 (1998), 1, 34; Raeschke-Kessler, WM 1996, 1764; a.A. Arendts, WM 1993, 229, 232; Heinsius, ZBB 1994, 47, 52; wohl auch Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 241, insb. Fn. 28. 25 Ähnlich Horn, WM 1999, 1, 5 (keine Bewertung der Information); vgl. auch Reich, WM 1997, 1601, 1607.

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

auf die Bedürfnisse des konkreten Kunden zugeschnitten26. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass § 31 V 1 WpHG für den Bereich außerhalb einer Anlageberatung nur noch verlangt, dass die Bank die Kenntnisse und Erfahrungen der Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen erforscht, während Anlageziel und finanzielle Verhältnisse des Kunden die Bank nur im Falle der Anlageberatung interessieren müssen. Nicht anlegergerecht war beispielsweise die Empfehlung hochspekulativer DMAuslandsanleihen der australischen Bond-Finance Ltd. im März 1989 an Kunden, die seit zwanzig Jahren nur in Kapitalanlagen ohne Verlustrisiko investiert hatten27. Hat ein Kunde bislang lediglich in Aktien erster Qualität investiert, so darf ihm nicht ohne vorherige Risikoaufklärung der Kauf von Wandelanleihen in ausländischer Währung empfohlen werden28. Im Zivilrecht kommt es für die Beurteilung der Aufklärungsbedürftigkeit im Falle der Vertretung auf die Kenntnisse und Erfahrungen des Vertreters an, weil dieser der Entscheidungsträger ist29. Gleiches gilt im Aufsichtsrecht für die Pflichten aus § 31 IV und V WpHG, d. h. auch hier sind die Kenntnisse und Erfahrungen des Vertreters maßgeblich, während in Bezug auf die Anlageziele und finanziellen Verhältnisse die Interessenlage und die Vermögensverhältnisse des Vertretenen maßgeblich sind30. Wird der Anleger durch einen Vertreter repräsentiert, der selbst Wertpapierdienstleistungsunternehmen gem. § 2 IV WpHG ist, so stellt § 31e WpHG klar, dass das einen Auftrag entgegennehmende Unternehmen etwaige Empfehlungen des Vertreters nicht darauf überprüfen muss, ob sie anlegergerecht sind und auch nicht selbst zur Einholung der Informationen gemäß § 31 IV oder V WpHG verpflichtet ist31. Der BGH hatte vor dieser gesetzlichen Klarstellung bereits entschieden, dass bei Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen grundsätzlich nur

26

Str., vgl. eingehend zur neuen Rechtslage nach Umsetzung der MiFID Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 294 einerseits und Rn. 296 andererseits, sowie Rn. 297/298 („Paradigmenwechsel vom Einzel- zum Klassenunterricht“); a.A. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 94 mit Fn. 152; anders auch Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 101: Differenzierung nur zwischen objektgerechter Aufklärung und anlegergerechter Empfehlung. 27 BGH WM 1993, 1455, 1457 – Bond; zustimmend Schwintowski, VuR 1997, 83, 84. 28 AG Neuss, WM 1993, 211, 213. 29 BGH WM 2001, 1758, 1761; 1997, 811, 812; 1995, 658, 659; OLG Frankfurt, WM 1994, 2106, 2107; OLG Köln, WM 1995, 381, 384; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.573; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 308; Bliesener, a.a.O., S. 357; vgl. auch Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 247, 330 f. u. 337. 30 Koller in Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, § 31a Rn. 23 f.; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 308. 31 Entsprechend entschied der BGH schon zuvor den Fall eines gewerblichen Vermögensverwalters, BGH WM 2001, 1758, 1761.

I. Die richterrechtlich entwickelten Pflichten

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das kundennähere Unternehmen zur Befragung des Anlegers im Sinne von § 31 II Nr. 1 WpHG a.F. verpflichtet ist32. a) Erfahrungen oder Kenntnisse des Kunden Nach ganz überwiegender Ansicht richtet sich der Umfang der Informationspflicht maßgeblich nach dem Aufklärungsbedarf des jeweiligen Kunden33, der wiederum von den Kenntnissen und bisherigen Erfahrungen des Kunden mit Kapitalanlagen der betreffenden Art abhängt34. Je unerfahrener der Kunde ist, desto umfassender und allgemeinverständlicher muss die Information sein35. Als Indiz für entsprechende Kenntnisse kommt die Zugehörigkeit zu bestimmten Berufsgruppen in Betracht, Erfahrungen sind ab einer gewissen Zahl einschlägiger Geschäfte anzunehmen36. Jedoch kann beispielsweise aus der Kaufmanns- und Unternehmereigenschaft eines Kunden nicht auf Kenntnis der Risiken von Optionsgeschäften geschlossen werden, es sei denn, der Kunde ist beruflich mit solchen Geschäften vertraut37. Aus Art und Zahl der bisherigen Wertpapiergeschäfte eines Anlegers können also Rückschlüsse auf seinen Erfahrungsstand gezogen werden38. Bedient sich der Kunde der Hilfe eines Vermögensberaters und tritt er mit deutlichen Vorstellungen von dem gewünschten Anlagegeschäft und dessen Finanzierung an die Bank heran, so darf davon ausgegangen werden, dass der Kunde nicht aufklärungsbedürftig ist, es sei denn, aus den Umständen oder den Fragen des Kunden wird etwas anderes erkennbar39. Die Erläuterung aller in Betracht zu zie32

BGH WM 2001, 1758, 1761; dies galt entsprechend schon vor Inkrafttreten des WpHG: BGH WM 1997, 811, 812; vgl. auch Schwintowski, VuR 1997, 83, 90 zum Verhältnis Bank/ Versicherungsgesellschaft. 33 BGH WM 1999, 2300, 2302; vgl. OLG Koblenz, WM 2002, 1224, 1227; Hopt, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 497, 536. 34 BGH WM 1993, 1238, 1240; LG Stuttgart, WM 1989, 993, 995; Arendts, WM 1993, 229, 232. 35 Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 4; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 805. 36 Vgl. OLG München, WM 1997, 1802, 1805; Arendts, WM 1993, 229, 232; ders., Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 18; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 801. 37 BGH WM 1991, 127, 130; OLG Frankfurt a. M., WM 2015, 274 – 276 (Steuerberater kennt Verlustrisiko einer Kommanditbeteiligung); LG Osnabrück, BKR 2003, 552, 555; Schwark, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 455, 488; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 106. 38 Vgl. OLG München, WM 1994, 236, 237; OLG Köln, WM 1997, 160, 162; kritisch bzgl. der Gleichstellung von Erfahrungen mit Kenntnissen: Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 167. 39 BGH WM 1996, 664, 665; vgl. auch OLG Köln, WM 1996, 1495, 1496; Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 478.

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

henden Anlagemöglichkeiten und die Ermittlung des Wissensstandes wird dann auch im Rahmen einer Beratung nicht geschuldet, weil die Bank (vorbehaltlich entgegenstehender Anhaltspunkte) davon ausgehen darf, dass der Kunde sich über das beabsichtigte Anlagegeschäft bereits informiert hat40. Die Beratungspflichten reduzieren sich in diesem Fall auf die richtige und vollständige Information über die vom Kunden ausgewählten Anlagen, insbesondere die sich daraus ergebenden Risiken und Gefahren41. Lässt sich der Kunde von einem professionellen Anlageberater vertreten, so kommt es allein auf dessen Erfahrungs- und Kenntnisstand an und der Anlageberater ist seinerseits verpflichtet, den Vertretenen aufzuklären42. Ähnlich wie im Bereich des Kreditgeschäfts sind auch die Pflichten eines Anlageberaters oder -Vermittlers reduziert, wenn der Kunde für seine Anlageentscheidung erkennbar die Hilfe eines Steuerberaters in Anspruch nimmt. Es darf dann davon ausgegangen werden, dass der Kunde über steuerliche Aspekte des angebotenen Produkts nicht aufklärungsbedürftig ist, sondern sich die betreffenden Kenntnisse selbst beschaffen wird43. b) Risikobereitschaft Anlegergerechte Beratung setzt insbesondere die Ausrichtung an der Risikobereitschaft des Kunden voraus44. Diese kann durch das bisherige Anlageverhalten indiziert werden45. Generell unterscheidet man nach dem Grad der Risikogeneigtheit zwischen konservativen, risikobewussten und spekulativen Anlegern. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, ob und in welchem Maße der Kunde bereit ist, ein Risiko hinsichtlich des Verlusts des eingesetzten Vermögens einzugehen. Die Kreditinstitute haben dazu jedenfalls die Produkte, die sie in ihr Anlageprogramm aufgenommen haben, einer sachkundigen Einschätzung unterzogen, die in der Regel auch stetig aktualisiert wird. Jedes Anlageprodukt ist danach einer bestimmten Risikokategorie zugeordnet. Je nach Einstufung der Risikobereitschaft des Kunden muss der Bankmitarbeiter darauf achten, dem Kunden keine Geschäfte anzubieten, die dessen erklärtes Risikolimit übersteigen. Die Rechtsprechung hatte sich schon mehrfach konkret mit dem Aspekt der Risikobereitschaft zu befassen. Dass hohen Gewinnchancen regelmäßig die Gefahr

40

BGH WM 1996, 664, 665. BGH WM 1996, 664, 665. 42 BGH WM 1997, 811, 812; Kümpel (Seyfried), Kapitalmarktrecht, Rn. 3.150. 43 Vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 2001, 479, 481. 44 Arendts, WM 1993, 229, 232. 45 Vgl. OLG Köln, WM 1995, 381, 385; Arendts, ZAP 1994, S. 179, 181 (Fach 8, S. 165, 167); Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 243 misst den Erfahrungen generell Vorrang vor bloß theoretischen Kenntnissen zu. 41

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hoher Verluste gegenüberstehe, sei allgemein bekannt46. Widerspreche ein Kunde der Erzielung ungewöhnlich hoher und kurzfristiger Vermögenszuwächse durch Optionsscheingeschäfte nicht, so könne der Anlageberater von einer spekulativen Anlagestrategie mit entsprechend hoher Risikobereitschaft ausgehen47. Hingegen könne allein aufgrund fehlender Kaufmannseigenschaft nicht vermutet werden, dem Kunden fehle jegliche Spekulationsbereitschaft48. Eine solche Vermutung entbehre einer tragfähigen empirischen Begründung. Nach Meinung des BGH musste eine Bank nicht darauf hinweisen, dass ein bestimmtes Anlagegeschäft nicht mehr der ursprünglich angegebenen Risikobereitschaft und Anlagestrategie des Kunden entsprach, wenn der Kunde diese Strategie durch Unterzeichnung der Informationsschrift gem. § 53 II BörsG a.F. erkennbar bereits überschritten hatte49. Durch den Wunsch zur Herbeiführung der Börsentermingeschäftsfähigkeit habe der Anleger zugleich seine gesteigerte Risikobereitschaft erklärt, so dass ein Hinweis der Bank auf das Überschreiten des ursprünglich benannten Anlageziels nicht erforderlich sei50. In gleicher Weise kann ein Kunde, der außergewöhnlich hohe Gewinne aus mehreren Optionsscheingeschäften eingenommen hat, seine ursprünglich geäußerte Risikobereitschaft erweitert haben51. Ähnlich liegt es, wenn ein Kunde sein Depot von festverzinslichen Werten in Auslandsaktien umschichtet. Dabei ist jedoch im Grundsatz festzuhalten, dass bei jeder Überschreitung der anfänglichen Angaben überprüft werden muss, ob eine erweiterte Risikoaufklärung des Kunden erforderlich ist. Dies wird im Regelfall zu bejahen sein52. Auf das Risiko einer im Einzelfall fehlenden Risikostreuung (Diversifikation) ist besonders hinzuweisen53. Allerdings muss vom Erwerb einer sehr großen Stückzahl Aktien eines einzelnen ausländischen Unternehmens dann nicht abgeraten werden, wenn die Bank aufgrund eigener Nachforschungen von der Solidität und den Ertragsaussichten des Unternehmens überzeugt ist54.

46 Vgl. OLG Oldenburg, WM 1996, 255, 256; OLG Frankfurt, WM 1995, 245, 247; LG Osnabrück, WM 1995, 483, 487; vgl. aber Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 334. 47 LG Osnabrück, WM 1995, 483, 487. 48 A.A. Ekkenga, in: MüKo HGB, Erstauflage, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 204. 49 Vgl. BGH WM 1999, 2300, 2303. 50 OLG München, WM 1998, 2367, 2372. 51 Vgl. OLG Oldenburg, WM 1996, 255, 256. 52 Vgl. BGH WM 2004, 1774, 1776 f.; ebenso Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 789; a.A. Horn, ZBB 1997, 139, 151 (bzgl. Discount-Broking); Kümpel, Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., Rn. 16.470. 53 Vgl. BGH WM 1997, 811, 813. 54 OLG Karlsruhe, WM 1989, 1380, 1384; vgl. allg. Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 20 u. 23.

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Die Erklärung, die Anlage in Rentenfonds sei absolut sicher, ist selbst dann unzutreffend, wenn der konkrete Fonds ausschließlich in erstklassige Rententitel investiert. Denn auch ein solcher Fonds unterliegt einem Kursrisiko55. c) Anlageziel Auch den vom Kunden vorgegebenen Anlagezielen kommt maßgebliche Bedeutung für die Frage zu, ob eine Empfehlung anlegergerecht ist56. Lässt sich das vom Kunden deutlich gemachte Anlageziel mit der angebotenen Kapitalanlage nicht verwirklichen, liegt regelmäßig eine Pflichtverletzung vor57. Denn auf diese Diskrepanz hätte das Kreditinstitut vor Vertragsschluss aufklären müssen. Das Anlageziel kann auch aus dem bisherigen Anlageverhalten abgelesen werden58. Allerdings muss man beispielsweise aus dem Umstand, dass der Anleger bereits das Rentenalter erreicht hat, nicht zwingend auf das Anlageziel „Alterssicherung“ schließen59. Verlangt ein Kunde eine gemessen an seinem bisherigen Spekulationsverhalten ungewöhnliche Maßnahme, so wird in aller Regel Aufklärungsbedarf anzunehmen sein. Zum Anlageziel gehört zunächst der zeitliche Anlagehorizont. Dazu kann grob in kurz- und langfristige Anlagen eingeteilt werden60. Jede Anlageform lässt sich darüber hinaus bekanntlich nach den Kriterien Sicherheit, Liquidität und Rendite beurteilen. Aus jedem dieser grundlegenden Aspekte leiten sich Schlussfolgerungen über die Kompatibilität zum Anlageziel des Kunden ab. So ist Liquidität bei jeder kurzfristigen Anlagestrategie unerlässlich. Beispielsweise muss ein Anleger, der ausdrücklich auf die Erzielung einer hohen kurzfristigen Steuerersparnis bei anschließender problemloser Wiederveräußerlichkeit spekuliert, darüber aufgeklärt werden, dass das angebotene Produkt keine kurzfristige Veräußerlichkeit garantiert, sondern ein späterer Wiederverkauf nur nach Maßgabe der Aufnahmefähigkeit des (Sekundär-)Marktes möglich ist61. Zu einer kurzfristigen Anlagestrategie passen grundsätzlich Anlagen nicht, bei denen am Anfang ein einmaliger hoher Aufschlag zu zahlen ist; Papiere, die wesentlichen Kursschwankungen unterliegen, sollten ebenfalls grundsätzlich einer langfristigen Strategie vorbehalten bleiben62. Börsennotierte Aktien sind zwar jederzeit veräußerbar, ver-

55 56 57 58 59 60 61 62

AG Frankfurt, WM 1995, 700; vgl. auch OLG Hamm, WM 1996, 1812, 1813 f. BGH WM 1996, 664, 665; Zeller, EWiR 1997, 777, 778. LG Mannheim, WM 2003, 1234, 1236. Arendts, WM 1993, 229, 232; LG Mannheim, WM 2003, 1234, 1235. OLG Frankfurt, WM 1994, 2106, 2107. Horn, WM 1999, 1, 8; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 233. BGH WM 1990, 145, 147. Vgl. Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 21.

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ursachen aber Verluste, wenn der Kunde aufgrund kurzfristigen Kapitalbedarfs gezwungen ist, in einen fallenden Markt hinein zu verkaufen. Herkömmlich werden weiterhin die folgenden allgemeinen Anlageziele unterschieden: Bei Kunden, die eine konservative Anlagestrategie angeben, muss die vermittelte Anlage einen weitestgehenden Substanzerhalt sowie einen kontinuierlichen Vermögenszuwachs gewährleisten63. Es kommen also nur Anlagen mit sehr guter Bonität in Frage, die eine hohe Sicherheit bieten (Rentenpapiere, Standardaktien, Geldmarktfonds). Fremdwährungsrisiken sind nach Möglichkeit zu vermeiden. Das Anlagerisiko muss klein und kalkulierbar sein64. Eine risikobewusste Anlagestrategie ist durch Eingehung angemessener Risiken zur Erzielung höherer Ertragserwartungen gekennzeichnet65. Dies wird durch eine diversifizierende Anlage in Rentenpapieren und Aktien, auch fremder Währung, erreicht, wobei der Erfolg kalkulierbar bleiben muss66. Eine spekulative Anlagestrategie verfolgen Kunden, die auch unkalkulierbare Risiken eingehen wollen, um hohe Ertragschancen wahrzunehmen67. Hat der Kunde bestätigt, dass er hohe Risiken in Kauf nehmen wird, so können Investitionen in spekulative Papiere, typischerweise Optionen und Aktiennebenwerte (auch unter Nichtbeachtung der Risikostreuung) sowie Termingeschäfte durchgeführt werden. Eine Bank muss den Kunden darüber aufklären, dass ein von ihm gewünschtes Geschäft nicht mehr seinem ursprünglich erklärten Anlageziel bzw. seiner ursprünglichen Risikobereitschaft entspricht68. Zusätzlich zum allgemeinen Anlageziel benennen Kunden häufig noch besondere Anlageziele in Form eines Verwendungszwecks, für den das angelegte Vermögen später zur Verfügung stehen soll (z. B. Altersvorsorge, Familienvorsorge, Immobilienerwerb u. ä. m.). Auch solche besonderen Anlageziele sind im Rahmen einer anlegergerechten Information zu berücksichtigen69. Allerdings trifft den Anleger die Beweislast dafür, dass er ein besonderes Anlageziel in die Vertragsverhandlungen eingebracht hat, weil es sich insoweit um Umstände aus der Sphäre des Kunden handelt70. Allein die gesetzliche Pflicht zur Ermittlung der Anlageziele gem. § 31 IV WpHG begründet nicht die Vermutung, dass auch ein ganz konkretes besonderes Anlageziel zur Kenntnis der Bank gelangt ist. 63 64 65 66 67 68 69 70

Than, in: Bankrechtstag 1995, S. 135, 144. Than, in: Bankrechtstag 1995, S. 135, 144. Than, in: Bankrechtstag 1995, S. 135, 144. Than, in: Bankrechtstag 1995, S. 135, 144. Than, in: Bankrechtstag 1995, S. 135, 145. BGH WM 2004, 1774, 1777. Than, in: Bankrechtstag 1995, S. 135, 145; a.A. Bliesener, a.a.O., S. 355. OLG Hamm, WM 1996, 1812, 1814.

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Gibt der Kunde als Anlageziel Altersversorgung an, dürfen grundsätzlich nur Papiere mit sehr guter Bonität angeboten werden71. Das gilt jedenfalls, wenn das Rentenalter in kurzer Zeit erreicht wird, weil dann das vorhandene Kapital im Zweifel keinem Verlustrisiko mehr ausgesetzt werden soll. Bei jungen Kunden mit geringer Sparleistung kann hingegen auch eine risikoreichere Art der Altersvorsorge in Betracht kommen72. Wenn ein Kunde sein Vermögen kurzfristig zum Hausbau benötigt, darf ihm nur eine weitgehend risikofreie Anlageform mit hoher Liquidität angedient werden. Soll das anzulegende Kapital nach Ablauf von 312 Jahren zur Darlehensrückzahlung zur Verfügung stehen und in der Zwischenzeit so angelegt werden, dass die laufenden Zinsen des Darlehensvertrages aus den Kapitalerträgen bestritten werden können, so ist die Empfehlung einer Anlage in Aktien oder Aktienfonds riskant. Dem Kunden muss in diesem Fall verdeutlicht werden, dass die Chance einer ausreichend hohen Rendite hier mit dem Risiko des Verlustes des Anlagebetrages einhergeht73. Legt der Kunde Wert auf regelmäßige Erträge, darf ihm offensichtlich kein thesaurierendes Produkt empfohlen werden74. Allerdings ist nicht jede Äußerung eines Kunden als Vorgabe eines Anlagezieles zu verstehen. Verbindliche Anlageziele sind vielmehr abzugrenzen gegenüber bloßen Motiven bezüglich der späteren Verwendung etwaiger Gewinne75. Mit Vorsicht ist der Behauptung zu begegnen, dass sich die Bank generell jeder Einflussnahme auf das Anlageziel und die Risikobereitschaft zu enthalten habe, und dass in einer risikoerhöhenden Beeinflussung bereits ein Beratungsverschulden liegen könne76. Beratende Einflussnahme sei lediglich dann zulässig, wenn der Kunde ein Anlageziel angibt, welches angesichts seiner geringen Risikobereitschaft schlechthin nicht zu erreichen ist77. Damit ist ein Problem von großer Praxisrelevanz angesprochen: es war nämlich zumindest bisher aufgrund der zur Kundenbefragung gem. § 31 WpHG verwendeten Formulare durchaus möglich, ein Anlageziel zu formulieren, dass im Gegensatz zum Maß der Risikobereitschaft stand. Die Unvereinbarkeit einer überdurchschnittlichen Rendite mit einem hohen Maß an Sicherheit und Liquidität ist insbesondere Anfängern im Bereich der Kapitalanlage nicht geläufig, so dass sie die Fragen nach 71

340.

Arendts, ZAP 1994, S. 179, 181 (Fach 8, S. 165, 167); Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335,

72 Vgl. OLG Frankfurt a. M., WM 2015, 274 (Immobilienfonds als Bestandteil der Altersvorsorge geeignet). 73 Vgl. OLG Stuttgart, WM 1999, 1007, 1009 mit kritischer Anm. Mülbert, WuB I G 4.1.99. 74 LG Mannheim, WM 2003, 1234, 1236. 75 BGH WM 1996, 664, 665 a.E. 76 So Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 242; vgl. auch LG Mannheim, WM 2003, 1234, 1236. 77 Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 243.

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ihrem Anlageziel einerseits und dem in Kauf zu nehmenden Risiko andererseits jeweils isoliert danach beantworten, was ihnen am günstigsten erscheint. Bei stark divergierenden Angaben war deshalb immer festzustellen, an welcher der miteinander unvereinbaren Angaben der Kunde festhalten wollte und welche er aufzugeben bereit war78. Gerade weil die geschilderte Problematik in der Praxis so häufig auftrat, erschien ein generelles Beeinflussungsverbot aus Sicht der Banken riskant. Es wurde damit zur Beweisfrage, ob der Kunde entweder im Verlauf der Anlagevermittlung von seinen ursprünglichen Zielvorgaben abgewichen ist, oder aber hierzu durch den Bankmitarbeiter verleitet wurde. Vor diesem Hintergrund erscheint auch die Behauptung problematisch, für eine Änderung des Anlageziels und der Anlagestrategie sei die Bank jedenfalls dann beweispflichtig, wenn sie sich zur Rechtfertigung bestimmter Maßnahmen auf eine solche Änderung beruft79. Den Banken ist in jedem Falle zu raten, jedes nachträgliche Abweichen des Kunden von seinen schriftlichen Vorgaben zu dokumentieren und unterschreiben zu lassen. Damit korrespondiert die Pflicht, den Kunden darauf hinzuweisen, wenn ein von diesem gewünschtes Geschäft mit dem bisherigen Anlageziel nicht mehr vereinbar ist80. Auch dieser Hinweis sollte aus Beweisgründen schriftlich erfolgen. d) Finanzielle Verhältnisse In der Rechtsprechung ist bislang keine Pflicht angenommen worden, auch die finanziellen Verhältnisse des Kunden zu ermitteln. Hingegen sieht § 31 IV WpHG eine solche Pflicht im Falle der Anlageberatung nunmehr vor, während § 31 V WpHG für alle anderen Fälle die ermittlung des Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden für ausreichend erklärt. Folglich geht von § 31 WpHG insoweit keine Ausstrahlungswirkung auf die zivilrechtlichen Aufklärungspflichten aus. Für den Bereich des Zivilrechts kann man in Frage stellen, ob die Angabe der finanziellen Verhältnisse zu einer anlegergerechten Information beitragen kann. Hierzu wurde vertreten, die Ermittlung der finanziellen Verhältnisse müsse erfolgen, wenn das beabsichtigte Geschäft besonders risikoreich ist, insbesondere also bei Spekulation auf Kredit, bei Pflicht zur Sicherheitsleistung und bei Anlageprodukten, die mit einer Nachschusspflicht verbunden sein können81. Nach vorzugswürdiger Auslegung diente die Ermittlung der finanziellen Verhältnisse nicht der Feststellung, ob der Anleger den Verlust des eingesetzten Vermögens „verkraften“ kann82 (in 78

Vgl. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 232. Vgl. OLG Karlsruhe, WM 2001, 805, 808. 80 Schwark, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 455, 492. 81 Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 244; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.577; Bliesener, a.a.O., S. 359; Schwark, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 455, 488 f. 82 A.A. Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 20; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 244; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 802; Than, in: Bankrechtstag 1995, S. 135, 146; Bliesener, a.a.O., S. 358; Raeschke-Kessler, WM 1996, 1764, 1767. 79

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diesem Sinne formuliert es § 31 IV WpHG jetzt aber ausdrücklich). Denn regelmäßig beschränkt sich das Verlustrisiko auf den einsetzten Betrag, der meist bereits bei Vertragsschluss bereitgestellt werden muss. Die Notwendigkeit zur Überprüfung des übrigen Vermögens besteht mithin nur, wenn sich aus dem beabsichtigten Anlagegeschäft Verluste ergeben können, die über den eingesetzten Betrag hinausgehen (Nachschusspflicht) oder wenn eine Zahlungspflicht überhaupt erst bei Fälligkeit der Anlage entsteht (z. B. bei bestimmten Termingeschäften). Eine von dieser Regelung ausgehende Ausstrahlungswirkung muss insbesondere im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH, wonach Banken auch bei Wertpapiergeschäften nicht verpflichtet sind, im Interesse des Kunden Vorhandensein und Werthaltigkeit etwa erforderlicher Sicherheiten zu prüfen, bezweifelt werden. Das Gericht stellte klar, dass auch § 31 II Nr. 1 WpHG a.F. den Kunden nicht von seiner Obliegenheit entbindet, selbst zu beurteilen, ob er Verpflichtungen eingehen wolle, aus denen Verbindlichkeiten entstehen können, die seine Leistungsfähigkeit übersteigen83. Im Bereich des Zivilrechts herrscht die Überzeugung vor, dass jedermann nach eigenem Ermessen Verbindlichkeiten eingehen kann. Der andere Teil mag im eigenen Interesse selbst einschätzen, in welchem Maße er gegenüber seinem Vertragspartner in Vorleistung gehen kann84. Mithin erscheint es zweifelhaft, ob hinter der Verpflichtung des § 31 IV WpHG, die finanziellen Verhältnisse des Kunden zu ermitteln, eine Berechtigung zu erkennen ist, die es erforderlich macht, eine entsprechende Erkundigungspflicht auch im Zivilrecht anzuerkennen. Viele Banken verweigern ihren Kunden spekulative Geschäfte, sofern keine oder nur unvollständige Angaben zum Stand des Vermögens der Kunden vorliegen85. Dies ist vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit nicht zu beanstanden und stellt auch juristisch den sichersten Weg dar. 2. Objektgerechte Information a) Allgemein Unter objektgerechter Beratung versteht man die Pflicht, über die vertragswesentlichen Eigenschaften und Risiken des angebahnten Anlagegeschäfts zu informieren86. Besteht eine echte Beratungspflicht, so erfordert „objektgerechte 83

Vgl. BGH WM 2001, 1758, 1760. Vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1995, 617, 619 (=WM 1995, 1618). 85 Dies empfiehlt auch Than, in: Bankrechtstag 1995, S. 135, 146. 86 BGH WM 2000, 1441, 1442; BGHZ 123, 126, 129 – Bond; OLG Koblenz, WM 2002, 1224, 1226; 1996, 1089, 1090; OLG Karlsruhe, WM 2002, 1295, 1296 f.; OLG Braunschweig, WM 1998, 375, 376; OLG Düsseldorf, WM 1997, 562, 563; 1996, 1082, 1085; OLG Frankfurt, WM 1996, 2049, 2051; 1995, 245, 247; 1994, 542, 543; LG Osnabrück, WM 1995, 483, 485; LG Mannheim, WM 2003, 1234, 1235; AG Frankfurt, WM 1995, 700, 701; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 98; Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 477; ders., WM 1999, 1, 3; Hopt, HGB, § 347 Rn. 23; ders., in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 497, 536; 84

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Beratung“ daneben auch die vergleichende Bewertung des angebotenen Produkts, es sollen mehrere geeignete Anlageformen alternativ zur Auswahl gestellt werden87. Die reine Informationspflicht (ohne Bewertungen) besteht auch im Rahmen der nach Treu und Glauben zu erteilenden vorvertraglichen Aufklärung88, schon diese muss somit objektgerecht sein. Die Information hat sich zu erstrecken auf die allgemeinen Risiken (z. B. Konjunkturlage, Entwicklung des Kapitalmarkts, Inflationsrisiko, Einfluss politischer Krisen) und die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des jeweiligen Anlageobjektes ergeben (z. B. Kurs-, Zins- und Währungsrisiko; Branchenrisiken)89. Die besonderen Risiken eines Anlageobjekts ergeben sich vor allem aus den geschäftstypischen Gefahren, dem Vertragsinhalt und regelmäßig auch aus der Bonität des Emittenten90. Hierüber hat die Bank richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig aber zugleich verständlich zu informieren, soweit es für das konkrete Anlagegeschäft erforderlich ist91. Eines Hinweises auf die allgemeinen Risiken bedarf es dabei nur, wenn sie dem Kunden ersichtlich unbekannt sind, es kann insoweit grundsätzlich von mangelnder Aufklärungsbedürftigkeit ausgegangen werden (s. o., § 2, II. 1. a) cc))92. Bei den besonderen Risiken ist dieses Regel-Ausnahmeverhältnis umgekehrt93. Je spezieller bzw. un-

Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 228; Renner, DStR 2001, 1706; Schwennicke, WM 1997, 1265, 1274. 87 BGH WM 1996, 664, 665; LG Frankfurt, WM 1992, 2138, 2139; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 245; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 367; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 804. 88 Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 804; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 26 u. 94. 89 BGH WM 2000, 1441, 1442; BGHZ 123, 126, 129 – Bond; OLG Koblenz, WM 2002, 1224, 1226; OLG Düsseldorf, WM 1997, 562, 563; 1996, 1082, 1085; OLG Frankfurt, WM 1996, 2049, 2051; 1994, 542, 543; OLG Braunschweig, WM 1996, 1484, 1485; LG Osnabrück, WM 1995, 483, 485; LG Münster, BKR 2003, 762, 763; 764, 765; AG Frankfurt, WM 1995, 700, 701; Hopt, HGB, § 347 Rn. 23; ders., in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 497, 537; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 4; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 102; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 804 f.; abweichend Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 340; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 246. 90 Horn, WM 1999, 1, 5 u. 6. 91 BGH WM 2000, 1441, 1442; BGHZ 123, 126, 129 – Bond; OLG Braunschweig, WM 1998, 375, 376; OLG Koblenz, WM 1996, 1089, 1090; OLG Frankfurt, WM 1996, 2049, 2051; 1994, 542, 543; LG Münster, BKR 2003, 762, 763; 764, 765; AG Frankfurt, WM 1995, 700, 701; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 340; Arendts, WM 1993, 229, 233; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 4; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 229; Schwintowski, VuR 1997, 83, 86; Renner, DStR 2001, 1706; Horn, WM 1999, 1, 5; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 102; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 207, 209. 92 Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 246; vgl. auch Horn, WM 1999, 1, 3 u. 5; Richrath, WM 2004, 653. 93 Vgl. Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 246.

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typischer ein Risiko ist, desto eher besteht ein entsprechender Aufklärungsbedarf94 und desto eher muss die Bank davon ausgehen, dass der Kunde keinen ebenbürtigen Informationsstand hat. Allerdings ist diese Differenzierung noch nicht allgemein anerkannt95. So gehört beispielsweise nach Ansicht des OLG Zweibrücken zur objektgerechten Beratung auch ein Hinweis auf die Gegebenheiten des Marktes, z. B. auf eine zum Anlagezeitpunkt bereits seit zwei Jahren anhaltende Hausse-Stimmung96. Aufzuklären ist nicht nur über aktuelle Gefahren, sondern auch über Umstände, die einzutreten drohen und erkennbar geeignet sind, den mit der Anlage verfolgten Zweck zu gefährden97. Allgemein bekannt sei hingegen das Risiko der mangelnden Beobachtungsmöglichkeit ausländischer Börsen98. Auch wenn objektiv unwahre Informationen mitgeteilt wurden, liegt dann keine Pflichtverletzung vor, wenn diese dem Stand sorgfältiger Ermittlung und Auswertung der allgemein zugänglichen Informationsquellen entsprachen99. Die Begründung dieser unstreitigen Erkenntnis ist indes umstritten. Während einige in einem solchen Fall bereits die objektive Pflichtverletzung verneinen, liegt nach der Gegenansicht bei objektiv unrichtigen Informationen eine Pflichtverletzung vor, es fehlt aber das Verschulden, wenn bei pflichtgemäßer Prüfung die Unrichtigkeit nicht erkennbar war. Diese Frage stellt sich nicht nur bei objektiv unwahren Informationen, vielmehr soll eine Aufklärungspflichtverletzung objektiv selbst dann vorliegen, wenn es dem Pflichtigen unzumutbar war, über einen bestimmten Umstand vollständig zu informieren. Die Unzumutbarkeit, die eine Bank erst im Rahmen der Verschuldensprüfung entlasten könne, sei eine vom Aufklärungspflichtigen zu beweisende Einwendung100. Die streitige Einordnung ist für die Frage der Beweislastverteilung von Bedeutung, da der Beweis des Verschuldens durch § 280 I 2 BGB n.F. in eine Einwendung des Nichtvertretenmüssens umgestaltet wurde, die der Aufklärungspflichtige zu beweisen hat101. Wäre die Unzumutbarkeit ein Aspekt des Verschuldens, so wäre stets die aufklärungspflichtige Bank beweisbelastet. Für die Zuordnung zum Ver94

Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 41 f.; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 334. 95 Vgl. Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 334; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 162. 96 OLG Zweibrücken, NJW-RR 1996, 949; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 123 u. 178; a.A. LG München II, WM 1996, 2113, 2114 (keine Pflicht zur Aufklärung über die Situation am japanischen Aktienmarkt). 97 OLG Hamm, WM 1993, 241, 242; Nach Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 42 kommt es auf das Ausmaß des drohenden Verlusts an. 98 LG Osnabrück, WM 1995, 483, 487. 99 Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 245; Horn, WM 1999, 1, 5. 100 Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 370 mit 431. 101 Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 280 Rn. 34.

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schulden wird argumentiert, die Beweislast müsse nach Gefahr- und Organisationsbereichen verteilt werden102. An diesem Ansatz ist zu kritisieren, dass zunächst ein objektiv unerreichbarer Pflichtentatbestand errichtet wird, und der Beweis des mangelnden Verschuldens beim (zwangsläufigen) Verfehlen des geforderten Standards dann auch noch vom Pflichtigen zu erbringen sein soll. Die Bildung unzumutbarer Pflichtenstandards im Kredit- oder Effektengeschäft liegt nach zutreffender und nahezu allgemeiner Ansicht weder im Interesse der Finanzmärkte noch im wohlverstandenen Interesse des Anlegers. Will die Bank nämlich das mit dem Beweis des Nichtverschuldens verbundene Risiko nicht eingehen, so wäre sie gezwungen, auch wirtschaftlich untragbare Ermittlungen durchzuführen. Notwendige Folge wären entweder eine extreme Verteuerung der Bankdienstleistung oder aber ein stark eingeschränktes Produktangebot. Mithin ist der in der bankrechtlichen Literatur vorherrschenden Ansicht zu folgen, wonach das Kriterium der Zumutbarkeit bereits den objektiven Pflichtenumfang begrenzt. Es handelt sich daher nicht um eine Frage des Sorgfaltsmaßstabes im Rahmen der Fahrlässigkeitsprüfung und ebenso nicht um eine von der Bank zu beweisende Einwendung im Prozess. Vielmehr hat das Gericht bei der Feststellung von Inhalt und Umfang der Aufklärungs- und Beratungspflichten anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls die Grenzen der Zumutbarkeit und des Möglichen zu beachten (vgl. dazu bereits oben, § 2 II.). Gleiches gilt für die objektive Richtigkeit der von der Bank im Rahmen pflichtgemäßer Prüfung ermittelten Fakten. Die Gegenansicht liefe auf eine Pflicht der Bank hinaus, für die Richtigkeit der aus den allgemein zugänglichen Quellen bezogenen Informationen zu garantieren. Eine solche Pflicht besteht aber gerade nicht103. In der älteren Rechtsprechung findet sich die bereits oben, (§ 2 II. 1. b) ee)), dargestellte Unterscheidung zwischen Anlageberatern und Anlagevermittlern. Danach ist ein Anlageberater verpflichtet, umfassend, wahrheitsgemäß, sorgfältig und vollständig über alle Tatsachen und Umstände zu informieren, die für die Anlageentscheidung des Kunden Bedeutung haben oder haben können und diese fachmännisch zu bewerten104. Ein Anlagevermittler muss den Kunden lediglich richtig und vollständig über alle für die Anlage vertragswesentlichen Umstände informieren105. Auch die Neufassung des § 31 WpHG nimmt diese Terminologie wieder auf, freilich mit abweichendem Pflichteninhalt (Anlageberatung gem. Abs. 4 einerseits, Anlagevermittlung gem. § 2 III Nr. 4 iVm. § 31 VII Nr. 1 WpHG andererseits). Der aufsichtsrechtliche Begriff der Anlagevermittlung in § 2 III Nr. 4 WpHG ist identisch mit § 1 Ia Satz 2 Nr. 1 KWG und umfasst jede final auf den Abschluss von Ge102

Dieser Rechtsprechungsgrundsatz soll auch nach Inkrafttreten des § 280 I 2 BGB weiter anwendbar sein: Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 280 Rn. 37. 103 Horn, WM 1999, 1, 5. 104 OLG Celle, WM 1993, 191, 192; LG Hamburg, WM 1993, 196, 199; AG München, WM 1993, 210, 211. 105 LG Hamburg, WM 1993, 196, 199; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 339.

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

schäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten bzw. Wertpapieren gerichtete Tätigkeit; er ist somit deutlich weiter als der zivilrechtliche Begriff der Anlagevermittlung106. Aufzuklären ist insbesondere über die Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage (Rendite) und die Bonität des Kapitalsuchenden, weil diese Punkte Grundlage jeder Anlageentscheidung sind107. Der Umstand, dass eine Kapitalanlage über eine gewisse Zeit sehr hohe Rendite erbringt, rechtfertigt jedenfalls dann keinen Rückschluss auf die Schlüssigkeit des Anlagekonzepts, wenn sich dem Wertpapierdienstleister aufdrängen muss, dass aus der Anlageform eine so hohe Rendite nicht zu erzielen ist108. Ebenso dürfen Banken nicht allein aufgrund der Börsenzulassung einer Anlage von einer eigenen Prüfung absehen, weil im Rahmen des Zulassungsverfahrens gerade keine Bonitätsprüfung stattfindet109. Auf die Angaben eines externen Wirtschaftsprüfers oder Angaben des Prospekts selbst dürfe sich die Bank grundsätzlich nicht verlassen110. Empfehlungen dürfen auf nicht objektivierte Informationen, die ausschließlich von Organen der kapitalsuchenden Gesellschaft stammen, nicht gestützt werden111. Auf Angaben des Prospekts oder sonstige Informationen von Seiten des Initiators der Kapitalanlage darf sich der Pflichtige deshalb nicht verlassen, weil diesen kein objektiver Aussagewert zukommt112. Den Angaben Dritter darf vielmehr nur dann ohne Nachprüfung vertraut werden, wenn an deren Unparteilichkeit und Qualität kein Zweifel besteht113. Dies trifft (unbeschadet jüngster Zweifel) auf Einschätzungen professioneller Analysten der Rating-Agenturen grundsätzlich zu114, ebenso auf Auskünfte von Bankinstituten115. Entgegen der 106

BGH WM 2014, 2310, 2313; Schlick, WM 2015, 261, 267. BGH WM 2000, 426, 427; 1993, 1238, 1239; Arendts, DStR 1997, 1649, 1650; Graf von Westphalen, MDR 1997, 131, 132; Horn, WM 1999, 1, 6. 108 BGH WM 2000, 426, 428 (15 % aus festverzinslichen US-Staatsanleihen höchster Bonität). 109 BGHZ 123, 126, 130 – Bond; OLG Celle, WM 1993, 191, 193; OLG Frankfurt, WM 1994, 542, 543; OLG Braunschweig, WM 1996, 1484, 1486; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.559; a.A. noch OLG Braunschweig, WM 1993, 190. 110 BGHZ 123, 126, 130 f. – Bond; LG Hamburg, WM 1993, 196, 200; Arendts, WM 1993, 229, 236; ders. ZAP 1994, S. 179, 181 (Fach 8, S. 165, 167); Heinsius, ZBB 1994, 47, 54; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 104; a.A. OLG Braunschweig, WM 1993, 190; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 371. 111 OLG Karlsruhe, WM 1989, 1380, 1385; Renner, DStR 2001, 1706; vgl. Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 36. 112 BGH WM 2000, 426, 428; Hopt, HGB, § 347 Rn. 27; Arendts, DStR 1997, 1649, 1651. 113 Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.548; Arendts, WM 1993, 229, 235; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 245; vgl. auch Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 370 f.; Horn, WM 1999, 1, 5. 114 Arendts, WM 1993, 229, 235; a.A. Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 373. 115 OLG Düsseldorf, WM 1994, 1468; OLG Schleswig, WM 1996, 1487, 1488 (für das Verhältnis Zentrale – Filiale); a.A. Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 373. 107

I. Die richterrechtlich entwickelten Pflichten

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oben dargestellten Rechtsprechung sollte eine Bank auch auf die Aussagen externer Wirtschaftsprüfer vertrauen dürfen, da diese ihre Testate auf der Basis von objektiven Rechnungslegungsstandards und im Einklang mit entsprechenden berufsrechtlichen Mindestanforderungen erbringen. Fehlen der Bank die zur objektgerechten Information erforderlichen Kenntnisse, so muss sie dem Kunden offen legen, dass sie zur sachgerechten Einschätzung des Risikos einer konkreten Anlage nicht in der Lage ist116. Dasselbe gilt für einen Anlagevermittler117. Besteht der Kunde in freier Willensentscheidung gleichwohl auf dem Geschäft, so darf es die Bank ausführen. Es besteht in aller Regel keine Pflicht, den Geschäftsabschluss zu verweigern. Denn dies würde einerseits den Kunden, der auf Risikoaufklärung verzichten will, bevormunden und andererseits in die Vertragsfreiheit der Banken eingreifen118. Eine Pflicht zur Nachforschung besteht außerhalb eines Beratungsvertrages nur, sofern besondere Verdachtsmomente vorliegen119. Das ist sachgerecht und entspricht der herrschenden Ansicht zu den Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft, wo eine Nachforschungspflicht ebenfalls nur dann bestehen soll, wenn sich bestimmte Gefahren der Bank aufdrängen. So darf eine Bank sich etwa darauf beschränken, Informationen aus zuverlässiger, anerkannt seriöser Quelle weiterzuleiten, wenn ihr die eigene Sachkunde zur Überprüfung der Richtigkeit fehlt120. Hingegen bestehen weitreichende Nachforschungspflichten im Rahmen eines Beratungsvertrages oder wenn die Bank selbst an der Emission der betreffenden Papiere teilnimmt121. Denn konkrete Empfehlungen müssen auf sachverständiger Grundlage beruhen. Insbesondere müssen die Aussagen des Beraters zur Liquidität, 116

BGH WM 1998, 1391, 1392; BGHZ 123, 126, 129 f. – Bond; OLG Braunschweig, WM 1998, 375, 376; 1996, 1484, 1485; 1994, 59, 61; OLG Frankfurt, WM 1994, 542, 543; OLG Düsseldorf, WM 1996, 1082, 1085 f.; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 8; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.549; Arendts, WM 1993, 229, 234; Heinsius, ZBB 1994, 47, 56; Schwintowski, VuR 1997, 83, 84; Horn, WM 1999, 1, 2; Schwark, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 455, 489; a.A. OLG Braunschweig, WM 1993, 190; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 151 mit Fn. 372 (hält eine solche Erklärung bei professionellen Anbietern für wirkungslos). 117 BGH WM 1993, 1238, 1239 f.; OLG Oldenburg, WM 2001, 1685 f.; OLG Köln, BB 2000, 374, 375; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 339. 118 BGH WM 1998, 1391, 1392; Nach BGH WM 1999, 2300, 2303 liegt im Insistieren des Kunden ein konkludenter Verzicht auf Aufklärung. Ebenso Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 809; vgl. auch OLG München, BB 1997, 2501, 2502; a.A. Bliesener, a.a.O., S. 330 f. mit Fn. 515 (differenzierend zwischen „Grundaufklärung“ und sonstiger Aufklärung, wobei i.R.d. Grundaufklärung bei unzureichender Information eine Ablehnungspflicht angenommen wird); vgl. auch Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 103. 119 LG Itzehoe, WM 1993, 205, 207; LG Traunstein, WM 1993, 207, 209. 120 OLG Frankfurt, WM 2002, 956, 957 (anerkannter Wertpapier-Informationsdienst); Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 341 (auf die fremde Quelle ist hinzuweisen). 121 Vgl. LG Traunstein, WM 1993, 207, 209; Arendts, WM 1993, 229, 234; Schwintowski, VuR 1997, 83, 84; a.A. LG Hamburg, WM 1994, 2014, 2015.

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

Rentabilität und Sicherheit des empfohlenen Produkts auf eigenen Nachforschungen oder zeitnahen Informationen aus sicheren Quellen beruhen122. Auch die Einleitung aufsichtsrechtlicher Maßnahmen gegen einen Kapitalsuchenden oder eine Vermittlungsgesellschaft, die mit der angebotenen Anlage in Verbindung stehen, signalisieren ein Risiko für den Anleger, dem der Beratende nachgehen muss123. Besteht der Zweck einer Anlage vorrangig in ihrer steuerlichen Wirkung, so muss spätestens bei Einleitung einer finanzgerichtlichen Überprüfung auf das Risiko hingewiesen werden, dass die steuerliche Anerkennung versagt wird124. Ist die Bank als Emittentin, Emissionshelferin, Hauptkreditgeberin oder enge Beraterin des Kapitalsuchenden in ein Anlagegeschäft involviert, so sei ein wesentliches Eigeninteresse zu vermuten, das dem Kunden jedenfalls in generellen Zügen mitzuteilen sei125. Hierzu dürfte in der Regel die Nennung der Bank im Börsenzulassungsprospekt ausreichen. Ein Berater muss die Entwicklung an der Börse ständig beobachten126. Dies schließt insbesondere auch die Beachtung der Meldungen zur Ad-hoc-Publizität ein127. Soll die Anlage eines ausländischen Emittenten empfohlen werden, kommt der Überprüfung von Quellen in dessen Heimatland besondere Bedeutung zu128. Werden hochspekulative Aktien einer im Ausland ansässigen AG empfohlen, so müssen der Empfehlung Nachforschungen über die Solidität und Ertragsaussichten der betreffenden AG und bezüglich der Richtigkeit der Angaben ihrer Organe vorausgehen129. Für die Beurteilung, ob eine Beratung ordnungsgemäß erbracht wurde, kommt es nicht nur auf die angesprochenen Einzeltatsachen an, sondern auch auf den vermittelten Gesamteindruck130. Insbesondere dürfen Warnungen nicht durch übermäßige Anpreisungen in den Hintergrund gerückt werden.

122 Vgl. OLG Karlsruhe, WM 1989, 1380, 1384; OLG Düsseldorf, WM 1996, 1082, 1086; OLG Hamm, WM 1993, 241, 242 f.; Heinsius, ZBB 1994, 47, 52; Renner, DStR 2001, 1706, 1708; Arendts, DStR 1997, 1649 f.; ders., Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 31; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 102. 123 Dazu eingehend Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 32 f. 124 Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 34; ebenso Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 119. 125 Bliesener, a.a.O., S. 365. 126 Heinsius, ZBB 1994, 47, 52; vgl. Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 104. 127 Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 806. 128 OLG Düsseldorf, WM 1996, 1082, 1085; OLG Schleswig, WM 1996, 1487, 1488; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 4; Arendts, ZAP 1994, S. 179, 181 (Fach 8, S. 165, 167); Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 240 f.; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 104. 129 OLG Karlsruhe, WM 1989, 1380, 1384. 130 Vgl. OLG Hamm, WM 1993, 241, 242.

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Nachforschungspflichten bestehen nur insoweit, als der damit verbundene Zeitund Kostenaufwand den Rahmen des Zumutbaren nicht überschreitet (vgl. dazu bereits oben, § 2)131. Die Aufnahme eines Papiers in das Anlageprogramm einer Bank erweckt bei den Kunden das berechtigte Vertrauen, dass die Bank die betreffende Anlage selbst geprüft und als „gut“ befunden hat132. Die Bank muss dann die Anlage in banküblicher Weise prüfen133. Das gilt erst recht, wenn in Bezug auf eine konkrete Anlage eine Kaufempfehlung abgegeben wird. Denn dann nimmt die Bank das Vertrauen des Kunden in Anspruch und tritt als besonders sachkundig auf. Ihre Empfehlung muss sie deshalb auf selbst geprüfte, aktuelle Informationen stützen können134. Bei Industrieanleihen gehört dazu insbesondere die Prüfung der Bonität des Emittenten, über die sich die Bank anhand der Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse zu informieren hat135. Nimmt ein Effektenberater zu einem bestimmten Anlageprodukt einschätzend Stellung, obwohl er dazu mangels eigener Information nicht hinreichend in der Lage ist, so kann er sich nicht mit dem Argument verteidigen, das fragliche Produkt gehöre nicht zum Anlageprogramm der Bank. Vielmehr hätte er dem Kunden keine Beratung auf unsicherer Tatsachengrundlage erteilen dürfen ohne auf die Lückenhaftigkeit seiner eigenen Kenntnis hinzuweisen136. Bei Kapitalanlageprodukten, die von der Bank selbst oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen initiiert werden, bestehen die umfangreichsten Informationspflichten, weil die zutreffende Überprüfung und Einschätzung eigener Produkte leicht möglich und daher auch zumutbar ist137. b) Rating Umstritten ist, ob dabei auch die Pflicht besteht, die Einschätzungen professioneller Gesellschaften über die Fähigkeit der Emittenten von Kapitalanlagen zur Zins131

Heinsius, ZBB 1994, 47, 55; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 371; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 806. 132 BGHZ 123, 126, 129 – Bond; OLG Düsseldorf, WM 1996, 1082, 1085; OLG Celle, WM 1993, 191, 193 (durchschnittliche Bonität); OLG Braunschweig, WM 1998, 375, 376; OLG Frankfurt, WM 1996, 2049, 2051; LG Osnabrück, WM 1995, 483, 485; LG Münster, BKR 2003, 762, 763; 764, 765; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 4 f. 133 BGHZ 100, 117, 122; OLG Celle, WM 1993, 191, 192 f.; OLG Frankfurt, WM 1996, 2049, 2051; LG Hamburg, WM 1993, 196, 199 f. (Plausibilitätsprüfung); vgl. auch Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 229 u. 234; Arendts, DStR 1997, 1649; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 805; gegen eine Sonderbehandlung der Papiere im Anlageprogramm: Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 103. 134 BGHZ 123, 126, 131 – Bond; OLG Köln, BB 2000, 374, 375 (bzgl. Anlagevermittler). 135 BGHZ 123, 126, 131 – Bond; OLG Düsseldorf, WM 1996, 1082, 1086; OLG Braunschweig, WM 1996, 1484, 1485; OLG Schleswig, WM 1996, 1487, 1488; LG Osnabrück, WM 1995, 483, 485; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 104. 136 Dies verkennt LG Hamburg, WM 1994, 2014, 2015. 137 Vgl. Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 31.

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

und Tilgungsleistung (sog. Rating) erstens selbst zu kennen und zweitens den Kunden mitzuteilen138. Für eine entsprechende Aufklärungspflicht spricht entscheidend die anerkannte Professionalität der Rating-Agenturen und die Tatsache, dass etwa gravierende Herabstufungen des Ratings, selbst wenn sie ohne sachlichen Grund erfolgen, eine erhebliche Marktreaktion zur Folge haben können139. Die Ankündigung einer Herabstufung muss für den Berater daher jedenfalls Anlass zu eigenen Nachforschungen sein140. Das jeweilige Rating selbst ist daher in aller Regel als vertragswesentlicher Umstand anzusehen, seine Bedeutung geht über die durch das Rating verkörperte Bonitätsbewertung hinaus. Gründe der Unzumutbarkeit stünden einer entsprechenden Nachforschungspflicht jedenfalls nicht entgegen, da die Spezialabteilungen der Kreditinstitute intern ohnehin sämtliche einschlägigen Veröffentlichungen bezögen141. Die fehlende Bereitschaft eines Unternehmens, sich einem Rating zu unterziehen, begründe allein keine Zweifel an dessen Seriosität142. Insbesondere steht das Fehlen eines Ratings nicht der Einstufung auf der schlechtesten Stufe gleich143. Bejaht man mit der wohl herrschenden Ansicht eine Hinweispflicht auf das Rating, so ist damit auch die Pflicht verbunden, die Bedeutung der Einstufungen zu erklären144. Gehört es demnach zur objektgerechten Aufklärung, das jeweilige Rating zu kennen, so ist der Kunde nicht verpflichtet, im Prozess darzulegen und zu beweisen, weshalb ein bestimmtes Rating der Bank bekannt sein musste. Es reicht vielmehr der Vortrag, dass eine bestimmte Ratingagentur zum fraglichen Zeitpunkt eine bestimmte Einschätzung veröffentlicht hatte145. Die sog. „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ kann bei schuldhaftem Verschweigen einer Rating – Einstufung allenfalls in Abhängigkeit von der Risikobereitschaft des Anlegers begründet werden. Denn ein risikofreudiger Anleger 138

Bejahend: OLG Celle, WM 1993, 191, 193; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 245; Arendts, WM 1993, 229, 234; ders. DStR 1997, 1649, 1652; ders., Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 38; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 805; Horn, WM 1999, 1, 5; vgl. auch Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 373; verneinend: OLG Schleswig, NJW-RR 1996, 556 f. (für das Jahr 1988); LG Hamburg, WM 1993, 196, 200; LG Itzehoe, WM 1993, 205, 207; differenzierend: Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 173; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 105. 139 Vgl. Arendts, WM 1993, 229, 237. 140 Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 39; weitergehend Reich, WM 1997, 1601, 1607 (Hinweispflicht). 141 Arendts, WM 1993, 229, 233. 142 Vgl. OLG Schleswig, NJW-RR 1996, 556 f. (bzgl. 1988); LG Itzehoe, WM 1993, 205, 207; a.A. OLG Nürnberg, WM 1998, 378 (Leitsatz); differenzierend Arendts, ZAP 1994, S. 179, 182 (Fach 8, S. 165, 168); ders. DStR 1997, 1649, 1652; ders., Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 39: Warnhinweis, wenn das Fehlen unüblich ist. 143 Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 39 m.w.N.; OLG Braunschweig, WM 1996, 1484, 1486; OLG Schleswig, WM 1996, 1487, 1488; OLG Frankfurt, WM 1996, 2049, 2052. 144 Arendts, WM 1993, 229, 235; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 173. 145 Dies verkennt LG Hamburg, WM 1994, 2014, 2015.

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wird sich typischerweise von einem Rating als „spekulativ“ nicht abhalten lassen146. Gleiches gilt für das Verschweigen von Verlustrisiken und Rückvergütungen, wenn es dem Anleger gerade auf die Steuervorteile aus der konkreten Beteiligungsform ankam und er dafür sogar Rückvergütungen im Konzern in Kauf genommen hätte147. Andererseits macht ein Hinweis auf die Rating-Einstufung konkrete Risikohinweise zu dem jeweiligen Papier keinesfalls entbehrlich, weil das Rating notwendig abstrakt gehalten ist und daher in seiner Warnfunktion hinter konkreten Risikohinweisen zurückbleibt148. Umgekehrt wird man aber vertreten können, dass einem Kunden, der ausschließlich in sichere Wertpapiere investieren möchte, nur solche Wertpapiere angeboten werden dürfen, deren Rating noch im Investment Grade liegt. Kann die Bank ihre Empfehlung nicht auf eigene Informationen stützen, so hat sie entsprechende Empfehlungen zu unterlassen und sie haftet, wenn sich später Risiken verwirklichen, die bereits im Zeitpunkt der Abgabe der Empfehlung erkennbar waren149. c) Organisationspflicht Die Banken haben die erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, damit ihre Effektenberater stets zeitnah mit den relevanten Informationen versorgt sind150. Zu den Organisationspflichten der Banken gehöre auch die Pflicht zur Schulung und Fortbildung der hauseigenen Anlageberater151. Richtigerweise dürfen sich die bei einer Bank beschäftigten Berater auf die Angaben der bankintern zur Einschätzung der angebotenen Anlagen zuständigen Abteilung verlassen152. Existieren zu einem Wertpapier besondere interne Risikohinweise, so kann sich der Bankmitarbeiter nicht darauf berufen, er habe den betreffenden Hinweis nicht gekannt153.

146 Zu pauschal daher Arendts, WM 1993, 229, 236; allerdings verlangt der BGH nunmehr nicht mehr, dass der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, denn das Erfordernis des Fehlens eines solchen Entscheidungskonflikts sei mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gelte deshalb bei jeder festgestellten Aufklärungspflichtverletzung ohne weiteres: BGH WM 2014, 1670, 1673. 147 OLG Frankfurt a. M., WM 2015, 274, 276 – 277. 148 LG Münster, BKR 2003, 762, 763 f.; 764, 766. 149 Vgl. BGHZ 123, 126, 131 – Bond; OLG Karlsruhe, WM 1989, 1380, 1384; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 235; Kümpel, WM 1995, 689, 692. 150 Vgl. BGH WM 2014, 2310, 2314; OLG Frankfurt, WM 1993, 684, 686; OLG Nürnberg, WM 1998, 378, 380; OLG Düsseldorf, WM 1997, 562, 565; LG Traunstein, WM 1993, 207, 209; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 340 f.; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 104; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.548; Arendts, WM 1993, 229, 234; ders., Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 57; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 805; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 149. 151 Arendts, WM 1993, 229, 234. 152 Vgl. OLG Frankfurt, WM 1996, 2049, 2052 a.E. 153 LG Münster, BKR 2003, 762, 763 f. (Informationsverschaffungspflicht).

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

Ein Kreditinstitut handelt hingegen wettbewerbswidrig gem. § 1 UWG, wenn es Kunden Pressemitteilungen über Kapitalanlagen von Konkurrenzunternehmen zusendet, ohne gegenüber den Kunden zur Aufklärung oder Beratung verpflichtet zu sein. Daran ändert die Tatsache, dass die Berichte wahr sind, nichts154. d) Keine Beobachtungspflicht Die Aufklärung hat sich grundsätzlich auf alle bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bekannt werdenden Risiken zu beziehen155. Die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Aufklärung bzw. Beratung endet mit Ausführung der Kundenorder156. Eine nachwirkende Pflicht zur Beobachtung der Depotwerte der Kunden und Warnung bei Kurseinbrüchen besteht außerhalb eines Vermögensverwaltungsvertrages nicht157. Derart weitgehende Nebenpflichten aus einem Depotvertrag wären ohne gesonderte Vergütung unzumutbar158, sie werden auch von der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht gefordert159. Jedenfalls müsste die Übernahme solcher „Beobachtungspflichten“ von Seiten der Bank ausdrücklich bestätigt werden160. Hat eine Bank ihrem Kunden in Bezug auf ein bestimmtes Geschäft das einzig richtige Verhalten eindeutig aufgezeigt, so ist sie nicht verpflichtet, zu überprüfen, ob der Kunde ihrer Empfehlung folgt161. Allerdings übernehmen die Banken vertraglich gem. Ziff. 16 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte die auch nach Abschluss des Vertrages fortbestehende Pflicht, den Kunden über Informationen, die bezüglich seiner Wertpapiere in den „Wertpapier-Mitteilungen“ veröffentlicht oder vom Emittenten oder einem ausländischen Verwahrer mitgeteilt werden, in Kenntnis zu setzen. In der Praxis beschränken sich die Banken auf eine wortwörtliche Wiedergabe der jeweiligen Mitteilungen. Zu einer eigenen Bewertung sind sie nicht verpflichtet. 154

OLG Frankfurt, NJW-RR 2000, 1000, 1001. Vgl. OLG Frankfurt, WM 1994, 542, 545; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 6; Renner, DStR 2001, 1706, 1708. 156 Horn, WM 1999, 1, 5. 157 BGH WM 2005, 270, 271; 929, 930; OLG Düsseldorf, WM 1994, 1468, 1469; 2003, 1263, 1264; OLG München, WM 1997, 1802, 1804 u. 1806; OLG Schleswig, WM 1996, 1487, 1488 f.; KG WM 2004, 1872, 1874; LG Hamburg, WM 1997, 1423, 1426; vgl. auch LG München II, WM 1996, 2113, 2114 f.; Heinsius, ZBB 1994, 47, 50; Arendts, WM 1993, 229, 235; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 311; Bliesener, a.a.O., S. 347; a.A. AG Frankfurt, WM 1995, 700, 701; Zu den Pflichten bei Vermögensverwaltung vgl. etwa OLG Karlsruhe, WM 2001, 805 ff.; BGH WM 1994, 834 ff. 158 Vgl. OLG Karlsruhe, WM 1992, 577; OLG München, WM 1997, 1802, 1806; LG Hamburg, WM 1994, 2014, 2015 f.; LG Freiburg, WM 1991, 279, 280; eingehend Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 78 u. 217 f. 159 Reich, WM 1997, 1601, 1603. 160 LG Freiburg, WM 1991, 279, 280. 161 BGH WM 2001, 1718, 1720 (bzgl. Ausübung eines Optionsrechts); vgl. dazu auch OLG München, WM 1997, 1802, 1806. 155

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Da eine Bank, die nachweislich mit Wertpapieren einer Gattung handelt, bezüglich derer solche Informationen veröffentlicht worden sind, von den betreffenden Umständen Kenntnis hat, ist sie auch verpflichtet, einen Neukunden vor Vertragsschluss ungefragt über all diejenigen Veröffentlichungen zu informieren, die betreffs des konkreten Papiers in der Vergangenheit gem. Ziff. 16 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte weitergegeben worden sind, soweit diese noch eine aktuelle Bedeutung für die Rechtsposition oder die berechtigten Interessen auch des Neukunden haben. 3. Priorität des Kundeninteresses? Fraglich ist, ob im Bereich der Aufklärungspflichten dem Interesse des Aufklärungsbedürftigen genereller Vorrang gegenüber dem Eigeninteresse der Bank (und gegenüber etwaigen Interessen Dritter) zukommt. Teilweise wird aus dem „Interessenwahrungscharakter der Beziehung zwischen Bank und Kunde“ ein solcher allgemeiner Rechtsgrundsatz hergeleitet162. Sofern bestimmte Einzelgeschäfte wie etwa das Kreditgeschäft163 keine allgemeine Interessenwahrungspflicht enthalten, ergebe sich diese aus dem allgemeinen Bankvertrag (dazu bereits oben, § 3 II. 3.)164. Infolge der Priorität sei insbesondere über alle wesentlichen Interessenkonflikte der Bank aufzuklären165. Gesetzlich verankert ist die Pflicht, bestmöglich im Interesse des Kunden zu handeln in § 31 I Nr. 1 WpHG. Somit dürfen Kreditinstitute keine Kauf- oder Verkaufsempfehlungen aus Gründen abgeben, die nicht im Interesse des Kunden liegen166. Hieraus wurde außerdem teilweise geschlossen, das Interesse des Kunden habe in jedem Fall Vorrang vor dem der Wertpapierdienstleistungsunternehmen167. Soweit behauptet wird, dies entspreche einem allgemeinen Rechtsprinzip innerhalb einer Bankverbindung, muss bereits mit Hinweis auf die Ausführungen zu den Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft (s. u., § 5) widersprochen werden. Die gesamte Dogmatik der Aufklärungspflichten in diesem Bereich, aber auch im Bereich der Kontoführung oder der Kreditsicherheiten ist geprägt von der Abwägung des berechtigten Eigeninteresses der Kreditinstitute gegenüber der Schutzwürdigkeit der Kunden. Aber auch im Bereich des Wertpapiergeschäfts kann eine generelle Priorität 162 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 18; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 229 f.; vgl. auch Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 221. 163 Bales, ZfKr 2000, 463, 467. 164 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 18. 165 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 18; a.A. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 119 f. (unzumutbar). 166 Koller in Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 17 unter Hinweis auf richtlinienkonforme Auslegung, sowie Rn. 133 f.; ebenso bereits Heinsius, ZBB 1994, 47, 50. 167 Vgl. Schwark, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung, (zit.: Bankrechtstag 1995), S. 109, 117; Schwintowski, VuR 1997, 83, 85; anders nunmehr Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 401; allgemein Hopt, HGB, § 347 Rn. 30.

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des Kundeninteresses nicht festgestellt werden. § 31 I Nr. 2 WpHG sieht bei unvermeidbaren168 Interessenkonflikten vor, dass die allgemeine Art und Herkunft der Interessenkonflikte dem Kunden eindeutig dargelegt werden muss. Dem ist kein genereller Vorrang des Kundeninteresses zu entnehmen, es wird lediglich ein Ausgleich der Interessen am Maßstab der Billigkeit verlangt. Daher erscheint es zweifelhaft, § 31 I Nr. 1 WpHG wegen der Formulierung „im Interesse“ anstatt „im bestmöglichen Interesse“ für nicht richtlinienkonform zu halten169. Mit zunehmender Verlagerung des Wertpapiergeschäfts in den „Selbstbedienungsbereich“ (Discount-Brokerage) stellt sich die Frage, ob die Interessenwahrungspflicht des § 31 I Nr. 1 WpHG die Bank im Einzelfall verpflichtet, ein Geschäft abzulehnen, obwohl der hinreichend informierte Kunde den Vertragsschluss verlangt. Dies wird relevant, wenn Kunden der Bank objektiv unvernünftige Aufträge erteilen. Die Rechtsprechung hat eine Ablehnungspflicht in solchen Fällen verneint. Die Interessenwahrungspflicht habe nicht die Funktion, hinreichend aufgeklärte Kunden in ihrer Entscheidungsfreiheit zu beschränken170. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen, weil vorvertragliche Aufklärungspflichten dem Vertragspartner lediglich eine autonome Entscheidung in Kenntnis aller Risiken ermöglichen sollen. Die Privatautonomie wird dadurch gewahrt. Allerdings kann ein objektiv unvernünftiger Auftrag im Einzelfall Anlass geben, an der hinreichenden Aufklärung des Kunden zu zweifeln. Bei besonders offensichtlichen und schwerwiegenden Fehlentscheidungen wird man die Bank für verpflichtet halten, den Auftrag unter Hinweis auf die nachteiligen Folgen vom Kunden nochmals bestätigen zu lassen. 4. Form der Aufklärung Banken können ihren zivilrechtlichen Aufklärungspflichten grundsätzlich mündlich nachkommen171, Beratungspflichten müssen sogar mündlich erfüllt werden172. Nach Aussage des BGH ist schriftliche Aufklärung nur dann notwendig, wenn mündliche Hinweise und Erklärungen nicht ausreichen, um von einem

168 Vgl. zur Unvermeidbarkeit: Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.524; Bliesener, a.a.O., S. 363. 169 So aber Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 4. 170 BGH WM 2004, 24, 27. 171 BGH WM 1998, 1391; OLG Frankfurt, WM 1994, 542, 544; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 6; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.547; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 808; Reich, WM 1997, 1601, 1608; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 210; zur Differenzierung aufsichts- und zivilrechtlicher Aufklärungsstandards vgl. Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 317; a.A. LG Düsseldorf, WM 2000, 1191, 1194. 172 Vgl. Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 5; vgl. Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 367 (keine Beschränkung auf standardisierte Basisinformationen).

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Geschäft ein zutreffendes Bild zu gewinnen und insoweit sachgerechte Entschlüsse zu fassen173. Ein Interesse an standardisierter schriftlicher Aufklärung kann aber aus Gründen der Effizienz durchaus bestehen. Für den Bereich des Aufsichtsrechts stellt § 31 III und IIIa WpHG klar, dass die dort verankerten vorvertraglichen Informationspflichten durch standardisierte Informationsschriften erbracht werden dürfen174. Demgegenüber hat die höchstrichterliche Rechtsprechung für den zivilrechtlichen Bereich betont, es könne einen unerfahrenen Anleger überfordern, wenn er sich aus einer Vielzahl schriftlicher Unterlagen ohne besondere Anleitung die für das von ihm konkret angestrebte Geschäft wichtigen Informationen und Risikohinweise zusammensuchen muss175. Teilweise wird sogar vertreten, dass eine standardisierte anleger- und objektgerechte Aufklärung ausgeschlossen sei, weil Aufklärungspflichten in ihrem Umfang von den individuellen personen- und objektbezogenen Einzelfallumständen abhängig sind176. Die durch Broschüren erteilten „Basisinformationen“ müssten durch eine auf die persönlichen Umstände eingehende Aufklärung ergänzt werden177. Diese Auffassung wird gestützt durch § 5 WpDVerOV, der mehrfach die Formulierung „soweit relevant“ benutzt und speziell Abs. 2 (i) dieser Norm, die „auf Wunsch des Kunden jederzeit“ die Bekanntgabe von Einzelheiten zu den Grundsätzen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens für den Umgang mit Interessenkonflikten fordert. Außerdem sind die anlegergerechten Empfehlungen nach § 31 IV WpHG und die von den Kenntnissen und Erfahrungen des konkreten Kunden abhängige Hinweispflicht des § 31 V 3 WpHG im Umkehrschluss einer standardisierten Behandlung nicht zugänglich. Zutreffend wird geltend gemacht, dass die zu den typischen Risiken hinzutretenden besonderen Gefahren, die sich täglich ändern können, einer standardisierten Form nicht zugänglich sind178.

173

BGH WM 1994, 2231, 2232; OLG Düsseldorf, WM 1997, 562, 564. Vgl. §§ 5 und 5a WpDVerO; ebenso vormals schon Horn, in: Festschrift für Schimansky, S. 653, 664; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 254; Titz, WM 1998, 2179, 2182; wohl auch BGH WM 1999, 2300, 2302 f.; OLG München, WM 1998, 2367, 2371 (für das execution-onlyGeschäft). 175 BGH WM 2004, 2205, 2207 (bzgl. „Basisinformationen über Börsentermingeschäfte“); BGH WM 1996, 1214, 1215; 1997, 309, 310 f. (offen gelassen bzgl. „Basisinformationen für Börsentermingeschäfte“); Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 229; vgl. auch OLG München, WM 1998, 2367, 2371; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 229. 176 OLG Frankfurt, WM 1994, 542, 544. 177 Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 7 u. S. 23 (speziell auf die Erkenntnisfähigkeit zugeschnittenes Beratungsgespräch); vgl. auch Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 210; BGH WM 2004, 2205, 2207. 178 Vgl. Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 7; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 366; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 166. 174

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In Anbetracht der erheblichen Effizienz-, Kosten- und Beweisvorteile, die von standardisierter Information zu erwarten sind, besteht ein gewichtiges Interesse an deren Zulässigkeit. Demgegenüber steht die Forderung, den Kunden mit Information nicht zu überfluten179 und die Pflicht, auch in jedem Einzelfall anlegergerecht aufzuklären. Gem. § 31 III WpHG sollen Informationen nur im Rahmen des Angemessenen mitgeteilt werden, also mit Rücksicht auf die für den konkreten Kunden in Betracht kommenden Anlageformen und unter Beachtung seiner individuellen Auffassungsgabe. Das Ziel der Kreditwirtschaft muss daher sein, die bestehenden Informationsbroschüren so anzupassen, dass sie möglichst speziell für jede Anlageform verfügbar und in ihrer Gestaltung möglichst selbsterklärend sind. Zum anderen ist der Forderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nachzukommen, den Kunden eine Anleitung zum Umgang mit den Standardinformationen zu geben, soweit dies im Einzelfall erforderlich erscheint. Unter Beachtung dieser Grundsätze ist eine standardisierte Aufklärung zu befürworten180. Nicht zuzustimmen ist hingegen einem Vorstoß, wonach Wertpapierdienstleistungsunternehmen lediglich verpflichtet sein sollen, darauf hinzuweisen, wo sie die entsprechenden Informationen zum Abruf bzw. zur Mitnahme bereithalten181. Dies widerspricht grundlegenden Merkmalen der Aufklärungspflichten: Aufklärung ist nur zu erteilen, wenn sie notwendig ist, dann jedoch muss sie dem Kunden aktiv zur Kenntnis gebracht werden, denn dabei geht es regelmäßig um nachteilige oder ungünstige Umstände, die dem Vertragsschluss entgegenstehen könnten. Der Vertrag ist nach Treu und Glauben nur dann rechtsbeständig, wenn auf die spezifischen Nachteile vor seinem Abschluss hingewiesen worden ist. Dieser Pflicht darf sich der Aufklärungspflichtige nicht durch einen Hinweis auf die Möglichkeit eigener Nachforschungen entziehen. Fraglich ist in diesem Zusammenhang auch, ob Anleger in bestimmte Gruppen eingeteilt werden können, an deren typischen Merkmalen sich eine standardisierte anlegergerechte Aufklärung orientieren darf (vgl. nunmehr § 31a III WpHG – Privatkunden einerseits und § 31a II und VII WpHG – professionelle Kunden andererseits). Auch gegen diesen Ansatz bestehen im Massengeschäft keine grundlegenden Bedenken182, jedoch bedarf es der Klarstellung, anhand welcher Merkmale eine Einteilung vorgenommen werden darf und welche Kriterien hierfür ungeeignet 179

OLG München, WM 1998, 2367, 2371; Möllers/Ganten, ZGR 1998, 773, 788 m.w.N.; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 297 u. 325; Bliesener, a.a.O., S. 342. 180 Im Ergebnis ebenso Möllers/Ganten, ZGR 1998, 773, 788; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.550; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 297 f. Nach Titz, WM 1998, 2179, 2183 erfüllen die verwandten Broschüren sämtliche Anforderungen bereits. Kritisch hingegen Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 229 (bzgl. „Basisinformationen über Börsentermingeschäfte“). 181 So aber Möllers/Ganten, ZGR 1998, 773, 789. 182 Vgl. Möllers/Ganten, ZGR 1998, 773, 788 unter Hinweis auf Erwägungsgrund 32 der WpDRiL; a.A. wohl Schwintowski, VuR 1997, 83, 86 (der § 31 WpHG freilich als Beratungspflicht versteht).

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sind. So hat es der BGH mehrfach abgelehnt, den ausgeübten Beruf als Indiz für verminderte Aufklärungsbedürftigkeit zu werten183. Wohl aber kommt der Ausbildung, insbesondere dem Schulabschluss, maßgebliche Indizwirkung zu184. Überwiegend wird anhand der Angaben der Kunden gem. § 31 IV bzw. V WpHG nach vergleichbarer Erfahrungsstufe, Risikobereitschaft und ggf. Vermögensstand eingeteilt185. Dem ist aufgrund der Praktikabilität und der Verwendung gesetzlich anerkannter Kriterien zuzustimmen. Nach anderer Ansicht ist bei standardisierten Informationen immer auf den Horizont von unerfahrenen Kleinanlegern ohne Vorkenntnisse abzustellen186. Letztlich führt dies zu der generellen Frage, ob eine Aufklärung, die jeden Kunden erreicht, ein utopisches Ideal ist (vgl. dazu eingehender unten, § 7 III. 8.). Hier drängt sich die Erkenntnis auf, dass nicht jedem Kunden alle Feinheiten der teils sehr komplizierten Anlageprodukte erfolgreich vermittelt werden können. Der Schlüssel zur Anlegergerechtigkeit liegt daher richtigerweise in möglichst angepassten Informationen, deren inhaltlicher Anspruch sich an bestimmten Risikogruppen orientiert. Richtig ist, dass alle Informationen transparent und möglichst allgemeinverständlich vermittelt werden sollen. 5. Nachforschungspflicht Anders als im Kreditgeschäft, wo die Maxime gilt, dass sich die Bank einen Wissensvorsprung gegenüber dem Kreditnehmer nicht verschaffen muss, sondern allenfalls bereits vorhandenes Wissen offenzulegen hat, existiert im Rahmen der Angemessenheitsprüfung gem. § 31 V WpHG187 (und selbstverständlich auch bei der Geeignetheitsprüfung im Rahmen einer Anlageberatung) eine Pflicht zur Informationsbeschaffung. Auch bei den zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten setzt eine pflichtgemäße Aufklärung die vorherige eigene Überprüfung aller für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkte des Anlageobjekts voraus188. Ausgehend von einer Passage des Bond-Urteils, wonach eine Bank, die für ihre Anlageempfehlung das Vertrauen ihres Kunden in Anspruch nimmt und sich in Bezug auf eine konkrete Anlageentscheidung als kompetent geriert, sich unter Auswertung der dazu vorhandenen Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse

183 BGH WM 2004, 2205, 2207 (Rechtsanwalt/Notar); 1997, 309, 311 (Versicherungs- und Immobilienfinanzierungsmakler bzgl. Börsentermingeschäft); vgl. auch LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 262. 184 Vgl. etwa OLG München, WM 1997, 254, 257 (akademischer Titel). 185 Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.587. 186 Bliesener, a.a.O., S. 341. 187 Koller in Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 175; und auch außerhalb des Anwendungsbereichs des WpHG: v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1579. 188 Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 30 f. (Hilfspflicht).

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aktuelle Informationen über das Anlageobjekt verschaffen muss189, hat sich eine Reihe streitiger Fragen aufgetan: Fraglich ist, welchen Inhalt und Umfang die Pflicht zur „Auswertung“ der Presseveröffentlichungen hat. So ist umstritten, ob der Wertpapierdienstleister sämtliche Veröffentlichungen zur Kenntnis nehmen muss (s. u., a)), welche Pflichten sich aus der Kenntnis einschlägiger Pressedarstellungen (insbesondere sog. „Negativberichterstattung“190) ergeben (s. u., b)) und ob der Pflichtenumfang für alle Adressaten gleich ist (s. u., c)). a) Pflichtlektüre? Fraglich ist, ob sich die Recherchepflicht auf einige bestimmte Medien („Pflichtlektüre“)191, auf die gesamte Wirtschaftspresse192 oder gar auf alle Veröffentlichungen bezieht, welche über das jeweilige Produkt in einem bestimmten Zeitraum erschienen sind193. Grundsätzlich könnte man im Umkehrschluss zu § 13 WpHG zu dem Ergebnis gelangen, dass über alle für den Kauf eines bestimmten Papiers wesentlichen Informationen, die öffentlich bekannt sind, aufgeklärt werden muss. Allerdings ist ein solcher Umkehrschluss nicht zulässig, weil kein zwingender Zusammenhang zwischen dem Verbot der Mitteilung einer Insidertatsache und dem Gebot zur vorvertraglichen Aufklärung besteht. Allein der Umstand, dass öffentlich bekannte Tatsachen mitgeteilt werden dürfen, hat eben gerade nicht automatisch zur Folge, dass sie auch mitgeteilt werden müssen.

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BGHZ 123, 126, 131 unter Verweisung auf Köndgen, WuB I G 4.-4.93; ebenso bereits Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 54; Hopt, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 497, 537. 190 Als Negativberichterstattung definiert Assmann, ZIP 2002, 637, 638 jede ein Anlageangebot oder den Emittenten desselben kritisch beurteilende öffentliche Berichterstattung, auch wenn diese nicht jedermann unentgeltlich zugänglich ist. 191 Vgl. etwa LG Hannover, WM 1993, 201, 204 (Financial Times); Heinsius, ZBB 1994, 47, 53 (Börsenzeitung); Arendts, DStR 1997, 1649, 1651; ders., Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 37: bei börsengehandelten Papieren: Börsenpflichtblätter; bei ausländischen Werten: Financial Times; bei Anlagen des Grauen Kapitalmarkts: Brancheninformationsdienste; wesentlich weitergehend Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 147 f. 192 diesen Begriff gebrauchen: BGHZ 123, 126, 131; OLG Düsseldorf, WM 1996, 1082, 1086; OLG Braunschweig, WM 1996, 1484, 1485; LG Hamburg, WM 1993, 196, 200; Renner, DStR 2001, 1706, 1708; Hopt, HGB, § 347 Rn. 27; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 21 u. 104; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 245; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.559; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 805 (unter Einschluss von Wirtschaftsdatenbanken des Internet, S. 806; ebenso Bliesener, a.a.O., S. 330). 193 Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 85 Rn. 207; Arendts, DStR 1997, 1649, 1651.

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Eine Pflicht zur Kenntnisnahme aller einschlägigen Veröffentlichungen ist richtigerweise unzumutbar194. Wie bereits ausgeführt, bildet das Kriterium der Zumutbarkeit eine generelle Schranke der Aufklärungs- und Beratungspflichten (s. o., § 2, II. 1. b)). Auch der Anleger darf durch den Umfang der erteilten Informationen nicht überfordert werden195. Damit stellt sich aber grundsätzlich das Problem, wann mithin überhaupt von einer pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über Negativberichterstattung ausgegangen werden kann: Fraglich ist, ob die Begrenzung auf ein zumutbares Maß durch Festlegung einer Pflichtlektüre möglich ist. Auch hier könnte ein Blick auf § 13 WpHG weiterhelfen. Als öffentlich bekannt ist eine Tatsache danach schon dann anzusehen, wenn eine Bereichsöffentlichkeit hergestellt wurde. Davon ist bereits auszugehen, wenn die Tatsache über allgemein zugängliche Informationssysteme veröffentlicht wurde. Die Verbreitung über die Massenmedien ist hingegen nicht erforderlich196. Im Hinblick darauf, dass der Kunde von professionellen Anlageberatern oder -vermittlern erwarten darf, dass diese sich auch außerhalb der Massenmedien über das angebotene Produkt informiert haben, muss die Veröffentlichung in einem Börsenpflichtblatt oder in einem elektronischen Informationsdienst auch im Bereich des § 31 WpHG bereits eine Beobachtungs- und ggf. Hinweispflicht hinsichtlich der veröffentlichten Tatsachen auslösen. Innerhalb der so eingegrenzten Informationsquellen begegnet die Privilegierung einzelner Quellen sowohl wettbewerbsrechtlichen197 als auch freiheitlichen Bedenken. Nach vorzugswürdiger Ansicht kann deshalb allein aus der Tatsache, dass der Bankmitarbeiter einen ganz bestimmten Negativbericht nicht kannte, keine Pflichtverletzung hergeleitet werden, weil gerade keine Pflicht besteht, sämtliche Pressemitteilungen zu kennen198. Allerdings kann es auch nicht allein darauf ankommen, ob der in Anspruch genommene Anlagevermittler gerade diejenigen Zeitschriften oder Online-Dienste, die negativ über das betreffende Anlageprodukt berichtet haben, regelmäßig auswertet. Denn damit würde der Anleger in eine hoffnungslose Beweissituation gebracht. Er müsste einerseits nachweisen, welche Informationsquellen der konkrete Anlageberater zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses genutzt hat. Zudem müsste gerade in diesem Organ ein Hinweis auf konkrete Risiken des Produkts enthalten gewesen sein. Damit würde sein potentieller Schadensersatzanspruch gerade gegenüber zwielichtigen Anlagevermittlern und Finanzberatern von vornherein vereitelt199. 194 OLG Frankfurt, NJW-RR 2001, 479, 480; Wagner, a.a.O., S. 1046; Assmann, ZIP 2002, 637, 644; Edelmann, BKR 2003, 438, 441 f.; ebenso Renner, DStR 2001, 1706, 1707 (der daraus jedoch keine Konsequenz zieht). 195 Wagner, a.a.O., S. 1047 m.w.N. 196 Vgl. Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 554. 197 Assmann, ZIP 2002, 637, 645; Edelmann, BKR 2003, 438, 441. 198 OLG Frankfurt, NJW-RR 2001, 479, 480; Assmann, ZIP 2002, 637, 646. 199 Edelmann, BKR 2003, 438, 443 f. nimmt dies als notwendige Folge der allgemeinen Beweislastverteilung hin.

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Richtigerweise muss daher auch die Verbreitung einer bestimmten Tatsache maßgeblich für das Bestehen einer Hinweispflicht sein. Ist eine bestimmte Nachricht in Börsenkreisen bekannt, so kann im Prozess der Vorwurf begründet werden, auch der Bankmitarbeiter habe die betreffende Tatsache kennen müssen200. Denn die Unkenntnis einer Negativberichterstattung, die eine gewisse Verbreitung erlangt hat, welche über singuläre Berichte einer einzigen Quelle hinausgeht, ist einem professionellen Kundenberater als fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung vorwerfbar201. Der Pflichtige darf sich dann nicht darauf berufen, in dem von ihm gelesenen Organ sei kein entsprechender Bericht erschienen. Hält man die Definition einer konkret umrissenen Pflichtlektüre mit guten Gründen für unzulässig, so muss als ausgleichendes Element die Verpflichtung zur Kenntnis der in Fachkreisen verbreiteten Negativtatsachen anerkannt werden. Eine noch weiter gehende Einschränkung auf solche Berichterstattungen, die im Einklang mit Gesetz und Pressekodex stehen202, erscheint unpraktikabel. Zwar darf der Kapitalanlagevertrieb nicht verpflichtet sein, Rechtsbruch der Presse zu unterstützen203. Jedoch kann dies nur bezüglich richterlich oder behördlich festgestellter Verstöße gelten204. Denn aus der für den Pflichtenumfang maßgeblichen ex-antePerspektive205 hat der Wertpapierdienstleister in die Aufklärung oder Beratung alle von ihm recherchierten Veröffentlichungen einfließen zu lassen, die zeitnah erschienen sind. Ihm kann nicht zugemutet werden, die Rechtmäßigkeit jeder einzelnen Pressemitteilung zu prüfen und sodann das Risiko einzugehen, einzelne in ungewisser Erwartung einer Gegendarstellung unberücksichtigt zu lassen206. Negativberichte sind nicht mehr mitzuteilen, wenn sie bereits überholt sind207. Die Relevanz der vorstehend diskutierten Frage wird auch dadurch eingeschränkt, dass bei börsennotierten Papieren richtigerweise nur solche Informationen als vertragswesentlich angesehen werden müssen, die potentiell Einfluss auf den Kurs haben können. Wurde eine Tatsache veröffentlicht, ohne dass die Börse durch einen Kursausschlag hierauf reagiert hat, so wird dadurch zumindest indiziert, dass die 200 Vgl. Assmann, ZIP 2002, 637, 646 (Pflicht zur Sichtung einer repräsentativen Auswahl von Presseorganen); Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 4 (allgemeine Markteinschätzung aller Marktteilnehmer); ablehnend Edelmann, BKR 2003, 438, 443. 201 Assmann, ZIP 2002, 637, 650. Anders mag es liegen, wenn die singuläre Quelle tatsächlich von herausragender Bedeutung ist, insbesondere ein Pflichtblatt der Börse oder eine Verlautbarung von öffentlicher Stelle. 202 Vgl. Wagner, a.a.O., S. 1043; Edelmann, BKR 2003, 438, 443 (verlangt gesicherte Tatsachengrundlage). 203 Wagner, a.a.O., S. 1046. 204 Assmann, ZIP 2002, 637, 646 f. 205 Vgl. Renner, DStR 2001, 1706, 1708. 206 A.A. Wagner, a.a.O., S. 1047 (Plausibilitätsprüfung). 207 Vgl. OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1280 (keine Warnpflicht bei mehrere Jahre altem Bericht, der keine neueren Informationen als der Prospekt enthielt); OLG Frankfurt, NJW-RR 2001, 479, 480; Renner, DStR 2001, 1706, 1709; Assmann, ZIP 2002, 637, 647.

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fragliche Tatsache von geringer Bedeutung für die Bewertung des Papiers ist. Erfahrungsgemäß werden die kursrelevanten Nachrichten in nahezu allen Organen der Fachpresse in vergleichbarer Form berichtet, so dass die Diskussion um eine bestimmte „Pflichtlektüre“ in weiten Teilen ohne praktische Folgen sein dürfte. b) Umfang der Mitteilungspflicht Hat ein Anlageberater trotz Kenntnis eines Negativberichts ohne Hinweis darauf gleichwohl das betreffende Kapitalanlageprodukt verkauft oder gar empfohlen, so fragt sich, ob damit ein Aufklärungs- oder Beratungsverschulden bereits feststeht, oder ob Gründe denkbar sind, die zum Verschweigen berechtigten. Dazu wird vertreten, über negative Tatsachen sei in jedem Fall aufzuklären208, rein subjektive Einschätzungen ohne dem Wahrheitsbeweis zugänglichen Tatsachenkern könnten hingegen unerwähnt bleiben209. Dies gelte unabhängig von der Seriosität der Quelle210. Umstritten ist dabei auch, ob über Negativberichte auch unabhängig von der eigenen Auffassung zu informieren ist211, oder ob die Mitteilung im pflichtgemäßen Ermessen des Wertpapierdienstleisters steht212. Die Vertreter erstgenannter Meinung argumentieren, die Banken dürften ihre Bewertung etwaiger Negativberichterstattungen nicht an die Stelle derer des Kunden setzen, jeder Kunde müsse selbst beurteilen können, ob er dem jeweiligen Negativbericht Glauben schenkt und welche Konsequenz daraus zu ziehen ist213. Auch bei Inanspruchnahme einer Anlageberatung müsse die endgültige Anlageentscheidung beim Kunden verbleiben214. Zumindest in typisierender Darstellung müsse daher mitgeteilt werden, worin die einzelnen Kritikpunkte bestehen und von wem sie erhoben werden215. Jedenfalls sei darauf hinzuweisen, wenn eine bestimmte Anlage in Finanzkreisen unterschiedlich 208 Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 245; Arendts, WM 1993, 229, 233; LG Tübingen, WM 2004, 641, 644. 209 Assmann, ZIP 2002, 637, 644, 647 u. 650; vgl. auch OLG Celle, WM 2005, 737, 741; LG Tübingen, WM 2004, 641, 644; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 365 (bzgl. Gerüchten); Edelmann, BKR 2003, 438, 441 f.; a.A. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 124 (auch Gerüchte potentiell entscheidungserheblich). 210 Assmann, ZIP 2002, 637, 644; Renner, DStR 2001, 1706, 1707 f.; Arendts, DStR 1997, 1649, 1652; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 148; vgl. auch Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 365; a.A. Edelmann, BKR 2003, 438, 442. 211 So Assmann, ZIP 2002, 637, 639, 643 u. 647 (bzgl. Anlageberatern); Frisch, in: Frisch/ Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 85 Rn. 207; Renner, DStR 2001, 1706, 1708; undifferenziert auch OLG Frankfurt, NJW-RR 2000, 1000. 212 BGH WM 2000, 426, 428; OLG Braunschweig, WM 1993, 190; LG Itzehoe, WM 1993, 205, 207. 213 Vgl. LG Hamburg, WM 1993, 196, 200; LG Hannover, WM 1993, 201, 204; Assmann, ZIP 2002, 637, 643. 214 Assmann, ZIP 2002, 637, 643. 215 Assmann, ZIP 2002, 637, 646 (beschränkt auf Anlageberater).

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beurteilt wird216. Selbst auf als unzutreffend erkannte Berichterstattung sei hinzuweisen, weil auch sie ein psychologisches Marktrisiko begründet und deshalb einen vorsichtigen Anleger bereits zur Abstandnahme vom Vertrag veranlassen könne217. Auch die Aussagen des BGH in der Bond-Entscheidung gehen dahin, dass warnende Presseveröffentlichungen dem Anleger in keinem Fall verschwiegen werden dürfen218. Eine Empfehlung entgegen warnenden Stimmen in der Wirtschaftspresse sei demnach nur dann nicht pflichtwidrig, wenn der Berater den Kunden über die Negativberichte unterrichtet hat und ihm anschließend durch beurteilende Auseinandersetzung mit den in der Presse genannten Fakten und Bewertungen darlegt, weshalb diese seiner Meinung nach nicht zutreffen219. In jedem Fall müsse ein Anlageberater negative subjektive Einschätzungen des von ihm vertriebenen Produkts zum Anlass für eingehende Überprüfungen nehmen220. Teilweise wird vertreten, negative Umstände dürften (nur) dann verschwiegen werden, wenn sie vollständig entkräftet werden können221. Beispielsweise sollen subjektive Einschätzungen in Brancheninformationsdiensten, die bei einer Beratung unerwähnt geblieben sind, kein Verschulden der Bank begründen, wenn anerkannte Fachleute, etwa Rating-Agenturen zur gleichen Zeit eine positivere Bewertung der Anlage vorgenommen haben, auf die sich die Bank verlassen durfte222. Zwischenergebnis Eine Beschränkung der Hinweispflicht auf gesicherte Tatsachen ist grundsätzlich abzulehnen. Denn Werturteile sind ebenso wie Tatsachen geeignet, ein psychologisches Marktrisiko zu begründen. Sie gehören deshalb zu den vertragswesentlichen Umständen. So ist etwa ein Rating nichts anderes als eine Meinungsäußerung223 der Ratingagentur über die Bonität eines Emittenten, aber sein Einfluss auf die allgemeine Wertschätzung des betroffenen Finanztitels kann erheblich sein. Eine Pflicht zum Hinweis auf einen ganz bestimmten Negativbericht setzt mithin immer voraus, dass die Kenntnis desselben vertragswesentliche Bedeutung für den Kunden hat. Es ist zu fragen, ob der Bankmitarbeiter, der eine Empfehlung für ein Produkt gibt, obwohl ihm Negativberichte bekannt sind (oder sein müssen), welche der Empfehlung diametral entgegenstehen, nach pflichtgemäßem Ermessen gleichwohl von der Berechtigung seiner Empfehlung ausgehen durfte224. Je signi216

LG Hannover, WM 1993, 201, 204. Assmann, ZIP 2002, 637, 644 u. 647. 218 BGH WM 1993, 1455, 1457 – Bond. 219 OLG Düsseldorf, WM 1996, 1082, 1087; LG Hannover, WM 1993, 201, 204 f.; Renner, DStR 2001, 1706, 1708. 220 Arendts, DStR 1997, 1649, 1651; ders., Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 36. 221 Arendts, DStR 1997, 1649, 1652. 222 Arendts, WM 1993, 229, 236. 223 A.A. Arendts, WM 1993, 229, 230: Beurteilung nach objektiven Kriterien. 224 A.A. Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 82 Rn. 199. 217

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fikanter die Empfehlung im Gegensatz zu beachtlichen Einschätzungen anderer steht, desto eher ist der Berater verpflichtet, auf diese abweichenden Ansichten hinzuweisen. Vom Hinweis auf Bedenken bezüglich der Sicherheit eines Unternehmens darf jedenfalls nicht allein deshalb abgesehen werden, weil der Berater an die Überwindung dieser Schwierigkeiten glaubt225. Im Prozess muss derjenige, der sich auf eine bestimmte Negativmitteilung beruft, Quelle und Inhalt derselben substantiiert darlegen und beweisen226. c) Adressatenkreis Ausgehend von der These, von einem Anlagevermittler dürfe der Anleger nur die Mitteilung der zur Beurteilung des angebotenen Produktes erforderlichen Informationen erwarten, wird vertreten, dass Anlagevermittler (im Gegensatz zu Anlageberatern227) weder zur Mitteilung der ihnen bekannten Negativberichterstattung noch zur Recherche oder Nachprüfung solcher Berichte verpflichtet sind228. Denn einem Anlagevermittler, der im Lager des Kapitalsuchenden steht und einem Verkäufer oder Handelsvertreter gleichzusetzen sei, könnten keine weitergehenden Pflichten als dem Kapitalsuchenden selbst obliegen. Letzterer sei aber im Grundsatz gerade nicht verpflichtet, Aussagen und Wertungen Dritter über sein Produkt im Prospekt anzugeben229. Dem kann nicht gefolgt werden, denn Anlagevermittler sind zur anleger- und objektgerechten Aufklärung ebenso verpflichtet wie Anlageberater. Objektgerechte Aufklärung setzt voraus, dass sich der Anlagevermittler vorab selbst hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden informiert hat230. Kapitalanlagevermittler sind demgemäß nach höchstrichterlicher Rechtsprechung unabhängig von dem Maß der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens ebenso wie Anlageberater verpflichtet, das von ihnen vermittelte Anlagekonzept zumindest auf Plausibilität, insbesondere wirtschaftliche Tragfähigkeit und Berechtigung der erwarteten Rendite hin zu prüfen, weil erst dadurch sachgerechte Aussagen über das Produkt möglich werden231. Die zur Erfüllung dieser 225

S. 31. 226

Arendts, DStR 1997, 1649, 1652 f.; ders., Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung,

Vgl. OLG Frankfurt, WM 1993, 1030, 1032. Dazu Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 21; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 70. 228 Edelmann, BKR 2003, 438, 440; Assmann, ZIP 2002, 637, 641 Fn. 36 und S. 649. Mitzuteilen habe der Vermittler nur die Tatsachen, die einer ihm bekannten Negativbericht zugrunde liegen, nicht aber die Kritik selbst oder ihre Quelle (S. 650 f.). 229 Zu allem Assmann, ZIP 2002, 637, 649 f. 230 BGH WM 2000, 426, 427; 1993, 1238, 1239; OLG Oldenburg, WM 2001, 1685; OLG Köln, BB 2000, 374, 375; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1579. 231 BGH WM 2004, 631, 633; 2000, 426, 427; Hans. OLG Hamburg, WM 2001, 299, 304; vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 2001, 479, 480; Rösler, DB 1999, 2297, 2300 (umfasst auch 227

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

Pflicht erforderlichen Informationen muss sich der Anlagevermittler verschaffen (Nachforschungspflicht)232. Er muss insbesondere die Prospektangaben und das Konzept des Kapitalsuchenden durch eigene Recherchen überprüfen und die daraus gewonnenen Erkenntnisse an die Anleger weitergeben233. Dazu gehören insbesondere die vertragswesentlichen Negativtatsachen234. Richtig ist, dass demjenigen, der im Rahmen eines Beratungsvertrages ein bestimmtes Anlageprodukt empfiehlt, gesteigerte Informations- und damit auch Nachforschungspflichten obliegen235. Hingegen kann ein Anlagevermittler von weiteren Nachforschungen bezüglich des von ihm vermittelten Produkts absehen, wenn er bei pflichtgemäßer Prüfung der ihm vorliegenden Informationen davon ausgehen darf, bereits auf dieser Grundlage zuverlässig Auskunft zur Wirtschaftlichkeit und Sicherheit der Anlage erteilen zu können236. Davon ist auszugehen, wenn die zum Konkurs eines Unternehmens führenden Umstände nicht einmal in Fachkreisen bekannt waren237. Allerdings wird sich ein Anlageberater in diesem Fall gleichermaßen exkulpieren können. Hat der Anlagevermittler vertragswesentliche Angaben des Kapitalsuchenden ohne Überprüfung übernommen, so kann er eine persönliche Haftung nur dadurch vermeiden, dass er sich von den fraglichen Angaben distanziert und ausdrücklich offen legt, dass es sich um rein subjektive Angaben des Kapitalsuchenden handelt, die er ohne zuverlässige Kenntnis zur tatsächlichen Sachlage (mithin ohne eigene Überprüfung) wiedergebe238. Im Ergebnis bleibt somit festzuhalten, dass auch Anlagevermittler grundsätzlich eine Pflicht zur Aufklärung über Negativberichterstattung trifft.

II. § 31 WpHG Bevor geprüft werden kann, ob § 31 WpHG Einfluss auf die zivilrechtlichen Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft haben kann, ist die Norm im Folgenden zuNachforschungspflicht); Hopt, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 497, 537; vgl. Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 83 Rn. 202 f. u. S. 85 Rn. 207; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 33 f. 232 Hans. OLG Hamburg, WM 2001, 299, 304; OLG Köln, BB 2000, 374, 375; OLG Koblenz, WM 2003, 189. 233 BGH WM 2003, 2064, 2065; OLG Frankfurt, NJW-RR 2001, 479, 480 (Das OLG ließ offen, ob es sich im konkreten Fall um Anlagevermittlung oder -Beratung handelte); kritisch zur Prospektprüfungspflicht Edelmann, BKR 2003, 438, 439 f. 234 OLG Köln, BB 2000, 374, 375. 235 Vgl. Hans. OLG Hamburg, WM 2001, 299, 305. 236 BGH WM 2000, 426, 428; generell i.d.S. Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 371. 237 OLG Frankfurt, NJW-RR 2001, 479, 480. 238 BGH WM 2003, 2064, 2065.

II. § 31 WpHG

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nächst dogmatisch einzuordnen. Insbesondere ist ihr Verhältnis zu den unter § 4 I erörterten richterrechtlichen Aufklärungspflichten des Effektengeschäfts festzustellen. Durch das Inkrafttreten des § 31 WpHG am 01. 01. 1995239 wurde eine gesetzliche Verpflichtung zu anleger- und objektgerechter Information geschaffen, die starke Parallelen zu den vom BGH in seinem Bond-Urteil (BGHZ 123, 126) entwickelten Pflichten aufwies. Eine weitere Präzisierung der Pflichten erfolgte durch die Umsetzung der EU-Richtlinie 2004/39240 (MiFID) und der EU-Richtlinie 2006/73241 betreffend die Durchführung der MiFID. Im Folgenden sind die Auswirkungen des § 31 WpHG auf die zivilrechtlichen Aufklärungspflichten bei der Anbahnung von Effektengeschäften zu prüfen. 1. Verhältnis des § 31 WpHG zu den richterrechtlichen Aufklärungspflichten Seit Inkrafttreten des § 31 WpHG wird diskutiert, wie sich diese Vorschrift zu den bestehenden richterrechtlich entwickelten Aufklärungs- und Beratungspflichten verhält und wie sie in das bestehende System aus Aufklärung und Beratung einzuordnen sei, insbesondere ob es sich um eine zivilrechtliche Anspruchsnorm oder lediglich um Aufsichtsrecht und somit um Öffentliches Recht handelt. Im letzteren Fall bleibt die Frage, ob die Norm jedenfalls ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB ist. a) Zivilrechtliche Anspruchsgrundlage oder Aufsichtsrecht? Aus der sachlichen und zeitlichen Verflechtung, insbesondere der weitgehenden Übereinstimmung der vorangegangenen Bond-Rechtsprechung mit dem Tatbestand des § 31 II WpHG a.F. wurde gefolgert, dass in § 31 WpHG die bestehenden richterrechtlich ausgeprägten Aufklärungs- und Beratungspflichten kodifiziert wurden und die Norm dem Einzelnen ein subjektives Recht auf die Einhaltung der gesetzlichen Verhaltenspflicht einräume242. Zwar trifft es zu, dass die Pflichten des § 31 II WpHG a.F. den Kreditinstituten bereits vorher aufgrund der richterrechtlich entwickelten Aufklärungs- und Beratungspflichten oblagen (s. o., § 4, I.). Insofern kann von einer Kodifizierung des 239

BGBl. I 1994, 1749 ff. Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und zur Aufhebung der Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie (93/22/EWG) (ABl. EU Nr. L 145 S. 1, 2005 Nr. L 45 S. 18). 241 Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. EU Nr. L 241 S. 26). 242 Schwintowski, VuR 1997, 83, 84 – 86: „Doppelnatur“; dagegen Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 307. 240

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

Richterrechts gesprochen werden243. Beispielsweise ist unter der Pflicht des § 31 II Nr. 2 WpHG a.F. (jetzt § 31 III Nr. 2 WpHG), dem Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, nichts anderes als die Pflicht zur objektgerechten Information zu verstehen244. Und auch die Erkundigungspflichten waren als Voraussetzung der anlegergerechten Information im Wesentlichen bereits vor Inkrafttreten des WpHG bekannt245. Allerdings folgt daraus nicht zwingend, dass durch § 31 WpHG ein zivilrechtlicher Tatbestand mit zivilrechtlichen Rechtsfolgen normiert wurde. Die Kodifizierung könnte ebenso auf die Pflichtentatbestände beschränkt sein, ohne zugleich eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage zu schaffen. Allein die Feststellung, dass in § 31 WpHG die früheren Rechtsprechungsgrundsätze kodifiziert wurden, besagt deshalb nichts über die Anspruchsqualität der Norm. Nach herrschender Meinung gehören die aus § 31 WpHG folgenden Pflichten dem öffentlichen Recht an und die Norm hat überwiegend aufsichtsrechtlichen Charakter246. Daraus folgt, dass § 31 WpHG unmittelbar nur im Verhältnis zwischen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und den Wertpapierdienstleistungsunternehmen anwendbar ist. Der Einzelne kann hieraus keine unmittelbaren Rechte ableiten. Die h.M. konnte sich auf den Wortlaut der inzwischen ausser Kraft getretenen Wertpapierdienstleistungsrichtlinie stützen, welche in Art. 10 ausdrücklich von Aufsichtsregeln sprach247. Teilweise wurde auch der Umstand, dass sich diese Richtlinie ausschließlich auf Art. 57 II EGV stützte, als Argument herangezogen. Gegen die Einordnung als Anspruchsgrundlage spricht schließlich auch der Wortlaut des § 31 WpHG, der einseitige „Verhaltensregeln“ der Wertpapierdienstleistungsunternehmen gegenüber dem Aufsichtsamt formuliert248. Auch die nunmehr geltende MiFID zielt auf hoheitliche Befugnisse der nationalen Aufsichtsbehörden ab, na243 Berg, VuR 1999, 335, 342; vgl. Horn, ZBB 1997, 139, 149 f.; Arendts, DStR 1997, 1649; Balzer, ZBB 1997, 260, 262. 244 Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 6; Balzer, ZBB 1997, 260, 262. 245 Balzer, ZBB 1997, 260, 262. 246 BGH NZG 2013, 1226, 1228; BGH WM 2002, 1442, 1445; 2001, 1758, 1760; 1999, 2300, 2303; Hopt, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 497, 544; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 98; Horn, ZBB 1997, 139, 149; ders., in: Festschrift für Schimansky, S. 653, 658; ders., WM 1999, 1, 5; Balzer, WM 2001, 1533, 1539; Zahn/Lemke, WM 2002, 1536, 1543; Berg, VuR 1999, 335, 342; Schäfer, in: Bankrecht 1998, S. 27, 33; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 249; Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 786; Hadding/Hennrichs, Festschrift für Claussen (1997), S. 447, 460 Fn. 52; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 248 u. 263, sowie eingehend zum Verhältnis zwischen Aufsichts- und Zivilrecht Rn. 290 – 298; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 799 u. 815; Reich, WM 1997, 1601, 1603; Bliesener, a.a.O., S. 150 f.; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 300 f.; Koller, in: Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, Rn. 3 Vor § 31. 247 Berg, VuR 1999, 335, 342, Fn. 96. 248 Balzer, in: Herrmann/Berger/Wackerbarth, S. 20, 41; ders., ZBB 1997, 260, 262; Schwark, in: Bankrechtstag 1995, 109, 120.

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mentlich in Art. 50. Ebenso wird nunmehr auf die Begründung zum Regierungsentwurf des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes249 verwiesen, wonach die Gesetzgebungskompetenz auf Art. 74 I Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft) gestützt wird, und nicht auf Art. 74 I Nr. 1 GG (Bürgerliches Recht)250. Für die Frage, ob es sich bei einer Regelung um Öffentliches Recht oder Zivilrecht handelt, ist auf die herkömmlichen Abgrenzungstheorien zurückzugreifen (Interessentheorie, modifizierte Subjektstheorie). § 31 WpHG ist danach dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn es sich um eine Gewerbeausübungsregel handelt, welche überwiegend dem Allgemeininteresse dient bzw. ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt als solchen berechtigt oder verpflichtet251. Bereits bei der Umsetzung des Art. 11 der alten Wertpapierdienstleistungsrichtlinie in §§ 31 ff. WpHG waren die Ziele des deutschen Gesetzgebers die Förderung des Vertrauens der Anleger in das ordnungsgemäße Funktionieren der Wertpapiermärkte und die Verringerung der Risiken, die sich für die Anleger aus dem mangelnden Einblick in die Ausführung ihrer Orders ergaben (vgl. § 384 III HGB). Das öffentliche Interesse am Funktionieren der Wertpapiermärkte für die gesamte Volkswirtschaft wurde dabei besonders hervorgehoben252. Es entspricht der überwiegenden Ansicht, dass §§ 31, 32 WpHG in erster Linie der Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte dienen, zugleich aber auch dem Anlegerschutz253. Diese doppelte Zielsetzung (Anlegerschutz und Gewährleistung eines reibungslosen Funktionierens der Wertpapiermärkte) verfolgte auch die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, wie sich aus den Erwägungsgründen Abs. 37 u. 38 ergibt. Jedoch legte Art. 11 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nicht fest, in welcher rechtlichen Struktur die Wohlverhaltensregeln in nationales Recht umzusetzen waren, es blieb den Mitgliedstaaten gerade freigestellt, ob sie auch jedem Einzelnen ein subjektives Recht auf die Einhaltung der Wohlverhaltensnormen einräumen wollten254.

249 Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz), BT-Drucks. 16/4028, S. 53. 250 Koller, in: Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, Rn. 2 Vor § 31. 251 Vgl. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, S. 201 Rn. 26 f. m.w.N. 252 Bericht der Abgeordneten Fell, Ebert und Rind, BT-Drucks. 12/7918, S. 97. 253 Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 14 m.w.N.; Schwintowski, VuR 1997, 83, 84; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.506 u. 16.509 f.; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 815; Hopt, ZHR 159 (1995), 135, 159; Balzer, ZBB 1997, 260, 261; Cahn, ZHR 162 (1998), 1, 33; Bliesener, a.a.O., S. 50. 254 Vgl. die Mitteilung der Kommission zur Anwendung des Art. 11 WpDRiL, ZBB 2000, 428, 430; instruktiv hierzu auch Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 279 Fn. 35; Lang, ZBB 2004, 289, 290.

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Aus MiFID selbst lässt sich naturgemäß keine konkrete Schlussfolgerung in Bezug auf die Rechtsnatur der in ihrem Art. 19 enthaltenen Wohlverhaltenspflichten ziehen, denn es handelt sich hierbei um eine Maßnahme der Stufe 1 des „Lamfalussy“-Prozesses, also generelle Rahmenprinzipien. Die MiFID wurde auf Stufe 2 des Prozesses durch die Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG und die Durchführungsverordnung Verordnung (EG) Nr. 1287/2006255 konkretisiert. Die Durchführungsverordnung Nr. 1287/2006 enthält gemäß ihres Art. 1 keine Durchführungsbestimmungen im Hinblick auf Wohlverhaltenspflichten des Art. 19 MiFID. Diese wurden vielmehr durch die Artikel 27 bis 34 der Durchführungsrichtlinie 2006/73/ EG konkretisiert. In ihrem Memo/06/57 vom 06. Februar 2006 führt die Kommission hierzu aus, dass die Verordnung sich auf die Kernthemen in Bezug auf die Vor- und Nachhandelstransparenz und das Funktionieren der Märkte erstrecke, während die Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG diejenigen Gebiete abdecke, in denen es um die Beziehung zwischen den Unternehmen und den Kunden geht, also diejenigen Themen, welche das nationale Privatrecht der Mitgliedstaaten berühren256. Gemäß Art. 249 des Vertrages über die Europäische Union sind die Richtlinien für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet werden, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, sie überlassen jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Somit kann aus der europarechtlichen Vorgabe keine Erkenntnis bezüglich der Rechtsnatur der Wohlverhaltenspflichten der MiFID und der Durchführungsrichtlinie und somit der Anspruchsqualität des § 31 WpHG gezogen werden. Aus dem genannten Memo/06/57 vom 06. Februar 2006 wird allerdings deutlich, welche Vorstellung die Kommission selbst über die Rechtsnatur der Wohlverhaltenspflichten hat. Sie führt darin aus, dass der Anlegerschutz mit 2 Mechanismen erreicht werden soll. Der erste Mechanismus ist die Pflicht, Kunden und potentielle Kunden mit Informationen über das Wertpapierdienstleistungsunternehmen, dessen Dienstleistungen und über die Finanzinstrumente, welche Gegenstand dieser Dienstleistungen sind, zu versorgen. Die Kommission führt aus, dass Kunden durch diese Informationen in die Lage versetzt werden, Ineffizienzen und nicht regelkonformes Verhalten des Anbieters zu erkennen und derartige Angebote zu meiden. Da dieser Mechanismus für den Anlegerschutz allein nicht ausreiche, speziell im Hinblick auf die Gefahr einer Informationsüberflutung, bediene sich MiFID außerdem der Treuepflichten („fiduciary duties“) der Wertpapierfirmen gegenüber ihren Kunden, namentlich der Pflicht, den Kundeninteressen Vorrang einzuräumen. Konkret nennt die Kommission in diesem Zusammenhang die Pflicht, Kundenauf255 Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufzeichnungspflichten für Wertpapierfirmen, die Meldung von Geschäften, die Markttransparenz, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel und bestimmte Begriffe im Sinne dieser Richtlinie, ABl. EG vom 02. 09. 2006, L 241 S. 1 ff. 256 Memo 06/57 der Kommission vom 06. Februar 2006 „Frequently Asked Questions on MiFID: Draft implementing ,level 2‘ measures“, S. 8 Nr. 15.

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träge zu den bestmöglichen Konditionen auszuführen („best execution“) und die Pflicht, bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ausreichende Informationen einzuholen, um sicherzustellen, dass die angebotenen Produkte und Dienstleistungen für die Kunden geeignet oder angemessen sind. Es ist klar, dass den Mitgliedstaaten selbst die Wahl der Mittel vorbehalten bleibt, mit denen sie den geforderten Anlegerschutz umsetzen. Indes ist aus dem Vorgenannten eine Tendenz ablesbar, die stark von einem zivilrechtlichen Grundverständnis geprägt ist. Die Kommission will das Verhältnis zwischen zwei Zivilrechtssubjekten regeln, also das Rechtsverhältnis zwischen Kunde und Bank. Sie bezeichnet dies ausdrücklich als den Bereich des Privatrechts. Weiterhin spricht die Kommission ausdrücklich von „fiduciary duties“, also Treuepflichten. Sowohl im Englischen Recht als auch im Bürgerlichen Recht Deutschlands kann die Verletzung solcher Treuepflichten zwischen Kunde und Bank einen Schadensersatzanspruch des Kunden gegen seine Bank auslösen. Es wäre somit zu erwarten gewesen, dass der Deutsche Gesetzgeber diese Vorgaben im Bereich des Bürgerlichen Rechts umsetzt. Dies ist indes nicht zweifelsfrei erfolgt, und somit kommt den Aussagen der Kommission in dem nicht rechtsverbindlichen Memo/06/57 vom 06. Februar 2006 keine Präjudizwirkung zu. In der Literatur zur Deutschen Rechtslage wurde ferner darauf hingewiesen, dass das Ziel des Anlegerschutzes sowohl mit öffentlich-rechtlichen als auch privatrechtlichen Mitteln erreicht werden kann257. Deshalb könne aus der Erwähnung des Anlegerschutzes nicht zwingend geschlossen werden, dass dem Einzelnen durch § 31 WpHG subjektive Rechte eingeräumt worden sind258. Weiterhin wird vertreten, dass aus der Begründung des Gesetzesentwurfs zum WpHG eine Priorität des Funktionenschutzes entnommen werden könne, während der Anlegerschutz nur zur Gewährleistung des Hauptzieles des Funktionenschutzes diene259. Daraus werde deutlich, dass das WpHG dem einzelnen Anleger kein subjektives Recht einräume, sondern nur einen objektiven Schutz des Anlegers verfolge, soweit dies zur Gewährleistung des Funktionierens der Wertpapiermärkte erforderlich sei260. Zuordnungssubjekt im Sinne der Sonderrechtstheorien ist gem. § 35 WpHG die mit hoheitlicher Kontrollbefugnis ausgestattete Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin). Somit ist ausschließlich ein Träger hoheitlicher Gewalt in dieser Eigenschaft berechtigt, die Einhaltung der Verhaltensregeln der §§ 31 ff. WpHG zu verlangen. Die Bundesanstalt handelt zur Durchsetzung ihrer Auf257

Vgl. zur Kritik der Interessentheorie Wolff/Bachof/Stober, a.a.O., S. 198 Rn. 19. Balzer, ZBB 1997, 260, 261; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 273 ff. 259 Bliesener, a.a.O., S. 51 unter Bezugnahme auf den Regierungsentwurf zum 2. Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 12/6679, S. 33 linke Spalte. 260 Bliesener, a.a.O., S. 51; ebenso Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 273 ff., 300 u. 304. 258

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sichtsmaßnahmen in der typisch hoheitlichen Handlungsform des Verwaltungsakts, vgl. § 35 III WpHG. In diesem Zusammenhang wird auch argumentiert, dass die Richtlinienbefugnis gem. § 35 IV WpHG mit der Behauptung, § 31 WpHG gehöre dem Zivilrecht an, unvereinbar sei. Denn es wäre jedenfalls höchst ungewöhnlich, dass eine Behörde mittels Erlasses von Verwaltungsvorschriften privatrechtliche Normen konkretisiere261. Auch der Umstand, dass § 32 WpHG a.F. unter anderem Angestellte des Wertpapierdienstleistungsunternehmens verpflichtete, die zu den Kunden weder in einer vorvertraglichen noch in einer vertraglichen Beziehung stehen, spreche für einen öffentlich-rechtlichen Regelungsgegenstand, weil entsprechende Pflichten dem allgemeinen Zivilrecht fremd seien262. Aus dem Fehlen einer §§ 4 II; 15 VI WpHG a.F. entsprechenden Regelung konnte schon nach alter Rechtslage nur dann ein Hinweis auf eine Anspruchsnorm entnommen werden, wenn der Gesetzgeber bei §§ 31 ff. WpHG bewusst eine entsprechende Regelung unterlassen hätte. Dies aber ließ sich nicht nachweisen. Es handelte sich nämlich bei diesen Normen nur um Klarstellungen. Weil § 15 WpHG ausschließlich der Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und damit öffentlichen Interessen dient, besteht insoweit keine Amtspflicht, die dem Aufsichtsamt „einem Dritten gegenüber“ obliegt263. Gleiches gilt für die Qualifizierung der Tätigkeit der BAFin, welche § 4 II WpHG a.F. klarstellte264. Der Umstand, dass die Wohlverhaltensregeln erst auf Betreiben des Finanzausschusses des Bundestages nachträglich in die Gesetzesvorlage aufgenommen wurden, könnte allein schon die abweichende Gestaltung erklären. Ein bewusstes Unterlassen einer entsprechenden Klarstellung kann daher nicht angenommen werden. Seit die Einzelregelungen in §§ 4 II; 15 VI WpHG a.F. aufgehoben und durch eine generelle Regelung in § 4 IV des Gesetzes über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (FinDAG) ersetzt worden sind, wonach die Bundesanstalt ihre Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt, kann die obige Argumentation ohnehin nicht mehr aufrecht erhalten werden. Alles spricht daher dafür, dass § 31 WpHG dem öffentlichen Recht angehört und kein subjektives Recht gewährt. Gegen das bisherige Ergebnis sprach der nachträglich eingefügte § 37a WpHG a.F., der die Verjährung von Ersatzansprüchen wegen fehlerhafter Information und fehlerhafter Beratung regelte. Aus der Existenz des § 37a WpHG a.F. konnte möglicherweise auf die Anspruchsqualität des § 31 WpHG geschlossen werden. Denn die Verjährungsregelung des § 37a WpHG a.F. stand im selben Abschnitt wie 261

Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 300 u. 304. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 304; (anders freilich im Deliktsrecht). 263 Balzer, in: Herrmann/Berger/Wackerbarth, S. 20, 45, Fn. 138 unter Hinweis auf BTDrucks. 12/7918, S. 102; Maier-Reimer/Webering, WM 2002, 1857 (mit abweichender Begründung). 264 Lang, ZBB 2004, 289, 291. 262

II. § 31 WpHG

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§ 31 WpHG. Es lag also der Schluss nahe, dass § 37a auf § 31 WpHG bezogen war. Da der Verjährung gem. § 194 I BGB nur Ansprüche unterliegen, müsste § 31 WpHG folglich eine Anspruchsgrundlage enthalten. Für diese Auslegung des § 37a WpHG a.F. sprach, dass die Spezialtermini des WpHG benutzt wurden („Wertpapierdienstleistung“). Gegen eine entsprechende Interpretation sprach hingegen die Geschichte der Norm, denn im Diskussionsentwurf zum Dritten Finanzmarktförderungsgesetz formulierte der Gesetzgeber noch eindeutig: „Der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen bestehenden Vertragsverhältnis zur Erbringung einer Wertpapiernebendienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 3a Nr. 3 verjährt …“265. Durch Bezugnahme auf § 2 III a Nr. 3 WpHG war eindeutig, dass eine Regelung für Ansprüche aus Beratungsvertrag getroffen werden sollte. Im Gegensatz dazu standen allerdings die Äußerungen des Gesetzgebers, wonach § 37a WpHG a.F. Verletzungen von Informationspflichten und Beratungspflichten unabhängig davon erfasse, ob sich diese unmittelbar aus einem Vertragsverhältnis oder aus § 31 II WpHG a.F. ergäben266. Dies ließe wiederum schließen, dass § 31 II WpHG a.F. als Anspruchsgrundlage betrachtet wurde. Letztlich ergab sich aus der historischen Auslegung kein eindeutiges Argument. Der § 37a WpHG wurde nunmehr ersatzlos aufgehoben267. Die herrschende Meinung, welche § 31 WpHG als öffentlich-rechtliche Regelung ansieht, hatte freilich Schwierigkeiten, die Existenz einer zivilrechtlichen Verjährungsvorschrift268 im WpHG zu erklären. Notwendig bezog sich § 37a WpHG a.F. nach dieser Ansicht auf die unbeschadet der Einführung des WpHG fortbestehenden zivilrechtlichen Aufklärungspflichten269. Freilich musste dann ein Versehen des Gesetzgebers unterstellt werden, weil die Rechtsfolgen der c.i.c. nicht im BGB, sondern in einem öffentlich-rechtlichen Gesetz geregelt wurden. Diese Unschlüssigkeit war umso auffälliger, als in §§ 196 – 199 BGB zahlreiche Ausnahmeregelungen etwa für familien-, sachen- oder erbrechtliche Ansprüche vorhanden sind, so dass man auch Spezialregelungen für die c.i.c. vornehmlich an dieser Stelle erwartet hätte.

265

701. 266

Diskussionsentwurf 3. FMFG, zit. nach Schäfer, in: Festschrift für Schimansky, S. 699,

Regierungsentwurf zum 3. Finanzmarktförderungsgesetz, BT-Drucks. 13/8933, S. 96. Aufgehoben durch Art. 4 Nr. 5 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen und zur verbesserten Durchsetzbarkeit von Ansprüchen von Anlegern aus Falschberatung vom 31. Juli 2009, BGBl. 2009 Teil I Nr. 50, S. 2512, 2518 vom 4. August 2009; siehe nunmehr § 43 WpHG. 268 Vgl. Schäfer, in: Festschrift für Schimansky, S. 699, 704 Fn. 17; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 309. 269 Berg, VuR 1999, 335, 342 f.; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 310 f. 267

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

b) Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB § 31 WpHG könnte jedoch als Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB anzusehen sein. Schutzgesetz in diesem Sinne ist jede Rechtsnorm, die zumindest neben dem Schutz der Allgemeinheit auch gerade dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen270. Maßgeblich ist nicht die tatsächliche Wirkung der Norm, sondern der vom Gesetzgeber intendierte Zweck271. Die Norm muss wenigstens auch die Interessen des Einzelnen unmittelbar, also gezielt schützen, ein Schadensersatzanspruch muss tatsächlich erstrebt werden272. Zumindest aber muss die Anerkennung der Norm als Schutzgesetz im Rahmen des haftungsrechtlichen Gesamtsystems als tragbar erscheinen273. Als Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB können sowohl zivil- als auch öffentlich-rechtliche Normen eingestuft werden, denn Gesetz i.S.d. § 823 II kann jede Rechtsnorm sein, Art. 2 EGBGB. Die Schutzgesetzeigenschaft des § 31 WpHG wäre mithin zu verneinen, wenn der Schutz von Individualinteressen der einzelnen Anleger nur mittelbare Folge (bloßer Rechtsreflex) des Schutzguts wäre, sie also ausschließlich aufsichtsrechtlicher Natur sind. Nachdem die Frage höchstrichterlich längere Zeit ausdrücklich offen gelassen wurde274, positionierte sich der BGH in seiner Entscheidung vom 19. 12. 2006 dahingehend, dass den Pflichten aus § 31 WpHG keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukomme, weil der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs- und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 II, 311 II BGB gehe275. Mit seiner Entscheidung vom 17. 09. 2013 hat der BGH nunmehr ausdrücklich die Schutzgesetzeigenschaft der §§ 31 ff. WpHG an dem oben genannten Kriterium, wonach die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Rahmen des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen muss, scheitern lassen. Es habe nicht in der Tendenz des Gesetzgebers gelegen, an die Verletzung der durch §§ 31 ff. WpHG geschützten Anlegerinteressen eine deliktische Einstandspflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens oder des handelnden Mitarbeiters mit allen damit zu Gunsten des Geschädigten gegebenen Beweiserleichterungen zu knüpfen276. Der Gesetzgeber habe vielmehr ausschließlich aufsichtsrechtliche Regelun270

Sprau, in: Palandt, § 823 Rn. 57 f. Vgl. Sprau, in: Palandt, § 823 Rn. 58; Schwark, in: Bankrechtstag 1995, 109, 122 f.; Balzer, ZBB 1997, 260, 263. 272 BVerfG WM 2002, 2207, 2209 („Met@box“). 273 BGH NZG 2013, 1226, 1228; Sprau, in: Palandt, § 823 Rn. 58. 274 BGH WM 1999, 2300, 2303; 2001, 1758, 1761; 2002, 1442, 1445; 2004, 24, 26; 2005, 929, 930. 275 BGH, Urteil vom 19. 12. 2006 – XI ZR 5/05 (=BGHZ 170, 226; WM 2007, 487), (unter Verweis auf Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.). 276 BGH NZG 2013, 1226, 1228 f. 271

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gen beabsichtigt, ohne zivilrechtliche Auswirkungen in den Blick zu nehmen. Hierbei beschränkt der BGH seine Analyse der Gesetzgebungsgeschichte freilich auf die MiFID-Richtlinie (RiLi 2004/39/EG vom 21. 04. 2004) und deren deutsches Umsetzungsgesetz (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 16. 07. 2007 – FRUG). Zuvor hatte der BGH bereits mit Urteil vom 19. Februar 2008 entschieden, dass § 32 II Nr. 1 WpHG (in der Fassung vom 9. September 1998) kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB ist277. Denn die Verhaltenspflicht des § 32 II Nr. 1WpHG a.F. habe keines der in § 823 I BGB genannten Rechtsgüter im Auge, sondern schütze nur reine Vermögensinteressen des Kunden. Eine Verletzung solcher Interessen löse einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB nur bei sittenwidrigem Verhalten und vorsätzlicher Schadenszufügung aus. Gemessen daran könnten grundsätzlich nur solche Normen des WpHG als Schutzgesetze qualifiziert werden, die entweder nur vorsätzlich verletzt werden können oder im Falle fahrlässiger Begehung ein sittenwidriges Verhalten sanktionieren. Obwohl die genannten Entscheidung im Kern nur § 32 WpHG a.F. betraf, stellte der Senat mit den o.g. generellen Grundsätzen bereits klar, dass wohl auch im Hinblick auf § 31 WpHG eine Schutzgesetzeigenschaft verneint würde. Nachdem die Sonderregelungen in § 852 I BGB a.F. und § 37a WpHG a.F. abgeschafft worden sind, gelten nunmehr die allgemeinen Verjährungsvorschriften der §§ 195 ff. BGB sowohl für vertragliche Ansprüche als auch für deliktische Ansprüche. Somit dürfte das Interesse am Schutzgesetzcharakter des § 31 WpHG nach der Klarstellung des BGH in Bezug auf seine inhaltliche Reichweite künftig begrenzt sein. Die individualschützende Zielrichtung des § 31 WpHG wird von der herrschenden Lehre bejaht278. § 31 WpHG bezwecke zumindest auch gegenüber dem Kunden eine ordnungsgemäße Abwicklung der Wertpapierdienstleistung279. Jedenfalls könne nicht vertreten werden, das WpHG sei ausschließlich im öffentlichen Interesse ergangen280. Für den Schutzgesetzcharakter wird außerdem auf die Unterstützungsfunktion privater Klagerechte für die Durchsetzung des Aufsichtsrechts hingewiesen; zudem sei davon auszugehen, dass § 31 WpHG auch gerade dem Schutz des Vermögens der Anleger diene, weil dies der Schlüssel zu mehr Vertrauen 277

BGH XI ZR 170/07 = WM 2008, 825, 826. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, Vor § 31 Rn. 7; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 98; Balzer, in: Herrmann/Berger/Wackerbarth, S. 20, 45; ders. WM 2001, 1533, 1540; Schäfer, in: Festschrift für Schimansky, S. 699, 713; ders., in: Bankrecht 1998, S. 27, 33; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 16; Berg, VuR 1999, 335, 342; Siller, WuB I G 1.1.99; Schwintowski, VuR 1997, 83, 86; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 15; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 799; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 256; Horn, WM 1999, 1, 5; Schwark, in: Bankrechtstag 1995, 109, 123; Reich, WM 1997, 1601, 1604. 279 Balzer, ZBB 1997, 260, 263. 280 Hopt, ZHR 159 (1995), 135, 160. 278

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in die Wertpapiermärkte ist; zudem liege die Anerkennung als Schutzgesetz auch in der Tradition des § 6 I KWG281. Nach der Gegenansicht gewährt Bankaufsichtsrecht grundsätzlich keinen Individualschutz, weshalb auch im Falle des WpHG mangels entgegenstehender Hinweise nur von einer Regelung im Allgemeininteresse auszugehen sei. Der Anlegerschutz sei lediglich ein Nebeneffekt des einzig und allein beabsichtigten Marktfunktionenschutzes282. In seiner Entscheidung vom 19. Februar 2008 erklärte der BGH explizit, dass die Aussage, §§ 31 ff. WpHG hätten auch anlegerschützende Funktion zwar zutreffe und verwies diesbezüglich auf Senatsurteil BGHZ 142, 345, 356 = WM 1999, 2300, aber dies besage nicht, dass § 32 II Nr. 1WpHG ein Schutzgesetz i.S. des § 823 II BGB ist283. Wie bereits ausgeführt, kann aus dem Fehlen einer den §§ 4 II, 15 VI WpHG a.F. entsprechenden Regelung kein Argument für die Schutzgesetzeigenschaft hergeleitet werden284, weil es sich hier nicht um eine bewusste Auslassung handeln dürfte285. Auch die Aufhebung des § 4 II WpHG durch das vierte Finanzmarktförderungsgesetz spricht nicht für die Intention, nunmehr auch die einzelnen Anleger zu schützen286, denn die Norm ist nun in § 4 FinDAG zu finden. Zur Ermittlung des Normzwecks des § 31 WpHG muss auf die zweifache Zielsetzung des WpHG und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (bzw. nunmehr der MiFID) abgestellt werden, einerseits ein reibungsloses Funktionieren der Wertpapiermärkte zu gewährleisten und andererseits die Anleger zu schützen287. Mit dem ersten Ziel will der Gesetzgeber einen integrierten und möglichst effizienten Finanzmarkt schaffen. Durch Regulierung der Wertpapierhandelssysteme und der Ausführung der einzelnen Aufträge wird quasi als Nebeneffekt ein höheres Vertrauen der Anleger in das ordnungsgemäße Funktionieren der Märkte und den Schutz vor Marktmissbrauch erzielt. Der Anlegerschutz kann mithin zum überwiegenden Teil als bloße Folge der Marktschutzbemühungen angesehen werden. Wäre dies die einzige Bedeutung des Anlegerschutzes, so müsste man der Ansicht zustimmen, wonach der Anlegerschutz durch das WpHG nur mit öffentlichen Mitteln erfolgt und

281

Bliesener, a.a.O., S. 153 – 155; Köndgen, ZBB 1996, 361; so auch Lang, ZBB 2004, 289, 293 – 295, der § 31 II WpHG a.F. jedoch nicht als Schutzgesetz einordnet, sondern als mit unmittelbarer Wirkung im Privatrecht ausgestattete Doppelnorm, deren Verletzung zu einer Haftung aus §§ 280 I, 311, 241 II BGB führt. 282 Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 273 – 276; 308. 283 BGH XI ZR 170/07 = WM 2008, 825, 826. 284 So aber Balzer, in: Herrmann/Berger/Wackerbarth, S. 20, 45; ders., ZBB 1997, 260, 263; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 283. 285 Bliesener, a.a.O., S. 152 mit Fn. 553. 286 Vgl. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 275. 287 Vgl. Bericht der Abgeordneten Fell, Ebert u. Rind, BT-Drucks. 12/7918, S. 97; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 3.

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nicht das Ziel hat, für den Einzelnen ein subjektives Recht zu begründen288. Indes eröffnet eine genauere Betrachtung der Wohlverhaltensregeln, dass diese durchaus auch einen eigenständigen Anlegerschutz gewähren, der kein bloßer Rechtsreflex der Marktregulierung ist. Denn sowohl die Erkundigungspflicht des § 31 IV und V WpHG als auch die Pflicht zur Information gem. § 31 III WpHG stehen den Effizienzbestrebungen des Gesetzgebers entgegen. Beide Maßnahmen verteuern und verlangsamen nämlich die Wertpapiertransaktionen und schaffen zusätzliche Haftungsrisiken. Gerade weil die Zielsetzung des Anlegerschutzes insoweit der Funktionseffizienz entgegensteht, wird deutlich, dass der Gesetzgeber sich hier bewusst für einen verstärkten Anlegerschutz entschieden hat, obwohl damit Effizienznachteile verbunden sind. Soweit der Anlegerschutz also kein bloßer Nebeneffekt der Marktregulierungen ist, kann er mit Recht als individualschützend angesehen werden. Denn ein übergeordnetes öffentliches Allgemeininteresse besteht an einem so weitgehenden Anlegerschutz nicht. Weil der gezielte Individualschutz mithin dem Willen des Gesetzgebers entspricht, ist § 31 WpHG ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB. c) „Ausstrahlungswirkung“ Unabhängig von der Einstufung als Schutzgesetz wird jedenfalls vielfach anerkannt, dass § 31 WpHG im weiteren Sinne die bestehenden zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten beeinflussen könnte289. Es wird eine „Ausstrahlung“ in dem Sinne prognostiziert, dass die zivilrechtlich anerkannten Aufklärungsund Beratungspflichten sich den öffentlich-rechtlichen Verhaltensstandards angleichen werden290. Denn der Anleger dürfe nach Treu und Glauben sowie mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erwarten, dass die in §§ 31 ff. WpHG enthaltenen Pflichten von den Wertpapierdienstleistungsunternehmen eingehalten werden291. Die Wohlverhaltensregeln seien der Maßstab dessen, was im Geschäftsverkehr als ordnungsgemäß anzusehen ist292. Ob die Ausstrahlungswirkung auch Unternehmen

288

308.

Vgl. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 273 f., 300, 304 u.

289 BGH WM 2001, 1718, 1719; 1758, 1760; KG WM 2004, 1872, 1873; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 249; Horn, ZBB 1997, 139, 149 f.; Zimmer, JZ 2003, 22, 24; a.A. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 308 (lehnt jegliche Bedeutung des §§ 31, 32 WpHG für die zivilrechtliche Beziehung zwischen Bank und Anleger ab). 290 Berg, VuR 1999, 335, 343. 291 Schäfer, in: Festschrift für Schimansky, S. 699, 705; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 249 f.; Schwark, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 455, 486. 292 OLG Stuttgart, zit. nach BGH WM 2004, 24, 25; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 6; Bliesener, a.a.O., S. 158 f.; Lang, AcP 2001, 451, 550 betrachtet die §§ 31, 32 WpHG folgerichtig als Tatbestände einer Berufshaftung.

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erfasst, die nicht in den Anwendungsbereich des WpHG fallen293, kann im Rahmen dieser Untersuchung offen bleiben. Zweifelhaft bleibt aber, ob die aufsichtsrechtliche Rechtslage mit der zivilrechtlichen in dem Sinne deckungsgleich ist, dass mit jedem Verstoß gegen § 31 WpHG zugleich die Verletzung einer zivilrechtlichen Pflicht gegenüber dem Kunden korrespondiert. Der BGH hat hierzu entschieden, dass der zivilrechtliche Schutzzweck einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nicht weiter als die Aufklärungsund Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 II, 311 II BGB gehe294. Und für den umgekehrten Fall hatte der BGH festgestellt, dass eine vertragliche Beratungs- und Aufklärungspflichtverletzung stets auch den Tatbestand der §§ 823 II BGB i.V.m. § 31 II Nr. 2 WpHG a.F. erfülle295. Nach vorzugswürdiger Ansicht existiert eine solche einhundertprozentige Parallelität nicht. Die zivilrechtlichen Pflichten aus Beratungsvertrag und Treu und Glauben im Rahmen der Vertragsanbahnung bestehen vielmehr unbeeinträchtigt neben dem neu geschaffenen Aufsichtsrecht fort296. Wenn auch mit § 31 WpHG ein objektiver Mindeststandard geschaffen worden ist, dessen Einhaltung von jedem Berufsangehörigen erwartet werden kann, so bleibe die Zivilrechtsprechung davon jedoch in dem Sinne unberührt, als sie das Vorliegen einer Pflichtverletzung weiterhin nach den hergebrachten Grundsätzen beurteilen könne und dabei auch hinter dem Stand des § 31 WpHG zurückbleiben oder aber darüber hinausgehen dürfe297. Aus der unterschiedlichen Zielsetzung (im Aufsichtsrecht primär Funktionieren der Wertpapiermärkte, im Zivilrecht Schutz des Kontrahenten nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte) seien künftig zwangsläufig Abweichungen zwischen der Anwendung des Aufsichtsrechts und der Fortentwicklung der zivilrechtlichen Pflichten zu erwarten298. Dem ist zuzustimmen. Die aufsichtsrechtlichen Standards dürfen nicht schematisch übernommen werden, vielmehr steht dem Richter ein Entscheidungsspielraum zu299.

293

So Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 6. BGH NZG 2013, 1226, 1228; BGHZ 170, 226 = WM 2007, 487, ebenso BGH WM 2008, 825, 826. 295 BGH WM 2005, 929, 930. 296 Bliesener, a.a.O., S. 157; differenzierend nunmehr Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, Vor § 31 Rn. 4 – 6; Buck-Heeb, WM 2014, 1601, 1605. 297 Bliesener, a.a.O., S. 158 f. 298 Bliesener, a.a.O., S. 155 f. bezeichnet diese Divergenzen zutreffend als unvermeidbar und systemimmanent. 299 Bliesener, a.a.O., S. 159; a.A. Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 297 f. (Abweichung der zivilrechtlichen Pflichten wäre nicht hinnehmbarer Wertungswiderspruch, daher „Einheitsprinzip“ vorzugswürdig). 294

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2. Pflichteninhalt des § 31 III – V WpHG Bezüglich des § 31 II Nr. 2 WpHG a.F. war es fraglich, ob dieser nur eine Aufklärungspflicht300 oder darüber hinaus auch eine Beratungspflicht301 enthielt. Wie Reich zutreffend feststellte, war sich der Gesetzgeber bei Erlass des WpHG dieses grundlegenden Unterschiedes offenbar selbst nicht bewusst (zumal sich die dogmatische Trennung zwischen Aufklärung und Beratung damals erst entwickelte)302. Die durch das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz geschaffene Version des § 31 WpHG beseitigt diese Unbestimmtheit durch ein klares Zwei-Stufen System. § 31 III WpHG verlangt auf der ersten Stufe eine Basisinformation insbesondere über „die Arten von Finanzinstrumenten und vorgeschlagenen Anlagestrategien einschließlich damit verbundener Risiken“, welche ausdrücklich in standardisierter Form zur Verfügung gestellt werden darf. Nach § 5 I WpDVerOV muss eine solche Basisinformationsschrift die Einstufung und die Kenntnise des Kunden berücksichtigen und eine „ausreichend detaillierte allgemeine Beschreibung der Art und der Risiken der Finanzinstrumente enthalten“. Hierbei differenziert die BaFin zwischen Informationen, die dem Kunden vor Vertragsschluss mitgeteilt werden müssen (das sind die Vertragsbedingungen sowie die eher administrativen Angaben nach § 5 II Nr. 1 a) – h) und die Informationen für den Spezialfall der Finanzportfolioverwaltung Nr. 2) und solchen, die „vor Beginn der Erbringung“303 der Wertpapierdienstleistung erteilt werden müssen (wie insbesondere die Informationen über die Risiken der Anlageart, also je nach Gattung z. B. das Totalverlustrisiko, die Hebelwirkung, die Volatilität, eingeschränkte Liquidität, eventuelle Nachschusspflichten, Zusatzkosten und kumulierte Risiken bei strukturierten Produkten).

300

So die herrschende, und auch hier vertretene Ansicht, siehe BGH WM 2004, 1774, 1776; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, S. 7 Rn. 15; Balzer, DB 1997, 2311, 2313; ders. WM 2001, 1533 f.; ders. EWiR 1997, 675 f.; ders. ZBB 1997, 260, 266 Fn. 71; Zahn/Lemke, WM 2002, 1536, 1543; Lang, WM 2000, 450, 453; Siller, WuB I G 1.1.99; ders. EWiR 1998, S. 473, 474; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.542; ders., WM 1995, 689, 694; vgl. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 139; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 238; Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 783 f. u. 785; Ekkenga, in: MüKo HGB, Erstauflage 2004, Effektengeschäft, Rn. 163; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 799, 804 u. 809; Horn, WM 1999, 1, 4; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 98; Reich, WM 1997, 1601, 1605; von Rottenburg, WM 1997, 2381, 2393; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 284 u. 315 (beschränkt auf § 31 II Nr. 2 WpHG); Riesenhuber, ZBB 2003, 325, 329. 301 So Metz, VuR 1996, 183, 185; Schwintowski, VuR 1997, 83, 84; beschränkt auf die WpDRiL auch Mülbert, WM 2001, 2085, 2100; Bliesener, a.a.O., S. 359. 302 Reich, WM 1997, 1601, 1606; Bspw. ist im Bericht der Abgeordneten Fell, Ebert u. Rind, BT-Drucks. 12/7918, S. 92, 103 f. im Zusammenhang mit der Erörterung des späteren § 31 II WpHG wiederholt von Beratung und anlegergerechter Empfehlung die Rede. 303 Siehe aber Koller in Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 113 – 116, der diesen Zeitpunkt als zu spät ansieht.

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

Auf der zweiten Stufe kommt es darauf an, ob Anlageberatung304 erbracht wird, oder nicht. Nur im Fall der Anlageberatung ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, sowohl Angaben des Kunden über seine Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf die in Frage stehenden Finanzinstrumente (d. h. Arten von Wertpapierdienstleistungen bzw. Finanzinstrumenten, mit denen der Kunde vertraut ist; Art, Umfang, Häufigkeit und Zeitraum zurückliegender Geschäfte; Ausbildung und Beruf, § 6 II WpDVerOV), seine Vermögensverhältnisse (Grundlagen und Höhe des regelmäßigen Einkommens und der laufenden finanziellen Verpflichtungen, Höhe des Barvermögens, Immobilienvermögens und Anlagebestands, § 6 I Nr. 1 WpDVerOV) als auch seine Anlageziele (Anlagedauer, Risikobereitschaft, Zweck der Anlage, § 6 I Nr. 2 WpDVerOV) einzuholen. Die empfohlene Anlage muss gemessen an diesen Informationen für den konkreten Kunden geeignet sein, das heißt sie muss seinen Anlagezielen entsprechen, die Risiken müssen für ihn finanziell tragbar sein und er muss die aus der Anlage erwachsenden Risiken verstehen können (§ 31 IV WpHG). Wird hingegen im Zusammenhang mit der Wertpapierdienstleistung keine Anlageberatung erbracht, so ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen lediglich verpflichtet, Angaben des Kunden über seine Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf die in Frage stehenden Finanzinstrumente einzuholen. Die angebotenen Anlagen müssen für den Kunden aufgrund dieser Angaben „angemessen“ sein, das heißt er muss über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, um die Anlagerisiken „angemessen“ beurteilen zu können (§ 31 V WpHG). Somit differenziert die Neufassung des § 31 WpHG eindeutig zwischen Anlageberatung (Abs. 4) und beratungsfreiem Geschäft (Abs. 5). Die aufsichtsrechtliche Legaldefinition in § 2 III Nr. 9 WpHG definiert die Anlageberatung als die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung entweder auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt wurde oder als für ihn geeignet dargestellt wurde und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wurde. Anbieter, die ein execution-only Geschäft erbringen und den Kunden darauf hinweisen, dass sie nicht prüfen, ob die in Frage stehenden Geschäfte für den Kunden angemessen i.S.d. § 31 V 2 WpHG sind, können ihren aufsichtsrechtlichen Pflichten durch Übergabe einer Basisinformationsschrift genügen (§ 31 III i.V.m. VII WpHG). Von diesem Geschäftsmodell ausgenommen sind jedoch generell komplexe Finanzinstrumente, namentlich Optionsscheine und Derivate oder Finanzinstrumente, in die ein Derivat eingebettet ist (§ 7 WpDVerOV). Durch diese explizite Regelung des § 31 VII WpHG erledigt sich die frühere Streitfrage, ob die öffentlich-rechtlichen Pflichten des § 31 WpHG auch auf Anla304

Auf die Finanzportfolioverwaltung wird hier nicht näher eingegangen.

II. § 31 WpHG

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gegeschäfte anwendbar sind, die über sog. Discount-Broker abgewickelt werden. Discount-Broker sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die ihre Leistungen häufig zu besonders günstigen Konditionen anbieten, aber keine Beratung erbringen, Aufträge nur bei Nennung der WKN/ISIN ausführen und lediglich bestimmte Produktdaten (z. B. Art des Papiers, Emittent, Basispreis, Bezugsverhältnis, Fälligkeit und aktueller Kurs) übermitteln305. Das Execution-only begegnet nicht nur als speziell hierfür eingerichteter Vertriebsweg der Discount-Broker. Vielmehr ist für den Bereich der zivilrechtlichen Pflichten anerkannt, dass auch jede reguläre Geschäftsbank im Einzelfall bezüglich einer exotischen Order eines Kunden erklären kann, sie könne den Auftrag nur als reines Ausführungsgeschäft (also ohne anleger- und produktgerechte Aufklärung) ausführen, wenn und soweit sie nicht über das erforderliche Fachwissen verfügt, um über die mit dem Produkt verbundenen Risiken zutreffend aufzuklären. Eine Aufklärungspflichtverletzung kommt in diesem Fall nicht in Betracht. Allerdings kommt ein solcher Hinweis der Bank auf unzureichende eigene Kenntnis nicht hinsichtlich von Papieren in Betracht, die die Bank in ihr Anlageprogramm aufgenommen hat. a) Ausschluss zivilrechtlicher Aufklärungspflichten Die Möglichkeit zum Ausschluss der Angemessenheitsprüfung gemäß § 31 VII WpHG wäre für die Banken jedoch wenig wert, wenn sie nach den Maßstäben des Zivilrechts weiterhin die Obliegenheit zu vorvertraglicher Aufklärung hätten und die Haftung für Verstöße hiergegen nicht ausschließen könnten. Ein Ausschluss der zivilrechtlichen Aufklärungspflichten käme in Betracht, soweit diese der Disposition der Parteien unterliegen. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn die Aufklärungspflichten Ausdruck des ordre public sind306. Dies ist im Folgenden zu untersuchen. Sofern die Pflichten disponibel sind, ist außerdem zu prüfen, welche Voraussetzungen für einen wirksamen Ausschluss der Haftung erfüllt sein müssen. Nach überwiegender Ansicht unterliegen Discount-Broker auch im Zivilrecht generell reduzierten Aufklärungspflichten, welchen sie durch Übermittlung standardisierter Information nachkommen können307. Es genüge die Erteilung einer „Eingangsinformation“, die die Funktionsweise und Risikostruktur der jeweiligen 305

Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 5; Büschgen, Das kleine Börsenlexikon, Stichwort Discountbroker; Titz, WM 1998, 2179, 2180; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 812 f. 306 Vgl. allgemein Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242 Rn. 107 – 109. 307 Vgl. OLG München, WM 1998, 2188, 2189; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 252; Balzer, WM 2001, 1533, 1534; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.582; ders., WM 1995, 689, 694; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 815 u. 818; Horn, WM 1999, 1, 9; vgl. bereits Schwark, in: Bankrechtstag 1995, S. 109, 130; von Rottenburg, WM 1997, 2381, 2393; Köndgen, ZBB 1996, 361, 365; differenzierend Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 298 u. 355, 359.

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

Anlageform beschreibt308. Die Pflicht zur objektgerechten Information werde durch Übersendung der Broschüren „Basisinformationen über die Vermögensanlage in Wertpapieren“ bzw. „Basisinformationen über Börsentermingeschäfte“ erfüllt309. Zur anlegergerechten Information seien Discount-Broker nicht verpflichtet, sie müssten jedoch über die Risiken der beratungslosen Abwicklung von Wertpapiergeschäften aufklären310. Lediglich wenn die Unternehmen im Einzelfall erkennen oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkennen, dass Kunden Kenntnisse und Erfahrungen nur vorgeben, seien sie zu ausführlicherer Information verpflichtet311. Diese Ansicht dürfte künftig auch von einer Ausstrahlungswirkung des neuen § 31 VII WpHG profitieren. Nach abweichender Meinung ist der Pflichtenstandard der Discount-Broker nicht reduziert, vielmehr obliegen ihnen Aufklärungspflichten im selben Maß wie jedem anderen Anbieter von Wertpapierdienstleistungen312. aa) Disponibilität Dass die Aufklärungspflichten kraft Gesetzes unabhängig vom Willen der Parteien entstehen und deshalb nicht disponibel sind, wird nicht nur von denjenigen vertreten, die ein Sonderrecht für Discount-Broker ablehnen. Vielmehr erkennt auch der überwiegende Teil der herrschenden Lehre an, dass die Wohlverhaltensregeln nicht zur Disposition der Parteien stehen313. Hieraus folgert die herrschende Lehre jedoch nur, dass Discount-Broker nicht berechtigt sind, Aufklärung von vornherein auszuschließen. Hingegen könnten die Anleger ihrerseits vollständig auf Aufklärung verzichten314. Damit werde der Professionalität Rechnung getragen315. 308

OLG München, WM 1998, 2367, 2371. Titz, WM 1998, 2179, 2182; von Rottenburg, WM 1997, 2381, 2393. Nach Balzer, WM 2001, 1533, 1534 entspricht das nicht dem Erfordernis objektgerechter Aufklärung. Kritisch auch BGH WM 2004, 2205, 2207. 310 Balzer, ZBB 1997, 260, 266; zu letzterem auch Cahn, ZHR 162 (1998), 1, 41. 311 Vgl. BGH WM 1999, 2300, 2303 a.E.; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 8; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 253; Balzer, WM 2001, 1533, 1534 f. 312 Metz, VuR 1996, 183, 184; Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 785; Reich, WM 1997, 1601, 1606; vgl. auch LG Düsseldorf v. 16. 7. 1997 – 2a O 49/97 (zit. nach Drygala, EWiR 1997, 981, 982). 313 Möllers/Ganten, ZGR 1998, 773, 793; Balzer, DB 1997, 2311, 2314 u. 2316; ders., ZBB 1997, 260, 266; Schwintowski, ZBB 1999, 385, 387; Reich, WM 1997, 1601, 1606 f.; Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 791; Cahn, ZHR 162 (1998), 1, 34; Horn, ZBB 1997, 139, 151; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 815; Köndgen, ZBB 1996, 361, 365; Schwark, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 455, 491; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 317 Fn. 165; a.A. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 177 (unter Ausnahme der Kardinalpflichten); Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 356. 314 Vgl. statt vieler: Reich, WM 1997, 1601, 1607; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 318; ebenso LG Hannover, WM 1996, 2111, 2113. 309

II. § 31 WpHG

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bb) Verzicht auf Aufklärung Es ist anerkannt, dass Aufklärung dann nicht erfolgen muss, wenn der Kunde ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten erklärt, dass er keine Aufklärung benötigt316. Fraglich ist, in welchem Verhalten ein solcher Verzicht zu sehen ist. Nach verbreiteter Ansicht darf eine Bank auf die Sachkunde des Kunden vertrauen, wenn er gezielte Aufträge (z. B. unter Nennung der Wertpapier-Kennnummer und des Ausführungsplatzes; Nennung einer konkreten Kreditart) erteilt317. Letzteres ist nicht unproblematisch. So erteilen die Kunden beim OnlineBrokerage zwar stets eine konkrete Order, worin ein konkludenter Verzicht oder jedenfalls hinreichende Professionalität zu erkennen sein könnte318. Andererseits ist das Online-Brokerage auch und gerade von der Bank initiiert, es kommt also zugleich der Verweigerung jeglicher Aufklärung gleich. Das Verhalten des Kunden ist daher bei genauerer Betrachtung weniger souverän als es scheint319, das Verhalten der Bank hingegen könnte den Verdacht eines „provozierten Verzichts“ nahe legen320. Jedenfalls soll eine Verzichtserklärung, die dem Kunden untergeschoben oder aufgedrängt wurde, nicht wirksam sein321. Auch sei ein Verzicht nur insoweit wirksam, als der Verzichtende seine Folgen überblicken kann. Daran fehle es bei einem generellen Verzicht auf jegliche Aufklärung schon bei Begründung einer Geschäftsverbindung322. Wirksamkeitsvoraussetzung eines Verzichts sei, dass er vom Schutzbedürftigen selbst abgegeben werde und freiwillig in Kenntnis des Umfangs des Schutzverlusts ausdrücklich erteilt werde323. 315

Köndgen, ZBB 1996, 361, 365. BGH WM 1998, 1391, 1392; LG Hannover, WM 1996, 2111, 2113; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 26; Rösler, DB 1999, 2297, 2301; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 20; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 252; Schwennicke, WM 1997, 1265, 1276; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 235 hält den Verzicht nicht für ein selbständiges Element des beweglichen Systems, sondern ordnet ihn der Aufklärungsbedürftigkeit zu. 317 BGH WM 2004, 417, 419; 1999, 2300, 2303; 1998, 1391, 1392; 1441; OLG Hamm, WM 1997, 568, 569; OLG Frankfurt, WM 1994, 542, 545; LG Berlin, WM 1997, 1896, 1898; LG Hannover, WM 1996, 2111, 2113; LG München I, BKR 2003, 769, 770; Horn, ZBB 1997, 139, 143 f.; Wellkamp, VuR 1994, 61, 64; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 20; Lang, WM 2000, 450, 454; Richrath, WM 2004, 653, 656; a.A. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 157 u. 159. 318 So BGH WM 1999, 2300, 2303; Schwennicke, WM 1997, 1265, 1276; vgl. auch Bliesener, a.a.O., S. 316. 319 Vgl. auch Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 788. 320 Vgl. Horn, ZBB 1997, 139, 151; Keine Bedenken bzgl. der Freiwilligkeit eines provozierten Verzichts hat Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 157. 321 Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 8; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 156. 322 Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 157. 323 Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 156 f. 316

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

Aus der Klarstellung des § 31 II 2 WpHG a.F., wonach Kunden die Auskunft auf die Fragen gem. § 31 II Nr. 1 verweigern durften, konnte nicht auf die generelle Zulässigkeit eines Verzichts auf Aufklärung im Zivilrecht geschlossen werden324. Denn durch die Verweigerung der Auskünfte wird nur eine anlegergerechte Information unmöglich, während die Pflicht zur objektgerechten Aufklärung fortbesteht325. Zweifelhaft erscheint auch die Argumentation, ein Kunde kenne offensichtlich die Eigenschaften, die Funktionsweise und die Risiken einer Anlageform, wenn er selbst den Wunsch an die Bank heranträgt, solche Papiere zu erwerben326. Diese Interpretation lässt unberücksichtigt, dass viele Kunden über Anlageformen sprechen, von denen sie gleichwohl keine vertiefte Kenntnis haben. Auch ist durchaus denkbar, dass die Wahrnehmung eines Kunden selektiv ist, er also ein Produkt aufgrund seiner Rendite aussucht, ohne die Risiken angemessen zu berücksichtigen oder zu erkennen327. Unterstellt man einmal, dass ein Verzicht des Kunden auf anleger- und objektgerechte Information im Zivilrecht wirksam ist, so bliebe gleichwohl fraglich, ob der Informationsverzicht des Kunden die Erforderlichkeit einer Aufklärung vollständig beseitigen kann, oder ob über besonders risikoreiche Geschäfte unabhängig vom Willen der Parteien aufzuklären ist328. Eine Pflicht zur Warnung trotz Verzichts oder ausreichender Erfahrung des Kunden wird bejaht, wenn die Bank erkennt, dass der Kunde eine konkrete Gefahr des Geschäfts nicht erkannt hat bzw. sich erkennbar nur als erfahren geriert329. Ersteres ist für risikoerhöhende Umstände zu vermuten, die zu den allgemeinen Risiken eines Geschäfts hinzutreten, beispielsweise außergewöhnliche Ausübungsbedingungen bei Optionsscheinen, die Einfluss auf den Kurswert haben oder sonstige besondere Risiken, die den Erfolg des geplanten Geschäfts erheblich

324

So aber Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 252. Dies erkennt auch Nobbe, Bankrecht 1998, 235, 242 an. 326 Vgl. BGH WM 1999, 2300, 2303; OLG Frankfurt, WM 1994, 542, 545. 327 Vgl. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 156 Fn. 386. 328 Vgl. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 179 f. 329 Vgl. OLG Hamm, WM 1997, 568, 569; LG Frankfurt, WM 1993, 194, 195; LG Traunstein, WM 1993, 207, 208; LG Berlin, WM 1997, 1896, 1898; LG München I, BKR 2003, 769, 770; AG Neuss, WM 1993, 211, 212; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 3 u. 8; Horn, ZBB 1997, 139, 144; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 20; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 803; Schwark, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 455, 488; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 364, 379 aber bea. Rn. 382; Eine Pflicht zur Nachprüfung der Kundenangaben befürworten: Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 244; Schwintowski, VuR 1997, 83, 90; ders. EWiR 1996, 791, 792; ders., ZBB 1999, 385, 387; Mutter, MDR 1994, 233, 234; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 160 u. 321 (wohl beschränkt auf Evidenzfälle); Eine Prüfungspflicht lehnen ab: Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 790; Horn, ZBB 1997, 139, 150; Steuer, a.a.O.; Bliesener, a.a.O., S. 353 a.E. 325

II. § 31 WpHG

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beeinträchtigen könnten330. Ebenso liegt ein Aufklärungsbedarf nahe, wenn ein bislang konservativ ausgerichteter Anleger plötzlich spekulative Papiere ordert331. In diesem Zusammenhang ist freilich nunmehr zu beachten, dass Execution-Only Geschäfte allein schon aufgrund der aufsichtsrechtlichen Regelung in § 31 VII WpHG nicht mehr in Bezug auf derivative und komplexe Finanzprodukte zulässig sind. Andererseits hat die Rechtsprechung betont, dass auch objektiv unvernünftige Aufträge ausgeführt werden dürften, wenn der Kunde hinreichend informiert ist332. cc) Zwischenergebnis Die unter (1) wiedergegebene Auffassung, dass ein Verzicht des Kunden auf vorvertragliche Information unproblematisch wirksam ist, erscheint inkonsequent und widerspricht der Aussage, dass die gesetzlichen Informationspflichten nicht zur Disposition der Parteien stehen. Durch Anerkennung der Möglichkeit eines Verzichts von Seiten des Anlegers würde das Sachproblem zudem nicht gelöst, sondern nur verlagert. Denn ein autonomer Verzicht des Kunden wird regelmäßig nicht gegeben sein. Der durchschnittliche Kunde hat keinen Grund, auf Schutz zu verzichten. Deshalb müsste regelmäßig von einem provozierten Verzicht ausgegangen werden. In diesem Fall stellt sich dann die Frage, ob der provozierte Verzicht wirksam ist. In jedem Fall verstößt ein Kreditinstitut nach neuer Rechtslage durch einen solchen provozierten Verzicht gegen seine aufsichtsrechtlichen Pflichten, § 6 II 2 WpDVerOV333. Der BGH hat sich der herrschenden Auffassung in modifizierter Form angeschlossen. Er leitet seine Begründung mit der Erwägung ein, Inhalt und Umfang der Aufklärungspflichten seien auch vom Auftreten des Aufklärungspflichtigen am Markt abhängig334. Das Gericht zieht eine Parallelwertung zu den bisher anerkannten Fallgruppen mangelnder Aufklärungsbedürftigkeit. Nach der Rechtsprechung zu den zivilrechtlichen Aufklärungspflichten entfällt die Pflicht zur Aufklärung wenn: – eine Bank wahrheitsgemäß erklärt, sie kenne sich mit der vom Kunden gewünschten Kapitalanlageform nicht aus und der Kunde auf Ausführung seiner Order besteht335,

330

In diesem Sinne wohl OLG Köln, ZIP 1997, 1372, 1373; vgl. Potthoff, WM 1993, 1319, 1320 f.; Horn, ZBB 1997, 139, 150; Schwennicke, WM 1997, 1265, 1277; Schwark, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 455, 488. 331 Vgl. LG Berlin, WM 1997, 1896, 1898. 332 BGH WM 2001, 1758, 1760; 2004, 24, 27; vgl. auch OLG Schleswig, WM 1993, 503, 505 a.E.; a.A. Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 789. 333 ebenso Koller in Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 147. 334 BGH WM 1999, 2300, 2302 mit Anm. Schwintowski, ZBB 1999, 385, 387; Koller, EWiR 1999, S. 1111; vgl. dazu bereits oben, § 4 D. 335 BGH WM 1999, 2300, 2302; LG Berlin, WM 1997, 1896, 1898; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 241 u. 251; (empfehlen darf sie diese Anlage dann freilich nicht).

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

– der Anleger die angebotenen Informationen ausdrücklich ablehnt336, – der Anleger erkennbar professionell, also nicht aufklärungsbedürftig ist337 oder – der Anleger sich den Anschein gibt, er sei bereits umfassend informiert und die Bank die Täuschung nicht erkennen kann. Letzteres begründet der BGH damit, dass die vorvertraglichen Aufklärungspflichten nicht dazu dienen, einen Kunden, der seinen Geschäftspartner über seine Erfahrungen täuscht, vor sich selbst zu schützen338. An dieser Rechtslage habe sich durch die Einführung des WpHG nichts Wesentliches geändert. Wenn der Anleger im Sinne der vorgenannten Fallgruppen nicht aufklärungsbedürftig ist oder zum Ausdruck bringt, dass er keine Informationen benötige, sei die Aufklärung auch nicht „erforderlich“ im Sinne des § 31 II WpHG a.F.339. Auch § 31 II Nr. 2 WpHG a.F. habe nicht die Aufgabe, den Anleger vor sich selbst zu schützen340. Wenn der Kunde in diesem Sinne nicht aufklärungsbedürftig ist, beschränken sich nach der Rechtsprechung die vorvertraglichen Pflichten des Discount-Brokers darauf, geeignetes schriftliches Material mit standardisierten Informationen über das in Aussicht genommene Wertpapiergeschäft zur Verfügung zu stellen341. dd) Erweiterung und Beschränkung der Pflichten durch ein Verhalten des Informationspflichtigen? Das Urteil BGH WM 1999, 2300 f. gibt Anlass, die Notwendigkeit der Abgrenzung zweier Fragen nochmals zu betonen. Die Frage der Wirksamkeit eines vom Kunden erklärten Verzichts ist abzugrenzen von der Frage, ob der Informationspflichtige durch eigenes Verhalten seine Pflichten beschränken kann. Letzteres ist nunmehr zu erörtern. Es entspricht wohl allgemeiner Überzeugung, dass ein Kreditinstitut durch sein Auftreten am Markt seine Pflichten erweitern kann, etwa indem es in besonderem

336 Horn, in: Festschrift für Schimansky, S. 653, 658; ders. ZBB 1997, 139, 151; Balzer, DB 1997, 2311, 2314. 337 OLG Köln, WM 1995, 381, 383 u. 384 f.; Balzer, DB 1997, 2311, 2312 u. 2314; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 53 f.; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 7; Arendts, ZAP 1994, S. 179, 180 f. (Fach 8, S. 165, 166 f.). 338 BGH WM 1996, 1214, 1216; 1997, 309, 311; 1998, 1391, 1392; vgl. OLG Koblenz, WM 2002, 1224, 1227; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 158 f. u. 318; a.A. Schwintowski, ZBB 1999, 385, 387; ders. EWiR 1996, 791, 792. 339 BGH WM 1999, 2300, 2303; 2004, 24, 26; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 251; in diesem Sinne auch Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 787 f.; vgl. auch Cahn, ZHR 162 (1998), 1, 39. 340 BGH WM 1999, 2300, 2303; 2004, 24, 26. 341 BGH WM 2004, 24, 26.

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Maße Vertrauen in Anspruch nimmt342. Wesentlich spannender ist hingegen die Frage, ob Banken durch bestimmte Maßnahmen das Entstehen von Aufklärungspflichten verhindern können343. Zwar ist ein Haftungsausschluss insoweit unwirksam, als er die Haftung für Erfüllung einer Kardinalpflicht umfasst344. Dies beträfe beispielsweise die Beratungspflicht im Rahmen eines Beratungsvertrages345 und wohl auch die vorvertragliche Aufklärung über vertragswesentliche Umstände346. Jedoch sind die hier zu untersuchenden Verwahrungserklärungen, die gleichzeitig mit der Vertrauensschaffung ausdrücklich abgegeben werden (sog. „Vertrauensverwahrung“), nach richtiger Auffassung kein Instrument der Haftungsbeschränkung. Solche Klauseln verhindern eine Vertrauenswerbung, also die Inanspruchnahme von Vertrauen347. Es stellt sich hier also nicht das Problem, ob die Erklärung der Bank im Gegensatz zu einer ihr obliegenden Rechtspflicht steht. Denn nicht die Haftung für Verletzung von bereits entstandenen Aufklärungspflichten soll ausgeschlossen werden, sondern es soll im Vorfeld verhindert werden, dass ein zur Aufklärung verpflichtendes schutzwürdiges Vertrauen beim Kunden entsteht. Zum Erfolg kann die Vertrauensverwahrung allerdings nur in Fällen führen, in denen die Inanspruchnahme von Vertrauen notwendige Voraussetzung für das Entstehen von Aufklärungspflichten ist. Im Kreditgeschäft etwa betrifft das lediglich die Fallgruppe des Überschreitens der Kreditgeberrolle. Danach könnte eine Bank, die nach Außen den Eindruck erweckt hat, sie sei in ungewöhnlichem Maße an der Konzeption oder dem Vertrieb eines Anlageprodukts beteiligt, durch entsprechende Hinweise im Prospekt diesen Eindruck zerstören. Hingegen kann beispielsweise eine Aufklärungspflicht der Bank wegen der Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands oder wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts nicht durch einfache Erklärungen neutralisiert werden.

342 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 24 f. erörtert dies unter dem Stichwort „Absprache“; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 46; vgl. auch Breidenbach, S. 76; Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 150 – 153; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 498 – 502. 343 Vgl. andeutungsweise BGH WM 1999, 2300, 2302; Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 251: durch offenkundige Konzentration auf bestimmte Geschäfte. 344 Hopt, HGB, § 347 Rn. 7; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 40 – 48 u. Anh. zu § 372 Rn. III/24; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 6; Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 197 Rn. 112 leitet diese Einschränkung aus der allgemeinen Interessenwahrungspflicht ab; Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 108 Rn. 272 (bzgl. Bankauskunft); Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 316 u. 422. 345 Vgl. BGH WM 2000, 426, 429; 2005, 656, 659; OLG Frankfurt, WM 1996, 2049, 2051; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.562. 346 Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 316 u. 382; a.A. Balzer, ZBB 1997, 260, 267. 347 Stoll, in: Festschrift für Flume, 1978, Bd. I, S. 741, 769 (allerdings in Bezug auf den Ausschluss der Haftung für unrichtige Kreditauskunft); offen gelassen in BGH WM 1984, 1075, 1077.

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Im Wertpapieranlagegeschäft ist die anleger- und objektgerechte Information im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses der Vertragsanbahnung nach Treu und Glauben zu erbringen. Auch hier kommt einem besonderen Vertrauen des Anlegers grundsätzlich keine Bedeutung für Inhalt und Umfang der Aufklärungspflichten zu348. Anders liegt es nach gefestigter Rechtsprechung nur, wenn die Bank ein bestimmtes Produkt in ihr Anlageprogramm aufnimmt. Damit schafft sie, wie auch im Kreditgeschäft, einen Vertrauenstatbestand. Die Anleger dürfen bei solchen Produkten darauf vertrauen, die Bank habe sie geprüft und für gut befunden (s. u., § 5, I. 2. a) cc)). In diesem Fall könnte ein Hinweis der Bank, dass sie ausschließlich Informationen von Dritter Seite ungeprüft übernommen hat, eine Haftung aus unterlassener eigener Prüfung verhindern, mithin einen Anwendungsfall der Vertrauensverwahrung bilden. Nach Ansicht Hopts ist es zwar denkbar, dass das Entstehen weitergehenden Vertrauens durch entsprechende Erklärungen des Kreditinstituts verhindert werden kann. Dies gelte aber nicht im Bereich der mit der Rolle des Haftenden unmittelbar verbundenen Pflichten349. Sofern hiermit nicht nur die Kardinalpflichten des jeweiligen Geschäftstyps gemeint sind, wäre dies als genereller Ausschluss der Vertrauensverwahrung im eigenen Geschäftsfeld zu verstehen. Die darlehensgebende Bank könnte daher die Entstehung schutzwürdigen Vertrauens nicht hinsichtlich ihrer Rolle als Kreditgeber verhindern, wohl aber hinsichtlich des finanzierten Geschäfts, sofern sie daran nicht beteiligt ist. Unstreitig scheitert eine Vertrauensverwahrung, wenn sich die Bank durch ihr tatsächliches Verhalten in Widerspruch zu ihren Erklärungen setzt (protestatio facto contraria)350. Nach Ansicht Langes bestehen Aufklärungspflichten nur, wenn ein Anbieter bezüglich der entscheidungserheblichen Umstände einen „qualifizierten Informationsstatus“ hat, der zusammen mit einem entsprechenden Informationsdefizit des Kunden ein Informationsgefälle begründet. Dieser „qualifizierte Informationsstatus“ liege jedoch nur dann vor, wenn erstens eine besondere Nähe zur Informationsquelle feststellbar sei, zweitens der Anbieter im Verkehr unter Ausnutzung dieser Nähe auftritt und drittens tatsächlich die betreffenden Kenntnisse hat. Weil es sich bei diesen drei Voraussetzungen jedoch um Elemente eines beweglichen Systems handele, stünden sie in einem Verhältnis der gegenseitigen Kompensierbarkeit. Das bedeute angewandt auf das Discount-Broking, dass „defensives“ Auftreten im Verkehr, welches insbesondere den Anschein der Ausnutzung der professionellen Nähe zu Informationsquellen vermeidet, geeignet sei, die unstreitig vorliegende pflichtenbegründende Nähe zu Informationsquellen (sie ist bei jedem professio-

348 349 350

A.A. Schwark, in: Bankrechtstag 1995, S. 109, 130. Vgl. Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 25. Stoll, in: Festschrift für Flume, 1978, Bd. I, S. 741, 769.

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nellen Anbieter anzunehmen) zu „neutralisieren“ bzw. zu „kompensieren“. Unter dieser Voraussetzung bestünden keinerlei gesetzliche Aufklärungspflichten351. An dieser Theorie vermag nicht zu überzeugen, dass die grundlegende und vorrangige Frage der Disponibilität der gesetzlichen Pflicht zur Aufklärung unbeantwortet bleibt. Zudem kommt unter den genannten pflichtenbegründenden Faktoren der professionellen Nähe zu Informationsquellen wesentlich größere Bedeutung zu als dem Auftreten im Verkehr. Nunmehr ist auf das Urteil des BGH zur Reichweite der Pflichten der DiscountBroker zurückzukommen. Nach Ansicht des BGH steht der Fall, dass der Broker ausdrücklich erklärt, er wende sich nur an erfahrene und gut informierte Anleger und erteile Information nur in standardisierter schriftlicher Form, dem Fall gleich, in dem ein Kunde den Kauf eines Finanzprodukts verlangt, zu dem der Bankmitarbeiter aufgrund mangelnder eigener Information erklärtermaßen keine objektgerechte Aufklärung erteilen kann. Ebenso wie dort die Schutzwürdigkeit des Kunden entfällt, sofern der Bankmitarbeiter ihn vor Ausführung ausdrücklich auf seine ungenügenden eigenen Kenntnisse hingewiesen hat352, erkläre nach Meinung des BGH auch ein Kunde von Discount-Brokern mit seiner gezielten Order konkludent, dass er keine weiteren Informationen benötige353. Diese Rechtsprechung ist auf Kritik gestoßen. Ein Discount-Broker, der Kunden nach ihren Angaben in Risikoklassen einordnet, trage das Risiko der zutreffenden Einordnung und der hinreichenden Differenzierung dieser Klassen354. Vor diesem Hintergrund überzeuge die Auslegung der Kontaktaufnahme als genereller Verzicht auf Schutz nicht355. Es handele sich um eine Fiktion des konkludenten Aufklärungsverzichts356. Wirksam könne nur ein ausdrücklicher Verzicht sein357. Auch sei nicht zu erkennen, dass Kunden der Discount-Broker generell weniger schutzbe-

351

Zum Ganzen: Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 135 – 144, insb. S. 141 f. 352 BGH WM 1998, 274 (abgetrennte Dollaroptionsscheine); WM 1998, 1391, 1392; vgl. auch BGH WM 2000, 426, 427 – 429; LG Berlin, WM 1997, 1896, 1898. 353 BGH WM 1999, 2300, 2303; ebenso Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 253; Balzer, WM 2001, 1533, 1534; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 818; vgl. Drygala, EWiR 1997, 981, 982; von Rottenburg, WM 1997, 2381, 2393 (sieht darin nur den Verzicht auf Beratung); Nach Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 321 mit Fn. 173 kann von einem freiwilligen, individuellen und unmissverständlichen Verzicht allenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Anleger selbst einen Kommunikationsweg wählt, auf dem Aufklärung nicht erbracht werden kann (Fax, Internet). 354 Vgl. etwa Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 322. 355 Schwark, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 455, 491. 356 Schwintowski, ZBB 1999, 385, 389 a.E. 357 Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 157; anders dann aber S. 158 bzgl. Auftragserteilung via Fax oder Internet, und im Ergebnis konform zu BGH WM 1999, 2300 (S. 160 Fn. 401).

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dürftig sind als sonstige Kunden358. Um einen Gleichklang mit den anderen Fällen zu erreichen, in denen der BGH die Aufklärungsbedürftigkeit eines Kunden verneinte, müsse vielmehr in jedem Einzelfall festgestellt werden, ob bei dem jeweiligen Kunden weitere Aufklärung entbehrlich ist, weil er mit den Risiken und der Funktionsweise des betreffenden Geschäfts schon hinreichend vertraut ist359. Diesbezüglich besteht im Ausgangspunkt breiter Konsens, dass Aufklärung nur insoweit erteilt werden muss, als sie nach dem konkreten Aufklärungsbedarf des Kunden erforderlich ist. Ungewiss und streitig bleibt aber, ob Wertpapierdienstleistungsunternehmen nur in Fällen evidenter Selbstüberschätzung von Kunden zur Aufklärung verpflichtet sind, oder ob sie den Aufklärungsbedarf jedes Kunden unabhängig von dessen eigenen Angaben anhand objektiver Merkmale überprüfen müssen360. Im letzteren Fall wäre das Geschäftsmodell des Online-Brokerage wohl kaum aufrecht zu erhalten. Mit seinem Urteil knüpft der BGH an die bisherige Rechtsprechung an, wonach ein Kunde, der sämtliche Anlageentscheidungen eigenverantwortlich trifft, insbesondere Aufträge unter Nennung der Wertpapierkennnummer, des Ausführungsplatzes und eines Limits erteilt, zum Ausdruck bringt, dass er keine Aufklärung benötige361. Genau genommen hat der Senat mit diesen Ausführungen aber nicht die herrschende Lehre bestätigt, wonach die Aufklärungspflichten eines Discount-Brokers bereits objektiv reduziert seien. Er hat vielmehr nur das Verhalten des Kunden interpretiert, welcher seinen Informationsbedarf demnach ausdrücklich artikulieren muss. Es kann aber keinem Zweifel unterliegen, dass selbst hinreichend erfahrene und informierte Anleger über risikoerhöhende besondere Umstände aufzuklären sind, die den Vertragszweck vereiteln oder gefährden könnten362. Denn in diesen Fällen tritt die Aufklärungspflicht in ihrer eigentlichen Form zu Tage, nämlich als spontaner Hinweis auf drohende Gefahren. Einen solchen darf aber nach Treu und Glauben jeder Anleger erwarten, es sei denn, der andere Teil darf mit gutem Grund davon ausgehen, das Risiko sei bekannt363. In den so verstandenen Kernbereich der Aufklärungspflichten darf mithin auch ein Discount-Broker nicht eingreifen, der Kunde hat nach richtiger Interpretation nicht von vornherein auf jegliche Warnung verzichtet (er kannte die zukünftigen Risiken ja üblicherweise noch gar nicht). 358

Vgl. Schwintowski, ZBB 1999, 385, 387. Schwintowski, ZBB 1999, 385, 387. 360 Vgl. Koller, EWiR 1999, S. 1111, 1112. 361 BGH WM 1998, 274; 1391, 1392; 1441. 362 Ebenso Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 8; Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 789 a.E.; Horn, ZBB 1997, 139, 152; einschränkend Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 16.589. 363 Die Frage, ob bei der Einschätzung des Aufklärungsbedarfs ein objektiver oder subjektiver Maßstab anzuwenden ist (dazu Ekkenga, in: MüKo HGB, Erstauflage 2004, Rn. 201), kann dahingestellt bleiben, weil es sich typischerweise um Risiken handeln wird, bei denen die Bank von einer allgemeinen Bekanntheit nicht ausgehen kann. 359

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Der BGH hat einen vertraglichen Haftungsausschluss für die Verletzung von Hinweis- und Aufklärungspflichten allein schon deshalb für unwirksam gehalten, weil die vorvertraglichen Pflichtverletzungen bei Vertragsschluss bereits verwirklicht worden waren und ein nachträglicher Haftungsverzicht nicht mit hinreichender Deutlichkeit erklärt worden sei364. b) Stellungnahme Im Bereich des Zivilrechts ist vom Rechtsgrund der Aufklärungspflichten ausgehend zu fragen, ob und mit welchen Mitteln der potentiell Pflichtige das Entstehen von Aufklärungspflichten verhindern kann oder ob diese seinem Einfluss gänzlich entzogen sind. Ihre Rechtsgrundlage finden die vorvertraglichen Aufklärungspflichten nach ständiger Rechtsprechung im Grundsatz von Treu und Glauben365. Es ist also zu ermitteln, ob es möglich ist, die Entstehung eines nach Treu und Glauben schutzwürdigen Vertrauens generell oder im Einzelfall zu verhindern. Diese Möglichkeit wird wie oben dargestellt bejaht, wenn ein Discountbroker durch sein geschäftliches Auftreten zum Ausdruck bringt, dass er seinen professionellen Informationsvorsprung nicht ausnutzt (insb. durch ausdrücklichen Hinweis bei Aufnahme der Geschäftsverbindung, dass Aufträge ohne vorherige Risikoinformation lediglich ausgeführt werden). Zweifel an der Richtigkeit der geschilderten These ergeben sich auch mit Blick auf die Alternativen: Denkbar wäre ja insbesondere, mit dem BGH von einem individuellen Aufklärungsverzicht derjenigen auszugehen, die mit Discount-Brokern kontrahieren. Diesbezüglich ergeben sich die bereits erörterten Fragen zur Wirksamkeit eines solchen Verzichts (s. o., b)). Würde hingegen mit der Ansicht Langes allein auf den Gesichtspunkt des defensiven Auftretens im Verkehr abgestellt, so würde dem Anleger damit der aus den Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Verzichts resultierende Schutz genommen366. Auch die vom BGH gewählte Lösung der Probleme beim Discount-Brokerage kann nicht vollständig überzeugen. Mit Rücksicht auf die Geschäftsabläufe des Discount-Brokerage, wo der Kunde typischerweise eine konkrete Order unter Nennung der WKN oder ISIN abgeben muss, erscheint fraglich, ob daraus stets geschlossen werden darf, der Kunde sei hinreichend informiert oder lehne Aufklärung ab367. Denn allein die Kenntnis der genauen Bezeichnung eines Wertpapiers, dessen Kennummer jedem Wirtschaftsteil der überregionalen Tageszeitungen und insbesondere auch den einschlägigen Internetseiten der Online-Broker ohne weiteres 364

BGH WM 2004, 2150, 2153. BGH WM 1999, 2300, 2303. 366 Vgl. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 156 f., Fn. 386 a.E. und Fn. 390. 367 So Horn, in: Festschrift für Schimansky, S. 653, 658 und 662; Balzer, DB 1997, 2311, 2314. 365

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entnommen werden kann, besagt nicht, dass der Kunde auch verstanden hat, welche Risiken mit dem Papier generell und speziell für ihn verbunden sind. Daher kann in der konkreten Order auch keine konkludente Ablehnung jeglicher Aufklärung gesehen werden, vielmehr fingiert der BGH damit den Aufklärungsverzicht368. Schließlich bleibt die Frage, ob Banken auch demjenigen ein Mindestmaß an Risikoaufklärung quasi aufdrängen müssen, der dies ausdrücklich ablehnt. Nach Schwintowski muss ein Kunde vor „kommerziellem Selbstmord“ auch gegen seinen Willen geschützt werden, insbesondere wenn erkennbar wird, dass ihm durch Eingehung unkalkulierbarer Risiken hohe Verluste drohen, die ihn handlungsunfähig machen würden369. Wie Schwintowski selbst zugibt, stößt das Informationsmodell dabei aber an seine Grenzen, es bedarf zu einem effektiven Schutz vielmehr eines Risikomanagements. Denkbar wäre auch ein „Frühwarnsystem“ im Rahmen der Depotbetreuung, welches Kunden bei Erreichen eines bestimmten Wertverlustes automatisch warnt. Eine „Stop-Loss-Order“ wird gegenwärtig nur auf ausdrücklichen Wunsch und nur gegen gesondertes Entgelt eingerichtet. Hält man die kraft Gesetzes bestehenden Aufklärungspflichten mit der auch hier vertretenen Ansicht für nicht disponibel, so kann das ablehnende Verhalten des Kunden gleichwohl rechtliche Konsequenzen haben. Vorzugswürdig erscheint es, Kunden, die bewusst und in Kenntnis des Schutzverzichts Aufklärung ablehnten, die Berufung auf eine Aufklärungspflichtverletzung zu verweigern. Diese Kunden müssen sich mithin den Einwand unzulässiger Rechtsausübung bzw. des Rechtsmissbrauches entgegenhalten lassen370. aa) Verweigerung der Auskünfte gem. § 31 IV, V WpHG Verweigert ein Kunde die Auskünfte gem. § 31 IV S. 1 WpHG, so darf die Bank ihm im Zusammenhang mit der Anlageberatung keine Empfehlung abgeben (Abs. 4 S. 3). Entsprechend hat die Bank im beratungsfreien Geschäft den Kunden bei Verweigerung der Auskünfte zu informieren, dass sie nicht beurteilen kann, ob die angebotene Anlageform gemessen an den Kenntnissen und Erfahrungen des Kunden für diesen „angemessen“ ist (§ 31 V S. 4). Die Bank kann in beiden Fällen nicht beurteilen, welche Kapitalanlageformen dem Profil des Kunden entsprechen. Es besteht in diesen Fällen auch keine zivilrechtliche Pflicht, anlegergerecht zu informieren.

368 Vgl. Schwintowski, ZBB 1999, 385, 389; Metz, VuR 1996, 183, 187; a.A. Balzer, DB 1997, 2311, 2314. 369 Schwintowski, ZBB 1999, 385, 389 mit 387. 370 Vgl. LG Hannover, WM 1996, 2111, 2113.

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Hinsichtlich der von ihm gewünschten Anlageprodukte hat die Bank aufgrund der zivilrechtlichen Aufklärungspflicht objektgerecht aufzuklären371. Wenn der Kunde diesbezüglich professionell auftritt und erkennen lässt, dass er über die anlagespezifischen Risiken bereits hinreichend informiert ist, entfällt sogar diese Pflicht zur objektgerechten Aufklärung. Macht ein Kunde von seinem Recht Gebrauch, die gem. § 31 V WpHG verlangten Angaben zu verweigern, so ist die Bank nach einem entsprechenden Hinweis gemäß § 31 V 4 WpHG gleichwohl berechtigt, das von ihm gewünschte Wertpapiergeschäft auszuführen. Dieses Ergebnis lässt sich auch mit einer Parallelwertung zu vergleichbaren Fällen begründen. So ist im Bereich der objektgerechten Aufklärung anerkannt, dass eine Bank, welche über das vom Kunden gewünschte Anlageobjekt selbst nicht hinreichend informiert ist, das Geschäft ausführen darf, wenn sie den Kunden auf ihr Informationsdefizit ausdrücklich hingewiesen hat und der Kunde gleichwohl auf der Ausführung bestand372. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb diese Rechtsprechung nicht auf den Bereich der anlegergerechten Aufklärung übertragen werden dürfte. Somit sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht gehindert, Aufträge trotz der nur lückenhaften Auskünfte ihrer Kunden auszuführen, wenn sie deutlich gemacht haben, welche individuellen Risiken sie infolge der fehlenden Auskünfte nicht einschätzen können373. Das Risiko geht insoweit auf den Anleger über, als er Informationen über seine Verhältnisse verweigert hat (vgl. nun auch § 31 VI WpHG). Richtigerweise besteht insoweit bereits keine Aufklärungspflicht. Es wäre daher unzutreffend, einen Risikoausgleich erst auf der Ebene des Verschuldens mittels § 254 BGB herbeiführen zu wollen374.

371

Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 242; Schwark, in: Bankrechtstag 1995, S. 109, 124. Nach Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 803 reicht in diesem Fall die Übergabe der „Basisinformationen“ aus. 372 Vgl. BGH WM 1998, 274; Horn, in: Festschrift für Schimansky, S. 653, 655; differenzierend Balzer, DB 1997, 2311, 2314 (Mit zutreffendem Hinweis, dass dies nur bezüglich von Produkten gelten kann, die nicht zum Anlageprogramm der Bank gehören.). 373 Vgl. Balzer, in: Herrmann/Berger/Wackerbarth, Deutsches und Internationales Bankund Wirtschaftsrecht im Wandel, S. 20, 32; ders. DB 1997, 2311; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 379; vgl. Nobbe, in: Bankrecht 1998, 235, 242; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 802; Horn, WM 1999, 1, 8; Than, in: Bankrechtstag 1995, S. 135, 142; Cahn, ZHR 162 (1998), 1, 35 f. Die in der Praxis bei Verweigerung der Auskünfte vorgenommenen Einschränkungen des Angebotes für den jeweiligen Kunden (vgl. dazu Siol, in: Festschrift für Schimansky, S. 781, 788 f.; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 815 f.) sind als überobligatorisch anzusehen. 374 A.A. wohl Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 69; Schwark, in: Bankrechtstag 1995, S. 109, 124.

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§ 4 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Effektengeschäft

Macht ein Kunde unrichtige Angaben, so kann er sich später nicht auf die wahre Rechtslage berufen, weil die Bank auf die Richtigkeit der Angaben vertrauen darf und nicht zur Überprüfung verpflichtet ist375. bb) Wiederholung der Befragung gem. § 31 III und IV WpHG? Zu § 31 II Nr. 1 WpHG a.F. wurde in Teilen der Literatur vertreten, die Erkundigung nach den persönlichen Verhältnissen der Kunden sei in regelmäßigen Abständen zu wiederholen376. Auch aus § 31 IV und V WpHG n.F. ergibt sich keine pauschale Pflicht zur Wiederholung der Befragung. Statt dessen verlangt § 31 WpHG, dass vor jedem Geschäft die erforderlichen Informationen eingeholt werden. Tätigt der Kunde gleichartige Geschäfte, ist eine erneute Befragung nicht „erforderlich“, soweit der Kunde beim ersten Geschäft bereits hinreichend Auskunft gegeben hat377. Er wird mit jedem Geschäft erfahrener378. Aus der erstmaligen Befragung ist dem Kunden überdies bekannt, dass ihm die jeweilige Anlageform mit Rücksicht auf die von ihm angegebenen privaten Verhältnisse angeboten wurde. Weil nur der Kunde allein von wesentlichen Änderungen seiner Verhältnisse Kenntnis hat, obliegt es ihm, die Bank hierauf von sich aus aufmerksam zu machen oder aber die Risiken allein zu tragen. Solange kein Vermögensverwaltungsvertrag geschlossen ist, folgen für die Bank keine Betreuungspflichten aus § 31 WpHG für die Zeit nach Vertragsschluss. Die Aufklärungs- und Beratungspflichten sind auf den vorvertraglichen Bereich bezogen, sie enden mit Abschluss des konkreten Anlagegeschäfts (s. o.). Aus diesem Grund und auch aus Gründen der Zumutbarkeit ist eine Bank nicht verpflichtet, den Depotbestand eines Kunden daraufhin zu überprüfen, ob er noch dessen Zielen und persönlichen Verhältnissen entspricht. Einer erneuten Befragung bedarf es daher nur auf konkreten Anlass hin, insbesondere wenn der Kunde erneut Geld anlegen will und bereits ein erheblicher Zeitraum vergangen ist oder der Kunde sein Anlageverhalten ändern will379, sie darf sich richtigerweise auf die hinzukommenden Risiken beschränken. 375 Horn, ZBB 1997, 139, 150: de facto Verzicht; ders., WM 1999, 1, 4; Steuer, in: Festschrift für Schimansky, S. 793, 803; Nach Raeschke-Kessler, WM 1996, 1764, 1768 verstieße eine solche Überprüfungspflicht der Banken mangels gesetzlicher Legitimationsgrundlage auch gegen das Recht der Kunden auf informationelle Selbstbestimmung. 376 Balzer, DB 1997, 2311, 2312; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 20; Bliesener, a.a.O., S. 345 (anders dann jedoch S. 353); Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 234. 377 Ebenso Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 380. 378 Ekkenga, in: MüKo HGB, Erstauflage 2004, Band 6, Rn. 186 lehnte daher eine „Auffrischungsinformation“ ab. 379 Vgl. BGH WM 2004, 1774, 1776 f.; Balzer, DB 1997, 2311, 2312; Than, in: Bankrechtstag 1995, S. 135, 147; Koller in Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 148; a.A. Schwintowski, ZBB 1999, 385, 386 (Wiederholung aller drei Jahre).

III. Zusammenfassung

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III. Zusammenfassung Im Bereich des Effektengeschäfts obliegt den Banken einerseits die richterrechtlich begründete Pflicht zur anleger- und objektgerechten Aufklärung vor jedem Vertragsschluss. Eine Verletzung dieser Pflicht kann einen Schadensersatzanspruch des Kunden begründen. Andererseits sind die Banken aufsichtsrechtlich gemäß § 31 III WpHG zu standardisierter objektgerechter Information vor Vertragsschluss verpflichtet und gemäß § 31 V WpHG sind sie zur Warnung des Kunden verpflichtet, wenn die Risiken eines beabsichtigten Geschäfts die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden übersteigen würden. Diese Verpflichtungen sind spätestens seit der Neufassung der §§ 31 IV und V WpHG durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz nicht mehr deckungsgleich mit den zivilrechtlichen Pflichten. Ein Verstoß gegen § 31 WpHG kann öffentlich-rechtliche Sanktionen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Folge haben. Außerdem ist § 31 WpHG ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB. Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Kundenaufträge lediglich vermitteln oder nur ausführen, können von der aufsichtsrechtlichen Warnpflicht des § 31 V WpHG gemäß § 31 VII befreit sein, bleiben aber zur standardisierten Information der Kunden gemäß § 31 III WpHG verpflichtet. Zwar sind die zivilrechtlichen vorvertraglichen Aufklärungspflichten nicht disponibel. Jedoch kann sich ein Kunde, der Aufklärung bewusst ablehnt, nicht auf eine Aufklärungspflichtverletzung der Bank berufen. Dem steht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft I. Aufklärungspflichten bei Verbraucherdarlehensverträgen 1. § 491a BGB iVm Art. 247 EGBGB a) Verbraucherkreditrichtlinie In § 491a BGB wurden die Vorgaben der neuen Verbraucherkreditrichtlinie 2008/ 48/EG1 umgesetzt2. Die Richtlinie findet gemäß ihres Art. 2 Abs. 2 unter anderem keine Anwendung auf sämtliche Kredite, die durch Grundpfandrechte gesichert sind oder die für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude bestimmt sind. Weiterhin erfasst die Richtlinie nur Verbraucherkredite mit einem Gesamtkreditbetrag zwischen 200 und 75.000 Euro. Damit bleibt vor allem der Bereich der wirtschaftlich besonders bedeutsamen Baufinanzierungen von der Verbraucherkreditrichtlinie unberührt. Der Deutsche Gesetzgeber hat jedoch freiwillig auch grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen in nach oben unbegrenzter Höhe, soweit sie an Verbraucher gewährt werden, diversen Vorschriften der Richtlinie unterworfen (dazu sogleich unter b)). Nunmehr sieht die neue Wohnimmobilienkredit-Richtlinie ohnehin vor, dass vorvertragliche Pflichten analog derer der Verbraucherkreditrichtlinie auch bezüglich solcher „Wohnimmobilienkreditverträge“ eingeführt werden, soweit der Kreditnehmer ein Verbraucher ist (dazu sogleich unter c)). b) § 491a BGB iVm EGBGB Die neue gesetzliche Regelung der vorvertraglichen Informationspflichten bei Verbraucherdarlehensverträgen folgt einem zweistufigen Modell: auf der ersten Stufe steht eine standardisierte Information einschließlich bestimmter, fest vorgegebener Risikohinweise durch detaillierte „Europäische Standardinformationen“, 1

Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl. L 133 vom 22. 5. 2008, S. 66. 2 Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009, Bundesgesetzblatt Jahrgang 2009 Teil I Nr. 49, S. 2355 ff.

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welche den Kreditinteressenten vor Vertragsschluss in Textform zugänglich gemacht werden, § 491a I BGB iVm Artikel 247 §§ 3 bis 5 und 8 bis 13 EGBGB. Die darin enthaltenen Angaben müssen sodann auf der zweiten Stufe „gegebenenfalls“ weiter erläutert werden, § 491a III BGB. aa) Mindestangabepflichten Die bereits aus dem VerbrKrG bekannten Mindestangabepflichten, die in dem Darlehensvertrag selbst enthalten sein müssen, sind nunmehr geregelt in § 492 II BGB iVm Artikel 247 §§ 6 bis 13 EGBGB. Darüber hinaus muss der potentielle Kreditnehmer gem. § 491a BGB auch schon vor Vertragsschluss bestimmte Standardinformationen erhalten. Die Informationen nach Art. 247 § 3 I EGBGB müssen sich beziehen auf 1. den Namen und die Anschrift des Darlehensgebers, 2. die Art des Darlehens, 3. den effektiven Jahreszins, 4. den Nettodarlehensbetrag, 5. den Sollzinssatz, 6. die Vertragslaufzeit, 7. Betrag, Zahl und Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen, 8. den Gesamtbetrag, 9. die Auszahlungsbedingungen, 10. alle sonstigen Kosten, insbesondere in Zusammenhang mit der Auszahlung oder der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments, mit dem sowohl Zahlungsvorgänge als auch Abhebungen getätigt werden können, sowie die Bedingungen, unter denen die Kosten angepasst werden können, 11. den Verzugszinssatz und die Art und Weise seiner etwaigen Anpassung sowie gegebenenfalls anfallende Verzugskosten, 12. einen Warnhinweis zu den Folgen ausbleibender Zahlungen, 13. das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts, 14. das Recht des Darlehensnehmers, das Darlehen vorzeitig zurückzuzahlen, 15. die sich aus § 491a II des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergebenden Rechte einen Entwurf des Verbraucherdarlehensvertrags zu verlangen und 16. die sich aus § 29 VII des Bundesdatenschutzgesetzes ergebenden Rechte betreffend der Auskunft über das Ergebnis einer Datenbankabfrage im Fall der Ablehnung des Kreditantrags. Neu ist die Verpflichtung, den Verbraucher vor Abschluss eines Darlehens, das mit einem Ansparvertrag als Tilgungsersatz gekoppelt ist, auf das Risiko hinzuweisen, dass die Ablaufleistung des Ansparvertrages zur Tilgung ggf. nicht ausreichen wird, Art. 247 § 8 II 2 EGBGB. Bemerkenswert ist auch das zusätzliche Recht auf Übergabe eines Tilgungsplans bei Festkrediten gem. § 492 III 2 BGB iVm Art. 247 § 14 EGBGB. Auf diesen Anspruch hat der Darlehensgeber im Vertrag klar und verständlich hinzuweisen, § 492 II BGB iVm Art. 247 § 6 I Nr. 4 EGBGB. Zu begrüßen ist weiterhin die Verpflichtung, bei variabel verzinslichen Darlehen den Referenzzinssatz und die Anpassungsschwellen anzugeben, damit der Kreditnehmer selbst nachvollziehen kann, wann er einen Anspruch auf Zinssenkung hat und wann eine Zinserhöhung berechtigt ist, Artikel 247 § 3 IV S. 1 und 2 EGBGB. Die höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland hat bisher selbst Zinsanpassungsklauseln, welche die Zinsanpassung an den „Gegebenheiten am Kapitalmarkt“ ausrichteten, nicht als

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intransparent i.S.d. § 307 I 2 BGB angesehen, sondern einschränkend dahin ausgelegt, dass sie dem Darlehensgeber Änderungen des Zinssatzes nach Maßgabe der kapitalmarktbedingten Veränderungen ihrer Refinanzierungskonditionen erlauben3. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass das Gros der durch § 491a BGB begründeten Mindestangaben schon aus § 4 VerbrKrG a.F. und § 492 BGB bekannt waren. Fraglich ist, wie die Pflicht zur Übermittlung der Mindestangaben gem. § 491a I BGB rechtlich einzuordnen ist. Gemäß Art. 247 § 2 III EGBGB genügt zur Erfüllung der vorvertraglichen Informationspflichten die Übermittlung des ordnungsgemäß ausgefüllten Musters in Textform. Dies spricht gegen eine echte Aufklärungspflicht, denn wie oben (§ 2 II. 1. a)) ausgeführt wurde, ist eine Aufklärungspflicht die Pflicht, den anderen Teil unaufgefordert über diejenigen Umstände zu informieren, die erkennbar für ihn vertragswesentliche und entscheidungserhebliche Bedeutung haben und die der Aufklärungspflichtige (im Gegensatz zum Informationsempfänger) kennt. Zentrales Tatbestandselement jeder Aufklärungspflicht ist somit, dass der eine Teil einen Umstand kennt oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt kennen muss, von dessen Existenz der andere Teil keine oder eine falsche Vorstellung hat. Aufklärungspflichten entstehen somit einzelfallabhängig und sind spontan zu erfüllen. Mindestangabepflichten hingegen sind, selbst wenn sie in den vorvertraglichen Bereich verlagert worden sind, unabhängig vom tatsächlichen Kenntnisstand des Kunden zu erfüllen und von der Person des Kunden weitgehend unbeeinflusst. Es handelt sich daher bei § 491a I BGB um gesetzliche Informationspflichten (zu deren Abgrenzung gegenüber echten Aufklärungspflichten siehe oben, § 3 I.). bb) Erläuterungspflicht Gemäß Absatz 3 des § 491a BGB ist der Darlehensgeber zusätzlich verpflichtet, dem Darlehensnehmer vor Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags angemessene Erläuterungen zu geben, damit der Darlehensnehmer in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob der Vertrag dem von ihm verfolgten Zweck und seinen Vermögensverhältnissen gerecht wird. Hierzu sind gegebenenfalls die vorvertraglichen Informationen gemäß § 491a I BGB, die Hauptmerkmale der vom Darlehensgeber angebotenen Verträge sowie ihre vertragstypischen Auswirkungen auf den Darlehensnehmer, einschließlich der Folgen bei Zahlungsverzug zu erläutern. Die Vorschrift basiert auf Art. 5 VI der Verbraucherkreditrichtlinie, welche es den Mitgliedstaaten überlässt, die Art und Weise dieser Unterstützung sowie deren Umfang und die Frage, durch wen sie zu geben ist, anzupassen an die besonderen Umstände der Situation, in der der Kreditvertrag angeboten wird, an die Person, der er angeboten wird und an die Art des angebotenen Kredits. 3 Vgl. aber BGH, Urteil v. 17. 02. 2004 – XI ZR 140/03 (bzgl. variablen Sparzinsen); OLG Celle, VuR 2001, 324 f.; Schimansky, WM 2003, 1449 – 1453; MüKo (Schürnbrand), § 491a Rn. 23.

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Hiervon hat der Deutsche Gesetzgeber, soweit ersichtlich, keinen Gebrauch gemacht, sodass sich in der Praxis das Problem der Auslegung der in Absatz 3 enthaltenen unbestimmten Rechtbegriffe stellen wird4. Da § 491a III BGB jedenfalls keine Pflicht zur Abgabe einer persönlichen Empfehlung enthält, handelt es sich dabei nicht um eine Beratungspflicht (allg. dazu s. o., § 2, II. 1. b)). Jedoch trägt die Norm die wesentlichen Eigenschaften einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die Norm nur zur objektgerechten Aufklärung verpflichtet, d. h. sie ist bezogen auf die Merkmale des angebotenen Kredits, während zur kreditnehmergerechten Aufklärung (vgl. dazu unten, § 7 III. 8.) keine Pflicht besteht5. Somit dürfte es im Rahmen des § 491a III BGB in der Regel ausreichen, dem Kreditinteressenten bestimmte Punkte der nach Abs. 1 erteilten Mindestangaben näher zu erläutern, wenn und soweit der Kunde dies entweder ausdrücklich wünscht oder wenn für die Bank erkennbar wurde, dass beim Kunden Missverständnisse bestehen oder er einen bestimmten Punkt nicht verstanden hat. Zum besseren Verständnis des § 491a III BGB sei hier noch kurz die Entstehungsgeschichte genannt. Nachdem die Europäische Kommission schon am 11. September 2002 dem Europäischen Parlament und dem Rat einen Vorschlag zur Harmonisierung der nationalen Vorschriften über den Verbraucherkredit gem. Art. 251 II EGV vorgelegt hatte6 und damit am Widerstand des Europäisches Parlaments gescheitert war7, legte sie am 07. 10. 2005 den „Geänderten Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge und zur Änderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates“ (im Folgenden: Änderungsvorschlag) vor8. Der ursprüngliche Richtlinienvorschlag für die Neufassung der Verbraucherkreditrichtlinie vom 11. 9. 2002 verlangte über die Mindestangaben hinaus eine Beschreibung der Vor- und Nachteile des Kreditvertrags. Dies wurde im darauf folgenden Änderungsvorschlag nicht mehr gefordert. Auch aus der geänderten Überschrift des Art. 5 des Änderungsvorschlages, in der das Wort „Beratungspflicht“ gestrichen wurde, ergab sich, dass eine Beratung nicht mehr verlangt wurde.

4 Vgl. MüKo (Schürnbrand), § 491a BGB Rn. 52; Bülow, Verbraucherkreditrecht, § 491a Rn. 49. 5 MüKo (Schürnbrand), § 491a BGB Rn. 55 u. 56 mwN; a.A. Schwintowski, Bankrecht, S. 617 Rn. 146: keine Pflicht zur Beratung, wohl aber Pflicht zur Erforschung der Vermögensund Einkommensverhältnisse sowie der bisherigen Verbindlichkeiten und darauf basierend Erläuterung, ob das angebotene Darlehen den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers gerecht wird; ggf. Hinweispflicht auf unzureichende Bonität; ebenso Hoffmann/Bartlitz, WM 2014, 2297, 2302. 6 Abgedruckt in ZBB 2002, S. 437, 439 – 453. 7 Vgl. Bülow/Artz, WM 2005, 1153. 8 KOM(2005) 483 endgültig.

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Schon die dem Änderungsvorschlag vorangestellte Begründung der Kommission stellte in Ziff. 5.4. klar, dass der Verbraucher nur in die Lage versetzt werden soll, die Vor- und Nachteile eines Kredits selbst abzuwägen. Eine Pflicht der Kreditgeber zur vorvertraglichen Ausforschung, welche Vertragsgestaltung den Zielen des Kreditnehmers am Besten entspricht (im Sinne einer „anlegergerechten“ Information) und die Aufklärung über spezifische Risiken des konkret anvisierten Kredits (im Sinne einer „objektgerechten“ Information) sah der Änderungsvorschlag nicht mehr vor. Zur Abgabe einer Empfehlung sind die Kreditinstitute danach erst Recht nicht verpflichtet. Zu beachten ist insoweit auch, dass der Erwägungsgrund 15 des Richtlinienvorschlages vom 11. 09. 2002 komplett gestrichen wurde, der noch davon sprach, dass den Kreditvermittlern und Kreditgebern eine allgemeine Beratungspflicht auferlegt werden sollte. Ebenso wurde diejenige Passage des Richtlinienvorschlages vom 11. 09. 2002 gestrichen, die den Kreditgeber verpflichtete, aus seinem Angebotsprogramm denjenigen Kredittyp und Gesamtkreditbetrag herauszusuchen, der nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen, den Produkteigenschaften und dem beabsichtigten Verwendungszweck für den Verbraucher am besten geeignet ist. Mit der Streichung dieses Passus wird deutlich, dass der Plan zur Einführung einer gesetzlichen Verpflichtung zur „kreditnehmer- und kreditgerechten“ vorvertraglichen Aufklärung für den Bereich des Verbraucherkreditrechts am Widerstand des Europäischen Parlaments und der Kreditwirtschaft gescheitert ist9. Die nunmehr verbliebenen Regelungen reichen an die in § 31 IV WpHG für das Effektengeschäft bestehende Pflicht zur anleger- und objektgerechten Information nicht heran. Während § 31 III WpHG eine dem § 491a I BGB ähnliche Standardinformation anordnet, bewendet es bei § 31 V WpHG nicht mit einer „gegebenenfalls“ geschuldeten Erläuterung selbiger. Vielmehr muss die Bank – und zwar auch außerhalb einer Beratung – von den Kunden Informationen über Kenntnisse und Erfahrungen der Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen einholen, soweit diese Informationen erforderlich sind, um die Angemessenheit der Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen für die Kunden beurteilen zu können. Die Angemessenheit beurteilt sich danach, ob der Kunde über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Risiken im Zusammenhang mit der Art der Finanzinstrumente oder der Wertpapierdienstleistungen angemessen beurteilen zu können, § 31 V 2 WpHG. Zwar wird also auch beim Effektengeschäft die autonome Anlegerentscheidung in den Mittelpunkt gerückt. Allerdings ist der Maßstab ein ganz anderer als im Kreditgeschäft. Es müssen die Kenntnisse und Erfahrungen des Anlegers erforscht werden, um die Angemessenheit des angebotenen (bzw. vom Kunden nachgefragten) Produkts beurteilen zu können. Will ein Kunde in ein danach für ihn unangemessenes Anlageprodukt investieren, muss die Bank ihn auf die Unangemessenheit hinweisen, 9 Vgl. beispielhaft Danco, WM 2003, 853, 856 – 858, 861; Riesenhuber, ZBB 2003, 325, 333; Welter, in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010, Kap. 11, Rn. 15 m.w.N.

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§ 31 IV 3 WpHG. Sowohl eine entsprechende Hinweispflicht als auch die Pflicht zur Beurteilung der Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden kennt § 491a BGB nicht. Im Gegenteil soll es nach Art. 5 VI der Verbraucherkreditrichtlinie auch in Zukunft dabei bleiben, dass der Kreditnehmer seine Leistungsfähigkeit und die Zweckmäßigkeit des Kredittyps und des Kreditvolumens für den von ihm beabsichtigten Verwendungszweck allein zu beurteilen hat. Das deutsche Zivilrecht kannte eine Aufklärungspflicht, wie sie § 491a III BGB jetzt einführt, bislang nur in 4 Ausnahmefällen: bei konkretem Wissensvorsprung, bei Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands, beim Überschreiten der Kreditgeberrolle und bei Vorliegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts. An diese Ausnahmefallgruppen knüpft § 491a III BGB ersichtlich nicht an. Vielmehr sind danach allein ein im Einzelfall erkennbarer Aufklärungsbedarf des Kreditnehmers und ein dem gegenüberstehender Wissensvorsprung beim Kreditgeber in Bezug auf vertragswesentliche Eigenschaften des Vertrags Auslöser einer Pflicht zu ergänzenden Erläuterungen. Am ehesten entspricht dies der Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs, jedoch mit der wesentlichen Abweichung, dass sich die Aufklärung nicht nur auf zu den allgemeinen Risiken hinzutretende Umstände beschränken darf, sondern auch und gerade die typischen Risiken jedes Kreditvertrages erfassen muss, solange erkennbar ist, dass der Kunde diese trotz Kenntnis der Mindestangaben nicht vollständig verstanden hat. 2. Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung Gemäß Art. 8 der Verbraucherkreditrichtlinie muss der Kreditgeber vor Abschluss des Kreditvertrages die Kreditwürdigkeit des Verbrauchers anhand ausreichender Informationen bewerten, die er gegebenenfalls beim Verbraucher einholt und erforderlichenfalls anhand von Auskünften aus einer in Frage kommenden Datenbank. Gleiches gilt bei nachträglicher deutlicher Erhöhung des Gesamtkreditbetrages. Der Deutsche Gesetzgeber hat sich zu einer zweigeteilten Umsetzung dessen entschieden. Für Kreditinstitute, die dem KWG und somit der Aufsicht durch die BaFin unterliegen, wurde die Regelung in den neu eingefügten § 18 II KWG aufgenommen, während sie für gewerbliche Kreditgeber, die nicht dem KWG unterliegen und Verbrauchern entgeltliche Finanzierungshilfen anbieten, in § 509 BGB verankert wurde. Darin läge nur dann eine Abweichung gegenüber der bisherigen Rechtslage, wenn der Kreditnehmer diese Prüfungspflichten nicht nur im eigenen Interesse, sondern auch im Interesse des Kunden zu erfüllen hätte. Denn nur die Schlechterfüllung einer solchen echten Rechtspflicht hätte einen Schadensersatzanspruch des Kunden zur Folge.

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§ 18 II KWG ist indes kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB10. Die durch die Richtlinie begründete Verpflichtung zur verantwortlichen Kreditvergabe dient in erster Linie der Marktordnung. Eine individualschützende Wirkung könnte allenfalls damit begründet werden, dass der 27. Erwägungsgrund vom „Anspruch“ des Verbrauchers auf vorvertragliche Information spricht. Dem ist jedoch angesichts der Tatsache, dass gemäß Art. 23 der Richtlinie die Festlegung der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Umsetzungsgesetz Sache der Mitgliedstaaten bleibt, keine tiefergehende Bedeutung beizumessen. Die Erwägungsgründe 6 und 7 der Richtlinie betonen vielmehr diejenigen Ziele, die dem Schutz der Allgemeinheit dienen, insbesondere die Entwicklung eines transparenten und effizienten, gut funktionierenden Verbraucherkredit-Binnenmarktes. Zwar mag es auf den ersten Blick verblüffen, dass der Verbraucher bei einem Verstoß gegen § 509 BGB unproblematisch einen Schadensersatzanspruch begründen kann11, während er gegenüber einem KWG-Institut „leer ausgeht“. Allerdings kann kein Zweifel daran bestehen, dass die aufsichtsrechtlichen Sanktionen, die der BaFin zur Verfügung stehen, gleichfalls bzw. sogar in höherem Maße wirksam und abschreckend sind. Denn man darf hier nicht verkennen, dass ein Institut in vielerlei Hinsicht der Aufsicht durch die BaFin unterliegt und somit jederzeit darauf bedacht sein wird, alle Vorgaben der Behörde einzuhalten. Demgegenüber haben vereinzelte Zivilklagen verärgerter Kunden in aller Regel keinen vergleichbaren Einfluss auf die Geschäftspolitik einer Bank. 3. Wohnimmobilienkreditverträge a) Freiwilliger Verhaltenskodex Gemäß den Bestimmungen des zwischen den europäischen Verbraucherorganisationen und den europäischen kreditwirtschaftlichen Verbänden ausgehandelten „Freiwilligen Verhaltenskodex über vorvertragliche Informationen für wohnungswirtschaftliche Kredite“12 haben die teilnehmenden Kreditinstitute sich verpflichtet, vor Vertragsschluss alle von ihnen angebotenen wohnungswirtschaftlichen Kredite zu beschreiben und deren Unterschiede, insbesondere bezüglich der Verzinsung (fest oder variabel) darzustellen und deren Auswirkungen für den Kreditnehmer zu erläutern. Der Verhaltenskodex fand Anwendung auf Kredite, die ein Verbraucher für den Kauf oder Umbau einer privaten Wohnimmobilie, die in seinem Eigentum steht oder die er erwerben will, ausgereicht wurden und die durch ein Grundpfandrecht gesichert waren. Ausgenommen waren diejenigen Kreditverträge, auf die die ehe10 MüKo (Schürnbrand), § 491a BGB Rn. 62 mwN; a.A. Rott, Terryn, Twigg-Flesner, VuR 2011, 163, zit. nach LSK 2011, 240017; vgl. auch Welter, in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010, Kap. 11 Rn. 136 m.w.N. 11 ebenso MüKo (Schürnbrand), § 491a BGB Rn. 62. 12 Abgedruckt in ZBB 2002, S. 71 – 73 (zit.: „Verhaltenskodex bei wohnungswirtschaftlichen Darlehen“).

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malige Verbraucherkreditrichtlinie (87/102/EWG13) anwendbar war. Der Verhaltenskodex wird nunmehr durch das Gesetzesrecht überlagert. b) § 503 BGB iVm Art. 247 § 9 EGBGB Auf freiwilliger Basis hat der Gesetzgeber in Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie entschieden, die wesentlichen Regelungen des § 491a BGB auch auf grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehen zu erstrecken. Dies geschah technisch dadurch, dass man in § 491 I BGB grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen in die Definition des Verbraucherdarlehensvertrags eingeschlossen hat und sodann in § 503 BGB bestimmte Rechtsfolgen für unanwendbar erklärt bzw. modifiziert hat14. § 503 BGB prägt für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehen nunmehr den Begriff Immobiliardarlehensvertrag, um neben den grundpfandrechtlich abgesicherten Krediten auch solche zu erfassen, bei denen nach § 7 III bis V des Gesetzes über Bausparkassen von einer Sicherung abgesehen wird. Insbesondere besteht nach § 7 IV Nr. 1 BSpKG die Möglichkeit, bei Darlehen bis zu einem Betrag von 30.000 Euro von der grundpfandrechtlichen Sicherung abzusehen, wenn der Darlehensnehmer sich verpflichtet, das Grundstück nicht anderweitig zu belasten oder zu veräußern15. Für den Bereich der Mitteilungspflichten schafft Art. 247 § 9 EGBGB für Immobiliardarlehen die folgenden Ausnahmen: bei Verträgen gemäß § 503 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind in der vorvertraglichen Information (und nachfolgend auch im Verbraucherdarlehensvertrag selbst) abweichend von Art. 247 §§ 3 bis 8, 12 und 13 EGBGB nur die Angaben nach Art. 247 § 3 I Nr. 1 bis 7, 10 und 13 sowie nach Art. 247 § 3 IV und nach Art. 247 § 8 EGBGB zwingend. Folglich bedarf es keiner Angabe des Gesamtbetrags, der Auszahlungsbedingungen, des Verzugszinssatzes und der Art und Weise seiner etwaigen Anpassung sowie gegebenenfalls anfallender Verzugskosten, eines Warnhinweises zu den Folgen ausbleibender Zahlungen, der sich aus § 491a II BGB ergebenden Rechte und der sich aus § 29 VII BDSG ergebenden Rechte. Das Recht des Darlehensnehmers, gemäß § 500 II BGB das Darlehen vorzeitig zurückzuzahlen, ist gem. § 503 I BGB auf Immobiliardarlehen nicht anwendbar, folglich unterbleibt auch die vorvertragliche Information diesbezüglich.

13 RiLi 87/102/EWG des Rates vom 22. 12. 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit; geändert durch RiLi 90/ 88/EWG, ABl. L 61 v. 10. 03. 1990, S. 14 – 18 und RiLi 98/7/EG, ABl. L 101 v. 1. 04. 1998, S. 17 – 23. 14 Eingehend dazu Welter, in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010, Kap. 11 Rn. 30, 35 – 42. 15 Vgl. MüKo (Schürnbrand), § 503 BGB Rn. 9 a.E. zu richtlinienkonformer einschränkender Auslegung der Norm, wenn das Darlehen der Finanzierung einer Renovierung dient.

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Die Anzahl der Teilzahlungen ist nicht anzugeben, wenn die Laufzeit des Darlehensvertrags von dem (zeitlich ungewissen) Zeitpunkt der Zuteilung eines Bausparvertrags abhängt, Art. 247 § 9 II EGBGB. Die Angaben zur Anpassung und Berechnung des Zinssatzes gem. Art. 247 § 3 IV EGBGB bleiben hingegen erhalten. Auch der Warnhinweis gem. Art. 247 § 8 II EGBGB auf das Risiko einer Deckungslücke bei einem mit dem Darlehen gekoppelten Ansparvertrag, der nur erfüllungshalber zur Rückführung des Darlehens dienen soll (nicht aber an Erfüllungs Statt akzeptiert wurde) ist anwendbar. Gemäß Art. 247 § 9 I 2 EGBGB muss bereits vor Vertragsschluss ein deutlicher Hinweis erfolgen, dass der Darlehensgeber Forderungen aus dem Darlehensvertrag ohne Zustimmung des Darlehensnehmers abtreten und das Vertragsverhältnis auf einen Dritten übertragen darf, soweit nicht die Abtretung im Vertrag ausgeschlossen wird oder der Darlehensnehmer der Übertragung zustimmen muss. Der Vertrag selbst muss ferner die Angaben zum Widerrufsrecht nach Art. 247 § 6 II EGBGB enthalten. Dass ein Widerrufsrecht bei in einer Haustürsituation abgeschlossenen Verträgen nach Art. 5 der Richtlinie 85/77/EWG auch für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehen besteht, hatte der EuGH bereits in seiner viel beachteten Entscheidung der Rechtssache Heininger vom 13. 12. 2001 – C-481/99 festgestellt16. Denn allein die Absicherung durch ein Grundpfandrecht führe nicht dazu, dass der Kredit als ein von der Haustürgeschäfte-Richtlinie gem. Art. 3 II lit. a) ausgenommener „Vertrag über den Bau, den Verkauf und die Miete von Immobilien“ oder als „Vertrag über andere Rechte an Immobilien“ angesehen werden müsste17. c) Richtlinie über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher Das Schutzniveau, welches der oben beschriebene freiwillige Verhaltenskodex schuf, bezeichnet die Europäische Kommission als unzureichend. Die Durchführung des Kodex sei inkonsequent und bleibe hinter den Möglichkeiten zurück. Folglich wurde auf Vorschlag der Europäischen Kommission vom 31. März 2011 für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Wohnimmobilienkreditverträge18 am 4. Februar 2014 die Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher erlassen19 (nachfolgend „Wohnimmobilienkredit-Richtlinie“). Sie ist bis zum 21. März 2016 in nationales Recht umzusetzen, Art. 42 Wohnimmobilienkredit-Richtlinie. 16

EuGH WM 2001, 2434 ff. EuGH WM 2001, 2434 ff., Rn. 32. 18 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Wohnimmobilienkreditverträge vom 31. 3. 2011, KOM(2011) 142, 2011/0062 (COD). 19 Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Februar 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 2008/ 17

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Die Richtlinie führt unter anderem vorvertragliche Pflichten analog derer der Verbraucherkreditrichtlinie nunmehr auch für sogenannte Wohnimmobilienkreditverträge ein. Wohnimmobilienkreditverträge sind zwischen einem gewerblichen Kreditgeber und einem Verbraucher abgeschlossene entgeltliche Kredite, die entweder „für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude bestimmt sind“ oder, unabhängig vom Zweck des Kredits, grundpfandrechtlich abgesichert sind (Art. 3 I iVm Erwägungsgrund 15 der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie). Die Abgrenzung der neuen Wohnimmobilienkredit-Richtlinie gegenüber dem Anwendungsbereich der Verbraucherkredit-Richtlinie 2008/48/EG wird – bei nicht grundpfandrechtlich abgesicherten Krediten – anhand des Verwendungszwecks vorgenommen. Zwar gilt die Verbraucherkredit-Richtlinie gemäß ihres Art. 2 c nicht für Kreditverträge, bei denen der Gesamtkreditbetrag 75.000 EUR übersteigt. Allerdings wandelt Art. 46 der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie dies nunmehr dahingehend ab, dass die Verbraucherkredit-Richtlinie auch für unbesicherte Kreditverträge mit einem Gesamtkreditbetrag von mehr als 75.000 Euro gilt, wenn der Kredit zum Zwecke der Renovierung einer Wohnimmobilie abgeschlossen wird (vgl. weiterhin Art. 3 III a Wohnimmobilienkredit-Richtlinie). aa) Allgemeine Wohlverhaltenspflichten Artikel 7 der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie verlangt von Kreditgebern, -vermittlern und deren benannten Vertretern, dass sie bei der Gestaltung von Kreditprodukten, bei Kreditvergabe (und -vermittlung), bei Erbringung von Beratungsdienstleistungen oder Nebenleistungen sowie20 bei der Ausführung des Kreditvertrags „unter Berücksichtigung der Rechte und Interessen der Verbraucher“ ehrlich, redlich, transparent und professionell handeln. Die noch im Richtlinienvorschlag enthaltene Formulierung „im besten Interesse des Verbrauchers zu handeln“ wurde fallen gelassen. Eine solche generelle Wohlverhaltenspflicht ist bereits aus § 31 I Nr. 1 WpHG bekannt und dürfte ähnlich zu interpretieren sein. Bemerkenswert unpräzise sind die Sätze 2 und 3 des Art. 7 I der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie. Satz 2 verlangt, dass „im Zusammenhang mit der Gewährung, Vermittlung oder Erbringung von Beratungsdienstleistungen zu Krediten oder gegebenenfalls von Nebenleistungen“ Informationen über die Umstände des Verbrauchers, von ihm angegebene konkrete Bedürfnisse und realistische Annahmen bezüglich der Risiken für die Situation des Verbrauchers während der Laufzeit des Kreditvertrags zugrunde zu legen sind. Aus dem sich anschließenden Satz 3, der die Pflicht zur Berücksichtigung der finanziellen Situation, der Präferenzen und Ziele 48/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010, ABl. L 60 vom 28. 2. 2014, S. 34. 20 Die „oder“ Verknüpfung in Art. 7 I der Richtlinie erscheint dem Verfasser als offensichtlicher Schreibfehler.

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des Kreditnehmers eindeutig auf die Erbringung von Beratungsdienstleistungen21 beschränkt, kann geschlossen werden, dass der – missverständlich formulierte – Satz 2 generell auch außerhalb einer Beratungssituation bei jeder Kreditvergabe gilt. Da die finanzielle Situation, die Präferenzen und Ziele des Kreditinteressenten aber nach Satz 3 nur in Beratungssituationen relevant sein sollen, stellt sich zugleich die Frage, welche anderen Umstände und konkrete Bedürfnisse des Verbrauchers der Satz 2 im Blick hat. Man kann spekulieren dass hiermit ebenfalls die finanzielle Situation und die Präferenzen und Ziele gemeint sind, dass diese allerdings außerhalb einer Beratungssituation nur dann berücksichtigt werden sollen, wenn sie der Verbraucher selbst aktiv mitteilt. Insofern erhellt Erwägungsgrund 65 der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie: „Beratungsdienstleistungen sollten auf einem ordnungsgemäßen Verständnis der finanziellen Situation, Präferenzen und Ziele des Verbrauchers beruhen und sich auf die erforderlichen aktuellen Informationen und realistischen Annahmen bezüglich der Risiken für die Lebensumstände des Verbrauchers während der Laufzeit des Kreditvertrags stützen. Die Mitgliedstaaten sollten klarstellen können, wie die Eignung eines bestimmten Produkts im Rahmen der Beratungsdienstleistungen zu beurteilen ist“. Art. 7 Absätze 2 – 4 stellen klar, dass vor allem die Vergütungs- und Provisionsstrukturen so ausgestaltet sein müssen, dass sich für die handelnden Personen kein Anreiz ergibt, entgegen den Interessen ihrer Kunden zu agieren. bb) Koppelungsgeschäfte Einen neuartigen Ansatz verfolgt Art. 12 der Richtlinie, der sogenannte Koppelungsgeschäfte (also Produktvarianten, bei denen der Verbraucher gemeinsam mit dem Kreditvertrag zwingend noch ein anderes, gesondertes Finanzprodukt oder eine Finanzdienstleistung abschließen muss) mit einem Produktverbot belegen möchte. Allerdings wird gerade das Verbot der wohl gängigsten Form, nämlich die Koppelung mit einem Ansparvertrag (z. B. in Form einer Kapitallebensversicherung oder eines Bausparvertrages) sogleich wieder zur Disposition der Mitgliedstaaten gestellt, Art. 12 II b. cc) Allgemeine Basis-Informationen Art. 13 der Richtlinie verlangt, dass Kreditgeber und gegebenenfalls gebundene Kreditvermittler oder deren benannte Vertreter klare und verständliche allgemeine Basis-Informationen zur Palette der verfügbaren Kreditprodukte schriftlich oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger oder in elektronischer Form bereitstellen.

21

„Beratungsdienstleistungen“ sind in Art. 4 Nr. 21 der Richtlinie legaldefiniert, dazu s. u.

I. Aufklärungspflichten bei Verbraucherdarlehensverträgen

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Diese allgemeinen Informationen sollen zumindest Folgendes umfassen: a) Identität und Anschrift des Kreditgebers bzw. des beteiligten Kreditvermittlers und dessen benannten Vertreters; b) Zwecke, für den der Kredit verwendet werden kann; c) Formen von Sicherheiten; d) Laufzeit der Kreditverträge; e) Beschreibung der möglichen Kreditarten mit kurzer Darstellung der Merkmale der Produkte mit festen und variablen Zinssätzen, einschließlich der sich hieraus ergebenden Konsequenzen für den Verbraucher; f)

Angabe der Währung(en), in der (denen) Kredite zu Verfügung gestellt werden, einschließlich einer Erläuterung der Konsequenzen für den Verbraucher in Fällen, in denen der Kredit auf eine ausländische Währung lautet;

g) ein der Veranschaulichung dienendes Beispiel zur Berechnung des Gesamtkreditbetrags, der Gesamtkosten, des zu zahlenden Gesamtbetrages (Nettodarlehensbetrag plus Gesamtkosten, Art. 247 § 3 II EGBGB) sowie des effektiven Jahreszinses; h) einen Hinweis auf mögliche weitere, nicht in den Gesamtkosten enthaltene Zusatzkosten; i)

die verschiedenen möglichen Optionen zur Rückzahlung des Kredits (einschließlich Anzahl, Häufigkeit und Höhe der regelmäßigen Rückzahlungsraten);

j)

einen prägnanten Hinweis auf eine mögliche Restschuld am Ende der Vertragslaufzeit;

k) eine Beschreibung der Bedingungen für eine vorzeitige Rückzahlung; l)

Angabe, ob eine Schätzung des Werts der Immobilie notwendig ist und, falls ja, von wem diese Schätzung vorgenommen werden sollte und wer die Kosten trägt;

m) Angaben zu Nebenleistungen, die als Voraussetzung für die Kreditgewährung erworben werden müssen; und – besonders begrüßenswert – n) einen allgemeinen Warnhinweis bezüglich möglicher Konsequenzen der Nichteinhaltung der mit dem Kreditvertrag eingegangenen Verpflichtungen.

dd) Vorvertragliche Informationen In Abgrenzung zu diesen allgemeinen Basis-Informationen sollen die Verbraucher rechtzeitig vor Abschluss des Kreditvertrags individuell zugeschnittene Informationen erhalten, um die Merkmale verschiedener Kreditprodukte vergleichen und abwägen zu können22. Diese vorvertraglichen Informationen regelt Art. 14. 22

Erwägungsgrund 40 der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

Individuell zugeschnitten bedeutet hier, dass die Angaben des Verbrauchers zu seinen „Bedürfnissen, seiner finanziellen Situation und zu seinen Präferenzen gemäß Art. 20“ berücksichtigt werden sollen, Art. 14 I a). Zieht man Art. 20 zu Rate, so ergibt sich, dass die erforderlichen Angaben des Verbrauchers auf dasjenige beschränkt sind, was aus Sicht seines Kreditgebers zur ordnungsgemäßen Kreditwürdigkeitsprüfung erforderlich ist. Art. 20 I präzisiert dies und fordert explizit Angaben zu Einkommen, Ausgaben sowie „anderen finanziellen und wirtschaftlichen Umständen des Verbrauchers“. Offen bleibt hingegen, was unter Bedürfnissen und Präferenzen iSd. Art. 14 I a der Richtlinie zu verstehen ist. Die vorvertraglichen Informationen nach Art. 14 müssen in der Form des in Anhang II der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie abgedruckten sog. Europäischen Standardisierten Merkblatts erteilt werden, welches im Wesentlichen schon aus dem oben dargestellten Freiwilligen Verhaltenskodex bekannt ist. Die formale Darstellung des ESIS-Merkblatts ist gem. Art. 2 II zwingend. Nach Erhalt des Merkblatts hat der Verbraucher gem. Art. 14 VI entweder ein Widerrufsrecht oder eine vorvertragliche Bedenkzeit von mindestens sieben Tagen. ee) Angemessene Erläuterungen Wie schon aus § 491a III BGB bekannt, müssen dem Kreditnehmer gem. Art. 16 der Richtlinie angemessene Erläuterungen zu den angebotenen Kreditverträgen und etwaigen Nebenleistungen gegeben werden, damit dieser selbst beurteilen kann (und außerhalb einer Beratungssituation auch muss), ob die vorgeschlagenen Kreditverträge und die Nebenleistungen seinen Bedürfnissen und seiner finanziellen Situation gerecht werden. Pate dieser Regelung war also wiederum der Grundsatz der Selbstverantwortung. Im Vordergrund steht die autonome Entscheidung des Kreditnehmers, während keine Pflicht der Bank zur Abgabe von Empfehlungen begründet wird (hingegen enthielt Artikel 11 des Richtlinienvorschlags noch die Forderung, der Kreditgeber müsse sorgfältig und unter Einsatz aller erforderlichen Mittel bewerten, über welche Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf Kredite der Verbraucher verfügt, damit er (bzw. der Kreditvermittler) beurteilen kann, inwieweit auf Seiten des Verbrauchers Erklärungsbedarf besteht und damit die erforderlichen Erläuterungen dem Bedarf angepasst werden können). Die „gegebenenfalls“ zu erteilenden Erläuterungen sollen sich auf folgende Themen beziehen: a) die vorvertraglichen Informationen gemäß Art. 14 (bzw. auch Art. 15 bei Kreditvermittlern oder benannten Vertretern), b) die Hauptmerkmale der angebotenen Produkte, c) die möglichen spezifischen Auswirkungen der angebotenen Produkte auf den Verbraucher, einschließlich der Konsequenzen bei Zahlungsverzug des Verbrauchers, und

I. Aufklärungspflichten bei Verbraucherdarlehensverträgen

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d) wenn Nebenleistungen mit einem Kreditvertrag gebündelt werden, ob jeder einzelne Bestandteil des Pakets einzeln beendet werden kann, und welche Folgen dies für den Verbraucher hätte. Das Schutzniveau des Art. 16 der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie bleibt deutlich hinter demjenigen zurück, was Art. 14 IV des Richtlinienvorschlags forderte. Danach sollte der Kreditgeber über die Prüfung der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers hinaus auch verpflichtet werden, die erforderlichen Informationen über die persönliche und finanzielle Situation, Präferenzen und Ziele der Verbraucher zu erfragen und eine ausreichende Zahl von Kreditverträgen aus seiner Produktpalette zu prüfen, um festzustellen, welche Produkte angesichts der spezifischen Bedürfnisse, finanziellen Situation und persönlichen Umstände für den konkreten Kreditnehmer ungeeignet sind. Dies hätte dem Grundsatz der verantwortungsvollen Kreditvergabe entsprochen, welcher aber schon in der finalen Verbraucherkreditrichtlinie aus den bekannten Gründen nicht mehr enthalten war. ff) Spezielle Pflichten für Kreditvermittler Artikel 15 begründet spezielle Informationspflichten für Kreditvermittler und deren benannte Vertreter, um Transparenz in Bezug auf mögliche Interessenkonflikte zu schaffen. Die Vermittler sollen den Verbrauchern dazu Informationen über ihre Identität, ihren Status und ihre Beziehungen zum Kreditgeber zur Verfügung stellen, bevor sie ihre Dienstleistung erbringen. Dazu gehört bemerkenswerter Weise auch die Pflicht, „gegebenenfalls“ das Entgelt, das der Verbraucher dem Kreditvermittler für die Erbringung seiner Dienstleistung zu zahlen hat, offen zu legen, (Art. 15 Abs. 1e) bzw. die Angabe etwaiger Provisionen, die der Kreditgeber dem Kreditvermittler für seine Dienstleistungen zahlt, (Art. 15 Abs. 1g). Allerdings stellt Art. 15 Abs. 2 sodann klar, dass nicht-gebundene Kreditvermittler die konkrete Höhe ihrer Provision nur auf Anfrage zu nennen haben. Allerdings ist eine Pflicht vorgesehen, den Verbraucher auf diesen Auskunftsanspruch hinzuweisen. Nach Art. 4 Nr. 5 der Richtlinie ist ein „Kreditvermittler“ eine natürliche oder juristische Person, die nicht als Kreditgeber handelt und die in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit gegen ein Entgelt, das aus einer Geldzahlung oder einem sonstigen vereinbarten wirtschaftlichen Vorteil bestehen kann, (i) Verbrauchern Wohnimmobilienkreditverträge vorstellt oder anbietet, (ii) ihnen bei anderen als den in Ziffer (i) genannten Vorarbeiten zum Abschluss solcher Kreditverträge behilflich ist oder (iii) für den Kreditgeber mit Verbrauchern solche Kreditverträge abschließt. „Gebundener Kreditvermittler“ sei hingegen ein Kreditvermittler, der im Namen und unter voller Verantwortung nur eines Kreditgebers oder nur einer Gruppe handelt.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

gg) Kreditwürdigkeitsprüfung Die in Artikel 18 der Wohnimmobilien-Richtlinie begründete Verpflichtung zur Prüfung der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers ist in Deutschland teilweise schon durch § 18 II KWG umgesetzt. Allerdings hatte Art. 247 § 9 EGBGB für Immobiliardarlehen eine Ausnahme von Art. 247 § 3 I Nr. 16 angeordnet, sodass der Kreditnehmer bei solchen Verträgen gerade nicht über das sich aus § 29 VII BDSG ergebende Recht informieren muss. Gemäß § 29 VII BDSG ist derjenige, der den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags oder eines Vertrags über eine entgeltliche Finanzierungshilfe mit einem Verbraucher infolge einer Auskunft einer Stelle im Sinne des § 29 VI BDSG ablehnt, verpflichtet, den Verbraucher unverzüglich hierüber sowie über die erhaltene Auskunft zu unterrichten. Allerdings wäre dies zur Umsetzung der Richtlinie auch nicht hinreichend gewesen. Denn nach Art. 18 V a) der Richtlinie darf der Kreditgeber den Kredit nur gewähren, wenn die Ergebnisse der Kreditwürdigkeitsprüfung den ordnungsgemäßen Schuldendienst als wahrscheinlich erscheinen lassen. Zusätzlich sind in den Fällen der Ablehnung die Gründe der Ablehnung anzugeben. Beruht die Ablehnung auf einer negativen Datenbankabfrage, so ist auch darauf hinzuweisen und die Einzelheiten der betreffenden Datenbank sind zu nennen. Gemäß Art. 20 IV der Richtlinie soll jeder Mitgliedstaat eigene Maßnahmen festlegen, um den Kreditnehmen bewusst zu machen, dass sie alle zur Durchführung der Kreditwürdigkeitsprüfung notwendigen Angaben korrekt machen müssen. Bei Verweigerung der erforderlichen Selbstauskunft erfolgt, entsprechend der derzeitigen Lösung bei § 31 V 4 WpHG, ein Hinweis auf die Unmöglichkeit der Kreditwürdigkeitsprüfung. Betrügt der Kreditnehmer bei der Selbstauskunft, muss er gem. Art. 18 IV 2 der Richtlinie mit den im jeweiligen Mitgliedstaat vorgesehenen gesetzlichen und vertraglichen Sanktionen rechnen, z. B. der Anfechtung des Kreditvertrags wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 I BGB. hh) Beratungsdienstleistungen Gemäß der Legaldefinition in Art. 4 Nr. 21 der Richtlinie versteht man unter Beratungsdienstleistungen die Erteilung individueller Empfehlungen an einen Verbraucher in Bezug auf ein oder mehrere Geschäfte im Zusammenhang mit Kreditverträgen, die eine von der Gewährung eines Kredits und von der Kreditvermittlungstätigkeit getrennte Tätigkeit darstellt. Auch aus Art. 22 I der Richtlinie wird deutlich, dass Beratung optional angeboten werden kann, aber keine generelle Beratungspflicht besteht. Erbringen Banken oder Kreditvermittler im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Wohnimmobilienkrediten Beratungsdienstleistungen, so muss im Rahmen der vorvertraglichen Informationen zusätzlich darüber informiert werden, ob sich ihre Empfehlungen nur auf ihre eigene Produktpalette beziehen oder auf eine größere Auswahl von Produkten am Markt, Art. 22 II a). Letzteres erfordert

I. Aufklärungspflichten bei Verbraucherdarlehensverträgen

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gem. Art. 22 III c) der Richtlinie die Einbeziehung einer ausreichenden Zahl von am Markt verfügbaren Kreditverträgen und die Empfehlung eines (oder mehrerer) auf dem Markt verfügbaren geeigneten Kreditvertrags unter Berücksichtigung der Bedürfnisse, der finanziellen Situation und der persönlichen Umstände des Verbrauchers. Ebenso muss auf ein zu zahlendes Entgelt konkret oder jedenfalls hinsichtlich der Berechnungsmethode hingewiesen werden, Art. 22 II b) der Richtlinie. Weiterhin muss ein Berater die persönliche und finanzielle Situation, die Präferenzen und die Ziele des Verbrauchers ermitteln, um diesem die für ihn geeigneten Kreditverträge empfehlen zu können, Art. 22 III a). Die noch im Richtlinienvorschlag enthaltene Pflicht zur Empfehlung des „am besten geeigneten“ Vertrags wurde fallen gelassen. Art. 22 III d) verlangt, dass sich der Berater über die Bedürfnisse und Umstände des Verbrauchers informiert. Auch hier bleibt unklar, inwieweit dies mehr ist als dasjenige, was nach Art. 22 III a) ohnehin erforscht wird. Die entsprechende Bewertung muss sich auf zum betreffenden Zeitpunkt aktuelle Informationen und realistische Annahmen bezüglich der Situation des Verbrauchers während der Laufzeit des angebotenen Kreditvertrags stützen. An dieser Norm verblüfft vor allem der Absatz 5, wonach die Mitgliedstaaten optional eine Warnpflicht einführen können, „wenn ein Kreditvertrag unter Berücksichtigung der finanziellen Situation des Verbrauchers möglicherweise ein spezifisches Risiko für ihn birgt“. Man würde annehmen, dass in diesem Fall, auch ohne Abschluss eines Beratungsvertrages, eine vorvertragliche Aufklärungspflicht zwingend besteht (str., s. u., § 5, II. 1. a)). Es bleibt abzuwarten, wie die konkrete Umsetzung erfolgt. Zusammenfassung Abschließend bleibt festzuhalten, dass der Bereich der Wohnimmobilienkredite ab März 2016 erstmals einer europaweiten gesetzlichen Regulierung hinsichtlich der vorvertraglichen Informationspflichten unterliegen wird. Dies ist zu begrüßen, auch wenn die Rechte der Verbraucher an zahlreichen Stellen merklich hinter dem ursprünglichen Richtlinienvorschlag zurückbleiben. 4. Verhältnis der neuen vorvertraglichen Informationspflichten zu den richterrechtlichen Aufklärungspflichten Fraglich ist, wie sich die nachfolgend unter II. geschilderten, vor dem Inkrafttreten des § 491a BGB entstandenen richterrechtlichen Aufklärungspflichten zu dem neu geschaffenen § 491a BGB verhalten und ob sie gar neu zu interpretieren sind, soweit die beschriebene Rechtsprechung Verbraucherdarlehensverträge zum Gegenstand hatte. Zunächst ist festzustellen, dass die Ausführungen insbesondere für Kredite zwischen Unternehmern unverändert Relevanz haben, da sich sowohl § 491a BGB

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

als auch die ab März 2016 geltenden Regelungen über Wohnimmobilienkreditverträge auf Verträge mit Verbrauchern beschränken. Zudem hat Schürnbrand festgestellt, dass die richterrechtlichen Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft auch im Übrigen von § 491a III BGB unberührt bleiben, weil die Vorschrift lediglich eine produktbezogene Erläuterungspflicht begründet und darüber hinausgehenden Gefährdungslagen, wie sie in den nachfolgend ausführlich behandelten Fallgruppen bestehen (Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands; schwerwiegender Interessenkonflikt; Überschreiten der Kreditgeberrolle; konkreter Wissensvorsprung), nicht Rechnung trägt23. Dies gelte trotz der von der Verbraucherkreditrichtlinie beabsichtigten Vollharmonisierung, denn die Verbraucherkreditrichtlinie regle die vorvertraglichen Informationspflichten nur insofern abschließend, als diese an den Tatbestand des Darlehens als solchen anknüpfen24. Dem ist vollumfänglich zuzustimmen.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen Die nachfolgenden Ausführungen stellen die Rechtslage vor Inkrafttreten des § 491a BGB dar. Sie haben unverändert Relevanz für Darlehen, die keine Verbraucherdarlehensverträge sind. Bezüglich Verbraucherdarlehensverträgen sind sie insbesondere insoweit relevant, als sie Aufklärungspflichten über Umstände betreffen, die außerhalb der objektgerechten Darstellung des angebotenen Darlehens selbst liegen. Informationspflichten im Kreditgeschäft werden mit zweierlei Zielrichtung diskutiert: Der nahe liegende Bereich betrifft die Frage, inwieweit ein Kreditgeber verpflichtet ist, den Kreditsuchenden über vertragswesentliche Umstände des Kreditvertrags und der verschiedenen Kreditformen zu informieren. Solche Pflichten können sich wie bei jedem anderen Vertrag entweder aus dem Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung oder aus vertraglicher Nebenpflicht nach Abschluss des Kreditvertrages ergeben. Auch aus einem vor Abschluss des Darlehensvertrages ggf. konkludent geschlossenen Beratungsvertrag können solche Informationspflichten resultieren. Anders liegt die Frage, ob der Kreditgeber auch verpflichtet sein kann, über vertragswesentliche Umstände des Geschäfts zu informieren, das der Kreditnehmer mit der Darlehenssumme finanziert. Ist der Kreditgeber (wie regelmäßig) nicht Partei des finanzierten Geschäfts und dient die Darlehenssumme zur Erfüllung eines Vertrages zwischen dem Kreditnehmer und einem Dritten, so kommen Aufklä23

MüKo (Schürnbrand), § 491a BGB Rn. 53; Bülow, Verbraucherkreditrecht, § 491a Rn. 49; Schwintowski, Bankrecht, S. 618 Rn. 148. 24 MüKo (Schürnbrand), § 491a BGB Rn. 53; ebenso Bülow, Verbraucherkreditrecht, § 491a Rn. 52.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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rungspflichten der Bank in Bezug auf diesen Vertrag grundsätzlich nicht in Betracht, weil die Bank weder in die Anbahnung noch in den Vertrag selbst einbezogen ist25. Zur Aufklärung über Umstände des finanzierten Geschäfts könnte die Bank daher nur verpflichtet sein, wenn diese zugleich als vertragswesentliche Umstände des Darlehensvertrages anzusehen wären. 1. Keine allgemeine Aufklärungspflicht Nach ganz überwiegender Ansicht treffen Banken im Kreditgeschäft keine allgemeinen Aufklärungspflichten26. Sie sind danach auch nicht verpflichtet, den Informationsbedarf des Kunden zu erforschen27. Verbreitet wird hingegen eine Pflicht angenommen, über den Kreditvertrag und seine Konditionen aufzuklären. Diese Pflicht soll jedoch regelmäßig bereits durch eine transparente Darlehensurkunde erfüllt sein28. Einen Dritten, der sich zur Übernahme der Mitschuld bereit erklärt, müsse die Kreditgeberin ebenfalls im Grundsatz nicht über das ihn betreffende Risiko aufklären, denn sie könne davon ausgehen, dass der Mithaftende die rechtliche Tragweite seiner Erklärungen und auch das von ihm zu übernehmende wirtschaftliche Risiko kennt29. Ausnahmsweise bestehe eine Pflicht zur Aufklärung, wenn der Mithaftende erkennbar über die Tragweite seiner Erklärung irrt, insbesondere wenn die Bank davon ausgehen muss, dass der Mithaftende nicht hinreichend informiert ist und die Verhältnisse nicht durchschaut30. Anders hat das OLG Hamm entschieden: eine Bank sei zur Aufklärung gegenüber Mithaftenden, denen die Kredite selbst nicht zur Verfügung gestellt werden, in verschärftem Maße verpflichtet, jedenfalls wenn

25 Vgl. OLG Koblenz, WM 2002, 2456, 2457; Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 76 Rn. 132; Häuser, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 83 Rn. 27; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 23 Rn. 53. 26 BGH WM 1999, 678, 679; OLG München, WM 2002, 1297, 1298; OLG Stuttgart, WM 2000, 1190; Früh, ZIP 1999, 701; ders., in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94a; Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 471; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 31; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 103; Hopt, Festschrift für Stimpel (1985), S. 265, 285; Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 76 Rn. 126; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 1 u. § 44 Rn. 12; vgl. generell Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 575. 27 OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 248; Früh, WM 1998, 2176, 2178 f. 28 OLG München, WM 2002, 2460, 2463; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 52; Bruchner, WM 1999, 825, 830; ähnlich Früh, WM 1998, 2176, 2178); Rösler, DB 1999, 2297, 2298; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 7 Rn. 17 f. 29 BGH BB 1996, 605 (= WM 1996, 475); Lauer, ZAP 1991, S. 799, 810 (Fach 8, S. 97, 108); differenzierend Brandner, ZHR 153 (1989), 147, 160. 30 BGH BB 1996, 605 f. (= WM 1996, 475).

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ersichtlich ein Aufklärungsbedarf besteht31. Folgerichtig hielt es die Bank gegenüber der Tochter ihrer Kreditnehmer, welche grundpfandrechtlich (über)belastete Grundstücke übereignet erhalten hatte, für verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass das vorgelegte Formular nicht nur eine dingliche, sondern darüber hinaus auch eine persönliche Haftung begründen sollte32. a) Keine allgemeine Aufklärungspflicht über Eignung der angebotenen Kreditform und Leistungsfähigkeit des Kunden Nach h.M. besteht keine allgemeine Aufklärungspflicht über die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart und über die mit der Aufnahme des Darlehens verbundenen Risiken und Rechtsfolgen33. Zur Begründung wird auf das legitime Eigeninteresse der Banken am Abschluss und an der Gestaltung des Vertrages34 und auf den Grundsatz der Selbstverantwortung35 verwiesen. Ein Kreditnehmer müsse selbst darüber befinden, welche der in Betracht kommenden Gestaltungsformen seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und Interessen am Besten entspricht36. Sofern er dazu 31 OLG Hamm, NJW-RR 1993, 113; ebenso Wellkamp, VuR 1994, 61, 67; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 76; nach Brandner, ZHR 153 (1989), 147, 160 sei jedenfalls über das Fortbestehen der Mithaftung im Fall der Ehescheidung zu belehren. Zur Unterscheidung zwischen echtem Mitdarlehensnehmer und bloß Mithaftendem in der neueren Rspr. vgl. Schimansky, WM 2002, 2437, 2438. 32 OLG Hamm, NJW-RR 1993, 113 f. 33 BGH WM 1989, 665, 666; 1992, 977; 2003, 1370, 1373; 2004, 172, 174; 417, 419; OLG Koblenz, ZIP 2002, 702, 706; WM 2002, 2456, 2457; OLG Frankfurt, WM 2002, 549, 550; 1275, 1280; 1281, 1286; OLG Naumburg, WM 2001, 1411, 1412; OLG Karlsruhe, WM 2001, 1210, 1213; OLG Köln, WM 1999, 1817; OLG München, WM 2002, 2460, 2463; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 298; 2146, 2149; OLG Düsseldorf, BB 1996, 2319, 2320 (= WM 1996, 1810); LG Bremen, WM 1999, 847, 849; LG Nürnberg-Fürth, WM 2000, 2153, 2156; LG Ulm, WM 2000, 825, 826; LG Darmstadt, NJW-RR 1995, 1513; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1583; Früh, WM 1998, 2176, 2178; ders., in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94d; Eckert, WM 1990, 85, 92; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 50; Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 26; Wellkamp, VuR 1994, 61, 67; Barnert, WM 2004, 2002, 2005; a.A. Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 476; Medicus, in: Bankrecht 2000, S. 259, 262; Köndgen, NJW 2000, 468, 470 (soweit mehr als eine Gestaltungsform in Betracht komme). 34 BGH WM 1992, 977; NJW 1989, 1667, 1668 (= WM 1989, 665); OLG München, WM 2001, 1218, 1222; LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1823; Früh, WM 1998, 2176, 2178; Bales, ZfKr 2000, 463, 467; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 114; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 2.840; Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 170 Rn. 51 f. ; Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 83 Rn. 24 f.; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 224; generell kritisch gegenüber solcher Argumentation: Breidenbach, S. 80, weil die Frage, wann ein Eigeninteresse berechtigt ist, ihrerseits eine Wertung erfordert. 35 LG Nürnberg-Fürth, WM 2000, 2153, 2154. 36 BGH WM 1989, 665, 666; OLG Frankfurt, WM 2002, 1275, 1280; 1281, 1286; OLG Naumburg, WM 2001, 1411, 1412; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 298; 2146, 2149; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 249; OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2328; Bruchner, WM 1999, 825,

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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nicht in der Lage sei, sei es ihm in der Regel zuzumuten, sich durch Rückfragen bei der Bank oder bei Dritten die notwendigen Informationen oder Ratschläge zu verschaffen37. Anders sei dies nur zu beurteilen, wenn eine Bank dem Kreditnehmer eine spezielle Finanzierungsmethode anbietet, die Nachteile in sich trägt, welche für einen geschäftsunerfahrenen Kunden nicht ohne weiteres erkennbar sind38. Beispielsweise dürfe ein Kunde nicht erwarten, dass seine Bank die steuerlichen Auswirkungen der Darlehensfinanzierung, etwa im Vergleich zur Finanzierung mit Eigenkapital kennt oder prüft39. Eine Beurteilung der Zweckmäßigkeit der beabsichtigten Kreditinanspruchnahme und der Eignung der Kreditart könne die Bank nicht leisten, weil sie regelmäßig keinen hinreichenden Einblick in die Verhältnisse des Kunden habe40. Aufklärungspflichten bestünden deshalb nicht bezüglich der Zweckmäßigkeit der gewählten Laufzeit, der Vorteilhaftigkeit vorzeitiger Rückzahlung oder einer Umschuldung41. Über die mit dem Darlehen verbundenen Belastungen muss die Bank zwar bei Verbraucherdarlehen im Rahmen des § 492 BGB (und nunmehr auch des § 491a BGB) informieren, darüber hinaus sei sie aber nicht verpflichtet, die finanzielle Tragbarkeit der entstehenden Verbindlichkeiten für den Kreditnehmer in dessen Interesse zu prüfen42. Jeder Darlehensnehmer müsse eigenständig beurteilen, ob die aus dem Darlehensverhältnis folgenden finanziellen Belastungen für ihn tragbar sind43. Auch auf Gefahren bei Verlust des Arbeitsplatzes oder Eintritt sonstiger außergewöhnlicher Belastungen sei nicht hinzuweisen, weil es sich um allgemeine 831; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 2.841; a.A. Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 521 f. Rn. 184, 185 (allg. Pflicht zur Auswahl der günstigsten Finanzierungslösung aufgrund Wissensvorsprungs über das Bestehen günstigerer Finanzierungsalternativen). 37 BGH WM 1989, 665, 666; OLG Frankfurt, WM 2002, 1275, 1280; OLG Stuttgart, WM 2000, 2146, 2149; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 2.841; allg. Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 18 und § 44 Rn. 9. 38 OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 298; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 2.842; vgl. dazu unten, § 5 B. 39 Vgl. OLG Karlsruhe, WM 2001, 1210, 1213; zu Aufklärungspflichten des Komplementärs einer Publikums-KG über das Verhältnis zwischen Steuervorteilen und Kreditaufwand vgl. KG WM 2000, 1329, 1331 f. 40 OLG Düsseldorf, BB 1996, 2319, 2320 (= WM 1996, 1810); Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 114. 41 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 114 (vorbehaltlich besonderer Unerfahrenheit des Kunden). 42 OLG Frankfurt, WM 1998, 337, 339; vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1993, 54, 55; OLG Stuttgart, WM 2003, 343, 345; Bruchner, WM 1999, 825 u. 830; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 335; Früh, WM 1998, 2176, 2178; Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 3. Aufl. 2007, § 83 Rn. 25; a.A. Bülow, Verbraucherkreditrecht, § 498 Rn. 43. 43 KG WM 2002, 493, 498; 2001, 1859, 1860; OLG Celle, WM 1993, 2082, 2087; OLG Frankfurt, WM 1998, 337, 339; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 296; LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 260; Eckert, WM 1990, 85, 92; Bales, ZfKr 2000, 463; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 14; Richrath, WM 2004, 653, 658.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

Lebensrisiken handele, die bei jedem Dauerschuldverhältnis zuträfen und mit denen stets zu rechnen sei44. Nach abweichender Ansicht ist die Bank jedenfalls dann zur Aufklärung verpflichtet, wenn ein geschäftlich unerfahrener Kunde seine Leistungsfähigkeit offenkundig überschätzt45. Die in der Vergangenheit zur Problematik der lebenslangen Überschuldung sehr engagiert geführte Diskussion hat durch die Einführung des Verbraucherinsolvenzverfahrens gem. §§ 304 – 314 InsO mit der Möglichkeit der Restschuldbefreiung gem. §§ 286 – 303 InsO eine angemessene Lösung gefunden. Dass die Höhe der monatlichen Zins- und Tilgungsbelastung auch außerhalb des Geltungsbereiches der §§ 491a, 492 BGB anzugeben ist, dürfte selbstverständlich sein46, gegenüber gewerblichen Kunden reicht bei Gewährung einer Kreditlinie hingegen die Angabe des Zinssatzes aus. Die Bonitätsprüfung führt die Bank nur im eigenen Sicherungsinteresse aus, über die internen Schlussfolgerungen muss sie den Kunden nicht unterrichten47 (zum neuen § 18 II KWG s. o., § 5, I. 2.). Daher verletzt sie keine Aufklärungspflicht, wenn sie nur unzureichende Selbstauskünfte einholt oder die Bedienung eines Altkredits nicht überprüft oder keinen aktuellen Grundbuchauszug einholt48. Nach abweichender Ansicht besteht bei der Bonitätsprüfung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Bank und Darlehensbewerber, der erwarte, dass ihm die Bank nur Kredite in einer Höhe ausreicht, die er zu tilgen in der Lage ist49. Zahle eine Bank Kredite aus, obwohl sie weiß, dass der Kunde zur Tilgung wahrscheinlich nicht in der Lage sei, so

44

Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 114; Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 27; Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 170 Rn. 52; a.A. Singer, ZBB 1998, 141, 144. 45 OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2328; OLG München, VuR 2003, 97, 99; Köndgen, NJW 2000, 468, 470; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 167; vgl. auch OLG Düsseldorf, BB 1996, 2319, 2320 (= WM 1996, 1810); Eckert, WM 1990, 85, 92; Werner/Machunsky, DB 1982, 2229, 2231; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 16; vgl. allgemein Wellkamp, VuR 1994, 61, 64; Singer, ZBB 1998, 141, 144 f. will bei offensichtlich überfordernden Kreditverpflichtungen generell vermuten, dass sie nur aufgrund mangelnder Geschäftserfahrung eingegangen worden sind. 46 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 114; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 19. 47 OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1285; KG WM 2002, 493, 498; 2001, 1859, 1860; OLG Hamm, WM 1999, 1056, 1057; 2002, 2326, 2328; OLG Köln, WM 1999, 1817; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 296; 1942, 1944 u. 1946; 2003, 343, 345; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 250; LG Nürnberg-Fürth, WM 2000, 2153, 2156 f.; LG Stuttgart, WM 2000, 1388, 1391; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1582; Früh, ZIP 1999, 701, 702; ders., in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94d; Rösler, DB 1999, 2297; a.A. wohl OLG Karlsruhe, WM 1999, 127, 129. 48 KG WM 2001, 1859 f., LS 1; Eckert, WM 1990, 85, 92 f. 49 Werner/Machunsky, DB 1982, 2229, 2231.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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sei dies treuwidrig, Zweifeln bezüglich der Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers müsse sie auch in dessen Interesse nachgehen50. Hat eine Bank die monatlichen Belastungen aus dem Darlehen schuldhaft falsch angegeben, so liegt darin ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen, welches im Einzelfall sogar zur Vertragsaufhebung berechtigen soll51. Jedoch dürften hierfür entsprechende Darlegungen des Geschädigten erforderlich sein, aus denen sich ergibt, dass es sich um eine aus seiner Sicht vertragswesentliche Abweichung handelte, sodass er bei Kenntnis der tatsächlichen Belastung die Aufnahme des Darlehens unterlassen hätte. Zutreffend wird auch darauf hingewiesen, dass der Kreditnehmer regelmäßig nicht erst durch die Bonitätsprüfung und deren Ergebnis zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt wird, sondern sein Entschluss bereits zum Zeitpunkt des Kreditantrages feststand52. b) Keine allgemeine Aufklärungspflicht über die Kreditverwendung Weitaus häufiger als die Aufklärung über die Risiken des Kreditvertrags an sich werden Aufklärungspflichten der finanzierenden Banken im Zusammenhang mit den Risiken der Kreditverwendung erörtert. Im Regelfall sind die Kreditinstitute jedoch nur mit der Finanzierung befasst, während das finanzierte Geschäft zwischen dem Kreditnehmer und einem Dritten geschlossen wird. Gegenstand solcher Aufklärungspflichten soll mithin eine Vertragsbeziehung sein, auf deren Ausformung die Kreditinstitute regelmäßig keinen Einfluss haben und von deren Ausgestaltung sie nur anlässlich einiger Arbeitsgänge des Kreditverfahrens Kenntnis erlangen (z. B. durch Angaben des Kunden zum Verwendungszweck oder bei der Prüfung der Sicherheiten). Anschaulich verdeutlicht die Vertragsgestaltung des Abzahlungskaufs die Interessenlage: Verkäufer und Kreditgeber sind personenverschieden. Nimmt man Aufklärungspflichten des Kreditgebers bezüglich des Kaufvertrages53 an, so stünde der Käufer besser, als wenn er die Kaufpreisforderung mit eigenen Mitteln erfüllt hätte. Ihm würde so ermöglicht, einen Teil seines Risikos aus dem finanzierten Geschäft auf die Bank zu verlagern. Dass diese Rechtsfolge nur in atypischen, seltenen Ausnahmefällen vertretbar sein kann, liegt auf der Hand54. Bei der nachfolgenden Betrachtung sollen diese Grundüberlegungen stets im Blick behalten werden. 50 Werner/Machunsky, DB 1982, 2229, 2231; vgl. auch Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 122 Rn. 311; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 224 (Ablehnungspflicht). 51 BGH WM 1991, 890, 891. 52 OLG Stuttgart, WM 2000, 1942, 1944. 53 Wohlgemerkt ist eine Bank selbst bei verbundenen Verträgen allenfalls zum Hinweis auf das Aufspaltungsrisiko verpflichtet, nicht aber zur Aufklärung über Umstände des Kaufs. 54 Ebenso Singer, ZBB 1998, 141, 149; vgl. Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 28.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

Nach ständiger Rechtsprechung ist die finanzierende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über die Risiken der von ihm beabsichtigten Verwendung des Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen55. Diese klare Aussage, die sich nunmehr seit mehreren Jahrzehnten behauptet, war vielfacher Anfechtung ausgesetzt. Sie wurde ursprünglich mit der eher ökonomischen Feststellung begründet, das Kreditinstitut trage nur das Insolvenzrisiko ihres Kreditnehmers, während das Kreditverwendungsrisiko (Investitionsrisiko) allein vom Darlehensnehmer zu tragen sei56. Für den Spezialfall, dass mehrere Unternehmen an einem bestimmten Investitionsprojekt beteiligt sind, wurde der Grundsatz rollenbedingter Verantwortlichkeit entwickelt, wonach sich Art und Umfang der Verhaltenspflichten der Bank gegenüber dem Anleger/Kreditnehmer nach ihrer

55 BGH WM 1985, 221, 224; 1987, 1546; 1988, 561, 562 f.; 895, 898; 1225; 1991, 85; 1992, 216, 217; 901, 902; 1269, 1270; 1310, 1311; 1355, 1359; 1996, 196, 197; 1997, 27, 31 u. 662; 2000, 1685; 1687, 1688; 2003, 2372, 2375; 2004, 1221, 1225; 2006, 429, 431; OLG Koblenz, ZIP 2002, 702, 707; WM 2002, 2456, 2457; 2003, 1228, 1233; OLG Frankfurt WM 2002, 549, 550; 1275, 1279; 1281, 1283; ZIP 1994, 1014, 1016; Hans. OLG Hamburg, WM 2002, 1289, 1292; OLG München, WM 1997, 254, 256; 1999, 1416, 1417; 1818, 1820; 2000, 130, 132; 291; 2002, 1297, 1298; 2460, 2464; MDR 1990, 547; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 247; 2003, 182, 184; 1223, 1226; OLG Zweibrücken, WM 2000, 2150, 2151; LG Berlin, WM 2000, 1484, 1486; KG WM 2002, 493, 497; 2005, 1118, 1119; OLG Hamm, WM 1998, 1230, 1234; 1999, 1056, 1057; 2002, 2326, 2328; OLG Schleswig, WM 1998, 1486, 1487; OLG Stuttgart, WM 1999, 844, 846; 2000, 1942, 1946; 2146, 2147; 2001, 1667, 1670; OLG Köln, WM 2000, 2139, 2141; 2005, 792, 796; OLG Dresden, WM 2002, 1881; 2003, 1802, 1806; LG Bremen, WM 1999, 847, 848; LG Nürnberg-Fürth, WM 1999, 1458, 1459; Thüringer OLG, WM 1999, 2315, 2318; OLG Düsseldorf, BB 1996, 2319 (= WM 1996, 1810); LG Düsseldorf, WM 1998, 288, 290; LG Saarbrücken, WM 1994, 1974, 1977; Häuser, in: Soergel, § 9 VerbrKrG, Rn. 40; Berg, VuR 1999, 335, 343; Köndgen, NJW 2000, 468, 470; Hadding, Festschrift Schimansky, S. 67, 80; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1582; Bruchner, WM 1999, 825 u. 831; vgl. Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 476; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Anh. zu § 372 Rn. III/36; Früh, WM 1998, 2176, 2178; ders., in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94d; Kümpel (Peterek), Kapitalmarktrecht, Rn. 6.577; Fischer/ Klanten, Bankrecht, S. 212 Rn. 5.59; Werner/Machunsky, DB 1982, 2229, 2231; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 50; Messer, in: Bankrechtstag 1992, S. 73, 75; Siol, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 17; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465 (a.A. jedoch bezüglich bankfinanzierten Bauherren- und Erwerbermodellen); Horn/ Balzer, WM 2000, 333, 335; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 519 Rn. 175; Oechsler, NJW 2005, 1406, 1409. 56 Vgl. v. Heymann, NJW 1999, 1577 ff. (mit umfassenden Nachweisen zur Rechtsprechung aus dem Jahren vor 1990); BGH WM 2003, 918, 922; OLG Schleswig, WM 1998, 1486, 1487; OLG Stuttgart, WM 2000, 133, 134; LG Nürnberg-Fürth, WM 1999, 1458, 1460; Spickhoff/ Petershagen, BB 1999, 165, 166; Werner/Machunsky, DB 1982, 2229, 2231; Früh, in: Hellner/ Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94e; Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 151; Rösler, DB 1999, 2297, 2298; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 2 Rn. 4; Lang, ZBB 2002, 457, 474; Richrath, WM 2004, 653, 657; zweifelnd Köndgen, NJW 2000, 468, 470 („prekäre Balance zwischen Vermögenssorgepflicht der Bank und Eigenverantwortlichkeit des Kreditnehmers“).

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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Funktion innerhalb des Projekts bestimmen57 (zu dieser sog. Pflichtenkreistheorie s. u., Exkurs nach 2. a) dd)). Folglich obliegt es dem Kunden, sich über die Zweckmäßigkeit, Durchführbarkeit und Rentabilität des finanzierten Geschäfts (insb. die Angemessenheit des Kaufpreises) und die damit verbundenen Risiken selbst zu informieren und die Entscheidung hierüber eigenverantwortlich zu treffen58. Die Abgrenzung von Verantwortungsbereichen ist zur Begrenzung der Risiken, die mit der Kreditvergabe verbunden sind, notwendig. Sie entspricht darüber hinaus auch den Grundsätzen der Vertragsökonomie, weil eine Verpflichtung der Bank zur Prüfung der Kreditverwendung nach verbreiteter Ansicht einen erheblichen Anstieg der Informationsbeschaffungskosten zur Folge hätte59. Zudem ist im Vertragsrecht allgemein der Grundsatz anerkannt, dass das Risiko der Verwendbarkeit des Vertragsgegenstandes vom Leistungsempfänger zu tragen ist60. Bei finanzierten Kapitalanlagen darf die finanzierende Bank davon ausgehen, dass der Kreditnehmer Konzeption und Wirtschaftlichkeit der geplanten Anlage hinreichend geprüft hat oder sich anderweitig fachkundige Beratung verschafft hat61. Dies soll ausdrücklich auch bei geschäftsunerfahrenen Kunden gelten, wenn sie nicht von sich aus Aufklärungsbedarf erkennen lassen62. Aus dem Grundsatz, dass sich die Banken auf die Finanzierung beschränken dürfen folgt, dass sie grundsätzlich nicht verpflichtet sind zu prüfen, ob die beantragte Kreditsumme für die beabsichtigte Investition ausreicht. Banken sind also nicht gehalten, den Kreditbedarf ihrer Kunden von sich aus zu ermitteln oder zu überprüfen. Allerdings ist die Rechtsprechung von diesem Grundsatz gelegentlich abgewichen. So wurde etwa eine Bank, der bekannt war, dass die Darlehenssumme zur Ablösung eines Kreditvertrages dienen sollte, für verpflichtet gehalten, zumindest darauf hinzuwirken, dass ihre Kreditnehmer sich über die genaue Höhe des erfor57

Rümker, ZHR 151 (1987), 162, 165; Rösler, DB 1999, 2297; Münscher, in: Frisch/ Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 1 Rn. 2 f. u. 5; vgl. auch OLG Dresden, WM 2003, 1802, 1806; Richrath, WM 2004, 653, 657 f. 58 OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1279; OLG Karlsruhe, WM 2001, 1210, 1213; vgl. OLG Braunschweig, WM 1998, 1223, 1228 – 1230; OLG Köln, WM 1999, 1817; 1994, 197, 200; OLG Dresden, WM 2002, 1881, 1882; LG Nürnberg-Fürth, WM 1999, 1458, 1459; LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1824; OLG München, WM 1997, 254, 257 u. 289, 292; 2000, 130, 132; 291 f.; LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 260; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1583; Bruchner, WM 1999, 825 u. 831; Streit, ZIP 1999, 477, 479; vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 111. 59 Vgl. Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 572. 60 Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 580. 61 OLG Frankfurt, WM 2002, 1275, 1279; OLG Hamm, WM 1998, 1230, 1234 f.; LG Ulm, WM 2000, 825, 827; Bruchner, WM 1999, 826 u. 831; Streit, ZIP 1999, 477, 479. 62 OLG Frankfurt, WM 2002, 1275, 1279; OLG Köln, WM 2002, 118, 120; a.A. Fuellmich/ Rieger, ZIP 1999, 465, 470.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

derlichen Ablösungsbetrages informieren. Anderenfalls sei die Bank verpflichtet, den Kreditbedarf selbst festzustellen63. Im Rahmen einer Umschuldung müsse zudem darüber aufgeklärt werden, inwieweit dadurch zusätzliche Kosten eintreten und ob insgesamt eine Verbesserung zu erreichen ist64. Bei Umschuldung durch Aufstockung eines bestehenden Kredits sollen dieselben Informationspflichten wie bei erstmaliger Kreditaufnahme bestehen65. Da hinsichtlich der Kreditverwendung grundsätzlich keine Aufklärungspflichten bestehen, seien Banken auch nicht zur Aufklärung über die Risiken der Nichtabnahme eines Darlehens (insb. die Verpflichtung zur Zahlung einer Nichtabnahmeentschädigung) verpflichtet66. Auch zur Aufklärung über steuerliche Fragen des Anlagegeschäfts sind Banken, die sich auf die Kreditvergabe beschränken, nicht verpflichtet67 und gem. §§ 2; 4 Nr. 5 u. 12; 5 I 2 StBerG grundsätzlich auch nicht berechtigt68. Steuerrechtliche Spezialkenntnisse können bei Kreditinstituten jedenfalls nicht generell vorausgesetzt werden69. Hingegen kommt eine Aufklärung über die steuerliche Seite des angebotenen Kredits dann in Frage, wenn der Vorzug der konkreten Kreditform gerade in ihrer steuerlichen Bewertung liegt70. Stehen der Partner des finanzierten Geschäfts und die Bank dem Kunden aus seiner Sicht als einheitlicher Vertragspartner gegenüber, so wurde früher eine Pflicht angenommen, über die aus der rechtlichen Selbständigkeit der Verträge resultie-

63 OLG München, MDR 1990, 547 f.; Lauer, ZAP 1991, S. 799, 810 (Fach 8, S. 97, 108); vgl. Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 76 Rn. 126; zurückhaltend Fischer/Klanten, Bankrecht, S. 215 Rn. 5.70 (nur bei offensichtlichem Schutzbedürfnis). 64 Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 476; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 52; Lauer, ZAP 1991, S. 799, 810 (Fach 8, S. 97, 108); Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 56 u. 58. 65 Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 56. 66 BGH WM 2006, 429, 431. 67 OLG Stuttgart, WM 1999, 844, 846 f.; LG Berlin, WM 2000, 1484, 1487; LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 260; LG Nürnberg-Fürth, WM 2000, 2153, 2155; LG Ulm, WM 2000, 825, 827; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 12 Rn. 31; a.A. OLG Frankfurt WM 2002, 549, 550 f.; OLG Hamburg, NJW 1987, 962, 963. 68 LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1825; Bruchner, WM 1999, 825, 831; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 40 Rn. 99 (in Bezug auf Immobilienanlagen). 69 BGH BB 1997, 2550 (= WM 1997, 2301). 70 Köndgen, NJW 2000, 468, 470; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 476; vgl. auch OLG Hamburg, NJW 1987, 962, 963; Singer, ZBB 1998, 141, 149 (zum Kapitallebensversicherungskredit); allg. dazu Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 174 f.; weitergehend Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 116; vgl. Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 33; a.A. OLG Dresden, WM 2003, 1802, 1806 (Pflichtenkreis der Anlagevermittlung).

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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renden Gefahren (das sog. „Aufspaltungsrisiko“) zu informieren71. Nach Inkrafttreten des VerbrKrG, welches den Einwendungsdurchgriff für verbundene Geschäfte gesetzlich festschrieb, bestand kein Bedarf mehr für einen Anspruch aus Aufklärungspflichtverletzung72. Denn der genannte Fall, dass dem Käufer beide Verträge als Einheit erscheinen, ist nur unter den Voraussetzungen des verbundenen Geschäfts (vgl. nunmehr § 358 III BGB) anzunehmen, in allen anderen Fällen muss dem Kunden klar sein, dass ihm rechtlich getrennte Vertragspartner gegenüberstehen73. Nach neuem Recht sind Verbraucher darüber zu belehren, dass sie bei verbundenen Verträgen nicht an den Verbraucherdarlehensvertrag gebunden sind, wenn sie das finanzierte Geschäft wirksam widerrufen haben und umgekehrt, § 358 V BGB. 2. Ausnahmen a) Aufklärungspflichten Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Aufklärungspflicht ausnahmsweise gegeben, wenn im Einzelfall ein besonderes Aufklärungs- und Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers besteht und nach Treu und Glauben ein Hinweis der Bank geboten ist74.

71

Werner/Machunsky, DB 1982, 2229; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Anh. zu § 372 Rn. III/38; kritisch Grunewald, AcP 190 (1990), S. 609, 613; Bülow, Verbraucherkreditrecht, § 498 Rn. 43; a.A. Früh, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94d. 72 Vgl. bereits Breidenbach, S. 19; eingehend Häuser, in: Soergel, § 9 VerbrKrG, Rn. 5 u. 40 – 43 (mit dem Hinweis, dass ein Anwendungsbereich für c.i.c. verbleibt, wenn dem Verbraucher ein über die Rechtsfolgen des Einwendungsdurchgriffs hinausgehender Schaden aus der Aufspaltung erwächst). 73 Vgl. BGH WM 1988, 561, 563 (zum Bauherren- und Ersterwerbermodell); vgl. Früh, WM 1998, 2176, 2178; a.A. Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 47; Singer, ZBB 1998, 141, 150 (dessen Argumentation nicht überzeugt, denn wenn aus dem verbundenen Geschäft keine Einwendung besteht, hat sich auch kein Aufspaltungsrisiko verwirklicht. Die Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens trotz Totalverlusts einer finanzierten Wertpapieranlage ist so selbstverständlich, dass Aufklärung nicht geboten scheint.). 74 BGH WM 1987, 1546; 1988, 895, 898; 1991, 85; 1997, 662; vgl. auch OLG Frankfurt, WM 2002, 549, 550; 1281, 1283; Hans. OLG Hamburg, WM 2002, 1289, 1292; KG WM 2002, 493, 497; OLG Braunschweig, WM 1998, 1223, 1228; OLG Hamm, WM 1998, 1230, 1234; OLG Koblenz, WM 2002, 2456, 2457; OLG Stuttgart, WM 1999, 844, 846; 2000, 292, 294; 1942, 1946; OLG Düsseldorf, BB 1996, 2319 (= WM 1996, 1810); OLG München, MDR 1990, 547; LG Stuttgart, WM 2000, 1388, 1389; LG Nürnberg-Fürth, WM 1999, 1458, 1459 f.; LG Düsseldorf, WM 1998, 288, 290; LG Darmstadt, WM 1994, 1565, 1571; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1583; Bales, ZfKr 2000, 463; Kümpel (Peterek), Kapitalmarktrecht, Rn. 6.577; Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 76 Rn. 133; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 469 (die diese Ausnahme freilich zum Prinzip erheben wollen, s. u.); Frisch, VuR 1999, 432, 438; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 336.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

In der Judikatur haben sich vier Fallgruppen herausgebildet, in denen Aufklärungspflichten der Banken entstehen können. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine finanzierende Bank ausnahmsweise zur Aufklärung verpflichtet sein: • wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Projekts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt; • wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet; • wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, Durchführung oder dem Vertrieb des finanzierten Projekts nach außen erkennbar über ihre Rolle als Kreditgeber hinausgeht und gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts erscheint oder • wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann75. Jede der vier Fallgruppen hat unterschiedliche Wirkungen in Bezug auf Art und Umfang der daraus entstehenden Aufklärungspflichten76: Ein „Überschreiten der Kreditgeberrolle“ führt dazu, dass die Bank in Abweichung von dem obigen Grundsatz zur Aufklärung über vertragswesentliche Umstände des finanzierten Geschäfts verpflichtet ist, sich mithin ausnahmsweise für die vom Kunden beabsichtigte Darlehensverwendung interessieren muss77. Hat die Bank nämlich ihre Rolle als Kreditgeber überschritten, indem sie erkennbar Funktionen anderer Geschäftsbereiche übernahm, so muss sie auch die im jeweiligen Funkti-

75 BGH WM 2006, 1194, 1199; 2004, 172, 173; 417, 418; 521, 523; 1221, 1225; 2003, 918, 921; 1370, 1372; 1710, 1713; 1992, 216, 217; 901, 902; 1310, 1311; OLG Frankfurt, WM 2002, 549, 550; 1281, 1283; 1997, 27, 31; ZIP 1994, 1014, 1016; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 247 f.; 1210, 1213; 2003, 1223, 1226; Hans. OLG Hamburg, WM 2002, 1289, 1292; OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2328; LG Berlin, WM 2000, 1484, 1486; LG Stuttgart, WM 2000, 1388, 1389; 1492, 1495; KG WM 2002, 493, 497; OLG Hamm, WM 1998, 1230, 1234; OLG Stuttgart, WM 1999, 844, 846; 2000, 133, 134; 292, 295; 1942, 1946; 2146, 2147; 2001, 1667, 1670; LG Bremen, WM 1999, 847, 848; OLG München, WM 1999, 1416, 1417; 2001, 1215, 1216; 2002, 2460, 2464; Thüringer OLG, WM 1999, 2315, 2318; OLG Köln, WM 2000, 2139, 2141 f.; 2005, 792, 796 f.; OLG Schleswig, WM 2000, 1381, 1385; OLG Dresden, WM 2002, 1881, 1882; 2003, 1802, 1807; LG München I, WM 2000, 820, 823; LG Ulm, WM 2000, 825, 826 f.; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1583; Früh, ZIP 1999, 701; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 335; Bales, ZfKr 2000, 463, 464; Kümpel (Peterek), Kapitalmarktrecht, Rn. 6.577; Rösler, DB 1999, 2297, 2299; Singer, ZBB 1998, 141, 150; Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 170 f. Rn. 53; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 20; Medicus, in: Bankrecht 2000, S. 259, 264. 76 Ebenso Medicus, in: Bankrecht 2000, S. 259, 266 f. 77 Vgl. Claussen (Erne), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 267 Rn. 17c.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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onskreis geltenden Prüfungs- und Aufklärungspflichten erfüllen78. Diese Fallgruppe hat weitreichende Haftungsfolgen, weil die Bank im schlimmsten Fall das Risiko des finanzierten Geschäfts tragen muss. Hat eine Bank beispielsweise den Kauf einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung in einem Appartementkomplex finanziert und wird in dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt darauf hingewiesen, dass dieselbe Bank bei der Finanzierung des Gesamtkomplexes eine zusätzliche Mittelkontrolle übernommen hat, so fragt sich, ob dies für die Rolle des Kreditgebers untypisch ist. Diese Frage wird man verneinen müssen, da eine Kontrolle der ordnungsgemäßen Mittelverwendung zum legitimen Sicherungsinteresse eines Bauzwischenfinanziers gehört. Folglich könnte der Kreditnehmer Ansprüche gegen die Bank allenfalls daraus herleiten, dass die Bank die Mittelkontrolle schlecht erfüllt hat. Dies setzt allerdings eine Schutzwirkung zugunsten der Endabnehmer voraus79. Ein „schwerwiegender Interessenkonflikt“ führt hingegen nur dazu, dass die den Konflikt begründenden Umstände offengelegt werden müssen (s. u.). Diese Fallgruppe hat mithin eine sehr punktuelle Aufklärungspflicht zum Gegenstand und hat deshalb tendenziell geringere Haftungsrisiken zur Folge. Das „Schaffen eines besonderen Gefährdungstatbestandes“ verpflichtet zur Warnung vor selbigem. Die Aufklärungspflichten der Bank können sich dabei auch auf den Pflichtenkreis des Vertragspartners des finanzierten Geschäfts erstrecken, wenn die Risiken des von ihr geschaffenen Gefährdungstatbestands gerade aus diesem Bereich stammen80. Beim „konkreten Wissensvorsprung“ muss über den konkreten Umstand aufgeklärt werden, auf den sich der Wissensvorsprung bezieht. Auch hier bestehen daher nur punktuelle Aufklärungspflichten, die sich allerdings sowohl auf Umstände des Kreditgeschäfts als auch des finanzierten Geschäfts beziehen können. aa) Schwerwiegender Interessenkonflikt Charakteristisch für die Fälle des schwerwiegenden Interessenkonflikts ist, dass die jeweilige Bank neben ihrem Interesse am Abschluss des Kreditvertrages aus eigensüchtigen Motiven auch an einer bestimmten Verwendung der Kreditmittel interessiert ist81.

78 OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2328; Schimansky, in: Bankrechtstag 1992, S. 67, 70; Eckert, WM 1990, 85, 92; Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 159 f.; a.A. Früh, WM 1998, 2176, 2178: nur Aufklärung in Bezug auf die Verwendung der Valuta; Medicus, in: Bankrecht 2000, S. 259, 265: Aufklärung über die negativen Folgen der Rollenüberschreitung. 79 Fall nach BGH WM 2004, 620 – 624. 80 Vgl. OLG Karlsruhe, ZIP 2005, 698, 702. 81 Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 470; vgl. Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 154 f.; Medicus, in: Bankrecht 2000, S. 259, 266.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

Ein schwerwiegender Interessenkonflikt wurde beispielsweise in einem Fall angenommen, in dem eine Bank dem Bauträger eines Bauherrenmodells Kredite gewährt hatte und zu einem Zeitpunkt, als dem Bauträger bereits die Insolvenz drohte, Kredite auch an Bauherren zur Beteiligung an dem Bauherrenmodell ausreichte82. In solchen Situationen, in denen das Kreditinstitut zugleich Gläubiger eines hoch verschuldeten Geschäftspartners ist, bilde die Bank quasi eine „Schicksalsgemeinschaft“ mit ihrem Hauptschuldner, welche eigene Interessen verfolgt, die den Interessen der neuen Kreditnehmer zuwider laufen83. Denn die Bank stehe in diesem Fall im Konflikt, ob sie die unausweichliche Insolvenz des Bauträgers herbeiführen soll oder ihr Kreditengagement dadurch verringert, dass sie Bauherren Kredite für ein Objekt gewährt, das vom Initiator gleichwohl nicht mehr zu realisieren war84. In ähnlicher Weise befinde sich eine Bank in einem Interessenkonflikt, wenn ihr im Fall einer Doppelfinanzierung von Verkäufer und Erwerber einer Immobilienkapitalanlage der Kaufpreisanspruch des Verkäufers abgetreten wurde und sie nunmehr darauf hinwirkt, dass der Kaufpreis ohne Rücksicht auf den Baufortschritt sofort im Ganzen an den Verkäufer ausgezahlt wird85. Hat eine Hauptgeldgeberin einer Publikums-KG zu einem Zeitpunkt, in dem sie nicht mehr bereit war, der Gesellschaft weiteren Kredit zu gewähren, die Kommanditisten dazu veranlasst, der Gesellschaft ungesicherte Darlehen zu gewähren und den Kommanditisten zu diesem Zweck Kredite gewährt, so ist sie verpflichtet, die Kreditnehmer auf ein konkretes Insolvenzrisiko der Gesellschaft hinzuweisen, bevor sie die Kreditmittel der Gesellschaft zur Verfügung stellt86. Nach einer weitergehenden Ansicht sind Banken stets verpflichtet, über die mit dem „Kapitalweg“ verbundenen Gefahren (Vorleistung; Gefahr der Veruntreuung beim Treuhänder o. ä.) aufzuklären87. Dies ist zwar grundsätzlich bedenkenswert, weil Banken typischerweise die Auszahlungsanweisung des Kreditnehmers vorformulieren, ihm also eine fertige Erklärung „in den Mund legen“. Andererseits muss bedacht werden, dass es Sache jedes Vertragspartners ist, das Risiko einer Vorleistung selbst zu beurteilen. Aus diesem Grund ist eine pauschale Aufklärungspflicht über die Modalitäten der Darlehensauszahlung abzulehnen (im Rahmen eines Finanzierungsberatungsvertrages dürfte die Pflicht der Bank jedoch so weit gehen). Sie entsteht nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa bei Einflussnahme der Bank (Schaffung eines Gefährdungstatbestands) oder spezieller Kenntnis der Bank über

82

BGH WM 1991, 85, 86; vgl. auch BGH WM 1992, 1310, 1311. So die treffende Beschreibung Schimanskys, in: Bankrechtstag 1992, S. 67, 69. 84 BGH WM 1991, 85, 86; OLG Stuttgart, WM 2000, 133, 135; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 42. 85 BGH WM 1995, 1306 (Pflichtwidrigkeit dürfte zu verneinen sein, wenn die Bank lediglich Auszahlung nach Baufortschritt entsprechend den Bestimmungen der MaBVempfiehlt, denn diese sind gerade Ausdruck einer angemessenen Interessenwahrung.). 86 BGH WM 1978, 896, 897. 87 Schwintowski, NJW 1989, 2987, 2091. 83

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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Risiken, die in der Person oder dem Unternehmen des Dritten begründet liegen (Wissensvorsprung). Allein der Umstand, dass sich durch die Finanzierung einer Mehrzahl von Anlegern eines Anlagemodells, bei dem die Bank auch den Bauträger finanziert, mit jeder Erwerberfinanzierung sachlogisch das Risiko aus der Bauträgerfinanzierung reduziert und auf die Anleger verlagert, reicht für die Annahme einer Aufklärungspflicht nicht aus, solange die Bonität des Bauträgers nicht signifikant schlechter einzustufen ist als die der Erwerber88. Voraussetzung für eine Aufklärungspflicht in diesen Fällen ist somit die Verlagerung eines konkreten Insolvenzrisikos oder das Hinzutreten sonstiger besonderer Umstände (unzulängliche Sicherung des Bauträgerkredits; vgl. auch die im vorstehenden Absatz beschrieben Beispiele)89. Nach Ansicht des BGH muss zu dem Versuch, ein notleidendes Darlehen durch mehrere sichere Kredite zu ersetzen, ein schwerwiegender Interessenkonflikt erst noch hinzukommen90. Nach anderer Ansicht besteht in jedem Fall einer Doppelfinanzierung generell die Pflicht, den Kreditnehmer darauf hinzuweisen, dass auch sein Vertragspartner für das zwischen ihnen geschlossene Geschäft von der Bank finanziert wird, weil in diesen Fällen stets die abstrakte Gefahr bestehe, dass die Bank Risiken auf den Kunden verlagert91. Dieser Ansatz hat zwar für sich, dass er dem Kreditnehmer eine autonome Entscheidung ermöglichen will, jedoch bleibt unerklärlich, welchen konkreten Nutzen der Kunde aus dem Hinweis ziehen sollte92. Denn ohne Kenntnis der Bonität seines Vertragspartners kann er über die Gefahr von Interessenkollisionen nur mutmaßen. Solange kein Zweifel an der Bonität des Dritten besteht, muss es daher bei dem Grundsatz bleiben, dass jeder das Insolvenzrisiko desjenigen, den er sich als Vertragspartner ausgesucht hat, allein beurteilen und tragen muss. Dies entspricht auch dem Ausnahmecharakter der Aufklärungspflichten. 88 Vgl. BGH WM 2003, 918, 921; 2004, 620, 624; OLG Stuttgart, WM 1999, 844, 846; 2000, 292, 295; 2001, 1667, 1671; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 248; 1210, 1214; 2003, 1223, 1227 f.; OLG München, WM 1999, 1416, 1417; 2001, 252, 254; 2002, 2460, 2464; OLG Köln, WM 2000, 2139, 2142; 2005, 792, 798; LG Berlin, WM 1999, 76, 78; 2000, 1484, 1487; LG München I, WM 2000, 820, 823; angedeutet auch bei LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1825; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1583; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 333; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 335; vgl. Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Anh. zu § 372 Rn. III/37; a.A. Bruchner, WM 1999, 825, 832 f. (auch bei notleidendem Kredit keine Interessenkollision); ebenso OLG Frankfurt, WM 2000, 2135, 2137 f. 89 OLG Dresden, WM 2003, 1802, 1807. 90 BGH WM 1988, 561, 562; ebenso Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 28 Rn. 66, anders dann jedoch Rn. 67; vgl. auch die von Messer, Bankrechtstag 1992, S. 73, 80 vorgeschlagenen Abgrenzungen nach dem Grad der Insolvenzgefahr. 91 Köndgen, NJW 2000, 468, 471; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 166 f.; Fuellmich/ Rieger, ZIP 1999, 465, 468; Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 62 Rn. 153; a.A. BGH WM 2003, 918, 921 f. 92 Dass der Kunde die Doppelfinanzierung regelmäßig auch selbst aus dem Kaufvertrag, Grundbuch oder einer Freistellungserklärung gem. § 3 MaBV ersehen kann, betont Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 29 Rn. 69.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

Ein schwerwiegender Interessenkonflikt sei auch gegeben, wenn die Bank personell oder wirtschaftlich in ein Projekt eingebunden ist, in dem sie branchenunübliche Risiken übernommen hat und trotz mangelnder Bonität des Initiators ihren Kunden Kredite für Anlagegeschäfte gewährt, um Altkredite aus einem bereits gescheiterten Projekt zurückführen zu können93. Hingegen sei das Interesse einer Bank, die einen geschlossenen Immobilienfonds finanziert, an der Schließung des Fonds nicht Ausdruck einer Interessenkollision94. Die Interessenverflechtung müsse zudem projektbezogen sein, um eine Aufklärungspflicht auszulösen. Das heißt, außerhalb des konkreten Projekts bestehende Verflechtungen zwischen den Projektbeteiligten sollen keine Aufklärungspflicht begründen95. Die Aufklärungspflicht im Fall eines Interessenkonflikts beschränkt sich auf die den Konflikt begründenden Umstände96. Insoweit ist sie vergleichbar der Pflicht, in einem Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen aufzuklären97. Zusammenfassung Die Bank treffen Aufklärungspflichten, wenn sie bezüglich der Kreditverwendung eigene, untypische Interessen verfolgt. In solchen Fällen beschränkt sich das Interesse der Bank also anders als im Regelfall nicht auf die Erzielung einer Marge zwischen Ausleihzins und Refinanzierungszins und die Absicherung des Rückzahlungsanspruchs und der dabei entstehenden Kreditrisiken. Der Kreditnehmer kennt die typische Interessenlage der Bank. Er vertraut deshalb in allen anderen Bereichen, insbesondere hinsichtlich der Kreditverwendung, auf die Ratschläge der Bank häufig kritiklos, weil er insoweit von einem indifferenten bzw. loyalen Verhalten der Bank ausgeht und nicht mit dem Vorliegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts rechnet. In dieser Fallgruppe ist der Kreditnehmer also schutzwürdig, weil er nicht mit einem speziellen (atypischen) Eigeninteresse der Bank rechnen muss. 93 OLG Stuttgart, WM 2000, 133, 135 (ersichtlich bezogen auf die in BGH WM 1990, 920, 923; 1992, 216, 218 zugrunde liegenden Konstellationen. In solchen Fällen ist auch ein besonderer Gefährdungstatbestand geschaffen worden). 94 OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1671. 95 OLG Stuttgart, WM 2000, 133, 135. 96 BGH WM 1988, 561, 562; OLG Stuttgart, WM 2000, 133, 135; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 248; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1583; Bruchner, WM 1999, 825, 833; Streit, ZIP 1999, 477, 480; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 469; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 2.844; weitergehend Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 525 Rn. 197 (Aufklärung über Vermögenslosigkeit des Initiators; Abhängigkeit des Projekts von der Bank); a.A. Krüger, ZBB 2000, 383, 385. 97 Vgl. Hopt, Festschrift für Stimpel (1985), S. 265, 288; Schlick, WM 2015, 261, 266; vgl. BGH WM 2014, 2310, 2312.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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Die bankrechtliche Aufklärungspflicht wegen schwerwiegenden Interessenkonflikts ist ein Spezialfall der Haftung wegen Erweckens eines Anscheins der rechtlichen oder wirtschaftlichen Vertrauenswürdigkeit98. bb) Schaffung/Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestandes Vorvertragliche Aufklärungspflichten entstehen auch, wenn die Bank selbst einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Projekts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt99. Charakteristisch für diese Fallgruppe sei, dass sich bei der technischen Abwicklung des Darlehensvertrages infolge des Verhaltens der Bank finanzierungstypische Risiken verwirklichen100. So ist die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes bspw. zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht101. Als Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes ist es auch zu werten, wenn eine Bank aktiv Dritte dazu bewegt, einem in wirtschaftlicher Zwangslage befindlichen Kunden Kredite zu gewähren, wenn sie die Krise eines Kunden dadurch verschleiert, dass sie einen Vertrauensmann in dessen Unternehmen entsendet oder sich gar an einer Insolvenzverschleppung beteiligt und dadurch Dritte veranlasst, weiter auf die Bonität des von Insolvenz bedrohten Unternehmens zu vertrauen102. Als Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes kann es auch angesehen werden, wenn die Kreditgeberin eines Unternehmens, dem sie weiteren Kredit verweigert, Einlagen für Arbeitnehmer dieses Unternehmens finanziert, durch die selbige sich als stille Gesellschafter beteiligen wollen. Die besondere Gefährdung sah der BGH hier darin, dass die Bank die Kreditverhandlungen bis zur Unterschriftsreife dem in prekärer finanzieller Lage befindlichen Unternehmen überließ, obwohl ihr bewusst sein musste, dass dieses vor allem sein Eigeninteresse durchzusetzen versuchte. Die Bank sei deshalb verpflichtet gewesen, ihre Kreditnehmer über die Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehensbetrags aufzuklären, die jedenfalls dann eintreten würde, wenn das Unternehmen, welches die Bedienung der Darlehen im Innenverhältnis übernommen hatte, in Konkurs fällt103. 98

Zu dieser Kategorie vgl. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 155. BGH WM 2004, 172, 174. 100 Rümker, ZHR 151 (1987), 162, 169. 101 Vgl. BGH WM 2004, 172, 174; 1999, 678, 680 (wo eher ein Fall schwerwiegenden Interessenkonflikts vorlag, vgl. Köndgen, NJW 2000, 468, 471 Fn. 36); OLG München, WM 2002, 1297, 1298; LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 261; Rösler, DB 1999, 2297, 2299 (der dies als Fall des schwerwiegenden Interessenkonflikts einordnet); Lang, ZBB 2002, 457, 476. 102 Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Anh. zu § 372 Rn. III/37. 103 BGHZ 72, 92, 103 f. 99

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

Die bloße Überlassung der Selbstauskunftsformulare an einen Finanzierungsvermittler schaffe hingegen keinen besonderen Gefährdungstatbestand, denn daraus könne nicht geschlossen werden, die Bank habe die Wirtschaftlichkeit des Vorhabens für den Erwerber in dessen Interesse geprüft und für gut befunden104. Soweit man die besondere Gefahr in der Möglichkeit sehen wollte, dass der Anlagevermittler die Selbstauskunft abredewidrig ausfüllt bzw. verfälscht105, kann dies nicht überzeugen. Denn wer eine Selbstauskunft unrichtig erteilt oder das betreffende Formular blanko unterschreibt und dem Anlagevermittler das Ausfüllen überlässt, kann sich gegenüber der Bank nicht auf seine wahren Vermögens- und Einkommensverhältnisse berufen106. Vielmehr hat der Kunde eine Mitwirkungspflicht verletzt und muss die daraus entstandenen Risiken selbst tragen107. Die gegenteilige Ansicht wird ebenfalls vertreten108. Sie kann sich auf die Rechtsprechung des BGH berufen, der, allerdings unter Voraussetzungen, in denen heute ein verbundenes Geschäft anzunehmen wäre, entschied, die Bank müsse für die Fälschung der Selbstauskunft durch einen von ihr mit der Darlehensvermittlung beauftragten Verkäufer gem. § 278 BGB einstehen, es sei denn, Käufer und Verkäufer hätten arglistig zum Nachteil der Bank zusammengearbeitet109. Die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands wurde auch angenommen, als eine Bank in dem Formular über die Auszahlungsanweisung das ihr bekannte Konto eines Treuhänders nicht eingesetzt hatte und damit einem Dritten, dem sie die Weiterleitung des Formulars an den Kunden überlassen hatte, Gelegenheit verschaffte, die Zahlungsadresse zu seinen Gunsten zu verändern. Hat die Bank eine solche dem Kunden nachteilige Veränderung erkannt, ist sie verpflichtet, selbigen auf die nicht ohne weiteres ersichtliche Veränderung der Zahlungsadresse deutlich hinzuweisen110. Auch wenn die Bank in keiner Weise an der Veränderung der Auszahlungsadresse mitwirkt, diese jedoch erkennt, ist sie aufgrund eines

104 OLG München, WM 1999, 1416, 1417; 2002, 1297, 1298 (obwohl dieser Sachverhalt eher der Fallgruppe Überschreiten der Kreditgeberrolle zuzuordnen sein dürfte). 105 So offenbar Frisch, VuR 1999, 432, 438 f.; ders., in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 176 Rn. 433. 106 Vgl. OLG Köln, WM 1999, 1817, 1818; OLG Stuttgart, WM 2000, 133, 134; Köndgen, NJW 2000, 468, 470; Wellkamp, VuR 1994, 61, 64 wertet die Täuschung lediglich als Mitverschulden. 107 OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 250; OLG Stuttgart, WM 2000, 1942, 1944; vgl. auch LG Nürnberg-Fürth, WM 2000, 2153, 2157. 108 OLG Düsseldorf, ZIP 1993, 1376, 1378 f. (= WM 1993, 2207 ff.). 109 BGHZ 33, 293, 299 f.; Zutreffend schließt Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 175 Rn. 431 bei nicht verbundenen Geschäften die Anwendung des § 278 BGB zu Lasten der Bank aus, weil die Hilfsperson bei Erstellung u. Einreichung der Selbstauskunft Erfüllungsgehilfe des Kreditnehmers ist. 110 BGH WM 1986, 6, 7 f.; NJW-RR 1986, 1167, 1168; Früh, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/95.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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konkreten Wissensvorsprungs zur Aufklärung über die geänderte Anweisung verpflichtet111. Führen der Bauträger und der Initiator eines Bauherrenmodells, die jeweils bereits in erheblichem Maß bei der finanzierenden Bank Altschulden haben, erneut ein Bauherrenmodell aus, so schafft die Bank für die Bauherren einen besonderen Gefährdungstatbestand, wenn sie auf dem noch ungeteilten Grundstück eine Grundschuld eintragen lässt, die auch für die Altschulden des Initiators und der Bauträger-Gesellschaft haftet. Denn die Gefahr, dass das Grundstück verwertet wird, hängt dann nicht mehr allein vom Erfolg des Bauherrenmodells ab, sondern in erheblichem Umfang von der Zahlungsfähigkeit des Bauträgers und des Initiators112. In einem solchen Fall liegt zudem ein schwerwiegender Interessenkonflikt vor, der zur Aufklärung über die ihn begründenden Umstände verpflichtet113. Hat sich eine Bank sämtliche Kaufpreisansprüche der Grundstücksverkäuferin im Rahmen eines Bauträgermodells abtreten lassen und führt dies zur derartigen Liquiditätsengpässen, dass Anleger, die ihre Kaufverträge rückgängig gemacht haben, keine Rückerstattung des Kaufpreises erhalten, so soll dieses Risiko ebenfalls ein von der Bank geschaffener besonderer Gefährdungstatbestand sein, über den der Kreditnehmer aufzuklären ist114. In ähnlicher Weise wurden Aufklärungspflichtverletzungen im Zusammenhang mit einem kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds angenommen, weil die Bank nicht darüber informiert hatte, dass sie sich vom Initiator des Fondsmodells eine Sicherheitsleistung von 3 % für die Finanzierung der Anteilserwerber gewähren ließ, was zur Folge hatte, dass sich die Erwerbschancen des Fonds erheblich verschlechterten und die laufenden Ausschüttungen durch Sicherheitseinbehalte vermindert wurden115. Hingegen hielt der BGH eine Bank, die den Beitritt zu einer Grundstücks-GbR finanzierte, nicht für verpflichtet, über ihre Vereinbarung mit dem Treuhänder aufzuklären, wonach ihr gestattet wurde, von der auf das Treuhandkonto überwiesenen Darlehenssumme die Zinsen für die gesamte Darlehenslaufzeit und 10 % des Darlehensbetrages als Sicherheit abzubuchen. Denn einerseits habe der Darlehensnehmer mit den Zinszahlungen durch den Treuhänder rechnen müssen, andererseits habe die Bank davon ausgehen dürfen, dass der Treuhänder frei über die Darlehenssumme verfügen darf,

111

Messer, in: Bankrechtstag 1992, S. 73, 77. Vgl. BGH WM 1990, 920, 923; 1992, 216, 218. 113 Vgl. Vortmann, EWiR 1992, 239, 240 unter Bezugnahme auf BGH WM 1992, 216, 218; vgl. BGH WM 1990, 920, 924. 114 BGH WM 1992, 1310, 1311. 115 OLG Karlsruhe, WM 1999, 127, 128 f.; 2003, 182, 185; mit kritischer Anm. Früh, ZIP 1999, 701 ff.; Gallandi, WM 2000, 279, 284 (kritisiert die Vermutung des Gerichts, der Anleger habe bei Kenntnis davon, dass die Provision um 2 % höher war als angegeben, von der Anlage abgestanden); ablehnend auch BGH BKR 2005, 73; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 332; zustimmend hingegen Rösler, DB 1999, 2297, 2299. 112

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

solange keine Anhaltspunkte für eine Verletzung der Treuhänderpflichten (insb. Gefährdung des Projekts) bestanden116. Wenn eine Bank die Auszahlung eines Darlehens für den Kauf einer Eigentumswohnung davon abhängig macht, dass der Kunde einer Mieteinnahmegesellschaft (Mietpool) beitritt, könnte dies nur dann als Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands angesehen werden, wenn die Bank beispielsweise die Überschuldung des Mietpools oder sonstige, gravierende Risiken kennt, die mit dieser Konstruktion verbunden sind117. Zusammenfassung Die Bank ist aufklärungspflichtig, wenn sie ein zusätzliches Risiko für den Kreditnehmer schafft oder an dessen Entstehung mitwirkt. Verglichen mit der Fallgruppe des schwerwiegenden Interessenkonfliktes ist die Bank hier in einer aktiveren Rolle. Die Motivation für das Verhalten der Bank ist für den Bestand dieser Aufklärungspflicht grundsätzlich irrelevant. Denn eine Rechtfertigung für die Verheimlichung der zusätzlich geschaffenen Gefahr ist kaum denkbar. Auch wenn die Bank beispielsweise nur legitime Sicherungsinteressen verfolgt, muss sie über die mit ihren Maßnahmen verbundenen negativen Auswirkungen für den Kreditnehmer informieren. Denn aus Sicht des Kreditnehmers ist allein entscheidend, dass es eine neue Gefahr gibt, die er zumindest kennen muss. In dieser Fallgruppe ist der Kreditnehmer also schutzwürdig, weil die von der Bank geschaffene Gefahr zu den typischen Risiken des Kreditgeschäfts hinzutritt. Die bankrechtliche Aufklärungspflicht wegen Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestandes ist ein Spezialfall der Haftung wegen Veranlassung eines Irrtums durch vorangegangenes Tun118. Da sich der Kreditnehmer über die Gefahr gerade keine Vorstellung macht, kann zwar kaum von einem Irrtum gesprochen werden. Es liegt jedoch eine Fehlvorstellung des Kreditnehmers in dem Sinne vor, dass er mangels entgegenstehender Anhaltspunkte darauf vertraut, dass keine zusätzliche Gefahr besteht. Fraglich ist, ob der geschaffene oder in seiner Entstehung begünstigte besondere Gefährdungstatbestand nur dann zur Aufklärung verpflichtet, wenn er im Verhältnis zum Darlehensnehmer vertrags- oder zumindest rechtswidrig ist. Die Analyse der eingangs dargestellten Rechtsprechung ergibt, dass das Verhalten der Bank in den jeweiligen Fällen nicht eindeutig rechtswidrig war oder gegen vertraglich übernommene Pflichten verstieß. Hätte ein solcher Verstoß vorgelegen, so wäre der 116 BGH WM 1985, 221, 223 f.; 1986, 995, 996; vgl. auch BGH BKR 2005, 73; zustimmend Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 111; Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 76 Rn. 134; Edelmann, MDR 2000, 1172, 1175. 117 BGH WM 2006, 1194, 1200. 118 Zu dieser Kategorie vgl. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 155.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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Darlehensnehmer bereits durch Ansprüche aus §§ 241 II i.V.m. 280 I BGB oder – beispielsweise wenn sich die Bank an einer Insolvenzverschleppung beteiligt – durch § 823 II BGB in Verbindung mit dem jeweiligen Schutzgesetz hinreichend geschützt. cc) Überschreiten der Kreditgeberrolle Ein Überschreiten der Kreditgeberrolle ist anzunehmen, wenn sich die Bank in die unternehmerische Planung, Werbung und Durchführung des Projektes eingeschaltet hat und gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts auftritt119. Dafür kommt es maßgeblich darauf an, ob das Maß der Zusammenarbeit zwischen der Bank und dem Vertreiber einer Kapitalanlage die Grenzen dessen überschreitet, was bei der Finanzierung eines derartigen Geschäfts für eine Bank üblich ist120. Zusätzlich ist erforderlich, dass die Übernahme von Funktionen des Vertriebs erkennbar nach außen in Erscheinung tritt, denn nur dann setzt die Bank einen zusätzlichen, auf die übernommene Funktion bezogenen Vertrauenstatbestand121. Weil sie dadurch erkennbar Funktionen übernimmt, die typischerweise von anderen Projektbeteiligten wahrgenommen werden, treffen sie die in dem jeweiligen Funktionsbereich bestehenden spezifischen Prüfungs- und Aufklärungspflichten122. Konsequenterweise muss dann aber zur Begründung eines entsprechenden Vertrauens auch der bloße Anschein der Rollenüberschreitung ausreichen, wenn die Bank dessen Wirkung erkennt und duldet123.

119 BGH WM 2004, 172, 174; 620, 623; 2003, 918, 922; OLG Stuttgart, WM 2000, 133, 134; OLG Köln, WM 2005, 792, 798; LG Berlin, WM 2000, 1484, 1487; LG Bremen, WM 1999, 847, 848; LG Ulm, WM 2000, 825, 827; Streit, ZIP 1999, 477, 480; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 335; vgl. bereits Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 158; Hopt, Festschrift für Stimpel (1985), S. 265, 287. 120 BGH WM 1992, 901, 905; Rümker, ZHR 151 (1987), 162, 169; Die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts i.S.d. § 358 III BGB oder gar eines kollusiven Zusammenwirkens i.S.d. §§ 823, 826 BGB, § 263 StGB sind damit nicht gemeint (a.A. OLG Frankfurt WM 2002, 549, 551, welches durch sein abweichendes Verständnis des Überschreitens der Kreditgeberrolle zu Ergebnissen gelangt, die gänzlich entgegen der ständigen Rechtsprechung stehen); kritisch auch Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 26 Rn. 60. 121 BGH WM 2004, 521, 523; 620, 623; 2003, 918, 922; 1992, 901, 905; OLG Stuttgart, WM 2000, 133, 134 f.; 2001, 1667, 1671; OLG Dresden, WM 2002, 1881, 1882; 2003, 1802, 1807; vgl. auch KG WM 2002, 493, 497; OLG Hamm, WM 1999, 1056, 1057; OLG Köln, WM 2000, 2139, 2142; 2005, 792, 798; OLG München, WM 2002, 2460, 2464; LG Bremen, WM 1999, 847, 849; LG Ulm, WM 2000, 825, 827; Schimansky, in: Bankrechtstag 1992, S. 67, 70; Bruchner, WM 1999, 825, 832; Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 158 f.; Münscher, in: Frisch/ Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 24 Rn. 55. 122 BGH WM 1992, 901, 905; 1710, 1713; OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1284; vgl. Hans. OLG Hamburg, WM 2002, 1289, 1293; LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 261. Die bei Lang, ZBB 2002, 457, 478 gegebene Empfehlung, Kunden über das Überschreiten der Kreditgeberrolle zu informieren, würde eine Haftung also gerade begründen. 123 Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 31 m.w.N.; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 33.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

Ein Überschreiten der Kreditgeberrolle wurde in Fällen bejaht, in denen sich die Bank im Prospekt eines Bauherrenmodells nicht nur als Vertragspartnerin für die Finanzierung, sondern auch als Referenz benennen ließ bzw. diese Prospektgestaltung duldete, denn daraus erwachse der Bank die Verpflichtung, die Richtigkeit der Prospektangaben und die Bonität der Initiatoren in banküblicher Weise zu überprüfen und Kreditinteressenten über diesbezüglich bestehende Bedenken von sich aus, also ohne ausdrückliche Anfrage des Kunden, aufzuklären124. Die Benennung als Referenz erwecke den Eindruck, die Bank habe das gesamte Projekt mit positivem Ergebnis überprüft125. Fraglich ist in jenen Fällen, in denen sich das Vertrauen allein auf schriftliche Darstellungen in einem Verkaufsprospekt bezieht, das Verhältnis der Haftung aus c.i.c. zur allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung im weiteren Sinne, deren Anwendungsbereich sich auf freiwillig erstellte Prospekte, insbesondere bei Bauherrenmodellen erstreckt126. Bedenken können sich ergeben, sofern die Voraussetzungen der Prospekthaftung gegenüber denen der c.i.c. spezieller sind. Denn die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung wird ebenso wie das Verschulden bei Vertragsschluss aus dem Vertrauensgedanken hergeleitet, sie stellt daher einen Unterfall der c.i.c. dar127. Zwar erfordert die Prospekthaftung anders als die c.i.c. kein dem Verhandlungspartner persönlich entgegengebrachtes Vertrauen, sondern lässt ein typisiertes Vertrauen, das den möglicherweise unbekannten Prospektverantwortlichen entgegengebracht wird, ausreichen128. Die Kausalität der Prospektaussage für die Anlageentscheidung wird vermutet, sofern diese nach Veröffentlichung getroffen wurde129. Andererseits muss eine Finanzierungsbank für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospektangaben nur einstehen, wenn sie sich als Mitinitiatorin aktiv und nach außen erkennbar in die Prospektgestaltung oder die Werbung für eine Kapitalanlage eingeschaltet hat130. Davon ist nicht auszugehen, wenn die 124 BGH WM 1992, 1269, 1270; vgl. auch BGH WM 2004, 422, 423; zustimmend OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1671; Schimansky, in: Bankrechtstag 1992, S. 67, 71; Horn, ZBB 1997, 139, 145; Rösler, DB 1999, 2297, 2302; differenzierend Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 160: soweit eine Anlage durch die Bank nicht als „bankgeprüft“ bezeichnet werde, dürfe den Angaben in Gutachten eines Wirtschaftsprüfers vertraut werden. 125 BGH WM 1992, 1269, 1271. 126 Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 132 u. 135. Sind ursprünglich zutreffende Angaben in einem Prospekt erst später unrichtig geworden, so kommen nur Aufklärungs- und Beratungspflichten in Betracht (BGH WM 2004, 422, 424). 127 Hopt, HGB, Anh. zu § 177a HGB, Rn. 60; MünchKommHGB (Karsten Schmidt), § 347 Rn. 21; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 133; Früh, WM 1998, 2176, 2177; Horn, ZBB 1997, 139, 144 m.w.N. auch zur Gegenansicht; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 34; vgl. BGH WM 2004, 620, 623. 128 BGH WM 1984, 889; vgl. OLG Frankfurt, WM 1997, 27, 30; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 134; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Anh. zu § 372 Rn. III/9. 129 MünchKomm HGB (Karsten Schmidt), § 347 Rn. 21. 130 BGH WM 1984, 889, 890; 1985, 221; 2004, 620, 623; OLG Frankfurt, WM 1997, 27, 30; Schimansky, in: Bankrechtstag 1992, S. 67, 70 f.; vgl. Hopt, Festschrift für Stimpel (1985), S. 265, 292.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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Bank in dem Verkaufsprospekt lediglich als Partner für die Finanzierung benannt wird, auch wenn dies mit ihrem Einverständnis erfolgte131. Andererseits hindere allein die fehlende namentliche Benennung im Prospekt die Mitverantwortlichkeit einer Bank für dessen Inhalt nicht132. Jedoch müsse das offenkundige Verschweigen des Namens der finanzierenden Bank dem Unbefangenen Hinweis sein, dass die betreffende Bank keine Verantwortung für den Prospektinhalt übernehmen wolle133. Hat die Bank die Globalfinanzierung zugesagt, sich vom Initiator Sicherheit einräumen lassen und jedem Prospekt ihre Kreditantragsformulare beigelegt, oder haben gar Vermittler die Zeichnung der Kapitalanlage von der Finanzierung durch gerade diese Bank abhängig gemacht, so reiche dies noch immer nicht, um die Bank gleichsam als Partei des finanzierten Geschäfts zu behandeln134. Die Prospekthaftung setze einen stärkeren Einfluss der Bank auf die unternehmerische Planung oder auf die Werbung für das Projekt voraus, oder jedenfalls den zurechenbaren Anschein einer entsprechend weit gehenden Zusammenarbeit135. Wie sich aus der Rechtsprechung des BGH ergibt, kommt eine Haftung aus c.i.c. neben einer Prospekthaftung nur für denjenigen in Betracht, der entweder selbst an den Vertragsverhandlungen beteiligt ist oder im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit einem Anspruch auf Vertrauen hervortritt. Führt er die Vertragsverhandlungen nicht selbst, so müsse er dem Vertragspartner gegenüber zumindest als die Person erscheinen, von deren Entscheidung der Vertragsschluss abhängt136. Damit scheidet eine Haftung der Bank immer dann aus, wenn Darlehen und finanziertes Geschäft keine wirtschaftliche Einheit bilden, denn dann erscheint die finanzierende Bank dem Anleger nicht als die Person, von der der Abschluss des finanzierten Geschäfts (z. B. Beitritt zu einer KG; Fonds-GbR usw.) abhängt. Ob damit bei jedem Überschreiten der Kreditgeberrolle auch eine Haftung für fehlerhafte Prospektangaben aus Verschulden bei Vertragsschluss begründet werden kann, erscheint zweifelhaft, liegt wohl aber in der Konsequenz der dargestellten Rechtsprechung137. Sofern eine Anlage bei Verkaufsgesprächen als „bankgeprüft“ beworben wird, begründet dies nur dann einen besonderen Vertrauenstatbestand, wenn die Bank

131 BGH WM 2004, 620, 623; OLG Frankfurt, WM 1997, 27, 30 f.; OLG Köln, WM 2005, 792, 798; Hopt, Festschrift für Stimpel (1985), S. 265, 292. 132 OLG München, WM 1995, 289, 291. 133 OLG München, WM 1995, 289, 291. 134 BGH WM 1985, 221, 223 f.; BGH BKR 2005, 73; vgl. auch OLG Köln, WM 2005, 792, 798. 135 BGH WM 1985, 221, 224; vgl. auch Hopt, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, (2000), Bd. II, S. 497, 532. 136 BGH WM 1984, 889, 890. 137 Zum Verhältnis der Prospekthaftung gem. § 12 AuslInvestmG zur Haftung aus c.i.c. vgl. BGH WM 2004, 2150, 2153.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

diesen durch Einverständnis oder bewusste Duldung veranlasst hat und namentlich benannt wurde138. Hat eine Bank auf Anfrage von Interessenten ein bestimmtes Kapitalanlagemodell befürwortet, muss sie für ihre Empfehlung sachliche Anhaltspunkte haben und ihr dürfen zu diesem Zeitpunkt keinerlei Umstände erkennbar sein, die Zweifel an der Richtigkeit ihrer Einschätzung entstehen lassen könnten. Denn mit Abgabe der Empfehlung ist die Bank über die Kreditgeberrolle hinausgegangen und hat einen Anlagerat erteilt. Dadurch wurde der Eindruck erweckt, die Bank habe das Anlageprogramm mit positivem Ergebnis geprüft139. Auch wenn die Bank den Initiator eines bestimmten Anlagemodells in ihren Finanzierungsunterlagen als „erste Adresse“ bezeichnet hat, ist sie im Rahmen des rechtlich Zulässigen verpflichtet, interne Zweifel an dessen Vertrauenswürdigkeit oder Bonität offen zu legen140. Hingegen stellen eine generelle Finanzierungszusage gegenüber dem Initiator eines Bauherren- und Erwerbermodells oder Provisionszahlungen an die Kreditvermittler kein Überschreiten der Kreditgeberrolle dar141. Gleiches soll für die einvernehmliche Erstellung des Werbeprospektes, eines Treuhandvertrages oder für eine Fremdfinanzierungsabsprache zwischen Bank und Vertrieb gelten142. Denn dies sind Tätigkeiten zur Finanzierung, sie gehören also zur Kreditgeberrolle der Bank und begründen keinen Umstand, aus dem ein Darlehensnehmer darauf vertrauen darf, die Bank stehe für die Bonität der Anlageform ein143. Zudem sei die Finanzierungszusage einer Bank in einem Prospekt generell nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen auf die Solidität des Anlagemodells oder das Fehlen rechtlicher Risiken für den Teileigentumserwerb entstehen zu lassen144. Ein Überschreiten der Kreditgeberrolle liegt auch dann nicht vor, wenn die Bank dem Vertrieb Darle138 Vgl. OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1284; OLG Stuttgart, WM 1999, 844, 846; 2001, 1667, 1671; OLG Köln, WM 2000, 2139, 2142; LG München I, WM 2000, 820, 823; Bruchner, WM 1999, 825, 833; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 46; Nach OLG München, WM 1997, 254, 256 liegt in der Erklärung eines Bankmitarbeiters gegenüber einem Finanzmakler, die zu finanzierende Immobilie sei nach interner Prüfung finanzierungswürdig, kein Einverständnis, die Immobilie gegenüber Dritten als bankgeprüft zu bewerben. 139 BGH WM 1992, 1355, 1358 f. (Zur Annahme eines Beratungsvertrages aufgrund der Empfehlung sah sich das Gericht wohl infolge unzureichender Sachverhaltsangaben außer Stande.); vgl. auch Werner/Machunsky, DB 1982, 2229, 2231; Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 154. 140 Schwintowski, NJW 1989, 2987, 2091; weitergehend Rösler, DB 1999, 2297, 2302. 141 BGH WM 2003, 1710, 1713 f.; OLG Frankfurt, WM 2002, 1275, 1280; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 295; 2001, 1667, 1671; KG WM 2002, 493, 497; OLG Köln, WM 2000, 2139, 2142; LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 259; LG Ulm, WM 2000, 825, 827; vgl. LG Saarbrücken, WM 1994, 1974, 1977; Bruchner, WM 1999, 825, 833; vgl. Früh, WM 1998, 2176, 2177; Rösler, DB 1999, 2297, 2302; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 48 (Zwischenfinanzierungszusage); a.A. OLG Frankfurt WM 2002, 549, 551. 142 BGH WM 1992, 901, 905; 2003, 1710, 1713 f.; 2372, 2375; 2004, 172, 174. 143 Vgl. BGH WM 1988, 561, 562; OLG Frankfurt, WM 2002, 1275, 1280 m.w.N.; OLG Köln, WM 2005, 792, 798. 144 BGH WM 1992, 901, 906; vgl. auch v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1585.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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hensformulare zur Verfügung stellt, damit dieser die persönlichen Daten der Kunden erhebt, denn auch dadurch erscheinen Bank und Initiator dem Kunden nicht als einheitlicher Vertragspartner145. Allerdings geht der BGH nunmehr jedoch von einem „institutionalisierten Zusammenwirken“ zwischen Bank und Vertrieb aus, wenn die vom Verkäufer einer Immobilienanlage oder von einem Fondsinitiator eingeschalteten Vermittler mit Billigung der Bank deren Formulare für die Anbahnung von Darlehen benutzen, die zur Finanzierung der Anlage dienen sollen146. In solchen Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens besteht eine widerlegliche Vermutung, dass die Bank Kenntnis von etwaigen arglistigen Täuschungen hatte, die die Vertriebsbeauftragten im Bezug auf das Anlageobjekt begangen haben. Dies kann eine eigene Aufklärungspflicht der Bank wegen konkreten Wissensvorsprungs über die vom Dritten begangene Täuschung begründen (s. u., dd)). Der Umstand, dass eine Bank den Anlagevermittler aus früherer Zusammenarbeit als „Strukturvertriebsbeauftragten“ kannte und ihm für die Darlehensvermittlung eine Provision zahlte, rechtfertige keinen Rückschluss auf ein Überschreiten der Kreditgeberrolle147. Als Überschreiten der Kreditgeberrolle dürfte es jedoch anzusehen sein, wenn die Bank die Schulung der Vertriebsmitarbeiter übernimmt, die außer dem Kredit auch das zu finanzierende Geschäft vermitteln sollen148. Beansprucht eine Bank in Wahrnehmung ihrer eigenen Sicherungsinteressen im Hinblick auf die Konzeption des finanzierten Geschäfts ein gewisses Mitspracherecht, etwa indem sie ihre Finanzierungszusage von der Erfüllung bestimmter Bedingungen abhängig macht, so überschreitet sie dadurch ihre Kreditgeberrolle noch nicht149. Beispielsweise überschreitet eine Bank ihre Kreditgeberrolle nicht dadurch, dass sie vom Initiator eines Bauträgermodells zur Absicherung ihres Engagements verlangt, dass erhebliche Geldbeträge bei ihr hinterlegt werden150. Denn das Ziel der Absicherung des Kreditengagements ist banküblich und typischerweise mit der Rolle eines Kreditgebers verbunden151. Auch wenn die Bank ankündigt, sie werde die ordnungsgemäße Verwendung der Mittel durch einen Bauträger kontrollieren, handelt sie zur Absicherung ihres Kreditrisikos und somit in ihrer Funktion als

145 BGH WM 1988, 561, 562; OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1671; OLG Köln, WM 2005, 792, 798; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 35. 146 BGH WM 2006, 1194, 1200 f. 147 OLG Zweibrücken, WM 2000, 2150, 2152. 148 Abzulehnen insoweit: OLG München, WM 2005, 800,802. 149 Vgl. BGH WM 1992, 133, 134; 1988, 561, 562; LG Bremen, WM 1999, 847, 848; LG Ulm, WM 2000, 825, 827; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 530 Rn. 213; Hopt, Festschrift für Stimpel (1985), S. 265, 292; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 36; Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 53 Rn. 1.96. 150 OLG München, WM 2003, 191, 193 (bei Verzinsung der Gelder); BGH BKR 2005, 73. 151 BGH WM 1992, 901, 905; LG Bremen, WM 1999, 847, 848; Schimansky, in: Bankrechtstag 1992, S. 67, 70; Bruchner, WM 1999, 825, 832.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

Kreditgeber152. Wenn die Bank die Auszahlung eines Darlehens für den Kauf einer Eigentumswohnung davon abhängig macht, dass der Kunde einer Mieteinnahmegesellschaft (Mietpool) beitritt, die nur mit Zustimmung der Bank gekündigt werden darf, verfolgt sie ebenfalls lediglich ein legitimes Absicherungsinteresse153. Zusammenfassung Der Verantwortungsbereich der Bank verbreitert sich auf Bereiche außerhalb des Kreditgeschäfts, wenn sie dahingehend einen Vertrauenstatbestand setzt. Allerdings trägt das Überschreiten der Kreditgeberrolle anders als bei den übrigen Fallgruppen den Grund für die Entstehung der Aufklärungspflicht nicht in sich selbst. Für die Entstehung einer Aufklärungspflicht muss vielmehr ein Risiko bzw. eine Gefahr in dem betreffenden Bereich, auf den sich der Rechtsschein bezieht, erst noch hinzukommen. Es sind also durchaus Fälle denkbar, in denen die Bank trotz der Übernahme von Funktionen anderer Projektbeteiligter keine Aufklärungspflichten treffen, weil das Projekt keine besonderen Risiken für den Kunden aufweist. In dieser Fallgruppe ist der Kreditnehmer also nicht bereits deshalb schutzwürdig, weil die Bank ihre Rolle als Kreditgeber überschritten hat. Der Grund für die Entstehung von Aufklärungspflichten liegt hier vielmehr darin, dass das Geschäftsfeld, hinsichtlich dessen die Bank rollenfremd tätig geworden ist, besondere Risiken oder Gefahren für ihn aufweist, hinsichtlich derer die allgemeinen Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht vorliegen. Diese bestimmen sich dann nicht nach den Maßstäben des Kreditgeschäfts, sondern nach dem jeweiligen konkreten Geschäftstyp. Die bankrechtliche Aufklärungspflicht wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle ist ein Spezialfall der Haftung wegen Erweckens eines Anscheins der rechtlichen oder wirtschaftlichen Vertrauenswürdigkeit154 (dazu muss aber das spezielle Risiko eben noch hinzukommen). dd) Konkreter Wissensvorsprung Der Aufklärungspflicht wegen konkreten Wissensvorsprunges liegt die Idee zugrunde, dass es Treu und Glauben widerspricht, wenn ein Vertragsteil seine berufliche Sachkunde und damit seinen Wissens- und Erfahrungsvorsprung auf Kosten des anderen Teils ausnutzt155. 152 BGH WM 2004, 620, 623 f. Nur unter Beachtung dieser Überlegungen kann der Behauptung gefolgt werden, dass Aufklärungspflichten bezüglich der Verwendung der Kreditsumme allgemein umso eher in Betracht kommen, je mehr Einfluss die Bank auf die Kreditverwendung genommen hat (Krüger, ZBB 2000, 383, 384; ders., WM 2002, 156, 160, Fn. 27 a.E.). 153 BGH WM 2006, 1194, 1199 f. 154 Zu dieser Kategorie vgl. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 155. 155 Hopt, HGB, § 347 Rn. 23.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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(1) Sachliche Reichweite Weil jeder Verhandlungspartner sich gemäß dem Grundsatz der Eigenverantwortung über die allgemeinen Vertrags- und Lebensrisiken selbst informieren muss, kommt ein zur Aufklärung verpflichtender Wissensvorsprung nur in Bezug auf spezielle Risiken des konkreten Vorhabens in Betracht, die zu den allgemeinen wirtschaftlichen Projektrisiken hinzugetreten sind156. Zudem ist nur Wissen über Risiken offenbarungspflichtig, die sich bereits konkretisieren und zu einer unmittelbaren Vermögensgefährdung führen157. Die Aufklärungspflicht besteht unabhängig davon, ob das Risiko von der Bank selbst oder von dritter Seite verursacht worden ist158. Aus der dargestellten Beschränkung des Anwendungsbereichs der Fallgruppe Wissensvorsprung darf nicht im Umkehrschluss abgeleitet werden, die Bank dürfe das Kreditgeschäft als völlig risikofrei darstellen159. Der Zusatz soll vielmehr nur verdeutlichen, dass keine Pflicht besteht, über die mit jedem Darlehensgeschäft allgemein verbundenen Risiken aufzuklären und dass kein Wissensvorsprung allein aufgrund allgemeiner geschäftlicher Erfahrung begründet werden kann160. Aus dem Grundsatz, dass Aufklärung über vertragswesentliche Umstände nach Treu und Glauben erwartet werden kann, wird im Kreditgeschäft eine Verpflichtung der Banken abgeleitet, darauf hinzuwirken, dass der mit dem Kreditvertrag verfolgte Zweck nicht vereitelt wird161. Dies kann bezüglich der beabsichtigten Verwendung des Darlehens freilich nur gelten, soweit die Bank den Verwendungszweck kennt (woran es bei sog. Personalkrediten oft fehlt). (2) Erkennbarkeit Die Kritik, man könne unter die Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs jeden Fall einer wünschenswerten Aufklärungs-, Warn- oder Beratungspflicht subsumieren162 lässt die mehrfachen Einschränkungen außer Acht, denen die Annahme eines Wissensvorsprungs insbesondere durch das Erfordernis der Erkennbarkeit in Verbindung mit der Betonung der eigenen Prüfungspflichten jedes Kreditnehmers unterliegt. 156 BGH WM 2003, 1710, 1713; OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1284; OLG Braunschweig, WM 1998, 1223, 1230; OLG München, WM 2002, 2460, 2464; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 296; 2003, 343, 345; OLG Dresden, WM 2003, 1802, 1807; OLG Köln, WM 2005, 792, 797; Messer, in: Bankrechtstag 1992, S. 73, 76; Bales, ZfKr 2000, 463, 464. 157 Vgl. Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 154. 158 Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 155. 159 Zu einem Grenzfall vgl. BGH WM 1996, 196, 198. 160 OLG Braunschweig, WM 1998, 1223, 1230; OLG Köln, WM 2000, 2139, 2142; Bruchner, WM 1999, 825, 832; Medicus, in: Bankrecht 2000, S. 259, 264; vgl. auch OLG Dresden, WM 2002, 1881, 1882; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 30 Rn. 73 f. 161 Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 153. 162 Messer, in: Bankrechtstag 1992, S. 73, 76; generelle Zweifel an der Praktikabilität der 4 Fallgruppen äußert Köndgen, NJW 2000, 468, 470.

162

§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

Die Aufklärungspflichten beziehen sich stets nur auf das vorhandene, als wesentlich erkannte Wissen der Bank, eine Nachforschungspflicht besteht nicht163. Der positiven Kenntnis ist die bloße Erkennbarkeit nur dann gleichzusetzen, wenn sich die für den Kreditnehmer bedeutsamen Tatsachen der Bank aufdrängen mussten164. In Abweichung hiervon hat die Rechtsprechung Nachforschungspflichten in einem Fall bejaht, in dem ein Darlehensnehmer seiner Bank den Auftrag erteilt hatte, den Darlehensbetrag auf das Gehaltskonto eines ihrer Mitarbeiter zum Zwecke von „Effektengeschäften im Hause“ zu überweisen. Denn dieser Vorgang sei so ungewöhnlich, dass sich jedem ordentlichen Bankkaufmann der Verdacht unlauterer Machenschaften aufdrängen musste. Hinzu komme, dass Nachforschungen, die auf das eigene Bankinstitut beschränkt sind, nicht mit unzumutbarem Aufwand verbunden seien165. Dem ist zuzustimmen, soweit ausschließlich der Organisationsbereich der jeweiligen Bank betroffen ist. Denn das Interesse an der Geheimhaltung der Ergebnisse interner Revision kann insoweit nicht gegenüber den Schutzinteressen der Kunden überwiegen. Das OLG Karlsruhe will eine Nachforschungspflicht auch dann anerkennen, wenn die Bank beim Kunden das Vertrauen auf das Vorhandensein eines Wissensvorsprunges erweckt166. Ein generelles Vertrauen in die Kompetenz der Bank dürfte hierfür jedoch nicht ausreichen, weil der Wissensvorsprung sich stets auf einen konkreten Umstand beziehen muss. Der Fall müsste demnach so liegen, dass der Kunde ein konkretes Risiko bereits erkannt hat, aber darauf vertraut, dass die Bank es besser wisse als er. Ob ein solches Vertrauen ohne konkreten Anlass durch die Bank schutzwürdig ist, erscheint zweifelhaft. Aufgrund einer ausdrücklichen Änderung der Rechtsprechung des BGH besteht unter bestimmten Voraussetzungen nunmehr eine widerlegliche Vermutung dafür, 163 BGH WM 2004, 172, 173; 620, 622; 1992, 602, 603; 901, 904; 977; 1355, 1359; Hans. OLG Hamburg, WM 2002, 1289, 1293; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 297; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 248; OLG Zweibrücken, WM 2000, 2150, 2152; OLG Köln, WM 2000, 2139, 2143; 2005, 792, 797; OLG Schleswig, WM 2000, 1381, 1385; LG Berlin, WM 1999, 76, 79; 2000, 1484, 1486; vgl. auch LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1825; 2000, 1492, 1495 f.; OLG Braunschweig, WM 1998, 1223, 1229; OLG Hamm, WM 1998, 1230, 1234; LG Bremen, WM 1999, 847, 849; LG Saarbrücken, WM 1994, 1974, 1978; Köndgen, NJW 2000, 468, 471; Bruchner, WM 1999, 825, 833; Streit, ZIP 1999, 477, 480; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 167; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 52; Messer, in: Bankrechtstag 1992, S. 73, 80; Früh, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94g; Rösler, DB 1999, 2297, 2299. 164 BGH WM 1992, 602, 603; 977; OLG Naumburg, WM 2001, 1411, 1412; OLG Hamm, WM 1998, 1230, 1234; LG Berlin, WM 2000, 1484, 1486; LG Saarbrücken, WM 1994, 1974, 1978; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 167; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 467; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 521 Rn. 183; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 110 a.E.; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 29; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 337; Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 53 Rn. 1.97; a.A. Singer, ZBB 1998, 141, 150 (bloße Erkennbarkeit reiche nicht). 165 BGH WM 1988, 895, 898 f. 166 OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 248.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

163

dass die finanzierende Bank Kenntnis davon hatte, dass ihr Kunde, der den Kredit zum Kauf einer Immobilie oder zum Beitritt zu einem Immobilienfonds aufnimmt, durch vorsätzlich falsche Darstellungen im Verkaufs- oder Fondsprospekt oder durch ein Verhalten des Vermittlers, des Verkäufers oder des Fondsinitiators arglistig getäuscht worden ist167. Darin liegt eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, die dem Darlehensnehmer die volle Beweislast für die Kenntnis der Bank auferlegte168. Diese Beweiserleichterung kommt nur dann zur Anwendung, wenn die Verkäufer der Immobilie bzw. die Initiatoren des Fonds, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, wenn darüber hinaus die Finanzierung der Kapitalanlage ebenfalls vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde und wenn die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen169. Ein institutionalisiertes Zusammenwirken setzt eine ständige Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Verkäufer der Immobilie bzw. dem Initiator des Fonds sowie den von ihnen beauftragten Vermittlern voraus. Davon ist auszugehen, wenn eine Vertriebsvereinbarung, ein Rahmenvertrag oder konkrete Vertriebsabsprachen bestanden haben, wenn sich die Vermittler der Immobilienanlage mit Wissen und Wollen der Bank derer Formulare bedienen oder gar in bankeigenen Büros logieren, oder schließlich auch dann, wenn der Immobilienverkäufer oder dessen Vermittler der Bank wiederholt Darlehenskunden hinsichtlich desselben Objekts vermittelt haben170. Eine evidente Unrichtigkeit der Angaben des Immobilienvertriebs wird dann angenommen, wenn diese Angaben objektiv betrachtet grob falsch sind. Denn dann dränge es sich auf, dass sich die Bank der Erkenntnis dieser Unrichtigkeit und damit auch der Täuschung bewusst verschlossen habe171. Dies nahm der BGH a.a.O. an, weil der Vertrieb dem Interessenten Mieterträge avisiert hatte, die 46 % über den später tatsächlich erzielten Mieterträgen lagen. (3) Einzelfälle Grundsätzlich gilt, dass auch wenn der Kunde das Darlehen für ein Geschäft mit einem anderen Kunden der Bank aufnehmen will, die Bank regelmäßig nicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse dieses Kunden und die Risiken des zu finan-

167 168 169 170 171

BGH WM 2006, 1194, 1200 f. BGH WM 2006, 1194, 1200 f. unter Verweis auf BGH WM 2003, 61, 62. BGH WM 2006, 1194, 1200. BGH WM 2006, 1194, 1201. BGH WM 2006, 1194, 1201.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

zierenden Geschäfts hinweisen muss172. Selbst auf den Umstand, dass sie dem vom Kunden in Aussicht genommenen Geschäftspartner keinen Kredit mehr gewähren würde, müsse eine Bank ihren Kunden nicht hinweisen173. Denn es sei nicht Aufgabe einer Bank, ihre Kunden vor leichtfertigen Geldgeschäften mit Dritten zu bewahren174. Auch eine konkurrierende Bank müsse von der bisherigen Kreditgeberin anlässlich einer Kreditablösung nicht vor gefährlichen Kreditgeschäften gewarnt oder über die Vermögensverhältnisse des potentiellen Geschäftspartners aufgeklärt werden175. Denn beide Kreditinstitute stünden sich als gleichwertige Partner mit erkennbar gegenläufigen Interessen gegenüber176. Bei der Ablösung eines Großkredits sei eine Aufklärungspflicht schon deshalb nicht anzunehmen, weil die Bank davon ausgehen dürfe, dass ihre Konkurrentin die obligatorische Prüfung gem. § 18 KWG durchgeführt hat und deshalb bereits hinreichend informiert ist177. Hingegen dürfe eine Bank nicht einen bei einem anderen Kreditinstitut bestehenden sittenwidrigen Kredit ablösen, ohne den Kreditnehmer vorher auf die Sittenwidrigkeit des Altkredits aufmerksam zu machen, weil für die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages wesentlich günstigere Konditionen gelten als bei rechtsgültigem Vertrag178. Die Aufklärungspflicht scheitert in diesen Fällen jedoch regelmäßig daran, dass der ablösenden Bank die Konditionen des Altkredits nicht bekannt sind und sie sich nach h.M. darüber auch nicht informieren muss179. Das OLG Naumburg hat eine Aufklärungspflicht der Bank bejaht, die einen Großteil der Altkredite eines Kunden ablösen wollte. Da sie die Umschuldung nicht für die gesamten Altkredite vornehmen wollte, sei sie verpflichtet gewesen, den Darlehensnehmer darauf hinzuweisen, dass die ehemalige Hausbank des Kunden nicht bereit sein würde, den noch bestehenden Kontokorrentkredit isoliert fortzuführen und dass auch die Übernahme 172 BGH WM 1978, 896, 897; 1987, 1546; 1988, 895, 898; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1583; Messer, in: Bankrechtstag 1992, S. 73, 75; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 109; Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 76 Rn. 132; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 25. 173 BGH WM 1989, 1409, 1411; allgemeiner: BGH WM 1987, 1546; 1988, 1225; Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 475; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Anh. zu § 372, Rn. III/36; Werner/Machunsky, DB 1982, 2229, 2231 (aber Aufklärungspflicht, wenn Bank weiß, dass das zu finanzierende Geschäft zum Scheitern verurteilt ist); vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 110. 174 BGH WM 1987, 1546, 1547; Bales, ZfKr 2000, 463; vgl. Früh, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/95. 175 BGH WM 1989, 1409, 1410 f.; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 15 u. 82 (zur Auskunftshaftung). 176 BGH WM 1989, 1409, 1411. 177 BGH WM 1989, 1409, 1411. 178 Singer, ZBB 1998, 141, 148 f.; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 56 mit Nachweisen zur Gegenansicht. 179 A.A. Singer, ZBB 1998, 141, 149 m.w.N. zum Streitstand.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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dieses Kredits durch eine dritte Bank scheitern kann. Da die Bearbeitung eines Kontokorrentkredits wenig lukrativ und arbeitsintensiv sei, werde dieser fast ausschließlich durch die Hausbank übernommen, die auch die weiteren zur Finanzierung eines Vorhabens erforderlichen Darlehen ausreicht180. Ein Wissensvorsprung wurde bejaht bezüglich der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Geschäftspartners des Darlehensnehmers181: Wenn eine Bank, die im Rahmen eines Bauherrenmodells182 dem Bauträger in so erheblichem Umfang Kredit gewährt hat, dass dessen Zahlungsfähigkeit nur noch von diesem Kapital abhing, auch an einzelne Bauherren Kredite zur Beteiligung an dem Bauherrenmodell ausreicht, ist sie verpflichtet, die Bauherren vor Abschluss des Darlehensvertrages auf die unmittelbare Insolvenzgefahr hinzuweisen183. Sieht sie sich hieran wegen ihrer Pflicht zur Wahrung des Bankgeheimnisses gehindert, so muss sie die Finanzierung der Bauherren ohne Angabe von Gründen verweigern184. Nach abweichender Ansicht bilden Schulden des Dritten (hier also des Bauträgers) bei der kreditgebenden Bank selbst dann keinen offenbarungspflichtigen Umstand, wenn die Bank schon bei Kreditvergabe entschlossen ist, die Kreditsumme ausschließlich zur Verrechnung auf dem debitorischen Konto des Dritten zu verwenden185. Schulden des Dritten seien kein spezielles Risiko des zu kreditierenden Geschäfts, sondern allgemeines Geschäftsrisiko. Es obliege vielmehr dem Anleger, in seinem eigenen Interesse eine Bankauskunft über die finanzielle Situation seines zukünftigen Vertragspartners einzuholen186. Letzteres trifft zwar zu, jedoch weiß die Bank, ob ein solches Auskunftsersuchen gestellt wurde. Soweit dies nicht der Fall ist, ist ihr die Schutzbedürftigkeit des Kreditnehmers erkennbar. In einer solchen Lage hat sie daher einen konkreten Wissensvorsprung über einen Umstand, der geeignet ist, den angestrebten Vertragszweck zu vereiteln. Sie befindet sich außerdem in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, der zumindest zur Offenlegung der den Konflikt begründenden Umstände verpflichtet.

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OLG Naumburg, WM 2004, 782, 784 f. BGH WM 1991, 85 f.; vgl. auch BGH WM 1992, 1310, 1311; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 469; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 335; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 519 Rn. 176; Rümker, ZHR 151 (1987), 162, 167; Werner/Machunsky, DB 1982, 2229, 2231; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 2.843; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 25; Barnert, WM 2004, 2002, 2006. 182 Zum Begriff siehe v. Heymann, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, S. 1. 183 BGH WM 1991, 85 f. (mit kritischer Anm. Feuerborn, EWiR 1991, S. 131 unter Hinweis auf § 166 I BGB). 184 BGH WM 1991, 85, 86; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 519 Rn. 178. 185 Messer, in: Bankrechtstag 1992, S. 73, 78 (Die zur Begründung angeführten Entscheidungen BGH WM 1987, 1546; 1988, 561 tragen diese Behauptung nicht, denn sie schränkten die Aufklärungspflicht jeweils nur deshalb ein, weil eine Güterabwägung mit den Geheimhaltungsinteressen des Dritten dies erforderte.). 186 Messer, in: Bankrechtstag 1992, S. 73, 79. 181

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

Aufgrund eines Wissensvorsprungs mussten Anleger, die im Rahmen eines Bauherrenmodells Ferienhäuser errichten wollten, über die für sie nicht erkennbare Verlustträchtigkeit einer Hotelanlage aufgeklärt werden, weil diese für den Erfolg des Bauherrenmodells von entscheidender Bedeutung war187. Auch der Umstand, dass die Bank bereits die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek gegen den Hotelbetrieb erwirkt hatte, sei zu offenbaren, soweit er aus dem Grundbuch nicht hervorgeht188. Ein konkreter Wissensvorsprung kann auch aus der Kenntnis resultieren, dass gegen einen von der Bank empfohlenen „Finanzberater“ bereits zwei Vollstreckungstitel vorlagen, wenn der Kreditnehmer die Darlehenssumme einsetzen will, um eine Schuld bei einer anderen Bank zu tilgen und diese anweist, die freizugebende Grundschuld an den Finanzberater abzutreten. Die Bank muss dann auf das spezielle Risiko hinweisen, das sich aus der Vermögenslosigkeit dieses Beraters ergibt. Denn anders als der Kreditnehmer, dem nur das abstrakte Risiko eines Gläubigerzugriffs beim Zessionar bekannt war, wusste die Bank, dass ein Gläubigerzugriff auf die Grundschuld konkret zu erwarten war. Daher musste sie vor der Abtretung der Grundschuld warnen189. Im Zusammenhang mit der Finanzierung eines Beitritts zu einer GrundstücksGbR hat der BGH eine Aufklärungspflicht erwogen, wenn der Bank im Gegensatz zum Beitretenden die schon zum Zeitpunkt des Beitritts bestehende Überzeichnung bekannt war190. Auch der starke Verdacht eines Missbrauchs der Vertretungsmacht durch den gesetzlichen Vertreter des Kunden kann die Bank zur Aufklärung verpflichten191. Hingegen könne bei einem Bauherren- und Erwerbermodell allein die Kenntnis einer personellen Verflechtung von Grundstücksverkäufer und Treuhänder für sich genommen keinen Wissensvorsprung begründen, sofern sich daraus kein spezielles Risiko (etwa in Form schlechterer Konditionen) ergeben hat192. Fraglich ist, ob über Provisionszahlungen der Bank an einen Kreditvermittler aufgeklärt werden muss, wenn diese dem Kreditnehmer nicht separat weiterbelastet werden, sondern im Zins „versteckt“ sind (sog. „packing“)193. Hier ist vorab zu 187

OLG Frankfurt, WM 1997, 27, 31. OLG Frankfurt, WM 1997, 27, 31. 189 BGH WM 1995, 566, 568. 190 BGH WM 1986, 995, 996 (wegen der dann geringeren Verlustzuweisungen). 191 Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Erstauflage 1995, Anh. zu § 372, Rn. 80. 192 BGH WM 2003, 1710, 1713: bloße Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Treuhänders begründen keinen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung. 193 Generell bejahend: Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 56 Rn. 31; Frisch, in: Frisch/ Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 66 Rn. 164; Geibel, ZBB 2003, 349, 357; Bülow, Verbraucherkreditrecht, § 498 Rn. 43 u. 44c; Binder, in: Bankrecht 2000, 279, 289 u. 304 – 306 sieht in derartigen Provisionsleistungen an den Verhandlungsführer des Kreditnehmers (!) ein Überschreiten der Kreditgeberrolle; dagegen Wolf, zit. nach Pamp, in: Bankrecht 2000, S. 307, 308. 188

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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prüfen, ob durch die Provision die Kreditkosten erhöht worden sind oder ob die Bank die Provision aus ihrer eigenen Gewinnmarge gezahlt hat194. Diese Differenzierung begründet sich aus § 492 BGB, wonach sämtliche Kosten des Darlehens anzugeben sind. Neben der Problematik der Mindestangaben dürfte daher eine Aufklärungspflichtverletzung nur in Betracht kommen, wenn die Zahlungen unabhängig vom Eintritt oder Ausbleiben einer Kreditverteuerung geeignet sind, den Empfänger zum Nachteil des Kunden zu beeinflussen. Dies soll bei Provisionszahlungen an Kreditvermittler regelmäßig nicht der Fall sein, weil solche Zahlungen mit der (Gewinn-) Beteiligung eines Vermögensverwalters an den Provisionen und Depotgebühren der Bank nicht vergleichbar seien. Insoweit hatte der BGH entschieden, dass eine Bank, die dem Vermögensverwalter ihres Kunden Provisionen in Form einer Beteiligung an den von der Bank vereinnahmten Depotgebühren und Provisionen aus Anlagegeschäften des Kunden zahlt, vor Vertragsschluss auf die „Innenprovision“ hinzuweisen hat195. Denn durch diese Provisionsvereinbarung werde die Entscheidung des Verwalters bezüglich der Auswahl der Bankverbindung und des Umfangs der zu tätigenden Geschäfte zum Nachteil des Kunden beeinflusst; durch die Annahme der Zahlungen handle der Vermögensverwalter in hohem Maße treuwidrig196. Diese Interessenlage ist in den Fällen des „packing“ nicht gegeben, weil ein Kreditvermittler nicht annähernd in gleichem Maße Vertrauen bezüglich seiner Unabhängigkeit in Anspruch nimmt197. Im Gegenteil ist bei Anlage- wie bei Kreditvermittlern gerade offensichtlich, dass sie von dritter Seite vergütet werden und ein eigenes Provisionsinteresse verfolgen. Teilweise wird die Aufklärungspflicht bereits mit dem Argument abgelehnt, dass ein „packing“ für den Kreditnehmer offensichtlich sei, wenn ihm weder Bearbeitungs- noch Kreditvermittlungskosten gesondert berechnet würden198. Für den Bereich der Verbraucherdarlehensverträge wurden nunmehr Spezialregelungen betreffs der Darlehensvermittlung in §§ 655a bis 655e BGB iVm. Art. 247 § 13 EGBGB getroffen. Nach Art. 247 § 13 II EGBGB muss der Darlehensvermittler 194

Vgl. OLG Köln, WM 2002, 118, 121; OLG Dresden, WM 2003, 1802, 1808; LG Nürnberg-Fürth, WM 2000, 2153, 2156. 195 BGH WM 2001, 297, 298 (Diese Entscheidung ist in mehrfacher Hinsicht zweifelhaft. Das Gericht vermeidet es, eine an sich unzulässige Gestaltung unter § 138 BGB zu subsumieren. Anlass zur Kritik geben darüber hinaus die Erörterungen zum Umfang des ersatzfähigen Schadens). Vgl. auch LG München I, BKR 2003, 769, 771; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 64 folgert eine generelle Aufklärungspflicht über kick-backVereinbarungen aus § 31 II Nr. 2 WpHG a.F. 196 BGH WM 2001, 297, 298; OLG Köln, WM 2002, 118, 121; 2003, 338, 340; vgl. auch BGH WM 2004, 1768, 1771. 197 Vgl. BGH WM 2004, 417, 419; 521, 523: verlangt die Verletzung einer vertraglichen Treuepflicht; vgl. auch BGH WM 2003, 2328, 2332; OLG München, WM 2005, 647, 650 (bzgl. Rückvergütung an die Bank bei Anlagen in Fonds); a.A. Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 68 Rn. 167 u. S. 70 Rn. 170 („Bestechlichkeit“). 198 OLG Köln, WM 2002, 118, 121.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

den Verbraucher bei Bestehen eines Darlehensvermittlungsvertrags im Sinne des § 655a BGB rechtzeitig vor Abschluss des Darlehensvermittlungsvertrags in Textform informieren über 1. die Höhe einer vom Verbraucher verlangten Vergütung, 2. die Tatsache, ob er für die Vermittlung von einem Dritten ein Entgelt erhält, sowie gegebenenfalls dessen Höhe, 3. den Umfang seiner Befugnisse, insbesondere, ob er ausschließlich für einen oder mehrere bestimmte Darlehensgeber oder unabhängig tätig wird, und 4. gegebenenfalls weitere vom Verbraucher verlangte Nebenentgelte sowie deren Höhe, soweit diese zum Zeitpunkt der Unterrichtung bekannt ist, andernfalls einen Höchstbetrag. Zudem hat der BGH seine Rechtsprechung nunmehr präzisiert, wobei jedoch aus der jüngeren Rechtsprechung deutlich wird, dass der BGH diese Präzisierung auf den Bereich der Anlageberatung beschränkt wissen will199. Hierzu sei verwiesen auf die instruktive Darstellung des Vorsitzenden Richters des XI. Zivilsenats, Herrn Ulrich Wiechers200. Zu unterscheiden sind demnach Innenprovisionen (d. h. Vertriebsprovisionen des Anlagevermittlers, die nicht offen ausgewiesen werden, sondern aus dem Anlagevermögen gezahlt werden) von Rückvergütungen (d. h. Vertriebsprovisionen, die der Initiator/Emittent einer Kapitalanlage an die in den Vertrieb der Anlage eingeschaltete Bank leistet und die aus offen ausgewiesenen Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten der vertriebenen Kapitalanlage gespeist werden). Der Unterschied liegt somit zunächst im Kenntnisstand des Kunden. Im Fall von Innenprovisionen kennt der Kunde die Provision überhaupt nicht, während er im Fall einer Rückvergütung zwar weiß, dass Kosten in entsprechender Höhe von seinem Investment abgezogen werden, ihm aber nicht bekannt ist, dass ein Teil dieses Abschlags vom Emittenten an die Bank gezahlt wird (i. d. R. in Abhängigkeit vom abgesetzten Volumen)201. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Innenprovisionen ab einer bestimmten Größenordnung (ca. 15 % des Anlagevolumens) aufklärungspflichtig, um einer Fehlvorstellung des Anlegers über die Werthaltigkeit seines Investments vorzubeugen202. Hingegen sind Rückvergütungen generell aufklärungspflichtig, weil daraus eine Gefahr resultiert, dass die beratende Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse abgibt, sondern auch im Interesse der Erzielung einer möglichst hohen Rückvergütung (Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank)203. Dies gilt selbst dann, wenn die Fondsgesellschaft, die die Provision an die beratende Bank zahlt, eine konzerneigene Gesellschaft der Bank ist, weil der Kunde zwar das allgemeine Interesse der Bank am wirtschaftlichen Erfolg ihres Tochterunternehmens erkennen könne, nicht aber das 199 Vgl. BGH WM 2014, 1621, 1623 mwN; wenn auch nicht auf den vom WpHG regulierten Bereich, siehe BGH WM 2014, 1670, 1671 (darlehensfinanzierte Fondsbeteiligung). 200 Wiechers, Aktuelle Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH, WM 2012, 477, 480 ff. m.w.N. 201 Vgl. OLG Frankfurt a. M., WM 2015, 274, 276. 202 Wiechers, a.a.O., S. 481 mwN; Schlick, WM 2015, 261. 203 OLG Frankfurt a. M., WM 2015, 274, 276; 2014, 1675, 1677; Wiechers, a.a.O., S. 481 mwN.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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besondere Interesse der Bank am Rückfluss des an den Fonds gezahlten Ausgabeaufschlags in Form einer Eigenkapitalvermittlungsprovision204. Die Vergütung für eine von der beratenden Bank übernommene Platzierungsgarantie ist hingegen keine aufklärungspflichtige Rückvergütung in diesem Sinne205. Bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen ist eine Bank nach ständiger Rechtsprechung nur unter ganz besonderen Voraussetzungen zur Aufklärung über Risiken des finanzierten Geschäfts verpflichtet, weil sie regelmäßig davon ausgehen darf, dass die Interessenten entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich der Hilfe von Fachleuten bedienen206. Der Schutz dieses typisierten Vertrauens wurde ursprünglich damit begründet, dass bei Personen, die sich an einem Steuersparmodell beteiligen, davon ausgegangen werden könne, dass sie über ein höheres Einkommen verfügen und in der Regel wirtschaftlich und rechtsgeschäftlich erfahren sind207. Diese Vermutung wurde auf Personen, die zur Beteiligung an Optionsgeschäften Darlehen aufnehmen, nicht übertragen208. Die Rechtsprechung hat an der Vermutung man204

OLG Frankfurt a. M., WM 2015, 274, 276. OLG Frankfurt a. M., WM 2015, 274, 276. 206 BGHZ 124, 151, 156; BGH WM 1985, 221, 224; 1992, 216, 217; 901, 902 f.; 1310, 1311; 2000, 1245, 1246; 2003, 918, 921; 1370, 1372; 1710, 1713; 2372, 2375; 2004, 172, 173; 417, 418; 521, 523; 2006, 1194, 1199; OLG Frankfurt, WM 2002, 549, 550; 1281, 1283 – 1285; 2000, 2135, 2137; 1997, 27, 31; Hans. OLG Hamburg, WM 2002, 1289, 1292 f.; OLG München, WM 1997, 254, 257; 1999, 1416, 1417; 2001, 252, 255; 1215, 1216; 2002, 2460, 2464; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 247; 2003, 1223, 1226; OLG Zweibrücken, WM 2000, 2150, 2151; OLG Köln, WM 2000, 2139, 2143; 2005, 792, 796; OLG Schleswig, WM 2000, 1381, 1387; vgl. OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2328; OLG Koblenz, WM 2002, 2456, 2457; LG Berlin, WM 2000, 1484, 1486 f.; LG Stuttgart, WM 2000, 1388, 1389; 1492, 1495; KG WM 2002, 493, 497 f.; OLG Stuttgart, WM 1999, 844, 846; 2000, 292, 294 u. 296; 1942, 1946; 2146, 2148; Thüringer OLG, WM 1999, 2315, 2318; LG Bremen, WM 1999, 847, 848; LG NürnbergFürth, WM 1999, 1458, 1459; LG Ulm, WM 2000, 825, 826; LG Düsseldorf, WM 1998, 288, 290; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1583; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 50; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 111; Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 151; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 20 Rn. 47; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335; Lang, ZBB 2002, 457, 474; a.A. OLG Nürnberg, WM 1999, 2305; OLG München, WM 2002, 1297, 1299; Werner/Machunsky, DB 1982, 2229, 2230; Hofmann, ZBB 2005, 174, 179; widersprüchlich OLG München, WM 1999, 1818, 1820 f. 207 BGH WM 1992, 1355, 1357; OLG München, WM 1997, 254, 257. Nach Streit, ZIP 1999, 477, 479 liegt ein weiterer Grund darin, dass die Gefährdung bei solchen Geschäften typischerweise nicht im Bereich des Darlehens, sondern dem der Vermögensanlage liegt und § 166 I BGB Anwendung finde (letzteres natürlich nur, soweit die Bevollmächtigung nicht gem. § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 I RBerG nichtig ist). Ebenso Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 28. 208 BGH WM 1992, 1355, 1357; vgl. auch BGHZ 124, 151, 156 f. (aufgrund des wesentlich erhöhten Totalverlustrisikos und der höheren Komplexität von Optionsgeschäften); zuzustimmen ist insoweit Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 470, die darauf hinweisen, dass nicht die Art des finanzierten Geschäfts, sondern allein die Aufklärungsbedürftigkeit des konkreten Kunden für das Ausmaß der Aufklärungspflichten entscheidend seien; in diesem Sinne auch Frisch, VuR 1999, 432, 439. 205

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

gelnder Aufklärungsbedürftigkeit aber auch bei steuersparenden Bauherren- oder Erwerbermodellen, die an Personen mit mittlerem oder geringem Einkommen vertrieben wurden, festgehalten209. Wie die Rechtsprechung selbst anerkennt, sind Anlagespekulationen auf Kredit, bei denen die Tilgungsleistungen aus dem Kapitalertrag der Anlage bedient werden sollen, gerade für Geringverdienende von besonderem Interesse210. Der Grund für den generell geringeren Aufklärungsbedarf derjenigen Kreditnehmer, die eine Finanzierung mit Fremdkapital vorrangig aus steuerlichen Erwägungen in Anspruch nehmen, liegt richtigerweise also nicht darin, dass dieses Klientel finanzielle Verluste „leicht“ verkraften kann. Die finanziellen Verhältnisse spielen bei der Bestimmung der Aufklärungsbedürftigkeit vielmehr nur dann eine Rolle, wenn für den angestrebten Vertrag eine hohe Liquidität (z. B. aufgrund möglicher Nachschusspflicht) wesentliche Bedeutung hat. Den Grund für die geringere Schutzbedürftigkeit bei kreditfinanzierten Kapitalanlagen bildet ein anderer Umstand. Die Motivation der Kreditaufnahme ergibt sich bei solchen Geschäften nicht vorrangig aus dem Mangel an eigenem Kapital, sondern aus einem zusätzlichen Vorteil, der aus der Kreditaufnahme erstrebt wird. Aufgrund dieses planmäßigen Vorgehens dürfen die Kreditinstitute vermuten, dass solche Kreditnehmer entweder selbst über erhöhte Kenntnisse bzw. Erfahrungen im wirtschaftlichen Geschäftsverkehr verfügen oder aber durch fachkundige Beratung von dritter Seite (z. B. Steuerberater) mit den grundlegenden Risiken des Geschäfts vertraut sind. Diese Vermutung gilt daher auch in den in jüngerer Zeit vermehrt auftretenden Fällen211. Berechtigt erscheint allerdings der Einwand, dass das typisierte Vertrauen bei steuerlich motivierten Kapitalanlagemodellen keine Lösung derjenigen Fälle ermögliche, in denen über ein besonderes Risiko der konkreten Anlage aufzuklären ist, weil solche Umstände des Einzelfalls einer allgemeinen Erfahrung gerade nicht zugänglich sind212. Hinsichtlich solcher einzelfallspezifischer Gefahren bleibt daher eine Aufklärungspflicht möglich.

209 Dazu kritisch: Köndgen, NJW 2000, 468, 472; Stüsser, NJW 1999, 1586; Fuellmich/ Rieger, ZIP 1999, 427 u. 432 sowie 465, 469; Ahr, VuR 2000, 263 f.; Hofmann, ZBB 2005, 174, 179; Binder, in: Bankrecht 2000, 279, 281, 296 u. 301 sieht Unterschiede aufgrund typischerweise mangelnder Erfahrung im Bereich Immobileinkapitalanlagen und fehlender Inanspruchnahme von Fachleuten); ebenso Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 171 Rn. 427; vgl. auch OLG Frankfurt WM 2002, 549, 550; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 334. 210 Ebenso Horn/Balzer, WM 2000, 333, 334; Hofmann, ZBB 2005, 174, 179; kritisch zu dieser Argumentation LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1825. 211 A.A. Ahr, VuR 2000, 263, 264. Nach Hofmann, ZBB 2005, 174, 179 f. ist der Kreditgeber verpflichtet, dem Kunden eine Berechnungsgrundlage zur Ermittlung seiner Steuervorteile zur Verfügung zu stellen, aus der sich die Gesamtfinanzierungsdauer, der Gesamtbetrag und die monatliche Belastung ergeben, weil der Kunde nur auf dieser Basis eine steuerliche Beratung einholen könne. 212 Medicus, in: Bankrecht 2000, S. 259, 263.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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Kenntnisse über den Zustand des zu finanzierenden Objekts muss eine Bank regelmäßig nicht offenbaren, weil sie grundsätzlich ohne Sorgfaltsverstoß davon ausgehen darf, dass sich der Kunde selbst ein Bild vom baulichen Zustand des Hauses verschafft hat213. Ob der Erwerber seiner Prüfungsobliegenheit nachgekommen ist, muss die Bank nicht ermitteln214. Veranlassung zur Aufklärung besteht nur dann, wenn es sich um einen versteckten Mangel handelt, von dem die Bank weiß oder annehmen muss, dass er dem Kreditnehmer nicht bekannt ist215. Die Kenntnis davon, dass der in einem Prospekt für ein Bauherrenmodell genannte Grundstückskaufpreis nur zum Schein vereinbart wurde, während in Wahrheit ein wesentlich geringerer Betrag gezahlt worden ist, begründet einen zu offenbarenden Wissensvorsprung. Gleiches gilt, wenn im Prospekt verschleiert wird, dass den Bauherren nur ein Teil des im Prospekt gezeigten Grundstücks übereignet wird216. Hingegen sei eine Bank nicht aufgrund der Tatsache, dass sie dem Verkäufer einer Immobilienkapitalanlage Kredite zur Beseitigung eines Sanierungsrückstaus gewährt habe, gegenüber dessen Käufern über das Bestehen eines (versteckten) Baumangels aufklärungspflichtig, weil sie darauf vertrauen dürfe, dass die Mittel zur Beseitigung der Mängel eingesetzt wurden217. Selbst die Kenntnis von Hindernissen, die einer fristgerechten Realisierung eines Bauherrenmodells entgegenstehen (Fehlen einer gesicherten Erschließung und eines verbindlichen Bebauungsplans) begründe keine Aufklärungspflicht, weil die Bank davon ausgehen dürfe, dass die Bauherren insoweit keiner Aufklärung bedürften218. Eine Aufklärungspflicht wegen Wissensvorsprungs kann gleichwohl entfallen, wenn sich die betreffenden Umstände für jedermann erkennbar aus dem Prospekt der finanzierten Kapitalanlage ergeben, denn die Bank darf grundsätzlich davon aus213

BGH WM 1988, 561, 563 u. 1225; 1992, 133, 134; 2000, 1245, 1246; OLG München, WM 2001, 1215, 1216; OLG Koblenz, WM 2003, 1228, 1232; LG Stuttgart, WM 2000, 1388, 1390; Bruchner, WM 1999, 825, 831; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 26; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 34 Rn. 85; a.A. Thüringer OLG, WM 1999, 2315, 2318: aufgrund des Missverhältnisses zwischen Kaufpreis und Wert der Immobilie müsse sich der Bank aufdrängen, dass der Kreditnehmer unzureichend informiert ist; kritisch dazu LG Stuttgart, a.a.O., S. 1390. 214 OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2328. 215 BGH WM 1988, 561, 563; 1992, 133, 134; 901, 903; OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2328; vgl. OLG Köln, WM 2000, 2139, 2143; LG Stuttgart, WM 2000, 1388, 1390; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 520 Rn. 180; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 26. 216 BGH WM 1992, 216, 218; mit Anm. Vortmann, EWiR 1992, 239 f.; a.A. OLG Karlsruhe, WM 2003, 1223, 1226 f.: mit dem geringeren Kaufpreis müsse ein geringeres Kreditengagement verbunden sein, weil dies einen zusätzlichen Interessenkonflikt begründe. Dies ist abzulehnen, da eine Aufklärungspflicht wegen konkreten Wissensvorsprungs unabhängig von einer Interessenkollision bestehen kann. Ob die teilweise Rückgewähr des Kaufpreises rechtlich zulässig ist, ist für das Bestehen der Aufklärungspflicht irrelevant. 217 LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 261; ein solcher Kredit begründet auch kein Überschreiten der Kreditgeberrolle: BGH WM 1988, 561, 562. 218 BGH WM 1986, 156, 158.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

gehen, dass der Kunde den Prospekt kennt bzw. ihn zumindest erhalten hat219. Ganz allgemein lässt sich aussagen, dass eine Aufklärungspflicht aus dem Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs nicht bezüglich derjenigen Informationen bestehen kann, die sich der Kreditnehmer nach Treu und Glauben selbst beschaffen oder erfragen muss220. Denn in diesen Fällen darf eine Bank grundsätzlich davon ausgehen, dass sich der Kreditnehmer die erforderlichen Informationen vor Vertragsschluss verschafft hat und mithin nicht aufklärungsbedürftig ist221. Weiß eine Bank bei der Kreditgewährung zum Zwecke eines Immobilienkaufs, dass der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert der Immobilie steht, so begründet dies nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich gleichwohl keine Aufklärungspflicht222. Denn es obliegt jeweils dem Käufer, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen. Deshalb darf die finanzierende Bank darauf vertrauen, dass der Kunde insoweit nicht aufklärungsbedürftig ist. Ausnahmsweise kann eine Aufklärungspflicht über die Angemessenheit des Kaufpreises entstehen, wenn die Bank erkennt, dass zwischen Kaufpreis und wahrem Wert des Objekts ein besonders grobes Missverhältnis besteht, so dass ein Fall der sittenwidrigen Übervorteilung anzunehmen ist223. Dabei ist die Schwelle der Sittenwidrigkeit erst überschritten, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch

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Vgl. BGH WM 2004, 1221, 1225; 2000, 1685, 1686; OLG Karlsruhe, WM 2003, 1223, 1228; OLG Schleswig, WM 2004, 1959, 1964; OLG Frankfurt a. M., WM 2015, 277, 279; LG Stuttgart, WM 2000, 1492, 1495. 220 Vgl. OLG München, WM 2001, 252, 257; 2000, 291 m.w.N.; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 248; vgl. OLG Köln, WM 2000, 2139, 2144; LG Nürnberg-Fürth, WM 1999, 1458, 1460; LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1824; LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 261; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1583; Bruchner, WM 1999, 825, 831; vgl. auch Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 141; Rösler, DB 1999, 2297, 2299; Wunderlich, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 76 Rn. 135; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 336; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 30 Rn. 75 f.; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 128; vgl. weiterführend Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 579 (equal access), a.A. Köndgen, NJW 2000, 468, 471 („ineffizient“); zustimmend Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 63 Rn. 154. 221 Vgl. Rösler, DB 1999, 2297, 2299; OLG Köln, WM 2005, 792, 797. 222 BGH WM 1987, 1426, 1428; 1988, 561, 563; 2000, 1245, 1247 m.w.N.; 2003, 61, 62; 918, 921; 1370, 1372; 2004, 172, 173; 417, 418; 521, 524; OLG München, WM 2002, 2460, 2464; OLG Köln, WM 2005, 792, 797; LG Düsseldorf, WM 1998, 288, 290; Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 83 Rn. 29; vgl. Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 40; a.A. wohl BGH WM 1989, 1368, 1370 (Wissensvorsprung über mangelnde Rentabilität und Höhe der Mieteinnahmen). 223 BGH WM 2006, 1194, 1200; 2004, 417, 418; 521, 524; 2003, 918, 921; 1370, 1372; 2000, 1245, 1247; OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1285; Hans. OLG Hamburg, WM 2002, 1289, 1293; OLG Dresden, WM 2002, 1881, 1882; 2003, 1802, 1807; OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1671; OLG München, WM 2001, 252, 254; OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2328.

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ist wie der der Gegenleistung, durch dieses Missverhältnis wird auch eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet 224. Nach abweichender Ansicht besteht die Pflicht zur Offenbarung des Wissensvorsprunges hingegen schon dann, wenn die in den Objektunterlagen angegebenen Werte und Ziele von vornherein unerreichbar erscheinen225 oder wenn sich der Bank aufgrund ihrer Kenntnisse des Anlagemodells aufdrängt, dass die ihr vermittelten Kreditnehmer von dem Anlagevermittler systematisch mit unrealistischen Angaben zum Wert der Immobilie sowie zu den erzielbaren Mieteinnahmen und Steuervorteilen geworben wurden226. Teilweise wird daraus abgeleitet, die finanzierende Bank müsse auch im Interesse des Kreditnehmers eine allgemeine Seriositäts- und Plausibilitätsprüfung hinsichtlich Initiator und Projekt durchführen227. Ähnlich ist auch die Aussage des OLG Düsseldorf zu verstehen, eine Bank müsse von der Kreditaufnahme abraten, wenn sie erkennt, dass Kunden, die von keiner Bank mehr Kredit erhielten, einen darlehensfinanzierten Immobilienkauf nur zu dem Zweck anstreben, um dadurch ein Sicherungsmittel zur Erlangung eines weiteren Konsumentenkredits zu bekommen228. Diese Ansichten vermischen den allgemein anerkannten Grundsatz, wonach ein Wissensvorsprung auch bei bloßer Erkennbarkeit gegeben sein kann, wenn sich die für den Kreditnehmer bedeutsamen Tatsachen der Bank aufdrängen mussten, mit einer inhaltlichen Erweiterung der Fallgruppe des Wissensvorsprunges bis hin zu einer Prüfungspflicht. Dies ist abzulehnen. Denn die Aussage, dass grob fahrlässige Unkenntnis der positiven Kenntnis gleichsteht, besagt über die inhaltliche Reichweite der Aufklärungspflicht nichts. Solange man an dem Grundsatz festhält, dass die Bank sich für den Verwendungszweck des Darlehens nicht interessieren muss, wäre es widersprüchlich, Pflichten daraus herzuleiten, dass der Kreditnehmer einen offensichtlich unzweckmäßigen, für ihn nachteiligen Gebrauch von der Darle224 BGH WM 2006, 1194, 1200; 2004, 172, 173 f.; 417, 418; 521, 524; 2003, 61, 62; 918, 921; 1370, 1372; 2000, 1245, 1247; OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1285; 2000, 2135, 2138; OLG Dresden, WM 2002, 1881, 1882; OLG München, WM 2002, 2460, 2464; OLG Köln, WM 2005, 792, 797; vgl. auch BGH WM 1999, 678, 680; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 27; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 37 Rn. 92 (zur Berechnung); a.A. Thüringer OLG, WM 1999, 2315, 2318 (Wert des Objekts 74 % des Kaufpreises; aufgehoben durch BGH WM 2000, 1245, 1247); kritisch dazu auch Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 333; zustimmend hingegen Frisch, VuR 1999, 432, 438. 225 LG Bremen, WM 1999, 847, 849 (obiter dictum). 226 OLG Köln, WM 1999, 1817, 1818 (obiter dictum); Thüringer OLG, WM 1999, 2315, 2318 (aufgehoben durch BGH WM 2000, 1245); OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1671; Rösler, DB 1999, 2297, 2299; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 31; Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 63 Rn. 155; vgl. Krüger, VuR 1999, 273, 274; Köndgen, NJW 2000, 468, 472; Spickhoff/Petershagen, BB 1999, 165, 167; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 468; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 335. 227 Hopt, Festschrift für Stimpel (1985), S. 265, 287. 228 OLG Düsseldorf, ZIP 1993, 1376, 1378 (= WM 1993, 2207 ff.); a.A. OLG Köln, WM 1994, 197, 201.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

henssumme macht. Es muss deshalb dabei verbleiben, dass es allein dem Käufer einer Sache obliegt, sich über die Angemessenheit des Kaufpreises zu informieren229. Es besteht keine Pflicht der Bank, Wert, Rentabilität, Lage oder Zustand einer zu finanzierenden Immobilie zu beurteilen230. Ohne Vorliegen besonderer Umstände ist eine Bank, die sich auf die Finanzierung beschränkt, nicht verpflichtet, die ihr vorliegenden Berechnungsgrundlagen einer Immobilienkapitalanlage im Interesse des Darlehensnehmers zu prüfen231. Allein aus der Bank bekannter Vermittlung der Kapitalanlage durch einen so genannten „Strukturvertrieb“ rechtfertige sich keine abweichende Beurteilung232. Auf Verbindungen der Projektbeteiligten untereinander ist im Prospekt hinzuweisen, nicht durch die Kreditgeberin233. Aufzuklären sei auch nicht über eine sog. „versteckte“ Innenprovision, also eine Vergütung, die vom Bauträger oder Initiator eines Kapitalanlagemodells an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft, an Vermittler oder an Vertriebsberater gezahlt wird234. Auch wenn der Bank die genaue Höhe der Innenprovision bekannt sei, müsse sie dieses Wissen grundsätzlich nicht offen legen235. Teilweise wird die Aufklärung über die Höhe der Innenprovision bereits mangels Vertragswesentlichkeit für entbehrlich gehalten, weil für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Anlageobjekts allein der zu finanzierende Gesamtaufwand von Bedeutung sei236. Dem kann nicht uneingeschränkt gefolgt werden, denn wenn die betreffende Position in der Kalkulation des Gesamtaufwandes wie häufig237 lautet: „Grundstück, Gebäude inklusive Vertrieb und Marketing“, so wird daraus zwar deutlich, dass der Verkehrswert 229

BGH WM 2000, 1245, 1247. BGH WM 2004, 1221, 1225; OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1283; OLG München, WM 1999, 1416, 1417; 2000, 291, 292; OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1670; vgl. OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2328; LG Berlin, WM 2000, 1484, 1486; LG Stuttgart, WM 2000, 1388, 1390; vgl. LG München I, WM 2000, 820, 823 f.; vgl. Früh, ZIP 1999, 701, 704; Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 28; weiterführend Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335 f. 231 OLG Koblenz, ZIP 2002, 702, 707; WM 2003, 1228, 1233; LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1825; vgl. LG Nürnberg-Fürth, WM 2000, 2153, 2155. 232 OLG Köln, WM 2002, 118, 121; a.A. Binder, in: Bankrecht 2000, 279, 289 u. 304 f. (gesteigerte Aufklärungsbedürftigkeit aufgrund mangelnder Seriosität). 233 OLG München, WM 1995, 289, 292. 234 BGH WM 2004, 1221, 1225; OLG Karlsruhe, WM 2001, 1210, 1214; OLG München, WM 2002, 2460, 2464; vgl. auch OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2328; a.A. OLG Koblenz, ZIP 2002, 702, 708 f.; WM 2003, 1228, 1231 f.; Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 74 Rn. 181 (bei Sittenwidrigkeit der Provisionsabrede); zur Definition des Begriffs Innenprovision: Wagner, WM 1998, 694, 696. 235 BGH WM 2004, 1221, 1225; OLG Stuttgart, WM 2000, 1190, 1191; LG NürnbergFürth, WM 2000, 2153, 2156; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 34 Rn. 84; a.A. Binder, in: Bankrecht 2000, 279, 284. 236 KG WM 2002, 493, 498; OLG Karlsruhe, WM 2001, 1210, 1214; OLG München, WM 2001, 252, 255; 1215, 1216 (Innenprovision bei Festpreis kein spezielles Risiko); OLG Köln, WM 2000, 2139, 2143; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 297; offen gelassen in WM 2001, 1667, 1671; Köndgen, NJW 2000, 468, 471, Fn. 43; Loritz, WM 2000, 1831, 1837. 237 Horn/Balzer, WM 2000, 333, 334. 230

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niedriger sein muss als der der ausgewiesene Kaufpreisanteil. Jedoch unterbleibt ein konkreter Ausweis der Vertriebskosten ersichtlich aus dem Grunde, um die enorme Höhe der Vertriebsprovisionen zu verschleiern. Für den Anlageinteressenten besteht sehr wohl ein erhebliches Interesse, zu wissen, welche Summe er anteilig für den Erwerb des Grundstücks zahlen soll, und bezüglich welchen Teiles des Kaufpreises ihm kein entsprechender Sachwert zufließt, weil diese Faktoren Einfluss auf die Renditekalkulation haben238. Überzeugender ist demgegenüber das Argument, es fehle die Erkennbarkeit des Aufklärungsbedarfs: ist nämlich aus dem Prospekt für den Anleger erkennbar, dass außer den genau bezifferten Nebenkosten eine weitere Provision im Gesamtaufwand enthalten ist, so kann es ihm zugemutet werden, selbständig weitere Erkundigungen über deren genaue Höhe einzuholen. Eine Bank darf in diesem Fall trotz Kenntnis der genauen Höhe der Provision darauf vertrauen, dass der Kreditnehmer sich selbst über die Details der Kalkulation informiert hat239. Eine Bank ist jedoch zur Aufklärung über von ihr selbst gezahlte Innenprovisionen verpflichtet, wenn durch die Zahlung die Interessen des Kreditnehmers gefährdet werden240 (Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes). Nach Auffassung einiger Oberlandesgerichte und nunmehr auch des BGH ist selbst der Verkäufer eines Bauherren- und Erwerbermodells nicht verpflichtet, über die Höhe der gezahlten Innenprovision oder die Überteuerung des Kaufpreises aufzuklären241. Denn der Verkäufer sei grundsätzlich nicht verpflichtet, seine interne Preiskalkulation offen zu legen242. Der Käufer hat keinen Anspruch auf den Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert243. Weil grundsätzlich jeder gewerblich tätige Verkäufer seine Vertriebskosten in den Verkaufspreis einkalkuliert, ohne diesbezüglich zur Aufklärung verpflichtet zu sein, kann eine entsprechende Offenlegung 238 Insoweit bejahend auch BGH WM 2004, 631, 634 f.; 2003, 1686, 1688; Gallandi, WM 2000, 279, 280 f. u. 285; Binder, in: Bankrecht 2000, 279, 285a.E.; Wiechers, WM 2012, 477, 481 mwN. 239 Vgl. LG Stuttgart, WM 2000, 1492, 1495; Schlick, WM 2015, 261, 262; a.A. Spickhoff/ Petershagen, BB 1999, 165, 167; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 468; Frisch, VuR 1999, 432, 439; ders., in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 63 Rn. 154. 240 BGH WM 2003, 1686, 1687; Geibel, ZBB 2003, 349, 356. 241 BGH WM 2000, 1245, 1247; 2003, 1686, 1687; 2386, 2389; ebenso OLG Köln, WM 2000, 127, 129; 2002, 118, 120; OLG München, WM 2000, 130, 132; 2001, 252, 257; 1215, 1216; LG München I, WM 2000, 820, 824 (Streitverkündung erscheint gleichwohl empfehlenswert); eingehend zur Rechtslage Gallandi, WM 2000, 279 – 286; Wagner, WM 1998, 694, 697 – 700; Loritz, WM 2000, 1831, 1836; kritisch Oechsler, NJW 2005, 1406, 1409; offen gelassen in BGH WM 2001, 25, 28 (Prospekthaftung des Hintermanns eines Bauträgermodells); a.A. Hopt, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 497, 538; Der III. Senat des BGH hat eine generelle Pflicht zur Offenlegung einer Innenprovision von mehr als 15 % nunmehr bejaht (BGH WM 2004, 631, 635; Schlick, WM 2015, 261 f.). Ebenso haftet der Prospektverantwortliche immer, wenn im Prospekt irreführende Angaben zur Höhe der Provisionszahlungen erscheinen. 242 OLG Köln, WM 2002, 118, 121; OLG Karlsruhe, WM 2001, 1210, 1214. 243 BGH WM 2004, 631, 634; 2003, 1686, 1688.

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erst recht nicht von der finanzierenden Bank erwartet werden244. Wird ein Anlagevermittler jedoch im Interesse des Anlegers tätig, so ist er aufgrund seiner allgemeinen vertraglichen Pflicht zur wahrheitsgemäßen, richtigen und vollständigen Information auch gehalten, über eine von ihm selbst vereinnahmte Innenprovision zu informieren, wenn diese 15 % oder mehr beträgt245. Relevanz für die bankrechtlichen Aufklärungspflichten kann die Höhe der Innenprovision nach der neueren Rechtsprechung des BGH daher nur im Rahmen der oben wiedergegebenen Aufklärungspflicht bei sittenwidriger Überteuerung des Kaufobjekts erlangen. Dies setzt voraus, dass die Innenprovision zu einem so deutlichen Missverhältnis von Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss246. Zudem kann sich ein Schadensersatzanspruch gegen den Verkäufer ergeben, wenn die verschwiegene Innenprovision zu falschen Angaben über die Rentabilität einer als Kapitalanlage verkauften Immobilie geführt hat247. Die Angaben zur Rendite des finanzierten Objekts gehören hingegen nicht zum Pflichtenkreis des Kreditgebers248 (zur Pflichtenkreistheorie siehe nachfolgenden Exkurs). Hat die Bank den Wert des finanzierten Gutes geprüft, entsteht gleichwohl grundsätzlich keine Aufklärungspflicht gegenüber dem Kunden, denn bei der Beleihungswertermittlung handelt es sich um ein Internum, dessen Ergebnis dem Kunden nach ganz h.M. nicht offengelegt werden muss249. Eine Bank prüft die an-

244

BGH WM 2003, 61, 62. BGH WM 2004, 1221, 1225; ebenso Wiechers, WM 2012, 477, 481. 246 BGH WM 2004, 417, 418 f.; 1221, 1225; 2003, 61, 62; 1370, 1373; 2372, 2375; OLG Karlsruhe, WM 2003, 1223, 1227. 247 BGH WM 2003, 1686, 1688 f. 248 BGH WM 2006, 1194, 1202; 2004, 417, 419 f.; 620, 622; 2003, 918, 922; 1686, 1689; 1710, 1713; 2372, 2375; OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1672; 2000, 2146, 2149; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 249; 2003, 182, 184; OLG Frankfurt, WM 2000, 2135, 2138; OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2327 f.; OLG München, WM 2002, 2460, 2465; LG Stuttgart, WM 2000, 1388, 1391; LG München I, WM 2000, 820, 825; LG Saarbrücken, WM 1994, 1974, 1977; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1584; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1587; Bruchner, WM 1999, 825, 834; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 336; vgl. Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 162 Rn. 416; a.A. noch BGH ZIP 1981, 962, 963; OLG Koblenz, WM 2003, 1228, 1234; OLG München, VuR 2003, 97, 99 (unter grober Verkennung der Pflichtenkreistheorie: Nachdem ein verbundenes Geschäft ausdrücklich verneint wurde, begründete das Gericht eine Aufklärungspflichtverletzung der Bank mit dem Umstand, dass in den Fondsunterlagen das Risiko der Kreditfinanzierung nicht hervorgehoben wurde!); Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 8 (bzgl. Täuschungen). 249 BGH WM 2006, 1194, 1200; OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1285; OLG München, WM 2000, 291, 292; LG Stuttgart, WM 2000, 1388, 1390; LG Düsseldorf, WM 1998, 288, 290; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1582 f.; Früh, ZIP 1999, 701, 704; ders., in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94 g; Medicus, in: Bankrecht 2000, S. 259, 263; a.A. Thüringer OLG, WM 1999, 2315, 2318 (aufgehoben durch BGH WM 2000, 1245). 245

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gebotenen Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse und im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht hingegen im Kundeninteresse250. Auch während der Laufzeit eines Kredits sind Banken nicht verpflichtet, die Sicherungsgeber über zwischenzeitlich eingetretene Risiken (etwa steuerliche Nachteile aufgrund einer Gesetzesänderung) aufzuklären251. Dementsprechend liegt auch keine Verletzung von Pflichten gegenüber dem Kreditnehmer vor, wenn die Bank die Einkommens- und Vermögensverhältnisse unsorgfältig ermittelt oder wenn sie mit der Kreditvergabe gegen ihre eigenen Beleihungsrichtlinien verstößt, denn diese dienen nicht dem Schutz der Darlehensnehmer, sondern dem des Kreditinstituts vor Uneinbringlichkeit des Rückzahlungsanspruches252. Zudem werde bei Beleihungswertermittlung grundsätzlich ein unter dem Verkehrswert liegender Betrag angesetzt, um das Finanzierungsausfallrisiko zu minimieren, so dass schon deshalb kein Rückschluss auf den Verkehrswert zulässig sei253. Aus dem Kaufpreis für eine Gesamtliegenschaft könne nicht auf den Wert der nach Teilungserklärung entstandenen Eigentumswohnungen geschlossen werden, generell rechtfertige der Kaufpreis auch keinen zwingenden Rückschluss auf den tatsächlichen Wert einer Immobilie254. Keinesfalls darf der Kreditnehmer aus der Bereitschaft einer Bank zur Finanzierung eines Anlageobjekts schließen, dass selbiges nach Ansicht der Bank die Investition wert ist255. Auch dadurch, dass die Bank Sicherheit nur in Form der 250 BGH WM 2006, 1194, 1200; 2002, 2281, 2283; 1992, 977; BB 1997, 2550 (= WM 1997, 2301); OLG Stuttgart, WM 1999, 844, 846; 2000, 292, 296; 2003, 343, 345; OLG Köln, WM 1999, 1817; OLG München, WM 2000, 130, 132; 2001, 1218, 1220; LG Nürnberg-Fürth, WM 1999, 1458, 1459; LG Düsseldorf, WM 1998, 288, 289; Bruchner, WM 1999, 825, 830; Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 476; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 13; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 52; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 114; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 2.845; Rösler, DB 1999, 2297; Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 29; Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 76 Rn. 140; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 66. 251 BGH BB 1997, 2550 (= WM 1997, 2301). 252 BGH WM 2004, 24, 27; OLG Braunschweig, WM 1998, 1223, 1229; OLG Köln, WM 1999, 1817; 1994, 197, 201; OLG Frankfurt, ZIP 1994, 1014, 1016; Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 29; a.A. Frisch, VuR 1999, 432, 438 (Einwand des Rechtsmissbrauchs); Binder, in: Bankrecht 2000, 279, 288. 253 OLG München, WM 2001, 252, 255. 254 Vgl. BGH WM 2000, 1245, 1247; OLG München, WM 1995, 289, 292; LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 261; OLG Stuttgart, WM 2000, 2146, 2148; LG München I, WM 2000, 820, 824; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 6 Rn. 14. 255 OLG München, WM 2000, 291, 292; 2001, 1218, 1220 u. 1222; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1583; Bruchner, WM 1999, 825, 830; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 6 Rn. 14; a.A. BGH ZIP 1981, 962, 963 (Aufklärungspflicht wenn die Bank wisse, dass sie durch die Kreditgewährung die falschen Vorstellungen des Kreditnehmers in das zu finanzierende Geschäft verstärkt); ebenso Eckert, WM 1990, 85, 92; Werner/Machunsky, DB 1982, 2229, 2231; Thüringer OLG, WM 1999, 2315, 2318 (aufgehoben durch

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Abtretung der Rechte aus dem finanzierten Geschäft verlangt, schafft sie keinen besonderen Vertrauenstatbestand bezüglich der Schlüssigkeit oder Werthaltigkeit dieser Rechte256. Insofern wird auch darauf aufmerksam gemacht, dass die Einzelheiten der Konzeption etwa von Bauherren- und Erwerbermodellen bei der Kreditentscheidung nur von sekundärer Bedeutung seien, so dass eine detaillierte Prüfung des Anlagekonzepts nur in begrenztem Maße stattfinde257. Selbst wenn die Bank die Unvorteilhaftigkeit der Investition ihres Kunden erkennt, die Ausreichung des Darlehens in der gewünschten Höhe gleichwohl aufgrund der Bonität des Darlehensnehmers risikomäßig vertretbar ist, ist sie nicht gehalten, unter Hintanstellung ihres eigenen Geschäftsinteresses die Interessen des Darlehensnehmers wahrzunehmen oder zu schützen258. Die Kreditentscheidung hängt in erster Linie von der Beurteilung der Bonität des Kunden ab, auf den Verwendungszweck kommt es nur an, wenn Sicherheit durch Beleihung der Kaufsache geleistet werden soll. Anerkanntermaßen enthält die Höhe einer Hypothek nicht die Aussage, das Grundstück werde einen Verwertungserlös in dieser Höhe tatsächlich erbringen. Die Beleihungsgrenzen der §§ 11, 12 HypBankG schützen nicht das Interesse des Eigentümers, sondern lediglich die Sicherheit des Kapitalmarktes sowie der Pfandbriefinhaber259. Ebenso habe der Kreditnehmer keinen Auskunftsanspruch auf Offenlegung des Ergebnisses eines bankinternen Wertermittlungsgutachtens, selbst wenn ihm der für die Erstellung des Gutachtens verauslagte Betrag als speziell ausgewiesene Bearbeitungskosten in Rechnung gestellt wurde, weil Banken die Wertermittlung regelmäßig nicht im Auftrag der Kreditnehmer durchführen260. Die Geltendmachung solcher Bearbeitungskosten könne nicht als Vereinbarung einer vertraglich geschuldeten Wertermittlung ausgelegt werden261. Gemäß der allgemeinen Dogmatik zum Auskunftsanspruch aus § 242 BGB hat ein Darlehensnehmer nur dann Anspruch auf Herausgabe einzelner Geschäftsunterlagen seiner Bank, wenn er hierfür ein berechtigtes Interesse geltend machen kann, d. h. wenn er die Auskunft zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs benötigt, weil er in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist262. BGH WM 2000, 1245); Frisch, VuR 1999, 432, 439; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 511 Rn. 153. 256 Vgl. BGH WM 1985, 221, 224; a.A. wohl Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 474 (Aufklärungspflicht darüber, dass die Sicherheiten unzureichend sind?). 257 Rümker, ZHR 151 (1987), 162, 166. 258 Das Eigeninteresse der Bank betont auch OLG München, WM 2001, 1218, 1220; a.A. OLG Düsseldorf, ZIP 1993, 1376, 1379 (= WM 1993, 2207 ff.). 259 Vgl. OLG Stuttgart, WM 2000, 133, 135. 260 OLG München, WM 2000, 130, 132; 291; 2001, 1218, 1220; LG Nürnberg-Fürth, WM 2000, 2153, 2155; und 1999, 1458, 1459 mit Anm. Bülow, WuB I E 1.–6.99; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 15. 261 LG Nürnberg-Fürth, WM 2000, 2153, 2155; LG Düsseldorf, WM 1998, 288, 289. 262 OLG München, WM 2000, 291.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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Sollen Ansprüche aus einem Lebensversicherungsvertrag zur Sicherheit abgetreten werden, so darf die Bank davon ausgehen, dass der Versicherungsnehmer über nachteilige steuerliche Folgen der Abtretung oder das Entfallen öffentlicher Zulagen von seiner Versicherungsgesellschaft aufgeklärt wurde und deshalb nicht schutzbedürftig ist263. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen, denn es kann nicht zu Lasten der Bankwirtschaft gehen, dass im Bereich des Versicherungsrechts bislang nur offensichtlich unzureichende Informations- und Aufklärungspflichten anerkannt sind264. Ein konkreter Wissensvorsprung über steuerrechtliche Umstände kommt regelmäßig bereits deshalb nicht in Betracht, weil dem Kunden hier dieselben Erkenntnisquellen zur Verfügung stehen wie den Kreditinstituten265. Zusammenfassung Für die Aufklärungspflicht wegen konkreten Wissensvorsprungs spielt es keine Rolle, ob die Bank das Risiko selbst verursacht hat. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob die Bank ihren Wissensvorsprung auf Kosten des anderen Teils ausgenutzt hat. Dieser Aspekt tritt etwa bei der Kenntnis von versteckten Baumängeln in den Hintergrund. Mithin setzt eine Aufklärungspflicht aufgrund eines konkreten Wissensvorsprunges nicht voraus, dass die Bank aus dem Verschweigen einen Vorteil ziehen konnte. Der Grund für die Entstehung der Aufklärungspflicht ist in dieser Fallgruppe vielmehr schlicht die Kenntnis (oder schuldhafte Unkenntnis) von Gefahren oder Risiken. Diese Kenntnis verpflichtet die Bank bereits zur Hilfeleistung. Mithin basiert die Aufklärungspflicht wegen Wissensvorsprungs in besonderem Maß auf einem rechtsethischen Ansatz. Aspekte der Billigkeit und des Grundsatzes von Treu und Glauben verstärken sich zu einer Rechtspflicht. Zusammenfassend kann man sagen, dass die Bank, die über eine von ihr erkannte Gefahr oder ein Risiko nicht informiert, die allgemeine Pflicht verletzt, den anderen Teil nicht sehenden Auges Schaden erleiden zu lassen. Deshalb haftet sie für Schäden, die dem Kreditnehmer aus der konkreten Gefahr entstehen. Die bankrechtliche Aufklärungspflicht wegen eines konkreten Wissensvorsprungs ist ein Spezialfall der Haftung wegen positivem Erkennen eines erheblichen Irrtums oder offensichtlicher Unkenntnis des anderen Teils von wesentlichen Umständen266. Die Haftung wegen offensichtlicher Unkenntnis des anderen Teils von wesentlichen Umständen markiert die Grenze zu der im Kreditgeschäft gerade abgelehnten Aufklärungspflicht wegen allgemeiner wirtschaftlicher Unerfahrenheit des anderen Teils (dazu sogleich unten, ee). Entscheidend ist nach herkömmlicher Betrachtung mithin der Gegenstand, auf den sich die Unkenntnis bezieht: Keine 263 264 265 266

BGH WM 1992, 977. Vgl. Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 116; a.A. Kohte, EWiR 1992, 653, 654. BGH BB 1997, 2550 (= WM 1997, 2301); Bales, ZfKr 2000, 463, 465. Zu dieser Kategorie vgl. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 155.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

Aufklärungspflicht besteht (abseits des neuen § 491a BGB) bei nur allgemeiner Unerfahrenheit. Demgegenüber kann bei Unkenntnis spezieller, vertragswesentlicher Risiken eine Aufklärungspflicht in Betracht kommen. Exkurs: Pflichtenkreistheorie Nach der so genannten „Trennungstheorie“ (bzw. Pflichtenkreistheorie) ist einer Bank gem. § 278 BGB die schuldhafte Pflichtverletzung eines Vermittlers nur zurechenbar, wenn dieser mit Wissen und Wollen der Bank eine Aufgabe ausführt, deren Erfüllung typischerweise der Bank obliegt, mithin objektiv zu ihrem Pflichtenkreis gehört267. Die Erfüllungsgehilfeneigenschaft in den Bereichen des Kreditoder Wertpapiergeschäfts setzt also ein Tätigwerden im Pflichtenkreis der Bank voraus268. Danach muss die Bank sich das Verhalten externer Vermittlungspersonen nur zurechnen lassen, soweit es den Bereich von Anbahnung und Abschluss des jeweiligen Bankgeschäfts (hier: des Kreditvertrags) betrifft269. Das Fehlverhalten des Gehilfen muss aus objektiver Sicht einen inneren sachlichen Zusammenhang mit dem Wirkungs- und Pflichtenkreis der Bank aufweisen270. Hat der Anlagevermittler eine Doppelfunktion, so ist er in seiner Eigenschaft als Kreditvermittler Verhandlungsgehilfe der Bank und in seiner Eigenschaft als Anlagevermittler Verhandlungsgehilfe des Initiators und er ist jeweils Dritter, soweit er nicht Verhandlungs-

267 BGH WM 2004, 1221, 1225; 2003, 918, 922; 1996, 2105, 2106; OLG Koblenz, ZIP 2002, 702, 707; OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1286 f.; Hans. OLG Hamburg, WM 2002, 1289, 1293; vgl. OLG München, WM 2002, 1297, 1299; 2002, 2460, 2465; OLG Stuttgart, WM 1999, 844, 845; 2000, 292, 299; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 249; vgl. OLG Köln, WM 2000, 2139, 2144; OLG Schleswig, WM 2000, 1381, 1386; LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1825 f.; LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 259; Köndgen, NJW 2000, 468, 473; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1584; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1587; Streit, ZIP 1999, 477, 478 f.; Früh, ZIP 1999, 701, 704; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 334; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 335; Rösler, DB 1999, 2297, 2301; Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 162 Rn. 416; Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 338; generell a.A. Ahr, VuR 2000, 263, 264 – 267. 268 BGH WM 2003, 918, 922; OLG Koblenz, ZIP 2002, 702, 707; OLG Köln, WM 1999, 1817, 1818; LG Berlin, WM 2000, 1484, 1488; LG München I, WM 2000, 820, 825. 269 BGH WM 1992, 602; 2000, 1685, 1686; 1687, 1688; 2002, 2501; 2003, 1710, 1713; 2004, 417, 419; 620, 622; 1221, 1225; 2006, 1194, 1202; OLG Koblenz, ZIP 2002, 702, 707; vgl. auch OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1280; 1281, 1287; 2000, 2135, 2138; Hans. OLG Hamburg, WM 2002, 1289, 1293 f.; OLG München, WM 1999, 1416, 1418; 2001, 252, 256; OLG Köln, WM 2002, 118, 122; 2005, 792, 798; OLG Zweibrücken, WM 2000, 2150, 2152; OLG Dresden, WM 2002, 1881 f.; OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2327; LG Stuttgart, WM 2000, 1492, 1496; KG WM 2002, 493, 500; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 10; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1584; Bruchner, WM 1999, 825, 834; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 23 [missverständlich: nicht auf den Pflichtenkreis des Vermittlers kommt es an, sondern auf den der Bank]. 270 OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 299; OLG München, WM 2001, 1215, 1217; vgl. LG Stuttgart, WM 2000, 1388, 1391.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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gehilfe ist271. In Erfüllung einer Aufgabe der Kreditgeberin wird ein Vermittler beispielsweise tätig, wenn er Angaben im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag macht, etwa über das Disagio und die Ausgestaltung der Sicherheiten272. Hingegen stellen sich die Erklärungen des Vermittlers zu den Spezifika des Anlageobjekts (Rentabilität; wirtschaftliche Sinnhaltigkeit der Kreditaufnahme und Dauer der Tilgung; Wert der Kaufsache; Umfang der Steuerersparnis; Risiko künftiger Mieteinnahmen etc.) aus Sicht der Bank als Handeln bei Gelegenheit der Kreditvermittlung dar, weil der Anlagevertrieb nicht zum Pflichtenkreis der Kreditgeberin gehört273. Auch über Risiken, die sich durch die Einschaltung eines Treuhänders, Baubetreuers oder Vermittlers ergeben könnten, muss eine auf ihre Kreditgeberrolle beschränkte Bank nicht hinweisen274. Es besteht keine vorvertragliche Aufklärungspflicht über die Beschränkung der Haftung auf den eigenen Pflichtenkreis, denn es ist für den Kunden regelmäßig erkennbar, wann ein Vermittler für die Bank und wann er für den Partner des zu finanzierenden Geschäfts tätig wird275. ee) Fünfte Fallgruppe? Soweit versucht wurde, die vier anerkannten Ausnahmefälle um eine weitere Fallgruppe der „erkennbaren geschäftlichen Unerfahrenheit“ zu erweitern276, ist dieser Vorstoß von der h.M. abgelehnt worden277. Denn eine erkennbare Aufklä271 OLG München, WM 2002, 2460, 2465; 2003, 191, 193; OLG Karlsruhe, WM 2003, 182, 184; LG Ulm, WM 2000, 825, 828. 272 Stüsser, NJW 1999, 1586, 1587; allg. auch OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1672; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 249; Rösler, DB 1999, 2297, 2301. 273 BGH WM 2006, 1194, 1202; 2004, 417, 419 f.; 620, 622; 1221, 1225; 2003, 918, 922; 1686, 1689; 1710, 1713; OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1672; 2000, 2146, 2149; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 249; 2003, 182, 184; OLG Frankfurt, WM 2000, 2135, 2138; OLG Hamm, WM 2002, 2326, 2327 f.; OLG München, WM 2002, 2460, 2465; OLG Köln, WM 2005, 792, 798; LG Stuttgart, WM 2000, 1388, 1391; LG München I, WM 2000, 820, 825; LG Saarbrücken, WM 1994, 1974, 1977; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1584; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1587; Bruchner, WM 1999, 825, 834; Horn/Balzer, WM 2000, 333, 336; vgl. Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 162 Rn. 416; a.A. noch BGH ZIP 1981, 962, 963; OLG Koblenz, WM 2003, 1228, 1234; OLG München, VuR 2003, 97, 99 [unter grober Verkennung der Pflichtenkreistheorie: Nachdem ein verbundenes Geschäft ausdrücklich verneint wurde, begründete das Gericht eine Aufklärungspflichtverletzung der Bank mit dem Umstand, dass in den Fondsunterlagen das Risiko der Kreditfinanzierung nicht hervorgehoben wurde!]; Lambsdorff/Stüsser, VuR 2001, 3, 8 [bzgl. Täuschungen]. 274 OLG Köln, WM 2005, 792, 797. 275 Vgl. BGH WM 2004, 620, 622. 276 Vgl. insb. Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 469 – 471; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 524 Rn. 193 – 195; Bales, ZfKr 2000, 463, 467; Brandner, ZHR 153 (1989), 147, 150 f.; differenzierend Eckert, WM 1990, 85, 92. 277 Vgl. OLG Frankfurt, WM 2002, 549, 550 f.; 1281, 1283; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 294 u. 298; OLG Köln, WM 2000, 2139, 2144; OLG Dresden, WM 2002, 1881, 1882; 2003,

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

rungsbedürftigkeit ist nur die Grundvoraussetzung jeder Aufklärungspflicht278 und ist deshalb jeder der vier Fallgruppen immanent. Ebenso wird eingewandt, dass eine solche Fallgruppe die haftungsbegründenden Aufklärungspflichten der Banken ins Uferlose ausweiten würde und zudem nicht hinreichend bestimmt wäre279. Weiter wird argumentiert, die Aufklärungsbedürftigkeit sei regelmäßig nicht erkennbar, sondern müsste erst wie beispielsweise bei § 31 IV, V WpHG durch Nachforschungen ermittelt werden, dies aber sei einer Bank nicht zumutbar280. Das Maß der Aufklärungsbedürftigkeit bestimmt richtigerweise nur die „Tiefe“ der Information, erweitert aber nicht ihre „Breite“ in dem Sinne, dass besonders geschäftsunerfahrene Kreditnehmer auch über Umstände außerhalb des Pflichtenkreises der Bank aufzuklären wären281. Richtiger Anknüpfungspunkt für eine generelle Aufklärungsverpflichtung der Banken bei der Anbahnung von Darlehensgeschäften ist deshalb nicht die besondere Unkenntnis der Darlehensnehmer, sondern das Auftreten der Banken am Markt mit intransparenten und gelegentlich hoch riskanten Finanzierungsformen (s. u., § 7). b) Verallgemeinerungsfähigkeit der anerkannten Aufklärungspflichten Fraglich ist, ob es sachlich gerechtfertigt ist, die Aufklärungspflichten bei Anbahnung eines Darlehensvertrages auf die vier in der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmefälle zu beschränken (dazu s. u., § 7). Zunächst ist deshalb zu prüfen, ob die in der Rechtsprechung bisher anerkannten vier Fallgruppen von Aufklärungspflichten auf ein allgemeines Prinzip zurückgeführt werden können. Bei genauer Betrachtung kann jede der drei anderen Fallgruppen auch unter den Tatbestand des konkreten Wissensvorsprungs subsumiert werden. Denn wenn die Bank einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen oder begünstigt hat, wird sie davon regelmäßig Kenntnis haben. Anderenfalls wäre ihr jedenfalls eine grob fahrlässige Unkenntnis vorwerfbar, da es sich um Umstände aus ihrem eigenen Einflussbereich handelt. Auch dann, wenn sich die Bank in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet, ist sie sich dessen naturgemäß bewusst. Bei einem Überschreiten der Kreditgeberrolle treffen die Bank immer dann Aufklärungspflichten, wenn die Voraussetzungen, die dafür in dem rollenfremden Geschäftsfeld bestehen, erfüllt sind. In der Regel wird es sich dabei ebenfalls um die Kenntnis 1802, 1807; LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1824; 2000, 1388, 1390; LG München I, WM 2000, 820, 824; Köndgen, NJW 2000, 468, 469; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 332; Früh, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94a; Rösler, DB 1999, 2297, 2298; Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 111 Rn. 280. 278 OLG Frankfurt WM 2002, 549, 550 f.; Köndgen, NJW 2000, 468, 469 f. (notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung); ebenso Richrath, WM 2004, 653, 658. 279 OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1286; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 298; OLG München, WM 2001, 252, 255; LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 262. 280 Früh, WM 1998, 2176, 2178 f. 281 Vgl. OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1671.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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bestimmter Risiken handeln, die zwar außerhalb des Pflichtenkreises des Kreditgebers liegen, aber von der Bank wegen des erzeugten Vertrauenstatbestandes erkannt und offengelegt werden müssen. Daraus folgt, dass die Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs den Charakter eines Grundtatbestandes oder Auffangtatbestandes hat, während die drei anderen anerkannten Fallgruppen Spezialausprägungen sind. Sie kennzeichnen sich demgemäß durch einen eng begrenzten Anwendungsbereich. So ist die Fallgruppe des schwerwiegenden Interessenkonflikts beschränkt auf Fälle, in denen die Interessen der Bank und des Kunden in untypischer Weise kollidieren. Die Fälle der Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestandes sind beschränkt auf ein aktives gefährdendes Verhalten der Bank. Die Fallgruppe des Überschreitens der Kreditgeberrolle hat hingegen keinen unmittelbaren Bezug zum Kreditgeschäft. Sie befasst sich vielmehr allein mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Bank über andere als kreditbezogene Risiken aufklären muss. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass sich die vorliegende Untersuchung, ob de lege lata eine allgemeine Aufklärungspflicht des Kreditgebers bezogen auf sämtliche Besonderheiten des konkreten Kredittyps und angepasst an die individuellen Bedürfnisse des Kreditinteressenten anerkannt werden muss, vorrangig damit auseinandersetzen muss, ob die von der h.M. befürwortete Beschränkung der Aufklärungspflicht auf Fälle des konkreten Wissensvorsprungs gerechtfertigt ist, oder ob auch ein Informationsvorsprung, der diese Schwelle nicht erreicht, eine Aufklärungspflicht auslösen kann. Denn der konkrete Wissensvorsprung ist als Grundtatbestand der im Kreditgeschäft anerkannten Aufklärungspflichten anzusehen. Die übrigen Fallgruppen sind aufgrund ihres spezielleren Charakters einer Verallgemeinerung weniger zugänglich. c) Beratungspflichten Beratung wird geschuldet, wenn ein Finanzierungsberatungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist282 (dazu s. o., § 3, II. 1.), außerhalb vertraglicher Vereinbarungen besteht eine Pflicht zur Beratung nicht283. In Parallele zur Anlageberatung wird angenommen, dass die Parteien konkludent einen Finanzierungsberatungsvertrag geschlossen haben, wenn ein Kunde eine Bank als auf diesem Gebiet Sachkundige um eine Beratung zur Baufinanzierung bat und die Bank hierauf eingegangen ist284. Der konkludente Abschluss eines Beratungsvertrages kann hingegen

282

Vgl. Horn/Balzer, WM 2000, 333, 335; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 254; Nobbe, WM Sonderbeilage Nr. 1 zu Heft 47/2007, S. 27 m.w.N. 283 Vgl. OLG Frankfurt, ZIP 1994, 1014, 1015. 284 OLG Hamm, ZIP 1997, 360; vgl. auch BGH WM 2004, 422, 423; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 54 Rn. 18.

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

nicht allein deshalb angenommen werden, weil sich der Bank aus den Gesamtumständen die allgemeine Geschäftsunerfahrenheit des Kunden erschließt285. In Anlehnung an die Rechtsprechung zur Anlageberatung wird vertreten, dass im Rahmen eines Beratungsvertrages „kreditnehmer- und kreditbezogen“ zu beraten sei286. Kreditnehmerbezogene Beratung bedeute, dass potentielle Kreditnehmer nach ihren persönlichen Verhältnissen zu befragen seien (finanzielle Verhältnisse, bestehende Darlehensverpflichtungen, Vorstellungen über die erstrebte Darlehensaufnahme) und ein daran orientierter „kreditnehmergerechter“ Finanzierungsvorschlag erfolgen muss. Inhalt einer „kreditbezogenen“ Beratung müsse sodann die Information über die vertragswesentlichen entscheidungserheblichen Eigenschaften und Risiken des empfohlenen Kredits sein287. Diese weitgehende Forderung kann sich auf bereits vorhandene Rechtsprechung stützen: Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung wurde entschieden, dass eine Bank im Rahmen eines Finanzierungsberatungsvertrages verpflichtet ist, alle in Betracht kommenden Finanzierungsmodelle vorzustellen und dem Kunden – auf dessen Bedürfnisse, Situation und Kenntnisse zugeschnitten – deren Vor- und Nachteile umfassend, richtig und verständlich zu erläutern sowie auf etwaige Bedenken hinzuweisen288. Sie sei auch verpflichtet, dem Kunden (basierend auf dessen Angaben zum Kreditbedarf und zum beabsichtigten Verwendungszweck) die günstigste Finanzierungsart aufzuzeigen289. Die Bank dürfe insbesondere nur zu einer solchen Finanzierung raten, die der Kreditnehmer unter Berücksichtigung seiner Einkommensverhältnisse auch tragen kann290. Die Beratung muss primär an den Wünschen des Kreditnehmers orientiert sein, insbesondere ist zu ermitteln, ob dieser nur ein kurzfristiges, oder aber ein mittel- oder langfristiges Darlehen erhalten möchte und welche Tilgungsweise er bevorzugt291. Bei einem Ratenkredit sei zu ermitteln, ob der 285

OLG Stuttgart, WM 2000, 2146, 2149. Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 107 (anders noch Soergel/Häuser, § 607 Rn. 26); vgl. auch Binder, in: Bankrecht 2000, 279, 305 f. (bei innerer Verbindung von Kredit- und Anlagevertrag); a.A. Früh, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94d. 287 Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 108. 288 OLG Celle, WM 1993, 2082, 2085; VuR 1999, 449, 450; OLG Stuttgart, WM 2002, 1299, 1302; Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 24; Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 76 Rn. 138; allg. Köndgen, NJW 2000, 468, 469; Streit, ZIP 1999, 477, 479. 289 OLG Stuttgart, WM 2002, 1299, 1303; vgl. auch OLG Hamm, ZIP 1997, 360; LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1823; Krüger, ZBB 2000, 383, 386. 290 OLG Stuttgart, WM 2000, 1190; OLG Karlsruhe, WM 1995, 747, 748; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 56 Rn. 32; Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 83 Rn. 21; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 8; Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 120 Rn. 304; Ahnert, HdB. des Firmenkreditgeschäfts, S. 148. 291 OLG Celle, WM 1993, 2082, 2085 f. 286

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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Kreditnehmer eher an kurzfristiger Laufzeit mit hoher Tilgungsleistung oder an langfristiger Laufzeit mit geringerer monatlicher Belastung interessiert ist. Obwohl es dabei grundsätzlich Sache des Kreditnehmers sei, seine Leistungsfähigkeit selbst einzuschätzen, dürfe eine bestimmte Laufzeit nicht empfohlen werden, wenn sie für den konkreten Kunden erkennbar unsachgemäß ist292. Die Beratung zu der Frage, ob vor dem Hintergrund der allgemeinen Zinsentwicklung eine Zinsfestschreibung oder eher ein variabler Zinssatz gewählt werden sollte, ist nicht schon dann fehlerhaft, wenn sich der Zinssatz in der Folge zum Nachteil des Kreditnehmers entwickelt hat. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Aussagen der Bank zur Zinsentwicklung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vertretbar waren, oder ob wesentliche geldmarktpolitische Umstände (Leitzinsen, Konjunktur, Inflationsrate, Geldmenge oder Verhalten ausländischer Notenbanken) unberücksichtigt geblieben sind, denn eine sichere Vorhersage der Zinsentwicklung ist nicht möglich293. Grundsätzlich gilt, dass eine Empfehlung unrichtig ist, wenn sie auf unrichtiger oder unvollständiger Tatsachengrundlage beruht oder aber, wenn die aus zutreffenden Tatsachen gezogenen Schlussfolgerungen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder die bei Prognosen stets gebotene Vorsicht und Zurückhaltung evident außer Acht gelassen wurde294. Zweifelhaft erscheint die Behauptung, die Beratung müsse keine Stellungnahme zur Zweckmäßigkeit einer Zinsvorauszahlung enthalten295. Die Inanspruchnahme eines Disagio gehört zu den typischen Gestaltungsformen eines Kreditvertrags und muss daher grundsätzlich in einer Finanzierungsberatung erörtert werden. Dem kann nicht entgegnet werden, die Art und Weise der Tilgung sei allein Sache des Kreditnehmers. Denn zum einen soll im Rahmen eines Beratungsvertrages gerade das Interesse des Kreditnehmers im Vordergrund stehen, zum anderen geht es dabei gerade nicht um die Aufbringung der Zins- und Tilgungslast, sondern auch um die Ausgestaltung der gegenseitigen Verbindlichkeiten (nämlich Höhe des Auszahlungsbetrages und Höhe der Zinslast). Auch über die Möglichkeiten und Voraussetzungen der Inanspruchnahme öffentlicher Förderdarlehen ist im Rahmen einer Beratung umfassend aufzuklären, wenn Anhaltspunkte für eine Förderungswürdigkeit bestehen296. Vor Abschluss eines Bausparvertrages ist darauf hinzuweisen, dass sich die erwartete Zuteilungszeit innerhalb kurzer Zeit aufgrund der verschiedensten, nicht steuerbaren Umstände

292

Vgl. OLG Celle, WM 1993, 2082, 2086. Instruktiv OLG Hamm, ZIP 1997, 360 f.; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 107. 294 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 101. 295 Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 42 unter Berufung auf AG Augsburg, NJW-RR 1991, 1336, 1337. 296 OLG Stuttgart, WM 2002, 1299, 1302; OLG Celle, VuR 1999, 449, 450; Krüger, ZBB 2000, 383, 385; ders. VuR 1999, 229, 232; Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 83 Rn. 21. 293

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erheblich verlängern kann297. § 4 V BausparkG, wonach sich eine Bausparkasse nicht zu einem bestimmten Zuteilungstermin verpflichten kann, steht einer Haftung für fehlerhafte Zuteilungsprognosen nicht entgegen298. Haben Kunden einer Bausparkasse, die einen Bausparvertrag abgeschlossen hatten, sich aufgrund unzutreffender Angaben eines von der Bausparkasse benannten Kundenberaters darauf verlassen, dass ihnen für die Zeit bis zur Zuteilungsreife eine Zwischenfinanzierung gewährt werde, und in diesem Vertrauen bereits ein Grundstück erworben, so haftet die Bausparkasse auf das negative Interesse. Denn ihr Kundenberater war in einem solchen Fall verpflichtet, vom Erwerb des Grundstücks ohne Finanzierungszusage abzuraten299. Hingegen ist eine Bank selbst im Rahmen eines Finanzierungsberatungsvertrages nicht verpflichtet, den Kreditbedarf des Kunden zu ermitteln300. Denn dadurch müsste sie ein Risiko tragen, das dem Bereich der Darlehensverwendung angehört. Das Verwendungsrisiko hat der Darlehensnehmer aber in jedem Fall allein zu tragen, sofern die Bank keinen unternehmerischen Einfluss auf die Verwendung der Mittel genommen hat301. Demgemäß soll auch im Rahmen eines Beratungsvertrages keine Pflicht bestehen, sich einen Wissensvorsprung in Bezug auf die speziellen Risiken des finanzierten Geschäfts erst zu verschaffen302. Nach abweichender Ansicht ist eine Bank durch den Beratungsvertrag auch verpflichtet, bei Existenzgründungskrediten zu prüfen, ob der Kapitalbedarf nach betriebswirtschaftlich vernünftigen Methoden ermittelt wurde. Insbesondere müsse auf der getrennten Ausweisung von Investitionen, Betriebsmitteln, Gründungskosten und Forschungs- oder Entwicklungskosten bestanden werden, weil sich nach diesen Kriterien auch die Auswahl der Finanzierungsform richte303. Zudem sei die Bank gehalten, auf die Notwendigkeit der Erstellung eines Liquiditätsplanes hinzuweisen, weil dies zur Einschätzung des langfristigen Liquiditätsbedarfs unabdingbar sei304. Eine so weite Fassung der Pflichten aus einem Finanzierungsberatungsvertrag er297 OLG Celle, WM 1993, 2082, 2086 f.; Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 76 Rn. 138; vgl. auch Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 10. 298 Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 119. 299 OLG Karlsruhe, WM 1995, 747, 748 f. (allerdings traf die Käufer ein Mitverschulden, weil sie keine schriftliche Finanzierungszusage der Bank eingeholt hatten); Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 11. 300 OLG Stuttgart, WM 2002, 1299, 1303; Krüger, ZBB 2000, 383, 386 (anders noch ders. VuR 1999, 229, 232); a.A. OLG Karlsruhe, WM 1995, 747, 748; OLG Nürnberg, WM 1999, 2305; Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 119 f. Rn. 304 u. Rn. 306: sogar Liquiditätsengpässe seien aktiv zu vermeiden. 301 Vgl. OLG Stuttgart, WM 2002, 1299, 1302; Ein eigenes wirtschaftliches Interesse der Bank an dem finanzierten Geschäft war gegeben bei BGH WM 2004, 422 – 426. 302 LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1825. 303 Krüger, ZBB 2000, 383, 386. 304 Krüger, ZBB 2000, 383, 386; noch weitergehend Krüger, VuR 1999, 229, 232: Pflicht zu umfassender „Existenzgründungsberatung“.

II. Aufklärungspflichten bei sonstigen Darlehensverträgen

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scheint jedoch zweifelhaft, weil eine derartige Hilfestellung zur Ermittlung des Kreditbedarfes nicht zur Finanzierungsberatung, sondern zur Unternehmensberatung gehört. Die Pflichten bei einer Finanzierungsberatung beschränken sich auf die für die Kreditvergabe wesentlichen Umstände. Hingegen prüft die Bank die Sinnhaltigkeit des Unternehmenskonzepts lediglich im eigenen Interesse. Dass die Bank den Unternehmer auf gravierende Fehler, die anlässlich interner Prüfungen entdeckt worden sind, aufmerksam machen wird, versteht sich von selbst. Würde man sie jedoch zur Prüfung des Unternehmenskonzepts verpflichtet halten, so müsste die Bank für den Erfolg des Unternehmens einstehen305. Dieses Ergebnis kann nicht richtig sein. Dogmatisch wird eine solche Risikoverschiebung durch das Prinzip der Abgrenzung nach Pflichtenkreisen (Trennungstheorie) verhindert. Bei der Empfehlung einer Finanzierungsform sowie bei der Festlegung einer Kreditlinie darf die Kreditgeberin mithin die Angaben des Kreditnehmers zugrunde legen, ohne dass ihr daraus ein Vorwurf gemacht werden kann. Die Bank darf grundsätzlich ohne Sorgfaltsverstoß davon ausgehen, dass der Kreditnehmer entweder selbst über die erforderlichen unternehmerischen Kenntnisse verfügt oder aber von dritter Seite eine Unternehmensberatung erhalten hat306. Wenn sich derart weitgehende Pflichten also nicht einmal aus einem Finanzierungsberatungsvertrag ergeben, so können erst Recht keine vorvertraglichen Aufklärungspflichten dieses Inhalts bestehen307. Im vorvertraglichen Bereich besteht nach herrschender Ansicht ja auch keine Pflicht, über die für den Kreditnehmer vorteilhafteste Kreditart aufzuklären (zu den Aufklärungspflichten bei Existenzgründungskrediten s. u., § 5, III. 6.). Im Grundsatz bezieht sich die Beratungspflicht also nur auf das Kreditgeschäft, nicht aber auf die Kreditverwendung. Anderes kann immer dann gelten, wenn ausnahmsweise auch das finanzierte Geschäft von der Kreditgeberin abgewickelt wird, wie es beispielsweise häufig im Fall von kreditfinanzierten Wertpapierkäufen vorkommt (vgl. §§ 2 IIIa Nr. 2; 31 II WpHG a.F.308 und Art. 247 § 8 EGBGB). Ähnlich liegt es, wenn die Bank in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt steht oder die Kreditgeberrolle überschritten hat. Im Rahmen einer Finanzierungsberatung wird eine Bank ihre Kunden auch auf die Möglichkeit einer Umschuldung hinweisen, wenn dies nach den Umständen des Falles wirtschaftlich sinnvoll und empfehlenswert ist309. Nach Ansicht einiger muss innerhalb eines Beratungsvertrages sogar deutlich gemacht werden, dass sich die Beratung auf die eigene (ggf. unvollständige) Angebotspalette beschränkt; ein 305

LG Münster, VuR 1999, 234, 235. Vgl. LG Münster, VuR 1999, 234, 235. 307 A.A. Krüger, ZBB 2000, 383, 386. 308 Dies verkennt Streit, ZIP 1999, 477, 479, Fn. 25; zum kreditfinanzierten Wertpapierkauf s. u., § 6. 309 Offen gelassen bei OLG Celle, WM 1993, 2082, 2085. 306

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entsprechendes Eigeninteresse an der Empfehlung bestimmter Produkte sei zu offenbaren310. Während die Beschränkung auf eigene Produkte bei Kreditinstituten im Kreditgeschäft offensichtlich sein dürfte, ist es das Fehlen einer bei der Konkurrenz möglicherweise verfügbaren, für die Bedürfnisse des Kreditnehmers besonders geeigneten Vertragsgestaltung nicht. Eine Beratungspflicht darüber ist daher in Betracht zu ziehen311, dürfte jedoch den Rahmen des Zumutbaren überschreiten312. Denn auch ein Beratungskunde erwartet typischerweise nicht, dass die Aussagen der Bank über ihr eigenes Angebot hinausgehen. Auch § 491a III BGB beschränkt die Pflicht zur objektgerechten Information auf den konkret angebotenen Kredit (eindeutiger in diesem Sinne ist Erwägungsgrund 27 der Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG313).

III. Besondere Pflichten bei einzelnen Kreditformen 1. Allgemeines Obwohl nach herrschender Ansicht über die Zweckmäßigkeit der angebotenen Kreditart nicht aufgeklärt werden muss314 (vgl. nunmehr jedoch § 491a III BGB, dazu s. o., § 5, I.), hat die Rechtsprechung für bestimmte Gestaltungsformen, die mit schwer durchschaubaren Nachteilen verbunden sind, ausnahmsweise Aufklärungspflichten bejaht315. Dabei wird vorausgesetzt, dass ein durchschnittlicher Kunde die Funktion eines Ratenkredits kennt, so dass nur über die Unterschiede der speziellen Kreditart gegenüber einem „üblichen Ratenkredit“ aufzuklären sei316. Auch dürfe angenommen werden, dass einem Kaufmann der Zusammenhang zwischen einem Disagio und der Höhe des Zinssatzes bekannt ist317. Teilweise wird eine Aufklärungspflicht über die Funktion und den wirtschaftlichen Sinn eines Disagio generell

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Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 157 f.; a.A. Claussen (Erne), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 267 Rn. 17. 311 Vgl. Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 242; a.A. Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 28. 312 Vgl. Schwintowski, VuR 1997, 83, 93 f. 313 „Obgleich der Verbraucher Anspruch auf vorvertragliche Informationen hat, kann es sein, dass er darüber hinaus noch weitere Unterstützung braucht, um entscheiden zu können, welcher der ihm angebotenen Kreditverträge seinen Bedürfnissen und seiner finanziellen Situation am besten entspricht.“ 314 Vgl. BGH WM 1991, 179, 182; OLG Frankfurt, WM 2002, 1275, 1280; a.A. Brandner, ZHR 153 (1989), 147, 151 (bzgl. Verbraucherkredit). 315 Vgl. Wellkamp, VuR 1994, 61, 64: (konstruktionsbedingte Produktintransparenz). 316 Vgl. BGH WM 1991, 179, 182; OLG Frankfurt, WM 2002, 1275, 1280; kritisch zu dieser Prämisse: Köndgen, NJW 2000, 468, 470, Fn. 23. 317 OLG Köln, WM 2000, 127, 129 (entschieden für das Verhältnis zwischen Bauträger und Erwerber).

III. Besondere Pflichten bei einzelnen Kreditformen

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verneint318. Dem ist nicht zuzustimmen, weil eine Zinsvorauszahlung auch maßgeblichen Einfluss auf die Auszahlungssumme und die Höhe der Zinsbelastung hat. Diese Umstände sind von grundsätzlicher Bedeutung für jeden Darlehensnehmer. Verbraucher haben bei Darlehen mit fester Laufzeit nunmehr die Möglichkeit, gemäß § 492 III BGB iVm Art. 247 § 14 EGBGB einen Tilgungsplan zu verlangen. Auch das Risiko der Erhöhung des Nominalzinses nach Ablauf einer Zinsfestschreibung sei jedem in durchschnittlichem Umfang am Wirtschaftsleben Beteiligten bekannt und bedürfe deshalb keiner Hervorhebung319 (bzgl. Verbraucherdarlehensverträgen vgl. nunmehr Art. 247 § 3 IV EGBGB). Wie uneinheitlich die Ansichten über die Aufklärungsbedürftigkeit von Kreditnehmern sind, zeigt eine Ansicht, wonach der Kreditnehmer sogar auf die Pflicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta hinzuweisen sei320. Über die Verpflichtung zur Zahlung von Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung müsse jedenfalls dann nicht aufgeklärt werden, wenn dem Kreditnehmer klare Aussagen zur Zinsbindungsfrist und zur Laufzeit gemacht wurden (vgl. nunmehr aber §§ 500, 502 II BGB iVm § 491a I BGB und Art. 247 § 3 I Nr. 14, § 4 Nr. 3 EGBGB sowie § 492 II BGB iVm Art. 247 § 6 I Nr. 1 iVm § 3 I Nr. 14 sowie § 7 Nr. 3 EGBGB, nicht jedoch bei Immobiliardarlehensverträgen, § 503 I BGB). Denn in diesem Fall müsse dem Kreditnehmer klar sein, dass eine vorzeitige Ablösung nicht ohne weiteres möglich ist321. Die Vorteilhaftigkeit des Einsatzes von Eigenkapital zur Verringerung des Kreditbedarfs sei ebenfalls eine allgemein bekannte Tatsache322. Der BGH hat eine Pflicht zum Hinweis auf ein gesetzliches Kündigungsrecht angenommen, wenn der Kreditnehmer über eine entschädigungspflichtige Vertragsaufhebung verhandelt und die Bank weiß, dass Umstände, die nach dem Vertrag 318 OLG Köln, WM 2000, 2139, 2142 (i.E. zutreffend aufgrund des konkreten Gestaltungswunsches des Kunden und des mangelnden Vortrags zum Schaden); OLG München, WM 2002, 2460, 2463; OLG Schleswig, WM 2004, 1959, 1964 f.; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 15 Rn. 40. 319 OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1672; OLG Hamm, ZIP 1997, 360; NJW-RR 1993, 54, 55; LG Ulm, WM 2000, 825, 827; Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 15 Rn. 38; vgl. auch Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 40; a.A. Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 108: bei festverzinslichen Darlehen müsse über Nachteile bei sinkendem Zinsniveau hingewiesen werden; ebenso Hofmann, ZBB 2005, 174, 182; Bülow, Verbraucherkreditrecht, § 498 Rn. 43 (bzgl. Umschuldung). 320 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 111; Claussen (Erne), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 266 Rn. 16 im Widerspruch zu Kirchhartz, ebd., S. 170 Rn. 52; ablehnend Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 14; der Fall BGHZ 72, 92 lag insofern besonders, als die Kreditnehmer sich ihrer Kreditnehmerstellung als solcher nach Ansicht des Gerichts nicht bewusst waren. 321 OLG Hamm, WM 2000, 2540, 2542; weitergehend OLG Stuttgart, WM 1999, 1007, 1009 mit insoweit zustimmender Anm. Mülbert, WuB I G 4.-1.99. 322 Vgl. OLG Frankfurt, WM 2000, 2135, 2138 f. (Binsenweisheit).

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ein gesetzliches Kündigungsrecht ausschlossen, nicht eingetreten sind323. Bei Verbraucherdarlehensverträgen ist nunmehr gem. §§ 491a I, 492 II BGB iVm Art. 247 § 3 I Nr. 14 sowie § 6 I Nr. 1 EGBGB auf das Recht zur vorzeitigen Rückzahlung (§ 500 BGB) sowohl vorvertraglich als auch im Darlehensvertrag selbst hinzuweisen, nicht jedoch bei Immobiliardarlehensverträgen, § 503 I BGB. Ein Kaufmann, der für zwei getrennte Unternehmen Kontokorrentkonten führt, ist nicht auf die Möglichkeit der Saldierung des Guthabens des einen mit dem Debet des anderen Kontos hinzuweisen, es sei denn, es kämen im Einzelfall keine oder nur unbedeutende Gründe für das Unterlassen der Zinskompensation in Betracht324. Regelmäßig gebe es jedoch zahlreiche steuerliche, buchhalterische oder bilanztechnische Gründe, ein Konto ständig im Soll und ein anderes ständig im Haben zu führen325. Wird ein Ratenkredit mit einer Restschuldversicherung abgeschlossen, so sind Darlehens- und Versicherungsvertrag regelmäßig als verbundene Verträge anzusehen, wenn der Versicherungsvertrag von der Bank vermittelt wird, die Beiträge über die Bank eingezogen werden und die Bank unwiderruflich als Bezugsberechtigte bestimmt wird326. Zudem wäre der Versicherungsvertrag nicht ohne den Darlehensvertrag geschlossen worden. Aus diesem Grund könnten der Bank Pflichtverletzungen des Versicherers, etwa mangelnde Aufklärung über den Umfang der Versicherungsleistungen, gem. § 278 BGB zugerechnet werden327. Nicht zuzustimmen ist der Ansicht, eine Aufklärung über die besonderen Nachteile einer Kreditform sei entbehrlich, wenn für den Kunden, aus welchen Gründen auch immer, kein Alternativangebot in Betracht kommt328. Es ist nämlich gleichwohl denkbar, dass dem Kunden aus der unterlassenen Aufklärung ein Schaden erwächst, etwa wenn er geltend macht, dass er die Nachteile bei Kenntnis nicht in Kauf genommen, sondern vom Vertrag Abstand genommen hätte. Ebenso ist es denkbar, dass der Kunde dann die notwendigen Voraussetzungen geschaffen hätte, um doch noch einen günstigeren Kredit zu erhalten (z. B. entsprechendes Eigenkapital angespart hätte). Mithin wäre in Fällen fehlender Alternativen ein Schaden nur dann in jedem Fall eingetreten, wenn der Kreditbedarf unter keinen Umständen weiteren Aufschub geduldet hätte.

323 BGH NJW-RR 1990, 431, 432 (= WM 1990, 138) zu § 247 BGB a.F.; zur Vorfälligkeitsentschädigung siehe nunmehr § 490 II 3 BGB. 324 OLG Düsseldorf, BB 1996, 2319, 2320 (= WM 1996, 1810). 325 OLG Düsseldorf, BB 1996, 2319, 2320 (= WM 1996, 1810). 326 Vgl. OLG Nürnberg, NJW-RR 1989, 815, 816; LG Köln, NJW-RR 1989, 816 f. 327 OLG Nürnberg, NJW-RR 1989, 815, 816; vgl. auch LG Köln, NJW-RR 1989, 816, 817. 328 So aber Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 76 Rn. 126; vgl. auch Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 14 Rn. 35.

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2. Kombination von Darlehen und Kapital-Lebensversicherung Bietet eine Bank einem besonders geschäftsunerfahrenen und rechtsunkundigen Kreditbewerber, bei dem ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht, für einen vorgegebenen Verwendungszweck von sich aus statt eines marktüblichen Darlehens mit kontinuierlicher Tilgung (Annuitätendarlehen) einen Kredit an, der erst am Ende der Laufzeit durch eine Einmalzahlung getilgt werden soll (endfälliges Darlehen), so sind mit dieser Vertragsgestaltung spezifische Risiken verbunden, über die der Darlehensnehmer aufzuklären ist329. Dieser Fall ist nunmehr in §§ 491a I, 492 II BGB iVm Art. 247 § 8 II EGBGB einer ausdrücklichen Regelung zugeführt worden, dazu s. o., § 5, I. Bei einem endfälligen Darlehen zahlt der Darlehensnehmer während der Laufzeit nur Zinsen. Zusätzlich verlangt die Bank, dass er einen Ansparvertrag abschließt und regelmäßig bespart, dessen Ablaufleistung am Ende der Laufzeit zur Tilgung des Darlehens dienen soll (sog. Tilgungsersatz). Als Ansparvertrag kommen sowohl eine Kapitallebensversicherung als auch ein Bauspar- oder Fondssparvertrag in Betracht. Bei diesen „Kombidarlehen“ ist generell über die Punkte aufzuklären, in denen sich die Vertragskombination von einem marktüblichen Raten- oder Annuitätenkredit unterscheidet. Die Bank muss deshalb darauf hinweisen, dass das Darlehen aufgrund der vereinbarten Endfälligkeit der Tilgung während der gesamten Laufzeit in Höhe des vollen Nominalbetrages zu verzinsen ist330. Dies wird in der Regel durch Angabe des Gesamtbetrags erfüllt werden, siehe dazu § 491 a I BGB, Art. 247 § 3 I Nr. 8, II 2 EGBGB iVm § 6 III PAngV, denn dann kann der Darlehensnehmer verschiedene Tilgungsformen hinsichtlich des jeweils angegebenen Gesamtbetrags vergleichen. Die Summe aller Zinsen, die auf ein endfälliges Darlehen zu zahlen ist, übersteigt die Summe der Zinsen, die der Kunde auf ein Annuitätendarlehen zahlen muss, teilweise erheblich, weil mangels kontinuierlicher Tilgung der zu verzinsende Darlehensbetrag sich nicht verringert. Diese Finanzierungsform ist deshalb ggf. dann empfehlenswert, wenn der Kunde die Zinszahlungen steuerwirksam geltend machen 329

Vgl. BGH WM 1989, 665, 666 f.; 1990, 918, 920; BGH WM 2003, 1370, 1373; 2004, 172, 174; 521, 524; OLG Frankfurt, WM 2002, 549, 553; 1281, 1286; Hans. OLG Hamburg, WM 2002, 1289, 1293; OLG München, WM 2002, 1297, 1299; LG Nürnberg-Fürth, WM 2000, 2153, 2156; zustimmend Kohte, ZBB 1989, 130, 132; Reifner, ZIP 1988, 817, 824; Köndgen, NJW 2000, 468, 470; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 52; Mayen, WM 1995, 913, 914; Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 36; Bülow, Verbraucherkreditrecht, § 498 Rn. 43; Barnert, WM 2004, 2002, 2005; a.A. Früh, ZIP 1999, 701, 702 (Kombination von Lebensversicherung und Darlehen sei mittlerweile marktüblich und daher allgemein bekannt); ders., in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94a; zu den Aufklärungspflichten der Versicherung vgl. BGH WM 1998, 1673 f. und Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 116 f.; einschränkend OLG Koblenz, WM 2000, 2006, 2007. Die Finanzierung unter Einbeziehung einer Lebensversicherung ist kein Fall der Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes, BGH WM 2004, 172, 174. 330 Zutreffend weist LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1823 darauf hin, dass andererseits die Habenzinsen aus den auf die Lebensversicherung gezahlten Beträgen sowie steuerliche Vorteile zu beachten sind.

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kann (was bei Immobilien i. d. R. nur dann der Fall ist, wenn gleichzeitig Einkünfte aus der Immobilie erzielt werden) und zusätzlich aus dem Ansparvertrag eine Rendite erzielt wird, die einen gleichwohl verbleibenden Verlust ausgleicht. Dient eine Kapitallebensversicherung als Tilgungsersatz, so sieht sich der Darlehensnehmer i. d. R. trotz Erreichens des gesetzlichen Kündigungszeitpunkts für sein Darlehen gem. § 489 BGB faktisch an einer Kündigung der Verträge gehindert. Denn er muss feststellen, dass er seine Lebensversicherung während der ersten Versicherungsjahre nur zu einem Rückkaufswert auflösen kann, der wesentlich hinter der Summe der eingezahlten Beträge zurückbleibt331. Regelmäßig sehen die Darlehensverträge zudem vor, dass sich das endfällige Darlehen bei Auflösung des Ansparvertrages in ein Annuitätendarlehen umwandelt und der Darlehensnehmer die in den vergangenen Vertragsjahren ersparten Tilgungsanteile durch eine Einmalzahlung nachzuholen hat. Diese Nachzahlung übersteigt regelmäßig den Rückkaufswert, den der Kunde bei Kündigung der Versicherung erhält. Aber auch dann, wenn eine solche Nachholung der Tilgung nicht vorgesehen ist, erleidet der Darlehensnehmer erhebliche Nachteile im Falle einer Umstellung auf annuitätische Tilgung. Denn er muss dann feststellen, dass das Darlehen noch zu keinem Cent getilgt ist. Zudem beginnt er die Rückzahlung dann regelmäßig mit der anfänglichen Tilgungsquote (z. B. 1 oder 2 % der Darlehenssumme per annum zuzüglich der ersparten Zinsanteile). Hätte der Kunde das Darlehen von Anfang an annuitätisch getilgt, so würde die Tilgungsquote sich um die ersparten Zinsanteile erheblich gesteigert haben. Dieser sog. annuitätische Effekt ist zu Beginn der Rückzahlung gering, steigert sich aber mit fortschreitender Laufzeit erheblich. Aufgrund der genannten wirtschaftlichen Nachteile bei vorzeitiger Beendigung eines Kombikredits mit Kapitallebensversicherung sieht sich der Darlehensnehmer oftmals aus wirtschaftlichen Gründen an der Ausübung seines gesetzlichen Kündigungsrechts gehindert. Durch die Aufspaltung des Darlehens in einen endfälligen Kredit und einen Ansparvertrag entsteht also eine langfristige Bindung an den Darlehensvertrag, weil der Kunde sich von diesem vorzeitig nur unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile (Vorfälligkeitsentschädigung, Auszahlung der Lebensversicherung zum Rückkaufswert) lösen kann332. Hierüber ist der Darlehensnehmer ebenfalls vor Abschluss des Vertrages aufzuklären (anders nunmehr Art. 247 § 8 II EGBGB einerseits; § 502 II Nr. 1 BGB anderseits, letzterer zielt offenbar auf die Restschuldversicherung). 331 Die Insuffizienz des Rückkaufswertes beruht auf Verrechnung der eingezahlten Versicherungsprämien mit einer (versteckten) Abschlussprovision. Dazu vgl. eingehend BGH WM 2005, 656, 657 u. 659 (Bruttopolice). Das OLG Karlsruhe als Berufungsinstanz hatte sogar Nichtigkeit der streitgegenständlichen Provisionsabrede gem. § 134 BGB angenommen, weil die ratierlichen Provisionszahlungen unabhängig vom Fortbestand des Versicherungsvertrages geschuldet sein sollten. Denn die vom Gesetz gewährleistete Kündigungsfreiheit sei schon dann unzulässig beeinträchtigt, wenn mit der Kündigung objektiv ein erheblicher Nachteil verknüpft ist, der geeignet ist, den Kündigungsberechtigten von der Ausübung seines Rechts abzuhalten. 332 BGH WM 1989, 665, 666 f.; OLG Koblenz, ZIP 2002, 702, 706 m.w.N.; WM 2003, 1228, 1231; OLG Frankfurt, WM 2002, 549, 553; 1275, 1280 ; Singer, ZBB 1998, 141, 149.

III. Besondere Pflichten bei einzelnen Kreditformen

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Sind der Zeitpunkt der Darlehensfälligkeit und der Zeitpunkt der Auszahlung der Lebensversicherung nicht exakt aufeinander abgestimmt, so entsteht dem Kunden weiterer Zinsschaden, weil er entweder das Darlehen fortführen muss, obwohl die zur Tilgung erforderliche Summe bereits zur Verfügung steht (bei Verbrauchern bea. nunmehr jedoch § 500 II BGB, nicht jedoch bei Immobiliardarlehen, § 503 BGB, die einen typischen Finanzierungsgegenstand von Kombikrediten darstellen), oder weil im umgekehrten Fall bei Fälligkeit des Darlehens die Mittel zur Tilgung noch nicht bereitstehen und deshalb das Darlehen fortgesetzt werden muss. Über diese Folgen einer Inkongruenz der Fälligkeitszeitpunkte muss ebenfalls aufgeklärt werden. Ein auf unterlassene Aufklärung in diesem Punkt gestützter Schadensersatzanspruch setzt nach Ansicht des OLG Stuttgart zusätzlichen Vortrag dazu voraus, dass entgegen banküblicher Gepflogenheit der Kredit nicht entsprechend verlängert worden wäre und auch keine Anpassung der Laufzeit des Versicherungsvertrages ohne Schaden möglich gewesen wäre333. Der Schadensersatz sei in solchen Fällen auf Schäden infolge der zeitlichen Divergenz beschränkt334. Ein weiterer Nachteil der Aufspaltung eines Darlehens in einen Darlehens- und einen Ansparvertrag ergibt sich dann, wenn die Ablaufleistung des Ansparvertrags wegen schwankender Rendite am Ende der Laufzeit entgegen der Erwartung der Parteien nicht zur Tilgung des Darlehens ausreicht. Das Geschäft erhält dadurch einen spekulativen Charakter. Über die Tatsache, dass eine bestimmte Ablaufleistung nicht garantiert werden kann, hat der Vertragspartner des Ansparvertrages aufzuklären (ebenso § 491a I BGB iVm. Art. 247 § 8 II EGBGB, es sei denn, es ist Annahme der aus dem Sparvertrag resultierenden Auszahlungen an Erfüllungs Statt vereinbart, denn dann trägt ohnehin der Darlehensgeber das Risiko eines Fehlbetrags). Die Banken haben sich durch den „Freiwilligen Verhaltenskodex über vorvertragliche Informationspflichten bei wohnungswirtschaftlichen Darlehen“335 zu einem Hinweis verpflichtet, soweit der Tilgungsersatz möglicherweise nicht die vollständige Rückzahlung des Kredits garantiert. Schließlich müsse für den Kunden auch die sich aus der Vertragskombination ergebende Gesamtbelastung erkennbar werden, um ihm überhaupt erst den Vergleich mit anderen Gestaltungsformen, insbesondere mit einem üblichen Ratenkredit, zu ermöglichen336 (bei der Berechnung des Gesamtbetrags iSd. Art. 247 § 3 II EGBGB 333

Vgl. OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1672; weitergehend Frisch, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 113 Rn. 286 u. 290: Aufklärung über mangelndes Volumen der Lebensversicherung. 334 OLG Stuttgart, WM 2001, 1667, 1672. 335 Abgedruckt in ZBB 2002, 71, 73. 336 BGH WM 1989, 665, 666 f.; ebenso Kohte, ZBB 1989, 130, 132; Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 58 Rn. 39; Ahnert, HdB. des Firmenkreditgeschäfts, S. 151; einschränkend Wunderlich, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 76 Rn. 127: keine Berücksichtigung der steuerlichen und versicherungsspezifischen Auswirkungen auf die Kosten; vgl. auch Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 11 Rn. 27 sowie S. 113 Rn. 284 (mit dem Hinweis, dass sich die Pflicht zur Angabe der Ge-

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§ 5 Aufklärungs- und Beratungspflichten im Kreditgeschäft

können die Kosten einer als Tilgungsersatz vorgesehenen – nicht zwingend abzuschließenden – Kapitallebensversicherung aber außer Betracht bleiben, siehe § 6 II Nr. 4 PAngV). Hierbei wird darauf hingewiesen, dass die Kombination von Darlehen und Lebensversicherung nicht generell nachteilig sei, sondern auch Vorteile in Form steuerlicher Abzugsfähigkeit der Leistungen auf das Darlehen und der steuerfreien Zinserträge aus der Lebensversicherung sowie ggf. der Wirkung als Restschuldversicherung im Todesfall biete337. Forderungen, die Aufklärung über diese Risiken müsse in schriftlicher Form erfolgen338, sind vereinzelt geblieben und abzulehnen, weil sich kein sachlicher Grund für eine solche Sonderstellung erkennen lässt. Bei Verletzung der genannten Aufklärungspflichten kann regelmäßig nur Vertragsanpassung und Ersatz des Differenzschadens verlangt werden339. Der Darlehensnehmer ist so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Aufklärung stünde. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Nachteile des kombinierten Lebensversicherungskredits würde der Kunde typischerweise eine günstigere Finanzierungsform gewählt haben, nicht aber den Vertragsschluss abgelehnt haben340. Vertragsaufhebung kann er deshalb nicht verlangen341. Der Darlehensnehmer hat darzulegen und zu beweisen, dass eine andere Darlehensform für ihn konkret günstiger gewesen wäre342. Es wird ihm typischerweise nur mit sachverständiger Hilfe möglich sein, die Mehrkosten gegenüber z. B. einem Annuitätendarlehen hinreichend bestimmt zu beziffern. Die Gerichte verlangen eine konkrete Vergleichsberechnung der Rendite und Verwaltungskosten unter Berücksichtigung der erzielten Steuervorteile343. Dass bei Einschaltung von Kreditvermittlern und Versicherungsvertretern auch eine Abgrenzung nach Pflichtenkreisen der Bank einerseits und der Versiche-

samtbelastung bereits aus § 492 I Nr. 2 u. 6 BGB a.F. ergebe – a.A. bzgl. Nr. 6 a.F. aber Palandt (Putzo), 62. Aufl., § 492 Rn. 14 unter Verweis auf Bohner, WM 2001, 2227). 337 OLG Köln, WM 2000, 127, 129; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 249; OLG Stuttgart, WM 2000, 2146, 2149; ebenso Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 333 f. 338 Kohte, ZBB 1989, 130, 132. 339 Vgl. BGH WM 1989, 665, 667; 2003, 1370, 1373; 2004, 172, 174; 417, 419; 521, 524; Hans. OLG Hamburg, WM 2002, 1289, 1293; OLG München, WM 2002, 1297, 1299; OLG Hamm, WM 1999, 1056, 1057; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 298; 2001, 1667, 1672; OLG Karlsruhe, WM 2001, 245, 249; 2003, 1218, 1219; OLG Schleswig, WM 2000, 1381, 1387; LG Bremen, WM 1999, 847, 849; LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1824; LG Nürnberg-Fürth, WM 2000, 2153, 2156; Reifner, ZIP 1988, 817, 824; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 333. 340 Vgl. OLG Frankfurt, WM 2002, 1275, 1280. 341 A.A. Kohte, ZBB 1989, 130, 133. 342 BGH WM 2006, 1194, 1200; 2003, 1370, 1373; OLG Frankfurt, WM 2002, 1275, 1280; 1281, 1285; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 298; OLG München, WM 2001, 1215, 1217; LG Frankfurt a.M., WM 2001, 257, 260. 343 OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1285; ähnl. Hans. OLG Hamburg, WM 2002, 1289, 1293.

III. Besondere Pflichten bei einzelnen Kreditformen

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rungsgesellschaft andererseits notwendig ist, zeigt eine Entscheidung des OLG Koblenz344. Auf die Finanzierung von Bauherren- und Erwerbermodellen durch grundpfandrechtlich gesicherte Kredite, deren Tilgung ebenfalls durch Lebensversicherungen ersetzt wird, soll die vorgenannte Rechtsprechung nicht anwendbar sein, weil der Kunde bei solchen Kapitalanlagemodellen die Tilgungsaussetzung aus steuerlichen Gründen selbst beantragt345. Teilweise wurde gefordert, dass der Effektivzins aus der Gesamtkonstruktion anzugeben sei, um die Vergleichbarkeit mit alternativen Kreditformen zu gewährleisten346. Dies hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an die Ausführungshinweise des Bund-Länder-Ausschusses zu § 6 III Nr. 4 PAngV jedoch abgelehnt347. 3. Kombination von Darlehen und Bausparvertrag Die für die Kombination von Kapitallebensversicherung und Kreditvertrag entwickelten Aufklärungspflichten sollen auf die Kombination von Kreditvertrag und Bausparvertrag entsprechende Anwendung finden, weil in beiden Konstellationen Kredit zur Finanzierung eines Sparkapitals aufgenommen werde348 (auch Art. 247 § 8 II EGBGB differenziert insoweit nicht; sonstige Sonderregelungen für Bausparverträge finden sich in Art. 247 § 9 II EGBGB, 503 I BGB und § 6 VII PAngV). Bei der sog. „Bausparsofortfinanzierung“ wird ein endfälliger Bausparsofortkredit (auch als Vorauskredit bezeichnet) gewährt, mit dem der Darlehensnehmer sofort den Bau beginnen kann. Zugleich schließt er einen Bausparvertrag zur Ansparung des erforderlichen Tilgungsersatzes ab. Wird dieser Bausparvertrag zugeteilt, so erhält der Kunde das angesparte Bausparguthaben, mit welchem er einen Teil des Sofortkredits tilgt. Zusätzlich hat er durch die Durchführung des Bausparvertrages das Recht auf die Gewährung eines regulären Bauspardarlehens erworben, das sich oftmals durch einen hohen Tilgungssatz und einen von vornherein feststehenden Nominalzins auszeichnet. Mit diesem Bauspardarlehen wird der noch ungetilgte Teil des Sofortkredits umgeschuldet. Die spezifischen Nachteile im Vergleich zur Baufinanzierung mittels Annuitätendarlehen liegen in der konstant hohen Verzinsung des tilgungsfrei gestellten Sofortkredits bis zur (zeitlich ungewissen, vgl. § 4 V des Gesetzes über Bauspar344

OLG Koblenz, WM 2000, 2006, 2007. Vgl. Münscher, in: Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 11 Rn. 28 – 31. Auch der BGH beschränkt die Aufklärungspflichten in diesen Fällen auf atypische Härtefälle. 346 Mayen, WM 1995, 913, 917 f.; dem kommen die Bausparkassen mittlerweile nach, vgl. den Bericht des Instituts für Finanzdienstleistungen, Hamburg, VuR 1998, 16. 347 Vgl. BGH WM 2005, 415 f. 348 Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 59 Rn. 46; Mayen, WM 1995, 913, 916 u. 917 f.; vgl. Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 53. 345

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kassen) Zuteilung des Bausparvertrages und in der Gefahr, bei vorzeitigem Vertragsabbruch die Möglichkeit der zinsgünstigen Umschuldung zu verlieren349. Ist der Bausparsofortkredit mit einem Disagio abgeschlossen worden und entspricht die Bausparsumme der Höhe des Nettokreditbetrages, so muss der Darlehensnehmer außerdem auf das Risiko hingewiesen werden, dass sich die monatliche Belastung nach Ablauf der ersten Zinsbindungsperiode erhöhen kann, weil einerseits der Bausparvertrag möglicherweise noch nicht zuteilungsreif ist, weshalb das Vorausdarlehen fortgesetzt werden muss, andererseits aber das anfänglich gezahlte Disagio verbraucht ist, sodass entweder eine Aufstockung des Darlehens notwendig ist, um erneut ein Disagio bezahlen zu können, oder – bei Fortsetzung des Darlehens ohne Disagio – möglicherweise ein höherer Zins zu zahlen ist350. Die Gefahr einer höheren monatlichen Belastung nach Ablauf der ersten Zinsbindungsfrist besteht bei konstantem oder steigendem Zinsniveau. Die genannte Rechtsprechung weicht von dem o.g. Grundsatz ab, dass über die Gefahr des Anstieges des Marktzinses nicht aufgeklärt werden müsse, weil dieses Risiko allgemein bekannt sei. Letztlich geht es um die Frage, ob über die Wirkungsweise eines Disagio aufgeklärt werden muss (dazu s. o., § 5, II. 1.). Wird die Ansparung des Bausparvertrages nicht durch langjährige Zahlung von Bausparbeiträgen, sondern durch eine Einmalzahlung bei Vertragsbeginn bewirkt, so muss für diese Einzahlung in den Bausparvertrag ggf. ein weiterer Kredit in Anspruch genommen werden. Folglich wird bei dieser Finanzierungsform eine höhere Kreditsumme benötigt, als für das Bauvorhaben allein erforderlich gewesen wäre351. 4. Innovative Kreditformen Der BGH hat eine Bank, die unter der Bezeichnung „Idealkredit“ ein Darlehen mit variablem Zinssatz, aber unveränderlichen (Mindest-)Rückzahlungsraten angeboten hatte, dessen Zinsniveau nach heutigen Maßstäben etwa einem vereinbarten Überziehungskredit entsprach, für verpflichtet gehalten, über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Kreditform gegenüber einem üblichen Ratenkredit aufzuklären352. Zur Begründung führte das Gericht aus, die Bezeichnung „Idealkredit“ erwecke den Anschein besonderer Vorteilhaftigkeit, während die Bedingungen des Vertrages den Kreditnehmer tatsächlich in schwer durchschaubarer Weise überdurchschnittlich belasteten. Zu den Nachteilen gegenüber herkömmlichen Annuitätendarlehen 349 350

4/01. 351

Mayen, WM 1995, 913, 916 f. OLG Celle, ZIP 2005, 199, 204 f.; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil v. 24. 11. 2004 – 15 U

Mayen, WM 1995, 913, 916. BGH WM 1991, 179, 182; zustimmend Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 52; Lauer, ZAP 1991, S. 799, 810 (Fach 8, S. 97, 108); Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 52; eingehend zur Konstruktion von Idealkredit, Dispo-Vario-Kredit u. Scheckkredit: Wahl, VuR 1987, 241 f., der ebenfalls Aufklärungspflichten bejaht, S. 246 f. 352

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rechnete das Gericht den variablen Zinssatz, die ungewisse Laufzeit, welche sich daraus ergab, dass die Tilgungsrate unabhängig von Änderungen des Zinssatzes stets gleich blieb und die ungewissen Kosten, welche nicht im voraus betragsmäßig feststanden, sondern aufgrund einer Kontokorrentvereinbarung in laufender Rechnung belastet wurden353. Weil die Darlehensabrechnung im Kontokorrent erfolgte, wurden bei jedem Rechnungsabschluss die angefallenen Zinsforderungen in den Saldo einbezogen, was notwendig dazu führte, dass in den folgenden Abrechnungszeiträumen Zinseszinsen auf diese Zinsschuld zu zahlen waren354. Im Wesentlichen dieselben Erwägungen begründeten die Aufklärungspflicht bei einem variabel verzinslichen Kredit mit variablen Kosten, der unter der Bezeichnung „Wunschkredit“ angeboten wurde355. Der Klarstellung halber ist darauf hinzuweisen, dass die aus dem variablen Zinssatz folgende Schwankung selbst kein Umstand ist, der diese Kredite generell ungünstiger oder nachteilig im Vergleich zu einem festverzinslichen Ratenkredit macht. Gegenüber Verbrauchern ergeben sich besondere Hinweispflichten bei variabler Verzinsung aus Art. 247 § 3 IV EGBGB, dazu s. o., § 5, I. Dem Risiko der Zinssteigerung steht immer auch die Chance von Zinssenkungen gegenüber. Dass die anfallenden Belastungen bei Vertragsschluss nicht genau beziffert werden können, ist dieser Gestaltungsform immanent und kann daher gleichfalls nicht als Nachteil bewertet werden. Ebenso wie beim Lebensversicherungskredit beschränkt sich der Schadensersatz in diesen Fällen regelmäßig auf die Differenz zu einer üblichen, konkret günstigeren Kreditform356. 5. Fremdwährungskredit Bei Darlehen, die in Fremdwährung ausgezahlt und zurückgeführt werden, besteht ein erhöhter Aufklärungsbedarf357. Es obliegt dem Darlehensnehmer, die jeweils zur Tilgung benötigte Fremdwährung zu beschaffen. Er ist auf das dabei bestehende Risiko von Kursschwankungen der Fremdwährung (Währungsrisiko) hinzuweisen. Bei Verteuerung der Fremdwährung müssen entsprechend mehr Euro zum Ankauf aufgewandt werden. Dadurch kann sich die Rückführung des Darlehens insgesamt verteuern. Verfügt der Kunde über kein Guthaben oder ständiges Einkommen in der Tilgungswährung, können Ankaufskurs und Verfügbarkeit in anderer Weise, etwa durch Devisenoptionsgeschäfte auf den Zeitpunkt der Tilgung abgesichert werden. 353

Vgl. auch die Anm. von Taupitz, EWiR 1991, 225, 226; Grün, JZ 1991, 834. Grün, JZ 1991, 834. 355 LG Darmstadt, NJW-RR 1995, 1513: mangelnde Transparenz; Anschein besonderer Vorteilhaftigkeit. 356 Vgl. LG Darmstadt, NJW-RR 1995, 1513, 1514. 357 Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 165. 354

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Beim Fremdwährungskredit kann auch ein erhöhtes Zinsänderungsrisiko bestehen, weil er neben inländischen Faktoren auch von den Marktverhältnissen des Herkunftslandes der fremden Währung beeinflusst wird. Die Bank ist außerdem berechtigt, über die vereinbarten Tilgungsleistungen hinaus Rückzahlungen zu verlangen, sofern der Wert der bereits geleisteten Tilgungen zur vollständigen Rückführung des Darlehens nicht ausreicht. Eine solche Differenz kann bei ratierlicher Tilgung oder auch bei endfälliger Tilgung auftreten, weil die Tilgungsvereinbarung in diesen Fällen auf Prognosen über die künftige Entwicklung des Wechselkurses beruht. Weicht die tatsächliche Kursentwicklung zum Nachteil des Kunden von dieser Prognose ab, sind die festgelegten Tilgungen zur Rückführung der Darlehensschuld nicht ausreichend. Im Einzelfall können mit einem Fremdwährungskredit noch spezielle Länderrisiken und Transferrisiken verbunden sein. Aufgrund der genannten Besonderheiten werden Fremdwährungskredite üblicherweise als Roll-over Kredit gewährt. Dabei werden die Zinssätze an die Geldmarktsätze gebunden358. Benötigt der Darlehensnehmer tatsächlich gar keine Fremdwährung, sondern spekuliert nur auf Wertverfall der Tilgungswährung, so ist er ggf. auch darüber aufzuklären, dass in diesem Fall zugleich der Euro-Gegenwert des erlangten Fremdwährungsbetrages sinkt. Bei Krediten mit multipler Währungsklausel kann der Kreditnehmer zu bestimmten Stichtagen die Währung wählen, in der der Kredit zur Verfügung gestellt werden soll. Der Kunde trägt dabei neben den Zinskosten auch das Wechselkursrisiko359. Darauf ist hinzuweisen. Die Wohnimmobilienkredit-Richtlinie (dazu s. o., § 5, I. 3. c)) regelt den Fremdwährungskredit in Art. 23. Dieser sieht unter anderem die Einführung neuer nationaler Regelungen bis zum 21. März 2016 vor, wonach der Verbraucher das Recht hat, die Währungsumstellung des Kreditvertrags auf die nationale Währung seines Wohnsitzes oder auf diejenige Währung zu verlangen, in der er sein Einkommen bezieht oder in der bspw. ein Ansparvertrag geführt wird, der zur Rückzahlung des Kredits dienen soll. Alternativ kann der Kreditnehmer verlangen, dass andere Vorkehrungen getroffen werden, um das für ihn im Rahmen des Kreditvertrags bestehende Wechselkursrisiko zu begrenzen, z. B. hedging. Allerdings soll für eine solche Währungsumstellung der aktuelle Wechselkurs am Tag der Umstellung gelten, sodass der Verbraucher nicht für die im Vorfeld ggf. bereits eingetretenen Verluste kompensiert wird. Zusätzlich wird durch Art. 23 IV der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie vorgesehen, dass der Kreditgeber einen Verbraucher, der einen Fremdwährungskredit aufgenommen hat, künftig auf Papier oder auf einem anderen dauerhaften Daten358 359

Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 79 Rn. 1.209. Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 79 Rn. 1.212.

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träger regelmäßig zumindest dann warnen muss, wenn der Wert des vom Verbraucher noch zu zahlenden Gesamtbetrags oder der regelmäßigen Raten um mehr als 20 % von dem Wert abweicht, der gegeben wäre, wenn der Wechselkurs zwischen der Währung des Kreditvertrags und der Währung des Mitgliedstaats zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kreditvertrags angewandt würde. Mit dieser Warnung muss der Verbraucher außerdem über einen Anstieg des zu zahlenden Gesamtbetrags sowie gegebenenfalls über sein Recht auf Umstellung in eine andere Währung und die hierfür geltenden Bedingungen informiert werden, und es müssen andere anwendbare Mechanismen erläutert werden, um das Wechselkursrisiko für den Verbraucher zu begrenzen. Der Fremdwährungskredit wird dann also ein Ausnahmefall sein, in dem den Kreditgeber auch während der Laufzeit Überwachungspflichten treffen. 6. Aufklärungspflichten bei Existenzgründungsfinanzierung Firmenkundenkredite sind selten mit der Problematik der Aufklärungspflichtverletzung verbunden, weil bei ihnen üblicherweise eine Finanzierungsberatung stattfindet360. Zudem gelten wegen der typischerweise wesentlich höheren Kreditumfänge teilweise andere Grundsätze, die beispielsweise dem Umstand Rechnung tragen, dass die Bank mehr Einfluss und Kontrolle über die Kreditverwendung ausübt361 und auch daraus begründet sind, dass sich professionelle Parteien gegenüberstehen, was in der Regel gegen eine Informationsasymmetrie spricht. Gleichwohl sind Aufklärungspflichtverletzungen gerichtlich geltend gemacht worden, vornehmlich im Bereich der Existenzgründungskredite. Diese werden im Folgenden kurz dargestellt. § 512 BGB erklärt die §§ 491 bis 511 BGB auch anwendbar für natürliche Personen, die sich ein Darlehen, einen Zahlungsaufschub oder eine sonstige Finanzierungshilfe für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gewähren lassen oder zu diesem Zweck einen Ratenlieferungsvertrag schließen, es sei denn, der Nettodarlehensbetrag oder Barzahlungspreis übersteigt 75.000 Euro. Somit gelten auch die für Verbraucherdarlehen eingeführten vorvertraglichen Pflichten des § 491a BGB, soweit nicht zusätzlich eine Ausnahme wie etwa § 503 BGB eingreift. Die nachfolgenden Ausführungen beschreiben die Rechtslage vor Inkrafttreten des § 512 BGB, sie haben weiterhin Relevanz, falls der Existenzgründungskredit 75.000 Euro übersteigt. Teilweise wird eine generelle Aufklärungsbedürftigkeit von Existenzgründern angenommen, weil bei dieser Gruppe typischerweise von mangelnder Erfahrung in Bezug auf die Finanzierung eines Unternehmens auszugehen sei362. Existenzgründer 360

Vgl. Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 171 Rn. 54 (mangelnder Aufklärungsbedarf). 361 Vgl. Tippelskirch, WM 2000, 1440 (aktive Unternehmensbegleitung). 362 Krüger, ZBB 2000, 383, 385 u. 387; ders. WM 2002, 156, 161; ders. VuR 1999, 229, 231 f. (weitere Gründe seien die Sachkunde der Bank, das erhebliche Wagnis des Kreditneh-

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seien insbesondere darauf hinzuweisen, dass bei Kreditverhandlungen i. d. R. noch keine bindende Kreditzusage erfolgt363. Dazu wird vorgeschlagen, die Banken könnten bei der Anbahnung von Existenzgründungskrediten ein Hinweisblatt ausgeben, welches über den Ablauf einer Finanzierung belehrt. An derartiger Information bestehe erheblicher Bedarf insbesondere in Fällen, in denen ein Kredit zur Überbrückung bis zur Zuteilung eines beantragten öffentlichen Förderdarlehens beantragt wurde. Denn hier sei den Existenzgründern oftmals nicht hinreichend bewusst, welches Risiko droht, wenn das Förderdarlehen nicht bewilligt wird, der Geschäftsbetrieb aber bereits aufgenommen ist364. Bei besonders unerfahrenen Kreditnehmern könne sogar eine Pflicht bestehen, von der geplanten Investition abzuraten, solange die öffentliche Förderung nicht gesichert ist365. Obwohl diese Vorschläge gewiss geeignet sind, einem nicht von der Hand zu weisenden Missstand abzuhelfen, entbehrt eine solche Verpflichtung der kreditgebenden Bank der rechtlichen Grundlage. Denn es gehört zum unternehmerischen Risiko des Existenzgründers, ob er seine Geschäfte auf unsicherer finanzieller Grundlage bereits beginnt. Auch die Ungewissheit, ob zwischen zwei Verhandlungspartnern ein Vertragsschluss schon perfekt ist oder nicht, ist ein allgemeines geschäftliches Risiko, das aufgrund seiner Offensichtlichkeit kaum Gegenstand einer Aufklärungspflicht sein kann. Jedenfalls obläge der Hinweis auf die Gefahr der Ablehnung öffentlicher Förderung in erster Linie den Förderbanken, die für die Bearbeitung der entsprechenden Anträge zuständig sind. Bei Vergabe eines ERP-Darlehens ist eine Bank nicht verpflichtet, sich durch Auswertung des Unternehmenskonzeptes und der Finanzplanung einen Wissensvorsprung vor dem Kreditinteressenten zu verschaffen366. Vielmehr gilt der Grundsatz, dass es Sache des Existenzgründers ist, selbst zu beurteilen, ob sein Unternehmenskonzept Erfolg verspricht und ob die Finanzierung durch ein ERPDarlehen zweckmäßig wäre367. Für den Fall, dass eine Bank bei Vergabe eines Existenzgründungskredits den Ankauf eines bestimmten Grundstücks oder die Anmietung bestimmter Gewerbeflächen zur Auflage macht, weil sie damit ein eigenes Interesse verfolgt (z. B. Sicherheitenverwertung), sei sie aus dem Gesichtspunkt der Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes verpflichtet, auf

mers und die Dauer der angestrebten Geschäftsverbindung); a.A. LG Münster, VuR 1999, 234, 235. 363 Krüger, WM 2002, 156, 161. 364 Krüger, WM 2002, 156, 161. 365 Krüger, WM 2002, 156, 161; weitergehend Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 171 Rn. 54 (allg. Pflicht zur Ablehnung gewerblicher Kreditwünsche, die Grundgesetzen der Unternehmensfinanzierung widersprechen). 366 OLG Naumburg, WM 2001, 1411, 1412. 367 OLG Naumburg, WM 2001, 1411, 1413; für eine Aufklärungspflicht bei offensichtlichen krassen Fehlern in der Planung des Existenzgründers spricht sich Krüger, ZBB 2000, 383, 387 aus.

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daraus für den Unternehmer eventuell resultierende Gefahren hinzuweisen368. Hierbei ist jedoch abzugrenzen gegenüber den Auflagen, die Banken ausschließlich in Wahrnehmung ihres legitimen Sicherungsinteresses machen. Es kommt mithin darauf an, ob das Interesse der Bank im Zusammenhang mit der Kreditgewährung steht oder ob es sich um sachfremde Motive handelt, die den Existenzgründer einseitig belasten. Die Rechtsprechung hielt eine Bank nicht für verpflichtet, eine Ehefrau, die sich zur Übernahme der Mithaftung für ein Eigenkapitalhilfedarlehen für Existenzgründer bereiterklärt hatte, darüber aufzuklären, dass weitere Kreditsicherheiten nicht zur Verfügung standen und das Vermögen des Betriebes, zu dessen Errichtung der Kredit gewährt wurde, als Haftungsmasse praktisch ausschied. Denn der Ehefrau müssten die wirtschaftlichen Verhältnisse ihres Mannes bekannt sein369. Im Gegensatz dazu hatte die Vorinstanz entschieden, dass die Mithaftende darüber aufzuklären sei, dass ein solches Eigenkapitalhilfedarlehen eigenkapitalersetzenden Charakter habe und bei der Verwertung des Betriebsvermögens nachrangig befriedigt werde. Nach hier vertretener Ansicht ist zu differenzieren: Sofern die genannten Risiken sich bereits aus der Gestaltung des Kreditvertrages, mithin aus der Kreditform ergeben, handelt es sich um Risiken aus dem Verantwortungsbereich der Bank, über die aufzuklären ist. Sofern sich das Risiko aber erst aus der konkreten Vermögenssituation des Hauptdarlehensnehmers ergab, ist mit dem BGH davon auszugehen, dass die Risiken der Kreditverwendung allein der Darlehensnehmer eigenverantwortlich zu beurteilen hat. Fraglich ist, ob Banken von sich aus auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme öffentlicher Förderdarlehen hinzuweisen haben (zur Rechtslage im Rahmen eines Finanzierungsberatungsvertrages vgl. oben, § 5 II. 2.). Für eine generelle Hinweispflicht spreche, dass es sich hierbei nicht um einen Hinweis auf Konkurrenzangebote handele, weil die öffentlichen Förderbanken ihre Kredite regelmäßig durch die Hausbank des Existenzgründers ausreichen („Durchleitungskredit“) und dieser eine Provision zahlen370. Allerdings seien die Gewinnmargen der Banken bei der Vermittlung öffentlicher Fördermittel weitaus geringer als beim Vertrieb eigener Kredite371. Jedenfalls setzt ein Schadensersatzanspruch in diesem Zusammenhang konkreten Vortrag dazu voraus, dass infolge der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden ist und dass der Kreditnehmer die Voraussetzungen, an die die Vergabe solcher Darlehen gebunden ist, erfüllt hätte372. Keinen Erfolg kann hingegen die Argumentation haben, bei Verweigerung der öffentlichen Förderung hätte der Kreditnehmer sein Unter368

Krüger, ZBB 2000, 383, 385. BGH BB 1996, 605, 606 (= WM 1996, 475). 370 Krüger, ZBB 2000, 383, 385; eingehend zur Gestaltungsform „Durchleitungskredit“: Häuser, in: Soergel, Vor § 607 Rn. 19. 371 Krüger, VuR 1999, 229, 232. 372 OLG Frankfurt, ZIP 1994, 1014, 1016. 369

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nehmenskonzept kritisch überprüft oder gar ganz davon Abstand genommen. Denn eine unterstellte Pflicht der Banken erschöpfte sich darin, dem Kreditinteressenten möglichst günstige Darlehenskonditionen zu verschaffen, hingegen gehört eine Unternehmensberatung nicht zum Schutzbereich dieser Pflicht373.

IV. Zusammenfassung Nach bisheriger Rechtsprechung obliegt den Kreditinstituten bei Anbahnung von Darlehensgeschäften außerhalb des Anwendungsbereichs des § 491a BGB keine allgemeine Aufklärungspflicht. Sie müssen weder die Eignung der angebotenen Kreditform für das Vorhaben des Kunden noch dessen Fähigkeit zur Rückzahlung des Darlehens prüfen. Zur Aufklärung sind die Banken nur in vier eng umrissenen Ausnahmefallkonstellationen verpflichtet, nämlich bei Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands, bei schwerwiegendem Interessenkonflikt, bei Überschreiten der Kreditgeberrolle und bei konkretem Wissensvorsprung. Eine Erweiterung der vorvertraglichen Pflichten des Kreditgeschäfts über diese Fallgruppen hinaus kann nur dann in Betracht kommen, wenn ein Erfordernis der Gerechtigkeit eine allgemeine vorvertragliche Risikoaufklärung verlangt (dazu s. u., § 7).

373 OLG Frankfurt, ZIP 1994, 1014, 1017; a.A. Tippelskirch, WM 2000, 1440 (aus Sicht der Praxis): Weil jeder Vergabe von Förderkrediten eine detaillierte Risikoprüfung der durchleitenden Bank vorausgehe, erhalte der Antragsteller zugleich eine Beratungsleistung in Form der Analyse seines Unternehmens und seines Investitionsvorhabens. Daraus erhellt sich, dass in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob neben einem Finanzierungsberatungsvertrag auch eine Unternehmensberatung stattgefunden hat.

§ 6 Kreditfinanziertes Wertpapiergeschäft (§ 2 Abs. 3a Nr. 2 WpHG) I. Zivilrechtliche Pflichten Ursprünglich galt der Grundsatz, dass die kreditgewährende Bank über die Risiken des finanzierten Geschäfts auch dann nicht aufklärungspflichtig sei, wenn der Kunde mit der Kreditsumme Wertpapiergeschäfte bei eben dieser Bank tätigen wollte1. Insbesondere bei Lombardkrediten müsse der Darlehensnehmer das Risiko einer zwangsweisen Verwertung seines Depots bei Absinken des Wertes unter die vereinbarte Beleihungsgrenze von sich aus berücksichtigen2. Punktuell wurden aber auch schon vor Inkrafttreten des WpHG Beratungspflichten angenommen, etwa wenn sich im Einzelfall hohe Verlustrisiken daraus ergaben, dass ein variabel verzinslicher Kredit in Millionenhöhe durch Wertpapiergeschäfte in deutschen Standardwerten bedient werden sollte, deren Rendite hierzu erwartungsgemäß nicht (bzw. nur bei äußerst günstiger Marktsituation) ausreichte3. Ein Kunde, der mit der Kreditsumme Fremdwährungsanleihen kaufen will, muss auf das Fremdwährungsrisiko hingewiesen werden, also die Gefahr, dass ein Wertverlust der fremden Währung gegenüber dem Euro eintreten kann, wodurch die auf die Anleihe gezahlten Zinsen die auf das Darlehen zu zahlenden Zinsen signifikant unterschreiten können und auch der Rückzahlungsbetrag aus der Anleihe zur Tilgung des Darlehens nicht ausreichen wird4. Entsprechendes gilt bei fremdfinanzierten Aktien ausländischer AGs5. Gemäß § 37 d I Nr. 4 WpHG a.F. musste vor dem Abschluss von Termingeschäften i.S.d. § 2 II WpHG schriftlich darüber aufgeklärt werden, dass sich das Verlustrisiko erhöht, wenn zur Erfüllung von Verpflichtungen aus solchen Finanztermingeschäften Kredit in Anspruch genommen wird oder die Verpflichtung aus Finanztermingeschäften oder die hieraus zu beanspruchende Gegenleistung auf 1

Vgl. BGH WM 1997, 662; 1991, 982, 983; OLG Frankfurt, WM 1995, 245, 248; Horn, ZBB 1997, 139, 146; Kümpel, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. (2004), Rn. 2.840; Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 83 Rn. 25; Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 12 f.; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 255 u. 257; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Erstauflage 2004, Rn. 204 (verneinte erhöhte Schutzwürdigkeit bei fremdfinanzierten Anlagen ganz). 2 OLG Frankfurt, WM 1995, 245, 248; a.A. Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Rn. 352. 3 BGH WM 1997, 662 f.; zustimmend Horn/Balzer, WM 2000, 333, 335. 4 BGH WM 1996, 664, 665. 5 Vgl. OLG Schleswig, MDR 1997, 130, 131.

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ausländische Währung oder eine Rechnungseinheit lautet. Diese Regelung wurde durch Art. 1 Nr. 30 FRUG mit Wirkung zum 1. November 2007 aufgehoben. Schon in der o.g. Rechtsprechung werden die besonderen Risiken von Lombardkrediten aufgezeigt. Es besteht vor allem die Gefahr, bei fallenden Kursen entweder zur Verstärkung der Sicherheiten (Ziff. 13 AGB Banken) gezwungen zu sein oder den zwangsweisen Verkauf von Wertpapieren in den fallenden Markt hinein dulden zu müssen6. Nach Ansicht des BGH kann die Aufklärung über diese Risiken durch Übergabe der Informationsschrift „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren“ erfüllt werden7. Dem kann nur zugestimmt werden, soweit der Kunde im Einzelfall in der Lage war, die umfangreichen Ausführungen in dieser Broschüre zu verstehen und angemessen zu werten. Es ist nicht ausgeschlossen, dass weniger Geschäftsgewandte durch die Masse der Information überfordert werden. Wenn die Bank dies erkennen kann, muss sie zusätzlich mündliche Hinweise zu den vertragswesentlichen Risiken erteilen. Außerdem muss die Informationsschrift bereits ausreichend lange vor dem Vertragsschluss zur Verfügung gestellt werden. Die Übergabe bei oder nach Vertragsschluss ist nach der hier vertretenen Ansicht unzureichend8 (differenzierend nunmehr § 5 III WpDVerOV). Dadurch kann eine Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht nicht geheilt werden, weil dem Kunden kein Widerrufsrecht zusteht. Gleichwohl entsprach die Übergabe der Informationsschrift bei Vertragsschluss der gängigen Praxis der Kreditinstitute. Dieses unnötig riskante Geschäftsgebaren der Banken konnte zur Folge haben, dass eine Berufung auf die Übergabe formalisierter Information im Streitfall nicht anerkannt wurde. Aus der geschilderten Aufklärungspflicht kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Kreditgeberin bei Lombardkrediten abweichend vom Grundsatz verpflichtet wäre, auch nach Vertragsabschluss die Depotwerte laufend zu überwachen und den Kunden bei Kursverlusten zu warnen9. Eine normale Wertpapierspekulation kann nahtlos zum kreditfinanzierten Geschäft werden, wenn der Kunde sein Depot permanent umschichtet und zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten einen Überziehungskredit auf seinem Girokonto in Anspruch nimmt. Dieser Fall ist in der Praxis häufig, weil die Kunden Verluste durch weitere Spekulationen auffangen wollen. Die Frage, ob eine besondere Warnpflicht der Bank entsteht, wenn die Verschuldung des Kunden den Beleihungswert seines Depots überschreitet, hat der BGH bislang offen gelassen. Einer solchen Aufklärungspflicht steht zum einen die ständige Rechtsprechung entgegen, wonach der 6 BGH WM 1997, 662, 663; 2004, 24, 26; OLG Frankfurt, WM 1995, 245, 248; allg. dazu auch Horn/Balzer, WM 2000, 333; nach BGH WM 1991, 982, 984 muss der Kunde diese Risiken selbst kennen; ebenso LG Darmstadt, WM 1994, 1565, 1571; vgl. auch LG Gießen, WM 1992, 1025, 1026; Schwennicke, WM 1997, 1265, 1275. 7 BGH WM 2004, 24, 26 f. 8 Vgl. BGH WM 2014, 2310, 2311 f. 9 Vgl. auch LG München II, WM 1996, 2113, 2114 f.

II. Aufsichtsrechtliche Pflichten

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Kreditgeber die Kreditsicherheiten ausschließlich im eigenen Interesse prüft und somit auch nicht verpflichtet ist, eventuelle negative Erkenntnisse aus einer solchen Prüfung an den Kreditnehmer weiterzugeben. Außerdem darf die Bank hier darauf vertrauen, dass dem Kunden seine finanzielle Situation ebenso gut bekannt ist, wie ihr selbst. Eine Aufklärungspflicht kommt deshalb von vornherein nicht in Betracht. Einige befürworten Aufklärungspflichten auch dann, wenn die Bank ein über die Kreditvergabe hinausgehendes eigenes wirtschaftliches Interesse an der Veräußerung der finanzierten Anlage hatte10. Das Verleiten zur Spekulation in Aktien auf Kredit wurde auch als Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes qualifiziert11. Unabhängig von den vorgenannten besonderen Risiken einer mit Fremdkapital finanzierten Vermögensanlage besteht wie bei jedem Kreditgeschäft allgemein die Gefahr, im Falle des Scheiterns der Anlage zur Darlehenstilgung verpflichtet zu bleiben und mithin Verluste zu erleiden, die weit über das eingesetzte Kapital hinausgehen12. Diesbezüglich muss entschieden werden, ob die rechtliche Selbständigkeit des finanzierten Geschäfts und des Kreditvertrages einen aufklärungspflichtigen Umstand bildet, oder ob dieser Umstand jedem bekannt sein muss, sodass sich ein Hinweis regelmäßig erübrigt. In der älteren Rechtsprechung wurde vorrangig diskutiert, ob kreditfinanzierte Spekulationsgeschäfte sittenwidrig sind. Dies könne nur dann bejaht werden, wenn der Bank bekannt gewesen ist, dass der Kreditnehmer der Spielsucht erlegen ist und über kein ausreichendes Vermögen verfügt13. Im Grundsatz gestatte die Privatautonomie aber Spekulationsgeschäfte auf Kredit14. Vor diesem Hintergrund erging an die Kreditinstitute die Mahnung, ihre Kunden zur Besonnenheit anzuhalten und nach Möglichkeit von kreditfinanzierten Wertpapierspekulationen abzuraten15. Eine darüber hinausgehende Rechtspflicht, den Kunden aktiv von Spekulationsgeschäften auf Kredit abzuhalten, besteht nicht.

II. Aufsichtsrechtliche Pflichten Seit 1. Januar 1998 ist die Gewährung von Krediten16 oder Darlehen an andere für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen durch das Unternehmen, das den Kredit oder das Darlehen gewährt hat, gemäß § 2 IIIa Nr. 2 WpHG eine Wertpa10

Schwintowski, NJW 1989, 2987, 2090. Lauer, ZAP 2000, Fach 8, S. 335, 337; a.A. LG Darmstadt, WM 1994, 1565, 1571. 12 Vgl. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 254 f. (unter Verneinung einer diesbezüglichen Hinweispflicht). 13 Vgl. LG Stuttgart, WM 1989, 984, 988 f.; 990, 992. 14 LG Stuttgart, WM 1989, 984, 989; 990, 993. 15 Horn, WM 1999, 1, 10. 16 Nicht beschränkt auf Lombardkredite, denn zur Art der Besicherung sagt § 2 IIIa Nr. 2 WpHG nichts aus. 11

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piernebendienstleistung im Sinne des WpHG. Diese in Anhang C Nr. 3 der alten Wertpapierdienstleistungsrichtlinie vorgesehene Regelung wurde im Zuge der sechsten KWG-Novelle17 in deutsches Recht umgesetzt18. Das hatte zur Folge, dass bei der Kreditgewährung die Pflichten des § 31 II WpHG a.F. zu beachten waren19. Es bestand in diesem Fall gem. § 31 II WpHG a.F. auch die Pflicht, über die mit dem Kreditgeschäft verbundenen zusätzlichen Risiken aufzuklären und dabei auf die Belange des jeweiligen Kunden Rücksicht zu nehmen. Bemerkenswerter Weise hat der Gesetzgeber im Zuge des FinanzmarktrichtlinieUmsetzungsgesetzes diese Aufklärungspflichten über die Risiken der Kreditfinanzierung einer Anlage aufgehoben. Nach wie vor ist das verknüpfte Kreditgeschäft gem. § 2 IIIa WpHG eine Wertpapiernebendienstleistung und es gilt dafür auch die Interessenwahrungspflicht des § 31 I WpHG. Aber die weiteren Pflichten des § 31 III-V WpHG n.F. beziehen sich nur noch auf Wertpapierdienstleistungen. Auch gemäß Art. 4 I Nr. 3 i.V.m. Anhang I Teil B Nr. 2 der MiFID ist die Gewährung von Krediten oder Darlehen an Anleger für die Durchführung von Geschäften mit einem oder mehreren Finanzinstrumenten, sofern das kredit- oder darlehensgewährende Unternehmen an diesen Geschäften beteiligt ist, als Nebendienstleistung definiert. Art. 19 III, IV und V der MiFID, welche mit § 31 III, IV und V WpHG n.F. in nationales Recht umgesetzt worden sind, sprechen freilich jeweils von „Dienstleistungen“. Zwar definiert die MiFID diesen Begriff nicht. Aus dem Zusammenhang der Definitionen „Wertpapierdienstleistung“ und „Nebendienstleistung“ in Art. 4 I Nr. 2 und 3 MiFID wird jedoch klar, dass die MiFID den Begriff „Dienstleistung“ als Oberbegriff verwendet, der sich somit sowohl auf die Wertpapierdienstleistungen als auch auf Nebendienstleistungen bezieht. In Art. 19 IX MiFID findet sich die folgende Aussage: „(9) Wird eine Wertpapierdienstleistung als Teil eines Finanzprodukts angeboten, das in Bezug auf die Bewertung des Risikos für den Kunden und/oder die Informationspflichten bereits anderen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts oder gemeinsamen europäischen Normen für Kreditinstitute und Verbraucherkredite unterliegt, so unterliegt diese Dienstleistung nicht zusätzlich den Anforderungen dieses Artikels.“

Abweichende Aussagen finden sich hingegen in der Richtlinie 2006/73/EG zur Durchführung der MiFID:

17 Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften, vom 22. Oktober 1997, (BGBl. I, S. 2518). 18 Gemäß Anhang I Abschnitt B Ziff. 2 des Richtlinienvorschlages der EG-Kommission zur Neufassung der WpDRiL soll es künftig ausreichen, dass das darlehensgewährende Unternehmen an dem finanzierten Geschäft beteiligt ist, vgl. ZBB 2002, 518, 541. 19 Dazu Fischer/Klanten, Bankrecht, S. 215 Rn. 5.68; Wittich, Gastkommentar, WM 1998, 1526, 1527.

II. Aufsichtsrechtliche Pflichten

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Während die Vorschrift betreffend der Eignung von Empfehlungen (Art. 35 I) wiederum von „Dienstleistungen“ spricht, beschränkt sich die Vorschrift betreffend der Angemessenheit (Art. 36) auf „Wertpapierdienstleistungen“. Allerdings findet sich in den Vorgaben für die allgemeine Risikoaufklärung (Art. 31) in Absatz 4 die folgende Bestimmung: „(4) Besteht die Wahrscheinlichkeit, dass die Risiken bei einem aus mindestens zwei verschiedenen Finanzinstrumenten oder Finanzdienstleistungen zusammengesetzten Finanzinstrument größer sind als die mit jedem der Bestandteile verbundenen Risiken, übermittelt die Wertpapierfirma eine angemessene Beschreibung der Bestandteile des betreffenden Instruments und der Art und Weise, in der sich das Risiko durch die gegenseitige Beeinflussung dieser Bestandteile erhöht.“

Hier verwendet die Durchführungsrichtlinie der Begriff „Finanzdienstleistungen“, welche nach den Vorstellungen der Kommission mit Finanzinstrumenten kombiniert sein können. Der Begriff „Finanzdienstleistungen“ wird in der Durchführungsrichtlinie freilich wiederum nicht definiert. Somit könnte Art. 31 IV der Durchführungsrichtlinie auf die Kombination von Krediten mit Anlagegeschäften Anwendung finden. Eindeutig ist dies aber nicht20. Wäre dem so, so hätten Deutsche Gerichte die Absätze 3 bis 5 des § 31 WpHG n.F. richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die zu erteilenden Informationen auch die besonderen Risiken einer Spekulation auf Kredit abdecken müssen, wenn der Kunde solche Geschäfte tätigen will, und dass diese Geschäfte nur dann angemessen bzw. geeignet für den Kunden sind, wenn er Kenntnisse und Erfahrungen mit kreditfinanzierten Anlagegeschäften hat, und im Fall der Anlageberatung müssten die aus dem Geschäft resultierenden Risiken darüber hinaus für den Kunden finanziell tragbar sein und seiner Risikoneigung und seinen Anlagezielen entsprechen21. Im oben genannten (hypothetischen) Szenario einer richtlinienkonformen Auslegung des § 31 V WpHG müsste außerdem Kunden, die keine hinreichenden Kenntnisse und Erfahrungen mit solchen Geschäften haben, eine Warnung erteilt werden, dass solche Geschäfte für sie nicht angemessen sind. Im Rahmen einer Anlageberatung dürfte ein kreditfinanziertes Anlagegeschäft dann nicht empfohlen werden, wenn es gemessen an den Anlagezielen, den Vermögensverhältnissen und den Kenntnissen und Erfahrungen des individuellen Kunden für diesen ungeeignet ist, entsprechend § 31 IV WpHG. Die nachfolgenden, konkretisierenden Ausführungen beziehen sich auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des FRUG: Um auf die Belange des konkreten Kunden Rücksicht üben zu können, waren die Informationen gem. § 31 II Nr. 1 WpHG a.F. zu erheben. Zu erfragen waren:

20 Gegen eine solche Auslegung spricht auch § 5 I Nr. 5 WpDVerOV: „Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen“. 21 In diesem Sinne offenbar auch: Koller in Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 100 a.E.

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a) die Erfahrungen und Kenntnisse des Kunden im Kreditgeschäft, insbesondere, ob der Kunde in der Vergangenheit bereits Wertpapiergeschäfte durch Kredit finanziert hat, b) der Verwendungszweck des Kredits22, wobei auf die Angaben des Kunden zurückgegriffen werden konnte, die er bei der Anbahnung des Anlagegeschäfts gemacht hatte. Daraus folgte zugleich die zweckmäßige Reihenfolge der Geschäftsabwicklung. Die Anlageberatung sollte immer vor der Kreditverhandlung stattfinden, weil es für die Ausgestaltung des Darlehens entscheidend war, welche Wertpapiergeschäfte finanziert werden sollten. Dazu mussten Fragen der Kreditlaufzeit, der Höhe und der Tilgungsmodalitäten auf die Kreditverwendung abgestimmt werden. Zudem konnte sich erweisen, dass bereits die Empfehlung, Anlagegeschäfte auf Kredit zu tätigen, nicht zum Risikoprofil des Kunden passte, mithin nicht anlegergerecht war23. c) Erfragt werden mussten auch die finanziellen Verhältnisse des Kunden24. Auch hier erübrigte sich die Frage, wenn entsprechende Angaben aus dem Anlagegeschäft schon vorlagen. Die in § 5 aufgezeigten Grenzen der Aufklärungspflichten des Kreditgebers konnten auf die Fälle des § 2 IIIa Nr. 2 WpHG nicht ungeprüft übertragen werden. So galt etwa die strenge Trennung zwischen dem Kreditvertrag und dem mittels der Darlehenssumme finanzierten Geschäft hier nicht. Denn der Grundsatz, dass sich die Aufklärungspflichten auf den Pflichtenkreis der Kreditgeberin beschränken, basiert auf der Tatsache, dass die Bank regelmäßig keinen Einfluss auf die Kreditverwendung hat, weil sie nicht selbst Partner des finanzierten Geschäfts ist. Sie kann daher die Risiken, die aus dem finanzierten Geschäft, das ihr Kreditnehmer mit einem Dritten schließt, in keiner Weise beherrschen und diese oftmals auch gar nicht erkennen. Die genannten Gründe der Begrenzung auf den Pflichtenkreis des Kreditgebers treffen in den Fällen, in denen die finanzierende Bank selbst Partei des finanzierten Geschäfts ist, ersichtlich nicht zu. In den Fällen des § 2 IIIa Nr. 2 WpHG kennt die Kreditgeberin vielmehr typischerweise den Verwendungszweck des Darlehens. Der Kunde darf mithin in diesen Fällen nach Treu und Glauben erwarten, dass ihm eine für das beabsichtigte Anlagegeschäft besonders geeignete Finanzierungsform angeboten wird. Auch der Grundsatz, dass der Kreditnehmer die Zweckmäßigkeit der angebotenen Kreditform eigenverantwortlich beurteilen müsse, war mit § 2 IIIa Nr. 2 i.V.m. § 31 II WpHG a.F. nicht vereinbar. Gewährte eine Bank Kredit als Nebendienstleistung zu einem Wertpapieranlagegeschäft, dessen Partner sie selbst war, so musste 22 Gem. Ziff. 2.6 der Wohlverhaltensrichtlinie des BAWe galt dies selbst dann, wenn die Bank lediglich vermittelnd oder für andere Wertpapierdienstleistungsunternehmen ausführend tätig wurde. 23 Vgl. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 256. 24 Dies galt auch bei execution-only Geschäften, vgl. Ziff. 2.6 der Wohlverhaltensrichtlinie des BAWe.

II. Aufsichtsrechtliche Pflichten

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auch bezüglich des Kreditvertrages kunden- und objektgerecht informiert werden. Die angebotenen Finanzierungsvarianten mussten für das angestrebte Anlagegeschäft zweckmäßig sein und die Gesamtkonstruktion durfte insbesondere angesichts der Vermögensverhältnisse die Risikobereitschaft des Kunden nicht übersteigen. Neben dem Hinzutreten besonderer finanzierungstypischer Risiken erhöhen sich durch die Inanspruchnahme von Kredit nämlich auch die Risiken aus dem Anlagegeschäft jedenfalls betragsmäßig25. Deshalb musste sich die kreditgebende Bank auch Kenntnis von der Risikobereitschaft des Kunden verschaffen. Bei der Fremdfinanzierung einer Wertpapieranlage kam das Spekulationsrisiko zu den allgemeinen Kreditrisiken hinzu. Dies wirkte sich auch auf die Ausgestaltung des Kreditvertrages, etwa im Bereich der Absicherung des Kreditrisikos aus. So konnte ein Effektenlombardkredit durch die angeschafften Wertpapiere nur zu einem gewissen Prozentsatz besichert werden, der parallel zu den Kursen der Papiere Schwankungen unterliegen konnte. Fraglich ist, ob eine Wertpapiernebendienstleistung i.S.d. § 2 IIIa Nr. 2 WpHG auch dann vorliegt, wenn der Kredit ursprünglich nicht zu einem dem WpHG unterfallenden Geschäft aufgenommen wurde und erst später zum Kauf von Wertpapieren genutzt wird. Eine so weite Ausdehnung des Anwendungsbereichs muss jedoch bereits aus Gründen der Praktikabilität ausgeschlossen sein, denn die Bank muss vor Vertragsschluss erkennen können, welche Aufklärungspflichten in Betracht kommen. Da eine Bank den Verwendungszweck eines Darlehens grundsätzlich nicht erforschen muss, kann sie auch nicht verpflichtet sein, die Verwendung in irgendeiner Form beratend zu begleiten. Vor der Beseitigung der Aufklärungs- und Beratungspflichten bei kreditfinanzierten Wertpapieranlagen durch das FRUG wurde eine mögliche Ausstrahlungswirkung auf das allgemeine Kreditgeschäft diskutiert. Einige betrachteten die Regelung des kreditfinanzierten Wertpapierkaufs im WpHG als neuartige, rein aufsichtsrechtliche Anordnung26, was folgerichtig die Übertragbarkeit des Rechtsgedankens auf das allgemeine Zivilrecht als bewusst ungewollt erscheinen ließ. Nach anderer Ansicht konnten die Regelungen, die das WpHG für den Fall der Überschneidung der beiden Geschäftsfelder traf, als Bestätigung einer Verpflichtung zu kreditnehmer- und kreditgerechten Information angesehen werden. Für letztere Sichtweise sprach, dass die gem. § 2 IIIa Nr. 2 iVm. § 31 II WpHG a.F. geschuldete Aufklärung über das Kreditgeschäft nicht auf spezielle Risiken des Effektengeschäfts zurückgeführt werden konnte, die bei sonstigen kreditfinanzierten Anlagegeschäften nicht gegeben gewesen wären. Unbestreitbar gehen von den oft großvolumigen und riskanten Spekulationsgeschäften auf Kredit Risiken für das Funktionieren der Wertpapiermärkte aus, die allein schon hinreichenden Anlass für die Einführung der Aufklärungspflicht boten. Aber auch bei sonstigen finanzierten Anlagegeschäften bestehen vergleichbare Risiken für die Allgemeinheit. Es bleibt 25 26

Vgl. Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 254. So Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, Diss., S. 291.

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daher festzuhalten, dass die Regelung des § 2 IIIa Nr. 2 WpHG i.V.m. § 31 II WpHG a.F. allein durch die besonderen Risiken des Kreditgeschäfts veranlasst war und dass sich diese Risiken nicht erst aus der Kombination gerade mit Wertpapieranlagegeschäften ergaben. Weil aber auch alle anderen Kreditgeschäfte vergleichbare Risiken aufweisen, durfte eine Ausstrahlungswirkung jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Wie eingangs ausgeführt hat sich die Ausgangssituation grundlegend geändert, da die durch das FRUG geschaffene Neufassung des § 31 WpHG (mit Ausnahme des Absatzes 1) nur noch auf Wertpapierdienstleistungen Anwendung findet. Dies spricht signifikant gegen eine Ausstrahlungswirkung der Norm. Andererseits kann die Beseitigung der Aufklärungspflichten über kreditfinanzierte Wertpapiergeschäfte nicht als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers gegen Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft gewertet werden. Denn Art. 19 IX MiFID sagt aus, dass dann, wenn eine Wertpapierdienstleistung als Teil eines Finanzprodukts angeboten wird, das in Bezug auf die Bewertung des Risikos für den Kunden und/oder die Informationspflichten bereits anderen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts oder gemeinsamen europäischen Normen für Kreditinstitute und Verbraucherkredite unterliegt, diese Dienstleistung nicht zusätzlich den Anforderungen des Art. 19 MiFID unterliegen soll. Somit wird deutlich, dass die kreditspezifischen Aufklärungs- und Informationspflichten nur mit Rücksicht auf die Spezialregelungen in der neuen Verbraucherkreditrichtlinie aus dem Anwendungsbereich der MiFID herausgenommen worden sind. Zur Koppelung eines Zinsswaps mit einem Kreditgeschäft hat der EuGH nunmehr ausgeführt, dass nur diejenigen Dienstleistungen unter die Ausnahmeregelung des Art. 19 IX MiFID fallen, die einen integralen Bestandteil des jeweiligen Finanzprodukts darstellen. Außerdem müssen die Bestimmungen, auf die Art. 19 IX MiFID Bezug nimmt, eine Bewertung des Risikos des Kunden erlauben und/oder Informationspflichten enthalten27.

III. Rechtslage nach MiFID II Die MiFID wurde durch die RiLi 2014/65/EU vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/ EU neu gefasst. Diese sogenannte „MiFID II“ Richtlinie muss bis zum 3. Juli 2016 in nationales Recht umgesetzt werden, wobei die nationalen Regelungen erst zum 3. Januar 2017 in Kraft treten, Art. 93 MiFID II. Auch MiFID II klassifiziert die Gewährung von Krediten an Anleger für die Durchführung von Geschäften mit einem oder mehreren Finanzinstrumenten, an denen die kreditgebende Bank beteiligt ist, als Nebendienstleistung, Anhang I, Abschnitt B Ziff. (2) MiFID II. 27 EuGH EuZW 2013, 557 Rn. 42 u. 48 – Genil 48/Comercial Hostelera de Grandes Vinos, zit. nach von Bonin/Glos, WM 2014, 1653, 1654.

IV. Zusammenfassung

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Gemäß der Kollisionsregel in Art. 24 VI MiFID II sind die Informationspflichten des Art. 24 II, IV und V nicht anwendbar, wenn die Wertpapierdienstleistung als Teil eines Finanzprodukts angeboten wird, das (z. B. als Verbraucherkredit) in Bezug auf die Informationspflichten bereits anderweitig durch Unionsrecht in den Bereichen Kreditinstitute und Verbraucherkredite reguliert ist. In gleicher Weise bestimmt Art. 25 VII, dass keine Angemessenheits- bzw. Geeignetheitsprüfung im Sinne des Art. 25 MiFID II stattfindet, wenn Wohnimmobilienkreditverträge, welche der Richtlinie 2014/17/EU unterliegen, an die Vorbedingung geknüpft sind, dass der Kreditnehmer eine Wertpapierdienstleistung in Bezug auf speziell zur Besicherung der Finanzierung des Kredits begebene Pfandbriefe mit identischen Konditionen abnimmt, damit der Kredit ausbezahlt, refinanziert oder abgelöst werden kann. In Deutschland kennt man beispielsweise die Pflicht zur Zeichnung von Genossenschaftsanteilen einer Wohnungsbaugenossenschaft, wenn man eine der Genossenschaft gehörende Immobilie erwerben will. Gemäß Art. 25 II MiFID II müssen bei Erbringung von Anlageberatung oder Portfolio-Management die Kenntnisse und Erfahrungen, finanziellen Verhältnisse, Anlageziele und die Risikotoleranz des Anlegers erforscht werden, um ihm geeignete Finanzinstrumente empfehlen zu können. Art. 25 III MiFID II verlangt für das beratungsfreie Geschäft analog zum geltenden Recht die Erforschung der Kenntnisse und Erfahrungen und begründet eine Warnpflicht bei Unangemessenheit des gewählten Produkts oder der gewählten Dienstleistung. Das Execution-only Geschäft ist auch unter MiFID II weiter privilegiert, jedoch stellt der Erwägungsgrund 80 der MiFID II klar, dass es nicht erlaubt sein sollte, mit einem execution-only Geschäft die Nebendienstleistung der Gewährung von Krediten (z. B. Lombardkredite ohne Kreditobergrenze) an Anleger für die Durchführung von Geschäften, an denen die Wertpapierfirma beteiligt ist, zu verbinden. Denn dies erhöhe die Komplexität des Geschäfts und mache es schwieriger, das damit verbundene Risiko zu verstehen. Damit erkennt der Gesetzgeber an, dass die kreditfinanzierte Spekulation mit Wertpapieren mit einem erhöhten Aufklärungs- bzw. Beratungsbedarf einhergeht.

IV. Zusammenfassung Während nach alter Rechtslage den Regelungen des WpHG über die kreditfinanzierten Effektengeschäfte gemäß § 2 IIIa Nr. 2 iVm. § 31 II WpHG a.F. für die Rechtsfortbildung der zivilrechtlichen Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft eine signifikante Ausstrahlungswirkung zukam, gilt dies nach der durch das FRUG geschaffenen neuen Rechtslage seit dem 1. November 2007 nicht mehr. Allerdings kann der Rechtsänderung umgekehrt auch keine bewusste Ablehnung vorvertraglicher Pflichten im Kreditgeschäft entnommen werden.

§ 7 Übertragbarkeit der Grundsätze anleger- und objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft Nach Abschluss der Analyse der vorvertraglichen Informationspflichten im Bereich des Effektengeschäfts (§ 4) und im Bereich des Kreditgeschäfts (§ 5) ist nunmehr zu fragen, ob die im Effektengeschäft geltenden vorvertraglichen Pflichten zu anleger- und objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft übertragbar sind. Zu Beginn soll anhand der anerkannten Methodik geprüft werden, ob und wie eine Verpflichtung zu kreditnehmer- und objektgerechter Aufklärung bei Anbahnung von Kreditgeschäften de lege lata begründet werden kann (I.). Dazu wird geprüft, ob eine extensive Auslegung des § 31 WpHG oder ein Analogieschluss zu § 31 WpHG zulässig sind (I. 1.). Anschließend wird festgestellt, ob eine Rechtsfortbildung der zivilrechtlichen Aufklärungspflichten möglich ist (I. 2.). Dann sind die Unterschiede der bankrechtlichen Pflichten in den beiden Geschäftsfeldern festzustellen (II.). Drittens muss ermittelt werden, ob eine Gleichbehandlung des Kreditgeschäfts und des Wertpapiergeschäfts in diesem spezifischen Punkt wertungsmäßig geboten ist (III.). Sodann folgen Ausführungen zur Kollision von Geheimhaltungs- und Aufklärungspflichten (IV.). Abschließend wird untersucht, ob das gefundene Ergebnis auch nach Inkrafttreten des § 491a BGB Bestand haben kann (V.).

I. Methodische Herleitung der Verpflichtung zu kreditnehmer- und objektgerechter Aufklärung bei Anbahnung von Kreditgeschäften 1. Rechtsfortbildung durch Auslegung/Analogie zu § 31 WpHG Die naheliegendsten Methoden zur Angleichung der vorvertraglichen Pflichten im Kredit- und Effektengeschäft sind die extensive Auslegung des § 31 III und V WpHG und der Analogieschluss zu dieser Norm. Beide müssen jedoch von vornherein ausscheiden. Eine extensive Auslegung mit dem Ziel, § 31 WpHG auch auf Kreditgeschäfte anwenden zu können, ist unzulässig, weil sie die Grenze des möglichen Wortsinnes übersteigen würde. Gemäß § 1 WpHG ist das Gesetz anzuwenden auf die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen, den börslichen und außerbörslichen Handel mit Finanzinstrumenten, den Abschluss von Finanztermingeschäften, auf Finanzanalysen sowie auf Veränderungen der Stimmrechtsanteile von Aktionären an börsennotierten Gesellschaften. Finanzinstrumente

I. Methodische Herleitung bei Anbahnung von Kreditgeschäften

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in diesem Sinne sind gemäß § 2 IIb WpHG Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Derivate und Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren. Auf Darlehen findet das WpHG nur insoweit Anwendung, als ein Bezug zu einer Wertpapierdienstleistung besteht. Dies ist nur dann der Fall, wenn das Darlehen für die Durchführung von Wertpapierdienstleistungen gewährt wird, die ebenfalls der Kreditgeber erbringt oder an denen er zumindest beteiligt ist, § 2 III a Nr. 2 WpHG (sog. Wertpapiernebendienstleistung, dazu s. o., § 6). Aus dieser gesetzlichen Bestimmung des Anwendungsbereichs wird deutlich, dass das WpHG zwischen Darlehen und Wertpapierdienstleistungen unterscheidet. Darlehen können deshalb nicht unter den Begriff der Wertpapierdienstleistung subsumiert werden. Ebenso kommt eine analoge Anwendung des § 31 WpHG nicht in Betracht. Verstöße gegen § 31 III – V WpHG sind Ordnungswidrigkeiten gemäß § 39 II Nr. 15 – 17 WpHG. Somit ist der Analogieschluss ggf. bereits wegen des Analogieverbots gemäß § 3 OWiG unzulässig. Die analoge Anwendung des § 31 III – V WpHG auf Kreditverträge ist darüber hinaus auch deshalb unzulässig, weil das WpHG in Bezug auf die vorvertraglichen Pflichten im Kreditgeschäft keine planwidrige Regelungslücke enthält. Eine planwidrige Regelungslücke liegt nur dann vor, wenn eine bestimmte, nach dem Regelungsplan des Gesetzes zu erwartende Regel fehlt1. Planwidrig ist eine Gesetzeslücke dann nicht, wenn sich die zu übertragende Norm als abschließende Sonderregelung darstellt. Eine Analogie zu § 31 WpHG im Kreditgeschäft wird aus diesem Grund überwiegend abgelehnt. Denn § 31 WpHG weise einen spezifischen Ansatz im Kapitalmarktrecht auf, wobei die marktordnende Funktion im Vordergrund stehe2. Aufgrund des gesetzgeberischen Ziels, im WpHG ausschließlich Pflichten bei Wertpapierdienstleistungen zu regulieren, könne nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden3. Nach der Gegenansicht lässt sich aus der Einführung des § 31 WpHG schon deshalb kein gesetzgeberischer Plan ableiten, weil die zivilrechtlichen Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung bereits vor Inkrafttreten des WpHG entwickelt worden waren4. Die letztgenannte Ansicht verkennt, dass es hier ausschließlich um einen Analogieschluss zu § 31 WpHG selbst geht. Für eine mögliche Übertragung der dem § 31 WpHG zugrunde liegenden Rechtsgedanken muss mit einem anderen dogmatischen Ansatz argumentiert werden (dazu s. u., 3.). Daher ist der erstgenannten Ansicht zuzustimmen, sofern die Regelung des § 31 WpHG tatsächlich abschließenden Charakter hat. 1

Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 196; Bultmann, JZ 2004, 1100, 1101; Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. III, S. 719. 2 Koller, zit. nach Pamp, in: Bankrecht 2000, S. 307, 309 und Medicus, ebd., S. 311. 3 Schäfer, in: Bankrecht 1998, S. 27, 35. 4 Krüger, VuR 1999, 229, 231 Fn. 22; tendenziell pro Analogiefähigkeit auch Lang, AcP 2001, 451, 551.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Dies ist der Fall. Denn der Gesetzgeber wollte im WpHG zur Umsetzung der europäischen Richtlinienvorgaben bewusst ausschließlich den Wertpapierhandel regeln5. Die Regelung der Kreditgewährung an Anleger für die Durchführung von Geschäften mit Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten wurde sogar erst nachträglich umgesetzt6. Die Gewährung von Krediten wurde damit bewusst in das WpHG aufgenommen, aber ebenso bewusst auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen das kreditgewährende Unternehmen selbst auch die Wertpapierdienstleistung durchführt, für die der Kredit gewährt wurde. Die Wohlverhaltensregeln sollten gem. Art. 11 I 3 der – zwischenzeitlich durch die MiFID ersetzten – Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nur in den Fällen auf die Nebendienstleistungen angewandt werden, in denen dies erforderlich und passend ist7. Infolge dieser bewussten Beschränkung in doppelter Hinsicht (nur Darlehen zur Durchführung von Wertpapierdienstleistungen; Wohlverhaltenspflichten nur soweit erforderlich) handelt es sich um eine ersichtlich abschließende Regelung eines bestimmten Teilgebietes, welches das Kreditgeschäft nur in der Form einer Wertpapiernebendienstleistung regelt. 2. Rechtsfortbildung durch Analogie zu den zivilrechtlichen Aufklärungspflichten Mit der Feststellung, dass eine Analogie zu der gesetzlichen Regelung des § 31 WpHG ausscheidet, ist die Frage der Übertragbarkeit von Pflichten des Effektengeschäfts auf das Kreditgeschäft keineswegs abgeschlossen. Denn es ist auch an eine Rechtsfortbildung der bestehenden richterrechtlich begründeten Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft zu denken. Die vorvertraglichen Aufklärungspflichten gehören zur Fallgruppe der Nebenpflichten, die von der Rechtsprechung zu § 242 BGB entwickelt worden ist. Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber die Pflichten der Parteien bei Anbahnung eines Vertrages in § 241 II BGB im Sinne einer ausfüllungsbedürftigen Generalklausel geregelt, ohne dass damit in der Sache eine Änderung verbunden war. Auf derselben Rechtsgrundlage, auf der im Kreditgeschäft in besonderen Ausnahmekonstellationen Aufklärungspflichten anerkannt worden sind, hat der BGH schon vor Inkrafttreten des WpHG im Effektengeschäft die zivilrechtliche Verpflichtung zu anleger- und objektgerechter Information begründet (wenn auch zu Beginn noch unter Vermischung vertraglicher und vorvertraglicher Begründungsansätze). 5

Vgl. Bericht der Abgeordneten Fell, Ebert u. Rind, BT-Drucks. 12/7918, S. 92 u. S. 97 f. Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften, BGBl. I 1997, S. 2518, 2558; vgl. dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 13/7627 vom 13. 05. 1997, S. 152 u. 156. 7 Vgl. BT-Drucks. 13/7142, S. 101 f.; MiFID selbst verfolgt keine klar nachvollziehbare Politik hinsichtlich der Beschränkung der vorvertraglichen Informationspflichten auf Wertpapierdienstleistungen (s. o., § 6). 6

I. Methodische Herleitung bei Anbahnung von Kreditgeschäften

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Da die zivilrechtlichen Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft (jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs des § 491a BGB, dazu s. u., V.) weit hinter den zivilrechtlichen Aufklärungspflichten des Effektengeschäfts zurückbleiben, ist von einer verdeckten Normlücke, d. h. einer Unvollständigkeit einer vorhandenen Gesetzesnorm, auszugehen8. a) Rechtsfortbildung des § 242 BGB Fraglich ist, wie die Rechtsfortbildung der zu § 242 BGB entwickelten Fallgruppen methodisch stattfinden könnte. Unstreitig kann es sich hierbei nicht um eine Frage der Auslegung handeln. Denn die Fallgruppen, die § 242 BGB entnommen worden sind, werden von der Norm bei wörtlicher Auslegung schon gar nicht erfasst. Der Wortlaut des § 242 BGB regelt allein die Art und Weise der geschuldeten Leistung, nicht aber Bestand und Inhalt der Leistungspflicht9. Die Rechtsfortbildung des § 242 BGB fand jenseits der Grenze des möglichen Wortsinns statt. Dem entsprechend wird vertreten, dass die Regelungen, die unter Berufung auf § 242 BGB entwickelt worden sind, nicht mit Hilfe des § 242 BGB begründet werden können, sondern einer gesonderten Rechtfertigung bedürfen10. Auch bei der Rechtsfortbildung der bestehenden Fallgruppen des § 242 BGB müsse deshalb der Nachweis erbracht werden, dass die neu zu begründende Rechtsnorm für die konkret zu beurteilende Situation den geschichtlich und situativ zutreffenden Maßstäben der sozialen Gerechtigkeit entspricht11. Die wohl herrschende Meinung folgt hingegen dem Ansatz, dass sich die Weiterentwicklung des § 242 BGB an den Rechtsgrundsätzen und Rechtsinstituten zu orientieren habe, welche die Rechtsprechung und Lehre auf der Grundlage des § 242 BGB bereits herausgebildet haben12. Daneben existieren eine Reihe weiterer Theorien, die hier kurz referiert werden sollen: Nach einem sehr weitgehenden methodischen Ansatz kann eine Übertragung der Grundprinzipien einer Norm im Wege der freien Rechtsfindung stattfinden13. Nach der von Reinhardt entwickelten Methode des Problemdenkens müssen dazu zunächst die Ordnungsgesichtspunkte ermittelt werden, die gerade für die im Gesetz getroffene Entscheidung des konkreten Interessenkonflikts maßgebend sind. Sodann

8

Vgl. Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. III, S. 720. Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 242 Rn. 1. 10 Schmidt, in: Staudinger, 13. Bearbeitung 1995, § 242 Rn. 199 f. 11 Schmidt, in: Staudinger, 13. Bearbeitung 1995, § 242 Rn. 211. 12 Grüneberg, in: Palandt, 74. Aufl., § 242 Rn. 2; vgl. auch Roth/Schubert, in: MüKo BGB, § 242 Rn. 25 u. 125. 13 Vgl. Esser, Grundsatz und Norm, S. 253. 9

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

könne versucht werden, diese Ordnungsgesichtspunkte auf den gesetzlich nicht geregelten Fall zur Anwendung zu bringen14. b) Rechtsfortbildung innerhalb einer Fallgruppe des § 242 BGB durch Typenvergleich und Wertungstransfer Einer Entscheidung zwischen den verschiedenen methodischen Konzepten bedarf es hier nicht. Denn bei genauer Betrachtung geht es vorliegend nicht um die Erschaffung einer völlig neuen Fallgruppe des § 242 BGB, sondern nur um eine Anpassung des Schutzniveaus zwischen den richterrechtlich bereits entwickelten und anerkannten vorvertraglichen Pflichten im Kreditgeschäft und im Effektengeschäft. Es geht allein darum, ob die für das Kreditgeschäft bereits existierende, gefestigte Rechtsprechung zu den Aufklärungspflichten unangemessen ist und durch eine interessengerechtere Lösung entsprechend der richterrechtlich anerkannten Aufklärungspflichten bei Effektengeschäften ersetzt werden muss. Damit handelt es sich methodisch um eine Analogie zu den im Effektengeschäft bereits entwickelten Aufklärungspflichten bzw. um einen Typenvergleich. Der Typenvergleich ist ebenfalls ein Mittel der Lückenausfüllung. Dabei wird gefragt, ob der problematische Fall (hier also das Kreditgeschäft) seinem Typus nach in den Begriffsumfang des geregelten Falls (hier: der richterrechtlich anerkannten Pflicht zu anleger- und objektgerechter vorvertraglicher Information) einzubeziehen ist. Dazu dient ein abwägender Vergleich der gemeinsamen und der verschiedenen Merkmale der zu vergleichenden Sachverhalte15. Auch die Theorie des Wertungstransfers beschreibt im Kern diesen Vorgang. Dabei geht es um die Übertragung des für einen konkreten Geltungsbereich entwickelten Richterrechts oder der diesem zugrunde liegenden Ordnungsgrundsätze auf vergleichbare Problemkonstellationen in anderen Rechtsgebieten16. Dogmatisch betrachtet ist der Wertungstransfer ein Analogieschluss. Nur wird hierbei nicht eine gesetzliche Regelung, sondern Akte der richterlichen Rechtsfortbildung auf einen in wesentlichen Punkten vergleichbaren Sachverhalt übertragen. Analogiefähig ist jeder Rechtssatz, nicht nur das Gesetz im engeren Sinne; die allgemeinen Werturteile des Gesetzes und des Gewohnheitsrechts sollten nicht nur die unmittelbar betroffenen Fälle, sondern auch ähnlich gelagerte Fälle regeln und beherrschen17. Die Konzeption eines Wertungstransfers zwischen bankrechtlichen Aufklärungspflichten aus verschiedenen Geschäftsbereichen könnte dem Grundsatz der „konkreten Betrachtungsweise“ widersprechen. Im Rahmen des § 347 HGB hängt der Sorgfaltsmaßstab von der Art des jeweiligen Handelsgeschäfts ab (sog. konkrete 14 Reinhard, Methoden der Rechtsfindung, in: Richter und Rechtsfindung, München 1957, S. 18 u. 25. 15 Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 66 f. 16 Grundlegend dazu: Roth/Schubert, in: MüKo, § 242 Rn. 125. 17 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 149 f.

I. Methodische Herleitung bei Anbahnung von Kreditgeschäften

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Betrachtungsweise). Diese Differenzierung endet nicht bei der Einteilung nach Branchen, sondern setzt sich innerhalb einer Branche fort, indem zur Bestimmung der erforderlichen Sorgfalt auf den Inhalt des konkreten Vertrages abgestellt wird18. Auch § 241 II BGB verweist zur Konkretisierung der dort statuierten Schutzpflichten auf den Inhalt des jeweiligen Schuldverhältnisses19. Nach vorherrschender Ansicht hängen auch die bankrechtlichen Aufklärungspflichten in Bestand und Umfang insbesondere von der Art des angebahnten Geschäfts ab20. Es wird zwischen den Pflichten im Bereich der Kontoverbindung, der Kreditsicherheiten, im Kreditgeschäft, im Einlagengeschäft, Zahlungsverkehr und im Effektengeschäft unterschieden21. Demgegenüber betont die Konzeption des Wertungstransfers die Zusammenhänge zwischen den für verschiedene Geschäftsfelder entwickelten Pflichten22. Jedoch kann im Rahmen der vorliegenden Untersuchung auch bei konkreter Betrachtungsweise ein Wertungstransfer zulässig sein, wenn das Effektengeschäft mit dem Kreditgeschäft in den für die Bestimmung der Aufklärungspflichten maßgeblichen Punkten übereinstimmt. Ein Wertungstransfer ist im Bereich der richterrechtlichen Aufklärungspflichten in besonderem Maße denkbar, weil die Anknüpfung an Treu und Glauben bereits ein übergreifendes Kriterium darstellt23. Beispielsweise wurde in der Literatur auch die Anwendbarkeit der dem Wertpapieranlagebereich zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgrundsätze, die in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft ausgeprägt wurden, auf das Versicherungsgeschäft bejaht24. Auch der anerkannte Grundsatz, dass bei der Ableitung konkreter Aufklärungspflichten aus § 242 BGB kein bestimmtes präjudizielles Leitbild beachtet werden muss, weil sich eine übergeordnete Begründung für vorvertragliche Aufklärungspflichten nicht feststellen lässt25, spricht für die Zulässigkeit des Wertungstransfers. Für die Entwicklung der Aufklärungspflichten sind vorrangig teleologische Erwägungen maßgeblich26. Durch den Wer18

Karsten Schmidt, in: MünchKommHGB, § 347 Rn. 7; Hopt, HGB, § 347 Rn. 1. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 131. 20 Früh, WM 1998, 2176; ders., in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94a; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 23; Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 33 u. 48 f.; ders. ZHR 147 (1983), 27, 38; Hadding, Festschrift für Schimansky, S. 67, 80; Horn, ZBB 1997, 139, 140 u. 146; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, § 347 Rn. 69 f.; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 234. 21 Hadding, Festschrift für Schimansky, S. 67, 78; Schäfer, in: Bankrecht 1998, S. 27, 28 (Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind nur die Pflichten im Kredit- und Wertpapiergeschäft). 22 Roth/Schubert, in: MüKo BGB, § 242 Rn. 125. 23 Roth/Schubert, in: MüKo BGB, § 242 Rn. 125. 24 Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 218 u. 236 ff. 25 Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 115. 26 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 3; vgl. auch Kümpel, WM 1995, 689, 694. 19

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

tungstransfer wird die Einheitlichkeit und Konsistenz dieser teleologischen Wertungen über verschiedene Geschäftsbereiche hinweg gewährleistet. Exkurs: Wertungstransfer und Bindung an Richterrecht Anlässlich der vorangegangenen Darlegungen könnte man zu der Schlussfolgerung gelangen, dass die Akzeptanz einer analogen Anwendung von Richterrecht maßgeblich davon abhängt, ob man eine Bindungswirkung des Richterrechts oder sogar dessen Eigenschaft als Rechtsquelle anerkennt. Die herrschende Ansicht versteht die Bindung an Gesetz und Recht gem. Art. 20 III GG nicht im Sinne einer Einordnung von Richterrecht und Gesetz als gleichwertige Rechtsquellen27. Vielmehr schließe es die verfassungsrechtlich verankerte Bindung an das Gesetz aus, die durch richterliche Rechtsfortbildung geschaffenen Präjudizien als Rechtsquelle anzuerkennen28. Nach heute überwiegend vertretener Ansicht ist zwar die Verfassungsmäßigkeit richterlicher Rechtsfortbildung als Institut anerkannt. Sie erzeuge jedoch nur eine faktische Bindung, die einer Anerkennung als Rechtsquelle entgegensteht29. Jedoch ist bereits die Prämisse falsch. Denn von der Bindung an den Wortlaut ist die Bindung an die sachlichen Inhalte einer Regelung zu trennen30. Bei den zu § 242 BGB entwickelten Fallgruppen handelt es sich um Rechtsfortbildung außerhalb der Grenzen des Wortlautes, so dass sich die Bindung an die richterrechtlich entwickelten Institute hier nicht anders darstellt als bei kodifiziertem Recht. Hinzu kommt, dass die verfassungsrechtliche Bindung an das Gesetz gem. Art. 20 III GG die Anerkennung einer Bindungswirkung richterlicher Rechtsfortbildung nicht gänzlich verwehrt, sondern nur insoweit, wie vorrangiges Gesetzesrecht existiert. Präjudizien sind somit eine subsidiäre Rechtsquelle, die nur dann Bindungswirkung entfaltet, wenn und soweit sich aus der vorrangigen Rechtsordnung nicht eine andere Lösung ergibt31. Dies führt dazu, dass das existierende Richterrecht durch eine Gesetzesänderung im sachnahen Bereich, die bei systematischer Auslegung „Fernwirkung“ entfaltet, korrekturbedürftig wird32. 27

Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. III, S. 706 Fn. 223. Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. III, S. 706 f. Eine eingehende Übersicht über das Spektrum der zur Rechtsquellenqualität des Richterrechts vertretenen Ansichten bietet Fikentscher, a.a.O., S. 737. An diesem Meinungsstand hat sich nach dem Befund Bydlinskis auch im Jahr 2000 nichts geändert (Bydlinski, in: Canaris/ Heldrich (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. I, S. 3). 29 Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. III, S. 708 u. 718. 30 Schmidt, in: Staudinger, 13. Bearbeitung 1995, § 242 Rn. 201. 31 Vgl. Bydlinski, in: Canaris/Heldrich (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. I, S. 33. In diesem Sinne kann auch die Rechtsprechung des BGH selbst zum Problem der Bindung von Präjudizien verstanden werden (Bydlinski, a.a.O., S. 20 f.). 32 Bydlinski, in: Canaris/Heldrich (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. I, S. 34 u. 39. 28

I. Methodische Herleitung bei Anbahnung von Kreditgeschäften

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Dieser Effekt ist nach der hier vertretenen Ansicht vorliegend gegeben. Denn § 31 WpHG entfaltet nach richtiger Ansicht im Zivilrecht zumindest eine „Ausstrahlungswirkung“ in dem Sinne, dass er einen neuen Standard für die vorvertragliche Information prägt (dazu sogleich). Dadurch wurden die in richterlicher Rechtsfortbildung entwickelten Aufklärungspflichten für die Kreditanbahnung (s. o., § 4) nicht nur durch die Bond-Rechtsprechung, sondern auch durch das Inkrafttreten des § 31 WpHG korrekturbedürftig. Somit kommt der existierenden Rechtsprechung, namentlich der Bond-Rechtsprechung die Qualität einer subsidiären Rechtsquelle zu, die einem Wertungstransfer zugänglich ist. Zwischenzeitlich wurde durch den neuen § 491a BGB iVm Art. 247 EGBGB eine weitere gesetzliche Regelung für den hier interessierenden Bereich der Pflichten bei Anbahnung von Darlehen geschaffen (vgl. hierzu näher oben, § 5 I. 1. sowie § 7 V. unten). c) Ausstrahlungswirkung des § 31 WpHG Mit dem Begriff „Ausstrahlung“ wird vorliegend die Erwartung bezeichnet, dass der durch § 31 WpHG gesetzte Standard sich mittelbar auf die zivilrechtlich anerkannten Aufklärungs- und Beratungspflichten auswirken wird, indem sich die Vorstellung von dem, was nach Treu und Glauben erwartet werden darf, zunehmend an den öffentlichrechtlichen Verhaltensstandards orientieren und somit diesen angleichen wird (vgl. dazu § 4 II. 1. c)). Somit kann auch die Ausstrahlungswirkung zur Angleichung zivilrechtlicher Pflichten- und Haftungsstandards führen33. Die Ausstrahlungswirkung des § 31 WpHG ist daher ein weiteres Argument für die Gebotenheit eines „Wertungstransfers“ zwischen der Rechtsprechung zum Effektengeschäft und derjenigen zum Kreditgeschäft. Da die vorvertraglichen Aufklärungspflichten der Banken abseits von § 31 WpHG keine gesetzliche Regelung erfahren haben (zu § 491a BGB s. u., V.), war diese Norm bis zum Inkrafttreten des § 491a BGB das einzige in diesem Bereich geltende Gesetzesrecht, an dem die Bewertung der widerstreitenden Interessen von Kreditgebern und Kreditnehmern orientiert werden konnte. Zwar ist eine Analogie zu § 31 WpHG wie eingangs gezeigt wurde, unzulässig. Jedoch dient die von § 31 WpHG ausgehende „Ausstrahlungswirkung“ als zusätzliche Begründung der Berechtigung eines Wertungstransfers zwischen der Rechtsprechung zu den vorvertraglichen Pflichten im Effekten- und Kreditgeschäft. Fraglich ist dabei, ob im Rahmen eines Wertungstransfers von § 31 WpHG als Norm des öffentlichen Rechts quasi analog auf die Voraussetzungen einer zivilrechtlichen Anspruchsgrundlage geschlossen werden darf. Wegen der Einheit der Rechtsordnung können Analogieschlüsse grundsätzlich auch zwischen verschiedenen Rechtsgebieten stattfinden34. Teilweise wird aber vertreten, öffentlichrechtliche 33 Vgl. für das Parallelproblem im Bereich des Versicherungsaufsichtsrechts Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 215. 34 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 150.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Informationsvorschriften könnten allenfalls als Indiz für eine zivilrechtliche Haftung aus Verletzung vertragsschlussbezogener Informationspflichten dienen, deren Kriterien eigenständig zu entwickeln seien. Die Frage, ob ein Verstoß gegen öffentlichrechtliche Informationsvorschriften eine zivilrechtliche Haftung wegen Aufklärungspflichtverletzung wenigstens indiziert, ist aufgrund der im öffentlichen Recht prinzipiell andersartigen gesetzgeberischen Ziele verneint worden. Anders sei es nur, wenn der Verstoß gegen die öffentlich-rechtliche Norm zugleich einen Verstoß gegen zivilrechtliche Informationspflichten begründe. Falls der öffentlichrechtlichen Regelung Wertungen zugrunde lägen, die auch im zivilrechtlichen Haftungssystem von Bedeutung sind, müsse am Einzelfall untersucht werden, ob gleichzeitig eine zivilrechtliche Haftungspflicht verletzt wurde. Erforderlich sei also eine wertungsbezogene Überschneidung der öffentlich-rechtlichen mit den zivilrechtlichen, ungeschriebenen Pflichten35. Die Bedenken bezüglich analoger Anwendung öffentlich-rechtlicher Normen auf das Privatrecht liegen vornehmlich in dem Merkmal „vergleichbare Interessenlage“ begründet. Denn die öffentlichrechtliche Regelung verfolgt naturgemäß Allgemeininteressen, während eine zivilrechtliche Anspruchsnorm dem Individualinteresse Geltung verschafft. Diese grundsätzlichen Bedenken stellen sich aus zweierlei Gründen im Bereich des § 31 WpHG nicht: Denn zum einen gewährt § 31 WpHG auch ein subjektiv-öffentliches Recht, er ist nach überwiegender Ansicht Schutzgesetz i.S.d. § 823 II BGB (s. o., § 4, II. 1. b)). Zum anderen existierte im Zivilrecht eine richterliche Rechtsfortbildung mit nahezu identischem Pflichtenstandard schon vor Inkrafttreten des WpHG (s. o., § 4, I.). Weiterhin ist zu beachten, dass Ausnahmevorschriften nicht ausdehnend angewandt werden dürfen (singularia non sunt extendenda). Auch bezüglich des § 31 WpHG wird auf die methodische Fragwürdigkeit des Analogieschlusses zu einem Spezialgesetz hingewiesen und dargelegt, dass nur die zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgrundsätze übertragbar seien36. Nach anderer Ansicht hindert der Ausnahmecharakter einer Norm eine Analogie in den Grenzen des Grundgedankens der Ausnahmevorschrift nicht37. Zwischen beiden Ansichten besteht mithin Einigkeit darüber, dass der § 31 WpHG zugrunde liegende Rechtsgedanke übertragbar ist. Streitig ist allein die dogmatische Einordnung. Seit der Einführung vorvertraglicher Informationspflichten durch die neue Verbraucherkreditrichtlinie und deren Kodifizierung in § 491a BGB kann der Ausnahmecharakter des § 31 WpHG jedenfalls mit Blick auf das Kreditgeschäft bezweifelt werden.

35

Breidenbach, S. 7 f. (in Bezug auf zivilrechtliche Folgen der Verletzung öffentlichrechtlicher Kennzeichnungsvorschriften). 36 Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 218. 37 Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 151 f.; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 2.

II. Fehlen einer Pflicht zur kundengerechten Aufklärung bei Darlehensanbahnung 221

3. Ergebnis Wertungstransfer und Typenvergleich sind die geeigneten methodischen Instrumente, mit denen sich eine Angleichung der richterrechtlich entwickelten zivilrechtlichen Aufklärungspflichten begründen lässt. Eine Rechtsfortbildung des § 31 WpHG selbst wäre hingegen unzulässig. Der Ausstrahlungswirkung des § 31 WpHG auf das Zivilrecht kommt dennoch maßgebliche Bedeutung zu, weil die Norm – abseits des neuen § 491a BGB – die einzige gesetzliche Verankerung des Grundsatzes anleger- und objektgerechter vorvertraglicher Information ist.

II. Fehlen einer Pflicht zur kunden- und produktgerechten Aufklärung bei Darlehensanbahnung Der Vergleich des gegenwärtigen Entwicklungsstandes der vorvertraglichen Aufklärungspflichten im Wertpapiergeschäft (s. o., § 4) und im Kreditbereich (s. o., § 5) bringt wesentliche Unterschiede zu Tage. Eine gesetzliche Regelung über die vorvertraglichen Pflichten bei Darlehensgeschäften kennt das deutsche Recht außerhalb des Bereichs der Verbraucherdarlehensverträge (dazu s. o., § 5, I. und § 7, V.) nicht. Für den Verbraucherdarlehensvertrag sehen §§ 491a I und 492 BGB als spezielle Formvorschriften Mindestangaben vor, die in standardisierter Form vor Vertragsschluss verfügbar zu machen sind bzw. in der vom Darlehensnehmer zu unterzeichnenden Vertragserklärung enthalten sein müssen, § 491a III BGB verlangt darüber hinaus eine objektgerechte Aufklärung der Kreditinteressenten (dazu s. o., § 5, I. und sogleich § 7, V.). Gemäß § 18 KWG sind Kreditinstitute nur gegenüber dem Aufsichtsamt verpflichtet, sich vor der Vergabe von Krediten mit bestimmten Mindestvolumina die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers offen legen zu lassen und zu prüfen, ob dieser in der Lage ist, seinen Zins- und Tilgungsverpflichtungen nachzukommen. Durch richterliche Rechtsfortbildung wurden im Bereich des Kreditgeschäfts Aufklärungspflichten bislang nur in Ausnahmefällen anerkannt, nämlich unter den besonderen Voraussetzungen der in § 5 II näher erörterten Fallgruppen (schwerwiegender Interessenkonflikt, Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands, Überschreiten der Kreditgeberrolle, konkreter Wissensvorsprung). Eine allgemeine Pflicht zur kreditnehmer- und kreditgerechter Aufklärung ist hingegen bislang nicht Gegenstand der Rechtsprechung gewesen. Daher muss nach herrschender Ansicht im Kreditgeschäft (außerhalb des neuen § 491a BGB) grundsätzlich weder ermittelt werden, ob der Kunde das nötige Verständnis aufbringt, um die allgemeinen Risiken des Kredits zutreffend abzuwägen, noch muss generell über die vertragsspezifischen Risiken informiert werden. Aus der Beschränkung der Aufklärungspflichten auf eng umrissene Gruppen von Ausnahmefällen muss umgekehrt geschlossen werden, dass die Rechtsprechung im Kreditgeschäft allgemeine Aufklärungspflichten ablehnt.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Die richterrechtlich entwickelten Aufklärungspflichten vor Abschluss eines Wertpapieranlagegeschäfts gehen über die für Kreditgeschäfte anerkannten Aufklärungspflichten weit hinaus. Wie in § 4 I gezeigt wurde, besteht bei Wertpapiergeschäften eine generelle Verpflichtung zu anleger- und objektgerechter Information. Während der Käufer eines Wertpapiers über seine persönlichen Verhältnisse (Risikobereitschaft, Erfahrungen oder Kenntnisse in einschlägigen Geschäften, Anlageziel und finanzielle Verhältnisse) befragt werden muss, und ihm sodann nur „passende“ Anlagen angeboten werden dürfen, soll im Kreditgeschäft gelten, dass der Kunde selbst darüber zu befinden habe, ob die ihm angebotene Gestaltungsform seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und Interessen am Besten entspricht (s. o., § 5, II. 1.). Beim Vertrieb neuartiger Kreditformen ist zwar auch Aufklärung über die mit einer vom üblichen Ratenkredit abweichenden Gestaltungsform verbundenen besonderen Nachteile geboten. Die Aufklärung darf sich nach der Rechtsprechung aber auf die Gefahren beschränken, die zu den üblichen Risiken einer Kreditaufnahme hinzutreten. Die bei Anbahnung eines Wertpapieranlagegeschäfts geltende Pflicht zur objektgerechten Information geht über den Hinweis auf atypische Risiken hingegen weit hinaus. Zielsetzung der wertpapierrechtlichen Aufklärung ist, dass der Kunde verstehen soll, wie das angebotene Anlageprodukt funktioniert und welche Risiken damit generell und im konkreten Einzelfall verbunden sind. Die Aufklärung beim Wertpapierkauf erstreckt sich somit auf sämtliche Risiken des Geschäfts. Aufklärung ist damit nach bisheriger Rechtsprechung im Kreditgeschäft stets die Ausnahme, im Wertpapieranlagegeschäft hingegen die Regel. Umfang und Qualität der Aufklärungspflichten in den beiden Geschäftsbereichen unterscheiden sich deutlich.

III. Gleichbehandlung von Kredit- und Wertpapiergeschäften wertungsmäßig geboten? Nunmehr ist festzustellen, ob auch bei der Anbahnung von Darlehensverträgen eine generelle, an den Bedürfnissen des Darlehensnehmers und den Eigenschaften der Darlehensform orientierte, vorvertragliche Information wertungsmäßig geboten ist. Eine Gleichstellung ist dann ein Gebot der Gerechtigkeit, wenn die den Aufklärungspflichten beim Wertpapierkauf zugrunde liegenden Wertungen im Kreditgeschäft ebenso Geltung beanspruchen. Denn eine Rechtsfortbildung ist insbesondere zur Beseitigung von anderenfalls willkürlichen Rechtslagen gem. Art. 1 III, 3 I GG angezeigt38. Zuerst sind somit die der Rechtsprechung zur anleger- und objektgerechten Information zugrunde liegenden Wertungen zu ermitteln (s. u., 1.). 38

Bultmann, JZ 2004, 1100, 1101 unter Verweis auf BVerfGE 34, 269, 286 f.

III. Gleichbehandlung von Kredit- und Wertpapiergeschäften geboten?

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Zentral wird sodann die Frage, ob die gegenwärtige Rechtsprechung, die bei Wertpapiergeschäften eine Verpflichtung der Bank zu anleger- und objektgerechter Aufklärung annimmt, hingegen bei der Anbahnung von Darlehensverträgen Aufklärungspflichten grundsätzlich verneint und nur in eng umrissenen Ausnahmefällen anerkennen will, gegen das Verbot willkürlicher Ungleichbehandlung verstößt (s. u., 2.). Vorab seien jedoch die in der Rechtsprechung und Literatur zu der Frage einer Angleichung der vorvertraglichen Pflichten vertretenen Ansichten referiert: 1. Meinungsstand Nach Ansicht einiger Stimmen in der Literatur sei in der Rechtsprechung bereits ein Trend zur Umkehr des Regel-Ausnahme-Verhältnisses dahingehend zu verzeichnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht des Kreditgebers zunehmend bejaht werde39. Wie im Wertpapiergeschäft entfalle die Aufklärungspflicht nur gegenüber professionellen oder zu einem bestimmten Geschäft fest entschlossenen Kunden40. In Rechtsprechung und Literatur wurde vereinzelt auch bereits gefordert, dass die dem Kreditnehmer angebotene Kreditform dessen Verhältnissen entsprechen müsse, also „kundengerecht“ zu sein habe41. Die Kriterien, auf denen die Verpflichtung zu anleger- und objektgerechter Information beruht, seien nicht auf das Wertpapieranlagegeschäft beschränkt42. Weiterhin wird vertreten, dass Banken von sich aus die Erfahrungen und Kenntnisse ihrer Kreditnehmer erforschen müssen. Diese Erkundigungspflicht soll aber nur in dem Rahmen bestehen, in welchem die Bank ohnehin im eigenen Interesse bei der Kreditwürdigkeitsprüfung die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ihrer Kunden prüft43. Von Einigen wird angenommen, dass ein Grundsatz der Anleger- und Objektgerechtigkeit als übergreifendes Rechtsprinzip existiert. Ein solches Prinzip lasse sich aus der Interessenwahrungspflicht oder dem Geschäftsbesorgungsrecht herleiten44. §§ 31, 32 WpHG a.F. seien Ausdruck eines übergreifenden Anleger39 Köndgen, NJW 2000, 468, 469; Lang, WM 2000, 450; ders., ZBB 2002, 457, 475; a.A. OLG Köln, WM 2002, 118, 120; Medicus, in: Bankrecht 2000, S. 259, 264 Fn. 8; Schäfer, in: Bankrecht 1998, S. 27, 31. 40 Köndgen, NJW 2000, 468, 469. 41 OLG Hamburg, NJW 1987, 962, 963; Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 476; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 522 Rn. 185. 42 Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 236. 43 Brandner, ZHR 153 (1989), 147, 151. 44 Schwintowski, VuR 1997, 83, 86 f.: „allgemeines Rechtsprinzip treuhandähnlicher Geschäftsbesorgungsverhältnisse“.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

schutzkonzeptes, das seine Grundlage in § 675 I BGB habe45. Demzufolge müssten Verträge mit wirtschaftlich gleichem Zweck oder vergleichbarer Funktion wie Wertpapieranlagegeschäfte denselben Informationspflichten unterliegen46. Ähnlich befürworten andere die Heranziehung der Erwägungen, die im Rahmen des § 31 WpHG relevant sind, bei der Auslegung der vorvertraglichen Pflichten im Kreditgeschäft47. Nach anderer Ansicht könnten selbst die der Bond-Rechtsprechung zugrunde liegenden Grundsätze nicht lückenlos auf das Kreditgeschäft übertragen werden, vielmehr müssten bei der Kreditvergabe eigenständige Grundsätze der kundengerechten Beratung herausgebildet werden, die an manchen Stellen Überschneidungen mit den für die Anlageberatung geltenden Prinzipien aufweisen könnten48. Teilweise wird auch die Entscheidung des BGH vom 29. 11. 2011 – XI ZR 220/10 als generelle Verneinung einer Übertragbarkeit der Aufklärungs- und Beratungsrechtsprechung aus dem Anlagesektor auf Kredite verstanden49. In der genannten Entscheidung ließ der BGH das Bestehen einer Aufklärungspflicht der kreditgebenden Bank über die von ihr für die Vermittlung einer Restschuldversicherung vereinnahmte Innenprovision, über die Nachteile einer Restschuldversicherung gegenüber einer bloßen Risikolebensversicherung und über den unzureichenden Umfang der Restschuldversicherung ausdrücklich dahingestellt, weil selbst die Bejahung solcher Pflichten den Klageantrag auf Rückabwicklung des Kreditvertrags nicht zu stützen vermocht hätte, da selbst bei unterstellter Aufklärungspflichtverletzung allenfalls der Differenzschaden, also die Mehrkosten der Restschuldversicherung, zu ersetzen gewesen wären, welche der Kläger jedoch nicht substantiiert dargetan hatte50. In einem obiter dictum fügte der Senat an, dass die Aufklärungspflichten einer anlageberatend tätigen Bank über Innenprovisionen und Rückvergütungen nicht auf den streitgegenständlichen Sachverhalt übertragbar seien, weil es sowohl an einem Beratungsvertrag als auch an einer Anlageberatung fehle51. Daraus kann keine generelle Ablehnung einer Aufklärungspflicht der kreditgebenden Bank über Innenprovisionen, etwa aus dem Gesichtspunkt des konkreten Gefährdungs45

Schwintowski, VuR 1997, 83, 88. Schwintowski, VuR 1997, 83, 87 (Jedoch wäre die Kapitallebensversicherung, wenn sie mit Schwintowski einem langfristigen Sparvertrag gleichzusetzen ist, den Grundsätzen des Einlagengeschäfts, nicht des Effektengeschäfts zu unterwerfen). 47 Binder, zit. nach Pamp, in: Bankrecht 2000, S. 307, 311; Lang, AcP 2001, 451, 551. 48 Buck-Heeb, BKR 2014, 221, 231 mit dem generellen Argument, dass es infolge des hohen gesetzlichen Schutzes bei der Kreditvergabe der Konstruktion eines Beratungsvertrags nicht bedürfe (a.a.O., S. 235). 49 Schwintoski, Bankrecht, 4. Aufl. 2014, S. 617 Rn. 146, der allerdings aus § 491a III BGB eine Pflicht zur Erforschung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers und eine darauf basierende Pflicht zur Erläuterung, ob das Darlehen den Vermögensverhältnissen des Kreditnehmers gerecht wird, entnimmt (a.a.O.). 50 BGH NJW-RR 2012, 416, 420. 51 BGH NJW-RR 2012, 416, 420. 46

III. Gleichbehandlung von Kredit- und Wertpapiergeschäften geboten?

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tatbestands oder eines schwerwiegenden Interessenkonflikts entnommen werden52. Allerdings bestätigte der BGH mit Urteil vom 1. Juli 2014 (BGH XI ZR 247/12) nochmals, dass die Grundsätze zu den Aufklärungspflichten einer anlageberatend tätigen Bank über von ihr vereinnahmte Rückvergütungen nicht auf Finanzierungsberatungen übertragbar seien53. Im konkreten Fall hatte die kreditgebende Bank dem Kunden im Zusammenhang mit einer gewerblichen Immobilienfinanzierung auch eine als Tilgungsersatz geplante Kapitallebensversicherung vermittelt, ohne über die hierfür von der Versicherung an die Bank gezahlte Provision aufzuklären. Gleichwohl ließ es der der BGH nicht bei der o.g. Feststellung bewenden, sondern prüfte anschließend, ob bei Übertragung der im Kapitalanlagebereich anerkannten Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (s. o., § 5, II. 2. a) dd) (3)) eine Haftung der Bank resultieren würde, was schlussendlich mangels eines hinter dem Rücken des Kreditnehmers gezahlten kick-backs und wegen Offensichtlichkeit des von der Bank verfolgten legitimen Gewinnerzielungsinteresses verneint wurde54. Da diese Rechtsprechung zu den sehr punktuellen Fragen von Innenprovisionen und Rückvergütungen ergangen ist, zu denen sich der XI. Zivilsenat zunehmend in Widersprüchen und Abgrenzungsfragen verliert55, kommt ihr keine übergreifende Bedeutung zu. Zudem bejahte der BGH im vorliegenden Fall implizit das Zustandekommen eines Finanzierungsberatungsvertrages, weshalb seine nachfolgenden Ausführungen zur Übertragbarkeit von Pflichten aus der Anlageberatung streng genommen auf den Bereich der vertraglichen Beratungspflichten beschränkt waren und nicht den hier interessierenden Bereich der Übertragung vorvertraglicher Aufklärungspflichten betrafen. Weiter wird vertreten, dass aus der bewussten Beschränkung des Anwendungsbereiches des WpHG geschlossen werden müsse, dass es der Gesetzgeber nicht für angebracht hielt, die umfangreichen Pflichten bei Wertpapierdienstleistungen auf andere Bankgeschäfte zu übertragen56. Der bisherige Grundsatz, wonach Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft nur in Ausnahmefällen bestehen, könne nur durch den Gesetzgeber in sein Gegenteil verkehrt werden, weil damit eine rechtspolitische Grundentscheidung verbunden sei57. Im Vordergrund steht mithin das Argument, dass die Anlegerrechte im Bereich des Wertpapiergeschäfts aus Gründen des Marktschutzes bewusst verstärkt wurden. Die Regulierung der Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Wertpapierdienstleistungen sei zur Gewährleistung der Funktionen des Kapitalmarktes unabdingbar gewesen, ein solcher überindividueller Stellenwert komme den Aufklärungspflich-

52 53 54 55 56 57

Zutreffend Ahrens, LMK 2012, 334798. BGH WM 2014, 1621, 1623. BGH WM 2014, 1621, 1623. Vgl. Buck-Heeb, WM 2014, 1601 – 1605; a.A. Winter, WM 2014, 1606. Schäfer, in: Bankrecht 1998, S. 27, 36. Vgl. Schäfer, in: Bankrecht 1998, S. 27, 36 u. 38.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

ten im Kreditgeschäft nicht zu, ein sonstiger gleichwertiger Grund fehle58. Deshalb könne man die umfassenden Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Wertpapieranlagen nicht auf andere Bankgeschäfte übertragen59. 2. Gleichbehandlung von Kredit- und Effektengeschäft gem. Art. 3 I GG geboten? Fraglich ist, ob aus Art. 3 I GG eine Verpflichtung erwächst, das Niveau der vorvertraglichen Aufklärungspflichten im Bereich des Kreditgeschäfts und des Wertpapiergeschäfts anzugleichen. Problematisch ist dabei zunächst die Drittwirkung des Art. 3 I GG auf Rechtsbeziehungen zwischen Privaten. Eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte wird allgemein abgelehnt60. Art. 3 I GG verpflichtet Private nicht zur generellen Gleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte. Vielmehr erlaubt die Privatautonomie grundsätzlich eine willkürliche Ungleichbehandlung61. Eine nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigte Ungleichbehandlung muss deshalb durch zusätzliche Wertungen als Verstoß wider Treu und Glauben qualifiziert werden, damit eine Ungleichbehandlung im Privatrecht rechtlich angreifbar ist. Allerdings werden die Aufklärungspflichten im vorvertraglichen Bereich nicht durch privatautonome Vereinbarungen der Parteien bestimmt, sondern sie beruhen auf dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung. Dessen Konkretisierung und die Frage der Notwendigkeit einer Rechtsfortbildung der Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft richten sich an den Richter. Dieser ist über Art. 20 III GG unmittelbar an das Gleichheitsgebot des Art. 3 I GG gebunden. Somit ist die Privatautonomie hier nicht betroffen. Der Richter hat die Grundrechte namentlich durch die Generalklauseln des BGB zur Wirkung zu bringen. Im Bereich der vorvertraglichen Aufklärungspflichten ist insbesondere § 242 BGB relevant, da die vorvertraglichen Informationspflichten wegen einer schutzwürdigen allgemeinen Redlichkeitserwartung oder eines gesteigerten Vertrauens zwischen den Verhandlungspartnern entstehen (s. o., § 3). Sie sind eine Spezialausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Die Gerichte sind allgemein verpflichtet, auf vergleichbare Sachverhalte gleiches Recht zur Anwendung zu bringen. Eine Ungleichbehandlung muss einem legitimen Regelungszweck dienen und durch diesen Zweck gerechtfertigt sein. Die Ungleichbehandlung muss zur Erreichung dieses Zwecks geeignet und erforderlich sein62. Hält das Gesetz wie im Fall der vorvertraglichen Aufklärungspflichten im 58 59 60 61 62

Schäfer, in: Bankrecht 1998, S. 27, 37. Schäfer, in: Bankrecht 1998, S. 27, 37. Maunz/Dürig, Grundgesetz, Bd. I, Art. 3 Rn. 505. Vgl. Roth, in: MüKo BGB, 4. Aufl., München 2003, § 242 Rn. 57. Zippelius, JZ 1999, 112, 113.

III. Gleichbehandlung von Kredit- und Wertpapiergeschäften geboten?

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Kreditgeschäft (außerhalb der neuen Sonderregelungen für Verbraucherdarlehensverträge) keine Lösung bereit, so verpflichtet Art. 3 I GG den Richter zur Abwägung, ob der nicht geregelte Fall mit einem gesetzlich geregelten Fall wesentliche Merkmale gemeinsam hat63. Der Bundesgerichtshof ist bei fehlenden gesetzlichen Regelungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, durch Auslegung, Analogie und Rechtsfortbildung die geeigneten Entscheidungsmaßstäbe notfalls selbst zu setzen, er unterliegt dabei nicht dem Vorbehalt des Gesetzes, sondern nur seinem Vorrang64. Zwar wird dies nicht einhellig so vertreten65. Allerdings erkennen auch diejenigen, die einen restriktiveren Standpunkt hinsichtlich der Befugnis zur richterlichen Rechtsfortbildung einnehmen, an, dass der Vorrang der Gesetzesbindung einer Rechtsfortbildung dann nicht entgegensteht, wenn der Gesetzgeber bei der Formulierung des einfachen Rechts bewusst einen Gestaltungsspielraum an die Rechtsprechung delegiert hat. Dies ist bei §§ 241 II, 242 BGB der Fall, die ein Stück offen gelassener Gesetzgebung darstellen66. Da es vorliegend um die Erweiterung einer Fallgruppe des § 242 BGB geht, bestehen gegen die Kompetenz der Rechtsprechung zur Lückenfüllung mithin keine Bedenken. Ob im Ergebnis tatsächlich eine Verpflichtung zur kreditnehmer- und objektgerechten Information bei der Anbahnung von Darlehensgeschäften wegen Art. 3 I GG angenommen werden muss, ist im Folgenden genauer zu untersuchen. Dazu sind zunächst die Wertungen aufzuzeigen, die der Rechtsprechung im Effektengeschäft zugrunde lagen. Anschließend wird festzustellen sein, ob die tragenden Begründungen im Kreditgeschäft in vergleichbarer Weise zutreffen. 3. Grundlegende Wertungen der Bond-Rechtsprechung Der Bundesgerichtshof stützte seine Rechtsprechung in der Grundsatzentscheidung BGHZ 123, 126 („Bond“) zu den vorvertraglichen Informationspflichten der Banken bei Wertpapieranlagegeschäften zwar auf einen konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrag und führte aus, dass sich die wesentlichen Pflichten aus diesem Vertrag ergäben. Jedoch waren die Pflichteninhalte mangels ausdrücklicher Vereinbarung und schriftlicher Fixierung letztlich in gleicher Weise wie bei der Prüfung vorvertraglicher Pflichten nach der Interessenlage der Parteien sowie durch Präzisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu ermitteln. Deshalb können die 63

Maunz/Dürig, Grundgesetz, Bd. I, Art. 3 Rn. 401. Nobbe, Festvortrag zur feierlichen Eröffnung des Instituts für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht der Juristenfakultät, http://www.uni-leipzig.de/bankinsti tut/ressrc/gruendung/festvortrag.html, S. 4; vgl. auch Roth/Schubert, in: MüKo BGB, § 242 Rn. 23 f. 65 Vgl. Röthel, JuS 2001, 424, 428, wonach selbst bei verfassungswidrigen Gesetzeslücken keine richterrechtliche Ausfüllung der Lücke zulässig sei, sondern wegen des Vorranges der Gesetzesbindung nur eine konkrete Normenkontrolle stattfinden dürfe. 66 Röthel, JuS 2001, 424, 427. 64

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

tragenden Erwägungen auch auf die hier interessierende Frage vorvertraglicher Aufklärungspflichten angewandt werden. a) Begründung der Pflicht zu anlegergerechter Information Für die Verpflichtung zu anlegergerechter Information gab der BGH keine Begründung, sondern beschränkte sich auf die Behauptung, Inhalt und Umfang der Beratungspflicht seien von Faktoren abhängig, die sich auf die Person des Kunden und auf das Anlageobjekt bezögen. Auch in der Literatur findet sich die lapidare Behauptung, die Aufklärung müsse der Aufklärungsbedürftigkeit entsprechen67. Eine mögliche Erklärung für den Verzicht auf eine dezidierte Begründung mag die Evidenz der Notwendigkeit einer Ausrichtung der Information an den individuellen Verhältnissen sein. Denn es liegt auf der Hand, dass die objektgerechte Aufklärung eine sinnvolle Einschränkung voraussetzt, um nicht uferlos, sondern zielführend zu sein. Die Zweckmäßigkeit von Informationen über die verschiedenen Anlageobjekte kann aber nur anhand der konkreten Bedürfnisse des Kunden beurteilt werden. Diese bieten die geeignete Einschränkung, weil von vornherein alle Informationen ausgeblendet werden dürfen, die für den konkreten Kunden irrelevant sind. Zudem wird die gegebene Information dadurch für den Kunden erst nutzbar, weil ihm der Zusammenhang mit der von ihm zu treffenden Anlageentscheidung durch die Bezugnahme auf seine persönlichen Verhältnisse unmittelbar vor Augen geführt wird. Zur weiteren Begründung der These, dass die empfohlene Anlage auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein müsse, verwies der BGH im Bond-Urteil auf seine Entscheidung über die Pflichten einer Anlagevermittlungsgesellschaft beim Vertrieb von Beteiligungen an einer Publikums-KG (BGH NJW 1982, 1095, 1096). Der BGH unterteilte in dieser Entscheidung noch nicht zwischen anlegergerechter und objektgerechter Beratung, sondern zwischen der Information über vertragswesentliche Risiken (Anlagevermittlung) einerseits und der Bewertung solcher Tatsachen andererseits (Anlageberatung)68. Die Pflicht zur fachkundigen Bewertung der erteilten Information gründete der BGH darauf, dass der Kunde in gleichem Maße an der Mitteilung von Tatsachen und an deren fachkundiger Bewertung und Beurteilung interessiert sei. Er wünsche eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung und habe – insbesondere in den Fällen, in denen er dem Vermittler ein gesondertes Honorar für die Beratungsleistung zahle – einen entsprechenden Erwartungshorizont69. Damit vermischte der BGH freilich Aspekte der spontan zu erbringenden vorvertraglichen Aufklärung mit solchen der nur nach besonderer Vereinbarung geschuldeten Beratung. Die Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung wurde ausschließlich mit Umständen begründet, die für die vertragliche Herleitung einer 67 68 69

Hopt, in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, § 347 Rn. 23. BGH NJW 1982, 1095 f. BGH NJW 1982, 1095, 1096.

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Pflicht entscheidend sind. Denn es wäre befremdlich, die einseitigen Erwartungen oder Wünsche eines Vertragsteiles zum Anlass zu nehmen, um dem anderen Teil eine dementsprechende gesetzliche Pflicht aufzuerlegen. Wie bereits dargelegt wurde, können die aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung erwachsenden vorvertraglichen Pflichten nur Aufklärungspflichten sein, die nach herrschender Ansicht keine Verpflichtung zur Bewertung der erteilten Informationen enthalten (s. o., § 2, II. 1.). Demgegenüber kann eine Pflicht zur Beratung unter Einschluss einer auf die individuellen Verhältnisse des Kunden zugeschnittene Empfehlung nur vertraglich durch den Abschluss eines Beratungsvertrages begründet werden. Ist der Vermittler jedoch für einen Kapitalsuchenden tätig, so müsse der Kunde nach dem Urteil des BGH den vorrangig anpreisenden oder werbenden Charakter seiner Aussagen erkennen. Er könne dann keine individuelle Beratung erwarten, sondern nur eine vollständige und richtige Tatsacheninformation70. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn es auf der Hand liegt, dass der andere Teil im Interesse eines Dritten (Emittenten) tätig wird oder vorrangig sein eigenes wirtschaftliches Interesse im Auge hat71. (Nach Art. 29 II der MiFID II Richtlinie (RiLi 2014/65/EU vom 15. Mai 2014) muss ein im Auftrag einer Wertpapierfirma handelnder, sogenannter „gebundener Vermittler“ zukünftig potentielle Kunden darauf hinweisen, in welcher Eigenschaft er handelt und welche Wertpapierfirma er vertritt, seine Tätigkeit kann dabei auch Anlageberatung umfassen). Bei der Frage, ob auch die aufgrund des gesetzlichen Schuldverhältnisses der Vertragsanbahnung entstehenden Aufklärungspflichten auf die individuellen Verhältnisse des Kunden ausgerichtet sein müssen, geht es aber nicht um die fachkundige Bewertung der zu erteilenden Tatsachenmitteilungen, sondern um die an den individuellen Verhältnissen ausgerichtete Auswahl der mitzuteilenden Tatsachen, die für den konkreten Kunden relevant sein können und um die Auswahl derjenigen Produkte, die für den konkreten Kunden überhaupt in Frage kommen. Dies unterscheidet sich von einer Bewertung insofern, als der Bankmitarbeiter keine eigene Einschätzung der angebotenen Produkte im Sinne einer Empfehlung abgeben muss. Vielmehr beschränkt sich seine Verpflichtung darauf, dass er den Kunden soweit „kennen“ muss, als dies für die Vorauswahl unter mehreren potentiell geeigneten Produkten erforderlich ist. Der Mitarbeiter darf kein Produkt anbieten, das für den Kunden aufgrund seiner individuellen Verhältnisse erkennbar ungeeignet ist. Anders als bei einer Empfehlung muss der Bankmitarbeiter dem Kunden also im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung nicht die Auswahlentscheidung abnehmen, sondern er darf sich darauf beschränken, mehrere potentiell geeignete Produkte zu benennen 70

BGH NJW 1982, 1095, 1096. Das Gericht gründete allerdings ein Mitverschulden des Anlegers darauf, dass dieser damit rechnen musste, dass wesentliche Tatsachen, die dem Vertriebsinteresse des erkennbar im Lager des Kapitalsuchenden stehenden Anlagevermittlers entgegenstehen könnten, erst durch eigene Überprüfung des Informationsmaterials erkennbar werden. 71 BGH NJW 1982, 1095, 1097.

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und zutreffend über deren vertragswesentliche Eigenschaften zu informieren. Die Bewertung dieser Informationen bleibt dabei Sache des Kunden. Diese Interpretation deckt sich mit der herrschenden Lesart des § 31 II Nr. 1 WpHG a.F. und ist nunmehr in § 31 IV und V WpHG kodifiziert. Durch die Wohlverhaltensregeln des § 31 WpHG soll, neben anderen Zielen, eine informierte Anlegerentscheidung durch Beseitigung des Informationsgefälles zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Anlegern verwirklicht werden72. Diese Ausführungen vermögen streng genommen nur die Pflicht zu objektgerechter Information zu begründen, § 31 III WpHG. Hingegen ergibt sich daraus nicht, weshalb die Informationen auch mit Rücksicht auf die individuellen Verhältnisse des jeweiligen Kunden gegeben werden müssen (§ 31 V WpHG). Die Pflicht zur Erkundigung nach den Erfahrungen und Kenntnissen des Kunden gem. § 31 V 1 WpHG dient dazu, die Angemessenheit der offerierten oder vom Kunden nachgefragten Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen für die Kunden beurteilen zu können und im Fall einer erkannten Unangemessenheit gem. § 31 V 3 WpHG warnen zu können. Zwischenergebnis Die Pflicht zur anlegergerechten Information beinhaltet keine Pflicht zur Abgabe einer Empfehlung oder zur fachkundigen Einschätzung der im Rahmen der objektgerechten Information mitzuteilenden Tatsachen. Sie beschränkt sich vielmehr auf das Verbot, dem Kunden ein für ihn unangemessenes Produkt anzubieten und auf das Gebot, (nur) diejenigen Produkte vorzustellen, die für den Kunden geeignet sind. Zweck der Pflicht zur Exploration des Kunden ist allein die Ermittlung seines Aufklärungsbedarfs. Hingegen soll dem Kunden nicht die Auswahlentscheidung selbst abgenommen werden. Die richterliche Wertung, auf die diese vorvertragliche Pflicht zurückgeht, ist eine Evidenzüberlegung. Sie beruht auf der Erkenntnis, dass eine objektgerechte Information ohne notwendige Einschränkung anhand der Verhältnisse des jeweiligen Kunden nicht praktikabel und darüber hinaus für den Kunden wenig hilfreich wäre. § 31 V 1 WpHG dient nur zur Beurteilung, inwieweit die offerierten oder vom Kunden nachgefragten Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen für den Kunden angemessen sind und dazu, im Fall einer erkannten Unangemessenheit gem. § 31 V 3 WpHG warnen zu können. b) Begründung der Pflicht zu objektgerechter Information Der BGH verlangt eine Information über diejenigen Eigenschaften und Risiken, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben können. 72

Vgl. Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, § 31 Rn. 1 – 3.

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Damit ist als erster Grund für die Pflicht zu objektgerechter Information die Vertragswesentlichkeit der Eigenschaften bzw. Risiken genannt. Dies leuchtet unmittelbar ein, weil es treuwidrig erscheint, wenn dem einen Teil ein wesentliches Risiko bekannt ist, das der Erreichung des Vertragszwecks entgegenstehen könnte, und er den anderen Teil gleichwohl nicht aufklärt. Ein solches Verhalten gilt gemeinhin als mit Treu und Glauben im Geschäftsverkehr nicht vereinbar. Aufgrund des vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses obliegt den Vertragspartnern eine Pflicht zum Schutz des anderen Teils vor einer Schädigung seines Vermögens. Der BGH stellt weiterhin darauf ab, dass die Bank das vertragsgegenständliche Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat. Denn dadurch dürfe der Kunde davon ausgehen, dass die Bank das Produkt selbst als gut befunden hat. Dies ist mithin die zweite Grundlage einer Pflicht zu objektgerechter Information. Durch Aufnahme in ein von der Bank zusammengestelltes Anlageprogramm wird der Rechtsschein besonderer Vertrauenswürdigkeit des Produkts gesetzt. Dieses Begründungselement hängt eng mit dem dritten Grundpfeiler der objektgerechten Aufklärung zusammen, nämlich der von der Bank in Anspruch genommenen Sachkunde. Hierbei handelt es sich um ein universelles Begründungselement, auf das auch die Vertreter der Theorie einer Berufshaftung wesentlich abgestellt haben. Das von einer im Geschäftsverkehr professionell auftretenden Person in Anspruch genommene Vertrauen bei hochwertigen Dienstleistungen von Spezialisten ist letztlich der Hauptgrund für deren geschäftlichen Erfolg. So wendet sich etwa ein Mandant an einen „Fachanwalt“, weil er von diesem eine fundierte Kenntnis des Rechts seines Falles erwartet. Banken werden in Anspruch genommen, weil sie (u. a.) eine professionelle Handhabung des Geschäfts und eine besondere Kompetenz bei Geldgeschäften in Aussicht stellen. Mit dem Anspruch von Kompetenz in einem Geschäftsfeld wird üblicherweise auch die Außendarstellung eines Unternehmens aufgebaut73. Die Haftung für falsche oder unterlassene Information ist somit die Auswirkung einer nach außen transportierten Vertrauenswerbung, an der sich die Bank nach Meinung des BGH festhalten lassen muss. Selbstverständlich ist die Haftung dann umso eindeutiger, wenn die Bank sogar ein bestimmtes Produkt besonders empfiehlt. Denn dann geriert sie sich in Bezug auf diese konkrete Anlageentscheidung als kompetent74. Dieses Ergebnis deckt sich mit den gesetzgeberischen Wertungen, die § 31 III WpHG zugrunde liegen. Der Anleger hat aufgrund der Vielzahl der Anlageprodukte, deren Komplexität und der Schnelligkeit der Veränderungen am Markt Bedarf an der Einschätzung der Chancen und Risiken sowie am Vergleich der zahlreichen Ange-

73 74

von Stein, in: Obst/Hintner, S. 556. BGHZ 123, 126, 131.

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bote75. Demgemäß sollen die Wohlverhaltensregeln den Gefahren begegnen, die Anlegern aus ungenügendem Zugang zu Informationen oder unrichtiger Einschätzung vorhandener Daten drohen76. Seinen öffentlich-rechtlichen Zweck (Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte) erreicht § 31 III WpHG durch Beseitigung des Informationsgefälles zwischen den Wertpapierdienstleistungsunternehmen und den Anlegern. Dadurch soll eine informierte Anlegerentscheidung ermöglicht werden77. Das hinter der gesetzlichen Regelung stehende Prinzip oder der Ordnungsgesichtspunkt ist mithin die Erwartung, dass ein wohlinformierter Anleger seine Mittel in einer im öffentlichen Interesse liegenden Art und Weise auf die Kapitalsuchenden verteilen wird. Zwischenergebnis Die Verpflichtung zu objektgerechter Aufklärung geht auf mehrere richterliche Wertungen zurück. Verpflichtet ist danach, wer besondere Sachkunde in Anspruch nimmt, dies nach außen durch Aufnahme eines Produkts in ein selbst zusammengestelltes Angebot zum Ausdruck bringt und wer Kenntnis von für den Vertragsschluss und dessen Erfolg wesentlichen Umständen hat. 4. Erforderlichkeit kunden- und objektgerechter Information im Kreditgeschäft Nachdem die richterlichen Wertungen aufgezeigt wurden, auf denen die Verpflichtung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu anleger- und objektgerechter Information beruht, ist nun zu überprüfen, ob bei Anbahnung von Darlehensverträgen durch Banken ebenfalls eine Notwendigkeit zu kunden- und objektgerechter (also kreditnehmer- und kreditgerechter) Information besteht. Dies ist der Fall, wenn das Wertpapiergeschäft und das Kreditgeschäft der Banken bezüglich der für vorvertragliche Aufklärungspflichten entscheidenden Aspekte vergleichbar sind. Dazu werden zunächst die wirtschaftliche Funktion des Kredit- und Effektengeschäfts sowie die wirtschaftlichen Interessen der teilnehmenden Parteien analysiert. a) Wirtschaftliche Analyse von Kredit- und Effektengeschäft Für Rückschlüsse auf die angemessene rechtliche Behandlung kann die Analyse der beiden in Frage stehenden Geschäftsfelder auf wirtschaftlicher Ebene hilfreich sein. Denn letztlich soll die rechtliche Einkleidung der Kontrakttypen sie in deren 75

Früh, WM 1998, 2176, 2177; ders., in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94b; Schäfer, in: Bankrecht 1998, S. 27, 37; Richrath, WM 2004, 653, 655; Volker Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, S. 5 Rn. 10. 76 Mitteilung der Kommission v. 14.11. 2000 (KOM(2000) 722), ZBB 2000, 428, 430. 77 Kritisch dazu Koller in Assmann/Schneider, WpHG, Kommentar, § 31 Rn. 3 – 10.

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wirtschaftlicher Funktion absichern und unterstützen. Sie folgt daher regelmäßig den vorgefundenen tatsächlichen Vorgaben. aa) Stellung der Bank – Finanzintermediation Finanzintermediäre tragen maßgeblich zur Herstellung eines Gleichgewichts zwischen der am Markt verfügbaren Ersparnis, also dem Teil des Volkseinkommens, der nicht für Konsumzwecke aufgewandt wird, und der Kreditnachfrage bei (sog. Allokation des Kapitals). Sie beeinflussen dieses Gleichgewicht hauptsächlich durch Änderungen der Kreditzinsen78. Banken sind die prominenteste Form der Finanzintermediäre. Durch den Handel von Finanzkontrakten vermitteln sie zwischen Kapitalgebern, die Zahlungsmittel zur Anlage bereitstellen und Kapitalnehmern, die Zahlungsmittel nachfragen79. Präziser gefasst sind Banken Finanzintermediäre im engeren Sinn, weil sie Kapital von Anlegern und Sparern aufnehmen und es in Form von Krediten (und weiteren Anlagen) an Kapitalnehmer weitergeben80. Sie leiten ihre Existenzberechtigung aus den von Ihnen erfüllten sog. Transformationsfunktionen ab. Dazu gehören die Umverteilung von Risiken durch Reduzierung und Aufspaltung (Diversifikation), die Fristentransformation und die Losgrößentransformation81. Außerdem bewirken die Kreditinstitute durch ihre Vermittlungsposition eine Verringerung von Transaktionskosten (Kosten für Zahlungsverkehr, Verwaltung, Vertragsanbahnung, Informationsbeschaffung und Vertragsüberwachung). Die volkswirtschaftliche Funktion der Kreditinstitute besteht also darin, die nach Anlage suchenden Gelder aufzufangen und zu sammeln. Die Kreditinstitute fungieren somit als Kapitalsammelstelle, indem sie Gelder von Anlegern und Sparern entgegen nehmen. Neben Spar- und Termineinlagen erfolgt die Kapitalsammlung zunehmend auch durch eine Vielzahl von Anlageprodukten wie zum Beispiel Anleihen und Zertifikaten, außerdem nehmen die Banken Eigenkapital auf82. Die so gesammelten Gelder werden als Kredit wieder ausgeliehen. Dadurch werden die Kreditinstitute zu Mittlern zwischen Anlegern und Kreditnehmern83. Das Interesse der Banken an den durch sie vermittelten Transaktionen beschränkt sich in der Regel auf die zu erzielenden Gewinnmargen. Dies gilt sowohl für das Kreditgeschäft, wo eine Differenz zwischen Ausleihzins und Refinanzierungszins erzielt wird, als auch für den Bereich des Effektengeschäfts, wo Provisionen, Dif78

Burda/Krois, in: Obst/Hintner, S. 123 – 126. Langer/Weber, in: Obst/Hintner, S. 201 f. 80 Langer/Weber, in: Obst/Hintner, S. 203. 81 Langer/Weber, in: Obst/Hintner, S. 203 ff. 82 Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 36 Rn. 1.21; Langer/Weber, in: Obst/Hintner, S. 205. 83 Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 36 Rn. 1.21. 79

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ferenzgewinne bei Eigengeschäften und sonstige Entgelte für spezialisierte Dienstleistungen eingenommen werden84. Um die Funktion der Märkte aufrecht zu erhalten, müssen die Finanzintermediäre über die gehandelten Güter inhaltlich korrekte Informationen in möglichst großem Umfang zur Verfügung stellen, und dadurch die Informationslage zwischen den Marktteilnehmern weitgehend symmetrisch gestalten85. Anderenfalls bewirken Informationsasymmetrien, dass sich die Marktteilnehmer nicht wie vorhergesagt verhalten, weil neben den marktbestimmenden Anreizen von Angebot und Nachfrage fehlerhafte oder ungenügende Informationen die Akteure dazu veranlassen, abweichende, suboptimale Entscheidungen zu treffen. Dadurch können die aus solchen Transaktionen abgeleiteten Preise der Finanzaktiva von den Gleichgewichtspreisen abweichen, wodurch eine effiziente Allokation des Kapitals behindert wird. Wenn dieses Phänomen häufiger auftritt und bekannt wird, verlieren die Preise ihre Akzeptanz als informative Knappheitsindikatoren. Dies kann im Extremfall zu einem generellen Marktversagen führen86. Daraus lässt sich für die vorliegende Untersuchung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten ableiten, dass die Banken die Kunden vor Vertragsschluss jedenfalls über die wichtigsten Umstände aufklären müssen, die für die Preisbildung des in Frage stehenden Finanzprodukts bewertungsrelevant sein können. Die Vertreter einer ökonomischen Analyse des Rechts haben wiederholt darauf hingewiesen, dass Informationsbeschaffungspflichten diejenigen Marktteilnehmer treffen sollten, die sie am effizientesten und kostengünstigsten erfüllen können. Da von bestimmten Fixkosten für die Informationsbeschaffung je Finanzbeziehung ausgegangen werden kann, sind die Banken durch ihre Stellung als Finanzintermediär, die zu einer evidenten Reduzierung der notwendigen Vertragsbeziehungen führt, am effizientesten in der Lage, Informationen zwischen den Kapitalnehmern und den Kapitalgebern auszutauschen87. Durch ihre Erfahrung und fachliche Expertise sind die Banken zudem in der Lage, die Qualität der Informationen zu bewerten und deren Nutzen somit zu erhöhen. Betrachtet man jedoch isoliert die Beziehung zwischen Bank und Kreditnehmer, so wird deutlich, dass der Kreditnehmer seinerseits einen erheblichen Informationsvorsprung vor der Bank hat. Denn der Kunde kennt die Qualität seines Produktes und seine Managementfähigkeiten meist wesentlich besser als die Bank. Er ist deshalb schon ex ante wesentlich besser in der Lage, die Erfolgsaussichten des zu finanzierenden Projektes und damit seine zu erwartende Rückzahlungsfähigkeit einzuschätzen. Außerdem ist der Kunde der einzige, der seine Rückzahlungswil84 Häuser, http://www.uni-leipzig.de/bankundboerse/, Vorlesung Bankrecht II (Wertpapiergeschäft), S. 2. 85 Langer/Weber, in: Obst/Hintner, S. 202. 86 Schiereck/Weber, in: Obst/Hintner, S. 283. 87 Vgl. Langer/Weber, in: Obst/Hintner, S. 208 f.

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ligkeit zutreffend kennt. Im Verlauf der Kreditbeziehung kann der Kreditnehmer die Projekterträge durch seine Entscheidungen zum Teil unbeobachtbar beeinflussen, indem er seinen Arbeitseinsatz, das Risiko des Projekts oder seine Entnahmen entsprechend modifiziert88. Deshalb begründen die Informationen, die der Kreditgeber durch die langfristige Begleitung eines Kunden über ihn und sein Unternehmen sammelt, mit zunehmender Vertragsdauer ein immer größeres Informationsmonopol der Hausbank, weil sie durch die in der Vergangenheit erlangten Erfahrungen mit dem Kunden wesentlich besser in der Lage ist, Rückschlüsse auf dessen zukünftige Geschäftsentwicklung zu ziehen als Konkurrenzinstitute, die sich auf diejenigen Informationen stützen müssen, die ihnen der Kunde freiwillig überlässt. Eine Bank ist aufgrund dieses Effekts bereit, anfänglich hohe Informationskosten in Kauf zu nehmen, sofern sie ihr Informationsmonopol in späteren Perioden zur Erzielung hoher Gewinne ausnutzen kann89. Informationsmonopole haben also in bestimmten Konstellationen eine volks- und betriebswirtschaftliche Berechtigung. Aufklärungs- oder Offenbarungspflichten würden an dieser Stelle einen Eingriff in dieses System bewirken. Beispielsweise sind die Banken nach ständiger Rechtsprechung nicht verpflichtet, die Ergebnisse ihrer intern durchgeführten Prüfung von Kreditsicherheiten gegenüber den Kreditnehmern oder Umschuldungsbanken offen zu legen. Es ist anerkannt, dass die Banken diese Prüfung ausschließlich im eigenen Interesse durchführen. Die Banken analysieren unter Einsatz eigener Ressourcen die Bonität der Schuldner und die Qualität der Kreditsicherheiten für ihre eigene Kreditentscheidung, geben die Analyseergebnisse aber nicht weiter90. Wären die Banken zur Preisgabe der auf eigene Kosten gewonnenen Informationen verpflichtet, so könnte der Kreditbewerber mit diesen Analyseergebnissen an Konkurrenzinstitute herantreten, um sich von diesen billigere Angebote erstellen zu lassen. Dazu wären die Konkurrenten aufgrund der Einsparung eigener Prüfungskosten tatsächlich in der Lage. Ein solcher Eingriff in die wirtschaftlichen Zusammenhänge hätte eine Schädigung des Marktes zur Folge, insbesondere würde der Wettbewerb zwischen den Instituten verzerrt. Zwischenergebnis Das Interesse der Banken ist sowohl im Kreditgeschäft als auch im Effektengeschäft auf die Erzielung einer Gewinnmarge beschränkt, weil die Banken lediglich eine Mittlerstellung zwischen den am Austausch von Kapital interessierten Marktteilnehmern einnehmen. Die Weitergabe ausreichender Information dient zur Verhinderung von Informationsasymmetrien, die ein Marktversagen zur Folge haben könnten. Anders als 88 89 90

Langer/Weber, in: Obst/Hintner, S. 209. Langer/Weber, in: Obst/Hintner, S. 218. Franke, in: Obst/Hintner, S. 257.

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von einigen behauptet, kommt der vorvertraglichen Information damit auch im Bereich des Kreditgeschäfts ein überindividueller Stellenwert zu. Grundsätzlich sind die Kreditinstitute aufgrund ihrer Position als Finanzintermediäre am kostengünstigsten in der Lage, Informationen zu beschaffen und diese zu verbreiten. Allerdings gilt dies nicht generell, weil durchaus Konstellationen auftreten, in denen die Information allein beim Kunden liegt und von den Banken unter hohem Kostenaufwand ermittelt werden muss. bb) Wirtschaftliche Betrachtung des Kreditgeschäfts Die primäre wirtschaftliche Funktion von Krediten besteht in der Überbrückung zeitweise auftretender Differenzen zwischen Aus- und Einzahlungen einer Person, also zeitweiliger Liquiditätsengpässe91. Kreditgeschäfte haben aufgrund ihrer oft langen Laufzeiten einen ausgeprägten Vorleistungscharakter. Der Kreditgeber erhält im Gegenzug zu seiner Vorleistung lediglich das Versprechen späterer Rückzahlung. Dieses ist gefährdet durch das Unvermögen des Schuldners, die Gegenleistung vollständig zu erbringen, durch seinen eventuellen Unwillen und durch äußere Umstände, die einen leistungsfähigen und -willigen Schuldner an der Erbringung seiner Gegenleistung hindern können92. Die Interessenlage des Kreditgebers ist deshalb maßgeblich geprägt durch die Prüfung, Bewertung und Absicherung der Gegenleistungsrisiken (Ausfallrisiko). Um die Kapitalnehmer mit Liquidität versorgen zu können, müssen die Banken selbst zu Kreditnehmern (im wirtschaftlichen Sinne) werden, indem sie sich bei den Einlegern Kapital beschaffen, das sie anschließend an gute Schuldner weiterleiten. Sie müssen dabei sicherstellen, dass die durchschnittliche Spanne zwischen den von ihnen in Rechnung gestellten Kreditzinssätzen und den gezahlten Einlagezinssätzen die durchschnittliche Kreditausfallrate und die durchschnittlichen Verwaltungskosten mindestens deckt93. Der Kunde verfolgt mit der Kreditaufnahme in erster Linie das Ziel der Beschaffung von Liquidität in Form von Fremdkapital. Die wirtschaftliche Bedeutung des Kredits liegt damit in der Versorgung der Wirtschaft und der privaten Haushalte mit Kapital. Die Ausgestaltung, Laufzeit und Absicherung der Kredite richtet sich dabei maßgeblich danach, ob es sich lediglich um die kurzfristige Finanzierung zu Zwecken des Konsums handelt (durch Kontokorrentkredite und standardisierte Konsumentenkredite mit Laufzeiten bis zu 72 Monaten), oder ob es sich um langfristige Darlehen mit einer Laufzeit von mindestens vier Jahren zur Finanzierung des gewerblichen, privaten oder öffentlichen Wohnungsbaus und zur Beschaffung von Anlagevermögen handelt. 91 92 93

Franke, in: Obst/Hintner, S. 233. Franke, in: Obst/Hintner, S. 231. Franke, in: Obst/Hintner, S. 236.

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Im Zentrum des Interesses stehen für den Kreditnehmer die Fragen nach Höhe und Tragbarkeit der mit der Rückzahlungsverpflichtung verbundenen Belastungen. Die rechtliche Umsetzung der gegenseitigen Interessen führt dazu, dass jeder Kreditvertrag als essentialia negotii zumindest Regelungen über das Kreditvolumen, die Verzinsung, die Tilgungszeitpunkte und die Kreditsicherheiten enthält. Ein Darlehen begründet in der Regel ein Dauerschuldverhältnis zwischen den Parteien, kraft dessen der Darlehensgeber zur Überlassung und Belassung des Gebrauchs der Darlehensvaluta während der vereinbarten Laufzeit durch Übereignung und der Darlehensnehmer zur Zinszahlung und zur Rückerstattung der Darlehensschuld verpflichtet sind94. Wegen dieser langjährigen gegenseitigen Beziehung muss der Kreditgeber bereits bei Vertragsschluss einschätzen, ob die Rückzahlung der Darlehenssumme sowohl durch die Bonität des Schuldners als auch durch die angebotenen Sicherheiten gewährleistet scheint. Zudem wird der Kreditgeber den Schuldner auch während der Kreditlaufzeit überwachen. Die bankwirtschaftliche Literatur spricht vom Screening der Unternehmerqualität vor Vertragsschluss, vom Monitoring der Projektwahl während der Laufzeit und vom Monitoring des Projektergebnisses bei Beendigung der Vertragsbeziehung95. cc) Wirtschaftliche Betrachtung des Effektengeschäfts Funktion des Effektengeschäfts ist die Bereitstellung einer Plattform für die Mittelanlage durch private und institutionelle Anleger in die von Unternehmen, Banken und Staaten emittierten Finanztitel. Dabei organisieren die Banken ein professionelles Portfolio-Management und sorgen für eine rasche und transaktionskostensparende Abwicklung der Effektenkäufe und -verkäufe sowie die Verwahrung und Verwaltung der Wertpapiere. Eine weitere wichtige Funktion des Effektengeschäfts ist das Management von Preisänderungsrisiken von Finanztiteln durch Derivate96. Privatpersonen können Transaktionen an Börsen grundsätzlich nur durch die Intermediärsleistung einer Bank vornehmen. Dazu dient das Effektenkommissionsgeschäft der Banken97. Das primäre Interesse der Kapitalanleger besteht in einer ertragbringenden (steuerlich günstigen) Anlage des Kapitals mit der Möglichkeit, sie jederzeit beenden zu können98. Weitere denkbare Ziele sind die Absicherung von Zins-, Wechselkursund Aktienkursrisiken oder die Spekulation auf solche Marktpreisrisiken, namentlich durch den Einsatz von Finanzderivaten99. 94 Vgl. Häuser, in: Soergel, Rn. 11 vor § 607; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, Besonderer Teil, 1. Halbband, § 51, S. 297 – 299. 95 Vgl. Langer/Weber, in: Obst/Hintner, S. 219 sowie Franke, ebd., S. 239. 96 Vgl. v. Maltzan, in: Obst/Hintner, S. 826. 97 Schiereck/Weber, in: Obst/Hintner, S. 271. 98 Vgl. Sauter, Grundlagen des Bankgeschäftes, S. 323. 99 Franke, in: Obst/Hintner, S. 265.

238

§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Im Wertpapieranlagegeschäft der Banken werden in nahezu allen Fällen (mit oder ohne den Umweg über die Kommission) Kaufverträge über das jeweilige Wertpapier geschlossen. Gleichwohl endet der geschäftliche Kontakt regelmäßig nicht mit dem Kauf des Papiers, sondern es schließen sich regelmäßig das Depotgeschäft und ggf. weitere Verwaltungsdienstleistungen an. Diese verpflichten die Bank freilich außerhalb der vertraglich definierten Benachrichtigungspflichten (Ziff. 16 Sonderbedingungen für das Wertpapiergeschäft) nicht zur Risikoaufklärung oder zur laufenden Überwachung der Depots. dd) Ergebnis Die wirtschaftliche Betrachtung der zu vergleichenden Geschäftsbereiche hat ergeben, dass einerseits bezüglich der Interessenlage des Kunden ein in der Natur der Sache liegender Unterschied besteht. Während der Kunde im Rahmen des Effektengeschäfts als Kapitalgeber auftritt, fragt er im Rahmen des Kreditgeschäfts die Versorgung mit Kapital nach. Außerdem beschränkt sich das eigentliche Effektengeschäft auf einen einmaligen Kontakt, während im Kreditgeschäft regelmäßig eine langfristige Vertragsbeziehung begründet wird. Das Interesse der Bank ist bei beiden Geschäftsbereichen in erster Linie auf die zu erzielenden Gewinnmargen gerichtet. Hinzu treten geschäftsspezifische Interessen, die jedoch nur notwendige Zwischenziele zur Erreichung dieses Hauptinteresses sind (z. B. Kreditsicherung). Abgesehen von den genannten funktional bedingten Unterschieden der beiden Vertragstypen ist die Lage des Bankkunden bei der Anbahnung eines Wertpapiergeschäfts und eines Darlehensvertrages jedoch in mehrfacher Hinsicht von einer identischen Interessenlage geprägt. So sind beide Geschäftstypen in hohem Maße abstrakt und haben einen immateriellen, unanschaulichen Charakter. Die Leistungen der Bank sind deshalb in beiden Bereichen in hohem Maß erklärungsbedürftig. Da die wesentlichen Produktmerkmale einzig durch die vielfältigen vertraglichen Abreden bestimmt werden, sind sowohl Kreditverträge als auch Effektengeschäfte wenig anschaulich. Beide Vertragstypen haben Geldtransaktionen zum Hauptgegenstand und können mit erheblichen Verlustrisiken für den Kunden verbunden sein. In Verbindung mit der hohen Unanschaulichkeit führt dies in beiden Geschäftsfeldern zu einer hohen Vertrauensempfindlichkeit und zu einem gesteigerten Vertrauen in die Loyalität der Bank. Beide Geschäftstypen bedingen zudem einen intensiven Kontakt zwischen den Kunden und den Mitarbeitern der Bank100. Im Unterschied etwa zum Einlagengeschäft und Zahlungsverkehr, die von einer weitgehenden Automatisierung geprägt sind, muss der Kunde im Effektenbereich und bei der Kreditaufnahme verschiedene folgenschwere Auswahlentscheidungen treffen, für die er auf den Rat des Kreditinstituts angewiesen ist. 100

Vgl. von Stein, in: Obst/Hintner, S. 556.

III. Gleichbehandlung von Kredit- und Wertpapiergeschäften geboten?

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Der Kunde bewirbt sich also in beiden Fällen um eine komplizierte Leistung des Kreditinstituts, für deren zutreffende Bewertung er auf das Spezialwissen und die Professionalität der Bankmitarbeiter angewiesen ist. Ein Durchschnittskunde kann die vielfältigen Entscheidungen, die bei einer Anlage im Wertpapiersektor zu treffen sind (Welche Risikoklasse? Welche Anlagekategorie? Welche Währung? Welche Risikodiversifikation? Welcher Ausführungsplatz? Welche Anlagesumme? Welches Kurslimit für An- und ggf. Verkauf? usw.) regelmäßig nur nach fachkundiger Beratung richtig einschätzen. Ebenso fällt es einem Durchschnittskunden ohne fachkundige Hilfe schwer, sein Finanzierungsziel in die wirtschaftlich und rechtlich günstige Form zu bringen (Höhe der monatlichen Belastung? Laufzeit? Zinsbindung? Disagio? Endfälligkeit oder laufende Tilgung? Möglichkeiten öffentlicher Förderung? Ausmaß der erforderlichen Sicherheiten? Auszahlungsvoraussetzungen und -zeitraum? usw.). In beiden Geschäftsfeldern steht der Kunde daher einem von der Bank organisierten und formalisierten System gegenüber, von dem eine Abweichung regelmäßig kaum möglich ist. Das Kreditgeschäft betreiben die Banken heute als Massengeschäft mit Vertragsformularen und speziellen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Im Effektengeschäft ist es ähnlich. Auch hierbei handelt es sich um ein Massengeschäft, bei dem der Kunde mehrere standardisierte Stadien durchläuft, angefangen mit der Befragung gem. § 31 V WpHG über die Vorstellung verschiedener Anlagealternativen bis hin zur Konkretisierung des Auftrages bis zur Abschlussreife. Die Kunden sehen sich in beiden Geschäftsfeldern also einer sehr starken Verhandlungsposition der Kreditinstitute gegenüber. Dies hat der Bundesgerichtshof unlängst auch für den Bereich des Kredits und der Kreditsicherheiten anerkannt101. Sowohl das Kreditgeschäft als auch das Wertpapiergeschäft sind im vorvertraglichen Bereich maßgeblich von einer fachlich-informationellen und von einer wirtschaftlichen Überlegenheit der Banken geprägt. Der Kunde ist im Regelfall auf die fachliche Kompetenz und die technischen Möglichkeiten der Finanzintermediäre angewiesen, um das Geschäft überhaupt erfolgreich abwickeln zu können. Die für Art und Ausmaß vorvertraglicher Informationspflichten maßgebliche Interessenlage des Kunden ist daher bei beiden Geschäftstypen gleich. Da Aufklärungspflichten bei Bankgeschäften von besonderer Bedeutung sind, bei denen es namentlich darauf ankommt, Vor- und Nachteile verschiedener Angebote abzuschätzen102, ist mit der obigen Analyse ein entscheidendes Argument für die rechtliche Gleichbehandlung des Kreditgeschäfts und des Effektengeschäfts gefunden. Denn es hat sich ergeben, dass zwar konstruktive Unterschiede zwischen den beiden Geschäftsbereichen bestehen, die durch die unterschiedlichen Funktionen bedingt sind. Jedoch gleichen sich Kredit- und Effektengeschäft in all den Kriterien, die nach den eingangs festgestellten richterlichen Wertungen für Art und Ausmaß der vorvertraglichen Informationspflichten entscheidend sind. 101 102

BGH WM 2005, 418, 419. Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 44 Rn. 1.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

b) Vergleich nach weiteren Kriterien Fraglich ist, anhand welcher weiteren Kriterien die Berechtigung des unterschiedlichen Pflichtenbestandes der einzelnen Bankgeschäftssparten geprüft werden kann. Nach einer Ansicht beruhen die Unterschiede in Art und Umfang der vorvertraglichen Pflichten maßgeblich auf der prägenden Wirkung der banktypischen Sorgfaltspflichten im Rahmen der Geschäftsverbindung (s. u., aa)), der unterschiedlichen Intensität der Interessenwahrungspflicht in den einzelnen Geschäftsbereichen (s. u., bb)), dem Maß der Einbindung des Kreditinstituts in die Herstellung und den Vertrieb des jeweiligen Finanzprodukts (s. u., cc)), der unterschiedlichen Risikoanfälligkeit (s. u., dd)) und schließlich auf der unterschiedlichen technischen, organisatorischen und finanziellen Darstellbarkeit von Schutzpflichten (s. u., ee))103. Einige dieser Kriterien vermögen bei näherer Betrachtung keine Hilfestellung zu bieten bei der Frage, ob der Pflichtenstandard in einem spezifischen Geschäftsbereich ausreichend ist oder erweitert werden muss: aa) Prägende Wirkung der Sorgfaltspflichten Beispielsweise verführt die Orientierung an der prägenden Wirkung der banktypischen Sorgfaltspflichten zu einem Zirkelschluss. Denn es geht vorliegend gerade um die Frage, ob die Pflichten im Kreditgeschäft auch eine Pflicht zu vorvertraglicher kunden- und objektgerechter Information umfassen. Behauptet man, dass diese Pflichten das Kreditgeschäft prägen, so nimmt man das Ergebnis vorweg. Bestünde im Kreditgeschäft eine so weitgehende vorvertragliche Verpflichtung, so wäre dies fraglos für das Kreditgeschäft ebenso prägend wie es im Bereich des Effektengeschäfts seit der Bond-Entscheidung ist. Die prägende Wirkung der Sorgfaltspflichten ist deshalb nicht geeignet, über Maß und Umfang der Pflichten zu entscheiden. bb) Intensität der Interessenwahrungspflicht Gleiches gilt für das Kriterium „Intensität der Interessenwahrungspflicht“. Es ist gerade fraglich, ob die Interessenwahrungspflicht der Bank im Kreditgeschäft so weit reicht, dass sie kunden- und objektgerecht aufklären muss. In der Literatur wird angenommen, dass sich alle Aufklärungs- und Beratungspflichten auf die Pflicht gründen, im Rahmen von Treu und Glauben die Interessen des anderen Teils zu wahren104. Die gesamte Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde werde durch das Vertrauensprinzip geprägt, aus dem – unabhängig von den Besonderheiten des Einzelvertrages – die Pflicht der Bank folge, die legitimen Interessen des Kunden zu wahren105. Dagegen wird eingewandt, auf Abstufungen der 103 104 105

Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 49. Vgl. Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 223 (Schutz der Vermögensinteressen). Claussen (Kirchhartz), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 197 Rn. 112.

III. Gleichbehandlung von Kredit- und Wertpapiergeschäften geboten?

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Interessenwahrungspflicht könne es in den Fällen nicht ankommen, in denen ein Verhalten der Bank deshalb geboten ist, weil anderenfalls die Vereitelung des Vertragszweckes droht106. Dass diese Einschränkung richtig ist, hat die in § 4 durchgeführte Untersuchung der Aufklärungspflichten beim Discount-Brokerage erwiesen. Denn selbst wenn eine Bank ausdrücklich erklärt, dass sie keinerlei Unterstützung bei der Vertragsentscheidung anbiete, kann sie ihre vorvertraglichen Pflichten nach richtiger Auffassung nicht völlig ausschließen. Es wird vertreten, dass im Kreditgeschäft keine Pflicht zur vorrangigen Wahrung des Kundeninteresses bestehe107. Im Unterschied zu Geschäftsbesorgungsverträgen, insb. zur Wertpapierkommission, blieben die Treuepflichten im Kreditgeschäft hinter denen des Effektengeschäfts zurück108. Der insgesamt höhere Standard der Aufklärungspflichten im Wertpapieranlagegeschäft wird damit erklärt, dass im Effektengeschäft aufgrund seines Geschäftsbesorgungscharakters in wesentlich größerem Umfang Interessenwahrungs- und Loyalitätspflichten bestünden als in anderen Geschäftsbereichen (Einlagengeschäft, Kreditgeschäft)109. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Aufklärungspflichten beim Vertrieb von Warenterminoptionen stellt allerdings nicht entscheidend auf die Interessenwahrungspflicht aus dem konkreten Geschäft ab. So wurde argumentiert, dass es sehr befremdlich wäre, wenn man die im vorvertraglichen Bereich zu leistende Aufklärung davon abhängig machen wollte, ob das Geschäft anschließend als Kommission oder als Eigengeschäft ausgeführt wird110. Unstreitig hat ein Kommissionär das Interesse seines Auftraggebers in wesentlich größerem Umfang zu wahren als ein Verkäufer, der sein Eigeninteresse in den Vordergrund stellen darf. Gleichwohl soll dies nach der zitierten BGH-Rechtsprechung ohne Relevanz für den Umfang der vorvertraglichen Risikoaufklärung sein. Dies spricht dafür, dass der BGH – ähnlich wie hier vertreten – davon ausgeht, dass das Maß der Interessenwahrung vorrangig nur für die Frage relevant ist, ob ein Beratungsvertrag geschlossen wurde (s. o., § 2, II. 1. b)). Aufklärungspflichten können hingegen auch in Bereichen mit geringer Interessenwahrungspflicht bestehen, denn sie werden nicht nach den Vereinbarungen der Parteien, sondern nach der Verkehrsanschauung bemessen. Ob die Intensität der Interessenwahrungspflichten daher, wie von Rümker angenommen, ein Kriterium für das Maß der Aufklärungspflichten bildet, muss bezweifelt werden. Es kann allenfalls als schwaches Indiz gewertet werden. Gleichwohl seien im Folgenden die hierzu vertretenen Auffassungen referiert:

106 107

153. 108 109 110

534.

Vgl. Immenga, ZHR 151 (1987), 148, 153. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 114; Immenga, ZHR 151 (1987), 148, Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 118. In diesem Sinne wohl Canaris, a.a.O. BGHZ 80, 80, 82; ebenso Hopt, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 497,

242

§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Nach einer Ansicht besteht im Wertpapieranlagegeschäft ein höherer Bedarf an Empfehlungen der Bank bzw. eine generell höhere Schutzwürdigkeit. Seitens der Banken werde im Wertpapiergeschäft mehr Vertrauen bezüglich der Qualität ihrer Beratungsleistungen in Anspruch genommen111. Auch aufgrund des gänzlich verschiedenen Vertragszwecks könnten die für die Anlageberatung entwickelten Grundsätze der anleger- und objektgerechten Beratung nicht auf das Kreditgeschäft übertragen werden112. Der berechtigte Hinweis, dass auch andere Warenanbieter oder Dienstleister generell nicht verpflichtet sind, für die „Kundengerechtigkeit“ des von ihnen angebotenen Produktes einzustehen113, kann als Argument gegen die Pflicht zur kreditnehmer- und objektgerechten Aufklärung jedoch nicht überzeugen. Denn wie dargelegt müssen Inhalt und Umfang der Aufklärungspflichten stets ausgehend von der Eigenart des jeweiligen Geschäfts festgestellt werden. Bei solcherart differenzierter Betrachtung sind einerseits bereits Zweifel an der Prämisse geboten, weil in einigen vergleichbaren Geschäftsbereichen, etwa dem Versicherungswesen durchaus die Pflicht besteht, den „Bedarf“ des Kunden zu ermitteln und das Angebot daran möglichst anzupassen (bei der Anbahnung eines Versicherungsvertrages sind Art und Umfang des abzusichernden Risikos stets als vertragswesentlicher Umstand anzusehen). Zum anderen kann das Kreditgeschäft eben nicht mit den Verträgen des täglichen Lebens gleichgesetzt werden, sondern ist nur mit ähnlich komplizierten Geschäften vergleichbar, bei denen ein professioneller Anbieter einem strukturell unterlegenen Kundenkreis gegenübertritt. Nach gegenteiliger Ansicht sind die Interessen im Effektengeschäft und im Kreditgeschäft durchaus vergleichbar, speziell bei kreditfinanzierten Wertpapiergeschäften bestehe aufgrund des Einsatzes von Fremdkapital sogar ein größeres Gefährdungspotential als bei riskanter Spekulation mit vorhandenen Ersparnissen114. Deshalb müsse der Pflichtenstandard des Anlagegeschäfts auf das Kreditgeschäft übertragen werden115. Vorbehaltlich der obigen Einschränkung, dass dem Maß der Interessenwahrungspflicht nur eingeschränkte Indizwirkung für Art und Umfang der vorvertraglichen Risikoaufklärung zukommt, ist der letztgenannten Ansicht zuzustimmen. Wie unter Punkt ee) noch festzustellen sein wird, drohen den Kreditnehmern zwar quantitativ weniger Risiken als einem Wertpapierkunden. Allerdings sind die im Kreditgeschäft drohenden Risiken typischerweise erheblich schwerwiegender und existenzbedrohender als im Wertpapiergeschäft. Die Schutzwürdigkeit der Kunden ist also in beiden Geschäftsfeldern gleich hoch zu bewerten. 111

Rümker, ZHR 151 (1987), 162, 165 f. Früh, WM 1998, 2176, 2179; vgl. auch Claussen (Erne), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., S. 266 f. Rn. 17. 113 Früh, WM 1998, 2176, 2178. 114 Krüger, VuR 1999, 229, 231. 115 Krüger, VuR 1999, 229, 231. 112

III. Gleichbehandlung von Kredit- und Wertpapiergeschäften geboten?

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Exkurs: Intensität der gegenseitigen Beziehungen Fraglich ist, ob die Intensität des geschäftlichen Kontakts Einfluss auf Bestand oder Umfang der Aufklärungs- oder Beratungspflichten hat. Nach der dies befürwortenden Ansicht kann ein Kunde bei einer auf Dauer angelegten Geschäftsverbindung mehr an Betreuung erwarten als bei einmaligem Kontakt, weil und soweit die Bank vertiefte Kenntnis seiner Verhältnisse habe116. Richtigerweise ist hier zu differenzieren: Dass die Reichweite der Aufklärungspflichten abhängig ist vom Maß der Kenntnis der Verhältnisse und Bedürfnisse des Kunden, dürfte wohl unstreitig sein und wird insbesondere von § 31 V WpHG bestätigt. Im Bereich des Effektengeschäfts gilt jedoch, dass eine Bank, die mangels bestehender Geschäftsverbindung nicht die zur anlegergerechten Beratung erforderlichen Kenntnisse von den Verhältnissen des Anlegers hat, sich diese Kenntnisse durch Nachfrage beim Kunden verschaffen muss117. Insoweit ist ein Neukunde also in keinem Aspekt schlechter gestellt, die Dauer der Geschäftsverbindung ist folglich irrelevant. Rechtliche Relevanz kommt der Intensität der Geschäftsverbindung daher nur zu, wenn man vertritt, dass ein Anlageberater bei seiner Empfehlung nicht nur diejenigen Umstände berücksichtigen muss, die er gem. § 31 IV WpHG zu ermitteln hat, sondern auch alle ihm sonst bekannten Eigenheiten des jeweiligen Anlegers in die Auswahl des Anlageprodukts einfließen lassen muss118. Soweit Banken sich um „gute“ Kunden besser bemühen als um Gelegenheitskunden, ist das ein rein tatsächliches Phänomen, aus dem keine rechtlich bindenden Konsequenzen abgeleitet werden dürfen119. Auch aus nachlassender Wachsamkeit langjähriger Kunden können keine Pflichten der Banken hergeleitet werden, denn anderenfalls käme man zu einer Haftung aus vorangegangenem vertragsgemäßen Verhalten120. Aus dem Umstand allein, dass eine Bank für einen bestimmten Kunden die „Hausbank“ ist, lassen sich keine Informationspflichten begründen121.

116 OLG Köln, WM 1995, 381, 384; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 25; Wellkamp, VuR 1994, 61, 65; vgl. auch Hadding/Hennrichs, in: Festschrift für Claussen (1997), S. 447, 460; kritisch Breidenbach, S. 53 u. 56 (Dauer der Geschäftsverbindung als vages Indiz); Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 68. 117 Arendts, WM 1993, 229, 232; Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 235. 118 In diesem Sinne wird die angloamerikanische Suitability – Doktrin verstanden (vgl. den Auszug bei Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 2 Fn. 9). 119 Kritisch auch Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 57; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 32. 120 Wellkamp, VuR 1994, 61, 66. 121 Vgl. BGH WM 90, 584, 585; weiterführend: Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 46; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 26; Ekkenga, in: MüKo HGB, Effektengeschäft, Erstauflage 2004, Rn. 204; a.A. OLG Köln, WM 1995, 381, 384.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

cc) Einbindung in Herstellung und Vertrieb Das Maß der Einbindung des Kreditinstituts in die Herstellung und den Vertrieb des jeweiligen Finanzprodukts kann zwar pflichtenverstärkend, nicht aber pflichtenbegründend wirken. Es macht aus Sicht des informationell unterlegenen Kunden keinen entscheidenden Unterschied, ob das Angebot der Bank eine Eigenkreation ist, oder ob es sich aus Finanzprodukten Dritter zusammensetzt (Bsp.: endfällig gestellter Kreditvertrag wird durch Ablaufleistung eines extern abzuschließenden Bausparvertrages oder einer Lebensversicherung zurückgeführt). Eine Bank kann sich nicht damit verteidigen, sie kenne ein in ihr Anlageprogramm aufgenommenes Produkt nicht gut genug, um über die damit verbundenen Risiken aufzuklären. Denn gerade deshalb trifft sie eine entsprechende Nachforschungspflicht (s. o., § 4). Im Bereich des Kreditgeschäfts kann sich die kreditgebende Bank nur insoweit entlasten, als die betreffende Aufklärungspflicht nicht zum Pflichtenkreis des Kreditgebers gehört (bspw. die nicht garantierte Überschussbeteiligung der als Tilgungsersatz akzeptierten Kapitallebensversicherung). Richtig ist jedoch, dass der Bundesgerichtshof die Tatsache, dass eine Bank ein bestimmtes Produkt in ihr Programm aufgenommen hat, regelmäßig zum Anlass genommen hat, der Bank weitergehende Pflichten aufzuerlegen. Denn durch die Aufnahme in ein eigenes Produktprogramm entsteht der nach außen erkennbare Anschein, dass die Bank das Produkt geprüft und für gut befunden hat. Gleichfalls ist eine Bank im Kreditgeschäft vermehrt zur Aufklärung verpflichtet, wenn sie ihre Rolle als Kreditgeberin nach außen erkennbar überschreitet und als Beteiligte an dem finanzierten Geschäft erscheint (s. o., § 5, II.). Da Kreditangebote regelmäßig durch die Bank selbst entwickelt und ausgegeben werden, liegt dieses vertrauensverstärkende Element im Kreditgeschäft typischerweise vor. Der Kunde ist sich bewusst, dass er ein hauseigenes Produkt erwirbt. Er überträgt daher das Vertrauen, das er in die Kompetenz und Sachkunde der Bank selbst hat, auf das von ihr entwickelte Finanzierungsangebot. Im Ergebnis muss daher festgestellt werden, dass das Maß der Einbindung in Herstellung und Vertrieb jedenfalls für die hier interessierende Pflicht zur kreditnehmer- und kreditgerechten Information ohne maßgebliche Bedeutung ist. Dieses Kriterium kann aber im Einzelfall pflichtenverstärkend wirken. dd) Risikoträchtigkeit und Komplexität Für Art und Umfang der vorvertraglichen Pflichten sind die Risikoträchtigkeit (Risikoanfälligkeit) und die Komplexität des Geschäfts bestimmende, zentrale Kriterien. Denn es leuchtet unmittelbar ein, dass eine Schutzpflicht nach Treu und Glauben umso eher angenommen werden muss, je größer das Ausmaß der Risiken ist, die aus einem Angebot der Bank entspringen und je schwerer diese Risiken vom anderen Teil zu erkennen sind. Der Bundesgerichtshof begründete die Verpflichtung der Wertpapierdienstleister zu objektgerechter Aufklärung, wie oben dargestellt,

III. Gleichbehandlung von Kredit- und Wertpapiergeschäften geboten?

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maßgeblich mit der fachlich-informationellen Überlegenheit der Banken und der Vertragswesentlichkeit der Risiken. Die Risikoträchtigkeit und Komplexität bzw. der Grad der Transparenz eines Geschäfts sind daher entscheidende Kriterien für die Verpflichtung zu objektgerechter Information. Es ist deshalb im Folgenden zu prüfen, ob Kreditgeschäfte bezüglich dieser Kriterien mit den Wertpapiergeschäften vergleichbar sind. Für das Kreditgeschäft wird in der Literatur teilweise ein genereller Aufklärungsbedarf verneint, weil dem Interesse am Vergleich der verfügbaren Kreditangebote bereits durch die gesetzlichen Informationspflichten des § 6 PAngV und des § 492 BGB hinreichend genügt werde und die gegenseitigen Rechte und Pflichten sich aus dem Kreditvertrag entnehmen ließen122. Im Kreditgeschäft sei kein zusätzlicher Informationsbedarf gegeben bzw. müsse sich der Kreditnehmer die übrigen Informationen selbst beschaffen123. Diese Feststellung lässt unberücksichtigt, dass selbst die Standardkredite durch so viele Parameter beeinflusst werden, dass die Transparenz im Kreditmarkt stark beeinträchtigt ist. Zinssatz und Zinsbindungsfrist, Disagio und Auszahlungsquote, Zins- und Tilgungsverrechnungstermine, Bereitstellungsprovisionen, Überziehungszins, Bearbeitungsgebühren und Gutachterhonorare machen geschäftsunerfahrenen Kunden die Orientierung schwer124. Allerdings werden die Konditionen aufgrund der Verpflichtung aus § 492 BGB im Vertrag aufgeführt. Eine Aufklärung über vertragstypische Risiken ist in § 492 BGB hingegen nicht vorgesehen. Letztere mag bei einfachen Konsumenten- und Dispokrediten neben den gesetzlichen Mindestangabepflichten entbehrlich sein, nicht jedoch bei Kreditgeschäften mit größeren Volumina, wie beispielsweise im Bereich der Baufinanzierung. Hier existieren seit geraumer Zeit neben dem klassischen Hypothekendarlehen eine Vielzahl von Kombinationsvarianten, bei denen u. a. Angebote der Kreditinstitute mit Produkten Dritter kombiniert werden (z. B. endfälliges Darlehen mit Tilgung durch Lebensversicherung, Bausparvertrag oder Fondssparplan). Der Baufinanzierungswunsch des Kunden beschränkt sich in der Regel gerade nicht auf eine bestimmte Darlehensform125. Außerdem sind die Banken hier gelegentlich auch in das zu finanzierende Geschäft eingebunden, was zu zusätzlichen Aufklärungspflichten führen kann. Noch wesentlich komplizierter und individueller gestaltet sich das Kreditgeschäft im Bereich der Unternehmensfinanzierung, wo neben einer „maßgeschneiderten“ Kreditlösung immer auch der Einsatz sonstiger Kapitalquellen erwogen werden muss. Zunehmend konkurrieren die klassischen Kreditlösungen mit Beteiligungs-

122

Früh, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Rn. 3/94d; ders. WM 1998, 2176, 2178. 123 Früh, WM 1998, 2176, 2178; vgl. Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch, 3. Aufl. 2007, § 83 Rn. 23 f.; Richrath, WM 2004, 653, 657. 124 Vgl. Ahnert, HdB. des Firmenkreditgeschäfts, S. 165. 125 Vgl. Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 50 Rn. 1.83.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

finanzierungen und kapitalmarktnahen Kreditsurrogaten. Vor allem als Risikokapital sind diese alternativen Finanzierungen ggf. besser geeignet als der Kredit126. Aus diesem Grund ist es praxisfern zu behaupten, der Kunde trete in der Regel mit einem konkreten Finanzierungswunsch an ein Kreditinstitut heran. Anders als bei Anlagegeschäften komme es ihm nicht auf das Sachwissen der Bank an, sondern auf die Ausleihung der entsprechenden Liquidität127. Ebenso falsch ist die Behauptung, der Kreditgeber brauche sich für den Verwendungszweck des Darlehens nicht zu interessieren. Denn der Verwendungszweck, also das Finanzierungsziel des Kunden, ist häufig entscheidend für die Auswahl der Finanzierungsform und der Vertragsgestaltung (Verbraucherdarlehen, Realkredit, gewerblicher Kredit oder Existenzgründerdarlehen)128. So sollte beispielsweise die Kreditlaufzeit die Lebensdauer des finanzierten Produkts nicht übersteigen. Die Gründe für den Erfolg oder Misserfolg einer Kapitalanlage sind komplex. Für Art und Umfang der Aufklärungspflichten sind hier vor allem diejenigen relevant, die zu den allgemeinen Marktrisiken hinzutreten. Abhängig von der Art des Kapitalanlageprodukts kann das Wertpapiergeschäft durchaus als besonders risikoanfällig angesehen werden. Der Anleger muss vor Marktmissbrauch in vielerlei Ausprägung geschützt und vor den regulären Risiken gewarnt werden. Im Vergleich dazu mögen die Risiken des Kreditgeschäfts weniger vielfältig sein. Sie sind jedoch regelmäßig weitaus schwerwiegender. Während bei Wertpapiergeschäften (abgesehen von den riskanteren Geschäftstypen) in der Regel nur bereits erworbenes Vermögen aufs Spiel gesetzt wird, bedient sich der Darlehensnehmer des Kapitals anderer. Er riskiert folglich oftmals eine Überschuldung, wenn das finanzierte Geschäft fehlschlägt. Das Risiko der Leistungsfähigkeit steht somit beim Darlehen für beide Seiten im Vordergrund. Hinzutreten können Risiken aus ungewöhnlicher Vertragsgestaltung oder ungewöhnlichen Rahmenbedingungen (z. B. Interessenkonflikt, besonderer Gefährdungstatbestand). Da für das Maß der Aufklärungspflichten sowohl die Art als auch der Umfang der Risiken relevant sind, ist im Ergebnis festzustellen, dass die Risikoträchtigkeit des Kreditgeschäfts der des Wertpapiergeschäfts mindestens ebenbürtig ist. ee) Technische, organisatorische und finanzielle Darstellbarkeit Das Kriterium der technischen, organisatorischen und finanziellen Darstellbarkeit von Schutzpflichten kann unter dem Oberbegriff Zumutbarkeit zusammengefasst werden. Die Zumutbarkeit wurde bereits an verschiedenen Stellen dieser Untersuchung als wesentliche Einschränkung der Aufklärungspflichten erkannt. Es 126 127 128

Ahnert, HdB. des Firmenkreditgeschäfts, S. 158. Richrath, WM 2004, 653, 657. Falter, Die Praxis des Kreditgeschäfts, S. 50 Rn. 1.83.

III. Gleichbehandlung von Kredit- und Wertpapiergeschäften geboten?

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handelt sich dabei nicht um ein pflichtenbegründendes Element, sondern um ein Kriterium zur Bestimmung der Reichweite der Pflichten. Die Zumutbarkeit kreditnehmer- und objektgerechter Aufklärung wird sogleich ausführlich erörtert (s. u., 5.). 5. Zumutbarkeit einer Pflicht zu kreditnehmerund objektgerechter Aufklärung Weil von niemandem Unmögliches verlangt werden kann, bleibt nunmehr noch zu überprüfen, ob eine allgemeine Pflicht zu vorvertraglicher Information bei Anbahnung von Darlehensgeschäften unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Kreditinteressenten die Kreditinstitute in unangemessener Weise benachteiligen würde. Das zentrale Kriterium zur Begrenzung der Reichweite der Aufklärungspflichten ist die Zumutbarkeit. Danach dürfen den Kreditinstituten keine Pflichten auferlegt werden, die betrieblich oder finanziell nicht tragbar sind129. Eine Unzumutbarkeit kann aber nicht nur auf betriebswirtschaftlichen Erwägungen beruhen, sondern auch auf anderen Gründen wie zum Beispiel auf dem legitimen Eigeninteresse, entgegenstehenden Rechtspflichten (z. B. Bankgeheimnis) oder auf Treu und Glauben. Um feststellen zu können, ob eine konkrete Pflicht unzumutbar ist, soll abgewogen werden, welches konkrete Wissen beim Verpflichteten bereits vorhanden ist130, in welchem Umfang die Bank Vertrauen in Anspruch nimmt und welchen Aufwand die Erfüllung der Pflicht erfordern würde131. a) Wissensstand der Kreditinstitute Für den Bereich der Aufklärungspflichten wird in Teilen der Literatur vertreten, dass Kostengesichtspunkte generell nicht beachtlich seien, weil es nur um die Weitergabe präsenten Wissens gehe132. Abgesehen davon, dass praktisch jede organisatorische Maßnahme innerhalb einer Bank kostenrelevant ist und in erster Linie nach ihren Kosten beurteilt wird, kann auch der Prämisse nicht uneingeschränkt zugestimmt werden. Im Zusammenhang der vorangegangenen Ausführungen wurde an mehreren Stellen auch die Pflicht zur Informationsbeschaffung (Nachforschung) erörtert (s. o., §§ 4, 5). Die Unzumutbarkeit wird folglich insbesondere für Nachforschungs- und Erkundigungspflichten diskutiert. 129 Vgl. Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 27; ders., in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 497, 537 (bzgl. objektgerechter Beratung); ebenso Arendts, WM 1993, 229, 233; Heinsius, ZBB 1994, 47, 55; Hadding/Hennrichs, in: Festschrift für Claussen (1997), S. 447, 460. 130 Dazu Breidenbach, S. 70. 131 Früh, WM 1998, 2176, 2177; vgl. auch Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 142. 132 Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 31; Reich, WM 1997, 1601, 1608 f.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Bei einer detaillierten Analyse der gegenwärtigen Standards der Kreditinstitute beim Verfahren der Kreditvergabe lässt sich gleichwohl bestätigen, dass die Banken schon traditionell die wesentlichen Verhältnisse der Kreditinteressenten erforschen, die für eine kreditnehmergerechte Information erforderlich sind. Denn an diesen Informationen haben die Banken typischerweise ein ausgeprägtes Eigeninteresse. Im Privatkundengeschäft erfolgt bei der Kreditanbahnung regelmäßig eine Kreditwürdigkeitsprüfung durch Erhebung einer sog. Selbstauskunft. Dabei holen die Kreditinstitute Angaben zu den persönlichen Verhältnissen des Kunden ein, namentlich zum bisherigen Geschäftsgebaren, zur beruflichen Qualifikation und zum Lebenswandel. Konkret werden der Beruf, der Arbeitgeber, die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses, der Familienstand und die Unterhaltspflichten erfragt. Weitere Informationen holen die Banken über die Kontoführung im eigenen Haus und über externe Stellen, insbesondere die Schufa und über andere Kreditinstitute ein. Außerdem erforschen die Banken vor jeder Kreditvergabe die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, also die Einkommensverhältnisse, die Vermögensverhältnisse und die erwarteten Ausgaben. Bei der Vergabe von Krediten an Firmenkunden tritt die Analyse der Jahresabschlüsse in den Vordergrund, daneben können Zwischenberichte und unternehmensinterne Planungsrechnungen (z. B. Finanzpläne, Kapitalflussrechnungen) angefordert werden. Außerdem werden bei größeren Projekten die Marktchancen des Unternehmens, die Branchenentwicklung und die Organisationsstruktur des Unternehmens analysiert133. In bestimmten Bereichen sind die Banken aufsichtsrechtlich zur Erforschung der Verhältnisse des Kreditnehmers verpflichtet (insb. gem. § 18 KWG). Auch dann entstehen durch eine Verpflichtung zur Offenlegung der so gewonnenen Erkenntnisse gegenüber dem betroffenen Kunden (nicht jedoch gegenüber Dritten, die diese „kostenlosen“ Informationen wettbewerbsverzerrend weiterverwenden könnten), keine zusätzlichen Kosten. Ginge es nur um den Aufwand an Transaktionskosten, so wäre die Weitergabe der erforschten Informationen den Kreditinstituten zumutbar, wenn man ihnen für den Fall, dass das Geschäft nicht zustande kommt, einen Anspruch auf Ersatz der vollen Kosten gewährt, die mit der Informationsbeschaffung verbunden waren. Ein solcher Aufwendungsersatzanspruch ließe sich durch allgemeine Geschäftsbedingungen einfach umsetzen. Realistisch betrachtet kann die Gefahr eines illoyalen Verhaltens der Kreditinteressenten jedoch die Unzumutbarkeit der Verpflichtung zur Offenbarung der ermittelten Daten begründen. Denn es ist unschwer vorzustellen, dass Kunden die Ergebnisse einer sorgfältigen (und damit kostenintensiven) Kreditprüfung dazu verwenden würden, um sich auf deren Grundlage Konkurrenzangebote einzuholen. Damit stehen einer Pflicht zur Offenlegung der Ergebnisse einer Kreditwürdig133

Vgl. zum Ganzen Pfingsten, in: Obst/Hintner, S. 674 – 677.

III. Gleichbehandlung von Kredit- und Wertpapiergeschäften geboten?

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keitsprüfung zwar keine Kostenargumente, wohl aber erhebliche marktwirtschaftliche Bedenken entgegen. Deshalb sollten die Kreditinstitute nicht zur Offenbarung der Ergebnisse ihrer internen Prüfung verpflichtet sein, sondern nur dazu, die gewonnenen Erkenntnisse intern dazu zu verwenden, dem Kreditbewerber die für seine Verhältnisse am besten geeigneten Produkte auszuwählen. Allein dieses Ergebnis gewährleistet eine angemessene Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen. Zwischenergebnis Im Kreditgeschäft ist es bereits auf Grundlage der gegenwärtigen Praxis der Kreditvergabe weitgehend ausgeschlossen, dass ohne Ansehen der Person des Darlehensnehmers ein Vertrag zustande kommt. Die Pflicht zur kreditnehmergerechten Information und die damit verbundene Explorationspflicht verursachen kaum zusätzliche Kosten, da die notwendigen Informationen aufgrund der bestehenden Geschäftsorganisation der Kreditinstitute bislang schon regelmäßig erhoben wurden. Die Kreditinstitute erheben vor jeder Kreditvergabe im eigenen Interesse die für eine Risikoidentifizierung und Risikomessung relevanten Daten, um sowohl die Verhaltensrisiken des Kreditnehmers als auch die Risiken des zu finanzierenden Vorhabens einschätzen zu können134. Aufgrund der Zumutbarkeitsschranken sind die Kreditgeber jedoch nicht zur Preisgabe der intern ermittelten Daten und der daraus gezogenen Erkenntnisse verpflichtet, sondern sie sind lediglich gehalten, diese Erkenntnisse bei der Auswahl der für den Kunden bestgeeigneten Angebote praktisch umzusetzen. b) Maß der Inanspruchnahme von Vertrauen Auf die pflichtenverstärkende Wirkung der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens wurde bereits hingewiesen (s. o., § 7, III. 4. b) cc)). Dies kann im Einzelfall zur Zumutbarkeit erweiterter Aufklärungspflichten führen. Die Ableitung generell erhöhter Pflichten fällt hingegen schwer. Wie dargelegt wird eine pflichtenbegründende Wirkung durch das Maß des in Anspruch genommenen Vertrauens hier abgelehnt. c) Aufwand zur Erfüllung der Pflichten Aufgrund des erheblichen Aufwands wäre eine Verpflichtung des Kreditgebers zu unentgeltlicher Beratung unzumutbar135. Die Beratung kann deshalb stets nur auf einer freiwillig eingegangenen vertraglichen Verpflichtung beruhen (siehe dazu bereits § 2 II. 1. b)). 134 135

Pfingsten, in: Obst/Hintner, S. 674. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 172 u. 176.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Hingegen ist der Aufwand kein Argument gegen die Zumutbarkeit der vorvertraglichen Aufklärungspflichten. Wie bereits unter a) gezeigt wurde, bauen diese Pflichten hauptsächlich auf denjenigen Verfahrensschritten auf, die die Kreditinstitute seit jeher bei der Kreditvergabe befolgen. Durch Standardisierung der Kontrakttypen können die Kreditgeber ihre Transaktionskosten weiter senken. Denn je größer die Standardisierung ist, desto weniger Details müssen zwischen den Parteien ausgehandelt werden136. Die Aufklärungspflichten des § 31 WpHG und die richterrechtlich entwickelten Grundsätze anleger- und objektgerechter Beratung werden durch Verwendung standardisierter Fragebögen („Kapitalanlage-Check“ o. ä.) erfüllt und durch Compliance-Mitarbeiter der Banken überwacht. Insbesondere die Pflicht zur anlegergerechten Information kann durch die standardisierte Befragung der Kunden und anschließende Verwertung der Ergebnisse beim Vermittlungsgespräch gut erfüllt werden. (Gleichwohl muss bei der Frage, ob ein bestimmter Umstand aufklärungsbedürftig ist, stets beachtet werden, dass die bestehenden Systeme zur Erfüllung der Aufklärungspflichten leicht an ihre Grenzen geraten). Im Kreditgeschäft findet ebenso wie bei der Vermittlung von Wertpapierkapitalanlagen mindestens ein vorbereitendes Gespräch statt. In diesem Rahmen ist ohnehin eine standardisierte Selbstauskunft einzuholen. Wären die Kreditinstitute verpflichtet, die Leistungsfähigkeit nicht nur im Eigeninteresse, sondern auch im Interesse der Kunden zu prüfen und müssten sie darauf basierend Kreditformen anbieten, die den jeweiligen Verhältnissen des Kunden besonders entsprechen, so würde grundsätzlich kein nennenswerter Mehraufwand anfallen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Banken derartige Pflichten weitgehend in die bereits bestehenden Kreditvergabeverfahren integrieren könnten. Da sich die Verpflichtung zu vorvertraglicher Aufklärung stets nur auf das vorhandene Produktangebot bezieht, bedeutet die Verpflichtung zu anlegergerechter Information letztlich lediglich, dass die Bank dem Kreditinteressenten aufgrund seines persönlichen Profils aus ihrem Angebot geeignete Produkte auswählen muss. Hingegen besteht keine Pflicht, auf eventuell besser geeignete Produkte der Konkurrenz zu verweisen oder eine maßgefertigte Lösung anzubieten. Eine so weitgehende Pflicht wäre unzumutbar. Die erforderlichen Produktinformationen können in standardisierter Form erfüllt werden (bspw. durch Übergabe eines Infoblatts, möglichst verbunden mit einem Berechnungsbeispiel). Sind diese Hinweisblätter für das Produktprogramm der Bank erst einmal erstellt, sind keine weiteren Mehrkosten erforderlich. Im Gegenteil kann die Risikovorsorge für den Haftungsfall in Zukunft verringert werden, da die Befolgung der Informationspflicht damit dokumentiert worden ist. Dies beugt künftigen Prozessrisiken effektiv vor.

136

Franke, in: Obst/Hintner, S. 242.

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Weiterhin ist zu erwägen, dass in denjenigen Fällen, in denen die Funktionsweise und die vertragswesentlichen Eigenschaften und Risiken einer besonders komplizierten Vertragsgestaltung einem Durchschnittsbürger nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand vermittelt werden können, anstelle der Aufklärung eine Empfehlung für oder gegen den Vertragsschluss abgegeben werden darf. Stellt sich eine solche Empfehlung ex post betrachtet als nachteilig dar, so haftet der Empfehlende, wenn die Empfehlung unter Verkennung oder Fehleinschätzung der bei ihrer Abgabe erkennbaren objektiven (d. h. produktbezogenen) Umstände und/oder des individuellen Bedarfs des Vertragspartners erfolgt ist. Hingegen haftet der Empfehlende wie bei jeder Prognoseentscheidung nicht dafür, dass sich ein bei Vertragsschluss nicht erkennbares Risiko verwirklicht hat oder dass seine Prognose – obwohl unter Berücksichtigung aller erkennbaren Umstände erstellt, sich nachträglich als unzutreffend erwiesen hat. d) Unabdingbare Pflichten Ist die Erteilung vollständiger Informationen nach den obigen Erwägungen im Einzelfall unzumutbar oder unmöglich, so verbleibt jedenfalls die Pflicht, auf die Unvollständigkeit der erteilten Auskünfte aufmerksam zu machen. Denn anderenfalls würde der Eindruck der Vollständigkeit erweckt137. Soweit es unzumutbar oder unmöglich ist, die von einem Dritten zur Verfügung gestellten Informationen zu überprüfen, verbleibt die Pflicht, bei Weitergabe solcher Informationen „aus dritter Hand“ an Kunden auf die Herkunft und die Tatsache, dass sie nicht weiter geprüft wurden, hinzuweisen138. 6. Abwägung der widerstreitenden Interessen Bevor abschließend entschieden werden kann, ob eine Pflicht zu kreditnehmerund objektgerechter Information bei Anbahnung von Darlehensgeschäften angenommen werden kann, sind die Interessen der beteiligten Parteien an einer so weitgehenden Verpflichtung abzuwägen. a) Wertordnung der Grundrechte Bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 242 BGB ist vor allem die in dem Grundrechtskatalog enthaltene Wertordnung erheblich. Freilich treffen bei Streitigkeiten um Aufklärungspflichtverletzung regelmäßig reine Vermögensinteressen der Parteien aufeinander. Das Ziel der Aufklärungspflichten, nämlich die autonome 137 Breidenbach, S. 72 u. 81; Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 140 u. 155; Hopt, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II (2000), S. 497, 537; Schwennicke, WM 1997, 1265, 1275. 138 Vgl. BGH WM 1993, 1238, 1240; OLG Karlsruhe, WM 1989, 1380, 1384; OLG Braunschweig, WM 1996, 1484, 1485 f.; Breidenbach, S. 72.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Willensentscheidung in Kenntnis aller vertragswesentlichen Risiken, betrifft den Bereich des Art. 2 I GG. Diese Freiheit kollidiert mit der ebenfalls bei Art. 2 I GG angesiedelten Privatautonomie der Banken, denen es grundsätzlich nicht verwehrt sein darf, den auf eigene Kosten erworbenen Informationsvorsprung zum eigenen Vorteil auszunutzen. Mithin lässt sich allein aus der Zuordnung der hier berührten Problemfelder zu dem Schutzbereich eines Grundrechts für die Reichweite der Aufklärungspflichten kein klares Präjudiz für die Rangfolge der beteiligten Interessen ermitteln, weil auf beiden Seiten allein der Schutzbereich des Art. 2 I GG betroffen ist. Die Verpflichtung zu kreditnehmer- und objektgerechter Aufklärung stellt zwar einen Eingriff in die Grundfreiheit der Privatautonomie dar. Denn die Privatautonomie garantiert grundsätzlich die freie Gestaltung der Vertragsverhältnisse. Die Privatautonomie schützt die Vertragspartner in ihrem Recht, die Konditionen des Vertrages frei zu bestimmen, grundsätzlich bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit. Jede Aufklärungspflicht schränkt somit die Privatautonomie des anderen Vertragspartners ein. Der Eingriff in die Privatautonomie ist vorliegend jedoch gerechtfertigt. Denn die Privatautonomie stößt an ihre Schranken, wenn der andere Teil etwa durch die Verwendung einer intransparenten oder mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbaren Klausel einseitig benachteiligt wird. Gleiches muss mithin auch gelten, wenn nicht eine einzelne Klausel, sondern der Vertrag als solcher mit seinen vertragswesentlichen Eigenschaften und Risiken undurchschaubar ist. Auch hier ist es mit Treu und Glauben nicht vereinbar, dass Banken hochkomplexe Produkte anbieten, bei denen der Kunde einerseits auf die Vertragsgestaltung nur sehr limitierten Einfluss nehmen kann und andererseits wesentliche Eigenschaften des Vertrags (Kostenumfang, Risiken bei Abweichung vom normalen Vertragsverlauf u. a. m.) teilweise erst Jahre nach dem Abschluss des Vertrages (nämlich bei Verwirklichung des jeweiligen Risikos) erkennt. Die Rechtsordnung kann es nicht billigen, wenn in ganzen Geschäftsbereichen Verträge geschlossen werden, die sich dem Verständnis der Kunden nahezu gänzlich entziehen. Dies muss jedenfalls in Bereichen gelten, wo wie gerade im Kreditgeschäft die Risiken einer Fehlvorstellung über den Vertragsinhalt existenzbedrohende Folgen haben können. Die Verpflichtung zu kreditnehmer- und objektgerechter Aufklärung im Kreditgeschäft stellt gerade eine Grundvoraussetzung des Systems der Privatautonomie dar. Denn die Privatautonomie geht bekanntlich davon aus, dass eine gesetzliche Regelung dort nicht notwendig ist, wo die autonom handelnden Marktteilnehmer selbst für einen angemessenen Ausgleich ihrer Interessen sorgen. Damit ist das Gebot der Selbstverantwortung verknüpft. Es erwächst aus der Überzeugung, dass grundsätzlich jede Partei das Recht hat, ihren Informationsvorsprung zum eigenen Vorteil auszunutzen. Das Selbstverantwortungsgebot ist somit ein Teilaspekt des in Art. 2 I GG verankerten Grundsatzes der Privatautonomie. Die Vertragsfreiheit erfüllt ihre Funktion eines angemessenen Interessenausgleichs jedoch nur bei annä-

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hernd ausgewogenem Kräfteverhältnis zwischen den Vertragspartnern. Sie ist ausgeschaltet bei strukturell ungleicher Verhandlungsstärke139. Nicht nur durch Zwang oder Täuschung, sondern auch durch Unterlassung wesentlicher Information kann dieses Gleichgewicht der Kräfte der Verhandelnden am Markt gestört werden. Eine Vertragsgleichheit kann aber nur dort existieren, wo beiderseits eine autonome Entscheidungsfreiheit gewährleistet ist. Die Privatautonomie des Darlehensnehmers ist verletzt, wenn eine Selbstbestimmung nicht mehr möglich ist140. Wenn eine typisierte Fallgestaltung eine strukturelle Unterlegenheit des anderen Vertragsteils erkennen lässt und die Folgen des so zustande gekommenen Vertrages für den unterlegenen Vertragsteil ungewöhnlich belastend sind, muss die Rechtsprechung dies vor allem durch entsprechende Interpretation der zivilrechtlichen Generalklauseln ausgleichen141. Dabei ist der Grundsatz von Treu und Glauben eine immanente Grenze vertraglicher Gestaltungsmacht und begründet die Befugnis zu einer richterlichen Inhaltskontrolle des Vertrages142. In Teilen der Rechtsprechung und der bankrechtlichen Literatur wurde indes wiederholt darauf hingewiesen, dass der Gesichtspunkt der strukturell ungleichen Verhandlungsstärke keine rechtliche Grundlage für umfassende Schutz- und Fürsorgepflichten einer Bank darstellen könne143. Gemäß dem Grundsatz der Privatautonomie müsse der Kunde selbstverantwortlich darüber entscheiden, welche wirtschaftlichen Dispositionen er auf eigenes Risiko treffen will144. Dem ist in vollem Umfang zuzustimmen. Denn vorvertragliche Aufklärungspflichten sind nach richtiger Ansicht nicht darauf gerichtet, dem Kunden die eigenverantwortliche Entscheidung für oder gegen den Vertragsschluss abzunehmen. Sie sollen vielmehr sicherstellen, dass der Kunde eine solche eigenverantwortliche Entscheidung treffen kann. Durch Aufklärung über die vertragswesentlichen Risiken muss dem Kunden hierfür eine hinreichende Entscheidungsgrundlage verschafft werden. Denn nur eine solche Entscheidung des Kunden verdient die Anerkennung der Rechtsordnung, die nicht auf ein treuwidriges Verhalten des anderen Teils – sei es durch fehlerhafte Information oder durch Unterlassung notwendiger Informationen – veranlasst worden ist. Bezüglich des konkret zu entscheidenden Falles einer finanziell krass überfordernden Bürgschaft führte das BVerfG in seiner Entscheidung zur strukturell ungleichen Verhandlungsstärke aus, dass selbst geschäftlich erfahrene Personen die 139

BVerfG NJW 1994, 36, 38; Volker Lang, AcP 201 (2001), 451, 494 f. Vgl. BVerfG NJW 1994, 36, 38. 141 BVerfG NJW 1994, 36, 38. 142 BVerfG NJW 1994, 36, 39; Schlechtriem, Schuldrecht AT, S. 65 Rn. 119 mit Fn. 34. 143 Vgl. OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1286; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 298; LG Stuttgart, WM 1999, 1822, 1826; Früh, ZIP 1999, 701, 704; Edelmann/Hertel, DStR 2000, 331, 332; a.A. Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 465, 466 u. 470. 144 OLG Frankfurt, WM 2002, 1281, 1286; OLG Stuttgart, WM 2000, 292, 298. 140

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Bedeutung und das Ausmaß des mit der Übernahme einer selbstschuldnerischen Globalbürgschaft (unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Verjährung) verbundenen Risikos nicht hätten abschätzen können145. Unter Berücksichtigung zusätzlicher aktiver Bagatellisierung des Risikos durch einen Bankangestellten hielt das BVerfG Erörterungen zur Aufklärungs- und Hinweispflicht des Kreditinstituts für unentbehrlich bzw. deren Ablehnung für prinzipiell verfehlt, bei ausgeprägter Unterlegenheit eines Vertragspartners komme den Umständen des Vertragsschlusses entscheidende Bedeutung zu146. Diese Ausführungen haben ersichtlich auch Bedeutung für Inhalt und Umfang der vorvertraglichen Aufklärungspflichten. Eine strukturell ungleiche Verhandlungsstärke kann nicht nur bei Bürgschaften, sondern ebenso im Kredit- und Wertpapieranlagegeschäft vorliegen147. Nutzt indes das überlegene Kreditinstitut die für einen unmündigen Kunden bestehende familiäre Drucksituation aus, so kann zwar auch im Bereich des Kreditvertrages die freie Selbstbestimmung des Kunden so stark beeinträchtigt sein, dass dem Vertrag die rechtliche Anerkennung versagt bleiben muss148. Der damit angesprochene Bereich des „unfreien“ Vertragsschlusses aufgrund von äußerem Zwang oder Druck liegt allerdings ersichtlich nicht im Anwendungsbereich vorvertraglicher Informationspflichten, sondern wird über §§ 123; 138; 826 BGB gelöst. Vorvertragliche Aufklärung könnte diese Drucksituation auch nicht beheben149. Andererseits kann die Vertragsparität auch allein aufgrund des erheblichen Informationsgefälles gestört sein150. Dem Sozialstaatsprinzip kann hingegen nicht entnommen werden, dass Jedermann im Privatrechtsverkehr zu unbegrenzter Rücksichtnahme auf die Interessen des wirtschaftlich Schwächeren verpflichtet sei151. Diese Erkenntnis führte bereits zu der Ablehnung einer fünften Fallgruppe der Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft (s. o., § 5, II. 2. a) ee)). Dies wird auch durch die vom Bundesverfassungsgericht grundsätzlich anerkannte Beachtlichkeit einer strukturell ungleichen Verhandlungsstärke nicht in Frage gestellt. Die Aufklärungspflichten mögen zwar Ausdruck einer sozialen Hilfspflicht sein. Sie sind aber wesentlich durch die Wertungen der 145 146 147 148 149

660. 150

BVerfGE 89, 214, 231 – 235. BVerfGE 89, 214, 235. Vgl. Horn, ZBB 1997, 139, 147; a.A. Früh, ZIP 1999, 701, 704. Vgl. Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 473. Singer, ZBB 1998, 141, 147; vgl. Horn, ZBB 1997, 139, 147; Richrath, WM 2004, 653,

Vgl. OLG Düsseldorf, WM 1996, 1082, 1085; Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl., S. 513 f. Rn. 159 f.; Volker Lang, AcP 201 (2001), 451, 494 f.; Schäfer, in: Bankrecht 1998, S. 27, 31; Grunsky, a.a.O., S. 16; auch Horn, in: Festschrift für Claussen, S. 469, 472 hält eine c.i.c.-Haftung aus Aufklärungspflichtverletzung in Fällen, die unterhalb der Schwelle des § 138 I BGB liegen, für möglich. 151 Vgl. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 142.

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Zivilrechtssystematik überformt und haben ihren eigentlichen Anknüpfungspunkt – wie dargelegt – bei Art. 2 I GG. Das Verbraucherschutzprinzip kann die Übertragung derart spezieller Pflichten gleichfalls nicht rechtfertigen. Es ist zum einen zu abstrakt, um eine konkrete Schlussfolgerung für die Frage der vorvertraglichen Aufklärungspflichten zu erlauben. Zum anderen waren die vorvertraglichen Aufklärungspflichten im Kreditgeschäft zu keiner Zeit auf Verbraucher beschränkt oder spezifisch auf Verbraucherdarlehen ausgerichtet (anders nunmehr § 491a BGB). Ebenso wie im Wertpapiergeschäft sind Kunden, die zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken handeln, nicht weniger schutzwürdig als diejenigen, die zu privaten Zwecken handeln. Zwischenergebnis Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Wertordnung des Grundgesetzes keine Vorentscheidung ermöglicht, da die beiderseitigen Rechte jeweils bei Art. 2 I GG angesiedelt und damit gleichrangig sind. Eine detaillierte Betrachtung hat aber gezeigt, dass der Kreditnehmer vor einer Beeinträchtigung seiner Privatautonomie geschützt werden muss (Vertragsparität), während der dazu erforderliche Eingriff in die Privatautonomie des Kreditgebers durch überwiegende Interessen des Kunden gerechtfertigt sein kann. Exkurs: generelle Kritik des „Informationsmodells“ Der Begriff „Informationsmodell“ bezeichnet die Theorie, dass ein zutreffend informierter Kunde selbständig seine Interessen wahren und eigenverantwortlich geschäftliche Entscheidungen treffen kann (sog. „autonome Anlegerentscheidung“)152. Deshalb wird riskanten Geschäften nicht schlechthin die Wirksamkeit versagt, sondern es wird nur zutreffende Aufklärung über die damit verbundenen Risiken gefordert153. Während die Frage der Aufklärungsbedürftigkeit stets auf die Kenntnis von einem bestimmten Risiko abstellt, widmet sich die Forderung, Aufklärung müsse in Inhalt und Form dem Verständnishorizont des Verhandlungspartners angepasst sein154, der Frage, wann Aufklärung den Adressaten überhaupt erreicht. Eine generelle Kritik an der Funktion von Aufklärungspflichten wird nämlich in zweierlei Hinsicht geübt: einerseits könne ein noch so wohlmeinender Warnhinweis einen Kunden, der bereits fest zum Vertragsschluss entschlossen ist, nicht abhalten155. In der Praxis wurde dieses Phänomen etwa bei Neuemissionen im damaligen Börsensegment „Neuer Markt“ der Frankfurter Wertpapierbörse Ende der neunziger Jahre beobachtet, wobei 152 153 154 155

Vgl. Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 3. Horn, WM 1999, 1, 9. Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 185 (zu diesem Ideal vgl. § 4). Grunewald, AcP 190 (1990), S. 609, 613.

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freilich auch der kurzfristige Anlagehorizont (lediglich Mitnahme eines Emissionsgewinns) eine Rolle gespielt haben mag. Zum Zweiten werde gerade die schutzbedürftigste Kundenschicht durch Aufklärung nicht erreicht, weil sie intellektuell nicht in der Lage sei, die Belehrungen zu verstehen156. So könne etwa die Technik eines Warenterminoptionsgeschäfts nicht jedermann erfolgreich vermittelt werden157. Einfach fällt die Entgegnung im erstgenannten Fall. Es ist nicht Aufgabe der Bank, einen Kunden, der sich als erfahren geriert, vor sich selbst zu schützen158. Verzichtet er trotz seines bereits feststehenden Beschlusses nicht auf Aufklärung, so sind ihm alle erforderlichen Informationen zu geben159. Ist im Verhalten des Kunden ein konkludenter Verzicht160 zu erkennen, muss nur auf etwa hinzutretende besondere Risiken hingewiesen werden. Die Möglichkeiten des Informationsmodells sind erschöpft, wenn ein hinreichend aufgeklärter Teilnehmer am Rechtsverkehr sehenden Auges an einer objektiv unvernünftigen oder übermäßig riskanten Entscheidung festhält161. Bezüglich des zweiten Kritikpunktes ist zu konzedieren, dass das Konzept der Aufklärung in einigen Bereichen ein unerreichtes Ideal bleibt162. In der Praxis sind aber Erfolg versprechende Lösungsansätze vorhanden, die eine größtmögliche Effizienz der Aufklärung zum Ziel haben. So geht mit der Einordnung der Wertpapieranleger in Risikoklassen bei den meisten Kreditinstituten einher, dass Kunden nur Geschäfte tätigen können, die dieser Risikoklasse entsprechen, das heißt bezüglich derer sie die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen haben. Kreditinstitute, die dieses System einführten, verwirklichen damit freiwillig zumindest teilweise einen Schutz der Anleger vor sich selbst163. Im Übrigen bieten sich weitere rechtliche Lösungsansätze an. Erkennt ein Verhandlungspartner, dass seine Risikoaufklärung den Kunden nicht zu erreichen vermag, so sollte er dem erhöhten Schutzbedürfnis entweder durch noch eingehendere 156

Grunewald, AcP 190 (1990), S. 609, 613 f.; vgl. Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 54 Rn. 21. 157 Grunewald, AcP 190 (1990), S. 609, 613 f. 158 BGH WM 1998, 1391, 1392. 159 Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Erstauflage 2004, Rn. 192 forderte diesbezüglich eine Klarstellung durch die Bank; a.A. Horn, ZBB 1997, 139, 145 (unter Hinweis auf das Prinzip der Selbstverantwortung). 160 Zur aufsichtsrechtlichen Unwirksamkeit desselben nach neuem Recht siehe Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 315 u. 382. 161 Vgl. Ellenberger, WM Sonderbeilage 1/2001, S. 8. 162 Vgl. dazu Horn, WM 1999, 1, 9 f.; weiterführend dazu Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 146 f. 163 Hingegen sieht Bliesener, a.a.O., S. 319, 325, 327 und 343 f. in der Einstufung nach Risikoklasse eine Bevormundung der Anleger, die mit dem Grundsatz der Selbstverantwortung nicht zu vereinbaren sei. Auch unerfahrene Kunden mit hoher Risikobereitschaft müssten ungehinderten Zugang zu spekulativen Geschäften erhalten (S. 316 u. 319).

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Betreuung oder durch Ablehnung des Geschäfts164 Rechnung tragen. Denn aus Sicht eines Gerichts, das zu der Auffassung gelangt, einem Kunden ermangele jedes Verständnis des getätigten Geschäfts, besteht zumindest ein Verdacht, dass der Kunde durch Empfehlungen der Bank zum Abschluss des Geschäfts veranlasst wurde, weil er aus eigenem Antrieb nicht darauf gekommen wäre165. Lässt sich dieser Verdacht durch Tatsachen bestätigen, so liegt keine Aufklärungsproblematik vor, sondern ein Fall der Beratungshaftung. Die Frage ist dann nicht, ob der Kunde eigenverantwortlich wusste, was er tat, vielmehr ist ausschließlich festzustellen, ob die Empfehlung der Bank für diesen Kunden unpassend war und die Bank die Nachteiligkeit ihrer Empfehlung bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennen konnte. Dabei trifft der Richter eine schwierige Abwägung. Banken haben die erforderlichen Informationen in transparenter Weise zu erteilen. Ist dies erfüllt, so obliegt es dem Empfänger der Information nach Treu und Glauben, nachzufragen, wenn er sie gleichwohl nicht versteht166. Verletzt er diese Obliegenheit, so kann die Bank nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Information ihr Ziel erreicht hat167. Der Richter muss nun zu der Überzeugung gelangen, dass der Bankkunde tatsächlich so unbedarft war, dass ihm das konkrete Geschäft schlechterdings nicht angeboten werden durfte. Diesen Fall hat er abzugrenzen von den zahlreichen, in denen sich der Kunde nachträglich als Opfer darstellt, obwohl er durchaus in der Lage gewesen wäre, Verständnisschwierigkeiten aufzudecken und durch eigene Nachfrage zu beheben. b) Subjektive Elemente Neben der Gewichtung der betroffenen Grundrechte sind auch subjektive Elemente bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen zu berücksichtigen168. Allerdings wurde bereits festgestellt, dass die besondere Schutzwürdigkeit des Kreditnehmers allein eine Aufklärungspflicht nicht begründen kann (s. o., § 5, II. 2. a) ee)). Gleichzeitig kann eine Aufklärungspflicht des Kreditgebers auch unabhängig 164

Die Ablehnung des Vertrages hält Grunewald (AcP 190 (1990), S. 609, 614) freilich für mit der Geschäftsfähigkeit unvereinbar. 165 Ebenso Reifner, Handbuch des Kreditrechts, S. 55 Rn. 25; auch Arendts, WM 1993, 229, 233 stellt maßgeblich darauf ab, auf wessen Initiative eine konkrete Anlageentscheidung zurückgeht; vgl. dazu auch Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 204 (bzgl. Versicherungsgeschäft); ablehnend hingegen Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 58. 166 Vgl. BGH WM 1996, 664, 665; OLG Hamm, WM 1997, 568, 569; Siol, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 21; vgl. Münscher, in: Frisch/ Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, S. 9 Rn. 23 und S. 23 Rn. 51; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 165; Nach Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, S. 71 begründet das Unterlassen solcher Nachfragen ein Mitverschulden. 167 OLG Hamm, WM 1997, 568, 569; Lange, Informationspflichten von Finanzdienstleistern, S. 165; zweifelnd bzgl. schriftlicher Standardinformation: Mutter, MDR 1994, 233, 234. 168 Roth, in: MüKo BGB, 4. Aufl. 2003, § 242 Rn. 50 f.

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von einem vorsätzlichen bzw. bewussten Unterlassen der Information auf Seiten der Bank bestehen (so beispielsweise bei dem unbewusst nach außen gesetzten Rechtsschein eines Überschreitens der Kreditgeberrolle oder auch bei einem konkreten Wissensvorsprung, wenn die Bank das aufklärungsbedürftige Risiko zwar nicht kennt, aber bei pflichtgemäßem Verhalten kennen muss). Deshalb sind subjektive Elemente für die vorliegende Untersuchung nur als Begleitumstände relevant (so steht z. B. fest, dass die Bank aufklärungspflichtig ist, wenn sie einen besonderen Gefährdungstatbestand selbst schafft oder sich in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befindet). Das Interesse der Kreditinstitute ist auf die schnelle und kostengünstige Abwicklung des Kreditgeschäfts gerichtet. Dies gilt insbesondere in denjenigen Bereichen, in denen das Kreditgeschäft den Charakter eines Massengeschäfts trägt. Zu nennen sind hier vor allem die Kontokorrentkredite an Verbraucher (namentlich Dispokredit auf das Gehaltskonto zur kurzfristigen Überbrückung von Liquiditätsengpässen) und die Gruppe der standardisierten Konsumentenkredite mit Laufzeiten bis zu 72 Monaten. Bei diesen Kreditgeschäften besteht seitens der Kunden ebenfalls ein Interesse an unbürokratischer schneller Abwicklung. Zudem wird der Verwendungszweck hier regelmäßig weder geprüft noch vorgegeben (ausgenommen dann, wenn das finanzierte Gut zur Sicherheit übereignet werden soll, wie etwa beim KfzKauf). Auf der anderen Seite sind mit jenen Kleinkrediten für die Kreditnehmer abgesehen von dem Risiko der fortschreitenden Verschuldung der privaten Haushalte sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht aufgrund der geringen Kreditsumme und der Überschaubarkeit der Laufzeit und der Auswirkungen des Vertrages weit weniger Risiken verbunden als beispielsweise mit Krediten zur Immobilienfinanzierung. Damit ist das Interesse der Kreditnehmer an vorvertraglicher Information bei diesen Geschäften gering. Auch hinsichtlich der Minimierung der Kosten gehen die Interessen der Kreditnehmer mit denen der Kreditgeber konform. Ein erstes Ergebnis der Interessenabwägung ist somit, dass für den Bereich der standardisierten Kleinkredite eine kreditnehmer- und objektgerechte Aufklärung allenfalls in Ausnahmefällen angemessen ist. Für das Gros der Fälle kann es jedoch bei der gegenwärtigen Praxis bleiben, weil es sich um ein weitgehend standardisiertes Massengeschäft handelt. Hierbei sind freilich die nunmehr durch § 491a I BGB begründeten Informationspflichten zu wahren (s. o., § 5, I.). Ein weiteres Interesse der Kreditinstitute ist auf die Geringhaltung von Haftungsrisiken gerichtet, damit der Gewinn optimiert werden kann. Hingegen ist das Interesse der Kreditnehmer an vorvertraglicher Aufklärung bei den risikoträchtigen Kreditgeschäften mit langer Laufzeit und hohen Kreditsummen sowie oft schwer durchschaubaren Vertragskonstruktionen auf eine vollständige Abwehr der damit verbundenen Risiken gerichtet. Dem steht das Interesse der Kreditgeber entgegen, die auf eigene Kosten erworbenen Informationen zum eigenen Vorteil verwenden zu können und Dritte von der Ausnutzung dieses Wissensvor-

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sprungs auszuschließen. Hierbei sind zwei Aspekte zu trennen, nämlich einerseits das Interesse an umfassender Aufklärung über das finanzierte Geschäft und andererseits das Interesse an Aufklärung über die Finanzierung selbst. Selbstverständlich will eine Bank, die sich auf die Kreditvergabe beschränkt, keinesfalls die Risiken desjenigen Geschäfts übernehmen, das der Kreditnehmer mit dem Kredit zu finanzieren beabsichtigt. Dazu dienen ihr in erster Linie die Kreditsicherheiten. Aber auch durch Aufklärungspflichten in Bezug auf das finanzierte Geschäft könnte es letztlich dazu kommen, dass im Ergebnis die Bank das Risiko der Kreditverwendung zu tragen hätte. An vorvertraglicher Aufklärung über das finanzierte Geschäft durch die daran nicht beteiligte finanzierende Bank besteht kein anerkennenswertes Interesse der Kreditnehmer. Sie sind für die Auswahl ihrer Vertragspartner selbst verantwortlich, solange die Bank hierauf keinen Einfluss nimmt oder mit dem Vertragspartner ebenfalls verflochten ist. Folglich müssen Aufklärungspflichten des Kreditgebers über das finanzierte Geschäft auch in Zukunft grundsätzlich ausgeschlossen sein. Sie kommen nur in den bereits entwickelten Ausnahmefällen (konkreter Wissensvorsprung, schwerwiegender Interessenkonflikt, Überschreiten der Kreditgeberrolle und Schaffung/Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands in Betracht). Innerhalb des reinen Kreditgeschäfts ist eine differenziertere Betrachtung angezeigt. Generell ist jede Vertragsanbahnung von einer gegensätzlichen Interessenlage der Parteien geprägt. Deshalb darf der allgemeine Informations- oder Erfahrungsvorsprung, den ein Vertragspartner typischerweise unter finanziellem oder zeitlichem Aufwand erreicht hat, grundsätzlich nicht zur Entstehung von Aufklärungspflichten führen169. Zur Aufklärung verpflichtet ein solcher allgemeiner Informationsvorsprung jedoch dann, wenn seine Ausnutzung unbillig erscheint170. Die im Kreditgeschäft anerkannten vier Fallgruppen, in denen ausnahmsweise Aufklärungspflichten angenommen werden, sind Ausdruck dieser Beschränkung. Denn gerade dort wurde die Notwendigkeit einer Eingrenzung der Aufklärungspflichten aufgrund Wissensvorsprunges relevant. Bedenken begegnet die Einschränkung der Aufklärungspflichten auf die Fallgruppen des konkreten Wissensvorsprunges, der Überschreitung der Kreditgeberrolle, des schwerwiegenden Interessenkonflikts sowie der Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes allerdings deshalb, weil keineswegs feststeht, dass die Ausnutzung eines Informationsvorsprunges durch die Bank nur in diesen Fallgruppen unbillig sein kann. Hat die kreditgebende Bank etwa einen Informationsvorsprung über allgemeine Risiken, die typischerweise mit der angebotenen Finanzierungsart verbunden sind, so liegt nach herrschender Ansicht kein konkreter Wissensvorsprung vor. Denn es handelt sich nicht um ein spezielles Risiko. Aus Sicht eines unterdurchschnittlich erfahrenen Kunden kann jedoch auch das Verschweigen eines allgemeinen Risikos des Darle169 Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 142 bezeichnet diesen Zustand prägnant als „natürlichen Interessenwiderstreit“. 170 Bachmann/Roth, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 142.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

hensvertrages unbillig erscheinen. Wäre die Bank zu einer auf die persönlichen Verhältnisse des jeweiligen Kunden zugeschnittenen – also kreditnehmergerechten – Information verpflichtet, so bestünde in einem solchen Fall eine Aufklärungspflicht. Ebenso dürfte die Bank dem Kunden eine objektiv unbedenkliche Finanzierungsform nicht anbieten, wenn diese den konkreten Bedürfnissen des Kunden nicht angemessen ist. Als Beispiel kann folgender Fall genannt werden: Ein Kunde verfügt über Eigenkapital von 50 TE. Er möchte den Kauf einer Eigentumswohnung zum Preis von 125 TE finanzieren. Die Wohnung soll durch den Kunden selbst bewohnt werden. Hier ist der Ratschlag, das Eigenkapital nicht zur Bezahlung des Kaufpreises zu verwenden, objektiv nachteilig, wenn statt dessen die Einzahlung des Eigenkapitals in eine Kapitallebensversicherung angesonnen wird, deren Rendite hinter dem Zinsaufwand für das endfällig gestellte Darlehen zurückbleibt. Sinnvoll könnte diese Art der Finanzierung nur unter bestimmten steuerlichen Voraussetzungen sein, wenn die Einkommenssituation des Kunden entsprechendes Steuersparpotential bietet und die Zinsaufwendungen steuerlich geltend gemacht werden können. Anderenfalls wäre die Finanzierung mittels eines Annuitätendarlehens mit kontinuierlicher Tilgung deutlich günstiger. Zugleich ist Eigenkapital, das dem Kunden zur Verfügung steht, in der Regel zuerst zur Tilgung von Schulden einzusetzen, nicht aber zur weiteren Spekulation. Denn aus einem solchen Geschäft kann der Kunde nur dann einen Gewinn ziehen, wenn das Spekulationsgeschäft eine höhere Rendite erwirtschaftet als der Kredit an Kosten verursacht. Generell müsste die Bank daher darauf hinwirken, dass Eigenkapital zur Reduzierung des Kreditbedarfs eingesetzt wird. Jedenfalls müsste sie den Kunden auf den Spekulationscharakter des Geschäfts hinweisen. Solche Pflichten sind aus den vier anerkannten Fallgruppen nur schwer zu begründen, da sich die Ungünstigkeit der Finanzierungsform dabei allein mit Rücksicht auf die konkrete Situation des Kunden ergibt. Ein konkreter Wissensvorsprung könnte hier allenfalls dann vorliegen, wenn die Bank Kenntnis von den maßgeblichen persönlichen und steuerlichen Verhältnissen hat. Somit können die Interessen der Kreditinstitute an der exklusiven Nutzung ihres Wissens- und Erfahrungsvorsprungs nur insoweit anerkannt werden, als dies mit Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte vertretbar erscheint. Dies bedeutet, dass die Kreditgeber immer dann nicht schweigen dürfen, wenn sie vertragswesentliche Umstände kennen, die dem Erfolg des Geschäfts entgegenstehen können und die dem Kreditnehmer nicht bekannt sind. Die vorangegangene Überlegung hat gezeigt, dass bezüglich dieses Punkts eine Limitierung der Aufklärungspflichten auf die genannten vier Fallgruppen ungerecht wäre. Denn ebenso wie im Effektengeschäft besteht seitens der Kreditnehmer ein generelles Interesse an einer allgemeinen grundlegenden Aufklärung über sämtliche Risiken der angebotenen Vertragsgestaltung. Außerdem besteht auch im Kreditgeschäft eine schutzwürdige Erwartung des Kunden, dass seine Bank ihm nur solche Kreditformen anbieten wird, die für sein konkretes Vorhaben auch tatsächlich geeignet sind. Dabei

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hat der Kreditinteressent grundsätzlich ein anerkennenswertes Interesse an der Aufzeigung der bestmöglichen Finanzierungsalternativen. Bei deren Auswahl hat die Bank somit die individuellen Verhältnisse des jeweiligen Darlehensnehmers zu berücksichtigen. Dies bedeutet konkret, dass eine Bank sich nicht darauf beschränken kann, irgendeine Kreditform anzubieten, die zwar die benötigte Liquidität verschafft, aber im Übrigen mit erheblichen Nachteilen für den Kunden verbunden ist (beispielhaft sei hier die Vermittlung einer steueroptimierten Finanzierungsform mit hohem Zinsaufwand an einen Kunden genannt, dessen Einkommen kein nennenswertes Steuersparpotential bietet). Andererseits braucht die Bank keine eindeutige Empfehlung für ein bestimmtes Produkt auszusprechen. Sie ist aber verpflichtet, aus ihrem Angebot eine Vorauswahl auf diejenigen Finanzierungsformen zu treffen, die aufgrund der Verhältnisse des Kreditsuchenden bei vernünftiger Würdigung tatsächlich für diesen geeignet sind. Zwischenergebnis Für den Bereich der standardisierten Kleinkredite ist eine kreditnehmer- und objektgerechte Aufklärung über § 491a I BGB hinaus allenfalls in Ausnahmefällen angemessen. Für das Gros der Fälle kann es jedoch bei der gegenwärtigen Praxis bleiben, weil es sich um ein weitgehend standardisiertes Massengeschäft handelt. Aufklärungspflichten des Kreditgebers im Hinblick auf das finanzierte Geschäft bleiben auch bei Annahme einer allgemeinen Pflicht zu kreditnehmer- und objektgerechter Information grundsätzlich ausgeschlossen. Sie kommen diesbezüglich nur in den bereits entwickelten Ausnahmefällen (konkreter Wissensvorsprung, schwerwiegender Interessenkonflikt, Überschreiten der Kreditgeberrolle und Schaffung/Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands) in Betracht. Die Beschränkung der objektgerechten Aufklärung auf bestimmte Ausnahmefallgruppen ist hingegen nicht gerechtfertigt. Hier überwiegt das Interesse der Kreditnehmer an einer allgemeinen, individuell abgestimmten Aufklärung über die vertragswesentlichen Risiken. c) Öffentliche Interessen Öffentliche Interessen sind bei der Entscheidung ebenfalls zu berücksichtigen, namentlich bezüglich der gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen einer weiteren Ausdehnung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten171. Dazu bedarf es einer Folgenabwägung. 171 Nach Roth/Schubert, in: MüKo BGB, 4. Aufl. 2003, § 242 Rn. 52 können entgegenstehende öffentliche Interessen sogar eine eigentlich angemessene Regelung der Parteiinteressen verbieten.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Bei der Folgenanalyse der beabsichtigten Rechtsfortbildung muss faktisch „vom Ergebnis her“ abgeschätzt werden, welche Folgewirkungen und Nebeneffekte entstehen können und wie die beabsichtigte Wirkung durch Umgehungsstrategien der Rechtsunterworfenen möglicherweise verfälscht werden könnten172. Eine generelle Pflicht zur vorvertraglichen Information über die Eigenschaften und Risiken der angebotenen Kredittypen unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Kreditinteressenten könnte zu einem Anstieg der Transaktionskosten und der Haftungsfälle und somit zu einer Verteuerung des Kreditangebots führen. Diese Folge tritt jedoch nur ein, wenn die Kreditinstitute die vorvertraglichen Informationspflichten nicht befolgen. Es wurde im Rahmen dieser Untersuchung bereits dargelegt, dass mit der Einhaltung der erweiterten Pflichten kein nennenswerter Mehraufwand verbunden sein wird. Sollten die Kreditinstitute ihre Geschäftspraxis nicht anpassen, so ist die Erhöhung der Haftungsfälle als notwendiger Effekt anzusehen. Eine Umgehung der vorvertraglichen Pflichten im Wege des vertraglichen Ausschlusses jeglicher Information oder im Wege einer Vertrauensverwahrung dürfte weitgehend nicht zu befürchten sein. Denn zum einen ist die rechtliche Tragfähigkeit dieser Institute zweifelhaft (s. o., § 4, II. 2.), zum anderen werden Kreditinteressenten angesichts der großen Bedeutung und Reichweite des Vertragsschlusses im Kreditgeschäft kaum freiwillig auf Information verzichten. 7. Gesamtergebnis Die Untersuchung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede des Kreditgeschäfts und des Effektengeschäfts erfolgte auf wirtschaftlicher und rechtlicher Ebene. Sie hat ergeben, dass beide Geschäftstypen hinsichtlich derjenigen Wertungen, mit denen die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Information bei der Anbahnung von Effektengeschäften begründet wird, vergleichbar sind. Konkret bestehen deutliche Parallelen hinsichtlich der Komplexität, der Risikoträchtigkeit, der Vertrauensempfindlichkeit, der strukturellen Verteilung der Verhandlungsstärke und der vertragswesentlichen Informationen, dem Maß des Kontakts zwischen dem Kunden und der Bank, der Erklärungsbedürftigkeit und der Interessen der Bank in beiden Bereichen. Die Unterschiede zwischen den beiden Geschäftstypen beschränken sich demgegenüber auf Aspekte, die für die Entstehung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nicht unmittelbar maßgeblich sind, wie beispielsweise die Vertragslaufzeit, die vertragstypischen Ziele (Kapitalanlage/Aufnahme von Liquidität) und die dadurch definierten unmittelbaren Interessen (Kreditsicherung, Spekulation, Absicherung von Marktpreisschwankungen usw.).

172

Roth, in: MüKo BGB, 4. Aufl. 2003, § 242 Rn. 32.

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Somit ist eine kunden- und objektgerechte vorvertragliche Information auch bei der Anbahnung von Kreditverträgen erforderlich, soweit der Kreditgeber – im Rahmen eines professionellen Auftretens am Markt – eine abstrakte Leistung mit hohem Erklärungsbedarf anbietet, – deren potentielle Auswirkungen existenzbedrohenden Charakter für den anderen Teil annehmen können. In diesen Fällen ist deshalb die Annahme einer Pflicht geboten, die darauf gerichtet ist, den Kapitalsuchenden vor Vertragsschluss auf die Funktionsweise, die vertragswesentlichen Eigenschaften und die Risiken des Vertrags besonders hinzuweisen. Dabei sind nur diejenigen Informationen zu erteilen, die für den konkreten Kreditnehmer tatsächlich wesentliche Bedeutung haben können. Die angebotenen Produkte sind stets mit Rücksicht auf die Person und die Interessen des anderen Teils auszuwählen, es dürfen keine Kreditformen angeboten werden, die von vornherein objektiv ungeeignet für den konkreten Kunden sind. Um die Eignung zutreffend einschätzen zu können, ist es erforderlich, die persönlichen Verhältnisse des Kreditinteressenten zu erforschen. 8. Konkretisierung: Was bedeutet kreditnehmergerechte Aufklärung? Nach der generellen Feststellung, dass die vorvertragliche Information bei Anbahnung von Kreditverträgen notwendig auch „kreditnehmergerecht“ sein muss, bleibt noch zu klären, mit welchem konkreten Inhalt die für das Wertpapiergeschäft begründeten Pflichten zur Erforschung des Anlageziels, der Erfahrungen oder Kenntnisse sowie der finanziellen Verhältnisse auf das Kreditgeschäft zu übertragen wären. Hierbei wird nicht verkannt, dass infolge der Neufassung des § 31 WpHG im Rahmen der Umsetzung der MiFID eine klare Unterteilung in Aufklärungspflichten (§ 31 III, V WPHG) und Beratungspflichten (§ 31 IV WpHG) erfolgte und dass die Anlageziele des Kunden sowie seine finanziellen Verhältnisse nur noch im Fall der Anlageberatung relevant sind, während es für den Bereich der Aufklärung ausreicht, seine Kenntnisse und Erfahrungen in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen zu erfragen. Denn vorliegend wird ein Wertungstransfer der in der Rechtsprechung begründeten zivilrechtlichen Pflichten erörtert. Wie in § 4 I. 1. gezeigt wurde, sind im Rahmen dieser Rechtsprechung alle genannten Elemente Bestandteil einer anlegergerechten Aufklärung. Die teilweise vertretene Ansicht, die Neufassung des § 31 WpHG verbiete weitergehende zivilrechtliche Pflichten, überzeugt nicht173.

173

Eingehend hierzu Koller in Assmann/Schneider, WpHG, Vor § 31 Rn. 4 – 6 m.w.N.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

a) Pflicht zur Erforschung des Anlageziels Die Pflicht, bei Anbahnung eines Wertpapierkaufs das Anlageziel des Käufers zu beachten, bezieht sich dort in erster Linie auf die sog. allgemeinen Anlageziele, also Sicherheit, Liquidität und Rendite, weiter unterteilt nach zeitlichem Anlagehorizont und Anlagestrategie (konservativ, risikobewusst, spekulativ). Hingegen besteht keine Pflicht zu ermitteln, was der Kunde mit etwaigen Kursdifferenzgewinnen oder Zinserträgen zu tun beabsichtigt oder welche Investitionen er mit der Anlagesumme später einmal plant. Solche sog. besonderen Anlageziele sind allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn sie der Kunde von sich aus benennt (str., vgl. oben, § 4 I. 1. c)). Für die Auswahl der Anlageform sind sie nur relevant, wenn sie Auskunft darüber geben, wann die Anlagesumme wieder zur Verfügung stehen soll bzw. in welchem Turnus Erträge oder Gewinne ausgeschüttet werden sollen. Übertragen auf das Kreditgeschäft bedeutet dies, dass der Kreditgeber den vom Kreditnehmer beabsichtigten Verwendungszweck des Kredits ermitteln muss, soweit dies für die Auswahl der passenden Kreditform notwendig ist. Dies wird kaum jemals bei der Vergabe der standardisierten Konsumentenkredite oder bei Kontokorrentkrediten geringen Umfangs erforderlich sein, da die von den Banken in diesem Bereich angebotenen Produkte ohnehin weitgehend universell und nicht für einen bestimmten Verwendungszweck ausgestaltet sind. Nach der hier vertretenen Ansicht dürften Kreditinteressenten bei der Finanzierung des Wohnungsbaus und bei gewerblichen Investitionskrediten jedenfalls im Fall einer Finanzierungsberatung nur solche Kreditformen zur Auswahl angeboten werden, die für den beabsichtigten Verwendungszweck geeignet sind. Beispielsweise ist ein endfälliges Festdarlehen für eine Immobilienfinanzierung nur dann eine gute Wahl, wenn die Immobilie nicht zur Eigennutzung vorgesehen ist. Ein Steuersparpotential, das die hohen Zinsausgaben bei einem tilgungsfrei gestellten Darlehen aufwiegen kann, erreicht der Kreditnehmer oft nur mit den entsprechenden Mieteinkünften. Außerdem ist im Fall einer Finanzierungsberatung zu ermitteln, wie sich der Finanzierungsplan gestalten soll, wie sich die monatliche Belastung zu Vertragsbeginn und im Vertragsverlauf entwickeln soll, ob Sondertilgungen zu erwarten sind und welcher Grad von Sicherheit gewünscht wird (langfristige Zinsbindung oder variabler Zins). Demgegenüber müssen entgegen einem verbreiteten Missverständnis die Plausibilität, Zweckmäßigkeit oder Rentabilität des zu finanzierenden Geschäfts von der Bank nicht geprüft werden. Eine solche Pflicht zur Prüfung des Verwendungszwecks und zur Mitteilung des Prüfungsergebnisses an den Kreditnehmer würde das wirtschaftliche Risiko des zu finanzierenden Geschäfts auf den Kreditgeber verlagern. Dies widerspräche der wirtschaftlichen Funktion des Kreditgeschäfts, wonach der Kreditgeber lediglich das Ausfallrisiko trägt, nicht aber die Risiken des finanzierten Geschäfts. Es muss deshalb bei dem Grundsatz bleiben, dass eine Bank nicht ver-

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pflichtet ist, über die mit dem finanzierten Geschäft verbundenen Risiken aufzuklären oder gar die Sinnhaltigkeit oder Rentabilität des zu finanzierenden Geschäfts zu prüfen. Einzig in den anerkannten Ausnahmefällen (konkreter Wissensvorsprung in Bezug auf spezielle Risiken des Geschäfts; schwerwiegender Interessenkonflikt; Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes oder Überschreiten der Kreditgeberrolle) kommt eine Aufklärungspflicht über einzelne Aspekte des zu finanzierenden Geschäfts in Betracht, wenn die Bank erkennen muss, dass ein vertragswesentlicher Umstand dem Kunden verborgen geblieben ist. Die Ermittlung des Finanzierungszwecks durch die Bank dient allein zur Auswahl der in Betracht kommenden Kreditformen und Kreditsicherheiten. Gemäß § 491a III BGB ist der Darlehensgeber nunmehr verpflichtet, dem Darlehensnehmer vor Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags iSd. § 491 BGB angemessene Erläuterungen zu geben, damit der Darlehensnehmer in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob der Vertrag dem von ihm verfolgten Zweck und seinen Vermögensverhältnissen gerecht wird. Dies gilt auch bei Immobiliardarlehensverträgen, § 503 BGB (und künftig Art. 16 der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie). Zwar wird insoweit vertreten, dass dies nicht als Pflicht zu kreditnehmergerechter Aufklärung verstanden werden dürfe, sondern auf objektgerechte Aufklärung beschränkt sei174. Insbesondere sei im Gesetzgebungsverfahren die ursprünglich geplante Formulierung, dass Merkmale und Auswirkungen des Vertrags dem Darlehensnehmer unter Berücksichtigung seiner Vermögensverhältnisse und des von ihm mit dem Vertrag verfolgten Zwecks zu erläutern seien, fallen gelassen worden175. Allerdings vermag auch der finale Wortlaut des § 491a III BGB die hier vertretene Ansicht zumindest zu stützen. Denn die Erläuterungen der Bank müssen danach angemessen sein „damit der Darlehensnehmer in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob der Vertrag dem von ihm verfolgten Zweck und seinen Vermögensverhältnissen gerecht wird“. Ebenso bestimmt Art. 16 der WohnimmobilienkreditRichtlinie: „damit der Verbraucher in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob die vorgeschlagenen Kreditverträge und die Nebenleistungen seinen Bedürfnissen und seiner finanziellen Situation gerecht werden“. Es ist schwer vorstellbar, dass die Bank ohne Kenntnis des verfolgten Verwendungszwecks Erläuterungen quasi „ins Blaue hinein“ abgeben kann und gleichwohl, quasi zufällig, den Angemessenheitsmaßstab erfüllt. Denkbar wäre dies nur, wenn die Bank ihre Erläuterungen so weit fasst, dass sie auf alle potentiell in Frage kommenden Verwendungszwecke gleichermaßen zuträfen. Dies würde aber wohl in weitschweifigen Ausführungen resultieren, die den Kreditinteressenten mit einer Vielzahl von für ihn irrelevanten Informationen überfluten würde. Damit könnte die Bank Gefahr laufen, dass ihre Erläuterungen unangemessen wären, weil die relevanten Punkte in einer Lawine 174

Wittig/Wittig, ZInsO 2009, 633, 639, zit. nach MüKo (Schürnbrand), § 491a Rn. 55 u.

175

MüKo (Schürnbrand), § 491a Rn. 56 m.w.N.

56.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

irrelevanter Punkte untergegangen sind. Zudem wurde eingangs gezeigt, dass bestimmte Kreditformen für bestimmte Verwendungszwecke einfach ungeeignet sind. Bietet die Bank dem Kunden nur eine solche, für seine Zwecke ungeeignete Finanzierungsform an, da sie den vom Kunden verfolgten Zweck und seine Vermögensverhältnisse nicht kennt, ist schwer vorstellbar, wie ihre Ausführungen dann trotzdem „angemessen“ im Sinne des § 491a III BGB und des Art. 16 der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie sein könnten. Auf Unkenntnis der Vermögensverhältnisse des Kunden kann sich die Bank bei Verbraucherdarlehensverträgen seit Einführung des § 18 II KWG nicht mehr berufen. Somit vermag die Ansicht, die § 491a III BGB stereotyp auf objektgerechte Aufklärung beschränken möchte, in der praktischen Konsequenz nicht zu überzeugen. b) Pflicht zur Erforschung der Erfahrungen oder Kenntnisse Fraglich ist, ob und wie die Pflicht zur Erforschung der Erfahrungen oder Kenntnisse des Kunden bezüglich des angestrebten Geschäfts in den Bereich des Kreditgeschäfts „übersetzt“ werden kann. Die Feststellung, dass sich das Maß der Aufklärung an den bereits vorhandenen Erfahrungen und Kenntnissen des Kunden orientieren soll, ist universell. Sie bedarf daher keiner speziellen „Übersetzung“ auf das Kreditgeschäft. Zweifellos ist auch bei der Anbahnung von Darlehensverträgen die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden im Einzelfall zu beachten und das Maß der Aufklärung daran auszurichten. Aus Art und Zahl der bisherigen Finanzierungsgeschäfte eines Darlehensnehmers können Rückschlüsse auf seinen Erfahrungsstand gezogen werden. Bedient sich der Kunde der Hilfe eines Steuerberaters und tritt er mit deutlichen Vorstellungen von dem gewünschten Geschäft und dessen Finanzierung an die Bank heran, so darf davon ausgegangen werden, dass der Kunde nicht aufklärungsbedürftig ist, es sei denn, aus den Umständen oder den Fragen des Kunden wird etwas anderes erkennbar. Die Erläuterung aller in Betracht zu ziehenden Finanzierungsmöglichkeiten und die Ermittlung des Wissensstandes wird dann nicht geschuldet, weil die Bank (vorbehaltlich entgegenstehender Anhaltspunkte) davon ausgehen darf, dass der Kunde sich über das beabsichtigte Geschäft bereits informiert hat. Mangels entgegenstehender Anzeichen darf eine Bank darüber hinaus im Regelfall vermuten, dass jedem unbeschränkt Geschäftsfähigen die Verpflichtung zur Rückzahlung, das Risiko der langfristigen Bindung und des finanziellen Ruins, das Risiko der Arbeitslosigkeit, der Krankheit oder der sonstigen Änderung seiner Vermögensverhältnisse bekannt sind (vgl. hierzu genauer oben, § 5 II. 1. a)). Auf der anderen Seite müssen die komplizierten finanzmathematischen Zusammenhänge, die erstens kaum zu vermitteln sind und zweitens keine maßgebliche Bedeutung für die Entscheidung des Kunden haben (z. B.: Zins- und Tilgungsanteil der Rate, Verbrauch eines Disagio, Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung), unabhängig vom Kenntnis- und Erfahrungsstand nicht mitgeteilt werden. Denn ein

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tiefergehendes Verständnis der Zusammenhänge des Kreditvertrages setzt die Beschäftigung mit komplizierten Berechnungsverfahren voraus, deren Vermittlung den Banken aus Effizienz- und Kostengründen nicht zumutbar ist und die bei jedem durchschnittlichen Kreditnehmer zu einer Informationsüberflutung führen würden. Für die Entscheidung des Kreditnehmers sind generell nur die Endwerte relevant (Laufzeit, Höhe der Raten, Zinsbindungsfrist, Gebühren und Kosten). c) Pflicht zur Erforschung der finanziellen Verhältnisse Schließlich bleibt noch zu fragen, wie die Pflicht zur Erforschung der finanziellen Verhältnisse in das Kreditgeschäft „übersetzt“ werden kann. Diese Pflicht dient im Effektengeschäft nach herrschender Meinung zur Ermittlung der Risikofähigkeit des Kunden (s. o., § 4, I. 1. d)). Im Kreditgeschäft hat die Ermittlung der finanziellen Verhältnisse einen wesentlich wichtigeren Stellenwert, da jedes Darlehensgeschäft durch die Pflicht zur Rückerstattung der Valuta geprägt ist. Diese hat sowohl für den Kreditgeber als auch für den Kreditnehmer zentrale Bedeutung. Nach herrschender Ansicht ermittelt eine kreditgebende Bank die Vermögenssituation ihrer Kunden gleichwohl allein in ihrem eigenen Interesse, während der Kunde eigenverantwortlich entscheiden muss, ob er zur Rückzahlung in der Lage ist. Fraglich ist, ob eine Pflicht zur Überprüfung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse mit dem Ziel, den Kreditnehmer vor Schaden zu bewahren, im Kreditgeschäft überhaupt praktikabel wäre. Kann eine Bank aufgrund der Selbstauskunft bereits vor Vertragsschluss erkennen, dass der Kunde zur Bedienung der Raten nicht oder nur unter außergewöhnlich günstigen Umständen in der Lage sein wird, so wird sie das Kreditengagement – im eigenen Interesse – entweder ablehnen oder aber nach Treu und Glauben auf diese Situation hinweisen müssen176. Rechtfertigen die Angaben der Selbstauskunft aber die Kreditvergabe, so stellt sich die Situation schwieriger dar. Denn eine Bank kann bei Vertragsschluss ebenso wenig wie der Kunde selbst feststellen, ob dieser mit Sicherheit auch während der gesamten Laufzeit in der Lage sein wird, den Kredit ordnungsgemäß zurückzuführen. Sie kann die zukünftige Leistungsfähigkeit lediglich aufgrund empirischer Daten prognostizieren. Hingegen ist es der Bank unmöglich, Gewähr dafür zu übernehmen, dass der Kreditnehmer langfristig leistungsfähig bleibt. Dies ist Aufgabe einer Restschuldversicherung. Auf die Möglichkeit des Abschlusses einer solchen sollte jedenfalls bei zweifelhafter Bonität des Kunden hingewiesen werden. Eine Haftung könnte deshalb wie bei jeder Prognose nur insoweit in Betracht kommen, als die Bank die Tatsachen, auf deren Basis sie die Leistungsfähigkeit 176 Vgl. MüKo (Schürnbrand), § 491a Rn. 62 und Fn. 98 zum Meinungsstand bzgl. der Frage, ob aus § 18 II KWG eine Hinweispflicht folgt.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

prognostiziert, falsch eingeschätzt oder unzureichend ermittelt hat. Außerdem wird man eine Pflicht zur Warnung vor im Einzelfall bestehenden besonderen Risiken annehmen müssen, soweit die Bank diesbezüglich vor Vertragsschluss einen konkreten Wissensvorsprung hat. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die für den Wertpapierhandel durch § 31 II Nr. 1 WpHG a.F. eingeführte, jetzt gem. § 31 IV WpHG nur noch im Falle der Anlageberatung existierende, Pflicht zur Ermittlung der finanziellen Verhältnisse auf das Kreditgeschäft nur in stark modifizierter Form übertragen werden kann. Denn im Kreditgeschäft existiert bereits eine ständige, allgemein anerkannte Rechtspraxis, wonach die Verantwortlichkeit zur Einschätzung der eigenen Leistungsfähigkeit im Grundsatz allein beim Darlehensnehmer liegt. Schätzt eine Bank die Leistungsfähigkeit ihres Kunden schuldhaft falsch ein, so kommt eine Haftung deshalb allenfalls dann in Betracht, wenn dem Kunden die aus dem Vertrag erwachsende Belastung und deren langfristige Entwicklung nicht offen gelegt wurden. Die Informationspflicht beschränkt sich somit auch hier darauf, dem Kunden eine tragfähige Informationsbasis für dessen eigenverantwortliche Entscheidung zu verschaffen.

IV. Kollision zwischen Aufklärungsund Geheimhaltungspflichten Die allgemeine Pflicht zur kreditnehmer- und objektgerechten Aufklärung bei Anbahnung von Darlehensverträgen kann mit Geheimhaltungspflichten der Bank kollidieren. Wie sich eine Bank in solchen Fällen korrekt zu verhalten hat, ist Gegenstand einer noch offenen Diskussion. Während bei der Erfüllung der Pflichten aus § 31 I WpHG streitig ist, ob nur eine Pflicht zur Offenlegung des jeweiligen Interessenkonfliktes besteht oder ob der Kunde gar Anspruch auf Beseitigung des Konfliktes, insbesondere im Sinne eines generellen Vorrangs seiner eigenen Interessen hat177, kann eine generelle Priorität des Kundeninteresses im Kreditgeschäft von vornherein ausgeschlossen werden. Denn die These der Priorität geht auf die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (und nunmehr MiFID) zurück, welche die Ausführung der Geschäfte im bestmöglichen Interesse der Kunden verlangt. Ein Äquivalent für den Bereich des Kreditgeschäfts gibt es im Sekundärrecht der EU nicht, ebenso nicht im deutschen Bankaufsichtsrecht. Somit wäre die Behauptung eines generellen Vorrangs des Kundeninteresses unhaltbar. Die Frage, was gelten soll, wenn eine Aufklärungspflicht des Kreditgebers mit einer Geheimhaltungspflicht desselben kollidiert (Bankgeheimnis, Insiderrecht), wird unterschiedlich beantwortet. Während einige Stimmen im Schrifttum vertreten, dass die Aufklärungspflicht hier generell ausgeschlossen wird, bestreiten andere einen generellen Vorrang der Geheimhaltungspflichten und befürworten stattdessen 177

Vgl. Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 390 f.

IV. Kollision zwischen Aufklärungs- und Geheimhaltungspflichten

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eine Lösung durch Interessenabwägung178. Denn die berechtigten Informationsinteressen dürften nicht generell außer Acht gelassen werden. Am anderen Ende des Meinungsspektrums liegen diejenigen, die einen generellen Vorrang der Aufklärungspflicht gegenüber dem Bankgeheimnis befürworten179. 1. Bankgeheimnis Hat die Bank einen Wissensvorsprung über Verhältnisse eines Dritten, der ebenso wie der aufklärungsbedürftige Kreditinteressent in Geschäftsverbindung mit ihr steht, so kollidieren die Pflichten der Bank zur Geheimhaltung und zur Aufklärung. Es stellt sich die Frage, ob die Aufklärungspflicht entfällt oder ob sie vielmehr zur Durchbrechung des Bankgeheimnisses berechtigt. Nach herrschender Meinung ist eine solche Pflichtenkollision durch Güter- und Interessenabwägung zu lösen180, bei der auch zu berücksichtigen ist, in welchem Umfang die aufklärungspflichtige Bank gezwungen wäre, Einzelheiten ihrer Geschäftsverbindung mit einem anderen Kunden und über dessen Vermögenslage zu offenbaren181. Für die Abwägung komme es allerdings nicht entscheidend auf die Art der durch die kollidierenden Pflichten geschützten Rechtsgüter an. Vielmehr sei unter Berücksichtigung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls abzuwägen182. Kriterien der Abwägung sind der Umfang des durch die Aufdeckung zu erwartenden Schadens, die Schutzwürdigkeit des Geheimhaltungsinteresses (sie schwindet in dem Maße, in dem eine Insolvenz unvermeidbar wird oder die Motive der Geheimhaltung treuwidrig erscheinen); allgemein muss die Aufdeckung verhältnismäßig sein183. 178 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 17; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 402 f. 179 Gößmann, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, S. 665 Rn. 16.96. 180 BGH WM 1992, 133, 134; Thüringer OLG, WM 1999, 2315, 2318; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 60; Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 17; Roth, in: MüKo BGB, 4. Aufl. 2003, § 242 Rn. 294; Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Erstauflage 1995, Anh. zu § 372, Rn. 75; Häuser, in: Soergel, § 607 Rn. 38; Gößmann, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, S. 665 Rn. 16.95; Nobbe, WM 2005, 1537; Köndgen, NJW 2000, 468, 471 (bei betrügerischem o. sittenwidrigem Verhalten trete das Interesse des Geheimhaltungsberechtigten i. d. R. zurück); zu pauschal daher Bruchner, WM 1999, 825, 831 und Früh, ZIP 1999, 701, 704. 181 BGH WM 1991, 85, 86; 1992, 133, 134; Lauer, ZAP 1991, S. 799, 810 (Fach 8, S. 97, 108); Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 43 Rn. 30; Häuser, in: Derleder/Knops/Bamberger, HdB zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 2 Rn. 37. 182 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 60. 183 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 60; anders Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 402: Zurücktreten der Geheimhaltungspflicht nur bei rechtswidrigen Umständen, z. B. Insolvenzverschleppung.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Teilweise wird dieser Ansatz als unpraktikabel kritisiert184. Soweit eingewandt wurde, die Berufung auf Geheimhaltungspflichten sei schon deshalb nicht zur Begrenzung von Aufklärungspflichten geeignet, weil sich in derartigen Verweigerungen immer zugleich ein Interessenkonflikt offenbare185, kann dem nicht zugestimmt werden. Denn das Bankgeheimnis bezieht sich auf alle Umstände der Geschäftsverbindung. Die Verweigerung einer Auskunft ist deshalb kein Indiz für eine finanzielle „Schieflage“ des Geheimnisberechtigten. Insofern ist die Situation nicht vergleichbar mit der Verweigerung von Bankauskünften bezüglich juristischer Personen, aus der mit Recht negative Schlüsse auf die Finanzlage gezogen werden können186. Denn die Bankauskunft über eingetragene Kaufleute und juristische Personen wird in der Regel erteilt, so dass ihre Verweigerung im kaufmännischen Verkehr unüblich erscheint. Demgegenüber sind außerhalb konkreter Anfragen Auskünfte über die Verhältnisse von Bankkunden in der Regel verboten, so dass die Unterlassung entsprechender Äußerungen hier gerade typisch (und pflichtgemäß) ist. Die Situation ist auch nicht mit der von Rechtsanwälten vergleichbar, welche Interessenkonflikte infolge Übernahme konfligierender Mandate schon in der Entstehung zu vermeiden haben187. Denn die Banken betreiben ein Massengeschäft, bei dem sie weder verpflichtet noch in der Lage sind zu erforschen, welche ihrer Kunden untereinander in Geschäftsverbindung stehen. Nach vorzugswürdiger Ansicht besteht in Fällen des Konflikts von Geheimhaltungs- und Aufklärungsinteressen (aber auch bei sonstigen Interessenkonflikten) keine Pflicht zur Ablehnung des Vertragsschlusses, sondern in aller Regel reicht zur Wahrung der Interessen der Hinweis auf die den Konflikt begründenden Umstände aus188. Steht die Bank nur zu einem Vertragsteil in Geschäftsbeziehungen, so wird dessen Geheimhaltungsinteresse regelmäßig gegenüber den Informationsinteressen der Nichtkunden überwiegen189. Gegen die Lösung der h.M. bestehen aber aus anderem Grund Bedenken. Die Geheimhaltung schuldet ein Kreditinstitut aufgrund des allgemeinen Bankvertrages190, nach anderer Einordnung ist das Bankgeheimnis ein besonderer Aspekt des 184

Feuerborn, EWiR 1991, S. 131; kritisch auch Rümker, in: Bankrechtstag 1992, S. 29, 46. So Messer, in: Bankrechtstag 1992, S. 73, 78. 186 Vgl. Messer, in: Bankrechtstag 1992, S. 73, 79. 187 So aber Messer, in: Bankrechtstag 1992, S. 73, 78 f. 188 Einen Hinweis auf die Pflichtenkollision fordert auch Roth, in: MüKo BGB, 4. Aufl. 2003, § 242 Rn. 294 a.E.; vgl. auch Kieninger, AcP 198 (1998), 190, 230. 189 Vgl. etwa OLG Hamm, NJW-RR 1995, 617, 619 (= WM 1995, 1618). 190 Vgl. Raeschke-Kessler, WM 1996, 1764, 1765; Häuser/Welter, in: Soergel, § 676 Rn. 87; Häuser, in: Derleder/Knops/Bamberger, HdB zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 2 Rn. 35; Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, Ziff. 2 AGB-Banken Rn. 1; Gößmann, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, S. 638 Rn. 16.1 u. 16.2. 185

IV. Kollision zwischen Aufklärungs- und Geheimhaltungspflichten

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Vertrauensverhältnisses zwischen dem Kreditinstitut und seinen Kunden und damit wesensimmanenter Bestandteil jeder Geschäftsbeziehung191, schließlich wird auch vertreten, dass Banken zur Verschwiegenheit aufgrund des mit der Aufnahme geschäftlichen Kontakts entstehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses (§ 311 II BGB) schuldrechtlich verpflichtet seien192. Gemäß Ziff. 2 I Satz 2 AGB-Banken darf eine Bank Informationen über den Kunden nur weitergeben, wenn gesetzliche Bestimmungen dies gebieten oder die Bank zur Erteilung einer Bankauskunft befugt ist. Eine Befugnis zur Bankauskunft besteht bei juristischen Personen und eingetragenen Kaufleuten in der Regel, bei Privatkunden hingegen nur nach ausdrücklicher Zustimmung (Ziff. 2 III AGB-Banken). Bereits vor Einführung dieser detaillierten Regelung wurde die Durchbrechung des Bankgeheimnisses darüber hinaus im Fall eines Konflikts gebilligt, der durch rechtswidriges oder strafbares Verhalten des Geheimnisträgers verursacht wurde193. Denn in diesem Fall handelt der Geheimnisträger mindestens treuwidrig, wenn er die Bank an der Geheimhaltungspflicht festhält, um dadurch eine unerlaubte Handlung gegenüber seinem Vertragspartner zu ermöglichen. Die Bank ist allgemein zur Offenbarung einer geheimhaltungspflichtigen Tatsache berechtigt, wenn und soweit es zur Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs des Kunden gegen sie selbst oder gegen einen ihrer Kunden erforderlich ist194. Denn in solchen Fällen ist das Handeln der Bank durch Notwehr oder Nothilfe gerechtfertigt195. An diesen Voraussetzungen fehlt es hingegen, wenn der „Angriff“ des Kunden nicht auf eine unerlaubte Handlung abzielt, sondern lediglich geeignet ist, dem Dritten zum Nachteil zu gereichen, ohne dass dies bereits den Vorwurf der Rechtswidrigkeit oder Sittenwidrigkeit rechtfertigt. Weiterhin wurde ein Recht zur Durchbrechung des Bankgeheimnisses auch aus überwiegendem Eigeninteresse der Bank hergeleitet, nämlich in Fällen, in denen der Bank bei Missachtung eines Auskunftsersuchens Strafe oder sonstige Nachteile drohen196. Nach allgemeiner Ansicht ist eine Bank bei Auskunftsersuchen von Hoheitsträgern nur dann nicht an das Bankgeheimnis gebunden, wenn sie zur Aussage verpflichtet wurde197. So ist sie beispielsweise berechtigt, eine Durchsuchung ihrer Geschäftsräume gem. §§ 102, 103 StPO durch Erteilung der geforderten Information abzuwenden, wenn ihre Mitarbeiter bei Verweigerung als Zeugen ge191 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 42: Unterfall der Vertrauenshaftung; Steppeler/Künzle, Kommentar zu den Sparkassen-AGB, 3. Aufl., S. 49. 192 Nobbe, WM 2005, 1537, 1539 u. 1546. 193 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 58; Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 391. 194 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 58. 195 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 59. 196 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 62; LG München I, WM 2003, 725, 738. 197 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 64; eine Übersicht der bestehenden Auskunftspflichten bietet Höche, Die Bank 2002, 196, 197; ebenso Raeschke-Kessler, WM 1996, 1764, 1765.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

laden werden könnten, (§ 161 a StPO)198. Hingegen kann ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis nicht analog § 193 StGB durch den Grundsatz der Wahrnehmung berechtigter Interessen gerechtfertigt sein199. Weshalb im rein privatrechtlichen Bereich bereits eine Interessenabwägung zur Durchbrechung der vertraglichen Geheimhaltungspflicht berechtigen sollte, will nicht einleuchten200. Ein irgendwie geartetes Interesse Dritter berechtigt gerade nicht zur Durchbrechung der dem Kunden gegenüber bestehenden Geheimhaltungspflicht, Ziff. 2 I 2 AGB-Banken201. Banken dürfen deshalb in Ermangelung eines gesetzlichen Rechtfertigungsgrundes ihre Geheimhaltungspflicht nicht im Wege einer Interessenabwägung durchbrechen. Dem Informationsbedarf des anderen Teils ist dadurch nachzukommen, dass auf das Bestehen vertragswesentlicher Umstände, die dem beabsichtigten Vertragsschluss entgegenstehen könnten, abstrakt hingewiesen wird, zugleich aber jede konkrete Auskunft mit Hinweis auf das Bankgeheimnis verweigert wird. Der Kunde kennt dann zwar nicht Art und Umfang der ihm drohenden Risiken, aber er kann sich für weitere Auskunft an seinen Vertragspartner wenden oder vom Vertrag Abstand nehmen. Es ist nicht Aufgabe der Banken, den Parteien die Kommunikation über vertragswesentliche Umstände und die daraus folgenden Haftungsrisiken abzunehmen. Und umgekehrt gilt: Ist der eine Vertragspartner dem anderen über einen Umstand nicht erklärungspflichtig, so kann es die Bank erst recht nicht sein, sofern sie an diesem Geschäft nicht unmittelbar beteiligt ist (vgl. hierzu beispielhaft die Problematik des Wissensvorsprungs über „versteckte Innenprovisionen“ bei Immobilienkapitalanlagemodellen). Da für eine Bank in Fällen der Pflichtenkollision stets ein Schadensersatzrisiko besteht, weil entweder die Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes nicht vorlagen oder aber zu Unrecht auf der Geheimhaltung bestanden wurde, sollte immer zuerst eine einvernehmliche Lösung angestrebt werden. Die Bank sollte sich daher stets um Entbindung von der Geheimhaltungspflicht beim Geheimnisträger bemühen202. Wenn auch keine Pflicht der Kreditinstitute besteht, im Zusammenhang mit der Erkundigung gem. § 31 IV WpHG auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass Staatsanwaltschaft oder Steuerfahndung unter Umständen Zugang zu diesen Informatio-

198 Fischer/Klanten, Bankrecht, S. 165 Rn. 4.30 – 4.34; Gößmann, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, S. 677 Rn. 16.137. 199 Nobbe, WM 2005, 1537, 1546. 200 Einen Vorrang des Bankgeheimnisses befürwortet auch Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 402. 201 Wie eng diese Voraussetzungen ausgelegt werden, demonstriert die (im Ergebnis zweifelhafte) Entscheidung LG München I, WM 2003, 725, 738. 202 Vgl. BGHZ 72, 92, 104; Horn, ZBB 1997, 139, 146; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 60 (ultima ratio).

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nen gewährt werden muss203 (ein solcher Hinweis könnte leicht als Unterstellung verstanden werden), so kann andererseits kein Interesse des Staates an der Geheimhaltung derartig pauschaler Hinweise erkannt werden. 2. Insiderinformationen Aufklärungspflichten über Insidertatsachen könnten mit gesetzlichen Informationsverboten kollidieren. Vor Inkrafttreten der §§ 13, 14 WpHG wurden beide Extreme vertreten, also einerseits die Aufklärungspflicht trotz des Insidercharakters einer Information204, andererseits der generelle Ausschluss von Informationspflichten im Bereich des Insiderwissens. Gegen die Offenbarungspflicht wurde ein Argument aus § 131 III Nr. 1 AktG abgeleitet, wonach Auskünfte verweigert werden dürften, wenn sie geeignet sind, nicht unerhebliche Nachteile herbeizuführen205. Die nunmehr geschaffenen Regelungen im WpHG sind hingegen eindeutig: Den im Bereich der Wertpapieranlage beschäftigten Kundenberatern einer Bank ist es gem. §§ 13; 14 WpHG sowohl verboten, die Insidertatsache zu offenbaren, als auch Papiere, bezüglich derer solche Tatsachen vorliegen, zum Kauf zu empfehlen. Damit ist für den Konfliktfall eine eindeutige Lösung getroffen, wonach die Aufklärungspflicht gegenüber der Geheimhaltungspflicht immer zurücktritt206. Führt die Bank einen gezielten Kundenauftrag, bezüglich dessen sie Insiderkenntnisse hat, lediglich aus, so ist dies kein Insidergeschäft. Wünscht der Kunde hingegen Beratung bezüglich eines Papiers, für das bei der Bank Insidertatsachen bekannt sind, so darf die Bewertung ausschließlich aufgrund öffentlich bekannter Tatsachen erstellt werden, vgl. § 13 II WpHG. Soweit in Abweichung hiervon vertreten wird, die Bank müsse ihr Insiderwissen gleichwohl in ihre Empfehlung einfließen lassen207, verstößt dies gegen § 14 I Nr. 3 WpHG. Vielmehr hat die Bank so zu handeln, als ob ihr die betreffende Insidertatsache nicht bekannt wäre. Eine derartige Empfehlung kann nicht pflichtwidrig sein, weil die Kunden eben keinen Anspruch auf die Mitteilung des Insiderwissens haben und die vertraglichen Treuepflichten gegenüber den Kommittenten nicht weiter gehen können, als der gesetzliche Rahmen erlaubt208. 203

Möllers/Ganten, ZGR 1998, 773, 784 f.; a.A. Raeschke-Kessler, WM 1996, 1764, 1768. Vgl. Horn, in: Heymann, Handelsgesetzbuch, Kommentar, Erstauflage 1995, § 347 Rn. 78. 205 Hopt, in: Bankrechtstag 1992, S. 1, 21; vgl. auch Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rn. 61b. 206 Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 403. 207 Vgl. dazu die Nachweise bei Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 404. 208 Im Ausgangspunkt ebenso Cahn, ZHR 162 (1998), 1, 42, der jedoch aus § 14 I Nr. 2, 3 WpHG nicht entnimmt, der Insider müsse sich so verhalten, als wäre ihm das Insiderwissen nicht bekannt (S. 43). Vielmehr sei es im Rahmen eines Kommissionsgeschäfts vertraglich geboten, Empfehlungen zu unterlassen, deren Nachteiligkeit dem Insider bekannt ist (S. 44 f.). 204

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Die Veröffentlichung potentiell kursbeeinflussender Tatsachen obliegt gem. § 15 I WpHG allein dem Emittenten der betroffenen Papiere. Damit stellt sich auch nicht das Problem, inwieweit die Bank berechtigte Geheimhaltungsinteressen wahren muss. Sachgemäß obliegt es gem. § 15 III WpHG allein dem Emittenten, Befreiung von der Veröffentlichungspflicht zu erwirken, wenn seine berechtigten Interessen beeinträchtigt würden. Auch die Theorie der Wissenszurechnung kollidiert mit den Pflichten der Bank, den internen Informationsaustausch zu beschränken („Chinese walls“; § 33 WpHG)209. Grundsätzlich soll deshalb eine Wissenszurechnung bei Unternehmen, die ein funktionierendes System von Vertraulichkeitsbereichen eingerichtet haben, nicht stattfinden210. Demnach müsste ein geschädigter Kunde beweisen, dass gerade in der Abteilung, mit der er in geschäftlichem Kontakt stand, Kenntnis von der aufklärungspflichtigen Tatsache bestand.

V. Systemgerechtigkeit erweiterter Aufklärungspflichten 1. Verhältnis zu § 491a BGB Fraglich ist, ob die gefundenen Ergebnisse aufgrund des Inkrafttretens des § 491a BGB (s. o., § 5, I. 1.) und des Art. 16 der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie (s. o., § 5, I. 3. c) ee)) neu bewertet werden müssen. Vorstehend wurde untersucht und bejaht, dass die für das Kreditgeschäft bereits existierende Rechtsprechung zu den Aufklärungspflichten anpassungsbedürftig ist und mittels eines Wertungstransfers der richterrechtlich anerkannten zivilrechtlichen Aufklärungspflichten bei Effektengeschäften neu interpretiert werden muss. In diesem Zusammenhang wurde festgestellt, dass das existierende Richterrecht durch eine Gesetzesänderung im sachnahen Bereich, die bei systematischer Auslegung „Fernwirkung“ entfaltet, korrekturbedürftig wird (s. o., Exkurs nach § 7, I. 1. b)). Auch der hier befürwortete Wertungstransfer kann daher nur dann in Betracht kommen, wenn der neue § 491a BGB und Art. 16 der WohnimmobilienkreditRichtlinie dem nicht entgegenstehen bzw. wenn aus diesen Gesetzesänderungen im Kreditbereich nicht gefolgert werden muss, dass darüber hinausgehende Pflichten im 209 Horn, ZBB 1997, 139, 146; vgl. zum Konflikt der Compliance-Regeln mit den wertpapierrechtlichen Aufklärungspflichten Schröter, zit. nach Hellmann/Thomas, WM 2002, 1665, 1673, der als Lösung die Veröffentlichung der compliance-relevanten Tatsache oder aber die Ablehnung des Geschäfts vorschlägt; Für Veröffentlichung spricht sich auch Roth, in: MüKo BGB, 4. Aufl. 2003, § 242 Rn. 269 aus, er weist jedoch darauf hin, dass dies grundsätzlich nicht Aufgabe der Insider ist. Weiterführend verweist Ekkenga, in: MüKo HGB, Band 6, Effektengeschäft, Rn. 402 auf § 15 V 1 WpHG, wonach es verboten ist, Insidertatsachen vor der Herstellung der sog. „Bereichsöffentlichkeit“ gem. § 15 IV 1 WpHG in sonstiger Weise zu veröffentlichen. 210 Bliesener, a.a.O., S. 363 f.

V. Systemgerechtigkeit erweiterter Aufklärungspflichten

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Sinne einer kreditnehmer- und objektgerechten Information (s. o., § 7, III. 7.) vom Gesetzgeber nicht gewünscht sind. Dass die neu eingeführten Erläuterungspflichten nach überwiegender Ansicht nur objektbezogen sind und daher allenfalls einen Teilbereich der zivilrechtlich entwickelten Aufklärungspflichten tangieren können, wurde bereits dargelegt (s. o., § 5, I. 4., vgl. aber auch die diesbezüglich oben geäußerten Zweifel, § 7, III. 8. a)). Darüber hinaus betreffen sowohl die Verbraucherkreditrichtlinie als auch die Wohnimmobilienkredit-Richtlinie nur Verträge, die mit Verbrauchern abgeschlossen werden. Gemäß Art. 4 II f) des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union hat die Union mit den Mitgliedstaaten die geteilte Rechtsetzungskompetenz (unter Beachtung des Subsidiaritätsprinzips nach Art. 5 III des Vertrags über die Europäische Union) nur für den Bereich des Verbraucherschutzes, nicht aber für das allgemeine Zivilrecht. Hingegen sind die zivilrechtlichen Informationspflichten nicht spezifisch auf Verbraucher beschränkt, wie aus der Darstellung selbiger (s. o., § 4, I. und § 5, II. u. III.) deutlich geworden ist. Im Gegenteil bezwecken Aufklärungspflichten in der Regel den Schutz der gegenwärtigen Güterlage der Beteiligten vor Beeinträchtigungen (Erhaltungsinteresse) oder sie dienen auch der Sicherung und Verwirklichung des Leistungsinteresses, nämlich dann, wenn es darum geht, den anderen Teil vor dem Abschluss eines seinen Interessen nicht entsprechenden Vertrages zu bewahren (s. o., § 2, II. 1. a)). Diese Kategorien sind aber losgelöst von der Frage, ob der eine Teil in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt und der andere Teil zum Zwecke des privaten Konsums. Vielmehr wäre beispielsweise auch ein nicht gewerblicher Darlehensgeber einem gewerblich handelnden Darlehensnehmer etwa über einen von ihm geschaffenen, zu den allgemeinen Risiken des Geschäfts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand aufklärungspflichtig. Deshalb können die neuen Regeln der Verbraucherkredit-Richtlinie und der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie nicht die schon zuvor bestehenden, aus Gesetz oder Vertrag hergeleiteten, zivilrechtlichen Pflichten zu Aufklärung oder Beratung tangieren. Teilweise wird auch aus dem Scheitern des Grundsatzes der verantwortungsvollen Kreditvergabe in dem der Verbraucherkreditrichtlinie (RiLi 2008/48/EG vom 23. April 2008) vorausgegangenen Gesetzgebungsverfahren (dazu s. o., § 5, I. 1. b) bb)) eine mögliche Sperrwirkung durch „beredtes Schweigen“ gefolgert211. Nach diesem ursprünglich von der Kommission (allerdings noch unter mangelnder Differenzierung zwischen Aufklärungs- und Beratungspflichten) vorgeschlagenen Konzept wäre der Kreditgeber unter anderem verpflichtet gewesen, das für den Verwendungszweck am besten geeignete Kreditprodukt anzubieten und hätte prüfen müssen, ob der Kreditnehmer zur Rückzahlung des Kredits in der Lage ist. Dieser 211 Welter, in: Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010, Kap. 11 Rn. 12, 15 und vgl. Rn. 88; allg. zum Grundsatz der verantwortungsvollen Kreditvergabe siehe MüKo (Schürnbrand), Vor § 491 Rn. 23.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Vorstoß scheiterte im EU-Parlament wegen einer befürchteten Verteuerung der Kreditvergabe. Eine ähnliche Entwicklung gab es auch in dem der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie (RiLi 2014/17/EU vom 4. Februar 2014) vorausgehenden Gesetzgebungsverfahren (dazu s. o., § 5, I. 3. c) ee)). Auch dort hatte der vorausgegangene Richtlinienvorschlag vom 31. März 2011 in seinem Art. 14 IV noch gefordert, dass der Kreditgeber über die Prüfung der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers hinaus auch verpflichtet sein sollte, die erforderlichen Informationen über die persönliche und finanzielle Situation, Präferenzen und Ziele des Verbrauchers zu erfragen und eine ausreichende Zahl von Kreditverträgen aus seiner Produktpalette zu prüfen, um festzustellen, welche Produkte angesichts der spezifischen Bedürfnisse, finanziellen Situation und persönlichen Umstände für den konkreten Kreditnehmer ungeeignet sind. Der Europäische Gesetzgeber hat somit dem Prinzip der Selbstverantwortung den Vorrang gegenüber einer „verantwortungsvollen Kreditvergabe“ eingeräumt. Im Grundsatz ist auch anzuerkennen, dass der bei Anbahnung eines Kreditvertrages bestehende natürliche Interessenwiderstreit zwischen Bank und Kreditinteressent außerhalb eines Beratungsvertrages nicht einseitig zu Lasten des Kreditgebers verschoben werden soll. Denn wie bereits eingangs festgestellt wurde, können Beratungspflichten aufgrund ihres Umfanges, mehr noch aber aufgrund der ihnen wesenseigenen Wahrnehmung der Interessen des anderen Teils unter Hintanstellung der legitimen Eigeninteressen des Beraters nicht Gegenstand gesetzlicher Pflichten sein (s. o., § 2, II. 1. b) bb)). Daher ist es sachgerecht, dass der Gesetzgeber von der Einführung einer Beratungspflicht Abstand genommen hat. Allerdings weist auch § 31 WpHG in seiner seit Umsetzung des Art. 19 der MiFID (RiLi 2004/39/EG vom 21. April 2004) geltenden Form eine klare Trennung zwischen Anlageberatung und beratungsfreiem Geschäft auf, ohne jedoch für das beratungsfreie Geschäft auf die Pflicht zur Erforschung der Kenntnisse und Erfahrungen der Kunden im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Typ der angebotenen oder angeforderten Produkte oder Dienstleistungen zu verzichten, um beurteilen zu können, ob die in Betracht gezogenen Wertpapierdienstleistungen oder Produkte für den Kunden geeignet sind. Darauf aufbauend kennt der Gesetzgeber im Wertpapieranlagebereich auch eine gesetzliche Warnpflicht, wenn die Wertpapierfirma aufgrund der erhaltenen Informationen zu der Auffassung gelangt, dass das Produkt oder die Dienstleistung für den Kunden oder potenziellen Kunden nicht geeignet ist. Dabei ist es offensichtlich, dass auch die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen durch die genannten Ausforschungs- und Warnpflichten verteuert wird. Es mag sein, dass der Gesetzgeber im Kreditbereich dem Kostenargument eine größere Bedeutung beimisst, um den Verbrauchern den Zugang zu bezahlbaren Darlehen nicht zusätzlich zu erschweren. Allerdings fragt sich, ob dem Verbraucher mit dem ungehinderten Zugang zu einem für ihn objektiv ungeeigneten Kredit besser gedient ist.

V. Systemgerechtigkeit erweiterter Aufklärungspflichten

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Der Verfasser bleibt daher bei dem oben (§ 7 III.) erarbeiteten Fazit, dass in wesentlichen Aspekten vergleichbare Sachverhalte ohne hinreichenden sachlichen Grund ungleich behandelt werden, weshalb auch einem unterstellten, auf diese Ungleichbehandlung gerichteten, gesetzgeberischen Willen keine entscheidende Bedeutung beizumessen wäre. 2. Verhältnis zu § 358 III 3 BGB Gegen eine Erweiterung der Informationspflichten der Banken bei Anbahnung eines Kreditgeschäfts wird auch ein Umkehrschluss aus § 358 III 3 BGB angeführt. Denn § 358 III 3 Alt 2 kodifiziert die Fallgruppe des Überschreitens der Kreditgeberrolle, bei deren Vorliegen die Bank den Darlehensinteressenten ausnahmsweise auch über die Risiken der von ihm beabsichtigten Darlehensverwendung aufklären muss (s. o., § 5, II. 1. b) und 2. a) cc)), als Rechtsfolge des Widerrufs. § 358 III 3 BGB wurde mit Wirkung zum 01. 08. 2002 ins BGB eingeführt212. Zeitgleich wurde der bis dahin geltende § 491 III Nr. 1 BGB a.F. aufgehoben, der als Nachfolgeregelung des § 3 II Nr. 2 VerbrKrG a.F. ins BGB Eingang gefunden hatte. Infolge dieser Gesetzesänderung sind nunmehr auch Immobiliardarlehensverträge widerruflich gem. §§ 495, 355 BGB (vorbehaltlich der in § 495 III BGB geregelten Ausnahmen). Ein Widerruf des Immobiliardarlehensvertrags hat aber nur unter den engen Voraussetzungen des § 358 III 3 BGB zur Folge, dass der Kreditnehmer auch an das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht mehr gebunden ist, wenn entweder der Darlehensgeber selbst das Grundstück verschafft oder der Darlehensgeber durch Zusammenwirken mit dem Verkäufer den Erwerb des Grundstücks fördert. Eine solche Förderung liegt gemäß § 358 III 3 Alt 2 in folgenden Fällen vor: – die Bank macht sich die Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen (z. B. durch entsprechende Anlageempfehlungen213); oder – sie übernimmt bei Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers; oder – sie begünstigt den Veräußerer einseitig.

212 Durch Art. 25 I Ziff. 10a des Gesetzes zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten (OLGVertrÄndG) vom 23. 07. 2002, BGBl. I, S. 2850, 2857; eingehend dazu Welter in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010, Kap. 11 Rn. 160. 213 Lang, ZBB 2002, 457, 478.

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§ 7 Übertragbarkeit anleger-/objektgerechter Information auf das Kreditgeschäft

Hierfür reicht es nicht aus, dass der Kreditvertrag und das finanzierte Geschäft durch dieselbe Person angebahnt werden214 oder dass die Bank sowohl den Bauträger als auch den Enderwerber finanziert215. In der Gesetzesbegründung wird dazu auf die Eigenarten der Immobilienfinanzierung verwiesen, wonach die in der Immobilienfinanzierung tätigen Kreditinstitute mehrheitlich darauf angewiesen seien, sich in irgendeiner Form der Mitwirkung des Veräußerers zu bedienen (Bsp.: Veräußerer erteilt Beleihungsvollmacht an Käufer)216. Früher wurde in solchen Fällen eine Aufklärungspflicht über das sogenannte Aufspaltungsrisiko angenommen217. Der später kodifizierte Einwendungsdurchgriff gem. § 9 III 1 VerbrKrG a.F./§ 359 S. 1 BGB verfolgt ebenfalls das Ziel, den Verbraucher durch die Aufspaltung eines Teilzahlungskaufs in einen Kauf- und einen Kreditvertrag hinsichtlich seiner Leistungsverweigerungsrechte nicht schlechter zu stellen, als wenn er mit nur einer Person kontrahiert hätte218. Die Anwendung der Grundsätze des Einwendungsdurchgriffs, die die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des VerbrKrG zu § 242 BGB entwickelt hatte, wurde danach als unzulässig angesehen, da die Spezialregelungen der §§ 9 III; 3 II Nr. 2 VerbrKrG a.F. und § 358 III 2 u. 3 BGB den Rückgriff auf die Generalklausel versperrten219. Richtig ist, dass § 358 III 3 BGB für finanzierte Grundstücksgeschäfte eine abschließende Regelung des Aufspaltungsrisikos trifft220. Eine weitergehende Sperrwirkung kommt der Norm hingegen nicht zu. Insbesondere regelt sie weder das Anlagerisiko221 noch die Finanzierungsrisiken abschließend. Denn der Einwendungsdurchgriff adressiert nach seinem Sinn und Zweck ausschließlich das Aufspaltungsrisiko, also die Fehlvorstellung des Verbrauchers, es nur mit einem einzigen Vertragspartner bzw. mit einem einheitlichen Vertragskonstrukt zu tun zu haben. Demgegenüber adressiert die oben dargestellte differenzierte Rechtsprechung zu vorvertraglichen Aufklärungspflichten keineswegs nur Fehlvorstellungen über die Anzahl der Vertragspartner und die wirtschaftliche Verbindung des Darlehens mit dem finanzierten Geschäft (s. o., § 5, II. 1. b) und 2. a)). 214

A.A. Medicus in Bankrecht 2000, 259, 275; Binder in Bankrecht 2000, 279, 306; Ahr, VuR 2000, 263, 264. 215 Lang, ZBB 2002, 457, 473 f. 216 BT-Rechtsausschuss, BT-Drucks. 14/9266, S. 46. 217 Soergel (Häuser), § 9 VerbrKrG, Rn. 5 u. 106 f.; Horn in Festschrift für Claussen, S. 469, 480. 218 OLG Koblenz, WM 2003, 1811, 1812 unter Verweis auf Häuser, in: Soergel, BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 94. 219 BGH WM 2004, 620, 622; OLG Dresden, WM 2003, 1802, 1808; KG WM 2005, 596, 605; OLG Schleswig, WM 2005, 607, 610; OLG Düsseldorf, WM 2005, 881, 886; OLG Köln, WM 2005, 789, 792. 220 MüKo (Habersack), 6. Aufl. 2012, § 358 Rn. 50 mwN. 221 MüKo (Habersack), 6. Aufl. 2012, § 358 Rn. 50 u. 53.

V. Systemgerechtigkeit erweiterter Aufklärungspflichten

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Zudem beschränkt sich auch der Anwendungsbereich des § 358 III 3 BGB auf Verbraucherverträge, er regelt also allenfalls einen Teilbereich der von den Aufklärungspflichten erfassten Sachverhalte. Wenn nach den oben dargestellten Grundsätzen Aufklärungspflichten aus anderen Fallgruppen bestehen, bleiben diese von § 358 BGB somit unberührt. 3. Fazit Betrachtet man das System der bankrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten gesamtheitlich, so stehen weder § 491a BGB und Art. 16 der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie noch § 358 III 3 BGB dem hier befürworteten Wertungstransfer entgegen. Denn diese vom Verbraucherschutzgedanken geleiteten und sachlich auf punktuelle Sachverhalte beschränkten Gesetzesänderungen entfalten bei systematischer Auslegung keine über den Verbraucherschutz hinausgehende Fernwirkung in dem Sinne, dass die bisherige Rechtsprechung zu den – nicht verbraucherspezifischen – Aufklärungs- und Beratungspflichten insgesamt korrekturbedürftig wird.

§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 1. Zwischen den Termini Aufklärung und Beratung muss unterschieden werden. Von Aufklärung spricht man ausschließlich im Zusammenhang mit der gesetzlichen Pflicht zu vorvertraglicher Information. Hingegen kennzeichnet Beratung eine ausschließlich vertraglich zu begründende Pflicht, deren Umfang über den der Aufklärung deutlich hinausgeht. 2. Die richterrechtlich entwickelten zivilrechtlichen Aufklärungspflichten haben ihre Rechtsgrundlage in dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung. 3. Nach bisheriger Rechtsprechung obliegt den Kreditinstituten bei Anbahnung von Darlehensgeschäften außerhalb des Anwendungsbereichs des § 491a BGB keine allgemeine Aufklärungspflicht. Sie müssen weder die Eignung der angebotenen Kreditform für das Vorhaben des Kunden noch dessen Fähigkeit zur Rückzahlung des Darlehens prüfen. Zur Aufklärung sind die Banken nur in vier eng umrissenen Ausnahmefallkonstellationen verpflichtet, nämlich bei Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands, bei schwerwiegendem Interessenkonflikt, bei Überschreiten der Kreditgeberrolle und bei konkretem Wissensvorsprung. 4. Die im Zivilrecht richterrechtlich anerkannten Aufklärungspflichten bei Kreditgeschäften bleiben weit hinter den in richterlicher Rechtsfortbildung entwickelten und nun in § 31 III und V WpHG kodifizierten Pflichten für den Bereich der Effektengeschäfte zurück. So gibt es im Kreditgeschäft außerhalb des Anwendungsbereichs des § 491a BGB kein Äquivalent der Pflicht zur anleger- und objektgerechten Information. 5. Das Kreditgeschäft weist jedoch hinsichtlich der für Art und Umfang der vorvertraglichen Aufklärungspflichten maßgeblichen Umstände eine so weitgehende Übereinstimmung mit dem Wertpapiergeschäft auf, dass ein Transfer des Rechtsgedankens der anleger- und objektgerechten Information gem. Art. 3 I GG i.V.m. §§ 241 II, 242 BGB geboten ist. Dies geschieht durch Übertragung der richterrechtlichen Wertungen, die der Entwicklung der zivilrechtlichen Aufklärungspflichten im Effektengeschäft zugrunde liegen, auf das Kreditgeschäft („Wertungstransfer“ bzw. Typenvergleich). 6. Daher besteht auch bei der Anbahnung von Kreditverträgen eine allgemeine vorvertragliche Pflicht zu kreditnehmer- und objektgerechter Information. Über

§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

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die bislang für Kreditgeschäfte geltenden richterrechtlichen Aufklärungspflichten hinaus besteht bei der Anbahnung eines Darlehensvertrages also eine generelle Obliegenheit zur Aufklärung über die Funktionsweise, die vertragswesentlichen Eigenschaften und die Risiken des konkret angebotenen Darlehensvertrags. 7. Dabei sind nur diejenigen Informationen zu erteilen, die für den konkreten Kreditnehmer tatsächlich wesentliche Bedeutung haben können. 8. Eine Bank ist deshalb bei der Anbahnung eines Kreditvertrages verpflichtet, die persönlichen Verhältnisse des Kreditinteressenten zu erfragen und anhand dieser Auskünfte geeignete Finanzierungsformen anzubieten. Sie ist dabei nicht zur Offenbarung der Ergebnisse ihrer internen Kreditwürdigkeitsprüfung verpflichtet. Es dürfen keine Kreditformen angeboten werden, die von vornherein objektiv ungeeignet für den konkreten Kunden sind.

Literaturverzeichnis Ahnert, Sascha (Hrsg.), Handbuch des Firmenkreditgeschäfts, Stuttgart 2001 Ahr, Eberhard, Welches Verhalten von Strukturvertriebsmitarbeitern oder anderen Finanz- u. Immobilienvermittlern muss sich eine Bank, die Immobilien oder Immobilienbeteiligungen im Wege des sog. Distanzgeschäfts finanziert, zurechnen lassen?, VuR 2000, 263 Allmendinger, Stefan, Finanzinnovationen, Börsentermingeschäfte und Optionsscheine, in: Horn, Norbert/Schimansky, Herbert (Hrsg.), Bankrecht 1998, Köln 1998, S. 287 Ann, Christoph, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 07. 07. 1998 – XI ZR 375/97, JA 1999, 1 Arendts, Martin, Die Bond-Entscheidung des BGH und künftige Anlagehaftungsprozesse, ZAP 1994, Fach 8, S. 165 – Bankenhaftung – Kann Privatautonomie durch Aufklärungs- und Beratungspflichten erreicht werden?, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler, 1995, S. 165 – Beratungs- und Aufklärungspflichten über das einem Wertpapier erteilte Rating – Zugleich eine Besprechung der Gerichtsentscheidungen zu den Bond- Anleihen –, WM 1993, 229 – Die Nachforschungspflichten des Anlageberaters über die von ihm empfohlene Kapitalanlage, DStR 1997, 1649 – Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung, München 1998 Assmann, Heinz-Dieter, Negativberichterstattung als Gegenstand der Nachforschungs- und Hinweispflichten von Anlageberatern und Anlagevermittlern, ZIP 2002, 637 Assmann, Heinz-Dieter/Schneider, Uwe H. (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 6. Aufl., Köln 2012 Bales, Klaus, Aufklärungs- und Hinweispflichten der Banken im Kreditgeschäft – ein Beitrag aus Sicht der Kreditpraxis, Kreditwesen 2000, 463 Balzer, Peter, Aufklärungs- und Beratungspflichten bei der Vermögensverwaltung, WM 2000, 441 – Verhaltenspflichten der Kreditinstitute nach dem Wertpapierhandelsgesetz bei der Verwaltung von Wertpapiervermögen, in: Herrmann, Harald v./Berger, Klaus Peter/Wackerbarth, Ulrich (Hrsg.), Deutsches und Internationales Bank- und Wirtschaftsrecht im Wandel, Band 4, Berlin/New York 1997, S. 21 – Discount-Broking im Spannungsfeld zwischen Beratungsausschluß und Verhaltenspflichten nach WpHG, DB 1997, 2311 – EWiR 1997, 675 – Anlegerschutz bei Verstößen gegen die Verhaltenspflichten nach §§ 31 ff. Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), ZBB 1997, 260 – Rechtsfragen des Effektengeschäfts der Direktbanken, WM 2001, 1533

Literaturverzeichnis

283

– Anmerkung zu OLG Nürnberg, MDR 1999, 1452, EWiR 1999, 1161 Baum, Gerhart R./Reiter, Julius F., Gesetzgeberischer Nachholbedarf für einen verbesserten Anlegerschutz, BKR 2002, 851 Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J./Merkt, Hanno, Handelsgesetzbuch mit GmbHG & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 36. Aufl., München 2014 Barnert, Thomas, Die kreditgebende Bank in der Rechtsprechung des BGH zur Projektbeteiligungs- und Immobilienfinanzierung, WM 2004, 2002 Berg, Daniel F., Die Pflicht zur Information des Verbrauchers vor Vertragsschluss in neueren Verbraucherschutzgesetzen, VuR 1999, 335 Binder, Renate, Aufklärungs- und Beratungspflichten bei der Finanzierung von Kapitalanlagen und Immobilien, in: Horn, Norbert/Schimansky, Herbert (Hrsg.), Bankrecht 2000, Köln 2000, S. 279 Blessing, Martin, Auf dem Weg zur Multikanalbank, WM 2001, 1146 Bliesener, Dirk H., Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, in: Hadding, Walther, Hopt, Klaus J., Schimansky, Herbert (Hrsg.), Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Band 12, Berlin/New York 1998 Bonin, Andreas von/Glos, Alexander, Die neuere Rechtsprechung der europäischen Gerichte im Bereich des Bank- und Kapitalmarktrechts, WM 2014, 1653 Bossert, Thomas, Der Einsatz von Optionen in Spezialfonds, Kreditwesen 2001, 425 Brandner, Hans Erich, Verhaltenspflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von Verbraucherkrediten, ZHR 153 (1989), S. 147 Breidenbach, Stephan, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss, Diss., München 1989 Breinersdorfer, Stefan, Die Haftung der Banken für Kreditauskünfte gegenüber dem Verwender – ein Beitrag zur dogmatischen Vertiefung, Diss., Berlin 1991 Breuer, Rolf-E., Sind Banken noch Wirtschaftsunternehmen sui generis?, Kreditwesen 2001, 352 Brinkhaus, Josef/Scherer, Peter, Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, Auslandsinvestment-Gesetz, München 2003 Bruchner, Helmut, Bankenhaftung bei fremdfinanziertem Immobilienerwerb, WM 1999, 825 – Der Immobiliarkredit im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, in: Bankrecht – Schwerpunkte und Perspektiven, Festschrift für Herbert Schimansky, Köln 1999, S. 263 Buck-Heeb, Petra, Kreditberatung, Finanzierungsberatung, BKR 2014, 221 – Aufklärung über Innenprovisionen, unvermeidbarer Rechtsirrtum und die Überlagerung durch Aufsichtsrecht – Zugleich Besprechung von BGH vom 3. 6. 2014 = WM 2014, 1382, WM 2014, 1601 Bülow, Peter, Anmerkung zu LG Nürnberg-Fürth, WM 99, 1458, WuB I E 1.–6.99 Bülow, Peter/Artz, Markus, Verbraucherkreditrecht , Kommentar, 7. Aufl., München 2011

284

Literaturverzeichnis

Bultmann, Peter Friedrich, Rechtsfortbildung von EG-Richtlinienrecht, JZ 2004, 1100 Bundschuh, Karl-Dietrich, Die Haftung für die Verletzung der Aufklärungspflicht beim Vertrieb von Warenterminoptionen – Eine Übersicht über die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes –, WM 1985, 249 – Tendenzen der Rechtsprechung in Bank- und Versicherungssachen, Vortrag gehalten auf dem 9. Münsterischen Versicherungstag am 9. 11. 1991, Karlsruhe 1992 Burchard, Ulrich, Von der Universalbank zum Kundenmanager, WM 2000, 1242 Bydlinski, Franz, Richterrecht über Richterrecht, Der Bundesgerichtshof in Zivilsachen zur beschränkten Bindungskraft von Präjudizien, in: Canaris, Claus-Wilhelm/Heldrich, Andreas (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Band I. Bürgerliches Recht, München 2000, S. 3 Cahn, Andreas, Grenzen des Markt- und Anlegerschutzes durch das WpHG, ZHR 162 (1998), 1 Canaris, Claus-Wilhelm, Die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs des Kreditnehmers bei sittenwidrigen Ratenkrediten, ZIP 1986, 273 – Die Schadensersatzpflicht der Kreditinstitute für eine unrichtige Finanzierungsbestätigung als Fall der Vertrauenshaftung, in: Bankrecht – Schwerpunkte und Perspektiven, Festschrift für Herbert Schimansky, Köln 1999, S. 43 – Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1979 – Bankvertragsrecht, 3. Aufl., Berlin/New York 1988 – Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, Diss., 2. Aufl., Berlin 1983 Casper, Matthias, Das neue Recht der Termingeschäfte, WM 2003, 161 Claussen, Carsten Peter (Begr.)/Erne, Roland (Hrsg.), Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., München 2014 Cramer, Jörg-E., Gibt es einen Zwang zur Größe?, Kreditwesen 2001, 356 Damm, Reinhard, Entwicklungstendenzen der Expertenhaftung, JZ 1991, 373 Danco, Anne, Die Novellierung der Verbraucherkreditrichtlinie, WM 2003, 853 Derleder, Peter/Knops, Kai-Oliver/Bamberger, Heinz Georg (Hrsg.), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Berlin/Heidelberg, 2009 Dötsch, Claudio-Alberto/Kellner, Mathias, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute beim Vertrieb von Aktienanleihen, WM 2001, 1994 Drygala, Tim, EWiR 1997, 981 Eckert, Jörn, Übermäßige Verschuldung bei Bürgschafts- und Kreditaufnahme, WM 1990, 85 – Anmerkung zu BGH WM 1998, 2242, WuB I E 1.–4.99 Eckhardt-Letzelter, Charlotte, Anmerkung zu OLG Saarbrücken, WM 1995, 54, WuB I E 1.–3.95 Edelmann, Hervé, Bankenhaftung – Aufklärungs- und Hinweispflichten bei der Finanzierung von Bauherren- und Erwerbermodellen, MDR 2000, S. 1172

Literaturverzeichnis

285

– Gibt es eine Hinweispflicht das Anlagevermittlers/-beraters auf negative Presseberichterstattungen?, BKR 2003, 438 Edelmann, Hervé/Hertel, Christian, Grenzen des Verbraucherschutzes und die Haftung der Banken bei Immobilienfinanzierung?, DStR 2000, 331 Ellenberger, Jürgen, Die neuere Rechtsprechung des BGH zu Aufklärungs- und Beratungspflichten bei der Anlageberatung, WM 2001, Sonderbeilage Nr. 1 Engisch, Karl, Einführung in das juristische Denken, 11. Aufl., Stuttgart/Berlin/Köln 2005 Erner, Carsten/Wilkens, Sascha/Röder, Klaus, Die Kursstellung bei Aktienanleihen und Diskontzertifikaten, ZBB 2004, 105 Esser, Josef, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen- und Interpretationslehre, 4. Aufl., Tübingen 1990 Fikentscher, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band III: Mitteleuropäischer Rechtskreis, Tübingen 1976 Fleischer, Holger, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, Eine rechtsvergleichende und interdisziplinäre Abhandlung zu Reichweite und Grenzen vertragsschlussbezogener Aufklärungspflichten, München 2001 Franck, Jens-Uwe, Bessere Kreditkonditionen für Verbraucher durch mehr Regulierung? Zum Paradigmenwechsel im Vorschlag für eine neue Verbraucherkreditrichtlinie vor dem Hintergrund der ökonomischen Theorie, ZBB 2003, 334 Freckmann, Peter, Anmerkung zu OLG Oldenburg v. 19. 06. 2002 – 2 U 65/02, BKR 2003, 30 Frisch, Stefan, Kreditfinanzierte Immobilienanlagen und Verbraucherschutz, VuR 1999, 432 Früh, Andreas, Zur Bankenhaftung bei Immobilien-Kapitalanlagen, ZIP 1999, 701 – Die Aufklärungspflichten von Kreditinstituten bei der Kreditvergabe, WM 1998, 2176 Fuellmich, Reiner/Rieger, Stefan, Treuhandmodelle als Quelle für Massenschäden in Millionenhöhe, ZIP 1999, 427 – Die Haftung der Banken für massenhaft fehlerhafte Treuhandmodellfinanzierungen, ZIP 1999, 465 Gallandi, Volker, Die Aufklärungspflicht bei Innenprovisionen, WM 2000, 279 Gebauer, Martin/Wiedmann, Thomas (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kommentierung der wichtigsten EU-Verordnungen, 2. Aufl., Stuttgart/München/Hannover/ Berlin/Weimar/Dresden, 2010 Grigoleit, Hans Christoph, Rechtsfolgenspezifische Analyse „besonderer“ Informationspflichten am Beispiel der Reformpläne für den E-Commerce, WM 2001, 597 Grün, Beate, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 04. 12. 1990 – XI ZR 340/89, JZ 1991, 834 Grunewald, Barbara, Aufklärungspflichten ohne Grenzen?, AcP 190 (1990), 609 – Die Beweislastverteilung bei der Verletzung von Aufklärungspflichten, ZIP 1994, 1162 Grunsky, Wolfgang, Vertragsfreiheit und Kräftegleichgewicht: Vortrag, gehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 25. Januar 1995, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, Heft 143

286

Literaturverzeichnis

Habersack, Mathias/Schürnbrand, Jan, Der Darlehensvermittlungsvertrag nach neuem Recht, WM 2003, 261 Hadding, Walther, Zur Abgrenzung von Unterrichtung, Aufklärung, Auskunft, Beratung und Empfehlung als Inhalt bankrechtlicher Pflichten, in: Bankrecht – Schwerpunkte und Perspektiven, Festschrift für Herbert Schimansky, Köln 1999, S. 67 Hadding, Walther/Hennrichs, Joachim, Devisentermingeschäfte – Prolongation und Aufklärungspflichten, Festschrift für Carsten Peter Claussen, Köln/Bonn/Berlin/München 1997, S. 447 Hammen, Horst, Anmerkung zu BGH WM 1999, 678, WuB I E 1.–1.99 Häuser, Franz, Bankkonten in der Insolvenz, in: Berger, Christian/Bähr, Rainer M./Naumann, Claudius A./Winderlich, Mathias/Ferber, Michael Martinez/Oldiges, Thilo/Melchior, Moritz/Sturm, Karsten (Hrsg.), Zweiter Leipziger Insolvenzrechtstag, Dokumentation des Symposiums vom 26. Februar 2001, Beiträge aus Wissenschaft und Praxis zu Problemen des neuen Insolvenzrechts, Berlin 2001, S. 7 – Außerbörsliche Optionsgeschäfte (OTC-Optionen) aus der Sicht des novellierten Börsengesetzes, ZBB 1992, 249 – Gewerbliche Kredite, in: Schimansky, Herbert/Bunte, Hermann-Josef/Lwowski, Hans-Jürgen (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, Band II, Einlagen- und Kreditgeschäft, 3. Aufl., München 2007, § 83 – Zur Beweislast für die Schadensursächlichkeit der Verletzung der Mitteilungspflicht über die Nichteinlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift mangels Deckung, WM 1989, 841 – in: Derleder, Peter/Knops, Kai-Oliver/Bamberger, Heinz Georg (Hrsg.), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Berlin/Heidelberg 2009, § 2 – in: Soergel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 12. Aufl., Stand: Frühjahr 1997, Band 4/1: Schuldrecht III/1 (§§ 516 – 651), Stuttgart/Berlin/Köln 1997, Vor § 607 – § 610, Anhang nach § 610: Verbraucherkreditgesetz – http://www.uni-leipzig.de/bankundboerse/, Vorlesung Bankrecht II (Wertpapiergeschäft), 2002 Häuser, Franz/Welter, Reinhard, in: Soergel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 12. Aufl., Stand: Frühjahr 1999, Band 4/2: Schuldrecht III/2 (§§ 651a – 704), Stuttgart/Berlin/Köln 1999, §§ 675 – 676 Heinsius, Theodor, Pflichten und Haftung der Kreditinstitute bei der Anlageberatung, ZBB 1994, 47 – Anlageberatung durch Kreditinstitute, ZHR 145 (1981), 177 Hellner, Thorwald/Steuer, Stephan (Hrsg.), Bankrecht und Bankpraxis, Band 1, Stand: 45. Lieferung, 26. 02. 2001 (zit.: BuB) Helmschrott, Harald/Waßmer, Martin Paul, Aufklärungs-, Beratungs- und Verhaltenspflichten von Wertpapierdienstleistern nach §§ 31, 32 WpHG bei der Anlage in Aktien des Neuen Marktes, WM 1999, 1853 Heymann, Ekkehardt von, Anmerkung zum Urteil des OLG München vom 29. 11. 1993 – 26 U 4680/93, WM 1995, 289, WuB I G 5.–3.95

Literaturverzeichnis

287

– Die neuere Rechtsprechung zur Bankenhaftung bei Immobilien-Kapitalanlagen, NJW 1999, 1577 Heymann, Ekkehardt von/Merz, Christian, Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, 18. Aufl., Heidelberg 2010 Heymann, Ernst (Begr.)/Horn, Norbert (Hrsg.), Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht), Kommentar, Band 4: Buch 4. §§ 343 – 475h, 2. Aufl., Berlin 2005 Hirschmann, Stefan, Daytrading im Spiegel, Kreditwesen 2001, 338 Hoffmann, Jochen/Bartlitz, David, Erläuterungs- und Bonitätsprüfungspflicht im Verbraucherkreditrecht, WM 2014, 2297 Hofmann, Christian, Aufklärungspflichten der Kreditinstitute über das Finanzierungsmodell beim Immobilienerwerb unter Ausnutzung von Steuervorteilen („Steuersparmodelle“), ZBB 2005, 174 – Aufklärungspflichten des Kreditinstituts beim vollfinanzierten Immobilienerwerb durch mittellose Kleinverdiener („Schrottimmobilien-Fälle“), ZIP 2005, 688 Hopt, Klaus J., Nichtvertragliche Haftung außerhalb von Schadens- und Bereicherungsausgleich – Zur Theorie und Dogmatik des Berufsrechts und der Berufshaftung, AcP 183 (1983), 608 – Funktion, Dogmatik und Reichweite der Aufklärungs-, Warn- und Beratungspflichten der Kreditinstitute, in: Hadding, Walther/Hopt, Klaus J./Schimansky, Herbert (Hrsg.), Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute – Der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Band 3, Berlin/New York 1993 (zit.: Bankrechtstag 1992), S. 1 – Grundsatz- und Praxisprobleme nach dem Wertpapierhandelsgesetz – insbesondere Insidergeschäfte und Ad-hoc-Publizität, ZHR 159 (1995), 135 – Funktion, Dogmatik und Reichweite der Aufklärungs-, Warn- und Beratungspflichten der Kreditinstitute, in: Festschrift für Joachim Gernhuber, Tübingen 1993, S. 169 – Kapitalmarktrecht (mit Prospekthaftung) in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in: Heldrich, Andreas/Hopt, Klaus J. (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Band II, München 2000, S. 497 Horn, Norbert, Anlageberatung im Privatkundengeschäft der Banken – Rechtsgrundlagen und Anforderungsprofil –, WM 1999, 1 – Zur Haftung der Banken bei der Kreditfinanzierung von Vermögensanlagen, in: Festschrift für Carsten Peter Claussen, Köln/Berlin/Bonn/München 1997, S. 469 – Zur Information des privaten Anlegers bei Börsentermingeschäften, ZIP 1997, 1361 – Die Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, ZBB 1997, 139 – Der Ausschluss von Aufklärung und Beratung im Anlegerschutzrecht, in: Bankrecht – Schwerpunkte und Perspektiven, Festschrift für Herbert Schimansky, Köln 1999, S. 563 Horn, Norbert/Balzer, Peter, Zur Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf Kreditvollmachten im Rahmen des Anlegerschutzrechts, WM 2000, 333 Immenga, Ulrich, Bankenhaftung bei der Finanzierung steuerbegünstigter Anlagen, ZHR 151 (1987), 148

288

Literaturverzeichnis

Keßler, Jürgen, Zivilrechtliche Haftungsrisiken von Kreditinstituten beim Vertrieb von Immobilienanlagen, VuR 1998, 3 Kieninger, Eva-Maria, Informations-, Aufklärungs- und Beratungspflichten beim Abschluß von Versicherungsverträgen, AcP 199 (1999), 190 Kilgus, Stefan, Anleihen mit Tilgungswahlrecht des Emittenten (Reverse Convertibles), WM 2001, 1324 Klanten, Thomas, Neufassung der Wohlverhaltensrichtlinie und der Mitarbeiterleitsätze (Kommentar), ZBB 2000, 349 Knott, Ursula, RWS-Forum Bankrecht 2002, ZBB 2002, 129 Kohte, Wolfhard, Die Schlüsselrolle der Aufklärungspflicht – neue Rechtsprechung zur Kombination von Verbraucherkredit und Kapitallebensversicherung, Besprechung der Entscheidung des BGH vom 9. 03. 1989 – III ZR 269/87, ZBB 1989, 130 Koller, Ingo, Anmerkung zu BGH XI ZR 296/98, EWiR 1999, 1111 Köndgen, Johannes, Die Entwicklung des Bankkreditrechts in den Jahren 1995 – 1999, NJW 2000, 468 – Wieviel Aufklärung braucht ein Wertpapierkunde? Bemerkungen zum Richtlinienentwurf des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel zu § 35 Abs. 2 WpHG, ZBB 1996, 361 Krüger, Ulrich, Die Hausbank zwischen Finanzierungs- und Unternehmensberatung, ZBB 2000, 383 – Kreditzusage ohne Kreditgewährung? Ein Problem der Kreditfinanzierung von klein- und mittelständischen Unternehmen im Rechtsprechungsüberblick, WM 2002, 156 – Bankenhaftung bei der Vergabe von Existenzgründungskrediten – neue Tendenzen in der BGH-Rechtsprechung (zugleich Anmerkung zum Urteil des BGH vom 11. 2. 1999 – IX ZR 352/97 – (VuR 1999, 187 = WM 1999, 678), VuR 1999, 229 Kübler, Friedrich, Anlageberatung durch Kreditinstitute, ZHR 145 (1981), 204 Kümpel, Siegfried, Die allgemeinen Verhaltensregeln des Wertpapierhandelsgesetzes, WM 1995, 689 Kümpel, Siegfried (Begr.)/Wittig, Arne (Hrsg.), Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Köln 2011 Kupisch, Berthold, Rechtspositivismus im Bereicherungsrecht, JZ 1997, 213 Lambsdorff, Graf Hans Georg/Stüsser, Jörg, Bankenhaftung bei gescheiterten Immobilientreuhandmodellen – Verschuldenszurechnung externer Vertriebsmitarbeiter, VuR 2001, 3 Lang, Norbert, Doppelnormen im Recht der Finanzdienstleistungen, ZBB 2004, 289 Lang, Volker, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, Eine Untersuchung zu Inhalt, Systematik und Umfang der bankrechtlichen Aufklärungs-, Beratungs-, Unterrichtungs- und Warnpflichten bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, Diss., München 2003 – Die Beweislastverteilung im Falle der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, WM 2000, 450

Literaturverzeichnis

289

– Die Neuregelung über das Verbundgeschäft bei Immobiliendarlehen, Zugleich ein Beitrag zur Rechtsentwicklung der Grundsätze über verbundene Geschäfte, ZBB 2002, 457 – Einmal mehr: Berufsrecht, Berufspflichten und Berufshaftung, Gedanken zu Inhalt und Dogmatik eines Berufsrechtes am Beispiel der bankrechtlichen Informationspflichten, AcP 201 (2001), 451 Lange, Knut Werner/Frank, Michael, Widerruflichkeit von Darlehensverträgen zur Finanzierung von Immobilienfonds nach dem Haustürwiderrufsgesetz, WM 2000, 2364 Lange, Markus, Informationspflichten von Finanzdienstleistern. Zivilrechtliche Vorfeldpflichten bei Anlagegeschäften an Finanz- und Terminmärkten unter Berücksichtigung der §§ 31, 32 WpHG, Diss., Berlin 2000 Langhein, A. W. Heinrich, Das Prinzip der Analogie als juristische Methode, Ein Beitrag zur Geschichte der methodologischen Grundlagenforschung vom ausgehenden 18. bis zum 20. Jahrhundert, Diss., Berlin 1992 Larenz, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, Besonderer Teil, 1. Halbband, 13. Aufl., München 1986 Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin 1995 Lauer, Jörg, Aktuelle Rechtsfragen bei Kredit- und Darlehensverträgen, ZAP 1991, Fach 8, S. 799 Leenen, Detlef, Die Funktionsbedingungen von Verkehrssystemen in der Dogmatik des Privatrechts, in: Behrends/Dießelhorst/Dreier (Hrsg.), Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, Symposion zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, Göttingen 1990, S. 108 Lieb, Manfred, Culpa in Contrahendo und rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit, in: Festschrift für Dieter Medicus, Zum 70. Geburtstag, S. 337 Livonius, Barbara, Anmerkung zum Beschluss des OLG Köln vom 12. 07. 1996 – 11 W 39/96, WM 1997, 472, WuB I E 1.–4.97 Löhnig, Martin, Bedarf die Erteilung einer Vollmacht zum Abschluß eines Geschäfts nach dem VerbrKrG der Form des § 4 VerbrKrG?, VuR 1999, 147 Loritz, Karl-Georg, Innenprovisionen bei Kapitalanlagen, insbesondere beim Immobilienvertrieb, WM 2000, 1831 Maier-Reimer, Georg/Webering, Anabel, Ad hoc-Publizität und Schadensersatzhaftung – Die neuen Haftungsvorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes –, WM 2002, S. 1857 Maunz, Theodor/Dürig, Günter u. a., Grundgesetz, Kommentar, Band I, Art. 1 – 5, Stand 72. Lieferung, München 2014 Mayen, Barbara, Aufklärungspflichten bei neuen Kreditformen – Zur Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den Fall der Bausparsofortfinanzierung mit Fremdgeldbesparung, WM 1995, 913 Medicus, Dieter, Haftung von Kreditinstituten für Vermittler von Krediten und Kapitalanlagen, in: Horn, Norbert/Schimansky, Herbert (Hrsg.), Bankrecht 2000, Köln 2000, S. 259 – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 28. 11. 1995 – XI ZR 37/95, WM 1996, 196, WuB I E 1.–3.96

290

Literaturverzeichnis

Meixner, Rüdiger, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 05. 10. 1999 – XI ZR 296/98, WM 1999, 2300, WuB I G 7.–2.00 Menck, Hans-Volker, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 30. 05. 1995 – IX ZR 180/94, WM 1995, 1306, WuB I E 1.–8.95 Merle, Werner, Privatrechtswirkungen wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Normen, insbesondere der Makler- und Bauträgerverordnung, in: Damrau, Jürgen/Kraft, Alfons/Fürst, Walter (Hrsg.), Festschrift für Otto Mühl, zum 70. Geburtstag 10. Oktober 1981, Stuttgart/Berlin/ Köln/Mainz 1981, S. 431 Messer, Herbert, Einleitende Bemerkungen zur Diskussion (2), in: Hadding, Walther/Hopt, Klaus J./Schimansky, Herbert (Hrsg.), Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute – Der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Band 3, Berlin/New York 1993 (zit.: Bankrechtstag 1992), S. 73 Metz, Rainer, Discount-Broker: Bankgeschäfte und technologische Veränderungen, VuR 1996, 183 Möller, Andreas, Das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz – der Regierungsentwurf –, WM 2001, 2405 Mülbert, Peter O., Konzeption des europäischen Kapitalmarktrechts für Wertpapierdienstleistungen, WM 2001, 2085 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland (Hrsg.)), Band 2, Schuldrecht Allgemeiner Teil, §§ 241 – 432, 6. Aufl., München 2012 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch (Schmidt, Karsten/Hadding, Walther (Hrsg.)), Band 6, Bankvertragsrecht, 3. Aufl., München 2014 Musielak, Hans-Joachim, Die „gefestigte Rechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs zum Zustandekommen eines Auskunftsvertrages mit einer Bank, WM 1999, 1593 Mutter, Stefan, Über das Menschliche im Kapitalanleger (Gedanken zum Stand der Bankenhaftung bei der Anlageberatung nach „Bond Finance“), MDR 1994, 233 Niemann, Christoph, Finanzinnovationen im Binnenmarkt, WM 1993, 777 Nobbe, Gerd, Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Wertpapieranlagen, in: Horn, Norbert/ Schimansky, Herbert (Hrsg.), Bankrecht 1998, Köln 1998, S. 235 – Bankrecht – Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung, Köln 1999 – Bankgeheimnis, Datenschutz und Abtretung von Darlehensforderungen, WM 2005, 1537 – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu fehlgeschlagenen Immobilienfinanzierungen, WM Sonderbeilage Nr. 1 zu Heft 47/2007 Obst/Hintner/Hagen, Jürgen von/Stein, Johann Heinrich von (Hrsg.), Geld-, Bank- und Börsenwesen, Handbuch des Finanzsystems, Stuttgart 2000 Oechsler, Jürgen, Die Entwicklung des privaten Bankrechts im Jahre 2004, NJW 2005, 1406 Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Aufl., München 2015 Pamp, Rüdiger, Bericht über die Diskussion, in: Horn, Norbert/Schimansky, Herbert (Hrsg.), Bankrecht 2000, Köln 2000, S. 307 Pfeiffer, Thomas, Der Einwendungsdurchgriff beim Realkredit, ZBB 1996, 304

Literaturverzeichnis

291

Pitschas, Rainer, Grenzen der Bindungswirkung von Verlautbarungen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen – Zur Auslegung des § 18 KWG –, WM 2000, 1121 Potthoff, Volker, Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Optionsscheingeschäften – Anmerkung zu OLG Frankfurt WM 1993, 684, WM 1993, 1319 Raeschke-Kessler, Hilmar, Grenzen der Dokumentationspflicht nach § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG – Anmerkungen zum Bankgeheimnis und informationellen Selbstbestimmungsrecht der Kunden –, WM 1996, 1764 Reich, Norbert, Informations-, Aufklärungs- und Warnpflichten beim Anlagegeschäft unter besonderer Berücksichtigung des „execution-only-business“ (EOB), WM 1997, 1601 Reifner, Udo, Rechtsprobleme des Lebensversicherungskredits, ZIP 1988, 817 – Handbuch des Kreditrechts, Verbraucherkredit und Realkredit, München, 1991 Reinhardt, Rudolf, Richter und Rechtsfindung, Vortrag, gehalten auf der Verbandsausschusssitzung des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes e.V. am 03. 11. 1956 in Frankfurt am Main/ München/Berlin 1957 Renner, Oliver, Pflicht des Kapitalanlageberaters zum Hinweis auf negative Presseberichterstattung über die empfohlene Anlage, DStR 2001, 1706 Richrath, Jochen, Aufklärungs- und Beratungspflichten – Grundlagen und Grenzen, WM 2004, 653 Riesenhuber, Karl, Information – Beratung – Fürsorge, Kritische Bemerkungen zum Vorschlag einer neuen Verbraucherkreditrichtlinie, ZBB 2003, 325 Rösler, Patrick, Anmerkung zum Urteil des OLG München vom 26. 08. 1999 – 19 U 2173/99, WM 2000, 130, WuB I G 5.–11.00 – Forward-Darlehen und Darlehen mit Zins-Cap, WM 2000, 1930 Rössner, Michael-Christian/Bolkart, Johannes, Rechtliche und verfahrenstaktische Analyse des Vorgehens geschädigter Anleger bei fehlerhaften Unternehmensmeldungen, WM 2003, 953 Roth, Herbert, Beweismaß und Beweislast bei der Verletzung von bankvertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten, ZHR 154 (1990), 513 Roth, Markus, Der allgemeine Bankvertrag, WM 2003, 480 Röthel, Anne, Verfassungsprivatrecht aus Richterhand? – Verfassungsbindung und Gesetzesbindung der Zivilgerichtsbarkeit, JuS 2001, 424 Rothenhöfer, Kay, Mitverschulden des unrichtig informierten Anlegers? – Zur Frage, ob eine Verkaufs- oder Anzeigeobliegenheit des geschädigten Anlegers besteht –, WM 2003, 2032 Rottenburg, Franz von, Rechtsprobleme beim Direktbanking, WM 1997, 2381 Rümker, Dietrich, Haftung der Bank aus der Finanzierung von Bauherrenmodellen und geschlossenen Immobilienfonds-Modellen, ZHR 151 (1987), 162 – Vertrauenshaftung – ein Strukturprinzip des Bankvertragsrechts?, ZHR 147 (1983), 27 – Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute aus der Sicht der Praxis, in: Hadding, Walther/Hopt, Klaus J./Schimansky, Herbert (Hrsg.), Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute – Der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, Schriften-

292

Literaturverzeichnis

reihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Band 3, Berlin/New York 1993 (zit.: Bankrechtstag 1992), S. 29 Rüthers, Bernd/Höpfner, Clemens, Analogieverbot und subjektive Auslegungsmethode, JZ 2005, 21 Sauter, Werner, Grundlagen des Bankgeschäftes, 7. Aufl., Frankfurt am Main 2002 Schäfer, Frank A., Allgemeine Aufklärungs- und Beratungspflichten – vor einer Wende?, in: Horn, Norbert/Schimansky, Herbert (Hrsg.), Bankrecht 1998, Köln 1998, S. 27 – Die Verjährung von Ersatzansprüchen nach § 37a WpHG, in: Bankrecht – Schwerpunkte und Perspektiven, Festschrift für Herbert Schimansky, Köln 1999, S. 699 Schiemann, Gottfried, Wandlungen der Berufshaftung, in: Festschrift für Joachim Gernhuber, Tübingen 1993, S. 387 Schimansky, Herbert, Aktuelle Rechtsprechung des BGH zur krassen finanziellen Überforderung von Mithaftenden bei der Kreditgewährung, WM 2002, 2437 – Einleitende Bemerkungen zur Diskussion (1), in: Hadding, Walther/Hopt, Klaus J./Schimansky, Herbert (Hrsg.), Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute – Der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Band 3, Berlin/New York 1993 (zit.: Bankrechtstag 1992), S. 67 Schimansky, Herbert/Bunte, Hermann-Josef/Lwowski, Hans Jürgen (Hrsg.), BankrechtsHandbuch – Band I, 4. Aufl., München 2011 – Band II, 4. Aufl., München 2011 Schlechtriem, Peter, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Tübingen 2003 Schlick, Wolfgang, Die aktuelle Rechtsprechung des III. Zivilsenats der BGH zum Kapitalanlagerecht – Teil I –, WM 2015, 261 Schön, Michael, Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach dem zweiten Finanzmarktförderungsgesetz: Auswirkungen auf die Anlageberatung der Kreditinstitute, Diss., Hamburg 1998 Schwark, Eberhard, Börsenrecht, in: Heldrich, Andreas/Hopt, Klaus J. (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Band II, München 2000, S. 455 – Die Verhaltensnormen der §§ 31 ff. WpHG, in: Hadding, Walther/Hopt, Klaus J./Schimansky, Herbert (Hrsg.), Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung, Bankrechtstag 1995, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Band 7, Berlin/ New York 1996 (zit.: Bankrechtstag 1995), S. 109 Schwennicke, Andreas, Die neuere Rechtsprechung zur Börsentermingeschäftsfähigkeit und zu den Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Börsentermingeschäften, WM 1997, 1265 Schwintowski, Hans-Peter, Anleger- und objektgerechte Beratung in der Lebensversicherung, VuR 1997, 83 – Aufklärungspflichten beim Discount-Brokerage – Zugleich eine Besprechung des Urteils des BGH vom 5. Oktober 1999 – XI ZR 296/98, ZBB 1999, 385 – (Hrsg.), Bankrecht, 4. Aufl., Köln 2014

Literaturverzeichnis

293

– Das Optionsscheingeschäft: Naturalobligation oder vollkommene Verbindlichkeit?, ZIP 1988, 1021 – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 14. 05. 1996 – XI ZR 188/95, EWiR 1996, 791 – Haftung bei der Finanzierung von (atypisch) fehlgeschlagenen steuerbegünstigten Kapitalanlagen, NJW 1989, 2087 – Anmerkung zum Urteil des BGH vom 11. 02. 1999 – IX ZR 352/97, EWiR 1999, 683 Siller, Christian, Anmerkung zum Urteil des LG München I vom 29. 01. 1998 – 26 O 4309/97, EWiR 1998, 473 – Rezension zu: Lang, Norbert, Zivilrechtliche Haftung von Discount-Brokern wegen Verletzung der Informationspflichten aus § 31 Abs. 2 WpHG, WM 2004, 2087 Singer, Reinhard, Rezension zu: Lobinger, Thomas, Rechtsgeschäftliche Verpflichtung und autonome Bindung, AcP 201 (2001), 93 – Aufklärungspflichten (und Sittenverstöße) im Konsumentenkreditgeschäft, ZBB 1998, 141 Siol, Joachim, Beratungs- und Aufklärungspflichten der Discount Broker, in: Bankrecht – Schwerpunkte und Perspektiven, Festschrift für Herbert Schimansky, Köln 1999, S. 781 Spickhoff, Andreas/Petershagen, Jörg, Bankenhaftung bei fehlgeschlagenen Immobilienerwerber-Treuhandmodellen, BB 1999, 165 Staudinger, Julius von, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, – Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, Einleitung zu §§ 241 ff.; §§ 241 – 243, 13. Bearbeitung, Berlin 1995 – Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, Einleitung zum Schuldrecht; §§ 241 – 243 (Treu und Glauben), von Looschelders, Dirk/Olzen, Dirk/Schiemann, Gottfried (Hrsg.), Berlin 2015 Steppeler, Wolfgang/Künzle, Johannes, Kommentar zu den Sparkassen-AGB, 3. Aufl., Stuttgart 2003 Steuer, Stephan, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung – eine unendliche Geschichte, in: Bankrecht – Schwerpunkte und Perspektiven, Festschrift für Herbert Schimansky, Köln 1999, S. 793 Stodolkowitz, Heinz Dieter, Beweislast und Beweiserleichterungen bei der Schadensursächlichkeit von Aufklärungspflichtverletzungen, VersR 1994, 11 Streit, Georg, Erfüllungsgehilfenhaftung der Kreditinstitute für Vermittler von Immobilienanlagen?, ZIP 1999, 477 – Anmerkung zum Urteil des LG Heidelberg v. 1. 4. 1999 – 1 O 206/98, EWiR 1999, 573 Than, Jürgen, Die Umsetzung der Verhaltensnormen der §§ 31 ff. WpHG in den Kreditinstituten, in: Hadding, Walther/Hopt, Klaus J./Schimansky, Herbert (Hrsg.), Das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz in der praktischen Umsetzung, Bankrechtstag 1995, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung, Band 7, Berlin/New York 1996 (zit.: Bankrechtstag 1995), S. 135 Tiedtke, Klaus, Die Haftung der Banken für unberechtigte Zusagen ihrer Sachbearbeiter, WM 1993, 1228

294

Literaturverzeichnis

Tippelskirch, Alexander v., Kreditgeschäft mit dem Mittelstand, WM 2000, 1440 Wagner, Klaus-R., Kapitalanlagerechtliche Aufklärungspflichten über jede Art von Negativberichterstattungen? – Zum freien Kapitalanlagemarkt –, WM 2002, 1037 – Aktuelle zivilrechtliche Entwicklungen bei steuerorientierten Kapitalanlagen 1997, WM 1998, 694 Wahl, Jürgen, Vario-, Scheckrahmen- und Idealkredit – Zur rechtlichen Bewertung neuer Kreditformen, VuR 1987, 241 Weber, Martin, Die Entwicklung des Kapitalmarktrechts 1998 – 2000: Organisation, Emission und Vertrieb, NJW 2000, 2061 – Die Entwicklung des Kapitalmarktrechts 2001/2002, NJW 2003, 18 Wellkamp, Ludger, Aufklärungspflichten der Kreditinstitute im Kreditgeschäft, VuR 1994, 61 Welter, in: Gebauer, Martin/Wiedmann, Thomas (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kommentierung der wichtigsten EU-Verordnungen, 2. Aufl., Stuttgart/München 2010, Kap. 11 Welter, Reinhard/Lang, Volker (Hrsg.), Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, Köln 2005 Westermann, Harm Peter, Gesellschaftsbeitritt als Verbraucherkreditgeschäft?, ZIP 2002, 189 Winkler von Mohrenfels, Peter, Abgeleitete Informationsleistungspflichten im deutschen Zivilrecht, Berlin 1986 Winter, Thomas, Die Prinzipien der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Innenprovisionen, Rückvergütungen und Gewinnmargen, WM 2014, 1606. Wittich, Georg, Neue Regeln für Finanzdienstleistungsinstitute, die Wertpapierdienstleistungen erbringen, WM 1998, 1526 Wolf, Margareta, Anlegerschutz und Förderung des Finanzplatzes Deutschland – Notwendigkeit der Reform des Kapitalmarkt- und Börsenrechts?, WM 2001, 557 Wolff, Hans J./Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., München 1994 Zahn, Andreas/Lemke, Rudolf, Die Credit Linked Note – Anleihe mit integriertem Kreditderivat, WM 2002, 1536 Zeller, Sven, Anmerkung zum Urteil des OLG Frankfurt v. 7. 7. 1997 – 16 U 132/96 III, EWiR 1997, 777 Zimmer, Daniel, Schadensersatz im Termingeschäftsrecht – eine anreizökonomische Fehlkonstruktion?, JZ 2003, 22 Zippelius, Reinhold, Über die rationale Strukturierung rechtlicher Erwägungen, JZ 1999, 112 – Juristische Methodenlehre, Eine Einführung, 6. Aufl., München 1994

Stichwortverzeichnis Abwägung 79, 227, 251, 257, 269 AGB-Banken 34, 270 – 272 Anlageberater 32 f., 62 f., 71, 77, 85, 87 – 90, 243 Anlagevermittler 19, 32 f., 35 f., 71, 73, 75, 85, 89 f., 152, 159, 173, 176, 180 Anlagevermittlung 32 f., 35, 67, 71, 90, 144, 228 Anlageziel 58 f., 64 – 67, 222, 264 anlegergerechte Aufklärung 59, 82 anlegergerechte Information 59, 108 Anlegerschutz 30, 93 – 95, 100 Aufklärungsbedürftigkeit 23 – 25, 34, 51, 60, 69, 83, 107, 109, 114, 169 f., 174, 182, 189, 199, 228, 255, 266 Aufsichtsrecht 60, 91, 102 Auskunftspflicht 34 Auskunftsvertrag 32, 34 – 36, 52 Ausstrahlungswirkung 67 f., 101, 106, 209 – 211, 219, 221 Bankauskunft 34, 111, 165, 270 f. Bankgeheimnis 34, 247, 268 – 272 Bankvertrag 44 – 47, 49, 79 Basis-Information 130 f. Baufinanzierung 183, 195, 245 Bauherrenmodell 148, 153, 165, 171 Bausparvertrag 186, 195 f., 245 BDSG 127, 134 Beleihungswert 204 Benachrichtigungspflicht 39 Beobachtungspflicht 78 Beratungsbedarf 13 Beratungsdienstleistungen 129 f., 134 Beratungspflicht 22, 27, 30 f., 33, 39, 56, 68, 82, 103, 111, 123 f., 134, 161, 187 f., 228 Beratungsvertrag 22, 28, 31, 33 – 35, 39, 41 f., 44, 47, 58, 97 f., 102, 136, 186, 227, 241 Berufshaftung 29, 48 f., 101, 231

besonderer Gefährdungstatbestand 150, 153, 246 Beweiserleichterung 163 Bond-Rechtsprechung 17, 91, 219, 227 Bonitätsprüfung 72, 140 f. Börsentermingeschäft 83 Börsentermingeschäftsfähigkeit 63 Bürgschaft 253 Darlehensform 194, 222, 245 Darlehensrückzahlung 66 Darlehensverwendung 146, 186 Depotgeschäft 238 Depotvertrag 78 Derivat 104 Disponibilität 106, 113 Doppelfinanzierung 148 f., 278 Eigeninteresse 40, 74, 79, 138, 150, 178, 188, 241, 247 f., 250, 271 Einlagensicherung 39 Entgelt 40, 116, 133, 135, 168 Erforderlichkeit 108, 232 Erfüllungsgehilfe 152 Erkennbarkeit 23, 25 f., 27, 43, 161 f., 173, 175 Erkundigungspflicht 68, 101, 223 Erläuterungspflicht 122, 136 Erwerbermodell 166 EuGH 128 Execution-only 56, 105 Existenzgründer 199, 201 Existenzgründungsfinanzierung 199 finanzielle Verhältnisse 60, 67, 184, 222 Finanzierungsberatung 185, 187, 199, 264 Finanzintermediation 233 Fonds 64, 150, 153, 157, 163, 167, 169 Fremdwährungskredit 197 f.

296

Stichwortverzeichnis

Geheimhaltungspflicht 268 f., 271 – 273 Generalklausel 214 Gesamtbetrag 121, 170 Geschäftsfähigkeit 257 Geschäftsverbindung 13, 29, 34 f., 44 – 46, 107, 115, 200, 240, 243, 269 f. Grundrechte 226, 251, 257 Grundschuld 153, 166

Kreditverwendung 141, 143 f., 150, 160, 187, 199, 201, 208, 259 Kreditwürdigkeitsprüfung 125, 132, 134, 223, 248 f., 281

Hauptleistungspflicht 29, 41 Hauptschuldner 148 Heininger 128 Hinweispflicht 76, 81, 85 f., 88, 123, 125, 201, 205, 254, 267 Hypothek 178

Marktrisiken 246 Mindestangaben 122 f., 125, 167, 221 Mithaftung 138, 201 Mitteilungspflicht 87 Mitverschulden 152, 186, 229, 257 Mitwirkungspflicht 152 monatliche Belastung 170, 196, 264

Immobiliardarlehen 127, 134, 193, 277 Immobilienanlage 159, 163 Immobilienerwerb 65 Immobilienfonds 66, 150, 153, 163 Immobilienkapitalanlage 148, 171, 174 Informationsmodell 116, 255 Informationspflicht 19, 26, 61, 69, 98, 102, 250, 268 Informationsvorsprung 23 f., 26, 115, 183, 234, 252, 259 Inhaltskontrolle 253 Innenprovision 167, 174 – 176 Innovative Kreditformen 196 institutionalisiertes Zusammenwirken 163 Interessenabwägung 251, 258, 269, 272 Interessenkollision 149 f., 171 Interessenwahrung 31, 148, 241 Interessenwahrungspflicht 46, 79 f., 111, 206, 223, 240 – 242 Kapital-Lebensversicherung 191 Kapitallebensversicherung 130, 191 f., 194 f., 224, 244, 260 Komplexität 25, 169, 231, 244, 262 konkreter Wissensvorsprung 50, 136, 160, 166, 179, 221, 259 – 261, 265 Kreditform 17, 138, 144, 190, 196 f., 201 f., 208, 223, 261, 264, 280 kreditnehmergerechte Aufklärung 263 Kreditvermittlung 181

Lebensversicherung 191 – 194, 244 f. Leistungsfähigkeit 68, 125, 138, 140 f., 185, 246, 250, 267 f.

Nachforschungspflicht 26, 73, 76, 83, 90, 162, 244 Nachschusspflicht 67, 170 Nebenpflicht 39, 56, 136 Nettodarlehensbetrag 121, 131, 199 objektgerechte Aufklärung 81, 113, 221, 228, 258, 261, 265 objektgerechte Beratung 69 objektgerechte Information 16, 68, 108, 112, 230 Optionsschein 24 Organisationspflicht 77 Pflichtenkreistheorie 143, 176, 180 f. Pflichtlektüre 84 – 87 Privatautonomie 15, 80, 205, 226, 252 f., 255 Prospekthaftung 19, 156 f., 175 Rating 72, 75 f., 88 Rechtsfortbildung 211 f., 214 – 216, 218 – 222, 226 f., 262, 280 Restschuldversicherung 190, 192, 194, 267 Risikobereitschaft 58 f., 62 f., 65 f., 76, 83, 104, 209, 222, 256 Risikoträchtigkeit 57, 244, 246, 262 Rollenüberschreitung 147, 155 Rückabwicklung 164 Rückvergütung 167 f.

Stichwortverzeichnis Schutzgesetz 52 – 54, 91, 98 – 101, 119, 126, 155, 220 Schutzpflicht 244 schutzwürdiges Vertrauen 111, 158 schwerwiegender Interessenkonflikt 50, 136, 147 – 150, 153, 221, 259, 261, 265 Sittenwidrigkeit 164, 172, 174, 252, 271 Sonderbedingungen 78 f., 238 Sorgfaltspflichten 44, 240 Sorgfaltspflichtverletzung 86 Sperrwirkung 275 Steuersparmodell 169 Strukturvertrieb 174 Tilgung 121, 140, 181, 185, 191 – 193, 195, 197 f., 203, 239, 245, 260 Transparenz 133, 197, 245 Treu und Glauben 38, 43, 50, 69, 82, 101 f., 112, 114 f., 145, 160 f., 172, 179, 208, 217, 219, 226 f., 231, 240, 244, 247, 252 f., 257, 260, 267 Typenvergleich 216, 221, 280 Überschreiten der Kreditgeberrolle 125, 136, 146, 152, 155 – 160, 166, 171, 182, 202, 221, 259, 261, 265, 280 Überschussbeteiligung 244 Umschuldung 139, 144, 164, 187, 189, 196 Unerfahrenheit 139, 179, 181 Verbraucherdarlehen 139, 199, 246, 255 Verbraucherkreditrichtlinie 120, 122 f., 125, 127, 129, 133, 136, 188, 210, 220, 275 Verbraucherschutz 279 verbundenes Geschäft 152, 176, 181 Verhaltenskodex 126, 128, 132, 193 Verhaltenspflichten 13, 18, 21, 29, 46, 49, 142 Verhaltensregeln 92, 95 Verjährung 96, 254 Verkaufsprospekt 156

297

Verkehrspflicht 52 Vermittler 32 f., 55 f., 89, 133, 157, 159, 163, 174, 181, 228 f. Vermittlungsprovision 56 Vermögensverwalter 167 Vermögensverwaltung 78 Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens 76 Vertragsfreiheit 68, 73, 252 vertragswesentlich 23, 36, 86 Vertrauenshaftung 48 – 50, 52, 111, 271 Vertrauensverhältnis 29, 44, 47, 140 Vertreter 28, 43, 45, 52, 60, 87, 104, 130, 133, 166, 231, 234 Verwendungsrisiko 186 Verzinsung 126, 159, 195, 197, 237 Vollmacht 55 Vorfälligkeitsentschädigung 189 f., 192, 266 Währung 60, 65, 131, 198 f., 203 f., 239 Warnpflicht 33, 86, 119, 135, 204 Wechselkurs 198 f., 237 Wertungstransfer 216 f., 218 f., 221, 263, 274, 279 f. Widerrufsrecht 128, 132, 204 wirtschaftliche Einheit 157, 277 Wissenszurechnung 274 Wohlverhaltenspflicht 129 Wohlverhaltensregeln 93, 96, 101, 106, 214, 230, 232 Wohlverhaltensrichtlinie 21, 208 Zinsanpassung 121 Zinssatz 185, 196 f., 245 Zumutbarkeit 29 f., 71, 85, 118, 246 f., 249 f. Zurechnung 44 Zweckmäßigkeit 125, 138 f., 143, 185, 188, 208, 228, 264