Vorläufige Festnahme und grenzüberschreitende Nacheile: Zur Behandlung von Flagranzfällen in Frankreich und Deutschland [1 ed.] 9783428506514, 9783428106516

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BARBARA GOY

Vorläufige Festnahme und grenzüberschreitende Nacheile

Schriften zum Prozessrecht Band 168

Vorläufige Festnahme und grenzüberschreitende Nacheile Zur Behandlung von Flagranzfällen in Frankreich und Deutschland

Von Barbara Goy

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Goy, Barbara:

Vorläufige Festnahme und grenzüberschreitende Nacheile : zur Behandlung von Flagranzfällen in Frankreich und Deutschland I Barbara Goy. - Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Schriften zum Prozessrecht; Bd. 168) Zugl.: Bonn, Univ., Diss., 2001 ISBN 3-428-10651-2

D5 Alle Rechte vorbehalten © 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-10651-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 §

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit ist die geringfügig überarbeitete Fassung des Ende Oktober 2000 abgeschlossenen Manuskripts, das im Wintersemester 2000/01 der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bann als Dissertation vorgelegen hat. Es wurden dabei Hinweise auf die Entwicklung bis März 2001 aufgenommen. Die Idee zu dieser Arbeit entstand während meines Studienaufenthaltes an der Universität Montpellier 1997/98. Herr Professor Dr. Thomas war während meines Aufenthaltes in Frankreich und auch in den darauf folgenden Jahren stets zu Gesprächen über die Arbeit bereit, wofür ich ihm danke. Ganz herzlich danken möchte ich aber vor allem Herrn Professor Dr. Kindhäuser, der die Arbeit betreut und mich in der Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin an seinem Lehrstuhl stets unterstützt hat. Danken möchte ich auch Herrn Professor Dr. Rudolphi für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Dank schulde ich weiter den Max-Planck-Instituten in Freiburg i.Br. und Heidelberg, die mir die Benutzung ihrer Bibliotheken gestatteten. Darüber hinaus wäre die Arbeit nicht zustande gekommen, wenn nicht Gesprächspartner aus dem Bundesinnenministerium, dem Innenministerium Baden-Württemberg, dem Gemeinsamen deutsch-französischen Zentrum für Polizei- und Zollzusammenarbeit in Offenburg sowie dem Polizeipräsidium Bann zur Verfügung gestanden hätten, die bei der Materialbeschaffung behilflich waren und praktische Erfahrungen beisteuerten. Danken möchte ich auch all denjenigen, die mich während des Schreibens der Arbeit unterstützt haben und stets zu Diskussionen bereit waren, insbesondere Frau Dr. Sabine Gieß, Herrn Dr. Benjamin Limbach und Herrn Kai Ziegler, LL.M. Schließlich danke ich dem Verlag Duncker und Humblot für die Aufnahme in die Reihe "Schriften zum Prozessrecht". Bann, im Juni 2001

Barbara Goy

Inhaltsverzeichnis

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

A. Zielsetzung der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

B. Konkretisierung der Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

I. Die garde avue im französischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

II. Vergleichbare Regelung im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

l. Teil

Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

33

1. Kapitel

Diegarde

avue im französischen Recht

33

A. Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

I. Bis zum lokrafttreten des CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

II. Die Regelung der garde avue seit lokrafttreten des CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

B. Heutige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

I. Eingriff in die Freiheit des einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

l. Voraussetzungen des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

a) Flagranzsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

aa) Gesetzlich normierte Fälle von Flagranz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

(1) Delikt, welches zum Zeitpunkt des Betreffens begangen wird (qui se commet actuellement) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

(2) Delikt, welches gerade begangen worden ist (qui vient de se commettre) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

10

Inhaltsverzeichnis (3) Clameur publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

(4) Im Besitz von Gegenständen oder Spuren bzw. Indizien aufweisend .. . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . .. . . .. . . . . . . . . .. . . . ..

47

bb) Irrtumsprivileg des Handelnden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

cc) Zwischenresümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

b) Straftat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

c) Notwendigkeit für die Ermittlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

2. Beteiligte Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

a) Betroffener . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

b) Eingreifender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .

51

3. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

a) Ergreifen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

b) Verlauf der Freiheitsentziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

aa) Maßnahmen gegenüber dem Betroffenen, insbesondere Vernehmung ...... .. . ... . ...... . ........ . ..... .. ....... . ..... . .... . .. ... . .

57

bb) Dauer .. . . . . .. . . . . . . . . .. . . .. . . .. .. . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . . . . .. . . .. . . .. .

61

(l) Beginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

(2) Ende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

II. Schutz des Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .

67

avue .. . . .. . . .. .. . .. . .. .. .. .. .. .

67

a) Recht auf Verteidigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . .. . . . . .. . .. . . . . .

68

aa) Information über die zur Last gelegte Tat . . . .. . . . .. .. .. . .. .. . . . . . .. .

68

l. Rechte des Betroffenen während der garde

bb) Recht zu schweigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

cc) Recht auf Verteidigerbeistand .. . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . .. .

70

dd) Recht auf einen Dolmetscher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

b) Schutz der Menschenwürde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

aa) Recht auf medizinische Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

bb) Recht auf Benachrichtigung von Angehörigen oder des Arbeitgebers ..... ......... . .. .... .. . ... ...... ..... .. . .... .... ....... .. .. .. . .

77

2. Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

3. Folgen der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

a) Nichtigerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

aa) Nichtigkeitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

bb) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

b) Schadensersatz .. . . .. . .. .. . . .. . . .. . . . . .. . .. .. .. . . . . . .. . . . .. . . . .. . . . . . . . .

86

C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

Inhaltsverzeichnis

11

2. Kapitel

Die vorläufige Festnahme im deutseben Recht im Vergleich

88

A. Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

I. Regelung vor dem lokrafttreten der RStPO von 1877 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

II. Die Regelung seit lokrafttreten der RStPO von 1877 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

B. Heutige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

I. Die Stellung der Polizei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

1. Im Verhältnis zu dem vorläufig Festgenommenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

a) Ergreifen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

aa) Befugter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

bb) Betroffener . .. . .... . ........ . ............. .. .. ........... .. . . .. . . . . . 100 cc) Voraussetzungen des Ergreifens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (I) Flagranzsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I 02 (a) Zeitliche Nähe zur Tat......... . ........ . ...... . ....... . ... . 103 (b) Räumliche Nähe zur Tat........ . ... . .. . ............ . ... . ... 104 (2) Festnahmegrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (a) Fluchtverdacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (b) Fehlender Identitätsnachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (c) Befürchtung des Fembleibens von der Hauptverhandlung . . 107 (d) Vergleich zum französischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (3) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 dd) Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Verlauf der vorläufigen Freiheitsentziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) "Sofern er nicht wieder in Freiheit gesetzt wird"............. . .. .. .. 113 bb) Unverzügliche Vorführung vor den Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 ( 1) Zuständiger Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (2) Vorführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (3) Unverzüglich, spätestens arn Tag nach der Festnahme . . . . . . . . . . 116 (a) Auslegung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (b) Reaktion der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 cc) Freiheitsentziehung im Rahmen der garde ii vue und bei der vorläufigen Festnahme im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

12

Inhaltsverzeichnis 2. Im Verhältnis zur Staatsanwaltschaft und zum Ermittlungsrichter a) Die Rolle der Staatsanwaltschaft im Rahmen der vorläufigen Festnahme

122 122

b) Die Rolle des Ermittlungsrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Entscheidung des Ermittlungsrichters . . .. . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Grundlage der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 cc) Kontrolle der Festnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. .. .. . . . .. . . 133 3. Zusammenfassung hinsichtlich der Befugnisse der Polizei . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 II. Die Stellung des Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 l. Während der polizeilichen Freiheitsentziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

a) Recht auf Verteidigung .......................................... .. .. .. . 138 aa) Information über die zur Last gelegte Tat .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. 138 bb) Recht zu schweigen und sich schriftlich zu äußern............... . . . 139 cc) Recht auf Verteidigerbeistand .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. 140 (1) Zeitpunkt der Verteidigerkonsultation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (2) Inhalt des Rechts auf Verteidigerbeistand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (3) Die Rolle der Polizei bei der Durchsetzung des Rechts auf Verteidigerbeistand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (4) Zusammenfassung..... . .... ... .. .. .... .. .. .. .... ........ .. .. .. . 146 dd) Recht auf einen Dolmetscher . . .. . . .. . .. .. . . . .. . . . . . . .. .. .. .. . . .. . . . 146 ee) Beweisantragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 ff) Zusammenfassung hinsichtlich der Verteidigungsrechte . . . . . . . . . . . . 147 b) Schutz der Menschenwürde .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . .. .. . 148 aa) Behandlung des Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . .. .. . . . . . . . . .. . 148 bb) Medizinische Untersuchung .. . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 150 cc) Benachrichtigung von Angehörigen .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. . 151 2. Im Anschluß an die polizeiliche Freiheitsentziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Verwertungsverbot.. . .. . . .. .. ............. . .......... . ......... .. . ... . .. 154 aa) Voraussetzung des Verwertungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 bb) Reichweite des Verwertungsverbots . .. . .. . . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . . 161 b) Feststellung der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 c) Entschädigung und Schadensersatz .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 163 aa) § 2 Abs. 2 Nr. 2 StrEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 bb) § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 164 cc) Art. 5 Abs. 5 EMRK .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. . 165 III. Zusammenfassung und Folgerung für die Kooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Inhaltsverzeichnis

13

2.Teil

Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile

168

1. Kapitel

Geschichte des SDÜ

169

2. Kapitel

Aktuelle Rechtslage

181

A. Grundsätze der verbesserten polizeilichen Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 B. Art. 41 SDÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. Nacheilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

a) "Auf frischer Tat betroffen" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Straftat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. Nacheilemodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 a) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Nacheile als ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 c) Beschränkungen der Nacheile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 aa) Zeitlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 bb) Räumlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 cc) Hinsichtlich der Art und Weise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Einstellungsverlangen . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 c) Bindung an die Anordnungen der örtlich zuständigen Behörde . . . . . . . . . . 201

li. "Festhalten" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 1. Deutschland . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . . . 202

2. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 III. Maßnahmen der örtlich zuständigen Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Identitätsfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

a) Regelung im französischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 aa) Identitätskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 bb) Überprüfung der Personalien .. . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . 208 b) Regelung im deutschen Recht . ...... . .. . . .. . .. .. . . . ...... .... .. .. . .. . .. 210

14

Inhaltsverzeichnis 2. Garde avue und vorläufige Festnahme...... . ... . ................... . ... . . . 212 a) Nacheile von Deutschland nach Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 aa) Ausländischer Staatsangehöriger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (1) Garde avue auf der Basis von Art. 41 SDÜ............. .. .. . . .. 215 (2) Garde a vue auf der Basis von Art. 11 des Gesetzes vom 10. 03. 1927 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

(a) Ersuchen um vorläufige Festnahme zum Zwecke der Auslieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

a

(b) Verlauf der garde vue auf der Basis von Art. 11 des Gesetzes vom 10. 03. 1927 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 bb) Französischer Staatsangehöriger...... . ... . .............. . ..... . . . .. 221 b) Nacheile von Frankreich nach Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 IV. Formalitäten nach der Nacheile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 V. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 C. Rechtliche Einordnung dieser Form der Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 I. Befugnis zur Nacheile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 II. Maßnahmen der örtlich zuständigen Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 111. Unterstützung der örtlich zuständigen Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 D. Mängel der bestehenden Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 I. Zu geringe Effektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

I. Informationsaustausch im Vorfeld, während und nach der Nacheile . . . . . . . . 237

2. Befugnisse während der Nacheile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3. Festhaltebefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 4. Freiheitsentziehung durch die örtlich zuständigen Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . 243 5. Koordinierung .......... . .. . ....... . .......... . ... .. .. . ...... . ... . ... . ... .. 244 6. Auslieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 7. Verwertbarkeit der Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 II. Fehlen von Schutzmechanismen ................ . .................. .. .. . ... . .. 247 I. Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

2. Rechte des Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 a) Fehlende Normierung der Rechte des Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

Inhaltsverzeichnis

15

b) Möglichkeit der Geltendmachung von Rechtsverstößen . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Zuständigkeit des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 bb) Zuständigkeit nationaler Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 c) Fehlende Regelung hinsichtlich der Verwertungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . 257 aa) Verstoß gegen das SDÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 bb) Verstoß gegen Landesrecht bei der Erhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

3. Kapitel Regelungsvorschlag

261

A. Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

I. Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 1. Ziele des SDÜ . ... . . . . ... . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . ... . . . . ... . .. .. ... ... . . 261 2. Ziele des EUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 a) Raum der Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 b) Raum der Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 c) Raum des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 Il. Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 1. EMRK ................. . .................... . . .. . . .............. .. .. . . .... 270 2. Staatensouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 III. Corpus Juris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 IV. Folgerung für die Neuregelung

279

B. Bi- oder multilaterale Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 C. Eigenes Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 I. Ausführung der grenzüberschreitenden Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 1. Notwendigkeit der Trennung zwischen Nacheile und Freiheitsentziehung seitens der örtlich zuständigen Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 a) Nichtauslieferung eigener Staatsangehöriger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 b) Staatensouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

16

Inhaltsverzeichnis 20 Ausgestaltung der Nacheileregelung 000000000000000000000000000000000000000 285 a) Durchführende Organe 0000000000000000000000000000000000000000000000000 285 b) Voraussetzungen 000.. o.. ooo.. 000.. 0 ooo0oooo.. 00ooo0ooo.. 00

oo

oo0o0ooo0ooo 288

aa) Straftat 0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 288 bb) UltimLl ratio 00000000.. 0000.. 0 000 00

00

00

0.. 0.. 0000.... 0000000000.. 00 290 00

c) Modalitäten der Nacheile .. 000.. 0000000.. 00.. 000000000000000000000000000 290 aa) Anwendung des Rechts des Landes, in dem die Tat begangen worden ist 0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 292 bb) Anwendung des Rechts des Landes, in dem die Verfolgung stattfindet 00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000 292 cc) Einheitliche Regelung 000000000000000000000000000o000000000000000000 293 30 Verhältnis von nacheilenden und territorial zuständigen Beamten 000o00o000 297 40 Befugnis zum Ergreifen des Verfolgten 000000000000000000000000000000000000 298 50 Verlauf der Freiheitsentziehung 0.. 0000.. 00000000.. 0000000.. 0.. 00000000.. 000 299 a) Verfahrenführendes Land 00000000000000000000000000000000000000000000000 299 b) Zweck der Freiheitsentziehung bzwoder Vernehmung 000000o000000000000 300 aa) Zweck der nationalen Regelungen 0000000000000000000000000000000000 300 bb) Zweck des Art. 5 Abso 1lit. c EMRK .. .. .. .. ...................... 0 301 (1) Vorführung vor den Richter oder einen gesetzlich zur Ausübung

richterlicher Befugnisse ermächtigten Beamten 00000000000000000 301 (a) Pflicht zur Vorführung .. 000000000.. 00.. 000..

00

..

0.. 00000000 302

(b) Enges Zweckverständnis .. 0...... .. .. .. .......... .. .. .. .. .. 302 (2) Vorführung vor das Gericht, welches in der Sache zu entscheiden hat 0000000000000o000000000oo00oooo000000ooo000oooo00000000oo 303 (3) Stellungnahme 0000000000000000000000000000000000000000000000000 304 cc) Zweck der Freiheitsentziehung nach dem vorgeschlagenen Modell 307 c) Verlauf der Vernehmung und Rechte des Betroffenen 0000000000000000000 308 aa) Vernehmende Personen 00000000000000000000000000000000000000000000 308 bb) Anwendbare Rechtsordnung 00000000o0o000000000000000ooo000o000000 310 (1) Rechtsordnung des Vernehmungsorts 0000000000o0000000000000o00 310 (2) Rechtsordnung des Tatorts .. 0000000o0o00o0.. 0o0 oo0o.. 0000.. oo0 310 00

(3) Kompatibilität der Rechtsordnungen 0000000000000000000000000000 311

Inhaltsverzeichnis

17

(a) Recht auf Verteidigung ..... . .. . . .. ....

00...

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......

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...

..

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312

(aa) Recht zu schweigen .. .. . . ... . ........ . .. . .... . ... . .. .. 312 (bb) Information über die Gründe der Festnahme und den Tatvorwurf ........ . .... . ... .. ........... . .......... . . 314 (cc) Recht auf Verteidigerbeistand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 (a) Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK im

Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316

(ß) Zeitpunkt der Verteidigerkonsultation . . . . . . . . . . . . . 321 (')') Anwesenheitsrecht des Verteidigers während der Vernehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 (dd) Beweisantragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 (ee) Recht auf einen Dolmetscher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 (b) Schutz der Menschenwürde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 (aa) Behandlung des Betroffenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 (bb) Angehörigenbenachrichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 (c) Resümee hinsichtlich des Schutzes durch die EMRK . . . . . . . 330 d) Vorführung gemäß Art. 5 Abs. 3 Satz 1 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 aa) Ein Richter oder ein anderer gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigter Beamter . .. . 331 00

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(1) Unabhängigkeit von der Exekutive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 (2) Unabhängigkeit von den Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 bb) Inhalt des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 EMRK

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336

cc) Zeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 dd) Übermittlung an den Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 II. Kontrolle der Nacheile sowie der anschließenden Freiheitsentziehung . . . . . . . . 347 III. Rechtsschutz .

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349

1. Überprüfung der Rechtmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350

2. Verwertungsverbote . .. . .

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a) Rechtswidrigkeit der Beweiserhebung ... . b) Justizvorbehalt .

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350 351 351

Schlußbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 Sachwortregister ..

2 Goy

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... ...........

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384

Abkürzungsverzeichnis a.A.

andere Ansicht

a.a.O.

am angegebenen Ort

Abh. ABLEG Abs.

Abhandlung Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz

Abt. a. E.

amEnde

a. F.

Abteilung

AG

alte Fassung Amtsgericht

AJIL AK

American Journal of International Law Kommentar zur Strafprozeßordnung Reihe Alternativkommentare

ALR

Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten

a.M.

amMain

AN

Assemblee Nationale

Anm. AO

Anmerkung Abgabenordnung

AöR Art.

Archiv des öffentlichen Rechts

AT

Artikel Allgemeiner Teil

Aufl.

Auflage

AWG Az.

Außenwirtschaftsgesetz Aktenzeichen Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayObLG BayObLGSt

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen

bay. PAG

bayerisches Polizeiaufgabengesetz

bay. POG

bayerisches Polizeiorganisationsgesetz

BayVBI.

BC

Bayerische Verwaltungsblätter Bulletin des arrets de Ia chambre criminelle de Ia cour de cassation

BGBI.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BGS BGSG BKA

Bundesgrenzschutz Gesetz über den Bundesgrenzschutz Bundeskriminalamt

Abkürzungsverzeichnis BKAG

Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeiliehen Angelegenheiten

BMI

Bundesministerium des Inneren

BR-Drucks. BT-Drucks. BtM

Bundesratsdrucksache

BVerfG BVerfGE

Bundestagsdrucksache Betäubungsmittel Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

bzgl. bzw. CA

bezüglich beziehungsweise Cour d'appel

ca.

circa

Cass. crim. C.E.

Cour de Cassation chambre crirninelle Conseil d'Etat

CEDH CIC

Convention Europeenne des Droits de l'Homrne Code d'instruction criminelle

CMLRev.

Comrnon Market Law Review

CP CPP

Code penal

DEA

Code de procedure penale Receuil Dalloz de doctrine, de jurisprudence et de legislation Deutsche Demokratische Republik Diplöme des Etudes Approfondies

dec. DESS

decision Diplöme des Etudes Superleures Specialisees

d. h.

DÖV

das heißt Receuil Dalloz hebdomadaire Dissertation Deutsche Juristenzeitung Die öffentliche Verwaltung

DR

Decisions and Reports

D

DDR

DH Diss. DJZ

DRiZ

Deutsche Richterzeitung

DVBI. Eb. ECHR

Deutsches Verwaltungsblatt Eberhard

EEA

European Convention on Human Rights Einheitliche Europäische Akte

EG EGGVG

Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

EGMR EGStPO

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EGV 2*

19

Abkürzungsverzeichnis

20 Einl. EKMR

Einleitung Europäische Kommission für Menschenrechte

EMRK

Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 et cetera Europäische Union Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957

etc. EU EuAlÜbk EU-AuslÜbk

EuGH EuGRZ EuR EuRbÜbk EU-RbÜbk

Übereinkommen vom 27. September 1996 aufgrundvon Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über die Auslieferung zwischen den Mitgliedsstaaten in der EU Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Grundrechte Zeitschrift Europarecht Europäisches Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen Übereinkommen vom 29. Mai 2000- gemäß Art. 34 des Vertrags über die Europäische Union - über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union

EuÜbkSti

Europäisches Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16. Mai 1972

EUV EU-

Vertrag über die Europäische Union

VereinfAuslÜbk

Übereinkommen vom 10. März 1995 aufgrundvon Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über das vereinfachte Auslieferungsverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union

EuZW EWG

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

f.

folgende

FAZ

Frankfurter Allgemeine Zeitung Freiheitsentziehungsgesetz fortfolgende Fußnote Festschrift

FEG

ff. Fn

FS GA

Goltdarnrner's Archiv für Strafrecht

GABl.BW GeschOßT GG GMBl.

Gemeinsames Amtsblatt des Landes Baden-Württemberg

GP

Gazette du Palais

GS GVBl.

Gedächtnisschrift

GVG GVNW

Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt Nordrhein-Westfalen

HK

Heidelberger Kommentar zur Strafprozeßordnung

Geschäftsordnung des Bundestages Grundgesetz Gemeinsames Ministerialblatt

Gesetz und Verordnungsblatt

Abkürzungsverzeichnis Hrsg.

21

Herausgeber

HSOG

Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung

i. e. S.

im engeren Sinn

IntKomm

Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention

IPBPR

Internationaler Pakt für bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966

IRG

Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen

i. S. i. s. d.

im Sinne

i.V. m.

in Verbindung mit

i.w.S. JA

im weiteren Sinn Juristische Arbeitsblätter

JCP

Juris-Classeur Periodique

JGG

Jugendgerichtsgesetz

JO

Journal officiel

JR

Juristische Rundschau

Jura JuS

Juristische Ausbildung Juristische Schulung

JW

Juristische Wochenschrift

JZ

Juristenzeitung

Kap.

Kapitel

KG

Kammergericht

KK

Karlsruher Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz mit Einführungsgesetz

KMR

Kleinknecht I Müller I Reitberger, Kommentar zur Strafprozeßordnung

KritJ

Kritische Justiz

im Sinne des/ der

KritV

Kritische Vierteljahresschrift

LG

Landgericht

lit.

littera Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch

LK

LKA

Landeskriminalamt

LR

Löwe I Rosenberg, Kommentar zur Strafprozeßordnung

MBIiV

preußisches Ministerialblatt für die innere Verwaltung

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

MEPolG MinBI.-NW

Mustergesetz eines einheitlichen Polizeigesetzes Ministerialblatt Nordrhein-Westfalen

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

No

Nummer

n. F.

neue Fassung

NGefAG

Niedersächsisches Gefahrenabwehrgesetz

NJ

NJW

NeueJustiz Neue Juristische Wochenschrift

no.

Nummer

22

Abkürzungsverzeichnis

Nr.

Nummer

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NW

Nordrhein-Westfalen

OLG

Oberlandesgericht

OLGZ

Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit

OVG

Oberverwaltungsgericht

OWiG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

POG

Polizeiorganisationsgesetz

POGRh-Pf.

Polizei- und Ordnungsbehördengesetz des Landes Rheinland-Pfalz

PolGBW

Polizeigesetz Baden-Württemberg

PolGNW

Polizeigesetz Nordrhein-Westfalen

Rev.

Revue

Rev. penit.

Revue penitentiaire

RGBl.

Reichsgesetzblatt

RGSt

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen

Rh-Pf.

Rheinland-Pfalz

RlDP

Revue internationale de droit penal

RiStBV

Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren

RiVASt

Richtlinien für den Verkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten

Rn

Randnummer

RSC

Revue de science crirninelle et de droit penal compare

RStPO

Reichsstrafprozeßordnung vom 1. Februar 1877

RTD eur.

Revue trimesteneile de droit europeen

s

Receuil Sirey

s.

Seite

Sächs. PolG

Sächsisches Polizeigesetz

SchProt

Protokoll zur Einbeziehung des Sehengen-Besitzstandes in den Rahmen der Europäischen Union

SDÜ

Übereinkommen vom 19. Oktober 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Sehengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen

SIS

Schengener Informationssystem

SJIR

Schweizerisches Journal für internationales Recht

SK

Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz

Slg.

Sammlung

s. 0.

siehe oben

Abkürzungsverzeichnis

23

SOGLSA

Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung des Landes SachsenAnhalt

Somrn.

Somrnaire

StGB

Strafgesetzbuch

StGBÄndG StPÄG

Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes

StPO

Strafprozeßordnung

StraFo

Strafverteidiger Forum

StV

Strafverteidiger

StVO StVollzG

Straßenverkehrsordnung Strafvollzugsgesetz

StVRG TGI

Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts

Unterabs.

Unterabsatz

tribunal de grande instance

UVollzG

Untersuchungshaftvollzugsgesetz

UZwG

Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes

VereinhG

Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafrechts und des Kostenrechts vom 12. September 1950

VerwArch

Verwaltungsarchiv

vgl.

vergleiche

vo

Verordnung

VOBl.

Verordnungsblatt

vol.

volume

WaffG

Waffengesetz

wistra

Zeitschrift für Wirtschaft, Steuern, Strafrecht

WRV

Verfassung des deutschen Reichs (Weimarer Reichsverfassung) vom 11. August 1919

WVRK

Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969

Yb

Yearbook of the European Convention on Human Rights

YEL

Yearbook of European Law

ZaöRV

Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Volkerrecht

ZAR z. B.

Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik

ZFIS

Zeitschrift für innere Sicherheit

ZfRV

Zeitschrift für Rechtsvergleichung

Ziff.

Ziffer

ZRP ZStW z. T.

Zeitschrift für Rechtspolitik

zum Beispiel

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil

Einleitung A. Zielsetzung der Arbeit Die zunehmende Europäisierung des Rechts und deren Auswirkungen auf alle Bürger läßt auch das Strafrecht nicht unberührt. Gerade das "Zusammenrücken" der europäischen Staaten erfordert im Bereich des Strafrechts zwischenstaatliche Zusammenarbeit. Straftäter werden durch die weitgehende Abschaffung der EUBinnengrenzkontrollen immer beweglicher; demgegenüber sind die Strafverfolgungsorgane noch überwiegend auf die Grenzen ihres Nationalstaates beschränkt. Für eine erfolgreiche Bekämpfung der grenzüberschreitenden, häufig organisierten Kriminalität ist eine wirksame Kooperation der betroffenen Staaten erforderlich. Die strenge Verbundenheit von Nationalstaat und Strafrecht ist in Frage gestellt, wenn Staatsgrenzen keine Hindernisse mehr für die Begehung von Straftaten, sondern lediglich für ihre Verfolgung darstellen. Ziel dieser Arbeit ist es, einen Beitrag zu der Frage zu leisten, in welcher Weise eine effektive Zusammenarbeit bei der repressiven Polizeitätigkeit erfolgen kann, wenn der Tater sich die Abschaffung der Binnengrenzkontrollen zu Nutzen macht. Untersucht werden soll dies für die Zugriffsmöglichkeiten der Polizei auf in jlagranti betroffene oder verfolgte Täter in Frankreich und Deutschland. Überschreitet der Täter bei der Verfolgung die deutsch-französische Grenze, wird zwangsläufig eine Kooperation der Polizeibehörden erforderlich. Wie diese Zusammenarbeit erfolgen kann, läßt sich nur in Kenntnis der einzelstaatlichen Regelungen beantworten. Eine Koordinierung unter Wahrung der Staatensouveränität kann nur dann eine effektive Kriminalitätsbekämpfung gewährleisten, wenn die Regelungen beider Länder kompatibel, somit in der Struktur, den Zuständigkeiten und Inhalten vergleichbar sind und gleichartige Lebenssachverhalte erfassen 1• Anderenfalls kommt lediglich eine einheitliche Regelung in Frage, bei der sich dann die Probleme der demokratischen Rückkopplung sowie der rechtsstaatliehen Kontrolle stellen2 . Eine -wie auch immer geartete - Kooperation setzt weiter das Übereinstimmen der Zielvorstellungen und damit der wesentlichen Wertungsfragen in den betroffenen Ländern voraus 3 . Entscheidend für die Vergleichbarkeit der Elemente in den unterschiedlichen Rechtsordnungen ist dabei nicht ihre formale Identität, sondern die funktionelle Gleichwertigkeit4 • I 2

3

Perron ZStW 109 (1997), 281 (297). Vgl. Jung JuS 1998, 1 (6). Perron ZStW 109 (1997), 281 (298).

26

Einleitung

B. Konkretisierung der Fragestellung Untersucht werden sollen im folgenden nur die Zugriffsmöglichkeiten der Polizei auf den vermeintlichen Täter selbst; außer Betracht gelassen werden daher Maßnahmen im Hinblick auf Zeugen oder sonstige Dritte. Hinsichtlich des Inhalts der Maßnahme werden nur das Ergreifen und Zur-Verfügung-Halten zu repressiven Zwecken, vor allem der Vernehmung, nicht dagegen die bloße Identitätsfeststellung5 oder präzise gefaßte Ermittlungsmaßnahmen wie die körperliche Untersuchung oder Durchsuchung behandelt.

I. Diegarde avue im französischen Recht Der französische code de Ia procedure penale (CPP) ersetzt, wenn die Begehung der Tat unmittelbar entdeckt wurde6 , das normale Ermittlungsverfahren durch ein schlagkräftigeres Flagranzverfahren7 • Dabei können bestimmte Polizeibeamte 8 gemäß Art. 61 CPP allen sich am Tatort befindenden Personen verbieten, sich zu entfernen. Personen, von denen die Polizei Informationen über die Tat erlangen kann, sind gemäß Art. 62 Abs. 2 CPP verpflichtet, vor ihr zu erscheinen. Gemäß Art. 73 CPP ist zudem jedermann, somit auch die Polizei, befugt, den in jlagranti betroffenen (vermeintlichen) Täter zu ergreifen 9 • Der Verdächtige kann anschließend, auf Anordnung bestimmter Polizeibeamter, gemäß Art. 63 CPP ohne vorherige staats4 Bogdan, Comparative Law Nr. 4.2; L.-J. Constantinesco, Rechtsvergleichung II S. 90. Es wird der funktionellen Rechtsvergleichung gefolgt, deren Ausgangspunkt nicht eine Norm oder ein Rechtsinstitut, sondern vielmehr eine Problemstellung ist, welche von bestimmten Normen in den zu vergleichenden Rechtsordnungen geregelt wird, Rheinstein, Rechtsvergleichung S. 15 und 21. 5 Die französischen und deutschen Regelungen zur Identitätsfeststellung werden aber im Rahmen des SDÜ dargestellt, siehe Teil 2 Kap. 2 B. III. 6 Die genauen Voraussetzungen der frischen Tat sind in Art. 53 CPP festgelegt. 7 Art. 53 ff. CPP. Zur Definition von "Flagranz" siehe unten Teil 1 Kap. 1 B. I. 1. a) aa). s Mit Polizei ist in dieser Arbeit nur die police judiciaire gemäß Art. 12 bis 29 CPP gemeint. Es handelt sich dabei nicht um eine selbständige Polizeieinheit, sondern um Beamte der police nationale und der gendarmerie sowie einiger Verwaltungsstellen, die mit der Wahrnehmung repressiver Aufgaben betraut sind. Diepolice judiciaire wird dabei nicht nur als Hilfsorgan der Staatsanwaltschaft, sondern auch aus eigener gesetzlicher Ermächtigung heraus tätig, jedoch unter Leitung der Staatsanwaltschaft, und ist zur Feststellung von Straftaten, zur Beweissammlung und zur Ermittlung der Täter verpflichtet, Art. 12 ff. CPP; vgl. ausführlich Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 52 ff.; Maymat, Procedure penale Nr. 52 ff.; Soyer, Droit penal et procedure penale Nr. 719 ff. 9 Das Ergreifen ist gemäß Art. 73 CPP auf das Vorliegen einer frischen Tat i. S. d. Art. 53 CPP beschränkt. Die Polizei kann das Ergreifen aber hinauszögern, vorausgesetzt ein Flagranzverfahren ist schon eröffnet, Cass. crim. 19. 09. 1990 Droit penal mai 1992, Chronique Nr. 26; Montreuil, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Crimes et de!its flagrants, Enquete de police Nr. 139. Dazu ausführlich Teil 1 Kap. 1 B. I. 3. a).

Einleitung

27

anwaltschaftliehe 10 oder richterliche Entscheidung, pour les necessites de l 'enquete, d. h. zu Ermittlungszwecken für eine begrenzte Zeit zu ihrer Verfügung "garder a sa disposition" gehalten bzw. im Auge "garder a vue" behalten werden11. Dem Wortlaut nach erlaßt die garde a vue zunächst nur das Beaufsichtigen12. Daß sich die Maßnahme der Polizei aber darauf nicht beschränkt, ist schon dem Gesetzestext selbst zu entnehmen 13 ; so bezeichnet auch das Dekret 14 vom 20. 05. 1903 15 in Art. 124 Abs. 4 als "gardee avue " "toute personne qui n 'est pas Iaissee libre de se retenir; notamment a.fin de son audition ". Dem Betreffenden ist es verwehrt, selbst über sein Kommen und Gehen zu entscheiden 16. Er wird gegen seinen Willen und unter Aufsicht der Polizei grundsätzlich in ihren Räumlichkeiten festgehalten. Wenn dem einzelnen das Verlassen der ihm zugewiesenen Räumlichkeit verboten wird, so stellt dies eine Beeinträchtigung seiner körperlichen Bewegungsfreiheit in jede Richtung und damit eine privation de liberte dar17. In der deutschen Literatur wird eine nicht nur ganz flüchtige Maßnahme, durch die die körperliche Bewegungsfreiheit gegen oder ohne den Willen des Betroffenen allseitig beeinträchtigt wird, überwiegend als Freiheitsentziehung angesehen18. Die Abgrenzung der Freiheitsentziehung von der bloßen Freiheitsbeschränkung19 wird dabei nicht einheitlich vorgenommen, da das Grundgesetz in Art. 104 Zur Kontrolle seitens der Staatsanwaltschaft, siehe unten Teil 1 Kap. I B. II. 2. Aus der Systematik des Gesetzestextes ergibt sich, daß die beiden Formulierungen dieselbe Vorgehensweise beschreiben, da der erste Satz des Abs. 2, in dem die Person als "gardee vue" bezeichnet wird, lediglich eine Präzisierung der grundsätzlichen Erlaubnis des .. garder sa disposition" in zeitlicher Hinsicht darstellt. 12 Grenaud, Les atteintes Ia liberte Nr. 108; Merle GP 1969 li Doctrine, 18. 13 In Art. 63 Abs. 2 CPP heißt es hinsichtlich der zeitlichen Beschränkung: "Ia personne gardee vue ne peut etre retenue plus de vingt-quatre heures" (Hervorhebung durch die Verfasserin). 14 Decision executoire portee generate ou individuelle, signee soit par le President soit par le Premier Ministre, Guillien I Vincent, Lexique des termes juridiques S. 164. 15 Decret portant reglement sur l'organisation et le Service de Ia gendamerie, geändert am 22.08. 1958. I6 Ballandier, La presomption d'innocence S. 119; Soyer, Droit penal et Procedure penale Nr. 737. 17 Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 9; Thomas in: Droits et libertes fondamentaux, 249 (256). 18 Hartlaub, Theorie und Praxis der Freiheitsentziehungen S. 98; Koschwitz, Polizeiliche Freiheitsentziehung S. 43; Maunz/Dürig/Dürig GG Art. 104 Rn 6; Schnickrnann MDR 1976, 363 (366). 19 Der Unterschied ist dabei nicht qualitativ, sondern graduell, so daß alle Freiheitgentziehungen auch Freiheitsbeschränkungen darstellen, BVerfGE 10, 302 (323); Hantel, FreiheitsentziehungS. 66; Koschwitz, Polizeiliche Freiheitsentziehung S. 28; v. Münch/Kunig/Kunig GG Art. 104 Rn 17; anders Reder, Sistierung S. 29, der es angesichts der "klaren und sauberen Terminologie" als verfehlt ansieht, zwischen Freiheitsbeschränkung i. w. S. als Oberbegriff und Freiheitsbeschränkung i. e. S. sowie Freiheitsentziehung als Unterbegriffe zu unterscheiden. 10 11

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28

Einleitung

Abs. 2 Satz 1 und 2 sowie Abs. 4 den Begriff der Freiheitsentziehung voraussetzt, aber nicht definierr2°. Art. 104 Abs. 3 GG konkretisiert jedoch den Inhalt des Abs. 2 Satz 2, indem hinsichtlich des Verfahrens zusätzliche Anforderungen gestellt werden21 . Es handelt sich damit bei der Festnahme aufgrund des Verdachts einer strafbaren Handlung22 um einen Sonderfall des Abs. 2 Satz 2 und damit schon nach dem Grundgesetz um eine Freiheitsentziehung. Diese Freiheitsentziehung kann in Frankreich gemäß Art. 63 Abs. 1 CPP erfolgen, wenn sie für die Ermittlungen, also für die repressive Polizeitätigkeit, notwendig ist. Sie hat sich daher, trotz teilweisen Mißbrauchs in der Praxis, immer an den Bedürfnissen der Ermittlungen zu orientieren. Dabei muß das "Zur-VerfügungHalten" selbst den Ermittlungen dienlich sein und nicht lediglich das "Aus-demWeg-Schaffen" des Betroffenen eine ungestörte Polizeiarbeit ermöglichen. Ziel ist es, während dieser Zeit möglichst viele zur Aufklärung der Tat dienliche Informationen zu erlangen. Dazu werden alle dringenden Überprüfungen vorgenommen. Die Vernehmung des Betroffenen durch die Polizei, auch im Hinblick auf ein mögliches Geständnis23 , ist dabei Hauptziel der garde a vue24. Darüber hinaus dient die Freiheitsentziehung auch dazu, der Polizei jederzeit für weitere Ermittlungen den Zugriff auf die Person zu ermöglichen 25 . Sie kann zudem ihre Flucht, das Verschwindenlassen von Beweisen oder das Bestechen etwaiger Zeugen, somit die Verdunkelung der Tat, verhindern26. Der garde a vue wird darüber hinaus zum 20 Das BVerwG (JR 1958, 153 [154]; BVerwGE 62, 325 [327]) und der BGH (BGHZ 35, 1 [7], 82, 261 [266], offengelassen in NJW 1982, 753 [755]) beziehen sich auf die Legaldefinition des § 2 Abs. 1 FEG. Der einfache Gesetzgeber ist jedoch nicht befugt, Bestimmungen der höherrangigen Verfassung zu definieren, da auf diese Weise das Verfahren der Verfassungsänderung umgangen werden könnte. Zudem ist die Freiheitsentziehung in § 2 Abs. 1 FEG von der Absperrung und Einschließung her definiert. Art. 104 GG dagegen will durch seine formellen Garantien gegenüber jedem Entzug der körperlichen Bewegungsfreiheit Schutz gewährleisten; diesem Zweck wird man nur gerecht, wenn man mit der Lehre allein den Erfolg als maßgebliches Kriterium heranzieht. So hat sich auch das BVerfG (BVerfGE 94, 166 [198]) nunmehr weniger an§ 2 FEG als am Erfolg der staatlichen Maßnahme orientiert. Neben der räumlichen Begrenzung werden zum Teil auch das Mittel der Beeinträchtigung der köperliehen Bewegungsfreiheit (unter Berufung auf das FEG Saage/Gröppinger/ Marschner FEG § 2 Rn 1; Maaß NVwZ 1985, 151 [155]), die Dauer (OVG Münster DVBl. 1979, 733; Reiff/Wöhrle/Gromer PolG BW § 20 Rn 8; Wöhrle/Belz/Lang PolG BW § 20 Rn 16) oder der Zweck (Lampe MDR 1974, 535 [536]; Rüping ZStW 91 [1979], 351 [355]) berücksichtigt. 21 Hantel, Freiheitsentziehung S. 71; Maunz/Düring/Dürig GG Art. 104 Rn 42; v. Münch/Kunig/Kunig GG Art. 104 Rn 29. 22 Zu der Vergleichbarkeit der Regelungen siehe unten II. 23 Zum Teil wird darin der vornehmliehe Sinn gesehen, vgl. Crouzet, La presomption d'innocence S. 24. 24 Allix, Les droits fondarnentaux Nr. 50; Bourdessoule de Bellefeuille/Trovata Greco di Antinari, Les petites affiches 15. 04. 1998 Nr. 45, 4. 25 Piazza, La vingtieme heure S. 17. 26 Merle GP 1969 II Doctrine, 18.

29

Einleitung

Teil auch eine Schutzwirkung zugeschrieben, indem der Betroffene vor der Selbstjustiz der Bevölkerung geschützt wird27 . Es handelt sich daher um eine Freiheitsentziehung durch die Polizei aus eigener Initiative in gewisser Nähe zur Tatbegehung, um einen Verdächtigen zum Zwecke der Ermittlungen, namentlich zur Vernehmung, außerhalb einer Strafvollzugsanstalt für eine begrenzte Zeit zur Verfügung zu halten28 .

II. Vergleichbare Regelung im deutschen Recht

Die StPO enthält keine der garde avue direkt entsprechende Regelung. Eine zumindest vergleichbare Maßnahme im deutschen Recht muß der garde a vue funktionell, also hinsichtlich der Zuständigkeit und des Zwecks sowie der Auswirkung für den Betroffenen entsprechen. Sie muß also eine seitens der Polizei aus eigener Initiative vorgenommene Freiheitsentziehung eines Verdächtigen zu repressiven Zwecken in gewisser Nähe zur Tat darstellen, die der Polizei dazu dient oder die von ihr zumindest auch dazu genutzt wird, den Betroffenen zu vernehmen. Die deutsche Polizei kann repressiv zur Aufklärung bereits begangener Straftaten tätig werden, wobei sie - im Gegensatz zur präventiven Tätigkeit - gemäß § 161 Satz 2 StPO grundsätzlich auf Anordnung der Staatsanwaltschaft handelt29 . Ihr steht aber gemäß § 163 Abs. 1 StPO selbständig das Recht des ersten Zugriffs zu30, so daß auch in Deutschland die Polizei die Möglichkeit hat, aus eigener Initiative zu handeln. Die StPO kennt zwar kein eigenes Flagranzverfahren, sieht jedoch bei der Entdeckung einer frischen Tat in § 127 Abs. 1 und§ 127 b Abs. 1 StPO ein Festnahmerecht vor, welches auch der Polizei im Rahmen des § 163 Abs. 1 StPO aus eigener Initiative zustehe 1• Die Festnahme bezeichnet dabei sowohl den ersten Zugriff, d. h. das Ergreifen, als auch das darauffolgende Festhalten32. 27 Rassat, Procedure Penale Nr. 335. Dabei stellt sich jedoch die Frage, inwieweit eine solcher Schutz gegen den Willen des Betroffenen sinnvoll erscheint. 28 Cass. crim. 28. 01. 1992 BC Nr. 32; Allix, Les droits fondamentaux Nr. 49; Comu, Vocabulaire juridique S. 381; Garcin, Procedure Penale Nr. 46; Grenaud, Les atteintes Ia liberte Nr. 109; Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Cornrnentaires Art. 53-73 CPP, Garde a vue Nr. 4; Piazza, La vingtieme heure S. 2; Renault-Brahinsky, Procedure penale S. 104; Thomas in: Droits et Libertes Fodarnentaux, 249 (254). Zum Teil wird sie auch als Vorstufe zur Untersuchungshaft bezeichnet, Glatthaar, Die Rechtsstellung der Polizei S. 56. 29 Beulke, Strafprozeßrecht Rn 103; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 71 . 30 Beulke, Strafprozeßrecht Rn 106; Roxin, Strafverfahrensrecht § 10 Rn 17. 31 Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 7; Kramer MDR 1993, 111; die amtliche Identitätsfeststellung bestimmt sich gemäß § 127 Abs. 1 Satz 2 StPO jedoch nach § 163 b Abs. 1 StPO. Die Polizei kann aber auch unabhängig von einer Flagranzsituation gemäß § 127 Abs. 2 StPO vorläufig festnehmen. 32 Dünkel, Festnahme S. 9.

a

30

Einleitung

Der weitere Verlauf nach dem Ergreifen ist - außer für die amtliche Identitätsfeststellung - in § 128 StPO geregelt, wonach der Festgenommene, sofern er nicht wieder in die Freiheit gesetzt wird, unverzüglich, spätestens am Tage nach der Festnahme, dem zuständigen Richter vorgeführt wird, der einen Haftbefehl oder Unterbringungsbefehl erläßt oder die Freilassung des Betroffenen anordnet. Die vorläufige Festnahme durch die Polizei33 endet spätestens am auf die Festnahme folgenden Tag 34 . Es handelt sich daher um eine nicht nur flüchtige Maßnahme, innerhalb derer die körperliche Bewegungsfreiheit in alle Richtungen beeinträchtigt ist, somit um eine Freiheitsentziehung. § 127 Abs. 1 StPO regelt die Festnahme zum Zwecke der Anwesenheits- und Identifizierungssicherung. § 127 b Abs. 1 StPO erweitert die Festnahmebefugnis für Beamte des Polizeidienstes für das Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat auf Fälle, in denen eine unverzügliche Entscheidung im beschleunigten Verfahren wahrscheinlich und auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, daß der Festgenommene der Hauptverhandlung fernbleibt. Diese Festnahmen ermöglichen und sichern daher die Strafverfolgung35 • Es handelt sich also um einen Entzug der Fortbewegungsfreiheit des Betroffenen zu repressiven Zwecken. Um funktionell der garde a vue zu entsprechen, müßte diese Freiheitsentziehung auch weiteren Ermittlungen der Polizei, vor allem der Vernehmung des Betroffenen, dienen bzw. von ihr dazu genutzt werden. Aus diesem Grund scheidet die Freiheitsentziehung zur Identitätsfeststellung als eine der garde avue der Funktion nach entsprechende Regelung aus, da hier eine über die bloße Feststellung der Identität hinausgehende Ermittlungstätigkeit unzulässig ist. § 128 StPO enthält keine Angaben darüber, wie die Polizei im einzelnen mit dem nach § 127 Abs. 1 oder§ 127 b Abs. 1 StPO Festgenommenen zu verfahren hat, ob sie ihn vernehmen und weitere Ermittlungen anstellen darf, bevor sie ihn dem zuständigen Richter vorführt. Erfolgt die Festnahme außerhalb des Dienstgebäudes, wird der Festgenommene gewöhnlich zum nächsten Polizeirevier gebracht und dort erst einmal vernommen36• In der Zeit bis zur Vernehmung durch die Polizeibeamten und zwischen Vernehmung und Vorführung vor den zuständigen Richter wird der Betroffene in staatlicher Verwahrung gehalten, notfalls durch Unterbringung in einer Arrestzelle des Dienstgebäudes37 •

Zur Einschaltung der Staatsanwaltschaft siehe unten Teil 1 Kap. 2 B. I. 2. a). § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO, siehe unten Teil 1 Kap. 2 B. I. 2. b) aa); zum Verlauf und zur Frist bei der amtlichen Identitätsfeststellung siehe unten Teil 2 Kap. 2 B. I. 1. b). 35 KK/Boujong StPO § 127 Rn 6; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 3; Kleinknecht I Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 8. Dabei wird bei der Festnahme gemäß § 127 b Abs. 1 StPO die Sicherung und erhöhte Anwendung des beschleunigten Verfahrens bezweckt, LR I Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 b Rn 1. 36 RGSt 29, 136 (137); Dünkel, Festnahme S. 71 ; Roxin, Strafverfahrensrecht § 31 Rn 16. 37 Dünkel, Festnahme S. 72. 33

34

Einleitung

31

Die in der Literatur38 zum Teil stark kritisierte Rechtsprechung 39 berücksichtigt die Bedürfnisse der Strafverfolgungspraxis und gestattet, um dem Richter eine möglichst umfassende Grundlage für seine Haftentscheidung liefern zu können, daß eine Vernehmung des vorläufig Festgenommenen sowie gegebenenfalls weitere Ermittlungen vorgenommen werden, ehe der Festgenommene - innerhalb der Frist des § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO - dem Richter vorgeführt oder freigelassen wird40 • Nach dem eigentlichen Akt des Ergreifens erfolgt demnach auch in Deutschland eine Freiheitsentziehung seitens der Polizei, die zu einer Vernehmung des Betroffenen und möglicherweise weiteren Ermittlungen, allerdings bezogen auf die Haftentscheidung, genutzt wird, so daß die vorläufige Festnahme mit der garde a vue jedenfalls vergleichbar ist.

C. Gang der Untersuchung Zunächst erfolgt eine vergleichende Darstellung der oben beschriebenen Regelungen in beiden Ländern. Dabei geht es vor allem um die Rolle der Polizei und ihr Verhältnis zu den Justizbehörden sowie die Stellung der diesem polizeilichen Zugriff ausgesetzten Personen. Es wird untersucht, wie beide Rechtsordnungen den Interessenkonflikt zwischen dem Schutz des einzelnen und der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege zu lösen suchen, d. h. inwieweit Rechtseinbußen des einzelnen hingenommen werden und welche Rechte ihm im Gegenzug zustehen. Zu bedenken ist dabei, daß die im Rahmen des ersten Zugriffs der Polizei gemachten Aussagen Auswirkungen auf das gesamte weitere Verfahren haben. Es geht daher vor allem um das Recht auf Verteidigerbeistand sowie um den Rechtsschutz des Betroffenen, insbesondere um die Überpriifbarkeit von Verfahrensmängeln und ihre Auswirkungen auf das weitere Verfahren. Die Zusammenarbeit der betroffenen Staaten für den Fall, daß der Tater während der Flucht die Staatsgrenze überschreitet, ist Gegenstand des zweiten Teils der Arbeit. Dabei sollen zunächst Inhalt und Wirksamkeit der derzeit bestehenden polizeilichen Kooperation in diesem Bereich erörtert werden. Die umfassendste Regelung enthält das Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) vom 10. 06. 199041 , konkretisiert durch das deutsch-französische Abkommen vom 09. 10. 38 Deckers NJW 1991, 1151 (1155); KK/Boujong StPO § 128 Rn 5; Nelles StV 1992, 385 (389); Paeffgen NStZ 1992, 533; SK/Paeffgen StPO § 128 Rn 3 und 5. 39 BGH NJW 1990, 1188; StV 1995, 283 zustimmend: AK/Krause StPO § 128 Rn 5; Fezer JR 1991, 85 (86); Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 128 Rn 6; LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 128 Rn 10; Pfeiffer StPO § 128 Rn 4. 40 Zur Auslegung des Merkmals "unverzüglich" siehe unten Kap. 2 B. I. I. b) bb). 41 Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Sehengen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der BENELUX-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen, BGBI. 1993 II, 1013 ff.

32

Einleitung

199742 . Nach dem Aufzeigen der Defizite der derzeitigen Regelung soll- auf der Basis der im ersten Teil dargestellten nationalen Rechtsordnungen -ein rechtspolitischer Vorschlag für eine Neuregelung ausgearbeitet werden. Kriterien sind neben den Zielen des SDÜ selbst auch diejenigen des EUV, in welchen der Sehengen-Besitzstand durch den Vertrag von Amsterdam einbezogen wurde. Als Grenzen einer effektiven Zusammenarbeit soll neben der Staatensouveränität vor allem die EMRK herangezogen und auch das Corpus Juris als Indiz berücksichtigt werden. Der zu erarbeitende Vorschlag bezieht sich zwar primär auf das Verhältnis Deutschland - Frankreich, soll jedoch als Grundlage für eine zwischen allen EU-Staaten geltende Regelung dienen können.

42 Abkommen zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Französischen Republik über die Zusammenarbeit der Polizei- und Zollbehörden in den Grenzgebieten, BGBL 1998 II, 2480 ff. Dieses Abkommen ist am 01. 04. 2000 in Kraft getreten, BGBI. 2000 II, 842.

1. Teil

Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich 1. Kapitel

Diegarde a vue im französischen Recht A. Geschichtliche Entwicklung Die gesetzliche Regelung der garde avue erfolgte erst durch den am 02. 03. 1959 in Kraft getretenen CPP. Vorher existierte in Frankreich keine gesetzlich normierte Befugnis der Polizei, Verdächtige zum Zweck der Ermittlungen festzuhalten. I. Bis zum lokrafttreten des CPP

Vor der französischen Revolution von 1789 führten die magistrats, d. h. die Richter, selbst die Ermittlungen; allein diese konnten Zwangsmaßnahmen, wie das Festhalten von Verdächtigen, anordnen, wobei sie im Flagranzfall ihre Befugnisse jedoch nicht persönlich ausüben mußten 1• Nach der Französische Revolution von 1789 wurde aufgrund der Kritik an diesem inquisitorischen System, welches die Garantien der Bürger zugunsten einer strengen Strafverfolgung im Interesse des Staates zurücktreten ließ, mit Gesetz vom 29. 09. 1791 der Schutz der individuellen Rechte in den Vordergrund gestellt und ein vorwiegend akkusatarisches Verfahrenssystem eingeführt2 . Als Komprorniß wurde in dem 1808 von Napoleon in Kraft gesetzten code d'instruction criminelle (CIC), der zwar nicht 1 Decocq/Montreuil/Buisson, Le droit de Ia police Nr. 25 f.; Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde a vue Nr. 21. Die Polizei hatte daher grundsätzlich nicht das Recht, den Festgenommenen außerhalb des Transports in das Gefängnis festzuhalten. 2 Glatthaar, Die Rechtsstellung der Polizei S. 28; Mellor, Instruction criminelle S. 97. Das Gesetz vom 28 germinal an VI über die Reorganisation der Polizei verbot ihr die Festnahme ohne Haftbefehl außer bei in Banden auftretenden Straßenräubern, Dieben oder Mördern. Das Gesetz vom 7 pluviose an IX sah jedoch weitergehend für die Polizei (ofjiciers de la gendarmerie) ein Festnahmerecht bei Flagranz oder ftir den Fall vor, daß jemand ein mit Leibesstrafe bedrohtes Delikt begangen hatte. Festgehalten werden durfte die betreffende Person jedoch lediglich, um sie unverzüglich der Staatsanwaltschaft vorzuführen.

3 Goy

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

gänzlich zur Härte des inquisitorischen Systems zuriickgekehrte, dessen Hauptaugenmerk aber dem Kampf gegen die Schwächen der Verbrechensbekämpfung gale, unter Vermischung beider Prinzipien ein Vorverfahren entwickelt, in dem die Polizei nur eine untergeordnete Rolle einnahm. Die Ermittlungen wurden im Vorverfahren grundsätzlich4 vom Untersuchungsrichter geführt. Lediglich bei Verfolgung auf frischer Tat5 konnten Staatsanwaltschaft und die repressiv tätig werdende Polizei, die einheitlich zur police judiciaire zusammengeiaßt waren, aus eigener Initiative Ermittlungen aufnehmen und fast alle sonst dem Untersuchungsrichter zustehenden Zwangsmaßnahmen vornehmen6 . Art. 40 CIC ermöglichte in diesem Flagranzverfahren, denjenigen zu ergreifen, demgegenüber schwere Indizien vorlagen oder, wenn er sich nicht am Tatort befand, einen Festnahmehefehl zu erlassen7 . Art. 106 CIC enthielt zudem, wenn die Begehung eines Verbrechens 8 in unmittelbarer Nähe zur Tatbegehung entdeckt wurde, ein jedermann und somit auch der Polizei zustehendes Festnahmerecht Mit dem Gesetz vom 20. 05. 1863 wurde die Festnahmebefugnis des in jlagranti betroffenen Taters auf Vergehen ausgedehnt. Die Festnahme erfolgte aber auch nach Inkrafttreten des CIC lediglich, um die Person der Staatsanwaltschaft vorzuführen, Art. 304 Dekret vom 20. 05. 1903. Jedoch gestand Art. 307 Abs. 2 dieses Dekrets der Polizei bei injlagranti festgenommenen Tätern für diese Vorführung einen Zeitraum von 24 Stunden zu. Während dieser Zeit konnten er auf dem Polizeirevier in einer Arrestzelle festgehalten werden. Hauptsächlich auf diesen Art. 307 versuchte man die Zulässigkeit der garde vue zu stützen9 . Ziel des Art. 307 war jedoch nicht, wie sich schon daraus ergibt,

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3 Aufgrund des politischen Hintergrundes, der hohen Kriminalitätsrate und der autoritären Tendenz des Ancien Regime, ergibt sich auch die Diskrepanz zu dem in derselben Zeit entstandenen code penal (CP), der wesentlich stärker von der Philosophie der Aufklärung geprägt war, Roujou de Boubee RIDP 1978,502. 4 Dieser konnte aber einzelne Ermittlungshandlungen auf die Polizei übertragen. s Zu der genauen Definition der Flagranz im heutigen CPP siehe unten B. I. 1. a) aa). 6 Glatthaar, Die Rechtsstellung der Polizei S. 18. 7 Art. 40 CIC normierte die Befugnis des Staatsanwalts. Gemäß Art. 49 CIC standen den officiers de la police die Kompetenzen des Staatsanwalts zu. Dieser konnte zudem gemäß Art. 52 CIC einen officier de la police judicaire mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben betrauen. s In Frankreich herrscht noch die Trichotomie, d. h. die Einteilung in Verbrechen (crimes), Vergehen (delits) und Übertretungen (contraventions). Verbrechen werden mit reclusion criminelle (Zuchthaus) Art. 131-1 CP, Vergehen mit emprisonnement (Freiheitsstrafe) oder Geldstrafe von mindestens 25.000,- FF, Art. 131-3 CP, 381 CPP, Übertretungen mit Geldstrafe von bis zu 20.000,- FF, Art. 521 CPP geahndet. Der Unterschied zwischen reclusion criminelle und emprisonnement bedeutet nicht, daß die Unterbringung an unterschiedlichen Orten erfolgt. Die Differenzierung hat vielmehr Bedeutung ftir die Anwendung des Allgemeinen Teils des Strafrechts und das Verfahren. 9 Blondet JCP 1956 I Doctrine, Nr. 1311 Nr. 30; Grebing, Die Untersuchungshaft in Frankreich S. 46 Fn 62; Lambert, Traite de police judiciaire S. 422 ff. Erwähnt wurde die garde vue daher auch in Handbüchern zur Polizeiausbildung.

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1. Kap.: Diegarde ii vue im französischen Recht

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daß keine Angaben zur Behandlung des Festgehaltenen gemacht wurden, der Polizei ein Recht zur Freiheitsentziehung zwecks Ermittlungen zu gewähren, sondern vielmehr, der faktischen Unmöglichkeit der sofortigen Vorführung des Festgenommenen vor die Staatsanwaltschaft Rechnung zu tragen. Art. 307 des Dekrets stellte aber zumindest die Vorgehensweise der Polizei hinsichtlich der Freiheitsentziehung auf eine rechtliche Grundlage; denn die Polizei hatte sich zum Zweck eigener Ermittlungen die Gewohnheit der Staatsanwaltschaft zu Nutze gemacht, lediglich vormittags in ihrer Dienststelle anwesend zu sein (service .,du petit matin "), so daß die Vorführung des Festgenommenen ohnehin erst am nächsten Vormittag möglich war. Es gab aber keine gesetzliche Bestimmung, die einen Polizeigewahrsam zu Ermittlungszwecken vorgesehen hätte. Trotzdem war die garde vue, die für ein erfolgversprechendes Ermittlungsverfahren als unerläßlich angesehen wurde, fester Bestandteil der polizeilichen Praxis 10. Der Polizeiarrest entwickelte sich daher am Rande des Rechts 11 . Besonders seit dem Gesetz vom 08. 12. 1897, das die Stellung des Betroffenen dadurch stärken wollte, daß sein Verteidiger bei der Vernehmung durch den Untersuchungsrichter anwesend sein durfte 12, nahm unter dem Namen enquete officieuse13 nunmehr auch außerhalb des Betreffens in jlagranti die lngewahrsamnahme zu, da man nur in diesem Verfahrensabschnitt ungehinderten Zugriff auf den Verdächtigen hatte, um ohne anwaltliehen Beistand ein Geständnis erwirken zu können 14.

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Aufgrund des Fehlens einer die Voraussetzung und die Durchführung des Polizeigewahrsams festlegenden gesetzlichen Regelung kam es von Seiten der Polizei immer wieder zu physischen und psychischen Mißhandlungen der Festgehaltenen15. Über die Folgen für die Betroffenen hinaus hatte dies ein allgemeines Mißtrauen gegenüber der Polizei zur Folge 16. Um dieser Willkür ein Ende zu bereiten, präzisierte ein Runderlaß des Innenministers vom 23. 09. 1943 die Voraussetzungen des Polizeiarrestes und konkretisierte damit eine Maßnahme, die gesetzlich w Blondet JCP 1955 I, Doctrine Nr. 1233; Bouzat-Pinatel, Traite de droit penal et de criminologie II Nr. 1247; Grebing, Die Untersuchungshaft in FrankreichS. 46. 11 Für den Fall, daß kein Betreffen auffrischer Tat vorlag und damit noch nicht einmal das Ergreifen gestattet war, wurde vorgeschlagen, die Polizei solle sich die psychologische Situation eines Verdächtigen oder Zeugen zu Nutze zu machen, indem sie die betreffenden Personen, bewußt im Unklaren gelassen über die fehlende Befugnis zur Freiheitsentziehung, zum Mitkommen auf das Polizeirevier auffordern, Lambert, Traite de police judiciaire S. 402 f. 12 V gl. dazu Pradel D 1997 I Jurisprudence, 375 ff. 13 Man gab ihr diesen Namen, um die sich aus fehlender gesetzlicher Legitimierung ergebende Illegalität zu verdecken. 14 Grebing, Die Untersuchungshaft in Frankreich S. 46 Fn 64; kritisch zu dieser Entwicklung: Mellor, Instruction criminelle, S. 157; Robert, Les violations de Ia liberte individuelle S. 82. 15 Piazza, La vingtieme heure S. 2. 16 Piazza, La vingtieme heure S. 2. 3*

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1. Teil: Garde avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

nicht vorgesehen war 17. Der Polizeiarrest außerhalb von Art. 307 des Dekrets von 1903 blieb daher trotzalledem rechtswidrig 18 . Aufgrund des nicht zu übersehenden Mißbrauchs in der Praxis und der ständigen Kritik in der Lehre war der Gesetzgeber bei der Schaffung des CPP gezwungen, zu dem Problem Stellung zu beziehen. Der Gesetzgeber entschloß sich für die gesetzliche Legitimierung der garde avue, da er den Polizeigewahrsam für eine effektive Polizeiarbeit als unerläßlich ansah und für ihn die Gefahren einer solchen Institution weniger in dem Gebrauch als vielmehr in dem Mißbrauch derselben lagen 19 .

II. Die Regelung der garde avue seit lokrafttreten des CPP

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Ziel der gesetzlichen Regelung der garde vue im CPP war es, die individuelle Freiheit zu respektieren, Mißbräuchen vorzubeugen und trotzdem die Stellung der Polizei bei der Kriminalitätsbekämpfung zu stärken. Art. 73 CPP nahm die Regelung des Art. I 06 CIC auf und gestattet jedermann, und damit auch den Polizeibeamten, den in jlagranti betroffenen Straftäter zu ergreifen, der nunmehr nicht dem Staatsanwalt, sondern dem officier de la police judiciaire20 vorzuführen war21 . In Art. 63 CPP hat der Gesetzgeber die Voraussetzungen und Dauer22 der Freiheitsentziehung festgelegt, die durch den officier de la police judiciaire angeordnet werden kann23 . Im Bereich des Flagranzverfahrens war die Notwendigkeit der garde a vue wegen des Erfordernisses schnellen Handeins nur gemäßigter Kritik ausgesetzt. Demgegenüber stieß ihre Einführung im Rahmen des normalen Ermittlungsverfahrens, welches vom Grundsatz der Freiwilligkeit beherrscht ist24 , auf heftigen Widerstand25 . Um eine Kontrolle zu ermögli-

17 Die Rechtsprechung bestätigte diese Praxis, unterstrich jedoch, daß es sich mehr um eine Tolerierung als um eine rechtliche Anerkennung handelte, CA Paris chambre d'accusation 12. 02. 1954 Droit penal1955, 383. 18 Lazerges, Rapport AN No 1468 S. 14. So wurde beispielsweise die zwangsweise Mitnahme auf die Polizeiwache im Falle einer bloßen Strafanzeige mangels rechtlicher Grundlage als rechtswidrig angesehen, Paris 31. 10. 1955 JCP 1956 II, Nr. 9092. 19 Siehe Clemot, Garde avue et libertes fondamentales S. 44. 20 Die Bezeichnung officier de Ia police judiciaire bestimmt keinen Dienstgrad, sondern beinhaltet bestimmte Befugnisse, näher siehe unten B. I. 2. b). 21 Dieser kann zudem gemäß Art. 61 CPP, wenn er am Tatort anwesend ist, den Anwesenden verbieten, sich zu entfernen. 22 Außer bei Zeugen im Falle von Flagranz betrug die Dauer 24 Stunden mit der Option einer Verlängerung um weitere 24 Stunden. 23 Glatthaar, Die Rechtsstellung der Polizei S. 45. 24 Mit Einftihrung der Möglichkeit, das Erscheinen von Zeugen zu erzwingen, und dem Zwangscharakter der Identitätsfeststellungen ist jedoch heute diese Besonderheit der garde a vue im Rahmen des normalen Ermittlungsverfahrens entfallen. 25 Vgl. Grenaud, Les atteintes a Ia liberte Nr. 123.

1. Kap.: Diegarde

avue im französischen Recht

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chen und etwaigem Mißbrauch vorzubeugen, wurde eine medizinische Untersuchung des Festgenommenen vorgesehen. Diese gesetzlichen Regelungen stellen zwar einen ersten Schritt in Richtung Stärkung der Menschenrechte und der persönlichen Freiheit dar26, gleichzeitig bleibt aber der stark am Erfolg der Ermittlungen orientierte Charakter des Vorverfahrens erhalten27 . Berücksichtigt man, daß es nicht mehr nur darum ging, ein Festhalten im Hinblick auf das Verbringen zur Staatsanwaltschaft oder zu dem Untersuchungsrichter zu ermöglichen, sondern vor allem darum, die Polizei im Rahmen der von ihr vorgenommenen Freiheitsentziehung mit der Befugnis zu eigenständigen Ermittlungen, vor allem der Vernehmung, auszustatten 28 , müßten, um der Unschuldsvermutung gerecht zu werden, dem Betroffenen im Gegenzug auch entsprechende Rechte zugestanden werden. Jedoch wurde weder ein Schweigerecht normiert noch die Möglichkeit der Verteidigerkonsultation 29. Es fehlten zudem Regelungen hinsichtlich der Konsequenzen eines Verstoßes gegen die gesetzlich normierten Voraussetzungen. Es stellt sich daher die Frage, ob die gesetzliche Regelung nicht lediglich erfolgte, um der Polizei zu ermöglichen, auf legalem Weg gute Ermittlungsergebnisse erzielen zu können. Darüber hinaus bestanden von Anfang an Zweifel an der Vereinbarkeit der garde a vue mit der am 04. 11. 1950 unterzeichneten EMRK, vor allem im Hinblick auf die Möglichkeit des Festhaltens von Zeugen30. Die gesetzliche Regelung der garde a vue wurde daher als beachtenswert aber unzureichend angesehen, so daß die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme weiter Gegenstand der juristischen Diskussion blieb3 1. Die große Zahl an Reformen, denen die Regelung der garde avue seitdem unterworfen wurde, verdeutlicht den in diesem Bereich herrschenden starken Interessenkonflikt zwischen der Effektivität des Ermittlungsverfahrens und den Rechten des Betroffenen. Während die Polizei die Notwendigkeit der garde vue für eine effektive Polizeiarbeit unterstrich und sich für eine Vereinfachung der Voraussetzungen einsetzte, hielten vor allem die Rechtsanwälte die Vorgehensweise der Polizei im Hinblick auf die Wahrung der Rechte des Betroffenen für inakzeptabel32.

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Merle GP 1969 II Doctrine, 18; Piazza, La vingtieme heure S. 4. Merle RSC 1970, 1. 28 Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 723. 29 Das Prinzip, das Recht auf Verteidigerbeistand erst mit dem Inkulpationsakt, der mise en examen, beginnen zu lassen, stand schon bei Inkrafttreten des CPP im Widerspruch zu der in Europa vorherrschenden Rechtsüberzeugung, der Betroffene habe, vor allem im Hinblick auf die Unschuldsvermutung, ein Recht auf die Wahrung seiner Menschenwürde und der persönlichen Freiheit und damit auf einen effektiven Schutz seiner Interessen, Piazza, La vingtieme heure S. 5; RobinsonlEser RSC 1967, 567 (568). 30 Bouloc RSC 1989, 69 (79); Piazza, La vingtieme heure S. 4. Unter anderem diese Bedenken führten dazu, daß die EMRK in Frankreich erst am 30. 12. 1973 ratifiziert wurde. Zur hier verwendeten Übersetzung siehe unten Teil 2 Fn 582. 31 Allix, Les droits fondamentaux Nr. 49. 32 V gl. Merle GP 1969 II Doctrine, 18. 26 27

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I. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Der Gesetzgeber begann 1958 die Rechte des Verdächtigen zu stärken, behielt diese Richtung aber nicht lange bei. Vielmehr führten die Situation in Algerien Anfang der 60er Jahre33 sowie das Ansteigen der Rauschgiftkriminalität Ende der 60er Jahre34 zur Erhöhung der zulässigen Höchstdauer für gewisse Delikte35 . Diese Ausnahmevorschriften wurden durch das Gesetz "securite et liberte" vom 02. 02. 1981, welches der Stärkung der Sicherheit und dem Kampf gegen die Kriminalität diente, erheblich erweitert36•

Die Diskussion um die Rechtmäßigkeit der Regelung der garde avue riß jedoch auch im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit der EMRK nicht ab37 • Bedingt durch das Ergebnis einer 1991 in Frankreich von den Mitgliedern des Ausschusses zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe durchgeführte Untersuchung38, der Verurteilung Frankreichs durch den EGMR am 27. 08. 199239 wegen Verstoßes gegen Art. 3 EMRK aufgrund un-

33 Durch die ordonnance vom 01. 09. 1962 wurde die Dauer "bis zu einem gesetzlich festzulegenden Datum" auf 15 Tage heraufgesetzt, nach der Beruhigung der Situation in Algerien mit Gesetz vom 15. 01. 1963 auf grundsätzlich 48 Stunden mit Verlängerungsmöglichkeit im Normalfall von bis zu insgesamt lO Tage verkürzt, im Notstandsfall war jedoch weiterhin eine garde avue von 15 Tagen möglich. 1970 wollte der Gesetzgeber die als zu lang empfundene Dauer verkürzen. Er hatte dabei die Wahl zwischen der Verkürzung auf wenige Tage (vier nach dem Vorschlag der Regierung, sechs nach dem der Nationalversammlung) oder der gänzlichen Abschaffung eines gesonderten Systems (so Chazelle und Mitterand), vgl. Pradel D 1972, 30. Der Gesetzgeber entschied sich für einen Mittelweg, indem er die Dauer von 48 Stunden beibehielt und eine zweifache Verlängerungsmöglichkeit von jeweils zwei Tagen vorsah. Im Falle eines Notstandes konnte die Dauer von sechs Tagen in Perioden von fünf Tagen verlängert werden, ohne insgesamt eine Dauer von zwölf Tagen zu überschreiten, Art. 48 Abs. 1, 1°. 34 Der Polizeiarrest wurde auf vier Tage ausgedehnt, d. h. Möglichkeit der Verlängerung für weitere 48 Stunden vorgesehen. 35 Gesetz Nr. 70-1320 vom 31. 12. 1970 .,sur la Iutte contre la toxiconumie" Art. L 627-1: 24 Stunden plus 48 Stunden plus 24 Stunden. Durch das Gesetz Nr. 92-1446 vom 16. 12. 1992 wurden die Bestimmungen des code de la sante publique mit Art. 706-29 in den CPP eingeführt. Durch das Gesetz Nr. 86-1020 vom 09. 09. 1986 wurde die gleiche Verlängerung für den Bereich des Terrorismus vorgesehen, Art. 706 - 23 CPP. 36 Für Delikte wie Raub mit Waffen und in bandenmäßiger Begehung, Freiheitsberaubung und Entführung von Mindeijährigen wurde eine zweite Verlängerungsmöglichkeit eingeführt. Siehe allgemein zu diesem Gesetz Pradel D 1981 Chronique, 101 ff. 37 Commission Justice penale et Droits de l'homme in: Delmas-Marty (Hrsg.), La mise en etat, fiche Nr. 17 S. 207. 38 Der Bericht wurde der französischen Regierung im Juli 1992 übergeben, öffentlich jedoch erst am 19. 01. 1993 bekannt gemacht und zeigt auf, daß die Betroffenen während des Polizeiarrests mißhandelt wurden, ohne daß dabei aber der Grad der Folter erreicht wurde. Weiter wurde auf die für Polizei und Festgehaltene inakzeptablen Räumlichkeiten hingewiesen. So mußten sich beispielsweise in Paris 17 festgehaltene Personen einen Raum von elf Quadratmetern teilen. Der Europarat forderte in seinem Bericht Frankreich auf, die Mißhandlungen unter anderem durch die Einführung des Rechts auf Verteidigerbeistand und einem code de bonne conduite der Vernehmung zu bekämpfen, lnciyan, Le monde vom 21. 10. 1993, S. 13. 39 Tomasi . / . Frankreich Serie A Nr. 241-A.

1. Kap.: Diegarde ii vue im französischen Recht

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menschlicher und erniedrigender Behandlung im Rahmen einer garde a vue sowie den Blick auf die Rechtsordnungen der Nachbarländer40 wurde trotz der Entscheidung der Courde cassation vom 10. 03. 199241 , in der das französische Recht als mit der EMRK in Einklang stehend erklärt wurde, die garde avue 199342 mit neuen Garantien für den Betroffenen versehen43 • Das Gesetz vom 04. 01. 1993 verengte neben der Stärkung der Rechte der Betroffenen jedenfalls außerhalb des Flagranzverfahrens die Voraussetzungen, unter denen eine garde a vue möglich ist44 und verstärkte die justitielle Kontrolle. Darüber hinaus wurden ausdrücklich Sanktionen bei Verstoß gegen die gesetzlichen Regelungen eingeführt. Durch die Verstärkung der Formalitäten wie der Verlesung der Rechte des Betroffenen und der Verringerung der Fristen hinsichtlich bestimmter Benachrichtigungspflichten, erhöhte sich der Zeitaufwand für die Einleitung des Polizeigewahrsams von 10-15 auf 35-45 Minuten45 , worauf unter anderem die sichtbare Abnahme der garde a vue von 20-60% zurückzuführen ist46. Nach dem Regierungswechsel im Anschluß an die Wahlen im März 1993 wurde das Gesetz vom 04. 01. 1993 als überarbeitungsbedürftig im Hinblick auf die Effektivität des Strafprozesses angesehen47 • Durch Gesetz vom 24. 08. 1993 wurden

40 In den Niederlanden erfolgte schon 1926 eine gesetzliche Regelung des Polizeiarrests, in Deutschland wurde durch das Gesetz vom 19. 12. 1964 § 163 a StPO eingeführt. 41 Cass. crim. 10. 03. 1992 BC Nr. 105. Die Cour de cassation entspricht etwa dem Bundesgerichtshof als Revisionsinstanz in Deutschland. 42 In den Gesetzen vom 04.01. und 24. 08. 1993 portant reforme de Ia procedure penale JO vom 4./5. 01. 1993 L und D S. 215 Nr. 93-2 und JO vom 25.080.1009 S. 1191 Nr. 931013. 43 Die damit einhergehende Beschränkung der Befugnisse der Polizei wurde von vielen als Mißtrauen gegenüber den Ausführungsorganen verstanden, vgl. Lemaltre, Les relations police/justice S. 12. 44 Während vor 1993 alle Personen in Polizeigewahrsam genommen werden durften, wenn dies für die polizeilichen Ermittlungen nützlich erschien, wurde, jedenfalls im Falle des normalen Ermittlungsverfahrens, die Maßnahme auf Verdächtige beschränkt. 45 Piazza, La vingtieme heure S. 24. 46 Runderlaß des Justizministers JUSD9330025C vom 24. 08. 1993; Le Gunehec JCP 1993 I Doctrine, Nr. 3720,489 (490); Piazza, La vingtieme heure S. 24; Pradel D 1993 Chronique, 299. 47 Le Gunehec JCP 1993 I Doctrine, Nr. 3720,489 (490); Pradel D 1993 Chronique, 299. Hervorgegangen ist das zweite Gesetz aus einer Gesetzesinitiative des Senats, basierend auf dem Vorschlag einer aus Praktikern zusammengesetzten Arbeitsgruppe. Während die Regierung die Gesetzesinitiative zu dem Gesetz vom 24. 08. 1993 als ausgeglichen einstufte, entschieden die Rechtsanwälte als Zeichen des Protestes, nicht mehr im Rahmen der garde ii vue zu intervenieren. Von 60 Senatoren wurde daher der Conseil constitutionnel (Französisches Verfassungsgericht, welches im Gegensatz zum Bundesverfassungsgericht jedoch gewöhnliche Gesetze nur vor ihrer Verabschiedung auf ihre Verfassungsmäßigkeit überpriift, Sessar in: Jescheck/Kriimpelmann [Hrsg.], Die Untersuchungshaft S. 219) angerufen. Dieser erklärte den Text in der Entscheidung Nr. 93 - 326 DC vom 11. 08. 1993, JO vom 15.080.1993 S. 11599 ff. mit zwei Ausnahmen für verfassungskonform.

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l. Teil: Garde ii vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

zum einen die dem Betroffenen durch das Gesetz vom 04. 01. 1993 zugestandenen Rechte zum Teil wieder verringert, zum anderen die Kontrolle seitens der Staatsanwaltschaft gelockert48 • Das Gesetz vom 01. 02. 1994 versah darüber hinaus die Regelungen für Minderjährige von zehn bis 13 Jahren mit besonderen Garantien49. Während die Reformen von 1993 und 1994 die Rechte des einzelnen insgesamt beachtlich stärkten, wurden keine Regelungen über die Bedingungen getroffen, unter denen die Freiheitsentziehung stattfindet50. Grundsätzlich ist, von einigen kriminalpolitisch bedingten "Rückschritten" abgesehen, eine Entwicklung51 zu erkennen, die sich vom streng am Ermittlungserfolg orientierten Charakter weg auf die Stärkung der Rechte des Betroffenen zubewegt. Diese setzt sich in der letzten Reform durch das Gesetz vom 15. 06. 200052 fort. Die Gesetzesänderung dient der Stärkung des Schutzes der Unschuldsvermutung sowie der Rechte der Opfer. Die Reform wurde als unerläßlich angesehen, um das Vertrauen der Bürger in die Strafrechtspflege wieder herzustellen53 und ein besseres Gleichgewicht zwischen der Notwendigkeit der Strafverfolgung und der Respektierung der individuellen Freiheit zu garantieren. Sie soll den 1789 proklamierten Prinzipien zur vollen Anwendbarkeit verhelfen und die Übereinstimmung mit den Verpflichtungen zum Schutze der Menschenrechte herstellen, die Frankreich mit der Ratifikation der EMRK eingegangen ist54. In der Einleitung des CPP werden nunmehr die Grundprinzipien des Verfahrens, unter ihnen auch die Unschuldsvermutung, aufgeführt, um den Be48 Die sonstigen durch die Gesetzesreform 1993 eingeführten Änderungen sollen im Zusammenhang mit der heutigen Rechtslage dargestellt werden. 49 Nr. 94-89. Siehe zu den Regelungen für Minderjährige Brandeau, GP 26.-30. 08. 1994, 2 f. sowie unten unter B. bei der Darstellung im einzelnen. 50 Cohen GP 27. 04. 1995 Doctrine, 1 (5) bedauert dies gerade im Hinblick darauf, daß der Betroffene die garde ii vue insofern als besonders gravierende Maßnahme empfindet, als er unter Umständen zum ersten Mal mit den Strafverfolgungsbehörden in Kontakt kommt. Es fehlen beispielsweise im Gegensatz zu Untersuchungshaft und Strafvollzug (Art. D 58 ff. und D 342 ff. CPP) Regeln über die Bedingungen des Arrestes wie z. B. Hygiene und Nahrung. 51 Diese Entwicklung wurde auch von derjenigen der Untersuchungshaft beeinflußt. Der seit 1970 bestehenden Begründungspflicht hinsichtlich der ordonnances de placement endetention, Art. 145 CPP ähnelt die Begründungspflicht des Art. 64 CPP. Auch die Möglichkeit des Verteidigerbeistands, 1897 eingeführt für Vernehmungen des Untersuchungsrichters, findet sich für den Polizeiarrest in Art. 63 - 4 CPP. 52 Loi n° 2000-516 renfor~ant Ia protection de Ia presomption d'innocence et !es droits des victimes (1), JO Nr. 138 vom 16.060.2000 S. 9038 ff. (im folgenden: Gesetz vom 15. 06. 2000). Das Gesetz tritt gemäß Art. 140 in einigen Teilen, so auch für die Änderung der die garde ii vue betreffenden Regelungen zum 01. 01. 2001 in Kraft. Siehe zu den Änderungen zusammenfassend Lazerges RSC 1999, 166 ff. 53 Daß das Mißtrauen zum Teil begründet war, zeigt die Verurteilung Frankreichs 1999 durch den EGMR wegen Folter im Rahmen der garde ii vue, Selmouni ./. Frankreich vom 28. 09. 1999 application no. 00025803/94 Ziff. 105. 54 Projet de loi renfor~ant Ia protection de Ia presomption d'innocence et !es droits des victimes AN N° 1079 vom 16. 09. 1998, Expose des motifs S. 18.

1. Kap.: Diegarde avue im französischen Recht

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troffenen sowie den Strafverfolgungsbehörden die Leitlinien der Strafverfolgung klar vor Augen zu führen, die in den einzelnen Regelungen des Verfahrens ihre konkrete Gestalt erhalten5 5 . Im Rahmen der garde a vue wird die Beachtung der Unschuldsvermutung verstärkt, einerseits durch die Information über die zur Last gelegte Tat und das Recht zu schweigen, frühzeitigen Verteidigerbeistand und die Effektivierung der justitiellen Kontrolle, andererseits durch die Durchsetzbarkeil des Beschleunigungsgrundsatzes56. Darüber hinaus ist auch im Flagranzverfahren die garde avue bloßer Zeugen nicht mehr möglich.

B. Heutige Rechtslage Die Problematik der garde a vue, die in der nicht aufhörenden Diskussion um ihre Notwendigkeit und Ausgestaltung zum Ausdruck kommt, rührt daher, daß zwei Grundprinzipien des Strafverfahrensrechts miteinander in Einklang zu bringen sind: Das Prinzip der Freiheit des einzelnen und die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege57. Während ersteres verlangt, daß die Freiheit des einzelnen durch die staatliche Gewalt unangetastet bleibt, setzt ihm letzteres dadurch eine Grenze, daß die dem Staat übertragene Strafgewalt lediglich dann ihren Zweck, dem Schutz der Freiheit der Allgemeinheit, gerecht werden kann, wenn die Freiheit des einzelnen nicht absolut ist. Dabei stellt die Strafverfolgung insofern eine delikate Angelegenheit eines demokratischen Staates dar, als energisches Vorgehen unter Einsatz von Zwang dazu führen kann, die Ordnung weiter zu zerstören als sie wiederherzustellen und damit die Freiheit gerade zu vernichten, anstatt sie zu verteidigen58. Untersucht werden soll daher, wie das französische Recht versucht, diese beiden Prinzipien in Einklang zu bringen.

I. Eingriff in die Freiheit des einzelnen

Die durch die garde a vue primär betroffene körperliche Bewegungsfreiheit ist für den Menschen insofern von großer Bedeutung, als von ihr die Ausübung anderer Freiheiten abhängt59. Lazerges, Rapport AN W 1468 S. 133. Im einzelnen dazu in der Darstellung der garde avue unter B. 57 Lazerges, Rapport AN W 1468 S. 11; Projet de loi renfor~ant Ia protection de Ia presornption d'innocence et les droits des victirnes AN N° 1079 vorn 16. 09. 1998 S. 18. Zu der Kritik an diesem Prinzip im deutschen Recht und der neuen Formel des Bundesverfassungsgerichts siehe Teil 2 Beginn Kap. 2. 58 Curbet RSC 1985, 170 (171). 59 Clernot, Garde a vue et libertes fondarnentales S. 23; de Jacobet de Nornbel, Art. 73 CPP S. I. Zur Dauer der Maßnahme siehe unten 3. b) bb). Dadurch, daß gemäß Art. 434-28 CP im Hinblick auf die Flucht für die Person in garde vue die Regeln für Gefangene 55

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I. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Der Entzug der körperlichen Bewegungsfreiheit nach ordnungsgemäßer Verurteilung rechtfertigt sich durch die festgestellte Schuld des einzelnen. Ihr Entzug im Vorverfahren, zumal wenn er von der Polizei vorgenommen wird, kann daher als Behauptung des Bestehens einer solchen Schuld angesehen werden und gerät in Konflikt mit der Unschuldsvermutung60 • Die Unschuldsvermutung, dem Geist der Aufklärung entsprechend enthalten in Art. 9 der Declaration des droits de l'homme et du citoyen von 1789 und damit Ausdruck des Willens, die Freiheit des einzelnen zu schützen61 sowie nunmehr in der Präambel des CPP, stellt eines der Grundprinzipien des Strafverfahrens eines demokratischen Rechtsstaates dar; sie gilt es zum Schutze des einzelnen jedes Mal zu beachten, wenn er dem Staat gegenüber steht, somit in allen Phasen des Verfahrens. Sie verlangt, daß jeder bis zu seiner Verurteilung wie ein Unschuldiger zu behandeln ist und damit grundsätzlich in Freiheit verbleibt62. Trotzdem ist es in gewissen Fällen unerläßlich, die Freiheit auch schon vor der Verurteilung entziehen zu können, um die öffentliche Ordnung, das soziale Wertesystem zu erhalten und somit der Allgemeinheit zu nutzen, damit der einzelne seine individuelle Freiheit ausüben kann63 . Diegarde a vue dient, da sie nur pour les necessites de l'enquete angeordnet werden darf, der für die Strafverfolgung notwendigen Wahrheitsfindung. Zumindest für den Fall der Flagranz ist sie zu diesem Zwecke auch erforderlich, da ein schneller Zugriff oft die einzige Möglichkeit ist, um des Täters habhaft zu werden, den Verlust der Beweise zu verhindern und so unverzüglich die Strafverfolgung einzuleiten. Zudem ist hier auch das Irrtumsrisiko durch die Nähe zur Tat gemindert, so daß weniger Bedenken hinsichtlich der Unschuldsvermutung bestehen. Jedoch gilt es, einem Mißbrauch zugunsten der Effektivität der Strafrechtspflege vorzubeugen, indem die Voraussetzungen, unter denen diese Maßnahme zulässig ist, eng zu fassen und genau zu formulieren sind, sowie die garde avue einer Kontrolle zu unterwerfen ist. 1. Voraussetzungen des Eingriffs

Das unmittelbare Entdecken der Begehung einer Straftat führt zur Anwendbarkeit64 des Flagranzverfahrens65 , in welchem der Polizei aufgrund des verminderten Anwendung finden, erkennt der Gesetzgeber indirekt die Stärke der Beeinträchtigung an, Bourdessoule de Bellefeuille/Trovata Greco di Antinari, Les petites affiches 15. 04. 1998 Nr. 45, 4. 60 Bouloc RSC 1989, 69; Helie, Traite de l'instruction crimenelle IV Nr. 1941. 61 Vgl. Montesquieu: "Quand l'innocence des citoyens n'est pas assurie, Ia liberte ne l' est pas non plus", De 1' esprit des lois, Livre XII, Chap. II S. 371. 62 Crouzet, La presomption d'innocence S. VI. 63 Clemot, Garde avue et libertes fondamentales S. 136; Curbet RSC 1985, 170 (172). 64 Bei der Polizei ist dieses Verfahren aufgrund der einfacheren Handhabbarkeil und der größeren Befugnisse sehr beliebt, so daß sie es grundsätzlich anwendet, wenn seine Anwendungsvoraussetzungen vorliegen, obwohl sie dazu nicht verpflichtet ist, Becheraoui RSC

1. Kap.: Diegarde

avue im französischen Recht

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Irrtumsrisikos stärkere Rechte bei vereinfachten Verfahrensvorschriften zustehen66. Die gesonderten Regeln ermöglichen es, schnell auf das kriminelle und somit die öffentliche Sicherheit störende Verhalten zu reagieren und effektiv die Spuren der noch "frischen" Tat zu verfolgen67 . a) Flagranzsituation Der Gesetzgeber bezeichnet in Art. 53 CPP bestimmte Situationen als "flagrant", wobei dem Handelnden, der sich in einer Eilsituation befindet und somit zu einer schnellen Entscheidungstindung gezwungen ist, ein Irrtumsprivileg zugebilligt wird. aa) Gesetzlich normierte Fälle von Flagranz

Die Worte Flagranz im Deutschen68 und flagrance im Französischen stammen von dem lateinischen "flagrare" (brennen) und setzt daher die Begehung des De1997, 73; Mayer D 1980 Chronique, 99. Ca. 80% der polizeilichen Ermittlungsverfahren werden als Flagranzverfahren geführt, Levy, Du suspect au coupable S. 57. 65 Das gesonderte Flagranzverfahren wurde trotz im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz vom 24. 08. 1993 geäußerter Bedenken beibehalten. Der von Toubon eingebrachte Änderungsvorschlag, JO 08. 10. 1992 Nr. 185 AN CRS. 3453: "Ne serait-il pas coherent de donner le meme statut aux uns et aux autres et de soumettre l'enquete de jlagrance et l'enquete preliminaire au meme regime? " wurde von der Nationalversammlung aus redaktionellen Gründen nicht berücksichtigt, verdient jedoch, gerade im Hinblick auf das Fehlen jeglicher Differenzierung in der EMRK, eine nähere Überlegung, vgl. Clemot, Garde avue et Iibertes fondamentales S. 45 f. 66 Die Anordnung der garde vue selbst ist gemäß Art. 77 CPP auch im normalen Ermittlungsverfahren zulässig, setzt aber nach überwiegender, jedoch nicht unumstrittener Ansicht (siehe dazu Bouzat/Pinatel, Traite de droit penal et de criminologie II Nr. 1250) voraus, daß sich der Betroffene freiwillig zur Polizei begeben hat oder durch einen vom Untersuchungsrichter zu erlassenden Vorführbefehl zum Erscheinen gezwungen wurde, Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 747; Pradel, Droit penal compare S. 495. Darüber hinaus kann sie auch im Rahmen der commission rogatoire gemäß Art. 154 CPP angeordnet werden. Bei der commission rogatoire handelt es sich um ein Amtshilfeersuchen des Untersuchungsrichters, der im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung gemäß Art. 81 Abs. 4 CPP einen officier de la police judiciaire um Durchführung der zur Erforschung der Wahrheit notwendigen Maßnahmen ersuchen kann. Die bei Verbrechen obligatorische, bei Vergehen fakultative gerichtliche Voruntersuchung, die in Deutschland mit dem 1. StVRG vom 09. 12. 1974 zum 01. 01. 1975 abgeschafft wurde, stellt eine zweite Phase des Vorverfahrens dar, wobei die eigentliche Strafverfolgung erst mit der gerichtlichen Voruntersuchung beginnt, vgl. dazu unten Kap. 2 B. II. 1. a) ff). 67 Becheraoui RSC 1997, 73; Blondet, JCP 1958 I Doctrine, Nr. 1419 Nr. 1; Merle/Vitu, Procedure penale Nr. 262. 68 Zum Gebrauch des Wortes Flagranz im Deutschen siehe Achenbach JA 1981, 660; Arzt FS Kleinknecht, 1 (13 ff.); Borchert JA 1982, 338; Fincke JuS 1973, 87 [88]; Roxin, Strafverfahrensrecht § 31 Rn 1 f.

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I. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

likts als noch warm, d. h. in unmittelbarer zeitlicher Nähe voraus69 . Der Gesetzgeber des CPP hat sich dabei in Art. 53 für eine weite Fassung des Begriffs entschieden, die jedoch durch das Gesetz vom 23. 06. 199970 zum Teil eingeschränkt wurde, so daß nunmehr vier Situationen zu unterscheiden sind. (I) Delikt, welches zum Zeitpunkt des Betreffens begangen wird

(qui se commet actuellement)

Zunächst wird eine Situation als flagrant bezeichnet, in der das Delikt gerade begangen wird7 1• Wahrend die frühere Rechtsprechung zum Teil das bloße Vorliegen des Begehens als ausreichend angesehen hat, ohne daß es einer sinnlichen Wahrnehmung bedurfte72, verlangen Rechtsprechung und Literatur nunmehr zusätzlich das Vorliegen eines wahrnehmbaren Indizes73 . Dieses Kriterium der Publizität sei erforderlich, um die Freiheit des einzelnen nicht aufgrund des bloßen Verdachts durch verstärkte Befugnisse der Polizei einzuschränken und somit der Willkür auszusetzen74. Schon der Wortlaut "flagrant" (brennend) setzt diese sinnliche75 Wahrnehmbarkeil voraus. Dieses Indiz muß dabei jedoch nicht von der handelnden Polizei selbst wahrgenommen worden sein; vielmehr ist die Wahrnehmung einer anderen Person ausreichend, wenn diese die Polizei benachrichtigt76 . Becheraoui, RSC 1997,73 (74); Merle/Vitu, Procedure penale Nr. 262. Loi n° 99-515 renfon;ant l'efficacite de Ia procedure penale (1), JO N° 144 vom 24. 06. 1999,9247 (im folgenden: Gesetz vom 23. 06. 1999). 71 Art. 53 Abs. I Satz 1, I. Halbsatz CPP. n CA Bordeaux 22. 03. 1932 DH 1933 somm. 21. 73 Cass. crim. 21. 07. 1982 BC Nr. 196; 02. 02. 1988 BC Nr. 52; Cass. crim. 22. 04. 1992 D 1995, 59; Becheraoui RSC 1997,73 (78); Decoqc/Montreuil/Buisson, Le droit de la police Nr. 602; Garcin, Procedure penale Nr. 33; Langlois JCP 1961 I, Nr. 1611 Nr. 6; Mayer D 1980 Chronique, 99 (100); Merle/Vitu, Procedure penale Nr. 263. Das Indiz wird dabei als "signe, qui indique avec probabilite" beschrieben, Guery JCP 1998 I Doctrine, Nr. 140, 1031 (1032); de Jacobet de Nombel, Art. 73 CPP S. 38. 74 Becheraoui RSC 1997, 73 (78); Langlois JCP 1961 I, Nr. 1611 Nr. 6; Mayer D 1980 Chronique, 99 (100). 75 Die Wahrnehmung muß dabei nicht notwendig visuell sein, Becheraoui RSC 1997, 73 (80). 76 Cass. crim. 12. 05. 1992 BC 1992 Nr. 187. Zur effektiveren Kriminalitätsbekämpfung hat die Rechtsprechung sogar einen anonymen Hinweis als ausreichendes Indiz angesehen, wenn er durch weitere Elemente bestätigt wurde, Cass. crim. 06. 01. 1992 Droit penal aofitseptembre 1992 Commentaires Nr. 215, anders jedoch noch Cass. crim. 08. II. 1989 JCP 1990 II, Nr. 21580 oder Cass. crim. 02. 02. 1988 BC Nr. 52. Kritisch zu dieser weitgehenden Rechtsprechung Mayer D 1980 Chronique, 99 (100). Aber selbst diese weitergehende Rechtsprechung ist der Kritik eines Teiles der Literatur ausgesetzt, da dadurch die effektive Bekämpfung solcher Delikte wie Drogenhandel, Prostitution und Staatsschutzdelikte, von denen die Polizei zwar oft Kenntnis habe, die jedoch nicht nach außen träten, verhindert werde; ausreichend sei vielmehr das Vorliegen eines Indizes oder der Anschein seines Vorliegens, Becheraoui RSC 1997,73 (79). 69

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1. Kap.: Die garde avue im französischen Recht

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(2) Delikt, welches gerade begangen worden ist (qui vient de se commettre)

Des weiteren liegt eine Flagranzsituation vor, wenn eine Straftat gerade begangen worden ist77 . Unter dem CIC, dessen Formulierung der des CPP entspricht, ging die Rechtsprechung mangels näherer Qualifizierung seitens des Gesetzgebers78 davon aus, zwischen der Begehung des Delikts und seiner Entdeckung könnten maximal 24 Stunden vergehen79. Heute wird überwiegend die Schwelle schon früher, zumeist nach einigen Stunden als überschritten angesehen, da der CPP in Satz 2 einen "temps tres voisin", d. h. einen sehr kurzen Zeitraum, voraussetzt, wohingegen der CIC lediglich von einem "temps voisin ", also einem kurzen Zeitraum, sprach (Art. 41 a. E.)80. Die Rechtsprechung hinsichtlich des Zeitraums bis zur Benachrichtigung der Polizei ist uneinheitlich81 • Das bewußte längere Schweigen des Opfers läßt die Voraussetzungen für das Flagranzverfahren entfallen, ein kurzer Zeitraum zum Überlegen des weiteren Vorgehens ist dagegen unschädlich82. Es erfolgt eine Abwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen psychologischen und materiellen Gegebenheiten83 . Die Benachrichtigten haben dann gemäß Art. 54 CPP sans delai, also ohne weiteres Zeitverstreichen, die Ermittlungen aufzunehmen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist die Dauer des Flagranzverfahrens seit dem Gesetz vom 23. 06. 199984 gemäß Art. 53 Abs. 2 CPP nunmehr auf acht Tage begrenzt.

n Art. 53 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz CPP. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum CIC hatte man sich entschlossen, die Formulierung ,.qui vient immediatement de se commettre " zugunsten von ,.qui vient de se commettre" einzuführen, da der Gesetzgeber davon ausging, die Kenntnisnahme von einer Straftat erfolge selten in unmittelbarer zeitlicher Nähe, vgl. Becheraoui, RSC 1997, 35, 73 (84); Langlais JCP 1961 I, Nr. 1611 Nr. 12; Montreuil, Juris-Classeur Procedure penale, Cornrnentaires Art. 53-73 CPP, Crimes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 53. 79 Cass. crim. 07.01. und 30. 06. 1930 BC Nr. 1 und 161. 80 Merle/Vitu, Procedure penale Nr. 264; Pradel, Procedure penale Nr. 354; enger Becheraoui RSC 1997, 73 (86), der lediglich einige Minuten, maximal aber eine Stunde ausreichen läßt, weiter jedoch Conte/Maistre du Chambon, Procedure penale S. 168: 24 Stunden. 81 Als zu lang angesehen wurde die Benachrichtigung der Polizei nach 13 Stunden, woraufhin nach 36 Stunden die Festnahme erfolgte, CA Douai 08. 09. 1960 JCP 1960 II, Nr. 11777. Dagegen wurde von dem Kassationshof im Fall des Verstreichens von 28 Stunden zwischen einer Vergewaltigung und der Anzeigeerstattung Flagranz angenommen, Cass. crim. 26. 02. 1991 BC Nr. 96. 82 Montreuil, Juris-Classeur Procedure penale, Cornrnentaires Art. 53-73 CPP, Garde ä. vue Nr. 56. 83 So auch Langlais JCP 1961 I, Nr. 1611 Nr. 9. &4 Art. 11. 78

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I. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

(3) Clameur publique

Weiter wird als flagrant eine Situation bezeichnet, in der der Täter in enger zeitlicher Näheaufgrund öffentlichen Aufschreis- im Sinne von "Haltet den Dieb!"85 -verfolgt wird86. In dieser Variante stellt der Schrei das nach außen tretende Indiz dar87 • Der Gesetzgeber definiert jedoch diese zeitliche Nähe nicht, so daß die Beurteilung in das Ermessen des Richters gestellt wird88 , was zu Rechtsunsicherheit führt. Einigkeit herrscht lediglich darüber, daß mit der heutigen Fassung die zeitliche Grenze enger als unter dem CIC aber weiter als im zweiten Flagranzfall zu ziehen ist89 . Relativ unstreitig ist noch der Fall, in welchem der Täter direkt oder im Laufe desselben Tages durch diese öffentliche Anschuldigung verfolgt wird; Schwierigkeiten bereiten jedoch Fälle "wiederauflebender" Anschuldigungen, in denen das Opfer einige Tage später dem Täter begegnet und dann den "anschuldigenden Schrei" ausstößt. Auch diese Alternative gestaltet sich dann als unproblematisch, wenn das Opfer noch am Tag der Tat Anzeige erstattet hat, da dann bereits ein Flagranzverfahren eröffnet wurde90. Unterschiedlich beurteilt werden jedoch die Fälle, in denen Polizei oder Staatsanwaltschaft noch nicht mit dem Fall befaßt wurden. Zum Teil wird davon ausgegangen, hier handele es sich mangels enger zeitlicher Nähe nicht um einen Fall von Flagranz91 . Für den Großteil ist jedenfalls für die Zulässigkeit des Ergreifens gemäß Art. 73 CPP92 der clameur publique ausreichend, da man von den Handelnden nicht erwarten könne, sich zunächst zu informieren, zu welchem Zeitpunkt die Tat geschehen sei93 . 85 Vgl. Becheraoui RSC 1997, 73 (88); Montreuil, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Crimes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 58. 86 Art. 53 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz CPP. 87 Decocq/Montreuil/Buisson, Le droit de Ia police Nr. 626. 88 Becheraoui RSC 1997,73 (88); Merle/Vitu, Procedure penale Nr. 265. 89 Unter der Herrschaft des CIC fanden Vorschläge, ,.temps voisin" durch ,.innerhalb von 24 Stunden" zu ersetzen keinen Anklang, da sie als zu restriktiv eingestuft wurden. In der Praxis wurde 48 Stunden, z. T. auch mehrere Tage als ausreichende Nähe angesehen, vgl. Becheraoui RSC 1997, 73 (87). 90 Becheraoui RSC 1997, 73 (89); Montreuil, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Crimes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 59. 91 Becheraoui RSC 1997, 73 (89), Decocq/Montreuil/Buisson, Le droit de Ia police Nr. 627. 92 Wenn allerdings zwischen der Tatbegehung und dem Ergreifen mehrere Monate vergangen sind, richtet sich der weitere Verlauf nach dem normalen Ermittlungsverfahren, Montreuil, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Crimes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 60; weiter Mayer D 1980 Chronique, 99 (100), die hinsichtlich des Zeitelements stärker auf die "frischen" d. h. neu entdeckten Indizien als auf die Frische der Tat als solcher abstellt. 93 Decocq/Montreuil/Buisson, Le droit de Ia police Nr. 627; Montreuil, Juris-Classeur Procedure penale, Crimes et delits flagrants, Commentaires Art. 53-73 CPP, Enquete de police Nr. 59. Der clameur publique stellt daher eine gesetzliche Vermutung des Vorliegens der Flagranzsituation auf.

1. Kap.: Diegarde a vue im französischen Recht

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(4) Im Besitz von Gegenständen oder Spuren bzw. Indizien aufweisend Weiter liegt nach dem CPP94 Flagranz vor, wenn der Täter in zeitlicher Nähe zur Begehung der Tat im Besitz von Gegenständen angetroffen wird oder Spuren bzw. Indizien aufweist, die vermuten lassen, daß er an der Tat beteiligt war. Hier wird das nach außen tretende Indiz vom Gesetzgeber selbst vorausgesetzt. Neben dem schon oben angesprochenen Problem der engen zeitlichen Nähe rührt eine weitere Unsicherheit daher, daß es, im Gegensatz zum CIC95 , an einer genaueren Beschreibung der Gegenstände, Spuren oder Indizien mangelt. Aus der fehlenden Aufzählung resultiert auch die Frage, ob auch das Verhalten des Betroffenen ein solches Indiz darstellen kann96. Völlig unabhängig von einem zeitlichen Element wurde vor der Änderung des CPP durch Gesetz vom 23. 06. 1999 auch dann eine Flagranzsituation angenommen, wenn der "Herr des Hauses", d. h. der Hausrechtsinhaber97 , festzustellen verlangte, daß in seinem Haus98 eine Straftat begangen worden ist99• Obwohl es sich nicht um einen in Art. 53 CPP aufgeführten Flagranzfall handelt, sieht Art. 74 CPP bei einem Leichenfund im Falle unbekannter Todesursache eine ähnliche Vergehensweise wie bei der Information über eine frische Tat vor. Jedoch kann ein Flagranzverfahren erst dann eröffnet werden, wenn sich beispielsweise aus dem Erkennen der Todesursache die Voraussetzungen der Flagranz i. S. d. Art. 53 CPP ergeben, so daß es sich nicht um einen Sonderfall im eigentlichen Sinne handelt 100.

Art. 53 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz CPP. Dieser zählte in Art. 41 die Gegenstände genau auf: Waffen, Werkzeug oder Papiere. 96 Bejahend TGI Marseille 28. 01. 1982 D 1983 IR 402; Becheraoui RSC 1987, 73 (91); ablehnend, jedenfalls für sich genommen: de Jacobet de Nombel, Art 73 CPP S. 34, Langlois JCP 1961 I, Nr. 1611 Nr. 25. 97 Montreuil, J uris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53- 73 CPP, Garde vue Nr. 70. 98 Der Begriff Haus wurde dabei sehr weit gefaßt und beinhaltete neben dem Erst- und Zweitwohnsitz auch die gewerblich genutzten Gebäude sowie Hotelzimmer, Becheraoui, RSC 1997, 73 (93 f.); Montreuil, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Crimes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 71. 99 Art. 53 Abs. 2 CPP a. F. 100 Widerspruchlieh daher Pradel, Procedure penale Nr. 356, der einerseits davon ausgeht, daß der CPP implizit die Situation des Leichenfundes mit der der Flagranz assimiliere, andererseits aber die sich aus dem Flagranzverfahren ergebenden Kompetenzen erst dann für anwendbar hält, wenn ein Fall der Flagranz vorliegt; gegen eine automatische Anwendbarkeit des Flagranzverfahrens auch Langlois JCP 1961 I, Nr. 1611 Nr. 14; Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 40. 94 95

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I. Teil: Garde

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avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

bb) Irrtumsprivileg des Handelnden

In der Flagranzsituation ist eine schnelle Entscheidung erforderlich, um den Verlust von Beweisen zu verhindern. Aufgrund dieses Zeitmangels setzen die gerichtliche Praxis sowie der größte Teil der Literatur keine wirklich begangene Tat voraus, selbst nicht die absolute Sicherheit bzw. quasi Sicherheit des Handelnden 101 . Vielmehr wird als ausreichend erachtet, wenn objektive Elemente vorliegen, die die Tat als wahrscheinlich erscheinen lassen (apparence vraisemblable), selbst wenn der Handelnde diesbezüglich noch Zweifel hat 102. Der Gesetzgeber selbst hat in Art. 53 CPP mit der Formulierung "indices laissant penser" einen gewissen Raum für Zweifel gelassen 103 . Dem Handelnden kommt damit ein Irrtumsprivileg zugute. Die apparence vraisemblable wird überwiegend in abstracto gefordert, also die Frage gestellt, ob ein Dritter an Stelle des Handelnden in dessen Situation zu derselben Schlußfolgerung gelangt wäre 104, wobei die Rechtsprechung 105 zum Teil auch diejenigen Irrtümer als unschädlich ansieht, die einem besonnenen Dritten in der Situation des Handelnden nicht unterlaufen wären. cc) Zwischenresümee

Das flagrante, d. h. gerade begangene, Delikt stellt eine schwere Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit dar, so daß eine weitergehende Befugnis der Strafverfolgungsorgane in einem solchen Fall gerechtfertigt erscheint - gerade auch deshalb, weil durch den engen Zusammenhang das Irrtumsrisiko vermindert ist 106. Bedenklich ist eine solche Befugniserweiterung jedoch dann, wenn die Voraussetzungen, unter denen sie erfolgt, von dem Gesetzgeber derart unpräzise gefaßt sind, daß sie zum Teil von der Rechtsprechung um bestimmte Kriterien erweitert und größtenteils der Einschätzung des im Einzelfall Handelnden überlassen werden. Zusammen mit dem Irrtumsprivileg führt dies dazu, daß überwiegend polizeiliche Handlungen auf die Befugnisse gestützt werden können, die sich aus dem Flagranzverfahren ergeben. Darüber hinaus erscheint es fragwürdig, ob auch außerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs die Freiheitsrechte des einzelnen über das normale Ermittlungsverfahren hinaus einschränkbar sein sollten. Mit der Notwendigkeit, frische Spuren schnell zu verfolgen, lassen sich die erweiterten Befugnisse jedenfalls nicht begründen. Parra/Montreuil, Traite de procedure penale palieiere S. 183. Cass. crim. 26. 04. 1983 BC Nr. ll7; CA Grenoble 04. 10. 1978 JCP 1979 IV S. 333; Langlois JCP 1961 I, Nr. 1611 Nr. 20; Larguier/Larguier RSC 1972,759 (789). 103 Conte RSC 1985, 471 (496), de Jacobet de Nombel, Art. 73 CPP S. 24. 104 Conte RSC 1985, 471 (496). 105 CA Douai 09. 06. 1988 zitiert nach Vitu RSC 1990, 325 (329). 106 Becheraoui RSC 1997, 73 (94). 101

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1. Kap.: Diegarde

avue im französischen Recht

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b) Straftat Das Ergreifen des Verdächtigen gemäß Art. 73 CPP sowie gemäß Art. 67 CPP das gesamte Flagranzverfahren sind lediglich bei Verbrechen und mit Freiheitsstrafe bedrohten Vergehen zulässig. Ausgenommen sind wegen der Stärke des Eingriffs daher Übertretungen sowie diejenigen Vergehen, die nur mit Geldstrafe bedroht sind. c) Notwendigkeit für die Ermittlungen Wahrend an das Ergreifen selbst außer der Flagranzsituation bzw. eines eingeleiteten Flagranzverfahrens keine weiteren Anforderungen gestellt werden, gestattet Art. 63 Abs. 1 Satz 1 CPP die Vomahme der garde a vue nur, wenn dies zum Zwecke der Ermittlungen notwendig ist.

2. Beteiligte Personen

a) Betroffener Art. 73 CPP gestattet das Ergreifen nur hinsichtlich des Taters bzw. Verdächtigen. Demgegenüber kann ein officier de Ia police judiciaire, wenn er am Tatort erscheint, gemäß Art. 61 CPP jedem Anwesenden verbieten, sich zu entfernen, sowie alle Personen vernehmen, von denen Informationen im Hinblick auf die Tat zu erwarten sind und die verpflichtet sind, vor ihm zu erscheinen (Art. 62 Abs. 1 und 2 CPP). Vor der Neufassung des Art. 63 CPP durch Gesetz vom 15.06. 2000 107 konnten die in Art. 61 und 62 CPP genannten Personen, afortiori Verdächtige, in garde avue genommen werden 108. Unverdächtige durften dabei seit dem Gesetz vom 24. 08. 1993 gemäß Art. 63 Abs. 3 CPP a. F. lediglich so lange festgehalten werden, wie dies für ihre Aussage erforderlich war. Aus dieser Sonderregelung wurde zum Teil geschlossen, die garde a vue des bloßen Zeugen sei nicht mehr möglich 109. Die Systematik 110 des Art. 5, welcher gemäß Art. 140 zum 01. 01. 2001 in Kraft tritt. Decocq I Montreuill Buisson, Le droit de Ia police Nr. 736, Levasseur I Chavanne I Montreuil/ Bouloc, Droit penal general et procedure penale Nr. 554; Garcin, Procerlure penale Nr. 48. Im Hinblick auf den Präsidenten, Regierungsmitglieder, Parlamentarier und ausländische Diplomaten vgl. Art. 26, 68, 68- 1 der Verfassung sowie Ausführungen bei Leroy, Juris-Classeur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde a vue Nr. 57 ff.; Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 737. 109 Ballandier, La presomption d'innocence S. 120; Renault-Brahinsky, Procerlure penale S. 105, im Ergebnis auch Pradel, Procerlure penale Nr. 336; ders. D 1993 Chronique, 299 (307). 110 Art. 63 Abs. 1 Satz 1 CPP a. F. bestimmte den Kreis der Adressaten, während Satz 3 für diesen Kreis die zeitliche Grenze der retention festlegte. Abs. 2 sah für einen bestimmten 107 lOB

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1. Teil: Garde ii vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Art. 63 CPP a. F. sprach jedoch dafür, daß es sich bei der Zeugenregelung lediglich um eine Einschränkung der Dauer handelte, auch wenn die unterschiedliche Beschreibung der Aussage, in Art. 63 Abs. 2 "deposition ", in Art. 64 CPP "interrogatoire ", auf einen inhaltlichen Unterschied hinweisen könnte 111 . Um die französische Regelung mit der Unschuldsvermutung sowie Art. 5 Abs. 1 lit. c EMRK in Einklang zu bringen 112, sieht die neue Regelung des Art. 63 Abs. 1 CPP nunmehr vor, daß lediglich gegenüber Verdächtigen die garde a vue angeordnet werden darf113 . Ist der Betroffene krank oder verletzt, muß er zunächst behandelt werden, gegebenenfalls kann dann die garde vue lediglich in einem Krankenhaus erfolgen114.

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In Bezug auf Minderjährige gelten seit den Reformen von 1993 Sonderregelungen. Während das Gesetz vom 04. 01. 1993 die garde a vue für Minderjährige unter 13 Jahren ausschloß, sollte diese mit Gesetz vom 24. 08. 1993, versehen mit bestimmten Garantien, wieder eingeführt werden. Der Conseil constitutionnel entschied jedoch am 11. 08. 1993 115 , die vorgesehene garde a vue eines Minderjährigen unter 13 Jahren stehe mit Art. 9 der Declaration des droits de l'homme et du citoyen nicht in Einklang, machte allerdings keine grundsätzlichen Bedenken gegen eine Freiheitsentziehung geltend, jedenfalls nicht im Hinblick auf Ausnahmefalle bei besonders schweren Straftaten. Doch verlangte er zusätzliche Garantien, die im Gesetzentwurf nicht vorgesehen waren. Für Minderjährige unter 13 Jahren ist seit dem Gesetz vom 01. 02. 1994 in Ausnahmefällen und bei Vorliegen schwerer und eindeutiger Indizien im Hinblick auf die Begehung einer Straftat und einer Strafandrohung von mindestens sieben Jahren Freiheitsstrafe mit Zustimmung und unter der Kontrolle eines auf Jugendkriminalität spezialisierten Staatsanwaltes

Teil der Adressaten vor, daß für sie die retention lediglich solange dauern durfte, wie es für ihre Aussage erforderlich war, bezog sich daher direkt auf den vorstehenden Satz, welcher die grundsätzliche Dauer festlegte. In diesem Verfahren war daher das Bestehen von Indizien lediglich Voraussetzung für die Verlängerung. 111 Cil!mot, Garde vue et libertes fondamentales S. 61; DecocqiMontreuiliBuisson, Le droit de Ia police Nr. 736; Lemaitre, Les relations policel justice S. 23; Leroy, Juris-Classeur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde avue Nr. 73; Soyer, Droit penal et procedure penale Nr. 738. 112 Amendement Nr. 77 und 78 Lazerges, Rapport AN W 1468 S. 258 f. 113 Unverdächtige dürfen nunmehr gemäß Art. 62 letzter Absatz CPP für die Zeit, die für ihre Vernehmung notwendig ist, festgehalten werden. 114 Art. 10 Code de La deontologie de Ia Police nationale; Decocq I Montreuil I Buisson, Le droit de Ia police Nr. 737; Leroy, Juris-Classeur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 65. 115 DC n° 93- 326, 10 15.080.1993 S. 11599. In dieser Entscheidung wird ausgeführt, daß der Gesetzgeber zwar das Recht habe, auch für Minderjährige unter 13 Jahren zum Zwecke der Strafverfolgung der Polizei ein Festhalterecht einzuräumen, dies jedoch lediglich in Ausnahmefällen und wenn es sich um eine schwere Straftat handele.

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1. Kap.: Diegarde

avue im französischen Recht

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oder Untersuchungsrichters oder eines Jugendrichters" 6 eine retention von bis zu zehn Stunden gestattet, wenn der Betroffene mindestens zehn Jahre alt ist, obwohl dieser strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden kann 1 17. Sie ist dabei auf die Zeit zu begrenzen, die für die Vernehmung, die Vorführung vor den Staatsanwalt oder Untersuchungsrichter bzw. die Übergabe an die Erziehungsberechtigten erforderlich ist, Art. 4 I Ordonnance vom 02. 02. 1945" 8 . Für Minderjährige ab 13 Jahren ist eine garde a vue möglich, die jedoch zum Teil gesonderten Regelungen unterworfen ist 119.

b) Eingreifender Während das Ergreifen gemäß Art. 73 CPP jedermann, somit auch allen Polizeibeamten120 gestattet ist, kann die Anordnung der garde avue selbst nur durch den örtlich zuständigen officier de La police judiciare 121 erfolgen. Ausgeschlossen sind daher die agents de La police judiciaire 122. Da die police judiciaire organisatorisch nicht nach dem Modell einer eigenständigen Gerichtspolizei aufgebaut ist, werden die Funktionen von Polizeibeamten dergendarmerieund der police nationaLe 123 , 116 Daraus wird gefolgert, daß es dem Conseil constitutionnel hauptsächlich darauf ankam, daß die Maßnahme unter der Kontrolle von im Hinblick auf Jugendkriminalität besonders geschulten Personen stattfindet. 117 Gemäß Art. 122- 8 CP können Mindeijährige unter 13 Jahren nur Maßnahmen des Schutzes, der Unterstützung, Überwachung und Erziehung unterworfen werden. 11s Ordonnance n° 45-174 relative a l'enfance delinquante. 119 Auf diese Besonderheiten soll an der jeweiligen Stelle eingegangen werden. 120 CA Douai 09. 06. 1988 RSC 1990, 327; Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 745; Montreuil, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Crimes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 134. 121 Bis zum Gesetz vom 04. 01. 1993 hatte auch der Präfekt gemäß Art. 30 CPP das Recht, im Bereich der Delikte gegen die Staatssicherheit die garde vue anzuordnen. 122 Art. 20 letzter Absatz CPP nimmt ausdrücklich die Entscheidung über die garde a vue aus ihrem Zuständigkeitsbereich heraus. Jedoch kann der officier de la police judiciaire die Ausführung einer von ihm getroffenen Entscheidung der Anordnung der garde a vue gegenüber einer bestimmten Person dem agent de la police judiciaire übertragen, da es zu dessen Aufgaben gehört, den officier de la police judiciaire zu unterstützen. In diesem Fall obliegt dem officier de Ia police judiciaire, der auch die Verantwortung für die Maßnahme trägt, die Kontrolle, Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde a vue Nr. 51; Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 749. 123 Die mit Gesetz vom 23. 04. 1941 verstaatlichte und dem Verteidigungsminister unterstehende gendarmerie besteht aus der Generaldirektion und regionalen Gruppen, die repressive und präventive Polizeifunktionen in den einzelnen Regionen wahrnehmen. Die am 09. 07. 1966 gegründete und dem Innenminister unterstehende police nationale ist primär zentral organisiert. Lediglich die services exterieurs sind dezentralisiert. Eine weitere Verkomplizierung der ohnehin komplexen Organisation der französischen Polizei tritt dadurch ein, daß ein Teil der Beamten gleichzeitig Funktionen der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung wahrnimmt, wohingegen ein anderer Teil sich ausschließlich der Ermittlung strafbarer Handlungen widmet, vgl. Glatthaar, Die Rechtsstellung der Polizei S. 22.

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1. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

bestimmten Beamten gewisser Verwaltungsbehörden sowie den Bürgermeistern und ihren Stellvertretern wahrgenommen 124. Die Bezeichnung officier de Ia police judiciaire ist daher kein Dienstgrad, sondern beinhaltet bestimmte Befugnisse 125 . Im Gegensatz zum CIC gehören Untersuchungsrichter und Staatsanwälte nicht mehr der police judiciaire an und haben damit nicht mehr die Stellung eines officier de Ia police judiciaire. Damit wurde ihre Unabhängigkeit gestärkt, da der Untersuchungsrichter nun nicht mehr der Überwachung durch den Generalstaatsanwalt unterstellt und der procureur de Ia Republique 126 nicht mehr der Kontrolle durch die Anklagekammer 127 unterworfen ist. Obwohl der proeure ur de Ia Republique gemäß Art. 68 CPP, wenn er am Tatort erscheint und der officier de Ia police judiciaire für unzuständig erklärt wird 128, alle Handlungen der police judiciaire vornehmen kann und zudem gemäß Art. 41 Abs. 4 CPP alle einem officier de Ia police judiciaire zustehenden Befugnisse innehat, wird ihm überwiegend die Befugnis zur Anordnung der garde a vue nicht zugestanden, da er ansonsten seiner Kontrollfunktion nicht gerecht werden könne 129•

Die Frage, ob auch der Untersuchungsrichter die garde a vue anordnen kann, wenn er im Flagranzfall am Tatort erscheint und damit nach Art. 72 Abs. 1 CPP

124 Art. 16 CPP enthält eine Liste der Personen, denen die Befugnisse des officier de Ia police judiciaire zustehen, wobei zwischen den Personen, denen sie vom Amts wegen zukommt und anderen zu unterscheiden ist, die sie erst durch besondere Verleihung erhalten. 125 Außer frir die Bürgermeister und ihre Stellvertreter setzt die Wahrnehmbarkeil dieser Befugnisse noch die Ermächtigung durch den Generalstaatsanwalt voraus, Art. 16 Abs. 4 CPP, Renault-Brahinsky, Procerlure penale S. 86. Mit Gesetz vom 23. 06. 1999 wurde Art. 28- 1 CPP eingefügt, wonach gewisse Zollbeamte seitens des procureur de Ia Republique, im Rahmen der commission rogatoire des Untersuchungsrichters, mit den Ermittlungen im Hinblick auf die Verstöße gegen das Zollgesetz und die Delikte hinsichtlich der indirekten Steuern und Art. L 716-9 bis -11 Code de Ia propriete intellectuelle betraut werden und ihnen dazu auch die Befugnis zur garde a vue zukommt. 126 Dem proeureur de Ia Republique entspricht in Deutschland in etwa die Stellung eines leitenden Oberstaatsanwalts (vgl. Bohnert in: Nachbaur [Hrsg.], Die grenzüberschreitende Zusammenarbeit, 85 [86]). Dieser bildet zusammen mit seinen "Substituten" die Staatsanwaltschaft (ministere publique) am TGI. Nach dem Prinzip der Unteilbarkeit werden alle Handlungen eines Mitglieds als Handlungen der Staatsanwaltschaft in ihrer Gesamtheit angesehen, Merle/Vitu, Procerlure penale Nr. 188. 127 Ab 01. 01. 2000 wird die chambre d'accusation durch Art. 83 des Gesetzes vom 15. 06. 2000 in chambre de l'instruction umbenannt. 128 Das Erscheinen des proeureur de Ia Republique am Tatort führt, obwohl der Wortlaut dies vermuten läßt- "L'arrivee du procureur de Ia Republique sur les lieux dessaisit l'officier de Ia police judiciaire" - nicht ipso facto zur Unzuständigkeit des officier de Ia police judiciaire. Sie muß vielmehr seitens des Staatsanwalts erklärt werden, Decocq I Montreuil/ Buisson, Le droit de Ia police Nr. 637. 129 Grebing, Die Untersuchungshaft in Frankreich S. 52; Leroy, Juris-Classeur Procerlure vue Nr. 53; Pradel, Procerlure penale penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde Nr. 336, siehe zu den Gegenargumenten Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 750. Der procureur de la Republique kann jedoch im Flagranzverfahren, wenn eine gerichtliche Voruntersuchung noch nicht eröffnet ist, einen Vorführbefehl erlassen, Art. 70 CPP.

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1. Kap.: Diegarde

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a. F. die Polizei für unzuständig erklärt wurde, vielmehr er selbst gemäß Art. 72 Abs. 2 CPP a. F. alle Handlungen der police judiciaire wahrnahm 130, ist durch Streichung der ersten vier Absätze des Art. 72 CPP durch das Gesetz vom 23. 06. 1999 131 hinfallig geworden.

3./nhalt Um den Verdächtigen zum Zwecke der Ermittlungen festzuhalten, muß man seiner zunächst habhaft werden.

a) Ergreifen Der Zugriff auf den Betroffenen erfolgt, wenn er sich nicht freiwillig in die Hände der Polizei begibt, durch Ergreifen gemäß Art. 73 CPP bzw. der Anordnung des officier de Ia police judiciaire gemäß Art. 61 CPP 132, sich nicht vom Tatort zu entfernen, deren Befolgung zwangsweise durchgesetzt werden kann 133 . Darüber hinaus kann gemäß Art. 62 Abs. 2 CPP auch das Erscheinen vor dem officier de la police judiciaire auf eine Ladung hin, allerdings nur durch den Staatsanwalt, erzwungen werden. Das Ergreifen einer Person ist, da es die Vermutung der Schuld erweckt, ein schwerwiegender Akt 134• Im Flagranzfall, wo traditionell die individuellen Freiheitsrechte als weniger schutzwürdig und damit das Ergreifen des Betroffenen als

130 Bejahend Renault-Brahinsky, Procedure penale S. 104; Pradel, Procedure penale Nr. 336, ablehnend wegen der Inkompatibilität der Ennittlungs- und Untersuchungskompetenzen sowie der ansonsten bestehenden Kontrolle des Untersuchungsrichters seitens der Staatsanwaltschaft Grebing, Die Untersuchungshaft in Frankreich S. 52; Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 750. 131 Art. 13. Bei der ursprungliehen Fassung des Art. 72 CPP handelte es sich um ein nicht mehr zeitgemäßes Relikt aus der Zeit des CIC, unter dem der Untersuchungsrichter noch die Stellung eines officier de Ia police judiciaire innehatte, Senat N° 434, Expose des motifs, session ordinaire de 1997- 1998 Annexe au proces verbal de Ia seance du 14 mai 1998, projet de loi relatif aux alternatives aux poursuites et renfor~ant l' efficacite de la procedure penale. 132 Siehe dazu oben Einleitung B. I. 133 Gemäß Art. 17 Abs. 3 CPP kann der officier de Ia police judiciaire die force publique (Vollzugspolizei) anfordern. Dieforce publique besteht aus Mitgliedern der police nationale und der gendannerie, die mit Befugnissen eines officier oder agent de La police judiciaire ausgestattet sind. Obwohl Art. 17 Abs. 3 CPP die grundsätzliche Möglichkeit der Inanspruchnahme der force publique nonniert, bleibt sie in der Praxis die Ausnahme, da der officier de Ia police judiciaire immer andere Polizeibeamte anfordern kann, die seiner Behörde angehören, Montreuil, Juris-C1asseur Procedure penale, Commentaires Art. 12 - 19 CPP, Police judiciaire Nr. 184. 134 Helie, Traite de l'instruction criminelle IV Nr. 1941; Susini RIDP 1979,901.

I. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

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nicht so schwerwiegend angesehen werden 135 , statuiert Art. 73 CPP, daß jedermann, damit erst recht Polizeibeamten 136, das Recht zusteht, den Täter eines Verbrechens oder mit Freiheitsstrafe zu ahndenden Vergehens zu ergreifen und ihn dem nächsten officier de la police judiciaire vorzuführen. Es handelt sich daher um eine vorläufige Maßnahme, die keiner speziellen Form unterworfen ist, der Betroffene muß aber erkennen, daß es sich um ein Ergreifen wegen einer Straftat handelt137. Während dies für den Privatmann lediglich ein Recht darstellt, sind die Polizeibeamten im Rahmen ihrer Zuständigkeit dazu verpflichtet, wobei ihr Ergreifen eine Festnahme darstellt 138 • Die Festnahme unter Berufung auf Art. 73 CPP ist der Polizei nicht nur dann möglich, wenn der Täter in jlagranti betroffen wurde, sondern im gesamten Verlauf des Flagranzverfahrens 139. Grundsätzlich 140 ist die Zuständigkeit der Polizeibeamten auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt; im Flagranzverfahren sind die Kompetenzen gemäß Art. 18 Abs. 1 CPP auf das Gebiet des gesamten tribunal de grande instance ausgedehnt. Gemäß Art. 18 Abs. 3 CPP können die officiers de Ia police judiciaire sowie gemäß Art. 21 - 1 CPP die sie unterstützenden agents de Ia police judiciaire ihre Kompetenzen und Befugnisse auch in den Bereichen der angrenzenden tribunaux de grande instance ausüben. Dies setzt gemäß Art. D 12 Nr. 1, 2. Spiegelstrich CPP voraus, daß die Tat in ihrem territorialen Zuständigkeitsbereich begangen wurde 141 . Darüber hinaus können ihre Kompetenzen im Eilfall gemäß Art. 18 Abs. 4 CPP durch den proeureur de Ia Republique auf ganz Frankreich ausgedehnt werden 142 . Der officier de la police judiciaire kann den Flüchtigen zudem per note de recherche 143 im gesamten Land suchen lassen 144 . Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 745. Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 745; Montreuil, Juris-Classeur Procerlure penale, Conunentaires Art. 53-73 CPP, Crimes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 134; Pradel, Procerlure penale Nr. 363. 137 Lesclous I Marsat Droit penal fevrier 1997 Chronique Nr. 6, 6 (7); Montreuil, JurisClasseur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Crimes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 129. 138 Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 745; Pradel, Procerlure penale Nr. 363. 139 Cass. crim. 19. 09. 1990 Droit penal mai 1992 Chroniques Nr. 26; Montreuil, JurisClasseur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Crimes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 139. 140 Eine Ausnahme besteht für diejenigen, die ohnehin einer national arbeitenden Abteilung angehören, Runderlaß des Justizminister vom 17. 02. 1961 Art. C 50 a. 141 Anders hingegen die Cass. crim. 25. 07. 1990 Juris-Data Nr. 002451. Gemäß Art. D 12 Abs. 2 CPP sind der örtlich zuständige procureur de Ia Republique und der officier de Ia police judiciaire vorher zu benachrichtigen. 142 Im Rahmen der commission rogatoire kann diese Kompetenzausdehnung durch den Untersuchungsrichter angeordnet werden. Der Automatismus der Assistenz durch die örtlich zuständige Behörde wurde mit Gesetz vom 08. 02. 1995 abgeschafft, nunmehr erfolgt sielediglich auf Anordnung des Untersuchungsrichters bzw. des procureur de Ia Republique. 143 Entspricht dem deutschen Fahndungsersuchen, Grebing, Die Untersuchungshaft in FrankreichS. 105. 135

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Im Rahmen der Verfolgung des Betroffenen stehen der Polizei im Straßenverkehr einzelne, im code de La route normierte Sonderrechte, wie das Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit gemäß Art. R 10-5, zu. Gemäß Art. R 28 code de La route ist zudem jeder Fahrer gehalten, den Polizeifahrzeugen, die ihr Näherkommen durch Verwendung der vorgesehenen Signale (Blaulicht und Zweitonsirene) ankündigen, Vorfahrt zu gewähren. Der CPP sieht für die Festnahme im Rahmen des Art. 73 CPP, im Gegensatz zur Ausführung eines Vorführbefehls, keine Regelungen hinsichtlich des Ergreifens in Wohnräumen vor. Die dort vorgesehenen zeitlichen Grenzen sind aber auf Art. 73 CPP analog anwendbar, so daß zumindest der officier de La police judiciaire in den genannten Zeiträumen das Eindringen in Wohnräume zum Zwecke der Festnahme anordnen darf145 . Zum Zwecke der Festnahme darf der Polizeibeamte, wie Art. 122-4 CP146 zu entnehmen ist, unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit notfalls Gewalt anwenden, um geleisteten Widerstand zu brechen 147. Wie der Zwang anzuwenden ist, ist gesetzlich nicht geregelt, sondern ergibt sich aus Rechtsprechung und Lehre; Voraussetzung sind die Dringlichkeit der Situation und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme148. Der Einsatz von Waffen ist zulässig unter den Voraussetzungen der Notwehr, Art. 122-5 CP, der gesetzlichen Erlaubnis oder nach Anordnung des Vorgesetzen, Art. 122-4 CP, sowie in gewissen Fällen im Anschluß an die Aufforderung, stehenzubleiben 149. Nach dem Ergreifen ist die Anlegung von Handschellen 144 Montreuil, Juris-Classeur Procerlure penale, Commentaires Art. 53 - 73 CPP, Crimes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 139. 145 Decocq/Montreuil/Buisson, Le droit de Ia police Nr. 682; Montreuil, Juris-Classeur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73, Crimes et delits flagrants, Enquete de police, Nr. 140. Gemäß Art. 134 Abs. 1 CPP ist das Eindringen in Wohnräume zur Ausführung eines Vorführbefehls zwischen 21 Uhr und sechs Uhr nicht gestattet. Für die Mitglieder der gendarmerie bestimmt Art. 171 Dekret vom 20. 05. 1903, daß sie lediglich das Haus im Auge behalten und auf weitere Instruktionen desjenigen warten sollen, der die Öffnung des Hauses verlangen kann. Der CPP regelt das Betreten von Wohnräumen nur im Rahmen der Durchsuchung, die sich nach dem Gesetz jedoch nur auf die Suche nach Dokumenten und sonstigen Gegenständen bezieht. Die Anordnung einer Durchsuchung gemäß Art. 56 CPP steht im Flagranzverfahren lediglich dem officier de la police judiciaire zu, jedoch gemäß Art. 59 CPP grundsätzlich nicht zwischen 21 und sechs Uhr, vgl. aber Art. 706-24-1 und Art. 706- 28 CPP. 146 Gemäß Art. 122- 4 CP ist die strafrechtliche Verantwortung ausgeschlossen, wenn die vorgenommene Handlung gesetzlich vorgesehen oder von dem Vorgesetzten befohlen ist, außer im Falle offensichtlicher Illegalität; dies gilt sogar dann, wenn der Betroffene außer Dienst ist und keine spezielle Anweisung diesbezüglich erhalten hat, Montreuil, Juris-Ciasseur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Crimes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 132. 147 Montreuil, Juris-Classeur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Crimes et delits flagrants, Enquete de police Nm. 132 und 136. 148 Decocq I Montreuil/ Buisson, Le droit de Ia police Nr. 586 ff. 149 Z. B. Art. 3 Ordonnance n° 58 - 1309 vom 23. 12. 1958 gestattet der Nationalpolizei faire user de tous engins appropriis, tels que herses, hirissions, etc. pour immobiliser [es

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avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

gemäß Art. 803 CPP nur dann gestattet, wenn der Betroffene als gefährlich anzusehen ist oder die Gefahr der Flucht besteht 150. Art. 73 CPP gestattet dabei nur die schnellstmögliche 151 Vorführung vor den officier de la police judiciaire ohne vorherige weitere Ermittlungen 152 • Ist eine solche Vorführung nicht möglich, hat der officier de la police judicaire sich vor Ort zu begeben.

b) Verlauf der Freiheitsentziehung Ist der Betroffene einmal in den Machtbereich der Polizei gelangt, kann er nach der Entscheidung des officier de la police judicaire in garde a vue gehalten werden. Hinsichtlich des Ortes, an dem die garde vue durchgeführt werden kann, macht das Gesetz keine Angaben. Aus Art. 61 CPP, der im Flagranzverfahren gestattet, Personen das Verlassen des Tatortes zu verbieten, wird geschlossen, daß die garde vue an Ort und Stelle stattfinden kann 153 . Zumeist erfolgt sie jedoch in den Räumlichkeiten der Polizei 154. Möglich ist darüber hinaus auch ein Festhalten in privaten Räumlichkeiten 155 .

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Wahrend der gesamten Dauer der garde vue ist die körperliche Bewegungsfreiheit des einzelnen entzogen, d. h. er kann von den Polizeibeamten notfalls mittels

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moyens de transport quand les conducteurs ne s 'arretent pas leurs sommations ". Art. 1 dieser Ordonnance, der den Einsatz von Schußwaffen zu diesem Zweck gestattete, wurde jedoch abgeschafft. Für die Gendarmerie sieht Art. 174 Dekret vorn 20. 05. 1903 dagegen vor, daß sie gegen Personen, die sich nach mehrmaliger Aufforderung anzuhalten, weiterhin ihres Zugriffs zu entziehen suchen, Waffen einsetzen können; vgl. dazu im einzelnen Decocq I Montreuil I Buisson, Le droit de Ja police Nr. 675; LevasseuriChavanneiMontreuiliBouloc, Procedure penale Nr. 552; Montreuil, Juris-Classeur Procedure penale, Cornrnentaires Art. 53 -73 CPP, Crirnes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 137. 150 Montreuil, Juris-Classeur Procedure penale, Cornrnentaires Art. 53 - 73 CPP, Crirnes et delits flagrants, Enquete de police Nr. 138. 151 Die zulässige Zeitspanne ist dabei Tatfrage, wobei sieben Stunden als zu lang angesehen wurden, Cass. crirn. 16. 02. 1988 BC Nr. 75. 152 Cass. crirn.l6. 02. 1988 BC Nr. 75, de Jacobet de Nornbel, Art. 73 CPP S. 69. 153 Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 753; anders Ballandier, La presornption d' innocence S. 121, wonach eine effektive garde a vue nur auf dem Polizeirevier stattfinden kann. 154 Grenaud, Les atteintes Ja liberte Nr. 119; Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 753. 155 Vorauszusetzen ist dabei das rechtmäßige Betreten seitens der Polizei, siehe oben a). Diese Möglichkeit ausdrücklich in den Text aufzunehmen wurde im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Gesetz vorn 04. 01. 1993 diskutiert, jedoch als überflüssig verworfen, da die garde a vue zwangsläufig überall dort stattfinden könne, wo die Ermittlungen die Anwesenheit des Betroffenen erforderten, Debats Assemblee Nationale 2. Sitzung vorn 07. 10. 1992, JO vorn 08.100.1992 S. 3452.

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1. Kap.: Diegarde ii vue im französischen Recht

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Anwendung von Zwang am Verlassen der zugewiesenen Räumlichkeit gehindert werden 156 . Dem entspricht, daß Art. 434-28 N° 1 CP den sich in Polizeigewahrsam Befindlichen als Inhaftierten ansieht.

Im Gegensatz zur Untersuchungshaft 157 enthält der CPP für die garde a vue keine Regelungen bezüglich der Art der Unterbringung sowie der Ernährung, so daß dies den durchführenden Polizeibeamten überlassen ist 158 . Zwar hatte die Nationalversammlung in der zweiten Lesung des Gesetzgebungsvorhabens zum Gesetz vom 15. 06. 2000159 einen Art. 2 DA vorgesehen, wonach die Freiheitsentziehung unter Bedingungen stattzufinden hat, die mit der Menschenwürde im Einklang stehen, der Betroffene nicht einer Durchsuchung unterzogen werden darf, die seine körperlichen Unversehrtheil beeinträchtigt, ihm ausreichende Ruhephasen einzuräumen sind und er derart zu ernähren ist, daß seine physischen und psychischen Fähigkeiten nicht beeinträchtigt werden. Der Senat hat sich jedoch in zweiter Lesung 160 dafür ausgesprochen, genau diesen Artikel nicht aufzunehmen, da ihm jede normative Bedeutung fehle. Dem CPP ist aber mit Gesetz vom 15. 06. 2000 ein Artikel vorangestellt, der ausdrücklich darauf hinweist, daß Zwangsmaßnahmen die Würde des einzelnen nicht beeinträchtigen dürfen. Daß es sich hier nicht lediglich um ein Abwehrrecht handelt, sondern auch eine Verpflichtung zu positiven Gewährleistungsmaßnahmen besteht, ist indirekt Art. 64 Abs. 1 CPP zu entnehmen, wonach im Vernehmungsprotokoll die Dauer der Vernehmungen und die dazwischenliegenden Ruhepausen aufzuzählen sind, und seit dem Gesetz vom 15. 06. 2000 auch der Zeitpunkt anzugeben ist, an dem der Betroffene Nahrung zu sich nehmen konnte.

aa) Maßnahmen gegenüber dem Betroffenen, insbesondere Vernehmung Diegarde avue dient primär der Vernehmung des Betroffenen, wobei nicht selten auf ein Geständnis hingewirkt wird 161 . Die Vernehmung erfolgt, nachdem ihm seine persönlichen Gegenstände abgenommen worden sind und er durchsucht worden ist 162. Die Durchsuchung von Personen ist im CPP trotz Forderungen der Litera-

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Clemot, Garde vue et libertes fondamentale S. 70. Art. D 58 ff. und D 342 ff. CPP. 158 Cohen GP 26/27.04. 1995 Doctrine, 2 (5). 159 Texte adopte Nr. 441 "petite loi" AN onzieme legislature session ordinaire 1999- 2000 10. 02. 2000, Projet de loi adopte avec modification par I' AN en deuxieme lecture renfor~ant Ia protection de Ia presomption d'innocence et !es droits des victimes. 156 157

160 TA No 113 modifiee par le Senaten deuxieme lecture 05. 04. 2000, Rapport Charles Jolibois. 161 Allix, Les droits fondamentaux Nr. 53. 162 Art. 307 Abs. I Dekret vom 20. 05. 1903; zu den psychischen Auswirkungen siehe Bourdessoule de Bellefeuille/Trovato Greco di Antinari, Les petites affiches 15. 04. 1998 Nr. 45, 4.

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tur 163 nicht geregelt, so daß auch nicht, wie im deutschen Recht, eine strenge Unterscheidung zwischen körperlicher Untersuchung und Durchsuchung statttindet 164• Zum Schutz des Betroffenen sieht der durch Gesetz vom 15. 06. 2000 165 neu eingefügte Art. 63- 5 CPP nunmehr vor, daß Ermittlungen im Körper des Betroffenen (investigations corporelles internes) nur von einem Arzt durchgeführt werden dürfen. Die Vernehmung ist gerichtet auf die Wahrheitstindung durch die Erklärungen des Betroffenen, die ihm gleichzeitig die Möglichkeit geben, den Verdacht auszuräumen 166• Das Aufdecken der Wahrheit ist Grundvoraussetzung für ein gerechtes Verfahren 167, dabei kann die Wahrheitstindung jedoch nicht um jeden Preis erfolgen. Der CPP enthält aber keine Regelung hinsichtlich der Vernehmungsmethoden. Die Nationalversammlung hatte in der ersten Lesung zum Gesetz vom 15. 06. 2000 vorgesehen, in den CPP aufzunehmen, daß die Beweise loyalement erlangt werden müssen. Der Senat hat sich jedoch dagegen ausgesprochen, da der Begriff der loyaute dem angelsächsischen Rechtskreis entnommen und daher nicht auf das französische Recht anwendbar sei 168 • Tatsächlich werden in der Literatur Beweisverbote unter den Begriffen der loyaute und Moral diskutiert 169• Danach ist die Beweiserhebung unzulässig, wenn dadurch die elementaren Garantien des Strafverfahrens oder die Würde des Gerichts oder des Betroffenen verletzt werden 170. Die Anforderungen an die loyaute der Beweiserhebung sind dabei im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens nicht so streng wie für das gerichtliche Vorverfahren und die Hauptverhandlung 171 • Eindeutig verboten sind aber Folter und jede Art von physischem und psychischem Zwang, da sich die Aussage dann nicht mehr als freie Entscheidung des einzelnen darstellt 172 • Davon abgesehen gibt es eine 163

Rassat, Procedure penale Nr. 222.

Zum Beispiel wird die Suche nach Drogen im Rahmen des sogenannten .,Body-packing" als Durchsuchung angesehen, Pradel, Procedure penale Nr. 280. Als Ermittlungsmaßnahme wird sie der perquisition, also der Hausdurchsuchung gleichgestellt, Cass. crim. 22. 01. 1953 D 1953, 553; Cass. crim. 21. 07. 1982 BC Nr. 196; Pradel, Procedure penale Nr. 280; vgl. dazu Pedamon RSC 1961,467 ff. 165 Art. 6. 164

166

Clemot, Garde

avue et libertes fondamentales S. 106.

Rassat, Procedure penale vor Nr. 187. 168 Siehe dazu Lazerges, Rapport AN N° 2136 S. 39. 169 Maistre du Chambon JCP 1989 I Doctrine, Nr. 3422 Nr. 12; Merle/Vitu, Procedure penale Nr. 130; Pradel, Procedure penale Nr. 310; Renault-Brahinsky, Procedure penale S. 81 . no Maistre du Chambon JCP 1989 I Doctrine, Nr. 3422 Nr. 12; Merle/Vitu, Procedure penale Nr. 130; Pradel, Procedure penale Nr. 310; Renault-Brahinsky, Procedure penale S. 81. 167

171 Blondet JCP 1958 I Doctrine, Nr. 1419 Nr. 1; Maistre du Chambon JCP 1989 I Doctrine, Nr. 3422 Nr 13; kritisch zu einer solche Unterscheidung Decocq I Montreui1/ Buisson, Le droit de 1a po1ice Nr. 1399. Siehe dazu auch Art. 10 dicret n° 86 - 592 18. 03. 1986 por-

tant code de Ia di ontologie de Ia police nationale. 172 Merle/Vitu, Procedure penale Nr. 130; Prade1, Procedure pena1e Nr. 310; Rassat, Procedure pena1e Nr. 209.

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Spannbreite von Methoden, die nicht von vorne herein als zulässig oder unzulässig angesehen werden können, ihre Rechtmäßigkeit ergibt sich vielmehr im Einzelfall aus der Schwere des Delikts, der Stärke der Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung sowie der Persönlichkeit des Verdächtigen, wobei der Polizei bei der Beurteilung ein Ermessensspielraum eingeräumt wird 173 • Unzulässig ist nach überwiegender Ansicht 174 die Verwendung chemisch wirkender Substanzen wie des "Wahrheitsserums", da sie den Menschen zum Objekt degradiere und zudem zu Beeinträchtigungen der Persönlichkeit führen könne 175 • Neben dem fehlenden wissenschaftlichen Nachweis der Funktionsfähigkeit sei diese Vorgehensweise auch insofern gefährlich, als das Ergebnis nicht notwendig der Wahrheit entsprechen müsse, da Erinnerungen mit den in das Unterbewußtsein verdrängten Empfindungen vermischt würden 176• Dieselben Bedenken werden zum Teil auch gegenüber dem Einsatz eines Lügendetektors geltend gemacht 177 . Im Rahmen der polizeilichen Vernehmung besonders interessant ist die Frage der Zulässigkeit von Täuschungen. Während eine echte Täuschung als unzulässig angesehen wird 178 , hängt die Zulässigkeit kleinerer "Tricks" von den Umständen des Einzelfalls ab 179• Daß die Methoden der Polizei diesen Vorgaben nicht immer entsprachen wird deutlich durch die Verurteilung Frankreichs seitens des EGMR am 27. 08. 1992 180 und 28. 07. 1999 181 wegen Verstoßes gegen Art. 3 EMRK durch unmenschliche und erniedrigende Behandlung bzw. Folter während der garde a vue. Auch aus dem Bericht des Europäischen Ausschusses zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe vom Juli 1992 geht hervor, daß - für den untersuchten Zeitraum - die Personen im Rahmen der garde

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173 Blondet JCP 1958 I Doctrine, Nr. 1419 Nr. 2; Pradel, Procerlure penale Nr. 310. Die Frage, ob der Vernehmende sich als in dieser Funktion handelnd zu erkennen geben muß (zwingend ist dies für den Untersuchungsrichter, weniger streng zu handhaben demgegenüber für den Polizeibeamten, wo das Gesetz selbst in Art. 706 - 32 CPP die Lieferung von Drogen seitens des Polizeibeamten nach Genehmigung des procureur de la Republique gestattet; Blondet JCP 1958 I Doctrine, Nr. 1419 Nr. 2; Merle/Vitu, Procerlure penale Nr. 130) stellt sich im Rahmen der garde avue nicht, da die Entscheidung über die garde a vue dem Betroffenen bekannt zu geben ist. 174 Vgl. zur Diskussion um die Zu1ässigkeit, Graven RSC 1950, 313 (334 ff.). m Merle/Vitu Procedure penale Nr. 130; Prade1, Procerlure penale Nr. 310. 176 Merle/Vitu, Procerlure penale Nr. 130. 177 Merle I Vitu Procedure pena1e Nr. 130; für die Zulässigkeit aber Graven RSC 1950, 313 (333). Vgl. zu den in der französischen Literatur pro undcontrageltend gemachten Argumenten die Zusammenstellung bei Kerckhoff, Beweisverbote S. 142 ff. 178 Cass. crim. 27. 02. 1996 BC Nr. 93. 179 Cass. crim. 27. 02. 1996 BC Nr. 93; Blondet JCP 1958 I Doctrine, Nr. 1419 Nr. 2; Pradel, Procerlure pena1e Nr. 310. 180 Tomasi ./ . Frankreich vom 27. 08. 1992 Serie A, Nr. 241-A; Allix, Les droits fondamentaux Nr. 53. 181 Selmouni ./ . Frankreich vom 28. 07. 1999 application no. 00035803/94.

I. Teil: Garde avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

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vue der Gefahr der Mißhandlung ausgesetzt waren 182. Der Europarat hatte daraufhin Frankreich empfohlen, dem Betroffenen im Rahmen der garde a vue stärkere Rechte zuzuerkennen, um ihn gegen derartige Mißhandlungen zu schützen, unter anderem durch einen code de bonne conduite für Vernehmungen 183.

Der Ablauf der garde a vue, unter anderem die Zeiten der Vernehmung und die Ruhephasen, sind in einem von dem Betroffenen zu unterschreibenden Protokoll zu dokumentieren 184. Aus ihm hat der Inhalt der Vernehmung klar und präzise hervorzugehen185. Es wird zudem empfohlen, dem Betroffenen die Möglichkeit zu geben, sich schriftlich zu äußern, da einer derartigen Erklärung ein hoher Beweiswert zukomrnt 186. Die im Vernehmungsprotokoll niedergeschriebenen Aussagen des Betroffenen gelten dabei grundsätzlich als fehlerfrei zustande gekommen 187 .

Zusätzlich ist gemäß Art. 65 CPP von jeder die garde a vue durchführenden Polizeidienststelle ein Spezialregister zu führen, in dem Datum und Dauer der garde a vue, sowie die Zeiten der Vernehmungen und die Ruhepausen aufzuführen sind 188. In den Debatten zu dem Gesetz vom 15. 06. 2000 wurde kontrovers diskutiert189, ob die Vernehmung im Rahmen der garde a vue aufgezeichnet werden 182 Siehe dazu Inciyan, Le mondevom 21. 01. 1993 S. 13 und oben A. II.

Zu der erfolgten Stärkung der Rechte siehe unten II. I. Zu den genauen Angaben des Vemehmungsprotokolls, in welchem seit dem Gesetz vom 15. 06. 2000 auch die Zeiten anzugeben sind, in dem der Betroffene Nahrung zu sich nehmen konnte, siehe Art. 64 CPP sowie den Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C 64. 185 Clemot, Garde a vue et libertes fondamentales S. 124. Dabei sollen die Erklärungen, um den Ablauf so exakt wie möglich wiederzugeben, chronologisch und, wenn möglich, in direkter Rede notiert werden, vgl. Art. 136 Dekret vom 20. 05. 1903 186 Clemot, Garde vue et libertes fondamentales S. 127. 187 Clemot, Garde vue et libertes fondamenta1es S. 1ll . 188 Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C 65 Nr. 3. Bzgl. des Registers der garde vue wurde in Art. 65 CPP durch Gesetz vom 24. 08. 1993 wieder die ursprüngliche Fassung eingeführt, die lediglich Angaben zur Dauer und der Vernehmung sowie der Ruhepausen vorsahen. Die durch Gesetz vom 04. 01. 1993 beträchtlich erweiterte Liste der Angaben wurde als nicht notwendig angesehen, vielmehr sei die Kontrolle seitens der Staatsanwaltschaft zur Gewährleistung der Rechte des Betroffenen ausreichend, Le Gunehec JCP 1993 I Doctrine, Nr. 3720, 489 (492). Durch diese Änderung wird die Effektivität der Kontrolle aber eingeschränkt, denn das Register erlaubte es vorher, nachzuvollziehen, zu welchen Zeitpunkt die notwendige Informierung hinsichtlich der dem Betroffenen zustehenden Rechte erfolgte, Ledere GP 1993 Doctrine, 1343 (1345). Diese Daten sind darüber hinaus auch in das camet de declarations aufzunehmen, sofern ein solches geführt wird, Art. 65 Abs. 2 CPP. 189 Die Nationalversammlung hatte in der ersten Lesung zunächst eine Tonbandaufzeichnung der Vernehmung Minderjähriger vorgesehen, die jedoch seitens des Senats mit der Begründung, die Aufzeichnung sei für den Mindeijährigen nicht notwendig vorteilhaft, zumal, wenn er später sein Geständnis widerrufe, abgelehnt worden. Die commission de lois constitutionnelles, de la tegislation et de l'administration generate de la Republique setzte sich 183 184

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1. Kap.: Diegarde avue im französischen Recht

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sollte. Als Kompromiß ist nunmehr vorgesehen, nur die Vernehmung Minderjähriger zum Schutz vor Mißbrauch auf Video aufzuzeichnen 190. Die Aufzeichnung darf nur vor der Urteilsverkündung auf Antrag einer der Parteien nach richterlicher Entscheidung angesehen werden, wenn der Inhalt des Vernehmungsprotokolls bestritten wird. bb) Dauer

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Die Dauer der garde vue ist, um einen übermäßigen Freiheitsentzug zu vermeiden, streng begrenzt. Eine gewisse Zeitspanne ist aber erforderlich, um dem Zweck der Maßnahme gerecht werden zu können, der neben dem Festhalten des Betroffenen, bis die Vorführung vor den proeure ur de Ia Republique möglich ist, vorwiegend191 darin besteht, den Betroffenen zu vernehmen und über die erste Vernehmung hinaus zur Verfügung zu halten. Ziel ist es, in dieser Zeit weitere Ermittlungen, wie Zeugenvernehmungen und Hausdurchsuchungen durchzuführen, dabei aber die Möglichkeit zu haben, den Festgehaltenen mit den Ergebnissen zu konfrontieren, um eventuelle Widersprüche auszuräumen. Begrenzt wird der Zeitraum der garde vue daher durch die Notwendigkeit für die Ermittlungen, wobei der maximale Zeitraum in Art. 63 Abs. 2 CPP auf zunächst 24 Stunden festgelegt ist192. Aufgrund desselben Sachverhalts 193 darf diese Dauer nicht überschritten werden, unabhängig davon, ob die garde a vue am Stück, zeitlich getrennt oder innerhalb unterschiedlicher Verfahrensabschnitte erfolgt 194. Zur Begrenzung der

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dagegen im Hinblick auf die Verstärkung der Garantien für den Betroffenen für die Aufrechterhaltung der Tonbandaufnahme und ihre Ausdehnung auf Erwachsene ein (Lazerges, Rapport AN N° 2136 S. 13). So hat auch die Nationalversammlung in zweiter Lesung die Tonbandaufnahme auf Erwachsene ausgedehnt, Texte adopte n° 441 "Petite loi" Assemblee Nationale Constitution du 01. 10. 1958 onzieme legislature session ordinaire de 1999-2000 10. 02. 2000, Art. 2 bis A. Der Senat machte jedoch weiter Zweifel am Sinn dieser Regelung geltend. Die Kontrolle der garde vue an sich könne nicht gewährleistet werden, wenn lediglich die Vernehmung aufgenommen werde, aber auch für die Kontrolle der Vernehmung erscheine eine Tonbandaufnahme nicht ausreichend, vielmehr bestehe durchaus die Gefahr des Mißbrauchs seitens des Betroffenen. Sinnvoller sei daher eine Videoaufzeichnung. Zudem sollten, wenn die Aufnahme zum Schutze des Betroffenen erfolge, Aufzeichnung und Abspielen nur auf sein Ersuchen hin erfolgen können. Zudem äußerte der Senat Bedenken hinsichtlich der Kosten, TA N° 113 modifiee par le Senat en deuxieme lecture 05. 04. 2000, Art. 2 bis A. 190 Art. 14.

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Zu den sonstigen Zwecken siehe oben Einleitung B. I. Zu der Möglichkeit der Verlängerung siehe unten (2). 193 Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn im Hinblick auf mehrere Sachverhalte getrennte Ennittlungsverfahren geführt werden, CA Versailles 17. 05. 1995 Juris-Data Nr. 044227; Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 135; Serratrice-Coutennier RSC 1998, 465 (475). 194 Cass. crim. 13. 02. 1996 BC Nr. 74; Decocq/Montreuil!Buisson, Le droit de Ia police Nr. 748. 191

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l. Teil: Garde ii vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Eingriffsrechte und damit zum Schutze des Betroffenen, müssen sich Beginn und Ende genau festlegen lassen. Bedenklich erscheint daher, daß das Gesetz diesbezüglich keine genaue Regelung trifft 195. Diese Lücke birgt ein Mißbrauchsrisiko, zumal die Polizei bestrebt sein wird, den Beginn der 24 Stunden möglichst weit nach hinten zu verlagern. (1) Beginn

Der Runderlaß des Justizministers sieht den Beginn der 24 Stunden für den Fall, daß der officier de la police judiciaire dem am Tatort Anwesenden verbietet, sich zu entfernen, im Moment der Anordnung dieser Zwangsmaßnahme vor196. Demgegenüber bestimmt Art. 124 Dekret vom 20. 05. 1903, daß die garde a vue selbst erst mit der Mitteilung der Entscheidung über diese Maßnahme beginnt 197. Im Fall des Ergreifens des Betroffenen gemäß Art. 73 CPP beginnen die 24 Stunden nach dem Runderlaß des Justizministers und Art. 124 Dekret vom 20. 05. 1903 198 im Moment des Zugriffs 199. Dies ist unproblematisch, wenn die Festnahme seitens eines officier de Ia police judiciaire erfolgt200, da dieser die Befugnis hat, die garde a vue anzuordnen201 . In Rechtsprechung und Literatur herrscht jedoch Uneinigkeit über den Beginn, wenn der Betroffene von einem Polizeibeamten, der kein officier de la police judiciaire ist, oder sogar durch einen Privatmann ergriffen wird. Während zum Teil, wie für die zwangsweise Vorführung im Runderlaß, dem Dekret vom 20. 05. 1903 sowie der instruction generate vorgesehen202, der Beginn mit Vorführung vor den officier de la police judiciaire gesehen wird203 , gehen andere davon aus, die garde a vue beginne mit Eintreffen des Ergriffenen auf dem Polizeirevier, selbst wenn die Entscheidung des officier de Ia 195 Art. C 115 der /nstruction generate vom 27. 02. 1959 sieht vor, daß die Rechtsprechung den Beginn festlegen solle, gibt aber an, wie es in der Praxis gehandhabt wird. Darüber hinaus sieht auch der Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 in Art. C 63-3 Abs. 4 Auslegungsregeln vor. Zu beachten sind weiter die Ausführungen in Art. 124 Dekret vom 20. 05. 1903. 196 Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C 63 Nr. 2; so auch Decocq/ Montreuil/Buisson, Le droit de Ia police Nr. 745. 197 So auch Clemot, Garde avue et libertes fondamentales S. 87; Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 760. 198 Der Beginn mittels Ergreifen wird hier aber auf das Betreffen in den ersten beiden Flagranzfällen beschränkt. 199 Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C 63 Nr. 2. 200 Auf diesen Fall ist auch Art. 124 Dekret vom 20. 03. 1905 beschränkt. 201 Grenaud, Les atteintes Ia liberte Nr. 120; Leroy, Juris-Classeur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 120. 202 Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C 63 Nr. 2, Art. 124 Abs. 6 Dekret vom 20. 05. 1903; Art. C 115/nstruction generate vom 27. 02. 1959. 203 Cass. crim. 23. 03. 1982 BC Nr. 85; Parra/Montreuil, Traite de procedure penale palieiere s. 309.

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l. Kap.: Diegarde ii vue im französischen Recht

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police judiciaire erst später erfolge204. Diese Rückwirkung sei erforderlich, damit die Nichterreichbarkeil eines officier de Ia police judiciaire nicht zu einer (beabsichtigten) Verlängerung der Freiheitsentziehung führe und dem Interesse des Betroffenen an einer möglichst kurzen Freiheitsentziehung Rechnung getragen werde205 . Diesem Interesse wird man aber noch besser gerecht, wenn die 24 Stunden schon mit dem Ergreifen selbst beginnen 206. Das dagegen vorgebrachte Argument, man lasse dadurch die Anordnung der garde ii vue durch agents de Ia police judiciaire oder sogar Privatleute zu207 , ist dann nicht zutreffend, wenn man von einer Rückwirkung der Entscheidung des officier de Ia police judiciaire ausgeht208 •

(2) Ende Die garde ii vue endet, wenn sie zum Zwecke des Ermittlungsverfahrens nicht mehr erforderlich209 ist, d. h. sich z. B. der Verdacht nicht bestätigt hat oder die notwendigen Ermittlungen abgeschlossen sind, spätestens aber nach grundsätzlich 24 Stunden210. Art. 63 Abs. 3 CPP bestimmt, daß diejenigen Personen, bezüglich 204 Clemot, Garde a vue et libertes fondamentales S. 86; Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 761. So auch Cass. crim 13. 11. 1996 BC Nr. 401 für den Fall, daß sich jemand freiwillig zur Polizei begeben hat. 205 Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 120; Matsopou!ou, Les enquetes de police Nr. 761. 206 Decocq I Montreuill Buisson, Le droit de Ia police Nr. 745; Guinchard I Buisson, Procedure penale Nr. 530. 207 Vgl. Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 761. 208 Dafür Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde a vue Nr. 121, so hat auch die courd'appel von Paris eine solche Rückwirkung angenommen CA Paris 20. 09. 1993 Juris-Data Nr. 022815, 30. 11. 1993 Juris-Data Nr. 024071. 209 StefaniiLevasseuriBouloc, Procedure penale Nr. 423 verlangen bei Festnahme auffrischer Tat die Vorführung vor den procureur de la Republique, die garde ii vue sei aber möglich zur Überbrückung der Zeit, bis die Vorführung möglich sei. So hatte Art. 63 CPP vor seiner Neufassung 1993 in Abs. 2 vorgesehen, daß eine Person, gegen die schwere und nicht widersprüchliche Indizien vorlagen die ihre Inkulpation ermöglichten, dem procureur de la Republique vorzuführen war, ohne daß sie seitens der Polizei länger als 24 Stunden in garde ii vue gehalten werden durfte (siehe dazu Gillett, L'incidence de Ia procedure sur des droits et libertes de l'individu S. 78 f.). Dieser Abs. 2 ist jedoch mit Gesetz vom 04. 01. 1993 abgeschafft worden. Nunmehr entscheidet am Ende der garde ii vue der proeureur de la Republique über die Vorführung vor ihn bzw. die Freilassung. Daß sich an das Ergreifen auf frischer Tat eine garde ii vue solange anschließen kann, wie noch Ermittlungen erforderlich sind, setzt die Literatur voraus, indem sie sich hinsichtlich des Beginns der garde ii vue mit dem Fall des Ergreifens auf frischer Tat beschäftigt, siehe oben ( l ), ohne bezüglich des Inhalts auf diesen Fall besonders einzugehen. In diesem Sinn eindeutig auch Pradel, Procedure penale Nr. 363 zu Art. 73 CPP "ce droit d 'arrestation, se situant avant la garde a vue. .. "; ders. Procedure penale comparee S. 25. Cass. crim. 11. 08. 1980 BC Nr. 234 hat sogar eine garde ii vue nach dem Ergreifen auf frischer Tat trotz Geständnisses für zulässig erachtet, wenn wegen der Komplexität des Falles weitere, nicht hinauszuzögernde Ermittlungen erforderlich sind. Art. 123 Dekret vom 20. 03. 1903, geändert am 22. 08. 1958 gehtjedoch von einer Vorführpflicht aus. 21o Levy, Du suspect au coupable S. 74; Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 770.

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1. Teil: Garde

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avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

derer die Erkenntnisse eine Strafverfolgung zulassen, am Ende der garde a vue je nach Anordnung des procureur de La Republique211 freizulassen oder ihm vorzuführen sind. Der Staatsanwalt kann zudem schon innerhalb der 24 Stunden die Freilassung oder Vorführung vor ihn verlangen212. Insgesamt ist zu beachten, daß im französischen Strafverfahren gemäß Art. 40 Abs. 1 CPP das Opportunitätsprinzip gilt und damit der Staatsanwalt nicht verpflichtet ist, die Strafverfolgung (la poursuite) zu betreiben, welche formal beginnt, wenn er öffentlich Klage erhebt, indem er die gerichtliche Voruntersuchung beantragt oder die Sache direkt vor das erkennende Gericht bringt213 . Der für die Vorführung notwendige Zeitraum wird dabei in die Maximalfrist von 24 Stunden nicht mit eingerechnet214 . Das Gesetz enthalte keine genaue Angabe über den Vorführungszeitraum, so daß aus Praktikabilitätsgriinden diese zusätzliche Freiheitsentziehung nicht als illegal anzusehen sei, zumal dies von dem Wortlaut des Art. 63 CPP gedeckt sei, der im Gegensatz zu der Frist für die Verlängerung von l'issue, d. h. am Ende, spreche und nur so eine Gleichbehandlung der Betroffenen unabhängig der Entfernung von der zuständigen Staatsanwaltschaft zu gewährleisten sei215. Die Anordnung des proeure ur de La Republique, ihm den Betroffenen vorzuführen, stelle eine eigene, dem Vorführbefehl vergleichbare Rechtsgrundlage für die weitere Freiheitsentziehung dar216. Die Einbeziehung in die für die garde a vue vorgesehene Zeitspanne scheine dem Sinn der Maßnahme, die nur der Ermöglichung weiterer Ermittlungen, vor allem der Vernehmung, diene, zu widersprechen217. Diese Handhabung ist jedoch hinsichtlich des Freiheitsschutzes insofern bedenklich, als das Gesetz keine zeitliche Grenze für diese Freiheitsentziehung vorsieht.

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Gemäß Art. 63 Abs. 2 CPP kann der proeure ur de La Republique eine Verlängerung um maximal weitere 24 Stunden gestatten 218 . Diese muß grundsätzlich

211 Die Einführung dieser Regelung mit Gesetz vom 24. 08. 1993 hat, der herrschenden Praxis entsprechend, die Entscheidungskompetenz des Staatsanwaltes hinsichtlich der Freilassung oder der Vorführung ausdrücklich bestätigt, Le Gunehec JCP 1993 I Doctrine, Nr. 3720,489 (491). 212 Decocq/Montreuil/Buisson, Le droit de Ia police Nr. 742; Levasseur/Chavanne/ Montreuil I Bouloc, Droit penal et procedure penale Nr. 554. 213 Merle/Vitu, Procedure penale Nr. 281 ff. ; Pradel, Procedure penale Nr. 369 ff., 381 ff. Der Verletzte selbst kann aber, indem er als Zivilpartei auftritt, die öffentliche Klage auslösen. 214 Vgl. Levy, Du suspect au coupable S. 75. 215 Decocq/Montreuil/Buisson, Le droit de Ia police Nr. 750; Merle/Vitu, Procedure penale Nr. 258. 216 Lesclous/Marsat Droit penal decembre 1997, Chronique Nr. 27, 6. 217 Lesclous/Marsat Droit penal decembre 1997, Chronique Nr. 27, 6. Konsequenz dieser Auffassung ist es, daß während der Vorführung keine weiteren Ermittlungen, d. h. auch keine neuen Vernehmungen, vorgenommen werden dürfen, da es sich ansonsten um eine versteckte Verlängerung der garde vue handeln würde. Zuzugestehen sei allerdings eine Präzisierung bestimmter Punkte, sowie das Anhören von Spontanaussagen des Betroffenen.

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1. Kap.: Diegarde

avue im französischen Recht

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schriftlich erfolgen219 und kann von einer Vorführung der Person abhängig gemacht werden220. Die Frist der Verlängerung, welche innerhalb der Grundfrist zu beantragen ist, beginnt unabhängig von dem Zeitpunkt der Gestattung mit Ablauf der Grundfrist221 . Im Falle von Terrorismus und Drogenkriminalität ist auf Antrag der Staatsanwaltschaft eine, von einem Richter222 zu gestattende, weitere Verlängerung um 48 Stunden möglich, Art. 706-23 Abs. 1 und 706- 29 Abs. 1 CPP, die jedoch die Vorführung des Betroffenen voraussetzt. Lediglich im Falle von Drogenkriminalität ist ausnahmsweise auch eine schriftliche, mit Begründung zu versehende Entscheidung über die Verlängerung möglich. Für Minderjährige gelten hinsichtlich der Dauer Sonderregeln. Bei der nur in Ausnahmefällen und nur für zehn Stunden zulässigen223 retention eines Minderjährigen von zehn bis 13 Jahren kann der auf Jugendkriminalität spezialisierte Richter oder Staatsanwalt, der der Anordnung zugestimmt hat, eine Verlängerung von weiteren bis zu zehn Stunden verfügen, für die der Betroffene ihm jedoch vorgeführt werden muß224. Bei den 13 - 16jährigen kann die Verlängerung nur erfolgen, wenn es sich um ein Verbrechen oder ein mit mindestens fünf Jahren Freiheitsstrafe bedrohtes Vergehen handelt und der Minderjährige vorher dem procureur de la Republique oder Untersuchungsrichter vorgeführt wurde225 . Für die 16-18jährigen gelten, abgesehen von der obligatorischen Vorführung und der Unanwendbarkeit der zweiten

218 Während seit dem Gesetz vom 24. 08. 1993 nur noch Indizien vorliegen müssen, die die Begehung oder den Versuch einer Straftat vermuten lassen, war die Verlängerung vorher nur dann möglich, wenn schwere und nicht widersprüchliche Indizien vorlagen. Diesbezüglich gestattet die neue Regelung daher einen stärkeren Eingriff in die individuellen Freiheitsrechte. 219 Der Runderlaß des Justizministers vom 01. 01. 1993 Art. C 63 Nr. 4 gestattet jedoch auch eine telefonische Verlängerung, wobei die schriftliche Entscheidung dann den Akten zuzufügen ist. 22o Damit wurde durch das Gesetz vom 24. 08. 1993 die am 04. 01. 1993 eingeführte Regelung, wonach die Verlängerung grundsätzlich das Vorführen vor den procureur de Ia Republique voraussetzte, um eines schnellen und effektiveren Verfahrens willen wieder umgekehrt. 221 Cass. crim. 23. 03. 1982 BC Nr. 85; kritisch: Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53 - 73 CPP, Garde vue Nr. 126; Merle/Vitu Procerlure penale Nr. 258, da das Gesetz lediglich eine Verlängerung um höchstens 24 Stunden (bzw. weitere 48 in Sonderfällen) gestattet. 222 Zuständig war grundsätzlich der Präsident des zuständigen tribunal de grande instance, was in etwa dem Landgericht entspricht. Seit dem Gesetz vom 15. 06. 2000, Art. 49 wird diese Funktion durch den neugeschaffenenjuge des libertes et de Ia detention übernommen. 223 Art. 4 Abs. 1 Ordonnance von 02. 02. 1945. Diese Regelung beruht auf der oben genannten Entscheidung des Conseil constitutionnel vom 11. 08. 1993. 224 Art. 41. Ordonnance vom 02. 02. 1945. 225 Art. 4 V. Ordonnance vom 02. 02. 1945.

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

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Verlängerungsmöglichkeit im Bereich von Terrorismus, die auf Volljährige anwendbaren Regeln. Ist der Betroffene dem procureur de Ia Republique vorgeführt, entscheidet dieser über die Einleitung der Strafverfolgung durch Erhebung öffentlicher Klage, indem er die gerichtliche Voruntersuchung beantragt, die bei Verbrechen obligatorisch, bei Vergehen grundsätzlich fakultativ ist226. Im Rahmen dieser vom Untersuchungsrichter gemäß Art. 80 ff. CPP durchgeführten Voruntersuchung kann dann nach der mise en examen221 unter Umständen die Untersuchungshaft angeordnet werden, für deren Entscheidung auf Antrag des Untersuchungsrichters nunmehr der mit Gesetz vom 15. 06. 2000 neu geschaffene juge des libertes et de Ia detention228 zuständig ist. Bedenklich erscheint, daß keine gesetzliche Regelung über die Freiheitsentziehung bis zur Vorführung vor den Untersuchungsrichter und damit auch keine zeitliche Begrenzung existiert229 . Handelt es sich um ein Vergehen, bei dem der Sachverhalt aufgeklärt scheint, kann der procureur de Ia Republique den Betroffene unter gewissen Umständen unmittelbar dem Gericht vorführen230, wobei der Betroffene, wenn die Verband-

Art. 79 CPP. Mit der mise en examen wird der Betroffene zur Partei des Verfahrens (Pradel, Procedure penale Nr. 4S8). Vor dem Gesetz vom 04. 01. 1993 wurde die mise en examen als inculpation bezeichnet. Diese Formulierung wurde aber als gegen die Unschuldsvermutung verstoßend angesehen. Vor der mise en examen, die durch einen förmlichen Akt seitens des Untersuchungsrichters vollzogen wird (siehe dazu im einzelnen Pradel, Procedure penale Nr. 4S8 ff. sowie die diesbezüglichen Änderungen durch das Gesetz vom 1S. 06. 2000 Art. 19 ff.), unterscheidet man lediglich Verdächtige und Zeugen, denen nur in einzelnen Fällen und aufgrund bestimmter Maßnahmen, nicht aber aufgrund einer besonderen Verfahrensstellung Rechte zugestanden werden. Das französische Recht kennt daher die "präaktionelle Inkulpation" (dazu Fincke ZStW 9S [1983], 918 [937]), wie das deutsche Recht mit der Beschuldigtenstellung, nicht. Obwohl die Person, wenn schwere und nicht widersprüchliche Indizien vorliegen, gemäß Art. lOS Abs. 1 CPP nicht mehr von dem Untersuchungsrichter als Zeuge vernommen werden darf, kommt eine Umgehung dadurch in Betracht, daß Art. lOS CPP für die Zeugenvernehmung durch die Polizei keine Anwendung findet (Conte RSC 1982, 471 (498]; Pradel, Procedure penale Nr. 463). Eigene Rechte aufgrund einer Verfahrensstellung kommen neben dem mis en examen nur dem temoin assiste zu, d. h. einer Person, die namentlich in einer Strafanzeige bei gleichzeitiger Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen oder in dem Antrag auf gerichtliche Voruntersuchung seitens des Staatsanwalts genannt ist, Art. 104, lOS Abs. 3 CPP. Nach dem Gesetz vom 1S. 06. 2000 besteht diese Möglichkeit auch für Personen, die in einer Strafanzeige oder einem Strafantrag benannt sind, die von Zeugen als Tater benannt sind oder gegen die der Verdacht der Begehung einer Straftat besteht, Art. 33 (vgl. dazu Giudicelli RSC 1999, 614 [618]). Durch das Gesetz vom 1S. 06. 2000 ist dem CPP jedoch ein Artikel preliminaire vorangestellt worden, der nunmehr auch dem Verdächtigen bestimmte Rechte allgemein zugesteht, siehe dazu unten Kap. 2 B. I. 1. a) ff). 228 Art. 48, der gemäß Art. 140 zum 01. 01. 2001 in Kraft tritt. 229 Diese Freiheitsentziehung wird daher weiterhin auf die Anordnung zur Vorführung im Anschluß an die garde vue gestützt, Lesclous/Marsat Droit penal decembre 1997, Chronique Nr. 27, 6 (7). 226 227

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1. Kap.: Diegarde

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Jung nicht am seihen Tag möglich ist, gegebenenfalls in Hauptverhandlungshaft genommen werden kann231 .

II. Schutz des Betroffenen Die Freiheitsentziehung seitens der Polizei zum Zwecke der Ermittlungen ist der Gefahr des Mißbrauchs ausgesetzt232. Neben der Begrenzung der Eingriffsbefugnisse der Polizeibeamten und der Kontrolle seitens der Staatsanwaltschaft sowie der Rechtsschutzmöglichkeiten bei Rechtswidrigkeit der Maßnahme hat der Gesetzgeber den Betroffenen während der garde a vue mit bestimmten Rechten ausgestattet. 1. Rechte des Betroffenen während der garde a vue

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Daß dem Betroffenen im Rahmen der garde vue besondere Rechte zustehen bzw. daß die Existenz bestimmter Rechte, die unabhängig von der Freiheitsentziehung bestehen, besonders bekanntgemacht werden müssen, wird aus der Unschuldsvermutung hergeleitet233 . Der Gesetzgeber habe dadurch verdeutlichen wollen, daß es sich bei der in garde a vue befindlichen Person um einen Bürger handele, für den weiter die Unschuldsvermutung gelte, und somit seine Sicherheit und Würde auch und um so mehr in den Räumlichkeiten der Polizei zu wahren seien234. Die Unschuldsvermutung fordere einen möglichst intensiven Schutz des Individuums, vor allem im Hinblick auf seine Verteidigung, inklusive des Rechts auf Aussageverweigerung235 . Die Belehrung gemäß Art. 63-1 CPP erfolgt neben der Information über die Dauer der garde a vue über das Recht auf Angehörigenbenachrichtigung, medizinische Untersuchung, Verteidigerbeistand sowie, seit dem Gesetz vom 15. 06. 2000236 , über die zur Last gelegte Straftat 230 Diese Vorführung vor das Gericht setzt im Falle einer Flagranztat eine Strafandrohung von mindestens einem und höchstens sieben Jahren voraus, Art. 395 Abs. 2 CPP. Die beschleunigten Verfahren gemäß Art. 393 ff. CPP sind gemäß Art. 397-6 CPP nicht anwendbar auf Minderjährige, im Bereich politischer und Pressedelikte sowie wenn ein besonderes Verfahren vorgesehen ist. 231 Art. 396 CPP. Zu den anderen Möglichkeiten, die Sache vor Gericht zu bringen, siehe Pradel, Proredure penale Nr. 384 ff. sowie Art. 388, 389 ff. CPP. 232 Soyer, Droit penal et procedure penale Nr. 737. 233 Ballandier, La presomption d'innocence S. 126; auch das Gesetz vom 15. 06. 2000 sieht die Stärkung der Rechte des Betroffenen im Rahmen der garde a vue in Titel 1er: .,Dispositions reforr,:ant Ia protection de Ia pri somption d 'innocence" vor. 234 Ballandier, La presomption d'innocence S. 126. 235 Essaid, La presomption d'innocence Nm. 385, 388, 393 ff. In Deutschland wird die Unschuldsvermutung dagegen nur zum Teil als oberstes Verfahrensgebot in der Weise verstanden, daß sie die Rechtmäßigkeit des gesamten Verfahrens, zumindest aber aller grundrechtsbezogenen Einzelgarantien des Beschuldigten umfaßt, vgl. dazu im einzelnen Stuckenberg, Unschuldsvermutung S. 84 f. 236 Art. 7 und 8.

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1. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

und das Recht zu schweigen237 . Die Rechte erfassen somit vor allem den Schutz der Menschenwürde und das daraus resultierende Recht auf körperliche Unversehrtheit sowie auf angemessene Verteidigung. Sie sind dem Betroffenen gemäß Art. 63- 1 CPP immediatement, d. h. unmittelbar nach der seitens des officier de Ia police judiciaire getroffenen Entscheidung über die Anordnung der garde vue von diesem oder unter seiner Kontrolle von einem agent de Ia police judiciaire bekannt zu geben. Zu einer Verzögerung der Bekanntgabe kann es jedoch dann kommen, wenn der Betroffene nicht in der Lage ist, die Rechte zu verstehen, weil er zum Beispiel betrunken, krank oder der französischen Sprache nicht mächtig ist238. Die Belehrung ist dann aber unverzüglich nachzuholen, wenn der Betroffene in der Lage ist, sie zu verstehen bzw. ein Dolmetscher herangezogen ist.

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a) Recht auf Verteidigung Das Recht auf Verteidigung dient dazu, der Unschuldsvermutung zur Wirksamkeit zu verhelfen und in einem möglichst frühen Zeitraum Irrtümer zu vermeiden239.

aa) lnfonnation über die zur Last gelegte Tat Die Einschätzung der eigenen Situation und die dementsprechend zu organisierende Verteidigung setzt die Kenntnis der erhobenen Vorwürfe sowie der Situation, aus der sie resultieren, voraus240. Der CPP enthielt vor der Neufassung des Art. 63- 1 CPP durch das Gesetz vom 15. 06. 2000 lediglich in Art. 63-4 Abs. 3 CPP die Verpflichtung, den Verteidiger über die Art der vermuteten Straftat zu unterrichten. Dieser konnte dann zwar den Betroffenen darüber in Kenntnis setzen, seine Hinzuziehung war jedoch nach der ursprünglichen Gesetzesfassung erst nach 20 Stunden möglich. Im Flagranzverfahren war es vor der Gesetzesänderung auch möglich, einen Zeugen in garde avue zu nehmen, so daß der Betroffene sich unter Umständen nicht einmal seines Status bewußt w~41 • Um die Verteidigung organisieren zu können, ist es jedoch erforderlich, die Vorwürfe schon vor der ersten Ver237 Darüber hinaus ist der Betroffene auf das in Art. 77- 2 CPP zur Beschleunigung des Verfahrens neu eingeführte Recht hinzuweisen, wonach er, wenn gegen ihn nach Ablauf von sechs Monaten nach der garde a vue noch keine Strafverfolgung eingeleitet wurde, den proeure ur de Ia Republique über den weiteren Verlauf befragen kann, der im auf die Anfrage folgenden Monat eine Entscheidung zu treffen hat. 238 Decoqc/Montreuil!Buisson, Le droit de Ia police Nr. 759; Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 170. 239 Allehaut, Melanges Patin, 455; Merle GP 1969 II Doctrine, 18 f.; Pradel D 1993 Chronique, 299 (300). 240 Clemot, Garde vue et libertes fondamentales S. 155. 241 Vgl. Lazerges, Rapport AN W 1468 S. 141.

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l. Kap.: Diegarde ii vue im französischen Recht

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nehmung zu kennen. Bedenken bestanden daher im Hinblick auf die Vereinbarkeit der französischen Regelung mit der EMRK, die in Art. 5 Abs. 2 vorsieht, daß jeder Festgenommene unverzüglich über die Gründe seiner Festnahme und die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen (französische Fassung: accusations) zu unterrichten ist. Wahrend sich der Senat dafür aussprach, hinsichtlich der Belehrung zu Beginn der garde a vue242 die Formulierung der EMRK zu übernehmen, wurde dies von der Nationalversammlung mit der Begründung abgelehnt, die aus dem Englischen erfolgte Übersetzung des Art. 5 Abs. 2 EMRK passe nicht zum französischen System. Zu Beginn der garde vue bestünden zudem noch keine accuations im engeren Sinne gegen den Betroffenen243 . Seit dem Gesetz vom 15. 06. 2000244

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ist der in garde vue Genommene daher über die Art der Straftat, auf die sich die Ermittlungen beziehen, zu informieren. Als Reaktion auf die Verdächtigungen kann der Betroffene entweder schweigen oder zu den Fragen Stellung nehmen, wobei er sich, auch zur Beratung hinsichtlich der zu wählenden Vorgehensweise, eines Verteidigers bedienen kann.

bb) Recht zu schweigen Aus der Unschuldsvermutung wird abgeleitet, daß es nicht Aufgabe des Betroffenen ist, seine Unschuld zu beweisen, sondern er schweigend abwarten kann, bis seine Schuld bewiesen ist245 . Der CPP selbst statuiert weder die Pflicht des Festgehaltenen, eine Aussage zu machen, noch wird sein Schweigen sanktioniert246. Der Verdächtige hat daher das Recht, im Rahmen der garde vue zu schweigen247 . Der CPP sah jedoch keine Verpflichtung vor, ihn über dieses Recht zu informieren, so daß der Betroffene in der Praxis häufig erst durch den Verteidiger, d. h. nach 20 Stunden, davon Kenntnis erlangte. Damit der Betroffene von Beginn an von diesem Recht Gebrauch machen kann, ist auf Vorschlag der commission des lois constitutionnelles, de Ia legislation et de l'administration

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242 Im Gegensatz zur EMRK bezieht sich die Diskussion über die Belehrungserfordemisse auf den Beginn der garde ii vue, der lediglich - von der Rückwirkung abgesehen - im Falle der Festnahme durch einen officier de la police judiciaire mit der Festnahme zusammenfällt. 243 Ausführlich zu dieser Diskussion Lazerges, Rapport AN N° 2136 S. 42. Unter accuse wird im französichen Recht eine Person bezeichnet, gegen die vor der Cour d 'Assises Klage erhoben ist. 244 Art. 7. 245 Ballandier, La presomtion d'innocence S. 130; Essaid, La presomption d' innocence Nr. 393. 246 Bis zur Änderung durch das Gesetz vom 04. 01. 1993 hatte der CPP demgegenüber in Art. 62 Abs. 2 vorgesehen, daß die Personen, von denen der officier de la police judicaire glaubt, Informationen über die Tat erlangen zu können, verpflichtet sind, vor ihm auszusagen, vgl. zu dieser Änderung Jean-Luc GP 16. 03. 1993, 342 (346). 247 Ballandier, La presomption d'innocence S. 131, Clemot, Garde vue et libertes fondamentales S. 160; Jean-Luc GP 16. 03. 1993; Volo Les petites affiches 19. 07. 1993 Nr. 86, 17.

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I. Teil: Garde

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avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

generate de la Republique248 die Belehrung darüber, daß keine Verpflichtung zur Beantwortung der Fragen besteht, mit Gesetz vom 15. 06. 2000249 in Art. 63-1 CPP eingefügt worden. cc) Recht auf Verteidigerbeistand

Das Recht auf Verteidigerbeistand im Rahmen der garde a vue gehört zu einer der meist diskutierten Fragen, da die garde vue sich aufgrund der Einführung des Rechts auf Verteidigerbeistand im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung entwickelte und daher gerade aus dem Mißtrauen gegen die Verteidiger im Hinblick auf die Effektivität der Ermittlungen hervorgegangen ist250.

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So wandten sich auch große Teile der Staatsanwaltschaft und der Polizei gegen die geplante Einführung des Rechts auf Rechtsanwaltsbeistand im Rahmen der garde vue mit Gesetz vom 04. 01. 1993. Sie sahen die Anwesenheit des Rechtsanwalts als für das Ermittlungsverfahren nachteilig an, da er dem Betroffenen zum Schweigen raten und somit die Wahrheitstindung erschwert werde; zudem bedürfe der Schutz der Rechte des einzelnen aufgrund der Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft nicht auch noch des Rechtsanwalts 251 . Auch der Sinn des Beistands in diesem Verfahrensstadium wurde nicht einheitlich beurteilt. Zum Teil wurde die Rolle des Rechtsanwalts auf die Mitteilung der Rechte beschränkt252, vor allem aber wurde ihm die Kontrolle der Rechtmäßigkeit des Verlaufs und die Achtung der Menschenwürde zugeschrieben 253 sowie Beistand in einer Situation, in der der Betroffene von der Umwelt abgeschnitten ist254• Bezweifelt wurde demgegenüber von einigen die Funktion der Verteidigung i. e. S., da diese eine Anschuldigung voraussetze, die im Rahmen der garde a vue noch nicht vorliege, da die Strafverfolgung (les poursuites) noch nicht begonnen hätte und zudem in diesem Stadium ein kontradiktorisches Verfahren gerade nicht gewährleistet sei255 . Rein juristisch auf den Beginn des Strafverfolgung abzustellen erscheint jedoch zu formal, da alle

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248 249

Amendement n° 80, Lazerges, Rapport AN No 1468 S. 262. Art. 8.

Devedjian in: Lazerges, Rapport AN W 1468 S. 146. Vgl. Cianfarani, La protection de l'individu S. 43 f.; HodgsoniRich RSC 1995, 319 (326); gerade die Effektivität dieser Kontrolle wurde aber von den Befürwortem des Verteidigungsbeistandes bezweifelt, Bourdessoule de Bellefeuille I Trovato Greco di Antinari, Les petites affiches 15. 04. 1998 Nr. 45, 4. 252 JO debats du Senat du 19. 11. 1992 seance du 18. 11. 1992 S. 3217; vgl. Bourdessoule de BellefeuilleiTrovato Greco di Antinari, Les petites affiches 15. 04. 1998 Nr. 45,4 (5). 253 Bourdessoule de Bellefeuille I Trovato Greco di Antinari, Les petites affiches 15. 04. 1998 Nr. 45, 4; Garay GP Doctrine 02.-06. 01. 1998, 6 (7); GuinchardiBuisson, Procedure penale Nr. 533; Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Comrnentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 166; Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 831. 254 Piazza, La vingtieme heure S. 33. 255 Garay GP Doctrine 02.-06. 01. 1998,6 (7); Taquet GP 08.-09. 09. 2000, 8 (13). 250 251

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1. Kap.: Die garde ii vue im französischen Recht

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Erklärungen, die während der garde a vue gemacht wurden, entscheidenden Einfluß auf den weiteren Verlauf des Verfahrens haben können256. So hat auch der Conseil constitutionnel in seiner Entscheidung vom 11. 08. 1993 anerkannt, daß es sich bei dem Recht auf Rechtsanwaltskonsultierung während des Verfahrens um einen Teil des Rechts auf Verteidigung handelt257 . Danach käme dem Rechtsanwalt neben der Kontrolle der Rechtmäßigkeit und dem Beistand in der Notsituation auch die Verteidigung gegen die Verdächtigungen zu. Diese Sichtweise stützt nunmehr das Gesetz vom 15. 06. 2000, indem das Recht auf Rechtsanwaltsbeistand zu Beginn der garde vue in dem Kapitel "Dispositions renforr;ant les droits de Ia defense et le respect du contradictoire de Ia procedure" eingeführt wurde258.

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Die Ausgestaltung dieses Rechts wurde von dem beschriebenen Mißtrauen gegenüber den Verteidigern beeinflußt. Nach dem Gesetz vom 04. 01. 1993 sollte, außer im Bereich von Drogenkriminalität und Terrorismus, ein Gespräch mit dem Verteidiger ab Beginn des Polizeiarrests möglich sein, für eine Übergangszeit (bis zum 01. 01. 1994) jedoch erst nach 20 Stunden. Lediglich Minderjährige unter 16 Jahren sollten von Anfang an Anspruch auf Verteidigerbeistand haben259. Durch Gesetz vom 24. 08. 1993 wurde die Verlegung auf die 21ste Stunde aus Effektivitätsgründen beibehalten, für die organisierte Kriminalität sogar auf die 36ste Stunde verlagert und damit den gegen die Einführung des Rechts auf Verteidigerbeistand geäußerten Bedenken Rechnung getragen. Für die Bereiche Drogenkriminalität und Terrorismus sollte der Verteidigerbeistand gänzlich versagt werden. Der von der Opposition angerufene Conseil constitutionnel erklärte lediglich einen Teil dieser Regelung für verfassungsgemäß. Er stellte, wie oben erwähnt, fest, das Recht auf Verteidigerbeistand zähle auch während des von der Polizei durchgeführten Ermittlungsverfahrens zu den unantastbaren Verteidigungsrechten, beließ aber gleichzeitig dem Gesetzgeber einen gewissen Spielraum zur Ausgestaltung in Bezug auf Personen und zu Grunde liegende Sachverhalte, solange dies nicht zu einer ungerechtfertigten Diskriminierung führe260 . Mit dieser Entscheidung erachtete der Conseil constitutionnel das Recht auf Verteidigerbeistand im Rahmen der garde a vue als Verfassungsrecht, da es als Teil des Rechts auf Verteidigung zu den verfassungsrechtlich geschützten Clemot, Garde avue et Jibertes fondamentales S. 227. Decision n° 93-326 DC JO 15. 08. 1993, 11599 (11600). 258 Vgl. dazu auch Tasca in: Lazerges, Rapport AN No 1468 S. 148 und amendement Albertini in: Lazerges, Rapport AN N° 2136 S. 44. Daß es sich hierbei keinesfalls allein um die Mitteilung der Rechte handelt, geht nunmehr auch daraus hervor, daß diese dem Betroffenen zu Beginn von der Polizei mitzuteilen sind. 259 Art. 4 V. Ordonnance vom 02. 02. 1945. Dieses Recht steht auch den Erziehungsberechtigten zu, die davon im Rahmen der Information über die garde ii vue in Kenntnis gesetzt werden. 260 Conseil constitutionnel decision n° 93-326 DC vom 11. 08. 1993 JO 15. 08. 1993 s. 11599 (11600). 256 257

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Grundprinzipien der Republik zählt261 . Der Gesetzgeber konnte daher die Ausübungsmodalitäten unterschiedlich regeln, den Verteidigerbeistand jedoch nicht gänzlich ausschließen. Die Verlagerung auf die 36ste Stunde für die organisierte Kriminalität wurde somit als verfassungsgemäß, der völlige Ausschluß des Verteidigers im Bereich von Terrorismus- und Drogenkriminalität als verfassungswidrig angesehen. Der Gesetzgeber hat daraufhin die normale Frist von 20 Stunden ohne Verteidigerbeistand (Art. 63-4 Abs. 1 CPP) für bestimmte Fälle schwerer Kriminalität, d. h. vor allem organisierter Kriminalität262 , auf 36 Stunden263 bzw. auf 72 Stunden im Falle von Terrorismus oder Drogenkriminalität264 verlängert. Im Normalfall intervenierte der Verteidiger daher erst vier Stunden vor Ende des Gewahrsams, was grundsätzlich lediglich dann sinnvoll war, wenn eine Verlängerung in Betracht kam, anderenfalls wurde der Betroffene noch vor Ablauf dieser Frist freigelassen, so daß die Regelung faktisch zu einer Verkürzung der garde a vue führte 265 . Wenn man zudem berücksichtigt, daß der Verteidiger weder das Recht hatte, bei der Vernehmung anwesend zu sein, noch ihm Akteneinsicht gewährt oder er über die Motive des Festhaltens bzw. den weiteren Verlauf informiert wurde, wird deutlich, daß dieses Recht mehr theoretische als praktische Bedeutung hatte266 . Um die Verteidigungsrechte zu stärken, ist mit Gesetz vom 15. 06. 2000267 die Verteidigerkonsultation ab Beginn268 der garde a vue, ein weiteres Mal nach 20 Stunden sowie im Falle der Verlängerung nochmals nach Ablauf von zwölf Stunden der Verlängerung möglich. Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens wurde dagegen eine weitere Konsultationsmöglichkeit nach zehn Stunden bzw. das Wahlrecht des Betroffenen hinsichtlich des Zeitpunktes gefordert269 . Beibehalten wur261 Conseil constitutionnel vom 20. Ol. 1981 JCP 1981 II, Nr. 19701; Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde avue Nr. 152. 262 Art. 63 - 4 Abs. 7 CPP. Dazu zählen die Begehung von Straftaten im Rahmen einer kriminellen Vereinigung, bestimmte schwere Delikte wie Zuhälterei und Erpressung in besonders schweren Fällen sowie eine mit einer Bande begangene Straftat. 263 Gemäß Art. 63-4 Abs. 8 CPP ist der proeureur de Ia Republique von dieser Verzögerung unverzüglich zu informieren. 264 Art. 63-4 CPP letzter Absatz i. V. m. Art. 706-23 Abs. 1 und 706-29 Abs. 1 CPP, Gesetz vom Ol. 02. 1994. Für die 16-18jährigen findet die zweite Verlängerungsmöglichkeit und somit auch die Verschiebung des Rechts auf Rechtsanwaltskonsultierung keine Anwendung, da Art. 706 - 23 CPP von Volljährigen spricht. 265 Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 163. 266 Allix, Les droits fondamentaux Nr. 55. 267 Art. 11.

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268 Diese Formulierung wurde im Gesetzgebungsverfahren so ausgelegt, daß der Verteidiger jederzeit ab Beginn konsultiert werden könne, wobei die Regierung zur Präzisierung dieser Formulierung aufgefordert wurde, Bredin in: Lazerges, Rapport AN W 1468 S. 146 f. 269 Michel, sous-amendement n° 252 zum amendement n° 82 Assemblee nationale, Commission des lois constitutionnelles, de Ia legislation et de I' administration generale de Ia

1. Kap.: Diegarde ii vue im französischen Recht

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den die Ausnahmeregelungen für organisierte Kriminalität, Terrorismus und Drogenkriminalität Diesbezüglich wurde Kritik geäußert, da es sich nicht um Delikte mit gleicher Strafandrohung handele270 • Die Bedenken wurden jedoch verworfen, da die Unterscheidung nicht auf der Schwere der Strafe, sondern auf der Schwierigkeit der Ermittlungen beruhe und der Conseil constitutionnel ausdrücklich eine Unterscheidung für zulässig erklärt habe271 . Auch nach der Erweiterung des Rechts272 auf Verteidigerbeistand wird lediglich ein vertrauliches273 Gespräch von 30 Minuten und nicht der Beistand während der Vernehmung gewährleistet, obwohl dies, ebenso wie die Präsenz während der gesamten Dauer der garde a vue, zum Teil im Gesetzgebungsverfahren gefordert wurde274. Diese Vorschläge wurden, neben finanziellen Gesichtspunkten, mit der Begründung abgelehnt, Ziel der Reform sei es nicht, die Struktur des Ermittlungsverfahrens zu ändern, sondern lediglich, die Verteidigungsrechte unter Beibehaltung des Systems zu verbessern275 . Der Verteidiger hat auch weiterhin kein Recht auf Akteneinsicht276. Der Verteidiger wird, neben der Art des Delikts, seit dem Gesetz vom 16. 05. 2000 auch über das Datum der Tat informiert, um es ihm zu ermöglichen, erkennen zu können, ob die garde vue im Flagranzverfahren oder im normalen Ermittlungsverfahren stattfindet277 • Der Verteidiger kann nach dem Gespräch schriftliche Stellungnahmen abgeben, die den Ermittlungsakten beigefügt werden. Er ist, um die Effektivität der Ermittlungen nicht zu behindern, verpflichtet, über das Gespräch sowie seinen Inhalt Stillschweigen zu bewahren.

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Der Betroffene, der eine Unterredung mit einem Verteidiger wünscht, hat die Möglichkeit, selbst einen bestimmten Verteidiger zu wählen 278 , der von der Polizei Republique, compte rendu n° 44, Mardi 23 mars 1999, Sommaire bzw. Albertini in: Lazerges, Rapport AN W 1468 S. 145. 21o Devedjian in: Lazerges, Rapport AN W 1468 S. 148 f. 271 Lazerges, Rapport AN W 1468 S. 150. 272 Der Betroffene kann dabei auf die Wahrnehmung dieses Rechts verzichten, diese Entscheidung aber jederzeit revidieren, Clemot, Garde a vue et libertes fondamentales S. 251. Vergleiche zu dem Problem des Verzichts durch bloßes Schweigen, Clemot, Garde avue et libertes fondamentales S. 250 ff., der im Interesse einer bonne administration de la justice nur einen ausdrücklichen Verzicht zulassen will (S. 254). 273 Lediglich die persönliche Anwesenheit des Verteidigers ist dabei als geeignet anzusehen, die notwendige Vertraulichkeit zu gewährleisten, Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C. 63 - 4 Nr. 5 Abs. 1; a. A. Clemot, Garde a vue et libertes fondamentales S. 243, der im Hinblick auf eine effektive Verteidigung auch eine telefonische Beratung als zulässig ansieht, wenn es dem Verteidiger nicht möglich ist, am Ort des Polizeigewahrsams zu erscheinen. 274 Goasguen in: Lazerges, Rapport AN W 1468 S. 147. 275 Lazerges und Tasca in: Lazerges, Rapport AN N° 1468 S. 147 f. 276 Dafür aber Pelletier in: Lazerges, Rapport AN W 1468 S. 101. 211 Lazerges, Rapport AN W 1468 S. 145.

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l. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

daraufhin benachrichtigt wird279. Wenn der bestimmte Verteidiger nicht kontaktiert werden bzw. nicht erscheinen kann oder der Betroffenen keinen zu nennen im Stande ist, kann er die Bestellung eines Verteidigers von Amts wegen verlangen280. Der Polizeibeamte ist dann verpflichtet, den Präsidenten der Rechtsanwaltskammer, der die Bestimmung von Amts wegen vornimmt281 , unverzüglich zu benachrichtigen 282 . Den Polizeibeamten trifft dabei nicht die Pflicht, einen bestimmten Erfolg - die Verteidigerkonsultation - herzustellen, so daß er seiner Pflicht auch dann Genüge getan hat, wenn die Verteidigerkonsultation trotz seiner Bemühungen aus unüberwindlichen Hindernissen nicht zustande gekommen ist283 . Schwierigkeiten, den Verteidiger zu erreichen, hemmen dabei nicht den Verlauf der Errnittlungen 284. Das Gesetz vom 15. 06.2000 bringt zwar mit dem Recht aufVerteidigerbeistand ab Beginn der garde a vue eine deutliche Verbesserung. Die Effektivität hinsichtlich der Verteidigung wird jedoch dadurch gemindert, daß lediglich ein Gespräch von 30 Minuten vorgesehen ist, der Verteidiger nicht bei der Vernehmung anwesend ist und auch nicht jederzeit hinzugezogen werden kann. Auch wenn der Betroffene ab Beginn die Verteidigerkonsultation verlangt, kann die Zeit bis zu seinem Erscheinen zu weiteren Ermittlungen genutzt werden. Der Betroffene ist aber nunmehr über sein Schweigerecht zu informieren, so daß er die Unterbrechung der Vernehmung durch sein Schweigen "erzwingen" kann.

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278 Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53- 73 CPP, Garde vue Nr. 158. Demgegenüber hatte die zur Reform des Gesetzes vom Januar 1993 beauftragte Arbeitsgruppe ausschließlich die Benennung von Amts wegen durch den Präsidenten der Rechtsanwaltskammer vorgeschlagen, was jedoch im Hinblick auf die freie Verteidigerwahl nicht durchgesetzt wurde, Leroy a. a. 0. Nr. 160. 279 CA Paris 14. 05. 1994 Juris-Data Nr. 021991, anders nur im Falle unzureichender Angaben. 280 Art. 63-4 Abs. 1 Satz 2 CPP; CA Douai chambre d' accusation 14. 04. 1993 GP 1993, 1, 274. 281 Cass. crim. 12. 03. 1997 BC Nr. 99. 282 Art. 63-4 Abs. 2 CPP. 283 Cass. crim. 09. 05. 1994 BC Nr. 174. Die dem officier de Ia police judiciaire obliegende Sorgfalt ist seitens der Cour de cassation dahingehend konkretisiert worden, daß das mehrmalige vergebliche Versuchen, einen Rechtsanwaltsnotdienst zu kontaktieren, ausreichend sei, um dieser Sorgfalt genüge zu tun, da es sich bei dem Streik der Rechtsanwälte, der die fehlende Erreichbarkeit zur Folge hatte, um ein unüberwindliches Hindernis handele. Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53 - 73 CPP, Garde avue Nr. 160. Es obliegt daher den conseils de /'ordre, d. h. der Rechtsanwaltskammer, Notdienste einzurichten. Die Teilnahme an diesen Notdiensten kann dabei weder mit der Gewissensklausel noch unter Berufung auf die Unzulässigkeit der Zwangsarbeit gemäß Art. 4 EMRK verweigert werden, siehe dazu CA Douai 29. 09. 1993 Juris-Data Nr. 006079. Die Kosten für die Rechtsanwaltskonsultierung während der garde vue können dabei als Teil der Prozeßkostenhilfe geltend gemacht werden, Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde a vue Nr. 167. 284 Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C 63 -4 Nr. 3. Dies gilt auch nach der Neuregelung, Lazerges, Rapport AN N° 1468 S. 145.

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1. Kap.: Diegarde

avue im französischen Recht

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Bedenklich erscheint weiterhin die Verzögerung des Rechts auf Verteidigerkonsultierung in Fällen organisierter Kriminalität, Terrorismus und Drogenkriminalität, da die Begründung, dies sei wegen der komplexen Ermittlungen erforderlich, das überkommene Vorurteil gegen den Verteidigerbeistand dokumentiert285 .

dd) Recht auf einen Dolmetscher Mit Gesetz vom 15. 06. 2000286 ist für Taube, die weder lesen noch schreiben können, der Beistand eines "Dolmetschers", oder einer anderen Person vorgesehen, die der Zeichensprache mächtig ist. Zur Verständigung kann sich zudem jedes technischen Mittels bedient werden. Das Gesetz sieht zwar für solche Betroffene, die der französischen Sprache nicht mächtig sind, nicht ausdrücklich den Dolmetscherbeistand vor. Gemäß Art. 63- 1 Abs. 3 CPP hat aber die Belehrung in einer Sprache zu erfolgen, die der Betroffene versteht287 . b) Schutz der Menschenwürde

aa) Recht aufmedizinische Untersuchung Um die Menschenwürde und den daraus resultierenden Anspruch auf Wahrung der körperlichen Integrität im Rahmen der garde vue zu schützen288 , hat der Betroffene gemäß Art. 63-3 CPP das Recht, eine medizinische Untersuchung zu verlangen289. Die medizinische Untersuchung dient vor allem der Feststellung der Gewahrsamstauglichkeit sowie von Spuren etwaiger Mißhandlungen. Sie schützt damit neben der Unversehrtheil des Betroffenen auch die Polizei vor ungerechtfertigten Mißhandlungsvorwürfen290 und damit vor Nichtigerklärungen des Verfahrens. Daher können auch Staatsanwaltschaft und Polizei von Amts wegen die medizinische Untersuchung anordnen291 . Diese Möglichkeit steht auch einem Familienmitglied292 ZU293.

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Siehe dazu unten Teil 2 Kap. 3 C. I. 5. c) bb) (3) (a) (cc). Art. 9.

287 Siehe zu dem Recht auf Dolmetscherbeistand aus Art. 63- I Abs. 3 CPP im einzelnen, Clemot, Garde vue et libertes fondamentales S. 170 ff. ; zu dem Recht auf Hinzuziehung eines Dolmetschers aus der EMRK siehe unten Teil2 Kap. 3 C. I. 5. c) bb) (3) (ee). 288 Danet RSC 1996, 49. 289 Im Falle der Verlängerung kann eine weitere Untersuchung verlangt werden; wegen der zweiten Verlängerungsmöglichkeit im Rahmen von Terrorismusdelikten ist eine weitere medizinische Untersuchung vorgesehen, Art. 706-23 Abs. 4 CPP; bei Drogendelikten ist ohnehin alle 24 Stunden eine Untersuchung vorgesehen, Art. 706-29 Abs. 4 CPP. 290 Clemot, Garde vue et libertes fondamentales S. 196; Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 151. 291 Eine Durchführung der medizinischen Untersuchung gegen den Willen des Betroffenen ist, selbst wenn sie, wie im Rahmen der Drogenkriminalität, von Amts wegen anzuordnen ist,

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l. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Von Amts wegen ist eine medizinische Untersuchung am Anfang der garde a vue bei Minderjährigen unter 16 Jahren294 vorgesehen. Im Bereich der Drogenkriminalität wird wegen des besonderen Gesundheitsrisikos, das aufgrund der häufig bestehenden Abhängigkeit vorliegt, alle 24 Stunden eine Untersuchung vorgenommen 295 , wobei der Betroffene selbst weitere Untersuchungen verlangen kann. Die medizinische Untersuchung kann grundsätzlich296 jeder Arzt durchführen. Da sie aber unverzüglich297 zu erfolgen hat, werden aufgrund der besseren Erreichbarkeit häufig Gerichtsmediziner bzw. in extremen Eilfällen auch der Ärztenotdienst herangezogen. Die Auswahl des Arztes erfolgt durch den Staatsanwalt oder die Polizei298 . Die Untersuchung findet grundsätzlich auf dem Polizeirevier statt299, im Hinblick auf das Arztgeheimnis unter Umständen auch in Abwesenheit des officier de Ia police judiciaire 300• Untersucht werden vor allem der körperliche Zustand und die psychische Verfassung des Betroffenen301 . Der untersuchende Arzt kann jedoch weder die garde avue aufheben, noch bindet seine Entscheidung hinsichtlich der Gewahrsamstauglichkeit die Polizei, die sich in der Praxis jedoch daran halten wird, um die Gefahr der Nichtigerklärung zu vermeiden. Bei festgestellter Gewahrnicht zulässig. Weigert sich der Betroffene, ist dies lediglich in der auszustellenden Bescheinigung zu vermerken. 292 Vgl. zu den Personen im einzelnen, Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C 63-3 i. V. m. Art. C 63-2. 293 Selbst wenn sich der Betroffene dieser Untersuchung entgegenstellt, ist dies lediglich im Protokoll zu vermerken, jedoch trotzdem der Arzt zu benachrichtigen und ihm die Person vorzustellen, vgl. Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C. 63-3 Nr. 2 Abs. 2. Der Antrag auf medizinische Untersuchung von Amts wegen ist dabei als subsidiär anzusehen, so daß zusätzlich dem Antrag des Festgehaltenen bzw. eines seiner Angehörigen stattgegeben werden muß, Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C. 63 -3 Nr. 3 Abs. 3 und4. 294 Art. 4111. Ordonnance vom 02. 02. 1945. 295 Im Bereich der Drogenkriminalität bedarf es jedoch eines Spezialisten, Art. 706-29 Abs. 4 CPP, so daß hier häufig Gerichtsmediziner herangezogen werden. 296 Art. 709-29 Abs. 4 CPP. 297 In der Praxis variiert die Dauer jedoch je nach Gesundheitszustand des Betroffenen und Auslastung der Ärzte. 298 Um der Monopolisierung entgegenzuwirken hat der Gesetzgeber mit Gesetz vom 04. 01. 1993 die Erstellung einer Liste durch den Staatsanwalt vorgesehen, von denen im Falle des Antrags des Betroffenen oder eines seiner Familienmitglieder der Antragsteller die Wahl treffen konnte. Aus Praktikabilitätsgründen, d. h. um die Schwierigkeit des Ersteliens einer solchen Liste und das Problem der häufig fehlenden Disponibilität der Aufgeführten zu vermeiden, wurde diese Liste mit Gesetz vom 24. 08. 1993 jedoch wieder abgeschafft. 299 Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C. 63-3 Nr. 5 Abs. 3; Leroy, Juris-Classeur Procerlure penale, Commentaires Art. 53 - 73 CPP, Garde vue Nr. 141. 300 Clemot, Garde a vue et libertes fondamentales S. 200 f. 301 Garay GP 2.-3. 01. 1998 Doctrine, 6 (8).

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1. Kap.: Diegarde ii vue im französischen Recht

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samsuntauglichkeit hat der officier de Ia police judiciaire unverzüglich den procureur de Ia Republique zu informieren, der über das weitere Vorgehen entscheidet302. Über die ärztliche Untersuchung ist eine Bescheinigung auszustellen, welche dem Vernehmungsprotokoll beizufügen ist, Art. 63- 3 Abs. 4 CPP. Ein Problem kann sich daraus ergeben, daß die Bescheinigung dem Arztgeheimnis nicht unterworfen ist. Wird beispielsweise bei der Untersuchung eine Drogenabhängigkeit des Betroffenen festgestellt und diese daraufhin in der Bescheinigung vermerkt, obwohl die garde a vue nicht wegen Drogenkriminalität angeordnet worden war, so kann sich die Polizei dieses Ergebnis zu Nutze machen, um ein Verfahren wegen Drogenkriminalität einzuleiten. Es stehen sich daher das Arztgeheimnis und die Verantwortung des Arztes, nachzuweisen, daß er den Betroffenen ordnungsgemäß untersucht hat, gegenüber. Im Gegensatz zu einem Teil der untersuchenden Ärzte, die dem Arztgeheimnis Priorität geben und daher die Drogenabhängigkeit nicht in der Bescheinigung vermerken, obwohl dort Verlauf und Ergebnis der Untersuchung aufzuführen sind, gehen die im gerichtsmedizinischen Zentrum von Montpellier tätigen Ärzte davon aus, daß auch die Suchtfeststellung Teil der Untersuchung und somit im Bericht zu vermerken ist. Dies vor allem deshalb, da eine medizinische Behandlung im Rahmen der garde a vue nur dann möglich ist, wenn die Erkrankung in der Bescheinigung aufgeführt ist303 . Jedoch weisen sie den Betroffenen vor der Untersuchung darauf hin, daß diese nicht vom Arztgeheimnis gedeckt ist, so daß er selbst entscheiden kann, ob er ihr zustimme04 •

bb) Recht auf Benachrichtigung von Angehörigen oder des Arbeitgebers

Um zu verhindern, daß der Festgehaltene, einem Objekt gleich, spurlos in dem Strafverfolgungssystem verschwindee05 , steht ihm gemäß Art. 63- 2 Abs. 1 CPP das Recht zu, telefonisch eine Person, mit der er zusammenlebt, Verwandte in gerader Linie, Geschwister oder den Arbeitgeber durch die Polizei benachrichtigen zu Iassen306. Diese Information dient zugleich dem Schutz des Privat- und Familienlebens, welches durch die Sorge um die Abwesenheit einer Person beeinträchtigt wird, und ermöglicht die Geltendmachung bestimmter Rechte 307 . Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C. 63-3 Nr. 7 Abs. 2. Auskunft von Dr. Dorandeu, Gerichtsmedizinenn im Centre Hospitalier Universitaire Montpellier im Juli 1998. 304 Die Zustimmung kann daher davon abhängen, ob seine Drogensucht zu Entzugserscheinungen führt, die eine Behandlung erfordern. 305 Ballandier, La presomption d'innocence S. 128. 302 303

306 Dieses mit Gesetz vom 04. 0 I. 1993 eingeführte Recht auf die Information einer dritten Person, welches zunächst auf ein Familienmitglied bezogen war, wurde mit Gesetz vom 24. 08. 1993 beibehalten und hinsichtlich des Personenkreises konkretisiert. 307 Ballandier, La presomption d'innocence S. 128; Clemot, Garde vue et libertes fondamentales S. 210.

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I. Teil: Garde ii vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

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Der officier de la police judiciaire hat jedoch die Möglichkeit, der Benachrichtigung zunächst nicht stattzugeben, wenn er der Ansicht ist, daß die Durchführung der Ennittlungen die Ablehnung erfordert, Art. 63-2 Abs. 2 CPP - so zum Beispiel, wenn der Verdacht besteht, daß ein anderes Familienmitglied involviert ise 08 . In diesem Fall ist der procureur de la Republique zu infonnieren, der über die Benachrichtigung entscheidet. Bei Minderjährigen hat der officier de la police judiciaire von Amts wegen die Eltern, den Vormund oder die Person bzw. Organisation, der der Minderjährige anvertraut ist, zu benachrichtigen 309. Hiervon kann nach Entscheidung des procureur de la Republique abgewichen werden, der gleichzeitig den Zeitpunkt der Benachrichtigung festzulegen hat. Dadurch wird Sorge getragen, daß die Verschiebung tatsächlich von den Notwendigkeiten der Ermittlungen gedeckt ise 10. Das Gesetz sah keine Frist vor, innerhalb derer die Benachrichtigung zu erfolgen hatte; sie konnte vielmehr je nach Verlauf der Ennittlungen variieren, sollte jedoch grundsätzlich vor der ersten im Polizeigewahrsam verbrachten Nacht erfolgen311 . Durch Gesetz vom 15. 06. 2000312 wurde zum Schutze des Betroffenen und seiner Familie festgelegt, daß die Unterrichtungsans delai, d. h. sofort zu erfolgen hat.

2. Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft Gemäß Art. 41 Abs. 3 CPP, eingeführt mit Gesetz vom 04. Ol. 1993, kontrolliert der procureur de la Republique die garde vue313 • Diese Regelung enthält inhaltlich insofern keine Neuerung, als schon Art. 12 CPP dem procureur de la Republique die Leitung der police judiciaire und damit auch die Überprüfung der Rechtmäßigkeit ihres Handeins zuweist.

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Diese vom Gesetz nicht näher spezifizierte Kontrolle wird ermöglicht durch die in Art. 63 Abs. 1 Satz 2 CPP nonnierte Pflicht des officier de Ia police judiciaire, den procureur de la Republique von der Ingewahrsamnahme zu benachrichtigen314. Die Information hat nach der Neufassung des Art. 63 CPP durch Gesetz vom 15. 06. 2000 des le debut, somit ab Beginn der garde vue zu erfol-

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Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C. 63-2 Nr. 5 Abs. 2 und 3. Art. 4 Ordonnance vom 02. 02. 1945. 310 Ballandier, La presomption d'innocence S. 128. 311 Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C. 63-2 Nr. 2 Abs. 2. 312 Art. 10. 313 Art. 129 des Gesetzes vom 15. 06. 2000 hat einen Art. 720-1-A in den CPP eingeführt, wonach alle Abgeordneten der Nationalversammlung und alle Senatoren jederzeit die Lokalitäten der garde ii vue besichtigen können. Diese Regelung wurde geschaffen, um die durch die Änderung erhoffte Besserstellung des Betroffenen kontrollieren zu können, Le Gunehec JCP 26.-28. 06. 2000, 1223 (1224). 314 Vorher wurde der procureur de la Republique lediglich bei Vorführung des Betroffenen von der garde ii vue in Kenntnis gesetzt. Diese Vorführung war gemäß Art. 63 Abs. 2 CPP 308 309

1. Kap.: Diegarde

avue im französischen Recht

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gen. Damit ist man zur Verbesserung der Kontrollmöglichkeit zu dem Benachrichtigungszeitpunkt zurückgekehrt, der in dem Gesetz vom 04. 0 I. 1993 vorgesehen war. Aufgrund von Problemen bei der praktischen Durchführbarkeit315 war dieser Zeitpunkt durch Gesetz vom 24. 08. 1993 durch eine Information "dans les meilleurs delais" (baldmöglichst) ersetzt worden316 • Die Information des procureur de Ia Republique ermöglicht es ihm auch, von seinen oben beschriebenen Rechten Gebrauch zu machen. Die Kontrolle des proeureur de Ia Republique bezieht sich dabei sowohl auf die Anordnung als auf die Durchführung der garde vue. Sie soll dem Schutz der Freiheit des Betroffenen gegen mißbräuchliches Vorgehen317, sowie dem ordnungsgemäßen Ablauf der Maßnahme dienen318 . In der Praxis ist leitendes Einschreiten rar, vielmehr wird ein gewisser Freiraum der Polizei respektiert, die die Vorgehensweise häufig besser einschätzen kann319 . Im Flagranzverfahren findet der Kontakt überwiegend telefonisch statt; eine wirksame Kontrolle ist daher von der Weiterleitung aller Informationen seitens der Polizei abhängig320. Zum Teil wird es als naiv angesehen, die Kontrolle der Staatsanwaltschaft zu überlassen, die auf eben diese Kooperation mit der Polizei angewiesen ist und statt dessen eine richterliche Kontrolle präferiert321 . Das Gesetz vom 15. 06. 2000 hat zur Verbesserung der Kon-

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a. F. bei dem Vorliegen von die Inkulpation (nach der jetzigen Bezeichnung: mise en examen) rechtfertigenden Indizien, spätestens aber nach 24 Stunden vorgesehen bzw. für den Fall des Verlangens einer Verlängerung. 315 Le Gunehec JCP 1993 I Doctrine, Nr. 3720,489 (491). Für gewöhnlich wurde der procureur de Ia Ripublique nur in denjenigen Fällen, die eine spätere Vorführung rechtfertigten, telefonisch, ansonsten lediglich schriftlich informiert. Um den Kontakt zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft im Hinblick auf die Leitungsfunktion letzterer auch in weniger schweren Fällen schnell stattfinden zu lassen, wurde ab 1991 in einigen Städten eine section de traitment direct eingeführt. Die Information der Staatsanwaltschaft wird hier über diese section hergestellt, in der diensthabende Staatsanwälte ununterbrochen telefonisch für die Polizei erreichbar sind, Lemaitre, Les relations police I justice S. 25 ff.; Pradel, Procedure penale Nr. 381. 316 Im Flagranzverfahren hat der officier de Ia police judiciaire zudem, sobald er von der Flagranz erfährt und noch bevor er sich an den Tatort begibt, den proeureur de Ia Ripublique zu benachrichtigen, Art. 54 CPP. Dieser hat weiter die Möglichkeit, sich zum Tatort zu begeben und den officier de Ia police judiciaire für unzuständig zu erklären, Art. 68 Abs. I CPP. 317 So kann der Staatsanwalt jederzeit von Amts wegen eine medizinische Untersuchung verlangen, siehe oben 1. b) aa). 318 Lemaitre, Les relations policeljustice S. 51 f. 319 Aufgrund der Vergrößerung der Kompetenzen im Vorverfahren werden an die Rekrutierung strengere Anforderungen gestellt. Immer mehr Einstellungen für den mittleren Dienst (lieutenant) setzen die licence en droit, d. h. ein dreijähriges Studium der Rechtswissenschaft voraus, Tallone, Les relations police-justice S. 384. Für die Führungsebene (commissaire) wird eine maftrise en droit, d. h. ein vierjähriges Studium der Rechtswissenschaft gefordert. 320 Lemaitre, Les relations police I justice S. 38, 53; Tallone, Les relations police-justice S. 376. 321 Crouzet, La presomption d'innocence S. 17.

l. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

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trolle in Art. 41 Abs. 3 CPP einen Satz 2 eingefügt322, der vorsieht, daß der procureur de Ia Republique sich jedes Mal, wenn er es für notwendig erachtet, an den Ort begibt, an dem die garde vue durchgeführt wird, mindestens aber einmal pro Trimester. Auf diese Weise ist er in der Lage, sich über die Vorgehensweise der Polizei ein Bild zu machen.

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A posteriori ist eine Kontrolle durch die Angaben des Vernehmungsprotokolls sowie durch die Einträge im dem Spezialregister möglich, welches vom procureur de la Republique im Rahmen seines allgemeinen Kontrollauftrags gemäß Art. 41 Abs. 3 CPP jederzeit eingesehen werden kann323 .

3. Folgen der Rechtswidrigkeit

Auch die Kontrolle seitens der Staatsanwaltschaft kann jedoch nicht in jedem Fall verhindern, daß die Rechte des Betroffenen während der garde a vue verletzt werden, d. h. zu weit in seine Rechte eingegriffen wird oder ihm bestimmte Rechte nicht zugestanden werden. Nach dem Prinzip der intime conviction kann das Gericht entscheiden, welchen Beweiswert es dem Geständnis im Rahmen der garde a vue zumißt und ihn im Fall der Rechtswidrigkeit entsprechend reduzieren 324. Die Rechtswidrigkeit der garde a vue kann aber auch die Nichtigerklärung der Maßnahme an sich oder zumindest von Teilen derselben zur Folge haben. Der Betroffene kann dariiber hinaus Schadensersatz geltend machen.

a) Nichtigerklärung Um die Polizei zur Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zu zwingen, hat der Gesetzgeber unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit der Nichtigerklärung vorgesehen. Die Nichtigerklärung des Verfahrens oder bestimmter Abschnitte wird als adäquate Sanktion der Rechtswidrigkeit angesehen, da sie sowohl dem Betroffenen als auch der Gesellschaft gerecht werde, deren Interesse an der Wahrheitsfindung in einem demokratischen Rechtsstaat auf die im Rahmen eines rechtmäßigen Verfahrens erhaltenen Informationen beschränkt sei 325 . Art. 3. Runderlaß des Justizministers vom 01. 03. 1993 Art. C 65 Nr. 3. Allgemein zur Kontrolle der police judiciaire durch den procureur de la Republique siehe Le Borgne RSC 1987, 407 ff. 324 Pradel, Procedure penale Nr. 340; Rassat, Procedure penale Nr. 344. Die Überzeugungsbildung darf dabei nicht auf nicht loyal erlangten Beweisen beruhen, Merle I Vitu, Procedure penale Nr. 130. Zur Annullierung im Falle des Verstoßes gegen die loyaute im Rahmen der Beweiserhebung siehe Dumont, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 170- 173 CPP, nullites de l'information Nr. 50 m. w. N. Für eine Pflicht zur Nichtigerklärung bei Verletzung der loyaulte der Vernehmung, Blondet JCP 1958 I Doctrine, Nr. 1419 Nr. 2. 322 323

1. Kap.: Diegarde ii vue im französischen Recht

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aa) Nichtigkeitsgründe Das französische Prozeßrecht kennt verschiedene Nichtigkeitsgründe. Zum einen kann die Nichtigkeit bei Verletzung bestimmter Vorschriften im Gesetz ausdrücklich festgeschrieben sein (nullites textuelies ), darüber hinaus kann auch die Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift des CPp326 oder sonstiger Regelungen unter der Voraussetzung, daß ihre Nichtbeachtung die Rechte des Betroffenen verletzt hat, zur Nichtigkeit führen (nullites materielles oder virtuelles), Art. 171, so2 cPp327 . Die Rechtsprechung kannte neben diesen materiellen Nichtigkeitsgründen im Interesse des Betroffenen, die den Nachweis einer Interessenverletzung verlangen, vor Einführung der beschriebenen Regelung in Art. 171, 802 CPP auch solche, die den ordre publique tangieren. Sie wurden angenommen bei Nichtbeachtung eines fundamentalen Grundsatzes, auf den die Parteien nicht verzichten können328, so z. B. die Regeln im Hinblick auf Organisation und Zusammensetzung der Strafverfolgungsorgane sowie ihre Kompetenzen, ohne den Nachweis einer Interessenverletzung329. Gleichgestellt wurden den Regeln des ordre publique diejenigen Regeln, deren Nichtbeachtung notwendigerweise die Verteidigungsrechte verletzen330. Laut Runderlaß des Justizministers zum Gesetz vom 24. 08. 1993 sollten die Nichtigkeitsregelungen der Art. 171 und 802 CPP diese Rechtsprechung nicht in Frage stellen331 . Nach einem Teil der Literatur hingegen ist die Aufrechterhaltung dieser Unterscheidung mit dem allgemein gefaßten und daher keine Ausnahme zulassenden Wortlaut der Art. 171 und 802 CPP nicht vereinbar332. Es sei daher

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325 Leroy, Juris-C1asseur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 178. 326 Was allerdings unter einer "formalite substantielle" zu verstehen ist, hat die Rechtsprechung noch nie definiert. Außerhalb der Verletzung von Verteidigungsrechte sind ..formalites substantielles" daher diejenigen, die die Rechtsprechung als solche anerkennt, Dumont, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 170 - 174 CPP, nullites de I' information Nr. 41 f. 327 Zu den Bezeichnungen siehe Rassat, Procedure penale Nr. 416. Auch die ausdrückliche Nichtigkeit setzt nach der Neufassung des Art. 802 CPP eine Interessenverletzung voraus, Lesclous/Marsat Droit penal mars 1997, Chronique Nr. 9, 7. 328 Rassat, Procedure penale Nr. 416; Dumont, Juris-Classeur Procedure pena1e, Commentaires Art. 802 CPP, Dispositions generales, Nullite Nr. 35. 329 Vgl. Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53 -73 CPP, Garde a vue Nr. 191. Eine solche Nichtigkeit wäre demnach beispielsweise bei der Anordnung der garde ii vue durch einen agent de La police judiciaire anzunehmen. 330 Cass. crim. 26. 06. 1979, BC Nr. 230; Dumont, Juris-Classeur Procerlure penale, Commentaires Art. 802 CPP, Dispositions generales, Nullite Nr. 35. 331 Runderlaß des Justizministers vom 24. 08. 1993 relative Ia loi no 93 - 1013 modifiant Ia loi n° 93 - 2 du 4. 01. 1993 portant reforme de Ia procedure penale Nr. 5. 332 Lesclous/Marsat Droit penal mars 1997, Chronique Nr. 9, 7 (8).

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I. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

vorzugswürdig, zur Klarstellung die Vermutung der Verletzung aufzustellen, welche bei den nur private Interessen schützenden Normen widerlegbar, bei den meisten primär den ordre publique schützenden Normen unwiderlegbar sein sollte333 . In Bezug auf die garde a vue hatte das Gesetz vom 04. 01. 1993 bei Nichtbeachtung bestimmter Regelungen eine ausdruckliehe Nichtigkeit im öffentlichen Interesse vorgesehen 334. Diese Regelung wurde jedoch mit Gesetz vom 24. 08. 1993 wieder außer Kraft gesetzt. Die häufig auftretende ausdruckliehe Nichtigkeit ohne Wertungsmöglichkeit, die keine Verletzung der Interessen des einzelnen voraussetzte, wurde als zu einschneidend für eine erfolgreiche Ermittlungsarbeit angesehen, da keine Ausnahmeregelung vorgesehen war, wenn der Betroffene trotz fehlender Inkenntnissetzung seine Rechte geltend gemacht oder darauf verzichtet hatte335 . Probleme bei der Anwendung der ausdruckliehen Nichtigkeit ergaben sich zudem aus der Strenge dieser Regelung, die völlig unterschiedliche Verstöße gleich sanktionierte336. Daruber hinaus herrschte Unsicherheit dariiber, ob auch in anderen Fällen eine Nichtigkeit aufgrundder ursprungliehen Rechtsprechung möglich sei. Nunmehr ist die Nichtigerklärung der garde a vue lediglich im Rahmen der materiellen Nichtigkeit möglich. Als eine solche Nichtigkeit begrundende Verstöße gegen wesentliche Formvorschriften sind alle Regelungen anzusehen, die dem Interesse des Betroffenen dienen, sowie die Kompetenzvorschriften; bloß formelle Bedeutung haben dagegen die Eintragungen im Vemehmungsprotokoll, solange nachgewiesen ist, daß die Vomahme tatsächlich erfolgte337 . Die nach Abschaffung der ausdriicklichen Nichtigkeit wieder Geltung erlangende338, ursprungliehe Rechtsprechung 339, die der Nichtigerklärung der garde a vue sehr kritisch gegenüberstand, verlangte, daß durch die Rechtsverletzung die Erforschung und die Feststellung der Wahrheit fundamental korrumpiert worden sei. Diese von der Literatur stark kritisierte Rechtsprechung stellte, da die Voraussetzungen fast nie zu beweisen waren 340, die Wahrheitsermittlung zu stark in den Vordergrund und basiert auf dem Willen, die Effektivität des Ermittlungsverfahrens zu bewahren341 . Die Rechtsprechung verlangte, daß diese Verletzung der Interessen des Betroffenen positiv feststellt wurde342. 333 Lesclous/Marsat Droit penal mars 1997, Chronique Nr. 9, 7 (8); vgl. auch Pradel Procedure penale Nr. 340. 334 Art 171 a. F. CPP. 335 Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53 - 73 CPP, Garde a vue Nr. 180; Piazza, La vingtieme heure S. 43. 336 Le Gunehec JCP 1993 I, Nr. 3720,489 (503). 337 Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 186 f.; Piazza, La vingtieme heure S. 44. 338 Garcin, Procedure penale Nr. 58. 339 Cass. crim. 17. 03. 1960 BC Nr. 156; Cass. crim. 26. 02. 1991 BC Nr. 97; Cass. crim. GP 1995 II, sommaire 334. 340 Mayer D 1981 Jurisprudence, 104 (105); Pradel, Procedure penale Nr. 340.

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1. Kap.: Diegarde ii vue im französischen Recht

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In der Literatur wurde demgegenüber eine Beweislastumkehr vorgeschlagen 343 . Die Entwicklung der garde a vue von der reinen Zwangsmaßnahme zu einer solchen, die auch den Verteidigungsrechten des Betroffenen Rechnung trägt, hat auch die Rechtsprechung nicht unberührt gelassen. So wird nunmehr bei der Verletzung der zum Schutze des Betroffenen aufgestellten Regeln angenommen, diese führe notwendigerweise zu einer Interessenverletzung, ohne daß es des gesonderten Nachweises bedürfe344. Diese Rechtsprechung wird zum Teil dahingehend ausgelegt, daß die Interessenverletzung unwiderlegbar vermutet wird345 , zum Teil dahin, daß die Regeln der garde vue, die die Rechte des Betroffenen schützen, als Teil des ordre publique angesehen werden346.

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Die notwendige Verletzung der Interessen des Betroffenen wurde beispielsweise bei einer Verzögerung der Mitteilung der Rechte angenommen, die nicht durch ein unüberwindbares Hindernis gerechtfertigt war347, bei der verspäteten Benachrichtigung des procureur de La Republique348 sowie bei der Überschreitung der gesetzlich vorgesehenen Dauer349 . bb) Verfahren

Nur ein Richter hat die Befugnis, bestimmte prozessuale Handlungen für nichtig zu erklären. Ein spezielles Verfahren zur Geltendmachung rechtsfehlerhaften Polizeihandeins ist nicht vorgesehen, so daß die Geltendmachung frühestens im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung möglich ise50. Gemäß Art. 170 CPP kann die Anklagekammer von dem Untersuchungsrichter, der Staatsanwaltschaft und 341 Cianfarani, La protection de l'individu S. 95; Mayer D 1981 Jurisprudence, 104 (105); Merle GP 1969 II Doctrine, 18 (19); ders. Melanges Merle, 159 (161); Merle/Vitu, Procedure penale Nr. 261; Pradel, Procedure penale Nr. 340. 342 Decocq/Montreuil!Buisson, Le droit de Ia police Nr. 1621. 343 Allehaut, Melanges Patin, 455 (465); Mayer D 1981 Jurisprudence, 104 (106); Merle, Melanges Merle, !59 (161). Nach Pradel (Procedure penale Nr. 340) soll bei schweren, das Recht auf Verteidigung beeinträchtigenden Verstößen oder solchen, die auf einem Verschulden der Polizei beruhen, lediglich der Verstoß nachgewiesen werden müssen, die Interessenverletzung werde dann vermutet. 344 Cass. crim. 30. 04. 1996 BC Nr. 182; Cass. crim. 13. 11. 1996 Juris-Data Nr. 004952. 345 So Pradel, Procedure penale Nr. 340. 346 Decocq/Montreuil/Buisson Nr. 1622, 1628. 347 Cass. crim. 13. 11. 1996 Juris-Data Nr. 004952. 348 Cass. crim. 19. 02. 1997 Juris-Data Nr. 003659. Art. 63 CPP setzte allerdings noch die Benachrichtigung dans les meilleurs delais voraus, was die Rechtsprechung nach den Umständen des Falles nach fünf Stunden nicht als verspätet ansah. 349 Cass. crim. 13. 02. 1996 BC Nr. 74. 350 Clemot, Garde a vue et libertes fondamentales S. 270; Soyer, Droit penal et procedure penale Nr. 740.

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

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seit dem Gesetz vom 04. 01. 1993 auch von dem Betroffenen während der gerichtlichen Voruntersuchung mit dem Ziel der Nichtigerklärung angerufen werden. Der Staatsanwalt und der Untersuchungsrichter rufen die Anklagekammer an, wenn ein Fall einer nullite d'ordre publique vorliegt, oder wenn sich der Betroffene bei einem Nichtigkeitsgrund in seinem Interesse weigert, die Unregelmäßigkeit durch Verzicht auf die Nichtigerklärung zu heilen 351 . Ein Verzicht kann lediglich ausdrücklich und in Gegenwart des Verteidigers oder im Falle seiner ordnungsgemäßen Ladung wirksam erklärt werden, Art. 172 CPP. Die Möglichkeit, die Anklagekammer anzurufen, besteht lediglich dann, wenn der Polizeigewahrsam von einer gerichtlichen Voruntersuchung gefolgt wird, da in einem solchen Fall die Kontrolle sich ebenfalls auf das polizeiliche Ermittlungsverfahren erstrecke52. Die Nichtigkeitsgründe sind dabei vor Schließung der Untersuchung geltend zu machen 353 . Im Bereich von Vergehen, wo kein Anwaltszwang besteht, wird der Betroffene daher oft, ohne es zu merken, die Möglichkeit der Geltendmachung verpassen 354 • Die Anklagekammer kann, wenn sie zur Nichtigerklärung eines Verfahrensaktes angerufen wird, von Amts wegen auch andere Verfahrensakte für nichtig erklären, Art. 174 Abs. 1 cpp355 . Handelt es sich um ein Vergehen, bei dem die gerichtliche Voruntersuchung, da nur fakultativ, nicht durchgeführt wird, kommt eine Geltendmachung erst in der Hauptverhandlung in Betracht, Art. 385 CPP. Hier sind die Nichtigkeitsgründe vor der Verteidigung zur Sache geltend zu machen. Jedoch ist eine Heilung eingetreten, wenn das Gericht durch Verweis seitens des Untersuchungsrichters oder der Anklagekammer mit der Sache betraut wurde356 . In der Literatur wird aber vertrePrade1, Procedure penale Nr. 505. Cass. crim. 30. 06. 1987 BC Nr. 276. 353 Im Falle eines Vergehens vor der ordonnance de reglement, An. 175, 179 CPP, bei Verbrechen vor der Verweisung seitens der Anklagekammer an das Schwurgericht, An. 181, 206, 218 CPP. Die Entscheidung der Anklagekammer unterliegt dabei lediglich der Kontrolle des Kassationshofs, An. 218 CPP. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Partei die Nichtigkeit zu dem Zeitpunkt nicht kennen konnte, An. 174 Abs. 1 Satz 2 CPP. 354 C1emot, Garde a vue et libenes fondamentales S. 289. 355 Pradel, Procedure penale Nr. 506; Rassat, Procedure penale Nr. 423; anders dagegen Decocq/Montreuii/Buisson, Le droit de Ia police Nr. 1638 Fn 159. Eine Pflicht zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des gesamten Verfahrens und gegebenenfalls der Nichtigerklärung besteht gemäß An. 206 CPP, wenn die Anklagekammer mit dem gesamten Dossier befaßt wird. Gegen die Entscheidungen der Anklagekammer steht nur die Kassationsbeschwerde offen, An. 218 Abs. 2, 567 CPP. 356 Die ordonnance de renvoi vor den tribunal correctionnel, An. 179 CPP, sowie der arret de renvoi vor die Cour d'Assise (Cass. crim. 05. 09. 1990 BC Nr. 310) heilen zur Sicherheit des Verfahrens die Verfahrensfehler, Clemot, Garde avue et Iibertes fondamentales S. 289. Seit dem Gesetz vom 23. 06. 1999 (An. 17) ist ein Antrag auf Nichtigerklärung jedoch auch dann möglich, wenn die Voraussetzungen des Art. 175 CPP nicht eingehalten wurden, d. h. der Betroffene nicht von dem Ende der Voruntersuchung benachrichtigt wurde, da 20 Tage nach Erhalt dieser Nachricht keine Ersuchen um Nichtigerklärung mehr gestellt werden dürfen. 351

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1. Kap.: Diegarde ii vue im französischen Recht

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ten, daß vor dem tribunal correctionnel die nullites d'ordre publique trotzdem weiterhin geltend gemacht werden können357 . Das Gericht kann aber nicht von Amts wegen die Nichtigkeit erklären358 . Es ist Aufgabe desjenigen, der die Nichtigerklärung herbeizuführen beabsichtigt, die Interessenverletzung nachzuweisen, soweit keiner der oben genannten Fälle einer von der Rechtsprechung vermuteten Interessenverletzung vorliegt359. Wie weit die Nichtigkeitserklärung reicht, ist in Art. 174 Abs. 2 und 206 CPP geregelt. Danach entscheidet der Richter, ob die Nichtigkeit auf den betroffenen Akt beschränkt sein soll oder sich vielmehr auch auf einen Teil oder das gesamte nachfolgende Verfahren erstrecke60• Um die Reichweite zu bestimmen, entwickelte die Rechtsprechung, ohne dies jedoch stets ausdrücklich zu betonen, das Kriterium der Kausalität zwischen dem rechtswidrigen Akt und den darauf folgenden Akten361 ; zum Teil wird auch auf die Schwere des Verstoßes abgestellt362. Während die Festnahme - unter der Voraussetzung, daß sie zu Recht erfolgte - wirksam bleibt, weil sie vor der nichtigen Maßnahme im Rahmen der garde vue liege63, kann die für nichtig erklärte Aussage nicht durch die Vernehmung des handelnden Polizeibeamten ersetzt werden 364.

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Die für nichtig erklärten Handlungen werden gemäß Art. 174 Abs. 3 CPP aus den Akten entfernt bzw. bei nur teilweiser Nichtigkeit die betroffenen Passagen geschwärzt365. Sie dürfen daher nicht mehr verwertet werden. Hinsichtlich des Ausschlusses der Beweise ist das französische Recht zweispurig, da auf der einen Seite die Möglichkeit der formalisierten Nichtigerklärung besteht, darüber hinaus aber der Richter auch im Rahmen der intime conviction einen für rechtswidrig gehaltenen Beweis unberücksichtigt lassen kann366. 357 Die Cour de cassation kann zudem von Amts wegen die nullites d'ordre publique anordnen. Cass. crim. 01. und 09. 12. 1971 BC Nm. 331 und 348; Pradel, Procedure penale Nr. 504. 358 Cass. crim. 25. 02. 1991 BC Nr. 94; Cass. crim. 06. 07. 1993 BC Nr. 243; 19. 03. 1997 Juris-Data Nm. 002706 und 002434; Decocq/Montreuil/Buissson, Le droit de Ia police Nr. 1638; Pradel, Procedure penale Nr. 565. A. A. Clemot, Garde a vue et libertes fondamentales S. 292 unter Berufung auf Art. 802 CPP; kritisch auch Maron JCP 1993 I Doctrine, Nr. 3690 Nr. 11. 359 Cass. crim. 16. 12. 1976 BC Nr. 350; 25. 10. 1977 BC Nr. 318; Cass. crim. 30. 11. 1981 BC Nr. 315; Naberes, La reforme des nullites Nr. 61. 360 Art. 174 Abs. 2 CPP. 361 Cass. crim. 04. 06. 1969 BC Nr. 186; Cass. crim. 04. 10. 1994 D 1995 Sommaires, 145; Pradel Procedure penale Nr. 507. 362 Leroy, Juris-Classeur Procedure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 189. 363 Cass. crim. 30. 04. 1996 BC Nr. 182; Fossart-Sabatier Droit penal mai 1997, Chronique Nr. 13, 4 (5). 364 Blondet JCP 1958 I Doctrine, Nr. 1419 Nr. 2. 365 Zum weiteren Verlauf nach der Nichtigerklärung im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung siehe Art. 206 Abs. 3 CPP.

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l. Teil: Garde

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avue und vorläufige Festnahme im Vergleich b) Schadensersatz

Im Falle eines Verstoßes gegen die oben beschriebenen Regeln kommen neben der strafrechtlichen Verantwortlichkeit und möglichen disziplinarrechtliehen Sanktionen auch ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch des Betroffenen in Betracht367. Die Geltendmachung von Schäden ist dabei nicht von der Nichtigkeitserklärung des Verfahrens abhängig368. Unterschiedlich wird beurteilt, ob die Haftung eine faute lourde, d. h. jedenfalls nicht nur leichte Fahrlässigkeit, voraussetzt369. Der Betroffene kann sich dabei an den Staat wenden, der für den Beamten haftet, es sei denn, es besteht keine Verbindung mit der Amtsausübung370. Der Rückgriff des Staates gegen den Beamten setzt einefaute d'une gravite particuliere, d. h. zumindest grobe Fahrlässigkeit voraus371 . Die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches kann im Rahmen des Strafverfahrens stattfinden, wenn die Rechtsverletzung gleichzeitig eine Straftat darstellt, Art. 2 CPP372. Ein besonderes Entschädigungsverfahren ist dagegen nicht vorgesehen373 . Das französische Recht sieht keine Entschädigung vor, wenn später das Verfahren eingestellt oder der Betroffene freigesprochen wird374 . Eine Entschädigung kann nur nach dem allgemeinen, von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz der voie de fait erlangt werden375 .

Kerckhoff, Beweisverbote S. 44. Carsola in: Pradel (Hrsg.), Les atteintes Ia liberte, 51 (55). 368 Cianfarani, La protection de l'individu S. 99. 369 Dafür DecocqiMontreuiliBuisson, Le droit de Ia police Nr. 1550; Leroy, Juris-Classeur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 192; Merle I Vitu, Procerlure penale Nr. 795; a. A. Rassat, Procerlure penale Nr. 141 ; StefaniiLevasseuriBouloc, Procerlure penale Nr. 446. Zu den Schwierigkeiten der Bestimmung der faute lourde siehe Decocq I Montreuill Buisson, Le droit de Ia police Nr. 1553. 370 CA Paris 06. 07. 1990 Juris-Data Nr. 123558; Leroy, Juris-Classeur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue, Nr. 192; Rassat, Procerlure penale Nr. 141. Eine Haftung des Staates ist laut DecocqiMontreuiliBuisson, Le droit de Ia police Nr. 1574, ausgeschlossen, wenn der Betroffene vorsätzlich handelt. Als Beispiel nennen sie die vorsätzliche Tötung der Mätresse und die Verletzung des Liebhabers mit der Dienstwaffe (Fn 130). Hier könnte es aber auch an der Verbindung mit der Amtsausübung gescheitert sein. 371 Decocq I Montreuill Buisson, Le droit de Ia police Nr. 1575. 366

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372 Leroy, Juris-Classeur Procerlure penale, Commentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 192. 373 Carsola in: Pradel (Hrsg.), Les atteintes Ia liberte, 51 (55). 374 Matsopoulou, Les enquetes de police Nr. 606, der sich aber für die Einführung eines solchen Verfahrens ausspricht. 375 Koering-Joulin in: Pettiti IDecaux /Impert (Hrsg.), CEDH Art. 5 § 5, 235.

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1. Kap.: Diegarde a vue im französischen Recht

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C. Zusammenfassung

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Die Problematik der garde vue rührt daher, daß sie zwei Grundprinzipien in Einklang zu bringen hat: das Recht auf Freiheit und Achtung der Menschenwürde des einzelnen, dessen Unschuld vermutet wird, einerseits und die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege andererseits. Letztere gestattet es, den in flagranti Betroffenen zu ergreifen und allen am Tatort anwesenden Personen zu verbieten, sich zu entfernen. Dabei faßt das französische Recht den Begriff der Flagranz in zeitlicher Hinsicht, berücksichtigt man den Grund der erweiterten Befugnis - gemindertes Irrtumsrisiko und die Notwendigkeit, frische Spuren schnell zu verfolgen - bedenklich weit und verlangt keine räumliche Nähe zur Tat. Dem Betroffenen kann zu dem sehr weit gefaßten Zweck der Notwendigkeit für die Ermittlungen die Freiheit entzogen werden. Dabei hat der Gesetzgeber, um die französische Regelung mit der EMRK in Einklang zu bringen, die garde a vue mit Gesetz vom 15. 06. 2000 auch im Flagranzverfahren auf Verdächtige beschränkt. Es handelt sich daher um eine Ermittlungsmaßnahme der Polizei, die vor allem der Vernehmung dient. Ergeben die Ermittlungen während der garde a vue, daß die Strafverfolgung gegen die Person betrieben werden kann, ist sie auf Verlangen des procureur de La RepubLique diesem vorzuführen. Damit zu Gunsten einer wirksamen Strafverfolgung die Freiheit des einzelnen nicht ausgehöhlt wird, ist die Dauer der garde vue mit grundsätzlich 24 Stunden genau festgelegt, wobei die präzise Zeitangabe dadurch relativiert wird, daß der Beginn nicht ausdrücklich festgelegt ist und zudem die Zeit, die zur Vorführung vor den Staatsanwalt benötigt wird, nicht eingerechnet ist.

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Um Mißbrauch seitens der Polizei zu verhindern, sind bestimmte Formalitäten sowie die Kontrolle seitens des procureur de La Republique vorgesehen. An der Effektivität dieser Kontrolle bestehen aber insofern Zweifel, als die Staatsanwaltschaft selbst ein Interesse an einem effektiven Ermittlungsverfahren hat und die Kontrolle im Regelfall telefonisch erfolgt, also ausschließlich auf Informationen der Polizei basiert. Nicht einmal die Verlängerung um weitere 24 Stunden setzt zwingend die Vorführung vor den proeure ur de La Republique voraus. Das Gesetz vom 15. 06. 2000 verstärkt aber die Kontrolle, indem die Informationspflicht zeitlich vorverlagert und der procureur de La Republique verpflichtet wird, zumindest einmal im Trimester die Räumlichkeiten der garde avue zu besuchen. Auch die dem Betroffenen im Rahmen der Freiheitsentziehung zustehenden Rechte bzw. die Möglichkeit ihrer Geltendmachung sind durch das Gesetz vom 15. 06. 2000 deutlich verbessert worden; so ist der Betroffene nunmehr zu Beginn der garde vue nicht nur auf die Rechte auf Benachrichtigung nahestehender Personen, medizinische Untersuchung und Verteidigerbeistand hinzuweisen, sondern auch über das Recht zu schweigen und die ihm zur Last gelegte Tat zu belehren.

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Darüber hinaus ist auch der Inhalt des Rechts auf Verteidigerbeistand, welches vorher im Regelfall auf eine Konsultation von 30 Minuten nach Ablauf von 20

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1. Teil: Garde ii vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Stunden beschränkt war, erweitert worden und nunmehr ab Beginn sowie nach 20 Stunden möglich. Es bleibt hingegen bei der Beschränkung auf 30 Minuten ohne Recht auf Anwesenheit bei der Vernehmung. Zudem werden auch in Fällen von organisierter Kriminalität sowie von Terrorismus- und Drogenkriminalität die bestehenden Fristen von 36 bzw. 72 Stunden bis zur Verteidigerkonsultation nicht verkürzt. Es erscheint daher weiterhin fraglich, ob mit der neuen Regelung dem Recht auf Verteidigung angemessen Rechnung getragen wurde und nicht noch immer die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege zu sehr in den Vordergrund gestellt wird. Die Stärkung der Rechte des Betroffenen hat auch die Rechtsprechung hinsichtlich der Nichtigerklärung der garde a vue beeinflußt, die nunmehr notwendigerweise bei Nichtbeachtung der Rechte seitens der Polizei eine Interessenverletzung des einzelnen annimmt und damit die Maßnahme annulliert.

2. Kapitel

Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich Nach der Darstellung des französischen Rechts soll nunmehr untersucht werden, wie im Vergleich dazu das deutsche Recht den Konflikt zwischen der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege und der individuellen Freiheit zu lösen sucht. Das Bundesverfassungsgericht hat die Gefahr rechtsstaatswidriger Entgrenzung des der Kritik der Lehre376 ausgesetzten Prinzips der "funktionstüchtigen Strafrechtspflege" erkannt und spricht nunmehr von einer an rechtsstaatliehen Garantien ausgerichteten Strafrechtspflege377 .

A. Geschichtliche Entwicklung Die deutsche Regelung der vorläufigen Festnahme hat mit der RStPO von 1877 schon wesentlich früher als in Frankreich in etwa ihren heutigen Inhalt erhalten. I. Regelung vor dem lokrafttreten der RStPO von 1877

Der als lnquisitionsprozeß ausgestaltete gemeine deutsche Strafprozeß sah für Kriminalverbrechen eigene Ermittlungen der Kriminalgerichte vor378 ; demgegen376 Hassemer StV 1982, 275 ff.; Niemöller/Schuppert AöR 107 (1982), 387 (396); zu dem Begriff auch Riehle KritJ 1980, 316 ff. 377 BVerfGE 80, 367 (375); 86, 288 (347). 378 Schünemann Kriminalistik 1999,74 (76).

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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über waren die Polizeibehörden für die Untersuchung und Aburteilung der leichteren Delikte zuständig379• Schon nach dem Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 stand der Polizei aber außerdem bei jedem Verbrechen ein sogenanntes Recht des ersten Angriffs und der vorläufigen Untersuchung zu 380. In der Praxis rissen die Polizeibehörden hier das Ermittlungsverfahren vollständig an sich und gaben die Sache erst dann an die Gerichte ab, wenn der Sachverhalt zur endgültigen Aburteilung reif war381 . Hierbei ging die Polizei so gut wie ohne jede Kontrolle vor, wobei der Beschuldigte oft monatelang in Polizeihaft gehalten wurde382 . Im 19. Jahrhundert wurde der Inquisitionsprozeß zu dem modernen "reformierten Strafprozeß" umgestaltet383 , dessen unmittelbares Vorbild der französische CIC war384. Gegenüber dem schriftlichen Inquisitionsprozeß trug er den Interessen der bürgerlichen Freiheit wesentlich besser Rechnung. So verlangten auch in Deutschland die Vertreter des Liberalismus die Unabhängigkeit der Gerichte, die Öffentlichkeit und die Mündlichkeit der Verhandlung sowie ein Strafverfahren mit Anklagegrundsatz, also die Einführung der Staatsanwaltschaft385 . Nach 1848 haben die meisten deutschen Einzelstaaten neue Strafprozeßordnungen geschaffen, die jenen Bedürfnissen Rechnung trugen; eine Ausnahme bildeten dabei die linksrheinischen Staaten, in denen der CIC in Kraft blieb. Zu den wenigen Änderungen dieser Strafprozeßordnungen gegenüber dem CIC gehörte die Abschwächung der Stellung des Staatsanwalts 386. Dieser wurde nicht mit eigenen Ermittlungsbefug§ 11 Teil II 17. Titel ALR. § 12 Teil II 17. Titel ALR. 381 Schünemann Kriminalistik 1999,74 (76). 382 Görgen, Die organisationsrechtliche Stellung der Staatsanwaltschaft S. 47 f.; Promemoria der Staats- und Justizminister v. Savigny und Uhden über die Einführung der Staatsanwaltschaft im Kriminalprozesse vom 23. 03. 1899 in: Otto, Die preußische Staatsanwaltschaft 1899 S. 45 beschreiben die Lage unter der Kriminalordnung von 1805 wie folgt: "Die Kriminal-Ordnung enthält sehr detaillierte Vorschriften darüber, wann, unter welchen Bedingungen die Verhaftung eines Verdächtigen zulässig sein solle - §§. 203 - 208 - und macht diese, wo nicht Einzelrichter fungiren, von der Berathung und dem Beschlusse des Collegiums abhängig. Im grellsten Widerspruch mit diesen, zum Schutze der persönlichen Freiheit den Unterthanen gegebenen vorsorglichen Bestimmungen, hat jeder, auch der geringste Polizeibeamte, das Recht: Jedweden zu verhaften, wenngleich den Polizeidiensten, wie den Richtern, die Pflicht auferlegt ist, keinen Arrestaten über zwei mal vier und zwanzig Stunden im Arreste sitzen zu lassen, ohne die zur Untersuchung weiter erforderlichen Schritte zu thun - §. 460 und 382 seq. Thl. II Tit. XX des A.L.R., - so sind doch immer wieder von Neuern die Klagen über willkürlich vorgenommene oder unmotivirt lang dauernde polizeiliche Verhaftungen laut geworden." 379 380

Kern/Roxin, Strafverfahrensrecht (14. Aufl.) S. 337; Ullmann, Strafprocessrecht S. 45. Görgen, Die organisationsrechtliche Stellung der Staatsanwaltschaft S. 51; Schünemann, Kriminalistik 1999, 74 (76); Ullmann, Strafprocessrecht S. 45. Dieser war seit der Okkupation durch Frankreich in den linksrheinischen Gebieten eingeführt und behielt nach dem Sturz Napoleons weiterhin, teils in veränderter Form, Geltung. 385 Kern/Roxin, Strafverfahrensrecht (14. Aufl.) S. 347. 386 Stenglein, Strafprozeßrecht S. 8. 383

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l. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

nissen ausgestattet, sondern hatte nur das Recht, von der Polizei Ermittlungen zu verlangen387 . Die Erfahrungen mit der Reaktionszeit verlangten aus Angst vor polizeilicher Willkür zudem grundsätzlich eine richterliche Anordnung der Verhaftung3ss. Die sich im Grundsatz ähnelnden Partikulargesetzgebungen sahen eine vorläufige Festnahme der Polizei zunächst für den Fall des in jlagranti betroffenen Täters vor389. Dabei genügte - wie in Frankreich - allein das Betreffen auf frischer Tat, wobei die frische Tat zum Teil ähnlich weit gefaßt war wie im CIC; Fluchtverdacht oder fehlende Identitätsfeststellung wurden nicht gefordert390. Mit der Durchsetzung der freien richterlichen Beweiswürdigung bestand kein Anlaß mehr, das Betreffen auf frischer Tat als besonderes Beweismittel und als Voraussetzung zur Anwendung von Zwangsmitteln zur Erlangung eines Geständnisses391 zu regeln392 . Trotzdem blieb wichtigster Zweck des Festnahmerechts die Beweiserleichterung und eine schnellere und einfachere Überführung des Betroffenen393 , zum Teil wurde auch das Ausnutzen der Bestürzung des Festgenommenen durch schnelle Vernehmung zur Erlangung eines Geständnisses angeführt394. Daneben sollte die Ergreifung der Öffentlichkeit, wegen der besonderen Ärgerniserregung, Genugtuung leisten395 .

387 Schünemann Kriminalistik 1999, 74 (76). Dabei bestand eine eigene gerichtliche Polizei nur im Gebiet des französischen Rechts und in Braunschweig. In den meisten anderen Ländern durfte die Staatsanwaltschaft nur mittels Ersuchen die Mitwirkung der Polizei in Anspruch nehmen, LR/ Schäfer (24. Aufl.) GVG § 152 Rn 3. 388 Kem/Roxin, Strafverfahrensrecht (14. Aufl.) S. 347. 389 Die Ergreifung stand nach den meisten Gesetzen im Falle von Flagranz auch Privatpersonen zu, zum Teil jedoch unter strengeren Voraussetzungen (Fluchtgefahr oder Identität nicht feststellbar) vgl. nur Preußen, Gesetz zum Schutze der persönlichen Freiheit vom 12. 02. 1850, Gesetzessammlung für die königlich preußischen Staaten von 1850 § 3 Abs. 2.; weiter Art. 80 der Strafproceßordnung für das Königreich Sachsen vom 13. 08. 1855, in: F. 0. Schwarze S. 50. 390 Siehe dazu die vergleichende Darstellung der partikulargesetzlichen Regelungen bei Hahn, Materialien Band 3 Abt. I S. 416 ff. Darüber hinaus wurde von den meisten Gesetzen auch außerhalb des (weit gefaßten) Flagranzbegriffs die vorläufige Festnahme gestattet, jedoch lediglich unter Voraussetzungen, die jenen des Haftbefehls ähnelten, zumeist aber strengerwaren. 391 Der germanische Rechtsgang enthielt im Falle des Betreffens auf frischer Tat einen Zug stärkerer Verfolgungsintensität dort, wo es gelang, den Täter auf handhafter Tat zu ergreifen und vor Gericht zu bringen (sogenanntes Handhaftverfahren), Eb. Schmidt, Geschichte des dt. Strafrechtspflege S. 77. 392 Albrecht, Das Festnahmerechtjedermanns S. 49. 393 Al brecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 49 und 61. 394 Vgl. Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 61. 395 Nachmann, Freiheitsbeschränkungen S. 71 ; vgl. auch Albrecht, Das Festnahmerechtjedermanns S. 62. Dagegen fand in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts die Sicherung der Durchführung des Verfahrens und die Bestrafung des Festgenommenen kaum Erwähnung als Festnahmezweck.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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Die Polizei konnte den Betroffenen unterschiedlich lang in ihrem Gewahrsam halten, bis er dem Staatsanwalt396 oder, in einigen Ländern, direkt dem Richter397 zu überstellen war. Wahrend die Überstellung zum Teil sofort398 zu erfolgen hatte, und damit der Polizeigewahrsam praktisch ausgeschlossen war, war die Frist mit "möglichst bald", "unverzüglich", "binnen 24 Stunden" oder "im Laufe des folgenden Tages" überwiegend weiter399. Nach der StPO für das Königreich Sachsen von 1855 konnte der Festgenommene sogar bis zu drei Tagen in "polizeilicher Verwahrung" gehalten werden400. Die Festnahme und der darauf folgende Gewahrsam dienten der Einleitung oder Sicherung des Strafverfahrens401 . Wahrend in einigen Ländern die Polizei den Verwahrten nur vorläufig sicherstellte402 , war in anderen Gesetzen auch die Vernehmung des Festgenommenen durch die Polizei vorgesehen403 . Die Strafprozeßordnung Sachsens gestattete der Sicherheitspolizei, sobald sie Kenntnis von einer strafbaren Handlung erhielt, die keinen Aufschub gestattenden, vorbereitenden Anordnungen zur Aufklärung der Sache, zur Verhütung der Flucht der Tater und zur Erhaltung der Gegenstände und Spuren der Tat zu treffen404 . Sie konnte hierzu, d. h. auch zur Aufklärung der Sache, insbesondere Bezichtigte und Personen, von denen sie Aufklärungen erwarten konnte, vorläufig verhören, erstere auch bewachen lassen oder in Verwahrung nehmen und aus diesem Grund Nacheile verfügen405 . Die Verwahrung konnte, wie nach der Festnahme auf frischer Tat, mindestens drei Tage andauern406. Wie im Rahmen der garde a vue war hier die Hamburg, Preußen, 01denburg, vgl. Hahn, Materialien Band 3 Abt. 1 S. 416 f. Baden, Bayern, Braunschweig, Hessen, Lübeck, Sachsen, Thüringen, Württemberg, vgl. Hahn, Materialien Band 3 Abt. 1 S. 416 ff. 398 Entwurf eines Strafgesetzbuches für das Königreich Bayern von 1870, Art. 72. 399 Vgl. dazu die Zusammenstellung bei Hahn, Materialien Band 3 Abt. 1 S. 416 ff. 400 Spätestens am dritten Tag, wenn der Betroffene nicht wieder entlassen worden ist, hatte die Polizei dem Gericht die Festnahme zur Entschließung anzuzeigen. Dieses hatte daraufhin am dritten Tag nach Empfang der Anzeige eine Entscheidung über die Fortdauer der Verwahrung gleichzeitig der Staatsanwaltschaft und der Polizei bekanntzugeben, welche dem Verwahrten sofort eröffnet wurde. Insgesamt war daher ein Polizeigewahrsam von bis zu sechs Tagen möglich, Art. 81, F. 0. Schwarze, Strafproceßordnung für das Königreich Sachsen s. 50f. 401 Twele, Strafproceßordnung für das Königreich HannoverS. 127. 402 § 58 Abs. 2 Strafprozeßordnung für das Königreich Hannover vom 08. 11. 1950, in: Rauch (Hrsg.), Archiv für die neuste Gesetzgebung in den deutschen Bundes-Staaten 2. Band 1850,436 (458). 403 So die Strafprozeßordnung von Baden: "Die Polizeibehörden haben den Festgenommenen ungesäumt zu vernehmen und wenn sich dabei nicht sofort ergibt, daß kein Grund zur Verhaftung vorliegt, denselben ohne Verzug an das Gericht auszuliefern", vgl. Hahn, Materialien Band 3 Abt. 1 S. 419. 404 Art. 76 Abs. 1, F. 0. Schwarze, Strafproceßordnung für das Königreich SachsenS. 48 f. 405 Art. 76 Abs. 2, F. 0. Schwarze, Strafproceßordnung für das Königreich SachsenS. 49. 406 Art. 81, F. 0. Schwarze, Strafproceßordnung für das Königreich SachsenS. 50 f. 396

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1. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Polizei befugt, den Betroffenen zum Zwecke eigener Ermittlungen in Verwahrung zu halten. Im Gegensatz zu Frankreich beschränkte sich der Polizeigewahrsam jedoch auf Verdächtige. Erkennbar ist auch die schwächere Stellung der Staatsanwaltschaft, die nicht durch eine Vorführung des Betroffenen vor sie in den Entscheidungsprozeß einbezogen wurde407 .

II. Die Regelung seit lokrafttreten der RStPO von 1877 Die am 01. 02. 1877 verkündete und am 01. 10. 1879 in Kraft getretene RStPO nahm jene, der Polizei weitreichende Befugnisse zugestehenden Regelungen der sächsischen Prozeßordnung nicht auf, sondern sah lediglich in § 127 RStPO eine dem heutigen § 127 StPO sehr ähnliche Regelung zur vorläufigen Festnahme vor, wonach jedermann die vorläufige Festnahme bei Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat gestattet war, wenn der Betroffene der Flucht verdächtig war oder seine Persönlichkeit nicht sofort festgestellt werden konnte408. Im Gegensatz zu den meisten Partikulargesetzgebungen waren die Voraussetzungen insofern enger gefaßt, als Fluchtverdacht bzw. fehlende Persönlichkeitsfeststeilbarkeit als zusätzliche Kriterien hinzugekommen sind und zudem ein restriktiverer Flagranzbegriff gewählt worden ist; dies vor allem, um die Schwierigkeiten der praktischen Handhabbarkeit zu vermeiden, die aus der Kasuistik des weiten Flagranzbegriffs herrührten409. Mit den zusätzlichen Festnahmevoraussetzungen, die auf die Persönlichkeit des Täters und dessen mutmaßliches Verhalten im Einzelfall abstellten410, änderte sich die Funktion der Festnahme. Sie war nun jedenfalls nicht mehr in erster Linie dazu geschaffen, schnell den Sachverhalt festzustellen, Beweise zu sichern und ein Geständnis zu erlangen oder der Öffentlichkeit Genugtuung zu verschaffen411; denn ansonsten dürfte kein Unterschied zwischen bekannten und unbekannten, fluchtverdächtigen und nicht fluchtverdächtigen Flagranztätern bestehen412. Die Flagranzfestnahme sollte daher nun primär dem Unbekanntbleiben der Person des Tatverdächtigen vorbeugen bzw. verhindern, daß er sich weiteren Prozeßhandlungen gegen seine Person durch Flucht entzog413 . Schon mit Einführung der RStPO waren daher die Voraussetzungen für ein Festhalten eines Verdächtigen im Flagranzfall enger als in Frankreich. Darüber hinaus gestattete§ 127 Abs. 2 RStPO aber den Polizeibeamten die vorläufige Festnahme, enger als die meisten Partiku407 Gemäß Art. 78 war sie nur über eingegangene Anzeigen und die getroffenen vorbereitenden Anordnungen seitens der Polizei ungesäumt zu benachrichtigen. 408 § 127 Abs. 1 RStPO 1877. 409 Hahn, Materialien Band 3 Abt. 1 S. 137. 410 Albrecht, Das Festnahmerechtjederrnanns S. 63. 411 So jedoch auch nach der Neuregelung, Nachmann, Freiheitsbeschränkungen S. 71; siehe auch Beling, Dt. Reichsstrafprozeßrecht S. 502. 412 Albrecht, Das Festnahmerechtjederrnanns S. 63. 413 Albrecht, Das Festnahmerecht jederrnanns S. 63.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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largesetze, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls vorliegen und Gefahr im Verzug gegeben ist414. Der Festgenommene war gemäߧ 128 Abs. 1 Satz 1 RStPO, wenn er nicht wieder freigelassen wurde, unverzüglich dem Amtsrichter vorzuführen, der ihn spätestens am Tag nach der Vorführung zu vernehmen hatte415 . § 128 RStPO sicherte dem Festgenommenen damit - im Gegensatz zum CIC und zu einzelnen deutschen Gesetzen - die unverzügliche Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung. Diesem "unverzüglich" war jedoch, im Gegensatz zu derselben Formulierung in den meisten Partikulargesetzen, keine strikte zeitliche Grenze gesetzt. Die Meinungen über die Zeitspanne sowie das Tätigwerden der Polizei während dieses Zeitraums waren deshalb geteilt416 . Die von der Literatur zum Teil unterstützte polizeiliche Praxis nutzte die Festnahme oft noch über den folgenden Tag hinaus, um weiteres Beweismaterial zu sammeln417 und verwendete daher den Polizeigewahrsam ebenso wie in Frankreich, um weitere Nachforschungen anzustellen418 . Zum Teil wurde die Festlegung einer Maximalfrist von drei Tagen befürwortet, um auszuschließen, daß der Beschuldigte von der Polizei unangemessen lange ohne richterlichen Haftbefehl festgehalten wurde419 . In der Praxis kam es dagegen zu einer Dauer von bis zu zehn Tagen420. 414 Auf die Änderungen der Voraussetzungen der Untersuchungshaft soll hier nicht im einzelnen eingegangen werden. 415 Im Anschlußdaranhatte der Richter die Entscheidung über die Freilassung (wenn genügend Gründe für die Festnahme nicht vorlagen bzw. die vorhandenen beseitigt wurden) oder die Fortdauer der Freiheitsentziehung zu treffen. Unter allen Umständen gab dann der Amtsrichter die Akten an den Staatsanwalt ab, der zu prüfen hatte, ob die Erhebung der öffentlichen Klage gerechtfertigt war. Kam es zu dieser nicht oder erwarb der Staatsanwalt bei dem zuständigen Richter nicht binnen einer Woche einen definitiven Haftbefehl, war der in Haft Gehaltene freizulassen. Bei Verbrechen und Vergehen konnte die einwöchige Frist, die dem Staatsanwalt die Möglichkeit der Sammlung weiterer Verdachtsmomente geben sollte, bis zu drei Wochen verlängert werden (Stenglein, Strafprozeßrecht S. 147 f.). Hatte der Staatsanwalt die öffentliche Klage durch Einreichung der Anklageschrift oder durch Antrag auf Eröffnung der Voruntersuchung erhoben, war die Haftdauer unbefristet. Da sich die Sache nunmehr im richterlichen Verfahren befand, schien dem Gesetzgeber hinreichende Gewähr für eine angemessene Behandlung gegeben. Diese Sicherung gegen eine zu lange Haftdauer fiel 1926 weg. Man ersetzte sie durch ein kompliziertes Haftkontrollsystem (Peters, Strafprozeß S. 429). 416 Die Ausführungen der Literatur beziehen sich zwar überwiegend auf die Festnahme gemäß § 127 Abs. 2 RStPO, sind jedoch, da für die Zeit nach der Festnahme einheitlich § 128 RStPO galt, auch auf diejenige nach § 127 Abs. 1 RStPO anwendbar, siehe dazu auch unten B. 1.1. b) bb) (3) (a). 417 Vgl. Hagemann DJZ 1927, 310 (311); Rudolph DRiZ 1925, 157; diese Praxis billigend: KG vom 24. 04. 1923 MBliV 1924,465. 418 Vgl. Grafvon Pestalozza JW 1925, 1442. 419 Beringer JW 1925, 1444 (1445); de lege ferenda dem zustimmend Mezger ZStW 47 (1927), 159 (175); so auch die amtliche Strafprozeßkommission im November 1936 siehe Dörffler in: Gürtner (Hrsg.), Das kommende deutsche StrafverfahrenS. 275. 420 Vgl. Rosenberg JW 1924, 1655 (1656); ders. JW 1925, 1446.

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1. Teil: Garde avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Diese Praxis wurde von einem großen Teil der Literatur und einem Teil der Rechtsprechung als mit dem klaren Sinn des Gesetzes in offenem Widerspruch stehend und zudem mit dem Geist der StPO für unvereinbar erklärt, da sie den richterlichen Schutz, der durch § 128 RStPO gewährt werden solle, wieder aufhebe oder wenigstens stark beeinträchtige421 . In analoger Anwendung des § 115 RStPO forderten sie daher das Bewirken der Vorführung spätestens am Tag nach der Festnahme422. Als zulässig wurde es jedenfalls angesehen, daß der festnehmende Polizeibeamte den Festgenommenen zunächst seiner eigenen Behörde zuführte und zumindest ein Protokoll mit ihm aufnahm423 . Dem Streit um die Auslegung des Wortes "unverzüglich" ist in zeitlicher Hinsicht mit dem Einschub "spätestens am Tage nach der Festnahme" durch Art. 3 Nr. 30 VereinhG 1950 der Boden entzogen worden. Weiterhin herrschtjedoch Uneinigkeit, ob dieser Zeitraum zum Zwecke der Ermittlungen ausgeschöpft werden dart24. Die Zeit des Nationalsozialismus ließ die Regelung der vorläufigen Flagranzfestnahme äußerlich unverändert. Die Polizei erkannte aber in der Praxis nicht nur die ihr obliegende Pflicht nicht mehr an, alle bei ihr eingehenden Anzeigen und die von ihr gemachten Erhebungen in Strafsachen ohne Verzug der Staatsanwaltschaft zu übersenden und hielt die Bestimmung des § 128 RStPO nicht mehr ein425 . Vielmehr nahm sie nach freiem Ermessen und ohne gesetzliche Grundlage 421 Alsberg JW 1925, 1433; Be1ing, Dt. Reichsstrafprozeßrecht S. 502 Fn 1; Gerland, Strafprozeß S. 272 Fn 266; Graf von Pesta1ozza JW 1925, 1442; Lobe/ Alsberg, Die Untersuchungshaft StPO § 128 Anm. I. 3.; Löwenstein JW 1922, 1058 (1059); Rosenberg JW 1925, 1446. Grundsätzlich zustimmend OLG Frankfurt a. M. JW 1922, 1058 (1059), das jedoch für die Ermittlung von Entlastungsbeweisen eine Ausnahme machen will. 422 Im Hinblick auf eine mäßige Überschreitung der Frist zur Vorführung in Ausnahmefällen, die grundsätzlich bis zum Ende des auf die Festnahme folgenden Tages dauern sollte, wurde § 128 RStPO von einer weiteren Ansicht weniger streng ausgelegt, wobei jedoch die Gründe für eine mögliche Fristüberschreitung unterschiedlich beschrieben wurden, RGZ JW 1932, 935 (937); OLG Frankfurt JW 1922, 1058 (1059) zur Ermittlung von Entlastungsbeweisen; OLG Jena JW 1925, 1541 (1942); LR/Hartung (19. Aufl.) StPO § 128 Anm. 3. Hartung schließt die Sammlung von Beweismaterial als Grund für die Fristüberschreitung aus, während RGZ JW 1932, 935 (937) eine mäßige Überschreitung gerade zu diesem Zweck zuläßt, wenn sich neben der die Festnahme begründenden Tat der Verdacht weiterer Straftaten ergebe und es dem Vorführungsbeamten nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheine, auch diese Taten dem Richter zu unterbreiten. Dieser Entscheidung folgte auch der preußische Justizminister, der durch den Runderlaß vom 12. 08. 1932 (MBliV 1932, 831) die Polizeibehörden auf diese Entscheidung aufmerksam machte und sie anwies, diesem Standpunkt Rechnung zu tragen. Als weiterer Zweck wurden die erforderliche sofortige Sicherung von Beweismitteln vor der Zuleitung an den Richter (Richtlinien für das Strafverfahren Nr. 74; Henkel, Strafverfahren S. 325) oder das Festhalten zur Vorlage weiterer Beweismittel (v. Hippe!, Strafprozess S. 452 Fn 4 mit Verweis auf Richtlinie 74) angesehen. 423 RGSt 29, 136 (137); LR/Hartung (19. Aufl.) StPO § 128 Anm. 3. 424 Dazu siehe unten B. I. 1. b) bb) (3). 425 Kem/Roxin, Strafverfahrensrecht (14. Aufl.) S. 351.

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Personen in "Schutzhaft", die in irgendeiner Weise politisch mißliebig oder verdächtig waren. Die "Schutzhaft" führte dann unter Umständen zu jahrelanger Einsperrung und Mißhandlung in einem Konzentrationslager. Dieses polizeiliche "Verhaftungsrecht" war jeder richterlichen Kontrolle entzogen und stand in krassem Mißverhältnis zu den vorhandenen strafprozessualen Bestimmungen426. Mit Errichtung der Bundesrepublik wurde ein Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit ausgearbeitet. Das am 20. 09. 1950 verkündete Gesetz427 sollte keine Neuerungen bringen, sondern auf die vor 1945 geltenden und bewährten428 Vorschriften zurückgreifen und lediglich diejenigen, die nationalsozialistisches Gedankengut enthielten oder aus dem Zwang der Kriegsverhältnisse erwachsen waren, beseitigen429. Zur Anpassung an Art. 104 Abs. 3 GG430 , der bestimmt, daß jeder wegen des Verdachtes einer strafbaren Handlung vorläufig Festgenommene spätestens am Tage nach der Festnahme dem Richter vorzuführen ist, wird nunmehr auch in § 128 StPO mit der Formulierung "spätestens am Tage nach der Festnahme" eine zeitliche Grenze für die Vorführung vor den Richter gesetzt431 . Gemäß Art. 104 Abs. 3 GG hat der Richter dem Vorgeführten die Gründe für die Festnahme mitzuteilen und ihm dabei Gelegenheit zu Einwendungen zu geben. Damit wird die schon in § 5 des preußischen Gesetzes zum Schutze der Freiheit vom 12. 02. 1850432 enthaltene Regelung über die Information und das rechtliche Gehör aufgegriffen. Die Rechte des Betroffenen werden somit verstärkt. Zudem wurde aufgrund der Erfahrungen in der Zeit des Nationalsozialismus § 136 a StPO eingeführt, der die Achtung der menschlichen Würde im Strafverfahren sicherste!Eb. Schmidt, Geschichte der dt. Strafrechtspflege S. 405 f. BGBI. 1950, 455. 428 Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts BT-Drucks. 1/530 Anlage S. 3. 429 Später eingefügte und im ganzen Reichsgebiet in Kraft gewesene Neuerungen sollten nur insoweit beibehalten bleiben, als die Beratungen und Entwürfe aus der Zeit vor 1933 entstammten oder einen Fortschritt darstellten; Dehler in Erste Beratung eines Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts BT-Drucks. 1/530. 430 Art. 114 WRV hatte lediglich vorgesehen, daß eine Beeinträchtigung oder Entziehung der persönlichen Freiheit durch die öffentliche Gewalt nur aufgrund von Gesetzen zulässig ist. Schon nach der WRV waren die Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, spätestens am darauffolgenden Tag in Kenntnis zu setzen, von welcher Behörde und aus welchen Gründen die Entziehung der Freiheit angeordnet worden ist. Unverzüglich sollte ihnen Gelegenheit gegeben werden, Einwendungen gegen ihre Freiheitsentziehung vorzubringen. Art. 48 WRV gestattete zudem die vorübergehende Außerkraftsetzung dieses Grundrechts, auch durch einstweilige Maßnahmen einer Landesregierung. 431 Das Gesetz sieht demgegenüber ausdrücklich keine Frist vor, innerhalb derer der Richter die Haftentscheidung zu treffen hat, siehe unten B. I. 2. b) aa). 432 Gesetzessammlung für die königlich preußischen Staaten von 1850. 426 427

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I. Teil: Garde ii vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

len sollte und gemäߧ 161 Abs. 2 StPO a. F. auch für Staatsanwaltschaft und Polizei bei Beschuldigten- und Zeugenvernehmung galt. Das StPÄG vom 19. 12. 1964433 arbeitete das Haftrecht tiefgreifend um, insbesondere wurde der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz generell betont434. Auch § 127 Abs. 1 StPO war von der Änderung betroffen, selbst wenn er nicht ausdrücklich auf das Haftrecht Bezug nimmt. § 127 Abs. 1 StPO dient der Ermöglichung und Sicherung des Verfahrens, wobei die Vorführung des Betroffenen vor den Richter zum Erlaß eines Haftbefehls führen kann, so daß die Voraussetzungen von Abs. 1 und Abs. 2 in einem bestimmten Verhältnis zueinander stehen müssen435 . Daneben wurde auch die Stellung des Festgehaltenen durch die Einführung des § 163 a StPO, der seine Rechte stärkt, wesentlich verbessert436. Durch das 8. StRÄG vom 25. 06. 1968437 wurde die Staatsanwaltschaft stärker in die Entscheidung über die Fortdauer der Freiheitsentziehung einbezogen und damit der grundsätzlichen Funktionsverteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Gericht Rechnung getragen438 . Die Regelung der vorläufigen Festnahme selbst wurde durch das EStGB von 1974439 und StPÄG von 1978440 ohne inhaltliche Änderungen neu gefaßt. Durch 433 Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes, BGBI. 1964 I, 1067 ff. 434 Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz war zwar bei § 127 Abs. 2 StPO auch schon vor Inkrafttreten des StPÄG zu beachten, jedoch bezog er sich, von § ll3 StPO abgesehen, nur auf die Verhältnismäßigkeit des Mittels der Festnahme, somit auf das "Wie". Mit Inkrafttreten des StPÄG ist nunmehr trotz der Verhältnismäßigkeit des Verhaftungsmittels die Verhaftung ausgeschlossen, wenn sie zu der Bedeutung der Sache und zu der erwartenden Strafe oder Maßregel außer Verhältnis steht und betrifft damit das "Ob" der Festnahme, Naucke NJW 1968, 1225. Entgegen der auf Einschränkung abzielenden Zwecksetzung der Novelle wurden aber die Haftgründe erweitert. 435 Naucke NJW 1968, 1225. Diese Auslegung wird auch gestützt durch das Ziel des StPÄG, Klärung, Präzisierung und Einengung der Voraussetzungen, die somit auch für§ 127 Abs. 1 StPO angestrebt werden muß. 436 Dadurch werden die mit dem Vereinheitlichungsgesetz eingefügten§§ 161 Abs. 2 und 163 Abs. 2 StPO ("die Vorschriften der §§ 136 a und 69 Abs. 3 sind anzuwenden") gestrichen. Neu hinzugekommen sind daher die Eröffnung der zur Last gelegten Tat bei der ersten Vernehmung, der Hinweis auf die Aussagefreiheit und auf die Möglichkeit, auch schon vor der Vernehmung einen von dem Betroffenen selbst gewählten Verteidiger befragen zu können; dem Betroffenen ist weiter Gelegenheit zu geben, Verdachtsmomente zu beseitigen und zu seinen Gunsten Tatsachen geltend zu machen. 437 BGBI. 1968 I, 741 ff. 438 Im Gegensatz zur bisherigen Regelung bedarf es zum Erlaß eines Haft- oder Unterbringungsbefehls nunmehr des Antrags der Staatsanwaltschaft, es sei denn, sie ist nicht erreichbar. Nach§ 165 StPO a. F. hatte der Richter bei Gefahr im Verzug die erforderlichen Untersuchungshandlungen von Amts wegen vorzunehmen. 439 Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 02. 03. 1974 BGBI. 1974 I, 469 ff. 440 Gesetz zur Änderung der Prozeßordnung vom 14. 04. 1978 BGBI. 1997 I, 497 (498) änderte das Wort "Persönlichkeit" in "Identität" und ersetzte "Polizeibeamte" durch "Beamte des Polizeidienstes".

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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das StPÄG von 1978 wurde neben der neuen Fassung in Abs. 1 Satz 2 ausdrucklieh auf§ 163 b StPO Bezug genommen. Eine Neuerung erfolgte dariiber hinaus durch Einführung der Hauptverhandlungshaft in § 127 b StP0441 mit dem Ziel der Sicherung und erhöhten Anwendbarkeit des beschleunigten Verfahrens; aus präventiven Griinden und zur Stärkung des Vertrauens in den Rechtsstaat müsse gerade bei reisenden Tätern die Strafe unmittelbar folgen442.

Wahrend also in Frankreich die garde a vue seit ihrer gesetzlichen Normierung, den politischen Einstellungen folgend, in ihren Voraussetzungen einem ständigen Wandel unterworfen war, blieben die Voraussetzungen der vorläufigen Festnahme in Deutschland bis auf die Einführung des§ 127 b StPO seit 1877 fast unverändert. Eine ähnliche, durch kriminalpolitische Bedürfnisse bedingte Veränderung erfuhr die vorläufige Festnahme nur indirekt durch die Veränderungen der Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Schon 1964 standen dem Betroffenen demgegenüber die heute für ihn geltenden Rechte zu, während in Frankreich eine ähnlich starke, wenn auch nicht derart weitgehende Rechtsverbesserung erst im Jahre 1993 erfolgte. Erst seit dem Gesetz vom 15. 06. 2000 stehen dem Betroffenen in Frankreich annähernd die gleichen Rechte zu wie in Deutschland.

B. Heutige Rechtslage Um Aufschluß über die Abwägung zwischen den Interessen des einzelnen und dem Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst effektiven Strafverfolgung zu erhalten, soll nun der Vergleich der französischen mit der deutschen Rechtslage anband der Stellung und der Rolle der Beteiligten vorgenommen werden. Dabei soll insbesondere der Frage nachgegangen werden, unter welchen Voraussetzungen die Polizei dem Verdächtigen die Freiheit entziehen darf und wie dessen Rechte im Rahmen dieser Freiheitsentziehung ausgestaltet sind.

I. Die Stellung der Polizei

Die Stellung der Polizei im Rahmen der vorläufigen Festnahme wird charakterisiert durch die ihr zustehenden Befugnisse, in die Rechte des Betroffenen einzugreifen, und ihr Verhältnis zu Staatsanwaltschaft und Richter als Kontroll- sowie letztendliche Entscheidungsinstanzen. Gesetz zur Änderung der StPO vom 17. 07. 1997 BGBI. 1997 I, 1822. BT-Drucks. 13/2576 S. 3; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 b Rn 1; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 b Rn 1. 441

442

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1. Teil: Garde

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avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

1. Im Verhältnis zu dem vorläufig Festgenommenen Die Beobachtung eines Täters auf frischer Tat ist für die Rechtsgemeinschaft insofern ein Glücksfall, als sich selten ein so hoher Grad an Sicherheit darüber herstellen läßt, daß der Verfolgte der Tater ist443 . Der altdeutsche Rechtsgang gründete auf diesen Umstand das vereinfachte "Handhaftverfahren", der französische Strafprozeß ersetzt in diesem Fall das normale Ermittlungsverfahren durch das schlagkräftigere Flagranzverfahren. Das deutsche Recht trägt diesem Umstand allein dadurch Rechnung, daß die Festnahme in einer gegenüber dem sonstigen Verfahren vereinfachten Form, ohne richterliche Anordnung, und durch einen erweiterten Personenkreis zulässig ist. a) Ergreifen aa) Befugter Personenkreis Wahrend für die Ergreifung des in jlagranti Betroffenen gemäß § I 27 b Abs. I StPO ebenso wie gemäߧ 127 Abs. 2 nur Staatsanwaltschaft und Beamte des Polizeidienstes - d. h. alle mit der Aufgabe der Strafverfolgung betrauten Beamten, die nicht Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft zu sein brauchen444 - zuständig sind, ist unter den Voraussetzungen des§ 127 Abs. 1 Satz 1 StPO (wie gemäß Art. 73 CPP) "jedermann" zum Ergreifen des in jlagranti Betroffenen berechtigt. Dazu zählen, wie in Frankreich, auch die Angehörigen der Polizei445 , die im Unterschied zu Privatpersonen bei Vorliegen der nach pflichtgemäßer Prüfung festgestellten Voraussetzungen im Rahmen des § 163 Abs. 1 StPO zum Einschreiten verpflichtet sind446 . Gemäß § 127 Abs. 1 Satz 2 StPO richtet sich die Identitätsfeststellung durch die Staatsanwaltschaft oder die Beamte des Polizeidienstes aber nach § 163 b Abs. 1 StPO. Die Polizeibeamten können bei der hier behandelten Festnahme gemäߧ 127 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. StPO auch außerhalb ihres Amtsbezirks tätig werden447. Die Zuständigkeit ist bei Verfolgung von Straftaten auf frischer Tat auf das Fincke JuS 1973, 87 (87 f.). KK/Boujong StPO § 127 b Rn 7; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 b Rn 11 i. V. m. § 127 Rn 18. 445 Ganz herrschende Meinung: RGSt 27, 153 (156); 46, 348 (351); Albrecht, Das Festnahmerechtjederrnanns S. 142; KK/Boujong StPO § 127 Rn 22; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 7; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 26; anders nur Schubert, Die vorläufige Festnahme S. 48 f., der eine Festnahme gemäߧ 127 Abs. 1 StPO für rechtsmißbräuchlich hält. 446 Albrecht, Das Festnahmerechtjederrnanns S. 144 f.; Wiedenbrüg JuS 1973, 418 (420); siehe unten bb). 447 AKtKrause StPO § 127 Rn 3; Albrecht, Das Festnahmerecht jederrnanns S. 144 f., LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 26; KK/Boujong StPO § 127 Rn 22. Außerhalb der Zuständigkeit (dazu im folgenden) haben die Polizeibeamten aber nur die Befugnisse, die kraft Gesetzes jedermann zustehen, Albrecht, Das Festnahmerecht jederrnanns S. 145 Fn 2; Wöhrle/Belz/Lang, PolG BW § 63 Rn 3. Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf Tatigwerden im Rahmen der (erweiterten) Zuständigkeit. 443

444

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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gesamte Bundesland ausgedehnt448 , durch Ländervereinbarungen449 werden die Befugnisse sogar über die Ländergrenzen hinweg erweitert. Des weiteren gestatten die Polizeigesetze Amtshandlungen anderer Polizeibeamter in ihrem Land zur Verfolgung von Straftaten auf frischer Tat450. In diesen Fällen sind die zuständigen Polizeibeamten unverzüglich zu unterrichten; die Amtshandlungen gelten dabei als solche des Bundeslandes, in dem die Beamten tätig geworden sind. Im Falle des Verfolgens eines Flüchtigen kann bei einem Überschreiten der Landesgrenze zudem die Verfolgung gemäß § 167 Abs. 1 GVG fortgesetzt werden451 . Der Ergriffene ist unverzüglich an das nächste Gericht oder die nächste Polizeibehörde des Landes, in dem er ergriffen wurde, abzuführen452. In Frankreich ist die Zuständigkeit im Flagranzfall auf das Gebiet des anliegenden TGI erweitert und wird lediglich auf Antrag der Staatsanwaltschaft auf ganz Frankreich ausgedehnt. Dabei handelt es sich aber um Ermittlungen des officier de 448 Vgl. § 7 Abs. 4 POG NW; in Bayern ist die Vollzugspolizei ohnehin im gesamten Bundesland zuständig, Art. 3 Abs. 1 BayPolG. Die Polizeibeamten sind zwar in einem bestimmten örtlichen Dienstbereich eingesetzt, können jedoch auch außerhalb tätig werden, wenn die dort eingesetzte Polizei nicht rechtzeitig zur Verfügung steht, Art. 3 Abs. 2 Satz 2 BayPolG. 449 z. B. Abkommen zwischen den Ländern Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen über die Erweiterung der Zuständigkeit ihrer Polizeibeamten vom 16. 12. 1953 (GV NW 1953, 431 ff.): Gemäß Art. I Abs. 1 b) sind Polizeibeamte jedes vertragschließenden Landes berechtigt, im Gebiet des anderen Landes Amtshandlungen vorzunehmen, die notwendig sind, um strafbare Handlungen zu verfolgen. Die getroffenen Maßnahmen gelten dabei als Maßnahmen derjenigen Polizeibehörde, in deren örtlichem und sachlichem Zuständigkeitsbereich die Beamten tätig geworden sind (Art. 1 Abs. 2). Einschränkend sollen gemäß Art. 2 Abs. 1 die Amtshandlungen unbeschadet § 167 GVG nur dann erfolgen, wenn Gefahr im Verzug ist, Polizeibeamte des anderen Landes nicht anwesend sind und der Polizeibeamte zu der Amtshandlung durch eine Beobachtung, durch glaubhafte Anzeige einer dritten Person oder durch den Antrag eines Vorgesetzten veranlaßt wurde, oder wenn der Polizeibeamte lediglich Amtshandlungen fortsetzt, die in dem Staatsgebiet desjenigen Landes begonnen wurden, dem er angehört, oder ein Ersuchen oder eine Zustimmung der zuständigen Verwaltungs- oder Polizeibehörde vorliegt. Gemäß Abs. 3 ist aber unverzüglich die nächste Polizeidienststelle von dem Einschreiten zu benachrichtigen. Siehe auch das Abkommen zwischen den Ländern der Bundesrepublik über die erweiterte Zuständigkeit der Polizei und der Länder bei der Strafverfolgung vom 20. 01. 1992 (GV NW 1992, 59), wonach die Polizeibeamten jedes vertragsschließenden Landes auch in den anderen Ländern zur Vomahme von Amtshandlungen berechtigt sind, wenn eine einheitliche Ermittlung, insbesondere wegen der räumlichen Ausdehnung der Tat oder der in der Person des Täters oder der Tathandlung liegenden Umstände notwendig erscheint (Art. 1 Abs. 1). Amtshandlungen sollen jedoch, außer bei Gefahr im Verzug, nur im Benehmen mit der zuständigen Polizeidienststelle vorgenommen werden (Art. 1 Abs. 2). 450 Siehe nur§ 9 Abs. I Nr. 3 POG NW; § 86 Abs. 1 Nr. 3 POG Rh.-Pf. Da für die Nacheile bei einer in einem anderen Bundesland begangenen Tat§ 167 GVG gilt, wird diese Vorschrift z. T. so ausgelegt, daß die Tat im Land der Festnahme begangen sein muß, de Clerck I Schmidt POG Rh.-Pf. § 86 Anm. IV b. 451 Zur Verfolgung über die Grenze der Bundesrepublik hinweg siehe den zweiten Teil der Arbeit. 452 § 167 Abs. 2 GVG. Es ist unzulässig, daß der nacheilende Beamte den Ergriffenen wieder über die Landesgrenze in das andere Land verbringt, Kissel GVG § 167 Rn 8.

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1. Teil: Garde ii vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Ia police judiciaire, dessen Zuständigkeit schon vorher durch Begehung der Tat in seinem Zuständigkeitsbereich begründet wurde. bb) Betroffener § 127 Abs. 1 StPO ermöglicht und sichert die Strafverfolgung453 . Unter "Tat" wird daher ein Verhalten verstanden, das strafrechtliche Folgen nach sich ziehen kann454, d. h. sowohl Täterschaft als auch Teilnahme, wobei es sich grundsätzlich455 um eine rechtswidrige und schuldhafte Straftat handeln muß456. Im Ordnungswidrigkeitenverfahren ist die vorläufige Festnahme gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 OWiG ausgeschlossen. Das entspricht der französischen Regelung, die auch die Übertretungen, zusätzlich aber auch die nur mit Geldstrafe bedrohten Vergehen von der Anwendbarkeit des Flagranzverfahrens ausnimmt.

Aus der Beschränkung auf Zwecke der Strafverfolgung ergibt sich nach überwiegender Ansicht auch die Unzulässigkeit der Festnahme von Kindern, d. h. Personen unter 14 Jahren, sei es auch nur zur Feststellung ihrer Personalien oder derjenigen der Aufsichtspflichtigen457 .

453

BayObLOSt 86, 52 (54); HKILemke StPO § 127 Rn 7; KKIBoujong StPO § 127

Rn 3; LRIHilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 3. Siehe auch unten aa) (2) (d).

Inwieweit auch die Vollstreckung gesichert werden soll, wird unterschiedlich beurteilt. Siehe dazu einerseits Pawlik, Das Festnahmerecht Privater S. 49 ff. und andererseits Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 72 ff. 454 SKIPaeffgen StPO § 127 Rn 6; KKIBoujong StPO § 127 Rn 7; enger Kleinknecht/ Meyer-Ooßner StPO § 127 Rn 3: ebenso wie für§ 127 Abs. 2 StPO Straftat, die zum Erlaß eines Haftbefehls berechtigt. Für den Ausschluß einer vorläufigen Festnahme gemäß § 127 Abs. 1, 1. Alt. StPO bei Bagatelldelikten des§ 113 Abs. 1 StPO, sofern keine Anhaltspunkte für einen der Ausnahmefälle des § 113 Abs. 2 StPO vorliegen, auch Albrecht, das Festnahmerechtjedermanns S. 153; Pawlik, Das Festnahmerecht Privater S. 161 f., da die Festnahme gemäß § 127 Abs. 1, 1. Alt. StPO der Sicherung der Verhängung von Untersuchungshaft diene, siehe dazu unten b) aa) und cc). 455 Darüber hinaus werden auch Taten erfaßt, die zum Erlaß eines Unterbringungsbefehls (§ 126 a StPO) berechtigen würden. Bei einer Tat, die im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen wurde, muß der Täter zumindest damit zu rechnen haben, daß eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Erziehungsanstalt erfolgen wird, LR I Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 8; weitergehend wird zum Teillediglich eine rechtswidrige Tat als ausreichend angesehen, da selbst gegen einen schuldunfähigen Täter im Sicherungsverfahren Maßregeln der Sicherung und Besserung angeordnet werden können, SKI Paeffgen StPO § 127 Rn 6; KKIBoujong StPO § 127 Rn 7; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 252. 456 LRIHilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 8. Zur Behandlung von Antrags- und Privatklagedelikten siehe§ 127 Abs. 3 und KleinknechtiMeyer-Ooßner StPO § 127 Rn 21 f. 457 KKI Boujong StPO § 127 Rn 8; KleinknechtiMeyer-Ooßner StPO § 127 Rn 3 a; Pfeiffer StPO StPO § 127 Rn 2; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 253; a. A. ROSt 17, 127; 19, 101 (103); Bottke FS Oeerds, 263 (278 Fn 58); F.-W. Krause FS Oeerds, 489 (495); Tröndlel FischeriTröndle StOB vor§ 32 Rn 7.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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Während das französische Recht schon dem Wortlaut nach, der Eilbedürftigkeit Rechnung tragend, keine wirklich begangene Tat voraussetzt, sondern objektive Indizien auf die sich die Annahme der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung stützt, ausreichen läßt, wird im deutschen Recht bei der Festnahme gemäß § 127 Abs. l Satz l StPO nicht einheitlich beurteilt, ob der Verdacht einer Tat ausreicht oder das wirkliche Vorliegen einer (zumindest tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen) Tat zu fordern ist. Für letzteres wird angeführt, daߧ 127 Abs. l StPO wegen Art. 104 Abs. 2 und 3 GG als Ausnahmevorschrift eng auszulegen sei und der Vorrang der Freiheitsrechte des Betroffenen gerade auch im Hinblick auf den unterschiedlichen Wortlaut der Abs. l und 2 eine wirklich begangene Tat fordere458 . Das Interesse des unschuldig Festgenommenen verdiene den Vorzug, da jemandem, der sich objektiv auf Seiten des Rechts befinde, nicht zugemutet werden könne, eine Festnahme durch eine für ihn erkennbar irrende Privatperson hinzunehmen459 . Bei der Festnahme durch Polizeibeamte gestützt auf§ 127 Abs. 1 Satz I StPO wird, wie in Frankreich, aber überwiegend der Strafverfolgung der Vorrang gegenüber dem Freiheitsinteresse des einzelnen eingeräumt und auf eine wirklich begangene Tat verzichtet. Ein Privatmann entscheide nach freiem Ermessen, ob er tätig werden wolle und es träfen ihn im Falle des Untätigbleibens keinerlei Nachteile; Polizeibeamte seien dagegen unter den Voraussetzungen der§ 163 Abs. 1 StPO zum Einschreiten verpflichtet, wobei sie sich im Falle des Untätigbleibens mit der Gefahr der Begehung einer Straftat konfrontiert sähen460 • Notwendiges Korrelat zu dieser Zwangslage sei der Spielraum, der in subjektiver Hinsicht gerade wegen der Begrenztheit des menschlichen Erkenntnisvermögens einzuräumen sei461 • Das objek458 RGSt 12, 194 (195 f.); OLG Hamm NJW 1972, 1826; 1977, 590 (591); KG VRS 45 (1973), 35; KleinknechtiMeyer-Goßner StPO § 127 Rn 4; LKIHirsch StGB Vor § 32 Rn 156; Krey, Strafverfahrensrecht 11 Rn 371; SchönkeiSchröderiLenckner StGB Vor§ 32 Rn 82; Wiedenbrüg JuS 1973,418 (419 f.). 459 Kramer, Grundbegriffe Rn 60. 460 Schreitet ein Polizeibeamter ein, obwohl ein Anfangsverdacht nicht vorliegt, kann sein Verhalten tatbestandlieh § 344 und I oder§ 164 StGB darstellen, im umgekehrten Fall § 258 a StGB, EisenbergiConen NJW 1998, 2241; Wiedenbrüg JuS 1973,418 (420). 461 JescheckiWeigend AT S. 398; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 255; Schumann JuS 1979, 559 (561); Wiedenbrüg JuS 1973,418 (419 f.). Für eine einheitliche Auslegung, d. h. das Erfordernis einer wirklich begangenen Tat auch bei Handeln der Polizeibeamten, Kramer, Grundbegriffe Rn 60. Die vorgebrachten Argumente treffen jedoch lediglich auf Privatpersonen zu und tragen der Verpflichtung der Polizei, Straftaten zu verfolgen, nicht ausreichend Rechnung. Allenfalls wenn der Polizeibeamte außer Dienst ist, kann man ihn wie eine Privatperson behandeln, da in einem solchen Fall nach herrschender Meinungaufgrund des Schutzes seiner Privatsphäre im Hinblick auf die überragende Bedeutung des Legalitätsprinzips, das der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs, dem Schutz der Allgemeinheit vor Straftaten und insbesondere der Gleichheit vor dem Gesetz zu dienen bestimmt ist, eine Abwägung im Einzelfall stattzufinden hat, wobei von entscheidender Bedeutung ist, ob durch die Straftat Rechtsgüter der Allgemeinheit oder des einzelnen betroffene sind, denen jeweils ein besonderes Gewicht zukommt, BGHSt 5, 225 (229); 12, 277 (280 f.); BGH NStZ 1993, 383 (384); BGH StV 89, 16 (18); OLG Karlsruhe NStZ 1988, 503 (504); Lackner I Kühl StGB § 258 a Rn 4; Schlüchter, Das Strafverfah-

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

tive Element des Verdachtsbegriffs462 kennzeichnet Gegenstände der Außenwelt, die als eine geeignete Grundlage für die subjektive Verdachtsbildung erscheinen, wobei ein Verdacht sich im Rahmen des § 127 Abs. 1 StPO, enger als in Frankreich, aus der frischen Tat als alleiniger Erkenntnisquelle ergeben muß463 . An die Intensität des Eindrucks des Festnahmewilligen von dem Vorliegen einer Straftat aus der sinnlichen Wahrnehmung des Tatgeschehens werden unterschiedliche Anforderungen gestellt. Überwiegend wird als ausreichend angesehen, daß die erkennbaren äußeren Umstände im Urteil des Festnehmenden ohne vernünftige Zweifel - und damit etwas enger gefaßt als in Frankreich - den Schluß auf eine rechtswidrige Tat zulassen, d. h. eine solche nach pflichtgemäßer Priifung bejaht werden kann464 • cc) Voraussetzungen des Ergreifens

Das Ergreifen des (vermeintlichen) Taters setzt eine Flagranzssituation sowie einen Festnahmegrund voraus. ( 1) Flagranzsituation Die Situation der Flagranz wird in§ 127 Abs. 1 Satz 1 StPO mit dem Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat beschrieben, wobei hier nicht mögliche Flagranzfälle aufgezählt werden wie in Art. 53 CPP, seinem Vorgänger, Art. 41 CIC, und den ihm nachgebildeten deutschen Partikulargesetzen. Der Begriff sollte vielmehr den Anforderungen des Lebens augepaßt und seine Ausfüllung Rechtsprechung und Lehre überlassen werden465 . Wahrend Art. 53 CPP mit der Definition von ren Rn 393.2 i. V. m. Rn 69, abstellend auf den Katalog der § 138 Abs. 1 und 2 StGB; Tröndle/Fischer/Fischer StGB § 258 a Rn 4. 462 Vgl. zu den Bestandteilen Borchert JA 1982, 338 (342 f.); Geerds GA 1965, 321 (327). 463 BGH GA 1974, 177; AK/ Krause StPO § 127 Rn 4; Borchert JA 1982, 338 (343); KK/Boujong StPO § 127 Rn 9; Marxen FS Stree/Wessels, 705 (707). 464 BayObLG MDR 1986, 956; Jescheck/Weigend AT S. 398; Wiedenbrüg JuS 1973,418 (420). Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung, die der Festnehmende gegen sich gelten lassen müsse, wird in der Literatur zum Teil gefordert, daß er "sich" die frische Talerschaft des Festzunehmenden gleichsam zu seiner "Überzeugung" beweise; diesen höchsten denkbaren Sicherheitsgrad zu fordern werde durch die Tatnähe erlaubt und durch die Mißbrauchsgefahr erzwungen, Fincke JuS 1973, 87 (89). Weitergehend wird in Literatur und Rechtsprechung (BGH NJW 1981, 745; OLG Zweibrücken NJW 1981, 2016; Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 100 f.; LR/ Hilger [25. Auf!.] StPO § 127 Rn 9; offengelassen in BGH GA 1974, 177) dringender Tatverdacht als ausreichend angesehen, da allein diese Forderung realistisch durchführbar sei. Denn wenn der Staat die Festnahmebefugnis an die sichtbare Tat knüpfe, könne er nicht mehr als dringenden Tatverdacht verlangen, wobei im Gegensatz zu § 112 StPO alle außerhalb der sichtbaren Tat denkbaren Ergebnisse außer Betracht zu bleiben haben. 465 Motive zu § 127 RStPO, Hahn, Materialien Band 3 Abt. 1 S. 137; Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 130.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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Flagranz die Voraussetzungen für ein gesondertes Verfahren regelt, geht es im deutschen Recht (lediglich) um die Voraussetzungen für die vorläufige Festnahme. (a) Zeitliche Nähe zur Tat Nach deutschem Recht liegt eine frische Tat vor, wenn die Ausführung oder die eben beendete Ausführung einem Beobachter als rechtswidrige Tat oder als strafbarer Versuch einer solchen erkennbar ist, wobei sich die Wahrnehmung nicht auf sämtliche Teile der Handlung zu erstrecken hat, sondern es ausreicht, wenn die wahrgenommenen Teile ohne weitere Indizien den zu beobachtenden Hergang nach der Lebenserfahrung als rechtswidrige Tat erkennen lassen466. Damit sind die ersten beiden Fälle der französischen Flagranzdefinition angesprochen, delit qui se commet actuellement und qui vient de se commettre, wobei an die zeitliche Nähe zur Tatausführung strengere Anforderungen gestellt werden. Ein fester Zeitraum ist aber auch nach deutschem Recht nicht zu ermitteln, vielmehr wird ebenfalls auf die Umstände des Einzelfalles abgestellt, da nach dem Willen des Gesetzgebers die "frische Tat" gerade nicht mit "bei der Ausübung der Tat oder im Laufe des nächstfolgenden Tages" gleichgesetzt werden sollte467 • Während in Frankreich bei einem Zeitraum bis zu wenigen Stunden ganz überwiegend unproblematisch Flagranz angenommen wird, kann in Deutschland bei einer Unterrichtung erst Stunden nach der Tat die Verfolgung und Festnahme nicht mehr auf§ 127 Abs. 1 StPO gestützt werden468 • Daß der Gesetzgeber selbst von einer sehr engen zeitlichen Nähe ausging, ist der Regierungsvorlage zu § 116 RStPO (jetziger § 127 StPO) zu entnehmen, die ebenso wie der Kommissionsentwurf hinter den Worten "auf frischer Tat" den Zusatz "oder unmittelbar nachher" vorsah, bei dessen Streichung es sich 466 AK/Krause StPO § 127 Rn 6; KK/Boujong StPO § 127 Rn 10; Kleinknecht/Janischowsky, Untersuchungshaft Rn 314; LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 127 Rn 13. Für den Endzeitpunkt wird dabei zum Teil nicht materiell auf die Vollendung oder Beendigung der Tat abgestellt, da sich nach diesen Kriterien der Flagranzzustand nicht generell bestimmen lasse. Bei einzelnen Delikten trete die materielle Beendigung oftmals erst so spät ein, daß die räumlich und zeitlich enge Verbindung zur Tatbegehung selbst fehle und somit von frischer Tat nicht mehr gesprochen werden könne (Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 133). 467 Hahn, Materialien Band 3 Abt. 1 S. 690; BGHSt 9, 255 (258) "enger Zusammenhang"; Albrecht, Das Festnahmerechtjedermanns S. 136; LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 127 Rn 17; anders Meincke, Betreffen und Verfolgen auf frischer Tat S. 72 und 76 unter Bezugnahme auf die handhafte und übernächtigte Tat im Germanischen Recht sowie die Auslegung des Art. 41 CIC in der französischen Praxis, der eine Tat innerhalb von 24 Stunden als frisch ansieht um damit sowohl dem Festnehmenden als auch dem Verdächtigen unabhängig von sonstigen Erkenntnissen (Betreffen am Tatort, Spuren etc.) eine klare Vorgabe zu bieten. Der Verweis auf das französische Recht ist spätestens mit dem Inkrafttreten des CPP und dem Einschub "tres voisin" nicht mehr haltbar, siehe oben Kap. 1 B. I. 1. a) aa) (2), aber auch vor dieser Änderung ging die Auslegung (wie Meincke selbst erkennt, S. 75) nicht dahin, daß jedes Delikt innerhalb dieses Zeitraums noch als flagrant angesehen werden konnte, vielmehr stellte dies lediglich eine Maximalgrenze dar, vgl. auch Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns s. 134 f. 468 LR/ Hitger (25. Auf!.) StPO § 127 Rn 17.

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1. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

lediglich um eine redaktionelle Änderung handelte, ohne daß damit sachlich etwas verändert werden sollte469 • Mit diesem "unmittelbar" ist die Grenze schon vom Wortlaut enger gesetzt als durch das französische ,. tres voisin ". Der Festnehmende muß anläßlich seiner Ergreifung wissen können, aus welchem Grund in seine persönliche Freiheit eingegriffen wird, so daß die Beobachtung aus einem Versteck nicht für alle Zukunft ein Festnahmerecht des Beobachtenden zu begründen vermag, vielmehr hat der Festnehmende während der Beobachtung oder kurz danach Maßnahmen zur Ergreifung einzuleiten470. Eine Bedenkzeit des Opfers von einigen Stunden, die ihm in Frankreich zugestanden wird, ist damit nicht gestattet.

(b) Räumliche Nähe zur Tat Während Art. 53 CPP nur Situationen beschreibt, in denen der Täter betroffen werden muß, stellt das deutsche Recht mit den Alternativen Betreffen und Verfolgen neben der zeitlichen auch eine räumliche Beziehung zur Tat her. Für das Betreffen ist erforderlich, daß der Tater vom Festnehmenden während oder unmittelbar nach der Tat am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe bemerkt wird471 . In Frankreich ist eine Festnahme völlig unabhängig von der Nähe zum Tatort dann möglich, wenn die Person Spuren oder Indizien aufweist oder sich im Besitz von Gegenständen befindet, die auf die Tat schließen lassen, wohingegen das deutsche Recht eine Festnahme entfernt vom Tatort nur gestattet, wenn die räumliche Beziehung durch die Verfolgung vom Tatort aus hergestellt wird. Dabei muß der Festnehmende den Tater nicht selbst noch am Tatort wahrgenommen haben, vielmehr ist ausreichend, wenn Spuren oder sichere Anhaltspunkte am Tatort vorhanden sind, die auf die Person des Taters hinweisen und dem Verfolgenden gestatten, allein aus ihnen auf die Person des Täters zu schließen 472 . Der dritte Flagranzfall des Art. 53 CPP schließt unter Verzicht auf die räumliche Nähe grundsätzlich473 alle Fälle ein, bei denen nach deutschem Recht eine Verfolgung auf frischer Tat möglich ist474 • Hahn, Materialen Band 3 Abt. 2 S. 2178 f. Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 139 f.; Pawlik, Das Festnahmerecht Privater S. 135. 471 RGSt 65, 392 (394); KK/Boujong StPO § 127 Rn 11; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 5; LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 127 Rn 14. 472 OLG Harnburg GA 1964, 341 (342); HK/Lemke StPO § 127 Rn 5; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 6; bzw. konkrete Anhaltspunkte: KK/Boujong StPO § 127 Rn 14; SK/Paeffgen StPO § 127 Rn 14. 473 Eine Ausnahme ist lediglich dann denkbar, wenn der Betroffene keine Spuren mehr an sich trägt und die Gegenstände auch nicht beobachtet von dem Festnehmenden weggeworfen oder verloren hat, sondern der Festnehmende aufgrund von vorher bestehendem Wissen einen sich am Tatort befindlichen Gegenstand dem Täter zuordnen kann. 469 470

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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Auch nach deutschem Recht ist nicht erforderlich, daß der Verfolger der Entdekker der Tat ist, vielmehr kann er, entsprechend dem französischen clameur publique475, davon unterrichtet werden476 ; doch muß die Tätigkeit des Verfolgenden auf eine Entdeckung einer frischen Tat, sei es auch durch einen anderen, zurückgehen477, von dem auch die räumliche Nähe abgeleitet wird478 . Wenn das Betreffen oder Verfolgen in dem beschriebenen Zeitraum erfolgt sind, ist bis zur Festnahme keine zeitliche Grenze gesetzt, solange erkennbare, zur Ergreifung bestimmte und geeignete Maßnahmen angestellt werden479 , aus denen heraus der Verfolgte auf die Fortsetzung der Verfolgung schließen kann480. Neben dem strengeren zeitlichen Rahmen werden die Flagranzfälle vor allem durch das Erfordernis der räumlichen Nähe enger als in Frankreich gefaßt. Das Ergreifen selbst ist zudem in Frankreich auch zu einem späteren Zeitpunkt im Rahmen des durch das Entdecken der Tat in einer Flagranzsituation eröffneten Flagranzverfahrens möglich. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß bei Vorliegen der Voraussetzungen für den Erlaß eines Haftbefehls oder Unterbringungsbefehls, bei Gefahr im Verzug, gemäß § 127 Abs. 2 StPO eine vorläufige Festnahme durch Polizeibeamte auch außerhalb der Flagranzsituation zulässig ist. (2) Festnahmegrund Im Unterschied zum französischen Recht setzt das deutsche einen Festnahmegrund voraus. 474 Wenn jemand unter eindeutigen Umständen entfernt vorn Tatort angetroffen wird, darf er nach § 127 Abs. 1 StPO nicht festgenommen werden. Kritisch dazu: Meincke, Betreffen und Verfolgen auf frischer Tat S. 81. 475 Dieser ist jedoch insofern weiter, als kein direktes Darauffolgen erforderlich ist. Die Verfolgungsalternative auf den clameur publique beschränkend: Meincke, Betreffen und Verfolgen auf frischer Tat S. 84 f. 476 Diese Verfolgung auf die Kundgabe eines anderen hin entspricht der Erhebung des altgermanischen Gerüfts, welches auch noch in den deutschen Partikulargesetzen vorgesehen war. 477 Al brecht, Das Festnahmerecht jederrnanns S. 141; Borchert JA 1982, 338 (342); KK I Boujong StPO § 127 Rn 13; LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 127 Rn 16. Der Festnehmende braucht dabei nicht der erste Verfolger zu sein, es genügt, wenn er von einem Zwischenmann mit der Verfolgung beauftragt wurde. 478 Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 141. Der Verfolger muß somit nicht unmittelbar zum Tatort geeilt sein, um dort den durch die verübte Straftat eingetretenen Schaden und Spuren festzustellen. 479 Die Verfolgung wird noch nicht dadurch aufgegeben, daß die Verfolger eine kurze Ruhepause einlegen oder die Verfolgung für kurze Zeit unterbrechen, um über die weiteren Verfolgungsrnaßnahrnen zu beraten, RGSt 30, 386 (388); 58, 226. 480 Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 141 f.; LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 127 Rn 17; KK/Boujong StPO § 127 Rn 14; a. A. Meincke, Betreffen und Verfolgen auffrischer Tat S. 78.

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

(a) Fluchtverdacht Die vorläufige Festnahme kann erfolgen, wenn der Tater der Flucht verdächtig ist, wobei uneinheitlich beurteilt wird, ob der Fluchtverdacht i. S. d. § I27 Abs. I Satz I StPO mit dem der Fluchtgefahr in § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO gleichzusetzen ist. Für den Festnehmenden ist dies insoweit von Bedeutung, als für den Verdacht die situationsbedingte Befürchtung, für die Gefahr dagegen die aufgrund eines objektiven Befundes naheliegende Wahrscheinlichkeit der Flucht des Taters verlangt wird. Überwiegend wird eine Gleichsetzung vemeint481 . Konnte bis zum StPÄG I978 behauptet werden, die subjektive Fassung des Fluchtverdachts bzw. das Wort "verdächtigen" habe mehrere Änderungen der StPO nur überstanden, weil diese stets punktuell und nicht auf§ I27 bezogen waren482, so wurde I978 § I27 StPO mit der Intention geändert, ihn an den sonstigen Sprachgebrauch der StPO anzupassen483. Die Aufrechterhaltung des Wortlauts "der Flucht verdächtig" in dem Bewußtsein der Auslegungsdifferenzen entspricht daher dem Willen des Gesetzgebers, der Eilbedürftigkeit der Entscheidung Rechnung zu tragen. Fluchtverdacht i. S. d. § 127 Abs. 1 Satz I StPO ist demnach dann anzunehmen, wenn der Festnehmende nach dem Vorliegen gewisser Tatsachen bzw. nach dem Verhalten des Taters484 vernünftigerweise davon ausgehen mußte, dieser werde sich dem Strafverfahren durch Flucht entziehen, wenn er nicht alsbald festgehalten werde485 . 481 BGH bei Dallinger MDR 1970, 196 (197); AKtKrause StPO § 127 Rn 9; Borchert JA 1982, 338 (344); Gössel, Strafverfahrensrecht S. 88; KK/Boujong StPO § 127 Rn 16; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 10; KMR/Wankel StPO § 127 Rn 6; Kühne, Strafprozeßrecht Rn 451 ; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 250. 482 So LR/Wendisch (24. Aufl.) StPO § 127 Rn 21: "Der Flucht verdächtig" sei eine Kurzfassung, die der Erläuterung dahin bedürfe, wann dieser Verdacht gegeben sei. Nach Sinn und Systematik des Abschnitts wolle Abs. 1 mit seiner Festnahmemöglichkeit auf§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO verweisen; bei der Wortwahl handele es sich um ein Redaktionsversehen. Die Materialien zum StPÄG geben dagegen keine Anhaltspunkte dafür, daß man etwa erwogen hätte, neben dem Haftgrund "Fluchtverdacht" auch den Festnahmegrund "Fluchtverdacht" zu ändern, BT-Drucks. 4/178 S. 16, 21, 27; vgl. Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 151. 483 BT-Drucks. 8/1482 S. 10. 484 Wann der Fluchtverdacht angenommen werden darf, richtet sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalls, wobei grundsätzlich der Versuch, den Tatort zu verlassen allein nicht als ausreichend angesehen werden kann. Anhaltspunkt ist z. B. die Schwere der begangenen Tat, jedoch kann auch sie allein nicht in jedem Fall über die Fluchtverdächtigkeit des Betroffenen Auskunft geben. Abgesehen von einigen Kapitalverbrechen (vgl. § 112 Abs. 3 StPO als Voraussetzungen des Haftbefehls, siehe aber BVerfGE 19, 342 [350]) müssen in der Regel weitere Tatsachen hinzukommen, die eine bevorstehende Flucht begünstigen können. Hierfür sind insbesondere die Lebensverhältnisse des Verdächtigen, seine finanziellen Verhältnisse und seine familiären Bindungen zu berücksichtigen, allerdings ist dies bei§ 127 Abs. I StPO nur insoweit möglich, als der Festnehmende bereits bei Tatfrische davon Kenntnis hat, Albrecht, Das Festnahmerechtjedermanns S. 153. 485 Eine Gleichsetzung mit der Fluchtgefahr i. S. d. § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO befürworten LR/Wendisch (24. Aufl.) StPO § 127 Rn 20 f.; Naucke NJW 1968, 1225; Rüping, Das Strafverfahren Rn 243; Wentzel, Ermessen bei der vorläufigen Festnahme nach§ 127 StPO S. 183,

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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(b) Fehlender Identitätsnachweis Eine Festnahme ist bei einem Flagranztäter auch dann zulässig, wenn seine Identität nicht sofort festgestellt werden kann, d. h. er nicht an Ort und Stelle in einer ernsthafte Zweifel ausschließenden Art und Weise ohne Vernehmung oder Nachforschung derart identifiziert werden kann, daß mit Hilfe dieser Angaben später ein Zur-Verantwortung-Ziehen möglich ist. Daran fehlt es beispielsweise, wenn er Angaben zur Person verweigert, ungenügende Angaben macht oder keine Möglichkeit zur Nachprüfung besteht486 . Für die Polizei gilt gemäß § 127 Abs. 1 Satz 2 StPO in einem solchen Fall jedoch die Sonderregelung der§§ 163 b Abs. 1, 163 c StP0487 . (c) Befürchtung des Fernbleibens von der Hauptverhandlung Gemäß § 127 b Abs. 1 StPO ist für Beamte des Polizeidienstes eine Festnahme im Falle der Flagranz auch dann zulässig, wenn eine unverzügliche Entscheidung im beschleunigten Verfahren wahrscheinlich und aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, daß der Festgenommene der Hauptverhandlung fernbleiben wird. Wegen § 79 Abs. 2 JGG besteht jedoch keine Befugnis, Jugendliche festzunehmen. Es darf des weiteren keine höhere Strafe als Geld- oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu erwarten sein; auch die Anordnung einer Maßregel der Sicherung und Besserung darf nicht in Betracht komrnen488 . Der Festnehmende hat zu bewerten, ob sich die Sache nach dem äußeren Erscheinungsbild, unter Berücksichtigung der Kriterien des § 417 StPO (einfacher da einem Privaten nicht mehr als einem Polizisten gestattet werden könne, vielmehr die Rechte für privat Einschreitende eher geringer zu bemessen seien als bei geschulten Beamten, da die Gefahr, daß Private die Grenze überschreiten, naheliege, was jedoch für den hier zu behandelnden Fall angesichts der kriminalistischen Ausbildung der Polizei nicht zu überzeugen vermag und zudem dem Eilbedürfnis nicht ausreichend Rechnung trägt. 486 RGSt 27, 198 (199); OLG Stuttgart NJW 1984, 1694 (1695); AK/Krause StPO § 127 Rn 10; Borchert JA 1982,338 (344); KK/Boujong StPO § 127 Rn 17; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 22; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 250. 487 Borchert JA 1982, 338 (339); Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 7; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 25, a. A. Kramer MDR 1993, 111 (113); dagegen Benfer MDR 1993, 828. Obwohl§ 163 c StPO in§ 127 Abs. 1 Satz 2 StPO nicht ausdrücklich erwähnt, ist auch dieser anzuwenden. Gemäß § 163 b StPO können die Beamten des Polizeidienstes die zur Feststellung der Identität erforderlichen Maßnahmen treffen, worunter auch das Anhalten fällt, welches notfalls mit Zwang durchgesetzt werden kann (HK/Krehl StPO § 163 b Rn 5; KK/Wache StPO § 163 b Rn 13; KMR/Müller StPO § 163 b Rn 7 f.), so daß es auch für den Akt des "In-die-Gewalt-Bringens" des § 127 Abs. l StPO nicht bedarf; a. A. Borchert JA 1982, 338, der § 127 StPO "allenfalls für die Einleitung einer Identitätsfeststellung i. S. d. § 163b StPO" heranziehen will. Siehe zu dem Verlauf der Identitätsfeststellung unten Teil2 Kap. 2 B. III. 1. b). 488 Kleinknecht I Meyer-Goßner StPO § 127 b Rn 5, eine Ausnahme gilt nur für die Entziehung der Fahrerlaubnis.

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Sachverhalt oder klare Beweislage, in der Regel jedoch beides489) für eine Aburteilung im beschleunigten Verfahren in kurzer Frist eignet und daher eine unverzügliche Aburteilung in diesem Verfahren wahrscheinlich scheint490. Problematisch dürfte es aber sein, bei dem Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat schon bestimmte Tatsachen festzustellen, aus denen sich die Befürchtung des Fernbleibens von der Hauptverhandlung ergibt491 . Den festnehmenden Polizeibeamten wird wegen der Schwierigkeit der Beurteilung, ein weiter Beurteilungsspielraum zugestanden492 . § 127 b StPO will der Gefahr entgegenwirken, daß die Durchführung des beschleunigten Verfahrens innerhalb weniger Tage - insbesondere bei reisenden Tätern - scheitert, weil der zunächst vorläufig festgenommene mutmaßliche Täter mangels eines (sonstigen) Haftgrundes freigelassen werden muß und sich dann später der Hauptverhandlung entziehen kann493 . Es geht daher auch hier um die Sicherung der Anwesenheit des Betroffenen für das weitere Verfahren.

(d) Vergleich zum französischen Recht Diese zusätzlichen Erfordernisse, die mit der RStPO eingeführt und durch das StPÄG von 1978 erweitert wurden, beschränken den Zweck der Maßnahme in erster Linie auf die Sicherung der Person des Täters für das Strafverfahren. Insofern dient die Flagranzfestnahme nicht primär zur schnellen Feststellung des Sachverhalts und der Beweissicherung, sondern dem Zweck, die Person selbst für die Strafverfolgung sicherzustellen494 . Daß der Beweiszweck bei der vorläufigen Festnahme nicht im Vordergrund steht, zeigt sich auch daran, daß im Rahmen der Flagranzfestnahme die Verdunkelungsgefahr nicht als Festnahmegrund aufgenommen wurde495 . In einzelnen Fällen kann die Festnahme jedoch insofern beweiserleichternd oder -sichernd wirken, als der Tatverdächtige selbst als Beweisobjekt sicherKleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 b Rn 3. LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 b Rn 20. 491 KMR/Wankel StPO § 127 b Rn 5; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 b Rn 21. In der Regel wird der Festnehmende ein Polizeibeamter sein, der schwerlich in der Lage ist, in jedem Einzelfall zu beurteilen, ob eine Aburteilung im beschleunigten Verfahren überhaupt möglich ist und welcher Wahrscheinlichkeitsgrad für diese Erledigungsaft besteht, selbst wenn allgemeine Erfahrungssätze zu typischen Fallkonstellationen herangezogen werden, Hellmann NJW 1997, 2145 (2149). 492 KMR/Wankel StPO § 127 b Rn 4; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 b Rn 22. 493 BT-Drucks. 13/2576 S. 3; KK/Boujong StPO § 127 b Rn 1; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 b Rn 1; vgl. auch Hellmann NJW 1997, 2145 (2146); strittig ist, ob darüber hinaus auch die Vollstreckung gesichert werden soll. 494 AKtKrause StPO § 127 Rn I; Albrecht, Das Festnahmerechtjedermanns S. 71. 495 Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 71; Pawlik, Das Festnahmerecht Privater S. 44; anders aber Nachmann, Freiheitsbeschränkungen S. 71 ; siehe auch Beling, Dt. Reichsstrafprozeßrecht S. 502. 489

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2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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gestellt wird496 und seine Festnahme verhindert, daß er die Tat verdunkelt. Polizeibeamte können jedoch auch gemäß § 127 Abs. 2 StPO festnehmen, d. h. bei Verdunkelungsgefahr. Das französische Recht sieht in Art. 73 CPP diese zusätzlichen Erfordernisse nicht vor. Das Flagranzverfahren ist zudem dazu gedacht, schnell den Sachverhalt festzustellen und Beweise zu sichern. Aus dem Grundsatz, daß Zwangsmaßnahmen streng durch die Notwendigkeit des Verfahrens begrenzt sein müssen, der durch das Gesetz vom 15. 06. 2000 in die Präambel des CPP aufgenommen wurde497 , ergibt sich auch in Frankreich, daß das Ergreifen gemäß Art. 73 CPP nicht erforderlich und damit nicht zulässig ist, wenn der Betroffene freiwillig mitkommt und nicht die Gefahr besteht, daß er flüchtet. (3) Verhältnismäßigkeit Neben dem Festnahmegrund muß nach herrschender Ansicht auch die Verhältnismäßigkeitzwischen der Anlaßtat und der Festnahme bejaht werden können498 . Wegen des begrenzten Beurteilungsvermögens bei einer solchen Ad-hoc-Entscheidung wird das Festnahmerecht überwiegend nur bei offensichtlichen Mißverhältnissen ausgeschlossen499. Zum Teil wird aber unter Berufung auf das Legalitätsprinzip kein Raum für das Übermaßprinzip gesehen500 . In Frankreich ist seit dem Gesetz vom 15. 06. 2000501 in der Präambel des CPP vorgesehen, daß Zwangsmaßnahmen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren haben. Ob dieser jedoch auch auf den Beginn der Ermittlungen angewendet werden wird, bleibt abzuwarten. Zwar gilt in Frankreich das Opportunitätsprinzip, dieses wird jedoch lediglich seitens des Staatsanwalts ausgeübt502• Die AnPawlik, Das Festnahmerecht Privater S. 44. Art. I. 498 BayObLGSt 59, 38 (41); Naucke NJW 1968, 1225; KK/Boujong StPO § 127 Rn 19; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 19; a. A. Arzt FS Kleinknecht, I (8), der die Beschränkung durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für unzutreffend hält, da der Privatmann den flukturierenden Stellenwert des Legalitätsprinzips (oder der Freiheitsstrafe in Relation zur Geldstrafe,§ 127 a Abs. 1 Nr. 1 StPO) nicht ermessen könne und daher bei Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit eben dem unübersehbaren Risiko belastet werde, das Privatpersonen mit der Verdachtslösung gerade genommen werden solle. 499 BayObLGSt 86, 52 (55); MDR 1986, 956 (957); KMR/Wankel StPO § 127 Rn 6; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 252; C. Sehröder Jura 1999, 10 (12), der das Festnahmerecht grundsätzlich für alle Straftaten gelten lassen will, aber eine Ausnahme in Bagatellfällen machen möchte, in denen die Festnahme zu dem verwirklichten Unrecht offenkundig außer Verhältnis steht. Für den Ausschluß bei Bagatellfällen des § 113 StPO auch Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 153; enger SK/Paeffgen StPO § 127 Rn 17: Festnahmerecht lediglich dann, wenn kein Zweifel an der Verhältnismäßigkeit besteht. 500 AKtKrause StPO § 127 Rn 11; Karg! NStZ 2000, 8 (14). 501 Art. 1. 502 Siehe dazu oben Kap. I B. I. 3. b) bb) (2). Zu den möglichen Auswirkungen auf die Polizeiarbeit siehe Boccon-Gibod in: Justice, Police judiciaire et Europe, 23 (31 ). 496 497

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

wendbarkeit der garde avue selbst ist beschränkt auf die necessites pour l 'enquete, so daß sich die Frage des Gleichgewichts zwischen dem Ziel und dem dazu eingesetzten Mittel 503 als Frage nach der Verhältnismäßigkeit stellt. dd) Durchführung

Wie in Frankreich unterliegt die eigentliche Festnahme keiner bestimmten Form, namentlich wenn sonst der beabsichtigte Erfolg gefährdet würde, kann sie ohne Ankündigung vorgenommen werden504. Dabei ist als Festnahme jede über die Frage nach Name und Anschrift hinausgehende Maßnahme anzusehen 505 . Dem Betroffenen muß dabei aber erkennbar gemacht werden, daß es sich um eine vorläufige Festnahme handelt und welche Tat dazu Anlaß gibt506 . Durch das zusätzliche Erfordernis des Fluchtverdachts bzw. der Befürchtung, daß der Betroffene der Hauptverhandlung fernbleiben wird und eine Verurteilung im beschleunigten Verfahren wahrscheinlich ist, ergibt sich, daß eine Festnahme aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unzulässig ist, wenn der Fluchtverdacht auch durch ein milderes Mittel, beispielsweise die Wegnahme des Autoschlüssels507, beseitigt werden, oder das Fernbleiben auf andere Weise ausgeschlossen werden kann. Zum Zwecke der Festnahme darf, ebenso wie in Frankreich, unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, notfalls auch Gewalt angewendet werden508, wobei, weitergehend als in Frankreich, zum Teil erst im Falle eines offensichtlichen Mißverhältnisses die Verhältnismäßigkeit abgelehnt wird509. Das französische Recht gelangt aber über die Vermutung der Legalität polizeilichen Handelns, die erst bei offensichtlicher Illegalität ausscheidet510, zu einem ähnlichen Ergebnis.

a

503 Leroy, Juris-Classeur Procerlure penale, Comrnentaires Art. 53-73 CPP, Garde vue Nr. 47. 504 BayObLG NJW 1960, 1583; KK/Boujong StPO § 127 Rn 25; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 38; SK/Paeffgen StPO § 127 Rn 19. 505 AK/Krause StPO § 127 Rn 12; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 28; KK/Boujong StPO § 127 Rn 25. 506 BayObLG NJW 1960, 1583 (1584); Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 257.1. 507 OLG Saarbrücken NJW 1959, 1190 (1191); Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 13. 508 OLG Stuttgart NJW 1984, 1694 (1695); KK/Boujong StPO § 127 Rn 27; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 28. 509 BayObLG MDR 1986, 956 (957); KK/Boujong StPO § 127 Rn 19; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 252, wegen des Risikos der Fehleinschätzung nur bei groben Mißverhältnis; für Entfallen der Voraussetzungen bei objektiver Unverhältnismäßigkeit aber RGSt 65, 394; OLG Stuttgart NJW 1984, 1694; SK/Paeffgen StPO § 127 Rn 21. 510 Cass. crim. 13. 03. 1817 BC Nr. 20; Cass. crim. 30. 04. 1847 BC Nr. 93; Reims 18. 05. 1985 JCP 1985 Nr. 20422; de Jacobet de Nombel, L'art. 73 CPP S. 20, 26.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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Der Festnehmende darf den Widerstand mit unmittelbarem Zwang überwinden und zum Zwecke der Festnahme Handlungen vornehmen, die ansonsten als Nötigung, Freiheitsberaubung und körperliche Mißhandlung strafbar wären511 . In besonderen Fällen, z. B. bei drohender Gegenwehr, ist nach überwiegender Ansicht wie in Frankreich die Fesselung des Festzunehmenden gestattet512 • Für Polizeibeamte ergeben sich die Einzelheiten der zulässigen Handlungen aus den besonderen Vorschriften, die für die jeweilige Beamtengruppe erlassen wurden; dem Polizeirecht bzw. den Gesetzen des Bundes oder der Länder über unmittelbaren Zwang sind insbesondere die Einzelheiten über den Einsatz von Schußwaffen zu entnehmen51 3 . Demgegenüber enthält das französische Recht nur vereinzelte Regelungen über den Einsatz von Waffen, so daß die Art und Weise der Zwangsanwendung sich nach Ausführungen in Rechtsprechung und Literatur richtet. Neben den unterschiedlichen Dienstwaffen unterscheiden sich daher zum Teil auch die Voraussetzungen der Zwangsanwendung514, wobei in Frankreich, außer bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit, immer die Vermutung rechtmäßigen polizeilichen Handeins gilt. Während der Verfolgung stehen auch in Deutschland der Polizei Sonderrechte zu. Dabei enthält § 35 Abs. 1 StVO die generelle Befreiung der Polizei von der Einhaltung der Vorschriften der StVO, soweit dies zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben dringend geboten ist. Anders als in Frankreich bedarf es damit nicht des Rückgriffs auf allgemeine Rechtfertigungsgründe. Ebenso wie in Frankreich haben die Verkehrsteilnehmer sofort freie Bahn zu schaffen, wenn blaues Blinklicht zusammen mit dem Einsatzhorn verwendet wird, wie es unter den in § 38 Abs. 1 Satz 1 StVO beschriebenen Voraussetzungen zulässig ist. Im deutschen Recht richtet sich die Frage, wann im Rahmen der Verfolgung Wohnungen betreten werden dürfen, nach den Regeln der Durchsuchung515 • Wäh511 ROSt 12, 194 (197); 34,443 (446); SK/Paeffgen StPO § 127 Rn 20; a. A. für Körperverletzungen Arzt FS Kleinknecht, 1 (10); Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 257.2. 512 ROSt 17, 127 (128); KK/Boujong StPO § 127 Rn 27; Sch1üchter, Das Strafverfahren Rn 257.2; SK/Paeffgen StPO § 127 Rn 20. 513 ROSt 65, 392 (394 f.); 72, 305 (306); BGHSt 26, 99 (101); BayObLG NStZ 1988, 518 (519); Achenbach JA 1981, 660 (661); KK/Boujong StPO § 127 Rn 33; Klein.knecht/Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 20; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 31; die StPO sei lükkenhaft und die Landesgesetzgeber insofern ergänzungsbefugt Der Rückgriff auf Landesrecht wird demgegenüber zum Teil wegen Art. 70, 72 und 74 GO sowie § 6 EGStPO als unzulässig abgelehnt, siehe dazu ausführlich SK/Paeffgen StPO § 127 Rn 31. Diese Lücke wird daher zum Teil durch Analogie zum UZwG geschlossen Borchert JA 1982, 338 (345 f.) oder es wird aus dem Wort "Festnahme" auf die Befugnis zur Anwendung der erforderlichen Zwangsmittel geschlossen, Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 168; A. Schrnidt/ Schöne NStZ 1994,218 (221); Schwan VerwArch 70 (1979), 109 (119 f.). 514 Siehe dazu im einzelnen den Vergleich bei Joubert/Bevers, Sehengen lnvestigated s. 336 ff. 515 ROSt 31, 307 (308 f.); AK/Krause StPO § 127 Rn 16; LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 127 Rn 34; Peters, Strafprozeß S. 438; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 257.2; a. A.

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

rend im französischen Recht nur den officiers de la police judiciaire die Anordnung des Eintretens in Wohnungen gestattet ist, dürfen auch im deutschen Recht nur die Polizeibeamten, die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft sind, die Durchsuchung der Wohnung anordnen und dies zudem nur bei Gefahr im Verzug516• § 104 Abs. 1 StPO läßt dabei im Gegensatz zu der französischen Regelung, wonach grundsätzlich ein Eindringen in Wohnungen zwischen 21 Uhr und sechs Uhr unzulässig ist, bei Verfolgung auf frischer Tat auch eine Durchsuchung zur Nachtzeit zu517 • Die Durchführung des Festnahmeaktes selbst stimmt daher in beiden Ländern im Grundsatz überein, wobei sich im Detail Unterschiede in den Bereichen des Zwangsmitteleinsatzes, der Sonderrechte und der Festnahme in Wohngebäuden ergeben. b) Verlauf der vorläufigen Freiheitsentziehung Der Festgenommene ist gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO dem Richter vorzuführen. Das französische Recht sieht demgegenüber die Vorführung des Ergriffenen vor den officier de la police judiciaire vor. Auch in Deutschland ist der Festnehmende, selbst wenn er Polizist ist, aber nicht gehalten, die Vorführung unmittelbar selbst vorzunehmen, vielmehr kann er den Festgenommenen zur nächsten Polizeidienststelle verbringen 518 • In Frankreich kann der officier de Ia police juRGSt 40, 67, für das Festnahmerecht gemäß § 127 Abs. 2 StPO auch Kleinknecht/MeyerGoßner StPO § 127 Rn 20. Gegen letztere spricht nicht nur der Rang des in Art. 13 GG geschützten Hausrechts (Peters, Strafprozeß S. 438), sondern auch, daß § 104 Abs. 1 StPO im Rahmen der Durchsuchungsregeln ausdrücklich auf die Verfolgung auf frischer Tat Bezug nimmt. 516 § 105 Abs. I StPO sieht grundsätzlich eine richterliche Anordnung der Durchsuchung vor, bei Gefahr im Verzug ist die Anordnung aber auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten gestattet. 517 Daneben können sich Unterschiede auch hinsichtlich des Hinzuziehens des Inhabers oder anderer Personen ergeben. So sieht das deutsche Recht gemäß § 105 Abs. 2 StPO vor, daß, wenn möglich, ein Gemeindebeamter oder zwei Mitglieder der Gemeinde, in deren Bezirk die Durchsuchung erfolgt und, für den Fall, daß der Inhaber der Räume abwesend ist, ein Vertreter, ein erwachsener Angehöriger, Hausgenosse oder Nachbar hinzuzuziehen ist. Das französische Recht sieht demgegenüber gemäß Art. 57 Abs. 2 CPP im Falle der Abwesenheit des Inhabers bzw. des von ihm ernannten Vertreters strenger die Verpflichtung zur Benennung zweiter Zeugen vor. Ob diese Regelung allerdings auf die Durchsuchung zum Zwecke der Suche nach Personen auch Anwendung findet, ist insofern zweifelhaft, als diese Bedingungen an die Durchsuchung aufgrund eines Vorführbefehls nicht gestellt werden. Das französische Recht enthält zudem in Art. 56- 1 und 56- 2 CPP Sonderregelungen für die Durchsuchung bestimmter Gebäude wie Rechtsanwaltskanzleien, Arztpraxen und Presseunternehmen. 518 AKtKrause StPO § 128 Rn 18; SK/Paeffgen StPO § 128 Rn 5; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 261.2. Wenn das nächste Polizeirevier nicht mit Kriminalpolizei besetzt ist, kann er auch bei der nächsten Kriminaldienststelle abgeliefert werden, LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 7.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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diciaire, wenn ihm die ergriffene Person vorgeführt wird, die garde a vue, d. h. eine Freiheitsentziehung zu Ermittlungszwecken anordnen. Diese ist aber nicht auf die Voraussetzungen des Ergreifens des Verdächtigen auf frischer Tat beschränkt, sondern kann allgemein gegenüber Verdächtigen angeordnet werden, wenn sie in den Machtbereich der Polizei gelangt sind, wobei im Gegensatz zum deutschen Recht519 in Frankreich eine Pflicht zum Erscheinen vor der Polizei besteht. Inwieweit auch in Deutschland, jedenfalls im Anschluß an das Ergreifen auf frischer Tat, während der vorläufigen Festnahme Ermittlungen zulässig sind, ist dem Gesetz selbst nur zum Teil zu entnehmen. § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO bestimmt, daß der Festgenommene, sofern er nicht wieder in Freiheit gesetzt wird, unverzüglich, spätestens am Tage nach der Festnahme, dem Richter vorzuführen ist. aa) "Sofern er nicht wieder in Freiheit gesetzt wird" Diesem Gesetzeswortlaut des § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO ist zu entnehmen, daß der Polizei nach dem Ergreifen eine gewisse Pflicht zur Überprüfung der Voraussetzungen der Festnahme zusteht. Der Polizeibeamte handelt bei der Festnahme aufgrund seiner Dienstpflicht und im Rahmen des Legalitätsprinzips; er kann daher nur in den Grenzen dieser Pflicht den Festgenommenen wieder freilassen 520. Eine Pflicht zur Freilassung ist gegeben, wenn sich herausstellt, daß die Voraussetzungen der Festnahme nicht vorlagen oder nach der Festnahme entfallen sind, da es dann an einer Ermächtigungsgrundlage für die Fortdauer der Freiheitsentziehung fehlt521 . Zu diesem Zweck wird der Festgenommene zunächst von der Polizei522 vemommen523 . Ziel der Festnahme ist die Ermöglichung und Sicherung der Strafverfolgung durch Identifizierung bzw. bei den hier behandelten § 127 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. und § 127 b Abs. 1 StPO durch Sicherstellung der Anwesenheit des Betroffenen für das weitere Verfahren524. Gemäß § 128 Abs. 2 StPO, der von der Festnahme spricht, ohne zwischen derjenigen gemäߧ 127 Abs. 1 StPO einerseits und gemäß Abs. 2 andererseits zu unterscheiden, läßt der Richter den Betroffenen entweder frei oder erläßt einen Haftbefehl. Eine Freilassung durch die Polizei hat daher dann zu erfolgen, wenn die Voraussetzungen für einen Haftbefehl nicht vorliegen und AK/ Achenbach StPO § 163 a Rn 11; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 163 a Rn 17. KMR/Wankel StPO § 127 Rn 13; KK/Boujong StPO § 127 Rn 43. 521 Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 128 Rn 2. 522 Zur Einschaltung der Staatsanwaltschaft, siehe unten 2. a). 523 Roxin, Strafverfahrensrecht § 31 Rn 16. Dabei wird die zumeist die Festnahmen durchführende Schutzpolizei nach der Feststellung der Identität zunächst eine kurze Befragung vornehmen und die detaillierte Vernehmung der von ihr informierten Kriminalpolizei überlassen. 524 Albrecht, Das Festnahmerechtjedermanns S. 71. 519

520

8 Goy

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l. Teil: Garde

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somit die Verhängung der Untersuchungshaft nicht möglich ist. Bei der Flagranzfestnahme wegen Fluchtverdachts ist daher eine Freilassung dann erforderlich, wenn sich bei der genauen Überprüfung herausstellt, daß der ursprüngliche Fluchtverdacht zur Annahme der Fluchtgefahr nicht ausreicht und auch kein anderer Haftgrund vorliegt, die Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung unverhältnismäßig wäre oder der dringende Tatverdacht sich nicht bestätigt525 . Aber auch wenn die Voraussetzungen nicht weggefallen sind, bietet § 127 a StPO die Möglichkeit, von der Festnahme bzw. ihrer Aufrechterhaltung abzusehen, wenn der Betroffene im Geltungsbereich dieses Gesetzes keinen festen Wohnsitz oder Aufenthalt hat, die Voraussetzungen eines Haftbefehls nur wegen Fluchtgefahr vorliegen, nicht damit zu rechnen ist, daß wegen der Tat eine Freiheitsstrafe verhängt oder eine freiheitsentziehende Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet wird und der Betroffene eine angemessene Sicherheit leistet. Damit sollen Unterschiede ausgeglichen werden, die bei der Strafverfolgung dadurch entstehen, daß das Haftrecht stärker praktiziert wird, wenn die Person keinen Wohnsitz oder Aufenthalt im Geltungsbereich der StPO hat, um nicht gänzlich auf die Strafverfolgung zu verzichten 526. Trotz des Wortlautes "kann" besteht die Pflicht zu einem Vorgehen nach § 127 a StPO, wenn die Voraussetzungen vorliegen, wegen des Grundgedankens, nicht unbedingt erforderliche Freiheitsentziehungen zu vermeiden527. Dabei kann die Sicherheitsleistung von dem zuständigen Strafverfolgungsorgan nicht verfügt oder erzwungen werden, vielmehr hat es dem Betroffenen diese als Wahlmöglichkeit anzubieten528. Die Sicherheitsleistung muß bis zum Ablauf der Vorführfrist abgeschlossen sein, da erst dann die Verschonung von einem weiteren Festhalten berechtigt ist529 . bb) Unverzügliche Vorführung vor den Richter Der Polizei kommt bei der vorläufigen Festnehme eine wichtige Rolle zu, da sie mit der Vorführung den Erlaß eines Haftbefehls erst ermöglicht. Um die Entscheidung über die Vorführung nicht ihrem freien Ermessen auszusetzen, ist die Freilassung durch das Legalitätsprinzip beschränkt. Wie weit jedoch andererseits die Überprüfungspflicht der Polizei im Hinblick auf den Sachverhalt geht, der der Festnahme zugrunde liegt, ist gesetzlich nicht geregelt. § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO bestimmt lediglich, daß der Festgenommene unverzüglich, spätestens am Tag nach der Festnahme, dem Richter vorzuführen ist.

525 526 527 528 529

Albrecht, Das Festnahmerechtjedermanns S. 153. AK/Krause StPO § 127 a Rn 1. AK/ Krause StPO § 127 a Rn 7. AK/Krause StPO § 127 a Rn 7; SK/Paeffgen StPO § 127 a Rn 7. SK/Paeffgen StPO § 127 a Rn 7.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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(1) Zuständiger Richter

Zuständig ist gemäߧ 128 Abs. 1 Satz 1 StPO der Richter bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk der Betroffene festgenommen worden ist530. Die Vorführung vor das nach § 125 Abs. 1 StPO zuständige Gericht wird dadurch aber nicht ausgeschlossen531. Jugendliche und Heranwachsende können daher gemäß § 34 Abs. 1 JGG dem zuständigen Jugendrichter vorgeführt werden532. Erfolgt die Festnahme gemäß § 127 b Abs. 1 StPO, soll gemäß Abs. 3 derjenige Richter den Haftbefehl erlassen, der für den Erlaß des Haftbefehls im beschleunigten Verfahren nach der Geschäftsverteilung der Amtsgerichte zuständig ist533 .

(2) Vorführung

Die Vorführung vor den Richter bedeutet die Verbringung in den Machtbereich des Richters534 . Dazu kann der Festgenommene, wenn zwischen der Polizei und der Justiz keine anderweitigen Vereinbarungen getroffen wurden, in die Haftanstalt eingeliefert und dem Richter Gelegenheit gegeben werden, von der Einlieferung Kenntnis zu nehmen535 . Ist eine solche Vorführung, beispielsweise wegen Krankheit, nicht möglich, so muß wenigstens eine symbolische Vorführung durch Vorlage der Akten erfolgen536.

530 Schon daraus ergibt sich, daß bei der Verfolgung des auf frischer Tat Betroffenen über die eigentlichen Zuständigkeitsgrenzen hinweg, lediglich die Festnahme, nicht jedoch das weitere Festhalten durch die handelnden Beamten möglich ist. 53 1 OLG Celle JZ 1956, 125; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 128 Rn 5; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 128 Rn 5: Sachlich ist die Zuständigkeitsregelung entbehrlich, da in§ 125 Abs. 1 StPO, der auch für die vorläufige Festnahme gilt, die Zuständigkeit des Richters bei dem Amtsgericht begründet ist, in dessen Bezirk sich der Beschuldigte, hier zufolge der Festnahme, aufhält; anders OLG Dresden JW 1932, 1779: ausschließliche Zuständigkeit durch § 128 StPO begründet. 532 In Staatsschutzsachen nach § 120 Abs. 1 und 2 GVG ist der Festgenommene nach Möglichkeit dem Ermittlungsrichter nach§ 169 StPO vorzuführen, Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 128 Rn 5; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 128 Rn 5. 533 Die Ausgestaltung als Soll-Vorschrift gestattet Abweichungen in begründeten Ausnahmefällen, BT-Drucks. 13/2576 S. 3; KMR/Wankel StPO § 127 b Rn 11; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 b Rn 14. 534 AK/Krause StPO § 128 Rn 4. 535 AK/Krause StPO § 128 Rn 4. Der Anstaltsleiter hat sicherzustellen, daß die rechtzeitige Vorführung vor den Richter erfolgt. Dabei ist es Aufgabe der Justiz, ihren Dienstbereich so einzurichten, daß der Staatsanwalt und der zuständige Richter von der Einlieferung und den Vorführungsakten rechtzeitig erfahren, Krause/Nehring, Strafverfahrensrecht in der Polizeipraxis StPO §§ 115, 115 a Rn 3. 536 AK/ Krause StPO § 128 Rn 4; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 128 Rn 5.

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I. Teil: Garde avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

(3) Unverzüglich, spätestens am Tag nach der Festnahme

Die Vorführung muß unverzüglich stattfinden, spätestens am Tag nach der Festnahme. Diese Frist kann nach ganz überwiegender Ansicht auch nicht durch Landesverfassungsrecht537 verkürzt werden, da eine solche Regelung gemäß Art. 31 GG außer Kraft gesetzt wird538. Die Folge der Überschreitung ist die Rechtswidrigkeit der weiteren Freiheitsentziehung. Kann diese Frist nicht eingehalten werden, so muß die Polizei den Betroffenen freilassen 539. (a) Auslegung des BGH Nach der Rechtsprechung des BGH540 darf die Frist des § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO anders als bei § 115 Abs. 1 StPO von der Staatsanwaltschaft oder der Polizei541 zur Vernehmung des vorläufig Festgenommenen sowie gegebenenfalls für weitere Ermittlungen genutzt werden, bevor der Festgenommene innerhalb der Frist dem Richter vorgeführt wird. § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO räume eine äußerste Frist zur Vorführung ein542. Im Vergleich zu § 115 Abs. 1 StPO liege eine unter537 Vgl. Art. 19 Abs. 2 Hessische Verfassung; Art. 5 Abs. 2 Rheinland-pfälzische Verfassung. 538 OLG Koblenz GA 1984, 130; AK/Krause StPO § 128 Rn 5; HK/Lemke StPO § 128 Rn 6; LR/Wendisch (24. Aufl.) StPO Vor§ 112 Rn 28. Gemäß Art. 142 GG bleiben Bestimmungen der Landesverfassung zwar auch insoweit in Kraft, als sie in Übereinstimmung mit dem Grundgesetz Grundrechte gewährleisten. Damit bleiben nicht nur die mit Bundesgrundrechten übereinstimmenden Landesgrundrechte erhalten, sondern, wie sich aus dem Wort "auch" ergibt, ebenfalls solche, die über die Bundesgrundrechte hinausgehen. Der Bundesgesetzgeber wird durch diese weiterreichenden Landesgrundrechte jedoch nicht gehindert, durch Gesetz in das Grundrecht einzugreifen (BVerfGE 1, 264 [280]; OLG Koblenz GA 1984, 130; BK/Holtkotten GG Art. 142 Anm. II 4 a; LR/Wendisch [24. Aufl.] StPO Vor § 112 Rn 28). Das Verfahren nach der Festnahme ist in Art. 104 GG geregelt, ergänzt durch Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG; in das Grundrecht der persönlichen Freiheit darf nach Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG aufgrund eines Gesetzes - wie durch die StPO geschehen - eingegriffen werden (LR/Wendisch [24. Aufl.] StPO Vor§ 112 Rn 28; a. A. BayObLGZ 56, 425 [431]; Baumann FS Eb. Schmidt, 525 (534); Maunz/Dürig/Dürig GG Art. 104 Rn 42; Paeffgen, Vorüberlegungen S. 207 Fn 202, die Artikel der Landesverfassung werden nicht durch den bundesrechtlich geltenden § 128 StPO überlagert, da sie durch Art. 142 GG gegenüber dem gesamten Bundesrecht garantiert werden). 539 LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 128 Rn 1; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 128 Rn 2; KK/Boujong StPO § 128 Rn 5. 540 BGH NJW 1990, 1188; bestätigt durch BGH StV 1995, 283; zustimmend Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 6; KMR/Wankel StPO § 127 Rn 3; Pfeiffer StPO § 127 Rn 3. 541 Zum Verhältnis zur Staatsanwaltschaft siehe unten 2. a). 542 Ähnlich, doch etwas enger Eb. Schmidt, Lehrkommentar II StPO § 128 Rn 7, die Maximalbegrenzung wäre falsch verstanden, wenn die Auffassung bestünde, daß die Polizei für die Vorführung auf jeden Fall den ganzen der Festnahme folgenden Tag zur Verfügung habe; HK/Lemke StPO § 127 Rn 6: äußerste Frist, die nicht zur Regel gemacht werden darf. Siehe unten 2. b) aa) zu der Frage, ob die Entscheidung des Richters auch innerhalb dieser Frist ergehen muß.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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schiedliche Situation vor. § 115 StPO betreffe einen Fall, in dem die Festnahme aufgrund eines schon bestehenden Haftbefehls durch Beamte vorgenommen werde, die häufig keine über den Inhalt des Haftbefehls hinausgehende Sachverhaltskenntnis und keinerlei Entscheidungsbefugnis hätten. §§ 127, 128 StPO regelten dagegen in erster Linie das Vorgehen der Behörde, die mit der Aufklärung des Sachverhalts betraut sei. Sie müsse dem Betroffenen Gelegenheit zur Beseitigung vorliegender Verdachtsgründe geben; sie habe zu prüfen, ob der vorläufig Festgenommene freizulassen oder vorzuführen sei und sie habe in letzterem Fall dem Richter eine möglichst umfassende Grundlage für seine Entscheidung zu unterbreiten543. Damit habe die Ermittlungsbehörde Ermittlungsbefugnisse und -pflichten je nach Sachlage auch im Stadium zwischen vorläufiger Festnahme und Vorführung. Aufgrund der schon dem Wortlaut nach verschiedenartigen Sachverhalte sei eine Übertragung der Regelung des§ 115 StPO auf die vorliegend erörterte Fallkonstellation nicht möglich544 . Diese Rechtsprechung bezieht sich zwar auf Festnahmen gemäß § 127 Abs. 2 StPO, ist jedoch auf die Festnahmen gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. und § 127 b Abs. 1 StPO übertragbar, da sich das Verhalten der Polizei im Anschluß an die Festnahme einheitlich nach § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO beurteilt. (b) Reaktion der Literatur Aufgrund der Funktionsverteilung im Ermittlungsverfahren wird in der Literatur zum Teil ebenfalls angenommen, daß die unverzügliche Vorführung nicht bedeuten könne, daß der Ermittlungsrichter so früh wie möglich mit der Entscheidung befaßt werden müsse, sondern daß er so früh wie möglich auf der Grundlage einer möglichst vollständigen Tatsachenbasis eine Entscheidung über den Antrag auf Erlaß eines Haftbefehls zu treffen habe545 . Diesen Zeitraum dürfe die Staatsanwaltschaft bzw. die Polizei nur nicht dazu mißbrauchen, die Voraussetzungen für den Haftbefehl nachträglich zu beschaffen546 . Jedoch könnten die Ermittlungen im Einzelfall sachgerecht sein: so könne etwa schon die Vorführung oder zumindest der Erlaß des Haftbefehls vermieden werden, wenn die Hoffnung bestehe, vor der Vorführung und dem dann zu erwartenden Erlaß des Haftbefehls noch ausreichendes Entlastungsmaterial zu finden; oder auch, wenn die Staatsanwaltschaft zwar schon 543 Zustimmend AKtKrause StPO § 127 Rn 5 und Fezer JR 1991, 85 (86): Der Ermittlungsrichter sei nicht verpflichtet und nach überwiegender Ansicht auch nicht berechtigt, siehe unten 2. b) bb), Lücken in den tatsächlichen Grundlagen durch eigene Ermittlungen zu schließen oder auf eine Nachbesserung durch die Staatsanwaltschaft zu warten. Dem Staatsanwalt bliebe, wenn die Vorführung so früh wie möglich zu erfolgen hätte, nichts anderes übrig, als den Antrag zu stellen, da ansonsten der Richter die Freilassung anordnen müßte. 544 Dieser Differenzierung zustimmend Fezer JR 1991, 85 (96), vor allem unter Berücksichtigung der Funktionsverteilung zwischen Staatsanwalt und Ermittlungsrichter. 545 Fezer JR 1991, 85 (86 f.). 546 Fezer JR 1991, 85 (87); Eb. Schmidt, Lehrkommentar II StPO § 128 Rn 1.

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aufgrund des vorliegenden Belastungsmaterials die Haftbefehlsreife bejahe, aber nicht sicher sei, daß der Haftrichter dies ebenso werte und die Aussicht bestünde, alsbald weiteres Belastendes zu finden 547 . Gegen die Rechtsprechung und die sie stützende Literatur wird eingewandt, daß nicht ersichtlich sei, wieso die Vorführung hinausgezögert werden dürfe, da schon vor der Festnahme gemäß Abs. 2 die Voraussetzungen für den Erlaß eines Haftbefehls vorliegen müßten; auch der Aspekt einer möglichst umfassenden Entscheidungsgrundlage lasse sich hierfür nicht heranziehen 548 . "Unverzüglich" bedeute "ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Griinden rechtfertigen ließe"549. Diese enge Auslegung sei wegen der Ausnahme zu dem in Art. 104 GG normierten Grundsatz der vorherigen richterlichen Entscheidung für den stärksten Eingriff in die persönliche Freiheit sowie das verfassungsrechtliche Beschleunigungsgebot erforderlich550. Die Vorführung setze nicht voraus, daß die Ermittlungen abgeschlossen seien. Als Grundlage für die Entscheidung, ob ein Haftbefehl zu erlassen sei, reiche das bis dahin vorliegende Ermittlungsergebnis aus551 • Letzteres Argument bezieht sich allerdings auf die Freiheitsentziehung gemäß § 127 Abs. 2 StPO und kann daher für die Festnahme gemäߧ 127 Abs. 1 StPO nur bedingt herangezogen werden. Trotz der grundsätzlichen Zustimmung im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen der Festnahme aufgrund eines Haftbefehls und detjenigen nach § 127 StP0552 wird von einem weiteren Teil der Literatur - stärker als es in der Entscheidung des BGH zum Ausdruck kommt - eine sensible Überwachung dann gefordert, wenn die Tatsache, daß die Frist ausgeschöpft wird, mit dem Umstand verknüpft ist, daß der Betroffene sich schließlich doch noch hat vernehmen lasLR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 128 Rn 10. KK/Boujong StPO § 128 Rn 5; Paeffgen NStZ 1992, 533; ähnlich auch Dvorak StV 1983, 514 (515). 549 BVerwG NJW 1974, 807 (810); Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 115 Rn 4; Maunz/Dürig/Dürig GG Art. 104 Rn 38. Rücksicht zu nehmen ist dabei auf den Geschäftsgang der mit der Sache befaßten Behörde, der die für eine ordnungsgemäße Sachbehandlung, z. B. Identitätsprüfung und Festnahmebericht, erforderliche Bearbeitungszeit zuzubilligen sei, KK/Boujong StPO § 115 Rn 4. Nach Dvorak StV 1983,514 (515) zählen dazu auch Zeugenvernehmung und Spurensicherung. 550 Dvorak StV 1983, 514 (515). 551 Dvorak StV 1983, 514 (515); SK/Paeffgen StPO § 127 Rn 5: keinesfalls darf die Prüfung des Sachverhalts die Vorführung vor den Richter verzögern. 552 Eine Relativierung enthält diese Unterscheidung jedoch, wenn man berücksichtigt, daß auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 120 Abs. 3 StPO vor Erhebung der öffentlichen Klage der Haftbefehl aufzuheben ist und die Staatsanwaltschaft gleichzeitig die Freilassung anordnen kann (nach herrschender Meinung sogar muß, KK/Boujong StPO § 120 Rn 28; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 120 Rn 14; LR!Hilger [25. Aufl.] StPO § 120 Rn 46), so daß auch in den Fällen des § 115 StPO die Staatsanwaltschaft eine eigene Befugnis hat, den Festgenommenen wieder in Freiheit zu setzten (Nelles StV 1992, 385 [388]). Der für die hier vorliegende Untersuchung maßgebliche Unterschied der eigenen Freilassungsbefugnis der Polizei bleibt jedoch auch bei Berücksichtigung des § 120 StPO bestehen. 547 548

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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sen553 . Dabei wird zwischen der Festnahme gemäß § 127 Abs. 1 und Abs. 2 StPO differenziert. Da die Festnahme gemäß Abs. 2 nur dann zulässig sei, wenn die Voraussetzungen für einen Haftbefehl vorlägen, bestünde nur geringer Spielraum für die Ennittlungsbefugnis, die sich aus der Möglichkeit der Freilassung ergebe, zumal die Gelegenheit, Verdachtsgründe auszuräumen, vor dem Haftrichter durch das unbestrittene Anwesenheitsrecht des Verteidigers günstiger sei554. Zulässig sei daher nur eine Überprüfung hinsichtlich des offensichtlichen Nichtoder Nicht-mehr-Vorliegens der lnhaftierungsgründe; dagegen habe die Polizei keine Kompetenz zu entscheiden, ob die Gründe für die Inhaftierung positiv vorlägen555. Nur wenn der Täter auf frischer Tat betroffen werde, müsse man den Ermittlungsbehörden konzedieren, die Vorführfrist notfalls auszuschöpfen, um die notwendigen Ermittlungs- und Beweissammlungsschritte vorzunehmen, da in diesem Fall der Beginn des Ermittlungsverfahrens mit dem Zugriff auf den Beschuldigten zusammenfalle556. (c) Zusammenfassung Schon aus dem Wortlaut "sofern er nicht wieder in Freiheit gesetzt wird" ist ersichtlich, daß der Polizei eine gewisse Prüfungsberechtigung und -pflicht zukommt. Da es sich dem Wortlaut nach um eine Prüfung hinsichtlich der Freilassung handelt, ist somit zumindest die Überprüfung des möglicherweise Nichtoder Nicht-mehr-Vorliegens der Festnahmegründe oder des Nicht-in-BetrachtKommens des Erlasses eines Haftbefehls erforderlich, da die Vorführung der ErDeckers NJW 1991, 1151 (1155). Die Erfahrung hat gezeigt, daß gerade mit der Dauer der vorläufigen Festnahme die Versuchung bei dem Betroffenen groß ist, durch eine Aussage oder auch ein Geständnis die Aufhebung der Freiheitsentziehung zu erreichen, insbesondere dann, wenn Andeutungen seitens des ermittelnden Beamten gemacht werden, eine Aussage oder ein Geständnis könne sich möglicherweise positiv auf die Fortdauer der Freiheitsentziehung auswirken, Schlothauer I Weider, Untersuchungshaft Rn 92. 554 Deckers NJW 1991, 1151 (1155); dies zumalesder tagtäglichen Erfahrung entspreche, daß § 160 Abs. 2 StPO in der Arbeit der Ermittlungsbehörde ein absolutes Schattendasein führe. 555 Nelles StV 1992, 385 (389); die Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen gebiete der Vorbehalt des Gesetzes. Sie schütze den Betroffenen vor unnötig andauernder Freiheitsentziehung. Die materielle Garantie des Art. 104 GG würde zudem in ihr Gegenteil verkehrt, wenn man den Richtervorbehalt auf die Freilassung bei Fehlen der materiellen Voraussetzungen ausdehnte. Weitergehende Ermittlungen seien unzulässig, da sie in der Regel neutral hinsichtlich ihres Ausgangs seien und damit theoretisch jede Ermittlungsarbeit auch damit erklärt werden könne, sie habe dem Ziel gedient, die Voraussetzungen für eine Freilassung des Betroffenen zu ermitteln, so daß der Begriff seiner eingriffslimitierenden Funktion beraubt sei. 556 Deckers NJW 1991, 1151 (1155). Dies kann aber auch nur so lange gelten, wie ein Festnahmegrund vorliegt. Ähnlich auch Nelles StV .1992, 385 (389), die hier die unverzögerte Zusammenstellung und Herstellung von Tatsachen- und Beweismaterial als gerechtfertigt ansieht. 553

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möglichung der Entscheidung über den Erlaß eines Haftbefehls zu dienen bestimmt ist. Der BGH hält darüber hinaus die Vernehmung und weitere Ermittlungen für zulässig, um dem Richter eine möglichst umfassende Grundlage für seine Entscheidung zu unterbreiten. Er gestattet damit, ähnlich wie in Frankreich, eigenständige Vernehmungen und Ermittlungen der Polizei, jedoch nicht pour les necessites de l'enquete, also im Hinblick auf die vom Staatsanwalt zu entscheidende Frage, ob öffentliche Klage erhoben werden soll, sondern beschränkt auf die Entscheidungsgrundlage für den Erlaß eines Haftbefehls. Da dieser jedoch neben den Haftgründen dringenden Tatverdacht erfordert - also die große Wahrscheinlichkeit gegeben sein muß, daß der Beschuldigte die Tat begangen hat557 - müssen sich diese Ermittlungen auch hier auf die Tatbegehung beziehen. Gewisser Ermittlungen bedarf es jedenfalls bei einer Festnahme gemäß § 127 Abs. 1 und § 127 b Abs. 1 StPO, da hier häufig noch kein ausreichendes Beweisund Tatsachenmaterial vorliegt. Dabei hängt der Umfang der von der Polizei vorzunehmenden Ermittlungen auch davon ab, inwieweit der Ermittlungsrichter selbst weitere Ermittlungen anstellen darf, wenn er den Sachverhalt, der dem Haftbefehl zugrunde liegen soll, nicht ausreichend aufgeklärt sieht558 . Aber selbst wenn er dies könnte, ist zu bedenken, daß nach überwiegender Ansicht die Entscheidung des Richters innerhalb der Frist des § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO, d. h. bis zum Tag nach der Festnahme, zu ergehen hat559 , so daß für weitere Ermittlungen nicht viel Zeit bleibt. Diese Zeit würde natürlich dadurch verlängert, daß die Polizei unmittelbar nach einer Überprüfung des offensichtlichen Nichtvorliegens der Voraussetzungen vorführt, was den Vorteil hätte, daß der Betroffene schneller seitens eines Richters freigelassen werden könnte. Jedoch ist zu bedenken, daß die Polizei durch die Überprüfung zwecks Freilassung schon mit dem Fall vertraut ist und es ihr daher leichter fallt, unmittelbar erfolgversprechende Ermittlungen zu führen, um den Betroffenen zu entlasten oder den Sachverhalt, natürlich nur soweit notwendig, weiter aufzuklären, so daß die Freiheitsentziehung unter Umständen sogar kürzer ist, als wenn der Richter nach der Vernehmung weitere Ermittlungen vornehmen oder um Vomahme ersuchen würde. cc) Freiheitsentziehung im Rahmen der garde a vue und bei der vorläufigen Festnahme im deutschen Recht

Wahrend die garde a vue eine Ermittlungsmaßnahme bzw. -hilfe darstellt, dient die vorläufige Festnahme grundsätzlich der Sicherung der Strafverfolgung durch KK/Boujong StPO § 112 Rn 3; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 112 Rn 5. Zu dieser Frage siehe unten 2. b) bb). 559 KK/Boujong StPO § 128 Rn 7; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 13; SKI Paeffgen StPO § 128 Rn 6. 557 558

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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die Sicherstellung der Anwesenheit des Betroffenen für das weitere Verfahren 560. Diese Sicherstellung kann grundsätzlich nur durch die Untersuchungshaft erfolgen561, so daß die Festnahme der Sicherung562 und nach der Rechtsprechung auch der Vorbereitung der richterlichen Entscheidung über die Untersuchungshaft dient. Daher sind auch die von der Rechtsprechung gestatteten Ermittlungen nur auf diese Entscheidung gerichtet. In Frankreich ist dagegen die Untersuchungshaft nur eine der möglichen Folgen der garde a vue, die die Beantragung der gerichtlichen Voruntersuchung durch den proeure ur de la Republique voraussetzt. Die Ermittlungen im Rahmen der garde a vue sollen vielmehr die Entscheidung des proeure ur de la Republique über die Opportunität der Strafverfolgung ermöglichen. Die Vorführung hat daher vor den Staatsanwalt zu erfolgen. Dieser entscheidet, wenn die Voraussetzungen für eine Strafverfolgung gegebenen sind, selbst, ob die betroffene Person ihm vorzuführen oder freizulassen ist und aufgrund des Opportunitätsprinzips auch, ob überhaupt eine Strafverfolgung stattfindet. Daher enthalten die Regelungen zur garde a vue auch keine§ 127 a StPO entsprechende Vorschrift. Auch in Frankreich hat die Polizei den Betroffenen freizulassen, wenn sich der Verdacht als unbegriindet erweist und damit eine Strafverfolgung nicht in Betracht kommt. Der Rahmen, innerhalb dessen der Betroffene in garde a vue gehalten werden darf, ist jedoch insofern weiter, als die Befugnis zur Freiheitsentziehung hinsichtlich aller Verdächtigen besteht. Im Hinblick auf die Dauer der Maßnahme gesteht das französische Recht auf den ersten Blick der Polizei stärkere Befugnisse zu, da die Freiheitsentziehung grundsätzlich für 24 Stunden zulässig ist sowie um weitere 24 Stunden erweitert werden kann, bei Terrorismus und Drogenkriminalität sogar um nochmals 48 Stunden. Demgegenüber verlangt das deutsche Recht eine unverzügliche Vorführung vor den Richter, spätestens am Tag nach der Festnahme. Die Frist variiert daher je nach Tageszeit des Beginns der Freiheitsentziehung. Die genaue zeitliche Bestimmung im französischen Recht wird aber dadurch relativiert, daß in den 24 Stunden, 560 Während überwiegend lediglich die Durchführung der Strafverfolgung oder die Sicherstellung der Person für das Strafverfahren angeführt werden (AK/Krause StPO § 127 Rn 1; HK/Lemke StPO § 127 Rn 7; KK/Boujong StPO § 127 Rn 6; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 8; LR/Hilger [25. Aufl.] StPO § 127 Rn 3), wird zum Teil differenziert, vgl. dazu ausführlich Pawlik, Das Festnahmerecht Privater S. 32 ff. Nach Pawlik, Das Festnahmerecht Privater S. 56, dient die vorläufige Festnahme der Prozeß-, Urteils- und Vollstreckungssicherung; ähnlich auch Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen S. 130. Nach Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 75, stellt § 127 Abs. 1 StPO in erster Linie kein Mittel zur Sicherung richterlicher oder gerichtlicher Maßnahmen dar, sondern bezweckt lediglich die Sicherstellung der Person des Tatverdächtigen als Unterstützung oder Sicherstellung der staatsanwaltliehen oder polizeilichen Errnittlungshandlungen. 561 Anders ist es in dem hier nicht behandelten Fall der identifizierungssicherenden Festnahme, da hier schon die Identifizierung allein die Durchführung der Strafverfolgung sichert. 562 Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns S. 153; Koschwitz, Polizeiliche FreiheitsentziehungS. 256.

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avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

anders als in Deutschland, weder der zur Vorführung vor den Staatsanwalt benötigte Zeitraum enthalten ist, noch jener, der für die Vorführung vor den Richter im Rahmen der staatsanwaltschaftlieh beantragten richterlichen Voruntersuchung erforderlich ist. Insgesamt gesteht die französische Regelung der Polizei größere Befugnisse zu, zumal ein Ergreifen im gesamten Flagranzverfahren möglich und nicht auf die Flagranzsituation beschränkt ist, die aber ohnehin weiter gefaßt ist als der deutsche Flagranzbegriff. Demgegenüber ermöglicht das deutsche Recht in § 127 Abs. 2 StPO, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls und Gefahr im Verzug vorliegen, die vorläufige Festnahme unabhängig von der Nähe zur Tatbegehung.

Die garde a vue ist dabei zudem nicht auf die Situation des Ergreifens im Flagranzverfahren beschränkt. Die Freiheitsentziehung zu Ermittlungszwecken ist der Polizei in Frankreich von dem Gesetzgeber eingeräumt. In Deutschland wird dagegen die strengere Gesetzesfassung von der Rechtsprechung auf das - gerade noch dem Wortlaut entsprechende - Maß erweitert und den Polizeibeamten innerhalb des Vorführzeitraums die Vernehmung und weitere Ermittlungen gestattet, jedoch lediglich zur Vorbereitung der Haftentscheidung. Dies ist, wie im weiteren zu zeigen ist, insofern problematisch, als die Befugnisse der Polizeibeamten sowie die Rechte des Betroffenen gesetzlich nicht speziell geregelt sind.

2. Im Verhältnis zur Staatsanwaltschaft und zum Ermittlungsrichter Neben dem Verhältnis zum Richter, der letztendlich die von der Polizei vorbereitete Entscheidung über Fortdauer der Freiheitsentziehung trifft, ist auch das Verhältnis zur Staatsanwaltschaft für die Einordnung der Stellung der Polizei im Rahmen der vorläufigen Festnahme maßgeblich. a) Die Rolle der Staatsanwaltschaft im Rahmen der vorläufigen Festnahme Wahrend das französische Recht genaue Regelungen hinsichtlich der Einschaltung der Staatsanwaltschaft seitens der Polizei enthält, die gemäß Art. 41 Abs. 3 CPP die Kontrolle über die garde a vue ausübt, macht § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO diesbezüglich keine Angaben. Eine Benachrichtigungspflicht oder die Übernahme der Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft kann sich daher nur aus den allgemeinen Regelungen des Ermittlungsverfahrens ergeben. Die Polizei kann im Ermittlungsverfahren auf zwei verschiedene Arten tätig werden. Zum einen kann sie gemäߧ 161 Satz 2 StPO von der Staatsanwaltschaft verpflichtet werden, bestimmte Ermittlungen vorzunehmen. In diesem Fall leitet die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen der Polizei, wobei sich die Leitungsbefugnis nicht nur auf die eigentlichen Ermittlungshandlungen, sondern auf alle Maßnahmen zur Förderung des Strafverfahrens und damit auch auf die vorläufige Fest-

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nahme bezieht563 . Problematischer ist das Verhältnis zur Staatsanwaltschaft, wenn die Polizei, wie im Rahmen der Flagranzfestnahme, gemäß § 163 Abs. 1 StPO aus eigener Initiative einschreitet. Für das Einschreiten der Polizei gemäߧ 163 Abs. 1 StPO, d. h. für die unaufschiebbare Beweissicherung und die gebotenen Untersuchungshandlungen564, sieht Abs. 2 vor, daß die Polizeibeamten ihre Verhandlungen ohne Verzug der Staatsanwaltschaft zu übersenden haben. Als Ausnahme kann die Übersendung jedoch direkt an das Amtsgericht erfolgen, wenn die schleunige Vomahme richterlicher Untersuchungshandlungen erforderlich ist. Richterliche Untersuchungshandlungen sind solche i. S. d. § 162 StPO und umfassen auch die Anordnung von Zwangsmaßnahmen565 . Gemäß § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO hat die Vorführung vor den Richter "unverzüglich" zu erfolgen. Auf die Einschaltung der Staatsanwaltschaft vor der richterlichen Entscheidung kann jedoch nicht verzichtet werden, da der Erlaß des Haftbefehls gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 StPO des Antrags der Staatsanwaltschaft bedarf, es sei denn, sie ist unerreichbar. Vor der Änderung des Wortlauts des § 128 Abs. 2 StPO wurde allerdings zum Teil vertreten, die Staatsanwaltschaft sei überhaupt nicht an dem Verfahren zu beteiligen, da es sich bei § 128 Abs. 2 StPO gegenüber § 125 und § 33 Abs. 2 StPO um eine lex specialis handele566. Auch nach der Neufassung hat die Hinzuziehung der Staatsanwaltschaft dem Wortlaut nach nur eine Teilfunktion, da sie nur dann eingeschaltet werden muß, wenn ein Haftbefehl ergehen soll567 . Jedoch ist gemäß § 33 Abs. 2 StPO der Staatsanwalt vor jeder gerichtlichen Entscheidung zu hören und hat gemäß § 168 c Abs. 1 StPO auch ein Anwesenheitsrecht bei der richterlichen Vernehmung, so daß auch die in § 128 Abs. 2 Satz 1 StPO geregelte Freilassung eine solche Entscheidung darstellt. Da § 33 Abs. 2 StPO als Ausfluß des Grundrechts auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG auch für die Staatsanwaltschaft gilt, ist zweifelhaft, ob es durch die Fassung des § 128 Abs. 2 StPO abbedungen werden kann; zudem kann die Hinzuziehung der Staatsanwaltschaft zu einer Intensivierung der Ermittlungen und damit im Ergebnis zu der Beschleunigung des Verfahrens beitragen, so daß sie auch dann einzuschalten ist, wenn der Richter den Festgenommenen freilassen wi11568 . Der Staatsanwalt ist daher grundsätzlich von jeder Vorführung zu benachrichtigen569 . Die persönliche Anwesenheit der StaatsanwaltKK/Wache StPO § 161 Rn 27. Kleinknecht/ Meyer-Goßner StPO § 163 Rn 23. 565 AK/ Achenbach StPO § 162 Rn 2 ff.; LR/Rieß (24. Aufl.) StPO § 162 Rn 5. 566 KMR/Müller (6. Aufl.) StPO § 128 Anm. 4. 567 Kaiser NJW 1969, 1097. 568 Kaiser NJW 1969, 1097 (1098); KK/Boujong StPO § 128 Rn 11 ; LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 128 Rn 16; Pfeiffer StPO § 128 Rn 5; Eb. Schrnidt, Lehrkommentar II Nachtragsband I StPO § 33 Rn 16; SK/Paeffgen StPO § 128 Rn 8. 569 Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 128 Rn 9. 563

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

schaft im Verfahren ist nicht zwingend, in schwierigen Verfahren aber sinnvoll570. Dabei hat der Richter den Staatsanwalt zu benachrichtigen571. Zum Teil wird es als zweckmäßig angesehen, die Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft durch Aktenvorlage, fernschriftlich oder telefonisch schon seitens der Polizei vornehmen zu lassen572, andere nehmen eine Pflicht der Polizei an, bei Vorführung des Betroffenen und Vorlage der gesammelten Ermittlungsmaterialien gleichzeitig die Staatsanwaltschaft zu verständigen573 . Eine Unterrichtungspflicht kann§ 163 Abs. 2 Satz 1 StPO entnommen werden, wenn der Staatsanwalt rechtzeitig vor der richterlichen Untersuchungshandlung noch den entsprechenden Antrag stellen kann 574, da dann die Voraussetzungen des§ 128 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz StPO nicht vorliegen. Zum Teil wird gefordert, daß, wenn sich am Sitz des Richters eine Staatsanwaltschaft befinde, der Polizeibeamte, wenn es die Zeit zulasse - schon mit Blick auf die Leitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft - den Betroffenen dorthin zu überführen habe, damit die Staatsanwaltschaft den notwendigen Antrag stellen könne und durch die Anhörung keine Zeit verloren gehe575. Ist die Staatsanwaltschaft mit der Haftfrage befaßt, endet das Recht der Polizei zur Freilassung576. Der Wortlaut des § 163 Abs. 2 Satz 1 StPO setzt mit "Verhandlungen" voraus, daß bereits erste Ermittlungen vorgenommen wurden. Eine Pflicht zur Information sofort nach der erfolgten Festnahme ist daraus nicht zu entnehmen. Die Ermittlungen, die vor der unverzüglichen Vorführung gemäß § 128 Abs. 1 Satz I StPO vorgenommen werden, als unaufschiebbare Untersuchungshandlungen i. S. d. § 163 Abs. 1 StPO zu verstehen und die Benachrichtigung daher lediglich so rechtzeitig vorzunehmen, daß der Haftantrag gestellt werden kann, erscheint bei der weiten Auslegung des "unverzüglich" seitens der Rechtsprechung sehr problematisch, insbesondere wenn man davon ausgeht, die Staatsanwaltschaft habe ihrem Antrag das notwendige Tatsachen- und Beweismaterial mitzuliefern577. Der Staatsanwaltschaft könnte aber aus ihrer Leitungsfunktion auch im Rahmen des ersten Zugriffs ein Recht auf Information über die Festnahme zustehen. In der herrschenden Lehre wird die Strafverfolgungsbefugnis der Polizei als gesetzliches KMR/Wankel StPO § 128 Rn 5. 571 KMR/Wankel StPO § 128 Rn 7. 570

sn KK/Boujong StPO § 128 Rn 10; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 128 Rn 9; KMR/Wankel StPO § 128 Rn 7, üblicherweise. 573 KK/Wache StPO § 163 Rn 32. 574 LR/Rieß (24. Aufl.) StPO § 163 Rn 92. m LR/Hilger (25. Aufl.) StPO § 128 Rn 8; a. A. schon zur gleichlautenden Regelung der RStPO Stenglein, Strafprozeßrecht S. 147, wonach die richterliche Entscheidung dadurch nicht hinausgezögert werden darf. 576 LR/ Hilger (25. Aufl.) StPO § 128 Rn 2; SK/Paeffgen StPO § 128 Rn 3. 577 Dazu Fezer JR 1991, 85 (86).

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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Mandat, d. h. als ein gesetzliches Auftragsverhältnis angesehen 578 . Aus dem Verhältnis von§ 160 und§ 163 StPO, § 152 GVG sowie aus der historischen Entwicklung folge, daß die Polizei auf das staatsanwaltschaftliehe Ennittlungsverfahren hinarbeite 579. Die eigentliche Aufgabe der Polizei, die Gefahrenabwehr, trage keine Strafverfolgungsmaßnahmen. Daß die Polizei im Bereich der Strafverfolgung nur auf ein Teilstück, nämlich die Erruierung des Verdachts und auf unaufschiebbare Maßnahmen beschränkt sei, sei mit einer eigenen Kompetenzzuweisung unvereinbar. Kompetenz bedeute die Fähigkeit einer Behörde, eine Sache abschließend und entscheidungskräftig zu behandeln, doch sei es die Staatsanwaltschaft allein, die über den Abschluß des Ennittlungsverfahrens entscheide. Daher sei die Staatsanwaltschaft auch in den Fällen, in denen die Polizei gemäß § 163 Abs. 1 StPO von sich aus tätig werde, zur justizgemäßen Sachleitung der polizeilichen Ennittlungen berechtigt und habe die Rechtskontrolle sowie die Gesamtverantwortung für die richtige Beschaffung und die Zuverlässigkeit des im Justizverfahren benötigten Beweismaterials580. Es gebe daher keinen staatsanwaltsfreien Raum581 . Die Ermittlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft würden demselben Zweck dienen und, ungeachtet der organisatorischen Selbständigkeit der Polizei, auch dann eine Einheit bilden, wenn diese ohne Auftrag der Staatsanwaltschaft tätig geworden sei, so daß eine enge, möglichst frühe Zusammenarbeit erforderlich sei582. Demnach könnte schon während der Ermittlungen vor der "unverzüglichen" Vorführung eine Infonnation der Staatsanwaltschaft gefordert werden. Die Informationspflicht ist dabei grundsätzlich in generellen Weisungen geregelt583 , aber 578 Geißler GA 1983, 385 (393); Görgen, Die organisationsrechtliche Stellung der Staatsanwaltschaft S. 88 ff.; KleinknechtiMeyer-Goßner StPO § 163 Rn 1; Krey, Strafverfahrensrecht I Rn 470; Rüping ZStW 95 (1983), 895 (910); ähnlich Beling, Dt. Reichsstrafprozeßrecht S. 147 "Gehilfen". Ebenfalls die Leitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft anerkennend, jedoch als abschließend geregelte Sonderform der allgemeinen Amtshilfe: Kramer, Grundbegriffe Rn 108. 579 KleinknechtiMeyer-Goßner StPO § 163 Rn 3; AchsnichiBöhmiDürigiEbertiRoewer, Innere Sicherheit S. 92. 580 KKIWache StPO § 163 Rn 2; Roxin DRiZ 1997, 109 (119). 581 AchsnichiBöhmiDürigiEbertiRoewer, Innere Sicherheit S. 91; Geißler GA 1983, 385 (389); KKI Schoreit StPO § 152 Rn 18 c; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 163 Rn 3, da die Verdachtsschöpfung, d. h. die erste Überprüfung von Lebenssachverhalten auf strafbare Handlungen gleichfalls in den Aufgabenbereich der Staatsanwaltschaft falle. 582 KKIWache StPO § 163 Rn 1; KleinknechtiMeyer-Goßner StPO § 163 Rn 1. Gelegentlich wird allerdings bestritten, daß die Polizei gegenüber der Staatsanwaltschaft uneingeschränkt auskunftspflichtig ist. Überwiegend wird dies allerdings unter Hinweis auf die alleinige Verantwortung der Staatsanwaltschaft für die prozessuale Umsetzung sowie die Einheitlichkeit des gesamten Ermittlungsverfahrens bejaht, Achsnich I Böhm I Dürig I Ebert I Roewer, Innere SicherheitS. 93. Eine starke Einschaltung in die polizeiliche Ermittlungsarbeit birgt allerdings die Gefahr, daß die auch eine gewisse Distanz erfordernde Kontrollfunktion der Staatsanwaltschaft leidet, H. Schneider Jura 1999, 62 (67). 583 Die Staatsanwaltschaft entscheidet daher, aus welchen Anlässen, bei welchen Delikten und gegenüber welchen Polizeibeamten sie Kontrollen für zweckmäßig hält, Lilie ZStW 106 (1994), 625 (642).

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1. Teil: Garde ii vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

auch ohne besondere oder allgemeine Anweisung hat die Polizei die Staatsanwaltschaft von sich aus sofort, d. h. sobald sie von dem Verdacht einer Straftat Kenntnis hat und noch vor der Übersendung der Verhandlungen, zu unterrichten, wenn dies wegen der Bedeutung der Sache oder der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage angezeigt erscheint, damit die Staatsanwaltschaft ihrer Leitungsaufgabe und Gesamtverantwortung gerecht werden kann584. Die Staatsanwaltschaft kann sich jederzeit in das Tatigwerden der Polizei durch einzelne Anordnungen einschalten oder die Ermittlungen insgesamt an sich ziehen. Dann richtet sich das Tatigwerden der Polizei nach§ 161 Abs. 1 Satz 2 StPO. Hauptsächlich in den Kreisen der Polizei wird jedoch zum Teil eine Leitungsbefugnis lediglich dann anerkannt, wenn die Polizei gemäß § 161 Satz 2 StPO tätig wird, nicht jedoch im Rahmen des ersten Zugriffs, da§ 163 Abs. 1 StPO der Polizei eine Aufgabe zur eigenständigen Wahrnehmung und damit eine originäre Kompetenz zuweise und Abs. 2 allein den sachlichen und zeitlichen Abschlußpunkt des polizeilichen Aufgabenbereichs klarstelle 585 . Es handele sich auch schon deshalb um eine Kompetenz, da es weder der Einwilligung, noch der nachträglichen Genehmigung der Staatsanwaltschaft bedürfe. Danach unterliege die Polizei, solange sie ihrer Aufgabenzuweisung gemäß § 163 Abs. 1 StPO nachkomme, nicht der Leitung der Staatsanwaltschaft586. In der Praxis führt die Polizei die Ermittlungen bei kleinerer und mittlerer Kriminalität selbständig und übersendet der Staatsanwaltschaft die Ermittlungsergebnisse erst nach Abschluß der Ermittlungen587 . Bei vorläufiger Festnahme im Flagranzfall wird die Staatsanwaltschaft dabei in der Regel eingeschaltet, wenn die Polizei die ersten Feststellungen bezüglich des Sachverhalts getroffen hat, d. h. die Zeugen vernommen, die Identität des Betroffenen festgestellt und ihn vernommen hat, was je nach Einzelfall einen unterschiedlichen Zeitraum in Anspruch nehmen kann588 . Liegen nach ihrer Ansicht dringender Tatverdacht und ein Haftgrund vor oder kommen in Betracht, wird der Sachverhalt dem Staatsanwalt vorgetragen, um 584 KK/Wache StPO § 163 Rn 3; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 163 Rn 4; LR/Rieß (24. Auf!.) StPO § 163 Rn 10. 585 Knemeyer/Deubert NJW 1992, 3131; L.-H. Schröder, Das Verhältnis der strafverfolgenden Polizei zur Staatsanwaltschaft S. 110, 117; im Sinne eines einheitlichen, auch die Strafverfolgung umfassenden Auftrags der Gefahrenabwehr, H. Schäfer GA 1986, 49 (53). 586 Knemeyer I Deubert NJW 1992, 3131, eine Leitungsbefugnis bestünde selbst dann nicht, wenn Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft handelten, da sie dann, wenn sie von sich aus tätig werden, nicht als solche, sondern als Organwalter ihrer Polizeibehörde im Aufgabenbereich des§ 163 Abs. 1 StPO tätig würden, L.-H. Schröder, Das Verhältnis der strafverfolgenden Polizei zur Staatsanwaltschaft S. 140 f. 587 Bottke JuS 1990, 81 (82); Eisenberg/Conen NJW 1988, 2241 (2245); Gössel GA 1980,325 (347); Roxin DRiZ 1997, 109 (119); H. Schneider Jura 1999,62 (63); Schünemann Kriminalistik 1999, 74 (78), der jedoch davon ausgeht, daß die Polizei, wenn sie Zwangsmaßnahmen für erforderlich hält, regelmäßig die Staatsanwaltschaft einschaltet, die dann die Verfahrensherrschaft an sich zieht. 588 Auskunft des Polizeipräsidiums Bonn vom April 1999 und Oktober 2000.

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zu erfragen, ob dieser einen Haftbefehlsantrag stellen wird, da ansonsten ein Haftbefehl mangels Antrags nicht ergehen könnte. Dabei wird die Staatsanwaltschaft dem Begehren der Polizei im Hinblick auf einen Haftbefehl in der Regel Folge leisten, da sie auf deren Informationen und Einschätzung der Lage angewiesen ist. Es herrscht daher Unklarheit über das Verhältnis von Polizei und Staatsanwaltschaft im Rahmen des Tätigwerdens gemäß § 163 Abs. l StPO, wobei sich auch nicht eindeutig festlegen läßt, wie weit der "erste Zugriff' reicht. Die Problematik findet schon im Wortlaut des § 163 Abs. 1 Ausdruck589, da die Polizei einerseits Straftaten zu erforschen hat, somit scheinbar umfassende Ermittlungspflichten statuiert werden. Andererseits beschränkt Abs. 2 die Erforschung jedoch, indem der Polizei die Abgabe an die Staatsanwaltschaft ohne Verzug vorgeschrieben wird. Die Vorschrift setzt aber voraus, daß schon übersendbare Verhandlungen entstanden sind. Die entscheidende Einschränkung erfährt die Ermittlungsbefugnis durch ihre systematische Einbettung in den Kontext des Akkusations- und des Legalitätsprinzips sowie§§ 160 bis 162 StPO, namentlich durch den Bezug zu der umfassenden Ermittlungspflicht der Staatsanwaltschaft in § 160 Abs. 1 StP0590• Schon der historische Gesetzgeber war sich darüber im klaren, daß das Verhältnis von Polizei und Strafjustiz, auch weil es an einer organisatorischen Verbindung zwischen beiden fehlt, im allgemeinen als ein unfertiges und in seinen Grenzen unbestimmtes Verhältnis zu nennen ist591 . Vordergrundig hindert die Kompetenz der Länder für das Polizeirecht, das Verhältnis zu präzisieren; als wahrer Grund wird aber eher angenommen, das Verhältnis der Polizei zu der Staatsanwaltschaft werde bewußt unbestimmt gelassen, weil ohne große Freiheit der Bewegung der Polizeibehörden die Wirksamkeit ihres Handeins nicht gesichert würde592 • Dies trägt im Rahmen der vorläufigen Festnahme dazu bei, daß die Kontrolle der Polizei durch die Staatsanwaltschaft mangels einer ausdrucklieh gesetzlich normierten Pflicht zu sofortiger Information in der Praxis nicht ebenso gewährleistet wird wie in Frankreich. In Frankreich ist dem Gesetz nach die Aufgabe der Ermittlungen von Straftaten grundsätzlich sowohl der Staatsanwaltschaft als auch der police judiciaire übertragen, wobei letztere auch aus eigener Initiative und nicht beschränkt auf den ersten Zugriff Straftaten zu erforschen hat593 . Diepolice judiciaire wird damit nicht nur als Hilfsorgan der Staatsanwaltschaft, sondern aus eige589 AK/ Achenbach StPO § 163 Rn 3. Die Änderung des § 163 StPO durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 vom 02. 08. 2000 mit Wirkung zum 01. 11. 2000 läßt dabei das Verhältnis von Polizei und Staatsanwaltschaft unberührt; dieses soll aber aufgrund eines Beschlusses der gemeinsamen Konferenz der Innenministerinnen und -minister und Justizministerinnen und -minister vom 25. 02. 1999 durch den Strafrechtsausschuß der Justizministerkonferenz und den Arbeitskreis II der Innenministerkonferenz geprüft werden, BT-Drucks. 14/1484 s. 46. 590 AK/ Achenbach StPO § 163 Rn 3. 591 Hahn, Materialien Band 3 Abt. 1 S. 153. 592 Rüping ZStW 95 (1983), 894 (895). 593 Art. 14, 54, 75 CPP.

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ner gesetzlicher Ermächtigung heraus tätig. Dabei handelt sie unter Leitung und Kontrolle des procureur de Ia Republique594•

b) Die Rolle des Ermittlungsrichters Während der vorläufigen Festnahme selbst wird der Ermittlungsrichter nicht tätig - selbst wenn er von der Polizei in Kenntnis gesetzt wurde, hat er nicht die Befugnis, die Freilassung anzuordnen595 - er tritt vielmehr erst mit Ende der vorläufigen Festnahme und der Vorführung vor ihn in Erscheinung.

aa) Entscheidung des Ermittlungsrichters

Der Ermittlungsrichter entscheidet über Freilassung des Festgenommenen oder die Fortdauer der Freiheitsentziehung in Form der Untersuchungshaft oder der einstweiligen Unterbringung596. Grundsätzlich erfolgt eine Vernehmung gemäß § 115 Abs. 3 StPO. Staatsanwalt und Verteidiger, die gemäߧ 168 c Abs. 1 StPO der Vernehmung beiwohnen können, sind daher zu benachrichtigen597 . Das Gesetz sieht dabei, wie der CPP, keine Frist vor, innerhalb derer der Ermittlungsrichter die Haftentscheidung zu fallen hat. Trotz des fehlenden Verweises auf § 115 Abs. 2 StPO wird ganz überwiegend für den vorläufig Festgenommenen erst recht eine unverzügliche Vernehmung gefordert598. Um dem hohen Rang des hier betroffenen Grundrechts der persönlichen Art. 12, 41 Abs. 2 und 3 CPP. KMR/Wankel StPO § 128 Rn 2. 596 Der Erlaß des Haftbefehls ist nach dem Wortlaut des § 112 Abs. 1 Satz 1 StPO "darf" nicht zwingend vorgeschrieben und steht damit nach überwiegender Ansicht im pflichtgemäßen Ermessen, das jedoch auf ein Einschreiten reduziert ist, wenn ohne die Inhaftierung die Aufklärung und Ahndung der Tat mit hoher Wahrscheinlichkeit gefährdet wäre, der Zweck des Strafverfahrens also nicht anders gesichert werden kann BVerfGE 19, 342 (349); KK/ Boujong StPO § 112 Rn 54; anders SK/Paeffgen StPO § 112 Rn 48, der grundsätzlich eine Pflicht annimmt, da bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der Strafverfolgungsanspruch gesichert werden müsse. Auf den Unterbringungsbefehl soll hier nicht weiter eingegangen werden. 597 LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 128 Rn 12. Die Vernehmung ist allerdings entbehrlich, wenn der Richter aufgrund des Festnahmeberichts alsbald die Freilassung anordnen kann oder wenn die Staatsanwaltschaft die Freilassung gemäß § 120 Abs. 3 Satz 1 StPO beantragt; LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 128 Rn 11; Pfeiffer StPO § 128 Rn 4. Wenn der Betroffene jedoch nicht vernehmungsfähig ist, entscheidet der Richter nach Aktenlage, die Vernehmung muß jedoch bei Wiedereintritt der Vernehmungsflihigkeit nachgeholt werden, LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 115 Rn 13. 598 LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 128 Rn 11; Eb. Schmidt, Lehrkommentar II StPO § 128 Rn5. 594 595

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Freiheit gerecht zu werden, wird zudem gefordert, daß die Endfrist des§ 129 StPO entsprechend zu gelten habe599 . Die Vernehmung und somit auch schon die Vorführung haben danach so frühzeitig zu erfolgen, daß der Richter spätestens am Tag nach der Festnahme die Entscheidung über den Haftbefehl treffen kann. Nach anderer Ansicht hat nur der Beginn der Vernehmung innerhalb der Frist zu erfolgen; die äußerste Grenze für die Entscheidung sei das Ende des auf die Vorführung folgenden Tages600 . Das OLG Frankfurt a. M. hält es jedenfalls für vertretbar, daß der Richter das Gesetz dahingehend auslegt, daß er mit der förmlichen Vernehmung erst am übernächsten Tag nach der Festnahme beginnen müsse, wenn aufgrund der Komplexität des Falles von vorneherein feststand, daß die Vernehmung an diesem Tag hätte festgesetzt werden müssen601 . bb) Grundlage der Entscheidung

Da die vorläufige Festnahme der Sicherung der Haftentscheidung dient, ist für den Umfang der polizeilichen Ermittlungen von Bedeutung, ob die richterliche Entscheidung allein auf dem von ihr vorgelegten Material beruht. Zur Beantwortung dieser Frage ist die Funktion des Ermittlungsrichters im Rahmen des Vorverfahrens zu betrachten. Gemäß § 162 Abs. 1 StPO kann die Staatsanwaltschaft richterliche Untersuchungshandlungen beantragen. Dabei handelt es sich um Ermittlungshandlungen einerseits, die der Ermittlungsrichter im Rahmen der Amtshilfe vornimmt602 , sowie um die hier interessierenden Anordnungen von Zwangsmaßnahmen, die überwiegend funktionell als Akte der Rechtsprechung an599 KK/Boujong StPO § 128 Rn 7; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 128 Rn 13; LR/ Hilger (25. Auf!.) StPO § 128 Rn II ; Pfeiffer StPO § 128 Rn 5; Eb. Schmidt, Lehrkommentar 11 StPO § 128 Rn 5; SK/Paeffgen StPO § 128 Rn 6; vgl. auch BGHSt 38, 291 (295), Vernehmung am Tag nach der Festnahme vorgeschrieben. Es kann daher zu der Situation kommen, in der absehbar ist, daß die Vernehmung z. B. wegen Ermüdung des Betroffenen oder in Fällen komplexer Vorwürfe, wenn sich der Betroffene umfangreich zu den Vorwürfen einlassen will, nicht abgeschlossen werden kann. Überwiegend wird davon ausgegangen, daß in einem solchen Fall der Richter in Kenntnis der Tatsache, daß weitere Angaben zu erwarten sind, nach dem derzeitigen Stand der Dinge eine Entscheidung zu treffen und gegebenenfalls einen Haftbefehl zu erlassen hat, und die Klärung fortbestehender Zweifel auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden kann. Der Richter sei dann verpflichtet, von Amts wegen am nächsten Tag eine Haftprüfung durchzuführen und die Vernehmung fortzusetzen LR/Hilger (25. Aufl.) StPO Vor§ 112 Rn 34. Zum Teil wird es als wenig einsichtig angesehen, aufgrund unvollständiger Sachangaben des Beschuldigten gegebenenfalls eine Haftentscheidung zu treffen, um diese am nächsten Tag zu revidieren und daher vorgeschlagen - jedenfalls wenn der Beschuldigte verteidigt ist - die Vernehmung mit Zustimmung des Beschuldigten bis zum nächsten Tag zu unterbrechen, Schlothauer I Weider, Untersuchungshaft Rn 94 a und b. 600 KMR/Wankel StPO § 128 Rn 4. 601 NJW 2000,2037 mit kritischer Anmerkung H.-C. Schaefer NJW 2000, 1996. 602 Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 162 Rn I.

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l. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

gesehen werden603 . Im Gegensatz zu dem Untersuchungsrichter nach französischem Recht, der im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung, mit der er jedoch seitens der Staatsanwaltschaft betraut werden muß, grundsätzlich 604 alle Ermittlungshandlungen selbständig und aus eigener Initiative vornehmen kann, wird der Ermittlungsrichter, außer bei Gefahr im Verzug605 , nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft tätig. Der Richtervorbehalt bei Grundrechtseingriffen, der seine Rechtfertigung und Grundlage für den Bereich der Freiheitsentziehung in Art. 104 GG findet, ist das notwendige Korrelat für die in ihrer Wirkung besonders intensiven staatlichen Maßnahmen und bezweckt daher den Schutz individueller Rechtspositionen606. Dabei wird unterschiedlich beurteilt, ob der Haftrichter, wenn ihm das von der Polizei unterbreitete Material zur Beantwortung der Haftfrage nicht ausreichend erscheint, weitere Ermittlungen anstellen darf oder sogar muß. Während zum Teil davon ausgegangen wird, daß aus der Aufgabe, das Vorliegen der Haftvoraussetzungen zu prüfen, die Möglichkeit, im Hinblick auf die Entlastung auch die Verpflichtung resultiere, bei Zweifeln im Rahmen des Möglichen Ermittlungen zur Klärung der offenen Fragen durchzuführen607, werden eigene Ermittlungen des Ermittlungsrichters überwiegend für unzulässig gehalten, auch unabhängig von dem Problem, daß, da nach überwiegender Ansicht die Haftentscheidung bis zum Ende des auf die Festnahme folgenden Tages getroffen werden muß, ohnehin nicht viel Zeit für Ermittlungen bleibt608 . Die Prüfungskompetenz beschränke sich gemäß § 162 Abs. 3 StPO auf die Überprüfung der rechtlichen Zulässigkeit, also der Voraussetzungen der Maßnahme, d. h. bei Grundrechtseingriffen auf die tatbestandsmäßigen Eingriffsvoraussetzungen, wozu auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als 603 BVerfGE 49, 329 (341): in formeller und materieller Hinsicht Akte der Rechtsprechung; Geppert DRiZ 1992, 405 (406); Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 162 Rn 1; Rieß NStZ 1991, 513; LR/Rieß (24. Aufl.) StPO § 162 Rn 2: wenigstens der Struktur nach materielle Rechtsprechungstätigkeit. 604 Zur Frage, ob er auch die garde avue anordnen kann, siehe oben Kap. 1 B. I. 2. b). 605 § 165 StPO, für den Erlaß eines Haftbefehls enthalten § 125 Abs. 1 und § 128 Abs. 2 Satz 2 StPO eine gleichartige Sonderregelung, LR/ Rieß (24. Aufl.) StPO § 165 Rn 1. 606 BVerfGE 16, 194 (201); Schnarr NStZ 1991, 209 (210); H. Schneider Jura 1999, 62 (65). 607 LR/Hilger (25. Aufl.) StPO Vor§ 112 Rn 34, § 115 Rn 20; § 128 Rn 14; vgl. auch SK/Paeffgen StPO § 112 Rn 8; unklar dagegen in § 128 Rn 7 "etwaiger weiterer Ermittlungen"; ähnlich BeriVerfGH NJW 1994, 436 (440) " ... es ist eine unverzichtbare Voraussetzung eines rechtsstaatliehen Verfahrens, daß Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf zureichender richterlicher Sachaufklärung beruhen". Unklar KK/Boujong StPO § 128 Rn 9 "Ergebnisse etwaiger weiterer Ermittlungen" und BVerfGE 49, 329 (341) " ... Pflicht, . . . auf weitere Aufklärung des Sachverhalts hinzuwirken". 608 LG Stuttgart NStZ 1983, 520; Asbrock ZRP 1998, 17 (19); Fezer JR 1991, 85 (86); Geppert DRiZ 1992,405 (409); RieB NStZ 1991,513.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

131

Korrektiv zähle, das aus dem Rechtsstaatsprinzip resultiert609. Aufgrund der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren bestimme diese, wann welche Ermittlungen vorzunehmen sind, wobei ermittlungstaktische Erwägungen eine große Rolle spielten. Mit diesem Grundsatz sei es nicht vereinbar, wenn der Ermittlungsrichter eigene Ermittlungen anstelle oder anstellen lasse, um sich die tatsächliche Grundlage für seine Entscheidung zu schaffen, da solche Ermittlungen nach Art und Zielrichtung dem Ermittlungskonzept der Staatsanwaltschaft entgegenstehen könnten610. Wenn ihm die von der Staatsanwaltschaft eingereichten Unterlagen als Entscheidungsgrundlage nicht ausreichten, könne er die Staatsanwaltschaft um weiteres Material ersuchen611 . Komme die Staatsanwaltschaft der Vorlage sämtlicher Akten oder der Erhebung weiterer Beweise nicht nach, wozu sie aus ermittlungstaktischen Gesichtspunkten gute Griinde haben könne, könne dies dazu führen, daß der Antrag abzulehnen sei 612 . In der Rechtsprechung werden dagegen zum Teil eigene Ermittlungen als zulässig angesehen, wenn diese einzelne, noch aufklärungsbedürftige Punkte bereits erfolgter Ermittlungen betreffen613 . Diese Beschränkung auf das vorgelegte Beweismaterial und die durchgeführte Vernehmung kann insoweit fraglich erscheinen, als es sich bei der Tätigkeit des Ermittlungsrichters um Rechtsprechung handelt, der grundsätzlich die Befugnis zu eigenständiger Sachverhaltsfeststellung immanent ist. Eine richterliche Entscheidung bleibt jedoch auch dann ein Akt der Rechtsprechung, wenn dem Richter die Entscheidungsgrundlage von dritter Seite unterbreitet wird und von ihm nicht ergänzt werden kann, was hier wegen der Verantwortung der Staatsanwaltschaft für das Ermittlungsverfahren sinnvoll ist614. Zudem bestimmt es das Gesetz stets aus609 Geppert DRiZ 1992,405 (408); LR/Rieß (24. Auf!.) StPO § 162 Rn 44. Zugleich gerät man damit jedoch in die Spannungslage, daß die Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht zum Einfallstor der Entscheidung über die Zweckmäßigkeit der Maßnahme wird, die nach ganz überwiegender Ansicht der Staatsanwaltschaft wegen ihrer Leitungsfunktion überlassen ist. Für eine Zweckmäßigkeitsprüfung, um die Funktion der Sicherung des Verfahrens erfüllen zu können, Lüderssen FS Pfeiffer, 239 (244); beschränkt auf Ermessensrniß- und -fehlgebrauch Nelles, Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen S. 55 ; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 162 Rn 17 bei offensichtlichem Verstoß gegen den Grundsatz der VerhältnismäßigkeiL 610 LG Stuttgart NStZ 1983, 520; Fezer JR 1991, 85 (86); Geppert DRiZ 1992, 405 (409); KK/Wache StPO § 162 Rn 6; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 162 Rn 4; Roxin, Strafverfahrensrecht § 10 Rn 38 a. 611 Asbrock ZRP 1998, 17 (19); Geppert DRiZ 1992,405 (409); enger Roxin, Strafverfahrensrecht § 10 Rn 38 a "muß er die Staatsanwaltschaft um weiteres Material oder ergänzende Ermittlungen ersuchen"; Staatsanwaltschaft und Gericht sind grundsätzlich gleichgestellt, keiner hat die Befugnis, dem anderen Anordnungen zu erteilen. Das Gericht kann daher die Staatsanwaltschaft nur um die Durchführung bestimmter Ermittlungen bitten bzw. ersuchen, sie jedoch nicht dazu auffordern oder anweisen, KG JR 1967, 69 (70); Eb. Schrnidt, Lehrkommentar III GVG §§ 150, 151 Rn 3. 612 LG Stuttgart NStZ 1983, 520 (521); Roxin, Strafverfahrensrecht § 10 Rn 38 c. 613 KG JR 1967,69 (70); LG Köln StV 1983,275. 614 Rieß NStZ 1983,521.

9*

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1. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

drücklich, wenn dem Richter eine eigene Sachermittlungskompetenz eingeräumt ist615 . Hier könnten gerade aus letztgenanntem Grund im Hinblick auf§§ 117, 118 a Abs. 3 und 118 Abs. 2 StPO die Ermittlungskompetenzen des Haftrichters weiter reichen als bei der Anordnung sonstiger Zwangsmaßnahmen6 16. Jedoch fehlt es auch bezüglich der Anordnung der Untersuchungshaft an einer dem Gebot des § 244 Abs. 2 StPO entsprechenden Anweisung, und die Befugnis zu weiteren Ermittlungen bezieht sich nicht auf die ursprüngliche Entscheidung, sondern auf künftige Entscheidungen über die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft617 . Für die spezielle Situation der Vorführung ist nur eine Vernehmung vorgesehen618 . Damit ist aufgrund der Funktionsverteilung im Ermittlungsverfahren die Funktion des Ermittlungsrichters grundsätzlich von inquisitorischen Elementen frei. Das spricht dafür, daß die von der Polizei bzw. Staatsanwaltschaft präsentierten Grundlagen der Haftentscheidung möglichst vollständig zu sein haben, da ansonsten ohnehin um weitere Ermittlungen ersucht oder der Antrag abgelehnt würde. Allerdings hat619 der Richter, wenn er es für erheblich erachtet, die Beweise zu erheben, die der Beschuldigte bei der Vernehmung gemäß § 166 Abs. 1 StPO zu seiner Entlastung beantragt, wenn sonst ein Beweisverlust zu befürchten ist oder die Beweiserhebung die Freilassung des Betroffenen begründen kann. Hier hat der Richter dann die Beweiserhebung selbst durchzuführen und darf diese Aufgabe nicht an die Staatsanwaltschaft oder die Polizei delegieren620.

615 §§ 118 a Abs. 3 Satz 2; 138 d Abs. 4 Satz 2, 155 Abs. 2, 202, 244 Abs. 2, 264 und 308 Abs. 2 StPO. 616 Das KG (JR 1967, 69 [70]) hat eigene Ermittlungen, allerdings nur hinsichtlich einzelner noch aufklärungsbedürftiger Punkte bereits vorgenommener Ermittlungen, als zulässig erachtet. 617 Lüderssen FS Pfeiffer, 239 (243). 618 Hier wird vertreten, daß diese nicht zur Suche nach Belastungsmaterial verwendet werden dürfe, da nach dem Gesetz das Belastende bekanntzugeben sei und dem Betroffenen darin gerade die Möglichkeit der Entlastung gegeben werden solle, Lüderssen FS Pfeiffer,

239 (249). 619 Nach überwiegender Ansicht handelt es sich, dem Wortlaut "hat" entsprechend, um eine Pflicht, AK/ Achenbach StPO § 166 Rn 3; LR/Rieß (24. Auf.) StPO § 166 Rn 9; Nelles StV 1986, 74 (78); Roxin, Strafverfahrensrecht § 10 Rn 38 c; Schlothauer StV 1995, 158 (160); zum Teil wird dabei die Beurteilung der Voraussetzungen der Pflicht als ermessensabhängig angesehen, Eb. Schmidt, Lehrkommentar II StPO § 166 Rn 2; Weihrauch, Verteidigung im Ermittlungsverfahren Rn 149. 620 LR/Rieß (24. Aufl.) StPO § 166 Rn 10; Schlothauer StV 1995, 185 (160). Die fehlende praktische Bedeutung (Sch1othauer StV 1995, 158 [159]) mag darin liegen, daß nach überwiegender Ansicht kein Rechtsmittel gegen eine Ablehnung zulässig ist, AK/ Achenbach StPO § 166 Rn 11; KMR/Müller StPO § 166 Rn 8; Krekeler, Der Beweiserhebungsanspruch S. 37; LR/Rieß (24. Aufl.) StPO § 166 Rn 13; Weihrauch, Verteidigung im Ermittlungsverfahren Rn 149; a. A. unter Berufung auf § 304 StPO, Borowsky StV 1986, 455; Schlothauer /Weider, Untersuchungshaft Rn 184.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

133

cc) Kontrolle der Festnahme Für das Verhältnis von Ermittlungsrichter und Polizei ist weiter entscheidend, ob der Richter die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Festnahme kontrolliert. Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 StPO ordnet der Richter die Freilassung an, wenn er die Festnahme nicht für gerechtfertigt oder ihre Griinde für beseitigt hält. Dem Wortlaut nach könnte sich daher die Überpriifung der Rechtmäßigkeit auch auf den Zeitpunkt der Festnahme beziehen. Die Vorschrift wird jedoch so ausgelegt, daß der Richter nur dariiber zu entscheiden hat, ob im Augenblick seiner Entscheidung die Voraussetzungen für die Fortdauer der Freiheitsentziehung vorliegen 621 . Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der polizeilichen Festnahme kommt es daher lediglich darauf an, ob deren Mangel die Fortdauer der Freiheitsentziehung unzulässig oder grundlos macht; insoweit findet von Amts wegen mittelbar eine Kontrolle des polizeilichen Handeins seitens des Ermittlungsrichters statt622 . Im Rahmen der richterlichen Entscheidung gemäß § 98 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 StPO, wobei Satz 2 zunehmend als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens angesehen wird623 , wird jedoch vertreten, der Richter habe auch die Rechtmäßigkeit der nichtrichterlichen Anordnung zu priifen, deren Rechtswidrigkeit festzustellen und gegebenenfalls die Maßnahme neu anzuordnen624 . Andere lehnen eine solche Sichtweise ab, da § 98 Abs. 2 StPO nur den Vorrang der richterlichen Anordnungskompetenz zum Ausdruck bringe625 . Sobald mit der Eilanordnung die Gefahr des Beweisverlustes gebannt sei, obliege es wieder dem Richter, die ihm vorrangige Anordnungskompetenz auszuüben, so daß die Entscheidung sich nur darauf beziehe, ob zum diesem Zeitpunkt die Maßnahme aufrechterhalten werden dürfe oder aufzuheben sei626. In Frankreich bedarf es einer richterlichen Entscheidung zur Legitimierung einer weiteren Freiheitsentziehung über die normale, vom procureur de La Republique zu gestattenden Verlängerung von 24 Stunden hinaus um weitere 48 Stunden in den Fällen des Drogenhandels627 und des Terrorismus628 . Damit macht der franzö621 Dvorak StV 1983, 514 (515); Fezer JR 1981, 84 (86 f.) ; KK/Boujong StPO § 128 Rn 9; LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 128 Rn 14; Eb. Schmidt, Lehrkommentar II StPO § 128 Rn9. 622 Vgl. SK/Paeffgen StPO § 128 Rn 7. Zur Überprüfung auf Antrag des Betroffenen siehe unten li. 2. b). 623 Vgl. Schnarr NStZ 1991,209 (213). 624 Amelung, Rechtsschutz S. 30; Fezer Jura 1982, 126 (127); Nelles, Kompetenzen und Ausnahmekompetenzen S. 78 Fn 66; SK/Rudolphi StPO § 98 Rn 31. 625 KK/Nack StPO § 98 Rn 20; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 98 Rn 17; LR/Schäfer (24. Auf!.) StPO § 98 Rn 53; Rieß/Thym GA 1981 , 189 (199); Schnarr NStZ 1991 , 209 (214). 626 LR/ Schäfer (24. Auf!.) StPO § 98 Rn 53; Schnarr NStZ 1991, 209 (214). 627 Art. 706- 23 CPP. 628 Art. 706 - 29 CPP.

I. Teil: Garde ii vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

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sische Gesetzgeber deutlich, daß er für Freiheitsentziehungen von mehr als 48 Stunden eine richterliche Entscheidung für erforderlich erachtet. Der Untersuchungsrichter ermittelt aber im Rahmen der sich nach Entscheidung des Staatsanwalts unter Umständen anschließenden gerichtlichen Voruntersuchung anders als der Ermittlungsrichter des deutschen Rechts selbständig. Allerdings ist die Anordnung der Untersuchungshaft, die erst im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung stattfinden kann, seit dem Gesetz vom 15. 06. 2000629 dem neu geschaffenenjuge des libertes et de La detention vorbehalten.

3. Zusammenfassung hinsichtlich der Befugnisse der Polizei

Die Voraussetzungen der Freiheitsentziehung sind in Frankreich sowohl für das Ergreifen als auch für die garde vue grundsätzlich weiter als in Deutschland. Das Ergreifen setzt nur eine Flagranzsituation, nicht aber einen Festnahmegrund voraus, wobei eine Einschränkung aus der nunmehr in der Präambel aufgeführten Voraussetzung der strikten Notwendigkeit folgt, so daß die Festnahme ausscheidet, wenn der Betroffene freiwillig folgt. Dariiber hinaus besteht im deutschen Recht eine Möglichkeit zur vorläufige Festnahme unter den Voraussetzungen des § 127 Abs. 2 StPO auch außerhalb einer gewissen Nähe zur Tat.

a

Die Anordnung der garde a vue selbst verlangt nur den Tatverdacht sowie die Notwendigkeit für die enquete, dient also der Beantwortung der Frage, ob öffentliche Klage erhoben werden soll und nicht nur derjenigen, ob ein Haftbefehl erlassen werden kann und setzt damit auch keinen Haftgrund voraus. Allerdings besteht auch hier die Beschränkung durch die Notwendigkeit für die Ermittlungen, die dann nicht gegeben ist, wenn der Betroffene freiwillig kooperiert.

a

Die garde vue stellt sich damit als eigene Ermittlungsmaßnahme bzw. -hilfe dar, die - wie die gesamte enquete - zur Vorbereitung der Entscheidung der Staatsanwaltschaft über die Erhebung öffentlicher Klage bestimmt ist. Demgegenüber dient die polizeiliche Freiheitsentziehung im Anschluß an das Ergreifen auf frischer Tat in Deutschland nur der Ermöglichung der Haftentscheidung. Die maximale Dauer der Maßnahme ist - von Ausnahmefällen der organisierten bzw. Drogenkriminalität und Terrorismus abgesehen - in beiden Ländern 48 bzw. knapp 48 Stunden, wobei in Deutschland die Frist je nach Tageszeit des Beginns der Freiheitsentziehung variiert. Die Frist ist in Deutschland aber insofern enger, als die Vorführung vor den Richter unverzüglich und innerhalb dieser Frist zu erfolgen hat und auch seine Entscheidung nach überwiegender Ansicht noch innerhalb der Frist getroffen werden muß. Demgegenüber sieht das französische Recht zunächst eine Grundfrist von nicht mehr als 24 Stunden vor, wobei die Zwangsmaßnahmen auf die strikte Notwendigkeit für das Verfahren begrenzt sind. Für eine über 24 Stunden hinausgehende Freiheitsentziehung ist jedoch eine staatsan629

Art. 52.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

135

waltschaftliche Entscheidung erforderlich. Die Vorführung im Anschluß an die garde a vue hat vor die Staatsanwaltschaft zu erfolgen, ohne daß hierfür eine strenge zeitliche Grenze bis zur effektiven Vorführung vorgesehen wäre. Das Verhältnis zum Staatsanwalt während der garde a vue, dessen Entscheidung über die Erhebung öffentlicher Klage vorbereitet wird, ist in Frankreich im Gegensatz zum deutschen Recht genau geregelt. Das deutsche Recht geht dabei grundsätzlich von einer ausschließlichen Ermittlungskompetenz der Staatsanwaltschaft aus. Im Falle der vorläufigen Festnahme im Flagranzfall handelt die Polizei aber zunächst im Rahmen des ersten Zugriffs, innerhalb dessen das Verhältnis von Polizei und Staatsanwaltschaft nicht einheitlich beurteilt wird. Dies führt dazu, daß in Deutschland in der Praxis keine sofortige Benachrichtigung der Staatsanwaltschaft erfolgt. Für die richterliche Haftentscheidung bedarf es aber des Antrags der Staatsanwaltschaft, es sei denn, sie ist nicht erreichbar. In Deutschland ergibt sich aus Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG, daß grundsätzlich Freiheitsentziehungen nur von einem Richter angeordnet werden können, so daß polizeilich angeordnete Freiheitsentziehungen nur einen vorübergehenden Charakter haben. Demgegenüber sieht die französische Verfassung in Art. 66 Abs. 2 "lediglich" vor, daß die autorite judiciaire Hüterin der individuellen Freiheit ist. Art. 66 der Constitution erfährt in der durch Gesetz vom 15. 06. 2000 eingeführten Präambel eine Präzisierung dahingehend, daß Zwangsmaßnahmen - somit auch die Freiheitsentziehung - nur auf Anordnung der autorite judiciaire oder unter ihrer Kontrolle erfolgen dürfen. Diese Regelung ist in zweifacher Hinsicht weiter als die deutsche als ausreichend ist, daß die Freiheitsentziehung unter Kontrolle der autorite judiciaire erfolgt und unter dieser nicht nur die Richter, sondern auch die Staatsanwälte gefaßt werden630. Aufgrund der Trennung von enquete und gerichtlicher Voruntersuchung ist die autorite judiciaire im Rahmen der enquete die Staatsanwaltschaft. Allerdings nimmt der französische Gesetzgeber eine Einschränkung zu dem oben genannten Grundsatz insofern vor, als eine Freiheitsentziehung, wenn sie über 48 Stunden hinaus andauern soll, dann der Autorisierung seitens eines Richters bedarf.

II. Die Stellung des Betroffenen Die Stellung des Betroffenen, dem von Seiten der Polizei in der oben beschriebenen Weise in beiden Ländern unter unterschiedlichen Voraussetzungen die Freiheit entzogen werden kann, wird dadurch bestimmt, wie er während der polizeilichen Freiheitsentziehung zu behandeln ist und welche Rechte ihm währenddessen sowie im Anschluß an diese Freiheitsentziehung zustehen.

630

Conseil constitutionnel dec. N° 93-326 DC vom II. 08. 1993 JO 15. 08. 1993, 11599.

l. Teil: Garde

136

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

1. Während der polizeilichen Freiheitsentziehung

Das französische Recht zählt die Rechte auf, die dem Betroffenen während der garde vue zustehen631 . Demgegenüber sieht die StPO keine gesonderten Rechte für den seitens der Polizei vorläufig Festgenommenen vor. Seine Rechte ergeben sich somit daraus, welche Stellung er im Verfahren innehat. Die Festnahme setzt zumindest den Verdacht einer Straftat voraus632 . Rechte stehen in der StPO jedoch grundsätzlich nicht dem Verdächtigen, sondern im wesentlichen nur dem Beschuldigten als Verfahrenssubjekt zu633 . Darüber, wann und durch welche Kriterien die Beschuldigteneigenschaft im Ermittlungsverfahren begründet wird, herrscht keine Einigkeit634 • Die StPO enthält sich bewußt jeder Fixierung635 . Den wesentlichen Anknüpfungspunkt bildet dabei der Verdacht. Zum Teil wird die Beschuldigtenstellung allein vom objektiv gegen eine Person bestehenden Tatverdacht abhängig gemacht636. Ganz überwiegend wird jedoch gefordert, daß zu dem Tatverdacht ein Willensakt der Strafverfolgungsbehörde hinzutreten müsse, in dem zum Ausdruck komme, daß sie ein Strafverfahren gegen den Betroffenen als Beschuldigten betreiben wolle; denn dies ergebe sich bereits aus dem Wort "Beschuldigung" als willensgesteuerter und finaler Akt637 . Dem entspricht es, daß die StPO selbst mit der Figur eines verdächtigen Zeugen in § 60 Nr. 2 davon ausgeht, daß Verdächtiger und Beschuldigter nicht zwingend identisch sind638 . Ein solcher Willensakt liegt jedenfalls dann vor, wenn ein förmliches Strafverfahren gegen eine Person als Beschuldigten eingeleitet wird, oder sie ausdrücklich als Beschuldigter vernommen

a

631 Das Recht zu schweigen besteht dagegen auch bei polizeilichen Vernehmungen außerhalb der garde a vue, doch wird im Rahmen der garde a vue nunmehr darüber ausdrücklich belehrt. 632 Siehe oben I. l. a) bb). 633 Roxin, Strafverfahrensrecht § 18 Rn l. Siehe zu den Rechten des Zeugen Roxin, Strafverfahrensrecht § 26 Rn 50. 634 So auch BGHSt 38, 214 (227): "in Rechtsprechung und Schrifttum noch nicht vollständig geklärt". 635 Entsprechende Definitionsversuche hatten in der Reichstagskommission zu keiner befriedigenden Lösung geführt, vgl. v. Gerlach NJW 1969,776. Nach dem Kommissionsvorschlag sollte deijenige Beschuldigter sein, welcher als der Tat verdächtig vom Richter geladen oder vernommen wird oder gegen welchen ein Haftbefehl erlassen ist, vgl. Hahn, Materialien Band 3 Abt. 2 S. 2180 (§ 119 a). 636 Grünwald, Das Beweisrecht der StPO S. 78; Peters, Strafprozeß S. 200 f.; nur den allerdings qualifizierten Verdacht hält v. Gerlach NJW 1969,776 (777) für erforderlich. 637 BGHSt 10, 8 (12); 37, 48 (51); OLG Frankfurt NStZ 1988, 425 (426); AK/Gundlach StPO § 136 Rn 4; Beulke, Strafprozeßrecht Rn 111; Eisenberg, Beweisrecht Rn 505; Roxin, Strafverfahrensrecht § 25 Rn 10; Rieß JA 1980, 293 (298); SK/Rogall StPO Vor § 133 Rn30. 638 BGHSt 38, 302 (306); Beulke, Strafprozeßrecht Rn 111 ; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn478. Zum Teil wird der Verdächtige als von der StPO als Auskunftsperson sui generis anerkannt angesehen, Bringewal JZ 1981, 289 (294), dagegen Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 85.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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wird639 . Die Verfolgungsbehörde ist dabei verpflichtet, jemanden formell zum Beschuldigten zu erklären, wenn sich die Verdachtsmomente zu einem hinreichend konkreten Anfangsverdacht i. S. d. § 152 Abs. 2 StPO verdichtet haben, d. h. zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die es nach kriminalistischer Erfahrung als möglich erscheinen lassen, daß der Betroffene eine verfolgbare Straftat begangen hat640. Anerkannt ist daruber hinaus, unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 397 Abs. 1 AO, daß die Begrundung der Beschuldigteneigenschaft auch kon-

kludent zum Ausdruck kommen kann, wenn die Strafverfolgungsbehörde eine Maßnahme trifft, die erkennbar darauf abzielt, gegen jemanden wegen einer Straftat strafrechtlich vorzugehen641 • Der Verdächtige wird jedenfalls dann zum Beschuldigten, wenn gegen ihn eine Maßnahme angeordnet wird, die nur gegen einen Beschuldigten zulässig ist642. Die Festnahme gemäß § 127 Abs. 2 StPO setzt voraus, daß die Voraussetzungen der Untersuchungshaft vorliegen. Diese ist nur gegen einen Beschuldigten zulässig, so daß es sich bei der Festnahme um eine den Beschuldigtenstatus begrundende Maßnahme handelt643 . Fraglich ist jedoch, ob dies auch für die Festnahme gemäß Abs. 1 gilt. Zwar ist die vorläufige Festnahme eine Handlung, bei der gegen jemanden wegen einer Straftat vorgegangen wird, das Vorgehen i. S. d. § 397 AO als Einleitung des Ermittlungsverfahren kann aber nur Maßnahmen meinen, die den Beginn der Ermittlungen dokumentieren. Die vorläufige Festnahme nach Abs. 1 StPO wäre somit dann als BVerfG JZ 1996, 1175; Beulke, Strafprozeßrecht Rn 111. Beulke, Strafprozeßrecht Rn 111; Eisenberg, Beweisrecht Rn 506; LR I Hanack (25. Auf!.) StPO § 136 Rn 5; Rieß JA 1980, 293 (297). Demgegenüber verlangt v. Gerlach NJW 1969, 776 (780) für das Verfahren gegen einen Unbekannten, daß der Verdächtige vom Standpunkt eines objektiven Beobachters vernünftigerweise als der wahrscheinliche Täter angesehen werden kann. Bei der Beurteilung kommt ihr nach überwiegender Ansicht ein Beurteilungsspielraum zu, BGHSt 37, 48 (52); 38,214 (228); Beulke, Strafprozeßrecht Rn 111; Eisenberg, Beweisrecht Rn 505; Rieß JA 1980,293 (297); a. A. Störmer ZStW 108 (1996), 494 (516). 641 BGH NStZ 1997, 398; Beulke, Strafprozeßrecht Rn 112; Eisenberg, Beweisrecht Rn 505; Rieß JA 1980, 293 (297 f.); Rogall, Der Beschuldigte als BeweismittelS. 27 ff. 642 Beulke StV 1990, 180 (181); Kleinknecht/Meyer-Goßner Ein!. Rn 76; LR/Hanack (25. Auf!.) StPO § 136 Rn 4; a. A. Fincke ZStW 95 (1983), 918 (951), der nicht davon ausgeht, daß solche Zwangsmaßnahmen generell inkulpativ wirken, da sie sich sowohl gegen bereits inkulpierte als auch gegen noch nicht inkulpierte Verdächtige richten könnten. Maßnahmen die ihrem Typ nach nur gegen Beschuldigte zulässig seien, indizierten zwar die Inkulpation durch die Vermutung ihrer Rechtmäßigkeit, sie könnten aber rechtswidrig gegen Nichtbeschuldigte eingesetzt werden und seien dann ausnahmsweise nicht inkulpativ, wenn sich in ihnen kein Verfolgungswille dokumentiere. Dagegen spricht jedoch, daß der Betroffene damit doppelt "gestraft" ist: denn neben der ohnehin vorliegenden Rechtswidrigkeit kann er sich dann nicht der Rechte bedienen, die dem Beschuldigten zustehen, um gegen die Rechtswidrigkeit vorzugehen - und sei es unter Heranziehung eines Verteidigers. In letzterem Fall muß die Verfolgungsbehörde zum Schutze des Betroffenen das äußere Erscheinungsbild gegen sich gelten lassen. 643 So auch Rogall, Der Beschuldigte als BeweismittelS. 25. 639

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

"Inkulpationsakt" anzusehen, wenn sie immer den Beginn der Ermittlungen manifestieren würde. Dies könnte insofern zweifelhaft sein, als sie auch von Privatpersonen vorgenommen werden darf. Diesen wird eine öffentliche Funktion übertragen, die darin besteht, das strafrechtliche Vorgehen gegen die Person und somit ein Ermittlungsverfahren zu ermöglichen. Die Festnahme durch Private mündet zwar in ein Ermittlungsverfahren. Dessen Einleitung beginnt jedoch erst mit Übergabe an die Polizei644. Bei der Festnahme durch Polizeibeamte, die dazu nach dem Legalitätsprinzip verpflichtet sind, manifestiert die vorläufige Festnahme aber den Verfolgungswillen des Polizeibeamten und stellt daher den Beginn des Ermittlungsverfahrens dar645 • Die Rechte des vorläufig Festgenommenen ergeben sich in Deutschland somit vor allem aus seiner Beschuldigtenstellung.

a) Recht auf Verteidigung Berücksichtigt man die große Bedeutung des Ermittlungsverfahrens für den weiteren Verfahrensverlau~6 , ist es für den Betroffenen entscheidend, schon in diesem Stadium auf das Verfahrensergebnis Einfluß nehmen und von Anfang an Entlastungsperspektiven aufzeigen zu können647 • aa) Information über die zur Last gelegte Tat

Dem Beschuldigten selbst ist gemäß § 163 a Abs. 4 Satz 1 StPO zu eröffnen, welche Tat ihm zur Last gelegt wird. Die polizeiliche Belehrung über die Rechte muß, im Gegensatz zu der richterlichen oder der staatsanwaltschaftliehen Belehrung, nur die zur Last gelegte Tat eröffnen, nicht aber auch die hierfür in Betracht kommenden Strafvorschriften648 • Die Eröffnung hat dabei so bestimmt zu sein, C. Sehröder Jura 1999, 10 (12). Vgl. AKtKrause StPO § 127 Rn 11; Karg! NStZ 2000, 8 (19), die davon sprechen, die Festnahme gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 StPO betreffe die Einleitung des Ermittlungsverfahrens. So wird auch in der Literatur hinsichtlich der Zwangsmaßnahmen, die die Beschuldigtenstellung begründen, § 127 StPO ohne Differenzierung nach den Absätzen genannt: Eisenberg, Beweisrecht Rn 505; Lesch JA 1995, 157 (160); LR/Hanack (25. Aufl.) StPO § 136 Rn 4; Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel S. 25; SK/Rogall StPO Vor § 133 Rn 23; siehe aber D. Meyer StrEG § 2 Rn 43 a. 646 Jung JuS 1998, 1136 (1137); "Kern und Höhepunkt des Strafprozesses" Wolter, AspekteS. 35; Geerds GS Schroeder, 398 (412); Gundlach, Die Vernehmung des Beschuldigten S. 9 spricht von einer Weichenstellung für das Hauptverfahren. 647 Jung JuS 1998, 1136 (1137); Müller NJW 1976, 1063 (1066 f.). 648 Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, daß die Polizeibeamten in rechtlich schwierigen Fällen aufgrund ihrer Ausbildung nicht immer die für einen solchen Hinweis erforderlichen Rechtskenntnisse besitzen; KK/Wache StPO § 163 a Rn 25; Eb. Schmidt, 644

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2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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daß der Beschuldigte keine Zweifel über den Gegenstand der Vernehmung haben kann, d. h. der zugrunde liegende Sachverhalt ist zumindest in groben Zügen649 bekannt zu geben, denn nur wenn dem Betroffenen bekannt ist, weswegen gegen ihn ermittelt wird, kann er entscheiden, wie er sich zu seiner Verteidigung am günstigsten verhält650. § 128 Abs. 1 Satz 2 StPO i. V. m. § 115 Abs. 3 StPO sieht demgegenüber für die richterliche Vernehmung des vorläufig Festgenommenen vor, daß ihm Gelegenheit zu geben ist, neben den Verdachts- auch die Haftgründe zu entkräften. Wenn die Polizei im Rahmen ihrer Vernehmung die Frage zu überprüfen hat, ob der Betroffene freizulassen ist, hat das auch für sie zu gelten, so daß sie den Betroffenen auch über den Festnahmegrund zu belehren hat. Die Mitteilungen haben, um die gesamte Reaktion darauf auslegen zu können, bei der ersten Vernehmung zu geschehen, d. h. spätestens zu Beginn der Vernehmung zur Sache651 , zumal dem Beschuldigten im Rahmen der Vernehmung die Gelegenheit zu geben ist, die zu seinen Gunsten sprechenden Tatsachen geltend zu machen. Schon bei der Festnahme muß dem Betroffene aber erkennbar gemacht werden, welche Tat dazu Anlaß gibt. In Frankreich ist demgegenüber erst durch Gesetz vom 15. 06. 2000 zu Beginn der garde a vue die Information über die zur Last gelegte Tat vorgesehen. Vorher konnte eine Information nur durch den Verteidiger erlangt werden, der jedoch erst nach 20 Stunden hinzugezogen werden durfte. bb) Recht zu schweigen und sich schriftlich zu äußern

Das Recht zu schweigen bzw. der Verzicht darauf, sich redend zu verteidigen652 ist in Deutschland, ebenso wie in Frankreich, anerkannt und durch die Belehrungspflicht in§ 163 a Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 136 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz StPO vorausgesetzt. Das Gesetz macht zwar keine Angaben über den Zeitpunkt des Hinweises, jedoch kann dem nemo tenetur-Grundsatz nur dann zur Wirksamkeit verholfen werden, wenn die Belehrung vor der Sachvemehmung erfolgt653 . Eine solche BeLehrkommentar li Nachtragsband I StPO § 163 a Rn 10; kritisch zu dieser Argumentation LR/Rieß (24. Aufl.) StPO § 163 a Rn 79. 649 Dagegen müssen ihm nicht alle Umstände der Tat, die bisher aufgeklärt wurden, bekannt gegeben werden, was im Interesse einer sachgemäßen Aufklärung auch nicht geboten ist, LR/Hanack (25. Aufl.) StPO § 136 Rn 17. 650 Fincke ZStW 95 (1983), 959 (960); KK/Boujong StPO § 136 Rn 8; LR/Hanack (25. Aufl.) StPO § 136 Rn 17. 651 KK/Wache StPO § 163 a Rn 25; Kleinknecht I Meyer-Goßner StPO § 163 a Rn 4; a. A. KMR/Müller StPO § 163 a Rn 14: Daß er als Beschuldigter vernommen werde, müsse er zu Beginn der Vernehmung, also vor der ersten Aussage, erfahren; der tatsächliche Vorgang dagegen, der die ihm zur Last gelegte Straftat enthalten soll, müsse ihm nicht sofort bei Beginn der Vernehmung, aber während des Laufs der Vernehmung eröffnet werden. 652 K. Meyer JR 1966, 310; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 136 Rn 7. 653 LR/Hanack (25. Auf!.) StPO § 136 Rn 22.

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I. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

lehrungspflicht ist im französische Recht erst durch Gesetz vom 15. 06. 2000 vorgesehen worden. Die Vernehmung kann in einfachen Fällen dadurch ersetzt werden, daß dem Betroffenen Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben wird, § 163 a Abs. I Satz 2 StPO; diesbezüglich ist gemäß § 163 a Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 136 Abs. 1 Satz 4 StPO dem Betroffenen in geeigneten Fällen auch Hinweis zu erteilen. Er braucht dabei nur gegeben zu werden, wenn der Vernehmende ihn nach der Persönlichkeit des Beschuldigten oder nach der Art des Falles für sinnvoll hält, insbesondere dann, wenn der Beschuldigte in seiner Äußerung auf umfangreiche schriftliche Unterlagen zurückgreifen muß, was bei einer vorläufigen Festnahme zumindest im Flagranzfall - zumeist nicht der Fall sein wird654. Obwohl eine solche Regelung im französischen Recht fehlt, wird dem garde a vue in der Praxis, schon wegen des hohen Beweiswerts schriftlicher Aussagen, dazu die Gelegenheit gegeben655 . cc) Recht aufVerteidigerbeistand

Nicht nur der Umstand, daß die Festnahme eines Beschuldigten in gravierender Weise in seine Freiheitsrechte eingreift, sondern auch die Tatsache, daß in diesem frühen Verfahrensstadium Weichen für das spätere Verfahren gestellt werden, machen den Verteidigerbeistand in dieser Phase des Verfahrens erforderlich 656 . Die für das kontinentale Strafverfahren bezeichnende Ähnlichkeit zwischen Staatsanwaltschaft und Gericht führt dabei aber zu Problemen bei der Bestimmung der Funktion des Verteidigers 657 . Die Frage nach dem Recht auf Verteidigerbeistand im Rahmen der polizeilichen Vernehmung wird in Deutschland ebenso wie in Frankreich kontrovers diskutiert, jedoch wird hier aufgrund der Beschuldigtenstellung als "präaktionneller Inkulpation"658 nicht die grundsätzliche Notwendigkeit mangels erhobenen Vorwurfs in Frage gestellt. (1) Zeitpunkt der Verteidigerkonsultation § 163 a Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 136 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz StPO sieht vor, daß es dem Beschuldigten freisteht, jederzeit, auch schon vor seiner Vernehmung, einen von ihm gewählten Verteidiger zu befragen659. Auf dieses Recht ist er zuKK/Wache StPO § 163 a Rn 30; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 163 a Rn 9. Clemot, Garde avue et libertes fondamentales S. 127. 656 Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft Rn 87. 657 Lüderssen FS Pfeiffer, 239 (247). Zu dieser Diskussion in Frankreich siehe oben Kap. I B. II. 1. a) cc). 658 Fincke ZStW 95 (1983), 918 (918 f.). 659 Wie im französischen Recht kann der Betroffene, auch wenn er zunächst auf sein Recht verzichtet hat, jederzeit seine Entscheidung revidieren und sein Recht geltend machen. 654 655

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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gleich mit der Belehrung über die Aussagefreiheit hinzuweisen, da gerade die Frage, ob es für den Beschuldigten günstiger ist, auszusagen oder zu schweigen, die Beratung mit dem Verteidiger erfordern kann660. Damit werden die beiden Belehrungspflichten, die kumulativ das nemo tenetur-Prinzip absichern, über die Aussagefreiheit und die Verteidigerkonsultation eigenständig geschützt; der Beschuldigte kann nicht nur durch Passivität verhindern, daß er zum Beweismittel gegen sich selbst wird, vielmehr soll er in die Lage versetzt werden, sich auch schon dariiber beraten zu lassen, ob es für ihn zweckmäßig ist, sich zur Sache einzulassen661 . Das Gesetz gestattet, jederzeit einen Verteidiger zu befragen. Daher kann der Beschuldigte auch während der polizeilichen Vernehmung verlangen, einen Verteidiger zu konsultieren. Die Vernehmung muß dann grundsätzlich zu diesem Zweck unterbrochen werden und darf erst nach einer angemessenen - im Rahmen der vorläufigen Festnahme auch kurzen -Frist fortgesetzt werden662. In Frankreich war demgegenüber bis zur Änderung durch das Gesetz vom 15. 06. 2000 eine Verteidigerkonsultation grundsätzlich erst nach 20 Stunden663 möglich, nunmehr aber ab Beginn der garde a vue, nach 20 Stunden sowie, im Falle der Verlängerung, nach Ablauf von zwölf Stunden. Beibehalten wurden jedoch die Verlagerungen auf die 36. bzw. 72. Stunde im Falle von organisierter bzw. Drogenkriminalität und Terrorismus. (2) Inhalt des Rechts auf Verteidigerbeistand Während in Frankreich das Recht auf Verteidigerkonsultation auf ein Gespräch von 30 Minuten beschränkt ist, ist in Deutschland von dem Vernehmenden eine angemessene Frist zu setzen, die jedoch kurz bemessen sein darf, da der Beschuldigte "unverzüglich" dem Richter vorzuführen ist664 • Nach der Rechtsprechung steht dem Verteidiger jedoch kein Recht auf Anwesenheit während der polizeilichen Vernehmung zu, da§ 168 c Abs. 1 StPO, der ein 660 KK/Boujong StPO § 136 Rn 14; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 136 Rn 10; LR/ Hanack (25. Auf!.) StPO § 136 Rn 29. 661 Beulke NStZ 1996, 257 (258); KK/Boujong StPO § 136 Rn 14; LR/Hanack (25. Auf!.) StPO § 136 Rn 29. 662 KK/Wache StPO § 163 a Rn 28; KMR/Müller StPO § 163 a Rn 15; Esders in: Kraheck-Brägelmann (Hrsg.), Die Beschuldigten- und Zeugenvemehmung, 1 (5). Kleinknecht JZ 1965, 153 (157): Wenn der Verteidiger nicht in nächster Nähe und sofort zu einer Besprechung bereit sei, könne die Konsultation nicht abgewartet werden, da der Beschuldigte jedenfalls unverzüglich dem Richter vorzuführen sei. In diesem Fall müsse der Beschuldigte entscheiden, ob er ohne vorherige Befragung des Verteidigers bei der Polizei zur Sache aussagen oder ohne eine solche Einlassung dem Richter vorgeführt werden wolle. 663 Zu den Ausnahmen für Minderjährige sowie besondere Kriminalitätsarten siehe oben Kap. I B. II. 1. a) cc). 664 KK/Wache StPO § 163 a Rn 28; der Hinweis auf das Recht auf Verteidigerbefragung wird dann mit dem Zusatz verbunden, daß der Beschuldigte auf jeden Fall unverzüglich dem Richter vorgeführt werden müsse.

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1. Teil: Garde ii vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

solches Anwesenheitsrecht nonniert, in § 163 a Abs. 4 StPO gerade nicht für anwendbar erklärt wurde665 . Die Polizei kann ihm jedoch, jederzeit widerruflich, die Anwesenheit gestatten666; dies wird sie in der Praxis vor allem dann tun, wenn der Betroffene erklärt, ohne Verteidiger nichts aussagen zu wollen. Demgegenüber geht ein Teil der Literatur davon aus, daßtrotzfehlenden Verweises auf§ 168 c StPO ein Recht auf Anwesenheit des Verteidigers während der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung bestehe667 . Dies wird zum Teil aus dem Gehalt des§ 137 Abs. 1 Satz 1 StPO sowie aus der Formulierung des§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO hergeleitet, da die jederzeit mögliche Befragung nur dann verwirklicht werden und an Substanz gewinnen könne, wenn dem Verteidiger die Anwesenheit bei der Vernehmung gestattet sei668. Dieses Recht wird zudem auf das Prinzip der Waffengleichheit als Folge des Rechts auf ein faires Verfahren gestützt669 sowie auf Zweckmäßigkeitserwägungen, da es besser sei, wenn der Beschuldigte in Anwesenheit des Verteidigers aussage als ohne diesen zu schweigen670. Zudem sei, aufgrundder Leitungsfunktion der Staatsanwaltschaft, auch für diejenigen Ennittlungen nach § 163 Abs. 1 StPO, die von der Polizei selbständig und ohne Wissen der Staatsanwaltschaft geführt werden671 , die polizeiliche Vernehmung letztlich eine staatsanwaltschaftliche Ennittlungshandlung672 • Andere leiten das Recht aus dem Rechtsstaatsprinzip ab, welches nach dem Bundesverfassungsgericht das Recht des Bürgers beinhaltet, in jeder Lage des Verfahrens einen Rechtsbeistand ihres Vertrauens heran665 OLG Schleswig OLGSt a. F. StPO § 163 a S. 11; zustimmend KK/Wache StPO § 163 a Rn 28; KMR/Müller StPO § 163 a Rn 21 ; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 163 a Rn 16; LR/Rieß (24. Autl) StPO § 163 a Rn 95; Roxin, Strafverfahrensrecht § 19 Rn 62; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 112; SK/Rogall StPO § 136 Rn 46. 666 KK/Wache StPO § 163 a Rn 28; SK/Rogall StPO § 136 Rn 46 geht davon aus, daß aus rechtsstaatliehen Gründen die Zulassung des Verteidigers die Regel sein sollte. 667 AK/ Achenbach StPO § 163 a Rn 32; Beulke, Der VerteidigerS. 48; Gössel ZStW 94 (1982), 5 (35); LR/Lüderssen (24. Auf!.) StPO § 137 Rn 71 f.,jedenfalls für den sich nicht auf freiem Fuß befindlichen Beschuldigten; Nelles StV 1986, 74 (75 Fn 18); H.-C. Schaefer MDR 1977, 980 (981); Sieg NJW 1975, 1009; ders. MDR 1985, 195; Skuhr NJW 1966, 1350; Spaniol, Das Recht auf Verteidigerbeistand S. 285. 668 Gössel ZStW 95 (1982), 5 (35); Skuhr NJW 1966, 1350; Sieg NJW 1975, 1009. 669 Beulke, Der Verteidiger S. 48; LR/ Sarstedt (22. Auf!.) StPO § 136 Anm. 14 b; Sieg NJW 1975, 1009; a. A. H.-C. Schaefer MDR 1977, 980 (981), da eine absolute Waffengleichheit mit der deutschen Verfahrensstruktur nicht vereinbar sei und die Waffengleichheit i. w. S. nur bedeuten könne, die Informations- und Beteiligungsrechte der Anklage und Verteidigung rollenspezifisch unbeschränkt zuzulassen, d. h. diese Rechte unter Berücksichtigung der Verschiedenartigkeit der Prozeßrollen richtig auszubalancieren. Erst nach Erhebung der öffentlichen Klage wird es daher möglich sein, die prozessualen Rechte des Angeklagten und seines Verteidigers denen des Staatsanwalts anzugleichen, vorher werde der Waffengleichheit i. w. S. daher schon durch die Möglichkeit der Verteidigerkonsultation als solcher Genüge getan. 670 H.-C. Schaefer MDR 1977, 980; Sieg NJW 1975, 1009. 671 Dazu siehe oben I. 2. a). 672 H.-C. Schaefer MDR 1977,980.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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zuziehen673 . Danach sei der Ausschluß des Rechtsbeistands des Zeugen nur dann mit dem Rechtsstaatsprinzip vereinbar, wenn er unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots zur Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen und wirksamen Rechtspflege erforderlich sei674 . Gegenüber dem materiellen Gehalt dieser verfassungsrechtlichen Garantie müsse der Umkehrschluß aus § 168 c Abs. 1 StPO zurücktreten, so daß aus der Auslegung der§§ 136 Abs. 1 Satz 2 und 137 Abs. 1 Satz 1 StPO im Lichte der verfassungsrechtlichen Grundsätze ein Anspruch auf Vernehmung in Gegenwart und mit aktivem Beistand des Verteidigers folge675. Vermittelnd wird zwar aus dem "jederzeit" in § 163 a Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO de lege lata nicht eindeutig ein Anwesenheitsrecht abgeleitet, jedoch würden die Normen es nahelegen, die Anwesenheit des Verteidigers im Regelfall zu gestatten, zumal nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts676 die Anwesenheit eines Rechtsanwalts bei der richterlichen oder sonstigen Vernehmung ein für jeden selbstverständliches Recht sei, welches nur bei Zweckgefährdung der Vernehmung ausgeschlossen werden könne. Zudem erscheine es angesichts der Leitungsfunktion der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren ungereimt, wenn die Staatsanwaltschaft die Anwesenheit gestatten müsse, die Polizei hingegen nicht677. Dafür spricht auch, daß das Anwesenheitsrecht bei staatsanwaltschaftliehen Vernehmungen dann dadurch umgangen werden könnte, daß die Staatsanwaltschaft gemäߧ 161 Satz 2 StPO die Vernehmungen von der Polizei vornehmen läßt. Wer die Anwesenheit des Verteidigers von vomherein als für die Ermittlungstätigkeit abträglich ansieht, verkennt zudem seine Stellung als Rechtspflegeorgan678. Die Ablehnung des Rechts auf Anwesenheit des Verteidigers im Rahmen der polizeilichen Vernehmung wäre zum Schutz der Verteidigerrechte des Betroffenen dann nicht so gravierend, wenn ihm bei Ablehnung der Anwesenheit wegen des Anspruchs auf rechtliches Gehör ein Anspruch auf staatsanwaltschaftliehe oder richterliche Vernehmung zustünde. Zum Teil wird dieser Anspruch abgelehnt679. Im Falle der vorläufigen Festnahme folgt jedoch ohnehin eine richterliche Vernehmung.

BVerfGE 38, 105 (111); 39, 156 (163); 66, 313 (318 f .). BVerfG NJW 1975, 103. 675 AK/ Achenbach StPO § 163 a Rn 32; Nelles StV 1986, 74 (75 Fn 18); Welp, Zwangsbefugnisse S. 40 f. 676 BVerfGE 38, 105 (112). 677 Eisenberg, Beweisrecht Rn 516. 678 Ähnlich Roxin, Strafverfahrensrecht § 19 Rn 62. 679 KMR/Müller StPO § 163 a Rn 15 und 21. Dagegen wird eingewandt, daß der Beschuldigte nicht die Aussage verweigere, sondern nur von einer (zumutbaren) Bedingung abhängig mache. Daher verpflichte der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie der Untersuchungsgrundsatz die Strafverfolgungsorgane dazu, eine Vernehmung durchzuführen. Die Staatsanwaltschaft habe dabei die Wahl, eine richterliche Vernehmung zu beantragen, den Beschuldigten selbst zu vernehmen oder die Polizei um Vernehmung zu ersuchen und dazu ihr Ein673

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1. Teil: Garde ii vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Die Polizei muß einem Verteidiger, der um Auskunft ersucht, das mitteilen, was sie dem Beschuldigten bei Beginn der Vernehmung über den Vorwurf sagen müßte. Darüber hinaus kann er gemäߧ 147 Abs. 1 StPO schon im Vorverfahren die Akten einsehen, was ihm jedoch versagt werden kann, wenn es den Untersuchungszweck gefährden kann. Demgegenüber besteht im Rahmen der garde vue kein Akteneinsichtsrecht, dieses steht dem Verteidiger gemäß Art. 114 Abs. 4 CPP erst im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung zu. In Deutschland gewährt jedoch während des Vorverfahrens lediglich die Staatsanwaltschaft das Akteneinsichtsrecht680.

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(3) Die Rolle der Polizei bei der Durchsetzung des Rechts auf Verteidigerbeistand

Die StPO garantiert in § 163 a Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 136 Abs. 1 Satz 2 und § 137 Abs. 1 Satz 1 nicht nur die Belehrung über das Verteidigerkonsultationsrecht, sondern auch die Möglichkeit seiner Durchsetzung681 . Dabei zeigen sich die Senate des BGH unterschiedlich "fürsorglich". Die Tendenz der RechtsprechungStärkung der Rechte des Betroffenen, insbesondere des Verteidigerbeistands 682 fand ihren vorläufigen Höhepunkt in einer Entscheidung des 5. Senats vom 12. 01. 1996683 . Danach muß die polizeiliche Vernehmung sogleich unterbrochen werden, wenn der ordnungsgemäß belehrte Beschuldigte vor der Aussage die Konsultation eines Verteidigers verlangt, wobei sich die Polizei ernsthaft bemühen muß, dem Beschuldigten bei der Herstellung des Kontakts zu einem Verteidiger in effektiver Weise zu helfen684. Bleibe dies ohne Erfolg, so dürfe die polizeiliche Vernehmung nur dann fortgesetzt werden, wenn der Beschuldigte zuvor erneut auf sein Recht, einen Verteidiger heranzuziehen, hingewiesen worden sei und er sich ausdrücklich mit der Fortsetzung der Vernehmung einverstanden erklärt habe685 . verständnis mit der Anwesenheit des Verteidigers zu erklären, wobei die Polizei dann an das staatsanwaltschaftliehe Einverständnis gebunden sei, Eisenberg, Beweisrecht Rn 518. 680 § 147 Abs. 5 StPO; KK/Wache StPO § 163 Rn 21; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 163 Rn 6. Zum Akteneinsichtsrecht des Beschuldigten selbst siehe Kleinknecht/MeyerGoßner StPO § 147 Rn 3 sowie den durch Gesetz vom 02. 08. 2000 mit Wirkung zum 01. 11. 2000 eingefügten§ 147 Abs. 7 StPO. 681 Roxin JZ 1997, 343 (344). 682 Siehe dazu unten 2. a) bei den Verwertungsverboten. 683 BGHSt 42, 15. 684 Die Pflicht zur aktiven Mitwirkung an der Verteidigersuche soll dabei erst dadurch ausgelöst werden, daß nach der ordnungsgemäßen Belehrung erst einmal eine Entscheidung dahingehend getroffen wird, von dem Recht auf Verteidigerkonsultation Gebrauch zu machen. Das Rechtsstaatsprinzip und die gesetzlich vorgeschriebene Belehrung verbieten es dem Vernehmungsbeamten, den Beschuldigten in seiner Entscheidung bzgl. der Verteidigerkonsultation zu beeinflussen, Hamm NJW 1996, 2185 (2186). 685 Diese Pflicht wird vom BGH aus § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO abgeleitet, wobei weitere Förderungsmaßnahmen als Annex dieser Förderungspflicht angesehen werden; zustimmend:

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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Neben den Basispflichten zur Ermöglichung des Kontakts, d. h. dem Bereitstellen der technischen Möglichkeiten zur Kontaktaufnahme, erkennt der BGH eine gesteigerte Hilfspflicht dann an, wenn die alsbaldige Vernehmung - wie bei der vorläufigen Festnahme - angestrebt wird. Hierzu reicht es insbesondere bei ausländischen Beschuldigten, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, sowie zu später Stunde nicht aus, das Brachentelefonbuch zur Verfügung zu stellen; vielmehr sei zumindest auf den örtlichen anwaltliehen Notdienst hinzuweisen686. Der Polizeibeamte hat demnach, ebenso wie in Frankreich, die Pt1icht, an der Herbeiführung des Verteidigerkontaktes mitzuwirken. Die Pflicht ist in Frankreich sogar noch weitergehend, da dort der Polizeibeamte selbst den Kontakt zum Anwalt aufzunehmen hat bzw. mit allen Mitteln versuchen muß, diesen herzustellen. In beiden Ländern besteht jedoch keine Pflicht, den "Erfolg" herbeizuführen. Für die Fortsetzung der Vernehmung ohne Verteidiger, der eine erneute Belehrung über das Recht auf Verteidigerbeistand vorauszugehen hat, hat der Beschuldigte in Deutschland sein ausdrückliches Einverständnis zu geben 687 . Diese dem Betroffenen durch die Rechtsprechung des 5. Senats zugestandenen Rechte werden von dem 1. Senat dadurch relativiert, daß die Fortsetzung der Vernehmung auch dann als zulässig angesehen wird, wenn der Beschuldigte anwaltliehen Beistand verlangt hat; eine verwertungsrelevante Pflicht zur Herstellung eines Verteidigerkontaktes bestehe nicht688 . Weder aus dem Wortlaut der § 163 a Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO noch aus dem verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz des fairen Verfahrens ergebe sich ein Verbot für die Polizeibeamten, eine Vernehmung fortzusetzen, sobald der Beschuldigte einen Verteidiger verlangt habe. Auch die Verpflichtung der Polizei zu effektiver Hilfe bei der Suche nach einem Anwalt, sei nicht zu erkennen. Es sei Sache des Beschuldigten, selbst und frei zu entscheiden, inwieweit er die in der Belehrung eröffneten Rechte für sich in Anspruch nehmen wolle. Wahrend der I. Senat damit die Selbstverantwortlichkeit des Beschuldigten in den Vordergrund stellt, berücksichtigt der 5. Senat die faktischen Bedingungen, unter denen der Beschuldigte regelmäßig die Entscheidung über die adäquate ReBeulke NStZ 1996, 257; Herrmann StV NStZ 1997, 209 (212); Müller StV 1996, 358; Ventzke StV 1996, 524. 686 Zum Teil wird eine Analogie zu § 140 StPO für die Bestimmung des Umfangs der Hilfspflicht befürwortet (Beulke NStZ 1996, 257 [260]), so daß mit Tatschwere und Unbeholfenheit des Beschuldigten die Notwendigkeit und das geforderte Ausmaß aktiver Unstützungshandlungen wächst. So kommen neben der Übergabe des Anwaltsverzeichnisses und des Hinweises auf den Verteidigernotdienst auch der Hinweis auf das Recht der Pflichtverteidigung, das Heraussuchen der Nummer, das Zurverfügungstellen des Diensttelefons sowie das Führen des Vorgesprächs mit dem Anwalt in Betracht. 687 BGHSt 42, 15. 688 BGHSt 42, 170; ablehnend Herrmann NStZ 1997, 209 (212); Roxin JZ 1997, 343 (344); Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 136 Rn 10, bestätigt durch BGH NStZ 1997, 251 (252) für den Fall, daß der Betroffene bereits einen Verteidiger hatte, der ihn auch schon ausführlich beraten hatte und der von dem weiteren Vernehmungstermin unterrichtet war. 10 Goy

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

aktion auf den Tatvorwurf zu treffen hat. Vor allem bei einer vorläufigen Festnahme wird ein Beschuldigter meist erstmalig mit dem Tatvorwurf konfrontiert werden, so daß er durch die Ereignisse verwirrt und durch die ungewohnte Umgebung beeindruckt und verängstigt sein kann. Diese Einschätzung wird sicher, vor allem wenn der Beschuldigte zum ersten Mal vorläufig festgenommen wird, realitätsnäher sein689 . Der StPO sind- wie § 140 StPO zeigt- paternalistische Züge nicht fremd. Sie kompensiert damit die situationsbedingte Unterlegenheit des Betroffenen690. Dagegen besteht in Frankreich Einigkeit, daß Schwierigkeiten bei der Anwaltskontaktierung den weiteren Verlauf der Ermittlungen nicht hemmen. (4) Zusammenfassung Die Verteidigerkonsultation ist in Frankreich erst mit Gesetz vorn 15. 06. 2000 von der rein theoretischen Möglichkeit zu einem Recht des Betroffenen geworden, das er zur Organisation seiner Verteidigung nutzen kann, da es ihm nunmehr zu Beginn der garde vue zusteht. Es ist jedoch noch immer nicht so stark ausgeprägt wie in Deutschland, wo der Betroffene jederzeit und nicht streng auf eine halbe Stunde begrenzt den Beistand seines Verteidigers verlangen kann.

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dd) Recht auf einen Dolmetscher Das Recht auf Hinzuziehung eines Dolmetschers im Rahmen der polizeilichen Vernehmung ist in der StPO nicht ausdrücklich vorgesehen. § 185 Abs. 1 GVG, der ein solches Recht vorsieht, bezieht sich nur auf Verhandlungen in einem gerichtlichen Verfahren 691 . Die Pflicht zur Beiziehung eines Dolmetschers für Vernehmungen der Polizei im Ermittlungsverfahren kann sich aber aus der EMRK ergeben692.

ee) Beweisantragsrecht Aus der Stellung des Beschuldigten als Subjekt des Verfahrens resultiert ein status activus, der es ihm ermöglicht, zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen zu beantragen. Darüber ist er im Anschluß an die Belehrung über das Schweigerecht zu belehren, denn ein solcher Hinweis kann die Entscheidung des BeschulSo auch Herrmann NStZ 1997, 209 (210). Roxin JZ 1997, 343 (345). 691 Katholnigg GVG § 185 Rn 1; KK/Diemer GVG § 185 Rn 1. 692 OLG Celle StV 1997, 432; KK/Diemer GVG § 185 Rn 1. Siehe zu dem Recht auf Hinzuziehung eines Dolmetschers im Ermittlungsverfahren auch OLG Stuttgart NJW 1967, 508 (509); VG Kassel NStZ 1984, 81 ; zur EMRK siehe unten Teil 2 Kap. 3 C. I. 5. c) bb) (3) (a) (ee). 689

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2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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digten, ob er sich zur Sache einläßt, beeinflussen693 . Dem Beschuldigten ist dabei vor Augen zu führen, daß er auch und gerade dann die Erhebung einzelner Entlastungsbeweise verlangen kann, wenn er sich im übrigen zur Sache nicht einläßt694 . Eine derartige Möglichkeit der Beeinflussung des Verlaufs der Ermittlungen kommt ihm im französischen Strafverfahren erst mit der mise en examen im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung zu, wo er nunmehr gemäß Art. 82- 1 Abs. 1 CPP, der durch das Gesetz vom 15. 06. 2000695 erweitert wurde, den Untersuchungsrichter schriftlich und begründet um jede Handlung ersuchen kann, die ihm für die Wahrheitsfindung notwendig erscheint. Jf) Zusammenfassung hinsichtlich der Verteidigungsrechte

Die StPO gibt dem Verfolgten im präaktionneBen Stadium nicht nur einen Namen (Beschuldigter), sondern stattet ihn als Prozeßsubjekt, unabhängig von einzelnen Eingriffen, mit besonderen Rechten aus696 • Der Gesetzgeber geht daher davon aus, daß mit der faktischen Verfolgung - und nicht erst mit der Erhebung öffentlicher Klage- der Prozeß beginnt697 . Daher wird auch ab diesem Stadium das Recht auf Verteidigung sowie die Möglichkeit anerkannt, durch Beweisanträge Einfluß auf den Verlauf der Ermittlungen zu nehmen. In Frankreich ist demgegenüber formal noch immer die Erhebung öffentlicher Klage die erste Verfolgungshandlung. Partei des Verfahrens ist ein Betroffener erst ab der mise en examen, jedoch stehen auch dem temoin assiste eigene Rechte im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung zu. Im Rahmen der enquete, die der öffentlichen Klage vorgelagert ist, ist der Betroffene entweder Verdächtiger oder Zeuge, dem jedoch keine Rechte aufgrund seiner Stellung im Verfahren zugestanden wurden, sondern nur- wie im Rahmen der garde vue- einzelne Rechte aufgrund des Eingriffs in seine Freiheit. Der Conseil constitutionnel hat jedoch 1993698 erklärt, das Recht auf Verteidigerbeistand im Rahmen der garde vue zähle zu den unantastbaren Rechten auf Verteidigung. Damit hat er jedoch anerkannt, daß schon in diesem Verfahrensstadium "Beschuldigungen" bestehen, gegen

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693 KK/ Boujong StPO § 136 Rn 15; LR/ Hanack (25. Auf!.) StPO § 136 Rn 32 "zweckmäßigerweise". 694 KK/Wache StPO § 163 a Rn 29; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 163 a Rn 8. Zum Teil wird dabei davon ausgegangen, die Beweiserheblichkeil werde nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilt (KK/Wache StPO § 163 a Rn 8; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 163 a Rn 15); nach anderer Ansicht hat der Beschuldigte einen Beweiserhebungsanspruch, wobei das Merkmal "von Bedeutung" als unbestimmter Rechtsbegriff aufgefaßt wird (AK/ Achenbach StPO § 163 a Rn 8; Nelles StV 1986,74 [77)). 695 Art. 21. 696 Fincke ZStW 95 (1983), 918. 697 Fincke ZStW 95 (1983), 918. 698 Dec. N° 93 - 326 DC vom 11. 08. 1993 JO 15. 08. 1993, 11599 (11600).

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1. Teil: Garde avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

die es einer Verteidigung bedarf. Diese Tendenz wird durch das Gesetz vom 15. 06. 2000 verstärkt, in dessen Präambel es nunmehr heißt: "Toute personne suspectee ou poursuivie est presume innocente tant que sa culpabilite n 'a pas ite itablie. ... Elleale droit d'etre informee des charges retenues contre eile et d 'etre assistee d'un defenseur". Damit werden nicht nur dem Angeschuldigten (La personne poursuivie), sondern schon dem Verdächtigen (Ia personne suspectee) eigene Rechte zugestanden, darunter das Recht auf Verteidigerbeistand. Derart allgemein formuliert müßten diese Rechte grundsätzlich unabhängig von einzelnen Eingriffen gewährt werden. Jedenfalls für die garde vue werden diese Anforderungen in der neuen Gesetzesfassung umgesetzt. Dabei geht das Gesetz aber noch nicht so weit, dem Verteidiger ein Akteneinsichtsrecht oder dem Betroffenen in diesem Stadium das Recht auf Stellung eines Beweisantrages einzuräumen.

a

b) Schutz der Menschenwürde Der Schutz der Menschenwürde und das daraus resultierende Recht auf körperliche Unversehrtheil des Betroffenen werden geschützt durch Regelungen seiner Behandlung während der Freiheitsentziehung, die medizinische Untersuchung sowie die Angehörigenbenachrichtigung.

aa) Behandlung des Betroffenen Im Gegensatz zum französischen Recht wurde in Deutschland 1950 mit § 136 a StPO ein Katalog verbotener Vernehmungsmethoden eingeführt. Der Gesetzgeber von 1877 hielt das Verbot der Manipulation der Willensentscheidung und -betätigung, das sich aus der Achtung der Menschenwürde ergibt, unter anderem auch mit Rücksicht auf die Strafbarkeit der Aussageerpressung, für so selbstverständlich, daß er eine gesonderte Bestimmung in die RStPO nicht aufnahm699 . Diese Achtung der Menschenwürde, die dem historischen Gesetzgeber noch als selbstverständlich galt, verlor im totalitären System des Nationalsozialismus völlig ihre Bedeutung. § 136 a StPO stellt damit als prozeßrechtliche Ausformung der Menschenwürde für die Vernehmung von Personen elementare Grundsätze auf, die sich unabdingbar aus dem Wesen des Rechtsstaats ableiten700• § 136 a StPO bringt zum Ausdruck, daß die Wahrheit nicht um jeden Preis zu erforschen ist und dient gleichzeitig dazu, das Ansehen des Rechtsstaats und der Strafrechtspflege zu schützen701 . Der Beschuldigte als Beteiligter - und nicht als bloßes Objekt - des Strafverfahrens muß frei entscheiden können, ob und was er aussagt. § 136 a StPO LR/Hanack(25. Aufl.)StPO§ 136aRn2. BVerfG NStZ 1984, 82; BGHSt 5, 332 (333); 14, 358 (364); AK/Gundlach StPO § 136 a Rn I; KK/Boujong StPO § 136 a Rn I ; Peters, Strafprozeß S. 235. 701 AK/Gundlach StPO § 136 a Rn 2; SK/Rogall StPO § 136 a Rn 4. 699

700

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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untersagt die aufgeführten Vemehmungsmethoden, da sie die Freiheit der Willensentscheidung und -betätigung beeinträchtigen. Auch im französischen Recht besteht Einigkeit darüber, daß die Menschenwürde der festgehaltenen Person sowohl in psychischer und als auch physischer Hinsicht zu wahren ist. Wahrend daher im Grundsatz hinsichtlich dessen, was als "loyale" Vernehmungsmethode angesehen wird, in beiden Ländern Konsens herrscht702, besteht ein Unterschied insofern, als daß in Frankreich für die polizeiliche Vernehmung überwiegend ein nicht ganz so strenger Maßstab angelegt wird. Die sachliche Grenzziehung zwischen noch erlaubter und schon verbotener Vernehmungstaktik im Rahmen der polizeilichen Vernehmung ist unpräzise, so daß eine Spannbreite von Methoden existiert, die nicht von vomherein als zulässig oder unzulässig angesehen werden können; die Zulässigkeit solcher Vernehmungsmethoden bestimmt sich vielmehr im Einzelfall nach der Schwere des Delikts, der Stärke der Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung sowie der Persönlichkeit des Verdächtigen, wobei der Polizei bei der Beurteilung ein Spielraum eingeräumt wird703 . Dagegen verbietet das deutsche Recht bestimmte Vernehmungsmethoden ausdrücklich. Obwohl die deutsche Regelung a priori präziser wirkt, ist zu berücksichtigen, daß es sich nicht um eine abschließende, sondern lediglich um eine beispielhafte Aufzählung handelt und in entsprechender Anwendung des § 136 a StPO darüber hinaus sonstige Mittel verboten sind, die eine Beeinträchtigung der Willensentschließungs- und -betätigungsfreiheit darstellen 704 . Dabei ist aber nicht auf jede körperliche oder seelische Beeinträchtigung Rücksicht zu nehmen, die sich nachteilig auf die Entschließung des Vernommenen auswirken könnte705 . Bedingt durch das Erfordernis einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege wird daher überwiegend eine eingeschränkte Auslegung des Täuschungsverbots gefordert706, so daß es auch hier zu Abgrenzungsproblemen zwischen noch erlaubten Vernehmungstaktiken und verbotenen Manipulationen kommt. Die Grenzziehung erfolgt ebenfalls nach normativen Gesichtspunkten und bleibt weitgehend Sache verständiger Beweiswürdigung im Einzelfa11 707 . Die Aufzählung der verbotenen Mittel wird im Schrifttum daher gelegentlich für überflüssig gehalten, da sie nur verwirre und von dem Eigentlichen ablenke, daß nämlich der Beschuldigte nicht seiner Willensfreiheit beraubt und zum Objekt 702 Vgl. dazu ausführlich die Gegenüberstellung zu den Grenzen der Beweiserhebung in Deutschland und Frankreich, Kerckhoff, Beweisverbote S. 89 ff. 703 Blondet JCP 1958 I Doctrine, Nr. 1419, Nr. 2; Pradel, Procedure penale Nr. 310. 704 Bay ObLG JR 1980, 432; KK/Boujong StPO § 136 a Rn 9; Roxin, Strafverfahrensrecht § 25 Rn 17. 705 BayObLG JR 1980, 432; LG Marburg StV 1993, 238; Eisenberg, Beweisrecht Rn 642; Kleink:nechtiMeyer-Goßner StPO § 136 a Rn 5; Eb. Schrnidt NJW 1962, 664 (666); SKI Rogall StPO § 136 a Rn 25. 706 Vgl. Eisenberg, Beweisrecht Rn 654. 707 LRIHanack (25. Aufl.) StPO § 136 a Rn 15; SKI Rogall StPO § 136 a Rn 25.

1. Teil: Garde

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avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

staatlichen Handeins gemacht werden dürfe708 . Sie hat jedoch den Vorteil, präzise Anhaltspunkte dafür zu liefern, wo die Grenze zwischen verbotenem und erlaubtem Handeln zu ziehen ist. Sie trägt damit zur Rechtssicherheit bei und führt zudem den Strafverfolgungsorganen diese Grenze immer wieder vor Augen. Nicht umsonst hat daher der Europarat Frankreich nach dessen Verurteilung wegen Verstoßes gegen Art. 3 EMRK die Statuierung eines code de bonne conduite hinsichtlich der Vernehmung nahegelegt Die Menschenwürde, im Sinne des Schutzes vor physischer und psychischer Beeinträchtigung, wird in § 136 a StPO nur im Hinblick auf die unbeeinflußte Aussage gewährleistet. Dem CPP wird demgegenüber mit Gesetz vom 15. 06. 2000 ein Artikel vorangestellt, der ausdrücklich darauf hinweist, daß Zwangsmaßnahmen die Würde des einzelnen nicht beeinträchtigen dürfen709. Aus Art. 64 Abs. l CPP kann weiter eine Verpflichtung zu positiven Gewährleistungsmaßnahmen entnommen werden, denn danach sind im Vernehmungsprotokoll die Dauer der Vernehmungen und die dazwischenliegenden Ruhepausen sowie, seit dem Gesetz vom 15. 06. 2000, auch der Zeitpunkt anzugeben, an dem der Betroffene Nahrung zu sich nehmen konnte. In Deutschland bestimmt Art. 104 Abs. 1 Satz 2 GG, daß festgehaltene Personen weder seelisch noch körperlich mißhandelt werden dürfen. Zudem enthält Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG die Verpflichtung der Staatsgewalt in all ihren Formen zur Achtung der Menschenwürde. Daraus ergibt sich, daß die Bedingungen der Freiheitsentziehung in der Praxis den Anforderungen der Achtung der Menschenwürde entsprechen müssen710. Grundlegende Voraussetzungen individueller und sozialer Existenz müssen erhalten bleiben711 . Aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip ist daher die Verpflichtung des Staates herzuleiten, jenes Existenzminimum zu gewährleisten, das ein menschenwürdiges Dasein überhaupt erst ausmacht712 . bb) Medizinische Untersuchung

Das französische Recht ermöglicht die Kontrolle der Achtung der Menschenwürde vor allem durch die Einräumung des Rechts auf medizinische Untersuchung. Dies hat den Vorteil, daß ein die Menschenwürde verletzendes Verhalten unmittelbar beendet wird; zum anderen ist der Verstoß zu diesem Zeitpunkt auch leichter nachweisbar als im nachhinein. Die StPO sieht kein Recht vor, während der vorläufigen Festnahme eine medizinische Untersuchung zu verlangen. Jedoch 70S

Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 88.1; Eb. Schrnidt, Lehrkommentar II StPO § 136 a

Rn 7. 709

Art. 1.

LR/Hilger (25. Aufl.) StPO Vor§ 112 Rn 40 zur Untersuchungshaft. 711 BVerfGE 45, 187 (228); LR/Hilger (25. Aufl.) StPO Vor§ 112 Rn 40. 712 BVerfGE 45, 187 (228); 48, 346 (361); 82, 60 (85); Leibholz/runck/Hesselberger GG Art. 1 Rn 51. 710

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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wird die Polizei in Zweifelsfällen, vor allem wenn der Betroffene selbst es wünscht, eine solche Untersuchung durchführen lassen, schon um sich nicht des Vorwurfs eines Verstoßes gegen § 136 a StPO ausgesetzt zu sehen713 • Leidet ein Alkohol- oder Betäubungsmittelabhängiger an starken Entzugserscheinungen, sollte er zunächst einem Arzt vorgestellt werden und erst mit der Vernehmung begonnen werden, wenn dieser keine Bedenken gegen seine Vernehmungsfähigkeil hat714. cc) Benachrichtigung von Angehörigen

Im Gegensatz zum französischen Recht sieht das deutsche Recht ausdrücklich keine Benachrichtigungspflicht von Angehörigen oder nahestehenden Personen vor. Zum Teil wird jedoch befürwortet, die für den Fall der Verhaftung bestehende Benachrichtigungspflicht gemäß § 114 b StPO auch auf die vorläufige Festnahme anzuwenden715 . § 114 b StPO liege der Gedanke zugrunde, daß ein spurloses Verschwinden eines Menschen unmöglich gemacht und der Anschein willkürlichen staatlichen Handeins vermieden werden solle716• Dieser Grundgedanke, daß die öffentliche Gewalt einen Staatsbürger nicht ohne weiteres verschwinden lassen könne, müsse auch für die vorläufige Festnahme gelten, so daß die Polizei im Falle längeren Festha1tens zur Benachrichtigung verpflichtet sei717 . Überwiegend wird 713 Entzugserscheinungen lassen dabei nicht zwingend den Schluß zu, daß die Voraussetzungen des § 136 a Abs. 1 StPO vorliegen; es kommt insofern auf ihre Art und Stärke an, da sich auch bei Drogenabhängigen eine entsprechende Beeinträchtigung der Vernehmungsfähigkeit, die die Schwelle des § 136 a Abs. 1 StPO erreicht, noch nicht aus der bloßen Abhängigkeit von Rauschmitteln ergibt, KG Berlin Az (3) 1 Ss 15/98 (48/98) vom 06. 08. 1998; LR/Hanack (25. Auf!.) StPO § 136 a Rn 28; Täschner NJW 1984,638 (641). Um Probleme mit§ 136 a StPO zu vermeiden, wird in das von dem Vernommenen zu unterschreibende Protokoll aufgenommen, daß es ihm gut gehe. 714 Esders in: Kraheck-Brägelmann (Hrsg.), Die Beschuldigten- und Zeugenvernehmung,

1 (17). 715 Albrecht, Das Festnahmerecht jederrnanns S. 146; allerdings erst dann, wenn sich der Festgenommene in sicherem Gewahrsam befinde, da sonst befürchtet werden müsse, daß er in der Zwischenzeit die Flucht ergreife. Die Pflicht beginne somit erst dann, wenn der Festgenommene zu dem Polizeirevier gebracht worden sei. Dafür auch Benfer JuS 1983, 110 (114), der allerdings nur hinsichtlich der Pflicht aus§ 114 b Abs. 1 StPO und nicht des Rechts aus Abs. 2 eine Ubertragung für erforderlich hält, weil letzteres kraft Gesetzes eingreife, sollte der Haftbefehl erlassen werden. Dies gilt allerdings auch für Abs. 1. 716 Albrecht, Das Festnahmerecht jederrnanns S. 146; Dünnebier JZ 1963, 693 (694); Wagner JZ 1963,689. 717 Allerdings könne man die Polizei nicht verpflichten, in der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit und wegen des besonderen Kostenaufwands selbst Nachforschungen nach Vertrauenspersonen anzustellen, wenn der Betroffene sich aus unbekannten Gründen weigern sollte, die Namen von Angehörigen zu nennen. In diesem Fall sei der Wille des Festgenommenen zu respektieren (anders die Lehre zu§ 114 b Abs. 1 StPO: Benfer JuS 1983 110 [114]; Dünnebier JZ 1963, 693 [694]; Eb. Schmidt, Lehrkommentar II Nachtragsband I StPO § 114 b Rn 5; a. A. Wagner JZ 1963, 689 [690]).

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

die Anwendbarkeit von § 114 b StPO schon unter Berufung auf den Wortlaut abgelehnt, da dieser von einem Verhafteten spreche und eine Verhaftung nur von einem Richter vorgenommen werden könne718 • Zudem sei es der Polizei nicht zumuten, in jedem Fall zu prüfen, ob nicht etwa der Untersuchungszweck gefährdet sei; doch sei es als nobile officium anzusehen, in "glatt liegenden Fällen", wo die Benachrichtigung ohne großen Zeitverlust und ohne Kostenaufwand sofort vorgenommen werden könne, die Angehörigen oder eine Vertrauensperson zu benachrichtigen719• Die Benachrichtigungspflicht könnte sich jedoch aus Art. I 04 Abs. 4 GG ergeben, der nicht nur verhindern soll, daß die öffentliche Gewalt jemanden spurlos verschwinden läßt, sondern auch sicherstellen soll, daß jemand nur so lange ohne Wissen ihm nahestehender Personen festgehalten wird, als dieses Wissen bei größtmöglichem Bemühen nicht hergestellt werden kann720. Die Benachrichtigung dient neben dem Interesse des Festgenommenen und auch dem der Angehörigen, da es ebenso der rechtsstaatliehen Ordnung widerspricht, jemanden seitens der öffentlichen Gewalt festzuhalten, ohne daß die Personen seines engeren Lebenskreises davon Kenntnis erlangen; demnach kommt dem Festgehaltenen ein subjektives Recht auf Benachrichtigung zu721 . Die Anwendung auf Fälle der vorläufigen Festnahme wird jedoch, ebenso wie bei§ 114 b StPO, abgelehnt, da Art. 104 Abs. 4 GG vom Wortlaut her nicht vorläufige Maßnahmen, sondern nur richterliche Entscheidungen über die Anordnung oder Fortdauer der Freiheitsentziehung erfasse722 . Das Fehlen einer die vorläufige Festnahme betreffenden gesetzlichen Benachrichtigungspflicht folgt möglicherweise daraus, daß das Gesetz eine unverzügliche 718 KK/Boujong StPO § 114 b Rn 2; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 114 b Rn 2; Kohlhaas NJW 1951,262 (263); SK/Paeffgen StPO § 114 b Rn 3. 719 Kohlhaas NJW 1951, 262 (263). 720 v. Münch/Kunig/Kunig GG Art. 104 Rn 34. 721 BVerfGE 16, 122; BK/Rüping GG Art. 104 Rn 80; Maunz/Dürig/Dürig GG Art. 104 Rn 43, der darin das Interesses des Festgehaltenen sogar als im Vordergrund stehend ansieht; Leibholz/Rinck/Hesselberger GG Art. 104 Rn 371. Aus diesem Grund wird zum Teil angenommen, daß der Festgenommene auf eine Benachrichtigung verzichten kann: BK/ Rüping GG Art. 104 Rn 82; Maunz/Dürig/Dürig GG Art. 104 Rn 43 bei begründetem Widerspruch; gemäß SK/Paeffgen StPO § 114 b Rn 4 ist der Verzicht nicht maßgeblich, in extremen notstandsartigen Fällen kann aber von einer Benachrichtigung abgesehen werden; nach KK/Boujong StPO § 114 b Rn 5 und Wagner JZ 1963, 689 (690), wenn die Mitteilung und ihre Folgen sich für den Verhafteten als übermäßigen Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Sphäre darstellen; a. A. LG Frankfurt a. M. NJW 1959, 61; Kleinknecht/MeyerGoßner StPO § 114 b Rn l. Die Benachrichtigung müsse auch erfolgen, wenn der Zweck der Untersuchung dadurch gefahrdet werde. Der Richter könne allenfalls durch Auswahl der zu benachrichtigenden Personen die mögliche Gefahrdung berücksichtigen, BK/Rüping GG Art. 104 Rn 87; LR/Hilger (25. Aufl) StPO § 114 b Rn 19, 22; Maunz/Dürig/Dürig GG Art. 104 Rn 43. 722 BK/Rüping GG Art. 104 Rn 83; Maunz/Dürig/Dürig GG Art. 104 Rn 43; v. Münch/ Kunig/Kunig GG Art. 104 Rn 37.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

153

Vorführung vor den Richter vorsieht und dieser im Falle des Erlasses eines Haftbefehls gemäß § 114 b StPO die Benachrichtigung vorzunehmen hat. Von einem spurlosen Verschwinden kann sicher erst nach einer gewissen Zeit die Rede sein; auch die Sorge der Angehörigen beginnt erst nach gewisser Zeit, so daß keine Pflicht zur Benachrichtigung entstehen kann, wenn der Festgenommene bald wieder freigelassen oder sofort dem Richter vorgeführt wird. Da sich das Festhalten seitens der Polizei jedoch unter Umständen auf den Tag nach der Festnahme erstrecken kann, und das im Hinblick auf die oben beschriebene Auslegung des Merkmals "unverzüglich" durch die Rechtsprechung auch zum Teil der Fall sein wird, der Betroffene sich damit also auch über Nacht in polizeilichem Gewahrsam befinden kann, erscheint eine Benachrichtigung erforderlich. So sieht auch § 163 c Abs. 2 StPO für den Fall des Festhaltens zum Zwecke der Identitätsfeststellung ein Recht auf Benachrichtigung eines Angehörigen oder einer Person des Vertrauens vor723 , obwohl hier die Maßnahme "nur" maximal zwölf Stunden dauern kann. Vor allem unter Beriicksichtigung der Auslegung des Merkmals "unverzüglich" in der Rechtsprechung ist daher nicht mehr überzeugend zu begriinden, daß ein solches Recht nur für das Festhalten zum Zwecke der Identitätsfeststellung bestehen soll. Ebenso wie bei § 163 c Abs. 2 StP0724 sollte die Benachrichtigung jedoch lediglich als verzichtbares Recht ausgestaltet sein. Um diesem Recht Wirksamkeit zu verleihen, müßte auch eine Belehrung dariiber erfolgen725 • Bei der Vernehmung von jugendlichen Beschuldigten haben Erziehungsberechtigte gemäß § 67 Abs. 1 JGG ein Anwesenheitsrecht und sind daher zumindest von dem Vernehmungstermin zu benachrichtigen726 •

2. Im Anschluß an die polizeiliche Freiheitsentziehung

Die Wirksamkeit des Schutzes des Betroffenen wird vor allem dadurch bestimmt, welche Folgen die Verletzung seiner Rechte für das weitere Verfahren nach sich zieht. Dabei ist insbesondere auf die Verletzung der Voraussetzungen abzustellen, unter denen ein Eingriff (primär) in seine Fortbewegungsfreiheit möglich ist, sowie auf die Rechte, die ihm im Rahmen der vorläufigen Festnahme zustehen.

723 Dieses Recht darf auch gegen den Willen des Betroffenen dann nicht eingeschränkt werden, wenn durch die Benachrichtigung der Untersuchungszweck gefahrdet wäre, KK/ Wache StPO § 163 c Rn 14; LR/Rieß (24. Aufl.) StPO § 163 c Rn 20. 724 Vgl. KK/Wache StPO § 163 c Rn 14; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 163 c Rn 13. 725 So im Rahmen des § 163 c Abs. 2 StPO für den ersichtlich Rechtsunkundigen AK/ Achenbach StPO § 163 c Rn 10; KMR/Müller StPO § 163 c Rn 11; SK/Wolter StPO § 163 c Rn 20; a. A. jedoch KK/Wache StPO § 163 c Rn 14; LR/Rieß (24. Aufl.) StPO § 163 c Rn20. 726 Eisenberg, Beweisrecht Rn 526; LR/Rieß (24. Aufl.) StPO § 163 a Rn 99 für das Anwesenheitsrecht.

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1. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Durch die Verletzung der Voraussetzungen bzw. die Nichtgewährung der Rechte wird die polizeiliche Maßnahme rechtswidrig. Wird der Betroffene nach § 127 StPO festgenommen, so regelt § 128 StPO das weitere Verfahren; es geht daher in das Rechtsschutzsystem des Haftrechts über727 . Dabei wird davon ausgegangen, die Rechtswidrigkeit der vorläufigen Festnahme selbst beeinflusse die richterliche Entscheidung über den Erlaß des Haftbefehls nicht, solange die Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung vorlägen728 . Danach wirkt sich in diesem Fall die materielle Rechtswidrigkeit auf den weiteren Verlauf des Verfahrens nicht notwendig aus729. Die StPO kennt auch keine Nichtigerklärung bestimmter Verfahrenshandlungen, die der französischen annulation entsprechen würde. Der Schutz der Rechte des Betroffenen, der sich auch auf das weitere Verfahren erstreckt, kann jedoch dadurch verwirklicht werden, daß diejenigen Informationen, die rechtswidrig erlangt wurden, unter bestimmten Voraussetzungen nicht verwertet werden dürfen.

a) Verwertungsverbot Das deutsche Recht kennt selbständige und unselbständige Beweisverwertungsverbote. Während letztere einen Verstoß gegen Beweiserhebungsverbote, d. h. Beweisthemen-, Beweismethoden- oder -mittelverbote, voraussetzen, entstehen erstere auch ohne einen solchen Verstoß730. Sie werden vielmehr aus Grundrechten, aus staatlichen Selbstbeschränkungen bei der Möglichkeit von Beweiserhebungen sowie aus demfair trial-Grundsatz konstruiert73 1. Nach überwiegender Ansicht führt dabei nicht jeder Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot zu einem Beweisverwertungsverbot732 . Es ist zu differenzieren zwischen den Beweisverwertungsverboten, die sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und solchen, die nach normativen Kriterien bestimmt werden, wobei im letzteren Fall die Frage, wann die Verletzung eines Beweiserhebungsverbotes zu

727 KK/Boujong StPO § 127 Rn 48; LR/Hilger (25. Autl) StPO § 127 Rn 46; Rieß/ Thym GA 1981, 189 (206). n s Dvorak StV 1983, 514 (516); Nelles StV 1992, 385 (390); siehe aber Sch1othauer/ Weider, Untersuchungshaft Rn 93. 729 Dvorak StV 1983, 514 (516); Nelles StV 1992, 385 (390). Zu einem Verwertungsverbot siehe unten a). 730 Schroth JuS 1998, 969. 731 Schroth JuS 1998,969. 732 Beulke, Strafprozeßrecht Rn 457; Roxin, Strafverfahrensrecht § 24 Rn 19; a. A. Fezer, Beweisverwertungsverbote S. 38, soweit in der verletzten Verfahrensnorm eine bewußte Selbstbeschränkung des Staates bei der Wahrheitstindung zum Ausdruck komme; Kühne, Strafprozeßrecht Rn 909, da alle Rechtsverstöße, die das Urteil beeinflußt haben, revisibel seien.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

155

einem Beweisverwertungsverbot führt, in Rechtsprechung und Literatur noch nicht abschließend geklärt isC 33 . Die in Deutschland unter "Beweisverwertungsverboten" diskutierten Problemkreise werden in Frankreich unter den Begriffen des Beweisrechts sowie der Nichtigkeit behandelt734. Ausgangspunkt des französischen Rechts ist die ligalite de Ia preuve, wonach Beweise rechtmäßig erlangt sein müssen735 . Dabei ist ein Beweis nicht nur dann rechtswidrig, wenn er illegal, sondern auch dann, wenn er illoyal erlangt wurde. Eine Einschränkung erfahrt dieses "Legalitätsprinzip" des Beweisrechts jedoch dadurch, daß nicht bei jedem Verfahrensverstoß eine die Verwertung ausschließende Nichtigerklärung erfolgen kann736 • Art. 171, 802 CPP verlangen den Verstoß gegen eine formalite substantielle. Andererseits ist die Nichtigerklärung keine spezifisch auf den Ausschluß der Beweisverwertung angelegte Sanktion, da grundsätzlich jeder Verfahrensfehler angegriffen werden kann. Jedoch hat sie insofern Auswirkungen auf die Verwertung, als der für nichtig erklärte Teil aus den Akten entfernt oder geschwärzt wird und daher auch nicht mehr, auch nicht durch Vernehmung der Verhörsperson, verwendet werden darf. Solche Beweisverbote, die keinen Verstoß gegen Regeln der Beweiserhebung in der Strafprozeßordnung voraussetzen, finden sich in Frankreich nur unter dem Begriff der loyaute. Während das französische Recht daher von dem "Legalitätsprinzip" des Beweisrechts ausgeht und nur die praktische Durchsetzung durch das Recht der nullite eingeschränkt wird, lehnt es das deutsche Recht überwiegend ab, den automatischen Schluß von einem Verstoß bei der Beweiserhebung auf ein Verwertungsverbot zu ziehen, sondern beschränkt die Unverwertbarkeit durch Schutzzweck-, Rechtskreis- oder Abwägungskriterien737. Untersucht werden soll hier lediglich, inwieweit sich - trotz unterschiedlicher Ausgangspunkte und Vorgehensweisen - die Ergebnisse in der Praxis hinsichtlich der Verwertbarkeit der Informationen unterscheiden, die im Rahmen des rechtswidrigen polizeilichen Handeins erlangt wurden738• 733 Beulke, Strafprozeßrecht Rn 457; Gössel GA 1991, 483 ff.; Heinrich ZStW 112 (2000), 389. 734 Vgl. dazu die vergleichende Darstellung von Kerckhoff, Beweisverbote S. 286 ff. 735 Decocq I Montreuil/ Buisson, Le droit de Ja police Nr. 1395; Dervieux in: Delmas-Marty (Hrsg.), Procedures penales d'Europe, 224 (262); Pradel, Procedure penale Nr. 277. 736 Kerckhoff, Beweisverbote S. 320; Merle/Vitu, Procedure penale Nr. 130 " . . .le juge repressif ne peut former sa conviction a l'aide d'un acte entache d'une irregularite teile qu'elle a entraine sa nulliti". 737 Siehe zu den vertretenen Ansichten Gössel GA 1991, 483 ff.; Schroth JuS 1998, 969 (973). 738 Zu den verbotenen Vernehmungsmethoden, die in Deutschland gemäß § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO und in Frankreich aufgrund eines Verstoßes gegen die loyaute nicht verwertet werden dürfen siehe schon oben Kap. 1 B. I. 3. b) aa).

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1. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

aa) Voraussetzung des Verwertungsverbots

In Frankreich besteht die Möglichkeit der Nichtigerklärung, wenn die Voraussetzungen der garde ii vue nicht eingehalten oder die gesetzlich vorgesehene Dauer der garde ii vue überschritten wurde. Für den Bereich der vorläufigen Festnahme könnte sich bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen oder bei Überschreitung der Dauer ein Verwertungsverbot aus der Anwendung unzulässigen Zwangs gemäß § 136 a Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 StPO ergeben. Nach der Rechtsprechung sind jedoch Angaben, die während einer rechtswidrigen vorläufigen Festnahme gemacht wurden, lediglich dann mittels verbotenen Zwangs erzielt worden, wenn der Zwang, d. h. hier die Freiheitsentziehung, als Mittel zur Herbeiführung einer Aussage eingesetzt wurde, also auf das "Ob" und "Wie" einer Aussage gerichtet war739 . Schon die Überschrift "verbotene Vernehmungsmethoden" mache deutlich, daß § 136 a Abs. 1 Satz 2 StPO sich nicht auf strafprozessualen Zwang schlechthin, sondern allein auf den Einsatz von Zwang als Vernehmungsmittel oder -methode zum Zweck der Herbeiführung einer Aussage beziehe. Daher löse nur ein solcher, auf die Erlangung einer Aussage abzielender Zwang die Rechtsfolge des Verwertungsverbotes aus. Entscheidend sei daher nicht, ob die Angaben während der Freiheitsentziehung unter dem Eindruck der Freiheitsentziehung oder in der Hoffnung gemacht werden, dadurch die Freilassung zu erreichen; vielmehr komme es darauf an, ob die Anordnung oder Fortdauer der Freiheitsentziehung als Mittel eingesetzt werde, den Betroffenen zu veranlassen, sein Schweigen zu brechen740. Ein Verwertungsverbot nach § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO wird aber angenommen, wenn die Freiheitsentziehung sich als wider besseres Wissen gebrauchter Vorwand erweist, also der Zwang in Wirklichkeit nur dazu dienen sollte, den Beschuldigten aussagewillig zu machen, wofür subjektiv im Bewußtsein des FehJens der Voraussetzungen der Freiheitsentziehung gehandelt worden sein muß741 . Nach einem Teil der Literatur ist demgegenüber ausreichend, daß überhaupt unzulässiger Zwang eingesetzt wurde, ohne daß es auf die Zielrichtung ankommt, soweit nur ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Verstoß und der Aussage bestehe42 . Die Situation des Eingesperrtseins mit den dadurch beschränkten Handlungsmöglichkeiten und die Ungewißheit der weiteren Entwicklung übe Druck auf den Betroffenen aus, so daß die Freiheitsentziehung immer Einfluß auf die Willensentschließung und -betätigung habe. Darauf müsse die Aussage des Beschuldigten nicht ausschließbar beruhen, was grundsätzlich anzunehmen sei743 , so daß 739 BGH StV 1987, 329; BGH StV 1992, 356 (357); BGH NStZ 1988, 233; BGHSt 34, 365 (369), wobei offengelassen wurde, ob dies auch außerhalb von Vernehmungen gilt; StV 1996, 73 (76). 740 BGH StV 1996, 73 (76). 74t BGH StV 1996, 73 (76 f.). 742 Fezer JR 1991, 85 (87); ders. StV 1996, 77 (78), Nelles StV 1992, 385 (391); so auch Deckers NJW 1991, 1151 (1156), schon um die staatlichen Freiheitsentziehungen als ultima ratio in den Grenzen zu halten.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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bei rechtswidriger Freiheitsentziehung in der Regel ein Verwertungsverbot angenommen werden müsse744. Die Rechtsprechung prüft aber teilweise, ob ein Verwertungsverbot bei rechtswidriger Freiheitsentziehung wegen der schwerwiegenden Grundrechtsverletzung anzunehmen ist745 ; in der Literatur wird dies zum Teil auf die willkürliche Verletzung des Prinzips des Vorbehalts des Gesetzes746 oder auf die Verletzung des Selbstbelastungsverbotes747 gestützt. Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung mangels Vorliegens der Voraussetzungen oder Überschreitung der Dauer gewährt die französische Rechtsprechung insgesamt stärkeren Schutz. Die Cour de cassation nimmt zudem eine Nichtigkeit im Falle fehlender Belehrung über die Rechte sowie deren Nichtgewährung an. Wahrend die deutsche Rechtsprechung früher Regelungen über die Belehrung als bloße Ordnungsvorschriften ansah, deren Verletzung nicht zu einem Verwertungsverbot führte 748, erkennt der BGH nunmehr zumindest bei nicht ordnungsgemäßer Belehrung über 743 Vgl. SK/Paeffgen StPO § 128 Rn 5, der davon ausgeht, daß lediglich in ganz seltenen Fällen die rechtswidrige überlange Freiheitsentziehung ohne erkennbaren Einfluß auf die Einlassung sei. 744 Fezer JR 1991, 85 (87); Nelles StV 1992, 385 (391); Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft Rn 94. Hinsichtlich des Zusammenhangs wird eine doppelte Kausalität in dem Sinne verlangt, daß zum einen zwischen den Voraussetzungen des § 136 a StPO und der Beeinträchtigung der Willensfreiheit Kausalität gegeben sein müsse und zum anderen auch zwischen der Schutzgutbeeinträchtigung und der Aussage, wobei lediglich für letztere die Nichtausschließbarkeit als ausreichend anzusehen sei (Nelles StV 1992, 385 [390]; SK/Rogall StPO § 136 a Rn 84). Daß dies auch der Effekt einer rechtmäßigen Freiheitsentziehung sein könne, ändere an der möglichen Kausalität nichts. Die Situation der eingeschränkten Freiwilligkeit der Aussage lasse sich in diesem Fall von der gesetzlichen Grundlage her nicht vermeiden, wenn auf das Institut der vorläufigen Festnahme als solche nicht verzichtet werden könne; wenn die rechtlichen Voraussetzungen für die Freiheitsentziehung nicht vorlägen, bestünde ein Anspruch auf Freilassung. Ein Geständnis könne dann zwar den Anstoß zur Beseitigung der rechtswidrigen Belastung bilden, in solchen Fällen sei jedoch die Selbstbelastung unter Druck rechtlich gerade nicht unvermeidlich, Fezer StV 1996, 77 (78). Uneinheitlich wird dabei aber beurteilt, inwieweit hypothetische Ermittlungsverläufe zu berücksichtigen sind, vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht § 24 Rn 21. 745 AG Offenbach StV 1991, 153 (155); vgl. auch BGH StV 1995, 283. Ein Verwertungsverbot aufgrund unzulässigen Zwangs auch nach allgemeinen Regeln anzunehmen, ist durch die Regelung des § 136 a Abs. 3 StPO nicht ausgeschlossen, da der Grund für die Erwähnung eines Verwertungsverbotes in § 136 a Abs. 3 StPO vor allem die Klarstellung ist, daß auch die Einwilligung des Beschuldigten die Verwertung nicht ermöglicht (Kleinknecht/MeyerGoßner StPO § 136 a Rn 27); § 136 a StPO setzt damit die allgemeinen Regeln der Verwertungsverbote voraus und verdrängt sie nicht, Nelles StV 1992, 385 [391]. 746 Nelles StV 1992, 385 (391), wobei willkürliches Verhalten schon dann vorliegen soll, wenn sich der Polizeibeamte über die eigene Anordnungskompetenz überhaupt keine Gedankenmacht 747 Fezer StV 1996, 77 (78). 748 BGHSt 22, 170 (173 f.), offengelassen in 31, 395 (399).

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1. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

die Aussagefreiheit ein Verwertungsverbot an749 . Der Grundsatz, daß niemand im Strafverfahren gegen sich selbst auszusagen habe, gehöre zu den anerkannten Prinzipien des Strafprozeßrechts und entspreche der Achtung der Menschenwürde. Sie schütze das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen und sei notwendiger Bestandteil eines fairen Verfahrens, insbesondere im Rahmen der ersten Vernehmung durch die Polizei, da der Betroffene dort, verglichen mit der Hauptverhandlung, nicht in geringerem, sondern eher in größerem Maße der Gefahr ausgesetzt sei, sich selbst zu belasten750• Ein Verwertungsverbot sei jedoch auch bei dieser Fallkonstellation dann ausgeschlossen, wenn der Beschuldigte sein Recht zu Schweigen auch ohne Belehrung gekannt habe; auch in diesem Fall bestehe zwar die Verpflichtung zu belehren, der Betroffene sei jedoch nicht ebenso schutzwürdig, so daß hier der Durchführung des Verfahrens der Vorrang zu geben sei751 . Ob auch die fehlende Belehrung über die Verteidigerkonsultation ein Verwertungsverbot nach sich zieht, hat der BGH offengelassen752• Ein Verwertungsverbot wurde aber dann angenommen, wenn vor der ersten Vernehmung die gewünschte Verteidigerbefragung versagt753 oder- jedenfalls nach Ansicht des 5. Senats des BGH- die Polizei sich nicht effektiv um die Kontaktherstellung bemüht hat754. Darüber hinaus wurde ein Verstoß gegen den Grundsatz des fair trial bejaht, der ein Verwertungsverbot begründet, wenn dem Beschuldigten bei der ersten polizeilichen Vernehmung, bei der er sich nach ordnungsgemäßer Belehrung zur Aussage

749 BGHSt 38, 214. Dem gleichgestellt wird der Fall, daß der Betroffene in Folge seines geistig-seelischen Zustandes nicht in der Lage war, die Belehrung zu verstehen, BGHSt 39,349. 750 BGHSt 39, 349 (352). 751 Gelangt der Tatrichter daher im Wege des Freibeweises zu der Auffassung, daß der Betroffene sein Recht kannte, ist die Verwertbarkeit möglich, wobei diese Kenntnis nicht vorausgesetzt werden darf; kritisch Semsmann StraFo 98, 73 (76), da der Zweck der Belehrung durchaus auch darin zu sehen sei, dem Beschuldigten, vor allem in der Situation der ersten Vernehmung, seine Rechte unter allen Umständen vor Augen zu führen. Wohlers NStZ 1995,45 (46) verlangtjedoch zusätzlich, daß über die Kenntnis hinaus feststeht, daß die unterbliebene Belehrung keine Auswirkung auf die Entscheidung gehabt hat, von dem Recht keinen Gebrauch zu machen und daß die Voraussetzungen dieses Ausnahmefalls von der Unverwertbarkeit einwandfrei feststehen. Denn die Belehrung diene auch dazu, Hemmungen gegenüber der Wahrnehmung des Schweigerechts abzubauen, die aufgrund der besonderen psychischen Situation der Beschuldigtenvernehmung auch derjenige haben könne, dem die Rechtslage abstrakt bekannt sei, vgl. BGHSt 38, 213 (224). 752 Offengelassen wurde von BGH (2. Senat NStZ 1997, 609) die Frage, ob die Belehrung über das Recht, einen Verteidiger hinzuziehen zu können, selbst nach erteiltem Hinweis auf die umfassende Schweigebefugnis, ein Verwertungsverbot nach sich zieht, d. h. von besonderer Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Beschuldigten ist und die Aufgabe hat, die Grundlagen seiner verfahrensrechtlichen Stellung im Strafverfahren zu sichern. Für ein Verwertungsverbot Eisenberg, Beweisrecht Rn 374; LR/Hanack (25. Auf!.) StPO § 136 Rn 68; Roxin, Strafverfahrensrecht § 24 Rn 29. 753 BGHSt 38, 372. 754 Siehe oben I. a) cc) (3).

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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ohne Hinzuziehung eines Verteidigers bereiterklärt hatte, nicht mitgeteilt wurde, daß sich bereits ein Verteidiger für ihn gemeldet hatte755 . Verstöße gegen § 136 Abs. 1 Satz 3, 4, Abs. 2 und 3 StPO führen dagegen nicht zu Beweisverwertungsverboten756. Insgesamt geht die französische Rechtsprechung bei der Annahme eines Verwertungsverbotes also weiter, da im Rahmen der garde ii vue nunmehr die fehlende Belehrung über sämtliche Rechte sowie ihre Nichtgewährung die Nichtigkeit nach sich ziehen kann. Die Nichtigkeit erfordert auch nicht den Nachweis einer konkreten Interessenverletzung des Betroffenen, obwohl diese von Art. 171, 802 CPP grundsätzlich gefordert wird, da die Rechtsprechung weiter an der Kategorie der nullites d'ordre publique festhält, die keine Beschwer des einzelnen voraussetzt bzw. bei denen die Beschwer unwiderlegbar vermutet wird. Da die Rechte im Rahmen der garde ii vue darunterfallen, wird eine Nichtigkeit auch dann angenommen, wenn der Betroffene sein Recht kannte. In Deutschland führt zum einen die rechtswidrige Freiheitsentziehung nicht zwangsläufig zu einem Verwertungsverbot, und ein solches Verwertungsverbot wird auch nicht bei jeder Nichtgewährung von bzw. Nichtbelehrung über Rechte angenommen. Zum anderen ergibt sich eine Einschränkung auch daraus, daß ein Verwertungsverbot ausscheidet, wenn der Betroffene sein Recht kannte, obwohl er nicht dariiber belehrt wurde. Das Erreichen der Wirkungen der Nichtigkeit wird im französischen Recht aber dadurch erschwert, daß der Betroffene757 sie im Rahmen der gerichtlichen Voruntersuchung oder, wenn diese nicht stattgefunden hat, in der Hauptverhandlung geltend machen muß, da ansonsten die Heilung des Verstoßes eintritt. Die Anklagekammer hat aber das Recht, die Nichtigkeit von Amts wegen festzustellen. Für die nullites d'ordre publique bleibt die Möglichkeit der Geltendmachung nach überwiegender Ansicht aber trotz Heilung bestehen. Dariiber hinaus muß der Betroffene, wenn er die Nichtigkeit geltend macht, bei nullites d 'ordre prive seine Interessenverletzung, d. h. seine Beschwer beweisen. In Deutschland haben alle Strafverfolgungsorgane Verstöße gegen § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO von Amts wegen zu beriicksichtigen758 . Ist aber nicht erwiesen, daß ein Verstoß vorliegt, darf der Inhalt nach der Rechtsprechung verwertet werden759. BGH NStZ 1997,502. Eisenberg, Beweisrecht Rn 375; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 136 Rn 20 a. 757 Zu den Befugnissen von Staatsanwalt und Untersuchungsrichter, die Nichtigkeit geltend zu machen, siehe oben Kap. 1 B. II. 3. a) bb). 758 Eisenberg, Beweisrecht Rn 426. Es hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, daß Verwertungsverbote allgemein bereits im Vorverfahren, vor allem für die Anordnung von Zwangsmaßnahmen, eine Rolle spielen können, vgl. Bachmann, Rechtsschutz gegen Grundrechtseingriffe S. 57 f. In diesem Stadium handelt es sich nicht um Beweise i. e. S., sondern um die Klärung des Verdachts. 755

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1. Teil: Garde ii vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Im Falle der fehlenden Belehrung760 nimmt die Rechtsprechung demgegenüber ein Verwertungsverbot nur dann an, wenn der verteidigte Angeklagte oder derjenige, der in der Hauptverhandlung über sein Widerspruchsrecht belehrt worden ist, der Verwertung in der Hauptverhandlung rechtzeitig i. S. d. § 257 StPO widersprochen hat761 . Das Erfordernis des Widerspruchs gründe sich auf die besondere Verantwortung des Verteidigers und seine Fähigkeit, Belehrungsmängel aufzudecken und zu verhindem sowie zu erkennen, ob die Berufung auf das Verwertungsverbot einer sinnvollen Verteidigung dient762 . Diese Entscheidung wird in der Literatur zum Teil kritisiert, da sie dem Verteidiger in der Hauptverhandlung eine Verantwortung auferlege, die ihm nicht zukomme, dem nicht verteidigten Beschuldigten größere Rechte einräume und zudem die StPO eine generelle Präklusionsvorschrift wie § 295 Abs. 1 ZPO nicht kenne763 . Der BGH erwog, allerdings lediglich in einem obiter dictum, eine solches Widerspruchserfordemis auch für das Weiterwirken des Verstoßes gegen § 136 a StP0764, was jedoch schon wegen der fehlenden Verzichtsmöglichkeit nicht gangbar erscheint765 . Während im französische Recht die nullites d'ordre public von der Cour de cassation von Amts wegen berücksichtigt werden können, ist in Deutschland nach überwiegender Ansicht im Rahmen Revision stets eine Rüge des Beschwerdeführers erforderlich. Anders als im französischen Recht darf also das Revisionsgericht von sich aus selbst schwerste Verfahrensverstöße, wie etwa Grundrechtsverletzungen, nicht zur Kenntnis nehmen766.

759 BGHSt 38, 214 (224); BGH NStZ 1997, 609 für die fehlende Belehrung; Bauer wistra 1993, 99; a. A. HaufMDR 1993, 195 (197); Roxin, Strafverfahrensrecht § 15 Rn 40; kritisch auch Bohlander NStZ 1992, 504 (506); Ransiek StV 1994, 343 (346). 760 So auch für den Fall der fehlenden Mitteilung, daß ein Verteidiger bereitstehe, BGH NStZ 1997, 502. 76t BGHSt 38, 214; 39, 349; 42, 15 (22). 762 BGHSt 38, 214 (226). Zu den weiteren Begründungen der Rechtsprechung, siehe die Darstellung bei Heinrich ZStW 112 (2000), 389 (409 ff.); allgemein zur Rügepräklusion durch Schweigen, Kindhäuser NStZ 1987, 529 ff. Die Rechtsnatur des Widerspruchs bzw. seines Unterlassens ist dabei nicht eindeutig. Vertreten werden Heilung eines Verfahrensfeh1ers, schlüssig erklärte Zustimmung bzw. Verwirkung, vgl. Eisenberg, Beweisrecht Rn 429. 763 Beulke NStZ 1996, 257 (262); Bohlander NStZ 1992 504 (505); Eisenberg, Beweisrecht Rn 429; Fezer JR 1992, 385 (387); Lesch JA 1995, 157 (162); Widmaier NStZ 1992, 519. 764 BGH StV 1997, 57. 765 Fezer StV 1997, 57. 766 BGHSt 26, 84 (90); LR/Hanack (25. Auf!.) StPO § 136 a Rn 70.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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bb) Reichweite des Verwertungsverbots Der CPP überläßt dem Richter die Entscheidung über die Reichweite der Nichtigerklärung, der sich zumeist auf das Kriterium der Kausalität bezieht und der Verstoß auf diese Weise Fernwirkung entfaltet. Dagegen herrscht in Deutschland mangels gesetzlicher Regelung Uneinigkeit über die Reichweite des Beweisverwertungsverbots. Nach Auffassung des BGH, der in der Literatur insoweit zum Teil kritisiert wird767 , läßt sich eine allgemeingültige Regelung, wann ein Verwertungsverbot über das unmittelbar gewonnene Beweismittel hinausreicht und wo seine Grenzen zu ziehen sind, nicht aufstellen; die Grenzen richteten sich vielmehr nach der Sachlage und der Art des Verbots768 . Grundsätzlich dürften Verfahrensfehler, die ein Verwertungsverbot für ein bestimmtes Beweismittel nach sich ziehen, im Hinblick auf die Belange einer wirksamen Strafverfolgung nicht ohne weiteres dazu führen, daß das gesamte Strafverfahren lahmgelegt werde; zudem lasse sich kaum jemals feststellen, ob die Polizei das weitere Beweismittel nicht auch ohne den vorhergehenden Verfahrensverstoß gefunden hätte769. Gebilligt wurde die Fernwirkung bei einem Verstoß gegen Art. 10 GG770. In anderen Fällen ist der BGH davon ausgegangen, daß eine nicht unmittelbar auf dem Verfahrensfehler beruhende Aussage verwertet werden könne771 . Hinsichtlich der Reichweite des Verstoßes ist die deutsche Rechtsprechung daher restriktiver. 767 In der Literatur wird zum Teil in Anlehnung an die arnerikanische "fruit of the poisonous tree doctrine" gefordert, auch mittelbar aufgrund eines Verfahrensverstoßes erlangte Beweismittel für unverwertbar zur erklären, da ansonsten Sinn und Zweck der Beweisverwertungsverbote unterlaufen würden, Grünwald StV 1987, 470 (472); Kühne, Strafprozeßrecht Rn 911; Peters, Strafprozeß S. 338; H. Otto GA 1970, 289 (294); Reinecke, Fernwirkung S. 237; Roxin, Strafverfahrensrecht § 24 Rn 42; Spende! JuS 1964, 465 (471). Zum Teil wird das Problern im jeweiligen Einzelfall durch Abwägung zwischen dem Gewicht des ursprünglichen Verfahrensverstoßes und der Schwere der verfolgten Tat gelöst, KK/ Boujong StPO § 136 a Rn 42; LR/ Hanack (25. Aufl.) StPO § 136 a Rn 67; Wolter NStZ 1984, 276 (277 f.), für eine einzelfallorientierte Handhabung auch Eisenberg, Beweisrecht Rn 408. Auf den Schutzbereich der verletzten Verfahrensnorm abstellend, Beulke, Strafprozeßrecht Rn482. 768 BGHSt 27, 355 (357); 29, 244 (249). 769 BGHSt 27, 355 (358); 32, 68 (70 f.); 34, 362 (364 f.). Verwertbar ist in der Regel ein "originäres", d. h. nicht aus dem unverwertbaren Beweisergebnis abgeleitetes Beweismittel. Zu der Frage der Berücksichtigung hypothetischer Errnittlungsverläufe, Beu1ke, Strafprozeßrecht Rn 482; Reinecke, Fernwirkung S. 204 ff. no BGHSt 29, 244 (251 f.). m BGHSt 27, 355 (357); 32, 68 (71) gegen ein Verwertungsverbot einer Aussage bei Verstoß gegen § 100 a StPO, sofern sie nicht unmittelbar auf einem unzulässigen Vorhalt beruht. Gegen eine zu weitreichende Fernwirkung eines Verstoßes gegen § 136 a StPO, BGHSt 34, 362 (364). Der BGH steht daher der Annahme einer Fernwirkung eher ablehnend gegenüber (vgl. auch SK/Rogall StPO § 136 a Rn 93 "Der Sache nach kommt die Judikatur des BGH der Ablehnung der Verbotsfernwirkung gleich"). Eine Fernwirkung ablehnend: OLG Harnburg MDR 1976, 601; OLG Stuttgart NJW 1973, 1941; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag S. 486; Erbs NJW 1951, 386 (389); Heinitz JR 1964, 441 (444); Kleinknecht/ Meyer-Goßner StPO § 136 a Rn 31.

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I. Teil: Garde a vue und vorläufige Festnahme im Vergleich

b) Feststellung der Rechtswidrigkeit Wird ein gemäß § 127 StPO von der Polizei Festgenommener ohne Vorführung vor den Richter freigelassen, erhält er keinen Rechtsschutz über § 128 StP0772 . Schon wegen Art. 19 Abs. 4 GG besteht aber die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeitder erledigten vorläufigen Festnahme feststellen zu lassen773 . Problematisch war hingegen die Frage des Rechtswegs774 . Das Bundesverfassungsgericht hat die unübersichtliche Aufsplitterung der Rechtswege bei abgeschlossenen strafprozessualen Zwangsmaßnahmen beanstandet und den Fachgerichten eine Verpflichtung aus Art. 19 Abs. 4 GG zu einer möglichst wirksamen gerichtlichen Kontrolle strafprozessualer Eingriffe auferlegt775 • Im Anschluß daran hält nunmehr der BGH neben dem "Ob" auch die Überprüfung der Art und Weise des Vollzugs einer nicht richterlich angeordneten Zwangsmaßnahme in Form eines Antrags auf richterliche Entscheidung entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO für statthaft776 . 772 Siehe Bachmann, Rechtsschutz gegen Grundrechtseingriffe S. 134 und 231 zu der Möglichkeit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Festnahme auf Antrag des Betroffenen neben der Entscheidung gemäߧ 128 StPO. 773 KK/Boujong StPO § 127 Rn 48; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO § 127 Rn 23; LR/ Hilger (25. Aufl.) StPO § 127 Rn 47 zu § 127 Abs. 2 StPO; dies muß aber auch dann gelten, wenn eine Festnahme nach § 127 Abs. 1 StPO von einem Polizeibeamten vorgenommen wird, siehe auch KMR/Wankel StPO § 127 Rn 15. Gegen die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit einer erledigten vorläufigen Festnahme feststellen zu lassen, LR/Wendisch (24. Aufl.) StPO § 127 Rn 47; Karlheinz Meyer FS Schäfer, 119 (124 f.) verneint hier das Feststellungsinteresse, dazu siehe noch unten. 774 Obwohl es sich nicht um eine Frage des "Rechtswegs" im engeren Sinne handelt, wird sie in der Rechtsschutzdiskussion unter diesem Begriff behandelt, vgl. nur Bachmann, Rechtsschutz im Ennittlungsverfahren S. 155. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit des "Ob" der erledigten Maßnahme erfolgt nach überwiegender Ansicht durch den Ennittlungsrichter analog § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, der einen allgemeinen Rechtsgedanken enthält und damit eine vorrangige andere Bestimmung i. S. d. § 23 Abs. 3 EGGVG darstellt, was auch aufgrundder Sach- und Ortsnähe zu befürworten ist (BGHSt 28, 57 [58]; 37, 79 [82]; Amelung NJW 1979, 1687 [1690]; Beulke, Strafprozeßrecht Rn 325 a; Fezer Jura 1982, 126 [127]; Rieß/Thym GA 1981, 189 [207]; Roxin, Strafverfahrensrecht § 29 Rn 13 und 14; Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 182). Wahrend der BGH früher für die Kontrolle der Art und Weise des Vollzugs die Zuständigkeit gemäß §§ 23 und 28 EGGVG begründete (BGHSt 28, 206 [208 f.]; 37, 79 [82]), ging ein Teil der Lehre, zur Vermeidung der Rechtswegspaltung, davon aus, auch hier sei die Zuständigkeit analog § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO gegeben (Schlüchter, Das Strafverfahren Rn 182). Zum Teil wurde aus genau diesem Argument ein einheitlicher Rechtsschutz gemäß §§ 23 Abs. I, 28 Abs. 1 EGGVG bevorzugt (OLG Celle StV 1982, 513 [514]; LR/Hilger [25. Aufl.] StPO § 127 Rn 47; SK/Paeffgen StPO § 127 Rn 36). 775 BVerfGE 96, 27. 776 BGH NStZ 1999, 200 für eine nicht richterlich angeordnete Durchsuchung, ihm folgend KG Berlin 4. Senat vom 05. 07. 1999 (Az 4 VAs 36/98) für eine vorläufige Festnahme gemäߧ 127 Abs. 2 StPO; KG Berlin 4. Senat vom 22. 09. 1999 (Az AR 913/99 - 4 VAs 27 - 29 I 99) für eine Identitätsfeststellung.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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Erforderlich ist dabei, daß ein fortwirkendes Feststellungsinteresse substantiiert dargelegt wird777 . Dies kann sich aus einer Wiederholungsgefahr oder - für die vorläufige Festnahme relevanter - aus der Intensität des Eingriffs bzw. seinen erheblichen Folgen ergeben; Grundrechtseingriffe allein reichen nach herrschender Meinung allerdings nicht zur Annahme dieses Interesses aus778 • Ausreichend ist nur ein tiefgreifender Grundrechtseingriff, der im Falle einer Freiheitsentziehung in Form der vorläufigen Festnahme jedoch in der Regel anzunehmen ise79.

c) Entschädigung und Schadensersatz Neben der Möglichkeit der Strafanzeige und der Dienstaufsichtsbeschwerde kommen das Erlangen von Entschädigung und Schadensersatz für die erlittenen Schäden in Betracht. aa) § 2 Abs. 2 Nr. 2 StrEG

Im Gegensatz zu Frankreich enthält das deutsche Recht in § 2 Abs. 2 Nr. 2 StrEG eine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der Entschädigung, die sich jedoch nicht allein aus der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme oder dem Verwertungsverbot ableiten läßt780• Ein Anspruch auf Entschädigung781 steht vielmehr nur demjenigen zu, der durch den Vollzug der vorläufigen Festnahme einen Schaden erlitten hat und freigesprochen oder das Verfahren gegen ihn eingestellt wird, oder das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn ablehnt. Die Entschädigungspflicht ist jedoch auf die Festnahme nach § 127 Abs. 2 StPO beschränkt782 • Auch im Rahmen des Abs. 1 deuten die Verhaltensweisen jedoch so stark auf eine strafbare Handlung hin, daß man sie denen des § 127 Abs. 2 StPO entschädigungsrechtlich gleichstellen könnte, wobei sich Unbilligkeiten im Rahmen des § 5 Abs. 2 StrEG korrigieren ließen783 • Der Grund für die Ungleichbehandlung wird in den unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen gesehen; denn anders als bei § 127 Abs. 1 StPO müßten für Abs. 2 die Voraussetzungen für den Erlaß eines Haftbefehls vorliegen. Die Festnahme sei der Sache nach nichts m KG JR 1983, 304 (305); Dvorak StV 1983, 514 (516); LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 127 Rn 48; Nelles StV 1992, 385 (390). 778 BGHSt 37, 79 (83); LR/Hilger (25. Auf!.) StPO § 127 Rn 48. 779 BVerfGE 96, 27 (40); BGHSt 44, 171 (173 f.). 780 OLG Karlsruhe NStZ 1998, 211; Dvorak StV 1983,514 (516). 781 Zum Umfang siehe § 7 StrEG. 782 Dies wurde von der Bundesregierung im Rahmen der Beratung zum StrEG dadurch gerechtfertigt, daß z. B. Maßnahmen der Sistierung von Demonstranten ausgeschieden werden sollten; Protokolle 211 22. 783 D. Meyer StrEG § 2 Rn 43. II*

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1. Teil: Garde avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

weiter als die Vorwegnahme des Vollzugs der Untersuchungshaft; demgegenüber sei die vorläufige Festnahme nach § 127 Abs. 1 StPO durch die Organe der Strafverfolgung ohnehin nur auf kurze Dauer angelegt, weshalb die Werteentscheidung des Gesetzgebers, diese dem allgemeinen Staatsbürgerrisiko zuzurechnen, akzeptabel sei784. Hinzu komme, daß in nicht wenigen Fällen des § 127 Abs. 1 StPO bei der Vornahme der Amtshandlung noch nicht einmal feststehe, ob der davon Betroffene überhaupt als Beschuldigter i. S. d. StrEG in Betracht komme785 . Das Argument der geringen zeitlichen Dauer ist für die Festnahme gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. StPO jedoch schon deshalb nicht überzeugend, weil sich der weitere Verlauf in beiden Fällen der Festnahme nach§ I28 StPO richtet und das Festhalten nach Abs. I, I. Alt. wegen der zusätzlich anzustellenden Ermittlungen786 eher noch längere Zeit in Anspruch nehmen wird787 . Auch das Fehlen der Beschuldigtenstellung vermag aus den oben genannten788 Gründen nicht zu überzeugen. Die Entschädigung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 StrEG wird allerdings häufig durch § 5 Abs. 1 Nr. I oder 2 StrEG ausgeschlossen sein789 •

bb) § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG Ebenso wie in Frankreich kommt ein Amtshaftungsanspruch wegen Verletzung der Amtspflicht zu rechtmäßigem Handeln gemäß § 839 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG in Betracht790 . Gehaftet wird für Vorsatz und Fahrlässigkeit791 , der Staat kann jedoch nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit Rückgriff nehmen. Problematisch ist im Falle der nicht rechtzeitigen Vorführung jedoch möglicherweise die Zurechnung, da sich argumentieren ließe, der Erfolg, d. h. die Freiheitsentziehung, wäre auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten, nämlich der unverzüglichen Vorführung, in Form der Untersuchungshaft eingetreten. Diese Argumentation erweist sich jedoch als vordergründig, da bei einem Überschreiten des Vorführungszeitraums nicht lediglich die Pflicht zur sofortigen Vorführung, sondern die Pflicht zur Freilassung besteht. Ein Haftungsausschluß durch rechtmäßiD. Meyer StrEG § 2 Rn 43 a. D. Meyer StrEG § 2 Rn 43 a. Der Begriff steht synonym für die sonst in der StPO gebrauchten Bezeichnungen des Verdächtigen als Beschuldigter, Angeschuldigter, Angeklagter oder Verurteilter, D. Meyer StrEG Einleitung Rn 36. 786 Siehe oben I. 1. b) bb) (3). 787 Dies erkennt D. Meyer auch selbst in StrEG § 2 Rn 43 an. 788 Siehe oben 1. 789 Dvorak StV 1983,514 (517). Ein Ausschluß nach § 5 Abs. 2 StrEG kommt z. B. dann in Betracht, wenn die Entkräftung des Tatverdachts unterlassen wird, obwohl dies ohne weiteres möglich und zurnutbar gewesen wäre, KG VRS 64 (1983), 373; D. Meyer StrEG § 5 Rn 49 b. 790 Dvorak StV 1983, 514 (517). 791 Ob § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB auch auf die Staatshaftung anwendbar ist, wird unterschiedlich beurteilt, vgl. dazu Maunz/Dürig/Papier GG Art. 34 Rn 22 f., 250 ff. 784 785

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

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ges Alternativverhalten kommt daher nicht in Betracht; denn einem Amtshaftungsanspruch wegen fehlerhafter Amtshandlungen kann zudem nicht entgegengehalten werden, die Amtshandlung hätte auch bei Beachtung der verfahrensrechtlichen Vorschriften rechtsgültig vorgenommen werden können792• cc) Art. 5 Abs. 5 EMRK

Für rechtswidrige vorläufige Festnahmen besteht dariiber hinaus ein verschuldeosunabhängiger Ersatzanspruch gemäß Art. 5 Abs. 5 EMRK793 .

lU. Zusammenfassung und Folgerung für die Kooperation Das französische Recht stellt die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege stärker in den Vordergrund als das deutsche Recht, indem es mit der garde a vue eine Freiheitsentziehung seitens der Polizei zu Ermittlungszwecken vorsieht, die im Flagranzfall erst durch Gesetz vom 15. 06. 2000 auf Verdächtige beschränkt worden ist. Demgegenüber dient die vorläufige Festnahme im deutschen Recht lediglich zur Anwesenheits- bzw. Haftsicherung und damit der Ermöglichung Haftentscheidung. Dabei ergibt sich aus der Formulierung "sofern er nicht wieder in Freiheit gesetzt wird" eine gewisse Prüfungspflicht der Strafverfolgungsbehörden, wobei die Rechtsprechung der Polizei die Vernehmung sowie weitere Ermittlungen gestattet. Das französische Recht ist daher hinsichtlich der Voraussetzungen der polizeilichen Freiheitsentziehung weiter, sowohl bezüglich des Verständnisses von Flagranz als auch bezüglich des Ergreifens und der polizeilichen Freiheitsentziehung. Die Dauer der polizeilichen Freiheitsentziehung im Normalfall beträgt in Frankreich bis zu 48 Stunden, in Deutschland zumeist deutlich weniger. Während in Deutschland die Vorführung vor den Richter unverzüglich, spätestens am Tag nach der Festnahme zu erfolgen hat, ist in Frankreich eine Grundfrist von maximal 24 Stunden vorgesehen, die um weitere 24 Stunden durch den Staatsanwalt verlängert werden kann. Anders als in Deutschland besteht aber für Terrorismus und Drogendelikte eine Verlängerungsmöglichkeit um weitere 48 Stunden. Um die Freiheitsentziehung zum Zwecke einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege nicht zu mißbrauchen, wird die polizeiliche Freiheitsentziehung in Frankreich seitens des proeure ur de Ia Republique kontrolliert, der sofort zu benachrichtigen ist. Die Effektivität der Kontrolle leidet jedoch darunter, daß sie zumeist telefonisch vorgenommen wird und daher von den Informationen der Polizei abhängig ist. In Deutschland ist demgegenüber auf das allgemeine Verhältnis zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei zurückzugreifen. RGZ 169, 353 (358); Dvorak StV 1983, 514 (517). HK/Lemke StPO § 127 Rn 24; KK/Boujong StPO § 127 Rn 49 für § 127 Abs. 2 StPO; SK/Paeffgen StPO § 127 Rn 37. 792

793

166

1. Teil: Garde

avue und vorläufige Festnahme im Vergleich

Das französische Recht schreibt seit dem Gesetz vom 15. 06. 2000 in der Präambel zum CPP vor, daß Zwangsmaßnahmen nur auf Anordnung oder unter Kontrolle der autorite judiciaire, zu der auch die Staatsanwaltschaft zählt, zulässig sind. Ausreichend ist somit die staatsanwaltschaftliehe Kontrolle der Freiheitsentziehung. Demgegenüber sieht Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG vor, daß Freiheitsentziehungen grundsätzlich richterlicher Anordnung bedürfen, so daß die vorläufige Festnahme nur eine vorübergehende Maßnahme sein kann und die gerichtliche Entscheidung unverzüglich herbeizuführen ist. Daher ist der vorläufig Festgenommene in Deutschland auch dem Richter vorzuführen, der über die Freilassung oder die Anordnung der Untersuchungshaft zu entscheiden hat. In Frankreich erfolgt die Vorführung dagegen vor den procureur de Ia Republique, der über die Erhebung öffentlicher Klage entscheidet. Die Anordnung der Untersuchungshaft kommt erst anschließend in Betracht, im Rahmen der von ihm beantragten gerichtlichen Voruntersuchung. Insgesamt gestattet das französische Recht der Polizei zu repressiven Zwecken einen stärkeren Eingriff in die Freiheit des Verdächtigen als dies in Deutschland der Fall ist, regelt aber gleichzeitig die staatsanwaltschaftliehe Kontrolle und normiert die Rechte des Betroffenen. Demgegenüber sieht das deutsche Recht lediglich eine unverzügliche Vorführung vor den Richter vor, wobei die Rechtsprechung die Vernehmung und weitere Ermittlungen zum Zwecke einer umfassenden Grundlage der Haftentscheidung gestattet. Dadurch, daß diese polizeiliche Freiheitsentziehung zur Vernehmung und zu weiteren Ermittlungen nicht ausdrücklich geregelt ist, fehlt es auch an Regelungen hinsichtlich der staatsanwaltschaftliehen Kontrolle sowie an Regelungen der Rechte des Betroffenen, die sich damit nur aus allgemeinen Regelungen ergeben können, welche aber nicht speziell auf die Freiheitsentziehung ausgerichtet sind. Rechte stehen dem Betroffenen in Deutschland daher aus seiner Stellung als Beschuldigter zu. Das französische Recht gestand demgegenüber Rechte zu, wenn und weil jemand in garde a vue genommen wurde. Erst mit Gesetz vom 15. 06. 2000 sind in der Präambel allgemein Rechte der personne suspectee aufgezählt. Durch Gesetz vom 15. 06. 2000 wurden die Rechte im Rahmen der garde a vue beträchtlich gestärkt. Wahrend bis dahin bedeutende Unterschiede zum deutschen Recht bestanden, wurden die Rechte des Betroffenen in beiden Ländern nunmehr angenähert. Lediglich hinsichtlich des Beweisantragsrechts und im Rahmen des Verteidigerbeistands bleibt die französische Regelung hinter der deutschen zurück, da hier jederzeit ein Verteidiger befragt werden kann. In Frankreich ist dies lediglich zu Beginn der garde a vue, nach 20 Stunden sowie nach 12 Stunden der Verlängerung möglich. Die Konsultation ist auch weiterhin auf ein Gespräch von 30 Minuten beschränkt, es besteht kein Akteneinsichtsrecht und die längeren Fristen für bestimmte Kriminalitätsformen (nach 36 Stunden für organisierte Kriminalität, nach 72 Stunden für Drogenkriminalität und Terrorismus) bleiben bestehen. Weitergehend als in Deutschland werden aber ausdrücklich die Rechte auf Angehörigenbenachrichtigung und medizinische Untersuchung gewährt.

2. Kap.: Die vorläufige Festnahme im deutschen Recht im Vergleich

167

Die Stärkung der Rechte kommt auch im Rahmen der Rechtsprechung zur Nichtigerklärung zum Ausdruck. Die Cour de cassation nimmt nunmehr die Möglichkeit der Nichtigerklärung bei Verletzung der zum Schutze des Betroffenen im Rahmen der garde a vue aufgestellten Regeln ohne den Nachweis einer konkreten Interessenverletzung an. In Deutschland kann der Ausschluß des Beweises lediglich über ein Beweisverwertungsverbot erreicht werden, das jedoch nicht bei jeder Nichtgewährung von Rechten bzw. fehlenden Belehrung über diese angenommen wird. Im Hinblick auf eine Kooperation bei einer Flucht des Täters über die Grenze bereiten zunächst die unterschiedlichen Voraussetzungen des Eingriffs in seine körperliche Bewegungsfreiheit Probleme. Gestattet man die grenzüberschreitende Nacheile unter den noch zu untersuchenden Voraussetzungen, so stellt sich die Frage, ob sich die Zulässigkeit der Verfolgung nach den Kriterien desjenigen Landes richtet, in dem die Verfolgung begonnen hat, oder nach dem Recht desjenigen Landes, in dem sie nunmehr fortgeführt wird. Richtet sich die Verfolgung nach den Kriterien des Landes, in dem die Verfolgung begonnen hat, so könnte dies dazu führen, daß eine Verfolgung in einem Land unter Voraussetzungen stattfindet, unter denen sie dort nicht hätte begonnen werden können; richtet sie sich demgegenüber nach den Kriterien des Landes, in das der Täter flüchtet, so müßte eine Verfolgung gegebenenfalls an der Grenze enden. Des weiteren machen die Unterschiede hinsichtlich der Voraussetzungen des Ergreifens und der dazu einsetzbaren Mittel Schwierigkeiten. Denn entweder könnten die Polizeibeamten- wenn man ihnen überhaupt das Ergreifen gestattet- weiterhin ihr nationales Recht anwenden, was im Hinblick auf die Staatensouveränität Bedenken ausgesetzt ist, oder sie bedürften der Kenntnis des jeweiligen Landesrechts, was - unter Beriicksichtigung der Eilsituation - ebenfalls nicht unproblematisch ist. Ist der Betroffene einmal ergriffen, ist zu entscheiden, zu welchem Zweck er von wem festgehalten und vernommen werden darf und wem er nach welcher Zeitspanne vorzuführen ist. Das kann unter Umständen auch damit zusammenhängen, wer letztendlich das Verfahren führen soll. Auch die unterschiedlichen Rechte während der Freiheitsentziehung können zu Problemen führen, wenn etwa eine Verwertung in dem einen Land die Gewährung von Rechten voraussetzt, die in dem Land, in dem die Vernehmung erfolgt, nicht gewährt werden. So sah beispielsweise das französische Recht bis zur Änderung durch das Gesetz vom 15. 06. 2000 keine Belehrung über das Recht zu schweigen vor, während ein Nichtbelehren in Deutschland zu einem Verwertungsverbot führen kann. Im Interesse einer effektiven, da vereinfachten Kooperation erscheint daher schon hier entweder die Anerkennung der jeweils anderen Rechtsordnung unter Beachtung eines gemeinsamen Standards oder eine Angleichung der Rechtsordnungen erforderlich.

2. Teil

Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile Inhalt des zweiten Teils der Arbeit ist die Verfolgung und die darauf unter Umständen folgende Freiheitsentziehung seitens der Polizei, wenn der Tater während der Flucht die Grenze überschreitet. Aufbauend auf der derzeitigen Rechtslage und den aus dem Vergleich gewonnenen Ergebnissen werden abschließend Vorschläge für eine Neuregelung erarbeitet. Trotz der Bemühungen um ein vereintes Europa stellte sich die Strafverfolgung bis vor nicht allzu langer Zeit als Bastion nationaler Souveränität dar. Dabei sind Bestrebungen, die Kriminalitätsbekämpfung europaweit zu koordinieren, nicht neu und vor allem die informelle grenzüberschreitende Zusammenarbeit 1 hat zunehmend an Bedeutung gewonnen2 • Vor allem durch die Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten der EU geht die Entwicklung daher von einer rein nationalen Angelegenheit langsam hin zu einer effektiven grenzüberschreitenden Ermittlungstätigkeit3. Europa ist, insbesondere seit den politischen Umwälzungen in den letzten Jahren, immer stärker zu einem einheitlichen kriminalgeographischen Raum zusarnmengewachsen4. Der gewollte und zunehmend umgesetzte ungehinderte Reise-, Dienstleistungs- und Warenverkehr führte zwangsläufig auch zur "Nutzung" dieser Freiheiten durch Tater und Tatergruppen, namentlich aus dem Bereich der organisierten Kriminalität5 . Die allseitige Bewegungsfreiheit in Europa machte den Ausbau und vor allem die Erweiterung der internationalen und insbesondere der europäischen polizeilichen Zusammenarbeit erforderlich6 . Die Zusammenarbeit bei der Kriminalitätsbekämpfung findet heute sowohl im europäischen als auch im bilateralen Rahmen in unterschiedlichen Formen statt, wobei in verschiedenen Kooperationen jeweils unterschiedliche Gruppen von Staaten verbunden und mit speziellen Kompetenzen ausgestattet sind7 . I "Kleiner Grenzverkehr" siehe O'Keeffe YEL 1991, 185 (202 f.); Seifried Kriminalistik 1981, 169. 2 Gleß/Lüke Jura 1998, 70. 3 Gleß/Lüke Jura 1998, 70. 4 Sturm Kriminalistik 1997, 99; Krüger Kriminalistik 1994, 773. 5 Sturm Kriminalistik 1997, 99. 6 Sturm Kriminalistik 1997, 99. 7 Gleß/Lüke Jura 1998, 70.

1. Kap.: Geschichte des SDÜ

169

Die europäische Zusammenarbeit im Rahmen der Strafverfolgung vollzog sich ganz überwiegend und vollzieht sich zu einem großen Teil auch heute noch auf der Grundlage der Regeln des internationalen Rechtshilfeverkehrs in strafrechtlichen Angelegenheiten 8 . Diese Kooperation ist gekennzeichnet durch eine unüberschaubare Vielzahl von völkerrechtlichen Übereinkünften, Zusatzabsprachen, Vorbehalten, nationalen Regelungen, Ausführungsbestimmungen, Zuständigkeitsvereinbarungen und Erlassen. Weitere Schritte für eine künftige Zusammenarbeit der Länder der EU wurden im Rahmen der Regierungskonferenz von Amsterdam festgelegt. Art. 29 EUV sieht nunmehr die Schaffung eines Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts vor, so daß jedenfalls zum Teil der Bereich der klassischen intergouvernementalen Kooperation verlassen werden soll. Auf europäischer Ebene enthält das Schengener Durchführungsabkommen zum Übereinkommen betreffend den schrittweisen Abbau der Grenzkontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 14. 06. 1985 (SDÜ)9 die umfassendste Regelung zu der hier behandelten Fragestellung der vorläufigen Festnahme bei einer Grenzüberschreitung des Täters nach der Tat. Kein anderes Übereinkommen statuiert für diesen Fall eine derartig umfassende und bindende polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit10, so daß die Beschreibung der derzeitigen Zusammenarbeit auf das SDÜ beschränkt werden kann, konkretisiert durch das daraufhin geschlossene deutsch-französische Abkommen vom 09. 10. 1997 11 . Da die einschlägigen Regelungen des Sehengen-Besitzstands durch den Vertrag von Amsterdam in die dritte Säule der EU einbezogen wurden 12, beziehen sich die Ausführungen ebenfalls auf Titel VI des EUV. 1. Kapitel

Geschichte des SDÜ Schon im Gründungsvertrag zur EWG vom 25. 03. 1957 13 wurde der Wegfall der Binnengrenzkontrollen innerhalb der Mitgliedstaaten beschlossen. Art. 8 a EWG-Vertrag sah die schrittweise Verwirklichung eines gemeinsamen Marktes Wolters Kriminalistik 1997, 86. BGBI. 1993 II, 1010 ff. IO Sturm Kriminalistik 1997, 99 (101). 11 Abkommen zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Französischen Republik über die Zusammenarbeit der Polizei- und Zollbehörden in den Grenzgebieten, BGBI. 1998 II, 2480. 12 Beschluß des Rates vom 20. 05. 1999 zur Festlegung der Rechtsgrundlagen für die einzelnen Bestimmungen und Beschlüsse, die den Sehengen-Besitzstand bilden, nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft und des Vertrags über die Europäische Union ABI. EG vom 10. 07. 1999 L 176/17 (20). 13 BGBI. 1957 II, 766 ff. 8 9

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2. Teil: Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile

ohne Binnengrenzkontrollen mit freiem Verkehr für Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital vor. Ausgangspunkt für die Schengener Abkommen waren negative Erfahrungen mit dem Entscheidungsprozeß der EG 14 . Bereits auf den Europäischen Gipfel von 1974 gingen Bestrebungen zurück, die streng kontrollierten Grenzen abzuschaffen, da sie als nationale Abgrenzungen mit dem Gemeinschaftsbild nur schwer zu vereinbaren waren 15 . Die Kommission schlug in der Folgezeit vor, die Grenzkontrollen zunächst zu erleichtern und nach Durchführung geeigneter Sicherheitsvorkehrungen auf längere Sicht abzuschaffen 16. Zehn Jahre später, im Juni 1984, vereinbarten der französische Präsident und der deutsche Bundeskanzler in Saarbrücken den schrittweisen Abbau der Kontrollen an der deutsch-französischen Grenze, um die Entwicklung hin zur völligen Abschaffung der Binnengrenzkontrollen zu fördern und zu beschleunigen 17 . Dieses Abkommen sah kurzfristig nur eine Lockerung der Personenkontrolle durch eine "einfache Sichtkontrolle" der Personenkraftfahrzeuge vor, die die Grenze mit verminderter Geschwindigkeit überqueren sollten 18 ; längerfristig wurde aber der gänzliche Abbau der Waren- und Personen14 Schreckenherger Verw Arch 1997, 389 (396). Das Schengener Abkommen ist daher eine erste Form des Europas der unterschiedlichen Geschwindigkeiten. 15 In der Konferenz der Staats- und Regierungschefs vom 09. und 10. 12. 1974 in Paris wurde dem Bemühen, die Integration der Mitgliedstaaten der EWG über die wirtschaftliche Dimension hinauszuführen und weitere staatliche und gesellschaftliche Bereiche zu erfassen, also ein Europa für die Bürger zu schaffen, Ausdruck verliehen, Taschner, Sehengen Rn 8. 16 ABI. EG 1982 C 197. 17 Abkommen zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Französischen Republik über den schrittweisen Abbau der Kontrollen an der deutsch-französischen Grenze BGBI. 1984 II, 768. Diese politische Initiative wirkte sich auf die Verhandlungen des Europäischen Rates vom 25. und 26. 06. 1984 in Fontainebleau aus, der die Absicht bekanntgab, die Kontrollen an den Binnengrenzen für den Verkehr von Personen und Waren zum 01. 01. 1993 abzuschaffen. Er setzte einen Ad-hoc-Ausschuß für das Europa der Bürger ein, der Maßnahmen prüfen sollte, wie schnellstmöglich das Entfallen aller Polizei- und Zollformalitäten an den innergemeinschaftlichen Grenzen im Personenverkehr erreicht werde könnte (Nanz ZAR 1994, 99; Schreckeoberger VerwArch 1997, 389 [396]). Das Anliegen der Abschaffung von Personenkontrollen an den Binnengrenzen wurde dabei nicht von allen Mitgliedstaaten mitgetragen. Die Realisierung des gemeinsamen Marktes wurde in der Erklärung zur EEA (Erklärung zu Art. 8 a EWG-Vertrag, Einheitliche Europäische Akte, Schlußakte vom 28. 02. 1986 ABI. EG L 169 I 1) 1986 noch einmal bestätigt. Hinsichtlich der praktischen Umsetzung dieses Europakonzepts wurden jedoch schon zu diesem Zeitpunkt Schwierigkeiten gesehen, die zum einen darin begründet waren, daß durch die Erklärung zur Freizügigkeit der Weg in Richtung einer gesamteuropäischen Kooperation auch in Fragen der Innenpolitik vorgegeben wurde und andererseits in den Bereichen der Ausländerpolitik und der hier interessierenden Kriminalitätsbekämpfung den Mitgliedstaaten weiterhin das Recht eingeräumt war, eigenständig nationale Regelungen zu treffen; Politische Erklärung der Regierungen zur Freizügigkeit und Allgemeine Erklärungen zu den Artikeln 13 bis 19 der EEA, vgl. Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. I. 18 Zur Erleichterung des Grenzübergangs wurde gleichzeitig eine Europa symbolisierende Plakette eingeführt, Schreckeoberger VerwArch 1997, 389 (396).

1. Kap.: Geschichte des SDÜ

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kontrolle an der gemeinsamen Grenze beabsichtigt 19. Die Beneluxstaaten sahen darin die Gefahr, daß sich der Warenfluß aus ihren Ländern herausverlagern könnte und dadurch ihr Handel und Güterverkehr sowie ihre Industrie ernsten Schaden nehmen würden 20. Aus diesen rein wirtschaftlichen Erwägungen fanden schon am 27. 02. 1985 die ersten Verhandlungen auf Staatssekretärebene zwischen den Beneluxstaaten, Deutschland und Frankreich über den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen statt, um durch den Wegfall der Grenzkontrollen eine schnellere und effektivere Warenbewegung innerhalb der Sehengen-Staaten schon zum 01. 01. 1990 zu ermöglichen und die vollständige Abschaffung von Personenkontrollen an den Landgrenzübergängen zu erreichen. Wenige Monate später wurde das entsprechende Übereinkommen im Iuxemburgischen Sehengen unterzeichnet21. Diesem Übereinkommen wurde von Anfang an Pilotcharakter für den gesamten Raum der EG in bezug auf den antizipierten Wegfall der Binnengrenzkontrollen22 zugeschrieben 23 , da in der EG kaum Entwicklungen auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Kriminalitätsbekämpfung und der unerlaubten Einreise zu verzeichnen waren. Zudem fand Sehengen gerade im Kreis der EG-Griindungsstaaten statt, die bereits einen langen Integrationsweg zurliekgelegt hatten. Für das Schengener Übereinkommen ist die Aufhebung der Grenzkontrollen nicht mehr der Abschluß einer vollständig vollzogenen europäischen Integration, sondern vielmehr ein Vertragsziel, das verhältnismäßig kurzfristig verwirklicht werden sollte24; es unterscheidet kurzfristig und langfristig durchzuführende Maß19 Wie ernst es der Bundesregierung mit der Liberalisierung des grenzüberschreitenden Verkehrs war, zeigen die Bemühungen, entsprechende Vereinbarungen auch mit Österreich, Dänemark und der Schweiz abzuschließen, vgl. dazu im einzelnen Schreckenherger VerwArch 1997, 389 (397). 20 Rüter FS Tröndle, 855 (856). 21 Übereinkommen vom 14. 06. 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der BeneluxWirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen, GMBl. 1986, 79 ff. 22 Unbeschadet dessen darf der Bundesgrenzschutz nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 BGSG die Binnengrenzen weiterhin überwachen und gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3 BGSG bei konkreten Gefahren, die die Sicherheit der Grenzen beeinträchtigen, die erforderlichen Maßnahmen treffen. Hierzu können im Einzelfall auch Identitätsfeststellungen gemäß § 23 Abs. 1 Nr. I BGSG erforderlich werden, BT-Drucks. 13/1940 S. 5. Der grenzpolizeiliche Schutz des Bundesgebietes umfaßt nach§ 2 Abs. 2 Nr. 3 BGSG die Abwehr von Gefahren im Grenzgebiet bis zu einer Tiefe von 30 Kilometern. 23 Siehe Präambel des Schengener Übereinkommens; Gleß/Lüke Jura 1989, 70 (72); Rüter ~~ Tröndle, 855 (856); Schreckenherger VerwArch 1997, 389 (391). Ihr politischer Wille zur Offnung der Grenzen, ihr territorialer Zusammenhang, die dadurch seit vielen Jahren im formellen wie im informellen Bereich gewachsene polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit sowie das daraus resultierende gegenseitige Vertrauen waren deutlich ausgeprägter als in der Gesamt-EG. 24 Rüter FS Tröndle, 855 (858).

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2. Teil: Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile

nahmen. In einer ersten Phase sollten die Grenzkontrollen erleichtert und in der zweiten Phase die Kontrolle an den Binnengrenzen komplett abgebaut und an die Außengrenzen verlagert werden25 . Der völlige Wegfall der Personen- und Warenkontrolle an den Binnengrenzen machte nach Ansicht der Vertragsparteien Ausgleichsmaßnahmen erforderlich, die sich innerhalb der jeweiligen nationalen Rechtsvorschriften nicht realisieren ließen26. Im zweiten Teil des Übereinkommens vereinbarten die fünf Staaten daher ein umfangreiches Programm für die Verwirklichung der Ausgleichsmaßnahmen 27. In einem weiteren Abkommen sollten Rechtsgrundlagen für eine intensivierte polizeiliche Zusammenarbeit und gemeinsam koordinierte Kriminalitätsbekämpfung geschaffen, eine harmonische Ausländerpolitik gegenüber Drittstaaten festgelegt, die Rechtshilfeverfahren in Strafsachen erweitert und vereinfacht, ein supranationales Datenbanksystem eingerichtet, sowie das BtM-, Waffen- und Abgabenstrafrecht angeglichen werden28 . Schließlich sollten (neue) Mittel zur gemeinsamen Verbrechensbekämpfung gesucht werden, unter anderem durch Prüfung etwaiger Einführung des hier zu behandelnden Rechts der grenzüberschreitenden Nacheile. Dieses Programm bildete die Grundlage für die Verhandlungen, die am 19. 06. 1990 zum Abschluß des Schengener Durchführungsabkommens (SDÜ) führten. Die Arbeitsgruppe, die an den Entwürfen zu dem Abkommen arbeitete, wurde, mit Ausnahme von Frankreich, wo aus Zuständigkeitsgründen ein Beamter des Außenministeriums beteiligt war, von Innenpolitikern unter Mitarbeit hoher Polizeibeamter, zum Teil aus der TREVI-Gruppe, geleitet29. Die Gruppe arbeitete unter strengster Geheimhaltung und ohne direkte parlamentarische Kontrolle30. Rüter FS Tröndle, 855 (859). Dabei wurden die Beratungen der Zwölf im Rahmen des Ausschusses für das Europa der Bürger aufgegriffen, die verdeutlichten, daß die bisherigen Kontrollen an den Binnengrenzen wichtige Sicherheitsfunktionen hatten, auf die nicht verzichtet werden konnte, Nanz ZAR 1994, 99; Taschner, Sehengen Rn 24. Der ,.aquis" des Saarbrücker Abkommens hinsichtlich der Erleichterung der Grenzkontrollen wurde durch die Benelux-Staaten für ihre Grenzen zu Frankreich und Deutschland übernommen, die offenen Binnengrenzen zwischen den Benelux-Staaten blieben erhalten. Des weiteren sollten die erforderlichen Ersatzmaßnahmen für die Aufhebung der Grenzkontrollen in einem Zeitraum von knapp fünf Jahren, möglichst bis zum 01. 01. 1990 (Art. 30), eingeführt werden. 27 Art. 6-9 und 17 - 20 des Schengener Übereinkommens vom 14. 06. 1985. 28 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 3; Schrekkenberger VerwArch 1997, 389 (397). Die Vorstufen über die Erleichterung der Grenzkontrollen traten sofort in Kraft, die weitergehenden Regelungen, insbesondere über die sogenannten begleitenden Maßnahmen wurden diesen besonderen Absprachen vorbehalten. 29 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 101. Zum Teil nahmen auch Mitglieder der EG-Kommission daran teil. Die Unterarbeitsgruppen bestanden fast ausschließlich aus Vertretern der Polizeien. 30 Kritisch dazu Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 3. Die Materialien über die Verhandlungen sind daher auch nicht veröffentlicht. 25

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1. Kap.: Geschichte des SDÜ

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Nur in Einzelfällen wurde das Europäische Parlament über die Entwicklung des Durchführungsabkommens infonniert; eine aktive Beteiligung an der Ausgestaltung oder gar Befragung europäischer Institutionen zum Projekt unterblieb 31 . Die Vorentwürfe waren dementsprechend eindeutig von Polizei- und Sicherheitsinteressen dominiert32 . Im Gegensatz zu dem Schengener Abkommen von 1985, als nicht ratifizierungsbedürftiges Regierungsabkommen 33, bedurfte der neue Vertrag mit seinen Ausgleichsmaßnahmen der Verabschiedung durch die jeweiligen Nationalparlamente, da er hoheitliche Befugnisse und exekutive Aufgaben regelt und damit die staatliche Souveränität berührt34• Gerade die Verhandlungen in dem Bereich "Grundsätze und Maßnahmen der polizeilichen Zusammenarbeit" erwiesen sich als äußerst zäh und als in erster Linie verantwortlich für den mehrjährigen Prozeß der Erarbeitung des SDÜ35 . Der Zeitbedarf war, neben der Tatsache, daß in fast allen zu regelnden Teilbereichen Neuland beschritten wurde, wesentlich auf die sachlichen und politischen Schwierigkeiten der sensiblen Regelungsmaterien - Ausübung der staatlichen Gewalt sowie Berührung der nationalen Souveränität - zurückzuführen36. Sicherheitspolitische Bedenken schränkten den Willen zur Abschaffung der Grenzkontrollen ohne Ausgleichsmaßnahmen ein37 . Darüber hinaus bereiteten die unterschiedlichen rechtspolitischen Vorstellungen, politische Partikularinteressen sowie unterschiedliche Organisationsstrukturen, Rechtssysteme und -auffassungen erhebliche Schwierigkeiten, einen sicherheitspolitischen Konsens für die Einführung und Umsetzung bestimmter Ausgleichsmaßnahmen zu entwickeln38 . Die Vertragsparteien waren vor allem darauf erpicht, nationale Regelungen und Vorgehensweisen unangetastet zu lassen, vor allem jedoch alles zu vermeiden, was neue nationale Gesetzgebungsverfahren erforderte. Darüber hinaus war überwiegend keine Bereitschaft zu sehen, spürbare Zugeständnisse zu machen, so daß den Bemühungen um Rechtsharmonisierung oder -Vereinheitlichung enge Grenzen gesetzt waren39 .

31 Daraus wird z. T. geschlossen, daß die Konzepte der Schengener Abkommen im Widerspruch zu dem Vollzug der politischen Vereinigung Europas stehen, Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 158. 32 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 101. 33 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 57. 34 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 57. 35 Wolters Kriminalistik 1995, 172. 36 Nanz ZAR 1994, 99; Schreckeoberger VerwArch 1997, 389 (398). 37 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 3. 38 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 4, 60; Rüter FS Tröndle, 855 (860); Sturm Kriminalistik 1997,99 (101); Wolters Kriminalistik 1995, 172. 39 Wolters Kriminalistik 1995, 172.

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2. Teil: Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile

Die deutsche Seite mußte - in ihrem Denken von allumfassenden Regelungen und dem Legalitätsprinzip geprägt - wiederholt feststellen, daß in anderen Ländern abweichende Sichtweisen auch hinsichtlich des Stellenwertes der Verbrechensbekämpfung40 vorherrschen41 . Frankreich hingegen machte keine spezifischen Vorbehalte geltend, solange seine nationale Würde unverletzt, seine nationalen Gepflogenheiten unangetastet blieben und vor allem, wegen des stark ausgeprägten Souveränitätsdenkens, Änderungen der bestehenden Rechtslage vermieden würden42. Ebenso sah sich Frankreich aus innenpolitischen Griinden nicht in der Lage, den zeitraubenden diplomatischen Geschäftsweg einer pragmatischeren Form der direkten Rechtshilfe zwischen den Behörden zu opfern, da hierdurch die "in einem ehrwürdigen und traditionellen Kleinkrieg"43 abgestimmte politische Gewichtung zwischen dem französischen Justiz- und Außenministerium empfindlich gestört würde44 . Es lehnte weiter eine Auslieferung für Straftaten mit einer Höchststrafe von weniger als zwei Jahren in Frankreich ab, während die übrigen Sehengen-Partner die Grenze bei einem Jahr ziehen wollten. Vor allem die gewünschte Legalisierung der grenzüberschreitenden Nacheile d. h. das Recht der Polizei, den flüchtenden Täter über die Grenzen des Territoriums hinaus zu verfolgen - und allgemein die Legalisierung der Ausübung polizeilicher Tätigkeit auf fremdem Territorium war souveränitätsrechtlichen sowie politischen Problemen ausgesetzt45 . Da der Schutzdamm der Grenze entfallen sollte und 40 Selbst wenn die deutschen und ausländischen Polizeibeamten im Hinblick auf eine verbesserte Verbrechensbekämpfung eine ähnliche Denkweise an den Tag legen, genießt das deutsche "Sicherheitsdenken" - jedenfalls in Teilen des Auslandes - nicht einen gleich hohen Stellenwert, vgl. dazu die Ausführungen zu den Niederlanden Rüter ZStW 105 (1993), 30 (39 ff.). 41 Sturm Kriminalitik 1997, 99 (101). Die Bundesrepublik weigerte sich zunächst aus grundsätzlichen rechtspolitischen Erwägungen, Einschränkungen des Legalitäts- und Universalitätsprinzips des Strafrechts, einer Ausweitung des Grundsatzes ne bis in idem sowie dem EG-Vertrag über die Anerkennung ausländischer Strafurteile zuzustimmen, Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 61; Rüter FS Tröndle, 855 (861). Damit wurde die beabsichtigte intensivere strafrechtliche Zusammenarbeit stark in Frage gestellt; denn das Legalitätsprinzip, die weitreichende Geltung des deutschen Strafrechts für Auslandstaten und die auch faktisch (zum Teil "etwas außerhalb der Legalität" Rüter FS Tröndle, 855 (861); Schubarth StV 1987, 173 ff.) ins Ausland vorstoßende deutsche Strafrechtspflege würde dazu führen, daß die deutsche Justiz in den Fällen der §§ 5-7 StGB de facto zur selbsternannten höchsten Instanz für das gesamte Territorium der Schengener Partnerstaaten würde, was einer internationalen Zusammenarbeit abträglich scheint, Rüter FS Tröndle, 855 (861 f.). 42 Dies vor allem im Jagdwaffen- und Kleinkaliberwaffenrecht, sowie im Bereich des Datenschutzes im Hinblick auf die ungleich strengeren Vorschriften in den Niederlanden oder der Bundesrepublik, Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 61; Rüter FS Tröndle, 855 (861). 43 Rüter FS Tröndle, 855 (861). 44 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 61; Rüter FS Tröndle, 855 (861).

1. Kap.: Geschichte des SDÜ

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der Täter nunmehr nach der Tat ungehindert die Grenze überschreiten können würde, hielt man eine Regelung für die Verfolgung flüchtender Tater, die auf frischer Tat betroffen wurden, für geboten. Die Forderungen der polizeilichen Praxis, die solche Regelungen immer als conditio sine qua non für den Wegfall der Binnengrenzkontrollen ansahen46, und der Anspruch der unverletzten Integrität des nationalen Raumes stießen dabei aufeinander, wobei die Diskussion47 um die Einführung der Nacheile in das SDÜ stärker durch ein politisches Tauziehen als durch ein Streben nach effizienter Verbrechensbekämpfung gekennzeichnet war48 . Die langwierigen Verhandlungen zeigen darüber hinaus, daß die Regierungen dem jeweiligen Nachbarstaat bzw. dessen Polizeiapparat nur begrenzt Vertrauen entgegenbrachten49. Deutschland und Frankreich vertraten in diesem Rahmen die extremen Gegenpositionen. Wahrend die deutsche Delegation ein ausgedehntes Nacheilerecht forderte, da ansonsten die effiziente Verfolgung von Straftätern zu sehr erschwert würde, war die französische Delegation demgegenüber, auch wegen ihrer historisch bedingten Vorbehalte gegenüber den Deutschen50, sehr negativ eingestellt und hielt, aufgrund der frühzeitigen Benachrichtigungsmöglichkeit, Nacheilevorschriften nicht für erforderlich51 • Die Verhandlungen zielten daher auf einen fast aussichtslos erscheinenden Kompromiß zwischen der sehr weitgehenden deutschen Forderung und dem minimalen französischen Zugeständnis. Im Oktober 1987 legte die deutsche Delegation eine erste schriftliche Diskussionsgrundlage vor, die bereits einige der von den anderen Delegationen geforderten Einschränkungen enthielt, wie beispielsweise die Einordnung der Nacheile als ultima ratio, wenn die örtlich zuständigen Polizeibehörden nicht rechtzeitig genug informiert werden konnten, um die Nacheile an der Grenze zu übernehmen und die

Sturm Kriminalistik 1995, 162 (164). Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 74 f. Es dürften vor allem sicherheitspsychologische Erwägungen gewesen sein, die die Polizeivertreter bewegten, die grenzüberschreitende Nacheile so hartnäckig einzufordern. Das Bild vom Straftäter, der ungehindert über die Grenze flüchtet und das vom verfolgenden Polizisten, der an der Grenze schlagunfähig stehenbleiben muß, beherrschte daher die Verhandlungen, Schreckenherger VerwArch 1997, 389 (404). Zu der Frage des Sicherheitsverlusts durch den Wegfall der Grenzkontrollen siehe unten Kap. 3 A. I. l. 47 Die Materialien der Arbeitsgruppen sind nicht veröffentlicht. V gl. dazu aber Brammertz, Grenzüberschreitende polizeiliche Zusanunenarbeit S. 239 ff. 48 Brammertz, Grenzüberschreitende polizeiliche ZusammenarbeitS. 239. 49 Brammertz/Colling in: Nachbaur (Hrsg.), Die grenzüberschreitende Zusanunenarbeit, 73 (82). Dabei belegen neue Studien, daß die europäischen Bürger jede Form der polizeilichen Zusanunenarbeit für wünschenswert erachten. Ebenso wie andere Hilfsdienste (Krankenpfleger, Ärzte oder Feuerwehr), bei denen grenzüberschreitende Aktivitäten begrüßt werden, vertritt auch die Polizei die öffentliche Ordnung mit dem Auftrag ihrer Erhaltung und dem Schutz der Bürger. 50 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 65; Wolters Kriminalistik 1995, 172 ( 175). 51 Branunertz, Grenzüberschreitende polizeiliche Zusanunenarbeit S. 239. 45

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2. Teil: Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile

Zulässigkeit nur bei "schweren Straftaten" und nur durch "äußerlich als solche erkennbare" ausländische Polizeibeamte52. Dieser Vorschlag war vor allem mangels ausführlicher Beschreibung des Festhalterechts und fehlender Einschränkungen der Nacheile53 der Kritik ausgesetzt54 . Im Juni 1988 wurden weitere Details diskutiert55 . Die französische Delegation verwarf jedoch weiterhin die gesamte Textvorlage und auch die Delegationen aus Belgien, den Niederlanden und Luxemburg äußerten Vorbehalte hinsichtlich einzelner Regelungen. Trotz zahlreicher Sitzungen kam eine Einigung vor allem deshalb nicht zustande, weil die französische Delegation weiterhin auf ihren Forderungen bestand, wie dem Ausschluß der Nacheile in Zivilfahrzeugen bzw. in Zivilkleidung56 sowie einem Straftatenkatalog hinsichtlich der Taten bezüglich derer die Nacheile zulässig sein sollte. Vor allem lehnte sie die Einräumung eines Festhalterechts für die nacheilenden Beamten ab. Als Argument gegen die Zulässigkeit des Festhalterechts wurde allein die Gefährdung der nationale Souveränität angeführt; diese Bedenken ließen sich auch nicht dadurch entkräften, daß das Festhalten eines auf frischer Tat gestellten Täters auch in Frankreich ein Jedermannrecht darstellt57 . Die geschilderten politischen und juristischen Probleme führten dazu, daß der ursprüngliche Zeitplan, der ein Inkrafttreten zum 01. 01. 1990 vorsah, nicht eingehalten werden konnte58. Die Unterzeichnung wurde darüber hinaus durch die Öffnung der innerdeutschen Grenze, die seitens der Bundesrepublik nicht mehr als Schengen-Außengrenze festgeschrieben werden konnte, verschoben59. Vgl. Brammertz, Grenzüberschreitende polizeiliche ZusammenarbeitS. 239 f. Der Vorschlag enthielt weiter eine räumliche Grenze von 20 Kilometern und sah eine unverzügliche Benachrichtigung der Interpolbehörde vor. 53 Z. B. hinsichtlich Privatwohnungen. 54 Vgl. Brammertz, Grenzüberschreitenden polizeiliche ZusammenarbeitS. 240. 55 Vgl. Brammertz, Grenzüberschreitende polizeiliche Zusammenarbeit S. 240. Geregelt wurde das Statut der nacheilenden Beamten, der Einsatz der Dienstwaffe, die Haftungsfrage sowie die Verfahrensweise nach Beendigung der Nacheile. Die der Nacheile gegenüber kritisch eingestellte französische Delegation schlug alternativ den Einsatz gemeinsamer Einsatztruppen in den Grenzregionen vor. Die "schwere" Tat wurde gestrichen und durch eine auslieferungsfähige ersetzt bzw. das Entfliehen aus einer Haftanstalt. Die räumliche Beschränkung der Nacheile entfiel, jedoch sollte das Festhalten lediglich in einer zehn-Kilometer-Zone zulässig sein. Die vorgeschlagenen allgemeinen Durchführungsmodalitäten entsprachen den letztendlich verabschiedeten. 56 Zur Begründung wurde angeführt, daß keinerlei Verwirrung für den möglichen Beobachter der Nacheile entstehen dürfe, vielmehr für den Bürger stets ersichtlich sein müsse, daß es sich um einen Polizeibeamten handele, vgl. Brammertz, Grenzüberschreitende polizeiliche ZusammenarbeitS. 242 Fn 51. 57 Vgl. Brarnmertz, Grenzüberschreitende polizeiliche ZusammenarbeitS. 241. ss In einer Erklärung vom 30. 06. 1989 wurde von den Innenministern der Sehengen-Staaten der Beginn der Aufhebung der Grenzkontrollen vom 01. 01. 1990 auf einen unbekannten Zeitpunkt verschoben; Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 3. 52

l. Kap.: Geschichte des SDÜ

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Zu dieser Zeit begann sich zudem durch das Bekanntwerden einzelner Ausgleichsmaßnahmen in der niederländischen und französischen Öffentlichkeit der politische Widerstand zu regen. In Deutschland war hingegen zu diesem Zeitpunkt eine öffentliche Diskussion wegen des als geheim eingeordneten Vertragsdokuments, das lediglich den Abgeordneten des Innenausschusses des Bundestages zugänglich war, kaum möglich60. Insgesamt hatten die personelle Besetzung und die strikte Geheimhaltung zu Entwürfen geführt, die eine einheitliche Interessenlage im Exekutivbereich hinsichtlich der inneren Sicherheit widerspiegelte61 • Dabei wurde den Schutzrechten der Betroffenen wenig Achtung geschenkt. Die Kenntniserlangung seitens der Öffentlichkeit und der Parlamente, die die Ratifikation in Frage stellten, machte eine "Entschärfung" erforderlich. Die meisten Konflikt- und Streitpunkte wurden durch Vorbehaltsklauseln mit Rücksicht auf nationale Gesetzgebung bzw. Interessen geklärt. Dies führte dazu, daß in vielen Kernfragen- wie auch bei der Nacheile- keine einheitliche verbindliche Regelung getroffen werden konnte und eine Rechtsangleichung bzw. -harmonisierung kaum realisiert wurde62. 59 Trotz der vorgenannten Probleme wurde im Herbst 1989 ein von allen Innenministern gebilligter Vertrag ausgearbeitet, dessen Unterzeichnung am 15. 12. 1989 und Ratifikation Anfang 1990 stattfinden sollte, Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 4, 63. Nach dem Rechtsverständnis aller Sehengen-Staaten außer der Bundesrepublik stellte die DDR-Grenze eine Außengrenze dar. Die Bundesrepublik ihrerseits hielt es für unvertretbar, an der innerdeutschen Grenze Außengrenzenkontrollen vorzunehmen, da nach bundesdeutschem Verfassungsverständnis die DDR-Grenze maximal eine zollrechtliche, jedoch keine völkerrechtliche Grenze darstellte. Mit Öffnung der Grenze fiel der Kontrolleffekt der innerdeutschen Grenze weg und die Außengrenze stellte sich ftir die übrigen Sehengen-Staaten als unkontrollierbare Einfallslinie für Osteuropäer dar, zumal die Bundesrepublik in der Zwischenzeit den visafreien Reiseverkehr mit Ungarn eingeführt hatte. Insbesondere Frankreich und die Niederlande verlangten vor diesem Hintergrund eine weitere Verschiebung der Unterzeichnung. Nachdem die beiden deutschen Staaten in bewußter Anlehnung an den Schengen-Prozeß eine Vereinbarung über die Aufhebung der Kontrollen an der innerdeutschen Grenze zum 01. 07. 1990, über Rechtsangleichung und Zusammenarbeit der Innenbehörden sowie Kontrollen an den Außengrenzen der DDR ausgehandelt hatten (Art. 35 Abs. 1 bis 4 des Gesetzes zum Vertrag vom 18. Mai 1990 über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 25. 06. 1990 (BGBI. 1990 II 518 [535 ff.]) waren die diesbezüglichen Schwierigkeiten ausgeräumt. Das Übereinkommen wurde "in der Perspektive der Vereinigung der beiden deutschen Staaten" (Erklärung der Bundesrepublik Deutschland zur Auslegung des Ubereinkommens in II. 1. des Protokolls zum SOU) geschlossen und setzte damit ein Zeichen, daß auch ein vereinigtes Deutschland am europäischen Einigungsprozeß festhalten würde, Nanz ZAR 1994, 99 (100). 60 Lediglich auf Grundlage der Informationen aus Frankreich und den Niederlanden war es möglich, die Entwürfe in begrenztem Rahmen zu diskutieren, wie auf der Tagung der Deutschen Vereinigung für den Datenschutz vom 17. - 20. 11. 1989 zum Thema "Europa ohne Grenzen- grenzenlose Kontrolle". 61 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 158. 62 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 67. 12 Goy

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2. Teil: Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile

Für die Nacheile selbst konnte hinsichtlich der Erkennungsmöglichkeiten eine Einigkeit erzielt werden63 , demgegenüber scheiterte ein Konsens in bezugauf das Festhalterecht, die räumlichen und zeitlichen Grenze des Nacheilerechts und die Straftaten, welche die Nacheile gestatten sollten. Aufgrund des zeitlichen Drucks wurde schließlich in Art. 41 SDÜ unter Inkaufnahme praxisunfreundlicher Auflagen ein Komprorniß erzielt64 , in dem den Vertragsparteien die Möglichkeit eingeräumt wurde, in gesonderten Erklärungen die konkreten Voraussetzungen der Nacheile unterschiedlich festzulegen65 . Trotz dieser Defizite stellt die Einführung aus polizeilicher Sicht zumindest insofern einen sicherheitspolitischen Durchbruch dar, als hiermit die Ausübung polizeilicher Befugnisse auf fremdem Territorium ohne vorherige Zustimmung des anderen Staates über die bisherigen Formen hinaus möglich ist, wie schon seit langem von der Polizei vergeblich gefordert66. Das zweite Schengener Abkommen wurde schließlich am 19. 06. 1990 unterzeichnet67. Gemäß Art. 139 Abs. 2 SDÜ ist es im September 1993 in Kraft getreten. Allerdings bedurfte es zur praktischen Anwendung neben der Ratifikation einer Reihe von Durchführungsregelungen68 . Das Inkrafttreten war lange Zeit durch das Fehlen einer der wichtigsten Voraussetzungen - des funktionsfähigen Schengener Informationssystems - gehemmt. Nach der Betriebsfähigkeit dieses Systems im November 1994 faßte der Exekutivausschuß am 22. 12. 1994 in Bonn den Inkraftsetzungsbeschluß69 . Seit dem 26. 03. 1995 ist das SDÜ damit in Siehe dazu unten, Kap. 2 B. I. 2. c) cc), die Regelung im einzelnen. Sturm Kriminalistik 1995, 162 (164); siehe dazu unten Kap. 2 D. I. 65 Würz, SDÜ Rn 124. Das SDÜ sieht daher unterschiedliche Wahlmöglichkeiten hinsichtlich der Fragen vor, wegen welcher Taten die Nacheile ausgeübt werden kann, ob den verfolgten Beamten ein Festhalterecht eingeräumt wird und ob die Nacheile räumlich oder zeitlich begrenzt ist. 66 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 75; Schrekkenberger VerwArch 1997, 389 (398). 67 Abkommen zur Durchführung des Abkommens von Sehengen vom 14. 06. 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 19. 06. 1990 BGBI. 1993 II, 1013 ff. 68 Gemäß Art. 139 Abs. 2 SDÜ tritt das Abkommen am ersten Tag des zweiten Monats nach Hinterlegung der letzten Ratifikationsurkunde in Kraft. In einer dem Vertrag beigefügten "Gemeinsamen Erklärung zu Art. 139" betonten die Parteien jedoch, daß der Vertrag erst in Kraft gesetzt wird, wenn in den Unterzeichnerstaaten die Voraussetzung für eine Anwendung erfüllt sind und die Kontrollen an den Außengrenzen tatsächlich erfolgen. Die nötige förmliche Entscheidung hatte der Exekutivausschuß zu treffen, ein einstimmig entscheidendes Gremium der zuständigen Minister der Vertragsstaaten, Bieber NJW 1995, 294 (295); Sturm Kriminalistik 1995, 162 (164). 69 In der Vorbereitungszeit (22. 12. 1994 bis 26. 03. 1995) wurden die notwendigen Vorkehrungen für die vollständige Anwendung des Schengener Regelungswerks, insbesondere auch in den Bereichen der polizeilichen, konsularischen und justitiellen Zusammenarbeit sowie zur Zusammenarbeit bei der Bekämpfung des Betäubungsmittelmißbrauchs, in organisatorischer und personeller Hinsicht verstärkt und das zuständige Personal mit der Anwendung des Schengener Regelwerks weiter vertraut gemacht, Sturm Kriminalistik 1995, 162 (164). 63 64

I. Kap.: Geschichte des SDÜ

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Kraft70• Während der darauf folgenden dreimonatigen Anfangsphase waren die einzelnen Staaten selbst für die Schaffung der notwendigen Voraussetzungen, namentlich der Abschaffung der Kontrollen an den Binnengrenzen, verantwortlich71. Die Ausgleichsmaßnahmen sind im Verhältnis zu Frankreich anwendbar72, seit die Modalitäten im einzelnen durch den Runderlaß des französischen Justizministers vom 23. 06. 1995 und dessen Inkrafttreten durch Veröffentlichung im Journal Officiel am 01. 07. 199573 geregelt wurden74. Die letzten Zweifel darüber, ob die Schengener Abkommen mit dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue vereinbar sind oder gegen EG-Kompetenzen verstoßen, wurden mit der Gründung der EU im Vertrag von Maastricht beseitigt75 .

70 Ab dem 26. 03. 1995 für Deutschland, die Niederlande, Belgien, Luxemburg, Frankreich, Spanien und Portugal. 71 Das SDÜ war somit anwendbar, ohne daß sämtliche Voraussetzungen schon erfüllt waren, Pinault Regards sur l'actualite n° 218 fevrier 1996, 3 (4). n Die Entscheidung Frankreichs im Juni 1995, voriibergehend die Kontrollen an den nationalen Grenzen gemäß Art. 2 SDÜ wieder einzuführen, war daher ohne Auswirkung auf die Anwendbarkeit der Ausgleichsmaßnahmen wie der grenzüberschreitenden Nacheile. Gemäß Art. 2 Abs. 2 SDÜ können für einen begrenzten Zeitraum den Umständen entsprechende nationale Grenzkontrollen an den Binnengrenzen nach erfolgten Konsultationen mit den anderen Vertragsparteien durchgeführt werden, wenn dies die öffentliche Ordnung oder die nationale Sicherheit erfordert. Dieser Weg wurde gewählt, nachdem die übrigen Staaten die Zustimmung zu dem von Frankreich am 29. 06. 1995 dem Exekutivausschuß vorgelegten Memorandum verweigerten, das die Erarbeitung eines Arbeitsplans zur Harmonisierung und Sicherung der inneren Grenzen vorsah und die Verlängerung der Initialphase wünschte; vgl. im einzelnen Pinault Regards sur l'actualite n° 218 fevrier 1996, 3 (4). 73 JO 1995, 9849 ff. 74 Gemäß Art. 55 der französischen Verfassung wurden die Regelungen des SDÜ mit Ratifikation in das nationale französische Recht einbezogen. Frankreich hatte jedoch erklärt, diese erst ab dem 01. 07. 1995 anzuwenden, und bis dahin die Bedingungen und Rechtsgrundlagen im einzelnen festzulegen. Bei der Sitzung des Exekutivausschusses am 28. 04. 1995 kündigte Frankreich an, daß die zur Ausübung der grenzüberschreitenden Nacheile und Observation auf französischem Hoheitsgebiet erforderlichen Rechtsgrundlagen voraussichtlich bis Ende Juni 1995 geschaffen würden, vgl. BT-Drucks. 13/1940 vom 04. 07. 1995, Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Ulla Jelpke und der Gruppe PDS - Drucksache 13 I 1711 zum Einsatz des Bundesgrenzschutzes (BGS) an den Westgrenzen der Bundesrepublik Deutschland nach Inkrafttreten des Schengener Abkommens S. 9; vgl. auch Fontanaud GP 1996, 315 (319 f.). Die Bundesregierung und die Bundesländer hatten ihre jeweils zuständigen Behörden angewiesen, bis zum Inkraftsetzen der Regelung über die polizeiliche Nacheile in Frankreich von entsprechenden Verfolgungsmaßnahmen auf französischem Territorium abzusehen, BTDrucks. 13/1940 S. 10. 75 Van Ouvtrine in: Nascimbene (Hrsg.), Da Sehengen a Maastricht, 71 (79); Sehreckenherger VerwArch 1997,389 (399). Zu den vorher bestehenden Meinungsunterschieden siehe Dunker, Die Vereinbarkeil der Schengener Übereinkommen mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht; Taschner, Sehengen Rn 70 ff. ; Achermann/Bieber/ Epiney /Wehner, Sehengen und die Folgen S. 30 ff.; Entschließungen des Europäischen Parlaments vom 14. 06. 1990, ABI. EG Nr. C 175/170 vom

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2. Teil: Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile

Dieser übernimmt zwar weitgehend die Regelungsmaterien des SDÜ, ermöglicht jedoch - auch mit Blick auf die Schengener Abkommen - die engere Zusammenarbeit von zwei oder mehr Mitgliedstaaten in den Bereichen Justiz und Inneres, Art. K 7 EUV a. F. Im Rahmen der Regierungskonferenz von Amsterdam76 wurde nunmehr beschlossen, den Besitzstand von Sehengen in die EU zu überführen77. Die hier interessierenden Regelungen der Nacheile wurden vom Rat der dritten Säule zugeordnee8 . Mit Blick auf das SDÜ haben Deutschland und Frankreich in einem Abkommen über die Zusammenarbeit der Polizei- und Zollbehörden in den Grenzgebieten (deutsch-französisches Abkommen vom 09. 10. 1997/9 weitere Regelungen über die Zusammenarbeit in gemeinsamen Zentren sowie über die unmittelbare Zusam16. 07. 1990 sowie Entschließung vom 19. 11. 1992, ABI. EG Nr. C 337/214 vom 21. 12. 1992. 76 Dem als Pilotprojekt konzipierten Abkommen waren schon vor der Regierungskonferenz von Amsterdam im Juni 1997 Spanien, Portugal, Italien, Griechenland, Österreich sowie die Länder der Nordischen Union beigetreten, so daß lediglich Großbritannien und Irland fehlten. Italien trat am 27. 11. 1990 bei, Spanien und Portugal am 25. 06. 1991, Griechenland am 06. 11. 1992, Österreich am 28. 04. 1995, Dänemark, Schweden und Finnland am 19. 12. 1996. In Kraft gesetzt wurde das Abkommen für Italien am 26. 10. 1997, für Österreich am 01. 12. 1997, für Griechenland (zum Teil) am 08. 12. 1997. Zu der bereits bestehenden Kooperation im Rahmen der Nordischen Union vgl. Joubert/Bevers, Sehengen Investigated S. 31. 77 Diese Überführung in die Union erfolgte allerdings mit der Besonderheit, daß Großbritannien und Irland weiterhin frei entscheiden können, ob bzw. welchen Maßnahmen der Schengener Verträge sie betreten wollen; sogenanntes "opting-in" Modell. Großbritannien und Irland haben ihr "opting-in" inzwischen ausgeübt, jedoch finden die Nacheileregelungen keine Anwendung (vgl. zu dem Antrag Großbritanniens und dem Beschluß des Rates zur Anwendung bestimmter Bestimmungen des Sehengen-Besitzstandes ABI. EG L 131143 vom 01. 06. 2000). Auch Dänemark hat seine "besondere Position" durch einen entsprechenden Vorbehalt abgesichert; vgl. dazu Protokoll (Nr. 1) zur Einbeziehung des Sehengen-Besitzstandes in den Rahmen der Europäischen Union (1997). Für die fünf nordischen Staaten, d. h. die drei Mitgliedstaaten und die zwei assoziierten Staaten soll das SDÜ am 25. 03. 2001 anwendbar werden. Während Dänemark sich für eine restriktive Nacheileregelung ausgesprochen hat, will Deutschland wohl, wie auch gegenüber den anderen Staaten, größere Zugeständnisse machen. 78 Sie sind Art. 34 und 32 EUV als EU-Rechtsgrundlage zugeordnet, vgl. Beschluß des Rates vom 20. 05. 1999 zur Festlegung der Rechtsgrundlagen für die einzelnen Bestimmungen und Beschlüsse, die den Sehengen-Besitzstand bilden, nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft und des Vertrags über die Europäische Union ABI. EG vom 10. 07. 1999 L 176/17 (20). 79 Abkommen zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Französischen Republik über die Zusammenarbeit der Polizei- und Zollbehörden in den Grenzgebieten BGBI. 1998 II, 2480 ff. Durch dieses Abkommen wurde das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Französischen Republik über die Zusammenarbeit der Polizeibehörden im deutsch-französischen Grenzbereich vom 03. 02. 1977 (BGBI. 1978 II, 1403 f.) außer Kraft gesetzt, Art. 24 Abkommen vom 09. 10. 1997.

2. Kap.: Aktuelle Rechtslage

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menarbeit getroffen, durch die die Regelungen des SDÜ zum Teil konkretisiert werden80. Mit dem SDÜ wurde, trotzmanch berechtigter Kritik81 , ein ernsthafter Versuch unternommen, die Zusammenarbeit der Polizei in einer verpflichtenden Art und Weise zu regeln und zu erweitern82 . Der Gegenstand des Schengener Abkommens erscheint auf den ersten Blick als eine beliebige Addition unterschiedlicher Regelungsbereiche83. Gemeinsam ist ihnen jedoch der Zweck, die Voraussetzungen für einen sicheren, gegen grenzüberschreitende Kriminalität geschützten transnationalen Raum der Freizügigkeit zu schaffen, der analog zum nationalen Staatsgebiet von wirksam kontrollierten Außengrenzen abgeschirmt wird84.

2. Kapitel

Aktuelle Rechtslage A. Grundsätze der verbesserten polizeilichen Zusammenarbeit Den Kern des SDÜ bilden, als Gegenstück zur Freizügigkeit an den Binnengrenzen, Ausgleichsmaßnahmen im Bereich der inneren Sicherheit, d. h. Regelungen über einheitliche Kontrollen an den Außengrenzen, eine gemeinsame Asyl- und Visapolitik, sowie die hier interessierende engere polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit85. 80 Zu den weiteren Formen der Zusammenarbeit der Polizei- und Zollbehörden zwischen Deutschland und Frankreich siehe den Überblick bei Kraehn in: Nachbaur (Hrsg.), Die grenzüberschreitende Zusammenarbeit, 95. BI Dazu ausführlich unten Kap. 2 D. 82 Wolters Kriminalistik 1997, 86 (91). Bei repressivem Tatigwerden der Polizei ist in Deutschland, wo von einer ausschließlichen Strafverfolgungskompetenz der Staatsanwaltschaft ausgegangen wird (siehe aber oben Teil 1 Kap. 2 B. I. 2. zu den unterschiedlichen Ansichten im Rahmen des ersten Zugriffs), immer die Sachleitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft zu beachten, Schomburg I Lagodny I Schomburg SDÜ Art. 39 Rn 2. 83 Schreckenherger VerwArch 1997,389 (401). 84 Schreckenherger VerwArch 1997, 389 (401). 85 Der Titel "Polizei und Sicherheit" (diese Anhindung löste z. T. heftige Reaktionen aus: "Im Europa der EU findet Rechtssetzung für den Bereich der Strafjustiz eher als Wurmfortsatz [der Polizeikompetenzen] statt", Schomburg NJW 1995, 1931 [1932 Fn 4]) umfaßt neben der polizeilichen Zusammenarbeit zur vorbeugenden Bekämpfung und der Aufklärung strafbarer Handlungen die Einrichtung einer zentralen Personen- und Objektdatensammlung, das Schengener Informationssystem (SIS), Regelungen über die justitielle Rechtshilfe, den Strafklageverbrauch, die erleichterte Auslieferung und Übertragung der Vollstreckung von Strafurteilen, die Bekämpfung der BtM-Kriminalität sowie Harmonisierung des Waffen-

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2. Teil: Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile

Im Bereich der polizeilichen Zusammenarbeit sind Ausgleichsmaßnahmen auf verschiedenen Ebenen in Art. 39 bis 47 SDÜ vorgesehen. Die operative Tätigkeit im Ausland soll in einem bestimmten Umfang legalisiert, die Kooperation intensiviert und die Fahndungsmethoden angeglichen werden 86. Das SDÜ fordert dabei nicht die Einrichtung neuer Stellen und Geschäftswege für die Abwicklung der Schengen-Zusammenarbeit, d. h. keine gesonderten Staatsanwaltschaften, Gerichte oder Polizeien87 . Durch das SDÜ wird- abgesehen von den Sonderregelungen für die Grenzregionen und die Geschäftswegeregelungen für Eilfälle- "lediglich" eine engere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern auf der Basis der bisherigen Kooperation ermöglicht88 . Die Bestimmungen des SDÜ haben durch die Ratifizierungsgesetze innerstaatlich Gesetzeskraft erlangt und können daher eigene Eingriffsbestimmungen darstellen 89. Das Verhältnis zu sonstigem nationalen Recht ist anhand der jeweiligen Normen des SDÜ zu errnitteln90. Die internationalen Vereinbarungen über die Rechtshilfe in Strafsachen werden dabei durch das SDÜ nicht verdrängt, sondern lediglich ergänzt91 . Elemente polizeilicher Zusammenarbeit sind die polizeiliche Hilfeleistung auf Ersuchen, Art. 39 SDÜ, die verbesserte Telekommunikation, Art. 44 SDÜ, die Hotelmeldepflicht für ausländische Staatsangehörige, Art. 45 SDÜ, der polizeiliche Informationsaustausch, Art. 46 SDÜ, die Entsendung von Verbindungsbeamten, Art. 47, die grenzüberschreitende Observation, Art. 40 SDÜ, und die hier zu behandelnde Nacheile, Art. 41 SDÜ. Der Schwerpunkt liegt im lnformationsaustausch. Die polizeiliche Zusammenarbeit soll dabei im wesentlichen durch Hilfeleistung zu der vorbeugenden Bekämpfung und der Aufklärung von strafbaren Handlungen rechts. Während die letztgenannten Vereinbarungen im wesentlichen Absprachen bestätigten, die bereits in bi- und multilateralen Verträgen bestanden, stellen die Schengener Regelung der polizeilichen Zusammenarbeit sowie das SIS eine echte Neuerung dar, die über die bisherige Staatenpraxis hinausgehen, Gleß/Lüke Jura 1998,70 (83). 86 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 71. 87 Wolters Kriminalistik 1997, 86 (90). 88 Wolters Kriminalistik 1997, 86 (90). 89 Würz, SDÜ Rn 22; kritisch im Hinblick auf den Mangel an demokratischer Legitimierung Mokros in: Lisken/Denninger (Hrsg.), Handbuch des Polizeirechts Kapitel N Rn 58 und SeheHer JZ 1992, 904 (907 Fn 37). 90 Würz, SDÜ Rn 23 f. Selbständige Eingriffsbefugnisse, die dem bisherigen nationalen Recht vorgehen, sind insbesondere die Regelungen über Ausscheibungen im Schengener Informationssystem. Dies wird in Art. 104 SDÜ deutlich, in dem ausgeführt wird, daß die Regelungen im SDÜ dem jeweiligen nationalen Recht vorgehen, sofern dieses keine engeren Voraussetzungen enthält. Dadurch wird dem einzelnen Staat die Möglichkeit eingeräumt, engere Voraussetzungen für eine jeweilige Ausschreibung im SIS festzulegen. Daneben stellen die Regelungen in Art. 40 und 41 SDU ebenfalls eigenständige Eingriffsbefugnisse dar. In anderen Regelungen des SDÜ, insbesondere über die polizeiliche Zusammenarbeit (Art. 39, 46 SDÜ), erfolgt die Anwendull;g nach Maßgabe des jeweiligen nationalen Rechts. Insoweit wird in diesen Bereichen das SDU durch die jeweilige nationale Befugnisnorm ergänzt. 91 Würz, SDÜ Rn 24; vgl. Art. 48 ff. SDÜ.

2. Kap.: Aktuelle Rechtslage

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bestehen, Art. 39 SDÜ. Ein wesentlicher Fortschritt im Rahmen der polizeilichen Zusammenarbeit ist die Tatsache, daß nunmehr - mit Ausnahme der Zwangsmaßnahmen - das gesamte Spektrum, das der Polizei nach nationalem Recht übertragen ist, zum Gegenstand der polizeilichen Zusammenarbeit gemacht wurde, soweit nicht das Ersuchen oder dessen Erledigung nach nationalem Recht den Justizbehörden vorbehalten ist92. Art. 39 SDÜ statuiert dabei erstmals eine Verpflichtung zur Zusammenarbeit93, die jedoch nicht notwendig als Ausgleichsmaßnahme für entstehende Sicherheitsverluste anzusehen ist, sondern eher eine Effektivierung und Ausdehnung der polizeilichen Zusammenarbeit darstellt94. Art. 39 SDÜ stellt auch insofern eine Verbesserung der polizeilichen Zusammenarbeit dar, als er wenn auch nur beschränkt auf Eilfälle - die direkte Übermittlung der Ersuchen sowie der Antworten zwischen den betroffenen Behörden ermöglicht95 . Vor Inkrafttreten des SDÜ wurde die grenzüberschreitende Zusammenarbeit bei strafbaren Handlungen formelllediglich im Rahmen der justitiellen Rechtshilfe durchgeführt, welche allein den Justizbehörden vorbehalten war96. Die polizeilichen Kontakte bewegten sich daher im formlosen Informationsbereich ("kleiner Grenzverkehr")97. Die jetzige Fassung des Art. 39 SDÜ zeigt jedoch, daß diverse politische und verfassungsrechtliche Vorbehalte der Vertragsparteien der Einführung einer umfassenden polizeilichen Hilfeleistung, wie sie von Seiten der Polizei und den Arbeitsgruppen gefordert wurde, entgegenstanden98 . Den Grenzregionen benachbarter Mitgliedstaaten bleibt es aber gemäß Art. 39 Abs. 4 SDÜ unbenommen, weitergehende Regelungen zur polizeilichen Zusammenarbeit zu treffen. Gemäß Art. 44 SDÜ soll daneben die Telekommunikation zwischen den Mitgliedstaaten verbessert werden. Langfristiges Ziel ist die Zuweisung einheitlicher Frequenzen und eine Harmonisierung der Funktechnik99. Über die Schaffung direkter Telekommunikationsmöglichkeiten hinaus sieht Art. 44 Abs. 2 SDÜ weiter 92 Wolters Kriminalistik 1995, 172 (173). Da das deutsche Recht von einer ausschließlichen Strafverfolgungskompetenz der Staatsanwaltschaft ausgeht (siehe zu der Problematik im Rahmen des ersten Zugriffs oben Teil 1 Kap. 2 B. I. 2. a)) ist dabei die Sachleitungsbefugnis der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren zu beachten, Schomburg I Lagodny I Schomburg SDÜ Art. 39 Rn 2. 93 Wolters Kriminalistik 1997, 86 (88). 94 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 72. 95 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 72. Die praktische Wirksamkeit wird jedoch dadurch wieder eingeschränkt, daß die Verwertung schriftlicher Informationen gemäß Abs. 2 nur mit Zustimmung der zuständigen Justizbehörde des ersuchten Staates als Beweismittel im Strafverfahren verwendet werden darf. 96 lsak in: Nachbaur (Hrsg.), Die grenzüberschreitende Zusammenarbeit, 52 (52, 54). Zu der justitiellen Rechtshilfe vor Inkrafttreten des SDÜ siehe Isak a. a. 0., 52 ff. 97 GleßiLüke Jura 1998, 70 (73). 98 Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 72. 99 Wolters Kriminalistik 1995, 172 (175).

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2. Teil: Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile

die Prüfung der Möglichkeit vor, eine gemeinsame Verbindung zwischen den Polizei- und Zollstellen einzurichten, die in derselben Region tätig sind. Dabei enthalten die Regelungen über die Behördenzusammenarbeit nach dem SDÜ gewisse Vorkehrungen, um nicht einen beliebigen internationalen Behördenverkehr zu eröffnen100. Das SDÜ geht jedoch bewußt über die bisher zurückhaltende Staatspraxis hinaus und erweitert die zwischenstaatliche Zusammenarbeit auf weite Teile der Polizei- und Zollverwaltung 101 . Art. 46 SDÜ regelt die Einführung eines allgemeinen polizeilichen Informationsaustauschs, der in Eilfällen auch direkt zwischen den betroffenen Polizeibehörden erfolgen kann, sowie die Erteilung von Spontanauskünften. Schon vor Inkrafttreten des SDÜ fand ein solcher Informationsverkehr im Rahmen des "kleinen Grenzverkehrs" statt, der jedoch hinsichtlich seiner Zulässigkeit rechtlich nicht unumstritten war102. Der deutsche Vorschlag einer Verpflichtung zur Mitteilung der Informationen, die für den Empfänger bedeutsam sind, aus dem Bereich der internationalen organisierten Kriminalität sowie bedeutender Straftaten ist darin nicht zu erkennen; vielmehr handelt es sich dabei lediglich um die Möglichkeit der Vertragsparteien, im Einzelfall einer anderen Vertragspartei auch ohne das in Art. 39 SDÜ normierte Ersuchen Informationen mitzuteilen, die für den Empfänger zur Unterstützung bei der Bekämpfung zukünftiger Straftaten, zur Verhütung einer Straftat oder zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Ordnung von Bedeutung sein können. In dem deutsch-französischen Abkommen vom 09. 10. 1997 wurde diese Regelung dahingehend konkretisiert, daß sich die Polizeibehörden direkt über bevorstehende polizeilich relevante Ereignisse und Aktionen rechtzeitig informieren, auch in den Fällen der Observation und der Nacheile, sowie im Einzelfall über Personalien und über Erkenntnisse über Personen 103 . Gemäß Art. 129 SDÜ kann der auskunftserteilende Staat sowohl bei der Informationsübermittlung gemäß Art. 46 SDÜ als auch gemäß Art. 39 SDÜ Bedingungen bezüglich der Nutzung der Informationen stellen und die Unterrichtung über das Veranlaßte fordern. Eine Weiterleitung an Stellen außerhalb der Polizei ist nur mit seiner Zustimmung möglich. Zentrale Stelle für den Informationsaustausch gemäß Art. 46 Abs. 2 SDÜ ist in Deutschland das BKA 104• Gemäß Art. 47 SDÜ können die Vertragsparteien bilaterale Absprachen über die Entsendung von Verbindungsbeamten zur Unterstützung des Informationsaustausches, zur präventiven und repressiven Verbrechensbekämpfung, zur Unterstützung bei der polizeilichen und justitiellen Rechtshilfe in Strafsachen sowie zur UnterSchreckenherger VerwArch 1997, 389 (403). Schreckenherger VerwArch 1997, 389 (403). 102 Wolters Kriminalistik 1995, 172 (176). 103 Art. ll Abs. l Nr. l. 104 Art. 6 Nr. l a des Gesetzes zu dem Schengener Übereinkommen vom 19. 06. 1990 betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den Grenzen vom 15. 07. 1993, BGBI. 199311, 101 ff. 100

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2. Kap.: Aktuelle Rechtslage

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stützung der grenzüberwachenden Behörden an den Außengrenzen treffen. Die Verbindungsbeamten sind jedoch nicht zur selbständigen Durchführung von polizeilichen Maßnahmen berechtigt. Sie haben vielmehr beratende Funktion. Die grenzüberschreitende Observation (Art. 40 SDÜ) und Nacheile (Art. 41 SDÜ) gestatten in gewissem Umfang ein selbständiges Tatigwerden ausländischer Polizeibeamter auf fremdem Hoheitsgebiet und sind damit Teil eines neuen Konzepts grenzüberschreibender Strafverfolgung 105 . Vor Inkrafttreten des SDÜ durften deutsche Beamte grundsätzlich nur auf deutschem Hoheitsgebiet tätig werden, selbst wenn Regelungen über den "kleinen Grenzverkehr" getroffen wurden 106. Art. 40 SDÜ gestattet es unter gewissen Voraussetzungen, eine Person auf dem Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei zu observieren, wenn es sich um die Fortsetzung einer Maßnahme handelt, die im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens im eigenen Land wegen Verdachts auf Beteiligung an einer auslieferungsfähigen Straftat begonnen wurde. Die hier behandelte Frage, welche Möglichkeiten der Polizei zur Verfügung stehen, wenn der auf frischer Tat bzw. der en flagrant delit "ertappte" Tater während der Verfolgung die Grenze überschreitet, wird von Art. 41 SDÜ geregelt.

B. Art. 41 SDÜ Art. 41 SDÜ gestattet es den Beamten einer Vertragspartei, die Verfolgung einer Person, die in ihrem Land auf frischer Tat betroffen wurde, auf dem Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei unter bestimmten Voraussetzungen fortzusetzen. Vor lokrafttreten des SDÜ benachrichtigte bei der Flucht in Richtung Grenze die Polizei die entsprechende Grenzübergangsstelle, damit die verfolgte Person dort aufgehalten werden konnte 107 . Die Nacheile in Art. 41 SDÜ soll daher einen Ausgleich für die weggefallenen Grenzkontrollen darstellen. Gleß/Lüke Jura 1998,70 (73). Vgl. Runderlaß des Innenministers vom 16. 08. 1961 MinBI.-NW 1961, 1473 (1475 Ziff. 14). Lediglich bei enger Grenzzusammenarbeit wurde punktuell die Ausübung von Hoheitsgewalt im Grenzgebiet erlaubt, so z. B. in dem Vertrag zwischen Preußen und dem Großherzogtum Luxemburg wegen Verhütung und Bestrafung der Forst-, Fischerei- und Jagdfrevel, Preußische Gesetzessammlung 1849 S. 131 ; BGBI. 1956 II, 854; Abkommen der Bundesrepublik und der Republik Österreich über die Durchbeförderung von Häftlingen auf der Eisenbahnstrecke Mittenwatt (Grenze) - Griesen (Grenze) und Ehrwald (Grenze) - Vils (Grenze), BGBI. 1957 II, 594 ff.; Abkommen zwischen der Bundesrepublik und dem Königreich Dänemark über die gemeinsame Fischerei in der Flensburger Innenförde BGBI. 1959 II, 1073 ff. Schon seit dem Benelux-Übereinkommen vom 27. 06. 1962 über Auslieferung und Rechtshilfe in Strafsachen ist jedoch im Benelux-Raum unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausübung von Hoheitsrechten auffremdem Territorium möglich (siehe dazu im Verhältnis zum SDÜ im einzelnen Brammertz, Grenzüberschreitende polizeiliche ZusammenarbeitS. 255 f.) 107 Mokros in: Lisken/Denninger (Hrsg.), Handbuch des Polizeirechts KapitelN Rn 81. 105

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2. Teil: Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile

Nicht alle Voraussetzungen sind dabei einheitlich geregelt 108; vielmehr sehen die Abs. 2 bis 4 verschiedene Modalitäten vor, unter denen die Sehengen-Staaten in einseitigen Erklärungen eine Auswahl treffen konnten. Es besteht dabei die Möglichkeit, das Nacheilerecht zeitlich oder räumlich zu beschränken und den nacheilenden Beamten ein Festhalterecht einzuräumen bzw. dieses auszuschließen. Auch sind diejenigen Taten zu bestimmen, hinsichtlich derer die Nacheile auf das eigene Territorium zugelassen wird. Im zeitlichen Ablauf sind das Nacheilen als solches, das Ergreifen der verfolgten Person und der Verlauf der auf das Ergreifen folgenden Maßnahmen der örtlich zuständigen Behörden zu unterscheiden.

I. Nacheilen

Der Begriff der "Nacheile" umfaßt die Verfolgung einer flüchtigen Person, die sich der Festnahme entziehen will 109 • Während die Verfolgung über die Grenzen der einzelnen Bundesländer hinweg in § 167 GVG geregelt ist 110, erlaßt Art. 41 Abs. 1 SDÜ die Verfolgung einer flüchtigen Person in das benachbarte Ausland 111 •

1. Voraussetzungen

Gemäß Art. 41 Abs. 1 SDÜ sind Beamte einer Vertragspartei, die in ihrem Land eine Person verfolgen, die auf frischer Tat bei der Begehung von oder der Teilnahme an einer in Abs. 4 bezeichnetet Straftat betroffen wird, befugt, die Verfolgung auf dem Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei ohne deren vorherige Zustimmung fortzusetzen, wenn die zuständigen Behörden der anderen Vertragspartei wegen der besonderen Dringlichkeit der Angelegenheit nicht zuvor mit einem der in Art. 44 SDÜ vorgesehenen Kommunikationsmittel unterrichtet werden konnten oder nicht rechtzeitig zur Stelle sind, um die Verfolgung zu übernehmen. Gleiches gilt, wenn die verfolgte Person sich in Untersuchungshaft oder Strafhaft befand und aus der Haft geflohen ist112. Hier soll nur auf die Nacheile im Falle des auf frischer Tat betroffenen Täters eingegangen werden. Siehe dazu schon oben Kap. l. Mokros in: Lisken/Denninger (Hrsg.), Handbuch des Polizeirechts KapitelN Rn 81; Würz, SDÜ Rn 124. 110 Vgl. dazu oben Teil 1 Kap. 2 B. I. 1. a) aa). 111 Achermann/Bieber/Epiney /Wehner, Sehengen und die Folgen S. 165. 112 Entgegen anfänglicher Planung findet die Nacheileregelung keine Anwendung in Fällen flüchtiger Personen, die psychiatrisch untergebracht waren, Kattau, Strafverfolgung nach Wegfall der europäischen Grenzkontrollen S. 74. Nach der deutschen Fassung scheint darüber hinaus die Nacheile fliehender vorläufig festgenommener Personen ausgenommen, während der französische Text mit arrestation provi108 109

2. Kap.: Aktuelle Rechtslage

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a) "Auf frischer Tat betroffen" Der Verfolgte muß "auf frischer Tat betroffen" worden sein. Hinsichtlich der Bedeutung dieses Begriffes bestehen Unklarheiten, da die französische Fassung mit "enjlagrant delit" zunächst wesentlich weiter gefaßt erscheint 113 • Es stellt sich damit die Frage, was hier unter dem Betreffen auf frischer Tat zu verstehen ist. Zum Teil wird vertreten, das Vorliegen einer frischen Tat sei nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die Tat begangen wurde 114. Das hieße, daß sich bei dem Beginn der Verfolgung in Deutschland die frische Tat nach deutschen, im umgekehrten Fall nach französischem Recht richtete. Nach dem Runderlaß des französischen Justizministers vom 23. 06. 1995 soll sich das Vorliegen einer frischen Tat bei der Nacheile nach Frankreich demgegenüber genau umgekehrt nach den sich aus Art. 53 CPP ergebenden Voraussetzungen, also nach französischem Recht richten 115 • Die französischen Justizbehörden werden dazu angehalten, die Einhaltung der französischen Bestimmungen zur frischen Tat anband der von den nacheilenden Beamten erhaltenen Informationen zu prüfen. Bei Nichteinhaltung der sich aus Art. 53 CPP ergebenden Voraussetzungen könne der procureur de La Republique die Fortsetzung der Nacheile untersagen. In dieser Interpretation wird ein Widerspruch zu Art. 41 Abs. 5 lit. a SDÜ gesehen, wonach die nacheilenden Beamten an die Bestimmungen dieses Artikels und das Recht der Vertragspartei, auf deren Hoheitsgebiet sie auftreten, gebunden sind und den Anordnungen der örtlich zuständigen Behörden Folge zu leisten haben 116• Dieser Artikel stützt jedoch im Gegenteil eher die Auslegung des französischen Justizministers, da bei Überschreitung der Grenze die deutschen Beamten an das französische Strafverfahrensrecht und somit auch an die französischen Bestimmungen über das Vorliegen einer Ragranztat gebunden sind.

soire auch eine aus der garde a vue geflohene Person einschließen kann, Joubert/Bevers, Sehengen Investigated S. 281. 113 Vgl. dazu die französische und die deutsche Regelung im einzelnen oben Teil 1 Kap. 1 B. l. 1. a) und Kap. 2 B.l. 1. a) cc) (1). Diese Unklarheiten werden zum Teil damit erklärt, daß es sich bei dem deutschen Text um eine freie Übersetzung aus dem Französischen handelt, ohne daß entsprechende, in der deutschen Rechtssprache gebräuchliche Begriffe benutzt worden wären, Würz, SDÜ Rn 130. Diese Einschätzung ist jedoch insofern fragwürdig, als daß § 127 Abs. 1 StPO auch den Begriff des Betreffens auf frischer Tat enthält, sich daher vielmehr die Frage stellt, ob aufgrund der freien Übersetzung den Begriffen dieselbe Bedeutung zukommen soll. 114 Brarnmertz, Grenzüberschreitende polizeiliche ZusammenarbeitS. 251. 115 Runderlaß des französischen Justizministers vom 23. 06. 1995 commentant !es dispositionsdes articles 39, 40 et 41 de Ia convention signee a Sehengen Je 19. 06. 1990, JO 1995, 9849 (9851) (im folgenden: Runderlaß des französischen Justizministers vom 23. 06. 1995). 116 Brarnmertz, Grenzüberschreitende polizeiliche Zusammenarbeit S. 251.

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2. Teil: Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile

Eine Überprüfung der Frage, ob jemand "auf frischer Tat betroffen" ist, anband der nationalen Regelungen des Landes zu beurteilen, in welches hinein die Verfolgung stattfindet, erscheint jedoch schon deshalb wenig praktikabel, weil sich die Voraussetzungen (ausreichende Indizien, zeitliche und räumliche Nähe) überwiegend auf den Teil der Verfolgung im Tatortstaat beziehen und von den Beamten des nunmehr territorial zuständigen Landes auch bei Information durch die nacheilenden Beamten kaum überprüfbar sind. Die in Art. 41 Abs. 5 lit. a SDÜ enthaltene Bindung der nacheilenden Beamten an das Recht der Vertragspartei, auf deren Hoheitsgebiet sie tätig werden, ist zudem nur dann praktikabel, wenn sie sich - wie zum Beispiel bei der Anwendung von Sonderrechten oder Zwangsmitteln - unabhängig von dem Geschehen in dem Land des Tatortes anwenden lassen. Bei der grenzüberschreitenden Nacheile handelt es sich jedoch schon per definitionem um eine Angelegenheit, die in einem Land beginnt und sich in einem anderen fortsetzt. Zudem betrifft die Regelung in Art. 41 Abs. 5 lit. a SDÜ lediglich den Fall, daß die nacheilenden Beamten die Grenze bereits überschritten haben, enthält jedoch keine Regelung hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen sie die Grenze zur Verfolgung überschreiten dürfen. Diese sind in Art. 41 Abs. I SDÜ geregelt, der, wie sich aus der Formulierung "Beamte einer Vertragspartei" ergibt, eine einheitliche Regelung enthalten soll. Somit ist davon auszugehen, daß den unterschiedlichen Formulierungen der drei offiziellen Versionen 117 "auf frischer Tat betroffen", .,prise en flagrant delit" und .,op heterdad betrapt" dieselbe Bedeutung zukomrntu 8 . Der Wortlaut der französischen Fassung ist weiter als der Wortlaut der deutschen Fassung, so daß sich die Frage stellt, ob "auf frischer Tat betroffen" nur in dem engen Sinne des "unmittelbar am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe gestellt" zu verstehen ist ll 9 . Das SDÜ sieht keine Lösung für auslegungsbezogene Probleme vor. Für die Auslegung völkerrechtlicher Verträge, wie des SDÜ, sind die allgemeinen, in der Wiener Vertragsrechtskonvention 120 enthaltenen völkerrechtlichen Auslegungsregeln anzuwenden l2l. Daran ändert auch die Einbeziehung des SDÜ in den Rahmen

117 Das SDÜ wurde in deutscher, französischer und niederländischer Sprache unterzeichnet und in der Schlußbemerkung in allen drei Wortlauten für verbindlich erklärt, BGBI. 1993 II, 1085. 118 Dies entspricht auch Art. 33 Nr. 3 WVRK. 119 Siehe zu dem deutschen Begriff des "auf frischer Tat betroffen" i. S. d. § 127 Abs. 1 StPO oben Teil 1 Kap. 2 B. I. l. a) cc) (1). Auch haben die Schengen-Staaten, anders als bei den Begriffen Dienstwaffe, Wohnung und Notwehr, keine Erklärungen im Leitfaden zur grenzüberschreitenden Zusammenarbeit dazu abgegeben, was nach ihrem Recht darunter zu verstehen ist. 120 BGBI. 1985 II, 927 ff. 121 Tomuschat in: lsensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts VII§ 172 Rn 23; Würz, SDÜ Rn 20.

2. Kap.: Aktuelle Rechtslage

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der EU nichts, da die hier behandelten Teile des SDÜ in Titel VI EUV einbezogen wurden, der Teil eines allgemeinen völkerrechtlichen Vertrags ist und eine völkerrechtlich vereinbarte Form der Zusammenarbeit darstellt; der Charakter der intergouvernementalen Zusammenarbeit 122 und damit auch die Anwendbarkeit der Wiener Vertragsrechtskonvention bleiben deshalb bestehen. Gegenstand der Auslegung ist der Vertragstext und nicht ein vom Text losgelöster Parteiwille, denn die Vertragspartner wollen sich nur insoweit binden als der ratifizierte Vertragstext gilt 123 . Bleibt der Text- wie hier- nach der grammatikalischen Auslegung mehrdeutig, sind Systematik und telos des Vertrags heranzuziehen'24. Im Hinblick auf das Ziel des Schengener Durchführungsabkommens, eine effektive polizeiliche Zusammenarbeit zu ermöglichen und dabei Ausgleichsmaßnahmen für den eventuellen, durch die Grenzöffnung entstehenden Sicherheitsverlust zu normieren 125 , ist zunächst die Auslegung heranzuziehen, die der Polizeikooperation am besten zur Wirksamkeit verhilft. Danach wäre über das Betreffen i. e. S. auch das Verfolgen mit einzubeziehen, d. h. wenn der Tater sich bereits vom Tatort entfernt hat, sichere Anhaltspunkte aber auf ihn als Tater hinweisen und seine Verfolgung aufgenommen wird. Dafür spricht, daß im Gegensatz zu der Formulierung in Art. 20 des Neapel-II-Abkommens 126 eine Beobachtung der Zuwiderhandlung nicht verlangt wird. Einer solchen Auslegungsvariante könnte jedoch das Interesse des Betroffenen entgegenstehen, wenn er durch die Regelung des SDÜ schlechter gestellt würde als bei rein nationalen Sachverhalten, d. h. das Verfolgen auf frischer Tat nach der Terminologie der beiden anderen offiziellen Sprachen nicht erfaßt wäre. Die französische Regelung ist ohnehin weitergehend als die deutsche 127, Das Heranziehen ist möglich, obwohl die Konvention nicht in allen Sehengen-Staaten in Kraft ist, da ihre Bestimmungen als Kodifizierung bestehenden Gewohnheitsrechts angesehen werden, Dörr DÖV 1993, 696 (702); Schütz AöR 1995, 509 (516 Fn 16); Verdross I Simma, Universelles VölkerrechtS. 491. 122 GroebeniThiesingiEhlermanniRoebeniDegen EUV Art. K Rn 2; Nelles ZStW 109 (1997), 727 (732); Streinz EuZW 1998, 137 (138); dieser Charakter ergibt sich auch aus der ausdrücklich normierten Möglichkeit der Überführung von Teilen der dritten Säule in die erste sowie der fakultativen Unterwerfung unter den EuGH. Offengelassen, ob die dritte Säule völkerrechtlicher Natur ist oder supranational einzuordnen ist, von Grabitz I Hilf I Röben EUV Vor Art. 29 Rn 21. 123 Bleckmann I Bleckmann, Europarecht Rn 538. 124 BleckmanniBleckmann, Europarecht Rn 542 und 547; GleßiLüke Jura 2000, 400 (403); Ipsenlv. Heintschel-Heinegg, Völkerrecht§ 11 Rn 7 ff. Die Auslegung ist daher ein einheitlicher Vorgang, bei dem keiner Methode der Vorrang einzuräumen ist, Ipsenlv. Heintschel-Heinegg, Völkerrecht§ 11 Rn 12. 125 Zu den Zielen des SDÜ im einzelnen siehe unten Kap. 3 A. I. 1. 126 Übereinkommen aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über gegenseitige Amtshilfe und Zusammenarbeit der Zollverwaltung, ABI. EG C 2412 ff. vom 23. 01. 1998. 127 Vgl. oben Teil! Kap. 2 B. I. 1. a) cc) (1).

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2. Teil: Vorläufige Festnahme bei grenzüberschreitender Nacheile

aber auch das niederländische .. op heterdaad" setzt nicht notwendig voraus, daß der Täter am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe bemerkt wird 128, so daß das Verfolgen auffrischer Tat mit erfaßt ist 129 • Der nacheilende Polizeibeamte muß zudem die Tat nicht notwendig selbst wahrgenommen haben, vielmehr kann er auch von einem Zeugen sofort darauf aufmerksam gemacht worden sein 130• Im Hinblick auf die räumliche Nähe bei der Verfolgung ist weiter fraglich, ob eine Nacheile auch dann noch zulässig ist, wenn kein direkter Kontakt zu dem flüchtenden Täter mehr besteht und ob die Grenze auch dann noch überschritten werden darf, wenn lediglich der Verdacht besteht, daß sich der flüchtende Täter ins benachbarte Ausland begeben hat. Mit Rücksicht auf die englische Formulierung .,hot pursuit" wird zum Teil fortwährender Kontakt zwischen Verfolgern und Verfolgten gefordertl31. Allein der Verweis auf die englische Fassung kann jedoch schon wegen deren fehlender Verbindlichkeit nicht als ausreichend angesehen werden. Art. 41 Abs. 1 SDÜ läßt eine Nacheile über die Grenze hinweg lediglich dann zu, "wenn die zuständigen Behörden der anderen Vertragspartei wegen der besonderen Dringlichkeit der Angelegenheit nicht zuvor mit einem der in Art. 44 SDÜ vorgesehenen Kommunikationsmittel unterrichtet werden konnten oder nicht rechtzeitig zur Stelle sind, um die Verfolgung zu übernehmen". Die letzte Variante setzt die vorherige Information voraus, so daß eine Nacheile lediglich dann zulässig ist, wenn die Polizei des Nachbarlandes nicht rechtzeitig an dem Punkt ankommen kann, an dem die Grenze überschritten wird. Es handelt sich daher lediglich um ein zeitliches Problem ("nicht rechtzeitig"), nicht jedoch um das fehlende Wissen hinsichtlich des genauen Ortes der Grenzüberschreitung. Dies wiederum setzt voraus, daß es den nacheilenden Beamten möglich sein muß, den genauen Ort der Grenzüberschreitung anzugeben, was lediglich dann der Fall ist, wenn - zumindest in Grenznähe- Sichtkontakt zu dem flüchtenden Fahrzeug besteht 132• Im jeweiligen Land selbst ist demgegenüber nach allen drei offiziellen Versionen kein ständiger Sichtkontakt erforderlich. Weiter stellt sich die Frage, ob nicht auch ohne die räumliche Nähe des "Verfolgens auf frischer Tat" schon das Auffinden des Täters .,red-handed" - d. h. noch Spuren der Tat aufweisend- von Art. 41 Abs. 1 SDÜ erfaßt ist. Das niederländische .,op heterdad betrapt" verlangt nicht die Wahrnehmung der Tat, sondern läßt darauf hindeutende Indizien ausreichen, solange daraus die zeitliche Nähe ableitbar ist 133 . Demgegenüber ist ein solcher Fall weder von dem deutschem "BetrefJoubert/Bevers, Sehengen Investigated S. 269 f. Im Ergebnis auch Würz, SDÜ Rn 130 und Schreiben des BMI vom 17. 08. 1995, Az. P6-645 411/0. 130 Joubert/Bevers, Sehengen Investigated S. 268. 131 Brammertz, Grenzüberschreitende polizeiliche ZusammenarbeitS. 250. 132 Im Ergebnis auch Callies/Ruffert/Brechmann EUV Art. 32 Rn 3 und Mokos in: Lisken I Denninger (Hrsg. ), Handbuch des Polizeirechts Kapitel N Rn 82. 133 Joubert/Bevers, Sehengen Investigated S. 270. 128

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fen" im engeren Sinne noch erweitert auf ein "Verfolgen" erfaßt 134. Der die Situation des "flagrant delit" beschreibende Art. 53 CPP erlaßt wiederum eine solche Konstellation 135 • Gegen eine Einbeziehung dieser Fälle spricht jedoch, daß der Wortlaut der französischen Fassung des SDÜ "prise en flagrant delit de commission d'une des infractions" ausdriicklich auf die Begehung der Tat abstellt, während das Wort "commettre" in Art. 53 CPP lediglich im Bereich der flagrance proprement dite 136 , nicht jedoch im Falle der flagrance par presomption oder par assimilation verwendet wird und somit im SDÜ bewußt eine engere Fassung gewählt wurde. Daher ist davon auszugehen, daß auch Art. 41 SDÜ lediglich den ersten Fall erfassen will 137 . Diese Lösung wird auch durch die englische, allerdings nicht offizielle Fassung, des Art. 41 Abs. 1 SDÜ gestützt, die ein "apprehended in the act of committing" verlangt.

b) Straftat Gemäß Art. 41 Abs. 1 Unterabs. 1 SDÜ ist die Verfolgung dann zulässig, wenn eine Person auf frischer Tat bei der Begehung oder der Teilnahme an einer Straftat nach Abs. 4 betroffen wird. Da Art. 41 Abs. 1 SDÜ von "Begehung" spricht, ist eine Vollendung nicht erforderlich, vielmehr reicht auch ein strafbarer Versuch aus 138 . Eine Nacheile von Deutschland nach Frankreich ist lediglich dann zulässig, wenn der Verdacht einer Katalogtat nach Art. 41 Abs. 4 lit. a SDÜ vorliegt 139, in umgekehrter Richtung dagegen bei jeder auslieferungsfähigen Straftat.

134 Fälschlicherweise als erfaßt von der deutschen "frischen Tat" sehen dies jedoch Joubert/Bevers, Sehengen lnvestigated S. 268. 135 Siehe oben Teil 1 Kap. 1 B. I. l. a) aa) (4). 136 Art. 53 Abs. 1 CPP lautet: > et ses dispositions de procedure penale (0.1981.85), D 1981 Chronique, 101 ff. - Les dispositions de Ia loi n° 70-643 du 17 juillet 1970 sur Ia garde sfirete de l'Etat, D 1972 Chronique, 129 ff.

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