Verwaltungshilfe zwischen Werkzeugtheorie und funktionaler Privatisierung [1 ed.] 9783428548750, 9783428148752

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1319

Verwaltungshilfe zwischen Werkzeugtheorie und funktionaler Privatisierung

Von

Marie Ackermann

Duncker & Humblot · Berlin

MARIE ACKERMANN

Verwaltungshilfe zwischen Werkzeugtheorie und funktionaler Privatisierung

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1319

Verwaltungshilfe zwischen Werkzeugtheorie und funktionaler Privatisierung

Von

Marie Ackermann

Duncker & Humblot · Berlin

Die Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahr 2015 als Dissertation angenommen.

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© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Fotosatz Voigt, Berlin Druck: CPI buchbücher.de, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-14875-2 (Print) ISBN 978-3-428-54875-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-84875-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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(Werner Heisenberg, Unschärferelation)

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2014/2015 von der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten weitgehend bis Februar 2015 berücksichtigt werden. Mein größter Dank gebührt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Ulrich Ramsauer für seine wertvollen Anregungen, die gewährten Freiheiten und die weiterhin gute Zusammenarbeit. Zu Dank verpflichtet bin ich auch Frau Prof. Dr. Dagmar Felix für die Erstellung des Zweitgutachtens. Darüber hinaus möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Ivo Appel für sein Engagement bedanken. Mein besonderer Dank gilt meiner Familie für ihre bedingungslose und immerwährende Unterstützung. Hamburg, im März 2016

Marie Ackermann

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung

13

Verwaltungshilfe zwischen Werkzeugtheorie und funktionaler Privatisierung . .

14

II. Das Grundproblem der Verwaltungshilfe: die Einordnung in das öffentliche oder in das private Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

III. Aktueller Diskussionsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

IV. Ziele der Bearbeitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

I.

2. Kapitel Begriffliche Grundlagen

23

Öffentliche Aufgaben, Staatsaufgaben und Private . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das angestrebte Handlungsziel: öffentliche und private Aufgaben . . . . . b) Die normierte Verantwortung: Staatsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung des Verhältnisses der Aufgabenbegriffe zueinander . 2. Der „Private“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kompetenz, Zuständigkeit, Befugnisse und Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . a) Kompetenz und Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung zu Kompetenz, Zuständigkeit, Befugnisse und Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 24 25 27 30 31 33 34 37 38

II. „Privatisierung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Materielle Aufgabenprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Formelle Organisationsprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vermögensprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Funktionale Vollzugsprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verfahrensprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Das Verhältnis der Privatisierungskategorien zueinander . . . . . . . . . . . . . . . .

41 43 45 46 47 51 54

III. Darstellung der Diskussion um die Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

I.

40

8

Inhaltsverzeichnis 1. Gesetzliche Indienstnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beleihungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aufgabentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsstellungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kombinationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Faktische Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Beleihung nach derzeitigem Stande des allgemeinen Diskurses . . . . 3. Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Verwaltungshilfe in der älteren Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Verwaltungshilfe in der Rechtsprechung: die Werkzeugtheorie . . . . c) Verwaltungshilfe und funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung des gegenwärtigen Standes der Verwaltungshilfediskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verwaltungssubstitut und Verwaltungsmittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Public-Private-Partnerships . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59 60 61 62 65 66 67 68 69 70 72 73 75 75 80

IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

3. Kapitel Kritik am gegenwärtigen Diskussionsstand und eigener Ansatz

82

Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Werkzeugtheorie und Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die (faktische) Beleihung und Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 83 87 92

II. Eigener Definitionsansatz öffentlich-rechtlicher Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . 1. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigene Definition: die rechtsverhältnisakzessorische öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tätigkeit Privater nach funktionaler Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Private als Vertragspartner im Rahmen der Bedarfsdeckungsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Private als Angestellte im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94 95

I.

97 97 98 98 98 99

Inhaltsverzeichnis

9

4. Kapitel Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen, zugleich die Qualifikation des Verwaltungshelferhandelns I.

100

Qualifikation von Entscheidungen und Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelnde Entscheidungen: zivilrechtliche Willenserklärungen und Rechtsformen des Verwaltungshandelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schlichtes Verwaltungshandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tathandlungen, Realakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nicht-regelnde Äußerungen: nicht-regelnde Entscheidungen, Warnungen, Willenserklärungen der Verwaltung, informelles Verwaltungshandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Informales Verwaltungshandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nicht-regelnde Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verwaltungsrechtliche Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Handlungsform des Verwaltungshelferbeitrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

100

II. Rechtsnatur schlichter Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dualismus von öffentlichem und privatem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorgefundene Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Notwendigkeit der Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Neutralität schlichter Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Grundsatz der Formenwahlfreiheit der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Organisationsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Handlungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Normierte Wahlfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Normen- und Regelungsakzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vermutungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sachzusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

118 119 119 120 121 124 125 126 128 129 130 131

III. Die Rechtsverhältnisakzessorietät des schlichten Verwaltungshandelns und der Verwaltungshelferbeiträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das (konkrete) Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Begründung von Rechtsverhältnissen: Regelungsakzessorietät . . . . . . . 3. Die Rechtsnatur von Rechtsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Wesen von Rechtsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Binnendifferenzierungen bei Rechtsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gestufte Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132 134 135 140 141 141 142

101 105 106

108 109 111 113 116 117 117

IV. Sonstige Akzessorietätstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

10 V.

Inhaltsverzeichnis Die Gültigkeit der Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

5. Kapitel Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags – die hybriden Rechtsbeziehungen des Verwaltungshelfers und seines Umfeldes I.

148

Das Außenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger . . . . . . . . . . . . . . . 148

II. Das Innenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer . . . . . . 1. Vertragliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestimmung der Rechtsnatur von Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. §§ 54 Abs. 3, 56a VwVfG n. F.: der Kooperationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bedarfsdeckungsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Rechtsnatur des Verwaltungshelfervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149 149 151 155 158 160

III. Doppelte Zuordnung von Maßnahmen: hybrides (Verwaltungs-)Handeln . . . . . 161 IV. Die „Rechtsnatur“ der Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

6. Kapitel

I.

Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

172

Verfassungsrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Staatsorganisatorischer Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der institutionelle Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verwaltungshilfe als institutionalisierte Einrichtung . . . . . . . . . . . . . . dd) Fälle normierter Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Zusammenfassung zum institutionellen Gesetzesvorbehalt . . . . . . . . b) Der rechtsstaatliche Vorbehalt des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG als Ausfluss des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung . . . . . . . . c) Allgemeiner grundrechtlicher Gesetzesvorbehalt und Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Demokratische Legitimation Art. 20 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung Art. 83 ff. GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Funktionsvorbehalt Art. 33 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172 172 173 176 177 178 181 181 182 183 185 186 188 189

Inhaltsverzeichnis

11

5. Die Grundrechtsbindung der vollziehenden Gewalt Art. 1 Abs. 3 GG . . . . . 6. Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Beschränkungen im Einzelnen . . a) Der allgemeine Gleichheitssatz Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Freiheitsgrundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191 194 194 195

II. Verwaltungsrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die organisationsrechtliche Einordnung der Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung des VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Untersuchungsgrundsatz § 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . .

200 201 205 209

III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

7. Kapitel

I.

Verantwortung und Haftung

215

Die Amtshaftung nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Amtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Beamte im staatshaftungsrechtlichen Sinn und seine Amtspflicht . . b) Der öffentlich-rechtliche Verwaltungshelfer als Beamter im staatshaftungsrechtlichen Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ein praktisches Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die konkrete Amtspflichtverletzung und das Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die übergeleitete Haftung der anvertrauenden Körperschaft . . . . . . . . . . . . . 4. Die Haftungsprivilegierung des Art. 34 Satz 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215 216 216 221 223 225 228 229 231

II. Verwaltungshilfe und Amtsträgerschaft im Sinne des StGB . . . . . . . . . . . . . . . . 231

8. Kapitel Zusammenfassung und Ergebnis

234

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

242

Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

258

1. Kapitel

Einleitung In den letzten zwei Jahrzehnten erfreut sich die Figur der Verwaltungshilfe im Rahmen der zunehmenden Privatisierungsdebatte zur angestrebten Effizienzsteigerung1 und Kosteneinsparungen2 im Zusammenhang mit dem Bestreben nach einem „schlanken Staat“ 3 sowie die Sicherstellung von Fachkenntnissen4 andauernder und immer größer werdender Beliebtheit in der Verwaltungspraxis und der Literatur.5 Gerade in Zeiten wirtschaftlicher Angeschlagenheit der öffentlichen Hand und zunehmend erforderlich werdender, aber gleichzeitig schwerlich zu leistender sachverständiger Entscheidungen seitens der Behörden, wie z. B. im Umwelt- und Planungsrecht, bietet die Kooperation mit der privaten Wirtschaft für die Verwaltung willkommene Vorteile. Ihre erste Hochphase hatte die Diskussion um die Hinzuziehung von Verwaltungshelfern aber schon in den frühen 1970er Jahren.6 Der sich nach und nach vollziehende Wandel des Staatsverständnisses brachte die Möglichkeit der Einbeziehung Privater in den Bereich der öffentlichen Aufgabenerfüllung mit sich. Die Auseinandersetzung mit dem Thema der Verwaltungshilfe konzentrierte sich dabei primär auf Haftungsfragen, als deren Ergebnis der Verwaltungshelfer als Werkzeug der Verwaltung neben dem Beliehenen eine Form der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben bildete, für deren Einsatz der Staat auf sekundärer Haftungsebene einzustehen hatte. Der Titel dieser Arbeit: „Verwaltungshilfe zwischen Werkzeugtheorie und funktionaler Privatisierung“ fasst daher die Entwicklung und die damit verbun1

Schoch, DVBl 1994, 962 (968); Steiner, DAR 1996, 272. Brüning, NWVBl 1997, 286; Gusy, in: ders., Privatisierung von Staatsaufgaben, 330 (334); von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 19, 21; Schoch, DVBl 1994, 962 (967); Steiner, DAR 1996, 272. 3 M.w. N. Kämmerer, Privatisierung, 2; Steiner, DAR 1996, 272. 4 Schoch, DVBl 1994, 962 (968). 5 Zum gleichen Phänomen bei der Beleihung Steiner, in: FS Koja, 603 (607). 6 Auch wenn die allgemeine Diskussion um die „Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben“ und dem, was heute unter dem Begriff „Privatisierung“ thematisiert wird, bereits in der Zeit vor dem Bonner Grundgesetz stattfand. Vgl. dazu Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 326, der bereits 1928 die „Flucht von Staat und Gemeinde in das Privatrecht“ thematisiert; O. Mayer, in: Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft, 2. Band, § 49, 431 ff.; Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, 131 ff. 2

14

1. Kap.: Einleitung

dene Verschiedenartigkeit der Figur des Verwaltungshelfers zusammen und ist zugleich Ausdruck ihres Grundproblems: der Frage nach der Einordnung der Figur in das öffentliche oder das private Recht.

I. Verwaltungshilfe zwischen Werkzeugtheorie und funktionaler Privatisierung Ihre primären Wurzeln hat die Verwaltungshilfe im Staatshaftungsrecht. Sie entspringt also einem öffentlich-rechtlichen Sachzusammenhang. In der Literatur der 1960er und frühen 1970er Jahre7 findet sich eine verstärkte Auseinandersetzung mit dem Thema der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und auch mit dem Phänomen der Verwaltungshilfe. Doch wurde der Begriff noch sehr unterschiedlich und teilweise auch als Oberbegriff für jegliche Beteiligungen verwandt. Partiell wurde auch das, was später im Staatshaftungsrecht als „klassische“ Verwaltungshilfe bezeichnet wurde, unter unterschiedliche andere Begriffe gefasst.8 Parallel zu der wissenschaftlichen Auseinandersetzung beschäftigte sich die Rechtsprechung im Bereich der Amtshaftung des Staates für rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten im Rahmen des Einsatzes sogenannter Ordnungsschülern oder Schülerlotsen9 – also Personen, die nicht Beamte oder Angestellte des öffentlichen Dienstes sind – mit der Frage, ob bei Verletzungshandlungen diese Einbeziehung einen deliktischen Ersatzanspruch des jeweiligen Schülers – also einen privatrechtlichen Anspruch – auslöst, oder ob es sich dabei um die Erfüllung eines „anvertrauten Amtes“ im staatshaftungsrechtlichen Sinne handelt, sodass ein öffentlich-rechtlicher Anspruch des verletzten Schülers gegen den Hoheitsträger besteht.10 Die Rechtsprechung entschied sich für Letzteres – ordnete die Verwaltungshilfe also öffentlich-rechtlich ein – und begründete dabei die sogenannte „Werkzeugtheorie“.11 Hiernach ist der Verwaltungshelfer als verlängerter Arm der Verwaltung, also ähnlich einem Werkzeug tätig. Das bedeutet, dass er nicht über eigene Entscheidungsbefugnisse verfügt, sondern lediglich als Instrument zur Erledigung von Tathandlungen eingesetzt werden darf. Sein Einsatz im Rahmen der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung ist geprägt von Unselbstständigkeit und Weisungsabhängigkeit. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass sich die Behörde durch die Art 7 Dagtouglou, DÖV 1970, 532; Gallwas, in: VVDStRL 29 (1970), 211; Ossenbühl, in: VVDStRL 29 (1970), 137; Steiner, DÖV 1970, 526; Zuleeg, DÖV 1970, 627. 8 Zusammenfassend dazu Stober, Schüler als Amtshelfer, 85 ff. 9 OLG Köln Urteil vom 19.01.1968 – 2 U 11/67, NJW 1968, 655; LG Rottweil Urteil vom 17.12.1969 – 2 O 144/69, NJW 1970, 474; ebenso Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 21. 10 OLG Köln Urteil vom 19.01.1968 – 2 U 11/67, NJW 1968, 655; LG Rottweil Urteil vom 17.12.1969 – 2 O 144/69, NJW 1970, 474. 11 BGH Urteil vom 15.06.1967 – III ZR 23/65, NJW 1967, 1857.

I. Verwaltungshilfe zwischen Werkzeugtheorie und funktionaler Privatisierung

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ihres Vorgehens, insbesondere durch bindende Weisungen und andere starke Einflussnahmen, eines Privaten bedienen kann, das Verhalten des Privaten aber wie eigenes gegen sich gelten lassen muss, weil es so angesehen werden kann, als ob sie eine hoheitliche Maßnahme durch ein Werkzeug oder einen Mittler und damit mittelbar selbst ausführt.12 Der Werkzeugtheorie lag ursprünglich ein öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen Schülern und Schule13 zugrunde. Umstritten war in der Folgezeit der Einsatz „echter“ Privater, die aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages von der Verwaltung zur Aufgabenerfüllung eingesetzt wurden. Dabei handelte es sich meist um den Einsatz privater Abschleppunternehmer,14 die nach überwiegender Ansicht aufgrund eines privatrechtlichen Dienstvertrages und nicht etwa aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages oder gar eines zustimmungsbedürftigen Verwaltungsaktes15 tätig wurden. Zu dieser Zeit lag der Fokus der Diskussion über Verwaltungshelfer hauptsächlich im staatshaftungsrechtlichen Bereich. Nach lang andauernder Unklarheit modifizierte der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung dann die Werkzeugtheorie im Zusammenhang mit dem Einsatz privater Unternehmer bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben – explizit im Rahmen einer Entscheidung über das Abschleppen von Fahrzeugen. Danach ist auch eine teilweise als „selbstständige Verwaltungshilfe“ bezeichnete Einbeziehung Privater aufgrund eines als zivilrechtlich einzuordnenden Vertrages erfasst, bei der es im Hinblick auf eine Haftung des Staates darauf ankommen soll, wie der „Charakter der wahrgenommenen Aufgabe“, „die Sachnähe der übertragenen Tätigkeit zu dieser Aufgabe“ und „der Grad der Einbindung des Unternehmens in den behördlichen Pflichtenkreis“ zu beurteilen sind.16 Aber auch das weitere Verständnis der modifizierten Werkzeugtheorie änderte nichts an der Einordnung der Verwaltungshilfe als einer Figur des öffentlichen Rechts. Durch die verstärkte Selbstständigkeit aufgrund der privatrechtlichen Verträge rückte die Figur des Verwaltungshelfers in die Nähe der Beleihung. Hinzu kam, dass der mit dem Mehr an Selbstständigkeit und Privatheit im Aufgabenbereich des Staates einhergehenden rechtlichen Unsicherheit durch die Forderung nach einer gesetzlichen Grundlage für die Verwaltungshilfe entgegenzutreten versucht wurde. All dies macht die Abgrenzung zur Beleihung erforderlich. Die Beleihung ist neben der Verwaltungshilfe und der gesetzlichen Indienstnahme seit langer Zeit 12

BGH Urteil vom 15.06.1967 – III ZR 23/65, NJW 1967, 1857. Vgl. m.w. N. Stober, Schüler als Amtsträger, 51. 14 Bereits vorher mit der Annahme eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags für private Überwachungsvereine Steiner, Jus 1969, 69 (70). 15 Burmeister, JuS 1989, 256 (262). 16 BGH Urteil vom 21.01.1993 – III ZR 189/91, NJW 1993, 1258. 13

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1. Kap.: Einleitung

die dritte, grundsätzlich mögliche und anerkannte Beteiligung Privater an der staatlichen Aufgabenerfüllung. Die Beleihung wird seit jeher aufgrund des institutionellen Gesetzesvorbehalts nur auf gesetzlicher Grundlage für zulässig gehalten, da bei der Beleihung staatliche Hoheitsmacht übertragen wird.17 Wird nun auch für die Verwaltungshilfe eine gesetzliche Normierung verlangt, verschwimmen die Grenzen zur Beleihung. Eine Abgrenzung wird eventuell sogar gänzlich obsolet und das, obwohl es sich ursprünglich um wesentlich unterschiedliche Erscheinungen handelte. Neben diesen schwerpunktmäßig im öffentlichen Recht zu verortenden Problemen wird der Begriff der Verwaltungshilfe in einem anderen Kontext des Spektrums der Diskussion um die Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und Privatisierung verwendet. Die Verwaltungshilfe wird als eine der zentralen Figuren bei Privatisierungsvorgängen genannt. Dabei bildet die sogenannte funktionale Privatisierung – also das Tätigwerden Privater zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben in Form des Privatrechts auf Veranlassung des Staates und unter seiner fortlaufenden Aufgabenzuständigkeit und Verantwortung –18 den Anknüpfungspunkt. Es soll sich dabei die Aufgabenverantwortlichkeit in die staatliche Gewährleistungsverantwortung und die Erfüllungsverantwortung des Privaten teilen.19 In diesem Sinne wird die funktionale Privatisierung als „Vorgang der staatlichen Veranlassung“ und die Verwaltungshilfe als „dessen Ergebnis danach“ zu verstehen.20 Wobei Hilfe in diesem Zusammenhang gerade nicht im Sinne einer Unselbstständigkeit verstanden werden soll, da sie durchaus auch weisungsfrei von „echten Privaten“ erbracht werden kann.21 So bleiben die eingeschalteten Privaten „echte Private“.22 Damit würde sich die ursprüngliche Betrachtungsweise grundlegend ändern. Die Handlungsbeiträge des Verwaltungshelfers bei der Erledigung öffentlicher Aufgaben werden dem Privatrecht zugeordnet und nicht, wie noch bei der staatshaftungsrechtlichen Entstehung, aufgrund der Sachzusammenhangstheorie dem öffentlichen Recht. Gleichwohl zeichnet sich die Verwaltungshilfe in beiden Konstellationen als eine Kooperationsform des Staates mit einem Privaten aus. In einer solchen Situation stellt sich grundsätzlich immer die Frage des anwendbaren Rechts. Die 17

Kopp/Ramsauer, § 1 VwVfG, Rn. 58 ff. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 62; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 134. 19 Battis/Kersten, ZBR 2000, 145 (147, 148); dies., ZBR 2001, 309 (315); Erbguth, UPR 1995, 369; Ibler, in: Maunz/Dürig, Art. 86 GG, Rn. 118. 20 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170. 21 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170. 22 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 161. 18

II. Das Grundproblem der Verwaltungshilfe

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zentrale Frage dieser Arbeit lautet daher, ob für den Verwaltungshelfer als Grenzgänger zwischen Staat und Gesellschaft das öffentliche oder das private Recht gilt.23 Die bisher so konträre Einordnung der Erscheinung bzw. des Begriffs des Verwaltungshelfers im Rahmen der Diskussion um die Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und Privatisierung ist mithin das Spiegelbild des eigentlichen Problems.

II. Das Grundproblem der Verwaltungshilfe: die Einordnung in das öffentliche oder in das private Recht Die Verwaltungshilfe führt in der rechtswissenschaftlichen Diskussion ein Zwitterdasein. Zum einen ist sie seit langem eine Figur des öffentlich-rechtlichen Staatshaftungsrechts, daneben ist sie das zivilrechtliche Ergebnis funktionaler Privatisierungen. Im Kern dreht sich die Diskussion um die Grenzziehung zwischen privatem und öffentlichem Recht. Eine genaue Differenzierung der beiden Rechtsformen ist von überragender, grundsätzlicher Dimension.24 Die Ausgangspunkte von öffentlichem und privatem Recht divergieren, es kann sogar von Antithesen gesprochen werden.25 „Das Privatrecht, das die Beziehungen zwischen den Bürgern und sonstigen Privatrechtssubjekten regelt, geht von der Freiheit und der Privatautonomie des einzelnen Menschen aus und hat dementsprechend Vorschriften bereitzustellen, die den Rechtsverkehr zwischen den Privatrechtssubjekten regeln, Interessenkonflikte verhindern oder bereinigen.“ 26 Das öffentliche Recht des Staates hingegen hat „die Aufgabe die Staatsgewalt, insbesondere die staatlichen Organe und ihre Befugnisse zu begründen, zu lenken und zu begrenzen. Dabei muss es einerseits die Voraussetzungen für eine effektive Staatstätigkeit schaffen, andererseits aber auch die Freiheit und Rechte der Bürger gewährleisten“.27 Dem öffentlichen und dem privaten Recht liegen also zwei grundsätzlich verschiedene Gedanken zugrunde: Das öffentliche Recht geht von einer Gebunden-

23 Dieses Problem erkannte Gallwas schon früh, in dem er feststellte: „Der neuralgische Punkt dabei liegt in der Fixierung zureichender Qualifikationsmerkmale, mit deren Hilfe entschieden werden kann, ob die Tätigkeit eines Privaten noch nach dem Recht privater Autonomie oder schon nach dem Recht öffentlicher Verwaltung zu beurteilen ist.“ Gallwas, in: VVDStRL 29 (1970), 211 (223). Ebenso bereits Stober, Schüler als Amtsträger, 40. 24 Maurer, Staatsrecht I, § 1, Rn. 22. 25 Ähnlich Dagtoglou, DÖV 1970, 532 (533, 534), der den Privaten und Verwaltungsaufgaben als „Begriffsantithesen“ bezeichnet. 26 Maurer, Staatsrecht I, § 1, Rn. 22. 27 Maurer, Staatsrecht I, § 1, Rn. 22.

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1. Kap.: Einleitung

heit des Staates aus, während der Leitgedanke des Zivilrechts die Privatautonomie ist. Symptomatisch für das Grundproblem der vorliegenden Arbeit und alle anderen Diskussionen aus dem Bereich der Privatisierung und Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und daher der Kern der Auseinandersetzung ist die Zuordnung von Aufgaben und Beteiligten in das Spektrum von öffentlichem und privatem Recht. Es wird über die Grenze und gleichzeitig die Verbindung von Staat und Gesellschaft diskutiert, wobei dies notwendigerweise ein Paradox ist, da es einerseits um eine Grenzziehung – resultierend aus dem Dualismus von Staat und Gesellschaft und dem Dualismus von öffentlichem und privatem Recht – und andererseits um eine Verbindung im Sinne eines Miteinanders geht. Diese Widersprüche sind nicht gänzlich aufzuheben. Es bleibt daher immer die Auslotung der Einzelfälle erforderlich, das Spannungsfeld kann nicht aufgelöst, sondern nur geleitet werden.28 Dazu bedarf es aber klarer dogmatischer Strukturen, die gegenwärtig in dem Durcheinander von Privatisierung, öffentlichen Aufgaben und Beteiligungen an ihnen verloren gehen und den Dualismus von öffentlichem und privatem Recht zu verwischen scheinen. Es muss aber eine eindeutige dogmatische Grundlage möglich sein, da es kein gemeinsames oder gemischtes Recht gibt.29 Das heißt, es sind klare Grenzen nötig und möglich, um die diskutierten Verbindungen im Sinne eines kooperativen Zusammenspiels rechtlich zu bewältigen.

III. Aktueller Diskussionsstand Von der Bewältigung des Problems der eindeutigen Zuordnung und der klaren Grenzen kann bisher nicht gesprochen werden, auch wenn die Figur des Verwaltungshelfers in der Rechtsprechung und Literatur ein schon seit Langem beschriebenes Phänomen ist. Ursprünglich lag der wissenschaftliche Interessenschwerpunkt im Bereich des Staatshaftungsrechts, was auf die jahrzehntelang offene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zurückzuführen ist. Auch wenn der Verwaltungshelfer schon in den 1960er und 1970er Jahren im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben genannt wurde, ohne dass ein konkreter haftungsrechtlicher Bezug bestand,30 so wurde die Figur doch 28 Kämmerer, Privatisierung, 30, spricht insoweit von einer „dualen Spannungsbeziehung“ zwischen staatlicher und privater Tätigkeit. 29 Insofern scheint auch die Konstruktion des Verwaltungsprivatrechts fragwürdig, eine Auseinandersetzung damit enthält für die vorliegende Fragestellung aber keinen Erkenntniswert und kann daher hier unberücksichtigt bleiben. 30 Dagtoglou, DÖV 1970, 532; Gallwas, in: VVDStRL 29 (1970), 211; Ossenbühl, in: VVDStRL 29 (1970), 137; Steiner, DÖV 1970, 526; Zuleeg, DÖV 1970, 627.

III. Aktueller Diskussionsstand

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erst in den 1990er Jahren in diesem allgemeinen Zusammenhang außerhalb des Staatshaftungsrechts wahrlich populär. Die Einbeziehung Privater in die Wasserversorgung,31 sowie in die Abfallwirtschaft32 und den Straßenbau33 oder die Subventions- und Beihilfenvergabe34 gab der Verwaltungshilfe ein neues Gesicht und verhalf ihr zu einer vom Staatshaftungsrecht losgelösten Renaissance. An das Verständnis der Verwaltungshilfe als Folge funktionaler Privatisierung anknüpfend, findet sich der Verwaltungshelfer heute oftmals in Diskussionen um die sogenannten Public-Private-Partnerships (kurz: PPP) bzw. den identischen sogenannte öffentlich-privaten Partnerschaften (kurz: ÖPP). Dabei steht jedoch regelmäßig nicht die Verwaltungshilfe als solche im Fokus der Betrachtung, sondern es handelt sich um Einzelfalldarstellungen spezifischer PPP-Projekte. In diesem Zusammenhang gibt es einige andere Arbeiten in der Literatur, die sich im Schwerpunkt mit einzelnen, spezifischen Fällen der Einbeziehung Privater in der gegenwärtigen Verwaltungspraxis auseinandersetzen und den Versuch unternehmen, diese den altbekannten Figuren zuzuordnen. Beispielhaft sind neben den eben genannten Bereichen auch hier die Felder der öffentlichen Sicherheit und Ordnung35, des Baurechts36 und des Umweltrechts37 aufzuführen. Wiederum andere Arbeiten beziehen sich auf die grundsätzliche und die allgemeine Einbeziehung Privater in die öffentliche Aufgabenerledigung und nicht auf den speziellen Fall der Verwaltungshilfe oder bearbeiten die Verwaltungshilfe im Zusammenhang mit Privatisierungserörterungen, ohne sich vertiefend mit der Verwaltungshilfe als solcher auseinanderzusetzen.38 Eine Ausnahme hiervon bildet als grundlegende Arbeit zur Verwaltungshilfe die Habilitationsschrift von Burgi: „Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe“ 39, in der die Verwaltungshilfe als Folge der funktionalen Privatisierung definiert wird und ihre Handlungsbeiträge dann ausschließlich dem Privatrecht zugeordnet werden.40

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Fischer/Zwetkow, ZfW 2003, 129. Kloweit, Die Beteiligung Privater an der Abfallentsorgung; Schoch, Privatisierung der Abfallentsorgung. 33 Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32, Rn. 22; Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren; Wahl, DVBl 1993, 517. 34 Battis/Kersten, ZBR 2000, 145. 35 Artelt, Verwaltungskooperationsrecht; Nünke, Verwaltungshilfe und Inpflichtnahme des Sicherheitsgewerbes. 36 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private. 37 Erbguth, UPR 1995, 369; Reinhardt, AöR 118 (1993), 617. 38 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private; Kämmerer, Privatisierung; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben; Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren. 39 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe. 40 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 161, 170. 32

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1. Kap.: Einleitung

In starker Diskrepanz zu der Auseinandersetzung mit dem Thema der Verwaltungshilfe in der Literatur steht die Auseinandersetzung der Rechtsprechung mit dem Thema. Zur Verwaltungshilfe im Zusammenhang mit funktionaler Privatisierung finden sich hier keine verallgemeinerbaren Überlegungen. Zwar gibt es auch neuere Entscheidungen, in denen die Verwaltungshilfe explizit erwähnt wird, doch sind dies Fälle, die schon lange Zeit als „Klassiker“ der Verwaltungshilfe angesehen werden41 und sich in der Regel mit der Abgrenzung der Verwaltungshilfe gegenüber der Beleihung beschäftigen.42 Seit Mitte der 1990er Jahre haben sie wegen der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Thema der Verwaltungshilfe im Staatshaftungsrecht aber an Brisanz verloren.43 In der Regel geht es dabei um die Frage, ob eine Beleihung auf gesetzlicher Grundlage zu erfolgen hat oder Verwaltungshilfe möglich ist. Eine grundlegende oder richtungsweisende judikatorische Auseinandersetzung mit den neueren Erscheinungen, die von der Literatur als Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung klassifiziert werden, fehlt also. Die Gründe hierfür lassen sich nur vermuten. Zum einen werden in der Regel konkrete Streitigkeiten über das Vertragswerk zwischen der öffentlichen Hand und den Privaten geführt, die eine abstrakte Auseinandersetzung nicht verlangen. Zum anderen liegen teilweise auch gesetzliche Ermächtigungen zur Einbeziehung der Privaten in die Aufgabenerfüllung vor, die eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit ihrer Erforderlichkeit entbehrlich machen. Im Zusammenhang mit dem zu beschreitenden Rechtsweg stellt sich die Frage ebenso wenig, da sich der Rechtsweg nach dem vertraglichen Innenverhältnis richtet, was nicht notwendigerweise deckungsgleich mit der Einordnung der vorgenommenen Tätigkeit im Außenverhältnis ist. Zudem tritt im Außenverhältnis regelmäßig der Staat als Aufgabenträger in Erscheinung oder es liegt eine Beleihung oder eine Privatisierung vor, soweit doch der Private selbst eine Außenrechtsbeziehung eingeht. Die einzigen Entscheidungen, die die Verwaltungshilfe als solche betreffen, können dann nur diejenigen sein, die sich mit der Frage der Erforderlichkeit einer Beleihung auseinandersetzen. Hinzu kommt, dass die Rechtsprechung im Zusammenhang mit allgemeingültigen Ausführungen zur Verwaltungshilfe im Staatshaftungsrecht seit jeher zurückhaltend war. In den letzten Jahren wird in der Literatur immerhin darauf verwiesen, dass die Verwaltungshilfe durch ihren Wandel einen Konturverlust erlitten hat, dem eine erhebliche Rechtsunsicherheit immanent ist,44 denn es ist durchaus bemerkens41

BGH Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, NJW 2005, 286. BAG Urteil vom 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, NZA-RR 2012, 455; BGH Beschluss vom 17.12.2009 – III ZR 47/09, NVwZ-RR 2010, 502; VG Ansbach Urteil vom 07.03.2012 – AN 1K 11.02610. 43 BGH Urteil vom 21.01.1993 – III ZR 189/91, NJW 1993, 1258. 44 Britz, VerwArch 91 (2000), 418 (436), spricht von „Ausfransungen“ mit Verweis auf Schuppert, der den Begriff in anderem Zusammenhang benutzt; Schuppert, in: Gusy, Privatisierung von Staatsaufgaben, 92; F. Kirchhof, in: Europa im Wandel, FS Rengeling, 127 (138) sieht „die Gefahr konturenloser Beliebigkeit“. 42

IV. Ziele der Bearbeitung

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wert, dass die Verwaltungshilfe in ihrer Erscheinung einen derart erstaunlichen Wandel vollzogen hat, ohne dass daraus Konsequenzen für ihre Zulässigkeit oder Rechtfertigung gezogen wurden. Es führte lediglich dazu, dass ursprünglich im Rahmen der Werkzeugtheorie entwickelte Zulässigkeitskriterien zugunsten der unterschiedlichsten Konstellationen immer weiter aufgeweicht wurden, da die komplexen Gestaltungen nicht mehr in die ursprünglichen Formen passten. Der dadurch bedingten Rechtsunsicherheit wurde mit ausführlichen vertraglichen Regelungen45 und teilweise gesetzlichen Grundlagen begegnet. Allerdings entwickelten sich daraus keine klaren, allgemeingültigen und Sicherheit bringenden Zulässigkeitskriterien, sondern es wurden nur die dahinterliegenden Unklarheiten verdeckt. Eine Lösung für die zutreffende Erkenntnis des Konturverlusts wird also indes nicht geboten. Der alleinige Aufruf, zu den ursprünglichen Kriterien zurückzukehren, ist aufgrund der aufgezeigten Entwicklung wenig hilfreich. Vielmehr muss versucht werden, allgemeingültige Lösungen vor dem Hintergrund der tatsächlichen Begebenheiten herauszuarbeiten. Hierzu soll die vorliegende Arbeit beitragen.

IV. Ziele der Bearbeitung Insgesamt fehlt es außerhalb von konkreten Einzeldarstellungen – neben klaren Einordnungskriterien ins öffentliche oder ins Privatrecht – an abstrakten Auseinandersetzungen mit den Fragen nach der Definition von Verwaltungshilfe, ihrer Einordnung in das Spektrum von öffentlichem und privatem Recht, den Grenzen der Zulässigkeit und der Rechtfertigung der staatlichen Verantwortung und Haftung. Es besteht eine große Unklarheit hinsichtlich einer grundsätzlichen Einordnung des Verwaltungshelfers in den Rahmen und die Vorgaben von Verfassungs-, Verwaltungs- und Privatrecht. Wie angedeutet, wird teilweise versucht, diesen Unsicherheiten mit der Annahme der Erforderlichkeit einer gesetzlichen Grundlage zu begegnen, um weiteren Unklarheiten Einhalt zu gebieten und vermeintliche Rechtssicherheit zu schaffen.46 Doch auch dadurch wird keine Klarheit erlangt, vielmehr wird so die Abgrenzung zur Beleihung weiter aufgeweicht, was die Gefahr neuer, zusätzlicher Unsicherheiten birgt. Das Bestreben dieser Arbeit ist daher, klare Differenzierungskriterien von zulässiger öffentlich-rechtlicher Tätigkeit gegenüber privatrechtlicher Tätigkeit und unzulässiger öffentlich-rechtlicher Tätigkeit außerhalb der Beleihung zu schaffen.

45 46

Vgl. zu gängigen Modellen von Verträgen Schoch, DVBl 1994, 962 (974), m.w. N. Erbguth, UPR 1995, 369 (377).

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1. Kap.: Einleitung

Die vorliegende Dissertation verfolgt dementsprechend die Ziele, die Verwaltungshilfe zu definieren, die Tätigkeiten des Verwaltungshelfers in den Kontext von öffentlichem und privatem Recht einzuordnen und ihn von anderen Figuren und Erscheinungen abzugrenzen, die Zulässigkeitskriterien und -grenzen für die Verwaltungshilfe herauszuarbeiten und die Konsequenzen für die staatliche Haftung zu betrachten. Es wird die zentrale Frage beleuchtet, ob es sich bei Verwaltungshilfe tatsächlich um eine Privatisierungsfolge oder nicht doch vielmehr um eine Erweiterung der Verwaltung und damit um ein öffentlich-rechtliches Phänomen handelt, oder ob es gar zwei unterschiedliche Figuren gibt, die derzeit beide als Verwaltungshilfe bezeichnet werden und deren Handlungsbeiträge und Zulässigkeitskriterien sich dann jeweils entweder dem privaten oder dem öffentlichen Recht zuordnen lassen.47

47 Vgl. zu ersten Ansätzen in diese Richtung von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private; später auch Brüning, Der Private bei der Erledigung kommunaler Aufgaben; ders., NWVBl 1997, 286.

2. Kapitel

Begriffliche Grundlagen Um zu einer Einordnung der Verwaltungshilfe in das Spektrum von Werkzeugtheorie und funktionaler Privatisierung zu gelangen, bedarf es zunächst einer Bestandsaufnahme des vergangenen und des gegenwärtigen Diskussionsstandes, an deren Ende eine Definition der Verwaltungshilfe als Ausgangsbasis für diese Arbeit stehen soll.1 Unter Einbeziehung dieser Definition kann dann in den folgenden Kapiteln die Einordnung der Verwaltungshilfetätigkeit in den, die Werkzeugtheorie und die funktionale Privatisierung widerspiegelnden, Dualismus von öffentlichem und privaten Recht erfolgen2 und es können die sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Zulässigkeit bzw. die Rechtmäßigkeit sowie für die Verantwortung und Haftung3 gezogen werden. Die Figur der Verwaltungshilfe ist seit vielen Jahrzehnten Gegenstand der wissenschaftlichen Auseinandersetzung. Sie hat ihren Ursprung im Staatshaftungsrecht, fand aber in jüngerer Zeit vorwiegend im Zusammenhang von Privatisierung und sonstigen Figuren und Konstellationen der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben im wissenschaftlichen Diskurs Verwendung. Zur Annäherung an die Verwaltungshilfe bedarf es vorab einer intensiveren Beleuchtung ihres Umfeldes und daher einer Betrachtung der Auseinandersetzung über das Feld der öffentlichen Aufgaben, der Privatisierung und sonstiger Figuren und Konstellationen, die im Zusammenhang mit der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen. Es stellt sich die Frage, was Privatisierung bedeutet, wer Private sind und woran sie beteiligt werden können.

I. Öffentliche Aufgaben, Staatsaufgaben und Private Zentrale Begriffe im Zusammenhang mit Privatisierung und Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben sind die Termini der öffentlichen Aufgaben und der der Staatsaufgaben. Sie dienen der Bestimmung des Privatisierungs- oder Beteiligungsobjekts; entweder indem sie es definieren, konkretisieren oder durch Abgrenzung näher zu fassen. Daher ist es an dieser Stelle obligatorisch, die Begriffe eingehender zu untersuchen. 1 2 3

Dazu Kapitel 3. Dazu Kapitel 4 und 5. Dazu Kapitel 6 und 7.

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

An dem Begriff der öffentlichen Aufgabe lässt sich zudem wieder symptomatisch das Grundproblem der vorliegenden Arbeit und vieler anderer Diskussionen aus dem Bereich der Privatisierung und sonstiger Beteiligung Privater an öffentlichen Aufgaben erkennen: Kern der Auseinandersetzung ist die Einordnung von Aufgaben und Beteiligten in das Spektrum von öffentlichem und privatem Recht. Daneben ist auch der Private als Beteiligungssubjekt zu bestimmen. 1. Die Aufgaben Wenig Beachtung in dem allgemeinen Diskurs um Privatisierungen und Beteiligungen Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben findet der Aufgabenbegriff als solcher.4 Häufig wird immer sofort der die Aufgabe beschreibende Zusatz mit ins Auge gefasst. Grundsätzlich bedeutet der Begriff der „Aufgabe“ an sich im allgemeinen Sprachgebrauch erst einmal nur die Verpflichtung oder den Auftrag zur Vornahme einer Handlung.5 Doch greift ein derartiges, rein handlungsorientiertes Verständnis im Zusammenhang der Privatisierung und Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und damit der Grenze von öffentlichem und privatem Recht zu kurz bzw. leitet es das Aufgabenverständnis fehl, da ein und dieselbe Handlung als solche rein tatsächlich unterschiedslos in öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Kontexten vorgenommen werden kann.6 Im Zusammenhang von staatlicher oder öffentlicher und privater Tätigkeit geht es vorrangig nicht um die Handlung an sich, sondern um das mit der Handlung angestrebte Ziel. Die Relevanz der Finalität verdeutlicht sich bei Voraugenführung des Zielkonflikts im Rahmen der Diskussionen um Privatisierung und sonstige Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben: Der staatlichen Gemeinwohlsicherung tritt privatwirtschaftliches Gewinnstreben gegenüber. Der Aufgabenbegriff ist im Kontext dieser Arbeit also nicht rein tätigkeitsbezogen im Hinblick auf die Vornahme bestimmter Maßnahmen zu begreifen, sondern ist vor dem Hintergrund einer finalen Ausrichtung auszulegen.7 Die Aufgabenerledigung, sei es durch den Staat selbst oder von ihm initiiert, ist nicht geprägt von dem, was getan werden soll, sondern von dem, was erreicht werden soll. Die im Zusammenhang mit dieser Zielerreichung vorzunehmenden Maßnahmen und Handlungen sind dann Teil der Aufgabe.8 4 Dagtoglou, DÖV 1970, 532 (534); Kämmerer, Privatisierung, 29; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 30. 5 Vgl. dazu auch Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 44, 47. 6 Vgl. zur Neutralität schlichter Handlungen ausführlicher unten Kapitel 4 II. 2. 7 So auch Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 44 m.w. N.; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 30 f.

I. Öffentliche Aufgaben, Staatsaufgaben und Private

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Die zweite Komponente des hiesigen Aufgabenbegriffs muss die Verantwortung sein. Es gäbe keinen Zielkonflikt, fiele das angestrebte Ziel nicht jeweils in einen anderen Verantwortungsbereich: den staatlichen oder den gesellschaftlichen. Es bleibt dann die Frage zu klären, wessen Verantwortungsbereich betroffen ist: der des Staates oder der der Gesellschaft, einhergehend mit den Fragen, ob es gegenseitige Überschneidungen oder Beteiligungen an dem jeweils anderen gibt bzw. geben kann. Da die Verantwortung sich in der Regel nicht zwangsläufig aus der Aufgabe selbst als einer Art ureigener Aufgabe ergibt, respektive es bei Privatisierungen und sonstigen Beteiligungen im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben gerade um Grenzfälle der Verantwortung geht, muss sich die Verantwortung außerhalb der Aufgabe als solcher finden. Weil es um die rechtliche Verantwortung für die Aufgabe geht, gilt: Die Aufgabenverantwortung wiederum ergibt sich aus ihrer Normierung.9 Wie sich gleich zeigen wird, grenzt die Zielsetzung die öffentlichen von den privaten Aufgaben ab. Die Verantwortung wiederum unterscheidet dann die öffentlichen von den Staatsaufgaben. a) Das angestrebte Handlungsziel: öffentliche und private Aufgaben Um den Aufgabenbegriff im Hinblick auf Privatisierung und Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben konkretisieren zu können, müssen mithin zunächst die Handlungsziele betrachtet werden. Handlungen – unabhängig davon, ob sie vom Staat oder von Privaten vorgenommen werden – können entweder individuelle Interessen verfolgen oder unter einem überindividuellen10 Vorsatz stehen. Auf diesem Gedanken basiert das Begriffspaar der öffentlichen und der privaten Aufgaben.11 Das intendierte Ziel der öffentlichen Aufgaben ist das überindividuelle Gemeinwohl.12 8

Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 31. Ebenso für Verwaltungsaufgaben Bauer, in: VVDStRL 54 (1994), 243 (250); Kopp/ Ramsauer, Einführung I, Rn. 87; wohl ähnlich unter Verweis auf die staatliche Kompetenz-Kompetenz von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 14; Weisel, Das Verhältnis von Beleihung und Privatisierung, 60. 10 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 34; Peters, in: FS Nipperdey, 877 (878); Weiß, DVBl 2002, 1167 (1169). 11 So auch Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 33. 12 So auch mit im Einzelnen unterschiedlichen Formulierungen ohne inhaltlich relevante Abweichungen Badura, Das Verwaltungsmonopol, 93; Klein, DÖV 1965, 755 9

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

Private Aufgaben dagegen verfolgen rein private Interessen. Teilweise wird angenommen, dass nicht nur Bürger solche Privatinteressen haben können, sondern auch der Staat, wenn er Tätigkeiten ausübt, die nicht im unmittelbaren Gemeinwohlzusammenhang stehen. Hier sind insbesondere die fiskalischen Tätigkeiten der öffentlichen Hand zu nennen, allerdings haben auch diese einen mittelbaren Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse. Der Staat handelt im Unterscheid zum Bürger nie zum bloßen Selbstzweck,13 er erfüllt immer öffentliche Aufgaben. Andersherum müssen öffentliche Aufgaben aber nicht immer durch den Staat erfüllt werden. Die privaten Aufgaben stehen also von Natur aus in der Eigenverantwortung jedes Einzelnen, während die Verantwortung für die öffentlichen Aufgaben einer Zuordnung durch die Legislative bedürfen, da ihnen ein übergeordnetes Allgemeinwohlinteresse zugrunde liegt, dessen grundsätzlich kollektive Verantwortung eine Zuordnung verlangt.14 Sie können aufgrund dieser entweder in den Verantwortungsbereich des Staates oder den der Gesellschaft gelegt werden.15 Eine reine Interpretation des Begriffs „öffentlich“ als „staatsbezogen“ 16 liefe der freiheitlich verfassten Gesellschaft als Träger der Staatsgewalt und Grundrechte zuwider,17 sie verlangt eine Öffentlichkeit aus einen „Dualismus von Staatlichkeit im Sinne institutionalisierter Herrschaft auf der einen und Gesellschaftlichkeit im Sinne freier, eher unorganisierter Selbstbestimmung auf der anderen Seite“ 18. Der Staat kann und darf nur aufgrund seiner gebundenen Kompetenz eben im Rahmen dieser legislatorischen Zuweisung tätig werden bei der regelmäßig das Gemeinwohl im Fokus steht. Aufgaben in der Verantwortung des Staates stehen daher unter der Prämisse der legislatorischen Zuordnung. Öffentliche Aufgaben sind mithin dann Staatsaufgaben als Untergruppe der öffentlichen Aufgaben, wenn dem Staat die Verantwortung für die Aufgaben zugewiesen ist. (759); Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 34; Michaelis, Der Beliehene, 27; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 13; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 59; Weiß, DVBl 2002, 1167 (1169). 13 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 194; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 60. 14 Ähnlich Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 35. 15 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 35, der zutreffend feststellt, dass „die Verfolgung öffentlicher Interessen kein vornehmliches Monopol des Staates“ ist und ein „Staatsmonopol auf öffentliche Aufgaben“ entschieden ablehnt. 16 Begriff bei Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 58. 17 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 57; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 35; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 58. 18 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 58, unter Verweis auf Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 22.

I. Öffentliche Aufgaben, Staatsaufgaben und Private

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b) Die normierte Verantwortung: Staatsaufgaben Es schließt sich daher die Frage an, wie der Verantwortungsbereich des Staates für die öffentlichen Aufgaben, die dann als Staatsaufgaben19 bezeichnet werden, zu bestimmen ist.20 Vorab ist grundsätzlich festzuhalten, dass der Staat selbst als Zuordnungssubjekt für eine Aufgabenverantwortung – im Gegensatz zu der unstrukturierten „Gesellschaft“ als solcher – hinreichend bestimmbar21 und daher als solches auch tauglich ist. Im Rahmen der Betrachtung von Staatsaufgaben ist zunächst auf die sogenannte Staatsaufgabenlehre einzugehen. Die mit dem Begriff der Staatsaufgaben im Zusammenhang stehende Staatsaufgabenlehre22 „sucht nach der inneren Rechtfertigung des Staates, als von der Gesellschaft verschiedenen und damit legitimationsbedürftigen Verbandes, den sie in einem Kanon von Aufgaben, denen sich der Staat notwendigerweise annehmen muss bzw. welcher er sich unter keinen Umständen begeben darf“.23 Allerdings kann die Frage nach einem unabdingbaren Kern von Staatsaufgaben hier außer Betracht bleiben, da es in dieser Arbeit nicht vorrangig um die Frage des „Ob“ der Verschiebung von Aufgaben aus dem Verantwortungsbereich des Staates in denjenigen der Gesellschaft geht, sondern um die Untersuchung ihres Ergebnisses: also ob Verwaltungshilfe das Resultat einer jenen funktionalen Privatisierung ist bzw. eine Form der Erfüllung von Staatsaufgaben durch Private darstellt. Im Fokus steht daher erst der Schritt nach Übertragung, Einbeziehung oder sonstiger Beteiligung Privater im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben – die damit als Prämisse vorausgesetzt werden müssen. Es stellt sich folglich nicht die Frage, ob eine Aufgabe einer irgendwie gearteten Beteiligung oder Übertragung zugänglich ist. Eine Auseinandersetzung mit einem möglichen übertragungs- oder beteiligungsfesten Kern von Aufgaben führt zu keinen weiteren Erkenntnissen und kann deswegen

19 Für den Begriff der Staatsaufgaben wird teilweise die staatliche Aufgabe synonym verwendet, so zum Beispiel bei Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 60, 62, während andererseits auch zwischen diesen beiden Begriffen noch differenziert wird, vgl. Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 38. Vorliegend soll sich der von Lämmerzahl vorgenommenen Differenzierung nicht weiter gewidmet werden, da sich hieraus für die zu behandelnde Problemstellung keine weiteren Erkenntnisse ergeben. Zwecks Klarheit wird daher auf die Verwendung des Begriffes der staatlichen Aufgaben verzichtet, da der Begriff der Staatsaufgaben als solcher auch nicht in Frage steht. 20 Vergleichbare Schlussfolgerung bei Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 58. 21 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 58, 60. 22 Dazu grundlegend Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz. 23 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 33; vgl. auch Häberle, AöR 111 (1986), 595 (600 ff.).

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

hier außen vor bleiben. Die sogenannte Staatsaufgabenlehre hilft bei der hier gesuchten Definition von Staatsaufgaben also nicht weiter.24 Der Staatsaufgabenbegriff ist anderweitig mit Inhalt zu füllen. Dabei ist er, weil es um die staatliche Verantwortung für die öffentlichen Aufgaben geht, zu Letzterer in Beziehung zu setzen. Teilweise wird angenommen, dass öffentliche Aufgaben selbstständig und unabhängig neben den Staatsaufgaben in dem Sinne bestehen, dass öffentliche Aufgaben ausschließlich von der Gesellschaft erfüllt werden und die Staatsaufgaben diejenigen sind, die der Staat vornimmt. Dieser Ansatz ist aber abzulehnen, da er der hier getroffenen Abgrenzung von öffentlichen und privaten Aufgaben zuwider läuft und verkennt, dass das mit staatlichem Handeln verfolgte Ziel stets mit dem öffentlichen Interesse identisch ist. Der Staat handelt im Unterschied zum Bürger nie zu Selbstzwecken25, sodass jede Staatsaufgabe immer auch eine öffentliche Aufgabe ist. Andererseits wird der Terminus der Staatsaufgabe aber auch nicht immer klar von dem der öffentlichen Aufgaben abgegrenzt, mitunter wird er nicht einmal unterschieden, sondern synonym verwendet.26 Exemplarisch lässt sich hierfür auch die uneinheitliche Verwendung27 der Begriffe der Staatsaufgaben und der öffentlichen Aufgaben in der Rechtsprechung anführen.28 Auch wenn das Bundesverfassungsgericht beim sogenannten „Fernseh-Urteil“ 29 um Klarstellung be24 Im Übrigen sei an dieser Stelle dazu nur so viel gesagt, dass überwiegend ein feststehender Kanon an Staatsaufgaben abgelehnt wird und nur staatliche Gewährleistung in bestimmten Bereichen aufgrund der Verfassungsprinzipien bestimmbar ist, Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 60. 25 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 34; Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 194; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 60. 26 Grabbe, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben, 35 ff.; Ziedler, AöR 86 (1961), 351 (397); Klein, DÖV 1965, 755 (758). Weitere, aber nicht derart verbreitete Synonyme für Staatsaufgaben sind die Begriffe der hoheitlichen Aufgaben, vgl. z. B. Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 37 f., oder auch der der öffentlich-rechtlichen Aufgaben, so u. a. von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 14 ff., wobei letztere Gleichsetzung verwirrend ist, da von Heimburg ebenfalls davon ausgeht, dass die Verwaltung auch in Privatrechtsform handeln kann, was dann zur Folge hätte, dass öffentlich-rechtliche Aufgaben in privatrechtlicher Form erfüllt werden, was ein Paradox wäre. 27 Treffend auch als „laxer Umgang“ bezeichnet, Kämmerer, Privatisierung, 33. 28 Vgl. dazu allgemein Kirmer, Der Begriff der öffentlichen Aufgabe in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; sowie in concreto BVerfG Urteil vom 29.07. 1959 – 1 BvR 394/58, NJW 1959, 1675; BVerfG Beschluss vom 19.12.1962 – 1 BvR 541/57, NJW 1963, 195; BVerfG Beschluss vom 05.05.1964 – 1 BvL 8/62, NJW 1962, 1840; BVerfG Urteil vom 19.07.1966 – 2 BvF 1/65, NJW 1966, 1599; BVerfG Beschluss vom 02.05.1967 – 1 BvR 578/63, NJW 1967, 1411; BVerfG Beschluss vom 16.03.1971, 1 BvR 52, 665, 667, 754/66, 47. 29 BVerfG Beschluss vom 28.02.1961, 2 BvG 1/60, 2 BvG 2/60.

I. Öffentliche Aufgaben, Staatsaufgaben und Private

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müht war und formulierte, dass „wenn sich der Staat mit dieser [öffentlichen] Aufgabe in irgendeiner Form befasst (auch dann, wenn er sich privatrechtlicher Formen bedient), [sie zu einer] ,staatlichen Aufgabe‘ i. S. von Art. 30 GG [wird]“.30 Durch diese Aussage des Bundesverfassungsgerichts wird zwar die hiesige Auffassung, dass öffentliche Aufgaben und Staatsaufgaben nicht unabhängig nebeneinanderstehen, gestützt, doch hilft sie nicht bei einer positiv formulierten Abgrenzung von öffentlichen Aufgaben und Staatsaufgaben. Für diese Abgrenzung sollte auf den bereits genannten Dualismus von Staat und Gesellschaft bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zurückgegriffen werden. Der Verantwortungsbereich des Staates für öffentliche Aufgaben bedarf nach dem zuvor festgestellten Dualismus von Staat und Gesellschaft im Bereich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben31 einer Zuordnung. Diese erfolgt durch Normierung, um ihn von den übrigen öffentlichen Aufgaben in gesellschaftlicher Verantwortung abgrenzen zu können, da eine anderweitige Differenzierungsmöglichkeit nicht vorhanden ist. Diese gesetzlich der staatlichen Verantwortung angetragenen öffentlichen Aufgaben werden dann zutreffend als Staatsaufgaben bezeichnet.32 Die Zuweisung an den Staat durch Normierung ist das wesentliche Kriterium für den Staatsaufgabenbegriff, der folglich unabhängig von einer inhaltlichen Definition der Aufgabe ist. Festzuhalten ist daher: Wenn der Staat in Ausübung seiner Kompetenz-Kompetenz seine Zuständigkeit und Verantwortung für eine öffentliche Aufgabe begründet, wird diese dadurch zur Staatsaufgabe.33 Die Zuordnung der Verantwortung nimmt der Gesetzgeber in Ausübung seiner Kompetenz-Kompetenz,34 kraft

30 Leitsatz 7a) aus BVerfG Beschluss vom 28.02.1961, 2 BvG 1/60, 2 BvG 2/60. Lämmerzahl wirft dem Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang vor, damit jegliche vom Staat vorgenommene Aufgabe, also auch die fiskalischen, als Staatsaufgaben zu deklarieren, Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 37. Dies erscheint fraglich, da das Gericht seine Aussage umgekehrt formuliert: Jede vom Staat wahrgenommenen öffentliche Aufgabe ist automatisch eine Staatsaufgabe. Damit bleibt offen, ob es sonstige vom Staat wahrzunehmende, nicht öffentliche Aufgaben und damit staatliche Nichtstaatsaufgaben gibt. Dies setzte voraus, dass der Staat doch zum Selbstzweck handeln kann oder zumindest diejenigen fiskalischen Tätigkeiten, denen ein unmittelbarer Bezug zu einer konkreten öffentlichen Aufgabe fehlt, nicht als Staatsaufgaben anerkannt werden. Insoweit soll es sich um eine „staatliche Aufgabe im weiteren Sinne“ handeln, Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 44 ff. 31 Vgl. dazu oben Kapitel 2 I.1. 32 So zum Beispiel bei Kempen, Schranken der Privatisierung, 8; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 62; ähnlich Klein, DÖV 1965, 755 (758). 33 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 47 f.; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 14, 139. 34 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 60.

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

derer er sich selbst zum Aufgabenträger erklären kann, und seiner Gesetzgebungskompetenzen vor. So werden dann aus öffentlichen Aufgaben Staatsaufgaben. Auch der Begriff der Verwaltungsaufgaben kursiert im Kontext von Staatsaufgaben und öffentlichen Aufgaben. Teilweise wird auch er als Synonym und Konsolidierung für sie verwandt,35 andererseits aber auch inhaltlich dahingehend abgegrenzt, dass von ihm nur diejenigen Staatsaufgaben erfasst werden sollen, die der Staat unmittelbar selbst durch seine eigene Verwaltung vorzunehmen hat,36 womit die Verwaltungsaufgaben als Untergruppe der Staatsaufgaben anzusehen wären.37 Im Übrigen hat der Terminus der Verwaltungsaufgabe nur einen eigenständigen Gehalt, wenn dieser a priori festlegt, dass nur die unmittelbare Staatsverwaltung tätig werden darf. Wenn hingegen erst im Nachhinein solche Staatsaufgaben als Verwaltungsaufgaben deklariert werden, die tatsächlich von der unmittelbaren Staatsverwaltung vorgenommen werden, hat der Begriff der Verwaltungsaufgaben lediglich deklaratorischen Charakter. Im Übrigen machte es für die Rechtmäßigkeit und Legitimationsanforderungen des Handlungsaktes im Rahmen der unmittelbaren Aufgabenerfüllung auch keinen Unterschied, ob der Staat unmittelbar oder mittelbar handelt, sodass diese Binnendifferenzierung von Staatsaufgaben und Verwaltungsaufgaben mangels irgendwelcher Auswirkungen überflüssig ist. c) Zusammenfassung des Verhältnisses der Aufgabenbegriffe zueinander Es hat sich gezeigt, dass bei dem Aufgabenbegriff im rechtswissenschaftlichen Kontext mehrere Komponenten einbezogen werden müssen, um ihm einen Aussagegehalt beimessen zu können: Zum einen ist die mit der Aufgabe verfolgte Zielsetzung, zum anderen die von der Rechtsordnung vorgenommene Verantwortungszuteilung heranzuziehen. Mit der Zielsetzung lassen sich die öffentlichen von den privaten Aufgaben abgrenzen. Die Verantwortung wiederum unterscheidet die öffentlichen von den Staatsaufgaben. Die Zuordnung der Verantwortung nimmt der Gesetzgeber in Ausübung 35 Dagtoglou, DÖV 1970, 532 (534); Kämmerer, der ein anderes Staatsaufgabenverständnis hat, versteht unter „Verwaltungsaufgaben in concreto“ Staatsaufgaben im hiesigen Sinne, Privatisierung, 439; auch bei Bauer sind Verwaltungs- und Staatsaufgabe wohl identisch, Bauer, in: VVDStRL 54 (1995), 243 (250) m.w. N. 36 Koch, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, 133; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 42; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 61. 37 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 61. Bei einem anderen Verständnis der jeweiligen Aufgaben auch Kämmerer, Privatisierung, 439; ebenfalls bei einem wiederum anderen Aufgabenverständnis auch Gaentzsch, Aufgabe der öffentlichen Verwaltung, 17 f.

I. Öffentliche Aufgaben, Staatsaufgaben und Private

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seiner Gesetzgebungskompetenzen und seiner Kompetenz-Kompetenz, mittels derer er sich selbst zum Aufgabenträger erklären kann, vor. Staatsaufgaben sind folglich diejenigen öffentlichen Aufgaben, die de lege lata dem Staat zur eigenen Erfüllung übertragen worden sind. Staatsaufgaben sind das gesetzlich definierte und konkretisierte Gemeinwohlinteresse. Öffentliche Aufgaben und Staatsaufgaben stehen daher nicht unabhängig nebeneinander, sondern die Staatsaufgaben sind eine normierte Teilmenge der öffentlichen Aufgaben.38 Öffentliche Aufgaben sind all diejenigen, die ein überindividuelles Gemeinwohl verfolgen. Wie genau das überindividuelle oder öffentliche Interesse sowie das Gemeinwohl im Endeffekt zur Findung der öffentlichen Aufgaben im Unterschied zu den privaten Aufgaben nun zu bestimmen sind, kann hier offen bleiben, da es für die vorliegende Arbeit nur auf das Bestehen einer Staatsaufgabe ankommt, die abhängig von einer gesetzlichen Regelung ist, sodass die hier relevanten Aufgaben als solche vorgefunden werden und nicht bestimmt werden müssen. Zudem lassen gerade diese finalen Anknüpfungspunkte den Begriff der öffentlichen Aufgabe immer sehr schwammig und schwer fassbar39 und ohne eine allgemeingültige Inhaltsfüllung im Raum stehen. Dem Begriff der öffentlichen Aufgabe ist damit zugleich ein hohes Maß an Wandelbarkeit und Dynamik immanent.40 Dies raubt dem Begriff zwar nicht seinen eigenständigen Bedeutungsgehalt oder gar seine Existenzberechtigung,41 macht ihn aber aufgrund seiner fehlenden Bestimmtheit42 allenfalls für grobe Einordnungen und nicht für rechtliche Schlussfolgerungen43 brauchbar, geschweige denn, dass ihm das Kriterium eines Rechtsbegriffs zugeschrieben werden könnte.44 2. Der „Private“ Ein wesentlicher Terminus im hiesigen Zusammenhang ist auch der Private als Subjekt der Privatisierung oder anderweitig Beteiligter bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben.

38 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 42; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 39; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 61. 39 Kämmerer beschreibt diesen Zustand als „wolkig“, Kämmerer, Privatisierung, 34. 40 Vgl. für viele Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 36. 41 Ähnliche auch Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 60. 42 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 59. 43 Ähnlich Kämmerer, Privatisierung, 34. 44 Ähnlich auch Di Fabio, JZ 1999, 585 (586); von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Privatem, 14; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 59.

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

Sein wesentliches Charakteristikum ergibt sich aus dem Dualismus von Staat und Gesellschaft und dem damit einhergehenden Verständnis der beschränkten staatlichen Macht gegenüber der prinzipiellen Freiheit der Grundrechtsträger,45 die sich grundsätzlich „antithetisch“ 46 gegenüberstehen. Der Private lässt sich daher am einfachsten negativ bestimmen47 als dasjenige Rechtssubjekt, das nicht Organ oder Funktionär des Staates, sondern ein dem Staat fernes Privatrechtssubjekt ist.48 Die Nichtstaatlichkeit oder Staatsferne ist daher prägendes Merkmal des Privaten,49 sodass nicht seine Funktion, sondern die personelle Eingliederung entscheidend ist.50 An seine Grenzen stößt dieser Ansatz in den Fällen, in denen sich der Staat erwerbswirtschaftlich betätigt.51 Staatliche Eigengesellschaften als Private zu deklarieren, geht im Ergebnis an der Realität vorbei und ist auch nicht Intention derartiger Gestaltungen.52 Diesem formellen Bestimmungsansatz ließe sich zum Ausschluss derartiger Konstellationen auch ein materieller gegenüber oder ergänzend an die Seite stellen: der Private als Grundrechtsträger.53 Dies scheint auf den ersten Blick überzeugend, der den Grundrechten innewohnende status negativus ist gerade Ausdruck der bürgerlichen Autonomie gegenüber der staatlichen Autorität. Bei näherer Betrachtung erweist sich das Abstellen auf den Grundrechtsträger aber dennoch als Zirkelschluss.54

45 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 50, spricht insoweit von „unterschiedliche Konzepte von rechtlicher Ordnung und individuellen Freiräumen“; Dagtoglou spricht in diesem Zusammenhang sehr anschaulich von „Antithese“, Dagtoglou, DÖV 1970, 532 (533, 534). 46 Dagtoglou, DÖV 1970, 532 (533, 534). 47 Ähnlich Dagtoglou, DÖV 1970, 532 (533); ausdrücklich von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 20. 48 Dagtoglou, DÖV 1970, 532 (533); Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 50; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 20. 49 Kämmerer, Privatisierung, 16; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 50. 50 Dagtoglou, DÖV 1970, 532 (533). 51 So bereits Dagtoglou, DÖV 1970, 532 (534); und auch Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 50; ähnlich, in etwas anderem Zusammenhang auch Voßkuhle, in: VVDStRL 62 (2003), 266 (276), Fn. 30. 52 Insofern ist auch der Begriff der formellen Organisationsprivatisierung hinsichtlich des privatisierenden Parts irreführend, vgl. dazu auch Kapitel 2 II. 6. 53 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 20; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 51. 54 So im Ergebnis auch Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 51.

I. Öffentliche Aufgaben, Staatsaufgaben und Private

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Der Staat als notwendiges Gegenstück zum privaten Grundrechtsträger ist dann über seine Grundrechtsverpflichtung aus Art. 1 Abs. 3 GG zu definieren,55 sodass gerade die zu lösenden Grenzfälle, in denen es um die Frage des Bestehens dieser Verpflichtung geht, offenbleiben. Denn das Problem ist genau die Frage nach der bestehenden Grundrechtsverpflichtung. Deutlich wird diese Krux an der Figur des Beliehenen als einer Art „privatem Grundrechtsverpflichten“: der Beliehene, der im Rahmen seiner Funktion als solchem an Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar gebunden ist,56 im Übrigen aber Grundrechtsberechtigter bleibt. Es lässt sich folglich nicht von dem einen auf das andere schließen, weder von der Grundrechtsberechtigung auf die reine Privatheit noch von der Grundrechtsverpflichtung auf die ausschließliche Staatlichkeit.57 Des Weiteren widersprechen auch die grundrechtsdienenden Körperschaften des öffentlichen Rechts als einer Art „grundrechtsberechtigte Staatsorgane“ einer rein materiellen Bestimmung des Subjekts des Privaten.58 Notwendig ist daher eine Kombination beider Anknüpfungspunkte.59 Privater ist daher jedes nichtstaatliche rechtsfähige Privatrechtssubjekt, das zumindest grundsätzlich60 grundrechtsberechtigt ist.61 3. Kompetenz, Zuständigkeit, Befugnisse und Verantwortung Um dem Staat oder Privaten Aufgaben zuzuordnen, sollte zunächst festgestellt werden, was mit der Aufgabenträgerschaft im Sinne der eben angeführten Verantwortung einhergeht. Es schwirren die Begriffe Kompetenzen, Zuständigkeiten, Befugnisse und Verantwortung durch die Literatur und die Gesetze, ohne dass klar wird, was jeweils konkret damit gemeint ist. Teilweise synonym verwendet, fehlt es in der Literatur häufig an einer gezielten, reflektierten Verwendung dieser Begriffe und in den Gesetzen sind keine Legaldefinitionen zu finden. 55 So im Ergebnis auch Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 51. 56 Herdegen, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Abs. 3 GG, Rn. 101. 57 Ähnliches gilt für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, wie sich auch an der Existenz des sogenannten Verwaltungsprivatrechts zeigt. 58 Ähnlich auch Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 51. 59 So auch Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 52. 60 Durch das Abstellen auf die grundsätzliche Grundrechtsträgerschaft könnten die sogenannten gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen hier zunächst grundsätzlich als Private beurteilt werden, allerdings könnte sich dies ändern, wenn aufgrund des Umfangs der staatlichen Beteiligung sich zum einen der nichtstaatliche Charakter des Unternehmens oder aber seine rechtliche Bindung an die Grundrechte dadurch ändern, m.w. N. Voßkuhle, in: VVDStRL 62 (2003), 266 (277 f.), Fn. 30. 61 Ähnlich auch, in etwas anderem Zusammenhang, Voßkuhle, in: VVDStRL 62 (2003), 266 (276).

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

Hat der Staat also die Kompetenz, die Zuständigkeit, die Befugnis oder die Verantwortung zur Erfüllung von Staatsaufgaben? Was ist der Inhalt des hier zur Definition der Staatsaufgabe verwendeten Verantwortungsbegriffs? a) Kompetenz und Zuständigkeit Wie eben dargestellt, ist ein wesentlicher Bestandteil der Definition von Staatsaufgaben als Untergruppe öffentlicher Aufgaben, dass sie Aufgaben des Staates sind. Hier könnten die Begriffe der staatlichen Kompetenz oder Zuständigkeit für die Aufgabe von Bedeutung sein. Hat der Staat die Kompetenz zur Erfüllung von Staatsaufgaben oder ist er für ihre Erfüllung zuständig? Es ist zu untersuchen, was hinter den einzelnen Begriffen steht, um sagen zu können, was den Staat im Hinblick auf die Staatsaufgaben trifft oder ob es sich um inhaltlich identische Begriffe handelt. Beide Begriffe kommen in der Verfassung vor, ohne von ihr legaldefiniert zu werden. Allerdings verwendet das Grundgesetz nahezu ausschließlich den Terminus der Zuständigkeit. Er findet sich an zahlreichen Stellen im Grundgesetz, einerseits den Föderalismus umsetzend, indem er Bund und Ländern Aufgaben zuweist bzw. die gesamtstaatlichen Zuständigkeiten auf Bund und Länder aufteilt. Zum anderen benutzt das Grundgesetz den Begriff der Zuständigkeit, um bestimmten Organen konkrete Aufgaben zuzuweisen. Es lässt sich daher sagen, dass „Zuständigkeit“ eine Aufgabenzuweisung an einen Organträger (sogenannte Verbandszuständigkeit von Bund, Land oder Gemeinde) oder an ein Organ selbst (z. B. bestimmte Behörde oder Gerichte) darstellt. Der Begriff der Kompetenz wird im Grundgesetz einzig in Art. 109 Abs. 3 verwendet und unterscheidet sich in seiner Verwendung dort nicht von dem des im Übrigen benutzten Begriffs der Zuständigkeit. Allein daraus den Rückschluss einer gänzlich synonymen Bedeutung zu ziehen, wäre wenig tragbar. Schon die Herkunft des Wortes „Kompetenz“ spricht dagegen. Es leitet sich von dem lateinischen Wort „competentia“ ab, was so viel wie Zusammentreffen bedeutet. Das erinnert an den nichtrechtlichen Gebrauch des Wortes „Kompetenz“ im Sinne von Zusammentreffen besonderer Fähigkeiten. Es liegt daher der Schluss nahe, dass auch bei der staatlichen Kompetenz etwas zusammentrifft. In der Literatur wird der Begriff zwar einerseits wie im Grundgesetz als Synonym für „Zuständigkeit“ verwandt, andererseits wird die staatliche Kompetenz als eine Art Oberbegriff für all diejenigen Fähigkeiten verstanden, die den Staat als solchen vom Bürger unterscheidet und ihn im Vergleich zu diesem kompetent macht, seine besonderen Fähigkeiten hervorhebt. Ein Hinweis auf die besonderen Fähigkeiten des Staates lässt sich in Art. 30 GG finden. Zwar stellt dieser eigentlich abstrakt das grundsätzliche Verhältnis von Bund und Ländern dar, hierfür beschreibt er aber den Kern staatlicher Tätigkeit bzw. Tätigwerdens, um ihn dann

I. Öffentliche Aufgaben, Staatsaufgaben und Private

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den Ländern für den Regelfall zuzuschreiben. Dazu sagt Art. 30 GG, dass „die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben“ Sache der Länder sei. Die staatliche Tätigkeit besteht also aus der Ausübung der staatlichen Befugnisse und der Erfüllung staatlicher Aufgaben. Diese Aufzählung zeigt zum einen, dass Befugnisse und Aufgaben etwas Verschiedenes sind,62 und zum anderen, dass der Staat einerseits dazu im Stande ist, Befugnisse auszuüben, und andererseits Aufgaben zu erfüllen hat. Art. 30 GG bescheinigt dem Staat also eine Häufung von Fähigkeiten. Um es mit den hier in Frage stehenden Begriffen zu sagen: In Art. 30 GG treffen die speziellen Fähigkeiten des Staates zusammen, der Staat ist also insofern kompetent. Der Begriff der Kompetenz kann mithin als Oberbegriff für die „staatlichen Befugnisse und die Erfüllung staatlicher Aufgaben“ gesehen werden. Dies wird auch durch Hinweise in der Literatur unterstrichen. So findet sich in Kommentaren zum Grundgesetz zu Art. 30 GG unter anderem die inoffizielle Überschrift: „Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern“.63 Die Zuständigkeit hingegen ist, bereits in ihrer Verwendung in der Verfassung, konkreter. Sie regelt die konkrete Zuweisung einer Aufgabe an eine staatliche Stelle, die diese wiederum zu erledigen hat. Insoweit ist die zuständige Stelle dann ihrerseits kompetent, weil sie die Staatsaufgabe zu erfüllen hat und ihr dazu staatliche Befugnisse zur Verfügung stehen. Daher besteht durchaus ein Wechselspiel zwischen beiden Begriffen, welches die synonyme Verwendung erklärt, auch wenn diese im Prinzip falsch ist. Die Konsequenz der hiesigen Argumentation spiegelt sich auch im einfachen Gesetzesrecht wider. Ein Blick in die Gerichtsordnungen und sonstige Verfahrensvorschriften bestätigt dies. Es wird dort die örtliche, sachliche, instanzielle und funktionelle Zuständigkeit von Behörden und Gerichten unter der ausdrücklichen Benennung der Begriffe geregelt. Die Zuständigkeit gliedert sich also in unterschiedliche Bereiche. Die Basis legt dabei die sogenannte Verbandszuständigkeit.64 Sie grenzt die Aufgabenbereiche der rechtsfähigen Verwaltungsträger, also in der Regel von Bund, Ländern und Gemeinden, gegeneinander ab.65 Die sachlichen und örtlichen Zuständigkeiten weisen die jeweiligen Sachaufgaben den Verwaltungsorganen, also in der Regel den Behörden oder Gerichten zu und regeln ihren räumlichen Tätigkeits-

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Zu Befugnissen Kapitel 2 II. 3. b). So Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 30 GG. 64 Teilweise auch als Verbandskompetenz bezeichnet, so z. B. Kopp/Ramsauer, § 3 VwVfG, Rn. 6, aber sie regelt nach hiesigem Verständnis die Zuständigkeit und nicht die Kompetenz. 65 Kopp/Ramsauer, § 3 VwVfG, Rn. 6; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 45. 63

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bereich.66 Die instanzielle Zuständigkeit grenzt die Aufgaben unterschiedlicher Behörden bei einem mehrstufigen Behördenaufbau oder gleichsam die unterschiedlichen gerichtlichen Instanzen gegeneinander ab.67 Die funktionelle Zuständigkeit betrifft die Frage, ob innerhalb des im Übrigen zuständigen Organs ein bestimmter Organwalter oder Funktionsträger zuständig ist, sie wird im Verwaltungsrecht daher zum Teil auch Organzuständigkeit genannt.68 Abstrakt zusammengefasst, bildet die Zuständigkeit also „Grund und Grenze“ 69 staatlichen Handelns. Nicht von der normierten Zuständigkeit erfasst ist die Befugnis, bestimmte Mittel einzusetzen. Eingriffe in die Rechtssphäre des Bürgers bedürfen einer eigenen Ermächtigungsgrundlage,70 sie sind Ausdruck der besonderen staatlichen Kompetenz. Zuständigkeit regelt also organisatorisch oder formal die staatliche, in der Regel behördliche oder gerichtliche Aufgabenerfüllung, während die Befugnis die materielle Aufgabenerfüllung bestimmt. Der Staat kann sich seiner Zuständigkeit als solcher daher auch nicht durch eine Zuständigkeitsübertragung entziehen, indem er sie in den gesamtgesellschaftlichen Bereich überträgt bzw. sie der Gesellschaft „zuweist“. Die Zuständigkeit bestimmt sich anhand der Aufgabe. Um die Zuständigkeit zu ändern, muss also die Aufgabe übertragen werden (Privatisierung),71 die Zuständigkeit ist akzessorisch. Die Kompetenz ist hingegen weiter und eher abstrakt zu verstehen als die allgemeinen Fähigkeiten des Staates, in seiner Sonderrolle hoheitlich tätig zu werden und seine ihm speziell obliegenden Aufgaben zu erfüllen, unabhängig von föderalen oder organschaftlichen Strukturen. Der Begriff der Kompetenz kann schon aus sich heraus als weiter interpretiert werden. Er steht nicht nur für Zuständigkeit, diese wird ergänzt um das Vorhandensein spezieller Fähigkeiten. Die Kompetenz ist daher der Brückenschlag von der staatlichen Zuständigkeit für öffentliche Aufgaben (Staatsaufgaben) hin zu den staatlichen oder hoheitsrechtlichen Befugnissen als besondere den Staat vom Bürger unterscheidende Fähigkeiten. Sie ist auch Ausdruck der speziellen Fähigkeiten des Staates und daher nicht gleichbedeutend mit seiner Zuständig-

66 Kopp/Ramsauer, § 3 VwVfG, Rn. 4, 5; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 47, 48. 67 Kopp/Ramsauer, § 3 VwVfG, Rn. 5a; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 49. 68 Kopp/Ramsauer, § 3 VwVfG, Rn. 5b; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 50. 69 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 52. 70 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 53. 71 Kap. 2 II.

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keit. Sicherlich bestehen Verbindungen und Abhängigkeiten zwischen den Begriffen der Kompetenz und der Zuständigkeit, sie sind partiell bedeutungsgleich, aber nicht komplett identische Synonyme. b) Befugnisse Die grundgesetzlichen Schlüsselnormen für den Begriff der Befugnis sind Art. 30 GG und Art. 33 Abs. 4 GG. Sie verwenden den Begriff abstrakt, während er in anderen Vorschriften des Grundgesetzes fallspezifisch gebraucht wird. Art. 30 GG schreibt die Ausübung staatlicher Befugnisse grundsätzlich den Ländern zu. Zugleich stellt er den staatlichen Befugnissen die staatlichen Aufgaben an die Seite. Dies zeigt, dass staatliche Befugnisse und staatliche Aufgaben etwas Verschiedenes sind. Gleichzeitig könnte es Zeichen einer Wechselbeziehung sein. Art. 33 Abs. 4 GG, der sogenannte Funktionsvorbehalt für Beamte, erklärt, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen ist, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Es geht in beiden Artikeln um eine staatliche bzw. hoheitsrechtliche Befugnis. Schon das Wort „Befugnis“ als solches und seine begriffliche Nähe zur Erlaubnis drückt aus, dass es sich dabei um etwas Besonderes, nicht Selbstverständliches handeln muss, das nicht jedem einfach zusteht. Die Befugnis ist Expression einer Berechtigung, Ermächtigung, Vollmacht, Recht, Gewalt oder Autorisierung, sie ist also ein Sonderrecht. „Staatlich“ oder „hoheitsrechtlich“ vor dem Hintergrund grammatischer Auslegung bedeutet, dass es sich dabei um ein Sonderrecht des Staates handelt, das Recht des Übergeordneten gegenüber dem Untergeordneten als sprachliches Überbleibsel eines eher absolutistischen Staatsverständnisses. Teilweise wird vertreten, dass es sich bei „hoheitsrechtlichen“ Befugnissen im Sinne des Art. 33 GG nur um öffentlich-rechtliche Rechtsformen staatlichen Handelns in Anknüpfung an die Begriffe von öffentlicher Gewalt und Eingriffsverwaltung72 und grundrechtsrelevanter Leistungsverwaltung73 handelt. Das heißt, es wird von der besonderen Wirkung der staatlichen Tätigkeit her gedacht. Dabei wird allerdings die Bedeutung des Wortes „Befugnis“ verkannt, es intendiert nicht eine bestimmte Wirkung, selbst wenn diese im Regelfall mit der Befugnis einhergeht, denn dem Wort „Befugnis“ ruht, wie eben dargelegt, keine Finalität

72 Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 33 GG, Rn. 56 unter Verweis auf Rudolf, in: VVDStRL 37 (1979), 175 (202). 73 M.w. N. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 GG, Rn. 41.

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inne. Es geht dabei um das Sonderrecht, also den Einsatz eines besonderen Mittels, unabhängig von seiner Wirkung,74 selbst wenn eine Kausalität besteht. Andere wiederum meinen „der Ausdruck ,hoheitsrechtliche Befugnisse‘ kennzeichnet, dem Kernpunkt der Verfassungsnorm zu Folge, bestimmte ,Entscheidungs- und Regelungsaufgaben‘, nicht bestimmte Mittel oder Rechtsformen des Verwaltungshandelns. Entscheidungen und Regelungen, die für die grundrechtliche Gewährleistung der Freiheit, der sozialstaatlichen Teilhabe und dem rechtsstaatlichen Vollzug der Gesetze wesentlich sind, bedürfen der spezifischen personellen Garantie die durch den Funktionsvorbehalt angestrebt wird.“ 75 Dem ist zuzustimmen, soweit es das Telos der Norm betrifft.76 Es ist auch richtig, dass die Fähigkeiten, einseitige und vollstreckbare Entscheidungen und Regelungen zu treffen, gerade kennzeichnendes Merkmal der Sonderrechte des Staates und somit der hoheitsrechtlichen Befugnisse ist, also handelt es sich doch um bestimmte Mittel und nicht um „Entscheidungs- und Regelungsaufgaben“. Staatliche bzw. hoheitsrechtliche Befugnisse sind also Sonderrechte des Staates in Form von besonderen rechtlichen Entscheidungs- und Regelungsmitteln, die nur dem Staat zustehen.77 Die Befugnisse sind Teil der soeben dargestellten kompetenziellen Sonderrolle des Staates. Sie ermöglichen ihm, hoheitlich (und) einseitig zu handeln. Sie beruhen nicht primär auf Kooperation, sondern sind imperativ geprägt. c) Verantwortung Der Staat könnte für die Staatsaufgaben aber auch verantwortlich sein, je nachdem, was unter Verantwortung zu verstehen ist. Ganz klar ist das nicht. Zuvor wurde die gesetzliche Zuordnung einer finalen Aufgabe als Verantwortung beschrieben. Das betrifft allerdings das Ob der Aufgabenwahrnehmung, nicht aber das Wie. Ursprünglich stammt der Begriff der Verantwortung aus dem Bereich des Haftungsrechts, sowohl aus dem privatrechtlichen als auch aus dem öffentlich-rechtlichen. Im Rahmen der Privatisierungsdebatten tauchte der Begriff dann in neuem Zusammenhang auf. Es wurden Verantwortungsstufenmodelle entwickelt. Diese unterschiedliche Verwendung des Begriffs weist erstaunliche Parallelen zu der des Verwaltungshelfers auf: einerseits der Verwaltungshelfer im Staatshaftungsrecht, für dessen Tätigkeit der Staat verantwortlich ist, und ande74 Befugnis im Sinne von Mittel ebenfalls m.w. N. Korioth, in: Maunz/Dürig, Art. 30 GG, Rn. 8; anders wohl Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 33 GG, Rn. 56. 75 Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 33 GG, Rn. 56. 76 Siehe dazu auch unten Kapitel 6 I. 4. 77 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 30 GG, Rn. 3: „Befugnisse bezieht sich auf bestimmte zu Eingriffen in Freiheit und Eigentum berechtigende Mittel.“

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rerseits der Verwaltungshelfer als Ergebnis nach funktionaler Privatisierung im Sinne einer Verantwortungsteilung bzw. -stufung.78 Zunächst zum Begriff der Verantwortung im haftungsrechtlichen Sinne. Er ist im Bereich der Staatshaftung in § 839 Abs. 2 BGB und in Art. 34 GG zu finden. § 276 Abs. 1 BGB, der auch für § 839 BGB gilt, definiert legal die Verantwortlichkeit als das Vertretenmüssen von Vorsatz und Fahrlässigkeit. Der Begriff der Verantwortung ist daher im Lichte des Haftungsrechts auszulegen, sodass er die Haftung für eine gescheiterte Primärpflicht oder deliktisches Handeln nach sich zieht. Die haftungsrechtliche Verantwortung meint dann in der Regel das Einstehenmüssen für eine rechtswidrige und schuldhafte Pflichtverletzung auf sekundärer Ebene. Häufig wird in diesem Zusammenhang auch eine Garantie79 oder Garantenpflicht80 genannt. Auch die Garantie ist in § 276 Abs. 1 BGB als verschuldensunabhängige Einstandspflicht definiert. Sie erfolgt in der Regel durch die vertraglich vereinbarte Übernahme einer Einstandspflicht für die Beschaffenheit oder Haltbarkeit des Vertragsgegenstandes.81 Die Garantie bestimmt also die primäre Leistungspflicht, wird aber erst im Rahmen der Gewährleistung relevant. Garantie und Verantwortung sind im Haftungsrecht also beide auf sekundärer Ebene von Bedeutung. Während die Garantie die Primärpflicht konkretisiert, konkretisiert die Verantwortung die Sekundärpflicht. Des Weiteren kennt insbesondere das allgemeine Strafrecht den Begriff des Garanten, der zumindest vom Wortstamm her mit dem der Garantie verwandt ist. Ohne den Garanten ausdrücklich zu nennen, beschreibt § 13 StGB ihn als Person, die rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg der strafbaren Handlung nicht eintritt. Der Garant hat entweder für das Wohl einer Person einzustehen oder eine Gefahrenquelle zu überwachen. Dies findet vor der „Haftung“ statt, es geht bereits um Vermeidung einer Rechtsverletzung und nicht um ihren Ausgleich. Der Garant steht für die Gewährung von Sicherheit. Er unterscheidet sich daher wesentlich von dem zuvor angesprochenen Verantwortlichen. Wenn in der Literatur also von einer Verantwortlichkeit oder einer Garantenstellung des Staates gesprochen wird, meint Erstere die Übernahme der Haftung zwecks Ausgleichs eingetretener Rechtsverletzungen, Letztere aber ein Aushelfen zwecks primärer Erfüllung.

78 Woher diese Parallele rührt, ist nicht offensichtlich, es kann sich auch um einen bloßen Zufall handeln. 79 Als Anlehnung aus dem Zivilrecht. 80 Als Anlehnung aus dem Strafrecht. 81 Vgl. für das Kaufvertragsrecht § 444 BGB.

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

Zu der Verantwortung im Sinne einer rechtlichen Einstandspflicht gesellt sich Verantwortung im Sinne der Verantwortungsstufung oder Verantwortungsteilung im Rahmen der Privatisierungsdiskussionen.82 Die Diskussion um die staatliche Verantwortung im Sinne eines Stufenmodells soll die „vertikale Dimension“ 83 im Verhältnis der Aufgabenträger zueinander widerspiegeln, die Verantwortung des Staates und der Gesellschaft für die jeweilige Aufgabe. Es soll dabei um die Einstands-84 bzw. Erfüllungsverantwortung gehen. Sie ist je nach Stufe unterschiedlich stark auf Seiten des Staates oder der Gesellschaft ausgeprägt. Dem Staat kommt entweder die Verantwortung zu, die privatrechtlichen Rahmenbedingungen für die Aufgabenerfüllung durch die Gesellschaft zu schaffen, darüber hinaus kann er die Erfüllung der Aufgabe auch subventionieren und so einen gesteigerten Erfüllungsanreiz schaffen. Ein nächster Schritt wäre das Einführen von Regulierungsmechanismen wie Entgelte oder Genehmigungspflichten. Danach würde das staatliche Tätigwerden die Schwelle zur eigenen Primärerfüllung der Aufgabe überschreiten.85 Die Verantwortungsstufung hat also mit den sonstigen rechtlichen Verwendungen von Garantie und Verantwortung gemein, dass sie die Nähe zur primären Leistungspflicht, der Erfüllungsverantwortung und der sekundären Einstands- und Ausgleichspflicht, der Einstandsverantwortung, widerspiegelt. Dabei handelt es sich aber genau genommen um ein Aliud, aber nicht um eine Stufung im Sinne eines Mehr und Weniger. Diese Schwelle macht deutlich, dass die Verantwortungsstufung daher ausschließlich im Bereich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stattfindet,86 die nicht Staatsaufgaben sind und daher nach hiesigem Privatisierungsverständnis87 nichts mit Privatisierung zu tun haben. Auch bei funktionaler Privatisierung als teilweiser materielle Privatisierung handelt es sich daher nicht um eine Verantwortungsstufung oder -teilung, sondern um eine Stufung oder Teilung der Zuständigkeit aufgrund der Aufgabenübertragung.88 d) Zusammenfassung zu Kompetenz, Zuständigkeit, Befugnisse und Verantwortung Der Staat hat die Kompetenz für Staatsaufgaben, das heißt, er ist für ihre Erfüllung zuständig und bekommt zu diesem Zweck teilweise besondere Befugnisse 82

Vgl. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 116 f., 120 f. Korioth, in: Maunz/Dürig, Art. 30 GG, Rn. 16. 84 Korioth, in: Maunz/Dürig, Art. 30 GG, Rn. 16. 85 Korioth, in: Maunz/Dürig, Art. 30 GG, Rn. 16; Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 120. 86 Zu diesem Schluss kommen wohl auch Korioth, in: Maunz/Dürig, Art. 30 GG, Rn. 16 und Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 121. 87 Dazu unter Kap. 2 II. 88 Kap. 4 II. 4. 83

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anhand gestellt. Als Folge dieser staatlichen Zuständigkeit oder Kompetenz kommt es parallel auch zu seiner Verantwortung im Sinne des Staatshaftungsrechts. Das heißt, wird eine Aufgabe übertragen, verlagert sich die Zuständigkeit. Es kann aber nicht von einer Kompetenzverschiebung gesprochen werden, da die Sonderrechte nicht in Abhängigkeit der Aufgabe bestehen, sondern ein Sonderrecht des Staates darstellen, das deshalb gerade Ausschließlichkeitscharakter hat. Die Befugnis kann daher auch nicht in dem Sinne übertragen werden, dass es zu einer Verfügung über sie kommt.89 Sie ist also handlungssubjektbezogen. Soll ein anderes Handlungssubjekt in die Lage versetzt werden, die besonderen Befugnisse ausüben zu können, muss ihm eine entsprechende Position verschafft werden, um bestimmte Mittel auszuüben,90 damit einhergehend kann ihm dann die Befugnis verliehen werden.91 Eine Norm kann gleichzeitig mehrere Funktionen erfüllen. Sie kann Kompetenz-, Zuständigkeits- und Befugnisnorm in einem sein. Ein sehr einfaches Beispiel dafür ist § 3 Abs. 1 HmbSOG, die gefahrenabwehrrechtliche Generalklausel. Sie regelt die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde zur Aufgabe der Gefahrenabwehr und verleiht die Befugnis, entsprechende Maßnahmen zu veranlassen.

II. „Privatisierung“ Im Anschluss an die zu den Aufgabenbegriffen und der Person des Privaten angestellten Überlegungen gilt es sich abstrakt dem „schillernden“ 92 Begriff der Privatisierung zu nähern, um zu klären, wie er sich zu den anderen Termini ins Verhältnis setzt. Eine Legaldefinition der Privatisierung ist nicht existent. Auch sonst ist eine klare, einheitliche Definition im Sinne einer herrschenden Meinung nicht zu finden. Vielmehr handelt es sich um einen „bunte[n] Strauß an gebotene[n] Begriffe[n] und Definitionen“.93 Privatisierung wird eher als eine Art Sammelbegriff verwandt, dem teilweise unterstellt wird, zum „bloßen Schlagwort degradiert“ 94 zu sein, womit ausgedrückt werden soll, dass die man-

89 Verfügungen im Sinne des BGB sind „Rechtsgeschäfte, die unmittelbar darauf gerichtet sind, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verändern, zu übertragen oder aufzuheben.“, Ellenberger, in: Palandt, Überblick vor § 104 BGB, Rn. 16. 90 Beleihung, vgl. dazu Kapitel 2 III. 2. c). 91 Daher ist der Beliehene auch Teil der Staatsverwaltung und keine Erscheinung der Privatisierung. 92 Di Fabio, JZ 1999, 585; Püttner, Verwaltungslehre, 46. 93 Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83, Rn. 112. 94 Peine, DÖV 1997, 353 (354); Schoch, DVBl 1994, 962 (965).

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nigfaltigen Spielarten95 der Privatisierung in ihrer Komplexität von dem Begriff nicht erfasst werden, wohl aber auch nicht erfasst werden können und daher in der Konsequenz eine einheitliche Definition fehlt.96 Die vorzufindenden Definitionsversuche scheitern regelmäßig an der Unmöglichkeit der Widerspiegelung des mit der Privatisierung assoziierten Spektrums.97 Gerade aufgrund seiner Vielfalt und Vielschichtigkeit kann der Anspruch eines erhöhten Aussagegehalts des Terminus der Privatisierung auch nicht erfüllt werden, seine „Unschärfe“ ist systemimmanent.98 Privatisierung soll regelmäßig die Prozesshaftigkeit der Ersetzung von Staatlichkeit durch Privatheit ausdrücken.99 Dies geschieht meist durch das Anknüpfen an die Handlungs- oder die Organisationsformen bzw. -subjekte des Privatrechts.100 Ob Privatisierung dabei als Rechtsbegriff tauglich ist, wird zurecht bezweifelt,101 denn jedenfalls ist sein objektiver Aussagegehalt nicht zuletzt in juristischer Hinsicht relativ gering, was unter anderem sicher auch seiner Interdisziplinarität geschuldet ist,102 sodass sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt bei der Privatisierung eher von einem „Phänomen“ 103 denn von einer Begrifflichkeit sprechen lässt. Es ist sich daher nicht primär dem Oberbegriff der Privatisierung zuzuwenden, sondern eine differenziertere Betrachtung durchzuführen.104 Die Auseinandersetzung mit Privatisierungsvorgängen hat eine Vielzahl an unterschiedlichen und sehr differenzierten Privatisierungstypen und -kategorien hervorgebracht, deren Gesamtbild mit „zerfasert“ 105 zutreffend beschrieben ist. Als Essenz der fortschreitenden Auseinandersetzung wurden immerhin ein paar in 95 Schoch, DVBl 1994, 962 (964) beschreibt die Privatisierung als „Thematik von nahezu unendlicher Weite“. 96 Schoch, DVBl 1994, 962. 97 Kämmerer, Privatisierung, 12. 98 Zur Untauglichkeit begrifflicher Unschärfe im Rahmen von Rechtsfragen allgemein Di Fabio, JZ 1999, 585; Kämmerer, Privatisierung, 17 spricht von einer „zerfaserte[n] Privatisierungstypik“. 99 Kämmerer, Privatisierung, 18, vorsichtiger ausgedrückt, Kämmerer, Privatisierung, 11: „Unter Privatisierung wird heute im Einklang mit dem natürlichen Begriffsverständnis ein Vorgang verstanden, der – vage gesprochen – sich in Richtung ,Privatheit‘ bewegt“; und bereits erste Umschreibungen bei Ballerstedt, DÖV 1951, 449 ff., ohne dies ausdrücklich als Privatisierung zu bezeichnen. 100 Vgl. für viele Kämmerer, Privatisierung, 18. 101 Ablehnend Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7, Rn. 624; ebenso wohl Kämmerer, Privatisierung, 8 ff. 102 Zur Privatisierung als interdisziplinäre Angelegenheit vgl. Schoch, DVBl 1994, 962 (965, 973, 977). 103 Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7, Rn. 624. 104 Ähnlich auch Kämmerer, Privatisierung, 16. 105 Kämmerer, Privatisierung, 17.

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ihren Grundsätzen unstreitige Kategorien hervorgebracht, bei denen im Detail dennoch vieles kontrovers diskutiert wird und wo vieles ungeklärt ist und offen bleibt. Darüber hinaus existiert eine nicht enden wollende Anzahl an zusätzlichen Formen und Untergruppen sowie Modellen,106 deren eigenständiger Aussagegehalt sich wohl auf Deskriptionen einzelner Fallgruppen beschränkt. Es wird sich hier zur Erkenntnisgewinnung lediglich der weitestgehend unstreitigen Privatisierungskategorien und möglicherweise aussagekräftiger weiterer diskutierter Typen zugewandt. Zu Ersteren gehört die Dichotomie aus materieller oder Aufgabenprivatisierung und formeller oder Organisationsprivatisierung,107 häufig ergänzt um die Vermögensprivatisierung108 und teilweise um die funktionale Privatisierung,109 die für die vorliegende Arbeit von besonderem Interesse ist. Daneben könnte hier insbesondere noch die Kategorie der Verfahrensprivatisierung einen zur Erkenntnisgewinnung aufschlussreichen Beitrag leisten. 1. Materielle Aufgabenprivatisierung Unter der materiellen Privatisierung oder auch Aufgabenprivatisierung, als einem der verhältnismäßig unstreitigen und klar definierten Privatisierungstypen wird der gänzliche Verzicht der Aufgabenwahrnehmung durch den Staat verstanden.110 Die Erledigung der Aufgabe wird vom Staat aufgegeben, er entledigt sich ihrer, sie wird dann vollständig der Privatwirtschaft überlassen, sodass hier eine tatsächliche Aufgabenverschiebung111 und damit ein Wechsel der Verantwortung und damit notwendigerweise auch der Zuständigkeit112 stattfindet. Mit der Über106 Vgl. zu den Modellen im Rahmen der funktionalen Privatisierung Schoch, DVBl 1994, 962 (974). 107 Die Abgrenzung der formellen und materiellen Privatisierung geht wohl auf Ossenbühl zurück, Ossenbühl, in: VVDStRL 29 (1970), 137 (144), so Kämmerer, Privatisierung, 37, Fn. 131. In der Literatur finden sich wohl weitestgehend synonym die Begriffspaare der „formellen und materiellen Privatisierung“ sowie die der „Organisationsund Aufgabenprivatisierung“. 108 So Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 87a. 109 Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 87a; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 113; teilweise werden sogar vier Arten angenommen, so bei Hoppe/Bleicher, NVwZ 1996, 421 (422); Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 121 ff.; Schoch, DVBl 1994, 962 (962). 110 Vgl. für viele Di Fabio, JZ 1999, 585 (588); Ibler, in: Maunz/Dürig, Art. 86 GG, Rn. 110; Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 88; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 63; Peine, DÖV 1997, 353 (354). 111 Vgl. für viele Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 88; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 129; Schoch, DVBl 1994, 962. 112 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 97.

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antwortung in den privaten Bereich wird die nach wie vor im Gemeinwohlinteresse liegende Aufgabe von einer Staatsaufgabe zu einer öffentlichen Aufgabe im Verantwortung- und Zuständigkeitsbereich der Gesellschaft.113 Die materielle Aufgabenprivatisierung ist, soweit es sich zuvor um eine normierte Pflichtaufgabe der öffentlichen Verwaltung gehandelt hat, aufgrund der mit ihr einhergehenden Zuständigkeitsverschiebung mit Außenwirkung gegenüber dem Bürger114 nur auf gesetzlicher Grundlage zulässig.115 Grundsätzlich endet mit der Verantwortung des Staates für die Aufgabe auch die Kontrolle über sie. Begegnen diesem Verlust aber verfassungsrechtliche Bedenken oder ist er politisch unerwünscht, greifen staatliche Regulierungsmechanismen als „Privatisierungsfolgenmanagement“ 116 bzw. es greift das sogenannte Privatisierungsfolgenrecht,117 das derartige Regulierungen enthält.118 Hier kommt der zuvor beschriebene Ansatz der Verantwortungsstufung ins Spiel, wobei unterschiedliche Ansätzen verlangen zu prüfen, inwieweit eine Verwaltungsverantwortung im Sinne einer Gewährleistungsverantwortung119, bzw. eine Garantenstellung120 oder Letztverantwortung121 durch Beeinflussungsmöglichkeiten seitens des Staates aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich ist. Daher lässt sich sagen, dass rechtspolitisch oder idealtypisch betrachtet, die „[materielle] Privatisierung die Wende vom ,Leistungsstaat‘ zum ,Regulierungsstaat‘“ vollzieht.122 Zusammenfassend festzuhalten ist, dass das prägende Merkmal der materiellen Aufgabenprivatisierung die aus dem staatlichen Verzicht resultierende Aufgabenverlagerung in den gesellschaftlichen Verantwortungs- und Zuständigkeitsbereich ist.

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Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben,

98. 114

Brüning, NWVBl 1997, 286 (287) m.w. N. Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 88; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 129; Schoch, DVBl 1994, 962 (970, 974); vgl. dazu auch Kap. 6 I. 1. a) ee). 116 Kämmerer, Privatisierung, 569. 117 Statt vieler zum Begriff der Regulierung Kämmerer, Privatisierung, 569: „Regulierung kann aufgefasst werden als staatlicherseits vorgenommener ordnender und gestaltender Ausgleich von Rechtsverhältnissen Privater im Wege der Rechtssetzung, also durch Handeln des Gesetzgebers und der Exekutive.“ 118 Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7, Rn. 627. 119 Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7, Rn. 627; Schmitz, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 130. 120 Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 88; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 99. 121 Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 88. 122 Kämmerer, Privatisierung, 569. 115

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2. Formelle Organisationsprivatisierung Bei der formellen Privatisierung oder auch Organisationsprivatisierung bedient sich der Staat durch die für ihn handelnde Verwaltung bei der Erfüllung seiner Aufgaben der Organisationsformen und der aus ihr resultierenden Handlungsformen des Privatrechts.123 Das bedeutet in concreto, dass sich die öffentliche Verwaltung zu ihrer Aufgabenerledigung entweder sogenannter Eigengesellschaften oder gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen124 bedient. Dazu gründet sie Gesellschaften in privatrechtlichen Organisationsformen – etwa eine GmbH oder AG – oder beteiligt sich an ihnen.125 Es wird bei der formellen Organisationsprivatisierung also lediglich die Rechts- bzw. Organisationsform und die mit ihr einhergehende Handlungsform der Aufgabenerledigung geändert, nicht aber, wie bei der materiellen Privatisierung, die Aufgabe als solche in den privatwirtschaftlichen Markt übergeben.126 Es bleibt bei der Erledigung einer Staatsaufgabe durch den Staat,127 die, bildlich gesprochen, nur ihre äußere Erscheinung ändert.128 Eine Verschiebung der Aufgabenträgerschaft findet also nicht statt,129 weshalb teilweise auch von „unechter“ 130 oder „Scheinprivatisierung“ 131 gesprochen wird.132 123 Ibler, in: Maunz/Dürig, Art. 86 GG, Rn. 116; Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 87b. 124 Brüning, NWVBl 1997, 286 (288); zu gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen als Teilorganisationsprivatisierung vgl. Schoch, DVBl 1994, 962 (963, 973). 125 Di Fabio, JZ 1999, 585 (588); Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 102; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 124. Mitunter wird auch die Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse öffentlicher Einrichtungen durch Handlungsformen des Privatrechts – insbesondere private Verträge – als formelle Organisationsprivatisierung verstanden, so u. a. Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 87b; anders hingegen Brüning, NWVBl 1997, 286 (288), der die „bloße Privatisierung von Handlungsformen“ im Zusammenhang mit der Ausgestaltung von Benutzungsverhältnissen bei fortbestehender öffentlich-rechtlicher Organisationsform gerade nicht als formelle Organisationsprivatisierung einstuft. Dem ist zuzustimmen, da schon vom Wortlaut her die Organisationsform maßgeblicher Anknüpfungspunkt der formellen Organisationsprivatisierung ist, das Verwenden privatrechtlicher Handlungsformen durch die öffentliche Hand ist davon zu unterscheiden; ebenso Krölls, GewArch 41 (1995), 129 (131). 126 Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 87b; Krölls, GewArch 41 (1995), 129 (130); Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 101; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 124; Schoch, DVBl 1994, 962. 127 Im Ergebnis genauso Kirchhof, in: Maunz Dürig, Art. 83 GG, Rn. 101. 128 Kirchhof bedient sich insoweit des Vergleichs mit dem sprichwörtlichen „Wolf im Schafspelz“, Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83 GG, Rn. 101. 129 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 102 f. 130 Di Fabio, JZ 1999, 585 (588) spricht insoweit von „keine[r] echten Privatisierung“; anders Gramm, DVBl 2003, 1366 (1372). 131 Vgl. Schoch, Privatisierung der Abfallentsorgung, 36; ders., DVBl 1994, 962 (973).

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

Die formelle Organisationsprivatisierung hat zur Folge, dass der Staat nicht mehr den Bindungen des öffentlichen Rechts unterworfen ist, insbesondere das VwVfG ist unanwendbar, sondern vollumfänglich auf den privatrechtlichen Regelungsbestand zugreifen kann. Gleichwohl bleibt die Organisationseinheit Teil der Staatsgewalt im Sinne von Art. 20 GG.133 Kritisiert wird in diesen Fällen die oft zitierte und unterstellte „Flucht ins Privatrecht“ 134 als „Umgehungs- und Vermeidungsstrategie“ 135, insbesondere wegen der mangelnden demokratischen Legitimation und Kontrollmöglichkeiten aufgrund des mit dem Rechtsformenwechsel einhergehenden Kompetenzverlusts des Staates136 sowie den schwer umsetzbaren Rückholoptionen, und das trotz fortbestehender Aufgabenverantwortung.137 Diesen Vorwürfen wurde mit der Entwicklung des sogenannten Verwaltungsprivatrechts begegnet,138 das trotz grundsätzlicher Geltung sämtlicher privatrechtlicher Vorschriften gewisse Bindungen für die staatliche Tätigkeit in der privatrechtlichen Organisationsform vorsieht.139 Die beabsichtigten Ziele der formellen Organisationsprivatisierung sind eine erhöhte Flexibilität durch die primäre Geltung des Zivilrechts140 sowie häufig auch Vorzüge in „atmosphärischer und psychologischer Hinsicht“.141 3. Vermögensprivatisierung Aus staats- und verwaltungsrechtlicher Perspektive unproblematisch,142 da weder mit einer Aufgaben- noch einer Kompetenzverschiebung verbunden, ist die Vermögensprivatisierung,143 bei der das Vermögen der öffentlichen Hand, das 132 Ähnlich auch von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 19, indem sie zu recht feststellt, dass die formelle Organisationsprivatisierung „das Problem der Debatte nicht trifft“. Ähnlich Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 101, der sie als „schwache Form der Privatisierung“ beschreibt. 133 Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 127. 134 Mit weiteren Ausführungen dazu Brüning, NWVBl 1997, 286 (289). Im Allgemeinen vgl. für viele Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 26. 135 Schoch, DVBl 1994, 962 (973). 136 Kämmerer, Privatisierung, 36; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 128. 137 Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 128. 138 M.w. N. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht § 3, Rn. 26, § 17, Rn. 1; Brüning, NWVBl 1997, 286 (289); Ibler, in: Maunz/Dürig, Art. 86 GG, Rn. 116; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 127. 139 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 1. 140 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 103; R. Schmidt, ZGR 25 (1996), 345 (348). 141 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 103 unter Verweis auf R. Schmidt, ZGR 25 (1996), 345 (348). 142 Di Fabio, JZ 1999, 585; Kämmerer, Privatisierung, 39; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 99; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 133.

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heißt das staatliche oder kommunale Eigentum, in einem privatrechtlichen Vorgang auf Private übertragen wird.144 Damit wird „ein bloße[r] Veräußerungsvorgang“ 145 als Privatisierung deklariert, es handelt sich damit um einen rein objektbezogenen Privatisierungsbegriff.146 Die Vermögensprivatisierung berührt nicht den Aufgabenbestand und ebenso wenig den Kompetenzbereich des Staates147 und steht daher nicht in Relation mit den hiesigen Untersuchungen. Der Begriff der Privatisierung für einen reinen Veräußerungsvorgang ist zudem überflüssig sowie irreführend und wird wohl zwecks Politisierung unter dem Stichwort „Ausverkauf des Staates“ 148 eingesetzt. 4. Funktionale Vollzugsprivatisierung Die funktionale oder funktionelle Privatisierung,149 teilweise auch als „contracting out“ 150 bzw. „Outsourcing“ 151, Vollzugs-152 oder Erfüllungsprivatisierung153 bezeichnet, ist nicht allerseits als eigenständige Form154 der Privatisierung anerkannt. Sie soll hier dennoch separat behandelt werden, da es für eine Beurteilung ihres Verhältnisses zu den anderen Privatisierungsarten an dieser Stelle noch zu früh ist155 und ihr außerdem in Bezug auf die Charakterisierung der Verwaltungshilfe eine besondere Stellung zukommt. 143

Beispiele bei Schoch, DVBl 1994, 962 (964). Di Fabio, JZ 1999, 585; Kämmerer, Privatisierung, 39; Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 87a; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 100; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 133; Schoch, DVBl 1994, 962; Schuppert, DÖV 1995, 761 (766). 145 Kämmerer, Privatisierung, 25. 146 Kämmerer, auf den die Differenzierung von objekt- und subjektbezogenen Privatisierungen zurückzuführen ist, Kämmerer, Privatisierung, 39; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 99, spricht von Privatisierung im „substantiellen Sinne“. 147 Di Fabio, JZ 1999, 585; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 100. 148 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 100 unter Verweis auf die Deklaration als „Verkauf von Tafelsilber“; ebenso Di Fabio, JZ 1999, 585. In allgemeinerem Zusammenhang Stober, NJW 2008, 2301. 149 Di Fabio, JZ 1999, 585 (588 f.) m.w. A.; Hoffmann-Riem, DVBl 1996, 225 (226). 150 M.w. N. Kämmerer, Privatisierung, 23; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 109. 151 Kämmerer, Privatisierung, 53; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 108 f. 152 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 55. 153 Gröpel, in: Maunz/Dürig, Art. 89 GG, Rn. 92. 154 Funktionale Privatisierung ist nach Bauer nur eine Teilaufgabenprivatisierung, Bauer, in: VVDStRL 54 (1994), 243 (252); ebenso Kämmerer, Privatisierung, 39 f. 155 Vgl. dazu unten Kapitel 2 II. 6. 144

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

Der Begriff der funktionalen Privatisierung verfügt bislang nicht über klare dogmatische Konturen. Als wohl allgemeingültig kann insoweit jedoch angesehen werden, dass „bei der funktionalen Privatisierung lediglich der Vollzug der Aufgabe auf einen Privaten übertragen wird [. . .]. Die Aufgabenzuständigkeit und -verantwortung verbleibt bei dem Träger der öffentlichen Verwaltung. Die Letztentscheidungsverantwortung darf durch die Tätigkeit des Privaten nicht angetastet oder faktisch ausgehöhlt werden.“ 156 Insofern zeichnet sich die Verantwortungsteilung als Wesensmerkmal der funktionalen Privatisierung ab.157 Zur Konkretisierung des die funktionale Privatisierung prägenden Attributs der Verantwortungsteilung wird zunächst die Ausgangsposition der Erfüllung der zumindest partiell zu privatisierenden Staatsaufgabe im Ganzen als „Erfüllungsverantwortung“ beschrieben.158 Durch die funktionale Privatisierung würde diese Erfüllungsverantwortung aufgeteilt in die „(Gewähr-)Leistungsverantwortung“ 159 des Staates einerseits und die „Vorbereitungs-“ oder „Durchführungsverantwortung“ des Privaten andererseits.160 Alle Verantwortungstypen sind dann „Abspaltungen“ der gesamten Erfüllungsverantwortung.161 Ob es sich bei dem Beitrag des Privaten um eine Vorbereitungs- oder Durchführungsverantwortung handelt, bemisst sich nach dem jeweils konkreten Beitrag des Privaten. Die Vorbereitungs- und die Durchführungsverantwortung können auch kumulativ auf ein und denselben Privaten übertragen werden.162 Es wäre daher sinnvoller, sie allgemein als „Vollzugsverantwortung“ zusammenzufassen.163 Die Handlungen, mit denen der Staat seiner Leistungsverantwortung nachkommt, stellen „den beim Staat verbliebenen wichtigsten Beitrag“ dar, wobei sie 156 So der Begriff der funktionalen Privatisierung bei Schmitz, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 134; im Ergebnis genauso auch bei Hoppe/Bleicher, NVwZ 1996, 421 (422); ähnlich auch Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 160; Ibler, in: Maunz/Dürig, Art. 86 GG, Rn. 118; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 62. 157 So auch Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 160. 158 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 160. 159 Begriff von Hoffmann-Riem, DVBl 1996, 225 (230); ebenso im Zusammenhang mit der Verfahrensprivatisierung Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32, Rn. 18. Burgi spricht nur von Leistungsverantwortung. Da sich die Position des Staates aber eher als die eines Garanten beschreiben lässt und der Begriff der Leistungsverantwortung vom Inhalt her doch nahe an dem der Erfüllungsverantwortung ist – beides bezieht sich vom Wortlaut her auf die Erbringung der Primärschuld –, trifft der Terminus der Gewährleistungsverantwortung eher den Kern des Gemeinten, Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 160. 160 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 160. 161 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 160. 162 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 160. 163 Angeknüpft wird insoweit an den Begriff der „Vollzugskompetenz“, von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 139.

II. „Privatisierung‘‘

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meistens entweder die „zentralen Entscheidungen betreffen“ oder das Verhalten des Privaten „determinieren bzw. kontrollieren“.164 Das schließt nicht aus, dass der Staat sich daneben auch einzelne Vorbereitungs- und Durchführungshandlungen zur eigenen Wahrnehmung vorbehält.165 Durch ein derart reduziertes und zugleich weites Verständnis der staatlichen Funktion im Bereich der funktionalen Privatisierung ist gleichzeitig ihre Variationsbreite derart extendiert,166 dass die als praktische Fälle diskutierten Konstellationen funktionaler Privatisierung derart vielfältig sind,167 dass es schwerfällt, typische Fallgruppen auszumachen. Teilweise wird die funktionale Privatisierung sogar so weit verstanden, dass „sämtliche Vorgänge“ der „Veranlassung privaten Tätigwerdens“ im Sinne der „Erbringung von Teilbeiträgen mit funktionalem Bezug“ von ihr erfasst sind und diese umfassende Einbeziehung als geboten erachtet wird.168 Vielfach169 wird die Tätigkeit des Privaten nach erfolgter funktionaler Privatisierung als Verwaltungshilfe bezeichnet.170 In diesem Sinne ist die funktionale Privatisierung nach der hierfür grundlegenden Definition Burgis dann als „Vorgang der staatlichen Veranlassung“ und die Verwaltungshilfe als „dessen Ergebnis danach“ zu verstehen.171 Dabei bleiben die eingeschalteten Privaten „echte Private“ 172, sie werden keine Organisationseinheiten des Staates und keine Staatsdiener.173

164

Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 161. Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 161. Als Beispiel für derartige Handlungen führt Burgi das auf staatliche Anordnung hin erfolgte Abschleppen von Kraftfahrzeugen oder das Durchsuchen bestimmter Grundstücke durch Sachverständige auf. 166 So Bereits Schoch, DVBl 1994, 962 (963, 974). 167 So auch Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 106, der die Anwendungsfelder als „kaum noch überschaubar“ bezeichnet. 168 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170. 169 So bereits Hoppe/Bleicher, NVwZ 1996, 421 (422) m.w. N.; grundlegend prägte diese Verknüpfung allerdings Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, insb. 100, 170; vgl. auch Nachweise bei Kämmerer, Privatisierung, 23, Fn. 73. 170 Ausführlicher dazu unten Kapitel 2 III. 3. c). Wohl als Erster stellte Schoch die Verbindung zwischen funktionaler Privatisierung und Verwaltungshilfe her, jedoch ohne diese genauer zu beschreiben, vgl. dazu Schoch, DVBl 1994, 962 (963); sowie P. M. Huber, Staatswissenschaften und Staatspraxis 1997, 423 (430), weshalb die ausführliche Arbeit Burgis zu diesem Thema als Ausgangspunkt weiterführender Überlegungen anzusehen ist, Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe. Andere ordnen zusätzlich auch die Beleihung als Beschreibung des Privaten nach erfolgter funktionaler Privatisierung ein, so Gröpel, in: Maunz/Dürig, Art. 89 GG, Rn. 92, Art. 90 GG, Rn. 79. 171 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170. 172 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170. 173 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 436. 165

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

Was das genau in Bezug auf diese Arbeit bedeutet, gilt es später noch ausführlicher zu erörtern.174 Jedenfalls zeigt sich dabei aber, dass es bei der funktionalen Privatisierung um eine verstärkte Interaktion zwischen Staat und Privaten geht. Aufgrund dieses engen Zusammenspiels des Staates und seiner Leistungsverantwortung auf der einen und des Privaten und seiner Vollzugsverantwortung auf der anderen Seite scheinen sich öffentliches und privates Recht derart eng miteinander zu verweben, dass sich diese Konstellation einer eindeutigen rechtlichen Zuordnung zum öffentlichen oder zum privaten Recht auf den ersten Blick zu entziehen scheint.175 Der so entstandene Bereich zwischen Staat und Gesellschaft wird auch als „tertiärer Sektor“ 176 bezeichnet. Die Schlussfolgerungen der Literatur in diesem Zusammenhang sind unterschiedlich. Insbesondere die Figuren der Beleihung und der Verwaltungshilfe werden in diesem Zusammenhang zur Schaffung vermeidlicher Strukturen und rechtlicher Maßstäbe bemüht und zu ihrer Reformierung unter Beachtung der sich veränderten Vorzeichen der Verwaltungswirklichkeit aufgerufen.177 Und genau an diesem Problem der zumindest scheinbar untrennbaren Verstrickung von öffentlichem und privatem Recht setzt diese Arbeit an. Inwieweit in diesem Zusammenhang wirklich von einer Revision der Figuren der Beleihung und der Verwaltungshilfe gesprochen werden kann, ist allerdings fraglich.178 Vielmehr ist zunächst eine differenziertere Betrachtung der angesprochenen Figuren vorzunehmen. Hinzukommen muss eine Betrachtung der betroffenen Aufgaben bzw. Beiträge.179

174

Vgl. dazu unten Kapitel 3 I. 1. So auch Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 107, der aus dogmatischer Sicht einen erheblichen Klärungsbedarf diagnostiziert. 176 Gusy, in: ders., Privatisierung von Staatsaufgaben, 330 (338); darauf Bezug nehmend auch Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 107. 177 So Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 107; kritisch F. Kirchhof, in: Europa im Wandel, FS Rengeling, 127 (130 f., 134, 138). 178 So auch F. Kirchhof, in: Europa im Wandel, FS Rengeling, 127 (130 f.), es bleibt außer Betracht, dass, wenn sowohl die althergebrachten Erscheinung der Beteiligung Privater an der öffentlich Aufgaben in Form der Beleihung und der Verwaltungshilfe als auch neuere, teilweise aufgrund der Wirklichkeitsentwicklung völlig veränderte Fälle erfasst werden sollen, dies nur unter einer Verbiegung und Aufweichung der bisherigen Kriterien geschehen kann, womit eine immense Rechtsunsicherheit geschürt wird, die sowohl die alten als auch die neuen Fälle erfasst und damit niemandem dient. 179 Lämmerzahl kommt hier bei anfänglichen Überlegungen zu dem, wie sich später in dieser Arbeit herausstellen wird, richtigen Schluss, dass „[g]rundsätzlich [. . .] aber davon ausgegangen werden [kann], dass der öffentliche Charakter einer Aufgabe durch die Vollzugsprivatisierung nicht verloren geht. Ob aber mit der Vollzugsprivatisierung eine Reduzierung des Bestandes hoheitlicher Aufgaben einhergeht oder nicht bedarf 175

II. „Privatisierung‘‘

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Es bleibt in der bisherigen Diskussion insbesondere unklar, welche Bedeutung der Begriff der funktionalen Privatisierung im Hinblick auf die Handlungsformenlehre und die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Handeln hat, das heißt wie die funktionale Privatisierung und die Qualifikation von Verhaltungshandeln korrelieren. Insbesondere stellt sich die Frage, ob die funktionale Privatisierung auch Fälle erfassen kann, bei denen es um die Erledigung von Handlungsbeiträgen in spezifisch öffentlich-rechtlicher Form geht, also um Maßnahmen, die die öffentliche Hand auf der Grundlage des Sonderrechts des Staates ergreift und durchführt. Abgesehen davon, dass der Begriff der Privatisierung in diesen Fällen nicht recht passen will, würde sich das Problem des (institutionellen) Gesetzesvorbehalts in gleicher Weise bei der Privatisierung der Aufgabe stellen wie beim Einsatz der Person des Verwaltungshelfers.180 5. Verfahrensprivatisierung Unter dem Titel der Verfahrensprivatisierung181 beschäftigt sich die Literatur mit der Übertragung einzelner Verfahrenshandlungen auf Private.182 Die Verfahrensprivatisierung ist davon geprägt, dass „sich [. . .] der Staat aus prozedural geprägten Aufgabenbereichen zurückzieht und sich oft auf pauschale Prüfungen, Nachkontrollen oder repressive Verbote beschränkt“.183 So ist das die funktionale Privatisierung prägende Merkmal der Verantwortungsteilung ebenfalls ein wichtiger Bestandteil der Verfahrensprivatisierung zur „Sicherung der praktischen Konkordanz“.184

eingehender Untersuchung.“, Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 107. 180 Kap. 6 I. 1. a). 181 Der Begriff geht wohl auf Hoffmann-Riem zurück, DVBl 1996, 225 (insb. 226). 182 Gusy, in: ders., Privatisierung von Staatsaufgaben, 330 (338); Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 110; Schuppert, Die Verwaltung 31 (1998), 415 (417 f.). 183 Kämmerer ordnet die Verfahrensprivatisierung daher als objektbezogene und aufgabenbezogene Privatisierung ein Kämmerer, Privatisierung, 40; ähnlich Hoffman-Riem, DVBl 1996, 225 (228): „Die Privatisierung von Verfahrensrecht bedeutet zumindest eine Privatisierung des Vollzugs von materiellem Recht, so dass das konkret angewandte Recht (law in action) eine Qualitätsänderung erfahren hat.“ 184 Begriff der praktischen Konkordanz aus Hoffmann-Riem, DVBl 1996, 225 (230). In diesem Zusammenhang hat sich insbesondere die auf Hoffmann-Riem zurückgehende staatliche Verantwortung in Form der Gewährleistungs- und Auffangverantwortung hervorgetan, Hoffmann-Riem, DVBl 1996, 225 (230 ff.). Wohl als Ausfluss dieser Abwägung sollen die Ergebnisse des Privatverfahrens keiner vollständigen Nachprüfung unterzogen werden. Es liefe dem Ziel der Privatisierung entgegen, müsste die Behörde eine derartig umfassende Kontrolle stets durchführen. Dann könnte auf eine Verfahrens-

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

Mit ihr im Zusammenhang steht auch das sogenannte Privatverfahrensrecht als die Normierung der Regelungen, die für den Privaten nach Übertragung der Verfahrenshandlung gelten sollen.185 Es dient daher der Strukturierung der Selbstregulierung.186 Systematisch umstritten ist, ob es sich bei der Verfahrensprivatisierung um einen zusätzlichen, eigenständigen Privatisierungsbegriff handelt oder aber ob sich die Verfahrensprivatisierung in das Spektrum von materieller, formeller und funktionaler Privatisierung einordnen lässt. Häufig wird die Verfahrensprivatisierung als Unterform der funktionalen Privatisierung verstanden.187 Anderenorts wird sie zusätzlich auch der materiellen Privatisierung zugeordnet.188 In Ausnahmefällen lassen sich auch Fälle der Verfahrensprivatisierung in Form der formellen Organisationsprivatisierung ausmachen.189 privatisierung von vornherein verzichtet werden. So Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32, Rn. 50; ebenso Hoffmann-Riem, DVBl 1996, 225 (232). 185 Dazu Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32 Rn. 5 „Während der Begriff Verfahrensprivatisierung in erster Linie dem Vorgang der Übertragung des Verfahrens oder von Verfahrensteilen auf Private bzw. der staatlichen Anknüpfung an privatregulierte Verfahren gilt, steht der Begriff des Privatverfahrens vornehmlich für jene Verfahren oder Verfahrensteile, die als Ergebnis der Verfahrensprivatisierung von Privaten durchgeführt werden, zugleich aber systematisch weiter zu entfaltende rechtlicher Regulierung angemessen umhegt werden sollen“. Damit entspricht das Verhältnis von Verfahrensprivatisierung und Privatverfahrensrecht demjenigen von funktionaler Privatisierung als „Übertragung“ und Verwaltungshilfe als „Zustand danach“ nach dem Verständnis Burgis, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe. 186 Hoffmann-Riem, DVBl 1996, 225 (231); Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32, Rn. 5, beschreibt dies als „(reguliertes) Privatverfahren“. 187 Ähnlich auch Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32, Rn. 47, der die Verfahrensprivatisierung als solche nicht als Unterform der funktionalen Privatisierung, sondern als eigenständige Kategorie anerkennt, die meisten ihrer Fälle aber auch von der funktionalen Privatisierung als erfasst ansieht. 188 So wohl Hoffmann-Riem, DVBl 1996, 225 (226). „Diese beiden Typen, insbesondere aber jener der funktionellen Privatisierung, sind der systematische Ort der Verfahrensprivatisierung. Eine funktionelle Privatisierung liegt vor, wenn die staatliche Verantwortung für Problemlösungen in dem betreffenden Regelungsfeld im Grundsatz erhalten bleibt, ihre Wahrnehmung aber aufgeteilt und mit je unterschiedlicher Reichweite auf Private verlagert oder mit ihnen im kooperativen Verbund wahrgenommen wird. Die Verfahrensprivatisierung kann aber in die Nähe der Aufgabenprivatisierung kommen, wenn eine staatliche Umsetzung oder Anerkennung der im Privatverfahren getroffenen Entscheidungen unterbleibt oder gar unterbleiben muss. Werden demgegenüber einige Entscheidungselemente verfahrensmäßig ,privatisiert‘, ohne dass die materielle öffentliche Aufgabe verändert wird, so dass der Staat zumindest kontrollierend oder revidierend eingreifen kann, kann nicht von einer Aufgabenprivatisierung gesprochen werden.“; Kämmerer ordnet die Verfahrensprivatisierung wie auch die funktionale Privatisierung der objekt- und aufgabenbezogenen Privatisierung zu Kämmerer, Privatisierung, 40. 189 Vgl. Verweis Appels auf die DEGES, Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32, Rn. 47, Fn. 181.

II. „Privatisierung‘‘

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Die Verfahrensprivatisierung lässt sich daher auch als „Sammelbegriff“ 190 für eine große Anzahl unterschiedlicher Fälle aus „der Querschnittsmaterie Verfahren“ 191 beschreiben. Mit dieser Formulierung wird deutlich, dass es gerade nicht um die Systematisierung eines einheitlichen Phänomens geht, sondern dass die uneinheitlichen Splitter aus den verschiedensten Verfahren, die außer ihrer Eigenschaft als formelle und nicht materielle Regelungen nichts verbindet, eine einheitliche Struktur bekommen sollen.192 Insbesondere das für die Privatisierungssystematisierung entscheidende Merkmal der einheitlichen Gestaltung des Einsatzes des Privaten und der Verantwortung des Staates innerhalb einer einzelnen Privatisierungskategorie fehlt. Zudem zeigt sich, dass sich die einzelnen Fälle, die unter den Begriff der Verfahrensprivatisierung subsumiert werden, den bisher behandelten Kategorien von materieller, formeller und funktionaler Privatisierung restlos zuordnen lassen. Im Sinne einer Systematisierung geht es nicht darum, immer neue Überbegriffe für Einzelfälle oder „Querschnitte“ 193 zu finden, sondern es sollte versucht werden, Einzelfälle so zu gestalten, dass sie sich in bewährte Kategorien einpassen. Nur so kann die erstrebenswerte Klarheit und Rechtssicherheit erreicht werden. Die derzeit erfolgende Verästelung von Unterteilung und Schnittmengen immer neuer Privatisierungsarten und Modelle ist überflüssig und verwirrend. Sie lässt die bestehenden, in gewissem Maße gefestigten Spielarten in einem Dickicht von unterschiedlichen Einzelbezeichnungen verschwinden und Grenzen verwischen, anstelle im Sinne einer Vereinfachung und Verdeutlichung die bekannten Strukturen hervorzuheben und auszuarbeiten. Eine Kategorie der Verfahrensprivatisierung ist vor dem Hintergrund bereits bestehender und abdeckender Privatisierungsarten nicht erforderlich.194 Vielmehr ist die Verfahrensprivatisierung eine Deskription unterschiedlicher Privatisierungen von Verfahrensteilen, ohne eigenen, rechtlich einheitlichen Aussagegehalt.195 190

Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32, Rn. 2. Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32, Rn. 4. 192 Gerade der Begriff „Querschnitt“ zeigt exemplarisch die Uneigenständigkeit der Kategorie der Verfahrensprivatisierung. 193 Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32, Rn. 4. 194 Anders Appel, der zwar anerkennt, dass mangels einer einheitlichen Zuordnung der Verfahrensprivatisierung zu einer einzelnen der bestehenden Privatisierungskategorien auch ein möglicher Lösungsansatz in der gesonderten Zuordnung jedes Falles liegt, was den Vorteil hat, „der Diskussion um die Verfahrensprivatisierung die Bodenhaftung einer vergleichsweise gesicherten Privatisierungsdogmatik zu geben“, im Ergebnis es aber doch vorzieht, eine eigenständige übergeordnete Rubrik der Verfahrensprivatisierung zu formen, auch wenn sich damit „nicht ohne weiteres etwas über die konkrete Tauglichkeit und die dogmatische Anschlussfähigkeit des neuen mit einem neuen Begriff belegten Privatisierungstyps ausgesagt“ wird, vgl. Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32, Rn. 51. 195 Gramm, VerwArch 1999, 329 (332). 191

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

6. Das Verhältnis der Privatisierungskategorien zueinander Wie bereits oben ausgeführt, soll Privatisierung also regelmäßig die Prozesshaftigkeit der Ersetzung von Staatlichkeit durch Privatheit ausdrücken,196 wobei sich bei der Privatisierung eher von einem „Phänomen“ 197 denn von einer Begrifflichkeit sprechen lässt, weshalb zunächst nur die einzelnen Privatisierungsformen betrachtet wurden.198 Es lässt sich daher auch sagen, dass Privatisierung „nicht definiert sondern nur typisiert“ 199 wird. Es ist nicht die Privatisierung als solche zu betrachten, sondern die einzelnen unter ihr zusammengefassten Erscheinungsformen. Eine Privatisierung als Ersatz der Staatlichkeit durch etwas Privates wird mitunter durch das Bezugnehmen auf die Handlungs- oder die Organisationsformen des Privatrechts bzw. die handelnde Person hergestellt. Zudem wird auch an die Aufgaben angeknüpft, sodass eine Privatisierung nur vorliegt, wenn aus Staatsaufgaben rein öffentliche Aufgaben werden. Gerade weil die unterschiedlichen Privatisierungskategorien sich nicht unter eine einheitliche Definition subsumieren lassen und keinen gemeinsamen Ausgangspunkt teilen, ist noch einmal explizit auf das Bestehen bzw. die Nonexistenz von Gemeinsamkeiten oder eklatanten Unterschieden einzugehen. Die sogenannte Vermögensprivatisierung lässt sich in dieses Schema von kooperierender200 oder wenigstens koordinierter Zusammenwirkung staatlicher und privater Kräfte im Grenzbereich zwischen Staat und Gesellschaft nicht einfügen. Da sie, wie dargestellt, lediglich den Vermögensübergang eines ursprünglich staatlichen Vermögensgegenstandes im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf einen privaten Träger meint, ohne dass ein Restbezug zum Staat bestehen bleibt, 196 Kämmerer, Privatisierung, 18, vorsichtiger ausgedrückt, Kämmerer, Privatisierung, 11: „Unter Privatisierung wird heute im Einklang mit dem natürlichen Begriffsverständnis ein Vorgang verstanden, der – vage gesprochen – sich in Richtung ,Privatheit‘ bewegt“; und bereits Ballerstedt, DÖV 1951, 449 ff., ohne dies ausdrücklich als Privatisierung zu bezeichnen. 197 Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 7, Rn. 624. 198 Ähnlich auch Kämmerer, Privatisierung, 16. 199 So Kämmerer, Privatisierung, 28, der ergänzend hinzufügt, dass „[d]ieses legitime Vorgehen [. . .] aber fragwürdig [wird], wenn die Typisierung nicht dazu beitragen vermag, das Wesen der ,Privatisierung‘ als das die beschriebenen Typen verbindende Gemeinsamen herauszuarbeiten. [. . .] Was das Wesen dieses Oberbegriffs ist, lässt die Begriffsreihung nicht erkennen, ganz im Gegenteil [. . .] erhellt [sie] vielmehr den Mangel an einem verbindenden Element. [. . .] Wenn eine Typisierung aber dem gleichen Begriff [. . .] im Grunde unterschiedliche und unvereinbare Bedeutungsgehalte zuerkennt, wird das Bemühen um die Klärung des Begriffs zur Farce.“ 200 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 64, der die unterschiedlichen Privatisierungsformen der Aufgabenprivatisierung bzw. die Zwischenformen und Teilprivatisierungen als „Kooperationsprinzip“, also ein „Zusammenwirken [. . .] von Staat und Privatunternehmer“ beschreibt.

II. „Privatisierung‘‘

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handelt es sich eigentlich um ein rein fiskalprivatrechtliches Erwerbsgeschäft mit Beteiligung des Staates. Dieses – allein aufgrund der Privatrechtlichkeit des Übertragungsaktes und des neuen privaten Eigentümers – mit Privatisierung zu umschreiben, ist eigentlich überflüssig und unterstellt ihr einen scheinbar systematisch-organisationsrechtlichen oder handlungsformenrelevanten Gehalt, der ihr aber nicht innewohnt. Der formellen Organisationsprivatisierung wird häufig vorgehalten keine echte bzw. eine Scheinprivatisierung zu sein.201 Diesem Vorwurf ist zuzustimmen, soweit als Privatisierung nur die Aufgabenverlagerung aus dem staatlichen in den gesellschaftlichen Bereich verstanden wird,202 denn bei der formellen Organisationsprivatisierung bleiben die Staatsaufgaben als solche bestehen, auch wenn sie in Form des (Verwaltungs-)Privatrechts von einem privatrechtlich organisierten Unternehmen ausgeführt werden. Die beiden letzteren Faktoren rechtfertigen es aber, die formelle Organisationsprivatisierung tatsächlich als Privatisierung zu verstehen, denn wenn nur auf eine irgendwie geartete Ersetzung von Staatlichkeit durch Privatheit abgestellt wird, dann können das auch die Organisations- oder Handlungsformen sein. Anders hingegen die materielle Aufgabenprivatisierung, da nur bei ihr eine Staatsaufgabe in den privaten Sektor überantwortet wird, sodass die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe dann nur noch der Gesellschaft obliegt. Die Erledigung der Aufgabe wird dann also vom Staat aufgegeben, er entledigt sich ihrer, und dann vollständig der Privatwirtschaft überlassen, sodass hier eine tatsächliche Aufgabenverschiebung203 und damit ein Wechsel der Verantwortung204 – im hiesigen Sinne der Zuständigkeit – stattfindet. Aufgrund dieser tatsächlichen, vollständigen Aufgabenverschiebung aus dem staatlichen Bereich in den privaten Sektor wird häufig einzig die materielle Aufgabenprivatisierung als „echte Privatisierung“ 205 bzw. „eigentliche Form der Privatisierung“ 206 im Sinne der privat-

201

Vgl. dazu oben Kap. 2 II. 2. So z. B. von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 21: „Aus diesem Ansatz ergibt sich bereits, dass bei dieser Debatte von Privatisierung in aller Regel nur dort gesprochen wird, wo der Staat eine bisher von ihm wahrgenommene Aufgabe in den privatrechtlichen Bereich entlässt, indem er sie einem privaten Träger überträgt unter Aufgabe jeder weiteren eigenen Beteiligung, d.h. unter Verzicht auf die Wahrnehmung eigener Kompetenzen. Davon zu unterscheiden ist die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben durch Private bzw. ihre Beteiligung an Verwaltungsaufgaben.“ 203 Vgl. für viele Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 88; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 129; Schoch, DVBl 1994, 962. 204 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 97. 205 Lämmerzahl beschreibt sie treffend als „reinste aller Privatisierungsformen“, Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 96; ähnlich von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 21. 206 Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 88. 202

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

rechtlichen Tätigkeit privater Handlungssubjekte zur Erledigung nun nur noch öffentlicher Aufgaben erklärt. Die formelle Organisationsprivatisierung und die materielle Aufgabenprivatisierung haben keine strukturellen oder systematischen Überschneidungen. Die Wege zu dem Stückchen Privatheit, ebenso wie das Überbleibsel der Staatlichkeit nach der Privatisierung, sind wesentlich unterschiedlich, weshalb das Begriffspaar der formellen Organisationsprivatisierung und der materiellen Aufgabenprivatisierung auch häufig als „Gegenstück“ 207 oder „Dichotomie“ 208 der Privatisierung beschrieben wird. Im Gegensatz zur materiellen Aufgabenprivatisierung bleibt bei der formellen Organisationsprivatisierung der Aufgabenträger, wenn auch nicht in den organschaftlichen Sektor des Staates eingebunden, doch Glied der Staatsorganisation.209 Auch die Aufgabe bleibt nach wie vor eine Staatsaufgabe. Anknüpfend an den Begriff der Staatsaufgabe, der die Ausgangsbasis der Privatisierungsdiskussion bildet, ist von einer Privatisierung aber nur dann auszugehen, wenn es zu einer Aufgabenüberantwortung vom Staat auf die Gesellschaft kommt, sodass von „echter“ Privatisierung tatsächlich nur bei der materiellen Aufgabenprivatisierung gesprochen werden kann. Auch die funktionale Privatisierung ist im Sinne der Privatisierung als privatrechtliche Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private ein Aliud gegenüber der formellen Organisationsprivatisierung, da der Staat hier gerade nicht durch seine Beteiligung weiterhin unmittelbar an der Aufgabenerfüllung partizipiert, sondern diese gänzlich einem unabhängigen Privaten überlassen hat, den er lediglich überwacht, um so seiner Gewährleistungsverantwortung gerecht zu werden. Damit rückt die funktionale Privatisierung in die Nähe der Aufgabenprivatisierung.210 Und damit kommt es zur schwierigsten Abgrenzung und zum umstrittensten Verhältnis im Rahmen der Privatisierung: demjenigen von funktionaler Vollzugsprivatisierung und materieller Aufgabenprivatisierung. Die Beschreibung der funktionalen Privatisierung als „Pufferzone“ 211 oder als „Kombination“ 212 zwischen formeller Organisationsprivatisierung und materiel-

207

Kämmerer, Privatisierung, 22. Kämmerer, Privatisierung, 23. 209 Zur Einordnung als mittelbare Staatsverwaltung wohl Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83, Rn. 101. 210 Ähnlich Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 106, der die funktionale Vollzugsprivatisierung als Minus zur materiellen Aufgabenprivatisierung beschreibt. 211 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 177. 212 Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben, 108. 208

II. „Privatisierung‘‘

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ler Aufgabenprivatisierung scheint im Hinblick auf die Dichotomie der beiden Letztgenannten verfehlt, da es keine Zwischenform zweier wesensverschiedener Dinge geben kann, es käme höchstens eine Mischform in Frage. Diese ist aber abzulehnen, da sich die funktionale Privatisierung auch im Verhältnis zur formellen Organisationsprivatisierung als wesensverschieden darstellt. Sie ist vielmehr als ein Minus gegenüber der materiellen Aufgabenprivatisierung zu verstehen, da sie zu einer zumindest teilweisen Verschiebung einer Staatsaufgabe in den privaten Bereich führt. Die Konsequenz hieraus ist allerdings fraglich. Partiell wird geschlussfolgert, die funktionale Vollzugsprivatisierung sei nur eine Unterform der materiellen Aufgabenprivatisierung,213 dagegen steht die Meinung, die funktionale Vollzugsprivatisierung sei eine eigenständige, von der materiellen Aufgabenprivatisierung unterschiedliche Form der Privatisierung.214 Sie sind insoweit jedenfalls identisch, als es sich bei beiden am Ende um eine öffentliche Aufgabenwahrnehmung durch „echte“ Private handelt. Der Unterschied besteht darin, dass der Staat sich bei der materiellen Aufgabenprivatisierung der Aufgabe als staatliche gänzlich entledigt und ggf. ausschließlich regulatorisch eingreift, während bei der funktionalen Vollzugsprivatisierung die Staatsaufgabe modifiziert wird, sodass am Ende ein kooperatives Zusammenwirken des Staates mit seiner neuen, modifizierten Staatsaufgabe und des Privaten mit der öffentlichen Aufgabe, die vorher als einheitlich als Staatsaufgabe ausgeführte Aufgabe, steht. Das ist dann die gemeinte „Verantwortungsteilung“, die sich bei genauer Betrachtung als Aufgabenteilung darstellt. Die Regulierung dürfte demgegenüber dann keinen Rest Staatsaufgabe bedeuten, sodass es bei der Regulierung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben nach erfolgter materieller Privatisierung nicht zu einer Verantwortungsteilung für eine Aufgabe käme. Die funktionale Vollzugsprivatisierung unterscheidet sich also substanziell nicht von der materiellen Aufgabenprivatisierung. Bei beiden wird eine staatliche Tätigkeit durch die eines Privaten ersetzt. Dadurch wird eine Differenzierung zwischen Aufgabenträgerschaft und Aufgabenverantwortung geschaffen, die nicht nachvollziehbar ist. Es handelt sich vielmehr um eine Teilung der Aufgabe als solcher. Wobei sich bereits die Frage stellt, wie sich eine Aufgabe von anderen abgrenzt. Die „Verantwortungsteilung“ im Sinne der funktionalen Vollzugsprivatisierung ist eine Teilung der Aufgabe, sodass nach der Privatisierung mehrere unterschiedliche Aufgaben vorliegen, die so eng miteinander im Zusammenhang stehen, bzw. nicht komplett getrennt voneinander erfüllt werden können, dass sie ein hohes Maß an Kooperation der Auf213 Funktionale Privatisierung ist nach Bauer nur eine Teilaufgabenprivatisierung, Bauer, in: VVDStRL 54 (1994), 243 (252); ebenso Kämmerer, Privatisierung, 39 f. 214 Nachweis bei Hoppe/Bleicher, NVwZ 1996, 421 (422) Fn. 12.

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

gabenträger erfordern. Allerdings ist der unterschiedliche Aufgabenbereich der unterschiedlichen Verantwortlichen bzw. Träger klar. Der Unterschied zwischen materieller und funktionaler Privatisierung ist weniger ein substanzieller als eine Frage des Umfangs – bei der materiellen Aufgabenprivatisierung möchte der Staat für einen Themenbereich bzw. Aufgabenbereich umfassend nicht mehr zuständig sein und verschiebt diesen komplett in die gesellschaftliche Zuständigkeit. Bei der funktionalen Privatisierung möchte oder muss – für den Fall obligatorischer Staatsaufgaben – der Staat für einen Aufgaben- oder Themenbereich weiter verantwortlich sein, nur eben nicht in Gänze. Es soll zu einer teilweisen gesellschaftlichen Verantwortung bzw. Zuständigkeit kommen, weshalb ein Teil der Aufgabe in deren Bereich überführt wird. Dass es im Ergebnis zu einer Kooperation und Koordination der öffentlichen Aufgabe und der privaten Aufgabe bzw. des abgespaltenen Teils der zuvor einheitlichen Aufgabe kommt, führt zu einem Unterschied und einer Verschiebung in der Zuständigkeit und damit des jeweiligen Aufgabenspektrums. Der Unterschied von materieller und funktionaler Privatisierung ist damit lediglich ein gradueller und liegt allein in dem Umfang der Verantwortungs- und Zuständigkeitsverschiebung. Ob es sich um eine ganze oder nur einen Teil einer Aufgabe handelt, hängt dabei von der Weite der Aufgabendefinition ab. Somit ist es ein beliebiges Ergebnis, ob funktionale oder materielle Privatisierung vorliegt, und es kann je nach Weite des Aufgabenverständnisses nahtlos von der einen in die andere Privatisierungsart übergegangen werden. Dies zeigt, es gibt keinen substanziellen Unterschied und keine klare Abgrenzung. Es gibt viele Stufen Grau der materiellen Aufgabenprivatisierung. Der Begriff der funktionalen Privatisierung enthält aber eine deklaratorische Komponente. Sie drückt im Unterschied zur materiellen Aufgabenprivatisierung aus, dass es nach der Privatisierung zu einer Kooperation von Verwaltung und Privatem kommt, weil es so gewollt ist oder nur so zulässig ist. Das ändert aber nichts daran, dass ein Teil der Aufgabe abgespalten und materiell in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschaft transferiert wurde, sodass jede funktionale Privatisierung eine teilweise materielle Aufgabenprivatisierung ist.

III. Darstellung der Diskussion um die Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben Des Weiteren bedarf es für das Thema dieser Arbeit einer überblicksartigen Beschäftigung mit den unterschiedlichen Spielarten der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Auch hier gibt es eine schier nicht enden wollende Entwicklung unterschiedlicher Figuren, von denen es die am weitesten verbreiteten und zur Definition und Abgrenzung der Verwaltungshilfe relevantesten zu betrachten gilt.

III. Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben

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1. Gesetzliche Indienstnahme Die gesetzliche Indienstnahme als eine seit Langem anerkannte und die wohl unumstrittenste Form der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben geht auf Hans Peter Ipsen zurück.215 Er beschreibt sie als „die gesetzliche Abwälzung öffentlicher Verwaltungsaufgaben auf private Leistungsträger“.216 Die gesetzliche Indienstnahme ist damit eine Art Wegbereiter für die weitere Entwicklung der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben gewesen. Durch sie werden nach heutigem Verständnis auf gesetzlicher Grundlage Privaten bestimmte Handlungspflichten auferlegt, ohne dass dabei wie bei der Beleihung hoheitliche Befugnisse übertragen werden.217 Die Rechtspflicht zu handeln tritt dabei unmittelbar kraft Gesetzes ein, es bedarf keines weiteren Vollzugsaktes konstitutiver Wirkung.218 Sie ist zur allgemeinen Bürgerpflicht, wie etwa der Steuerpflicht219 oder den Streu- und Wegereinigungspflichten220, abzugrenzen. Die allgemeinen Bürgerpflichten beinhalten eine Gemeinwohlverpflichtung, die jedermann zu erfüllen hat, der den Tatbestand der Pflicht erfüllt, während die Indienstnahme eine öffentliche Aufgabe gezielt auf Einzelne als einen Tribut, einen besonderen zusätzlichen Aufwand überträgt. Damit ist hier der Adressatenkreis das maßgeblich unterscheidende Kriterium: Die Bürgerpflichten werden der Allgemeinheit auferlegt, die Indienstnahme hingegen stellt ein Sonderopfer Einzelner dar. Damit entspricht das Verhältnis der Bürgerpflicht zur Indienstnahme demjenigen der allgemeinen Steuerpflicht zur Sonderabgabe. Der nach wie vor bekannteste Fall der gesetzlichen Indienstnahme ist das Lohnsteuerabzugsverfahren, bei dem es dem Arbeitgeber als Steuerpflichtigem obliegt, die Lohnsteuer des Steuerschuldners einzubehalten, § 38 Abs. 3 EstG, und an das Betriebsstättenfinanzamt abzuführen, § 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EstG.221 Weitere Beispiele für eine gesetzliche Indienstnahme in älterer und jüngerer Zeit sind die gesetzlichen Bevorratungspflichten Privater.222 215

H. P. Ipsen, in: FS Kaufmann, 141. H. P. Ipsen, in: FS Kaufmann, 141. 217 Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 69 GewO, Rn. 51; Ibler, in: Maunz/ Dürig, Art. 86 GG, Rn. 120; Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83 GG, Rn. 115. 218 H. P. Ipsen, in: FS Kaufmann, 141 (144 f., 151). 219 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 38. 220 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 17; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 364. 221 Vgl. bereits 1950 H. P. Ipsen, in: FS Kaufmann, 141 (145); Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 179; Ossenbühl, in: VVDStRL 29 (1971), 137 (149); sowie aktuell Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 363 f. 216

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

Die gesetzliche Indienstnahme ist, wie der Begriff schon nahelegt, ein gesetzliches Aufbürden einer Pflicht, sie erfolgt demzufolge unfreiwillig. Damit unterscheidet sich die gesetzliche Indienstnahme wesentlich von den anderen hier zu untersuchenden Figuren der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, insbesondere der Beleihung und der Verwaltungshilfe, denn die gesetzliche Indienstnahme ist die unfreiwillige, imperative Inanspruchnahme Privater durch den Staat. Es liegt zwangsläufig ein Grundrechtseingriff, jedenfalls in die allgemeine Handlungsfreiheit, vor. Die in dieser Arbeit zu untersuchenden Fälle zeichnen sich hingegen durch die freiwillige Übernahme der Aufgabe oder Handlung aus. Der Rechtskreis dieser Beteiligten wird im Gegensatz zu dem der gesetzlich Indienstgenommenen also erweitert. Auch in den Fällen, in denen die Beleihung ex lege erfolgt, grenzt sie sich von der gesetzlichen Indienstnahme trotz der in diesen Fällen fehlenden Freiwilligkeit der Beleihung über den Umfang des Rechtskreises im Sinne einer Erweiterung durch zusätzliche Befugnisse im Unterschied zur Einschränkung durch Verpflichtung ab.223 Aufgrund dieser Wesensverschiedenheit lassen sich aus der gesetzlichen Indienstnahme keine Erkenntnisse für die in dieser Arbeit im Fokus stehende Figur der Verwaltungshilfe ziehen, weshalb Erstere im Folgenden außer Betracht bleiben kann. 2. Beleihung Die Beleihung ist ebenfalls eine der ältesten und mittlerweile in ihren Grundsätzen weitestgehend unumstrittenen Figuren im Rahmen der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Zurückzuführen ist sie auf die von Otto Mayer zu Beginn des 20. Jahrhunderts entwickelte Figur des Beliehenen als „Verleihung öffentlicher Unternehmungen“ 224, welchem mittels Verwaltungsakt „rechtliche Macht gegeben wird über ein Stück öffentlicher Verwaltung zur Ausübung eigenen Namens“.225 Zwar haben sich die von ihr erfassten Fälle wesentlich geändert,226 da ursprünglich nicht die Fälle der Übertragung hoheitlicher Befugnis, sondern die der Erteilung von

222 Beispielsweise zu den Mindestvorräten an Erdölerzeugnissen H. P. Ipsen, AöR 90 (1965), 393; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 179; Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83 GG, Rn. 115; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 364; Voßkuhle, in: VVDStRL, 266 (277), Fn. 32; BVerfG Beschluss vom 16.3.1971 – 1 BvR 52, 665, 667, 754/66, NJW 1971, 1255. 223 So auch von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 39 f. 224 O. Mayer, in: Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft, Band 2, § 49, 431. 225 O. Mayer, in: Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft, Band 2, § 49, 431. 226 Vgl. dazu von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 30 f.; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 55 f.

III. Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben

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Konzessionen und deren Gebrauch erfasst werden sollten, die aus damaliger Sicht als Teil staatlicher Tätigkeit verstanden wurden.227 Doch hat sich der Kerngedanke der Beleihung – die Übertragung eines Stückes „öffentlicher Verwaltung“ – bis heute gehalten. Der Beliehene bekommt etwas „geliehen“, das ihm zuvor originär nicht zustand, sodass sich sein Rechtskreis erweitert.228 Der entscheidende Schritt hin zu dem Beliehenen nach heutigem Verständnis, auf das sogleich näher eingegangen wird, erfolgte durch die Weiterentwicklung der Figur durch E. R. Huber, der dem Beliehenen zum einen bestimmte Aufgaben erfüllen ließ229 und ihm, was die entscheidende Entwicklung war, auch die entsprechenden Befugnisse, also die Möglichkeit öffentlich-rechtlicher Handlungsformen, mit übertrug.230 Nach heutigem Verständnis der Beleihung erfüllen Private als Beliehene Staatsaufgaben, zu deren selbstständiger Erledigung ihnen – wie der Wortlaut des „Leihens“ nahelegt – durch einen Hoheitsträger spezielle, originär hoheitliche Befugnisse zur Ausübung im eigenen Namen übertragen werden.231 In dem ihm übertragenen Rahmen ist der Beliehene also dazu berechtigt, hoheitliche Maßnahmen zu treffen und sich dementsprechend der öffentlich-rechtlichen Handlungsformen – wie etwa des Erlasses von Verwaltungsakten nach § 35 Satz 1 VwVfG oder des Abschlusses von öffentlich-rechtlichen Verträgen nach § 54 VwVfG – zu bedienen.232 a) Beleihungstheorien Im Rahmen der Beleihung wurden lange zwei verschiedene Anknüpfungspunkte für den Inhalt der Übertragung des „Stückes Verwaltung“ 233 vertreten, die zur Folge hatten, dass das wesentliche Merkmal der Beleihung unterschiedlich verstanden wurde. Der gemeinsame Ausgangspunkt der Überlegungen dabei 227

Nachweise bei Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 55. Ronellenfitsch, in: Beck’scher Online-Kommentar, § 1 VwVfG, Rn. 71. 229 Damit lässt sich die heutige Aufgabentheorie auf E. R. Huber zurückführen, ohne dass er aber als ihr Hauptvertreter angesehen werden kann, vgl. Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 57. 230 E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 1, 533 f., 539. Dennoch unterschied sich E. R. Hubers Beleihungsverständnis wesentlich von dem heutigen, da er wie auch Mayer weiterhin an die Hauptanwendungsfelder der konzessionierten Wirtschaftstätigkeit Privater anknüpfte und diese Fallgruppen lediglich ergänzte, vgl. dazu Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 56 m.w. N. 231 Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, 21; Ronellenfitsch, in: Beck’scher Online-Kommentar, § 1 VwVfG, Rn. 71. 232 Vgl. bspw. Kastner, in: Fehling/Kastner/Störmer, § 1 VwVfG, Rn. 31, 34; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 56; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 359. 233 O. Mayer, in: Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft, Band 2, § 49, 431. 228

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

ist, dass dem Privaten etwas verliehen wird, von dem er vorher per se ausgeschlossen war. Die Übertragung des „Stückes Verwaltung“ 234 begreift die ältere Aufgabentheorie kurz gesagt als Übertragung „materiell-staatlicher Aufgaben“ 235 auf Private. Die Rechtsstellungstheorie geht hingegen nur dann von Beleihung aus, wenn der Private mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet wird.236 Unstreitig ist dabei nach beiden Ansichten, dass die Übertragung hoheitlicher Befugnisse grundsätzlich möglich ist, Kern der Auseinandersetzung ist vielmehr die Frage danach, was die Essenz der Übertragung ist: die Aufgabe oder die Rechtsstellung.237 aa) Aufgabentheorie Die ältere Aufgabentheorie knüpfte an die Überlegungen E. R. Hubers an, welcher die Theorie Mayers weiterentwickelt hat. Nach seiner Vorstellung zeichnet die Beleihung die Übertragung von Aufgaben und der dazugehörigen Befugnisse vom Staat auf Private aus. Die Aufgabentheorie setzt hingegen einen leicht anderen Schwerpunkt: Elementares Charakteristikum der Beleihung ist danach nicht das Nebeneinander von Aufgaben und Befugnissen wie bei E. R. Huber, sondern ausschlaggebend ist die Aufgabenübertragung.238 Zwar ist dadurch die Möglich-

234 O. Mayer, in: Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft, Band 2, § 49, 431. 235 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 65. 236 Weitere Theorien wie etwa die „Legitimationstheorie“ Herzogs, welche an die demokratische Legitimation des Beliehenen anknüpfte, Herzog, in: Evangelisches Staatslexikon, 171. Nach Annahme Weisels zufolge wurde diese Theorie von den Autoren selbst scheinbar wieder aufgegeben. Ihr fehlender Aussagegehalt wird in der Literatur immer wieder bemängelt, so bei Benz, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, 29 f.; Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, 26; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 35; Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, 8; Weisel, das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 64. Eine andere Figur ist der „besonders anerkannte Beliehene“, der von Backherms neben dem gewöhnlichen „Beliehenen“, dem „technischen Erfüllungsgehilfen“ und dem „staatsaussparendem Verwaltungshelfer“ Teil der „selbstständigen Verwaltungshilfe“ im Unterschied zur „unselbstständigen Verwaltungshilfe“ ist, Backherms, Das DIN Deutsches Institut für Normung e. V. als Beliehener, 40 ff. Auch Steiner entwickelte verschiedentlich Ansätze zur Beleihung indem er die Aufgabentheorie durch das Hinzuziehen des Merkmals der „Staatsfunktionen“ zu konkretisieren versuchte, Steiner, DÖV 1970, 526 (528 f.), und später auf die Übertragung staatlicher Kompetenzen auf Private abstellte, wobei jegliche selbstständige Tätigkeit Privater erfasst werden sollte, Steiner, Die öffentliche Verwaltung durch Private, 46 f., die allerdings ob ihrer Weite ebenfalls als untauglich einzustufen ist. Zu dem Schluss kommen auch Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 63. 237 Ebenso Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 57. 238 So Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, 36 f.; Benz, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienst-

III. Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben

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keit der Erfüllung der Aufgabe in hoheitlicher Form weder ausgeschlossen noch obligatorisch, die Form der Aufgabenerfüllung ist aber nachrangig.239 Im Fokus der Aufgabentheorie steht demzufolge „die Berechtigung oder Verpflichtung eines Privaten zu materiell-staatlicher Tätigkeit“.240 Das bedeutet zugleich, dass es sich dabei um Aufgaben handeln muss, deren Ausübung einem Privaten ansonsten verschlossen bleibt. Öffentliche Aufgaben fallen sowohl in den Zuständigkeitsbereich des Staates als auch in den der Gesellschaft, sie sind nicht von vornherein dem Staat vorbehalten. Dazu müssen sie erst als Staatsaufgaben normiert werden, nur diese können Gegenstand der Beleihung sein.241 Die Aufgabentheorie ist daher weniger eine Theorie als die Benennung der Prämisse, dass dem Privaten nur verliehen werden kann, was ihm nicht sowieso schon zusteht. Der Staat kann ihm nur seine Aufgaben verleihen.242 Gegenstand der Beleihung sind also Staatsaufgaben.243 Die Erfüllung der Staatsaufgabe durch den Beliehenen stellt auch keinen Verzicht des Staates auf die Aufgabe dar. Wenn sich der Gesetzgeber die Kompetenz zur Eigenwahrnehmung zuschreibt und dann auf einen Beliehenen überträgt bzw. ihn im Rahmen seiner eigenen Wahrnehmung einsetzt, stellt das keinen Verzicht und damit keine Aufgabe der Staatsaufgabe als solcher dar, es bleibt eine Staatsaufgabe. Damit ist die Beleihung auch gerade keine Privatisierung, sondern eine Expansion des Staates. Der Staat kann eine öffentliche Aufgabe sogar erst durch eine Beleihung zu einer Staatsaufgabe machen. Wird ein Privater beliehen, verzichtet der Staat

herrenbefugnissen, 28 f., die beide E. R. Huber als den primären Vertreter der Aufgabentheorie ansehen. 239 Vgl. dazu auch Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 57. 240 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 57 unter Verweis auf von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 31. 241 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 61 f.; vgl. dazu auch ausführlich Kap. 2 I. 1. b). 242 Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 62. 243 Weisel verlangt an dieser Stelle eine Differenzierung zwischen Staatsaufgaben und Verwaltungsaufgaben, da die Beleihung nur wenn sie als Teil der Verwaltung angesehen würde, auch Verwaltungsaufgaben wahrnähme, Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 62. Allerdings macht diese Differenzierung keinen Sinn, da die Qualifikation als Verwaltungsaufgabe den Beliehenen nicht als Aufgabenträger von vornherein sperrt, sie ist keine Ex-ante-Qualifikation einer Aufgabe, an deren Wahrnehmung keine zusätzlichen, besonderen Anforderungen zu stellen sind, vielmehr ist sie eine bloße Ex-post-Feststellung der eigenen Aufgabenwahrnehmung als unmittelbare Verwaltung. Träfe der umgekehrte Schluss zu, dass beim Vorliegen von Verwaltungsaufgaben eine Beleihung ausgeschlossen wäre, machte die Definition Sinn. Für die Notwendigkeit einer derartigen Unterscheidung fehlt es aber an den Konsequenzen. Sie hat daher nur deklaratorischen Charakter und ist deshalb überflüssig.

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

„nicht auf die staatliche Erfüllung einer Aufgabe, sondern nur auf die Erfüllung einer Aufgabe durch die eigenen Behörden“.244 Damit liegt im Wesen der Aufgabentheorie zugleich ihr Hauptkritikpunkt. Um der Aufgabentheorie einen Erkenntniswert für die Definition der Beleihung zusprechen zu können, müsste es einen originär hoheitlichen Aufgabenkern geben, der Private per se von vornherein als Aufgabenträger ausschließt. Der Diskussion um das Thema der Staatsaufgabenlehre fehlt aber eine derartige Maxime, sodass sie als inhaltliches, materiell-rechtliches Definitionskriterium nicht tauglich ist.245 Es darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass selbst wenn der Aufgabentheorie kein definierendes Moment innewohnt, ihr dennoch eine klarstellende Funktion zukommen kann. Wie bei der funktionalen Privatisierung wird dem Privaten bei der Beleihung eine öffentliche Aufgabe zur selbstständigen Ausübung im eigenen Namen übertragen. Der Unterscheid der Übertragungen liegt darin, dass bei der funktionalen Privatisierung die Staatsaufgabe nicht in ihrer bisherigen Form bestehen bleibt, sondern modifiziert wird, sodass der Teil der nach der Modifikation nicht mehr Staatsaufgabe, sondern nur noch öffentliche Aufgabe ist (Privatisierung) und dem Staat eine andere (Rest-)Aufgabe als Staatsaufgabe zuteilwird. Die Aufgabentheorie hat insofern auch wieder einen eigenständigen Aussagegehalt, in ihr liegt die Abgrenzung zur funktionalen Privatisierung. Dort liegt aufgrund des Verantwortungsverzichts insoweit keine Staatsaufgabe mehr vor, die hat sich modifiziert bzw. reduziert. Damit konkretisiert sich die Aufgabentheorie: Beleihung ist die Heranziehung eines Privaten in den Bereich des Staates zur Erfüllung von Staatsaufgaben unter ihrer Beibehaltung als solcher, während bei der funktionalen Privatisierung die Staatsaufgabe in den privaten Bereich überantwortet wird.246 Ihre Existenzberechtigung schöpft die Aufgabentheorie dabei nicht aus der inhaltlichen Definition der Beleihung, sondern aus ihrer Abgrenzungseigenschaft gegenüber der funktionalen Privatisierung.247

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Steiner, Die öffentliche Verwaltung durch Private, 57; ders., Jus 1969, 69 (71). So auch von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 33 f.; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 57 f. 246 So auch Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 62. 247 Das wird durchaus auch anders gesehen, von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 32; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 62, lehnen beide die Aufgabentheorie aufgrund ihres fehlenden inhaltlichen Aussagegehalts als zu unbestimmt bzw. ungeeignet ab. 245

III. Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben

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bb) Rechtsstellungstheorie Die Rechtsstellungstheorie sieht das Wesen der Beleihung darin, dass der Private eine Rechtsstellung verliehen bekommt, die ihm als reines Privatrechtssubjekt nicht zusteht.248 Dazu werden dem Privaten Befugnisse übertragen, die originär dem Staat vorbehalten sind, weshalb die Rechtsstellungstheorie auch Befugnistheorie genannt wird.249 Eine Beleihung liegt demzufolge dann vor, wenn „der Staat in einem begrenzten Bereich die sonst ausschließlich ihm vorbehaltene Macht übertragen hat, Rechtsverhältnisse des öffentlichen und des privaten Rechts über die im allgemeinen Recht vorgesehenen Möglichkeiten hinaus zu begründen, zu ändern und aufzuheben“.250 Dem Privaten sollen dazu „echte Hoheitsbefugnisse“ übertragen werden.251 Wobei unter „echten Hoheitsbefugnissen“ das Recht zur Begründung einer öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehung zu Dritten zu verstehen ist.252 Der Beliehene hat also eine öffentlich-rechtliche Regelungsbefugnis. Daher ist nicht von einer Verkürzung der Rechtsstellungstheorie auf die Übertragung obriger Gewalt auszugehen, sondern vielmehr sind jegliche Übertragungen öffentlich-rechtlicher Regelungsbefugnisse, seien sie schlicht-hoheitlich oder solche des Zwangs, als Beleihung zu verstehen.253 Die Rechtsstellungstheorie ermöglicht dadurch inhaltlich eine wesentlich klarere Bestimmung des Beleihungsgegenstandes als die Aufgabentheorie und damit auch eine eindeutigere Abgrenzung der Figur der Beleihung gegenüber anderen.254 248

Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 65. Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 65. 250 So grundlegend Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, 81. 251 Dieser Ansatz wurde teilweise als zu eng empfunden, da er dahingehend verstanden wurde, dass nur Zwangsbefugnisse und nicht auch die Möglichkeit schlicht-hoheitlicher Tätigkeiten übertragen werden sollte und konnte, so Michaelis, Der Beliehene, 66; Steiner, JuS 1969, 69 (71); Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, 8. Doch wurde hierbei der Wortlaut der von Vogel gewählten Formulierung „echte hoheitliche Befugnisse“ zu eng verstanden und seine weiteren Ausführungen dazu übersehen, aus denen hervorgeht, dass er „echte hoheitliche Befugnisse“ nicht ausschließlich als Zwangsbefugnisse verstanden wissen will, so die Erläuterungen Weisels, Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 65; vgl. insbesondere Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, 81, sowie seine ausdrückliche Klarstellung im Diskussionsbeitrag in: VVDStRL 29 (1971), 256. 252 So die Erläuterungen bei Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 65; vgl. insbesondere Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, 81; sowie seine ausdrückliche Klarstellung im Diskussionsbeitrag bei in: VVDStRL 29 (1971), 256. 253 So auch unter anderem Michaelis, Der Beliehene, 66 f.; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 34; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 65 f. 254 Doch auch die Rechtsstellungstheorie stieß auf Widerstand, weil ihre Vertreter teilweise den Zusammenhang von Hoheitsbefugnissen und Staatsfunktion verkannten, so der Vorwurf von Steiner, Die öffentliche Verwaltung durch Private, 12. 249

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

cc) Kombinationstheorie Auch wenn die Aufgabentheorie inhaltlich den Tenor der Beleihung nicht trifft, so ist ihr dennoch die herausgearbeitete Klarstellungsfunktion zuzugestehen, was für eine Kombination beider Ansätze spricht. Da zudem beide Ansichten für sich genommen auf Widerstand trafen, bildete sich eine vermittelnde Lösung heraus. Die sogenannte Kombinationstheorie definiert die Beleihung als Übertragung hoheitlicher Befugnisse zur Erfüllung von Staatsaufgaben.255 Das konstitutive Element der Figur des Beliehenen ist die Ausstattung mit echter öffentlicher Gewalt als öffentlich-rechtlicher Regelungsbefugnis. Es charakterisiert die Beleihung und grenzt sie zugleich von anderen Organisationsformen öffentlicher Aufgabenerfüllung ab.256 Richtigerweise pointiert die Rechtsstellungstheorie daher die rechtliche Sonderstellung des Beliehenen. Die Schnittmengenbildung hat aber dennoch ihre Berechtigung, wenn sie gegenüber der Rechtsstellungstheorie einen zusätzlichen Erkenntnisgewinn bedeutet. Die Kombinationstheorie schließt gegenüber der Rechtsstellungstheorie diejenigen Fälle von der Beleihung aus, die eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse außerhalb zur Erfüllung von Staatsaufgaben bedeuten würden. Eine Ausübung hoheitlicher Gewalt zugunsten privater Interessen des Beliehenen oder staatlicher Selbstzwecke liefe aber dem Rechtsstaatsprinzip zuwider und ist ohnehin verfassungswidrig. Insoweit kommt dem Aufgabenaspekt der Kombinationstheorie allenfalls eine klarstellende Funktion zu.257 Allerdings ist an dieser Stelle die angesprochene Abgrenzung der Beleihung von der funktionalen Privatisierung anzuführen. Beide unterscheidet zwar, dass dem Privaten nach der funktionalen Privatisierung keine Hoheitsbefugnisse zustehen, sondern dass er sich als „echter Privater“ auf die Handlungsformen des Privatrechts zu beschränken hat, sodass auch die Rechtsstellungstheorie zur Abgrenzung geeignet ist. Allerdings stellt die Aufgabentheorie insoweit den Unterschied zwischen Privatisierung öffentlicher Aufgaben und der Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staataufgaben klar und geht damit in ihrer abgrenzenden Funktion über die Rechtsstellungstheorie hinaus, sodass sie nicht gänzlich außer Acht gelassen werden sollte. Denkbar sind zudem auch Fälle, in denen die Rechtsstellungstheorie alleine nicht zwischen Beleihung und funktionaler Privatisierung abzugrenzen in der Lage ist, da in beiden Fällen das Recht der regelnden Entscheidungen im eige255 Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83, Rn. 118; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 66. 256 Steiner, JuS 1969, 69 (71). 257 So Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 66 f.

III. Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben

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nen Namen übertragen wird und in beiden Fällen eine gesetzliche Grundlage erforderlich ist. Ist dabei nicht zu erkennen, welches Rechtsregime dem Privaten zur Verfügung stehen soll, kann nur die Aufgabentheorie im Sinne einer Staatsaufgabentheorie weiterhelfen. Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob der Gesetzgeber dem Staat weiterhin die Eigenerfüllung als Staatsaufgabe auferlegen will (Beleihung) oder ob der Staat sich aus der Aufgabe partiell zurückziehen will, sodass im Übrigen gerade keine Staatsaufgabe mehr vorliegt (Privatisierung). Die Aspekte des konkreten, aufgabenbezogenen Tätigwerdens und des Handelns im eigenen Namen grenzen den Beliehenen darüber hinaus auch zu Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst ab. Daher ist als Definition festzuhalten, dass eine Beleihung dann vorliegt bzw. erforderlich ist, wenn ein Privater mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet wird, um Staatsaufgaben im eigenen Namen auszuüben. b) Faktische Beleihung Teilweise wird diese Definition noch um das Merkmal der Beleihung auf gesetzlicher Grundlage ergänzt.258 Dem ist aber zu widersprechen: Das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage ist nicht Definitionsmerkmal, sondern Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Beleihung. Die Übertragung von öffentlich-rechtlicher Entscheidungs- und Regelungsbefugnis zur Ausübung im eigenen Namen ist nur aufgrund von oder durch Gesetz zulässig,259 erfolgt sie ohne ein solches, ändert das an der Übertragung nichts, es findet eine „faktische Beleihung“ statt, der Private handelt bereits im eigenen Namen mit hoheitlicher Entscheidungsbefugnis und ist damit de facto mit Staatsgewalt beliehen. Es passt dann keine andere Definition der Beteiligung Privater und auch das Erscheinungsbild entspricht dem der Beleihung, sodass es auch widersinnig wäre, eine neue Kategorie für diese Fälle zu schaffen oder sie als etwas anderes zu deklarieren. Ein Mehr oder Weniger von Staatsgewalt hängt nicht von einer gesetzlichen Grundlage ab, lediglich die Rechtmäßigkeit ihrer Ausübung. Außerdem ist die Annahme einer faktischen Beleihung bei Fehlen einer gesetzlichen Grundlage, aber tatsächlicher

258 Vgl. z. B. Kastner, in: Fehling/Kastner/Störmer, § 1VwVfG, Rn. 31 f.; Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 135. Wohl auch Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 27: „Solange die erforderlichen gesetzlichen Grundlagen fehlen, handelt es sich um eine sogenannte faktische rechtswidrige Beleihung.“ Allerdings ist unklar, wie Burgi zu dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage wirklich steht, denn einerseits sieht er die gesetzliche Grundlage wohl als Definitionsmerkmal, Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 122: „Die Beleihung ist gegenwärtig mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht statthaft.“ Andererseits spricht er ihm Rahmen der Verwaltungshilfe davon, dass diese die „Rechtsfolge des Gesetzesvorbehalts“ nicht auslöst, Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 153. 259 Vgl. dazu unten Kap. 6 I. 1. a) aa).

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

Ausübung der Beleihungskompetenz aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes geboten. Es könnte überlegt werden, ob der vom Beliehenen vorgenommene Rechtsakt dann rechtswidrig oder gar nichtig ist und sich dies auch in irgendeiner Form auf den Bestand der Beleihung reaktionär auswirkt. Zumindest die Nichtigkeit ist aber aufgrund des rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes im Verwaltungsverfahren,260 wie er sich z. B. in § 43 Abs. 2 VwVfG zeigt, abzulehnen, sodass die Existenz der Beleihung in diesen Fällen auch nicht geleugnet werden kann. Zumal sie unabhängig von der Bewertung der Primärebene zumindest auf sekundärer Ebene Haftungsfolgen auszulösen vermag und daher nicht ignoriert werden kann. Demzufolge macht die Beleihung eine gesetzliche Grundlage erforderlich, ist aber in ihrer Existenz von ihr unabhängig. c) Die Beleihung nach derzeitigem Stande des allgemeinen Diskurses Nach heutigem Verständnis der Beleihung erfüllen Private Staatsaufgaben, zu deren selbstständiger Erledigung ihnen – wie der Wortlaut des „Leihens“ nahelegt – durch einen Hoheitsträger spezielle, originär hoheitliche Befugnisse übertragen werden.261 Diese Übertragung bedarf einer gesetzlichen Grundlage.262 Aufgrund oder durch diesen Beleihungsakt wird die Zuständigkeit des Beliehenen begründet und er wird aus einer daraus abgeleiteten, eigenen Entscheidungsmacht heraus tätig.263 Der Beliehene handelt dabei im eigenen Namen und ist, soweit er Staatsaufgaben und damit „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ nach § 1 Abs. 4 VwVfG wahrnimmt selbst Behörde im funktionalen Sinne von § 1 Abs. 4 VwVfG.264 Seinem Zuwachs an Aufgaben und Befugnissen steht der spiegelbildliche Verlust auf Seiten der Behörde gegenüber,265 ohne dass es zu einer Umqualifikation der Staatsaufgabe in eine rein öffentliche Aufgabe kommt.266 260 Vgl. aus der neueren Rechtsprechung dazu AG Ansbach Urteil vom 07.03.2012 – AN 1 K 11.02610. 261 Ronellenfitsch, in: Beck’scher Online-Kommentar, § 1 VwVfG, Rn. 71. 262 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 56; Ronellenfitsch, in: Beck’scher Online-Kommentar, § 1 VwVfG, Rn. 72 f. 263 Vgl. bspw. Kopp/Ramsauer, § 1 VwVfG, Rn. 63; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 56. 264 Dazu Kastner, in: Fehling/Kastner/Störmer, § 1 VwVfG, Rn. 31: „Während Behörden im organisationsrechtlichen Sinne nur Stellen sind, die durch öffentlich-rechtliche Rechtssätze geschaffen sind, können für einen verfahrensrechtlich, funktional verstandenen Behördenbegriff auch Stellen in Frage kommen, die auf privatrechtlicher Grundlage errichtet worden sind. Die Beliehenen sind demgemäß bei Vorliegen der Voraussetzungen der Beleihung Behörde im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG.“ 265 Vgl. bspw. Brünning, NwVBl 1997, 286 (287); Kopp/Ramsauer, § 1 VwVfG, Rn. 63. 266 Dann läge ein Fall der funktionalen Privatisierung vor.

III. Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben

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In dem ihm übertragenen Rahmen ist der Beliehene also dazu berechtigt, hoheitliche Maßnahmen zu treffen und sich dementsprechend der öffentlich-rechtlichen Handlungsformen – wie etwa des Erlasses von Verwaltungsakten nach § 35 Satz 1 VwVfG oder des Abschlusses von öffentlich-rechtlichen Verträgen nach § 54 VwVfG – zu bedienen.267 Dadurch wird der Beliehene in die Lage versetzt, ein eigenes öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis mit dem Bürger zu begründen. Der Beliehene ist nach Art. 20 Abs. 3 GG selbst umfassend an Gesetz und Recht sowie nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden.268 Überwacht werden diese Bindungen und die Verpflichtungen aus dem einfachgesetzlichen Beleihungsauftrag durch Rechts- und in der Regel auch Fachaufsicht der übertragenden Behörden.269 3. Verwaltungshilfe Die Verwaltungshilfe ist gewiss die umstrittenste oder vielmehr die am stärksten fluktuierende Figur im Rahmen der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und steht zugleich im Fokus der hiesigen Betrachtung. Die Auseinandersetzung mit der Verwaltungshilfe findet in zwei Bereichen statt: zum einem – insbesondere durch die Rechtsprechung – im Rahmen der Amtshaftung nach § 839 BGB, Art. 34 GG und zum anderen in der Diskussion um Privatisierung und die Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Damit findet die haftungsrechtliche Diskussion zunächst einmal, trotz des ordentlichen Rechtswegs und der Norm des Bürgerlichen Gesetzbuches, im Bereich des öffentlichen Rechts statt, während die Verwaltungshilfe im Bereich der Privatisierung dem Privatrecht zugeordnet ist. Bei der Verwaltungshilfe im Sinne der letzteren Erörterung wird die funktionale Privatisierung als „Vorgang der staatlichen Veranlassung“ und die Verwaltungshilfe als „dessen Ergebnis danach“ verstanden.270 Die Verwaltungshilfe ist dann ein privatrechtlicher Beitrag von „echten Privaten“.271 Das primär durch die Rechtsprechung entwickelte und konkretisierte amtshaftungsrechtliche Verwaltungshilfekonstrukt definiert den Verwaltungshelfer hingegen als ein Privatrechtssubjekt, das „für einen Hoheitsträger

267

Vgl. bspw. Kastner, in: Fehling/Kastner/Störmer, § 1 VwVfG, Rn. 31, 34. Michaelis, Der Beliehene, 194, 198; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, 17. 269 Vgl. unten sowie Ibler, in: Maunz/Dürig, Art. 86 GG, Rn. 75; Michaelis, Der Beliehene, 155 f.; Ronellenfitsch, in: Beck’scher Online-Kommentar, § 1 VwVfG, Rn. 72; m.w. N. Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, 193; BremStGH Urteil vom 15.01.2002 – St 1/01, NVwZ 2003, 81 (84). 270 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170. 271 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 161, 170. 268

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

unselbstständig und nach dessen Weisung technisch untergeordnete Handlungsbeiträge, ohne eigene Entscheidungsbefugnisse erbringt“.272 Sie wird ihm daher im Rahmen der Staatshaftung zugerechnet. Konträrer könnte die Verwaltungshilfe nicht eingeordnet werden. Um die multiple Persönlichkeit der Verwaltungshilfe zu verstehen bedarf es einer detaillierteren Betrachtung der unterschiedlichen Diskussion um sie. a) Die Verwaltungshilfe in der älteren Literatur Der Terminus „Verwaltungshilfe“ keimte bereits Mitte der 60er Jahre des vergangenen Jahrhunderts in der Literatur auf. Von Beginn an stand er für ein irgendwie geartetes Zusammenwirken von Staat und Bürgern, die Auseinandersetzungen im Einzelnen hätten aber nicht divergierender sein können, was nun an einigen Beispielen exemplarisch dargelegt werden soll. Bereits 1964 verwendete Boge den Begriff des Verwaltungshelfers273, allerdings im Kontext der Problematik der „Inanspruchnahme von Privatpersonen oder die Duldung ihrer gefahrenabwehrenden Tätigkeiten“.274 Der Fokus Boges lag dabei auf der Heranziehung oder der freiwilligen Übernahme von Maßnahmen der Gefahrenabwehr oder der Beseitigung von Störungen. Es sollten sowohl die unfreiwilligen Nothelfer erfasst sein, die heute gemeinhin unter der Problematik der Heranziehung von Nichtstörern zur Gefahrenabwehr im Rahmen der Polizei- und Ordnungsgesetze diskutiert werden, sowie ausnahmsweise auch die Hilfstätigkeiten freiwilliger Rettungsorganisationen wie der DLRG oder des ADAC.275 Boges Verwaltungshelfer war also jeder Private, der sich unmittelbar an der Gefahrenabwehr im Sinne des Polizei- und Ordnungsrechts beteiligen sollte, wollte oder musste.276

272

Kopp/Ramsauer, § 1 VwVfG, Rn. 64. Boge, Der Verwaltungshelfer im Polizeirecht. Er thematisiert die Verwaltungshilfe auch schon als ein Problem dem Amtshaftung nach § 839 BGB und bejaht sie ganz allgemein ohne den Verwaltungshelfer konkret als Beamten im haftungsrechtlichen Sinn einzustufen; Boge, Der Verwaltungshelfer im Polizeirecht, 61 ff. 274 Boge, Der Verwaltungshelfer im Polizeirecht, 12. 275 Boge, Der Verwaltungshelfer im Polizeirecht, 85. 276 Boge, Der Verwaltungshelfer im Polizeirecht, 12 weist darauf hin, dass in der Literatur zuvor bereits der „Verfolgungshelfer“ thematisiert wurde, vgl. dazu Ritter, Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht 8 (1941), 206. Auch bei Henkel lässt sich 1943 der Verfolgungshelfer als Jedermann im Zusammenhang mit § 127 StPO finden und damit im Kontext der Pflicht eines Privaten im Rahmen des grundsätzlich der Staat als Sonderrecht zustehenden Möglichkeit der Festnahme, sodass eine gewisse Vergleichbarkeit mit der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht von der Hand zu weisen ist, Henkel, Das deutsche Strafverfahren, 323. Es ist durchaus möglich, dass der Begriff des „Verwaltungshelfers“ bei Boge eine Anlehnung an den „Verfolgungshelfer“ ist und er sich so in der Literatur etabliert hat. 273

III. Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben

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Auch Ossenbühl benutzte die Verwaltungshilfe Anfang der 1970er Jahre als Oberbegriff.277 Doch sein Anknüpfungspunkt ist nicht die Gefahrenabwehr, sondern die „Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private“. Damit wies der Verwaltungshelferbegriff nun in die Richtung der gegenwärtigen Auseinandersetzung. Allerdings sammeln sich nach dem Verständnis Ossenbühls unter dem Begriff der Verwaltungshilfe diverse Beteiligungsformen Privater im Rahmen der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben, so auch der Beliehene278, die indienstgenommenen Privaten279 sowie normativ öffentlich-rechtliche Bürgerpflichten280 und der Bereich schlichter Hoheitsverwaltung sowie der der Subventionsverwaltung281. Dementsprechend kommt Ossenbühl selbst zu dem Schluss, die Erscheinung des Verwaltungshelfers als „heterogen“ 282 und „sich einer Kategorisierung entziehend“ 283 zu beschreiben. Zugleich erklärt Ossenbühl, die Verwaltungshilfe sei „in der Regel auf technische oder entscheidungsarme, das heißt in ihrem administrativen Machtgehalt schwache Dienstleistungen reduziert“ und hebe sich „gegen die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private sowie gegen den Selbstverwaltungsgedanken scharf ab“.284 Stober stellt dazu zutreffend fest, dass Ossenbühl „den Verwaltungshelfer als eigenständige Organisation und personalrechtliche Entscheidung nicht ausführlich kennzeichnet“ und „[. . .] den Eindruck [erweckt], als ob auch der Beliehene Verwaltungshelfer sei“.285 Damit ist der Verwaltungshelfer Ossenbühls wohl ein Oberbegriff für diverse Beteiligungsformen Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Ähnlich verhält es sich bei Steiner, auch er verwendet die „selbstständige Verwaltungshilfe durch Private“ als Sammelbegriff für die Beleihung, die „technische Erfüllungshilfe“ durch Private sowie das „staatsaussparende“ Handeln des Privaten.286 Der auf Peters zurückgehende Begriff des „Erfüllungsgehilfen“ 287 277 Ossenbühl, in: VVDStRl 29 (1971), 137; zu demselben Schluss kommt auch Stober, Stober, Schüler als Amtshelfer, 87. 278 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1970), 137 (159, 203), deutlich wird dies unter anderem, wenn Ossenbühl von der Übertragung von Hoheitskompetenzen auf Verwaltungshelfer spricht. 279 Ossenbühl anerkennt auch die Verpflichtung zur Verwaltungshilfe, also der Indienstnahme, indem er von „Verpflichtung zur Verwaltungshilfe“, „[d]ienstleistungspflichtigem Privaten“; „nicht mit dem Thema des sogenannten Beliehenen Unternehmers identisch, sondern weitgreifender“; spricht, Ossenbühl, VVDStRL 29 (1970), 137 (176 f., 180, 203). 280 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1970), 137 (203), die wahrscheinlich mit der Indienstnahme identisch sind. 281 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1970), 137 (203). 282 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1970), 137 (192). 283 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1970), 137 (192). 284 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1970), 137 (201 f.). 285 Stober, Schüler als Amtshelfer, 87. 286 Steiner, Die öffentliche Verwaltung durch Private, 106 f. 287 Peters, Lehrbuch der Verwaltung, 147.

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wird von Steiner definiert als Privater, der die zur Kompetenzausübung des Staates erforderlichen Realhandlungen vornimmt, ohne dabei in unmittelbare Rechtsbeziehungen zu Bürgern zu treten.288 Auch Ehlers beschreibt den „privaten Erfüllungsgehilfen“ ähnlich. Allerdings stellt er die Erfüllungshilfe der Verwaltungshilfe gleich289 und verweist bereits ausdrücklich auf die Rechtsprechung zur Werkzeugtheorie.290 In der älteren Literatur herrscht ergo Uneinigkeit über die Figur des Verwaltungshelfers. Einvernehmen besteht lediglich hinsichtlich der Überschrift des Themas der irgendwie gearteten Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. b) Die Verwaltungshilfe in der Rechtsprechung: die Werkzeugtheorie In der Rechtsprechung finden sich inhaltliche Ausführungen zum Thema Verwaltungshilfe lediglich im Rahmen der Staatshaftung, nicht jedoch im Zusammenhang mit funktionaler Privatisierung. Nach der auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zurückgehenden, für die Definition des Verwaltungshelfers entwickelten sogenannte Werkzeugtheorie wird der Handlungsspielraum des eingesetzten Privaten durch Vorgaben der Verwaltung bei der Auftragserfüllung bzw. der Erbringung seiner Dienstleistungen derart eingeschränkt, dass der Verwaltungshelfer nur als „verlängerter Arm“ der Verwaltung in ihrem Namen tätig ist.291 Die Verwaltung bedient sich des Verwaltungshelfers wie eines Werkzeugs292 bei der Erledigung ihrer Aufgaben. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass der Verwaltungshelfer nicht über eigene Entscheidungsbefugnisse verfügt, sondern lediglich als „Erfüllungsgehilfe“ zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben von der Verwaltung instrumentalisiert wird.293 Sein Einsatz im Rahmen der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung ist geprägt von Unselbstständigkeit und Weisungsabhängigkeit.294 Der in Haftungsfällen mit der Figur des Verwaltungshelfers befasste Bundesgerichtshof formulierte ursprünglich, dass die Behörde durch die Art ihres Vor288

Steiner, Die öffentliche Verwaltung durch Private, 113, 114. Vgl. dazu das Stichwortverzeichnis bei Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 584, 605. 290 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 504. 291 Vgl. für viele Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 135. 292 Erste Andeutung der Werkzeugtheorie wohl im BGH, Urteil vom 15.6.1967 – III ZR 23/65, NJW 1967, 1857, 1858 durch die Wahl der Worte: „[. . .] lediglich als Werkzeug der öffentlichen Behörde bei der Durchführung ihrer hoheitlichen Aufgabe tätig geworden wäre“. 293 Kastner, in: Fehling/Kastner/Störmer, § 1 VwVfG, Rn. 36. 294 Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 136. 289

III. Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben

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gehens, insbesondere durch bindende Weisungen und andere starke Einflussnahmen, eine derart starke Interventionsmöglichkeit auf das Verhalten des privaten Verwaltungshelfers hat, dass sie es wie eigenes Verhalten gegen sich gelten lassen muss.295 Eine entsprechend enge Bindung zwischen Behörde und Verwaltungshelfer lasse die Tätigkeit des Verwaltungshelfers für den betroffenen Bürger so aussehen, als ob die Behörde die hoheitliche Maßnahme selbst ausgeführt hätte.296 Der Bundesgerichtshof hat die Figur der Verwaltungshilfe in neuerer Zeit allerdings ausgedehnt.297 In seiner Rechtsprechung im Zusammenhang mit dem Einsatz Privater beim Abschleppen von Fahrzeugen stellt er für die Verwaltungshilfe stärker auf den „Charakter der wahrgenommenen Aufgabe“, „die Sachnähe der übertragenen Tätigkeit zu dieser Aufgabe“ und „den Grad der Einbindung des (privaten) Unternehmens in den behördlichen Pflichtenkreis“ ab,298 um die Ausübung eines „öffentlichen Amtes“ in § 839 BGB zu beschreiben. Damit werden auch Handlungsbeiträge Dritter in die Figur der Verwaltungshilfe einbezogen, bei denen das Bild des Werkzeugs nicht mehr ohne Weiteres passt. Insoweit ist differenzierend teilweise auch von „selbstständiger Verwaltungshilfe“ die Rede.299 Im Rahmen des Amtshaftungsrechts ist diese modifizierte Form der Werkzeugtheorie seit mittlerweile zwei Jahrzehnten gefestigte Rechtsprechung und in diesem Bereich bestimmend, auch wenn die Entscheidungen der Gerichte dabei eine gewisse Systematik und klare Kriterien vermissen lassen. Sie bildet einen sehr flexiblen Rahmen durch wertausfüllungsbedürftige Worthülsen. c) Verwaltungshilfe und funktionale Privatisierung Unabhängig von den Ausführungen zur Werkzeugtheorie wird vielfach300 auch die Tätigkeit des Privaten nach erfolgter funktionaler Privatisierung als Verwaltungshilfe beschrieben.301 295 So bereits BGH, Urteil vom 15.6.1967 – III ZR 23/65, NJW 1967, 1857; auch noch in BGH, Urteil vom 21.01.1993 – III ZR 189/91, NJW 1993, 1258. 296 BGH, Urteil vom 21.01.1993 – III ZR 189/91, NJW 1993, 1258. 297 Vgl. dazu grundlegend BGH, Urteil vom 21.01.1993 – III ZR 189/91, NJW 1993, 1258. 298 BGH, Urteil vom 21.01.1993 – III ZR 189/91, NJW 1993, 1258. 299 Kastner, in: Fehling/Kastner/Störmer, § 1 VwVfG, Rn. 36 der danach abgrenzt, ob der Verwaltungshelfer nur gegenüber der Verwaltung auftritt – dann liegt unselbstständige – oder auch gegenüber dem Bürger auftritt – dann liegt selbstständige Verwaltungshilfe vor. 300 So bereits Hoppe/Bleicher, NVwZ 1996, 421 (422) m.w. N.; grundlegend prägte diese Verknüpfung allerdings Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe; vgl. auch Nachweise bei Kämmerer, Privatisierung, 23. 301 Wohl als Erster stellte Schoch die Verbindung zwischen funktionaler Privatisierung und Verwaltungshilfe her, jedoch ohne diese genauer zu beschreiben, vgl. dazu Schoch, DVBl 1994, 962 (963); sowie P. M. Huber, Staatswissenschaften und Staatspra-

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Burgi, auf den diese Verknüpfung primär zurückzuführen ist,302 definiert die als Verwaltungshilfe Privater bezeichnete Tätigkeit als „Teilbeiträge in funktionaler Stufung der Verantwortung innerhalb der Aufgabe [. . .] und zwar auf Veranlassung des Staates. [. . .] Das Tätigwerden des Verwaltungshelfers kann weder als Fall der Wahrnehmung von Staatsaufgaben durch Private noch als Tätigwerden in gesellschaftlicher Selbstregulierung qualifiziert werden“.303 In diesem Sinne wird die funktionale Privatisierung als „Vorgang der staatlichen Veranlassung“ und die Verwaltungshilfe als „dessen Ergebnis danach“ verstanden.304 Dabei bleiben die eingeschalteten Privaten „echte Private“.305 Die Verwaltungshilfe wird insofern nicht als „Wahrnehmung einer Staatsaufgabe durch Private“ angesehen.306 Sie soll eine passende Benennung der Situation sein, da sie das „typusprägende Merkmal der Erbringung eines Teilbeitrags mit funktionalem Bezug zu einer Staatsaufgabe treffend bezeichnet“ 307. Hilfe soll in diesem Zusammenhang allerdings gerade nicht im Sinne einer Unselbstständigkeit verstanden werden, da sie durchaus auch weisungsfrei von „echten Privaten“ erbracht werden kann.308 Das bedeutet positiv formuliert: Eine weisungsunabhängige Person des Privatrechts erfüllt auf Veranlassung der Verwaltung hin einen Teilbeitrag, der einen funktionalen Bezug zu einer Staatsaufgabe aufweist, selbst aber keine ist. Damit weicht dieses Verwaltungshilfeverständnis fundamental von demjenigen der Werkzeugtheorie ab, die gerade auf dem Gedanken der Weisungsgebundenheit bzw. der Eingebundenheit des privaten Unternehmers in den Pflichtenkreis des Staates fußt. Außerdem ist die Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung eine reine privatrechtliche Figur, während der staatshaftungsrechtliche Verwaltungshelfer dem Bereich der Verwaltung als ihr Werkzeug, verlängerter Arm oder Erfüllungsgehilfe zugeordnet wird. Auch die von der Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung wahrgenommenen Aufgaben sind keine „Wahrnehmung einer Staatsaufgabe durch Private“ 309, sondern lediglich „die Erbringung eines Teilbeitrags mit funktionalem Bezug zu einer Staatsaufgabe“ 310. Der Verxis 1997, 423 (430), weshalb die ausführliche Arbeit Burgis zu diesem Thema als Ausgangspunkt weiterführender Überlegungen anzusehen ist, Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe. 302 Ursprünglich wohl Schoch, DVBl 1994, 962, dann mit genaueren Ausführungen erstmals aber Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe. 303 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 100. 304 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170 305 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170. 306 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 158. 307 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170. 308 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 161, 170. 309 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 158. 310 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170.

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waltungshelfer im Sinne der Werkzeugtheorie hingegen leistet weiterhin einen Beitrag im Rahmen einer Staatsaufgabe, was vom Bundesgerichtshof so explizit nicht benannt wird, da er nur auf den „Charakter der wahrgenommenen Aufgabe“ abstellt. d) Zusammenfassung des gegenwärtigen Standes der Verwaltungshilfediskussion Die Auseinandersetzung mit der Figur der Verwaltungshilfe bezog sich von Beginn an auf Fälle der Interaktion von Verwaltung und Privaten. Während die Ursprünge in der Literatur von den unterschiedlichsten Einordnungen der Verwaltungshilfe in das Spektrum der Kooperationen geprägt waren, bildete sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen des Amtshaftungsrechts eine klarere Linie heraus. Die dort zugrunde liegenden „klassischen“ Konstellationen, in denen Verwaltungshilfe als verlängerter Arm der Behörde vergleichsweise unselbstständig (Hilfs-)Tätigkeiten im Auftrag und nach Weisung der Verwaltung wahrnimmt, prägen nach wie vor den Begriff der Verwaltungshilfe in der Rechtsprechung. In der jüngeren Literatur außerhalb des Staatshaftungsrechts findet derzeit eine vermehrte Auseinandersetzung mit dem Thema der Verwaltungshilfe als Ergebnis funktionaler Privatisierung statt. Daran zeigt sich das Kernproblem dieser Arbeit: die Frage nach der Einordnung der Verwaltungshilfe ins öffentliche oder private Recht. 4. Verwaltungssubstitut und Verwaltungsmittler In der Literatur vermehrt aufgegriffen im Zusammenhang mit der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben wurde, neben der Beleihung und der Verwaltungshilfe, das Verwaltungssubstitut von Heimburgs, das die Autorin nicht als eine neue Form der Mitwirkung Privater ohne Kompetenzübertragen verstanden wissen möchte. Vielmehr soll es als Oberbegriff verschiedene Erscheinungen und Begriffe zusammenfassen und ausschließlich als Organisationsform verstanden werden.311 Von Heimburg verwendet den Begriff des Verwaltungssubstituts umfassend, er greift auch Fälle außerhalb des Bereichs der Staatsaufgaben auf.312 Die Verwaltungssubstitution soll nach von Heimburg überall dort möglich sein, wo der Staat zugunsten Privater auf die Wahrnehmung einer Kompetenz verzichtet.313 Im Folgenden wird aber nur der hier betroffene Fall des Verwaltungssubstituts im Be311 312 313

von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 60 ff., 139 ff. Vgl. dazu von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 61 ff. von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 139.

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

reich der Erledigung von Staatsaufgaben betrachtet,314 da im Übrigen auch keine weitere Aussagekraft für die diese Arbeit interessierenden Fälle besteht.315 Das Verwaltungssubstitut besteht daher in diesen Fällen nicht im Verzicht auf die Wahrnehmung der Staatsaufgabe, sondern greift auf Vollzugsebene ein. Der Staat verzichtet zumindest partiell auf Vollzugskompetenz für die Staatsaufgabe und überlässt diese dem privaten Sektor.316 „Der Staat organisiert die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe in der Form, dass er seine eigenen Kompetenzen einschränkt und durch die Tätigkeiten eines Privaten ersetzt.“ 317 Die so entstehende Kooperation soll gekennzeichnet sein durch die „verdichtete Form von staatlicher Kompetenz und privater Verantwortung“.318 Dabei steht nach von Heimburgs Ansicht, anders als bei der Beleihung, dem staatlichen Kompetenzverzicht kein spiegelbildlicher Kompetenzzuwachs auf Seiten des Privaten gegenüber.319 Der Staat lässt seine Kompetenz „ruhen“ und der Private wird mit den „ihm als solchen zustehenden Mitteln“ tätig, das bedeutet, der Private agiert nach wie vor ausschließlich mit Mitteln des Privatrechts.320 Während der Beliehene „staatsentlastend“ agiert, ist die Tätigkeit des Verwaltungssubstituts eine „staatsersetzende“. 321 Vom Verwaltungshelfer im Sinne eines Werkzeugs oder technischen Erfüllungsgehilfen soll sich das Verwaltungssubstitut dahingehend unterscheiden, dass der Private in dem ihm übertragenen Bereich die Vollzugskompetenz selbstständig und unabhängig von Weisungen der Behörde ausübt.322 Von Heimburg ordnet die Beleihung und die Verwaltungshilfe im Sinne einer technischen Erfüllungshilfe als Erfüllung von Staatsaufgaben ein, während ihnen die Verwaltungssubstitutionen als Erfüller öffentlicher Aufgaben gegenüberstehen.323 Als typische Fälle der Verwaltungssubstitution werden unter anderem der Vollzug behördlicher Kontrollen durch private Sachverständige324 oder die Abfallbeseitigung durch private Dritte325 genannt. Damit decken sich die Ausfüh314

Vgl. dazu insbesondere von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 139 ff. von Heimburg fasst z. B. auch freie Berufe und technische Beachtungspflichten des Baurechts unter den Begriff des Verwaltungssubstituts, von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 62 ff., 71 ff. 316 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 139. 317 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 60. 318 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 147. 319 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 139, 141, 146; so auch Brüning im Hinblick auf den Verwaltungsmittler, Brüning, NWVBl 1997, 286 (290). 320 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 139. 321 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 140, 141. 322 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 139. 323 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 139. 324 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 139, 140. 325 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 143, 144. 315

III. Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben

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rungen von Heimburgs zum Verwaltungssubstitut im Bereich der Staatsaufgaben inhaltlich mit den hiesigen zur funktionalen Privatisierung. Eine weitere Figur der Literatur aus dem Kontext der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist der Verwaltungsmittler.326 Das Verwaltungssubstitut und die Verwaltungsmittlung unterscheiden sich nach Ansicht Brünings darin, dass das Verwaltungssubstitut bei der Aufgabenerfüllung „staatliche Wahrnehmung auf Vollzugsebene“ ersetzt, während der Verwaltungsmittler nur an ihr beteiligt ist.327 Brüning ordnet den Verwaltungsmittler, anknüpfend an den Umfang der Beteiligung von Privaten und Verwaltung als Kooperationsform „staatsanteiligen Privathandelns“ 328, zwischen die Figuren der Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie – als im fremden Namen handelnden, „technisch-instrumentalen Erfüllungsgehilfen“ – und den Beliehenen ein.329 Dabei soll es sich um eine „entscheidungsteilende Organisationsform“ handeln, die sich durch eine „gesteigerte Verantwortlichkeit bis hin zur Grenze der Delegation staatlicher Befugnisse im Sinne einer Beleihung“ auszeichnet und wie diese im eigenen Namen Aufgaben erfüllt, sich von Letzterer aber dadurch abgrenzt, dass keine Hoheitsbefugnisse übertragen werden.330 Bereits hier wird die Inkonsequenz des Schlusses deutlich, den Verwaltungsmittler im Sinne einer Steigerung zwischen Beleihung und Verwaltungshilfe einzuordnen. Beleihung und Verwaltungshilfe unterscheiden sich zum einen, wie richtig erkannt, am Maß der Reichweite ihrer Entscheidung, sodass hier Abstufungen – wie mit dem Verwaltungsmittler beabsichtigt – 326 Der Begriff des Verwaltungsmittlers ist auf Gallwas zurückzuführen, Gallwas, in: VVDStRL 29 (1970), 211. Nach Gallwas ist der Verwaltungsmittler ein „private[r] Verwalter“ und „Privater unter Privaten“ dem keine Sonderrechte zustehen, Gallwas, in: VVDStRL 29 (1970), 211 (215, 216). Er übt keine Hoheitsgewalt aus, sondern eine privatrechtliche Tätigkeit mit hoheitlicher Zielrichtung, Gallwas, in: VVDStRL 29 (1970), 211 (217). Sein Verhältnis zum Bürger richtet sich ausschließlich nach dem Privatrecht, eine eigenständige Außenrechtsbeziehung zwischen Verwaltungsmittler und Bürger ist möglich. Dem Staat kommt wegen der Herauslösung der Handlungskomplexe aus seiner Verantwortung und seinen Bindungen eine Garantenstellung zu, Gallwas, in: VVDStRL 29 (1970), 211 (226, 229), sie wird dem den Verwaltungsmittler charakterisierende Zusammenspiel von Individualwillen und staatlichem Willen am ehesten gerecht. Gallwas’ Figur der Verwaltungsmittlung ist als Beitrag im Rahmen der Entwicklung einer allgemeinen Dogmatik zur Beteiligung Privater an der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung zu sehen. Es ist sinnvoller, an die ausdifferenziertere Weiterentwicklung Brünings anzuknüpfen. Der Verwaltungsmittler erhielt seine wesentliche Prägung durch Brüning, NWVBl 1997, 286, ders., Der Private bei der Erledigung kommunaler Aufgaben. 327 Brüning, NWVBl 1997, 286 (290, 291). 328 Klowait, Die Beteiligung Privater an der Abfallentsorgung, 95 ff.; grundlegend zum staatsanteiligen Privathandeln Wallerath, Öffentliche Bedarfsdeckung und Verfassungsrecht, 82. 329 Brüning, NWVBl 1997, 286 (290). 330 Brüning, NWVBl 1997, 286 (290).

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

möglich, wenn wohl auch überflüssig sind. Zum anderen ist aber nicht die Verleihung hoheitlicher Befugnisse mit dem „Mehr an Entscheidungsmacht“ gleichzusetzen bzw. sind die hoheitlichen Befugnisse keine Steigerung an Entscheidungsmacht, sondern etwas Differentes. Das Gegenstück zur Hoheitsmacht ist fehlende Hoheitsmacht, was nach dem Dualismus des deutschen Rechtssystems primär Handeln auf Gleichordnungsebene in Form des Privatrechts bedeutet. Wenn Brüning als Anknüpfungspunkt den Umfang eigenständiger Entscheidungsmacht nimmt, kann er hierzu nicht auch die Hoheitsmacht ins Verhältnis setzen. Der Vergleich von autonomer Entscheidungsmacht mit hoheitlichen Befugnissen ist wie der von Äpfeln und Birnen, autonome Entscheidungen haben nichts mit dem Vorliegen hoheitlicher Befugnisse zu tun, sie können gleichermaßen im privaten wie auch im öffentlichen Recht getroffen werden, ihnen steht dann jeweils als Folge ein anderes Repertoire an Befugnissen und Möglichkeiten zur Verfügung. Die Art der Befugnisse aber steht nicht im Zusammenhang mit dem Grad an Entscheidungsmacht. Die Unstimmigkeit dieses Ansatzes wird weiterhin dadurch unterstrichen, dass Brüning den Verwaltungsmittler dann gegenüber dem Verwaltungssubstitut dahingehend abgrenzt, dass dort ein weiteres Mehr an privatem Handeln im Rahmen der Aufgabenerledigung übertragen wird, das des Maßes eines „staatsersetzenden“ Privathandelns331 im Sinne des Grades an Handlungsautonomie gegenüber dem bloßen „staatsanteiligen Privathandeln“ des Verwaltungsmittlers.332 Dem Verwaltungssubstitut steht dabei genauso wenig wie dem Verwaltungsmittler das Handlungsspektrum des öffentlichen Rechts zu: „[D]em Kompetenzverzicht auf staatlicher Seite steht indes kein Kompetenzzuwachs auf Seite des Privaten gegenüber, weil jener mangels Beleihung nur das jedem Privatrechtssubjekt verfügbare Instrumentarium einsetzen kann“.333 Die Abgrenzung zur Beleihung erfolgt also wiederum wie auch beim Verwaltungsmittler primär durch das „Rechtsregime der dem Privaten zustehenden Verwaltungsmittel“.334 Damit wird deutlich, dass es sich bei dem Beliehenen zur Verfügung stehenden Rechtsregime des öffentlichen Rechts gerade um ein anderes als in den Fällen der Verwaltungsmittlung oder des Verwaltungssubstituts handelt, die beiden Letzteren also der Beleihung gegenübergestellt werden können, mit ihr aber nicht im positiven Sinne vergleichbar sind. Damit macht Brüning aus der einstigen Progression doch eine nicht als solche gekennzeichnete, substanzielle Abgrenzung. Festzuhalten ist daher, dass die Figuren des Verwaltungssubstituts und des Verwaltungsmittlers sich nicht wesentlich unterscheiden und Brüning nur zu einem Unterschied kommt, weil er einen Vergleich im Rahmen fehlender Vergleichbar331 332 333 334

Brüning, NWVBl 1997, 286 (290). Brüning, NWVBl 1997, 286 (290). Brüning, NWVBl 1997, 286 (290). Brüning, NWVBl 1997, 286 (290).

III. Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben

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keit anstellt und den Vergleichsrahmen ändert. Der einzige Unterscheid ist eventuell eine mögliche graduelle Abstufung der Autonomie der Entscheidungsmacht. Doch selbst das ist fraglich, wenn Brüning dem Verwaltungsmittler Entscheidungsmacht bis an die Grenze der Delegation von Hoheitsbefugnissen einräumen möchte und die Entscheidungsfreiheit des Verwaltungssubstituts über die Weisungsfreiheit definiert und diese Grenze selbst als fließend beschreibt und die behauptete Notwendigkeit der Abgrenzung nicht darlegt335 und insbesondere bei seinen Überlegungen zu der Zulässigkeit der jeweiligen Einbeziehung nicht mehr zwischen Verwaltungsmittler und Verwaltungssubstitut unterscheidet.336 Mithin ist davon auszugehen, dass Verwaltungsmittlung und Verwaltungssubstitut das gleiche Phänomen beschreiben,337 nämlich die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben mit Entscheidungsautonomie durch Private (Abgrenzung zur Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie) und einer daraus resultierenden eigenständigen Rechtsbeziehung gegenüber dem Bürger nach den Regeln des Privatrechts (Abgrenzung zur Beleihung).338 Damit definieren das Verwaltungssubstitut und die Verwaltungsmittlung den Einsatz des Privaten im Rahmen der funktionalen Privatisierung im oben dargestellten Sinne, sie sind aber gerade nicht zwischen Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie und Beleihung einzuordnen, sondern sind im Unterschied zu diesen tatsächlich ein Phänomen der Privatisierung im Sinne von Erbringung privatrechtlichen Handlungsbeiträgen im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Damit beschreiben sowohl die Figur des Verwaltungssubstituts als auch die des Verwaltungsmittlers die von Burgi als „Situation danach“ beschriebene Konstellation des Einsatzes Privater nach erfolgter funktionaler Privatisierung, die Burgi 335 Bzw. geht Brüning für das Verwaltungssubstitut wohl von der Einschlägigkeit eines Gesetzesvorbehaltes aus, formuliert dies aber nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung, sondern als Tatbestandsmerkmal und schließt bei Vorlage eines entsprechenden aufgabenübertragenden Gesetzes auf die Übertragung der Aufgabenpflicht und daher auf ein Verwaltungssubstitut, Brüning, NWVBl 1997, 286 (291). Es ist sicher nicht verkehrt, die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Grundlage in Betracht zu ziehen, doch kann es sich dabei zum einen nicht um ein Tatbestandsmerkmal handeln, sondern lediglich um eine Rechtsfolge, und zum anderen müsste das Gleiche auch für das Verwaltungssubstitut gelten, ob die Verwaltung eine Aufgabenerfüllung auf Vollzugsebene nun gänzlich oder partiell bei zurückbleibender „Letztverantwortung“ und „Garantenstellung“, Brüning, NWVBl 1997, 286 (292), ist der Kompetenzverzicht im Grundsatz in beiden Fällen gleichermaßen gegeben. Der Vorbehalt wird über die Übertragung dem Grunde nach und nicht dem Umfang nach ausgelöst, weshalb wie bei einer materiellen Aufgabenprivatisierung insofern ein Gesetzesvorbehalt durchaus in Erwägung zu ziehen ist. Der Umfang des staatlichen Rückzugs aus der Aufgabenwahrnehmung kann dabei dann keine Rolle spielen. 336 Brüning, NWVBl 1997, 286 (290, 292). 337 Zu dem Schluss kommt wohl auch Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83 GG, Rn. 113, der beide Phänomene gleichsetzt. 338 Letztendlich scheint das auch Brüning zu ahnen, wenn er schreibt, dass „die Grenzen [. . .] oftmals fließend“ sind, Brüning, NWVBl 1997, 286 (290).

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2. Kap.: Begriffliche Grundlagen

als „Verwaltungshilfe“ betitelt, es handelt sich also bloß um unterschiedliche Bezeichnungen für einen identischen Vorgang.339 5. Public-Private-Partnerships Bei der Auseinandersetzung mit den Thematiken der Privatisierung und der Einbeziehung Privater in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben treten die sogenannte Public-Private-Partnerships bzw. Öffentlich-Private Partnerschaften immer wieder in Erscheinung.340 Sie sind gekennzeichnet durch die gemeinschaftliche Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben von Staat und Privaten.341 Sie beschreiben diverse „unterschiedliche Kooperationsmodelle zwischen Hoheitsträgern und Privaten bei der Gewährleistung, Finanzierung und Durchführung öffentlicher Dienstleistungen“.342 Trotz zahlreicher Bemühungen um die Entwicklung einer Systematik konnten sich bisher keine einheitlichen Strukturen durchsetzen. Inhaltlich ist der Terminus der Public-Private-Partnerships durch „Unklarheit und Polyvalenz“ 343 gekennzeichnet. Er ist daher ein „Sammelbegriff“ 344. Seinem inflationären Gebrauch wird vorgehalten, den Begriff zum „Modewort“ 345 oder „plakative[n] Stichwort“ 346 zu degradieren. Allerdings ist dieser Vorwurf zu schwer, die Public-Private-Partnerships stellten „weniger auf die Rechts als vielmehr auf die Interessenlage ab“.347 Es sollte anerkannt werden, dass sie bei der Suche nach juristischen Systematiken zwar nicht weiterhelfen, sie dennoch in der interdiszi339 Wohl auch nach Burgis Meinung deckungsgleich mit seinem Verwaltungshelfer, Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 155: „Bei einigen Autoren hat die Erkenntnis der Schwierigkeit der Abgrenzung von unselbständigem und selbständigem Handeln mit Bezug zu einer Stattsaufgabe nicht lediglich zu Reaktionen auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Konsequenzen, namentlich im Amtshaftungsrecht geführt, sondern die Entwicklung des Instituts der ,Verwaltungssubstitution bei Staatsaufgaben‘ (von Heimburg), treffender ,unechte Verwaltungssubstitution‘, oder, neuerdings ,Verwaltungsmittlung‘ genannt, bewirkt. [. . .] Nach dem Verzicht auf die Unselbstständigkeit bleibt hier allein ,unser‘ Kriterium des funktionalen Bezugs, freilich ohne als solches erkannt und beschrieben worden zu sein.“. Ähnlich auch Kämmerer, wenn er feststellt, dass, die Differenzierung von funktionaler Privatisierung und Verwaltungssubstitution fragwürdig ist Kämmerer, Privatisierung, 34, Fn. 123. 340 Vgl. dazu die Ausführung bei Kämmerer, Privatisierung, 56: „Der Begriff der ,Public-Private-Partnerships‘ hat in den letzten Jahren einen festen Platz innerhalb der juristischen, insbesondere der verwaltungswissenschaftlichen, und der politik- bzw. wirtschaftswissenschaftlichen Literatur erobert.“ 341 Brüning, NWVBl 1997, 286 (290). 342 Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 274. 343 Kämmerer, Privatisierung, 58. 344 Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 274. 345 Kämmerer, Privatisierung, 56. 346 Bauer, DÖV 1998, 89. 347 Kämmerer, Privatisierung, 58.

IV. Zusammenfassung

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plinären Auseinandersetzung über das kooperative Zusammenwirken von Staat und privaten Unternehmen in gewissem Maße in der Lage sind, das gemeinsame Ziel auszudrücken. Ein eigener Aussagegehalt kommt ihnen im Rahmen dieser Arbeit nicht zu.

IV. Zusammenfassung Es muss differenziert werden zwischen der Privatisierung von Staatsaufgaben, an deren Ende dann die Erfüllung öffentlicher Aufgaben348 durch Private steht,349 und der Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben, bei der die Privaten als Indienstgenommene, Beliehene oder Verwaltungshelfer tätig werden und die Aufgaben nach wie vor Staatsaufgaben sind.

348 So wohl auch Burgi, wenn er betont, dass die Verwaltungshelfer seiner Definition nach gerade keine Staatsaufgaben wahrnehmen, Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 158. 349 Mit Ausnahme der formelle Organisationsprivatisierung, die in diesem Sinne auch keine „echte“ Privatisierung ist.

3. Kapitel

Kritik am gegenwärtigen Diskussionsstand und eigener Ansatz Nach der Aufarbeitung der Inhalte und Strukturen der Diskussion um Privatisierung und Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben gilt es nun, diese kritisch zu würdigen, um ihnen darauf aufbauend eigene Ansätze gegenüberstellen zu können.

I. Kritik In dem dargestellten Diskurs über Privatisierung und die Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben gibt es eine ganze Reihe möglicher Angriffspunkte. Im Sinne dieser Arbeit ist das Hauptaugenmerk auf das ambivalente Verständnis der Verwaltungshilfe gerichtet. Damit im Zusammenhang stehen auch die offene Rechtsprechung im Rahmen der Werkzeugtheorie und die damit verbundenen Abgrenzungskriterien von Verwaltungshilfe und Beleihung sowie die Verwaltungshilfe als Situation nach funktionaler Privatisierung. Exemplarisch für die Spaltung der Verwaltungshilfe steht ihre Darstellung bei Maurer. Die Verwaltungshilfe wird an zwei Stellen ausführlicher behandelt: zum einen im Rahmen der „Erfüllungsprivatisierung oder funktionalen Privatisierung“ als Heranziehung von Privatpersonen zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben, bei der die Privatpersonen „Verwaltungshelfer“ sind“,1 zum anderen viele Kapitel weiter hinten im Rahmen des amtshaftungsrechtlichen Beamtenbegriffs im Sinne der modifizierten Werkzeugtheorie.2 Ähnlich gestaltete sich die Darstellung des Verwaltungshelfers bei Kastner, der zunächst ausführt, dass die Verwaltungshelfer, die „auch als ,Hilfsorgane‘, ,Er1 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 62. Maurer setzt dabei den Begriff des Verwaltungshelfers im Zusammenhang mit „Erfüllungsprivatisierung oder funktionale Privatisierung“ in Anführungszeichen. Dies kann als Ausdruck seiner anhaltenden Skepsis der Verwendung der Verwaltungshilfe in diesem Zusammenhang gesehen werden. Unterstrichen wird dies durch den Vergleich mit einer älteren Auflage, dort Verwendet Maurer an selber Stelle noch die Formulierung „Privatpersonen, die neuerdings als Verwaltungshelfer bezeichnet werden“, Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Auflage, § 23, Rn. 62. Diese Wortwahl zeigt deutlich, dass die Verwendung der Begriffe im Staatshaftungsrecht und im Rahmen der Privatisierung eigentlich nichts miteinander zu tun hat. 2 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26, Rn. 13. An dieser Stelle wird der Begriff Verwaltungshelfer nicht in Anführungszeichen gesetzt.

I. Kritik

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füllungsgehilfen‘ oder ,Vollzugshelfer‘ bezeichnet“ werden,3 von den Beliehenen danach abzugrenzen sind, „dass nicht öffentlich-rechtliche Befugnisse in eigenem Namen wahrgenommen, sondern Dienstleistungen für einen Träger öffentlicher Verwaltung erbracht werden“.4 Um dann wie nebenbei festzustellen, dass Verwaltungshilfe „auch als Ergebnis einer funktionalen Privatisierung“ 5 charakterisiert werden kann, ohne zwischen beiden Verständnissen eine Verbindung herzustellen. Dies kann als Ausdruck dafür gewertet werden, dass auch er einen Zusammenhang nicht sieht. Dass die Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung und die Verwaltungshilfe im staatshaftungsrechtlichen Sinne nichts gemein haben, zeigt sich auch an der Literatur zur Staathaftung, in der die Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung häufig gar nicht erwähnt wird.6 Der Begriff der Verwaltungshilfe verkommt zu einem Homonym. Die ebenfalls kritikwürdige Rechtsprechung zur Verwaltungshilfe im Rahmen des staatshaftungsrechtlichen Beamtenbegriffs entsprang der Vorstellung des Verwaltungshelfers als unselbstständigem Werkzeug. An einer konsequenten Fortführung dieser Rechtsprechung fehlte es aber. Gerade das zunächst zentrale Kriterium der Weisungsgebundenheit und Unselbstständigkeit wurde immer wieder gelockert. Um dennoch nicht ganz von der Unselbstständigkeit abzurücken, wurde zudem das Handeln des Verwaltungshelfers im fremden Namen betont und zugleich als eines der wesentlichen Abgrenzungsmerkmale gegenüber der Beleihung betont, insbesondere, wenn es sich um schlicht hoheitliche Tätigkeiten handelt. Die Kritikpunkte bedürfen einer Untersuchung im Einzelnen, um aus ihnen Rückschlüsse für eine eigene Definition und Abgrenzung ziehen zu können. Dazu ist die Verwaltungshilfe aus drei Richtungen zu betrachten: die Verwaltungshilfe als Situation nach funktionaler Privatisierung, die Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie und die Verwaltungshilfe im Verhältnis zur Beleihung. 1. Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe Zunächst ist genauer zu betrachten, wie es zu der Verwendung des Verwaltungshilfebegriffs als Folge funktionaler Privatisierung,7 bei der die eingeschalte3

Kastner, in: Fehling/Kastner, § 1 VwVfG, 1. Auflage 2006, Rn. 37. Kastner, in: Fehling/Kastner, § 1 VwVfG, 1. Auflage 2006, Rn. 37. 5 Kastner, in: Fehling/Kastner, § 1 VwVfG, 1. Auflage 2006, Rn. 37. Ab der folgenden 2. Auflage wurde die Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung von Kastner an dieser Stelle gar nicht mehr erwähnt. 6 Vgl. für viele Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26, Rn. 13; Sprau, in: Palandt, § 839 BGB, Rn. 20; Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 135 f. 7 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170. 4

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3. Kap.: Kritik am gegenwärtigen Diskussionsstand und eigener Ansatz

ten Privaten als „echte Private“ 8 agieren und der Verwaltungshelfer daher keine Staatsaufgaben erfüllt,9 kam. Die Verwaltungshilfe soll insoweit – nach Ansicht Burgis, der hierzu die Feinheiten herausarbeitete – eine passende Benennung der Situation nach funktionaler Privatisierung sein, da sie das „typusprägende Merkmal der Erbringung eines Teilbeitrags mit funktionalem Bezug zu einer Staatsaufgabe treffend bezeichnet“.10 Es ist richtig, dass die Tätigkeit des Privaten nach funktionaler Privatisierung – als echter Privatisierung und der damit verbundenen Zuständigkeitsverschiebung – selbst nicht als Erfüllung einer Staatsaufgabe gewertet werden kann.11 Es liegt gerade die Privatisierung der Erfüllung dieser Aufgabe vor, sodass es sich um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe durch Private und damit um ein „ganz normales“ Tätigwerden eines „ganz normalen“ Privaten handelt. Da es sich also bei dem Ergebnis der funktionalen Privatisierung, zutreffend beschrieben, um die „Tätigkeit eines Privaten unter Privaten“ 12 handelt, stellt sich die Frage, warum dieser Private unter Privaten eine eigene Bezeichnung benötigt, wenn sich an seiner rechtlichen Stellung und den damit verbundenen allgemeinen Rechten und Pflichten doch nichts ändert. Weder wird er Teil der Verwaltung im Sinne einer Ein- oder Angliederung, oder wird ihr zugerechnet wie der Verwaltungshelfer im Sinne der Werkzeugtheorie, noch bekommt er eigene hoheitliche Kompetenzen und wird Teil der mittelbaren Staatsverwaltung13 wie der Beliehene. Das Einzige, was sich im Rahmen der funktionalen Privatisierung ändert ist die Aufgaben bzw. die Zuständigkeit und Kompetenz der Verwaltung für sie. Das geschieht aber gerade ohne Kompetenzverschiebung, sondern ist ein reiner Kompetenzverzicht mit einer korrespondierenden Änderung der Verantwortung. Dieser Vorgang ist mit der funktionalen Privatisierung aber ausreichend beschrieben. Eine Beschreibung der „Situation danach“ mit einer zusätzlichen Begrifflichkeit, sei es nun Verwaltungshilfe, Verwaltungssubstitut oder Verwaltungsmittlung, ist aber überflüssig, soweit sie keine vom Normalzustand des Privaten ab8

Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170. Dies zeigt sich anhand folgender Formulierungen: Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 158 „Die Erkenntnis, dass die Erbringung von Teilbeiträgen mit funktionalem Bezug zu einer Staatsaufgabe keine Wahrnehmung von Staatsaufgaben ist [. . .]“, 100 „wobei der jeweils vom Staat erbrachte Beitrag [. . .] Staatsaufgabe ist und bleibt“, 160 „die Verwaltungshilfe nicht als „Wahrnehmung einer Staatsaufgabe durch Private“ anzusehen ist“. 10 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170. 11 Kap. 2 II. 6. 12 Gallwas, in: VVDStRL 29 (1970), 211 (215, 216) im Zusammenhang mit dem Verwaltungsmittler. 13 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 56. 9

I. Kritik

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weichende Situation kennzeichnet oder beschreibt. Man könnte mit Burgi annehmen, dass sich der Private unter Privaten gerade dadurch absetzt, dass seine Tätigkeit eben nicht bloß mit einer der weit zu verstehenden öffentlichen Aufgaben, vielmehr sogar im funktionalen Zusammenhang mit den Staatsaufgaben steht, allerdings ändert das wie eben dargestellt, nichts auf Seiten des Privaten, sondern allenfalls auf der Seite der Verwaltung, sodass eine gesonderte Kennzeichnung oder Benennung der privaten Person überflüssig ist. Im Ergebnis besetzt Burgi damit im Anschluss an Schoch, Koch und Huber einfach ein anderes Phänomen mit dem Begriff des Verwaltungshelfers neu, weil er ihn namentlich passend findet, und macht aus dem Begriff der Verwaltungshilfe dadurch ein Homonym. Burgi möchte den Begriff der Verwaltungshilfe verwenden, da er seiner Meinung nach vom Wortsinn her am besten passt. Im Folgenden stellt er fest, dass der Begriff auch nicht durch das herkömmliche Verständnis im Sinne der Werkzeugtheorie gesperrt ist. Er stellt den Verwaltungshelferbegriff dem „unbelasteten“ Begriff der funktionalen Privatisierung gegenüber, was darauf hindeutet, dass Burgi durchaus in Betracht zieht, der Verwaltungshelferbegriff könne zurecht als „belastet“, das heißt eigentlich als schon anderweitig besetzt, angesehen werden. Diese Ansicht mag vertretbar sein, dennoch ignoriert sie, dass dadurch eine unnötige Verwirrung gestiftet wird. Es gibt nämlich zwei unterschiedliche, voneinander zu trennende Phänomene: einmal die öffentlich-rechtliche, im Staatshaftungsrecht entwickelte Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie, und jene als Folge der funktionalen Privatisierung, deren „Situation danach“ Burgi mit Verwaltungshilfe beschreiben möchte. Diese überflüssige Konfusion lässt sich einfach umgehen, indem auf die bis dato verwendeten Begrifflichkeiten des Verwaltungssubstituts, Verwaltungsmittler oder Ähnliches zurückgegriffen wird. Oder es wird auf eine besondere Bezeichnung verzichtet, denn wie Burgi richtig erkannt hat, wird in Fällen der funktionalen Privatisierung ein „echter“ Privater in Form des Privatrechts tätig. Wieso muss diesem echten Privaten eine Bezeichnung angeheftet werden, die ihn auch noch dem Wortlaut und insbesondere seiner Historie nach der Verwaltung zuordnet? Wenn er ein echter Privater ist, kann er auch einfach nur als Privater bezeichnet werden. Das Entscheidende bei der funktionalen Privatisierung ist die Privatisierung und nicht die „Situation danach“, denn Letztere unterscheidet sich, was die Tätigkeit des Privaten angeht, nicht von anderen privatrechtlichen Rechtsverhältnissen, das Einzige was durch die funktionale Privatisierung geändert wird, ist das Verantwortungsspektrum bzw. die Aufgabe der Verwaltung. Die Situation nach einer echten Privatisierung ist gerade die intendierte rein gesellschaftliche und privatrechtliche Lage. Selbst wenn die ursprüngliche Verwendung des Begriffs der Verwaltungshilfe im Staatshaftungsrecht vielleicht keine Sperrwirkung entfaltet, so stiftet ihre Ver-

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3. Kap.: Kritik am gegenwärtigen Diskussionsstand und eigener Ansatz

wendung als Privatisierungsergebnis aber Verwirrung. Auch wenn Burgis Argumentation in sich logisch ist, vermag sie im Ergebnis nicht zu überzeugen. Auch bei der materiellen und formellen Privatisierung gibt es keinen Begriff für die Situation danach, da die Situation danach eben Privatrecht ist und mit Verwaltung im öffentlich-rechtlichen Sinne nichts mehr zu tun hat. Selbst wenn sich die funktionale Privatisierung von diesen beiden anderen Privatisierungsformen dadurch unterscheidet, dass sie eine Kooperation von Staat und Privatem mit gemeinsamen Ziel der Erbringung der konkreten öffentlichen Aufgabe von den anderen unterscheidet, so rechtfertigt dieser Unterschied nicht alleine die Notwendigkeit der Betitelung des Privaten. Daher ist es auch zweifelhaft, ob es von Burgi eine kluge Wahl ist die Begrifflichkeit Verwaltungshilfe allein wegen des funktionalen Bezugs zur Staatsaufgabe zu benutzen, nur um auszudrücken, dass eine staatliche Restverantwortung in diesem Zusammenhang besteht bzw. die Aufgabe modifiziert wurde, denn der Verwaltungshelfer nach funktionaler Privatisierung nimmt gerade keine Staatsaufgabe mehr wahr. Es geht dann um die Zuständigkeit und Verantwortung, die sich durch die funktionale Privatisierung auf staatlicher Seite geändert hat, dies ist aber völlig unabhängig vom Beitrag des Privaten. Dieser ist und bleibt, wie Burgi richtig erfasst hat, echter Privater. Der Begriff der Verwaltungshilfe soll die Nähe des Privaten zur Staatsaufgabe aufzeigen, er kann aber mindestens ebenso gut vom Wortlaut her als Zuordnung des Privaten zur Verwaltung missverstanden werden. Ihn begrifflich dann dem staatlichen Bereich zuzuschreiben verfehlt zum einen die von Burgi beschriebene Situation und ist zum anderen gänzlich überflüssig. Es wird ein unnötiges Durcheinander geschaffen und der Private scheinbar eine schizophrene Position, die in Wirklichkeit nicht besteht.14 Hinzu kommt, dass ob der Begriffsweite der funktionalen Privatisierung Burgis sich diese zu einer Art Auffangtatbestand ausdehnt, der aufgrund der Verschiedenartigkeit der erfassten Konstellationen eher einem Sammelbecken für nahezu jede Beteiligung Privater außerhalb der Beleihung gleicht. Sie werden kategorisch dem Privatrecht zugeordnet, dabei wird aber verkannt, dass der Teilbeitrag mit funktionalem Bezug zur Staatsaufgabe vielleicht mehr als einen bloßen Bezug darstellt und unter Umständen ein Teilbeitrag im Rahmen der Staatsaufgabe selbst ist, vergleichbar bzw. in der Nähe der Beleihung. Daher wäre es für diese Fälle sachgerechter, sie in den Rahmen der öffentlich-rechtlichen Erfüllung von Staatsaufgaben durch den Staat diesem (un-)mittelbar zuzuordnen und auch am Maßstab des öffentlichen Rechts zu messen. Das bedeutet im Umkehrschluss, es 14 „Dass gerade dieser Begriff keinesfalls untrennbar mit der herkömmlichen Deutung als unselbständige Verwaltungshilfe nach Organisationsprivatisierung [. . .] verbunden ist, reklamiert wird, ist die terminologische Konsequenz aus der obigen Kritik in der Sache.“ Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170.

I. Kritik

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muss differenziert werden zwischen Privatisierungen, an deren Ende öffentliche Aufgaben – die zuvor Staatsaufgaben waren – von normalen Privaten erfüllt werden, und der Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben durch Beliehene oder öffentlich-rechtliche Verwaltungshelfer. Auch Burgi erkennt, dass sein umfassendes Verständnis der funktionalen Privatisierung manche Situationen nicht zutreffend beschreibt, verkennt dabei aber, dass es sich dabei unter Umständen um verschiedene Ansätze handelt.15 Festzuhalten ist also, dass es einer Bezeichnung des Privaten nach funktionaler Privatisierung nicht bedarf und eine solche insofern in dem unübersichtlichen Feld der Privatisierung und der Beteiligung Privater nur zur weiteren Verwirrung beiträgt und ihrem Zweck der Klärung gerade kontradiktorisch gegenübersteht. Im Sinne von „Weniger ist Mehr“ kann und sollte daher für die Situation danach auf eine eigentliche Begrifflichkeit verzichtet werden.16 Erst recht, wenn sie bereits derart stark in einem anderen Bereich verwurzelt ist, wie die Verwaltungshilfe im Beamtenbegriff des Staatshaftungsrechts. 2. Werkzeugtheorie und Verwaltungshilfe Die Werkzeugtheorie des Bundesgerichtshofs muss sich zwei Hauptkritikpunkten stellen. Zum einen passt die ursprünglich geformte und im Laufe der Zeit modifizierte und ausgeweitete Werkzeugtheorie nur aus dem Grund auf die von ihr laut Rechtsprechung erfassten Fälle, weil die Tatbestands- und zugleich Rechtmäßigkeitskriterien derart ungenau und wertausfüllungsbedürftig sind, dass sie zu reinen Billigkeitsentscheidungen führen. Es handelt es sich dabei nicht um 15 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 161: „Betrachtet man die einzelnen Handlungen, aus denen der beim Staat verbliebene wichtigste Beitrag zusammengesetzt ist, durch die also die Leistungsverantwortung ausgeübt wird, genauer, dann wird deutlich, dass die meisten Handlungen, die der Staat unmittelbar mit seinen Bediensteten vornimmt, einerseits die zentralen Entscheidungen betreffen und andererseits darin bestehen, das Verhalten des Verwaltungshelfers zu determinieren bzw. zu kontrollieren. Je nach Fallgestaltung kommen einzelne Vorbereitungs- oder Durchführungshandlungen hinzu [. . .]. Selbst bezüglich der eigentlich dem Helfer überlassenen Handlungen im Rahmen seines Verantwortungsbereichs kann es vorkommen [. . .], dass der Staat eine oder mehrere Realhandlungen genau festlegt, gleichsam zu ,seinen‘ Handlungen erklärt, und lediglich die Durchführung dem Verwaltungshelfer überlässt, man könnte insoweit von einer funktionalen Privatisierung im Hinblick auf jene konkrete(n) Handlung(en) sprechen. Beispiele bilden (je nach Umständen des Einzelfalls) das unmittelbar auf staatliche Anordnung hin erfolgte Abschleppen oder die einzelnen Handlungen bei der Durchsuchung bestimmter Grundstücke durch Sachverständige; hier ist nicht nur die jeweilige Staatsaufgabe, sondern sind konkreter, einzelne Handlungen vorab zur Durchführung durch die privaten Helfer bestimmt.“ 16 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 170: „Dass gerade dieser Begriff, der keinesfalls untrennbar mit der herkömmlichen Deutung als unselbständiges Tätigwerden nach Organisationsprivatisierung [. . .] verbunden ist, reklamiert wird, ist die terminologische Konsequenz aus der obigen Kritik in der Sache. ,Hilfe‘ kann durchaus weisungsfrei und von ,echten‘ Privaten geleistet werden.“

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3. Kap.: Kritik am gegenwärtigen Diskussionsstand und eigener Ansatz

rechtlich klare, normative Kriterien oder eine Systematik. Zum anderen ist zu beachten, dass sich diese Rechtsprechung im Staatshaftungsrecht entwickelt hat. Es geht um die Haftung des Staates für durch ihn begangenes Unrecht gegenüber den Bürgern. Handelt der Staat dabei nicht durch seine eigenen Organe, bedarf es gesonderter Zurechnungskriterien, wie eben der Verwaltungshilfekriterien. Der Bundesgerichtshof stellt hierfür auf das Innenverhältnis zwischen Staat und Verwaltungshelfer ab und beruft sich auf den Charakter der wahrgenommenen Aufgabe sowie die Nähe zu ihr und den Weisungsmöglichkeiten zwischen Verwaltung und Helfer. Möglicherweise hatte der Bundesgerichtshof dabei im Hinterkopf, Parallelen zu den Angestellten im öffentlichen Dienst zu ziehen. Allerdings übersieht er dabei, dass es gerade im Zusammenhang mit der Zurechnung von Handlungen bzw. Personen zum staatlichen Bereich nicht auf das Verhältnis der handelnden Person ankommen kann (auch weil der Staat nie selbst handeln kann). Der Staat ist im Unterschied zu den Bürgern Hoheitsträger und hat dadurch grundsätzlich eine Sonderrolle, die mit Sonderrechten, insbesondere speziellen Befugnissen, auch Hoheitsgewalt genannt, ausgestattet ist. Dies ermöglicht dem Staat eine dem Bürger gegenüber autoritäre Position. Zugleich ist er deswegen in besonderem Maße gebunden. Um dem Staat und seiner Macht und Gebundenheit gegenüber dem Bürger Handlungen zuzuordnen, muss es gerade auf diese Sonderbeziehung zwischen Staat und betroffenem Bürger ankommen. Das heißt, dass das Abstellen auf das Innenverhältnis zwischen Verwaltung und Helfer im Rahmen der Verwaltungshilfe nicht den rechtsstaatlichen Anforderungen entspricht. Insbesondere im Staatshaftungsrecht wird ganz deutlich, dass sich die Haftung des Staates für geschehenes Unrecht nicht auf seine internen bzw. zu externen Dritten bestehenden Verhältnisse berufen kann. Die staatliche Haftung muss sich nach dem Verhältnis des Staates zu dem betroffenen Bürger richten. Besteht dort eine rechtliche Sonderbeziehung, hat der Staat in diesem Zusammenhang für entstehendes Unrecht einzustehen, unabhängig davon, wie er sich organisiert. Die Frage lautet nicht, ob der Verwaltungshelfer der Behörde zugerechnet werden kann, sondern ob der dies muss.17 Dieses Manko im Ansatz des Bundesgerichtshofs zeigt sich dann als Konsequenz in dem ersten Kritikpunkt. Die wertausfüllungsbedürftigen, schwammigen Worthülsen ermöglichen die Korrektur des falschen Ansatzes durch Billigkeitsentscheidungen. Sie ermöglichen, von einem „gerechten“ Ergebnis aus den Fall unter die ausgedehnten, nicht normativen Kriterien zu subsumieren. Die in diesem Zusammenhang entstandenen Schlagworte wie „Werkzeug“, „verlängerter Arm“ und „Erfüllungsgehilfe“ beschreiben das Ergebnis der Zurechnung ganz gut, denn wenn zugerechnet wird, dann ergibt sich häufig eines dieser Bilder. Um es mit Burgis Worten zu sagen: Sie bezeichnen treffend die 17 Ähnlich unter dem Stichwort „Flucht in Privatrecht“, Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 367.

I. Kritik

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„Situation danach“. Allerdings liefern sie keine Tatbestandsmerkmale. Erstens weil sie wieder das Innenverhältnis zwischen Verwaltung und ihrem Helfer beschreiben und zweitens weil sie keine Rechtsbegriffe oder der rechtlichen Systematik bekannte Begriffe sind. Eine Ausnahme ist hier lediglich der Erfüllungsgehilfe, auf den in der Literatur verwiesen wird.18 Der Erfüllungsgehilfe passt als Beschreibung und funktioniert auch als Definition: Im Zivilrecht ist der Erfüllungsgehilfe gerade nicht Vertragspartei des Gläubigers und es besteht auch kein anderweitiges Rechtsverhältnis zwischen den beiden. Es kommt auf seinen Einsatz mit Wissen und Wollen des Schuldners an, dann wird er zugerechnet. Auch hier wird also auf das Innenverhältnis abgestellt, vergleichbar mit der Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie. Der Beitrag wird behandelt wie eine eigene Handlung des Schuldners, dem unmittelbar am Rechtsverhältnis beteiligten. Übertragen auf die Verwaltung hieße dies, der Betrag eines Verwaltungshelfers wird der Verwaltung wie eine eigene zugerechnet, wenn er nur mit Wissen und Wollen der Verwaltung tätig wurde. Auch wenn dies eine eindeutige Bestimmung der Verwaltungshilfe möglich macht und wie in der Rechtsprechung auf das Innenverhältnis zwischen Verwaltung und Helfer abstellt wird, wurde dieser Ansatz von der Rechtsprechung nicht aufgegriffen, obwohl die für die Staatshaftung zuständige ordentliche Gerichtsbarkeit mit der Konstellation der Erfüllungshilfe aus § 278 BGB durchaus vertraut ist. Das mag daran liegen, dass dieser durchaus gangbare Ansatz den Nachteil hat, dass er sehr weit ist. Ginge es bloß darum, dass eine Person mit Wissen und Wollen der Verwaltung in deren Rechtskreis tätig würde, erfasste die Definition auch Fälle der Beleihung, sodass keine klare Abgrenzung möglich wäre, die aber insbesondere für die Frage nach dem Eingreifen des Gesetzesvorbehalts und anderen Rechtmäßigkeitsanforderungen relevant wird. Hinzu kommt, dass die Staatshaftung eine für den Geschädigten privilegierende Haftung ist. Würde nun der Staat für jeden Einsatz eines Erfüllungsgehilfen, bei dem ein Dritter zu Schaden kommt, nach Staatshaftungsrecht haften, stellt sich die Frage, ob diese Privilegierung wirklich notwendig ist oder ob das die Staatshaftung unverhältnismäßig ausweitet. Der Geschädigte wird schließlich nicht rechtlos gestellt, er kann sich weiter auf das generelle zivilrechtliche Haftungsrecht berufen. Das Staatshaftungsrecht sollte nur in staatsspezifischen Konstellationen eingreifen, in denen sich das schädigende Verhalten des Staates gerade dadurch auszeichnet, dass es von einem Privaten nicht hätte herbeigeführt werden können. Alles andere ist eine unnötige Privilegierung und Ausweitung des Staatshaftungsrechts. Griffe man auf den weiten Ansatz der Erfüllungshilfe zurück, würden zudem auch sämtliche Fälle der Bedarfsdeckung, wie z. B. Straßenbau erfasst werden. Auch der Bauarbeiter wird mit Wissen und Wollen der Verwaltung tätig und es würde dann 18 Brüning setzt die beiden Begriffe sogar gleich, Brüning, NWVwBl 1997, 286 (287 ff.).

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3. Kap.: Kritik am gegenwärtigen Diskussionsstand und eigener Ansatz

Staatshaftungsrecht greifen, unabhängig davon, was die vorgenommene Verwaltungstätigkeit ist bzw. welche Qualität sie hat. Es bedarf aber bei einer Schädigung eines Privaten nicht des Staatshaftungsrechts, wenn die Verletzung nicht aus der spezifischen Sonderrolle des Staates heraus entsteht, sondern ebenso gut zwischen wie Privaten entstehen könnte, sodass das Eingreifen des Staatshaftungsrechts völlig zufällig und daher aus Schutzgesichtspunkten auch nicht erforderlich ist. Die Staatshaftung mit all ihren Vorteilen sollte nur greifen, wenn es sich um spezifisches Staatsunrecht handelt und nicht bloß weil die Handlung mit dem Staat in Verbindung gebracht werden kann, denn dann gibt es keinen Grund für die Privilegierung, normales Deliktsrecht reicht dann als Schutz aus. Würde der Staat nun für jeglichen Erfüllungsgehilfen nach § 839 BGB, Art. 34 GG haften, würde das die Staatshaftung unnötig und unverhältnismäßig ausweiten. Hinzu kommt, dass der Erfüllungsgehilfe eine dem Deliktsrecht der §§ 823 ff. BGB fremde Erscheinung ist, da er ein bestehendes Schuldverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner voraussetzt, im Deliktsrecht dieses aber in der Regel gerade erst durch die schädigende Handlung geschaffen wird und in den Fällen, in denen bereits ein Schuldverhältnis bestand, die vertragliche Haftung gegenüber der Deliktsrecht vorteilhaftere Ansprüche liefert. Hinzu kommt, dass das Deliktsrecht gerade keine Haftung für fremdes Verschulden kennt. § 278 BGB rechnet fremdes Verschulden zu, während das Deliktsrecht in § 831 BGB nur eine Haftung für eigenes Verschulden bei deliktischen Handlungen eines Verrichtungsgehilfen kennt. Es wäre also systemwidrig, den Verwaltungshelfer zuzurechnen. Der Staat muss im Rahmen von § 839 BGB nicht für das fremde Verschulden des Verwaltungshelfers haften, sondern für eigenes Verschulden, wenn der Verwaltungshelfer handelt, handelt der Staat.19 Daher ist im Endeffekt die Definition der Verwaltungshilfe als Erfüllungshilfe untauglich, auch wenn der Ausgangspunkt, dass der Staat sich grundsätzlich jegliches Verhalten, das er wissentlich und willentlich veranlasst, zurechnen lassen muss, überzeugend ist. Im Übrigen sind auch die einzelnen Kriterien der Rechtsprechung nicht geeignet, eine Zuordnung oder Abgrenzung des Verwaltungshelfers bzw. seiner Handlungen und damit im Ergebnis die Anwendung öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Rechtmäßigkeits- und Haftungsmaßstäbe zu erreichen. Sie stellt auf den „Charakter der wahrgenommenen Aufgabe“, „die Sachnähe der übertragenen Tätigkeit zu dieser Aufgabe“ und „den Grad der Einbindung des (privaten) Unternehmens in den behördlichen Pflichtenkreis“ ab.20 Der Bundesgerichtshof knüpft an den Charakter der Tätigkeit an. Dies ist schon vor dem Hintergrund der ungenauen und unausgereiften Staatsaufgaben19 Vgl. zu den Überlegungen einer Schuldübernahme oder Organhaftung im Rahmen des Staatshaftungsrechts unten Kap. 7 I. 1. a). 20 BGH, Urteil vom 21.01.1993 – III ZR 189/91, NJW 1993, 1258.

I. Kritik

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dogmatik fragwürdig, außerdem ist „Charakter“ völlig unspezifisch. Hinzukommt, dass der Bundesgerichtshof mit einer „Je-desto-Formel“ arbeitet. Ungenauer kann ein zur Bestimmung dienendes Merkmal nicht sein. Allerdings ist aufgrund des Abstellens auf den Charakter der Aufgabe, verbunden mit der Nähe der Tätigkeit zur Aufgabe und dem behördlichen Pflichtenbereich davon auszugehen, dass der Verwaltungshelfer nach dem Verständnis der modifizierten Werkzeugtheorie wohl zum Einsatz der Erfüllung von Staatsaufgaben herangezogen wird. Auch die „Sachnähe von übertragener Tätigkeit und Aufgabe“ ist absolut unpräzise. Zudem verwundert schon die hergestellte Verknüpfung dieser beiden Kriterien. Zunächst wird auf die „wahrgenommene Aufgabe“ als solche abgestellt, dann auf die „übertragene Tätigkeit“, die zu dieser wahrgenommenen Aufgabe übertragen wurde. Der Bundesgerichtshof geht also davon aus, dass von dem Verwaltungshelfer eine Aufgabe wahrgenommen wird und ihm andererseits eine Tätigkeit übertragen wird, die beide in Zusammenhang stehen, aber nicht identisch sind. Das erinnert an die Beleihung, bei der es auch zwei Anknüpfungspunkte gibt. Zum einen die übertragene Aufgabe, zum anderen die Ausstattung mit Hoheitsbefugnissen. Nur liegt hierin genau der Unterschied: Die Hoheitsbefugnisse als staatliches Sonderrecht müssen übertragen werden, während bei „Tätigkeiten“, falls damit schlichte Handlungen gemeint sind, zu beachten ist, dass diese rechtlich neutral sind und von jedermann vorgenommen werden können. Sie sind in dem Sinne nicht rechtlich übertragbar, die Verwaltung kann sich ihrer lediglich tatsächlich bedienen. Hinsichtlich des „Grades der Einbindung“ des Verwaltungshelfers ist auf das eben Gesagte hinzuwesen. Gerade vor dem Hintergrund der Verwendung der Verwaltungshilfe als Zurechnungskonstruktion im Rahmen des Staatshaftungsrechts kann es nicht auf die Nähe oder Abhängigkeit von Verwaltung und Helfer im Innenverhältnis ankommen. All diese Überlegungen zu den einzelnen Kriterien machen eines deutlich: ihre Unbestimmtheit und ihre Beliebigkeit. Dafür, dass es bei der Verwaltungshilfe nicht auf das Innenverhältnis von Verwaltung und Helfer, sondern auf das Außenverhältnis von Verwaltung und Bürger ankommen muss, lässt sich das klassische Beispiel des Abschleppunternehmers heranziehen. Ob nun ein privater Abschleppunternehmer oder ein Polizeibeamter das Auto auf das Abschleppfahrzeug hebt, ist für den Betroffenen egal. Maßgeblich ist allein die vorangehende behördliche Verfügung zum Abschleppen. Genauso stellt es sich für den Bürger dar, wenn er widerrechtlich auf einem Privatgrundstück parkt und auf Veranlassung einer Privatperson in Ausübung ihrer privatrechtlichen Abwehransprüche aus der negativen Abwehrfunktion des Eigentums als Geschäftsführung ohne Auftrag abgeschleppt wird. Das Abschleppen ist in allen Fällen im gleichen Maße selbstständig oder unselbstständig, das

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3. Kap.: Kritik am gegenwärtigen Diskussionsstand und eigener Ansatz

Innenverhältnis zwischen Besteller und Abschleppunternehmer weist keine wesentlichen Unterschiede auf. Davon zu trennen ist allerdings die vorangehende regelnde Entscheidung der Behörde, die sich einen Vollstreckungstitel schafft und diesen vollziehen lässt, während der abwehrende Eigentümer ein „Geschäft“ des Falschparkers vornimmt. Die Verwaltungshilfe am vermeidlichen Grad der Selbstständigkeit im Innenverhältnis festmachen zu wollen, funktioniert also nicht. Gleiches gilt für Handeln im eigenen oder fremden Namen. Für den Bürger zählt in erster Linie, was passiert, und nicht, wessen Namen dabei verwendet wird. Wurde das Auto abgeschleppt und damit in den Rechtskreis des Bürgers eingegriffen, ist es für ihn hinsichtlich des Rechtseingriffs nicht von Bedeutung, ob ein Abschleppunternehmer im Namen einer Behörde, im eigenen oder im Namen einer dritten Privatperson gehandelt hat. Und ebenfalls darf dies nicht über die Anwendung von öffentlichem oder privatem Recht entscheiden. Festzuhalten ist daher, dass die Tatbestandsmerkmale der Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie keine juristischen Kriterien oder Rechtsbegriffe sind. Die Definition der Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie und sämtliche ihrer Tatbestandsmerkmale sind wertausfüllungsbedürftige Begriffe und auch nach heutigem Stand der Rechtswissenschaft noch untechnische Begriffe. Sie führen zu einer reinen Billigkeitsentscheidung ohne rechtssystematisches Fundament. Es fehlt somit am rechtlichen Anknüpfungsmoment. Hinzu kommt, dass gerade vor dem staatshaftungsrechtlichen Eindruck der Verwaltungshilfe nicht auf das Innen-, sondern besser auf das Außenrechtsverhältnis abgestellt werden sollte. 3. Die (faktische) Beleihung und Verwaltungshilfe Die Beleihung ist im Vergleich zu der Verwaltungshilfe in ihren Voraussetzungen wesentlich klarer und unumstrittener. Sie kann daher grundsätzlich gut verwendet werden, um durch Gegenüberstellung und Abgrenzung die Verwaltungshilfe genauer zu betrachten. Ursprünglich war die Beleihung im Kontext der Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie im Hinblick auf die Frage relevant, ob eine Beleihung durch oder aufgrund von Gesetz erforderlich ist oder ob eine bloße Verwaltungshilfe vorliegt. Hintergrund der Frage war also, ob das Übertragene unter Gesetzesvorbehalt steht oder nicht. Diese Überlegung impliziert, dass entweder etwas Gleiches im Sinnes eines „Mehr oder Weniger“ übertragen wird oder zumindest etwas Wesensähnliches, das jeweils umschlagen kann. Der Verwaltungshelfer im Sinne der Werkzeugtheorie wird von der Verwaltung herangezogen, um ihre Aufgaben zu erfüllen. Der Verwaltungshelfer unterstützt die Verwaltung bei den ihr obliegenden Staatsaufgaben.

I. Kritik

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Bei dem Beliehenen hingegen ist zu differenzieren. Spiegelbildlich zu der Kombination aus Aufgaben- und Rechtsstellungstheorie ist der Beliehene durch zwei unterschiedliche Faktoren an der Erfüllung von Staatsaufgaben beteiligt. Erstens erfüllt er Staats- und eventuell sogar Verwaltungsaufgaben, also Aufgaben außerhalb des allgemeinen gesellschaftlichen Bereichs der öffentlichen Aufgaben, und ist insofern mit dem Verwaltungshelfer im Sinne der Werkzeugtheorie durchaus vergleichbar, allerdings wird der Beliehene in der Regel zur Erledigung der Gesamtaufgabe herangezogen bzw. sie wird ihm übertragen, der Verwaltungshelfer hingegen leistet nur einen Beitrag zur Aufgabenerfüllung der Verwaltung. Im Hinblick auf die Aufgabe wird das Verhältnis von Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie und Beleihung in der Regel mit einem Weniger-Mehr-Verhältnis treffend zu beschreiben sein. Aus der unterschiedlichen Zuständigkeit für die Aufgabe, der Verwaltungshelfer wird im Rahmen der behördlichen Zuständigkeit, der Beliehene aufgrund eigener Zuständigkeit tätig, unterscheiden sich Verwaltungshelfer und Beliehener zudem darin, dass der Beliehene im eigenen Namen handelt, der Verwaltungshelfer hingegen – wie Beamte oder Angestellte des öffentlichen Dienstes – im fremden Namen, nämlich jenem der Behörde. Zweitens wird dem Beliehenen die Befähigung verliehen, hoheitliche Befugnisse im eigenen Namen auszuüben. Dies ist der entscheidende Unterschied zum Verwaltungshelfer im Sinne der Werkzeugtheorie, er hat wie jeder andere Private keine derartigen Sonderrechte. In diesem Zusammenhang ist die Beleihung also kein Mehr gegenüber der Verwaltungshilfe, sondern im Hinblick auf die übertragenen Fähigkeiten ein Aliud. Damit ist festzuhalten, dass sobald ein Privater die Möglichkeit bekommt, hoheitliche Befugnisse auszuüben, eine Beleihung vorliegt. Davon zu trennen ist die Frage der Rechtmäßigkeit der Beleihung. Die Beleihung unterliegt dem Gesetzesvorbehalt,21 ist also nur durch oder aufgrund von Gesetz möglich, dies hat aber nichts mit der Frage ihres Vorliegens zu tun. Fehlt es an dieser Rechtmäßigkeitsvoraussetzung, liegt eine rein faktische (rechtswidrige) Beleihung vor, aber gerade keine Verwaltungshilfe. Die gesetzliche Grundlage der Beleihung ist also kein Tatbestandsmerkmal, sie ist als ihre Konsequenz Rechtmäßigkeitsvoraussetzung. Die Beleihung und die Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie sind also durch die Beteiligung an der Erfüllung von Staatsaufgaben miteinander verwandt, aufgrund ihrer rechtlichen Möglichkeiten aber wesensverschieden. Die Beleihung kann daher, wie eingangs vermutet, durch die Gegenüberstellung und Abgrenzung behilflich sein, einen eigenen Ansatz zu finden. 21

Kap. 6 I. 1. a) aa).

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3. Kap.: Kritik am gegenwärtigen Diskussionsstand und eigener Ansatz

Im Zusammenhang mit der Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung ist das Interesse an der Beleihung stark in den Hintergrund gerückt. Vereinzelt wird versucht, auch die Beleihung in den Privatisierungskanon einzuordnen,22 was allerdings zu unterschiedlichen Ergebnissen führt. Da die Figur der Beleihung in Rechtsprechung und Literatur aber als gefestigt anzusehen ist und ihre Einordnung in den Kontext der unterschiedlichen Privatisierungsspielarten keine neuen Erkenntnisse bringt, findet dies wenig und auch nicht sehr tiefgreifend, sondern eher der Vollständigkeit halber statt.

II. Eigener Definitionsansatz öffentlich-rechtlicher Verwaltungshilfe Da nun feststeht, dass die Tätigkeit eines Privaten nach funktionaler Privatisierung nichts mit der Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie gemein hat, Erstere überflüssig ist und Letztere zwar auf die „klassischen“ Fälle der staatlichen Haftung für durch die Verwaltung eingesetzte Privatunternehmen zugeschnitten wurde, aber aus reinen Wertungen besteht und somit jegliche Systematik vermissen lässt, wird im Folgenden die Definition einer öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe vorgenommen. Die öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe soll im Prinzip wie die Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie diejenigen Fälle erfassen, in denen sich die Verwaltung Privater außerhalb der Beleihung bedient, deren Tätigkeit der Verwaltung als eigene zugerechnet wird, sodass für den Beitrag des Verwaltungshelfers die Anforderungen und Maßstäbe des öffentlichen Rechts gelten und im Endeffekt die Verwaltung für die Tätigkeit des Privaten nach den Regeln des öffentlichen Staatshaftungsrechts haften muss und davon ausgegangen werden kann, dass es sich um eine irgendwie geartete Form öffentlich-rechtlicher Verwaltungshilfe handeln muss. Um die Schwächen der Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie nicht bloß zu wiederholen, soll nicht an die Tätigkeit des Verwaltungshelfers und ihre Aufgabennähe angeknüpft werden, sondern rechtliche Grundlagen und Beziehungen sollen zwecks Klarheit, Struktur und Rechtssicherheit als Ausgangs- bzw. Anknüpfungspunkte dienen.

22 Z. B. als Organisationsprivatisierung Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 79, 161 f.; ebenso Peine, DÖV 1997, 353 (362). Das ist aber abzulehnen. Bei der Beleihung handelt es sich wie bereits beschrieben um das gegenteilige Phänomen einer Privatisierung. Verkannt wird zudem, dass sich die Verwaltung in den Fällen der Beleihung eines Privaten, aber gerade nicht des Privatrechts bedient.

II. Eigener Definitionsansatz öffentlich-rechtlicher Verwaltungshilfe

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1. Vorüberlegungen Aus der Kritik ergeben sich folgende Vorüberlegungen zur Charakterisierung der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe. Bei der Verwaltungshilfe wird nichts übertragen, sondern im Gegenteil nutzt der Staat den Beitrag des Verwaltungshelfers und macht ihn sich zu eigen. Damit unterscheidet sich die Verwaltungshilfe zum einen wesentlich von sämtlichen echten Privatisierungen und zum anderen weist die Verwaltungshilfe dadurch eine Parallele zur Bedarfsdeckungsverwaltung auf. Die Verwaltung vereinnahmt die Handlungen bzw. Leistungen des privaten Verwaltungshelfers wie Sachmittel. Die Verwaltung benutzt also nichts Rechtliches, sondern etwas Tatsächliches.23 Dadurch wiederum unterscheidet sich die öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe von der Beleihung, bei der die Verwaltung sich mittels der Ausstattung mit hoheitlichen Befugnissen genau diese zusätzliche Rechtsmacht zu eigen macht. Damit kommt der Rechtsstellungstheorie die entscheidende Abgrenzungsfunktion der Beleihung gegenüber der Verwaltungshilfe zu. Wenn die Verwaltung den Privaten heranzieht, ohne sich etwas Rechtliches, sondern nur etwas Tatsächliches zu eigen zu machen, kann das Herangezogene zwei Funktionen erfüllen. Einerseits kann es der Verwaltung zu fiskalischen Zwecken dienen, es ist die Ressourcenbeschaffung. Die reine Ressourcenbeschaffung ist gängige fiskalische Verwaltungstätigkeit. Sie ist damit nicht die klassische Staatstätigkeit in der Ausübung seiner Sonderrechte, sondern eine rein privatrechtliche Tätigkeit seitens des Staates. Um sich davon zu unterscheiden, darf sich der Beitrag des Verwaltungshelfers als zweite Möglichkeit der Beschaffung von etwas Tatsächlichem nicht nur in der bloßen Ressourcenbeschaffung für die Verwaltung erschöpfen, sondern muss einen Bezug zur staatlichen Tätigkeit im Rahmen der Sonderrechtsausübung haben. Selbst darf der Verwaltungshelfer das staatliche Sonderrecht aber nicht ausüben, dazu ist eine Beleihung erforderlich. Es darf sich bei der Tätigkeit des Verwaltungshelfers also nur um einen Beitrag zur Sonderrechtsausübung des Staates handeln, ohne selbst eine solche zu sein. Dazu muss der Verwaltungshelferbeitrag einen Bezug zu einem Rechtsverhältnis der Verwaltung gegenüber dem Bürger haben. Für diese Arbeit relevant sind also die Konstellationen mit drei Beteiligten: dem Verwaltungshelfer, dem Staat und dem Bürger als Adressaten der Ausübung des staatlichen Sonderrechts. Wie in der ursprünglichen Diskussion um die Verwaltungshilfe staatshaftungsrechtlichen Ursprungs geht es um die Zurechnung des Verhaltens des privaten Verwaltungshelfers der Verwaltung gegenüber. Es bedarf für die Verwaltungshilfe also eines zweiten Sonder- und Außenrechtsverhältnisses neben dem (Innen-)Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und 23 Das hat wahrscheinlich auch der Bundesgerichtshof erkannt, jedenfalls würde das erklären, weshalb er sich mit rechtlichen Kriterien schwer tut.

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3. Kap.: Kritik am gegenwärtigen Diskussionsstand und eigener Ansatz

Helfer. Um sich von dem Beliehenen, der selbst in seiner Funktion als solchem ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zum Bürger eingeht, und der Situation nach funktionaler Privatisierung, in dem der Private zu einem anderen Privaten ein privatrechtliches Rechtsverhältnis eingehen kann, zu unterscheiden, darf aber gerade nicht der Verwaltungshelfer, sondern es muss die Verwaltung selbst in das Außenrechtsverhältnis gegenüber dem Bürger treten. Dazu muss die Verwaltung also diejenige Person des Drei-Personen-Verhältnisses sein, die zwei Rechtsverhältnisse eingeht. Bei der Beleihung und der funktionalen Privatisierung sind dies die Privaten. Sie schulden ihre Tätigkeit dem Staat bzw. sind für Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe verantwortlich und erbringen sie jeweils selbstständig gegenüber dem Bürger bzw. dem anderen Privaten. Die Verbindung der beiden Rechtsverhältnisse im Rahmen der Verwaltungshilfe besteht darin, dass die Leistung, die der Verwaltungshelfer der Verwaltung schuldet, gleichsam ein Beitrag zu dem Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger wird. Die Verwaltung ist der Verknüpfungspunkt der beiden Rechtsverhältnisse, es entsteht aber kein Dreieck an Rechtsverhältnissen. Der Verwaltungshelfer sollte dabei nur die Möglichkeit der Vornahme schlichter Handlungen haben. Die ausschließliche Möglichkeit zur Vornahme schlichter Handlungen rührt zum einen aus der Abgrenzung zur Beleihung, zum anderen aus dem Grundgedanken der Verwaltungshilfe. Es bleibt nur bei der Beschränkung der Verwaltungshilfe auf schlichte Handlungen bei der ursprünglichen gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung der Staatsaufgabe, in Abgrenzung zur Beleihung, bei der es zu einer Änderung ebendieser kommt. Außerdem soll der Verwaltungshelfer sowohl nach der Werkzeugtheorie als auch nach seinem Verständnis im Sinne der funktionalen Privatisierung in einer gewissen Abhängigkeit bzw. einem funktionalen Bezug zu der Verwaltung stehen. Gerade dies ist das wesentliche Merkmal bei den bisherigen Verwaltungshelferdefinitionen und soll daher auch hier besonders gewürdigt werden. In beiden Fällen gelingt es jedoch nicht, diese Dependenz zufriedenstellend zu bezeichnen. Ein „untergeordneter“ oder „Teilbetrag“ ist rechtlich nicht zu fassen und entbehrt daher der für eine Definition und Abgrenzung erforderlichen Klarheit. Um den schlichten Handlungsbeitrag des Verwaltungshelfers rechtlich fassbar zu machen, braucht er einen hinreichend klaren rechtlichen Anknüpfungspunkt. Da aber nur Rechtsakte selbst eine Rechtsnatur haben können, diese im Bereich der Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben aber den Beliehenen vorbehalten sind und dem Verwaltungshelfer daher lediglich ein nicht rechtsförmiges, folglich schlichtes Handeln möglich ist, bedarf es eines der Handlung externen rechtlichen Anknüpfungspunktes. Hierfür bietet sich das Rechtsverhältnis an, da der Verwaltungshelfer hierzu gerade einen Beitrag leisten soll.

II. Eigener Definitionsansatz öffentlich-rechtlicher Verwaltungshilfe

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2. Eigene Definition: die rechtsverhältnisakzessorische öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe Verwaltungshilfe ist die Unterstützung der Verwaltung durch Private bei der Erfüllung ihrer Staatsaufgaben. Der Verwaltungshelfer leistet dabei einen Beitrag in Form einer schlichten Handlung, die gerade keine eigene regelnde Entscheidung gegenüber dem Bürger ist, sondern ein bloßer Beitrag zu einem Rechtsverhältnis der Verwaltung gegenüber dem Bürger. Die Verwaltungshilfe begründet kein eigenes Rechtsverhältnis zwischen Verwaltungshelfer und Bürger. Dies ist allein als Aufgabe und Zuständigkeit der Verwaltung vorbehalten. Andernfalls läge eine rechtswidrige, weil den Gesetzesvorbehalt missachtende Beleihung vor. Da sich der Verwaltungshelferbeitrag auf schlichte Handlungen beschränkt, ist das Tätigwerden des Verwaltungshelfers im Rahmen seiner Leistungserbringung stets per se rechtsneutral. Um die für die schlichte Handlung bestehenden Rechtmäßigkeitsanforderungen und -maßstäbe bestimmen zu können, muss die Handlung einem Rechtsgebiet, also dem öffentlichen oder dem privaten Recht zugeordnet werden. Da es sich bei der Handlung aber um etwas Tatsächliches und nicht um etwas Rechtliches handelt, bedarf es eines rechtlichen Anknüpfungspunktes für die Zuordnung. Den bietet das Rechtsverhältnis. Die schlichte Handlung unterliegt den Maßstäben und Anforderungen, die für das Rechtsverhältnis gelten, in dem sich die schlichte Handlung auswirkt. Die Verwaltungshilfe ist daher rechtsverhältnisakzessorisch. Verwaltungshilfe ist damit die Erbringung einer nicht-regelnden schlichten Handlung zu einem öffentlich-rechtlichen Außenrechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und einem Bürger. In diesem Außenrechtsverhältnis gilt für den rechtsverhältnisakzessorischen schlichten Handlungsbeitrag das öffentliche Recht. 3. Abgrenzungen Nach alledem lässt sich zusammenfassen, dass bei der Verwaltungshilfe die Zurechnung schlichter Handlungen als eigene Tätigkeit der Verwaltung erfolgt, funktionale Privatisierung vorliegt, wenn der Private ein eigenes Rechtsverhältnis zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zum Bürger eingeht, und Beleihung bedeutet, dass ein Privater zwecks Erfüllung von Staatsaufgaben gegenüber Privaten ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis gegenüber dem Bürger eingehen kann. Daher gibt es drei Gruppen: erstens die Beleihung, die ein eigenes öffentlichrechtliches Rechtsverhältnis begründet, zweitens die funktionale Privatisierung als teilweise materielle Aufgabenprivatisierung, die ein eigenes privatrechtliches Rechtsverhältnis gegenüber dem Bürger begründet, und drittens die öffentlichrechtliche Verwaltungshilfe, die kein eigenes Außenrechtsrechtsverhältnis zu begründen vermag, sondern lediglich einen schlichten Handlungsbeitrag ohne Regelungsqualität zu einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger beisteuert.

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3. Kap.: Kritik am gegenwärtigen Diskussionsstand und eigener Ansatz

Der Vergleich der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe mit anderen Formen der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ergibt dann folgendes Bild. a) Beleihung Der Beliehene ist in der Lage, in ein eigenes öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis gegenüber dem Bürger zu treten, indem er ihm gegenüber Regelungen erlässt oder anderweitig Hoheitsgewalt im eigenen Namen ausübt, um Staatsaufgaben zu erfüllen. Insoweit kann auf die Kombinationstheorie verwiesen werden.24 Der Beliehene wird zum Teil der Staatsverwaltung gemacht. Ihm wird die Erfüllung von Staatsaufgaben übertragen und die hoheitlichen Befugnisse um diese zu erfüllen. Er hat damit hoheitliche Kompetenzen, wie sie in Art. 30 GG beschrieben werden, wenn auch nur beschränkt auf das Übertragene. Damit ist die Beleihung das Gegenteil zur Privatisierung. Wie bei der Verwaltungshilfe wird auch bei der Beleihung der staatliche Bereich erweitert. b) Tätigkeit Privater nach funktionaler Privatisierung Darüber hinaus gibt es noch den ganz normalen Privaten, der vertraglich mit dem Staat im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben nach funktionaler Privatisierung kooperiert. Diese Konstellation wurde in der Literatur bisher Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung, Verwaltungsmittlung oder Verwaltungssubstitut genannt, ist aber nichts weiter als die privatrechtliche Tätigkeit eines Privaten. Er kann in diesem Zusammenhang ganz gewöhnliche privatrechtliche Rechtsverhältnisse mit anderen Privaten eingehen. Im Unterschied zur Verwaltungshilfe nach hiesiger Definition und der Beleihung wird der Private bei funktionaler Privatisierung nicht zur Erfüllung von Staatsaufgaben tätig, sondern erfüllt öffentliche Aufgaben im gesellschaftlichen Bereich. Er kann aber wie der Beliehene im eigenen Namen Rechtsverhältnisse eingehen. Insoweit unterscheiden sich die beiden Konstellationen wesentlich von der Verwaltungshilfe. c) Private als Vertragspartner im Rahmen der Bedarfsdeckungsverwaltung Der Staat benötigt zu seiner Aufgabenerfüllung gewöhnliche Sachmittel und Dienstleistungen. Diese beschafft er sich als normaler Teilnehmer am regulären Markt. Dabei greifen die Regeln des Zivilrechts und gleichfalls der ordentliche Rechtsweg.25 24 25

Dazu oben Kapitel 2 III. 2. a) cc). Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 20.

II. Eigener Definitionsansatz öffentlich-rechtlicher Verwaltungshilfe

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Besonderheiten gelten allenfalls bei Großaufträgen, die aufgrund ihres Volumens die Schwellenwerte des Vergaberechts überschreiten und daher bestimmten Anforderungen unterliegen. Die Verwaltungshilfe weist gewisse Parallelen zur Bedarfsdeckung auf, da auch bei der Verwaltungshilfe „Mittel“ in der Regel in Form bestimmter Dienstleistungen genutzt werden. Die Besonderheit der Verwaltungshilfe gegenüber der gewöhnlichen Bedarfsdeckung liegt darin, dass sich bei der Bedarfsdeckung die Leistungserbringung in dem Zwei-Personen-Verhältnis zwischen Verwaltung und Leistungsschuldner vollzieht. Bei der Verwaltungshilfe hingegen hat die Leistung einerseits Erfüllungswirkung im Verhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer, gleichzeitig ist dieselbe Handlung aber Teil eines zweiten Rechtsverhältnisses zwischen Verwaltung und Bürger. Um es zu veranschaulichen: Wird ein Computer einer Behörde repariert, erschöpft sich die Leistungserbringung gegenüber der Behörde, schleppt hingegen ein Werkunternehmer ein Kfz im Auftrag der zuständigen Behörde ab, erfüllt er einerseits seine Leistungspflicht gegenüber der Behörde und ist insoweit vergleichbar mit dem Computerreparateur, das Abschleppen allerdings wird Teil des öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses des Staates gegenüber dem Bürger und geht insofern über ein Bedarfsdeckungsgeschäft hinaus. d) Private als Angestellte im öffentlichen Dienst Die Anstellung im öffentlichen Dienst ist vergleichbar mit sonstigen Anstellungsverhältnissen. Sie unterscheiden sich von der Verwaltungshilfe dadurch, dass sich die Verwaltung bei ihrem Angestellten dessen generelle Arbeitskraft zunutze macht, je nach Stellenbeschreibung und persönlicher Qualifikation. Der Angestellte im öffentlichen Dienst ist dienstrechtlich verpflichtet. Bei der Verwaltungshilfe hingegen geht es nicht um die generelle Tätigkeit des Helfers, sondern um die Erbringung bestimmter Einzelleistungen, sodass in der Regel mit dem Verwaltungshelfer ein Werkvertrag26 geschlossen wird. Es kommt also gerade nicht zu der Eingliederung einer dauerhaft dienstrechtlich verpflichteten Person wie dem Angestellten im öffentlichen Dienst.

26 So auch die ganz h. M. im Rahmen der Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie, vgl. für viele Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 24 f.

4. Kapitel

Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen, zugleich die Qualifikation des Verwaltungshelferhandelns Die soeben formulierte Definition des Verwaltungshelfers trifft noch keine Aussage über die Rechtsnatur der Verwaltungshilfe, genauer gesagt, über die rechtliche Qualifikation des schlichten Handlungsbeitrags des Verwaltungshelfers und den auf ihn anzuwendenden Maßstab. Die ursprüngliche Frage dieser Arbeit lautete: Ist der Verwaltungshelfer – um auf die Worte Burgis zurückzugreifen – ein „echter Privater“ unter Privaten, der aufgrund seiner „echten Privatheit“ dennoch ein Phänomen der Privatisierung ist; oder ist er ein „Verwandter“ des Beliehenen und daher ein echtes Stück öffentlich-rechtlicher Verwaltung und wird sein Beitrag daher der Verwaltung als eigene Handlung zugerechnet? Um diese Frage beantworten zu können, muss die Rechtsnatur des Beitrags des öffentlich-rechtlichen Verwaltungshelfers betrachtet werden. Nur so kann Erkenntnis über den Rechtscharakter der Verwaltungshilfe erlangt werden. Handelt der Verwaltungshelfer als ein Stück Verwaltung öffentlich-rechtlich oder wird seine Handlung der Verwaltung als eigene zugerechnet, müssen als Konsequenz die Bindungs- und Haftungsregelungen sowie die verfassungsrechtlichen Vorgaben geprüft werden. Wäre es eine Form des Privatrechts, bedürfte es insbesondere einer Betrachtung der Grenzen der Entziehung aus dem staatlichen Bereich. Vom Rechtscharakter der Verwaltungshilfe hängen also maßgeblich die unterschiedlichen Folgeprobleme ab. Bevor die Rechtsnatur des zu untersuchenden Beitrags festgestellt werden kann, müssen zunächst einmal die Handlungsformen, derer sich der Verwaltungshelfer bedienen kann, betrachtet werden.

I. Qualifikation von Entscheidungen und Handlungen Jegliches menschliches Gebaren, sein „Verhalten“ 1 und Handeln, seine Äußerungen und Verlautbarungen, unabhängig davon, ob die natürlich Person für sich oder andere, als Vertreter oder Organ für juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts oder als organschaftlicher Vertreter des Staates handelt, 1

Remmert, JURA 2007, 736.

I. Qualifikation von Entscheidungen und Handlungen

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lässt sich in zwei Kategorien unterteilen: diejenige der schlichten Handlungen sowie die der regelnden Entscheidungen.2 Unter Handlungen sind dabei alle Tätigkeiten zusammenzufassen, die einen „tatsächlichen Erfolg“ bewirken, der sich dadurch auszeichnet, dass er „die Wirklichkeit faktisch verändert“, indem er sich „unmittelbar in der Realität auswirkt“.3 Eine Entscheidung dagegen ist das Ergebnis eines Willensbildungsprozesses, der sich als eine Wahl zwischen unterschiedlichen Alternativen darstellt. Der Entschluss, sich einer der möglichen Alternativen anzuschließen, ist die Entscheidung.4 Die Realität bleibt von der Entscheidung als solcher, gerade anders als bei Tathandlungen, unberührt.5 1. Regelnde Entscheidungen: zivilrechtliche Willenserklärungen und Rechtsformen des Verwaltungshandelns Aufgrund der soeben beschriebenen fehlenden faktischen Auswirkung von Entscheidungen muss ihnen, damit der mit ihnen verbundene Wille überhaupt rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann, eine rechtliche Wirkung auferlegt werden. Hierfür muss den Willensäußerungen ein Regelungscharakter innewohnen bzw. verliehen werden. Dies kann entweder dadurch geschehen, dass sich die von der Entscheidung Betroffenen über das Ob und Wie der Regelungswirkung einigen, oder dadurch, dass es einen objektiven, allgemeingültigen oder oktroyierten Maßstab gibt, der eine derartige Konsequenz vorschreibt. Die vereinbarten Regelungswirkungen sind Verträge, die eine Selbstverpflichtung darstellen. Demgegenüber stellen Normen oder ihre Umsetzungen im Einzelfall durch Verwaltungsakte eine obrigkeitliche Fremdverpflichtung des Einzelnen durch den Staat dar, das gilt auch, insoweit die Normen zivilrechtliche Beziehungen zwischen Privatpersonen regeln. 2 Remmert, JURA 2007, 736 f.; dies., in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 1 unter Verwendung des Begriffs der Tathandlungen anstelle des hier verwendeten Terminus der schlichten Handlungen. 3 Remmert, JURA 2007, 736 f.; dies., in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 1. 4 Teilweise wird auch der Willensbildungsprozess als solcher Entscheidung genannt, vgl. dazu Remmert, JURA 2007, 736 (737). 5 „Eine Entscheidung ist dagegen ein interner Willensbildungsprozess, der in einem gegebenenfalls nach außen kundgetanen Entschluss endet und sich als Wahl zwischen verschiedenen Alternativen begreifen lässt. [. . .] Sowohl den gedanklichen Auswahlvorgang als auch das Ergebnis dieses Vorgangs bezeichnet man als Entscheidung. Wichtig für die Differenzierung zwischen Tathandlungen und Entscheidungen ist, dass eine Entscheidung die Realität – anders als die Tathandlung – nicht unmittelbar verändert.“ Remmert, JURA 2007, 736 f.; dies., in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 1.

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

In rechtlicher Hinsicht unterscheiden sich auch die Ausdrucksformen6 von Entscheidungen mit Regelungscharakter im Zivilrecht von denen im öffentlichen Recht. Dem Individuum werden je nach Rechtsgebiet unterschiedliche Formen und Möglichkeiten zur Äußerung eines auf Rechtsverbindlichkeit gerichteten Willens anhandgegeben. Im Zivilrecht ist dies das Institut der Willenserklärung. Sie ist das mit Rechtsbindungswillen7 geäußerte Ergebnis des Willensbildungsprozesses. Nach allgemeingültiger Definition ist eine Willenserklärung „die Äußerung eines auf die Herbeiführung einer Rechtswirkung geregelten Willens: Sie bringt einen Rechtsfolgewillen zum Ausdruck, das heißt einen Willen, der auf die Begründung, inhaltliche Änderung oder Beendigung eines privaten Rechtsverhältnisses abzielt“.8 Die Willenserklärungen können sowohl einseitig Regelungswirkung entfalten, wie etwa beim Testament oder bei rechtlichen Gestaltungserklärungen wie der Anfechtung oder dem Rücktritt, oder aber auch nur durch Zusammenwirken mehrerer gleichgerichteter Willenserklärungen im Rahmen von Verträgen Rechtsfolgen auslösen. Im öffentlichen Recht hingegen sind die Erscheinungsformen der Äußerung regelnder Entscheidungen vielfältiger. Sie dienen der Umsetzung des staatlich gemittelten Willens – im Sinne des kollektiven Gemeinsinns des Volkes als Träger der Staatsgewalt – und müssen nicht zwangsläufig von einem Individuum geäußert werden, der Gemeinsinn kann auch, wie es der Regelfall ist, als Willensäußerung eines Kollektivs in Gesetzen allgemein normiert werden. Dieser Wille kann gegenüber dem Bürger neben dem Gesetz im formellen Sinne auch in Rechtsverordnungen, Satzungen, Verwaltungsakten und öffentlich-rechtlichen Verträgen, als ausnahmsweise mehrseitige Regelung des öffentlichen Rechts, Ausdruck finden. Daneben kann der Staat seinen Willen auch innerhalb seiner eigenen Organisation mittels Verwaltungsvorschriften und innerdienstlichen Weisungen umsetzen.9 In jedem Fall wird dem Staat aus einer übergeordneten Rechtsquelle jeweils die Möglichkeit der Schaffung einer derartigen Regelung

6 Im öffentlichen Recht wird in diesen Fällen zur Beschreibung von Handlungsformen mit Regelungswirkung der Begriff der Rechtsformen verwandt, vgl. dazu Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 2; Hoffmann-Riem, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 33, Rn. 1. 7 Auch Rechtsfolgenwille genannt, vgl. dazu für viele Ellenberger, in: Palandt, Einführung vor § 116 BGB, Rn. 1, 4; Ellenberger, in: Palandt, Einführung vor § 145 BGB, Rn. 2. 8 Vgl. für viele Ellenbergers, in: Palandt, Einführung vor § 116 BGB, Rn. 1; BGH Urteil vom 17.10.2000 – X ZR 97/99, NJW 2001, 289. 9 Darüber hinaus gibt es noch weitere staatliche Willensäußerungen sui generis. Remmert weist darauf hin, dass diese Aufzählung nicht notwendiger Weise abschließend ist und ergänzt diese Auflistung noch um „atypische Rechtsformen wie dem Flächennutzungsplan oder Ziele der Raumordnung“, Remmert, JURA 2007, 736 (737), Fn. 9.

I. Qualifikation von Entscheidungen und Handlungen

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verliehen, sodass sich jede Entscheidung als Ergebnis anhand einer demokratischen Legitimationskette rückverfolgen bzw. nachvollziehen lässt. Die Aufzählung der möglichen Rechtsformen der Handlungen der Verwaltung zeigt, dass im öffentlich-rechtlichen Bereich, ebenso wie im Zivilrecht, die Möglichkeit einseitiger Regelungen besteht, sie allerdings im Unterschied zum Zivilrecht den Regelfall staatlicher Willensäußerung bilden, auch wenn in jüngerer Zeit vertragliche Gestaltungen unter dem Stichwort der „kooperativen Verwaltung“ zunehmen. Der Staat kann, anders als der Private, durch seine Möglichkeit der einseitigen Begründung und Gestaltung von Rechtsverhältnissen fremde Rechtskreise auch beschränken, also legal in bestehende Rechte eingreifen. Einseitige Regelungen im Bereich des Zivilrechts können nicht zum Nachteil des Adressaten gereichen, zumindest nicht so lange dieser daran kein Zutun hat. Gestaltungserklärungen mit negativen Folgen sind verschuldensabhängig und das Verleihen der möglicherweise negativen Gesamtrechtsnachfolge durch einseitige Verfügung von Todes wegen kann ausgeschlagen werden. Im öffentlichen Recht bedürfen die Eingriffe in fremde Rechtskreise zwar einer Rechtsgrundlage und unter anderem einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, sie könne jedoch völlig losgelöst vom Verschulden oder sonstigem Zutun des Betroffenen angeordnet und durch diesen auch nicht notwendigerweise abgewendet werden. Der Staat kann im Unterscheid zum Bürger seinen Willen auch selbst vollstrecken, indem er sich mittels eines Verwaltungsaktes direkt einen Vollstreckungstitel schafft,10 während der Bürger sich die Vollstreckung seiner Willenserklärungen durch den Staat grundsätzlich erst erstreiten muss, §§ 704, 794 ZPO.11 Aufgrund der Möglichkeit der rechtsverbindlichen Entscheidung werden die Handlungsformen der Verwaltung auch häufig synonym mit Rechtsformen beschrieben, wohl weil sie Handlungsform und Rechtsquelle in einem sind.12 Die regelnden Entscheidungen im öffentlichen Recht lassen sich noch weiter systematisieren und kategorisieren:13 Einerseits nach ihrer Wirkung in Regelun-

10 Zur sogenannten Titelfunktion des Verwaltungsaktes vgl. für viele Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 11; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG, Rn. 39. 11 Der Vollstreckungsbescheid aufgrund eines Mahnbescheids bildet hier keine echte Ausnahme, er ist kein selbstgeschaffener Vollstreckungsbescheid, sondern nur Ergebnis eines vereinfachten staatlichen Verfahrens und kann durch Widerspruch bzw. Einspruch mit der Folge des streitigen Verfahrens schnell ins reguläre Verfahren gebracht werden. 12 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 2; Remmert weist dabei auch zu Recht darauf hin, dass der Begriff der „rechtlichen Entscheidungsformen“ zwar unüblich, aber treffender sei als der der Rechtsformen des Verwaltungshandelns, Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 2, Fn. 13. 13 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 4.

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gen mit reiner Innenwirkung und in solche mit Außenwirkung, sowie nach ihrem Adressatenkreis in generelle und individuelle Regelungen.14 Bei den Regelungen im Außenverhältnis, das heißt solchen mit Wirkung gegenüber dem Bürger und nicht nur innerhalb der staatlichen Organisation, lassen sich die abstrakt-generellen Regelungen mit Wirkung für eine größere Anzahl von Adressaten von den konkret-individuellen unterscheiden. Zur ersten Gruppe gehören alle Gesetze im formellen und im materiellen Sinne. Konkret-individuelle Regelungen mit Außenwirkungen sind der Verwaltungsakt und der öffentlich-rechtliche Vertrag. Als Sonderform des Verwaltungsaktes ist hier noch die Allgemeinverfügung als konkret-generelle Regelung der Vollständigkeit halber aufzuführen. Da es bei der Tätigkeit der Verwaltungshelfer um Beiträge in Einzelfällen, den konkret-individuellen Rechtsverhältnissen zwischen Verwaltung und Bürger, geht,15 ist hier auf den Verwaltungsakt als regelnde Einzelfallmaßnahme kurz genauer einzugehen. „Wesentlich für den Begriff des [Verwaltungsakts] ist, dass dieser [. . .] auf eine unmittelbare, für die Betroffenen verbindliche Festlegung von Rechten und Pflichten oder eines Rechtsstatus gerichtet ist, das heißt darauf, mit dem Anspruch unmittelbar Verbindlichkeit und mit der Bestandskraft fähiger Wirkung unmittelbar subjektive Rechte des Betroffenen zu begründen, zu konkretisieren und zu individualisieren, aufzuheben, abzuändern, verbindlich festzustellen, oder aber darauf, die Begründung, Aufhebung, Abänderung oder Feststellung unmittelbar verbindlich abzulehnen.“ 16 Damit bildet die einseitige individuelle Einzelfallregelung das Zentrum des Verwaltungsaktes. Die verwaltungsinterne abstrakt-generelle Regelung ist die Verwaltungsvorschrift oder auch Richtlinie, ihr steht als konkret-individuelle Regelung die Weisung gegenüber. Damit bilden die abstrakten Regelungen im öffentlichen Recht die Grundlage jeden staatlichen Handelns zur obrigkeitlichen Regelung individueller Fälle. Demgegenüber dienen die allgemeinen Normierungen im Zivilrecht der Ordnung und Umsetzung größtmöglicher Freiheit gleichgeordneter Individuen. Daran zeigt sich deutlich, dass im Rahmen der Um- und Durchsetzung von Entscheidungen das öffentliche Recht und das Zivilrecht wesentlich voneinander abweichen. Dies ist das Spiegelbild der Gebundenheit der öffentlichen Hand und der Freiheit der Privatpersonen sowie der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes.

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Ähnlich Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 4. Möglich ist auch ein Beitrag im Rahmen einer Allgemeinverfügung als konkretgenerelle Maßnahme z. B. durch das Aufstellen von Verkehrszeichen. Allgemeinverfügungen sind aber ebenfalls Verwaltungsakte. 16 Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 88. 15

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2. Schlichtes Verwaltungshandeln Dem Begriff der regelnden Entscheidungen ist nun der des schlichten (Verwaltungs-)Handelns gegenüberzustellen. Das schlichte Handeln als etwas rein Tatsächliches kann Auswirkungen sowohl im Privatrecht wie auch im öffentlichen Recht haben, jedoch hat es im privaten Recht mit Ausnahme des Deliktsrechts inklusive der Unterlassungs- und Folgenbeseitigungsansprüche, sowie des quasivertraglichen Bereichs der culpa in contrahendo und der Geschäftsführung ohne Auftrag, selten rechtliche Relevanz, weshalb Auseinandersetzungen mit der Thematik sich in der Regel auf das öffentliche Recht beschränken, sodass auch hier der Fokus auf den Auseinandersetzungen im öffentlich-rechtlichen Kontext liegen wird. Der Begriff des schlichten Handelns lässt sich jedoch nicht so klar umreißen wie der der regelnden Entscheidungen, er ist breiter und unschärfer. Auch ist die Terminologie in diesem Zusammenhang uneinheitlich. Es findet sich eine Vielzahl an Begriffen wie Realakt, Tathandlungen, informale oder informelle Absprachen bzw. informales oder informelles Verwaltungshandeln sowie nicht-regelnde Entscheidungen, Warnungen, Empfehlungen, sonstige Informationshandlungen, Zusicherungen und Willenserklärungen.17 Insbesondere die letzten Begriffe zeigen, dass sich die schlichte Tathandlung nicht in rein tatsächlichen motorischen oder mechanischen Handlungsakten erschöpft, sondern dass es auch verschiedene Äußerungen, insbesondere seitens des Staates der Verwaltung gibt, die einerseits wie die Tathandlungen keine Regelungswirkung entfalten, aber anders als diese, insoweit vergleichbar mit den regelnden Entscheidungen, auch die Wirklichkeit unberührt lassen.18 Hinzu kommt, dass die „Handlungsform“ der „schlichten Handlung“, wie sich zeigen wird,19 im öffentlichen und privaten Recht identisch, und daher schwer zuzuordnen ist. In ihren Folgen ist die Differenzierung aber entscheidend für den Rechtmäßigkeits- und Haftungsmaßstab, sowie für den Rechtsschutz. Zunächst ist daher für eine genaue Bestimmung der Nomenklatur zu sorgen. Eine diese Handlung beschreibende oder deklarierende Legaldefinition gibt es nicht. Auch einen „Nurmerus clausus“ von Handlungsformen kann es aufgrund ihres tatsächlichen Charakters nicht geben. Einzig ein grobes Schema ist denkbar.

17 Ähnliche Aufzählungen unter anderem bei Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 38a; Remmert, JURA 2007, 736 (737) m.w. N. 18 Sie sollen hier unter dem Punkt b) nicht-regelnde Äußerungen untersucht werden. 19 Kap. 4 II. 2.

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Auszugehen ist dabei allem voran von dem hier als Oberbegriff verstandenen „schlichten Handeln“ als Bezeichnung für sämtliche Tätigkeiten und Äußerungen der Verwaltung, denen kein Regelungsgehalt zukommt.20 a) Tathandlungen, Realakte Tathandlungen, verstanden als diejenigen Tätigkeiten, die einen „tatsächlichen Erfolg“ bewirken, der sich dadurch auszeichnet, dass er „die Wirklichkeit faktisch verändert“, indem er sich „unmittelbar in der Realität auswirkt“ 21, unterscheiden sich demnach gerade durch ihre fehlende normative Wirkung von den eben dargestellten regelnden Entscheidungen. Die Rechtslage wird durch sie grundsätzlich nicht geändert.22 Eine Auswirkung auf die Rechtslage kann ihnen dennoch nicht abgesprochen werden. Die die Wirklichkeit verändernden Tathandlungen werden häufig auch synonym mit Realakt oder schlichtem Verwaltungshandeln benutzt.23 Letzteres soll hier als Oberbegriff für jegliches nicht-regelnde Verwaltungshandeln verwendet werden.24 Die sich tatsächlich auswirkenden Tathandlungen sollen hier mit dem das „reale Agieren“ 25 treffend beschreibenden Begriff des Realaktes belegt werden.26 20 Remmert, JURA 2007, 736; dies., in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 1 verwendet den Begriff des schlichten Verwaltungshandelns. Um die wertende Komponente des Begriffs Verwaltung außen vor zu lassen und deutlich zu machen, dass es sich dabei um rechtsneutrale Handlungen handelt, soll im Folgenden lediglich von schlichten Handlungen gesprochen werden. 21 Remmert, JURA 2007, 736 f.; dies., in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 1. Ähnlich auch Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 39. 22 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 1; ebenso Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 39 mit dem zutreffenden Hinweis, dass der fehlende Regelungsgehalt nicht das einzige Abgrenzungskriterium von Verwaltungsakt und Realakt ist. Der Realakt kann im Gegensatz zum Verwaltungsakt auch nicht einseitig erfolgen und muss nicht auf den Einzelfall beschränkt sein. 23 Vgl. dazu auch Remmert, JURA 2007, 736 (737): „Da Tathandlungen die Wirklichkeit im Gegensatz zu Entscheidungen also faktisch verändern und sich damit unmittelbar in der Realität auswirken, werden sie in der Literatur zum Teil synonym als Realakt bezeichnet [. . .]. Zum Teil wird der Begriff des Realakts aber auch in einem weiteren Sinne verwendet. Er umfasst dann neben den Tathandlungen auch die nichtregelnden Entscheidungen und fungiert auf diese Weise als Sammelbegriff für das gesamte nicht-regelnde Verwaltungshandeln“. Ergänzend Remmert, JURA 2007, 736 (737), Fn. 7 m.w. N.: „Oft werden dann – anders als hier – auch die Begriffe des Realakts, der Tathandlung und des schlichten Verwaltungshandels synonym verwendet.“ 24 Remmert, JURA 2007, 736 (737), m.w. N. 25 Christ, Die Verwaltung zwischen öffentlichem und privatem Recht, 61. 26 Ebenso wie viele Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 39; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15, Rn. 1. Zur Herkunft der Terminologie: Der Begriff der schlichten Hoheitsgewalt geht auf Jellinek zurück, der sich für ihn entschied, da andere Begriffe zu leicht misszuverstehen oder zu vieldeutig seien, Jellinek, Verwaltungsrecht, 21 ff. Zu dem hier verwendeten Begriff des schlichten Verwaltungshandelns ursprüng-

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Die in der Theorie klare Abgrenzung von Realakten und Verwaltungsakten anhand der Regelungswirkung erweist sich in der Praxis als nicht so einfach, wie es zunächst anmutet. Dies liegt, wie bereits angedeutet, zum einen daran, dass jeder tatsächlichen Handlung notwendigerweise ein Willensentschluss mit der Entscheidung zur Handlung vorausgeht. Hierin liegt gerade der Unterschied zu bloßen Reflexen.27 Es gibt keine Tathandlungen ohne Willensimpuls, eine Entscheidung zum Handeln ist Voraussetzung für eine jede Handlung. Setzt die Verwaltung zur Aufgabenerfüllung nun Verwaltungshelfer ein, kann die Verwaltung den grundsätzlichen Handlungsentschluss dem Helfer derart abnehmen, dass sie ihn anweist, eine bestimmte Handlung auszuüben. Dabei kann es sein, dass sich aufgrund veränderter Umstände das Handeln nach Anweisung als ein Resultat einer neuen, unter Umständen eigenen Entscheidung darstellt.28 Jeder tatsächlichen Handlung geht also notwendigerweise ein willensbasierter Handlungsentschluss hinsichtlich des Ob und Wie des Tätigwerdens voraus, der, durch Anweisungen oder Entscheidungsbäume mehr oder weniger vorgezeichnet werden kann, dem Handelnden aber nicht gänzlich abgenommen werden kann. Zum anderen ergibt sich die Schwierigkeit der Abgrenzung aus der von der Rechtsordnung manchen Realakten verliehenen Regelungsqualität. Ein anschauliches Beispiel hierfür ist die Verkehrsregelung durch Polizisten, § 36 StVO.29 lich Gamm, NJW 1957, 1055 (1056), Verwaltungstätigkeit, die nicht in den Bereich des hoheitlichen oder privatrechtlichen Handelns fällt. 27 „Abgrenzungsprobleme zwischen Verwaltungsakt und schlichtem Verwaltungshandeln entstehen zum anderen, weil jedem schlichten Verwaltungshandeln notwendig Entscheidungen vorausgehen. [. . .] Auch im Hinblick auf eine derartige Entscheidung, die einem schlichten Verwaltungshandeln voraus geht, kann es von Interesse sein, zu wissen, ob sie rechtsverbindlich ist, also Regelungscharakter hat.“ Remmert, JURA 2007, 736 (738); Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 42: „Entscheidungsakt, der nicht regelndem schlichthoheitlichem Handeln (Realakt) notwendigerweise vorausgeht“. 28 Beispiel: Abschleppunternehmer trifft Halter an. 29 § 36 StVO Zeichen und Weisungen der Polizeibeamten (1) Die Zeichen und Weisungen der Polizeibeamten sind zu befolgen. Sie gehen allen anderen Anordnungen und sonstigen Regeln vor, entbinden den Verkehrsteilnehmer jedoch nicht von seiner Sorgfaltspflicht. (2) An Kreuzungen ordnet an: 1. Seitliches Ausstrecken eines Armes oder beider Arme quer zur Fahrtrichtung: „Halt vor der Kreuzung“. Der Querverkehr ist freigegeben. Hat der Beamte dieses Zeichen gegeben, so gilt es fort, solange er in der gleichen Richtung winkt oder nur seine Grundstellung beibehält. Der freigegebene Verkehr kann nach den Regeln des § 9 abbiegen, nach links jedoch nur, wenn er Schienenfahrzeuge dadurch nicht behindert. 2. Hochheben eines Armes: „Vor der Kreuzung auf das nächste Zeichen warten“, für Verkehrsteilnehmer in der Kreuzung: „Kreuzung räumen“.

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Das gleiche Thema betrifft auch die polizeilichen Standardmaßnahmen des Gefahrenabwehrrechts, bei denen es einerseits darum geht, ob es sich bei der Normierung um die Rechtsgrundlage für einen Verwaltungsakt oder um diejenige für einen eingreifenden Realakt handelt. Umstritten ist, ob mit dem Realakt auch automatisch eine Duldungsverfügung einhergeht. Hier werden die Realakte daher negativ als diejenigen tatsächlichen Handlungen definiert, denen keinerlei unmittelbar regelnde Wirkung zukommt.30 Eine positive Definition wäre auch gar nicht möglich, da grundsätzlich jede tatsächliche Handlung einen Realakt darstellt, mit Ausnahme derer, denen die Rechtsordnung eine Regelungswirkung zuschreibt. Der Begriff des Realaktes ist aufgrund seiner Universalität daher zwangsläufig negativ zu bestimmen. b) Nicht-regelnde Äußerungen: nicht-regelnde Entscheidungen, Warnungen, Willenserklärungen der Verwaltung, informelles Verwaltungshandeln Neben den Realakten gibt es Erscheinungen des schlichten Verwaltungshandelns, die zwar genau wie die Realakte keinen Regelungscharakter haben, denen aber auch, anders als den Realakten, zusätzlich die unmittelbare Realitätsauswirkung fehlt. In diese Gruppe lassen sich die in der Literatur unter dem Stichwort der informalen oder informellen Absprachen beziehungsweise des informalen oder informellen Verwaltungshandelns sowie dem der nicht-regelnden Entscheidungen, der Warnungen, Empfehlungen, sonstige Informationshandlungen, Zusicherungen und Willenserklärungen31 zusammenfassen. Ihnen ist gemein, dass es sich um Äußerungen der Verwaltung ohne unmittelbare Rechtsfolgen – das heißt ohne Regelungswirkung – handelt. Diese Äußerungen der Verwaltung beeinflussen in (3) Diese Zeichen können durch Weisungen ergänzt oder geändert werden. (4) An anderen Straßenstellen, wie an Einmündungen und an Fußgängerüberwegen, haben die Zeichen entsprechende Bedeutung. (5) Polizeibeamte dürfen Verkehrsteilnehmer zur Verkehrskontrolle einschließlich der Kontrolle der Verkehrstüchtigkeit und zu Verkehrserhebungen anhalten. Das Zeichen zum Anhalten kann der Beamte auch durch geeignete technische Einrichtungen am Einsatzfahrzeug, eine Winkerkelle oder eine rote Leuchte geben. Mit diesen Zeichen kann auch ein vorausfahrender Verkehrsteilnehmer angehalten werden. Die Verkehrsteilnehmer haben die Anweisungen der Polizeibeamten zu befolgen. 30 Ein weiterer Grund für die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von Realakten und Regelungen ist, dass die „Handlungsform“ des Realaktes in unterschiedlichen Kontexten mit unterschiedlichen Zielen diskutiert wird, sodass es aufgrund der „Divergenz dieser Ziele zu einer inkongruenten Begriffsfestsetzung“ kommt. Die Problematik des mittelbaren Grundrechtseingriffs durch Realakte verlangt eine andere Auseinandersetzung als diejenige der Regelungswirkung oder der sekundären Rechtsfolgen. Vgl. dazu ausführlicher Christ, Die Verwaltung zwischen öffentlichem und privatem Recht, 69. 31 Ähnliche Aufzählungen unter anderem bei Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 38a; ergänzend Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 1.

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der Regel die Handlungsoptionen des Bürgers,32 entfalten somit eventuell mittelbar Außenwirkung, ohne dabei selbst eine Regelung oder eine eigene Wirklichkeitsmodifikation vorzunehmen. Auch sie sind mangels Regelungsgehalts als schlichtes Verwaltungshandeln zu klassifizieren.33 Daran zeigt sich erneut, dass schlichtes (Verwaltungs-)Handeln nicht positiv definiert werden kann, weil es zwar aus Realakten und nicht-regelnden Äußerungen besteht, ihre einzige Gemeinsamkeit vielmehr nur im fehlenden Regelungsgehalt liegt. aa) Informales Verwaltungshandeln Das informale Verwaltungshandelns34 meint Konstellationen, in denen die Verwaltung mit Bürgern oder privaten Unternehmen Absprachen trifft, denen keine unmittelbare Bindungswirkung zukommt. Eine solche ist in diesen Fällen zumindest noch nicht gewollt, es geht den Beteiligten gerade um einen freien und ungebundenen Austausch und eine zunächst einmal unverbindliche Betrachtung der Möglichkeiten. Wäre hingegen Verbindlichkeit erwünscht, könnte auf Verwaltungsakte oder Verträge zurückgegriffen werden, doch dazu soll es zumindest zum Zeitpunkt der kooperativen, formlosen Verständigung gerade nicht kommen. Auch eine Verbindlichkeit „durch die Hintertür“, etwa durch Grundsatz des Vertrauensschutzes, den Grundsatz von Treu und Glauben, die Selbstbindung der Verwaltung usw. herbeizuführen, verfehlt gerade den Sinn und Zweck informalen Verwaltungshandelns.35 Die informalen Absprachen dienen der Verständigung im Vorfeld von Regelungen, also Verwaltungsakten oder Verträgen, um in diesen Verfahren schneller auf einen von allen Seiten akzeptierten Kompromiss zu kommen.36 Es ergänzt dadurch teilweise die förmlichen Verwaltungsverfahren37 und ist ein wichtiger Bestandteil des kooperativen Verwaltungsverständnisses. Teilweise wird das informale Verwaltungshandeln als Untergruppe des schlichten Verwaltungshandelns eingeordnet, partiell auch als eigene Kategorie der Handlungsformen der Verwaltung aufgefasst.38 Der Begriff des Informalen zeigt die „gewisse Hilflosigkeit im rechtsdogmatischen Umgang“ 39 mit dieser Erschei32

Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 1. Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 38a ff. 34 Hierfür werden auch die Begriffe des informellen Verwaltungshandelns und der informalen, informellen oder konsensualen Absprachen synonym verwandt, vgl. Kopp/ Ramsauer, Einführung I, Rn. 74 ff., § 35 VwVfG, Rn. 40. 35 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15, Rn. 19. 36 Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 40; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15, Rn. 14. 37 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 37, Rn. 5. 38 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 37, Rn. 5. 39 Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 75. 33

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nung der Absprachen außerhalb oder neben den sonst förmlichen Verfahren. Es ist eine Art Negativabgrenzung ohne wesentlichen definitorischen Gehalt. Den informalen Absprachen kommt zwar keine unmittelbare Bindungswirkung zu, doch wegen ihrer dennoch faktischen Auswirkung durch ihre vorprägende Wirkung für die förmliche Entscheidung drängt sich das Erfordernis gewisser rechtsstaatlicher Anforderungen gleichwohl auf.40 Gerade ihre Funktion als einer Art Vorverhandlung zum Vorverfahren eröffnet zwar einerseits die Möglichkeit eines negoziablen, offenen Ausgangs, schafft aber andererseits, wenn die Absprache in einer Regelung mündet, Fakten mit Rechtswirkung. Damit besteht ein Zielkonflikt zwischen der einerseits angestrebten Kooperation zur schnelleren und einfacheren Einigung und größeren Akzeptanz und zum anderen der Sicherung der Rechtsstaatlichkeit im Sinne der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und des Schutzes der Bürger durch ein förmliches Verfahren. Ob deswegen die Vorschriften des VwVfG oder die jeweiligen Spezialgesetze zumindest teilweise analog herangezogen werden sollen, ist umstritten.41 Dies ist letztlich eine Frage des Verständnisses des Begriffs des informalen: Soll informal aus sich heraus gerade nichtformell und gänzlich verfahrens- und regelfrei bedeuten oder ist es als Gegenstück zur materiellen Regelung als rechtlich unverbindlich hinsichtlich der Modifikation von Rechten zu verstehen. Vor dem Hintergrund von Rechtsstaatlichkeit und dem Primärziel der Unverbindlichkeit sollte das informale Verwaltungshandeln aber im letzteren Sinne als Gegenstück zur materiellen Regelung aufgefasst werden, also nicht als gänzlich verfahrens- und formlos, sondern nur unverbindlich und nicht-regelnd. Es gelten auch im informalen Kontakt Spielregeln, die normierbar sind. Einem gänzlichen Rückgriff auf das VwVfG ist insoweit entgegenzuhalten, dass dieses auf Verfahren mit einer regelnden Verwaltungsentscheidung als Ergebnis zugeschnitten ist, wie §§ 9, 35, 54 VwVfG zeigen.42 Wird dies aber als ablehnendes Argument gegen die (analoge) Anwendung vorgebracht, so wird verkannt, dass auch die informellen Absprachen im Ergebnis häufig auf den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge oder den Erlass von Verwaltungsakten abzielen, sie bereiten diese in gewisser Weise vor. Denselben Zweck erfüllt das „förmliche“ Verfahren nach dem VwVfG. Insoweit ist dem Argument mit Skepsis zu begegnen. Wahrscheinlich ist eine lückenlose Übertragung nicht möglich und nicht wünschenswert im Sinne der Freiheit und Ungebundenheit dieser Vorverhandlungen, aber grundsätzlich kann eine Anwendung einzelner Vorschriften in Betracht gezogen werden.43

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Vgl. dazu auch Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 75 f. Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 76; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15, Rn. 21. 42 Ebenfalls die analoge Anwendung des VwVfG ablehnend Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15, Rn. 21. 43 Vgl. dazu den differenzierten und überzeugenden Ansatz bei Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 76. 41

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Es wird zudem befürchtet, dass eine erneute Vorverlagerung von Abstimmungen – dann über das „geregelte informale“ Verwaltungsverfahren – stattfindet.44 Aus Befürchtung der Umgehung von Normen und Reglungen, keine solchen zu erlassen, hat mit rechtsstaatlichem Denken wenig gemein. Spielregeln für die Kommunikation zur Abstimmung mit noch offenem, unverbindlichem Ergebnis sind möglich, auch ohne den Sinn und Zweck informeller Absprachen zu gefährden. Im Gegenteil, sie stärken die Gleichheit der Parteien und unterstützen so die gewünschte Kooperation. Informales Verwaltungshandeln, ob nun normiert oder nicht, ist aufgrund seines nicht-regelnden Charakters und seiner fehlenden unmittelbaren Auswirkungen auf die Wirklichkeit in die Gruppe der nicht-regelnden Äußerungen der Verwaltung einzuordnen und somit Teil des schlichten Verwaltungshandelns. bb) Nicht-regelnde Entscheidungen Die nicht-regelnden Äußerungen der Verwaltung werden teilweise auch unter dem Terminus der nicht-regelnden Entscheidungen zusammengefasst.45 Für die Gemeinsamkeit von nicht-regelnden Entscheidungen und Realakten gilt das für das informale Verwaltungshandeln Gesagte ebenso. Es geht nicht um die Setzung von Rechtsfolgen,46 gleichzeitig fehlt es den nicht-regelnden Entscheidungen im Unterschied zu den Realakten an einer Auswirkung in der Wirklichkeit.47 Es sollen sämtliche „Verwaltungsentscheidungen ohne Regelungscharakter“ erfasst werden, die den Bürger in seinen „tatsächlichen Entscheidungs- und Handlungsoptionen beeinflussen“.48 Bereits nach dieser Definition kommen Zweifel an der Trefflichkeit des verwendeten Terminus auf, denn wenn die Beeinflussung der Entscheidung der Bürger erfasst werden soll, kann es sich gerade nicht um eine Entscheidung der Verwaltung handeln. Entscheidung bedeutet eine Wahl zwischen Alternativen, das heißt, sobald eine Entscheidung gefallen ist, kann sie nicht erneut fallen, und solange noch keine Entscheidung gefallen ist, liegt sie auch noch nicht vor. Eine Beeinflussung der Entscheidung eines Bürgers kann daher nicht gleichzeitig eine (nicht-regelnde) Entscheidung der Verwaltung sein. Eine Entscheidung ist insoweit eine einmalige, endgültige Sache. Läge eine Entscheidung der Verwaltung vor, dann hätte der Bürger keine solche Alternativenwahl mehr. Die Verwaltung bereitet in diesen Fällen daher die Entscheidung allenfalls bloß vor. 44

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15, Rn. 21. Vgl. dazu grundlegend Remmert, JURA 2007, 736 (737); dies., in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 3 ff. 46 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 3. 47 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 1 nennt dies „Verwaltungsentscheidung ohne Regelungscharakter“. 48 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 1. 45

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

Als Beispiele für derartig nicht-regelnde Entscheidungen werden zum einen die den Realakten zwangsläufig vorausgehenden handlungsbezogenen Willensentschlüsse aufgeführt,49 zum anderen die in der sonstigen Literatur in der Regel davon unabhängig behandelten Fälle der dem Bürger bekanntgegebenen Verwaltungsäußerungen in Form von Auskünften, Informationen, Warnungen, Berichten, Beratungen, Empfehlungen.50 Im Fall des Willensentschlusses in Form eines Handlungsimpulses handelt es sich insoweit um eine Entscheidung im Sinne einer Alternativenwahl, als jedes Tun eine Entscheidung gegen das Unterlassen oder eine andere mögliche Handlung ist. Insoweit ist eine Entscheidung aber auch notwendige Voraussetzung einer jeden Handlung, sodass die hierbei scheinbar vorgenommene Abgrenzung zwischen nicht-regelnden Entscheidungen und Realakten mangels Unterschied keine Abgrenzung sein kann bzw. diese „Entscheidung“ besser als ein dem Realakt notwendigerweise vorangehender Handlungsimpuls bezeichnet werden sollen. Dieser Handlungsimpuls – sprich die Entscheidung eine tatsächliche Handlung vorzunehmen – ist gerade keine Entscheidung im Sinne einer Alternativenwahl, sondern notwendige Grundlage einer jeden Handlung. Im Strafrecht51 und auch im Zivilrecht52 macht dieser Willensentschluss zur Vornahme der Handlung den Unterschied zwischen Handlungen und Reflexen als automatisierten Verhaltensweisen aus. Eine Handlung ist immer ein vom Willen getragenes Tun, Gleiches gilt beim Unterlassen. Jeder Handlung im Sinne eines Tuns oder Unterlassens liegt notwendigerweise ein Handlungsbewusstsein zugrunde. Handeln als solches ist nicht nur rein mechanisch, es verlangt auch immer geistige Impulse. Einer jeglichen Handlung geht damit zumindest die Entscheidung ihrer Vornahme, ein Handlungsimpuls, voraus. Er hat aber keinen eigenen von der Handlung unabhängigen Gehalt. Handlung und Handlungsimpuls bedingen einander. Die Gruppe der bekannt gegebenen Verwaltungsäußerungen in Form von Auskünften, Informationen, Warnungen, Berichten, Beratungen, Empfehlungen sind, wie eben angedeutet, keine Entscheidungen der Verwaltung, sondern bloße Äußerungen ohne Rechtsfolgen. „Informationsakte“ 53 trifft die Situation daher begrifflich eher als „nicht-regelnde Entscheidungen“, sie sind aber ohnehin ein Akt schlichten Verwaltungshandelns. 49 Ein Beispiel hierfür bei Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 1: „Beschließt der [. . .] städtische Arbeiter, in die zu errichtende Mauer einen bestimmten Stein einzusetzen, so ändert sich die Realität nicht durch seine Entscheidung, sondern erst durch den tatsächlichen Einbau des Steins.“ 50 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 1. 51 Fischer, Vor § 13, Rn. 4. 52 Sprau, in: Palandt, § 823 BGB, Rn. 2. 53 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 1, Fn. 13.

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Auch die zweite Fallgruppe der Warnungen, Auskünfte und der sonstigen „Informationsakte“ der Verwaltung stellt keine Entscheidung der Verwaltung im Sinne einer Alternativenwahl dar.54 Die „nicht-regelnde Entscheidungen“ sind in Wirklichkeit keine Entscheidungen, da sie selbst keinen endgültigen Charakter im Sinne einer Wahl zwischen Alternativen haben, sondern diese gerade offen lassen und sich keine Konsequenzen ergeben, Entscheidung hat etwas Endgültiges und Ausschließendes, das haben nicht-regelnde „Entscheidungen“ gerade nicht. Wie dargestellt, ist die Entscheidung als Konsequenz aus dem Informationsakt eine Entscheidung des Bürgers in der Regel als Verbraucher, nicht eine der Verwaltung. Der Entscheidungsprozess wird hier lediglich beeinflusst: Die Verwaltung beeinflusst den auf erster Stufe stehenden Entscheidungsprozess und der Bürger fällt auf zweiter Stufe die Entscheidung als solche selbst, aber er ist es, der sie fällt. Seitens der Verwaltung liegen lediglich Informationsakte ohne Entscheidungscharakter vor. Im Kern sind mit den Informationsakten jeglicher Art sicherlich Unterfälle schlichten Verwaltungshandelns erfasst, doch haben sie zum einen außer demselben Überbegriff nichts gemein und zum anderen ist ihre Bezeichnung als „Entscheidung“, wie angedeutet, unzutreffend. cc) Verwaltungsrechtliche Willenserklärung Eine weitere diskutierte Form schlichten Verwaltungshandelns ist die verwaltungsrechtliche Willenserklärung. Mit dem Begriff der Willenserklärung wird eine Anleihe aus dem Zivilrecht bzw. dem Vertragsrecht benutzt um einzelne, typisch öffentlich-rechtliche Sachverhalte rechtsdogmatisch zu kategorisieren. Wie im Zivilrecht auch wird die verwaltungsrechtliche Willenserklärung als eine auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtete Entäußerung eines Willens in den Rechtsverkehr beschrieben.55 Es soll unmittelbar und final zu Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten, Pflichten oder von Rechtsstatus kommen, die den Bestand der subjektiven Rechte des Adressaten modifizieren.56 Als Beispiele für verwaltungsrechtliche Willenserklärungen werden sowohl Äußerungen auf Seiten der Verwaltung als auch auf der der Bürger genannt, darunter z. B. Steuererklärung, Antrag im Verwaltungsverfahren, Zustimmung zu

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Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 1, Fn. 13. Vgl. dazu für viele Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 41; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG, Rn. 69. 56 So dann wohl im Ergebnis auch Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 41, 88; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG, Rn. 69 f., 145. 55

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

mitwirkungsbedürftigem Verwaltungsakt, Zusagen, Verwaltungsvorschriften und gemeindliches Einvernehmen.57 Zudem werden die verwaltungsrechtlichen Willenserklärungen zum Verwaltungsakt ins Verhältnis gesetzt. Verwaltungsakte als primäre Handlungsform der Verwaltung für Regelungen im konkreten Einzelfall sind das vorgesehene Mittel um dem Willen der Verwaltung eine Rechtsfolge – in § 35 Satz 1 VwVfG als Regelung deklariert – zu verleihen. Damit ist jeder Verwaltungsakt automatisch auch eine Willenserklärung.58 Wie die Auflistung der anderen Beispiele für verwaltungsrechtliche Willenserklärungen zeigt, wird aber nicht von dem Umkehrschluss ausgegangen, dass auch jede verwaltungsrechtliche Willenserklärung ein Verwaltungsakt ist.59 Hier zeigt sich das Problem, das mit dem Rückgriff auf ein vorrangig durch ein anderes Rechtsverständnis – zivilrechtliche Freiheit im Unterschied zur öffentlich-rechtlichen Gebundenheit – geprägten Rechtssystems einhergeht: Als solches betrachtet, mag die Definition der Willenserklärung in den hier genannten Fällen auf den ersten Blick passen. Allerdings wird dabei außer Acht gelassen, dass die Betrachtung im Zivilrecht differenzierter ist. Der Willenserklärung werden dort die rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen an die Seite gestellt.60 Auch sie sind Willensentäußerungen in den Rechtsverkehr, ihre Rechtsfolgen treten aber unabhängig von einem entsprechenden Rechtsbindungswillen kraft Ge57

Auflistung bei Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 41. Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 41. Teilweise wird eine weitere Binnendifferenzierung der Verwaltungsaktmerkmale zwischen „Maßnahme“ als Willenserklärung und „Regelung“ als der Rechtsfolge der Willenserklärung vorgenommen. Vgl. dazu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG, Rn. 69 f., 142. Dabei wird allerdings von einer Gleichsetzung von Willensbildung und Willenserklärung ausgegangen (Rn. 69: „Gemeinsam ist den Begriffen [Verfügung und Entscheidung], dass sie Formen von Willensbildung, also verwaltungsrechtliche Willenserklärungen sind“), was das entscheidende Merkmal des objektiven Tatbestandes der Willenserklärung verkennt. Der Rechtsbindungswille ist für die Willenserklärung elementar und obligatorisch, die Willenserklärung ist gerade mehr als die bloße Willensbildung. Gleichzeitig wird auf die durch die Rechtsordnung zuerkannte Rechtsfolge abgestellt (Rn. 69) und dem Merkmal der Regelung der „rechtsgeschäftliche Charakter des Verwaltungsaktes“ bescheinigt (Rn. 142). Hieran zeigt sich, dass Willenserklärung und rechtsgeschäftsähnliche Handlungen fälschlicherweise gleichgesetzt werden und die Willenserklärung unzulässiger Weise von der Rechtsfolge abgekoppelt wird. Dies verdeutlicht, dass eine derartige Differenzierung unnötig und unzutreffend ist. 59 So auch Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 41. 60 Die rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen finden in den Standardwerken der verwaltungsrechtlichen Kommentare keinerlei Erwähnung, mit Ausnahme von Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 VwGO, Rn. 391. Dort werden sie aber einzig erwähnt und unter Verweis auf Ellernberger, in: Palandt, Überblick vor § 104 BGB, Rn. 6, definiert. Eine Auseinandersetzung mit ihrer Bedeutung im öffentlichen Recht, insbesondere Rückschlüsse auf die verwaltungsrechtliche Willenserklärung werden auch dort nicht gezogen. Es wird lediglich ihre Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht anhand des Normbezuges festgestellt. 58

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setzes ein.61 Betrachtet man die neben dem Verwaltungsakt in der Literatur als verwaltungsrechtliche Willenserklärung beschriebenen Fälle, fällt auf, dass es sich dabei zwar immer um Willensäußerungen handelt, diese aber vergleichbar mit den rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen gerade aufgrund einer entsprechenden gesetzlichen Regelung Rechtsfolgen auslösen. Die als verwaltungsrechtliche Willenserklärungen deklarierten Handlungsformen der Verwaltung entsprechen gerade nicht denen der zivilrechtlichen Willenserklärung, sondern sind allenfalls mit den rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen vergleichbar. In Anbetracht der Gebundenheit des öffentlichen Rechts ist dies auch nur die logische Konsequenz. Die einzigen Möglichkeiten der gebundenen Verwaltung, darüber hinaus Rechtsfolgen auszulösen, beschränken sich auf die Möglichkeit des Vertragsschlusses, sei er nun öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich, den Verwaltungsakt und die innerdienstliche Weisung. Daher stellt sich die Frage, ob es der Kategorie der verwaltungsrechtlichen Willenserklärung wirklich bedarf oder ob nicht die im öffentlichen Recht vorgefundenen Fälle z. B. der Steuererklärung, des Antrags im Verwaltungsverfahren, der Zustimmung zu mitwirkungsbedürftigem Verwaltungsakt, der Zusagen, der Verwaltungsvorschriften und des gemeindlichen Einvernehmen jeweils für sich stehen bleiben sollten. Die zusätzliche Kategorisierung als verwaltungsrechtliche Willenserklärung bringt keinen übergeordneten, anderweitigen Erkenntnisgewinn, insbesondere die Frage nach der zumindest analogen Anwendung der Vorschriften über Willenserklärungen aus dem BGB wird von Fall zu Fall und von Norm zu Norm anderes und unterschiedlich beurteilt und bedeutet daher zusätzliche Unklarheit. Außerdem gilt es zu überlegen, ob das Verwaltungsrecht mit seinen Vorschriften hinsichtlich der betroffenen Fälle nicht als abschließend angesehen werden kann, sodass eine Analogie sogar unzulässig wäre. Auch die Existenz der §§ 37, 41, 43 VwVfG spricht gegen die Erforderlichkeit der Kategorie der verwaltungsrechtlichen Willenserklärung. Sie stellen Spezialregelungen hinsichtlich Form, Bekanntgabe und Wirksamkeit für den „Rechtsbindungswillen“ der Verwaltung auf und sperren damit den Rückgriff auf das systemfremde Zivilrecht. Damit unterscheiden sich die öffentlich-rechtlichen Anforderungen an den Großteil der „verwaltungsrechtlichen Willenserklärungen“ in Form von Verwaltungsakten in den für ihr Bestehen existenziellen Fragen derart stark, dass sich schon an der grundsätzlichen Möglichkeit eines analogen Rückgriffs auf die zivilrechtlichen Vorschriften zweifeln lässt. Daneben passt die Willenserklärung mit der ihr immanenten privatrechtlichen Freiheitskomponente im Sinne einer Entschließungs- und Auswahlfreiheit in den bloßen Grenzen der §§ 134, 138 BGB nicht recht zu den Fällen der gebundenen Entscheidungen der Verwaltung. 61

Ellenberger, in: Palandt, Überblick vor § 104 BGB, Rn. 6.

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Hinzu kommt letztendlich noch, dass der Verwaltungsakt aufgrund seiner Titelfunktion noch weit über die im Vergleich dazu profane Willenserklärung des Vertragsrechts hinausreicht, ein Rückgriff insoweit überflüssig ist. Jedenfalls eine eigenständige Bedeutung verwaltungsrechtlicher Willenserklärungen wird hier bestritten und daher auch ein Mehrwert in systematischer Hinsicht verneint. Im Übrigen ist ihre Existenz als solche, zumindest außerhalb des öffentlich-rechtlichen Vertrages, zweifelhaft und analoge Anleihen aus dem Zivilrecht sind in diesem Zusammenhang abzulehnen. c) Zwischenergebnis Das schlichte (Verwaltungs-)Handeln umfasst nach hiesigem Verständnis jedes nicht-regelnde Verwaltungshandeln,62 das sich in Realakte und nicht-regelnde Äußerungen unterteilen lässt. Es erscheint fraglich, ob sich angesichts dieser Vielzahl von Erscheinungen eine homogene „Handlungsform“ mit eigenen Maßstäben formulieren lässt. Dies würde übereinstimmende Merkmale erfordern,63 die es mit Ausnahme der negativen Abgrenzung des fehlenden normativen Regelungsgehaltes nicht gibt.64 Es lässt sich daher festhalten, dass das schlichte (Verwaltungs-)Handeln keine homogene Handlungsform ist, sondern ein deklaratorischer „Sammelbegriff“.65 Den unter diesen Sammelbegriff fallenden Konstellationen ist gemein, dass sie zum einen an sich mangels Regelung und der damit verbundenen Rechtsform zuordnungsneutral,66 das heißt nicht aus sich heraus eine Handlungsform des Zivilrechts oder des öffentlichen Rechts sind, und zum anderen mangels überschießender einseitiger Rechtsmacht von jedermann vorgenommen werden können, das bedeutet sowohl von Privaten als solchen als auch unterschiedslos von der Verwaltung bzw. ihren Vertretern oder Organen. Der Verwaltungshelfer muss mithin grundsätzlich alle schlichten Verwaltungshandlungen vornehmen können. 62 So auch Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG, Rn. 40; Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 38a ff.; Remmert, JURA 2007, 736 (737); dies., in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 1. 63 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15, Rn. 11. 64 Vgl. für viele Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 38a. 65 Heintzen, in: Becker-Schwarze/Köck/Kupka/von Schwanenflügel, Wandel der Handlungsformen im öffentlichen Recht, 167 (170); Krause, Rechtsformen des Verwaltungshandelns, 56; Remmert: in Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 1; Wolff/Bachhof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 57 Rn. 3; vgl. auch Hermes, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 39, Rn. 2, der insoweit vom „Stiefkind der verwaltungsrechtlichen Dogmatik“ und einem „Suchbegriff“ spricht. 66 Vgl. dazu unten Kapitel 4 II. 2.

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Schlichtes (Verwaltungs-)Handeln kann also von jeder Person, unabhängig von ihrem rechtlichen Status, ausgeführt werden. Das schlichte Verwaltungshandeln ist ein neutrales, schlichtes Handeln. Der Zusatz „Verwaltung“ soll nur ausdrücken, dass es sich um eine dem Staat zurechenbare Handlung handelt. Der Verwaltungshelfer handelt lediglich schlicht und da sein Handeln dem Staat zugerechnet wird, handelt es sich dabei um schlichtes Verwaltungshandeln. 3. Rechtshandlungen Wie bereits verschiedentlich angedeutet, gibt es noch eine Art Mischkategorie aus Verwaltungsakt und schlichtem Verwaltungshandeln. Manchem schlichten Verwaltungshandeln wird von der Rechtsordnung Regelungscharakter verliehen,67 sodass es dadurch zu einem Verwaltungsakte wird. Diese gesondert normierten Verwaltungsakte werden häufig als Rechtshandlungen68 beschrieben, sie sind aber gewöhnliche Verwaltungsakte, die bloß in der Form realer Handlungen erklärt werden. „Rechtshandlungen und Realhandlungen unterscheiden sich also nicht nach der tatsachengestaltenden Wirkung, sondern nach der normativen Wirkung.“ 69 Die Rechtshandlungen werden im Folgenden nicht gesondert behandelt. Für sie gelten sämtliche Aussagen über Verwaltungsakte gleichermaßen. Es bleibt damit bei der „disjunktiven Klassifikation“ 70 von schlichtem Verwaltungshandeln und regelnden Entscheidungen. 4. Die Handlungsform des Verwaltungshelferbeitrags Der Beitrag des Verwaltungshelfers beschränkt sich auf die Vornahme schlichten Verwaltungshandelns. Möglich ist dabei jede Form schlichten Verwaltungshandelns, soweit es sich als Beitrag zu dem Rechtsverhältnis zwischen Staat und Bürger darstellt. Es mag merkwürdig anmuten, bei der Tätigkeit des Verwaltungshelfers von „Verwal-

67 Das ist nur bei schlichten Handlungen in Form von Realakten möglich. Bei nichtregelnden Äußerungen ist es nicht denkbar, diese können nur ein VA im Sinne von § 35 VwVfG werden, da sie nur in konkreten Fällen ergehen und der Abstraktion zwecks Normierung nicht zugänglich sind. 68 Grundlegend dazu Christ, Die Verwaltung zwischen öffentlichem und privatem Recht, 55 ff., wobei dieser von einer Gleichsetzung von Regelung und Rechtsbeeinträchtigung ausgeht. Vorliegend soll die Regelung jedoch als den Rechtskreis modifizierend, aber nicht notwendigerweise beschränkend angesehen werden. 69 Christ, Die Verwaltung zwischen öffentliche und privatem Recht, 63. 70 Christ, Die Verwaltung zwischen öffentliche und privatem Recht, 61.

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tungshandeln“ zu sprechen, da es sich gerade um eine verwaltungsexterne Person handelt. Da sich die Verwaltung ihrer aber bedient, um ihre Staatsaufgaben zu erfüllen, soll unabhängig von der später folgenden tatsächlichen Zuordnung des Beitrags zu einem der Rechtsgebiete zunächst von schlichtem Verwaltungshandeln gesprochen werden, um deutlich zu machen, dass der Verwaltungshelfer keine regelnden Entscheidungen tätigen darf und sein Beitrag ein Teil der Staatsaufgabe ist. Es sprechen darüber hinaus noch weitere Faktoren für die Verwendung des Terminus des schlichten Verwaltungshandelns. Die Handlung des Verwaltungshelfers wird selbst der Verwaltung als eigene Handlung zugerechnet. Sie wirkt sich zudem im Außenrechtsverhältnis bzw. im Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger aus. Auch nicht-regelnde Äußerungen kann der Verwaltungshelfer tätigen. Dabei besteht die Gefahr, dass die Grenze der zulässigen Verwaltungshilfe zur rechtswidrigen faktischen Beleihung leicht überschritten wird, weil der Verwaltungshelfer durch seine Absprachen die spätere Entscheidung wesentlich vorprägen kann. Das ist bei Absprachen schnell der Fall, weil sie in aller Regel Verwaltungsakten oder öffentlich-rechtlichen Verträgen vorgelagert sind. Daher ist der Einsatz der Verwaltungshelfer hier nur insoweit enger begrenzt möglich, als die Verwaltung ihn nur dahingehend beteiligt oder seinen Beitrag derart genau überprüft, dass sich das Ergebnis der noch Absprache als eigene, selbstständige Äußerung der Verwaltung darstellt. Von daher muss der „Handlungsspielraum“ des Verwaltungshelfers aber nicht von vornherein und per se auf mechanische Tätigkeiten im Sinne von Realakten beschränkt werden, er ist bei Äußerungen aber enger. Dies kann insbesondere durch Weisungen oder Entscheidungsbäume erreicht werden, die die Äußerungen des Verwaltungshelfers leiten. Aufgrund der Historie der Verwaltungshilfe ist an dieser Stelle aber darauf hinzuweisen, dass damit die Weisungsgebundenheit oder -abhängigkeit nicht konstituierend für die Verwaltungshilfe ist, sie kann aber die Rechtmäßigkeit der Verwaltungshilfe und damit der staatlichen Gesamtaufgabenerfüllung beeinflussen.

II. Rechtsnatur schlichter Tathandlungen Die bisherigen Ausführungen haben ergeben, dass der Verwaltungshelfer in seinem Aktionsradius auf schlichte Handlungen beschränkt ist. Offen geblieben ist dabei bisher die zentrale Frage nach der Rechtsnatur dieser Handlung bzw. ihrer Zuordnung zu einem der Rechtsgebiete und damit nach der Rechtsnatur der Verwaltungshilfe insgesamt. Auch wenn aufgrund der Zuordnung der Handlung zur Verwaltung bereits von öffentlich-rechtlicher Verwaltungshilfe gesprochen wurde, ist die Frage noch nicht geklärt, ob die Verwaltungshilfe, wie ursprünglich von der Werkzeugtheorie angenommen, aufgrund der Zurechnung zur Verwaltung eine Erscheinung des öffentlichen Rechts oder wegen der Beteiligung eines Privaten doch eine Figur des Privatrechts ist.

II. Rechtsnatur schlichter Tathandlungen

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1. Dualismus von öffentlichem und privatem Recht a) Vorgefundene Differenzierung Das deutsche Rechtssystem ist ein zweigliedriges: Es stehen das öffentliche und das private Recht nebeneinander. Diese Zweiteilung der einheitlichen Rechtsordnung wird in der Verfassung vorgefunden, ohne als solche explizit thematisiert zu werden. Das Grundgesetz geht an verschiedenen Stellen einfach von einer Zweigliedrigkeit des Rechtssystems aus, so erwähnen die Art. 12a Abs. 3; 33 Abs. 4; 73 Nr. 8; 74 Nr. 27; 86; 87 Abs. 2, 3; 87f Abs. 3; 93 Abs. 1 Nr. 4; 96 Abs. 4; 130 Abs. 3; 135 Abs. 2, 5, 7; 135a Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Abs. 2 des GG, sowie Art. 140 GG i.V. m. Art. 137 Abs. 5, 6 WRV das öffentliche Recht, der Zuständigkeitsartikel 74 Nr. 11 GG und die Art. 87e Abs. 2; 135 Abs. 6; 143a Abs. 1; 143b Abs. 1 GG das private Recht. Diese Differenzierung ist zwar kein überpositives Naturrecht, fußt aber in der demokratisch und rechtsstaatlich bedingten Trennung von Staat und Gesellschaft.71 Mit ihr korrespondiert die grundsätzlich unbeschränkte Freiheit der Individuen und die kompetenzielle Gebundenheit staatlicher Tätigkeit. Diese Unterteilung der Rechtsordnung ist aber nicht als ein exkludierender Dualismus zu verstehen. Es gibt Anlehnungen und Rückgriffe des einen auf das andere Gebiet. Es existiert nach ganz herrschender Meinung sogar ein Verwaltungsprivatrecht, indem die Verwaltung öffentliche Aufgaben in grundsätzlich privatrechtlicher Form erfüllt, dabei aber dennoch bestimmten öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegt. Viele der Rechtsgebiete lassen sich zudem nicht eindeutig einordnen sondern sind eine Melange aus öffentlichem und privatem Recht. Daher kam vereinzelt die Behauptung auf, die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht sei „überholt“ und ein gemeinsames Recht72 oder eine stärkere Schattierung durch Rechtskategorien zwischen öffentlichem und privatem Recht73 sei sachgerechter und notwendig. Aber ein kurzer Blick in das angelsächsische Rechtssystem zeigt, dass trotz des gemeinen Rechts eine Unter71 Ähnlich Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 VwGO, Rn. 19 unter Verweis auf Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit. 72 Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 VwGO, Rn. 18, Fn. 47 f.; Bullinger spricht hinsichtlich der Zweiteilung des Rechts von einseitig zugespitzten rechtlichen Grundanschauungen mit dem Vorschlag umzudenken, Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht, 76; ders., in: FS Rittner, 69 ff. (mit Relativierungen); Kelsen, AöR 31 (1913), 53 (75 ff.); Wiethölter, Rechtswissenschaft, 167 f., spricht einer Zweiteilung ihre Existenzberechtigung ab; auch in diesem Sinne etwa van der Veen, in: FS Nipperdey, Bd. 2, 681 ff., er bezeichnet das Arbeitsrecht als „ambivalent oder amphibisch“ van der Veen, in: FS Nipperdey, Bd. 2, 686. 73 Nachweise bei Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 VwGO, Rn. 18, Fn. 47; van der Veen, in: FS Nipperdey, Bd. 2, 681 ff.

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scheidung von öffentlichem und privatem Recht auch dort stattfindet, sich nur nicht in einer Systematik äußert.74 Außerdem verlangt das Demokratie- wie auch das Rechtsstaatsprinzip die wesensmäßige Unterscheidung von Staat und Gesellschaft. Es ist gerade Ziel, einerseits die größtmögliche Freiheit für die Bürger zu schaffen, und andererseits die Erfüllung öffentlicher Aufgaben sicherzustellen und die staatliche Macht zu begrenzen.75 Auch wenn es Annäherungen gibt und ein kooperatives Miteinander gewünscht ist, sollte dies nicht über die aus den unterschiedlichen Ansatzpunkten als logische Folge entstehende Dichotomie hinwegtäuschen. Die in der Verfassung vorgefundene Differenzierung zwischen öffentlichem und privatem Recht wird daher hier nicht weiter hinterfragt, sondern als Prämisse angenommen. b) Notwendigkeit der Zuordnung Die bestehende Dichotomie der Rechtsordnung in privates und öffentliches Rechts hat nur insoweit Bedeutung, als sich aus ihr für ein und denselben Sachverhalt unterschiedliche Konsequenzen ergeben können. Zunächst ist auf prozessualer Ebene für die Rechtswegeröffnung das einschlägige Rechtsgebiet von maßgeblicher Bedeutung, § 40 VwGO, § 13 GVG. Die materiell-rechtlichen Kollisionsfälle liegen insbesondere auf Sekundärebene vor. Die bekanntesten Konstellationen, in denen sowohl eine Lösung nach dem öffentlichen als auch nach dem privaten Recht möglich ist, sind die haftungsrechtlichen Ansprüche der § 823 BGB, § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG sowie die Unterlassungs- und Folgenbeseitigungsansprüche. Der materiell-rechtlichen Primärebene liegt der bereits öfter angesprochene gegensätzliche Ansatz der zivilrechtlichen Freiheit gegenüber der öffentlichrechtlichen Gebundenheit zugrunde. Dabei liegt der entscheidende Unterschied zwischen den Rechtsgebieten im anzuwendenden Rechtmäßigkeits- und Handlungsmaßstab sowie den Fehlerfolgen bei Rechtswidrigkeit, insbesondere §§ 43 ff. VwVfG, oder der Aufhebung der Rechtsbeziehung, §§ 48, 49 VwVfG gegenüber Rücktritt und Kündigung im Zivilrecht. Auch dies hat dann wieder Folgen für die Sekundärebene. Exemplarisch verdeutlichen lässt sich der grundlegende Unterschied bei Verwaltungsakten: Sie können nur aufgrund einer der Verwaltung verliehenen sachlichen und örtlichen Zuständigkeit und einer gesonderten Ermächtigung rechtmäßig vorgenommen werden. Dennoch erwachsen sie auch in Fällen der Rechtswidrigkeit in Bestandskraft. Unwirksam sind sie dagegen nur, wenn sie an einem 74 75

So Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 VwGO, Rn. 20. So auch Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 VwGO, Rn. 19 m.w. N.

II. Rechtsnatur schlichter Tathandlungen

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schwerwiegenden Fehler leiden, aufgrund dessen sie nichtig sind. Hier zeigen sich exemplarisch die divergierenden Schutzzwecke des Rechtsstaates im Zusammenhang mit Verwaltungstätigkeiten: Einerseits verlangen der Vorbehalt des Gesetzes sowie der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung formellgesetzliche Handlungsgrundlagen zur Sicherstellung einer minimalen Belastung des Betroffenen, und andererseits verlangt die rechtsstaatliche Rechtssicherheit für den Bürger Bestandskraft auch für rechtswidrige Verwaltungsakte. Im Zivilrecht gilt hingegen die Privatautonomie. Die geschlossenen Verträge können zwar in Fällen der Pflichtverletzung rückabgewickelt oder für die Zukunft aufgehoben werden, dafür bedarf es aber keines dem schwerwiegenden Fehler vergleichbaren Mangels, vgl. z. B. §§ 323, 326 Abs. 5, 313 BGB. Und auch die Ausschlussfristen, § 218 BGB, sind in diesen Fällen wesentlich länger als die Zeit bis zum Eintritt der Bestandskraft im öffentlichen Recht. Eine Zuordnung bzw. Einordnung von Tätigkeiten ins öffentliche oder private Recht ist daher unerlässlich. Die hier vorrangig interessierenden schlichten Handlungen sind in diesem Zusammenhang etwas diffiziler zu beurteilen als die eben angesprochenen regelnden Verwaltungsakte. Zwar kann es bei rechtswidrigen Realakten oder nichtregelnden Äußerungen nicht zu unmittelbaren Konsequenzen, vergleichbar mit denen eines Verwaltungsaktes, kommen – rechtswidrig, aber bestandskräftig, nichtig und unwirksam76 –, da ihnen gerade kein Regelungscharakter innewohnt. Eine schlichte Handlung kann daher auch nicht nichtig sein. Nichtigkeit und Unwirksamkeit setzten ein regelndes Moment voraus. Auch Bestandskraft von schlichten Handlungen ist daher nicht möglich. Sie können nur ungerechtfertigt rechtsverletzend und daher rechtswidrig sein. Ihre dennoch negative faktische Auswirkung muss aber gleichsam beseitigt oder ausgeglichen werden, weshalb es insbesondere die Folgen auf sekundärer Ebene – wie etwa nach Schadensersatz, Entschädigungen, Folgenbeseitigungs- oder Unterlassungsansprüchen – und dem damit verbundenen Beurteilungsmaßstab und Rechtsweg zu betrachten gilt.77 Diese Kollisionen des zu beschreitenden Rechtswegs sowie der anzuwendenden Normen und Maßstäbe macht eine Zuordnung jedes einzelnen Falles zusätzlich unabdingbar. 2. Die Neutralität schlichter Tathandlungen Regelungen – wohl mit Ausnahme von Verträgen – lassen sich anhand der bisherigen Lehrmeinungen unproblematisch zuordnen. Für Rechtsnormen gibt es einen ganzen Kanon an Abgrenzungstheorien, von denen die einen mehr, die anderen weniger überzeugend sind, sodass sich als 76 77

Ähnlich Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15, Rn. 3. So für viele Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 71, § 35 VwVfG, Rn. 39.

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Folge der vertieften Auseinandersetzung ein überzeugender Strauß an Kriterien zur Zuordnung herauskristallisiert hat.78 Für Verwaltungsakte als spezifisch einseitige öffentlich-rechtliche Regelungen gilt neben den eine hoheitlich-öffentlich-rechtliche Maßnahme voraussetzenden Definitionsmerkmalen, aufgrund von Rechtssicherheitserwägungen, zusätzlich ein formeller Ansatz. Ein Verwaltungsakt ist, unabhängig von seinem Inhalt, ein solcher, wenn seine äußere Form den Anschein erweckt, es lägen auch die materiellen Verwaltungsaktkriterien vor.79 Damit kommt es bei Verwaltungsakten nicht zu Zweifelsfällen bzw. sind solche aus Rechtsschutzgesichtspunkten eindeutig zugunsten des öffentlichen Rechts aufzulösen, denn es liegt jedenfalls ein sogenannter formeller Verwaltungsakt vor.80 Probleme gibt es hingegen bei schlichten Handlungen und Verträgen, da dies diejenigen Handlungsformen sind, die in beiden Rechtsgebieten, dem öffentlichen wie auch dem privaten Recht, gleichermaßen vorkommen und denen daher kein Unterschied qua definitione, wie etwa dem Verwaltungsakt, innewohnt. Sie müssen daher eingeordnet oder zugeordnet werden. Hinzu kommt aber, dass sie konkret-individuelle Fälle gestalten oder beeinflussen, die eine einzelfallbezogene Einordnung erforderlich machen. Eine allgemeine, übergeordnete Typisierung ist aufgrund ihres konkret-individuellen Charakters gerade logisch ausgeschlossen.81 Auch formelle Gesetze gibt es sowohl im öffentlichen als auch im privaten Recht. Allerdings handelt es sich dabei gerade um objektive Rechtssätze – die abstrakte Regelung genereller Fälle gegenüber jedermann –, Realakte und Verträge wirken jedoch in der Regel nur konkret-individuell im Einzelfall. Rechtsnormen müssen auch eingeordnet werden, doch werden sie ihres Charakters entsprechend nicht im einzelnen Anwendungsfall, sondern als solche abstrakt eingeordnet. Die bisher dafür bestehenden und grundsätzlich auch unumstrittenen Theorien zur Einordnung von Normen führen zu sachgerechten Ergebnissen und werden hier nicht weiter hinterfragt. Allerdings sind sie nicht auf schlichte Handlungen und Verträge übertragbar, weil diese aufgrund ihrer einzelfallspezifischen Wirkung, abstrakt gesehen, neutral sind und bleiben. Sie ziehen keine Rechtsnatur aus sich heraus, wie etwa der Verwaltungsakt. Ihr rechtlicher Maßstab hängt allein von den äußeren Kriterien des jeweiligen Einzelfalles ab. Schlichte Handlungen sind aus sich heraus neutral, Verträge gibt es in beiden Rechtsgebieten und sie können von jedermann 78 Zu den Abgrenzungstheorien vgl. Kopp/Schenke, § 40 VwGO, Rn. 11; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 10 ff. 79 Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 3. 80 Zum formellen Verwaltungsakt vgl. Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 3. 81 Das ist gerade anders beim Verwaltungsakt als spezielle Rechtsform ausschließlich des öffentlichen Rechts.

II. Rechtsnatur schlichter Tathandlungen

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vorgenommen bzw. abgeschlossen werden. Sie müssen anhand dieser Spezifika im Einzelfall zugeordnet werden. Schlichte Handlungen sind obendrein gerade durch ihren Wirklichkeitsbezug geprägt und nicht durch ihre juristische Form. Gleichwohl haben sie teilweise juristische Folgen oder sind ihrerseits Ergebnisse juristischer Prozesse. Deswegen muss auch für sie eine Klarstellung dahingehend erfolgen, welche rechtlichen Maßstäbe gelten und welcher Rechtsweg einschlägig ist. Aufgrund ihres Wirklichkeitsbezuges und ihrer primär nicht juristisch geprägten Erscheinung sind Realakte und schlichte Äußerungen per se neutral.82 Schlichte Handlungen sind einer juristischen Wertung daher nur aufgrund äußerer Faktoren und Zusammenhänge zugänglich. Sie können nicht aus sich heraus in ein Rechtsgebiet eingeordnet werden.83 Eine Handlung ist etwas Tatsächliches, etwas Reales, nichts Rechtliches. Sie ist neutral und stellt sich als solche immer gleich dar, unterschiedlich kann nur der Kontext sein, in dem sie stattfindet. Sie brauchen daher einen äußeren, rechtlichen Faktor, der eine Zuordnung des Realaktes oder der nicht-regelnden Äußerung ermöglicht. Sie sind in jedem Fall akzessorisch zu einem rechtlichen Bezugspunk, den es noch genauer zu bestimmen gilt. Hier sollte auch besser von einer Zuordnung denn von einer Einordnung in ein Rechtsgebiet gesprochen werden. Während dem Begriff der Einordnung ein integratives Moment des Eingliederns und des Unterordnens, des Verschmelzens als Teil eines Ganzen innewohnt, so drückt der Begriff der „bloßen“ Zuordnung doch ein gewisses Separandum und eine Abhängigkeit aus, aber keine abstrakte Zugehörigkeit. Einordnung impliziert eine grundsätzliche, generelle Zugehörigkeit zu einer Gruppe und beschreibt daher das Einzuordnende eher als deren Bestandteil. Bei dem Begriff der Zuordnung dagegen schwingt eine gewisse Annexfunktion mit, das Zugeordnete wird gerade nicht Bestandteil eines übergeordneten, einheitlichen Ganzen, hier: Teil des Zivilrechts oder des öffentlichen Rechts. Der Begriff der Zuordnung wird der Akzessorietät der schlichten Handlungen gerechter. Eine Einordnung ist für die bestimmbaren Regelungen treffender. Da den schlichten Handlungen gerade keine Rechtsfolge inhärent ist, sind sie als solche in kein Rechtsgebiet einordenbar. Schlichte Handlungen bekommen keine Rechtsnatur und werden nicht Teil eines Rechtsgebiets, für sie gelten nur in den einzelnen Fällen die jeweiligen Maßstäbe eines der Rechtsgebiete. Bei Verträgen ist die Krux eine andere. Sie sind in beiden Rechtsgebieten bekannt. Sie ähneln den Normen insoweit, als auch sie Regelungen enthalten und daher einordenbar sind. Im Unterschied zum Zuordnen ist bei Regelungen immer eine Einordnung möglich, weil Regelungen als solche immer Bestandteil eines 82

So auch Remmert, JURA 2007, 736 (739). Anderes gilt für die normierten Rechtshandlungen, die anhand der gängigen Kriterien in eines der Rechtsgebiete eingeordnet werden können. Sie sind Verwaltungsakte, die bloß in der Form realer Handlungen erklärt werden. 83

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übergeordneten einheitlichen Ganzen, nämlich des Zivilrechts oder des öffentlichen Rechts sind. Ihre Gesamtheit bildet gerade das jeweilige Rechtsgebiet, ob abstrakt als Norm oder in konkretisierter, vertraglicher Form. Es lässt sich daher sagen, dass Regelungen eingeordnet werden können, während schlichtes (Verwaltungs-)Handeln nur zugeordnet werden kann. Das Problem der Verträge liegt vielmehr darin, dass die für die Normen entwickelten Abgrenzungsmerkmale bei Verträgen nicht funktionieren, da der Staat in diesen Fällen eine eigentlich dem Zivilrecht angehörende Gleichordnungsebene betritt und sich seiner natürlich hoheitlichen Stellung damit ein Stück weit begibt. Gerade diese ist aber wesentlich bei den Zuordnungstheorien für Normen. Wenn auch die einzelnen Theorien unterschiedliche Aspekte der „Hoheitlichkeit“ betonen, so ist sie doch das entscheidende Kriterium. Allerdings hat die vertraglich bedingte Gleichordnung des Staates nicht automatisch den Wechsel ins Zivilrecht – welcher dem Staat grundsätzlich im Bereich des Fiskalprivatrechts und auch des Verwaltungsprivatrechts möglich ist – zur Folge. Das Gesetz kennt auch öffentlich-rechtliche Verträge, die sich dann aber nicht wie Normen und im Endeffekt auch Verwaltungsakte über die hoheitliche Form der Regelung einordnen lassen. Zudem enthalten sie eine Vielzahl von unterschiedlichen Einzelregelungen, die für sich betrachtet in unterschiedliche Rechtsgebiete gehören können und so eine einheitliche Zuordnung zusätzlich erschweren. Bei Verträgen ist außerdem zu differenzieren zwischen den Merkmalen öffentlich-rechtlich und hoheitlich. Verträge können öffentlich-rechtlich sein, aber nicht hoheitlich, während alle anderen öffentlich-rechtlichen Rechtsformen, also der Verwaltungsakt, immer auch hoheitlich sind und Titelfunktion haben. Hoheitlich steht für die Möglichkeit der einseitigen Um- und Durchsetzung einer Regelung in einer dem Bürger nicht möglichen Art und Weise, nämlich mit Befehl und Zwang durchsetzbare Maßnahmen, sie sind immer auch ein imperativer Eingriff.84 Daher sind Verträge nie hoheitlich, allerdings können sie kooperative Regelungen im Bereich des öffentlichen Rechts enthalten und damit öffentlich-rechtlich sein. Im Ergebnis sind Verträge per se also ebenfalls wie schlichtes (Verwaltungs-)Handeln neutral. Festzuhalten ist daher für die hier zunächst interessanten Fälle der Verwaltungshelferbeiträge, dass die schlichten Handlungen nicht isoliert betrachtet eingeordnet werden können, sondern es muss zwangsläufig eine Betrachtung in einem rechtlichen Zusammenhang stattfinden, um sie zuordnen zu können. 3. Der Grundsatz der Formenwahlfreiheit der Verwaltung Die soeben herausgearbeitete Neutralität der schlichten Handlungen verlangt nach einem äußeren Zuordnungsfaktor zu einem der Rechtsgebiete. Einen mögli84

Vgl. dazu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG, Rn. 104, 209.

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chen Ansatzpunkt hierfür bietet die Lehre von der Formenwahlfreiheit der Verwaltung. Verkürzt gesagt, geht diese davon aus, dass die Verwaltung ihre Organisations- und Handlungsform frei wählen kann, es sei denn, die positive Rechtsordnung verbietet dies.85 Daran anknüpfend, könnte die Verwaltung die „Rechtsnatur“ der schlichten Handlungen, im Sinne der Zuordnung zu einem der Rechtsgebiete, also grundsätzlich frei aussuchen. a) Organisationsform Der Verwaltung wird unter anderem ein Wahlrecht hinsichtlich ihrer Organisationsform eingeräumt. Zum einen kann sie wählen, ob sie zu ihrer Aufgabenerfüllung eine juristische Person des Privatrechts gründet oder ob sie sich dem hierarchischen Behördenaufbau – je nach Landesrecht – bzw. juristischer Personen des öffentlichen Rechts bedient. Die in privaten Rechtsformen, z. B. als AG oder einer anderen Gesellschaft, organisierte Verwaltung kann dann nur noch mit den Mittel des Zivilrechts handeln. Für die Vornahme von Handlungen in öffentlich-rechtlichen Formen fehlt ihr dann die Berechtigung.86 Für diese Fälle wurde auch die Figur des Verwaltungsprivatrechts entwickelt, bei dem die privatrechtlich handelnde Verwaltung weiterhin gewissen öffentlich-rechtlichen Bindungen unterworfen ist und an Maßstäben des öffentlichen Rechts zu messen ist, um so die befürchtete „Flucht ins Privatrecht“, also eine Entziehung der Bindungen des öffentlich-rechtlichen Handelns, zu vermeiden. Diese Wahl der Organisationsform korrespondiert mit dem Phänomen der formellen Organisationsprivatisierung.87 Da es hier um die Beurteilung des Beitrags des Verwaltungshelfers und damit nur noch um die Beurteilung einer „Handlungsform“ geht, kann der Aspekt der Formenwahlfreiheit in Bezug auf die Wahl der Organisationsform bei der weiteren Betrachtung außen vor gelassen werden.88 85 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 35; Becker/ Sichert, JuS 2000, 144 (145); Dietlein, JURA 2002, 445 (451); Schmidt-Aßmann/Röhl, in: Schmidt-Aßmann/Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, Kap. 1, Rn. 111 ff.; BVerwG Urteil vom 11.02.1993 – 4 C 18/91, NJW,1993, 2695; BGH Urteil vom 12.12.1980 – VZR 43/79, NJW 1981, 916; BGH Urteil vom 07.02.1985 – III ZR 179/83, NJW 1985, 1892; für die vorliegende Arbeit insbesondere interessant die ergänzenden Aussagen in BGH Urteil vom 05.04.1984, NJW 1985, 197: „Damit ist nicht gesagt, dass sämtliche Aufgaben aus diesen Bereichen von der Verwaltung mit eigenen Organisationsmitteln wahrgenommen werden müssten; der öffentlich-rechtliche Charakter eines Rechtsverhältnisses schließt es nicht von vornherein aus, einen privatrechtlich organisierten Dritten [. . .] mit der faktischen Erfüllung einer gemeindlichen Aufgabe zu betrauen [. . .].“ 86 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 35. 87 Vgl. dazu Kap. 2 II. 2. 88 Auch ist die Frage des Ob des Verwaltungshelfereinsatzes keine Frage der Wahl der Organisationsform, da die Verwaltung die nach außen, gegenüber dem Bürger, auftretende Verwaltungseinheit ist und nicht der Verwaltungshelfer.

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

b) Handlungsform Verbleibt die Verwaltung in den organisatorischen Strukturen des öffentlichen Rechts, hat sie, nach herrschender Meinung, weiterhin ein Wahlrecht zwischen öffentlichem und privatem Recht in Bezug auf die Handlungsform.89 In Bezug auf die Handlungsformen bedeutet der Grundsatz der Wahlfreiheit, dass es, vorbehaltlich abweichender gesetzlicher Regelungen und entsprechender allgemeiner Grundsätze, prinzipiell der Verwaltung obliegt, frei zu entscheiden, ob sie sich in dem jeweils in Frage stehenden Fall der Handlungsformen des öffentlichen Rechts oder der privatrechtlichen Möglichkeiten bedient.90 Die Wahlfreiheit im Hinblick auf die Handlungsformen wird in der Regel nicht absolut vertreten.91 Ihre Ausnahmen bzw. Bedingungen sind unterschiedlich und vielfältig. Die Rechtsprechung verlangt eine Prüfung der Geeignetheit der Rechtsform.92 Die Verwaltung kann also frei wählen, ob sie in den Rechtsformen des öffentlichen Rechts handelt oder sich privatrechtlicher Mittel bedient, „wenn ihr diese dafür am besten geeignet erscheinen und keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen“.93 Diese auch in der Literatur weit verbreitete Begrenzung auf gesetzlich nicht ausgeschlossene Fälle hilft nicht viel weiter. Deutlich wird dies im Rahmen des Fiskalprivatrechts. Die Verwaltung hätte demzufolge die Möglichkeit, z. B. sämtliche Bedarfsdeckungsgeschäfte in öffentlich-rechtliche Form abzuschließen. Der überwiegende Teil der Literatur verlangt daher eine Beschränkung der Handlungsformenwahlfreiheit auf die Fälle der „unmittelbaren Verwaltungsaufgaben“. Sie nimmt damit die fiskalprivatrechtlichen Maßnahmen der Verwaltung aus dem Wahlrecht heraus, um so absurde Fälle wie beispielsweise den Ankauf von Bleistiften mittels öffentlich-rechtlichem Vertrag, welcher im Rahmen einer absoluten Wahlfreiheit möglich wäre, zu vermeiden.94 89 Als Wahl der Handlungsform wird teilweise auch die Heranziehung von Privaten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben verstanden, so BGH Urteil vom 05.04.1984 – III ZR 12/83, NJW 1985, 197 und Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 358. Dazu ist auf die vorstehenden Ausführungen zur Organisationsform zu verweisen. 90 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 35. 91 Dazu auch Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 36; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 371. 92 BVerwG Urteil vom 11.02.1993 – 4 C 18/91, NJW,1993, 2695; BGH Urteil vom 12.12.1980 – V ZR 43/79, NJW 1981, 916; BGH Urteil vom 07.02.1985 – III ZR 179/ 83, NJW 1985, 1892. 93 BVerwG Urteil vom 11.02.1993 – 4 C 18/91, NJW,1993, 2695; ebenso unter anderem BGH Urteil vom 12.12.1980 – V ZR 43/79, NJW 1981, 916; BGH Urteil vom 07.02.1985 – III ZR 179/83, NJW 1985, 1892. 94 Zu diesem Beispiel Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 36.

II. Rechtsnatur schlichter Tathandlungen

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Viel zu häufig würde zudem der Wille der Verwaltung, in einer bestimmten Handlungsform tätig zu sein, nicht explizit in Erscheinung treten,95 sodass es gerade in den zuordnungsneutralen Fällen von Realakten und Verträgen auf Vermutungsregelungen96 und Indizien97 ankäme, sodass in diesen Fällen die Handlungsformenwahlfreiheit gerade nicht die erwünschte Klarstellung bringen würde. Abgesehen davon ist der Wahlfreiheit entgegenzuhalten, dass es gerade die Aufgabe des Gesetzgebers als erster Gewalt und nicht die der Exekutive als zweiter Gewalt ist, über die Anwendung von Rechtsgebieten und damit die Anwendbarkeit insbesondere von Maßstäben und Bindungen zu entscheiden.98 Es spricht daher bereits per se gegen den Ansatz der Handlungsformenwahlfreiheit, dass es nicht der Verwaltung obliegen kann zu entscheiden, welcher Rechtsraum mit seinen Vorschriften, Maßstäben und Konsequenzen Anwendung finden soll oder kann und darf.99 Es ist, was häufig übersehen wird, außerdem widersprüchlich, zunächst die Wahlfreiheit zu ermöglichen, dann aber aus der Befürchtung der „Flucht ins Privatrecht“ heraus die Verwaltung durch das Verwaltungsprivatrecht wieder zu binden. Neben diesen inhaltlichen Bedenken ist schon der Begriff der „Formenwahlfreiheit“ missverständlich gewählt. Die Formen stehen gar nicht in Frage, es geht um die Wahl eines Rechtsgebietes.100 Die Formen sind die Folgen der Wahl, ihre Konsequenz. Der Hauptkritikpunkt bleibt jedoch der inhaltlicher Art: Es ist nicht Aufgabe der Verwaltung und gerade nicht ihre Kompetenz, über das geltende Rechtsregime zu entscheiden und somit zugleich auch über die Zuständigkeit der Gerichte über bestimmte Sachgebiete zu disponieren.101 Die Formenwahlfreiheit wi95

So auch Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 37. Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 37; Erichsen, JURA 1982, 537 (544); ders., JURA 1994, 418 (421); Zuleeg, VerwArch 73 (1982), 384 (397); kritisch Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 22, Rn. 42 f. 97 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 37; VGH Mannheim Beschluss vom 08.03.1978 – I 1383/75, DÖV 1978, 569. 98 Ähnlich auch Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 44 f. 99 Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 370. 100 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 40; SchmidtAßmann, DVBl 1989, 533 (535), Fn. 14. Zudem weist Ehlers darauf hin, dass bei der gebundenen Verwaltung auch der Begriff der Freiheit nicht ganz zutreffend ist, da es sich allenfalls um einen „pflichtgebundenen Gestaltungsspielraum“ handeln kann, Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 40. 101 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 37, 40; ähnlich Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 8. 96

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

derspricht daher dem Grundsatz der Gewaltenteilung. Und dies zudem gewichtig, denn die Formenwahl und damit die Wahl des anzuwendenden Rechtsgebiets hat erhebliche Folgen: Das VwVfG gilt nur für Tätigkeiten der Behörden mit dem Ziel, einen Verwaltungsakt zu erlassen oder einen öffentlich-rechtlichen Vertrag abzuschließen, § 9 VwVfG, daran knüpfen weitere rechtsstaatliche Mechanismen wie Anhörungspflichten, § 28 VwVfG, Formerfordernisse, §§ 37 ff., 57 VwVfG, und Beteiligungsrechte und -pflichten, §§ 29, 58 VwVfG, an.102 Im Gerichtsverfahren wirken sich die Unterschiede mindestens ebenso eklatant aus. Es geht nicht nur um die bloße Zuweisung zu einem der Rechtswege. Während im Zivilprozess der Beibringungsgrundsatz gilt, so ist im Verwaltungsprozess der Untersuchungsgrundsatz bindend, § 86 VwGO.103 Ebenso gewichtig wirken sich die Bindungen der Verwaltung im öffentlichen Recht durch rechtsstaatliche Prinzipien wie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus. Derart weitgreifende Folgen bedürfen nach dem Parlamentsvorbehalt der Entscheidung des Gesetzgebers. Eine Wahlfreiheit der Entscheidung würde dieses Kernstück der Gewaltenteilung zwar nicht in ihrem Ansatz dem Erlass von Gesetzen, so aber in ihrer Konsequenz ihrer Anwendung, aushebeln.104 Aufgrund dessen ist eine Formenwahlfreiheit in dieser Form abzulehnen.105 Die wohl herrschende Meinung beschränkt den Grundsatz der Wahlfreiheit daher auf die Fälle, in denen öffentlich-rechtliche Normen und Grundsätze der Wahl privater Rechtsformen nicht entgegenstehen.106 c) Normierte Wahlfreiheit Wahlfreiheit kann es als Schussfolgerung aus dem eben Gesagten – und damit entgegen der wohl herrschenden Meinung – nur geben, wenn sie als solche ausdrücklich normiert oder gewohnheitsrechtlich anerkannt ist.107 Die Verwaltung 102

Ähnliche Aufzählung bei Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 370. Vgl. dazu auch Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 370. 104 Die Anwendung des Verwaltungsprivatrechts wäre kein genügender Ausgleich dieser Umgehung. 105 Vgl. zu unterschiedlichen Lösungsansätzen des Problems der Formenwahlfreiheit Verweise bei Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 43; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 371. 106 BVerwG Urteil vom 15.12.1989 – 7 C 6/88, NVwZ 1990, 665; BGH Urteil vom 07.02.1985 – III ZR 179/83, NJW 1985, 1892. 107 So auch Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40, Rn. 276: „Bei Zugrundelegung der hier vertretenen Ansicht unterfällt das Handeln öffentlich-rechtlich organisierter Träger von Staatsgewalt grundsätzlich dem öffentlichen Recht, es sei denn, daß sich aus dem positiven Recht oder Gewohnheitsrecht etwas anderes ergibt. Das gilt selbst dann, wenn sich das Handeln auch einem Rechtssatz des privaten Rechts zuordnen ließe [. . .]. Die zwingende Geltung des öffentlichen Rechts ergibt sich wiederum aus dem Sinn der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht. Ist das öffentliche Recht als Sonder- bzw. Amtsrecht des Staates zur Ermöglichung, Steuerung und Kontrolle staatlichen Verhaltens geschaffen worden, muß es auch grundsätzlich gelten. Dementsprechend un103

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muss gesetzlich positiv vor die Wahl einer Handlungsform gestellt werden bzw. es muss die zusätzliche Möglichkeit des privatrechtlichen Handelns bestehen, ansonsten ist sie nur zum Handeln in öffentlich-rechtlicher Form berechtigt.108 Das öffentliche Recht ist „ein Sonderrecht zur Verfassung und Disziplinierung des Staates und seiner Untergliederungen“,109 diesem kann sich die Verwaltung nicht durch die Ausübungen einer Handlungsformenwahlfreiheit entziehen, eine derartige Freiheit würde den Sinn und Zweck öffentlichen Rechts konterkarieren. Der Grundsatz der Wahlfreiheit kann daher nicht zum Erkenntnisgewinn hinsichtlich der Bestimmung der „Rechtsnatur“ bzw. der erforderlichen Zuordnungskriterien für schlichtes (Verwaltungs-)Handeln beitragen. 4. Normen- und Regelungsakzessorietät Einen festen äußeren Bezugspunkt für die Zuordnung des Verwaltungshelferbeitrags, also von schlichtem Verwaltungshandeln, könnten Normen oder andere Regelungen bilden. Danach wäre jedes schlichte Verwaltungshandeln aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm öffentlich-rechtlich, ohne dass die Norm dem Handeln dabei Regelungscharakter verleiht, sodass es bei schlichtem Verwaltungshandeln bleibt und sich dies nicht zu einer Rechtshandlung, also einem Verwaltungsakt, wandelt.110 terfallen vorbehaltlich abweichender gesetzlicher oder gewohnheitsrechtlicher Regelungen insbesondere auch die Handlungen der Leistungsverwaltung [. . .] dem öffentlichen Recht. Eine Notwendigkeit, in das Privatrecht auszuweichen, besteht heute nicht mehr. Zumindest tendenziell ähnlicher Auffassung scheint der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes zu sein, wenn er davon spricht, daß im allgemeinen eine öffentlich-rechtliche Aufgabe auch mit Mitteln des öffentlichen Rechts und mit öffentlich-rechtlichen Maßnahmen wahrgenommen und erfüllt wird.“ 108 Zu demselben Schluss kommt Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 44: „Nach der hier vertretenen Auffassung stellt das öffentliche Recht das Amtsrecht des Staates dar [. . .]. Der Staat darf sich dieses Amtsrechts nicht entziehen. Vielmehr entscheidet das öffentliche und private Recht selbst über seinen Geltungsbereich. Aus der Gesamtheit der Vorschriften des öffentlichen Rechts lässt sich daher herleiten, dass es eine Formenwahlfreiheit der Verwaltung nur geben kann, wenn und soweit sie sich aus dem positiven Gesetzesrecht oder zumindest aus Gewohnheitsrecht herleiten lässt.“; Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 47: „Bei der Zugrundelegung der hier vertretenen Ansicht unterfällt das Handeln öffentlich-rechtlich organisierter Träger von Staatsgewalt immer dem öffentlichen Recht, es sein denn, dass sich aus dem positiven Recht oder Gewohnheitsrecht etwas anderes ergibt oder die Verwaltung zum Zwecke der Bedarfsdeckung, Vermögensverwaltung oder Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr tätig wird. Die Konsequenz einer solchen Zuordnung ist beträchtlich. So müssen alle Maßnahmen der Leistungsverwaltung vorbehaltlich abweichender gesetzlicher oder gewohnheitsrechtlicher Regelungen dem öffentlichen Recht unterstellt werden.“; vgl. auch Sodan, in: Sodan/ Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 371 m.w. N. 109 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 37. 110 So auch Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 8.

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

Dieser Grundüberlegung steht bereits entgegen, dass schlichtes Verwaltungshandeln im öffentlich-rechtlichen Bereich selten normiert ist, sodass dann in den meisten Fällen sowieso auf anderweitige Anhaltspunkte zur Feststellung der Rechtsnatur zurückgegriffen werden müsste. Dies gilt übrigens in noch höherem Maße im Zivilrecht, was sich in beiden Bereichen mit der Natur der Sache des realen Agierens erklären lässt. Es ist in der Regel situativ bedingt und dazu noch derart vielfältig, dass es schwer zu abstrahieren und damit zu normieren ist. Darüber hinaus sind schlichte Handlungen häufig auch Ausfluss der Erfüllung von Verträgen. Doch auf diese Regelungen zurückzugreifen, hilft auch nicht weiter, da Verträge mit den schlichten Handlungen das Schicksal der Neutralität teilen.111 Es müsste dann auf eine doppelte Hilfskonstruktion zurückgegriffen werden. Zum einen würde sich die schlichte Handlung nach dem Vertrag richten, der sich wiederum an anderen äußeren Kriterien zu orientieren hat bzw. nicht nach der schlichten Handlung als Regelungsgegenstand richten kann. Gegen die Akzessorietät der schlichten Handlungen zu Normen oder anderen Regelungen, wie Verträgen und Verwaltungsakten, spricht zudem, dass die Handlungen nicht immer nur einer einzigen Regelung zuzuordnen sind, sondern sich mit großer Wahrscheinlichkeit in Sachverhalten bzw. Rechtsbeziehungen abspielen, die von einer Vielzahl unterschiedlicher Regelungen geprägt ist, sodass sich weitere Schwierigkeiten in der Zuordnung ergeben würden. Insbesondere auf der lediglich vereinzelten Normierung schlichten (Verwaltungs-)Handelns ist ein Anknüpfen hieran in der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle unmöglich, sodass eine normen- oder regelungsakzessorische Einordnung der schlichten (Verwaltungs-)Handlungen nicht praktikabel ist. 5. Vermutungen Häufig wird in Fällen, in denen es an Kriterien oder anderweitigen Beurteilungsmöglichkeiten mangelt, hilfsweise auf Vermutungen zur Zuordnung schlichter Handlungen zurückgegriffen. Möglicherweise könnten auch Vermutungen weiterhelfen, wenn – wie wohl in der Mehrheit der Fälle – die Normen- oder Regelungsakzessorietät versagt. Eine Vermutung in der Hinsicht, dass von der öffentlichen Aufgabe,112 der Staatsaufgabe, oder dem Fehlen einer grundsätzlichen Formenwahlfreiheit der Verwaltung113 automatisch auf die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur der Handlung zu schließen ist, ist entgegenzuhalten, dass öffentliche Aufgaben nach hiesigem Verständnis auch von der Gesellschaft wahrzunehmen sind und daher inso111 Wohl andere Ansicht Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 8. 112 Martens, in: FS Schack, 85 (88). 113 Remmert, JURA 2007, 736 (739).

II. Rechtsnatur schlichter Tathandlungen

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weit gar nicht die Möglichkeit bestünde, öffentlich-rechtlich zu handeln.114 Ein Abstellen auf die Staatsaufgabe wäre zwar denkbar, da nach hiesigem Verständnis die Wahlfreiheit eine positive Normierung voraussetzt und die Verwaltung im Übrigen öffentlich-rechtlich handelt.115 Allerdings würde das bedeuten, dass von der Aufgabenträgerschaft auf die Rechtsform geschlossen würde. Dieser Ansatz mag überwiegend funktionieren, doch gerade in Abgrenzungsfällen wie der Verwaltungshilfe oder der Beleihung, wo es gerade um die Frage der Trägerschaft und Zurechnung geht, hilft dieser Ansatz, wie jede Vermutung, bei Abgrenzungsproblemen nicht weiter und ist daher für die vorliegende Arbeit untauglich.116 Eine Vermutung der grundsätzlichen Privatrechtlichkeit jeden schlichten Handelns mit dem Erfordernis der positiven Feststellung ausnahmsweise öffentlichrechtlichen schlichten Verwaltungshandelns widerspricht der Neutralität der schlichten Handlung und entfällt daher ebenso. Zudem ist die Einseitigkeit des Realaktes zu beachten, sie spricht gegen eine per se zivilrechtliche Einordnung. Es ist bereits der Grundansatz fragwürdig, bei etwas gänzlich Neutralem eine Vermutung aufzustellen. Dies unterstellt bereits im Ausgangspunkt keine absolute Neutralität, wie sie bei schlichtem Handeln vorliegt. Wenn der schlichten Handlung gerade keine Rechtsfolge inhärent ist, dann ist sie als solche gerade in kein Rechtsgebiet zuordenbar. Dann Vermutungen anzustellen, erscheint als hilfloser Versuch, die Neutralität zu entneutralisieren. Es liegt aber gerade in ihrer Natur, gänzlich neutral und damit vermutungsfeindlich zu sein. 6. Sachzusammenhang Schon länger wird versucht die Rechtsnatur schlichter Handlungen von dem Sachzusammenhang oder der Zielsetzung – also von dem Willen der sie vorneh114

Kap. 2 I. 1. a). Zu diesem Ergebnis kommt auch Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 8 „Das wiederum spricht dafür, dass schlichtes Verwaltungshandeln, das nicht eindeutig öffentlich- oder privatrechtlich vorgeprägt ist, öffentlichrechtlich ist.“; ebenso dies., JURA 2007, 736 (739). Allerdings ist dies wenig überzeugend dargelegt da sie zuvor ablehnt, dass jedes Verwaltungshandeln öffentlich-rechtlich ist. Es könnte damit natürlich auch der Ausschluss des Fiskalprivatrechts gemeint sein, der gerade nicht öffentlich-rechtlich sein soll, während im Übrigen doch von einer grundsätzlich öffentlich-rechtlichen Tätigkeit ausgegangen werden soll. Dies ist aber eine bloße Vermutung und lässt sich den Ausführungen Remmerts so nicht entnehmen. 116 Ähnliches erkennt dann doch auch Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36 Rn. 8: „Da jedem Tätigwerden einer Verwaltungseinheit eine öffentlich-rechtliche Aufgabenzuweisung zugrunde zu liegen hat, wäre mit dieser Begründung jedes Verwaltungshandeln öffentlich-rechtlich. Davon geht man aber nicht aus. Ist das öffentliche Recht das Sonderrecht des Staates, spricht umgekehrt wenig dafür, die Annahme, nicht ausdrücklich normiertes schlichtes Verwaltungshandeln sei in der Regel privatrechtlich“; ergänzend Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36 Rn. 8, Fn. 72: „Das gilt zumindest für das Handeln öffentlich-rechtlich organisierter Verwaltungseinheiten.“ 115

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

menden Person bzw. des handelnden Verwaltungsorgans – ihrer Vornahme her zu bestimmen. Hier kann aber an die vorangegangene Kritik an den Vermutungen angeknüpft werden. Der Sachzusammenhang ist, ebenso wie die Intention, gerade in Zweifelsfällen wie der Verwaltungshilfe, der Beleihung oder sonstiger Beteiligungen Privater oder Privatisierungen gerade umstritten und damit in diesen Fällen ohne Aussagewert,117 denn dem Sachzusammenhang fehlt ein definierendes rechtliches Moment. Im Zusammenhang mit der Verwaltungshilfe zeigt sich dies besonders deutlich. Es ist gerade nicht klar, ob der maßgebliche Zusammenhang für den schlichten Verwaltungshelferbeitrag das Verhältnis zwischen Verwaltungshelfer und Behörde, dasjenige zwischen Verwaltung und Bürger oder gar eine Verbindung zwischen Verwaltungshelfer und Bürger oder ein übergeordnetes Verhältnis sein soll, bzw. wessen Wille der maßgebliche ist, der der Verwaltung oder der des Verwaltungshelfers. Dementsprechend lässt sich das Kriterium des Sachzusammenhangs rechtlich nicht eindeutig fassen. Der Sachzusammenhang wird tatsächlich bestimmt. Zur rechtlichen Zuordnung bedarf es gerade in problematischen Fällen, bei denen der tatsächliche Umstand nicht eindeutig ist, eines rechtlich klar bestimmbaren und gerade nicht eines tatsächlichen Kriteriums.

III. Die Rechtsverhältnisakzessorietät des schlichten Verwaltungshandelns und der Verwaltungshelferbeiträge Ein bisher im Zusammenhang der Zuordnung von Realakten außer Betracht gelassenes Kriterium ist das Rechtsverhältnis. Das Kriterium des Rechtsverhältnisses findet sich an vielen Stellen der rechtswissenschaftlichen Systematik, ist aber nur selten Anknüpfungs- oder Ausgangspunkt für die strukturellen Überlegungen, hierfür liegt der Fokus auf anderen Merkmalen. Gerade im allgemeinen Verwaltungsrecht wird dies sehr deutlich. Die meisten systematischen Überlegungen knüpfen an die Rechtsformen des Verwaltungshandelns, insbesondere den Verwaltungsakt an. Er ist Dreh- und Angelpunkt der strukturellen Überlegungen des allgemeinen Verwaltungsrechts. Dies hat zum einen historische Gründe. Der Verwaltungsakt war vor der Zeit des VwGO rechtsschutzeröffnend und hat somit in der Entwicklung des Verwaltungsverfahrens- und des Verwaltungsprozessrechts die tragende Rolle gespielt. Dementsprechend wurde ihm auch im Allgemeinen Verwaltungsrecht eine wesentliche Funktion beigemessen. Hinzu kommt, dass er als etwas rein Rechtliches klar zu definieren ist, es handelt sich um einen formalisierten „Akt singu117 Auch Remmert lehnt diesen Ansatz als ergebnisoffen ab, ohne dies näher auszuführen. Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 36, Rn. 8.

III. Die Rechtsverhältnisakzessorietät des schlichten Verwaltungshandelns

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lärer Rechtssetzung“ 118, der sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht definiert ist und daher insbesondere gegenüber den hier im Fokus stehenden schlichten Handlungen den Vorteil genießt, aufgrund der Anforderungen an die Rechtsklarheit greifbarer zu sein als die mannigfaltige, realitätsgeprägte schlichte Handlung. Der Nachteil dieser Ausgangsüberlegungen ist, dass bei der Anknüpfung an einzelne Rechtshandlungen der Gesamtzusammenhang der komplexen Beziehungen, die in der Interaktion zwischen Verwaltung und Bürgern entstehen, nicht Rechnung getragen werden kann. Die rechtliche Beziehung ist wesentlich vielschichtiger. Sie beginnt eventuell bereits vor der Verfahrenseröffnung, mit der sie dann aber erst die Stufe rechtlicher Relevanz erreicht. Es folgt das komplexe Verfahren, an dessen Ende gemäß § 9 VwVfG eine Regelung steht oder stehen soll. Mit dieser ist die Beziehung aber noch nicht erledigt, es folgt Erfüllung oder Vollzug und selbst dann bleibt die Reglung bestandskräftig, § 43 Abs. 2 VwVfG. Das Verwaltungsverfahren hat prozesshafte Züge, deren markantestes Merkmal und zugleich rechtlicher Höhepunkt die Regelung durch einen Verwaltungsakt oder einen öffentlich-rechtlichen Vertrag bildet. Es ist daher sinnvoll, einen Schritt zurückzutreten und sich das Gesamtgefüge der Beziehung zwischen den agierenden Rechtssubjekten vor Augen zu führen: das Rechtsverhältnis. Das Rechtsverhältnis ist die übergeordnete Einheit einer rechtlichen Beziehung zwischen Rechtssubjekten oder von Rechtssubjekten zu Rechtsobjekten. Das Rechtsverhältnis hat also einerseits den Vorteil, vereinheitlichend und abgrenzend zu wirken, und bietet andererseits die Möglichkeit der rechtlichen Abstrahierung. Es könnte damit einen rechtlichen Anknüpfungspunkt für die Zuordnung schlichter Handlungen im Rahmen dieses Verhältnisses bieten und somit auch für die Verwaltungshilfe von Interesse sein. Das Rechtsverhältnis zeichnet sich zudem gegenüber dem Sachzusammenhang als Anknüpfungspunkt für die Zuordnung schlichter Handlungen dadurch aus, dass der maßgebliche „Zusammenhang“ rechtlich bestimmt und begrenzt wird, was eine eindeutige rechtliche Zuordnung und keine lediglich tatsächliche ermöglicht. Wird wie hier die Verwaltungshilfe als ein schlichter Handlungsbeitrag eines Gesamtgefüges von Rechten, Pflichten und Maßnahmen in einer Beziehung zwischen Verwaltung und Bürger als den maßgeblichen Rechtssubjekten verstanden, dann stellt sich die Frage, wie dieses Verhältnis zu beschreiben ist, in welchem Zusammenhang der Beitrag des Verwaltungshelfers hierzu steht und ob sich daraus Konsequenzen für die Zuordnung des Verwaltungshelferbeitrags und damit eventuell auch für die Zuordnung sonstiger schlichter (Verwaltungs-)Handlungen ergeben, die wiederum Aufschluss über die Rechtsnatur der Verwaltungshilfe geben. 118

Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 4.

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

Dazu muss zunächst geklärt werden, wie diese bereits in sich vielgestaltige Rechtsbeziehung als solche beschrieben werden kann und ob sich daraus bereits irgendwelche Konsequenzen für eine übergeordnete Zuordnung ergeben können, bzw. ob es eine einheitliche, übergeordnete Kategorie und eine damit verbindende Gesamtbetrachtung ergibt. 1. Das (konkrete) Rechtsverhältnis Das Rechtsverhältnis als solches beschreibt rechtsgebietsunabhängig eine rechtliche Beziehung zwischen zwei Rechtssubjekten. Es lässt sich im Allgemeinen als Beziehung zweier Rechtssubjekte zueinander oder als das Verhältnis eines Rechtssubjekts zu einem durch ein anderes Rechtssubjekt gemittelten Rechtsobjekt beschreiben, das aufgrund einer rechtlichen Regelung entsteht.119 Es kann auch ein mehrdimensionales Konglomerat aus den unterschiedlichsten Rechten und Pflichten sein, die stark von den beteiligten Rechtssubjekten und dem ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt abhängen.120 Das Rechtsverhältnis selbst begründet weder Rechte noch Pflichten, es beinhaltet sie und ist von ihrem Bestand abhängig, es ist also regelungsakzessorisch. Diese Regelungsakzessorietät wird mit dem Begriff des „konkreten“ Rechtsverhältnisses beschrieben.121 Die Konkretheit beschränkt die Beziehung der Rechtssubjekte auf einen rechtlichen präzisierten, fassbaren Zusammenhang. Die Beziehung muss aufgrund einer Rechtsnorm entstehen und wird so zu einem konkreten rechtlichen, in sich geschlossenen und abgrenzbaren Sachverhalt. Auch wenn der Begriff des Rechtsverhältnisses in der positiven Rechtsordnung von untergeordneter Bedeutung ist und wenig verwendet wird – in § 54 VwVfG, § 43 VwGO –, so wird ihm doch in der Dogmatik des Verwaltungsrechts eine teilweise sogar zentrale und ausrichtende Funktion zugesprochen.122 Bisher wird jedoch vielen Problemen unter der Heranziehung der Rechtsformen des Verwaltungshandelns als dogmatischem Ansatzpunkt begegnet.123 Dennoch kommt dem Rechtsverhältnis auch dort „eine erklärende und sensibilisierende Funktion zu, indem es zu einer Gesamtbetrachtung von Lebenssachverhalten einlädt, die Gegenseitigkeit von Berechtigungen und Verpflichtungen herausstellt und den Pro119 Kopp/Schenke, § 43 VwGO, Rn. 11; Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 1, 9. 120 So beispielsweise das Beamtenverhältnis, vgl. Kopp/Schenke, § 43 VwGO, Rn. 11. 121 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1, Rn. 62; Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 2 f., 9. 122 Vgl. zu entsprechenden Nachweisen Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 20; ebenso Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1, Rn. 62. 123 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 20.

III. Die Rechtsverhältnisakzessorietät des schlichten Verwaltungshandelns

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zesscharakter verwaltungsrechtlicher Beziehungen verdeutlicht“.124 Damit eignet es sich gerade in der modernen Verwaltungsrechtsdiskussion um immer komplexer werdende und hoch spezialisierte Einzelfragen als übergreifender Ansatzpunkt zur Entwicklung einheitlicher und allgemeingültiger Standards und Maßstäbe und kann selbst auch ein solcher sein. Insbesondere mit zunehmender Komplexität des Sachverhaltes steigt der Bedeutungsgehalt des Rechtsverhältnisses und der Anknüpfungspunkt der Handlungsform versagt zunehmend, denn sie vermögen als „zeitpunktbezogene Entscheidung den prozeduralen Charakter von Rechtsbeziehungen nicht [zu] erfassen“ 125. Es bedarf also eines weiteren, übergeordneten Ausgangspunktes für die Fassung eines Lebenssachverhaltes in einen rechtlichen Überbau. Diesen Anforderungen wird das Rechtsverhältnis gerecht. Aufgrund der mindestens dreipoligen Rechtssubjektkonstellation der Verwaltungshilfe ist ihr eine gewisse Komplexität immanent. Hinzu kommt, dass es sich bei dem schlichten Verwaltungshelferbeitrag notwendigerweise um ein rechtliches Neutrum handelt, das gerade nach einer übergeordneten rechtlichen Zuordnung verlangt. Aufgrund dieser Komplexität eignet sich das Rechtsverhältnis bereits per se als Anknüpfungspunkt für rechtliche Beurteilungen im Rahmen der Verwaltungshilfe. 2. Die Begründung von Rechtsverhältnissen: Regelungsakzessorietät Rechtsverhältnisse sind in ihrer Begründung abhängig von einer Konkretisierung durch eine rechtliche Regelung als „Entstehungsgrundlage“.126 Zu dem Begriff der Regelung ist hier wiederholt zu unterstreichen, dass eine solche bei der Modifikation von Rechtsbeständen vorliegt. Im Umkehrschluss bedeutet das zugleich, dass schlichte Handlungen keine Rechtsverhältnisse begründen können.127 Dies wird teilweise auch anders beurteilt,128 wobei davon ausgegangen wird, dass die schlichte Handlung selbst das Rechtsverhältnis zu schaffen vermag. So findet sich in der Literatur unter anderem das Beispiel der Anträge von Bürgern gegenüber der Verwaltung, wobei die 124

Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 20. Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1, Rn. 62. 126 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 3. 127 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 3. 128 Erichsen, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage, 2002, § 11, Rn. 8; Hase, Die Verwaltung 38 (2005), 453 (456); Hill, NJW 1986, 2602 (2608); J. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 179 f.; Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4, Rn. 270; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8, Rn. 19; Vosniakou, Beiträge zur Rechtsverhältnistheorie, 45 f. 125

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

Antragstellung das Rechtsverhältnis begründen soll.129 Andere Beispiele schlichter Handlungen sind allerdings interessanter, da sie an der Grenze von öffentlichem und privatem Recht angesiedelt sind und somit für die Frage der Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses eine besondere Brisanz haben. Gemeint sind die Fälle sekundärrechtlicher Anspruchskonkurrenz wie etwa das Delikts- und Staatshaftungsrecht, Unterlassungs- und Folgenbeseitigungsansprüche. Sie werden ebenfalls durch rechtswidrige schlichte Handlungen ausgelöst und sind je nach Zuordnung der Handlung entweder öffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich. Hier zeigt sich aber sogleich, dass die Überlegung, auch schlichte Handlungen würden Rechtsverhältnisse auslösen, nicht stimmen kann. Würde die schlichte Handlung das Rechtsverhältnis auslösen und dann mit seiner Rechtsnatur auch die des Rechtsverhältnisses sowie die Rechtsnatur des ausgelösten Anspruches bestimmen, setzte dies voraus, dass die schlichte Handlung selbst eine Rechtsnatur haben kann, anhand derer sich dann die Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses und die der Ansprüche ableiten lassen. Die schlichten Handlungen sind zu einer derartigen Auslösung einer rechtlichen Kettenreaktion aufgrund ihrer rechtlichen Neutralität aber gerade gar nicht in der Lage. Das Manko der Überlegung ist, dass von der Handlung und nicht vom Anspruch, bzw. der ihm zugrunde liegenden Regelung aus gedacht wird. Der Anspruch bzw. seine regelnde Manifestation, dessen Tatbestandsmerkmal zwar die schlichte Handlung ist und der damit durch sie bedingt, aber nicht geprägt ist, ist der rechtliche Anknüpfungspunkt für die Qualifikation. Der rechtliche Ausgangspunkt für das Rechtsverhältnis muss also die Regelung des Anspruchs sein, der durch die schlichte Handlung ausgelöst wird.130 Es stellt sich dann aber sofort die Folgefrage, was bei neutralen schlichten Handlungen und kumulativer Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und im öffentlichen Recht passiert – wie ist dieser Konflikt zu lösen, wenn eine neutrale Handlung sowohl einen zivilrechtlichen als auch einen parallelen öffentlich-rechtlichen Anspruch auslösen kann, weil es zwei Regelungen gibt? Hier ist auf ihren charakterlichen Aspekt der Sekundäransprüche einzugehen. Ein öffentlich-rechtlicher Sekundäranspruch kann nur ausgelöst werden, wenn zuvor eine öffentlichrechtlich Primärrechtsbeziehung bestanden hat, in diesen Fällen ist auch der Sekundäranspruch öffentlich-rechtlich bzw. das Staatshaftungsrecht einschlägig.131 Gleiches gilt auch bei Unterlassungs- und Folgenbeseitigungsansprüchen: keine Sekundäransprüche ohne Primäransprüche. Mithin können schlichte Handlungen also selbst kein Rechtsverhältnis begründen, sie können aber den Tatbestand ei129 Beispiel bei Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 3. 130 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 3. 131 Bzw. ein Rechtsverhältnis durch eine anderweitige Regelung vorab begründet wird, so z. B. durch § 35 StVO zur Begründung eines Sonderrechtsverhältnisses im Straßenverkehr.

III. Die Rechtsverhältnisakzessorietät des schlichten Verwaltungshandelns

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ner Regelung erfüllen, die wiederum dann ihrerseits ein Rechtsverhältnis begründet.132 Eine Anspruchskonkurrenz auf primärrechtlicher Ebene ist denklogisch ausgeschlossen. Das, was für schlichte Handlungen auf der Sekundärebene gilt, kann im öffentlichen Recht auf die Rechtshandlungen und im Zivilrecht auf die gesetzlichen und die quasivertraglichen Schuldverhältnisse sowie die rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen, wie z. B. die Mahnung in § 286 BGB, übertragen werden. Es liegt dann in allen Fällen eine schlichte Handlung in Form eines Realaktes oder nichtregelnder Äußerungen vor, denen kraft gesetzlicher Regelung die Eigenschaft zukommt, ein Rechtsverhältnis zu begründen. Bestätigt wird die Theorie der Regelungsakzessorietät von Rechtsverhältnissen bereits durch den Wortlaut „Rechtsverhältnis“, welcher nahelegt, dass ein rein tatsächliches soziales Verhalten und auch sonstiges schlichtes Handeln ohne normierte Grundlage nie ein Rechtsverhältnis begründen kann. Veranschaulicht wird diese Grenze bzw. Schwelle rechtlicher Relevanz auch in der zivilrechtlichen Vorschrift des § 311 Abs. 2 BGB, der zur Entstehung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses und des damit einhergehenden quasivertraglichen, also gesetzlichen Schuld- und Rechtsverhältnisses führt. In dem Fall der sogenannten culpa in contrahendo, die im Rahmen der Schuldrechtsreform gesetzlich normiert wurde, findet sich die Grenze von rein sozialen, das heißt rechtlich noch irrelevanten Beziehungen, hin zu einem Schuld- und Rechtsverhältnis. Es bedarf dazu der Möglichkeit eines derart gesteigerten Kontakts, dass die Einwirkungsmöglichkeit auf den Rechts- und Integritätskreis des anderen Rechtssubjekts eröffnet wird oder bereits ein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen wurde.133 Hieran wird exemplarisch deutlich, dass Rechtsverhältnisse über etwas Tatsächliches hinausgehen, es muss eine rechtliche Steigerung vorliegen, weshalb sie im Ergebnis Regelungen verlangen, sei es gesetzliche oder Willenserklärungen, rein tatsächliche Handlungen oder Kontakte ohne Rechtsfolgenbezug genügen hingegen nicht.134 Das Rechtsverhältnis im Allgemeinen ist also von dem Bestand rechtlicher Regelungen abhängig.135 Diese Regelungen können unterschiedlichen Ursprungs sein: Normen – das heißt formelle wie auch materielle Gesetze –, insbesondere auch Rechtsverordnungen und Satzungen. Bezüglich schlichter Handlungen sind nur die eigentlich nicht mehr gesondert thematisierten Rechtshandlungen, also Verwaltungsakte, erfasst, denen durch Normen Regelungscharakter vermittelt 132

Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 3. Emmerich, in: MüKo, Bd. 2, § 311 BGB, Rn. 51. 134 Anders Hill, NJW 1986, 2602 (2608), der von „sozialen Kontakten“ spricht, bei der darauf folgenden Aufzählung aber lediglich geregelte oder regelnde Handlungen nennt, sodass davon auszugehen ist, dass er den normierten sozialen Kontakt meint. 135 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 1, 3, 9. 133

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

wird, aber eben auch nur, wenn ihnen durch eine Norm Regelungscharakter verliehen wird, sodass die Normierung dann die Regelung darstellt. Daneben sind auch Verwaltungsakte und Verträge als Einzelfallregelungen rechtsverhältnisbegründend. Rechtsverhältnisse sind in ihrer Entstehung also regelungsakzessorisch, gleichzeitig erfolgt durch die Regelung auch eine Konkretisierung des Rechtsverhältnisses. Es werden die betroffenen Rechtssubjekte festgelegt und der erfasste Lebenssachverhalt abgegrenzt. Das Rechtsverhältnis besteht aufgrund der rechtlichen Regelung immer aus konkreten Rechten und Pflichten. Damit sind Rechtsverhältnisse immer konkret-individuelle Rechtsbeziehungen. Ein Rechtsverhältnis kann nur zwischen individualisierten Beteiligten aufgrund eines bereits konkretisierten Sachverhaltes bestehen. Damit ist jedes Rechtsverhältnis ein konkretes Rechtsverhältnis und der Terminus ein Pleonasmus.136 Taugliche Regelungen zur Begründung eines Rechtsverhältnisses sind folglich solche, die die konkreten Gegebenheiten festlegen, also welche konkreten Rechten und Pflichten für welche Rechtssubjekte in welchem Kontext gelten sollen. Die kann einerseits durch eine Self-executing-Norm geschehen, durch einen, eine Ermächtigungsgrundlage konkretisierenden Verwaltungsakt oder einen Vertrag. Maßgeblich ist also der materielle Gehalt, nicht die Form der Regelung. Die Rechtsgrundlage im Sinne der formellen Verpackung der materiellen Regelung spiegelt nur die Rechtsnatur der materiellen Regelung wider, die im öffentlichen Recht aufgrund des rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalts auf der Rechtsnatur der ihr zugrunde liegenden Rechts- oder Ermächtigungsgrundlage aufbaut. Die Relevanz der konkretisierten materiellen Regelung lässt sich am Beispiel des Verwaltungsaktes am besten exemplarisch darstellen. Der formelle Verwaltungsakt beruht auf einer zum ihm ermächtigenden abstrakt-generellen Norm, eine seiner in § 35 Satz 1 VwVfG genannten Voraussetzungen ist die Regelung. Dass dies der materiell relevante und konkretisierende Teil des Verwaltungsaktes ist, belegt § 41 Abs. 4 Satz 1 VwVfG, der die öffent136 Vereinzelt wird auch zwischen einem allgemeinen und einem konkreten Rechtsverhältnis differenziert. Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 4: „Nach der bisherigen Definition ist jede einzelne durch eine Regelung begründete konkrete rechtliche Beziehung zwischen Rechtssubjekten ein Rechtsverhältnis. [. . .] In der Literatur wird der Begriff des Rechtsverhältnisses z. T. übergreifend für alle sich aus einer sozialen Beziehung ergebenden rechtlichen Beziehungen verwendet. Er bezeichnet dann ein durch einen Lebenssachverhalt zusammengefasstes Bündel an Rechtsbeziehungen zwischen Rechtssubjekten. [. . .] Terminologisch erinnert das an die aus dem Zivilrecht bekannte Unterscheidung beim Schuldverhältnis. Während das Schuldverhältnis i. e. S. nach § 241 I 1 BGB in der konkreten Berechtigung des Gläubigers besteht, vom Schuldner eine bestimmt Leistung zu fordern, bezeichnet man als Schuldverhältnis i. w. S. die rechtliche Sonderverbindung zwischen zwei Personen, [. . .] die aus einer ganzen Reihe von Schuldverhältnissen i. e. S. bestehen kann.“

III. Die Rechtsverhältnisakzessorietät des schlichten Verwaltungshandelns

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liche Bekanntgabe durch die ortsübliche Bekanntgabe des verfügenden Teils gestattet. § 41 Abs. 4 Satz 2 VwVfG verdeutlicht, dass auch insbesondere die Begründung nicht mitveröffentlicht werden muss. Es muss also gerade nicht der ganze Verwaltungsakt, sondern nur die Regelung bekannt gegeben werden,137 da sie die betroffenen Rechtssubjekte und konkreten Rechte und Pflichten sowie den abgegrenzten Sachverhalt wiedergibt. Dies wird in der allgemeinen Verwaltungslehre mit den Begriffen der Konkretisierungs-138 bzw. Individualisierungsfunktionen139 des Verwaltungsaktes beschrieben, deren Korrelat dann die Titel- und Vollstreckungs-140 sowie seine Rechtsgrundfunktion141 sind. Eine bloße Aufgabenzuordnungs- oder Kompetenznorm kommt diese konkretisierende Funktion in der Regel aber nicht zu, weshalb sie im Gros der Fälle keine Rechtsverhältnisse begründet. Wird hingegen die Verwaltung rechtswidrig, ohne gesetzliche Rechtsgrundlage tätig, schafft sich aber mittels Verwaltungsakt eine regelnde Rechtsgrundlage, gilt im Gegenschluss, dass auch hier eine das Rechtsverhältnis begründende Regelung besteht, da auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt wirksam ist, § 43 Abs. 2 VwVfG, und damit eine Regelung vorliegt. Gleiches gilt bei der leistenden Verwaltung, die mangels Totalvorbehaltes auch ohne gesetzliche Ermächtigung regelnd tätig werden darf. Dort gibt es dann ebenfalls keine gesetzliche Grundlage, allerdings ist sie auch abkömmlich und daher im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit für die konkrete Regelung des Verwaltungsaktes nicht von Bedeutung, der Verwaltungsakt als solcher regelt das Rechtsverhältnis. Im öffentlichen Recht können ebenso wie im Zivilrecht Verträge die konkretisierende Regelung bilden. Verträge kommen durch übereinstimmende Willenserklärungen zustande, deren notwendige zwingende Mindestbestandteile sind die Essentialia negotii, daher kommt ohne konkretisierende Regelung in Form der Essentialia negotii nie ein Vertrag zustande. Es bestimmt also der materielle Regelungsgehalt das Rechtsverhältnis und zieht damit formelle Vorschriften und allgemeine Grundsätze sowie haftungsrechtliche und andere sekundäre Rechtsfolgen nach sich, da die entscheidende Norm gerade die modifizierende materielle Reglung ist, die übrigen sollen diese gerade auslegen, flankieren und ergänzen. Damit ist dann auch der rechtliche Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses gefunden, seine materiellrechtliche Grundlage. 137 Kopp/Ramsauer, § 41 VwVfG, Rn. 49; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG, Rn. 143. 138 Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 9 f. 139 U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG, Rn. 31. 140 Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 11; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG, Rn. 39 ff. 141 U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG, Rn. 42.

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

3. Die Rechtsnatur von Rechtsverhältnissen Die Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses lässt sich aus der ihm zugrunde liegenden Regelung ableiten. Ein Rechtsverhältnis kann also öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich sein. Parallel dazu wird als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 VwGO gemeinhin die rechtliche Beziehung zwischen zwei Rechtssubjekten, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Norm ergibt, verstanden.142 Dieses Rechtsverhältnis muss aufgrund des Erfordernisses einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit aus § 40 VwGO ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis sein. Ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis verlangt dementsprechend ein subjektives öffentliches Recht zur Begründung bzw. Konkretisierung der rechtlichen Beziehung. Das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis ist in seinem Bestand daher abhängig von subjektiven öffentlichen Rechten. Es gibt neben unstreitig anerkannten subjektiven öffentlichen Rechten der Bürger nach mittlerweile herrschender Meinung auch solche des Staates.143 Das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis lässt sich noch weiter als Verwaltungsrechtsverhältnis konkretisieren. Ein Verwaltungsrechtsverhältnis liegt vor, wenn eines der Rechtssubjekte eine Verwaltungseinheit ist.144 Der Verwaltungshelfer hingegen tritt gegenüber dem Bürger in keine eigene rechtliche Beziehung und damit in kein Rechtsverhältnis ein. Dennoch wirkt seine schlichte Handlung als Bestandteil des Rechtsverhältnisses zwischen Bürger und Verwaltung. Der Bestand eines Rechtsverhältnisses ist, wie dargestellt, abhängig von einer Regelung, anhand derer sich auch die Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses bestimmen lässt. Ein Rechtsverhältnis besteht aus einer Vielzahl von Rechten, Pflichten und Maßnahmen,145 es ist als solches einheitlich einem Rechtsgebiet zugeordnet und damit auch seine einzelnen Beiträge. Die Qualifikation des Rechtsverhältnisses zieht aufgrund der einheitlichen Beurteilung die rechtliche Zuordnung der einzelnen Beiträge nach sich, schlichte Handlungen sind dann also ihrerseits rechtsverhältnisakzessorisch, so auch die des Verwaltungshelfers. Die Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses richtet sich also nach der ihr zugrunde liegenden Regelung, sie zieht einen „Rattenschwanz“ an rechtlichen Maßstäben und Anforderungen nach sich, die dann für sämtliche rechtliche und tatsächliche Gegebenheiten des Rechtsverhältnisses gelten.

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Kopp/Schenke, § 43 VwGO, Rn. 11. Kopp/Schenke, § 43 VwGO, Rn. 11. 144 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 1. 145 Hill, NJW 1986, 2602 (2611) spricht insoweit von der „Gesamtheit des Rechtsverhältnisses“. 143

III. Die Rechtsverhältnisakzessorietät des schlichten Verwaltungshandelns

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4. Das Wesen von Rechtsverhältnissen Das Rechtsverhältnis muss sich bisher die Kritik gefallen lassen, zu inkonkret zu sein. Allerdings bietet sein prozesshaftes Gepräge viele Möglichkeiten deskriptiver Unterteilungen oder Kategorisierungen, zudem gibt es in der Literatur Überlegungen zu gestuften Rechtsverhältnissen. Diese Wesensbeschreibungen könnten helfen, die unterschiedlichen Rechtsverhältnisse zwischen dem Gespann von Verwaltung und Verwaltungshelfer einerseits und dem Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und dem von der Regelung betroffenem Bürger andererseits zu strukturieren. a) Binnendifferenzierungen bei Rechtsverhältnissen In der Literatur werden innerhalb der öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse noch Binnendifferenzierungen vorgenommen.146 Allerdings schließen sich die einzelnen Unterkategorien nicht gegenseitig aus, sie überschneiden und ergänzen sich. Sie sollen mit ihrem lediglich deklaratorischen Charakter der Klarstellung und dem Verständnis dienen, auch sind sie nicht vollständig.147 So finden sich in der Literatur Kategorisierungen nach Personen-, Vermögensoder Benutzungsbezogenheit des Rechtsverhältnisses.148 Interessanter ist die Abgrenzung nach Außen- und Innenrechtsverhältnis. Sie beschreibt wo die Rechtsfolge der ihnen zugrunde liegenden Regelung wirken soll, außerhalb der Verwaltung in einem Außenrechtsverhältnis oder innerhalb der Verwaltung in einem Innenrechtsverhältnis.149 Die Abgrenzung von Innen- und Außenrechtsverhältnis spiegelt sich auch in den zur Verfügung stehenden Regelungsmechanismen wider. Das Außenrechtsverhältnis kennt den Verwaltungsakt, den öffentlich-rechtlichen Vertrag, Rechtsverordnungen und Satzungen als Regelungsquellen. Im Innenrechtsverhältnis hingegen finden die innerdienstliche Weisung oder Verwaltungsvorschriften bzw. Richtlinien Anwendung. Es handelt sich dann im Außenrechtsverhältnis um Außenrecht und im Innenrechtsverhältnis um Innenrecht.150 Doch auch diese

146 Hill, NJW 1986, 2602 (2606); Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 11. 147 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 11, Fn. 55; vgl. auch Gröschner, Das Überwachungsrechtsverhältnis, 141 ff., mit einem etwas anderen Ansatz, der ein-, beid- und mehrseitige Rechtsverhältnisse unterscheidend. Diese Differenzierung erinnert an Schenkes gestufte Rechtsverhältnisse, vgl. dazu Kap. 4 II. 4. b). 148 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 11. 149 Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 4. 150 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 4 f.

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

Beschreibung erfasst nicht alle denkbaren Konstellationen. Daneben gibt es als besondere Regelungsquellen im öffentlichen Recht noch den Flächennutzungsplan oder Ziele der Raumordnung, die sich weder als Innen- noch als Außenrecht beschreiben lassen.151 Für die Einordnung von Rechtsverhältnissen ins öffentliche Recht ist diese Binnendifferenzierung unerheblich, sie steht nur exemplarisch für die Vielfältigkeit der Rechtsverhältnisse und zeigt gleichzeitig Auszüge aus dem jeweiligen Charakter des Rechtsverhältnisses. In Bezug auf die hier zu untersuchende Verwaltungshilfe ist jedenfalls das Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger ein Außenrechtsverhältnis. Für das Rechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und ihrem Helfer könnte überlegt werden, es als Innenrechtsverhältnis zu beschreiben, da das außenwirksame Verhalten des Verwaltungshelfers der Behörde vergleichbar mit dem eines Organs zugerechnet wird und somit z. B. die Möglichkeit innerdienstlicher Weisungen bestünde. Gleichzeitig ist der Verwaltungshelfer gerade kein Verwaltungsorgan, sondern ein Dritter. Die regelnde Rechtsgrundlage zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer gleicht einem fiskalischen Beschaffungsgeschäft, das wiederum ein Außenrechtsverhältnis ist. Es kann aber dahinstehen, wie das Rechtsverhältnis zwischen den beiden Rechtssubjekten beschrieben wird, da sich aus der Beschreibung keine Rechtsfolgen wie die genannte innerdienstliche Weisung ergeben, sondern umgekehrt die Möglichkeit der innerdienstlichen Weisung das Charakteristikum Innenrechtsverhältnis nach sich ziehen könnte. b) Gestufte Rechtsverhältnisse Schenke anerkennt sogenannte gestufte Rechtsverhältnisse, wonach zwischen denselben Rechtssubjekten mehrere einander vor- bzw. nachgelagerte Rechtsverhältnisse bestehen können.152 Die Frage hier kann nun sein, ob das Rechtsverhältnis zwischen Verwaltungshelfer und Verwaltung einerseits und Verwaltung und Bürger andererseits eine solche Stufung darstellt, die Verwaltungshilfe als vorgelagerte Rechtsbeziehung und dies dann wiederum eine Wechselwirkung der Rechtsnaturen der Rechtsverhältnisse nach sich zieht. Bei Schenke sind als gestufte Rechtsverhältnisse beispielhaft das dem Verwaltungsakt vorgelagerte Rechtsverhältnis – das entstehen soll, wenn die Verwaltung zum Erlass eines Verwaltungsaktes berechtigt wird – und das durch ihn letztlich konstituierte Rechtsverhältnis genannt.153 151 152 153

Vgl. Remmert, JURA 2007, 736 (737), Fn. 9. Kopp/Schenke, § 43 VwGO, Rn. 11; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 401. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 401.

III. Die Rechtsverhältnisakzessorietät des schlichten Verwaltungshandelns

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Allerdings scheint es fraglich, ob es eine derartige Stufung gibt, wenn davon auszugehen ist, dass ein Rechtsverhältnis von subjektiv(-öffentlichen) Rechten abhängig ist und diese nicht durch die Ermächtigungsgrundlage für die Verwaltung, sondern erst durch die Einzelfallanwendung der Vorschrift durch den Verwaltungsakterlass betroffen werden. Die Ermächtigungsgrundlagen bilden, wie ihr Name schon sagt, die Ermächtigung zur Regelung, ihnen wohnt aber selbst gerade kein regelndes Moment inne, das die Voraussetzungen einer für die Entstehung eines Rechtsverhältnisses notwendigen Konkretisierung enthielte. Zwar könnte durch die Berechtigung zum Erlass eines Verwaltungsaktes ein subjektiv-öffentliches Recht des Staates angenommen werden und daraus durch die Tatbestandserfüllung seitens des Bürgers die Auslösung und automatische Entstehung eines Rechtsverhältnisses angenommen werden, wie es beispielsweise auch bei haftungsrechtlichen Rechtsverhältnissen der Fall ist, die entstehen, sobald die Tatbestandsvoraussetzungen objektiv erfüllt sind. Allerdings entsteht ein Rechtsverhältnis erst, sobald der Bestand an Rechten modifiziert wird. Durch das bloße Bestehen der Ermächtigungsgrundlage wird der Grundstock an subjektiv-öffentlichen Rechten erst definiert, das betroffene bzw. modifizierte subjektive Recht in diesem Zusammenhang ist vielmehr dasjenige, in das die Verwaltung durch den Verwaltungsakt eingreift, ihr Recht zum Erlass einer Regelung besteht unabhängig von der Tatbestandserfüllung, diese hat lediglich Auswirkung auf die Rechtmäßigkeit der ergehenden konkreten Regelung. Deshalb gibt es lediglich ein einziges Rechtsverhältnis, nämlich das durch den Verwaltungsakt konstituierte. Zudem besteht vor dem Erlass des Verwaltungsaktes in der Regel kein Kontakt bzw. keine Beziehung zwischen den Beteiligten im Sinne eines gesteigerten rechtserheblichen Kontaktes, der über die allgemeine und allgegenwärtige grundsätzliche Staat-Bürger-Beziehung hinausgeht, es sei denn, dass das Verwaltungsverfahren bereits anderweitig eingeleitet wurde, dann wird aber durch diesen Einleitungsakt in Verbindung mit dem entsprechenden rechtlich geregelten Anspruch bereits ein Rechtsverhältnis begründet, von dem der Verwaltungsakt dann nur noch ein Teil ist. Festzuhalten ist, dass das bloße Bestehen einer Ermächtigungsgrundlage und die objektive Erfüllung der Tatbestandsmerkmale noch kein Rechtsverhältnis begründen, weshalb es keine gestuften Rechtsverhältnisse im Sinne Schenkes gibt, sondern immer von einem einzigen, hinsichtlich des betroffenen Lebenssachverhaltes einheitlichen Rechtsverhältnis aufgrund einer konkret-individuellen Regelung auszugehen ist. Es ist also bereits die Ausgangsüberlegung gestufter Rechtsverhältnisse zweifelhaft. Die Ermächtigungsgrundlagen sind nicht selbstausführend, das heißt, die bloße Tatbestandserfüllung führt noch nicht zu einer konkret-individuellen Regelung, sie bedürfen jeweils noch eines Umsetzungsaktes, der die Rechtsfolge auslöst. Das regelnde und konkretisierende Moment und damit der für das Entstehen des Rechtsverhältnisses wesentliche Rechtsfolgenauslöser ist die konkret-indivi-

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

duelle Regelung.154 Selbst wenn ein latentes „vorgelagertes, gestuftes“ allgemeines Rechtsverhältnis zwischen Staat und Bürger angenommen wird, ist in den vorliegenden Fällen nur dann von einem Rechtsverhältnis auszugehen, wenn sich dies konkretisiert hat. Gegen eine Stufung der Rechtsverhältnisse spricht auch, dass, wie oben dargestellt, ein einheitliches Rechtsverhältnis dann anzunehmen ist, wenn identische Rechtssubjekte und ein einheitlicher Lebenssachverhalt vorliegen. Sowohl der Verwaltungsakt als auch die ihm vorgelagerte Erfüllung des Tatbestandes der Ermächtigungsgrundlage beziehen sich auf ein und denselben Sachverhalt mit den gleichen beteiligten Rechtssubjekten, es handelt sich daher um ein einziges Rechtsverhältnis. Neben Schenkes Überlegungen gibt es im Wirtschaftsverwaltungsrecht die Zweistufentheorie, die von er Zweistufigkeit eines einzelnen Rechtsverhältnisses ausgeht und als Konsequenz dieses Rechtsverhältnis zum einen Teil öffentlichrechtlich beurteilt und den anderen Teil nach zivilrechtlichen Maßstäben behandelt.155 Wenn auch stark kritisiert, so ist die Zweistufentheorie von der wohl (noch) herrschenden Meinung akzeptiert. Es stellt sich die Frage, ob die dort vorgenommene unterschiedliche Einordnung der einzelnen „Stufen“ ein und desselben Rechtsverhältnisses dafür spricht, dass auch die einzelnen Bestandteile eines Rechtsverhältnisses in den hier im Rahmen der Verwaltungshilfe angesprochenen Fällen unterschiedlich beurteilt werden können, also der Beitrag des Verwaltungshelfers in seiner Auswirkung im öffentlich-rechtlichen Außenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger eventuell artfremd dem Zivilrecht zugeordnet werden kann. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass gerade dies der Hauptkritikpunkt gegen die Zweistufentheorie ist: Einheitliche Lebenssachverhalte sollen einheitlich beurteilt werden.156 Dementsprechend spricht die Zweistufentheorie nicht gegen die einheitliche Beurteilung von Rechtsverhältnissen, sondern im Gegenteil zeigt die Kritik an ihr, dass sie höchstens eine Ausnahme von der Regel sein kann und somit auch die schlichte Handlung des Verwaltungshelfers, soweit sie sich im öffentlich-rechtlichen Außenrechtsverhältnis auswirkt, nach der Rechtsnatur dieses Rechtsverhältnisses zu beurteilen ist. Daher besteht einerseits zwischen den Rechtsverhältnissen zwischen Verwaltungshelfer und Verwaltung und dem Außenrechtsverhältnis von Verwaltung und Bürger keine Stufung und es ergibt sich daraus keine Wechselbeziehung der Rechtsnaturen. Andererseits kann der Verwaltungshelferbeitrag im Rahmen des 154 So auch Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 18, Rn. 9, die den Verwaltungsakt als das rechtsverhältnisauslösende Moment beschreibt, ohne eine mögliche Stufung auch nur in Erwägung zu ziehen. 155 Vgl. zur Zweistufentheorie die Ausführungen bei Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 11 ff. 156 Zuleeg, VerwArch 73 (1982), 384 (402).

V. Die Gültigkeit der Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

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öffentlich-rechtlichen Außenrechtsverhältnisses zwischen Verwaltung und Bürger nicht artfremd zivilrechtlich beurteilt werden.

IV. Sonstige Akzessorietätstheorien Vereinzelt hat sich das Rechtsverhältnis als solches auch schon in anderen Zusammenhängen als taugliches Kriterium zur Einordnung oder Zuordnung im Rahmen der Kollision oder Angrenzung von öffentlichem und privatem Recht erwiesen. Auf sie ist hier kurz einzugehen, da sie eventuell einen Erkenntniswert für die Tauglichkeit der Rechtsverhältnisakzessorietät im Allgemeinen haben. Es gibt bei der Auswahl des Rechtswegs die sogenannten Akzessorietätstheorien, wonach es bei der Rechtswegwahl auf das streitige Rechtsverhältnis ankommt, zu dem der Rechtsweg akzessorisch ist.157 Dies findet sich auch im Gesetz angedeutet, gemäß § 40 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handelt, während § 13 GVG den ordentlichen Rechtsweg für Zivil- und Rechtssachen eröffnet. Ähnlich verhält es sich auch in den Fällen der ungeschriebenen Hausverbote der öffentlichen Hand: Ihre Rechtsnatur bestimmt sich als Annex zu der Tätigkeit, zu deren Schutze es ausgeübt wird, und teilt deren Rechtsnatur.158 Dies ist ein weiteres Beispiel für die einheitliche Beurteilung von Rechtsverhältnissen. Die Tätigkeit der öffentlichen Hand gegenüber dem konkret betroffenen Bürger bestimmt das gesamte Rechtsverhältnis. Darüber hinaus bestimmt sich nach mancher Ansicht auch die Rechtsnatur von Auskünften, Warnungen, Empfehlungen und anderen nicht-regelnden Erklärungen akzessorisch zur öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung.159 Die genannten Beispiele bestehender Rechtsverhältnisakzessorietäten stehen einer solchen im Hinblick auf schlichte Handlungen zumindest nicht entgegen.

V. Die Gültigkeit der Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen im Allgemeinen Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen als rechtlicher Zuordnungspunkt dieses Neutrums wirkt sich primär nicht nur im Rahmen der Verwal157 Kopp/Schenke, § 40 VwGO, Rn. 6 beschreibt die Akzessorietät, ohne es Akzessorietätstheorie zu nennen; ebenso Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 10; Unruh, in: Fehling/Kastner/Störmer, § 40 VwGO, Rn. 95. 158 Str., so aber Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 119; Zulegg, VerwArch 73 (1982), 384 (401). 159 Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 421.

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4. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen

tungshilfe aus. Die Konsequenzen durchziehen vielmehr das gesamte Verwaltungsrecht. Ein recht prägnantes Beispiel bilden dabei die Immissionen und der Rechtsschutz betroffener Nachbarn. Besteht z. B. ein öffentlich-rechtlicher Benutzungszwang für eine Tierschlachtanlage, die bei der Fleischverarbeitung für die Nachbarn störende Immissionen ausstößt, wurde der nachbarrechtliche Abwehranspruch gegen den Schlachtbetrieb aufgrund des öffentlich-rechtlichen Benutzungszwangs nach öffentlichem Recht beurteilt. Ähnlich gelagert ist der Fall der läutenden Kirchenglocken. Das Läuten wird je nach Zweck unterschiedlich beurteilt, differenziert danach ob es sich um sakrales oder um Stundengeläut handelt. Nach den Überlegungen zur Rechtsverhältnisakzessorietät der schlichten Handlungen richtet sich ihre Rechtsnatur nach dem Rechtsverhältnis, in dem sie sich auswirken, also im Fall der Schlachthöfe nach dem nachbarschaftlichen Rechtsverhältnis zwischen Schlachthof und Nachbarn aus § 906 BGB. Gleiches gilt für das sakrale läutenden der Kirchenglocken, das wirkt sich im privatrechtlichen Nachbarschaftsverhältnis der Kirche als Eigentümer des Grundstücks nebst Kirche und Glocken sowie dem privaten Nachbar ebenfalls nach § 906 BGB auswirkt. Darüber hinaus erscheint die Differenzierung nach der Art des Geläuts unschlüssig, wenn die Wirkung für den betroffenen Nachbarn identisch ist. Der Zweck sollte allenfalls auf der Ebene eines Duldungszwangs differenzierend wirken können. Damit gibt es rechtliche Anhaltspunkte, die sich an die Stelle der wertungsmäßigen Entscheidungen setzen. Es besteht keine öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen Kirche bzw. Schlachthof und den Nachbarn, die eine exponierte Rechtsposition dieser beiden gegenüber ihren Nachbarn rechtfertigen würden. Wäre eine solche und ein besonderer öffentlich-rechtlicher Duldungszwang der Nachbarn als Rechtseingriff gewollt, bedürfte dies einer gesonderten Regelung, wie vom Gesetzesvorbehalt verlangt, und das ist die Aufgabe der Legislative und nicht die der den Benutzungszwang festlegenden Exekutive bzw. der das sakrale Geläut bestimmenden Anstalt. Die Regelungsakzessorietät schlichter Handlungen hat also weiter reichende Folgen als die in dieser Arbeit thematisierte Verwaltungshilfe.160

160 Ein weiteres Beispiel der Konsequenzen aus der Regelungsakzessorietät findet sich im Haftungsrecht, dazu unten Kap. 7.

VI. Zusammenfassung

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VI. Zusammenfassung Schlichte Handlungen sind ein rechtliches Neutrum. Sie sind per se nie öffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich, sie können, da sie etwas Tatsächliches und nicht etwas Rechtliches sind, keine Rechtsnatur haben. Dementsprechend können sie in kein Rechtsgebiet eingeordnet werden. Allerdings können sie in einem rechtlichen Kontext ergehen und dann aufgrund dieses Kontextes einem Rechtsgebiet zugeordnet werden. Als rechtlicher Anhaltspunkt funktioniert dafür das Rechtsverhältnis, das seinerseits regelungsakzessorisch ist. Aufgrund der es begründenden Regelung lässt sich die Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses bestimmen, dem auch die in seinem Zusammenhang ergehenden schlichten Handlungen zugeordnet werden. Für diese schlichten Handlungen gelten dann, soweit sie sich in diesem Rechtsverhältnis auswirken, die rechtlichen Maßstäbe der Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses.

5. Kapitel

Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags – die hybriden Rechtsbeziehungen des Verwaltungshelfers und seines Umfeldes Nachdem nun feststeht, dass der Beitrag des Verwaltungshelfers ein rechtliches Neutrum ist und dass sich derart schlichte Handlungen als rechtlichen Zuordnungspunkt an den regelungsakzessorischen Rechtsverhältnissen orientieren, innerhalb derer sie sich auswirken, muss sich nun folglich diesen, den Verwaltungshelfer umgebenden Rechtsbeziehungen, gewidmet werden, um die Verwaltungshilfe in das Spektrum von öffentlichem und privatem Recht einzuordnen. Je nach Zuordnung des Verwaltungshelferbeitrags handelt es sich bei der Verwaltungshilfe um eine Figur des öffentlichen oder eine des privaten Rechts. Die hier aufgestellte These definiert den Verwaltungshelfer als Unterstützer der Verwaltung bei der Erfüllung ihrer Staatsaufgaben durch die Vornahme schlichter Handlungen. Regelnde Entscheidungen für den Bürger bleiben dabei aber einzig der Verwaltung selbst vorbehalten, worin gleichzeitig ein wesentlicher Unterschied zwischen Verwaltungshilfe und Beleihung liegt. Daraus ergibt sich zwangsläufig ein „Außenrechtsverhältnis“ zwischen der Verwaltung und dem von der regelnden Entscheidung der Verwaltung betroffenen Bürger. Der Verwaltungshelfer hingegen tritt mangels regelnder Maßnahme selbst in kein Rechtsverhältnis mit dem Bürger, auch wenn seine schlichte Handlung Letzterem gegenüber ihre tatsächliche Wirkung entfaltet, da ein Rechtsverhältnis gerade von einer Regelung abhängig ist. Der Verwaltungshelfer übernimmt diese Handlung allerdings aufgrund einer Verpflichtung gegenüber der Verwaltung, sodass zwischen Verwaltungshelfer und Verwaltung ein zweites „Innenrechtsverhältnis“ besteht. Diese Kapitel widmet sich nun der Rechtsnatur der beiden Rechtsverhältnisse und ihrer Auswirkung auf die „Rechtsnatur“ – technisch gesprochen, der Zuordnung – des Verwaltungshelferbeitrags und der Verwaltungshilfe selbst, als Erscheinung des öffentlichen oder des privaten Rechts.

I. Das Außenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger Zunächst ist ein kurzer Blick auf das Außenrechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und dem Bürger zu werfen.

II. Das Innenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer

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Hierbei ist lediglich festzustellen, dass es sich bei der Maßnahme der Verwaltung um eine einseitige, konkret-individuell oder konkret-generell regelnde Entscheidung der Behörde, also einen Verwaltungsakt bzw. eine Allgemeinverfügung handelt oder ein kooperatives Vertragsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger vorliegt, das eine derartige hoheitliche Maßnahme ersetzt, aber gleichfalls in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltung einzuordnen ist und daher dem öffentlichen Rechts anhand fällt, es sei denn, eine zivilrechtliche Handlungsmöglichkeit ist ausdrücklich vorgesehen.

II. Das Innenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer Wesentlich komplizierter fällt die Bewertung des Verhältnisses zwischen der Verwaltung und ihrem Helfer aus. Die Schwierigkeiten hier sind multifaktoriell. Die Übernahme der Verpflichtung zu seinem Verwaltungshelferbeitrag erfolgt seitens des Privaten freiwillig, ansonsten läge eine Indienstnahme vor. Es handelt sich daher jedenfalls um einen Vertrag zwischen beiden Parteien. Jedoch gibt es bei Verträgen das grundsätzliche Problem, dass es Verträge als Reglungen sowohl im Zivilrecht als auch im öffentlichen Recht gibt. Sie sind insofern vergleichbar mit schlichten Handlungen, als es auch hier zu einer Zu- oder Einordnung in eines der Rechtsgebiete kommen muss. Allerdings liegt der wesentliche Unterschied beider Erscheinungen darin, dass Verträge im Unterscheid zu schlichten Handlung nicht etwas Tatsächliches und rechtlich Neutrales sind, sondern dass ihnen zwangsläufig eine Regelung immanent ist, sodass sie einer Rechtsnatur zugängig sind, bzw. zwangsläufig eine solche haben und damit in ein Rechtsgebiet eingeordnet werden können. Allerdings ist anders als bei Verwaltungsakten diese Einordnung nicht abstrakt möglich, da der Vertrag in beiden Rechtsgebieten anerkannt ist. Der Vertrag ist eine rechtliche Handlungsform, keine Rechtsform. Es bedarf also Einordnungs-, Qualifikations- oder Abgrenzungstheorien wie bei Normen, die es gleichfalls in beiden Rechtsgebieten gibt. Die Theorien, die für Normen entwickelt wurden, sind aber nicht auf Verträge übertragbar. Sie stellen auf die Sonderrolle der zu öffentlich-rechtlichen Handlungen Ermächtigten in unterschiedlicher Weise ab. Dies kann bei Verträgen nicht als Anhaltspunkt genommen werden, da sich der Staat hier gerade seiner Sonderrolle zugunsten eines Gleichordnungsverhältnisses begibt, ohne dass die Gleichordnung eine Rechtsnatur impliziert, denn gleichgeordnete Vertragsverhältnisse gibt es auch im öffentlichen Recht, wie insbesondere die §§ 54 ff. VwVfG zeigen. 1. Vertragliche Grundlage Die Prämisse der freiwilligen vertragsmäßigen Übernahme der Verpflichtung zum Verwaltungshelferbeitrag ist, historisch betrachtet, nicht immer selbstver-

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5. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags

ständlich gewesen. In der angedeuteten, ursprünglich sehr weiten Diskussion um die Verwaltungshilfe gab es durchaus abweichende Meinungen. Es wurden unterschiedliche Möglichkeiten diskutiert, den Verwaltungshelfer heranzuziehen. So wurde z. B. auch die Verpflichtung durch Verwaltungsakt überlegt.1 Dabei hätte aufgrund des in der Regel bestehenden Dauercharakters des Rechtsverhältnisses zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer wohl von einem Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung als abstrakt-individueller Verpflichtung ausgegangen werden müssen, wenn davon ausgegangen wird, dass das Merkmal „auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts“ aus § 35 Satz 1 VwVfG erfüllt ist. Nach der hiesigen Ansicht ist die Verwaltungshilfe definitionsgemäß jedoch die freiwillige Übernahme der Leistung, daher kommt nur eine vertragliche Leistungsvereinbarung für die Verwaltungshilfe in Betracht. Die freiwillige Übernahme ist auch im Rahmen der Werkzeugtheorie und bei der Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung charakterisierendes Merkmal. Mit der Annahme einer vertraglichen Grundlage kollidieren könnten allerdings die Figuren des sogenannten Ordnungsschülers und des Schülerlotsen.2 Der Ordnungsschüler und der Schülerlote waren mit die ersten von der Rechtsprechung anerkannten Verwaltungshelfer.3 Von diesen ursprünglichen Fällen der Verwaltungshilfe hat sich im Laufe der Zeit in der entsprechenden rechtswissenschaftlichen Literatur insbesondere der Schülerlotse gehalten. Es könnte von einem Klassiker der Verwaltungshilfe gesprochen werden, wenn nicht zu Recht Zweifel bestünden. Diese Zweifel haben zweierlei Wurzeln. Zum einen handelt es sich bei dem Ordnungsschüler, wie auch bei dem Schülerlotsen, um einen zumeist Minderjährigen und damit um einen in der Regel beschränkt Geschäftsfähigen im Sinne von § 105 BGB und folglich gleichzeitig auch um einen nicht Handlungsfähigen im Sinne von § 12 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG. Sie können sich daher in der Regel nicht alleine vertraglich binden und ebenso wenig Adressat eines sie verpflichtenden Verwaltungsaktes sein. Zum anderen kann nicht automatisch von einer freiwilligen Übernahme der Hilfspflicht ausgegangen werden, da der Schüler im Verhältnis zur Schule in einem Sonderstatusverhältnis steht4 und die Pflicht sich im Rahmen dieses Verhältnisses abspielt, wobei die Inanspruchnahme eines Schülers für Sonderaufgaben, die sich nicht auf seine persönliche Rechtsstellung auswirken, als „Verwaltungsinterna“, wohl eher mit einer inner-

1

Burmeister, JuS 1989, 256 (261 f.) nimmt einen zustimmungsbedürftigen VA an. Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 136. 3 OLG Köln Urteil vom 19.01.1968 – 2 U 11/67, NJW 1968, 655 ff.; LG Rottweil Urteil vom 17.12.1969 – 2 O 144/69, NJW 1970, 474 ff. 4 Schüler im Sonderstatusverhältnis Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 134; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG, Rn. 202. 2

II. Das Innenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer

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dienstlichen Weisung vergleichbar ist und sich damit auf der Ebene des sogenannten Betriebsverhältnisses abspielt,5 sodass weder von einem Verwaltungsakt noch von einem Vertrag auszugehen ist. Die Figuren von Ordnungsschüler und Schülerlotsen widersprechen daher nicht der Annahme einer vertraglichen Grundlage des Rechtsverhältnisses zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfers, sondern vielmehr der unfreiwilligen Heranziehung beschränkt Geschäftsfähiger bzw. Handlungsunfähiger im Rahmen der Verwaltungshilfe.6 Bei den Figuren sollte der Fokus auf die Möglichkeit der Heranziehung aufgrund des bestehenden Sonderstatusverhältnisses zwischen Schülern und Schule gelegt werden,7 sie sind gerade kein Beispiel für Verwaltungshilfe. Festzuhalten ist zunächst, dass aufgrund der freiwilligen Übernahme der Verwaltungshilfe das Fundament des Rechtsverhältnisses zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer immer ein Vertrag ist. 2. Bestimmung der Rechtsnatur von Verträgen Wie bereits mehrfach angeklungen, teilt der Vertrag in bestimmter Weise das Schicksal schlichter Handlungen. Auch der Vertrag hat eine gewisse rechtliche Neutralität. Sie liegt allerdings nicht in seiner mangelnden Regelung begründet. Im Gegenteil ist der Vertrag im Gegensatz zu schlichten Handlungen einer echten Einordnung in eines der Rechtsgebiete zugänglich. Das Problem liegt vielmehr darin, dass es sowohl im öffentlichen als auch im privaten Recht die Möglichkeit vertraglicher Regelungen gibt. Der Vertrag ist keine einem der Rechtsgebiete zugehörige Rechtsform wie etwa der Verwaltungsakt, sondern eine in beiden Feldern mögliche rechtliche Handlungsform. Damit gleicht der Vertrag eher Rechtsnormen, die die rechtliche Handlungsform der Legislative sind und ebenfalls öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur sein können. Nachdem aufgrund Meyers abschlägiger Haltung gegenüber der paktierenden Verwaltung und damit der grundsätzlichen Möglichkeit koordinativer Rechtsverhältnisse zwischen Verwaltung und Bürger8 lange umstritten war,9 ob es eine öffentlich-rechtlichen Vertrag überhaupt geben kann und gibt, hatte Meyers Haltung 5 Zum Betriebsverhältnis Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 135; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG, Rn. 198. 6 Darüber hinaus können weitere Zweifel bestehen, wenn angenommen wird, dass der Schülerlotse den Verkehr tatsächlich regelt, dann wäre eine Beleihung erforderlich. Anders jedoch Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 136, „[Schülerlotsen] sind zwar keine mit hoheitsrechtlichen Kompetenzen Beliehene, sie können keine verkehrsrechtlichen Verwaltungsakte erlassen, sondern nur Hinweise auf die Verkehrslage geben.“ 7 So bereits LG Rottweil Urteil vom 17.12.1969 – 2 O 144/69, NJW 1970, 474. 8 O. Mayer, AöR 1888, 42. 9 Darstellung der Historie des Streits bei Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, 237 ff.; Maurer, DVBl 1989, 798 (799).

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5. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags

nicht nachhaltig Bestand.10 Nunmehr ist der öffentlich-rechtliche Vertrag als eine der beiden öffentlich-rechtlichen Handlungsformen der Verwaltung, § 9 VwVfG, seit der Normierung des Verwaltungsverfahrensrechts 1976 in den §§ 54 ff. VwVfG als eine der Handlungsformen der Verwaltung geregelt.11 Seine grundsätzliche Anerkennung und Normierung löst aber nicht das bereits angesprochene Folgeproblem der Einordnung des konkreten Vertrages im Einzelfall ins öffentliche oder private Recht. Dies ist, wie bereits verschiedentlich anklang, ein schwieriges Unterfangen und bis heute nicht zufriedenstellend gelöst. Die ganz herrschende Meinung im Schrifttum vertritt in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung die sogenannte Gegenstandslehre zur Bestimmung der Rechtsnatur von Verträgen.12 Sie richtet sich nach dem Gegenstand des Vertrages. Der „Vertragsgegenstand“ ist kein rechtlicher, systematisch oder sonst wie bestimmbarer Begriff. Er dient vielmehr der Umschreibung des „Sachbereichs“ oder „Sachverhaltes“,13 des „Vertragsinhalts“ 14 oder seines Zwecks15. Auch dies sind keine klaren rechtlichen Kriterien, die eine eindeutige Zuordnung immer ermöglichen. Teilweise wird daher die Gestaltung der rechtlichen Ausgangslage oder die Rechtsfolge zur Einordnung des Vertragsgegenstandes herangezogen. Mit rechtlicher Ausgangslage ist gemeint, dass ein Vertrag ins öffentliche Recht einzuordnen ist, „wenn eine öffentlich-rechtliche Norm zum Abschluss eines solchen berechtigt [. . .], wenn öffentlich-rechtliche Normen bestehen, welche die Leistungspflicht regeln, wenn er in Vollzug einer öffentlich-rechtlichen Norm geschlossen wird [. . .], wenn er die Verpflichtung eines Vertragspartners zum Erlass einer hoheitlichen Handlung enthält, wenn er an die Stelle einer sonst möglichen Regelung durch Verwaltungsakt tritt oder er sich auf eine öffentlich-rechtliche Be10

Vgl. dazu Nachweise bei Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG, Rn. 13; Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag; Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag; Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags; Stern, VerwArch 49 (1958), 106. 11 Was aber nicht gänzlich alle Zweifel auszuräumen vermochte, vgl. dazu aktuell Waechter, JZ 2006, 166. 12 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sach, § 54 VwVfG, Rn. 76; Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG, Rn. 27; m.w. N. Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 393; Ziekow/Siegel, VerwArch 94 (2003), 593 (594); BVerwG Urteil vom 05.10.1965 – IV C 26/65, NJW 1966, 219; BGH Urteil vom 12.07.1971 – III ZR 252/68, NJW 1971, 1842; GmSOGB Beschluss vom 10.04.1986 – Gms-OGB 1/85, NJW 1986, 2359. 13 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwGO, Rn. 76; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 393. 14 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG, Rn. 76; Knack, in: Knack/Henneke, Vor § 54 VwVfG, Rn. 40; Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG, Rn. 27 f. Im Ergebnis wohl auch Gurlit, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 29, Rn. 3; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14, Rn. 7. 15 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG, Rn. 76; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 393; GmS-OGB Beschluss vom 10.04. 1986 – GmS-OGB 1/85, NJW 1986, 2359.

II. Das Innenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer

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rechtigung oder Verpflichtung des Bürgers bezieht [. . .]. Ebenso ist ein Vertrag öffentlich-rechtlich, wenn er Rechte und Pflichten aufhebt, begründet oder ändert, deren Träger notwendig nur ein Subjekt öffentlicher Verwaltung sein kann [. . .]“.16 Häufig wird zur Ermittlung des Vertragsgegenstandes auch auf seine Rechtsfolge abgestellt.17 Grundsätzlich ist es auch überzeugend, einen Vertrag bei einer öffentlich-rechtlichen Rechtsfolge ins öffentliche und umgekehrt bei einer zivilrechtlichen Rechtsfolge ins Zivilrecht einzuordnen.18 Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag soll demnach dann vorliegen, wenn „die angestrebten Rechtsfolgen, das heißt die Frage, ob die durch die Vereinbarung begründeten, konkretisierten, veränderten, aufgehobenen oder festgestellten Rechtsverhältnisse, also die Rechte und Pflichten der Vertragspartner, den Gebieten des öffentlichen Rechts zuzuordnen sind“.19 Dadurch wird der Bogen zu den Normen des öffentlichen Rechts gespannt: „Dass ein Vertrag der Erfüllung einer öffentliche Aufgabe dient, erlaubt noch nicht die Zuordnung zum öffentlichen Recht, da öffentliche Aufgaben unter Umständen auch mit Mitteln des Privatrechts erfüllt werden können und auch tatsächlich erfüllt werden. Deshalb kommt es darauf an, ob die öffentlichen Aufgaben, denen der Vertrag dient, entweder durch Rechtsnormen öffentlichrechtlich geregelt sind oder [. . .] die Aufgabenerfüllung in den Formen des öffentlichen Rechts vorgesehen hat.“ 20 Ähnlich formuliert es auch die sogenannte Vorordnungstheorie. Sie stellt auf die „öffentlich-rechtliche Vorordnung des Vertragsgegenstandes“ 21 ab. Sie erfasst 16 Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 393; ähnlich auch Ehlers, in: Schoch/ Schneider/Bier, § 40 VwGO, Rn. 307; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14, Rn. 11; Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 50; OVG Münster Urteil vom 23.05.1990 – 13 A 1342/88, NJW 1991, 61. 17 Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG, Rn. 30; Zezschwitz, NJW 1983, 1876; kritisch Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Fn. 395. 18 Teilweise wird der Orientierung an den Rechtsfolgen entgegengehalten, dass sie den Erlass sogenannter privatrechtsgestaltender Verwaltungsakte nicht erklären kann, so Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 395. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt sich zwar im Zivilrecht auswirkt, aber trotzdem eine Regelung des öffentlichen Rechts darstellt, sodass es sich deswegen bei entsprechenden Verträgen auch um eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung handelt. Die Privatrechtsgestaltung tritt nicht in dem Rechtsverhältnis zwischen der Behörde und dem Adressatem der hoheitlichen Maßnahme bzw. dann dem Vertragspartner des öffentlich-rechtlichen Vertrages ein, sondern in einem anderen Rechtsverhältnis – in der Regel zwischen zwei Privaten. So auch U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 35 VwVfG, Rn. 210. Das bedeutet, dass auch ein privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt ein ganz gewöhnlicher Verwaltungsakt auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ist, der mittelbar in einer Art zweitem Schritt in einem Zivilrechtsverhältnis, z. B. als Erfüllung einer Bedingung, wirkt. 19 Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG, Rn. 30; vgl. auch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14, Rn. 7; Ziekow/Siegel, VerwArch 94 (2003), 593 (597). 20 Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG, Rn. 30. 21 Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 394.

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5. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags

daher Sachverhalte, deren zu regelnder Vertragsgegenstand seitens der Behörde im öffentlichen Recht geregelt ist, als öffentlich-rechtliche Verträge.22 Die das Rechtsverhältnis beherrschende Rechtsnorm muss daher zum Sonderrecht des Trägers öffentlicher Gewalt gehören, also nicht für jedermann gelten und „sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wenden“.23 Wie dabei bereits anklingt, ist die Besonderheit der Verträge der öffentlichen Hand, dass sich der Staat hierfür seiner Sonderrolle und der damit verbundenen Rechte und Möglichkeiten ein Stück weit begibt, ohne dass notwendigerweise auch die öffentlichen-rechtlichen Pflichten entfallen. Eine vertragliche Gestaltung ist also nicht mit einer Flucht aus öffentlich-rechtlichen Pflichten gleichzusetzen. Allerdings könnte dieses sich aus der Sonderrolle begeben, ein möglicher Anhaltspunkt für die Bestimmung der Rechtsnatur des Vertrages sein. Wie zu Beginn dieser Arbeit gesehen, bedarf es für die Handlungen des Staates grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage. Diese kann einerseits aus einer Aufgabenzuweisungsnorm hervorgehen, aber auch eine konkrete Ermächtigungsgrundlage sein, wenn es sich bei der Tätigkeit um staatliche Eingriffe in den Rechtskreis der Bürger handelt. Besteht eine derartige gesetzliche Grundlage, ist die Verwaltung grundsätzlich dazu angehalten, öffentlich-rechtliche Maßnahmen zu ergreifen, es sei denn, es besteht eine ausdrückliche Ausnahme. Diesen Gedanken auf vertraglich gestaltete Situationen übertragend, muss es sich also um öffentlich-rechtliche Verträge handeln, wenn sie Regelungen in Bezug auf diese Aufgabenzuweisungsnornen oder Ermächtigungsgrundlagen enthält. Darüber hinaus ist die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Vertrages weder angemessen noch geboten. Auch widerspricht dieser Ansatz nicht der Überlegung, dass öffentlich-rechtliche Verträge auch zwischen Privaten geschlossen werden können. Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag liegt also immer dann vor, wenn sein Regelungsgehalt den Regelungsbereich öffentlich-rechtlicher Aufgabenzuweisungsnormen oder Ermächtigungsgrundlagen tangiert.24 Die Abstellung auf die dispositive Auswirkung oder auf eine öffentlich-rechtliche Vorordnung ähnelt im Ergebnis wahrscheinlich regelmäßig dem Abstellen auf die Rechtsfolge des Vertrages, allerdings betrachtet sie die Situation vor Vertragsschluss – also das legislative Recht – im Unterschied zu der koordinativ geschaffenen Rechtsfolge, das bei der Rechtsfolgenanknüpfung maßgeblich ist. 22

Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs. § 54 VwVfG, Rn. 76. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG, Rn. 76. Bezweifelt wird, dass eine bloße Aufgabenzuweisungs- und Zuständigkeitsnorm für eine rechtliche Vorordnung reicht, so Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40, Rn. 394. Ähnlich Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG, Rn. 30 unter Verweis auf die Möglichkeit, öffentliche Aufgaben in Form des Privatrechts zu erfüllen. 24 Wobei die Aufgabenzuweisungs- oder Zuständigkeitsnorm häufig nicht als ausreichend erachtet wird, Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG, Rn. 30; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 394. 23

II. Das Innenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer

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Dies entspricht dem Gewaltenteilungsgrundsatz. Außerdem umfasst die Rechtsfolge nicht unbedingt sämtliche Auswirkungen eines Vertrages. Trotz der Interpartes-Wirkung von Verträgen kann es zur Bestimmung ihrer Rechtsnatur nicht allein auf die Rechtsstellung der Parteien ankommen, denn die Rechtsnatur steht nicht zu ihrer Disposition,25 es kommt einzig auf das zuvor bestehende generelle Recht an. Dem entspricht auch die Ablehnung des Wahlrechts der Verwaltung. Bei Verträgen gilt das oben dem Grundsatz der Wahlfreiheit Entgegengehaltene entsprechend, auch bei Verträgen kann die Verwaltung nicht wählen, ob sie einen privatrechtlichen oder einen öffentlich-rechtlichen Vertrag abschließen möchte.26 Das ist auch nur logisch konsequent, da der Vertrag als konkret-individuelle Regelung in beiden Rechtsgebieten anerkannt ist, muss es zur Bestimmung seiner konkret-individuellen Rechtsnatur auf die zuvor bestehende und seine Grundlage bildende abstrakt-generelle Regelung ankommen. Diese Überlegung lässt sich auch in der Diskussion um Privatisierung und sonstige Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben aufgreifen. Privatisierung und Beleihung haben als Vorordnung eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Staates zur Erfüllung von Staatsaufgaben bzw. zusätzlich eine Ermächtigung des Staates zum hoheitlichen Handeln. Wird dies nun auf Private übertragen oder werden Private entsprechend ermächtigt, hat dies dispositive Auswirkungen auf das öffentliche Recht. Damit muss es sich in diesen Fällen um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handeln. Neben dem Gesetzesvorbehalt, der für das Ob der Übertragung gilt, ist der das Wie betreffende Übertragungsausgestaltungsvertrag echter Privatisierungen und auch der von Beleihungen daher ins öffentliche Recht einzuordnen.27 Anders hingegen bei der Verwaltungshilfe, wo es bei der Aufgabenzuständigkeit und Kompetenz des Staates bleibt und der Verwaltungshelfer auch nicht ermächtigt wird hoheitlich zu handeln. Verträge zur Verpflichtung des Verwaltungshelfers haben keine dispositiven Auswirkungen auf das öffentliche Recht und sind daher in das Privatrecht einzuordnen. 3. §§ 54 Abs. 3, 56a VwVfG n. F.: der Kooperationsvertrag Dem Gedanken der Einordnung von Übertragungsausgestaltungsverträgen ins öffentliche Recht entspricht auch der Vorschlag einer Ergänzung bzw. Fortent25 Zur fehlenden Dispositionsfreiheit Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG, Rn. 27; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 122 ff. 26 Im Ergebnis ebenso Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG, Rn. 27; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 122 ff. 27 Dem widerspricht auch nicht, dass die Aufgabenerfüllung nach erfolgter Privatisierung in Form des Privatrechts erfolgt. Die Aufgabenerfüllung erfolgt im Außenverhältnis gegenüber dem Bürger, wohingegen der Übertragungsausgestaltungsvertrag das Innenverhältnis zwischen Verwaltung und dem künftigen Aufgabenerfüller betrifft.

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5. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags

wicklung des bisherigen § 54 VwVfG um einen weiteren Absatz und der Einführung eines weiteren Paragraphen, des § 56a VwVfG zur Normierung sogenannter Kooperationsverträge im Verwaltungsverfahrensrecht.28 Auch wenn der öffentlich-rechtliche Vertrag von Beginn an im VwVfG zu finden ist und somit ganz deutlich ist, dass von dem Meyer’schen Verständnis des Verhältnisses von Staat und Bürger und der Versagung des „Paktierens“ nichts mehr übrig ist, so wurde der öffentlich-rechtliche Vertrag doch zunächst hauptsächlich als Verwaltungsaktersatz verwendet. Im Laufe der Zeit wandelte sich der Verwendungsschwerpunkt vom subordinationsrechtlichen Vertrag hin zu Kooperationsverträgen.29 Eine Normierung dieser Kooperationsverträge hat zwar keine konstitutive Wirkung,30 würde aber ihrer praktischen Bedeutung Rechnung tragen, weshalb sich auch der beim Bundesministerium des Inneren bestehende Beirat Verwaltungsverfahrensrecht ihrer annahm.31 In der Diskussion um das Wie der Normierung des Kooperationsvertrages gab es unterschiedliche gutachterliche Vorschläge. Während Schuppert für die Schaffung eines Verwaltungskooperationsgesetzes unabhängig von der Rechtsnatur der Verträge plädierte,32 schlug Ziekow eine umfangreiche Ergänzung im Rahmen des VwVfG vor.33 Der Beirat Verwaltungsverfahrensrecht entschied sich für einen dritten Weg als „kleine Lösung“, der Anpassung der §§ 54 ff. VwVfG.34 Der hieraus entstandene Bund-Länder-Musterentwurf von 2004 enthält einen neuen § 54 Abs. 3 VwVfG, welcher lauten soll: „Die Behörde kann einen öffentlich-rechtlichen Vertrag auch schließen, um Private an der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben zu beteiligen; hoheitliche Befugnisse können nur übertragen werden, soweit dies durch Rechtsvorschrift vorgesehen ist.“ 35 Ergänzt werden 28 Kopp/Ramsauer, §54 VwVfG, Rn. 2a; Schuppert, Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts, 124; Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverhältnisse (Public Private Partnerships) im VwVfG, 198 ff.; zum Beirat des Verwaltungsverfahrensrechts Schmitz, DVBl 2005, 17 (21 ff.), Reicherzer, DÖV 2005, 603; Bonk, DVBl 2004, 141; zur Gestaltung von PPP im allgemeinen Eifert, VerwArch 93 (2002), 561; U. Stelkens, Die Verwaltung 37 (2004), 193 ff.; U. Stelkens, NWVBl 2006, 1. 29 Vgl. zum Wandel den Bericht des Beirats Verwaltungsverfahrensrecht, Fortentwicklung der Vorschriften über den öffentlich-rechtlichen Vertrag, NVwZ, 2002, 834. 30 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG, Rn. 15. 31 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG, Rn. 13 ff. 32 Schuppert, Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechtes. 33 Ziekow, Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverhältnisse (Public Private Partnerships) im VwVfG. 34 Wandel Bericht des Beirats Verwaltungsverfahrensrecht, Fortentwicklung der Vorschriften über den öffentlich-rechtlichen Vertrag, NVwZ, 2002, 834 f. 35 Bund-Länder-Musterentwurf von 2004 abgedruckt bei Schmitz, DVBl 2005, 17 (21). Zum Gesetzesvorbehalt für die Beleihung mit hoheitlichen Befugnissen: Der Kooperationsvertrag schließt nicht aus, dass die Beleihung durch den Kooperationsvertrag vorgenommen wird, wenn die entsprechende gesetzliche Grundlage besteht, denn die

II. Das Innenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer

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soll dies durch einen zusätzlich eingeführten § 56a VwVfG mit der die Rechtmäßigkeit des Vertrages konkretisierenden Regelung: „Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Abs. 3 VwVfG kann geschlossen werden, wenn die Behörde sicherstellt, dass ihr ein hinreichender Einfluss auf die ordnungsgemäße Erfüllung der öffentlichen Aufgabe verbleibt. Die Behörde darf nur einen Vertragspartner auswählen, der fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig ist.“ 36 Es könnte der Eindruck entstehen, dass aufgrund von § 54 Abs. 3 VwVfG n. F. der Verwaltungshelfervertrag, als eine Form der Beteiligung Privater an der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Verwaltung, ins öffentliche Recht eingeordnet werden müsste. Das hängt von der Frage ab, ob es sich wirklich um eine echte Beteiligung an der Aufgabenerfüllung handelt. Sicherlich wurde der Terminus der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben in dieser Arbeit als Oberbegriff jeglicher Form der Kooperation und Privatisierung verwendet. Dennoch ist er im Zusammenhang mit § 54 Abs. 3 VwVfG n. F. enger auszulegen. § 54 Abs. 3 VwVfG n. F. ist im Zusammenhang mit der Kooperation im Sinne einer gemeinsamen, arbeitsteiligen Aufgabenerfüllung zu lesen. Sie setzt zumindest ein gewisses Maß an Verantwortung, Zuständigkeit oder Kompetenz auf beiden Seiten voraus. Der Beteiligung wohnt ein Unmittelbarkeitszusammenhang inne. Beteiligung an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist die unmittelbare Aufgabenerfüllung durch kooperatives Zusammenwirken. Das ist aber bei der Verwaltungshilfe gerade nicht der Fall. Bei der Verwaltungshilfe handelt es sich weniger um eine gemeinsame Erfüllung als um eine alleinige Erfüllung der Verwaltung unter der Beschaffung von Leistungen eines Verwaltungshelfers. Die Verwaltungshilfe ist keine kooperative, unmittelbare Aufgabenerfüllung sondern eine koordinative Beschaffung zur Aufgabenerfüllung durch die Verwaltung. Es könnte sogar der gegenteilige Schluss gezogen werden, dass die Definition des Kooperationsvertrages für sämtliche Beteiligungsformen Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben auf Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Vertrages eine abschließende Regelung trifft und der Verwaltungshelfervertrag als Leistungs-, aber nicht Beteiligungsvertrag gerade nicht erfasst sein soll. Daher sind die vertraglichen Vereinbarungen zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer auch nicht aufgrund der Überlegungen zur Schaffung und eventuellen künftigen Normierung eines Kooperationsvertrages als öffentlich-rechtliche Verträge einzuordnen.

Beleihung muss nicht „durch“, sondern kann auch nur „aufgrund“ von Gesetz erfolgen. Anders Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG, Rn. 15, der den Kooperationsvertrag nur für Beteiligungen „unterhalb der Ebene förmlicher Beleihung“ anerkennt, was das Wesen des Kooperationsvertrages und den Kern der Beleihung verkennt. 36 Bund-Länder-Musterentwurf von 2004 abgedruckt bei Schmitz, DVBl 2005, 17 (21).

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5. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags

4. Bedarfsdeckungsverwaltung Neben dem Postulat grundsätzlich öffentlich-rechtlichen Handelns des Staates durch seine Organe gibt es auch unstrittig privatrechtliche Verträge, die durch die öffentliche Hand abgeschlossen werden. Das privatrechtliche Handeln des Staates lässt sich in zwei Unterkategorien einteilen:37 zum einen in das Verwaltungsprivatrecht als modifiziertes Privatrecht im Rahmen der unmittelbaren Erfüllung von Staatsaufgaben und daneben zum anderen in den Bereich des sogenannten fiskalischen Handelns, das insbesondere die Bedarfsdeckungsverwaltung umfasst, bei der die Verwaltung sich die zur unmittelbaren Erfüllung ihrer Staatsaufgaben notwendigen (Sach-)Mittel beschafft, aber gerade nicht die Staatsaufgabe an sich erfüllt.38 Dies widerspricht auch nicht der hiesigen Ansicht, dass der Staat grundsätzlich öffentlich-rechtlich zu handeln hat, wenn er seine Staatsaufgaben erfüllt. Die von der Beschaffungsverwaltung erfassten privatrechtlichen Verträge dienen selbst nicht unmittelbar der Erfüllung der Staatsaufgaben, sondern nur mittelbar. Zwar hat der Staat keine Privatsphäre, sodass sich sämtliche seiner Handlungen grundsätzlich dem öffentlichen Gemeinbereich der Gesellschaft zuordnen lassen, doch benötigt er Mittel, um erst in einem zweiten Schritt diese ihm übertragenen Staatsaufgaben zu erfüllen. Diese Mittel sind nicht spezifisch staatlich, sondern allgemeine Wirtschaftsgüter des Marktes. Auch wenn der Staat bei der Beschaffung dieser Mittel weiter mit dem übergeordneten Ziel des Gemeinwohls tätig wird, so hat die bloße Mittelbeschaffung keinen Unmittelbarkeitsbezug zur primären und ureigenen Aufgabe der Erfüllung von Staatsaufgaben. Deshalb ist die öffentliche Hand, soweit es um die Beschaffung dieser Mittel geht, ebenso wie jeder andere Marktteilnehmer und ist diesem gleichgestellt.39 Ihr stehen die gleichen Mittel zur Verfügung wie jedem beliebigen Akteur am Markt und für eine zusätzliche Bindung, wie etwa durch die Anwendung der Beschränkungen des Verwaltungsprivatrechts, gibt es mangels Unmittelbarkeitsbezuges zur Staatsaufgabenerfüllung keinen Grund. Eine „Flucht ins Privatrecht“ ist bereits der Sache nach ausgeschlossen. Diese Argumentation widerspricht auch nicht dem zuvor abgelehnten Grundsatz der Wahlfreiheit der Verwaltung. Die Diskussion um die Wahlfreiheit bezieht sich auf die unmittelbare Erfüllung von Staatsaufgaben und das dabei vorherrschende Postulat öffentlich-rechtlichen Handelns aufgrund der „reglemen-

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Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 355, m.w. N. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 20; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 356; Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 VwGO, Rn. 281; vgl. auch ders., Verwaltung in Privatrechtsform, 202 f., 457; Ibler, in: Maunz/Dürig, Art. 86 GG, Rn. 82. 39 Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 71; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 356; Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83 GG, Rn. 105 f. 38

II. Das Innenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer

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tierenden und disziplinierenden Zielsetzung des öffentlichen Rechts“.40 Die bei der unmittelbaren Aufgabenerfüllung bestehende besondere staatliche Kompetenz gibt es bei der Bedarfsverwaltung, die einen lediglich mittelbaren Bezug zur staatlichen Aufgabenerfüllung aufweist, gerade nicht. Insoweit greift das Postulat des öffentlichen Rechts nicht. Die Bedarfsdeckungsverwaltung kann daher entweder als von vornherein von dem Postulat nicht erfasst41 oder aber als seine gewohnheitsrechtliche Ausnahme verstanden werden. Allerdings ist auch auf Seiten der Bedarfsdeckungsverwaltung ein Wahlrecht abzulehnen. Die Verwaltung soll nicht die Möglichkeit haben, die Bedarfsdeckung öffentlich-rechtlich zu gestalten. Plakativ ausgedrückt, die Bleistiftbeschaffung der Verwaltung sollte nicht mit Mitteln des öffentlichen Rechts – einem Verwaltungsakt oder einem öffentlich-rechtlichen Vertrag – erfolgen.42 Erstens sollten hier dem Geschäftspartner die unternehmerischen Freiheiten des Zivilrechts vollumfänglich zugutekommen, gleichermaßen sind im Streitfall die Gerichte des ordentlichen Rechtsweges auch die sachnäheren und es besteht kein Anhaltspunkt, weshalb einerseits die Verwaltung durch das öffentlich-rechtliche Regime stärker gebunden werden sollte als ein anderer regulärer Marktteilnehmer und gleichzeitig eventuelle Vorteile des öffentlichen Rechts nutzen sollen könnte. Anschließend an das eben zur Bestimmung der Rechtsnatur von Verträgen Gesagte kann hier zusätzlich angeführt werden, dass die Verwaltung bei der Bedarfsdeckung auch gerade nicht ihre öffentlich-rechtlichen Rechte und Pflichten oder die ihres Vertragspartners modifiziert. Im Gegenteil, bei der Sachmittelbeschaffung wird über privatrechtliches Eigentum verfügt, es findet eine Modifikation eines privaten Rechtsbestandes statt. Eine besondere Form dieser Mittelbeschaffung ist die Personalbeschaffung durch Angestellte im öffentlichen Dienst, auch hier gilt grundsätzlich allgemeines Zivilrecht.43 Die Angehörigen des öffentlichen Dienstes befinden sich in einem dienstvertraglichen Anstellungsverhältnis nach §§ 611 ff. BGB. Damit vergleichbar und gleichfalls in das zivilrechtliche Feld einzuordnen ist auch der Vertrag zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer.44 Bei der Verwaltungshilfe bleibt die Verwaltung für die Staatsaufgabe selbst unmittelbar zustän40

Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 370. Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 VwGO, Rn. 277. 42 Zu diesem Beispiel Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 36. 43 Kopp/Ramsauer, § 35 VwVfG, Rn. 82; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 356; Ehlers, in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 VwGO, Rn. 281. 44 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 202; ders., in: Schoch/Schneider/Bier, § 40 VwGO, Rn. 281; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 356; wohl bereits BGH Urteil vom 15.06.1967 – III ZR 23/65, NJW 1967, 1857; Einordnung der Werkleistung des Verwaltungshelfers in den fiskalischen Bereich ausdrücklich in BGH Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, NJW 2005, 286. 41

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5. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags

dig. Der Beitrag des Verwaltungshelfers dient der Verwaltung nur zu ihrer eigenen eigentlichen Erfüllung der Staatsaufgabe. Die Verwaltungshilfe ist das werkvertragliche Pendant zum dienstvertraglich Angestellten im öffentlichen Dienst. Diese Erwägungen finden sich dem Grunde nach auch in der Rechtsprechung zur Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie. Die ganz herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung nimmt in diesem Verhältnis einen zivilrechtlichen Vertrag, in der Regel wohl einen Werkvertrag an.45 Vereinzelt wurde auch ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zur Begründung des Innenverhältnisses zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer angenommen. Hervorzuheben ist hier insbesondere Burgis Ausführung. Er stuft das Verhältnis zwischen Verwaltung und Helfer als öffentlich-rechtlich ein. Dies mag zunächst verwundern, da gerade nach der von ihm vertretenen Annahme der Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung privatrechtliches Handeln unter Privaten die Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung auszeichnet. Allerdings passt seine Argumentation wiederum zu der hier festgestellten der Einordnung von Übertragungsausgestaltungsverträgen für echte Privatisierungen und Beleihung ins öffentliche Recht.46 Wird nun die von ihm Beschrieben Art der Privatisierung, unabhängig von ihrer Bezeichnung, im Außenverhältnis als private Tätigkeit und im Innenverhältnis als öffentlich-rechtlicher Überlassungsausgestaltungsvertrag zur konkreten Umsetzung des Gesetzes, das im Rahmen des Gesetzesvorbehaltes diese Übertragung ermöglicht, eingeordnet, entspricht es dem hier gefundenen Ergebnis, lediglich die Definition der Verwaltungshilfe ist eine andere, sie widerspricht aber nicht der Annahme eines zivilrechtlichen (Werk-) Vertrages für die hiesige Definition der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe. 5. Die Rechtsnatur des Verwaltungshelfervertrages Damit lässt sich zusammenfassend festhalten, dass der Vertrag zwischen der Verwaltung und dem Verwaltungshelfer als zivilrechtlicher Vertrag einzuordnen ist. Die Heranziehung eines Verwaltungshelfers kann als typischer Fall der Bedarfsdeckungsverwaltung eingestuft werden. Aus den Regelungen der §§ 54 ff. VwVfG ergibt sich nichts anderes, auch nicht unter der Betrachtung der §§ 54 Abs. 3, 56a VwVfG n. F. Im Gegenteil, das Abstellen auf die dispositive Auswirkung der rechtlichen Vorordnung zeigt keine solche auf das öffentliche Recht, dort bleibt alles beim Alten, die Erfüllung einer Staatsaufgabe erfolgt unmittelbar durch die Verwaltung selbst. Es bleibt bei dem öffentlich-rechtlichen Außen45 Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 356; Ossenbühl/Cornils, 24 f.; Würtenberger, JZ, 1993, 1003; z. B. beim Abschleppen BGH Urteil vom 14.12.1976 – VI ZR 251/73, NJW 1977, 628 (629), oder der Blutentnahme OLG München Urteil vom 12.01.1978 – 1 U 3187/77, NJW 1979, 608. 46 Kap. 5 II. 2.

III. Doppelte Zuordnung von Maßnahmen: hybrides (Verwaltungs-)Handeln

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rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger, wofür sich die Verwaltung mittels zivilrechtlichem (Werk-)Vertrag die Leistungen des Verwaltungshelfers im Innenverhältnis beschafft. Genau anders herum ist es bei der Privatisierung, sie bildet insoweit das Spiegelbild der Verwaltungshilfe: die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Kooperationsvertrages im Innenverhältnis zwischen Verwaltung und privatem Aufgabenerfüller und das privatrechtliche Handeln im Außenverhältnis zwischen privatem Aufgabenerfüller und den Bürgern als Private unter Privaten.

III. Doppelte Zuordnung von Maßnahmen: hybrides (Verwaltungs-)Handeln Die hier gefundenen Ergebnisse der Rechtsnatur der beiden im Rahmen der Verwaltungshilfe bestehenden Rechtsverhältnisse ergeben folgendes Bild: Das Außenrechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und dem Bürger ist ein öffentlich-rechtliches, wohingegen das vertraglich begründete Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer auf zivilrechtlichen Füßen steht. Das hat zur Konsequenz, dass der Beitrag des Verwaltungshelfers im Außenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger nach dem hiesigen Verständnis der Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen dem öffentlichen Recht zugeordnet werden muss. Zugleich stellt ein und dieselbe Handlung aber auch die Erfüllung der vertraglichen Hauptleistungspflicht, § 241 Abs. 1 BGB, zwischen der Verwaltung und ihrem Helfer dar und müsste bei stringenter Schlussfolgerung aus der Theorie der Rechtsverhältnisakzessorietät in diesem Rechtsverhältnis dem Zivilrecht zugeordnet werden. Damit ist der Verwaltungshelferbeitrag ein Phänomen, das unter den Stichworten „Doppelqualifikation von Maßnahmen“ 47, „Doppelqualifizierung von Maßnahmen“ 48 bzw. „Doppelnatur von Maßnahmen“ 49 oder „hybride[s] Verwaltungshandeln“ 50 aufgegriffen wird, wobei allerdings eine tiefgreifendere oder differenzierte Auseinandersetzung nur in den seltensten Fällen stattfindet. Die Thematisierung ist auf die Beurteilung von schlichten Handlungen zu begrenzen, eine Mehrfachqualifikation von Normen,51 Verträgen52 oder anderen Regelungen ist abzulehnen. Eine Qualifikation bzw. Einordnung, das Innehaben einer Rechtsnatur ist eine einmalige Sache, eine Zuordnung mit der Konsequenz der Anwen-

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Begriff bei Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 373. Begriff bei Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 336. 49 Schliesky, Öffentliches Wettbewerbsrecht, 296 ff.; Scherer, NJW 1989, 2724. 50 Begriff bei Scherer, NJW 1989, 2724; Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG, Rn. 29. 51 In Bezug auf Ansprüche Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 373. 52 Zur Ablehnung von gemischten Verträgen vgl. Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 398 f. 48

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5. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags

dung der Maßstäbe eines Rechtsgebietes hat hingegen aufgrund der Neutralität der Handlungen keinen Ausschließlichkeitscharakter, die Handlung bleibt neutral. Die Diskussion um die Möglichkeit der mehrfachen Zuordnung entbrannte in der Regel an Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und lässt sich in unterschiedliche Fallgruppen einteilen: das wettbewerbsrelevante Staatshandeln,53 die Äußerungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten54 und die Geschäftsführung ohne Auftrag55. Jede der Fallgruppen ist für sich genommen bereits umstritten und sie sind nicht unbedingt miteinander vergleichbar, auch wenn das in der Diskussion um sie nicht immer richtig erkannt wird. Zum Teil wird auch fälschlicherweise von der Ablehnung einer konkreten Fallgruppe auf ein allgemeines Verbot der Doppelqualifikation geschlossen. In den Fällen des wettbewerbsrelevanten Staatshandelns differenziert die Rechtsprechung das Leistungs- und Innenrechtsverhältnis zwischen dem Hoheitsträger und dem Adressaten der öffentlich-rechtlichen Maßnahme und das Wettbewerbs- und Außenrechtsverhältnis zwischen dem Hoheitsträger und seiner privatrechtlichen Konkurrenten,56 mit der Konsequenz, dass hier die Vorschriften des UWG und des GWG gelten und der ordentliche Rechtsweg zu beschreiten ist, § 13 GVG.57 Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Einordnung des Leistungs- und Innenrechtsverhältnisses ins öffentliche Recht wird auch von der Literatur nicht bestritten.58 Allerdings stößt die Annahme der unterschiedlichen Einordnung der schlichten Handlung des Hoheitsträgers je nach Rechtsverhältnis auf starke Kritik und Ablehnung.59 Die Kritik zielt hierbei vermehrt auf die Qualifi53 Dazu Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 173; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 375. 54 Dazu Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 172; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 378. 55 Dazu Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 380. 56 Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 375 m.w. N.; grundlegend BGH Beschluss vom 22.03.1976 – GSZ 1/75, NJW 1976, 1794; BGH Beschluss vom 22.03.1976 – GSZ 2/75, NJW 1976, 1941; ebenso BGH Urteil vom 25.02.1982 – I ZR 175/79, NJW 1982, 2125; BGH Urteil vom 19.06.1981 – I ZR 100/79, NJW 1981, 2811; BGH Urteil vom 18.12.1981 – I ZR 34/80, NJW 1982, 2117; GmS-OGB Beschluss vom 10.04.1986 – GmS-OBG 1/85, NJW 1986, 2359; GmS-OGB Beschluss vom 29.10.1987 – GemS-OGB 1/86, NJW 1988, 2295; BGH Beschluss vom 14.01. 1993 – I ZR 24/91, NJW 1993 1659. 57 So auch die wettbewerbsrechtliche Literatur Emmerich/Rehbinder/Markert, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 130 Abs. 1 GWB, Rn. 14; differenziert Köhler, in: Köhler/Bornkamp, Wettbewerbsrecht, § 4 UWG, Rn. 13.10 ff.; K. Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, § 87 GWB, Rn. 5 f.; i. E. zustimmend, aber mit differenzierender Betrachtung Scholz, NJW 1978, 16 ff. 58 Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 375 f. 59 Bettermann, DVBl 1977, 180 ff.; Brohm, NJW 1994, 281 (286 ff.); Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, Rn. 1017, beschreibt die Entscheidung des Gemeinsamen Senats als „Pointe“; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 363 ff.; Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG, Rn. 29; Kopp/Schenke, § 40 VwGO, Rn. 30;

III. Doppelte Zuordnung von Maßnahmen: hybrides (Verwaltungs-)Handeln

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zierung der Normen des Wettbewerbsrechts als privatrechtlich. Dabei wird von der öffentlich-rechtlichen Zuordnung der Handlung im Leistungs- und Innenverhältnis auf die Rechtsnatur der wettbewerbsrechtlichen Norm geschlossen: „[S]oweit ein nach seiner Ausrichtung öffentlich-rechtliches Handeln an wettbewerbsrechtlichen Vorschriften wie denen des UWG oder des GWG zu messen ist, sind diese Normen dem öffentlichen Rechts zuzurechnen, denn über die Rechtmäßigkeit der Ausübung öffentlicher Gewalt befindet ausschließlich das öffentliche Recht“.60 Ob das Wettbewerbsrecht nun privatrechtlicher Natur ist oder neutral61, kann dahingestellt bleiben. Die Kritik basiert auf einem anderen systematischen Fehlschluss. Sie qualifiziert die Rechtsnorm aufgrund einer neutralen Handlung, die in einem anderen Rechtsverhältnis akzessorisch dem öffentlichen Recht zugeordnet wurde. Der öffentlich-rechtlichen Zuordnung käme dann eine gewisse überlagernde Fernwirkung in anderen, von dem ersten unabhängigen Rechtsverhältnissen zu. Der Kritik ist sich daher unabhängig von der wettbewerbsrechtlichen Argumentation dem Grunde nach nicht anzuschließen. Es sind keine Argumente gegen die differenzierte Entscheidung der Rechtsprechung anzubringen. Das wettbewerbsrelevante Staatshandeln ist ein Beispiel für die mehrfache rechtsverhältnisakzessorische Zuordnung schlichten Handelns. Auch in Entscheidungen über Äußerungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten erkennt die Rechtsprechung die Möglichkeit einer mehrfachen Zuordnung. Die Rundfunkanstalten handeln im Rahmen ihres öffentlich-rechtlichen Sendeauftrags gegenüber den Rundfunkteilnehmern öffentlich-rechtlich. 62 Macht Menger, VerwArch 68 (1977), 293 (296 f.); Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 173; Schenke, in: JZ 1996, 998 (999); Scherer, NJW 1989, 2724 ff. und Schliesky, DÖV 1994, 114 (117). 60 Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 376; zur Anwendung des öffentlichen Rechts auch Bachof, in: FG-BVerwG 1978, 1 (11 f.); Bettermann, DVBl 1977, 180 (181 f.); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 363 f.; Schliesky, DVBl 1999, 78 (86); R. Scholz, NJW 1978, 16 (17); noch differenzierender ders., ZHR 132 (1969), 97 (131 ff.); Menger, VerwArch 68 (1978), 293 (295, 298); leicht abweichend Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 173, der trotz Anwendung privatrechtlicher Normen des UWG gleichzeitig eine „Ausübung eines öffentlichen Amtes“ im Sinne von Art. 34 S. 1 GG anwenden will und damit zu einer Doppelqualifikation ein und desselben Rechtsverhältnisses kommen muss, er möchte einerseits das privatrechtliche UWG anwenden und im gleichen Rechtsverhältnis die Amtshaftung einschlägig sein lassen. 61 Bachof, in: FG-BVerwG 1978, 1 (11 f.); Bettermann, DVBl 1977, 180 (183); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 364; Menger, VerwArch 68 (1978), 293 (298); Schenke, in: BGH-FS III, Bd. 3, 45 (59 ff.). 62 Vgl. Bethge, VerwArch 63 (1972), 152 (154 ff.) m.w. N.; Kopp, BayVBl 1988, 193 (194) m.w. N.; Kopp/Schenke, § 40 VwGO, Rn. 28b; Papier, in: MüKo, § 839 VwGO, Rn. 172; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 378, Fn. 496; BVerfG Urteil vom 27.7.1971 – 2 AvF 1/68 und 2 BvR 702/68, NJW 1971, 1739; BVerfG Beschluss vom 14.02.1978, NJW 1978, 1043; BVerfG Beschluss vom 25.04.1985 – 2 BvR 617/84, NJW 1985, 2521; BGH Urteil vom 06.04.1976 – VI ZR 246/74, NJW 1976, 1198; BGH Urteil vom 22.02.1990 – I ZR 78/88, NJW 1990, 3199; OLG München Urteil

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5. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags

hingegen ein, vom Inhalt der Sendung betroffener, Dritter Widerrufs- oder Unterlassungsansprüche geltend, so fällt nach Ansicht der Rechtsprechung dieser Streit in den Bereich des Zivilrechts, sodass es zu einer unterschiedlichen Mehrfachzuordnung der fraglichen Handlung kommt.63 Die dagegen angeführte Kritik der Literatur beruft sich darauf, dass die Äußerung in der Ausübung öffentlich-rechtlicher Tätigkeit ergeht und dafür, anders als im Wettbewerbsrecht, auch im öffentlichen Recht ein ausreichendes Arsenal an Sekundäransprüchen zur Verfügung steht, um dem rechtsschutzbegehrenden Dritten gerecht zu werden, sodass für eine „für eine Doppelqualifikation nicht mal ein praktisches Bedürfnis erkennbar“ 64 sei. Dabei wird allerdings verkannt, dass es nicht um ein genügendes Instrumentarium an Ansprüchen für ein Rechtsschutzbegehren geht, sondern dass dann wieder die öffentlich-rechtliche Tätigkeit eines Rechtsverhältnisses auf ein anderes wirkt (Fernwirkung), ohne dass es eine öffentlich-rechtliche Rechtsgrundlage zur Qualifizierung des Rechtsverhältnisses mit dem Dritten gibt. Die Wahl der Sekundäransprüche hängt von der Erfüllung ihrer Tatbestandsvoraussetzungen ab. Die öffentlich-rechtlichen Sekundäransprüche sind nur bei einem primärrechtlich bestehenden öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen handelndem Hoheitsträger und betroffenem Geschädigten anwendbar.65 Im Übrigen gibt es keine Veranlassung hierfür. So auch in Fällen der Äußerung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten. Findet eine Äußerung außerhalb der Erfüllung des Sendeauftrags gegenüber den Rundfunkteilnehmern statt, gibt es keine Veranlassung, das Rechtsverhältnis mit einem Dritten dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Der Sinn und Zweck öffentlichrechtlicher Rundfunkanstalten ist es, die Staatsfreiheit des Rundfunks und der Berichterstattung zu schaffen und zu garantieren, dafür wurden die grundrechtsberechtigten Anstalten öffentlichen Rechts eingerichtet.66 Der Erfüllung dieses Zwecks steht es nicht entgegen, dass bei einer Persönlichkeitsrechtsverletzung zivilrechtliche Ansprüche gelten gemacht werden und auch aus Sicht des sich verletzt Sehenden macht es für seine rechtliche Betroffenheit keinen Unterschied, ob er von einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt oder einer nach privatem Rechts organisierten verletzt wurde.67 Er ist durch die öffentlich-rechtliche Rundvom 14.05.1970 – 1 U 721/70, NJW 1970, 1745; a. A. Rennert, in: Eyermann, § 40 VwGO, Rn. 85. 63 Vgl. Ossenbühl, Rundfunk zwischen Staat und Gesellschaft, 40; Sodan, in: Sodan/ Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 379; Stern/Blanke, Verwaltungsprozessrecht, § 10, Rn. 181; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, § 11, Rn. 143; BVerwG Beschluss vom 07.06. 1994 – 7 B 48/94, NJW 1994, 2500; BGH Urteil vom 06.04.1976 – VI ZR 246/74, NJW 1976, 1198. 64 Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 379; im Ergebnis wohl ebenso Kopp, BayVBl 1988, 193 (194 ff.). 65 Kap. 4 II. 2. 66 BVerwG Beschluss vom 07.06.1994 – 7 B 48/94, NJW 1994, 2500. 67 BGH Urteil vom 06.04.1976 – VI ZR 246/74, NJW 1976, 1198.

III. Doppelte Zuordnung von Maßnahmen: hybrides (Verwaltungs-)Handeln

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funkanstalt keiner anderen rechtlichen Kompetenz ausgesetzt, die einen besonderen Schutz verlangte. Eine Gleichbehandlung mit den Betroffenen privaten Rundfunks ist nur sachgerecht. Eine mehrfache Qualifikation je nach Rechtsverhältnis ist auch hier die konsequent richtige Lösung. Bei der letzten Fallgruppe der Rechtsprechung zu dem Diskussionskreis um die Mehrfachqualifikation schlichter Handlungen, der Geschäftsführung ohne Auftrag, unterliefen der Rechtsprechung bei der Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag fundamentale Fehleinschätzungen. Zunächst ist bereits die Subsumtion unter die einzelnen Tatbestandsmerkmale fragwürdig. In den von der Rechtsprechung entscheidenden Fällen wurde die Verwaltung aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Gefahrenabwehrpflicht tätig. Sie vollzog damit ein eigenes Geschäft und nicht das eines anderen Geschäftsherren. Sie war selbst Geschäftsherr und nicht nur Geschäftsführer. Auch die Konstellation des sogenannten auch-fremden Geschäfts, bei dem der Geschäftsführer für sich und einen anderen tätig wird, sollte abgelehnt werden. Die privatrechtliche Handlungspflicht endet dort, wo die öffentlich-rechtlichen Gefahrenabwehrpflichten beginnen.68 Spätestens bei der ohnehin bedenklichen Vermutung des Fremdgeschäftsführungswillens bei auch-fremden Geschäften sollte deutlich werden, dass dieser zu widerlegen ist. Die Verwaltung wird bei Gefahrenabwehr aufgrund ihrer Handlungspflicht tätig, sie ist rechtlich dazu verpflichtet und hat sich aufgrund des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dem auch nicht zu entziehen.69 Die Verwaltung kann in diesen Fällen nicht zugleich Verpflichtungen anderer erfüllen wollen.70 Zu guter Letzt handelt die Verwaltung deswegen auch gerade nicht ohne Auftrag oder anderen Rechtsgrund.71 Allerdings ist unabhängig von dieser fragwürdigen Subsumtion der Tatbestandsmerkmale der Geschäftsführung ohne Auftrag auch in der reagierenden Literatur verkannt worden, dass es nicht um die doppelte Qualifikation der Gefahrenabwehrhandlung ging, sondern dass es ein Fall der Anspruchskonkurrenz war. Dies wird daran deutlich, dass es ein eigenes Geschäft und eine eigene Pflicht waren und es einen eigenen Rechtsgrund für die Handlung der Verwaltung gab. Gegen den vermeidlich anderen Geschäftsherrn wäre aufgrund der öffentlichrechtlichen Gefahrenabwehrpflicht der Verwaltung ein ebenfalls öffentlich-rechtlicher Regress als Störerhaftung einschlägig gewesen.72 Damit wäre das Rechts68

Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 380 m.w. N. Scherer, NJW 1989, 2724 (2728); Schoch, JURA 1994, 241 (248). 70 Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40, Rn. 381. 71 Scherer, NJW, 1989, 2724 (2728); Schoch, JURA 1994, 241 (248) m.w. N.; Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 380. 72 Dies lehnte der BGH im berühmten „Funkenflug-Fall“ ab, da die Störerhaftung nur unmittelbare Schäden erfasst hätte, aber keine mittelbaren Vermögensschäden, BGH Urteil vom 20.06.1963 – VII ZR 263/61, NJW 1963, 1825. Das widerspricht dennoch der Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Störerhaftung bestand 69

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5. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags

verhältnis zwischen Verwaltung und Störer bzw. anderem vermeidlichen Geschäftsherren öffentlich-rechtlich gewesen. Würde nun mit dem Bundesgerichtshof eine privatrechtliche GoA angenommen, würde sich anders als in den beiden vorherigen Fallgruppen des wettbewerbsrelevanten Staatshandelns und der Äußerungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten nicht ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis auf unbeteiligte Dritte erstrecken, sondern ein und dasselbe Rechtsverhältnis, mit den identischen Rechtssubjekten und dem identischen Lebenssachverhalt, zweifach eingeordnet werden. Es handelt sich dann um eine echte Doppelqualifikation des Rechtsverhältnisses. Das ist nicht möglich. Wohl aufgrund des vom Bundesgerichtshof fälschlicherweise angewandten zivilrechtlichen Anspruchs trotz der eigentlichen Störerhaftung aus dem öffentlichen Recht wurde von der Literatur geschlossen, dass für ein und dieselbe Maßnahme in einer Beziehung zwischen Verwaltung und privatem Geschäftsherren, obwohl eigentlich wie in jedem Fall von Anspruchskonkurrenz wegen der Identität von beteiligten Rechtssubjekten und Lebenssachverhalt nur ein Rechtsverhältnis entstehen kann, eine mehrfache Qualifikation der Handlung der Verwaltung angenommen werden kann und deswegen geschlussfolgert wurde, dass ein und dieselbe Maßnahme seitens der Rechtsprechung doppelt „qualifiziert“ wurde. Was in dieser Fallgruppe zu Recht zu kritisieren ist. Die mehrfache Zuordnung der Maßnahme ist hier nämlich eigentlich gar nicht der Fall. Es wurde in einem Schritt vorher der Ansatz unrichtig gewählt, zwei Rechtsverhältnisse anzunehmen bzw. nicht hinreichend genau zu differenzieren, wo nur eins möglich ist. Das ist der Kern der Fehlleitung, die vermeidliche Mehrfacheinordnung ist eigentlich keine. Die hier dargestellten Fallgruppen zeigen insgesamt bereits andeutungsweise den Mangel der von den Kritikern der Rechtsprechung angeführten Behauptung des „Verbots der Doppelqualifizierung von Maßnahmen“.73 Die Annahme von der doppelten bzw. mehrfachen Zuordnung von Maßnahmen und der sich daraus ergebenden Möglichkeit hybriden Verwaltungshandelns steht in engen Zusammenhang mit der Theorie von der „Einheit des Rechtsverhältnisses“. Nach dieser Theorie ist ein Rechtsverhältnis als solches einheitlich zu beurteilen. Bei einem engen Verständnis des Rechtsverhältnisses, wie hier durch denselben rechtlich regelnden Grund, kommen gegen die Annahme eines Verbots der Doppelqualifikation innerhalb eines Rechtsverhältnisses auch keine Zweifel auf.74 Problematisch wird es bei einem weiteren Verständnis des Rechtsverhältnisses, denn dabei dem Grunde nach, nur war der entstandene Schaden von ihr nicht miterfasst. Damit bestand gleichfalls ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis dem Grunde nach und hätte eine Sperrwirkung gegenüber dem Zivilrecht entfalten sollen, da ein Rechtsverhältnis keine zwei Rechtsnaturen haben kann. 73 Begrifflichkeit bei Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 336. 74 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 335, ist ebenfalls der Ansicht, dass „diesem Dogma grundsätzlich [zugestimmt werden könnte]“.

III. Doppelte Zuordnung von Maßnahmen: hybrides (Verwaltungs-)Handeln

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wird häufig verkannt, dass das Rechtsverhältnis, unabhängig von der Weite seines Verständnisses, doch immer von den an ihm beteiligten Rechtssubjekten abhängt. Häufig wird, unter dem Deckmantel der Weite eines Rechtsverhältnisses, die rechtliche Qualifikation dieses Rechtsverhältnisses auf einen an dem konkreten Rechtsverhältnis unbeteiligten Dritten ausgeweitet,75 sodass die Gesamtpersonenkonstellation, die eigentlich aus mehreren verschiedenen, engen, konkreten Rechtsverhältnissen besteht, wie mehrseitige Rechtsverhältnisse behandelt wird. Darin liegt auch der Grundfehler der Annahme des „Verbots der Doppelqualifizierung von Maßnahmen“, denn diese Annahme erstreckt fälschlicherweise den Grundsatz der Einheit der Rechtsverhältnisse auf an ihnen unbeteiligte Dritte,76 wie bereits in den hier vorgenommenen Beanstandungen zu der Kritik an den Entscheidungen zu dem wettbewerbsrelevanten Staatshandeln und der an den Äußerungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten deutlich gemacht wurde. Besonders deutlich wird die unberechtigte und unzutreffende Ausweitung bzw. Fernwirkung eines Rechtsverhältnisses auf unbeteiligte Dritte anhand der Rechtsprechung zum Staatshaftungsrecht. Ihr mangelt es an genau dieser rechtlichen Differenzierung und aus ihr ist wohl auch die Annahme des „Verbots der Doppelqualifizierung von Maßnahmen“ ursprünglich entstanden und dann unbegründeter Weise als Kritik gegen die oben aufgeführten Entscheidungen der Rechtsprechung in anderen Bereichen aufgegriffen worden. Bereits das Reichsgericht stellte die Behauptung auf, dass sämtliche Tätigkeitsbereiche einer einheitlichen Aufgabe als Einheit zu behandeln seien.77 Es bezieht sich dabei aber auf frühere Entscheidungen zu einem Zwei-Personen-Verhältnis und überträgt dies ohne Begründung auf einen Sachverhalt zur Haftung gegenüber einem an dem Rechtsverhältnis unbeteiligten Dritten.78 Es fehlt also an der erforderlichen Differenzierung hinsichtlich der beteiligten Rechtssubjekte und der hiervon abhängigen Rechtsverhältnisse, folglich zwischen der Haftung des Adressaten hoheitlicher Maßnahmen und der gegenüber unbeteiligten Dritten.79 Dieser Mangel wird vom Bundesgerichtshof nicht aufgehoben. Im Gegenteil, er führt ihn weiter fort. Besonders gut lässt sich dies in den Fällen der Verwaltungshilfe von Abschleppunternehmern darstellen. Dem Bundesgerichtshof zufolge ist der Abschleppunternehmer nicht nur dem von der Abschleppmaßnahme unmittelbar betroffenen Störer, sondern auch allen anderen Verkehrsteilnehmern gegenüber „Erfüllungsgehilfe“ der Polizei,80 sodass bei einem Verkehrsunfall des Abschleppunternehmers auch dem an dem Abschleppvorgang als 75 76 77 78 79 80

Z. B. bei Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 172. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 336. Nachweise bei Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 337 f.; RGZ 158, 83, 93. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 338. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 339. BGH Urteil vom 02.01.1993 – III ZR 189/91, NJW 1993, 1258.

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5. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags

solchen unbeteiligten Dritten ein staatshaftungsrechtlicher Anspruch zusteht, ohne dass auf die unterschiedlichen Rechtsverhältnisse Bezug genommen wird und ohne dass darauf eingegangen wird, dass es für den unbeteiligten Dritten weder vom Unfallhergang noch vom Unfallschaden einen Unterschied macht, ob er nun mit dem Abschleppunternehmer erfolgt, der ein aufgrund einer öffentlichrechtlichen Störung abgeschlepptes Fahrzeug transportiert oder etwa ein bloß kaputtes, nicht fahrtüchtiges Kfz von einem Ort zum anderen transportiert. Einer derartigen Ausweitung, Erstreckung, Fernwirkung des öffentlichen Staatshaftungsrechts fehlt es an einer ersichtlichen rechtlichen Notwendigkeit und Rechtfertigung. Dem hier aufgezeigten Manko in der Differenzierung ist auch die Literatur aufgesessen, wenn sie die endlich differenzierte Rechtsprechung im Rahmen des Wettbewerbsrechts und des Rundfunkrechts mit dem Argument des Verbots der Doppelqualifikation ablehnt und gleichfalls eine über das konkrete Rechtsverhältnis hinausgehende Erstreckung des öffentlichen Rechts verlangt und deswegen zu einem Verbot der Doppelqualifizierung von Maßnahmen gelangt. Im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Staatshandelns und der Äußerungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten differenziert die Rechtsprechung richtigerweise die Rechtsverhältnisse und unterzieht diese für sich genommen einer eigenen Bewertung. Damit ergibt sich aus der Konsequenz der Einheit der Rechtsverhältnisse eine unterschiedliche, doppelte Qualifikation der Rechtsverhältnisse und der in ihrem Rahmen ergehenden Maßnahmen. Das Verbot der Doppelqualifikation ist mithin nicht die Konsequenz aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsverhältnisse, sondern eine unrichtige Schlussfolgerung aus der undifferenzierten Anwendung dieses Grundsatzes. Die Anwendung wird nicht auf rechtliche Füße gestellt, sondern es wurde von einer ergebnisorientierten Legitimität der Ausweitung ausgegangen. Eine Wechselwirkung in dem Sinne, dass die Rechtsnatur des einen Rechtsverhältnisses und die daraus resultierende Zuordnung schlichten Handelns auf ein anderes Rechtsverhältnis durchschlägt bzw. eine Art Fernwirkung auf das andere hat,81 ist daher abzulehnen. Die Einheit des Rechtsverhältnisses verlangt gerade eine eigene Beurteilung innerhalb der jeweiligen Rechtsverhältnisse und eine mehrfache Zuordnung von Maßnahmen bzw. schlichten Handlungen ist insofern nur konsequent und aufgrund der ihnen innewohnenden Neutralität auch folgerichtig. Dies wird auch durch die Beschreibung der schlichten Handlungen als rechtsverhältnisakzessorisch nur unterstrichen. Sie findet zwar aufgrund der Einheit des Rechtsverhältnisses statt, ist durch diesen Grundsatz aber noch nicht präzise genug beschrieben. Gerade dass der Annahme der Einheit der Rechtsverhältnisse das Verbot der Doppelqualifikation entnommen wird, zeigt, dass damit 81 Ähnlich wohl auch Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 376, dieser spricht aber von „Auswirkungen“ der Maßnahmen und ihrer Ausrichtung.

III. Doppelte Zuordnung von Maßnahmen: hybrides (Verwaltungs-)Handeln

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noch kein ausreichend deutliches Zuordnungskriterium für schlichtes Handeln entnommen wird. Die hiesige Annahme der rechtsverhältnisakzessorischen Zuordnung schlichten Handelns unterstreicht gerade die Möglichkeit der mehrfachen Zuordnung bei ihrer Auswirkung in unterschiedlichen Rechtsverhältnissen und des sich daraus ergebenden hybriden Verwaltungshandelns und hat insofern eigenen Erklärungswert. Daher widerspricht das „Verbot der Doppelqualifikation von Maßnahmen“, die aufgrund der Neutralität und Rechtsverhältnisakzessorietät der schlichten Handlung besser als doppelte oder mehrfache Zuordnung beschrieben wird,82 auch nicht der Zuordnung des Verwaltungshelferbeitrags im Verhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer ins Privatrecht und daneben der Anwendung des öffentlichen Rechts in Bezug auf dieselbe Handlung im Rahmen des Rechtsverhältnisses zwischen Verwaltung und Bürger. Dass die doppelte Zuordnung von Maßnahmen bzw. hybrides Handeln im Rahmen der Verwaltungshilfe gerade notwendige Konsequenz ihrer Definition und der Einordnung der relevanten Rechtsverhältnisse ist, wurde bereits ein Mal in der Literatur erkannt. So bemerkt Sodan wie nebenbei, dass, auch wenn seiner Ansicht nach hybrides Verwaltungshandeln eine absolute Ausnahme bildet, die Beiträge von Verwaltungshelfer als „Sonderkonstellation“ durchaus ein solcher Fall sein können.83 Für die Verwaltungshilfe ist die doppelte Zuordnung und das sich daraus ergebende hybride Handeln allerdings gerade der Regelfall und auch ansonsten kann nicht von einer Sonderkonstellation gesprochen werden, wenn es sich, wie gezeigt, um eine konsequente Fortführung rechtlicher Grundlagen handelt, die bloß weniger häufig auftritt, weil sie nicht nur ein (mehrseitiges), sondern mehrere unterschiedliche Rechtsverhältnisse innerhalb eines Lebenssachverhaltes voraussetzt.84 Festzuhalten ist, dass das Außenrechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und dem Bürger ein öffentlich-rechtliches ist und in diesem Zusammenhang der Bei82 Zur Begrifflichkeit: Es geht im Ergebnis um die doppelte oder mehrfache Zuordnung schlichten Handelns im Rahmen unterschiedlicher, mit dieser Handlung in Zusammenhang stehender Rechtsverhältnisse. Als Konsequenz einer doppelten oder mehrfachen Qualifikation stellt sich das Handeln als hybrid, also zwitterhaft dar, die Handlung ist janusköpfig. Der Begriff der Doppelqualifikation von Maßnahmen ist hier irreführend, da es nur bei Regelungen wie Normen oder Verträgen zu einer Qualifikation kommen kann, nicht jedoch bei nicht-regelnden schlichten Handlungen. Daher ist, so gesehen, der Terminus des „Verbots der Doppelqualifikation von Maßnahmen“ sogar richtig, er erfasst nur gerade nicht schlichte Handlungen. 83 Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40 VwGO, Rn. 381. 84 Dies zeigt sich in genau umgekehrter Weise in der Privatisierung. Wie hier aufgezeigt sind die Übertragungsausgestaltungsverträge ebenso wie die ihnen zugrundeliegenden Normen zur Wahrung des Gesetzesvorbehaltes bei Privatisierungen öffentlichrechtlicher Natur. Wohingegen die Aufgabenerfüllung nach der Privatisierung in privatrechtlichen Rechtsverhältnissen erfolgt. Insoweit ist die Privatisierung das Spiegelbild der Verwaltungshilfe.

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5. Kap.: Die Rechtsverhältnisakzessorietät des Verwaltungshelferbeitrags

trag des Verwaltungshelfers nach öffentlich-rechtlichen Maßstäben zu beurteilen ist, wohingegen das vertraglich begründete Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer auf zivilrechtlichen Füßen steht und in diesem Kontext eine Beurteilung des Verwaltungshelferbeitrags zivilrechtlichen Maßstäben zu genügen hat. Das hat zur Konsequenz, dass der Beitrag des Verwaltungshelfers im Außenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger nach dem hiesigen Verständnis der rechtsverhältnisakzessorischen schlichten Handlungen dem öffentlichen Recht zugeordnet werden muss.

IV. Die „Rechtsnatur“ der Verwaltungshilfe Nun kann auf den Ausgangpunkt dieser Arbeit zurückgekommen und die sich aus ihrem Thema „Verwaltungshilfe zwischen Werkzeugtheorie und funktionaler Privatisierung“ ergebenden Fragen, was Verwaltungshilfe ist bzw. welche Rechtsnatur sie hat und ob sie eine Erscheinung des öffentlichen oder des privaten Rechts ist, können beantwortet werden. Die Annahme der unterschiedlichen Rechtsnatur der mit der Verwaltungshilfe im Zusammenhang stehenden Rechtsverhältnisse und der sich daraus ergebenden doppelten, unterschiedlichen Zuordnung des Verwaltungshelferbeitrags könnte zur Deklarierung der Verwaltungshilfe als Zwitter führen und somit einen Spiegel der Ausgangsproblematik darstellen. Allerdings sollte besser differenziert werden. Wie wiederholt betont, zeichnet sich die Verwaltungshilfe durch zwei voneinander zu trennende Rechtsverhältnisse aus. Das Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer ist eines im Rahmen der klassischen staatlichen Bedarfsdeckungsverwaltung. Es bestehen insoweit keine Unterschiede zu anderen Rechtsverhältnissen, die die Verwaltung zur Bedarfsdeckung eingeht. Auch der mögliche unmittelbare Kontakt zwischen Verwaltungshelfer und Bürger ändert daran nicht. Dieser Kontakt ist kein rechtlicher, sondern ein tatsächlicher. Der rechtliche Kontakt des Bürgers besteht einzig gegenüber der Verwaltung. Insofern liegt die einen Fall der Verwaltungshilfe auszeichnende Besonderheit und ihr Unterschied zur einfachen Bedarfsdeckung nicht im Verhältnis zwischen der Verwaltung und dem Verwaltungshelfer, sondern vielmehr in der rechtlichen Beziehung zwischen Verwaltung und Bürger. Dieses Rechtsverhältnis wird den „Gefahren“ einer tatsächlichen Beeinflussung durch den Verwaltungshelfer ausgesetzt und das im Rahmen des gebundenen öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsverhältnis ist dasjenige, in dem sich durch die vom Normalfall der Handlungen durch eigene Organwalter der Verwaltung abweichende Konstellation, Probleme auftun können und das von dem Normalfall des Rechtsverhältnisses zwischen Verwaltung und Bürger abweicht. Lediglich dieses öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis weist eine Modifikation auf, nicht so das der Bedarfsdeckungsverwaltung. Es kann gesagt werden, dass mit „Verwaltungshilfe“ nur die

IV. Die „Rechtsnatur‘‘ der Verwaltungshilfe

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Sonderkonstellation des Außenrechtsverhältnisses beschrieben wird, die Verwaltungshilfe im „Innenrechtsverhältnis“ zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer aber nicht eine von sonstigen Rechtsverhältnissen im Rahmen der Bedarfsdeckungsverwaltung zu findende Abnormität darstellt. Die Verwaltungshilfe ist insofern eine „Problem“ des öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses und damit des öffentlichen Rechts. Von einer öffentlichrechtlichen „Rechtsnatur“ der Verwaltungshilfe im engen, rechtstechnischen Sinne kann dennoch nicht gesprochen werden, da es sich bei der Verwaltungshilfe nicht um etwas Rechtsförmiges handelt. Das gilt aber gleichfalls für die Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie und der Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung. Untechnisch kann daher durchaus von einer öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur der Verwaltungshilfe gesprochen werden. Die Verwaltungshilfe an sich beschreibt also vornehmlich die Sonderkonstellation des öffentlich-rechtlichen Außenverhältnisses und ist daher als ein Problem, eine Figur oder Konstellation im öffentlichen Rechts zu verorten.

6. Kapitel

Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe Obwohl der Verwaltungshelfer nach außen nicht als Rechtssubjekt eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses in Erscheinung tritt, sind seinem Einsatz im Rahmen öffentlich-rechtlicher Verwaltungstätigkeit der Behörde Grenzen gesetzt. Die erste Begrenzung ergibt sich bereits aufgrund der Definition der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe: Der Verwaltungshelfer darf nur einen nicht-regelnden Beitrag in Form einer schlichten Handlung leisten. Diese Grenze ist aber nur eine echte Zulässigkeitsgrenze, wenn sie sich als durch die Verfassung, grundgesetzliche Prinzipien oder einfaches Gesetzesrecht bestätigen lässt. Daher stellt sich, auch ohne ein eigenes öffentlich-rechtliches Außenrechtsverhältnis des Verwaltungshelfers, die Frage nach verfassungs- wie verwaltungsrechtlichen Grenzen des Einsatzes des Verwaltungshelfers und eventuellen öffentlich-rechtlichen Bindungen der Verwaltung oder des Helfers selbst, denn seine Handlung ist der Verwaltung in ihrem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis mit dem Bürger zuzurechnen. Dadurch können sich mittel- oder unmittelbar auch öffentlich-rechtliche Bindungen für den Verwaltungshelfer ergeben. Es bietet sich dabei immer auch ein Vergleich mit der Figur des Beliehenen und dem Phänomen der Privatisierung an, aus deren Abgrenzung heraus sich die Verwaltungshilfe wesentlich definiert.

I. Verfassungsrechtliche Grenzen Das öffentliche Recht ist gebundenes bzw. bindendes Recht. In seiner Bindung liegt der wesentliche Unterschied zu der grundsätzlichen Autonomie des Zivilrechts, sie statuiert zugleich seine wesensmäßige Andersartigkeit. Fundamental für diese Bindung sind die im Grundgesetz festgelegten Voraussetzungen und Grenzen staatlichen Handelns. 1. Staatsorganisatorischer Gesetzesvorbehalt Eine Begrenzung staatlichen Handelns ist der Gesetzesvorbehalt. Gesetzesvorbehalt bedeutet, dass ein staatliches Tätigwerden unter die Prämisse einer gesetzlichen Grundlage gestellt ist. Das Grundgesetz selbst kennt explizit primär die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte, die, wie Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht exemplarisch zeigt,

I. Verfassungsrechtliche Grenzen

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grundrechtseinschränkendes staatliches Handeln nur durch oder aufgrund von Gesetz zulassen. Doch es gibt neben weiteren geschriebenen Vorbehalten, wie dem finanz- und haushaltsrechtlichen,1 dem außenpolitischen,2 dem organisatorischen und institutionellen3 sowie dem Gesetzesvorbehalt der Rechtsprechung4 auch ungeschriebene, aus der Verfassung und ihren Prinzipien abgeleitete Gesetzesvorbehalte.5 a) Der institutionelle Gesetzesvorbehalt Der institutionelle Gesetzesvorbehalt als einer der ungeschriebenen Gesetzesvorbehalte des Grundgesetzes leitet sich aus dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip ab.6 Er behandelt die Frage, wann eine verwaltungsorganisationsrechtliche Maßnahme im Sinne der Bestimmung von Aufgaben und Kompetenzen der Verwaltung dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten ist,7 also eine demokratische Legitimation durch einen rechtsstaatlichen Akt geschaffen werden muss. Das Gesetz und damit der Gesetzesvorbehalt sind also Ausdruck von demokratischer Legitimation der Verwaltung und rechtsstaatlichen Schutzes des Bürgers.8 Hierbei gilt kein Totalvorbehalt.9 Die Art. 84, 86 GG sehen die grundsätzliche Möglichkeit von Legislativmaßnahmen im Bereich der Verwaltungsorganisation vor. Doch die bloße Möglichkeit begründet grundsätzlich noch keine Pflicht.10 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besteht ein parlamentarischer Gesetzesvorbehalt immer in den Fällen, in denen wesentliche Entscheidungen im normativen Bereich getroffen werden müssen.11 Da es sich bei dieser

1 Art. 105, Abs. 3; 106 Abs. 3 Satz 3; 107 Abs. 1 Satz 2 bis 4, Abs. 2; 109 Abs. 3; 110 Abs. 2 Satz 1; 115 Abs. 1 Satz 1 GG. 2 Art. 23 Abs. 1 Satz 2; Art. 24 Abs. 1; Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG. 3 Art. 21 Abs. 3; 28 Abs. 2; 33; 54 Abs. 7; 84 Abs.1 Sätze 5 und 6; 85 Abs. 1; 87 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3; 87b Abs. 1 Satz 3; 87d Abs. 2; 91a Abs. 2; 94 Abs. 2; 95 Abs. 3 Satz 2; 97 Abs. 2 Sätze 1 und 2, Abs. 5; 98; 101 Abs. 2; 108 Abs. 1 Satz 2 GG. 4 Art. 79 Abs. 1, 2 GG. 5 Zu den ausdrücklichen Gesetzesvorbehalten des Grundgesetzes vgl. Aufzählung bei Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG, Rn. 97 ff. 6 Hermes, in: Dreier, Bd. 3, Art. 86 GG, Rn. 62; Ohler, AöR 131 (2006), 336 (339, 341); Suerbaum, in: Beck’scher Online-Kommentar, Art. 86 GG, Rn. 30. Zur ursprünglich rechtsstaatlichen Begründung O. Mayer, in: Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft, Band 1, § 6, 69 ff. Zum Demokratieprinzip Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6, Rn. 5; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 208 ff. 7 Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83 GG, Rn. 33; Ohler, AöR 131 (2006), 336 (339). 8 Ohler, AöR 131 (2006), 336 (341). 9 Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83 GG, Rn. 33; Ohler, AöR 131 (2006), 336 (339). 10 Ohler, AöR 131 (2006), 336 (340). 11 BVerfG Beschluss vom 08.08.1978 – 2 BvL 8/77, NJW 1978, 439.

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

Formel aber mehr um eine „heuristische Wegweisung“ denn eine „trennscharfe Grenze“ handelt,12 bedarf es bei der Ermittlung der Wesentlichkeit der Unterstützung der tragenden Prinzipien des Grundgesetzes.13 Im organisatorischen bzw. funktionellen Bereich der Gesetzgebung ist, wie eingangs aufgezeigt, die Grenze der Wesentlichkeit anhand des Rechtsstaats- und des Demokratieprinzips zu ermitteln. Sie ist erreicht, wenn der Bürger durch die organisatorische Maßnahme in seiner Rechtsstellung betroffen bzw. beeinträchtigt wird.14 Zum Tragen kommen dabei zwei Aspekte möglicher Rechtsbetroffenheit: zum einen eine Veränderung des Rechtssubjektes, dem sich der Bürger gegenübersieht, und zum anderen eine veränderte Rechtsmacht des Gegenübers. Der institutionelle Gesetzesvorbehalt hat mithin zwei Dimensionen, die Legitimation der Aufgabenübertragung und den Rechtsschutz vor möglichen hoheitlichen Eingriffen. Zu beachten ist dabei aber, dass verwaltungsorganisatorische Maßnahmen vorrangig den Rechtskreis des Staates und nicht den des Bürgers berühren.15 Die Auslösung des institutionellen Gesetzesvorbehalts ist daher die Ausnahme, erst wenn die Veränderung im Rechtskreis des Staates auch den des Bürgers erreicht, ist die Grenze der Erforderlichkeit einer parlamentarischen Entscheidung erreicht. Die parlamentarische Legitimation der Aufgabenübertragung ist dann erforderlich, wenn durch die organisatorische Maßnahme ein neues Rechtssubjekt entsteht oder eine neue Zuständigkeit innerhalb der Verwaltung begründet wird, sodass sich der Bürger im Rahmen potenzieller Rechtsverhältnisse einem neuen Gegenüber ausgesetzt sieht, es also zu einem Rechtsträgerwechsel kommt. Denn aufgrund des Wesens des öffentlichen Rechts obliegt es grundsätzlich dem Gesetz, durch Aufgabenzuweisung und die Verleihung hoheitlicher Befugnisse zu bestimmen, wer an öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen des Bürgers beteiligt ist.16 Das ist unter anderem auch der Fall bei der Schaffung von Rechtssubjekten der mittelbaren Staatsverwaltung. Hier findet auf Seiten des Staates ein Rechtsträgerwechsel statt, auch wenn es sich weiterhin um einen Rechtsträger des öffentlichen Rechts – eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder einen Beliehenen – handelt. Anders sieht es dagegen bei der Errichtung von Behörden der unmittelbaren Staatsverwaltung aus. Sie ist als Maßnahme ohne Außenwirkung gegenüber dem Bürger anzusehen,17 der Bürger betrachtet die Ver12 Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83 GG, Rn. 33; ähnlich Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6, Rn. 14, der die Wesentlichkeitstheorie als „eine Art Gleitformel“ beschreibt. 13 BVerfG Urteil vom 14.07.1988 – 1 BvR 1640/97, NJW 1998, 2515. 14 Maurer, Staatsrecht I, § 8, Rn. 22. 15 Ohler, AöR 131 (2006), 336 (342). 16 Ohler, AöR 131 (2006), 336 (346). 17 Brüning, NWVBl 1997, 286 (287) hält eine Rechtsgrundlage bei „Kompetenzverschiebung mit Außenwirkung“ für erforderlich.

I. Verfassungsrechtliche Grenzen

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waltung insoweit weiterhin als Einheit, unabhängig von ihrer internen Organisation, es handelt ihm gegenüber weiterhin „der Staat“.18 Es kann daher erneut auf die wesentliche Bedeutung des Rechtsverhältnisses und die Maßgeblichkeit der an ihr beteiligten Rechtssubjekte hingewiesen werden. Die Einschränkung des institutionellen Gesetzesvorbehalts auf Maßnahmen, die in irgendeiner Form die Veränderung der Rechtsträgerschaft auf der öffentlich-rechtlichen Seite mit sich bringen, gilt umso mehr, als die legislativen Organisationsmaßnahmen durch ein anderes verfassungsrechtliches Prinzip begrenzt werden. Das Prinzip der Gewaltenteilung aus Art. 20 Abs. 2 GG garantiert der Exekutive einen Kern parlamentsunabhängiger Eigenverantwortung in Fragen der Organisation,19 bis die Schwelle der Rechtsbetroffenheit des Bürgers durch einen Rechtsträgerwechsel erreicht wird.20 Die Organisationsgewalt der Exekutive ermöglicht es dem jeweiligen Hoheitsträger, seine Binnenstrukturen eigenverantwortlich selbst zu gestalten; hierfür bedarf er grundsätzlich keiner gesetzlichen Grundlage.21 Zu diesen Binnenstrukturen gehören die Aufgaben- und Zuständigkeitsverteilung innerhalb seiner Behörden sowie die Verteilung von Aufgaben und Zuständigkeiten auf die in seinem Verantwortungsbereich befindlichen Behörden. Sollen dagegen Aufgaben aus seinem Verantwortungsbereich heraus verlagert und Dritten außerhalb der Verwaltungsorganisation übertragen werden, bedarf es dafür einer gesetzlichen Grundlage.22 Die zweite Dimension des institutionellen Gesetzesvorbehalts ist der Schutz des Bürgers im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse. Im Zusammenhang mit dem institutionellen Gesetzesvorbehalt geht es dabei aber nicht um den Rechtseingriff durch die hoheitliche Maßnahme als solcher, der Eingriff muss durch den Vorbehalt des Gesetzes im Sinne des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung legitimiert werden.23 Es geht um die organisatorische Verteilung der Hoheitsmacht. Wird die Befugnis zum hoheitlichen Handeln übertragen, führt dies zum Verlust der Befugnis und der mit ihr verbundenen Steuerungsgewalt auf Seiten des Übertragenden und zu einem Neugewinn an

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Ohler, AöR 131 (2006), 336 (366). Der institutionelle Gesetzesvorbehalt ist das Ergebnis des Konflikts der Regelungsaufgabe des Gesetzgebers und der Organisationshoheit der Exekutive, ähnlich Kopp/ Ramsauer, § 3 VwVfG, Rn. 7. 20 Ohler, AöR 131 (2006), 336 (349). 21 Diese exekutivische Eigenverantwortung wird auch als Verwaltungsvorbehalt bezeichnet, Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 44; Degenhart, NJW 1984, 2184; Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG, Rn. 127; W. Schmidt, NVwZ 1984, 545; Schröder, DVBl 1984, 814; umschreibend von Danwitz, DVBl 1998, 928 (931); BVerfG Urteil vom 27.04.1953 – 2 BvF 2/58, NJW 1959, 1171. 22 Ohler, AöR 131 (2006), 336 (358 ff.). 23 Zu diesem rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt im Sinne des Vorbehalts des Gesetzes, vgl. unten Kap. 6 I. 1. b). 19

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

Hoheitsgewalt bei dem zu der unmittelbaren Staatsgewalt verschiedenen, neuen Rechtsträger.24 Es gilt nun zu untersuchen, ob eine oder beide Dimensionen des institutionellen Gesetzesvorbehaltes durch die Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben berührt werden und den Vorbehalt auslösen. aa) Beleihung Wie gerade beschrieben, sind als wesentlich im Sinne der Erforderlichkeit eines Gesetzes bei staatsorganisatorischen Maßnahmen insbesondere die Fälle zu beurteilen, bei denen hoheitliche Befugnisse aus dem originären Bereich des Staates herausgelöst und auf einen Privaten übertragen werden. Der wichtigste Anwendungsfall in diesem Zusammenhang ist, abgesehen von den Zweckverbänden, die Beleihung als bedeutsame Abweichung von dem verfassungsrechtlichen Prinzip der Einheit der Staatsorganisation.25 Hinzu tritt bei der Beleihung der Aspekt, dass dem Beliehenen im Sinne der Aufgabentheorie eine Staatsaufgabe übertragen wird. Er wird selbst Rechtsträger dieser Staatsaufgabe. Er handelt daher selbstständig und im eigenen Namen gegenüber dem Bürger. Der Beliehene selbst tritt in ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis mit dem Bürger. Daher ist neben dem Verleihen der Befugnis zum hoheitlichen Eingriff auch der andere Aspekts des institutionellen Gesetzesvorbehalts von der Beleihung angesprochen, der Rechtsträgerwechsel. Hier wird wieder deutlich, was die Unterscheidung und daher auch die Kombination von Aufgaben und Rechtsstellungstheorie bedeutet, beide für sich genommen würden bereits den institutionellen Gesetzesvorbehalt auslösen. Der institutionelle Gesetzesvorbehalt der Beleihung ist also nicht monokausal, die Beleihung steht so gesehen unter einem doppelten institutionellen Gesetzesvorbehalt. Der institutionelle Gesetzesvorbehalt fordert daher für alle Fälle der Beleihung eine gesetzliche Grundlage, gerade weil der Private ermächtigt wird, Hoheitsrechte im eigenen Namen auszuüben und damit gewissermaßen selbst als Hoheitsträger fungiert. Die zugrunde liegende Organisationsmaßnahme stellt sich für die durch die übertragene Hoheitsgewalt betroffenen Bürger als wesentlich dar. Es ist eine im Hinblick auf ihre Grundrechte wesentliche Entscheidung, da sie ihre Ansprüche und insbesondere auch Abwehrrechte nun gegenüber einem Beliehenen durchsetzen müssen, der dem Bürger gegenüber selbstständig über 24 Ohler, AöR 131 (2006), 336 (359); Steiner, JuS 1969, 69 (73); ders., DAR 1996, 272 (274); Zuleeg, Die Rechtsform der Subventionen, 91. 25 BremStGH Urteil vom 15.01.2002 – St 1/01, NVwZ 2003, 81; Ohler, AöR 131 (2006), 336 (364, 366); Steiner, JuS 1969, 69 (73); ders., DAR 1996, 272 (274); Brohm, Strukturen und Wirtschaftsverwaltung, 218 f.; Ossenbühl, in: VVDStRL 29 (1971), 136 (161).

I. Verfassungsrechtliche Grenzen

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die Ausübung von Hoheitsgewalt entscheiden kann. Die sich durch das Verschieben des Rechtsverhältnisses von einer Beziehung zwischen Bürger und Staat auf die Ebene zwischen Bürger und Beliehenem veränderte Zuständigkeitsordnung des Staates verlangt aus zweierlei Gründen zwingend nach parlamentarischer Legitimation.26 bb) Verwaltungshilfe Während die Beleihung stets dem institutionellen Gesetzesvorbehalt unterliegt, weil sie zur Ausübung von Hoheitsmacht durch Dritte im eigenen Namen ermächtigt und ein Rechtsträgerwechsel stattfindet, wurde dies für die Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie bislang abgelehnt. Der maßgebende Grund dafür ist, dass bei der Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie gerade keine Hoheitsrechte auf Dritte übertragen werden und sich folglich auch die Kompetenzstrukturen nicht verändern.27 Das ändert sich auch mit der hier vertretenen Theorie zur rechtsverhältnisakzessorischen öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe nicht. Sie berührt keine der beiden Dimensionen des institutionellen Gesetzesvorbehalts. Sie zeichnet sich gerade durch die bloße Möglichkeit nicht-regelnder, schlichter Handlungen aus und grenzt sich hierdurch auch eindeutig zur Rechtsfigur der Beleihung ab. Damit wird die Schutzfunktion des institutionellen Gesetzesvorbehalts vor hoheitlichen Eingriffen nicht berührt. Mögliche faktische Eingriffe durch den Verwaltungshelfer werden von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für die Maßnahme der Verwaltung mit erfasst,28 sie vermögen daher gerade nicht den institutionellen Gesetzesvorbehalt auszulösen. Auch hat die rechtsverhältnisakzessorische öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe keine Umgestaltung der Verwaltungsorganisation im Sinne eines Rechtsträgerwechsels zur Folge. Die Verwaltung behält ihre Struktur der unmittelbaren hierarchischen Staatsverwaltung bei. Sie selbst bleibt einziges nach außen rechtlich relevant handelndes Rechtssubjekt und Rechtsträger der öffentlich-rechtlichen Rechten und Pflichten. Der Verwaltungshelfer bleibt strukturell unabhängig, er ist lediglich organisatorisch angegliedertes Externum ohne Auswirkung auf die Gesamtorganisationsstruktur der Verwaltung, sodass auch die zweite Schutzfunktion des institutionellen Gesetzesvorbehalts vor Rechtsträgerwechseln nicht berührt wird. Es erfolgt mithin weder auf hoheitsrechtlicher noch auf staatsorganisatorischer Ebene eine derartige Verschiebung der Rechtskreise des Staates, dass auch derjenige des Bürgers berührt ist. 26 Ohler, AöR 131 (2006), 336 (346, 359, 364); Ronellenfitsch, in: Beck’scher Online-Kommentar, § 1 VwVfG, Rn. 72 f. 27 So wohl Battis/Kersten, ZBR 2000, 145 (146 ff.); ausdrücklich dies., ZBR 2001, 309 (314); Peine, DÖV 1997, 353 (357). 28 Dazu ausführlich Kap. 6 I. 1. a) cc) und Kap. 6 I. 6. b).

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

Die rechtsverhältnisakzessorische öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe steht also nicht unter einem institutionellen Gesetzesvorbehalt, der die Verwaltungshilfe in jedem Falle immer nur aufgrund einer gesetzlichen Grundlage zulässig sein ließe. Sie bedarf insoweit keiner parlamentarischen Legitimation und ist im Rahmen der Organisationsgewalt der Exekutive als strukturelle Maßnahme von der Verwaltung selbst aufgrund einer unabhängigen Entscheidung einsetzbar.29 Die Verwaltungshilfe unterfällt dem organisatorischen Verwaltungsvorbehalt. Sie gehört dem Kern exekutivischer Eigenverantwortung an. Die Verwaltungshilfe kann daher, was ihre Definitions- und Zulässigkeitskriterien angeht, als Gegenstück zur oder Gegenschluss aus der Beleihung angesehen werden. Diese Ableitung beruht auf der Verfassung, namentlich dem institutionellen Gesetzesvorbehalt. cc) Verwaltungshilfe als institutionalisierte Einrichtung Allerdings kann die Frage aufgeworfen werden, ob das Instrument der Verwaltungshilfe ähnlich wie die Amtshilfe nur im Einzelfall eingesetzt werden darf bzw. ob sie darüber hinaus aufgrund einer zeitlichen Dauer den institutionellen Gesetzesvorbehalt auslösen kann, weil diese Dauerhaftigkeit doch eine organisatorische Veränderung bedeuten könnte, oder aber, ob sich die Behörden dauerhaft ohne gesetzliche Legitimierung der Verwaltungshelfer bedienen dürfen. Diese Frage steht umso mehr im Raum, als sich in der Literatur Stimmen finden, die eine systematische und auf Dauer angelegte Einschaltung Privater für unzulässig halten.30 Für eine solche Einschränkung wegen einer dauerhaften Übertragung findet sich aber keine überzeugende Rechtfertigung. Während bei der Amtshilfe die Begrenzung auf Einzelfälle aus der Erwägung heraus gerechtfertigt wird, dass die behördlichen Zuständigkeiten nicht im Wege der Amtshilfe verschoben werden dürfen,31 geht es bei der Einschaltung von Verwaltungshelfern darum, bestimmte schlichte Handlungen aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung und der Kosteneinsparung auf Dritte zu verlagern. Diese Vorteile sind gerade bei einem dauerhaften Einsatz zu erwarten, weil sie die Behörde nur dann substanziell entlasten. Zudem bleibt die Zuständigkeit für die Aufgabe unverändert, sie wird lediglich mit einem anderen Mittel, dem Verwaltungshelfer, erledigt. Die Verwal29 Ähnlich Zuleeg, Die Rechtsform der Subventionen, 91 f., der nach Beleihung mit Hoheitsbefugnissen oder mit schlicht verwaltenden Aufgaben differenziert. 30 Vgl. dazu Erbguth, UPR 1995, 369 (377), der selbst bei „nur zuarbeitenden Aufgaben“ der Privaten bei grundsätzlich behördlichen Aufgaben eine Rechtsgrundlage verlangt und Ausnahmen nur in einzelnen kurzfristigen und kurzzeitigen, notfallähnlichen „Bedarfsfällen“ zulässt. 31 Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 4 VwVfG, Rn. 30; Kopp/Ramsauer, § 4 VwVfG, Rn. 10 f.

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tungshilfe ist daher nicht vergleichbar mit der Amtshilfe, da sie gerade nicht in die bestehende Verwaltungsorganisation eingreift. Als Erforderlichkeitskriterien für eine Rechtsgrundlage werden von der Literatur aber nicht nur die Dauer, sondern vielmehr auch Art, Umfang und Inhalt der Übertragung sowie die Ausprägung der Kontroll-, Weisungs- und Eingriffsmöglichkeiten, das Ausmaß des durch die Vornahme der Aufgabe bestehenden Präjudizes für die Behörde sowie die Grundrechtsrelevanz der Tätigkeit des Verwaltungshelfers als entscheidend erachtet. Ergänzend soll auch die normative Dichte in dem Bereich eine Rolle spielen, in dem der Verwaltungshelfer tätig werden soll.32 Auch nach diesen, von der Literatur aufgestellten Kriterien bedarf die öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe keiner gesetzlichen Grundlage.33 Das diffuse Bedürfnis aus Rechtsschutzgesichtspunkten dem inflationären und unbegrenzten Einsatz von Verwaltungshelfern durch die Erhöhung der Rechtmäßigkeitsanforderungen in Form einer gesetzlichen Grundlage Einhalt zu gebieten, ist dem Grunde nach nachvollziehbar und teilweise berechtigt. Aus institutionellen Gründen ist eine Einschränkung durch das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage aber nicht erforderlich. Die Kritik an der institutionalisierten Einrichtung der Verwaltungshilfe betrifft zwei unterschiedliche Punkte. Zu differenzieren ist die organisatorisch-institutionelle Begrenzung aus formell-verfassungsrechtlichen Gründen im Sinne des institutionellen Gesetzesvorbehalts von dem

32 Vgl. dazu Battis/Kersten, ZBR 2000, 145 (150); dies., ZBR 2001, 309 (314), die die Dauerhaftigkeit nur als eines der Kriterien für die Erforderlichkeit einer Rechtsgrundlage sehen. 33 Auf diese Kriterien stellen beispielsweise auch Battis/Kersten im Fall des Outsourcings durch Gemeinden bei der Beihilfebearbeitung maßgebend ab. In diesen Fällen übernimmt ein privates Dienstleistungsunternehmen die wesentlichen Verfahrensschritte der Beihilfeabrechnung. Der Private errechnet selbstständig die Beihilfe, teilt sie dem Berechtigten mit und zahlt sie anschließend auch aus. Die Autoren sehen darin keine unter den Gesetzesvorbehalt fallende materielle Ausübung von Hoheitsrechten, da die maßgebliche hoheitliche Tätigkeit – die rechtsverbindliche Festsetzung der Beihilfe – dem Beihilfeträger vorbehalten bleibt, auch wenn die rechtsverbindliche Feststellung nur und erst auf Widerspruch des Berechtigten hin erfolgt, so Battis/Kersten, ZBR 2000, 145 (147, 150), unter Verweis auf ein von ihnen erstelltes Gutachten für die Bayerische Beamtenkrankenkasse AG und der Union Krankenversicherung AG, vgl. Anmerkung, S. 145. Entscheidend sind also der Inhalt der übertragenen Aufgabe und das Zusammenspiel der Kompetenzen, nicht die Dauer. So in der Sache auch Hufeld, Die Vertretung der Behörde, 21 f., 26, der die aus der funktionalen Privatisierung hervorgehende Verwaltungshilfe als entweder „marginale technische Beihilfe unselbständiger Hilfspersonen“ oder „privatrechtliches Pendant der Beleihung“ klassifiziert. Der ersten Kategorie, die er als „unselbständige Verwaltungshelfer“ und „technische Erfüllungsgehilfen“ näher definiert, schreibt er Aufgaben wie z. B. die Errechnung der Höhe einer Abwassergebühr oder die Botenstellung bei der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes zu, wobei er ausnahmsweise ein formelles Gesetz für entbehrlich hält. Bei „administrativer Staatswillensbildung“, d.h. insbesondere dem Erlass eines Verwaltungsaktes, hält er hingegen den Vorbehalt des Gesetzes für einschlägig.

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

materiell-grundrechtlichen Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage für Grundrechtseingriffe. Hinsichtlich des kritisierten umfangreichen Einsatzes von Verwaltungshelfern wird es sich ausgehend von der hiesigen Definition der rechtsverhältnisakzessorischen öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe häufig nicht um eine solche handeln, sondern aufgrund des umfangreichen Einsatzes in der Regel eine Aufgabenübertragung und damit eine Privatisierung vorliegen und gerade keine Verwaltungshilfe. Schon der Anknüpfungspunkt des Umfanges legt nahe, dass es sich um eine Übertragung gesetzlich normierter Staatsaufgaben handelt und nicht um einen schlichten Handlungsbeitrag zu einer solchen, sodass es sich bei diesem „überobligatorischem Gebrauch“ 34 um eine echte materielle (Teil-)Aufgabenprivatisierung handeln wird. Dann ist aber wie dargestellt aus Gründen der Privatisierung im Sinne des institutionellen Gesetzesvorbehalts eine gesetzliche Grundlage erforderlich.35 Eine derart umfangreiche öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe, die den institutionellen Gesetzesvorbehalt auslöst, wird nach hiesigem Verständnis der Verwaltungshilfe aufgrund der damit einhergehenden Zuständigkeitsverschiebung definitionsgemäß ausgeschlossen sein. Der inhaltliche Umfang des Beitrags der Einbeziehung des Verwaltungshelfers vermag auch, anders als bei der Beleihung, nicht aus Gründen einer veränderten Verteilung von Hoheitsmacht den institutionellen Gesetzesvorbehalt auszulösen, da eine umfangreiche Einbeziehung nichts über die rechtliche Qualität des Beitrags bzw. der Einbeziehung aussagt. Nicht von der Hand weisen lässt sich die Gefahr eines faktischen bzw. mittelbaren Grundrechtseingriffs. Hinsichtlich des Grundrechtsschutzes ist zunächst festzuhalten, dass die schlichte Handlung des Verwaltungshelfers mangels ihrer Regelungswirkung allenfalls einen faktischen Eingriff bedeuten kann. Bei einem nicht faktischen Eingriff wäre der vermeintliche Verwaltungshelfer ein faktisch Beliehener und sein Einsatz daher ohnehin mangels gesetzlicher Grundlage rechtswidrig. Da der faktisch eingreifende schlichte Handlungsbeitrag des Verwaltungshelfers ein Beitrag zu dem öffentlich-rechtlichen Außenverhältnis der Behörde darstellt und daher als Teil der behördlichen Handlung zu werten ist, stellt sich nicht die Frage, ob der Beitrag des Verwaltungshelfers aus institutionellen Gründen eines Gesetzes bedarf, sondern ob er als Teil der behördlichen Maßnahme von der Ermächtigungsgrundlage aufgrund des Vorbehaltes des Gesetzes im Sinne der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung erfasst ist, denn nur dann kann er rechtmäßig sein.36 Der Bindung an den Grundsatz „kein Handeln ohne 34

Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32 Rn. 67. Im Ergebnis ähnlich Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32 Rn. 67 „Werden Aufgaben von substantiellem Gewicht auf Private übertragen, muss eine gesetzliche Regelung der entsprechenden (Verfahrens-)Privatisierung gefordert werden.“ 36 Vgl. dazu ausführlich Kap. 6 I. 1. b). 35

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Gesetz“ kann sich die Verwaltung durch den Einsatz von Verwaltungshelfern nicht entziehen. Gleichzeitig deckt die Ermächtigungsgrundlage für das behördliche Tätigwerden auch die Handlung des Verwaltungshelfers mit ab, da sie der Behörde zuzurechnen ist. Am Grundrechtsschutz im Außenverhältnis gegenüber dem Bürger ändert sich durch den Einsatz des Verwaltungshelfers nichts. Es macht für den Bürger keinen Unterschied, ob der faktische Eingriff durch eine Beamten, einen Angestellten im öffentlichen Dienst oder einen Verwaltungshelfer erfolgt, wenn der Eingriff gleichermaßen der Behörde zuzurechnen ist. Das eingreifende Rechtssubjekt ist in allen Fällen wertungsmäßig der Staat. Ausnahmsweise kann eine eigene gesetzliche Grundlage aus Gründen grundrechtlicher Gesetzesvorbehalte erforderlich sein, wenn der Einsatz des Verwaltungshelfers als solcher einen zusätzlichen Grundrechtseingriff bedeutet.37 Dies ändert aber nichts daran, dass der institutionelle Gesetzesvorbehalt auch bei Verwaltungshilfe als institutionalisierter Einrichtung, soweit eine solche überhaupt möglich ist, eingreift. dd) Fälle normierter Verwaltungshilfe Hinsichtlich der Normierung einzelner Fälle von Verwaltungshilfe, wie z. B. § 3 HmbDSG,38 in den unterschiedlichen Fachgesetzen ist zu betonen, dass daraus keinerlei Schlüsse auf die Erforderlichkeit dieser Normierung zu ziehen sind. Das bloße Erfolgen einer solchen hat keinen Aussagegehalt und kann häufig auch eine reine Präventivmaßnahme darstellen, um jedenfalls der eventuellen Erfordernis gerecht zu werden. Der Rückschluss von der bestehenden gesetzlichen Regelung auf ihr Erfordernis entspricht nicht dem Rechtsstaatsprinzip und seinem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes. Die Frage muss einzig lauten, ob eine derartige Normierung erforderlich ist. Dass in diesem Zusammenhang mehr geregelt wird als erforderlich, steht dem nicht entgegen und kann daher einzig deklaratorischen Charakter haben. ee) Privatisierung Der Vollständigkeit halber und aus Gründen der Abgrenzung soll eine kurze Betrachtung der einzelnen Privatisierungsarten im Zusammenhang mit dem institutionellen Gesetzesvorbehalt erfolgen.

37 Dazu ausführlich Kap. 6 I. 6.; im Ergebnis ebenso Appel, in: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, § 32 Rn. 62 „Grundrechtsrelevant kann aber [. . .] auch die Art und Weise sein, wie gegebenenfalls mit dem Dritten kooperiert werden muss [. . .] In allen diesen Konstellationen leuchtet ein, dass die Belastung Privater durch von Dritten durchgeführte private Verfahren oder Verfahrensteile auch an den Freiheitsgrundrechten der Betroffenen zu messen ist.“ 38 Vgl. dazu ausführlich Kap. 6 I. 6. b).

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

Im Rahmen der formellen Privatisierung, wenn an die Stelle einer Behörde eine juristische Person des Privatrechts treten soll und die Staatsaufgabe nun mit Mitteln des (Verwaltungs-)Privatrechts erfüllen soll, steht dieser organisatorische Wandel unter Gesetzesvorbehalt. Denn zum einen verändert sich aus organisatorischer Sicht die staatliche Zuständigkeitsordnung und zum anderen entfallen die hoheitlichen Befugnisse.39 Hinzu kommt, dass es sich weiterhin um eine Staatsaufgabe handelt, die entgegen dem Grundsatz, dass Staatsaufgaben öffentlichrechtlich zu erfüllen sind, nun in privatrechtlicher Form ausgeführt werden soll. Es wurde bereits in einem früheren Abschnitt dieser Arbeit darauf eingegangen, dass entgegen der wohl als herrschend anzusehenden Meinung die Verwaltung sich nicht dann der Formen des Privatrechts bedienen darf, wenn dem nichts entgegensteht, sondern dass es einer ausdrücklichen Ermächtigung bedarf. Der institutionelle Gesetzesvorbehalt unterstreicht und begründet diesen Ansatz. Auch die materielle Privatisierung unterliegt einem Gesetzesvorbehalt. Er kann als ein Actus contrarius zum Gesetzesvorbehalt der Begründung öffentlich-rechtlicher Aufgabenträgerschaft und der Verwendung hoheitlicher Befugnisse verstanden werden. Die staatliche Aufgabenträgerschaft kann nur durch Gesetz begründet werden und auch die sich ihr anschließenden Fragen des organisatorischen Vollzugs und der zur Verfügung stehenden Mittel stehen unter gesetzlichem Vorbehalt. Der Aufgabentransfer in beide Richtungen, sowohl in die Hand des Staates als auch die Übertragung der Aufgabe in den gesellschaftlichen Bereich, unterliegen dem Gesetzesvorbehalt. Möchte der Staat sich nun einer Aufgabe, an deren Erfüllung ein öffentliches Interesse besteht und für die der Staat die Verantwortung übernommen hat, entziehen, kann nichts anderes gelten als für die Übernahme dieser Aufgabe. Für die funktionale Privatisierung als eine teilweise materielle Privatisierung gelten die identischen Überlegungen. Die Privatisierung von Staatsaufgaben steht unter Gesetzesvorbehalt (materielle bzw. funktionale Privatisierung). Er gilt aber auch für die Erledigung von Staatsaufgaben in Form des Privatrechts (formelle Privatisierung). ff) Zusammenfassung zum institutionellen Gesetzesvorbehalt Es ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Beleihung als öffentlich-rechtliches Phänomen ebenso wie Privatisierungsvorgänge die Schwelle zur Wesentlichkeit bei verwaltungsorganisatorischen Maßnahmen überschreiten und daher

39 Ohler, AöR 131 (2006), 336 (363). Den Gesetzesvorbehalt für die formelle Privatisierung nehmen ebenfalls an Burgi, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, Rn. 18; Di Fabio, NVwZ 1995, 1 (4); wohl auch Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, 285; König, DÖV 1999, 322 (323); Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (173); Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 91, Rn. 81.

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den institutionellen Gesetzesvorbehalt auslösen. Sie sind mithin nur durch oder aufgrund eines Gesetzes zulässig bzw. rechtmäßig. Nicht so hingegen die rechtsverhältnisakzessorische öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe. Als angegliedertes Externum führt sie nicht zu einer Veränderung der Verwaltungsorganisationsstruktur, wie die Beleihung und die Privatisierung. Auch grenzt sie sich gegen Erstere gerade dadurch ab, dass keine Befugnis zu regelnden, hoheitlichen Maßnahmen besteht. Die Verwaltungshilfe stellt sich daher als einzige Figur im Rahmen der Diskussion um die Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben und Privatisierung dar, deren Einsatz insoweit ohne gesetzliche Reglung alleine durch eine Entscheidung der Exekutive rechtmäßig ist. Diese Form der Kooperation hat daher den praktischen Vorteil einer verhältnismäßig schnellen und kostengünstigen Lösung bei entsprechendem Bedarf an oder Willen zur Beteiligung Privater. b) Der rechtsstaatliche Vorbehalt des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG als Ausfluss des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung An unterschiedlichen Stellen in dieser Arbeit wurde sich auf die Bindung des öffentlichen Rechts im Unterschied zu der grundsätzlichen Freiheit des Zivilrechts berufen. Zusammenfassend beschreiben lässt sich die Bindung des öffentlichen Rechts mit dem Terminus des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Unter dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung werden die Prinzipien des Vorrangs und des Vorbehalts des Gesetzes zusammengefasst.40 Der Vorrang des Gesetzes verbietet jedes Handeln der Verwaltung gegen gesetzliche Regelungen und ist somit wesentlich weiter als der Vorbehalt des Gesetzes, der bereits Handlungen der Verwaltung untersagt, die ohne gesetzliche Grundlage stattfinden.41 Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ist nicht explizit in der Verfassung enthalten und die Verortung seiner genauen grundgesetzlichen Ableitung auch nicht unstrittig.42 Gegen eine rein rechtsstaatliche Ableitung spricht, dass Art. 20 Abs. 3 GG ausdrücklich nur eine Rechtsbindung statuiert, aber gerade keinen Vorbehalt des Gesetzes.43 Allerdings verlangt das Rechtsstaatsprinzip eine Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit des Verwaltungshandelns, die über eine gesetzliche Handlungsgrundlage hergestellt wird.44 Ergänzt und flankiert wird die rechtsstaatliche Wurzel des Vorbehalts des Gesetzes durch das sich aus dem Demokratieprinzip ergebende Erfordernis der demokrati40 41 42 43 44

Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 20 GG, Rn. 31; Maurer, Staatsrecht I, § 8, Rn. 19. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6, Rn. 3; ders., Staatsrecht I, § 8, Rn. 19. Vgl. dazu Nachweise bei Maurer, Staatsrecht I, § 8, Rn. 20. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6, Rn. 4; ders., Staatsrecht I, § 8, Rn. 20. Maurer, Staatsrecht I, § 8, Rn. 20.

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

schen Legitimation staatlichen Handelns sowie die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte.45 Der Vorbehalt des Gesetzes ist kein Totalvorbehalt, er gilt nicht uneingeschränkt für jegliche Verwaltungstätigkeit.46 Nach der Wesentlichkeitsrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt es darauf an, ob von der Maßnahme der Verwaltung die Grundrechte des Bürgers betroffen sind, dann ist für diese Maßnahme eine gesetzliche Ermächtigung erforderlich.47 Das Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage gilt daher nach überwiegender Ansicht für die Fälle klassischer Eingriffsverwaltung sowie in den Bereichen grundrechtsrelevanter Leistungsverwaltung.48 Anders als bei dem eben behandelten institutionellen Gesetzesvorbehalt geht es bei dem Vorbehalt des Gesetzes im Sinne der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht um organisatorische, sondern materiell-rechtliche Handlungen der Verwaltung gegenüber dem Bürger. Das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis in Fällen der rechtsverhältnisakzessorischen öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe, das ggf. den Vorbehalt des Gesetzes im Sinne der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung auslöst, gilt aber eben nur für dieses öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und dem Bürger an dem der Verwaltungshelfer gerade nicht beteiligt ist. Der Verwaltungshelfer kann im Rahmen seiner Hilfstätigkeit keine regelnden und eingreifenden Entscheidungen treffen und greift daher nicht zusätzlich im Sinne des Vorbehalts des Gesetzes in die Rechte des Bürgers ein.49 Der Vorbehalt des Gesetzes im Sinne der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung wirkt mithin nicht begrenzend für den Einsatz eines Verwaltungshelfers.50 Vielmehr unterstreicht er erneut die Tauglichkeit der nicht-regelnden Handlung als Abgrenzungskriterium zur Beleihung.

45

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6, Rn. 4; ders., Staatsrecht I, § 8, Rn. 20. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6, Rn. 10. 47 BVerfG Beschluss vom 08.08.1978 – 2 BvL 8/77, NJW 1979, 359 „[I]n grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelungen zugänglich ist, [sind] alle wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber selbst zu treffen [. . .]“. 48 Vgl. für viele Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6, Rn. 11; ders., Staatsrecht I, § 8, Rn. 22. 49 Zu den möglichen Ausnahmefällen des Eingriffs durch den Einsatz des öffentlichrechtlichen Verwaltungshelfers vgl. Kap. 6 I. 6. b). 50 Das gilt gleichermaßen auch für die Beleihung. Es findet hier grundsätzlich kein zusätzlicher Rechtseingriff durch den bloßen Einsatz des Beliehenen in materieller Hinsicht statt. Die Andersartigkeit der rechtlichen Belastung für den Bürger ergibt sich ausschließlich in organisatorischer Hinsicht, die aber einzig den institutionellen Gesetzesvorbehalt auslöst, der materiell-rechtliche Eingriff ist identisch, ob nun die Behörde oder der Beliehene handelt. 46

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c) Allgemeiner grundrechtlicher Gesetzesvorbehalt und Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren Die einzelnen Grundrechte der Verfassung enthalten jeweils individuelle Gesetzesvorbehalte.51 Einschränkungen der Grundrechte sind danach in der Mehrzahl der Fälle nur durch oder aufgrund Gesetzes möglich. Das gilt sowohl für abstrakt-generelle Maßnahmen der gesetzgebenden sowie für konkret-individuelle Maßnahmen der ausführende Gewalt. Sie sind daher, was ihren Adressaten angeht, weiter als der sich aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ableitende Vorbehalt des Gesetzes, der nur für die zweite Gewalt gilt. Hinzu kommt, dass die Grundrechte zum Teil zusätzliche Anforderungen an die sie einschränkenden Gesetze der ersten Gewalt formulieren, so z. B. Art. 5 Abs. 2 GG, der ein allgemeines Gesetz verlangt. Die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte haben die Funktion von Erlaubnisnormen, sie legitimieren an sich unzulässiges Staatshandeln.52 Die Funktion des Vorbehalts des Gesetzes für die Exekutive ist hingegen eine gegenteilige, sie beschränkt die rechtliche Zulässigkeit der Handlungen der Verwaltung. Die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte decken sich also nicht mit dem Vorbehalt des Gesetzes, weder was den Adressaten noch was ihren Inhalt und ihre Funktion angeht. Die Frage ist nun, ob sich aus diesen Vorbehalten der einzelnen Grundrechte ein allgemeiner Grundsatz ableiten lässt, der in jedem Fall eines Eingriffs in die Freiheit der Bürger ein Gesetz verlangt – also ob ein allgemeiner Parlamentsvorbehalt existiert – und anschließend ggf. ob der Einsatz des Verwaltungshelfers einen solchen Eingriff darstellt. Es sprechen allerdings gerade die speziellen Vorbehalte der einzelnen Grundrechte gegen einen allgemeinen Grundsatz, vergleichbar mit dem Spezialitätsgrundsatz lex specialis derogat legi generali.53 Aufgrund der Auffangfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG ist ein solcher allgemeiner Vorbehalt auch nicht erforderlich.54 Zudem ist hinsichtlich des Verwaltungshelfers fraglich, wie die verwaltungsinterne, organisatorische Maßnahme des Verwaltungshelfereinsatzes einen Grundrechtsverstoß darstellen kann. Dies ist allein in sehr speziellen Einzelfällen denkbar.55 Jedenfalls ein genereller grundrechtlicher Gesetzesvorbehalt ist abzulehnen. Mit den grundrechtlichen Gesetzesvorbehalten im engen Zusammenhang steht der Gedanke des Grundrechtsschutzes durch Organisation und Verfahren. Aus 51 52 53 54 55

Kap. 6 I. 6. b). Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG, Rn. 98. Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG, Rn. 98. Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG, Rn. 98. Vgl. dazu unten Kap. 6 I. 6. b).

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

den Grundrechten als objektiver Werteordnung des Staates und den staatlichen Schutzpflichten leitet sich die Pflicht ab, den Schutz der Grundrechte durch organisatorische und verfahrensrechtliche Maßnahmen zu verwirklichen.56 Dem steht der Einsatz öffentlich-rechtlicher Verwaltungshelfer aber nicht entgegen. Der Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren bedeutet für die Exekutive die Ausrichtung der Verwaltungsorganisation nach der Sach- und Gemeinwohlrichtigkeit.57 Der Verwaltungshelfer trifft keine regelnden Entscheidungen, die die Sach- und Gemeinwohlrichtigkeit gefährden könnten. Im Gegenteil kann der Verwaltungshelfer sogar durch hohe fachliche Expertise die sachliche Richtigkeit der behördlichen Regelung fördern. Man denke nur etwa an Fragen des Artenschutzrechts im Rahmen behördlicher Planfeststellungsverfahren. Sein Einsatz wird daher ebenso wenig durch den Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren wie durch einen allgemeinen grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt, so es ihn gibt, eingeschränkt. 2. Demokratische Legitimation Art. 20 Abs. 2 GG Eng mit dem institutionellen Gesetzesvorbehalt verbunden bzw. Teil seines Ursprungs ist die Frage der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns.58 Deckungsgleich sind die Problemfelder allerdings nicht, weshalb die demokratische Legitimation hier noch einmal gesondert behandelt werden soll. Auch aus dem Demokratieprinzip können Grenzen für den Einsatz von Verwaltungshelfern folgen. Dies wäre dann der Fall, wenn der schlichte Handlungsbeitrag des Verwaltungshelfers einer besonderen demokratischen Legitimation bedarf. Das Demokratieprinzip verlangt, dass die Befugnis zur Ausübung der Staatsgewalt unmittelbar oder mittelbar auf die Wahl durch das Volk und damit seinen Willen zurückgeht, um so einen Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und staatlicher Herrschaft herzustellen. Hierfür sind primär zwei verschiedene Arten der Legitimation – die personelle und die sachliche – anerkannt.59 Die personelle Legitimation lässt sich als ununterbrochene Legitimationskette vom Volk bis zum Amtswalter beschreiben.60

56 Bethge, NJW 1982, 1 ff.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 358 ff.; Maurer, Staatsrecht I, § 9, Rn. 27; Ohler, AöR 131 (2006), 336 (346). 57 Ohler, AöR 131 (2006), 336 (347). 58 Vgl. zum Legitimationsbedürfnis bei der Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben im Allgemeinen Britz, VerwArch 91 (2000), 418. 59 Vgl. grundlegend BVerfG Urteil vom 31.10.19990 – 2 BvF 3/89, NJW 1991, 159. 60 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 20 GG, Rn. 9a.

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Die sachliche Legitimation über Art. 20 Abs. 3 GG stellt eine Bindung der Verwaltung an die vom unmittelbar demokratisch legitimierten Parlament erlassenen Gesetze her.61 Die beiden Legitimationsarten ergänzen sich dabei nach allgemeiner Ansicht wechselseitig und müssen durch ihr Zusammenwirken gemeinsam das jeweils erforderliche Legitimationsniveau erreichen.62 Die Höhe des zu erreichenden Legitimationsniveaus bemisst sich nach der Bedeutung der jeweils ausgeübten Staatsgewalt. Je geringer die Bedeutung ausfällt, desto niedriger sind die Anforderungen an das Legitimationsniveau. Wird hingegen eine bedeutungsvolles Maß an Staatlichkeit – wie etwa die Möglichkeit, „amtliche“ Entscheidungen zu treffen – auf Stellen außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung übertragen, bedarf es dafür auch deshalb eines Gesetzes, weil nur auf diese Weise die nötige demokratische Legitimation sichergestellt werden kann.63 Für den Beliehenen bedeutet dies, dass er aufgrund seiner selbstständigen hoheitlichen Tätigkeit und eigenen Entscheidungsmacht einer hohen Legitimation bedarf. Er ist zwar unmittelbar über Art. 1 Abs. 3 GG und Art. 20 Abs. 3 GG an Grundrechte, Recht und Gesetz gebunden und erfährt so ein Stück sachlicher demokratischer Legitimation,64 da er aber als selbstständiger Rechtsträger nicht in die unmittelbare Staatsverwaltung eingegliedert ist, fehlt insoweit die personelle Legitimation, die auch nicht allein über die sachliche Legitimation ausgeglichen werden kann. Sie ist durch eine gesetzliche Übertragung sicherzustellen, die der Verwaltung die Fachaufsicht gewährleistet. Im Rahmen einer Gesamtschau muss eine Intensität der Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten erreicht werden, die ein der hierarchischen Ministerialverwaltung ähnliches personelles Legitimationsniveau schafft.65 Der Verwaltungshelfer hingegen wird – anders als der Beliehene – gerade nicht mit eigener regelnder Entscheidungsmacht ausgestattet, sein Handlungsspektrum beschränkt sich auf die Ausführung schlichter Handlungen. Somit sind zum einen die Anforderungen an die demokratische Legitimation geringer als bei der Beleihung, zum anderen kann – wie im Rahmen der unmittelbaren Staatsgewalt – die personelle demokratische Legitimation durch eine hierarchische Weisungskette sichergestellt werden, wodurch zugleich auch eine hinreichende sach61

Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 20 GG, Rn. 10. Grzeszik, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG, Rn. 127, 140, 151. 63 Ohler, AöR 131 (2006), 336 (351); BVerfG Urteil vom 31.10.1990 – 2 BvF 3/89, NJW 1991, 159; BVerfG Beschluss vom 24.05.1995 – 2 BvF 1/92, NVwZ 1996, 576; BVerfG Beschluss vom 02.12.2002 – 2 BvL 5/98, NVwZ 2003, 974. 64 Vgl. dazu unten Kap. 6 I. 5. 65 BremStGH Urteil vom 15.1.2002 – St 1/01, NVwZ 2003, 81; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 149, 157. 62

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liche Legitimation gewährleistet wird. Sie endet dort, wo keine Weisungen erteilt, sondern eigenständige regelnde Entscheidungen gefällt werden. Dann würde es sich aber auch nicht mehr um Verwaltungshilfe handeln, sondern es wäre eine Beleihung erforderlich. Daher lässt sich die erforderliche demokratische Legitimation durch eine vertraglich begründete Weisungsgebundenheit und Kontrolle des Verwaltungshelfers – vergleichbar der Einbindung von Personen als Beamte oder Angestellte im öffentlichen Dienst – erreichen.66 Für den Verwaltungshelfer ergibt sich daraus eine strikte Weisungsgebundenheit, allerdings keine Weisungsabhängigkeit. Das bedeutet, er ist in den Fällen von Weisungen seitens der Behörde immer an diese gebunden, er kann allerdings ohne strikte Weisung im Rahmen seines Auftrages tätig werden. Die Weisungsgebundenheit entsteht nicht durch ein öffentlich-rechtliches Direktionsrecht wie etwa beim Beamten, die anweisende Verwaltung hat es vertraglich sicherzustellen. Abschließend ist festzuhalten, dass das Demokratieprinzip für den Beliehenen abermals eine Legitimation durch Gesetz verlangt, nicht so jedoch für den Verwaltungshelfer. Die Anforderung an die Ausgestaltung des vertraglichen Verhältnisses zwischen Verwaltungshelfer und Verwaltung zur Sicherstellung der Weisungsbindung stellt allerdings eine verfassungsrechtlich determinierte Rechtmäßigkeitsanforderung an den Einsatz von Verwaltungshelfern dar. 3. Die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung Art. 83 ff. GG Der achte Abschnitt des Grundgesetzes, die Art. 83 ff. GG, sind mit der amtlichen Überschrift „Die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung“ betitelt. Es ist also derjenige Abschnitt des Grundgesetzes, der sich mit der Exekutive befasst. Er könnte daher Aussagen über die Zulässigkeit von Verwaltungshilfe enthalten. Die Vorschriften bestätigen die allgemeine Regel der allgemeinen Länderkompetenz zur Verwaltung aus Art. 30 GG, wonach die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben Sache der Länder ist, soweit das Grundgesetz keine andere Regelung trifft oder zulässt. Die Art. 83 ff. GG regeln dabei neben dem Grundsatz der Länderexekutive die Ausführung der Bundesgesetze als eigene Angelegenheit, die Bundesauftragsverwaltung durch die Länder sowie die bundeseigene Verwaltung für die grundsätzlichen Verwaltungsverfahren. Es schließen sich in den Art. 87a ff. GG noch spezielle Ausnahmetatbestände und Sonderregelungen an. Zwar regeln die Art. 83 ff. GG „nur“ die Ausführung der Bundesgesetze, da die Ausführung der Landesgesetze automatisch der Landesverwaltung anheimfällt, sie sind dennoch Kernstück 66

Battis/Kersten, ZBR 2000, 145 (148).

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des Föderalismus und von entscheidender Bedeutung für die Verwaltung, denn der deutsche Föderalismus zeichnet sich dadurch aus, dass der Schwerpunkt der Gesetzgebungskompetenz beim Bund, der Fokus der Gesetzesausführung bei den Ländern liegt.67 Auch wenn sich hier die konkretesten Ausführungen des Grundgesetzes zur Tätigkeit der Verwaltung finden lassen, so doch ausschließlich zur horizontalen Gewaltenteilung – der Verteilung der Verwaltungskompetenzen zwischen Bund und Ländern – sowie der Entlastung des Bundes durch die Inanspruchnahme der Verwaltungsorganisation der Länder.68 Die Art. 83 ff. GG sind daher Ausfluss des „Exekutivföderalismus“.69 Auch wenn sie die grundsätzliche Inanspruchnahme des Bundes zur Ausführung seiner Gesetze durch die Inanspruchnahme der Verwaltungsorganisation der Länder regeln, so bestehen doch keinerlei Vorgaben, wie diese Verwaltungsorganisation auszusehen hat. Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG statuiert die Organisationsgewalt der Länder, die das Bundesverfassungsgericht sogar einst als ihr „Hausgut“ 70 bezeichnete, die Länder regeln die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren. Sie bestimmen die unmittelbare und mittelbare Verwaltung.71 Damit kann der Bund der Verwaltungshoheit durch die Länder grundsätzlich, mit Ausnahme weniger Ingerenzrechte des Bundes, keine einfachgesetzlichen Grenzen setzen. Und das Grundgesetz selbst tut dies ebenfalls nicht. Der achte Abschnitt des Grundgesetzes über die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung regelt daher einzig das „föderative Spannungsfeld“ 72 der Verwaltungsorganisation. Über eine mögliche verfassungsrechtliche Begrenzung der Verwaltungsorganisation und damit über den Einsatz von öffentlich-rechtlichen Verwaltungshelfern trifft er hingegen keine Aussage.73 4. Der Funktionsvorbehalt Art. 33 Abs. 4 GG In Art. 33 Abs. 4 GG findet sich der sogenannte Funktionsvorbehalt, wonach die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen ist, die in einem öffentlichrechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Der Funktionsvorbehalt gilt glei67

Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83 GG, Rn. 1. Maurer, Staatsrecht I, § 18, Rn. 9. 69 Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83 GG, Rn. 3. 70 BVerfG Beschluss vom 25.06.1974 – 2 BvF 2/73 und 3/73, NJW 1974, 1751. 71 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 84 GG, Rn. 1. 72 Ossenbühl, VVDStRl 29 (1971), 137 (163). 73 So im Ergebnis, bei umfassenderem Verwaltungshilfeverständnis, bereits im Leitsatz Ossenbühl, VVDStRl 29 (1971), 137 (205). „Die Kompetenzregelung der Art. 83 ff. steht der Verwaltungshilfe Privater nicht entgegen, weil jene Grundgesetzvorschriften lediglich das Bund-Länder-Verhältnis regeln.“ 68

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chermaßen für Bund und Länder und kann daher, im Gegensatz zu den Art. 83 ff. GG, als „Richtschnur für die gesetzliche Organisation der öffentlichen Verwaltung und die Wahrnehmung der Amtsaufgaben durch den öffentlichen Dienst“ 74 angesehen werden. Er ist Bestandteil der institutionellen Garantie des Berufsbeamtentums und dient als personalpolitische und personalrechtliche Vorgabe für die Organisationsgewalt der Legislative und der ausführenden öffentlichen Verwaltung.75 Der Vorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterliegt dabei drei Einschränkungen. Zum einen sind Ausnahmen vom Funktionsvorbehalt für das Beamtentum möglich, da dieser nur den Regelfall festlegt. Zum zweiten verlangt er, als Konsequenz dieser Ausnahmemöglichkeit ein öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis, in dem der vom Funktionsvorbehalt erfasste Angehörige des öffentlichen Dienstes stehen muss. Daher erfüllen nur statusrechtliche Beamte, § 3 Abs. 1 BeamtStG, und nicht etwa Angestellte des öffentlichen Dienstes oder Beliehene den Vorbehalt, der damit zu einer institutionellen Garantie eines Mindesteinsatzbereichs des Berufsbeamtentums erstarkt,76 ohne ein Verbot für Dienstverhältnisse besonderer Art darzustellen.77 Die dritte Einschränkung bildet das Erfordernis der Ausübung hoheitlicher Befugnisse als ständige Aufgabe. Hoheitsrechtliche Befugnisse werden dabei in der Regel als öffentlich-rechtliche 78 Entscheidungstätigkeit der Eingriffsverwaltung und der grundrechtsrelevanten Leistungsverwaltung79 verstanden. Damit stellt der Funktionsvorbehalt wesentlich auf bestimmte Entscheidungs- und Regelungsaufgaben ab,80 denn eben diese regelnden Entscheidungen sind aufgrund ihrer Maßgeblichkeit für die Gewähr grundrechtlicher Freiheit, sozialstaatlicher Teilhabe und rechtsstaatlichem Gesetzesvollzug diejenigen, die die personelle Garantie des Funktionsvorbehalts absichern sollen.81

74

Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 33 GG, Rn. 55. Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 33 GG, Rn. 55. 76 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 GG, Rn. 40; Masing, in: Dreier, Bd. 2, Art. 33 GG, Rn. 60. 77 Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 GG, Rn. 40; BVerwG Urteil vom 29.08.1975 – VII C 60/72, NJW 1976, 437; BAG Urteil vom 15.04.1983 – 2 AZR 1111/79, NVwZ 1983, 248. 78 A. A. Lecheler, in: Friauf/Höfling, Berliner Kommentar, Bd. 2, Art. 33 GG, Rn. 50; Jachmann, in: Mangoldt/Klein/Stark, Bd. 2, Art. 33 GG, Rn. 35, ist der Ansicht, dass sogar fiskalische Hilfsgeschäfte dem Funktionsvorbehalt unterfallen, wenn sie Grundrechtsrelevanz aufweisen; Kunig, in: von Münch/Kunig, Bd. 1, Art. 33 GG, Rn. 48, lehnt eine Differenzierung zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Handlungsformen ab. 79 Masing, in: Dreier, Bd. 2, Art. 33 GG, Rn. 66; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 GG, Rn. 41; Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 11, 348 f. 80 Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 33 GG, Rn. 56. 81 Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 33 GG, Rn. 56. 75

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Da die öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe aufgrund ihrer Beschränkung auf schlichte Handlungen diesen Bereich der regelnden Entscheidungen gerade nicht berührt und damit auch nicht die Schutzwirkung, die durch das dauerhafte öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis gewährleistet werden soll, erforderlich macht, beschränkt der grundgesetzliche Funktionsvorhalt des Berufsbeamtentums den Einsatz von Verwaltungshelfern im Rahmen der Erfüllung von Staatsaufgaben nicht. Damit zieht der Funktionsvorbehalt allenfalls eine „quantitative Grenze“ 82 für den Einsatz von Angestellten im öffentlichen Dienst und die Beleihung dahingehend, dass von der Ausnahmemöglichkeit kein solcher Gebrauch gemacht werden darf, der dazu führt, dass der vorgesehene Regelfall faktisch zum zahlenmäßigen Ausnahmefall wird. Den Einsatz öffentlich-rechtlicher Verwaltungshelfer begrenzt Art. 33 Abs. 4 GG dagegen nicht, was abermals die Tauglichkeit des Abgrenzungskriteriums der nicht-regelnden Handlung unter Beweis stellt. 5. Die Grundrechtsbindung der vollziehenden Gewalt Art. 1 Abs. 3 GG Unabhängig von dem Vorbehalt des Gesetzes, der eingreifendes Verwaltungshandeln nur auf einer gesetzlichen Grundlage erlaubt, lässt sich direkt aus der Verfassung entnehmen, dass Art. 1 Abs. 3 GG die vollziehende Gewalt an die Grundrechte bindet. Er flankiert damit Art. 20 Abs. 3 GG, der die gleiche Bindung an Gesetz und Recht statuiert. Sollte sich der öffentlich-rechtliche Verwaltungshelfer nun als Teil der vollziehenden Gewalt im Sinne dieser Verfassungsnormen qualifizieren lassen, würden auch ihn diese Bindungen unmittelbar treffen. Er wäre dann aufgrund von Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Diese Bindungen der vollziehenden Gewalt gehören zu den Kernstücken der Verfassung. Die sogenannte Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG verdeutlicht die überragende Bedeutung des Grundrechtsschutzes und des Rechtsstaatsprinzips. Maßgeblich ist nun, was dieses Kernstück unter vollziehender Gewalt versteht. Die grundgesetzliche Formulierung der „vollziehenden Gewalt“ legt eine funktionale, das heißt tätigkeitsbezogene Betrachtung der Exekutive nahe, im Unterschied zum organisatorischen Verständnis der „Verwaltung“ in diesem Zusammenhang. Bestätigt wird dies durch die 1956 erfolgte Änderung des Art. 1 Abs. 3 GG, wobei der Begriff der Verwaltung durch den der vollziehenden Gewalt ausgetauscht wurde.83 Die Frage nach der Grundrechtsbindung des Verwaltungshel82

Ossenbühl, VVDStRl 29 (1971), 137 (162, 205 Leitsatz 10). Vgl. dazu Nachweise bei Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 1 GG, Rn. 33; ebenso Kunig, in: von Münch/Kunig, Bd. 1, Art. 1 GG, Rn. 6. 83

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

fers kann also nicht durch bloßen Verweis auf seine organisatorische Stellung im Verwaltungsgefüge, als strukturell unabhängiges, lediglich angegliedertes Externum, beantwortet werden. Die funktionelle Betrachtung der Exekutive und die Einordnung des Verwaltungshelfers wirft ein zunächst scheinbar großes Problem auf. Eine funktionelle Definition der vollziehenden Gewalt ist positiv aufgrund der Vielfalt der Tätigkeiten des Staates unmöglich. Daher wird die Exekutive in diesem Kontext meist negativ definiert als diejenige Staatstätigkeit, die nicht Gesetzgebung und nicht Rechtsprechung ist.84 Doch diese bloß negative Abgrenzung hilft gerade in den Fällen der Beurteilung der Bindung des Verwaltungshelfers nicht weiter. Seine „Staatstätigkeit“ ist gerade in Frage gestellt. Zu betrachten ist daher der Sinn und Zweck der Grundrechtsbindung aus Art. 1 Abs. 3 GG. Kurz gesagt, dient sie der Begrenzung der Allmacht des Staates als Inhaber der Hoheitsgewalt und damit dem Schutz des Bürgers. Die Grundrechte sind die individualrechtliche Absicherung des Rechtsstaatsprinzips und zugleich objektive Werteordnung.85 Sie sind, anders als noch zu Zeiten der Weimarer Reichsverfassung, als subjektive Rechte und unmittelbar geltendes Recht ausgestaltet.86 Das Ergebnis soll ein äquivalentes Kräfteverhältnis sein, erreicht durch Begrenzung staatlicher Macht sowie Stärkung und Schutz bürgerlicher Rechte.87 Weiterführend im Hinblick auf die Frage, ob der öffentlich-rechtliche Verwaltungshelfer selbst Teil der vollziehenden Gewalt im Sinne von Art. 1 Abs. 3 GG ist, ist daher der Gedanke der Macht und der Gefährdung durch den Verwaltungshelfer und seine Rechtsbedrohung gegenüber dem Bürger. Zu differenzieren ist hier die unmittelbare Grundrechtsbindung der vollziehenden Gewalt und eine möglichst mittelbare bzw. gemittelte Bindung durch die vollziehende Gewalt. Der Verwaltungshelfer tritt lediglich mit der ihn beauftragenden Verwaltung in eine rechtliche Beziehung, nicht so mit dem Bürger. Zweifelsohne hat er die sich dort ergebenden Rechte und Pflichten zu beachten. Gegen eine unmittelbare Bindung des Verwaltungshelfers an die Grundrechte und sämtliche anderen rechtlichen Bindungen denen die Verwaltung unterworfen ist, spricht die fehlende Hoheitsmacht des Verwaltungshelfers. Er kann gerade nicht 84 Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG, Rn. 97; Maurer, Staatsrecht I, § 18, Rn. 2; Sachs, Art. 20 GG, Rn. 83, 109; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Bd. 2, Art. 20 GG, Rn. 95; jeweils m.w. N. 85 Zur objektiven Werteortung vgl. m.w. N. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Vorbemerkung vor Art. 1 GG, Rn. 3. 86 Vgl. dazu Nachweise bei Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 1 GG, Rn. 31; außerdem Herdegen, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Abs. 3 GG, Rn. 13. 87 Zur Abwehr-, Leistungs- und Schutzfunktion Jarass, in: Jarass/Pieroth, Vorbemerkung vor Art. 1 GG, Rn. 3, 6 ff.; ähnliche Typen bei Herdegen, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Abs. 3 GG, Rn. 15.

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wie die Verwaltung oder ein Beliehener den Rechtskreis der Bürger modifizieren, durch den Verwaltungshelfer besteht also grundsätzlich keine mit der sonstigen vollziehenden Gewalt vergleichbare Gefährdungslage. Allerdings darf vor dem Hintergrund des Grundrechtsschutzes und dem damit in Zusammenhang stehenden Grundrechtseingriff nicht vergessen werden, dass es neben dem klassischen Grundrechtseingriff durch Regelungen auch den sogenannten faktischen Eingriff nach dem modernen Eingriffsverständnis gibt. Danach können nicht nur finale und imperative Regelungen in die Grundrechte eingreifen, sondern auch schlichtes Verwaltungshandeln, das gerade keinen Regelungscharakter hat.88 Der Beitrag des Verwaltungshelfers besteht aus ebensolcher schlichten Handlung ohne Regelungscharakter. Daher könnte angenommen werden, er könne ebenso wie die Verwaltung faktisch in Grundrechte eingreifen und müsse daher gleichermaßen gebunden werden. Dabei würde aber übersehen werden, dass der Bürger gerade nur gemittelt durch die Verwaltung, wenn überhaupt, mit dem Beitrag des Verwaltungshelfers in Berührung kommt. Der Bürger muss mangels unmittelbarer Rechtsbeziehung nicht vor dem Verwaltungshelfer geschützt werden. Parallel dazu fehlt dem Verwaltungshelfer ein mit der zu begrenzenden staatlichen Allmacht vergleichbares Handlungsspektrum, sein Beitrag ist eng begrenzt. Eine unmittelbare Grundrechtsbindung aufgrund von Art. 1 Abs. 3 GG ist daher abzulehnen.89 Dennoch besteht die Möglichkeit einer mittelbaren Beeinflussung des Rechtsverhältnisses zwischen Bürger und Verwaltung durch den Verwaltungshelfer, in dem selbstverständlich unabhängig vom Einsatz des Verwaltungshelfers sowohl das Rechtsstaatsprinzip als auch die Grundrechtsbindung uneingeschränkt gelten. Der Beitrag des Verwaltungshelfers ist der Verwaltung innerhalb dieses Rechtsverhältnisses zuzurechnen. Aufgrund dieser Zurechnung und der möglichen mittelbaren Ein- bzw. Auswirkung des Verwaltungshelferbeitrags muss die Verwaltung in ihrem Verhältnis zum Verwaltungshelfer sicherstellen, dass sein Beitrag den Anforderungen der Grundrechte und Bindungen entspricht. Aber dies ist eine Frage der Ausgestaltung des Innenverhältnisses und hat keinen Einfluss auf eine unmittelbare Grundrechts- oder sonstige öffentlich-rechtliche Bindung des Verwaltungshelfers. Indes kann es in seltenen Ausnahmefällen durch seinen Einsatz zu einer zusätzlichen und eigenständigen Grundrechtsbeeinträchtigung kommen.90 Das ist aber eine Frage des einzelnen Eingriffs und nicht der generellen Bindung an die Grundrechte. Der Verwaltungshelfer ist daher auch nicht Teil der funktional verstandenen vollziehenden Gewalt des Art. 1 Abs. 3 GG und daher selbst nicht unmittelbar an 88 Vgl. zum sogenannten faktischen Eingriff Jarass, in: Jarass/Pieroth, Vorbemerkung vor Art. 1 GG, Rn. 28; Maurer, Staatsrecht, § 9, Rn. 46. 89 So im Ergebnis auch Herdegen, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Abs. 3 GG, Rn. 101. 90 Kap. 6 I. 6.

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

die Grundrechte gebunden.91 Etwas anderes gilt für den Beliehenen, er ist selbst öffentlich-rechtlicher Rechtsträger und daher von Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar erfasst.92 6. Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Beschränkungen im Einzelnen Während es bei der Untersuchung verfassungsrechtlicher Grenzen der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe bisher um die formale Staatsstruktur und -organisation ging, bedarf es nun der Betrachtung der substanziellen subjektiven Rechte, die das Grundgesetz den Grundrechtsträgern gewährt. Zu betrachten sind zum einen der Gleichheitssatz und zum anderen die Freiheitsgrundrechte als die zwei Säulen des grundrechtlichen Schutzes der Bürger. Diese Reflexion ist nicht von vornherein obsolet, nur weil der Verwaltungshelfer nicht über Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden ist. Es geht hier bereits um die Beschränkung seines Einsatzes an sich, nicht um die Beschränkung der von ihm ausgeübten Tätigkeit, wie sie sich aus Art. 1 Abs. 3 GG hätte ergeben können. a) Der allgemeine Gleichheitssatz Art. 3 Abs. 1 GG Zunächst der allgemeine Gleichheitssatz; der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG statuiert, dass alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind. Grundrechtsträger – Menschen im Sinn des Art. 3 Abs. 1 GG – sind alle natürlichen Personen sowie juristische Personen des Privatrechts,93 also grundsätzlich auch die Verwaltungshelfer. Der Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 GG ist bei dem Einsatz von Verwaltungshelfern grundsätzlich eröffnet, denn der allgemeine Gleichheitssatz im Zusammenhang mit der Einbeziehung Privater zur Erfüllung von Staatsaufgabe betrifft andere Adressaten als die Freiheitsgrundrechte in den gleichen Fällen. Im Rahmen des Gleichheitssatzes geht es um die gleiche Behandlung des eingesetzten Privaten und seiner Konkurrenten durch den Staat. Hinsichtlich möglicher Eingriffe in die Freiheitsgrundrechte geht es dagegen um die Gefahr der Grundrechtsverletzung des von der Maßnahme des Verwaltungshelfers betroffenen Bürgers. Die Rechtsbetroffenheit wird also jeweils durch eine unterschiedliche Maßnahme bei verschiedenen Rechtssubjekten ausgelöst. Beim Gleichheitssatz geht 91 So auch Brüning, NWVBl 1997, 286 (291); anders hingegen Ossenbühl, in: VVDStRL 29 (1970), 137 (192 f., 208 Leitsatz 23), wobei zu beachten ist, dass Ossenbühl sowohl den Verwaltungshelferbegriff als auch den Beliehenen umfassenden Oberbegriff verwendet. 92 Herdegen, in: Maunz/Dürig, Art. 1 Abs. 3 GG, Rn. 101; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 1 GG, Rn. 41; Kunig, in: von Münch/Kunig, Bd. 1, Art. 1 GG, Rn. 60. 93 Vgl. für viele Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 3 GG, Rn. 5.

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es um den staatlichen Heranziehungsakt des Privaten und bei den Freiheitsgrundrechten um die Maßnahme des bereits konkret ausgewählten Privaten. Das hat zur Folge, dass Art. 3 Abs. 1 GG bei jeder Einbeziehung Privater in die Erfüllung von Staatsaufgaben relevant wird. Daneben können in den konkreten Fällen auch Grundrechte der Bürger durch den Einsatz des Verwaltungshelfers betroffen sein, müssen aber nicht. Dieser Unterschied ist Folge der rechtsstaatlichen Funktion von Art. 3 Abs. 1 GG. Während Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 1 Abs. 3 GG die vertikale Dimension des Rechtsstaates darstellen, die Rechtsbindung des Staates und den Schutz der Bürger vor unrechtmäßigem Staatshandeln, sichert Art. 3 Abs. 1 GG seine Geltung auf horizontaler Ebene zwischen den Menschen durch eine verhältnismäßige bzw. relative94 Gleichbehandlung aller durch den Staat. Art. 3 Abs. 1 GG hat insoweit mithin gleichfalls eine rechtsstaatliche Komponente. Daher muss grundsätzlich bei der Entscheidung zur Heranziehung eines öffentlich-rechtlichen Verwaltungshelfers Art. 3 Abs. 1 GG bei der Auswahl des Privaten beachtet werden. Die Gleichbehandlung bei der Auswahl und Heranziehung des Verwaltungshelfers durch den Staat wird einfachgesetzlich durch das Vergaberecht flankiert. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist ein zentraler Grundsatz des Vergaberechts, § 97 Abs. 2 GWB. Die öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe wird in der Regel, bei Erreichen des Schwellenwerts §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i.V. m. VgV, als entgeltliche Dienstleistung zwecks Leistungsbeschaffung unter den Begriff des öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB fallen. Das Vergaberecht bildet daher grundsätzlich eine verfassungsrechtlich bedingte, einfachgesetzlich geregelte Bedingung der Zulässigkeit der öffentlichrechtlichen Verwaltungshilfe. Allerdings begrenzt sie dies nicht allgemein in ihrem Umfang oder Handlungsspektrum, sondern das Vergaberecht bildet eine Anforderung an die Rechtmäßigkeit des Staatshandelns bei der Auswahl des Verwaltungshelfers. Das Vergaberecht bildet daher keine Grenze für die Verwaltungshilfe, sondern nur eine Voraussetzung des Einsatzes des Verwaltungshelfers für den Staat. b) Freiheitsgrundrechte Im Unterschied zu dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG sind die Freiheitsgrundrechte von der Tätigkeit des Verwaltungshelfers seltener betroffen, da er keine Hoheitsgewalt ausüben kann und deshalb nicht final und imperativ in die Grundrechte eingreifen kann, sondern allenfalls faktisch. Auch wenn schon lange anerkannt ist, dass auch schlichte Handlungen – Realakte und nicht-regelnde Äußerungen – Eingriffsqualität haben können und damit 94 Zum Begriff des relativen Verhaltens des Staates als Primärfunktion des Art. 3 Abs. 1 GG vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Vorbemerkung vor Art. 1 GG, Rn. 9.

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

rein theoretische auch die Maßnahmen des Verwaltungshelfers in die Grundrechte der Bürger eingreifen können, so sind sie in diesen Fällen von dem Außenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger miterfasst und gedeckt, da sie dort einen Teil der Maßnahme der Verwaltung bilden. Es kommt nicht zu einem zusätzlichen Eingriff durch die schlichten Handlungen des Verwaltungshelfers. Es liegt immer ein Ausgangsrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger vor, innerhalb dessen es zu einem Grundrechtseingriff kommen kann, der eventuell durch den Verwaltungshelfer mitverursacht oder vertieft wird, es ist dann aber kein selbstständiger und unabhängiger Eingriff des Verwaltungshelfers, sondern ein Teil des Eingriffs der Verwaltung. Deren Tätigkeit allerdings von einer Ermächtigungsgrundlage im Sinne des Vorbehalts des Gesetzes als Ausprägung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gedeckt sein muss. Die Handlung des Verwaltungshelfers ist insoweit von der Ermächtigungsgrundlage mit erfasst. Für einen faktischen Eingriff des Verwaltungshelfers hat dann aber die Verwaltung gegenüber dem Bürger einzustehen. Die Tätigkeit des Verwaltungshelfers ist daher als eine Art Annex oder Teil des in der Beziehung zwischen Verwaltung und Bürger erfolgten Grundrechtseingriffs. Es gibt aber Fälle, in denen die bloße Einbeziehung des Verwaltungshelfers an sich einen zusätzlichen Grundrechtseingriff bedeuten kann. Es geht dabei also nicht um die konkrete Tätigkeit des Verwaltungshelfers, sondern um seine Beauftragung. Ein sehr plakatives Beispiel hierfür findet sich im Bereich des besonders sensiblen Datenschutzrechts. Das Datenschutzrecht kennt die sogenannte Auftragsdatenverarbeitung als eine Form der normierten Verwaltungshilfe. Dieses Beispiel eignet sich besonders zur Illustration der im Einzelfall durch den bloßen Einsatz eines Verwaltungshelfers betroffenen Grundrechte, in diesem Fall die informelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Ein praktisches Exempel zur Verdeutlichung hierfür findet sich bei den sogenannten Kontrollierten Ausgabestellen. Dies sind private Unternehmen, die bei der Ausgabe neuer Kfz-Kennzeichen im Rahmen von Kfz-Ummeldungen eingesetzt werden.95 Wie sich aus § 4 Abs. 1 BDSG und den entsprechenden landesrechtlichen Datenschutzgesetzen ergibt, ist eine Datenverarbeitung nur bei materiell gesetzlicher Ermächtigung aus Fachgesetzen, den Datenschutzgesetzen, oder auf der Grundlage einer Einwilligung des Betroffenen zulässig. Im Hinblick auf den Einsatz der beauftragten privaten Unternehmen gilt es jedoch zu differenzieren: Sind sie Dritte im Sinne der Datenschutzgesetze, stellen die Weitergabe der Daten und die Weiterverarbeitung – etwa durch die Kontrollierten Ausgabestellen – eine erneute Datenverarbeitung im Sinne von § 3

95

Vgl. dazu ausführlich Appel/Ramsauer, NordÖR 2012, 375 ff.

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BDSG dar.96 In diesem Fall wäre erneut eine einschlägige Ermächtigungsgrundlage oder die schriftliche Einwilligung der Betroffenen nötig. Allerdings kennt § 11 BDSG die sogenannte Auftragsdatenverarbeitung.97 Die Auftragsdatenverarbeitung ist dadurch gekennzeichnet, dass die verantwortliche Stelle der Verwaltung im Sinne der Datenschutzgesetze weiterhin die Aufgabe als solche erledigt, während auftragsverarbeitende Stellen oder private Serviceunternehmen im Rahmen von Aufträgen unterstützend tätig werden. Die maßgebende Verantwortung verbleibt in dieser gesetzlich vorgesehenen Konstellation aber bei der „verantwortlichen Stelle“.98 Sie ist und bleibt „Herrin der Daten“ 99 und bestimmt weiterhin allein über ihre Erhebung, Verarbeitung und Nutzung. Die auftragsverarbeitende Stelle bzw. das auftragsverarbeitende Serviceunternehmen hingegen erfüllen nur gewisse „Hilfs- und Unterstützungsfunktionen“ und nehmen die „technische Ausführung“ der von der verantwortlichen Stelle übertragenen Aufgaben nach deren Weisungen vor. Den beauftragten Stellen kommt lediglich die Funktion eines „verlängerten Arms“ 100 oder einer „ausgelagerten Abteilung“ 101 der verantwortlichen Stelle zu. In diesem Sinne beauftragte Stellen sind nicht Dritte im Sinne der Datenschutzgesetze, sondern Teil der verantwortlichen Stelle. Beauftragte und verantwortliche Stelle sind als rechtliche Einheit anzusehen.102 Dementsprechend wird die Auftragsdatenverarbeitung auch als „vertypte Verwaltungshilfe“ qualifiziert.103 Eine Auftragsdatenverarbeitung ist dann anzunehmen, wenn der Auftragnehmer keine eigene Entscheidung darüber treffen kann, welche Daten erhoben werden sollen und/oder wie die Verarbeitung der Daten zu erfolgen hat, sondern sich sein Tätigwerden auf die von der verantwortlichen Stelle zur Verfügung gestellten Daten beschränkt. Der Aufgabenschwerpunkt liegt insbesondere auf der tech96 Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 11 BDSG, Rn. 10. 97 Erläuterungen zum Hamburgischen Datenschutzgesetz vom 5. Juli 1990 mit den Änderungen vom 18. März 1997 und 30. Januar 2001, III, zu den einzelnen Vorschriften, § 3 (Datenverarbeitung im Auftrag); vgl. zu der Parallelvorschrift des § 11 BDSG: Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht, § 11 BDSG, Rn. 8; Gola, in: Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, § 11 BDSG, Rn. 3; Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 11 BDSG, Rn. 10. 98 Gola, in: Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, § 11 BDSG, Rn. 3. 99 Gola, in: Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, § 11 BDSG, Rn. 3. 100 Gola, in: Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, § 11 BDSG, Rn. 3; Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 11 BDSG, Rn. 10. 101 Gola, in: Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, § 11 BDSG, Rn. 3. 102 Gola, in: Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, § 11 BDSG, Rn. 3; Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 11 BDSG, Rn. 4. 103 So Battis/Kersten, ZBR 2000, 145 (152, 153); dies., ZBR 2001, 309 (317).

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

nischen Vornahme der Verarbeitung, die der Auftraggeber nach außen selbstverantwortlich wahrnimmt, sodass es gerade nicht zu einer eigenen rechtlichen Beziehung zwischen der verarbeitenden Stelle und dem Betroffenem kommt.104 Von der Auftragsdatenverarbeitung als vertypter Verwaltungshilfe abzugrenzen ist die sogenannte Funktionsübertragung, bei der ein Dritter im datenschutzrechtlichen Sinne so handelt, dass die Tätigkeiten über bloße Hilfsfunktionen hinausgehen. Davon ist regelmäßig in Fällen auszugehen, in denen die zugrunde liegende Aufgabe übertragen wird.105 Maßgebliches Abgrenzungskriterium soll in diesem Zusammenhang das Übertragen eines eigenen Entscheidungsspielraums hinsichtlich der Frage sein, ob überhaupt und ggf. wie und welche Daten verarbeitet werden. Wird ein solcher Entscheidungsspielraum eingeräumt, handelt es sich nicht mehr um eine weisungsgebundene Tätigkeit.106 In diesem Fall wird eine eigenständige datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit begründet. Besteht hingegen eine umfassende Weisungsgebundenheit, wird regelmäßig von einer Auftragsdatenverarbeitung ausgegangen. Sie ist grundsätzlich anzunehmen, wenn sich der Auftraggeber – gegebenenfalls auch durch Vorgabe eines ausdifferenzierten „Entscheidungsbaums“ – die Entscheidungsbefugnis vorbehält und dem Dienstleister keine inhaltlichen Bewertungs- und Ermessensspielräume gewährt.107 Die „Verarbeitung“ von Daten im Rahmen einer Auftragsdatenverarbeitung stellt im Gegensatz zur Funktionsübertragung keine weitere Datenverarbeitung im Sinne der Datenschutzgesetze dar. Die datenverarbeitende Stelle wird in den Bereich des Auftraggebers einbezogen und von dessen Datenverarbeitungsrecht mit erfasst, sodass weder eine zusätzliche Ermächtigungsgrundlage noch eine Einwilligung erforderlich sind. Es handelt sich in diesen Fällen auch nicht um eine Übermittlung von Daten innerhalb des öffentlichen Bereichs, § 15 BDSG, sodass es auch nicht auf die Erforderlichkeit der Weitergabe der Daten ankommt,108 da die Datenverarbeitung bereits von den einschlägigen Rechtsvorschriften gedeckt ist.109

104 Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 11 BDSG, Rn. 10; weitere Ausführungen bei Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht, § 11 BDSG, Rn. 8, 10 ff. 105 Auernhammer, § 11 BDSG, Rn. 17; Gola, in: Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, § 11, Rn. 9. 106 Gola, in: Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, § 11, Rn. 9; Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 11 BDSG, Rn. 10. 107 Gola, in: Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, § 11 BDSG, Rn. 9. 108 Gola, in: Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, § 11, Rn. 4; Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 11 BDSG, Rn. 3. 109 Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht, § 11 BDSG, Rn. 23.

I. Verfassungsrechtliche Grenzen

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Nach den obigen Ausführungen sind die Tätigkeiten der Kontrollierten Ausgabestellen als Verwaltungshilfe zu qualifizieren, die ohne eigene Entscheidungsmacht und Regelungsbefugnis im Rahmen enger und verbindlicher Vorgaben erfolgt. Die Kontrollierten Ausgabestellen sind auftragsverarbeitende Stellen, die in enger Rückbindung sowie auf der Grundlage präziser und verbindlicher Weisungen der verantwortlichen Stelle zuarbeiten. Daher werden die Kontrollierten Ausgabestellen auch über die Vorschrift zur Auftragsdatenverarbeitung in die Datenverarbeitung der verantwortlichen Stelle auf der Grundlage des StVG und der FZV einbezogen. Dieses Ergebnis wird durch die Regelung in § 3 Abs. 4 HmbDSG bestätigt, die kein bundesrechtliches Pendant hat. Die Vorschrift regelt die Datenverarbeitung im Rahmen beratender, begutachtender und vergleichbarer unterstützender Tätigkeiten für die verantwortlichen Stellen. Diese Tätigkeiten bewegen sich einerseits im Grenzbereich der Auftragsdatenverarbeitung, da Beratern, Gutachtern und vergleichbar Tätigen wegen ihrer besonderen Sachkenntnis und der ihnen zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigerweise einzuräumenden Entscheidungsspielräume die Verarbeitung personenbezogener Daten nach Art und Umfang nicht im Einzelnen vorgegeben werden kann. Andererseits fällt es in diesen Fällen regelmäßig schwer, eine gesetzliche Übermittlungsbefugnis herzuleiten. § 3 Abs. 4 Nr. 1 HmbDSG schließt diese Lücke. Ein weiteres praktisches Beispiel für einen zusätzlichen Grundrechtseingriff durch die bloße Einbeziehung des Verwaltungshelfers aus dem Kontext der Datenverarbeitung ist der Einsatz von privaten Unternehmen im Rahmen der Beihilfesachbearbeitung.110 Hierbei wird die Berechnung der Beihilfe auf ein privates Serviceunternehmen übertragen. Auch wenn es sich bei der gänzlichen Auslagerung der Beihilfesachbearbeitung nach der hiesigen Verwaltungshilfedefinition nicht mehr um eine solche handeln dürfte, sondern von einer Privatisierung auszugehen ist, ist eine Verwaltungshilfe in Form kleinerer Unterstützungen durchaus auch im Rahmen der Beihilfesachbearbeitung denkbar, die allerdings aufgrund des weiteren Eingriffs durch den Verwaltungshelfereinsatz einer gesetzlichen Grundlage bedürfte. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die jeweiligen Pflichten des Auftraggebers und der datenverarbeitenden Stelle als Auftragnehmer. Die verantwortliche Stelle hat den Auftragnehmer gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 BDSG sorgfältig auszuwählen. Die geforderte Sorgfalt erstreckt sich auch auf die Prüfung, ob der Auftragnehmer willens und in der Lage ist, die nach §§ 5, 9 BDSG notwendigen Maßnahmen zu treffen.111 110 OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.04.2002 – 2A 10209/02, ZBR 2002, 368; Battis/Kersten, ZBR 2000, 145. 111 Spindler, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 11 BDSG, Rn. 18.

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

Die Anforderungen an die Form und den Inhalt der Auftragsvergabe sind unterschiedlich, wie ein Vergleich des Hamburger Datenschutzgesetzes mit § 11 Abs. 2 Satz 2 BDSG zeigt. Personen, die – wie etwa Mitarbeiter der privaten Serviceunternehmen – Zugang zu den Daten haben, unterliegen nach § 5 BDSG einer Verschwiegenheitspflicht. Zudem sind die organisatorischen Anforderungen des § 9 BDSG zu beachten. Soweit die Vorschriften nicht direkt anwendbar sind, müssen entsprechende vertragliche Klauseln vereinbart werden.112 Der Auftragnehmer ist darüber hinaus an den konkreten Auftrag gebunden und darf die ihm übertragene Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Daten nur nach den Weisungen des Auftraggebers durchführen.113 Die Auftragsdatenverarbeitung zeigt, wie der Einsatz von Verwaltungshelfern möglicherweise einen zusätzlichen Grundrechtseingriff darstellen kann und wie schwierig die Abgrenzung zur Beleihung im Einzelfall ist. Durch den aufgrund des Einsatzes des Verwaltungshelfers erfolgten zusätzlichen Grundrechtseingriff ist dann – wie in den Datenschutzgesetzen durch die Regelungen über die Auftragsdatenverarbeitung – eine eigene gesetzliche Grundlage erforderlich, da er gerade nicht von der Ermächtigungsgrundlage im Rahmen des Vorbehalts des Gesetzes erfasst ist. Verallgemeinert bedeutet das: Erfolgt durch den bloßen Einsatz eines Verwaltungshelfers ein zusätzlicher Grundrechtseingriff neben demjenigen der Verwaltung im Rahmen ihrer Maßnahme gegenüber dem Bürger, bedarf es einer gesetzlichen Grundlage für den Einsatz des Verwaltungshelfers. Für die Grenzziehung hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit durch die Freiheitsgrundrechte gilt daher, dass es durch den Einsatz von Verwaltungshelfern in seltenen Einzelfällen zu einem zusätzlichen Eingriff kommen kann, der dann seinerseits einer verfassungsrechtlichen Prüfung standhalten muss. Dies dürfte allerdings die absolute Ausnahme und nicht der Regelfall sein. In diesen raren Fällen können die Freiheitsgrundrechte eine verfassungsrechtliche Schranke für den Einsatz von Verwaltungshelfern bilden und eine gesetzliche Grundlage für den Einsatz von Verwaltungshelfern erforderlich machen. Dies ist dann allerdings kein staatsorganisationsrechtlicher sondern ein grundrechtsdogmatischer Gesetzesvorbehalt.

II. Verwaltungsrechtliche Grenzen Verwaltungsrechtliche Grenzen des Einsatzes von öffentlich-rechtlichen Verwaltungshelfern können sich aus dem einfachen Gesetzesrecht ergeben, das etwa 112 Erläuterungen zum Hamburgischen Datenschutzgesetz vom 5. Juli 1990 mit den Änderungen vom 18. März 1997 und 30. Januar 2001, III, zu den einzelnen Vorschriften, § 3 (Datenverarbeitung im Auftrag). 113 Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht, § 11 BDSG, Rn. 49.

II. Verwaltungsrechtliche Grenzen

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für bestimmtes Handeln gewisse allgemeine, fachliche oder statusrechtliche Qualifikationen verlangt. Außerdem stellt sich auch hier die Frage, ob der Verwaltungshelfer an das öffentliche Recht gebunden ist. 1. Die organisationsrechtliche Einordnung der Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben Um die Frage nach den Bindungen des öffentlichen Rechts für Verwaltungshelfer beantworten zu können, bedarf es vorab einer genaueren Betrachtung ihrer organisationsrechtlichen Einordnung. Sinnvoll ist es, hierfür den Blick auf sämtliche Formen der Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben auszuweiten, um aus einem Vergleich eventuell Rückschlüsse ziehen zu können. Hinsichtlich der organisationsrechtlichen Einordnung der Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben stellt sich die grundsätzliche Frage, ob es sich um eine mit der Konstellation der formellen Organisationsprivatisierung vergleichbare unechte Privatisierung oder eine öffentlich-rechtliche Organisationsform sui generis handelt. Für die Einordnung als unechte Privatisierung spricht zunächst, dass die formelle Organisationsprivatisierung als unecht eingestuft wird, da im Endeffekt die Verwaltung Träger der Organisationseinheit bleibt. Es wird also maßgeblich an die Rechtsträgerschaft angeknüpft. Da der Beliehene selbst Verwaltungsträger ist und die Handlungen des öffentlich-rechtlichen Verwaltungshelfers der Verwaltung wie die Handlungen ihrer Organe zugerechnet werden, bleibt es in beiden Fällen, wie bei der formellen Organisationsprivatisierung auch, bei einer öffentlich-rechtlichen Trägerschaft der Staatsaufgaben. Gleichwohl wird in der Literatur die Beleihung verschiedentlich den unterschiedlichen Privatisierungsarten zugeordnet,114 allerdings meist im Kontext mit der Auseinandersetzungen zur Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung. Die Zuordnung zu einer Privatisierungsform ergeht dann womöglich aus der Not heraus, jegliche Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben in die Mode der Privatisierung einzupassen, ohne dabei zu bedenken, dass nicht

114 Beleihung als Organisationsprivatisierung: Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 79, 161 f.; ders., in: FS Maurer, 581 (586); ders., in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, Rn. 11; Peine, DÖV 1997, 353 (362). Weisel beschreibt die Beleihung als Unterart der funktionalen Privatisierung nach vorangegangener formeller Privatisierung, die durch zahlreiche Besonderheiten gekennzeichnet sei, Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 49. Beleihung als Verfahrensprivatisierung: Di Fabio, JZ 1999, 585 (589); Beleihung als funktionelle Privatisierung: Droege, DÖV 2006, 861 (864). Die Beleihung als Privatisierung gänzlich ablehnend: Ibler, in: Maunz/Dürig, Art. 86 GG, Rn. 76, eingeschränkt jedenfalls die materielle und formelle Privatisierung ablehnend Brühnig, NVwBl 1997, 286 (287 f.).

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

alles vom Blickpunkt der Privatisierung, sondern auch konservativ aus der Sicht der Verwaltung gesehen werden kann.115 Dafür spricht auch, dass, losgelöst von derartigen Diskussionen, die Beleihung mehrheitlich der mittelbaren Staatsverwaltung zugeordnet wird.116 Dieser Gedanke vermag durchaus zu überzeugen. Die Beliehenen sind rechtlich selbstständig und eigenverantwortlich117 und daher einerseits nicht Teil der unmittelbaren Staatsverwaltung im Sinne des behördlich-hierarchischen Aufbaus und andererseits vergleichbar mit den sonstigen anerkannten Fällen der selbstständigen mittelbarer Staatsverwaltung, den Körperschaften, Anstalten und Stiftungen öffentlichen Rechts,118 die gleichfalls mit hoheitlichen Kompetenzen ausgestattet werden.119 Zudem haben sie die die Möglichkeit zur Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse verliehen bekommen. Hinzu kommt, dass durch die Partizipation an den originär staatlichen Befugnissen die Teilhabe des Beliehenen an der Staatsverwaltung besonders deutlich wird. Der Beliehene ist insoweit ein Spiegelbild der formellen (unechten) Organisationsprivatisierung, der Beliehene wird also organisatorisch zu einem Teil des Staates.120 Gleiches gilt für den Verwaltungshelfer, der wie die Beleihung eine Erweiterung des Staates und des öffentlich-rechtlichen Wirkungsbereichs und gerade nicht wie die formelle Organisationsprivatisierung eine Erweiterung des privaten Rechts in den staatlichen Bereich darstellt. 115 von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 59 f. „Die bisherige Diskussion über die Formen, in denen Private Aufgabe der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, wird zu sehr unter dem Gesichtspunkt der Privatisierung gesehen. Ausgehend von der Frage, ob der Private einen Anspruch darauf hat, dass eine bestimmte öffentliche Aufgabe ihm übertragen wird, wird die Problematik auch nur vom Privaten her, als dem Fordernden gegenüber dem Staat, aufgerollt. Dabei wird verkannt, dass der organisationsrechtliche Ausgangspunkt beim Staat liegt: Der Staat hat die Kompetenz-Kompetenz, öffentliche Aufgaben an sich zu ziehen. Somit gehört auch die Wahrnehmung dieser Aufgaben zunächst nur in seinen Bereich. Wenn der Staat sich entschließt, Private an der Erfüllung zu beteiligen, so verzichtet er für diesen Bereich auf die Wahrnehmung seiner Kompetenz. In diesem staatlichen Kompetenzverzicht liegt die (Teil-)Privatisierung. Sie geht ausschließlich vom Staat aus, der auch durch seine Entscheidung Inhalt und Umfang bestimmt, wie weit er eigenes Handeln zurückstellen will. Die Stellung des Privaten wird dadurch qualitativ nicht verändert. Insbesondere erfährt der Private keinen dem staatlichen Kompetenzverzicht entsprechenden Kompetenzzuwachs. Er ersetzt nur in diesem Aufgabenbereich den Staat, der ihn als sein Substitut einsetzt.“ 116 Vgl. für viele Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 1. 117 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21, Rn. 11. 118 Zumindest für Körperschaften und Anstalten insbesondere Anerkennung in der Verfassung in Art. 86 GG. 119 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 37. 120 In welcher Form dies genau geschieht, ob unmittelbar oder mittelbar, angegliedert oder eingegliedert, kann hier dahinstehen. Auch Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Verwaltungshilfe, 66; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, 33, sehen den Beliehenen als Teil der staatlichen Organisation; ebenso Ibler, in: Maunz/Dürig, Art. 86 GG, Rn. 76 f.

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Verwandt mit der Frage nach der Einordnung von Beleihung und Verwaltungshilfe in den Rahmen (un-)mittelbarer Staatsverwaltung ist die Frage, ob es sich in den beiden Fällen auch um Behörden handelt, denn der Behördenbegriff ist ein Zentralbegriff im Verwaltungsorganisationsrecht121 und damit wesentlich für dessen Anwendbarkeit auf die Beleihung und die Verwaltungshilfe und ihre Beurteilung im Hinblick aus die Staatsverwaltung, zugleich ist er allerdings in Literatur und Rechtsprechung umstritten.122 „Behörden sind jedenfalls Organe des Staates oder sonstige Verwaltungsträger, sodass sie – begrifflich – einen Unterfall des Organs bilden.“ 123 Nach diesem generellen Verständnis ist der Beliehene als Verwaltungsträger Behörde. Sogar der Verwaltungshelfer kann danach, je nach Form der Angliederung, als behördliches Organ, sonst als Organwalter verstanden werden. Bei der genaueren Definition des Behördenbegriffs lassen sich unterschiedliche Seiten dieses generellen Verständnisses betonen. Hebt man die staatsorganisatorische Seite der Verwaltung oder den hierarchischen Verwaltungsaufbaus hervor, ist Behörde „die in die staatliche Verwaltungshierarchie eingeordneten Organe sowie die Vollzugsorgane der nichtstaatlichen Verwaltungsträger“.124 Wird hingegen stärker auf die funktionelle Seite abgestellt, ist Behörde jedes Organ, „wenn und soweit sie zur hoheitlichen Durchführung konkreter Verwaltungsmaßnahmen im Außenverhältnis berufen“ 125 ist. Unter dieses Verständnis würde nur die Beleihung als Behörde fallen, der Verwaltungshelfer wäre dann allenfalls Teil einer Behörde. Auf ein eher funktionales Verständnis der Behörde stellt auch § 1 Abs. 4 VwVfG ab, der eine Legaldefinition der Behörde im verfahrensrechtlichen Sinn bietet und insofern hier interessant ist, als er den Anwendungsbereich des Verwaltungsverfahrens und damit der Verfahrensvorschriften und -grundsätze eröffnet und daher genauere Beachtung verdient, weil damit die Frage zusammenhängt, ob das VwVfG auch für den Beliehenen und den Verwaltungshelfer gilt. In § 1 Abs. 4 VwVfG heißt es: „Behörde im Sinne dieses Gesetzes ist jede Stelle die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.“ Damit ist der Behördenbegriff einerseits durch den Verweis auf die Aufgabenwahrnehmung funktional geprägt, andererseits sehr unbestimmt. Der Behördenbegriff im Sinne von § 1 Abs. 4 VwVfG geht über eine formale Betrachtung hinaus und ist daher zunächst von der Bezeichnung als Behörde un121 122 123 124 125

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, §

21, Rn. 21, Rn. 21, Rn. 21, Rn. 21, Rn.

31. 31. 32. 32. 32.

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

abhängig.126 Erfasst sind hingegen alle organisatorisch selbstständigen Einrichtungen, die von der Fluktuation der für sie handelnden Personen unabhängig sind.127 Weiteres prägendes Merkmal ist, dass den Behörden im verfahrensrechtlichen Sinn „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung und entsprechende Zuständigkeiten zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung, das heißt zum Handeln mit Außenwirkung in eigener Zuständigkeit und im eigenem Namen übertragen sind“.128 Diese Definition der Behörde im verfahrensrechtlichen Sinn passt genau auf das Verständnis der Beleihung im Sinne der Kombinationstheorie. Der organisatorisch selbstständige Beliehene bekommt die Aufgabenzuständigkeit für eine Staatsaufgabe nebst hoheitlichen Befugnissen übertragen. Der Beliehene ist daher vom Behördenbegriff des § 1 Abs. 4 VwVfG erfasst,129 während dies aus denselben Gründen für die öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe zu verneinen ist. Das, was den Beliehenen selbst als Behörde auszeichnet, fehlt dem öffentlichrechtlichen Verwaltungshelfer. Ihm wird keine Staatsaufgabe übertragen, im Gegenteil, die Aufgabe verbleibt bei der Verwaltung, es wird lediglich eine Leistung des Verwaltungshelfers zur Erfüllung dieser Aufgabe genutzt, der Verwaltungshelfer leistet also lediglich einen Beitrag zur Staatsaufgabenerfüllung. Hinzu kommt, dass der Verwaltungshelfer im Unterschied zum Beliehenen gerade keine hoheitlichen Befugnisse verliehen bekommt, sondern seine Leistung sich auf schlichte Handlungen beschränkt. Der Verwaltungshelfer selbst ist mithin nicht Behörde im Sinne von § 1 Abs. 4 VwVfG. Zu bedenken ist aber, dass der öffentlich-rechtliche Verwaltungshelfer auch wenn er selbst nicht Behörde im Sinne von § 1 Abs. 4 VwVfG ist, seine schlichte Handlung der Behörde doch als eigene Handlung zugerechnet wird. Es besteht also eine enge Verbindung zwischen Verwaltung und Helfer, der Verwaltungshelfer ist ihr daher angegliedert und kann insofern als (Quasi-)Organwalter der Behörde gesehen werden.130 Im Ergebnis zeigt sich für den Zusammenhang von Privatisierung und der Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben folgendes Bild: Zum einen sind Beleihung und Verwaltungshilfe das Gegenteil von Privatisierung und auf einer staatlichen Ebene gleichzeitig das Spiegelbild einer unechten formellen Privatisierung. Es wird der Bereich der Verwaltung erweitert und nicht der Bereich der Gesellschaft. Zum anderen zeichnet die Privatisierung eine Aufgabenverschiebung aus, was weder bei der Beleihung noch bei der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe der Fall ist, Staatsaufgaben bleiben Staatsaufgaben, Verwaltungshelfer und Beliehener nehmen Staatsaufgaben wahr, sodass eine personelle 126 127 128 129 130

Kopp/Ramsauer, § 1 VwVfG, Rn. 51. Kopp/Ramsauer, § 1 VwVfG, Rn. 51. Kopp/Ramsauer, § 1 VwVfG, Rn. 51. So auch Kopp/Ramsauer, § 1 VwVfG, Rn. 63. Kopp/Ramsauer, § 1 VwVfG, Rn. 66.

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Erweiterung der Aufgabenwahrnehmung auf staatlicher Seite stattfindet, die aufgrund der offenen und unpräzisen Verwendung des Privatisierungsbegriffs untechnisch als ihr Gegenstück bezeichnet werden kann. Aufgrund der mangelnden Präzision der Privatisierung sollte der Fokus aber nicht auf dieser Überlegung liegen. Vielmehr sollte einfach festgehalten werden, dass Beliehener und öffentlichrechtlicher Verwaltungshelfer Teil der (un-)mittelbaren Staatsverwaltung werden und Staatsaufgaben erfüllen oder zu ihrer Erfüllung beitragen.131 Dabei ist der Beliehene selbst Behörde im Sinne von § 1 Abs. 4 VwVfG, der Verwaltungshelfer hingegen wird der Anstellungsbehörde nur zugerechnet, auf ihn ist die Vorschriften des § 1 Abs. 4 VwVfG und damit das VwVfG als solches nicht unmittelbar anwendbar. 2. Anwendung des VwVfG Eine Bindung des Verwaltungshelfers an das öffentliche Recht könnte zunächst über die Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes erfolgen. Die Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes für die Fälle des Verwaltungshelferhandelns sieht sich zwei Obstakeln aus § 1 VwVfG gegenüber. Die Vorschrift verlangt eine öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit und das Handeln einer Behörde. Eine weitere Hürde bildet § 9 VwVfG, der als Verwaltungsverfahren nur denjenigen Teil behördlichen Verwaltungshandelns erfasst, der auf den Erlass eines Verwaltungsaktes oder den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist. Zudem muss es sich gemäß § 9 VwVfG um eine nach außen wirkende Tätigkeit handeln. Wie bereits dargelegt, ist der Verwaltungshelfer selbst nicht Behörde im Sinne von § 1 Abs. 4 VwVfG. Daher gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz grundsätzlich nur in dem öffentlich-rechtlichen Außenrechtsverhältnis der Behörde gegenüber dem Bürger. Zu bedenken ist, dass der öffentlich-rechtliche Verwaltungshelfer zwar selbst nicht Behörde im Sinne von § 1 Abs. 4 VwVfG ist, seine schlichte Handlung der Behörde aber im Außenrechtsverhältnis zugerechnet wird. Es besteht also eine enge Verbindung zwischen Verwaltung und Helfer, der Verwaltungshelfer ist ihr insofern angegliedert und kann als Quasi-Organ der Behörde gesehen werden. Von daher kann eine Anwendung der Vorschriften des VwVfG oder auch sonstiger öffentlich-rechtlicher, insbesondere formeller und organisatorischer Vorschriften, nicht antizipierend und kategorisch abgelehnt werden.132

131 Während im Unterschied dazu bei Privatisierungen die Privaten gerade „nur“ öffentliche Aufgaben erfüllen. 132 Zu denken ist hier an eine Befangenheit eines Verwaltungshelfers, z. B. die eines Sachverständigen. Diesbezüglich gilt aber, dass der persönliche Anwendungsbereich des § 21 VwVfG sehr weit gefasst ist und auch Verwaltungshelfer wie etwa einen Sachverständigen erfassen kann, dazu Kopp/Ramsauer, § 21 VwVfG, Rn. 9.

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

Vielmehr ist bei der Frage der Anwendung des VwVfG je nach dem betroffenen Rechtsverhältnis zu differenzieren. Eine Anwendung des VwVfG auf das privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer scheint fraglich. In den §§ 1, 2 VwVfG findet sich eine abschließende Regelung für den persönlichen Anwendungsbereich des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Hinzu kommt, dass sich im zweiten Abschnitt des ersten Titels des Gesetzes explizite Regelungen zur Amtshilfe finden. Externe Personalheranziehungen sind damit ebenfalls geregelt. Das Verwaltungsverfahrensgesetz gilt gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit. Die auf das öffentlich-rechtliche Handeln von Behörden ausgelegten Vorschriften des VwVfG passen zu dem Vertrag zwischen Verwaltung und Helfer gerade nicht, es ist ein marktwirtschaftlicher Beschaffungsvertrag. Damit ist die schlichte Handlung des Verwaltungshelfers in dem einzigen von ihm eingegangenen Rechtsverhältnis dem Zivilrecht zuzuordnen und daher gerade nicht vom Anwendungsbereich des Verwaltungsverfahrensgesetzes erfasst. Teilweise wird erwogen, in den Fällen, in denen die Verwaltung den Bindungen des Verwaltungsprivatrechts unterliegt, die Vorschriften des VwVfG heranzuziehen.133 Es könnte an diesen Gedanken angeknüpft werden, da der Verwaltungshelfer selbst zwar nur in ein zivilrechtliche Rechtsverhältnis tritt, die Fernwirkung seiner Erfüllungshandlung sich aber auch in einem öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnis niederschlägt und somit eine ähnliche Erforderlichkeit des Rechtsschutzes über öffentlich-rechtliche Vorschriften besteht. Das ist allerdings abzulehnen, da die Besonderheit des Verwaltungsprivatrechts darin besteht, dass die Verwaltung bei der Erfüllung ihrer Staatsaufgaben sich im Außenrechtsverhältnis gegenüber dem Bürger des Zivilrechts bedient. Das Verwaltungsprivatrecht soll gerade verhindern, dass sich die Verwaltung den Bindungen des öffentlichen Rechts entzieht, weshalb sie auch im Zivilrecht partiell gebunden wird. Diese Gefahr droht durch den Einsatz eines Verwaltungshelfers gerade nicht; im Außenverhältnis unterliegt die Verwaltung den öffentlich-rechtlichen Bindungen, der Verwaltungshelferbeiträge ändert daran nichts. Er ist daher nicht vergleichbar mit dem Verwaltungsprivatrecht und eine Anwendung zumindest derjenigen Vorschriften des VwVfG, die allgemeine Rechtsgedanken widerspiegeln, ist abzulehnen. Es ist im Gegenteil darauf hinzuweisen, dass das Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer ein fiskalisches im Rahmen 133 Harries, NJW 1984, 2190 (2191 ff.); Naujoks, JZ 1978, 41; Röhl, VerwArch 86 (1995), 531 (559 f.); von Zezschwitz, NJW 1983, 1873 (1880 f.). Für die Heranziehung einzelner Vorschriften, die Ausdruck allgemeiner Rechtsgedanken sind Kopp/Ramsauer, § 1 VwVfG, Rn. 16d; differenzierend auch Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 1 VwVfG, Rn. 117 ff.; BGH Urteil vom 17.06.2003 – IX ZR 195/02, NJW 2003, 2451 beim Subventionsabwicklungsverhältnis unter Einschaltung einer Privatbank finden die Regelungen in §§ 40, 49 VwVfG keine Anwendung; krit. hierzu Wittkowski, LMK 2003, 162.

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der Beschaffungsverträge ist, es fehlt gerade an der Unmittelbarkeit des Zusammenhangs zwischen Verschaffung des Verwaltungshelferbeitrags und Staatsaufgabe. Auch wenn die Vorschriften des VwVfG im Innenverhältnis nicht anwendbar sind, so ist die Verwaltung im Außenrechtsverhältnis vollständig an das öffentliche Recht gebunden. Insoweit muss sich auch der Beitrag des Verwaltungshelfers aufgrund der Rechtsverhältnisakzessorietät an öffentlich-rechtlichen Maßstäben messen lassen. Um diese Bindungen sicherzustellen und nicht in die Staatshaftung zu rutschen, sollte die Verwaltung entsprechende Vorkehrungen im Vertrag mit dem Verwaltungshelfer treffen, die eine Sicherstellung der öffentlichrechtlichen Standards im Außenrechtsverhältnis gewähren. Dies sind dann allerdings keine öffentlich-rechtlichen Überlagerungen des zivilrechtlichen Vertrages, sondern zivilrechtliche Verpflichtungen, eine mögliche Form der Ausgestaltung. Dennoch bilden sie, wie auch schon die grundrechtlichen Anforderungen und das Demokratieprinzip, Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für das Innenverhältnis zwischen Verwaltungshelfer und Behörde. Das Ergebnis, die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht für den Verwaltungshelfer gelten zu lassen, wird von § 9 VwVfG unterstrichen. Es beschränkt den Begriff des Verwaltungsverfahrens auf die nach außen wirkende Tätigkeit von Behörden. Zum einen ist der Verwaltungshelfer keine Behörde, zum anderen wirkt sich seine Tätigkeit nur durch die Behörde gemittelt nach außen aus, da sonst definitionsgemäß keine Verwaltungshilfe vorliegt. Für die Außenwirkung maßgeblich ist die Auswirkung der Handlung auf die Verfahrensposition von Beteiligten,134 also die regelnde Entscheidung der Verwaltung. Die den Verwaltungshelfer beauftragende Behörde ist das nach außen handelnde und wirkende Rechtssubjekt und nicht der Verwaltungshelfer an sich.135 Erneut beweist sich hier – nun durch einfaches Gesetz – die nicht-regelnde Handlung als taugliches Abgrenzungskriterium bzw. Definitionsmerkmal der Verwaltungshilfe. Auch aus Rückschlüssen aus dem Staatshaftungsrecht muss sich nichts anderes ergeben. Zwar korrespondieren die drittbezogenen Amtspflichten mit den öffentlich-rechtlichen Rechtspflichten des Staates und den subjektiv öffentlichen Rechten des Bürgers und auch der öffentlich-rechtliche Verwaltungshelfer kann, da sein Handeln der Verwaltung zugerechnet wird, einen solchen Fall der Amtshaftung auslösen, weshalb argumentiert werden könnte, dass wenn der Verwaltungshelfer die Amtshaftung aufgrund der Verletzung öffentlich-rechtlicher Rechtspflichten des Staates auslösen kann, er im Umkehrschluss diese auch zu beachten hat. Allerdings definiert § 839 BGB nicht die Pflichten des Amtsträgers – diese 134

Kopp/Ramsauer, § 9 VwVfG, Rn. 10. Ähnlich zum Verwaltungshelfer im Sinne der Werkzeugtheorie wohl auch Kopp/ Ramsauer, § 9 VwVfG, Rn. 9. 135

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

werden anderweitig begründet –, sondern knüpft an sie lediglich Rechtsfolgen.136 Die Frage, ob der Staat für das Verhalten eines Amtsträgers einzustehen hat, korrespondiert, wie im Kapitel zu Staatshaftung gezeigt wird, nicht mit den internen Dienstpflichten, sondern ist einzig eine Frage des dem Bürger gegenüber geltenden Rechts. Ein Rückschluss von der Haftung für den Verwaltungshelfer auf öffentlich-rechtliche Pflichten des Verwaltungshelfers ist daher keinesfalls zwingend. Es ist lediglich ureigenes Interesse des Staates, dass der Verwaltungshelfer keine öffentlich-rechtlichen Rechtspflichten des Staates verletzt, weshalb dies im Innenverhältnis mit dem Verwaltungshelfer durch vertragliche Regeln sichergestellt werden sollte, aber nicht zu einer Anwendung des VwVfG führt. Daher gilt im Endeffekt keine Anwendung der Vorschriften des VwVfG für das Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer, auch nicht im Einzelfall. Um die öffentlich-rechtlichen Bindungen der Verwaltung im Außenrechtsverhältnis sicherzustellen, sollte die Verwaltung entsprechende Vorkehrungen im Vertrag mit dem Verwaltungshelfer treffen. Dies sind dann allerdings keine öffentlich-rechtlichen Überlagerungen des zivilrechtlichen Vertrages, sondern zivilrechtliche Verpflichtungen, eine mögliche Form der Ausgestaltung. Ergänzend zu der vertraglichen Absicherung im Innenverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger bleibt es dem Gesetzgeber allerdings unbenommen, explizite öffentlich-rechtliche Bindungen für den Einsatz von Verwaltungshelfern oder für den Verwaltungshelfer selbst im Einzelfall zu formulieren oder generell zu statuieren. Das Erfordernis einer derartigen vertraglichen Regelung lässt sich im Vergleich mit § 56a VwVfG n. F. unterstreichen. Dort ist die Sicherstellung eines „hinreichenden Einflusses auf die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe“ geregelt. Auch wenn diese mehr oder weniger geplante Vorschrift für den Verwaltungshelfervertrag gerade nicht gilt,137 da nach wie vor eine Erfüllung der Staatsaufgaben durch die Verwaltung vorliegt, so wird dem Verwaltungshelfer doch eine nichtregelnde Entscheidung oder eine nicht-regelnde Handlung übertragen, die Teil der öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung ist, sodass der Rechtsgedanke von § 56a VwVfG n. F. dennoch greift. Durch die Übertragung der schlichten Handlung auf den Verwaltungshelfer droht aber dennoch eine Aushöhlung der regelnden Entscheidung der Verwaltung und damit auch ihrer behördlichen Außenwirkung im Sinne von § 9 VwVfG, sodass ihre Entscheidung dann de facto keine materielle, sondern lediglich eine formelle Entscheidung der Behörde darstellt. Es wäre dann eine Beleihung erforderlich, bei der die materielle Entscheidungsmacht gleichfalls formell übertragen wird. Die nicht-regelnde Handlung des Verwaltungshelfers muss auch tatsächlich 136 137

Zur Diskrepanz von Rechts- und Amtspflichten Kap. 7 I. 1. Vgl. dazu oben Kap. 5 I. 5.

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eine solche sein. Ein Präjudiz durch den Verwaltungshelferbeitrag wäre eine unzulässige Aushöhlung des Definitions- und Abgrenzungsmerkmals der nicht-regelnden Handlung. Die Grenze zur faktischen Beleihung würde überschritten. Der materielle Regelungsgehalt der Entscheidung muss der Behörde vorbehalten bleiben. Das kann allerdings verhindert werden, wenn sichergestellt wird, dass es auch materiell eine Entscheidung der Behörde bleibt. Eine Möglichkeit der Sicherstellung im Vorhinein, neben der erforderlichen nachträglichen Kontrolle,138 ist die Bindung des Verwaltungshelfers an einen Entscheidungsbaum. Dabei gibt die Behörde die Bedingungen der Entscheidung vor, sodass es lediglich zu einer Ausführung der behördlichen Entscheidung durch den Verwaltungshelfer kommt. Dass dabei ein Rest subjektiver Wertungen verbleibt, lässt sich nicht verhindern. Nur hat diese Entscheidung keinen eigenständigen Regelungsgehalt, es ist weder eine Ablehnung noch eine positive Bescheidung, es ist lediglich eine zeitliche Verschiebung der behördlichen Entscheidung, wenn der Verwaltungshelfer zu keinem bzw. einem negativen Ergebnis kommt. Das mag für den Betroffenen in dem Moment ärgerlich sein, er hat aber keinerlei rechtlichen Nachteil. Kritisch in dem Zusammenhang mit dem Verbot des Präjudizes durch den Verwaltungshelfer sind Sachverständigengutachten. Ihnen ist gerade eine inhaltliche Unabhängigkeit und Freiheit immanent. Vorgegebene Entscheidungsstränge sind nicht zweckmäßig. Hier ist stets genau auf die präjudizielle Wirkung und damit auf die Abgrenzung zur Beleihung zu achten, wobei dann der Untersuchungsgrundsatz und das Prinzip der nachvollziehenden Amtsermittlung zum Tragen kommen. 3. Der Untersuchungsgrundsatz § 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Eine weitere verwaltungsrechtliche Grenze des Einsatzes eines Verwaltungshelfers könnte der im öffentlichen Recht geltende Untersuchungsgrundsatz darstellen. In § 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist der Untersuchungsgrundsatz einfachgesetzlich normiert. Danach hat die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Das bedeutet allerdings nicht, dass sie sämtliche relevanten Tatsachen selbst zu erheben und auch alles selbst zu untersuchen hat und sich dazu nicht auch der am Verfahren Beteiligten bedienen dürfte.139 Der Fokus des Untersuchungsgrundsatzes liegt vielmehr auf der eigenen Überzeugungsbildung. Das bedeutet, dass sie bei der Hinzuziehung der Beteiligten zur Sachverhaltsaufklärung immer noch eine eigene Prüfung des herangezogenen Beitrags vornehmen muss.140 Dies ist der sogenannte Grundsatz der nachvollziehenden Amtsermittlung. 138 139 140

Vgl. insoweit zum Untersuchungsgrundsatz Kap. 6 II. 3. Kopp/Ramsauer, § 24 VwVfG, Rn. 2, 9. Kopp/Ramsauer, § 24 VwVfG, Rn. 2, 9.

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

Der Untersuchungsgrundsatz ist Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips141 und dient der Gesetzeskonformität und der sachlichen Richtigkeit des Verwaltungshandelns.142 Dem gegenüber tritt die Gewähr des Rechtsschutzes für den betroffenen Bürger für die Fälle der Grundrechtsbetroffenheit.143 Gerade hier muss sichergestellt sein, dass die Behörde eine eigene Überzeugung findet und so Rechtsschutz sicherstellt. Der Untersuchungsgrundsatz dient also der sachlichen wie auch der rechtlichen Richtigkeit der behördlichen Entscheidung. Der Untersuchungsgrundsatz könnte nun eine Limitation des Einsatzes von Verwaltungshelfern bedeuten, wenn diese im Rahmen der Sachverhaltsermittlung, etwa durch die Erstellung von Sachverständigengutachten, hinzugezogen werden und dies der Ermittlung von Amts wegen zuwiderliefe. Aus dem Untersuchungsgrundsatz lässt sich die Folgerung ziehen, dass sich die Behörde nicht damit begnügen darf, einen von Privaten ermittelten Sachverhalt oder ein von diesen erzieltes Ergebnis stets eins zu eins zu übernehmen und nur noch die Sachentscheidung zu formulieren, sondern auch insoweit eigene tatsächliche Entscheidungsgewalt behalten muss.144 Sie darf nicht ausgehöhlt werden, sonst läge ein Fall der faktischen Beleihung vor. Auch eine Weisung sich an die gesetzlichen Vorgaben zu halten genügt nicht um die Tätigkeit als Verwaltungshilfe zu klassifizieren. Die gesetzlichen Vorgaben sind abstrakt-generelle Regelungen, die noch durch den Bescheid im Einzelfall umgesetzt werden müssen. Das gilt auch soweit es sich um gebundene Entscheidungen handelt. Auch sie sind Einzelfallregelungen und modifizieren erst in ihrer Umsetzung den Rechtskreis des Bürgers. Im Sinne der nachvollziehenden Amtsermittlung genügt es auch nicht, wenn die Behörde in einem anschließenden Widerspruchverfahren als Widerspruchsbehörde einbezogen wird. Dies gewährleistet keine generelle Einzelfallregelung durch die Behörde. Eine nachvollziehende Amtsermittlung im Sinne einer sachlich wie rechtlich richtigen Einzelfallentscheidung würde dadurch nicht gewährleistet. Der Untersuchungsgrundsatz begrenzt die Verwaltungshilfe allerdings nicht, er hebt nur erneut die Abgrenzung zur Beleihung anhand der regelnden Entscheidung hervor. Es kommt maßgeblich auf die materiell eigene Regelung der Behörde an. Die Verwaltung ist im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes ledig141 Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 24 VwVfG, Rn. 1; Kopp/Ramsauer, § 24 VwVfG, Rn. 3a; Brühl, JA 1992, 193 (196). 142 Kopp/Ramsauer, § 24 VwVfG, Rn. 3a. 143 Hufen, NJW 1982, 2160 (2163); Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 24 VwVfG, Rn. 1; Kopp/Ramsauer, § 24 VwVfG, Rn. 3a; Schlink/Wieland, DÖV 1982, 426 (427). 144 Böckel, DÖV 1995, 102 (107); Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 214; Kirchhof, in: Maunz/Dürig, Art. 83 GG, Rn. 120; Schneider, Nachvollziehende Amtsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung, 137; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, 91.

III. Zusammenfassung

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lich gehalten, die Beiträge des Verwaltungshelfers zu kontrollieren und zu überprüfen. Denn auch hier greift der Gedanke der nachvollziehenden Amtsermittlung, wenn die mit der Verwaltungshilfe angestrebte Entlastungswirkung eintreten und die Behörde den von Verwaltungshelfern vorgenommenen Teil der Untersuchung nicht stets vollumfänglich wiederholen soll.145 Entscheidend ist, dass eine nachvollziehende Prüfung und Befassung stattfindet, bei der die Angaben bzw. die Ergebnisse im Fall von Verdachtsmomenten oder Zweifeln umgehend vertieft nachgeprüft und im Übrigen wenigstens stichprobenartige Kontrollermittlungen vorgenommen werden.146 Die Art und der Umfang der nachvollziehenden Kontrolle ist im Wesentlichen abhängig von dem betroffenen Gebiet und der Importanz sowie der eventuell faktisch bindenden Auswirkung des Beitrags für die Entscheidung der Behörde, hier spielt bedeutend der Gesichtspunkt des Rechtsschutzes mit hinein. Gleichzeitig kann die Hinzuziehung von Verwaltungshelfern der sachlichen Richtigkeit förderlich und daher unter Umständen sogar von ihr geboten sein. Häufig weisen z. B. Sachverständigengutachten, die im Rahmen von Verwaltungshilfe erstellt wurden, eine größere sachliche Expertise auf und aus, als es der Behörde mit ihren eigenen Mitteln je möglich gewesen wäre. Für eventuelle Fehler trägt dann dennoch die Behörde die volle Verantwortung.147 Sie kann sich, wie es den Bindungen des öffentlichen Rechts eigen ist, der Verantwortung nicht durch Hinzuziehung Dritter oder die Flucht ins Privatrecht entziehen. Eine Missachtung der nachvollziehenden Kontrolle macht dann aber nicht die Verwaltungshilfe sondern die behördliche Maßnahme rechtswidrig. Die Verwaltung kann sich zur Amtsermittlung folglich der Beiträge eines Verwaltungshelfers bedienen, sie hat allerdings – wie stets – den Grundsatz der nachvollziehenden Amtsermittlung zu beachten.

III. Zusammenfassung Verfassungsrechtlich gibt es zwei denkbare Ansatzpunkte für die Begrenzung der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe. Zum einen können dies organisatorischinstitutionelle Begrenzungen sein, die ein Handeln der Behörden im klassischen Sinn durch Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst oder ansonsten eine gesetzliche Grundlage verlangen. Zum anderen können der Grundrechtsschutz

145

Zur Entlastungsfunktion vgl. Kopp/Ramsauer, § 24 VwVfG, Rn. 10a. Näheres zum Konsultationsprozess Schneider, Nachvollziehende Amtsermittlung bei der Umweltverträglichkeitsprüfung, 126 ff.; allgemein auch ders., VerwArch 87 (1996), 38 (55 f.). 147 Kopp/Ramsauer, § 24 VwVfG, Rn. 10a; a. A. mit dem Ergebnis der Verantwortungsteilung Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 219 ff.; Schwab, NVwZ 1997, 428 (431). 146

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

und die aus ihm abgeleiteten Vorbehalte und Bindungen den Einsatz der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshelfer materiell-rechtlich begrenzen. Institutionelle Überlegungen stehen der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe im Sinne dieser Arbeit nicht entgegen. In den Fällen der Verwaltungshilfe greift insbesondere der institutionelle Gesetzesvorbehalt nicht, da es zu keiner Veränderung in den Verwaltungsorganisationsstrukturen kommt und keine Befugnisse zu hoheitlichen Maßnahmen übertragen werden. Auch der Rechtsschutzgedanke verlangt kein anderes Ergebnis. Es hat sich gezeigt, dass der Verwaltungshelfer selbst nicht unmittelbar durch öffentlich-rechtliche Vorschriften und die Grundrechte gebunden ist, denn er greift nicht unmittelbar und imperativ in Grundrechte ein. Insoweit besteht eine Parallele zu seiner nicht vorhandenen öffentlich-rechtlichen Berechtigung. Es lässt sich dem auch keine Flucht der Verwaltung vor ihren Bindungen entgegenhalten, denn dem Bürger gegenüber muss die Verwaltung sich voll umfänglich auf primärer wie sekundärer Ebene nach Maßgaben des öffentlichen Rechts verantworten. Die Verwaltung ist und bleibt Ansprechpartner und Gegenüber des Bürgers. Die Handlungen des Verwaltungshelfers müssen von der Ermächtigungsgrundlage für die Maßnahme der Verwaltung mit gedeckt sein. Die Verwaltung kann und sollte sich gegenüber dem Verwaltungshelfer insofern absichern, als sie ihm vertraglich entsprechend enge Bindungen auferlegt und sich umfassende Weisungsbefugnisse vorbehält. Dadurch entstehen aber keine unmittelbaren öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen des Verwaltungshelfers, dennoch legt die Verwaltung damit entscheidende Grundsteine eines Regresses auf zivilrechtlicher Grundlage wegen Verletzung des Vertragsverhältnisses, der ohne entsprechende vertragliche Regelungen nicht möglich wäre. Die Weisungsbindung des Verwaltungshelfers hat die Verwaltung aufgrund von Art. 20 Abs. 2 GG zwingend vertraglich festzuschreiben. Durch den Einsatz von Verwaltungshelfern kommt es auch nicht zu einem Rechtsschutzdefizit des Bürgers. Ihm stehen die gleichen Rechtsbehelfe zu, die ihm zustünden, wenn die Verwaltung ohne die Mithilfe des Verwaltungshelfers handeln würde. Für den Bürger ergibt sich kein anderes Bild als bei öffentlichrechtlichen Maßnahmen ohne die Beteiligung eines Verwaltungshelfers. Die Verwaltung kann sich ihrer Verantwortung durch die Verwaltungshilfe nicht entziehen, sie kann nicht in die Verwaltungshilfe fliehen. Eine zusätzliche öffentlich-rechtliche Verantwortung des Verwaltungshelfers ist aufgrund seines minimierten Einflusses nicht nötig, die potenzielle Grundrechtsgefährdung des Bürgers steigt durch seinen Einsatz nicht wesentlich. Eine zusätzliche öffentlich-rechtliche Einstandspflicht des Verwaltungshelfers würde zu einer übermäßigen Privilegierung des Bürgers führen. Seine Interessen sind gegenüber der Verwaltung ausreichend geschützt.

III. Zusammenfassung

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In absolut seltenen Ausnahmefällen, in denen der Einsatz eines Verwaltungshelfers selbst einen Grundrechtseingriff bedeutet, wird eine gesetzliche Grundlage für seinen Einsatz erforderlich. Dies ist grundrechtsdogmatisch begründet, sodass sich dadurch nichts an dem grundsätzlich nach dem institutionellen Gesetzesvorbehalt ermächtigungsfreien Einsatz von Verwaltungshelfern ändert. Der Gedanke des Grundrechtsschutzes durch Organisation und Verfahren, sowie die vom Untersuchungsgrundsatz angestrebte sachliche Richtigkeit können unter Umständen den Einsatz von Verwaltungshelfern gebieten. Daneben zeigen die Ausführungen in diesem Kapitel zu den Grenzen, wie wichtig die Abgrenzung und Unterscheidung zur Beleihung ist. Die Beleihung unterliegt strengeren Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen und ist daher nur unter engeren Voraussetzungen möglich: Sie bedarf immer einer gesetzlichen Grundlage. Die Beleihung ist insofern mit ihrem mehrfach bedingten Gesetzesvorbehalt, der unmittelbaren Grundrechtsbindung, der Hürde des Funktionsvorbehalts und der Geltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften stärker beschränkt. Gleichzeitig mit den rechtlichen Anforderungen steigt bei der Beleihung im Vergleich zur öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe allerdings auch das Handlungsspektrum des Beliehenen, sodass die unterschiedlichen Rechtmäßigkeitsanforderungen und die Begrenzung der Beleihung durch den Funktionsvorbehalt im Ergebnis nur die Konsequenz der hier gefunden Definition und Abgrenzung von Beleihung und öffentlich-rechtlicher Verwaltungshilfe sind, bzw. vice versa die hier gefundenen Definitionen und Abgrenzungen sich aus den Anforderungen an Rechtmäßigkeit und Begrenzung ergeben. Es lässt sich sagen, dass es nur zwei mögliche Formen der Beteiligung Privater an der Erfüllung von Staatsaufgaben und damit ihrer Einbeziehung in den Bereich des öffentlichen Rechts gibt: die Beleihung und die öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe, deren Unterscheidung sich im Wesentlichen aus den mit ihr verbundenen Kompetenzen ergibt und die dementsprechend an unterschiedliche rechtliche Voraussetzungen geknüpft sind. Daneben gibt es das gegenteilige Phänomen der Privatisierung als Verschiebung der Staatsaufgabe vom staatlichen in den allgemeinen gesellschaftlichen Verantwortungsbereich ohne jegliche Hoheitsmacht. Dies steht aufgrund der Zuständigkeitsverschiebung ebenfalls in allen seinen Formen unter dem institutionellen Gesetzesvorbehalt, weshalb bei umfangreichen Einsätzen von Verwaltungshelfern der Abgrenzung dieser Konstellationen von der Verwaltungshilfe eine hohe Bedeutung zukommt. Das Schwierige in den Fällen der Privatisierung im Sinne der materiellen Aufgaben und funktionalen Teilaufgabenprivatisierung ist, dass es sich dabei in der Regel um ein größeres Aufgabenspektrum handelt als bei der Beleihung. Auch kommt hier das zusätzliche Problem der originären Staatsaufgaben hinzu, bzw. spielt es mit hinein. Es stellt sich bei der Zulässigkeit der Privatisierung in der

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6. Kap.: Grenzen der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe

Regel – und darin unterscheidet sie sich in ihrer Problemstellung wesentlich vom umgekehrten Phänomen der Beleihung und öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe als Quasi-Ausweitung der Verwaltung und des öffentlichen Rechts – das Problem, dass sie das öffentliche Rechts minimiert. Es folgt dann die komplizierte Frage nach einem unantastbaren und unübertragbaren Kern an Staatsaufgaben. Da diese Frage aber gerade nicht das umgekehrte Phänomen der Einbeziehung von Beliehenen und Verwaltungshelfern in den Bereich des öffentlichen Rechts betrifft, ist auf die Frage der originären Staatsaufgabe, wie bereits zu Beginn dieser Arbeit angedeutet, hier nicht weiter einzugehen.

7. Kapitel

Verantwortung und Haftung Nachdem die Verwaltungshilfe ihre Wurzeln im Staatshaftungsrecht hat und sich die dort entwickelte und modifizierte Werkzeugtheorie unbeirrt von der Diskussion um die Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung hält, sollte nun zu guter Letzt die Frage der Haftung und Verantwortung im Rahmen der rechtsverhältnisakzessorischen öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe betrachtet werden.

I. Die Amtshaftung nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG Die Amtshaftung nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG ist Bestandteil des Haftungsregimes des Staates und hebt sich innerhalb dessen durch ihre Normierung ab. § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG regelt die Haftung für begangenes Staatsunrecht, also die sekundärrechtliche Verantwortung rechtswidrigen und schuldhaften Handelns des Staates bzw. seine Haftung für rechtswidriges und schuldhaftes Handeln seiner Amtswalter. Daneben gibt es noch andere, verschuldensunabhängige Staatshaftungsansprüche für rechtswidriges Handeln: den enteignungsgleichen Anspruch, den Folgenbeseitigungsanspruch und den öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch1 sowie Ausgleichs- und Kompensationsansprüche für rechtmäßige Ausübung von Staatsgewalt.2 Letztere sind hier allerdings uninteressant, da es dort um rechtmäßiges Vorgehen des Staates geht und damit nicht vornehmlich um die Frage, ob diese rechtmäßige Handlung dem Staat zurechenbar ist. Und auch die anderen Ansprüche des Staatshaftungsrechts als Rechtswidrigkeitshaftung sind für die Frage der Haftung im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe uninteressant, da sie an objektives Staatsunrecht anknüpfen, es also gerade nicht um die rechtswidrige und schuldhafte Handlung als Ausgangsbasis geht, sondern um einen rein objektiven Rechtsverstoß. Es kommt dabei nicht auf die Handlung an sich an, sondern auf die durch die Handlung ausgelöste Folge, sodass es auch nicht die Person des Handelnden geht. Anders hingegen bei dem Ausgleich von rechtswidrigem und schuldhaftem Staatsunrecht durch die Amtshaftung nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG. Hier ist bereits die Handlung der Anknüpfungspunkt für das sekundärrechtliche Einstehenmüssen des Staates. Mithin kommt es auch auf die Person des Handelnden an. Da der 1 2

Vergleichbare Auflistung bei Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 3. Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 1.

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7. Kap.: Verantwortung und Haftung

Staat nicht selbst handeln kann, sondern ein Handlungsorgan für eigene Handlungen – und daraus resultierende Haftung für eigenes Verschulden, oder einen Handlungsvertreter für Zurechnung fremder Handlungen und Haftung für fremdes Verschulden – benötigt, kommt es wesentlich auf die Person des Handelnden und seine Zurechnung zum Staat sowie die Frage des Verschuldens an. 1. Der Amtsträger § 839 BGB ebenso wie Art. 34 Satz 1 GG knüpfen an eine Amtspflicht bzw. ein anvertrautes Amt an. Wesentlich ist daher die Person des Amtsträgers bzw. des Amtswalters. Es gilt zu klären, wie dieser zu bestimmen ist. a) Der Beamte im staatshaftungsrechtlichen Sinn und seine Amtspflicht Im Rahmen der Staatshaftung für rechtswidriges Staatshandeln nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG gibt es zwei Bezeichnungen für die handelnde Person. Während § 839 Abs. 1 BGB, als ältere Norm, von der Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht durch einen Beamten spricht, wird dies vom neueren Art. 34 Satz 1 GG nicht aufgegriffen. Die ranghöhere Norm spricht von einem „Jemand“, dem ein Amt anvertraut wurde und der im Rahmen der Ausübung dieses Amtes eine drittbezogene Amtspflicht verletzt. Im Folgenden wird daher zwecks Abgrenzung und Klarstellung auch von Amtshaftung und nicht allgemein von Staatshaftung gesprochen.3 Während § 839 BGB die ältere Norm ist, so ist Art. 34 GG die ranghöhere Norm. Damit ist Art. 34 GG sowohl nach dem lex posterior Grundsatz als auch nach der Normenhierarchie die für die Auslegung maßgebende Norm. Der Beamte und der Jemand müssen dennoch zueinander ins Verhältnis gesetzt werden, denn Art. 34 GG enthält selbst keine Haftungsbegründung, sondern lediglich die Zurechnung irgendeines Haftungstatbestandes an den Staat4 und damit dessen Passivlegitimation. Die Haftungsbegründung muss nicht notwendigerweise die des § 839 BGB sein, auch andere Normen könnten rein theoretisch eine Haftung begründen,5 die Art. 34 Satz 1 GG dann auf den Staat im Wege einer befreienden Schuldübernahme überleitet.6 3

So auch Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 2. Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 121. 5 Z. B. § 18 StVG, dazu Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 121; BGH Urteil vom 24.02.1958 – III ZR 184/56, NJW 1958, 868; BGH Urteil vom 17.02.1983 – III ZR 147/81, NVwZ 1983, 763; gemäß BGH Urteil vom 21.01.1993 – III ZR 189/91, NJW 1993, 1258 wird § 18 StVG durch § 839 „verdrängt“. 6 Zur befreienden Schuldübernahme BGH (Gr. Zivilsenat) Beschluss vom 19.12. 1960 – GSZ 1/60, NJW 1961, 658 spricht vom „Grundsatz der Überbürdung der Schadensersatzpflicht“; Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 5, 77; Dagtoglou, in: Bonner Kom4

I. Die Amtshaftung nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG

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Die Haftung für Staatsunrecht ist als Amtshaftung konzipiert. Es handelt sich bei der Haftung des Staates nicht um eine unmittelbare oder originäre Staatshaftung als Organhaftung, wie sie für den fiskalischen Bereich durch §§ 31, 89 BGB geregelt ist,7 sondern § 839 BGB regelt ausdrücklich eine persönliche Haftung des Beamten, die Art. 34 GG auf den Staat überleitet. Art. 34 GG wirkt daher als normative schuldbefreiende Haftungsübernahme.8 Dieses Konstrukt hat historische und keine materiell-rechtstheoretischen Gründe, und spätestens das nichtige Staatshaftungsgesetz aus dem Jahr 1981 zeigt wie überholt dieser Ansatz inzwischen ist. Die Beamtenhaftung des § 839 BGB rührt aus der Mandatskontraktstheorie des späten 18. Jahrhunderts, wonach der privatrechtliche Mandatskontrakt zu einer Haftung des Beamten führt, da nach damaliger Vorstellung ein rechtswidriges Handeln mit dem höheren Staatswillen nicht zu vereinbaren war.9 Das BGB übernahm trotz der zu dem Zeitpunkt schon überholten Vorstellung des unfehlbaren Staates den Ansatz der Beamtenhaftung. Der Grund hierfür war wohl hauptsächlich die fehlende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das öffentliche Recht und daher auch für ein öffentlich-rechtliches Staatshaftungsrecht. Hieran knüpften dann Ländervorschriften zur schuldbefreienden Haftungsübernahme des Staates an, die später in der Weimarer Reichsverfassung und im Grundgesetz verfassungsrechtlich verankert wurden.10 Die Mankos dieses Konstrukts werden heute durch die Auslegepraxis der Rechtsprechung, die vor dem Hintergrund der Wortlautgrenze rechtsstaatlich sehr bedenklich ist und einer Praxis contra legem gefährlich nahekommt, zwar weitestgehend ausgeglichen, können aber nicht über dies nach heutigem Staatsverständnis völlig überholten Ausgangspunkt hinwegtäuschen.11 Aufgrund der Ausgestaltung des § 839 BGB als übergeleitete Eigenhaftung und daher nur mittelbare Haftung des Staates geht es bei der Amtshaftung also

mentar, Art. 34 GG Rn. 43; Papier, Die Forderungsverletzung im öffentlichen Recht, 111 ff.; ders., in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 121; ders., in: Maunz/Dürig, Art. 34 GG, Rn. 8; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 10 f.; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. 2, § 67 Rn. 5; a. A. Bettermann DÖV 1954, 299 (300); ders., JZ 1961, 482 f. (Art. 34 GG als Ausdruck originärer Staatsverbandshaftung); ebenso Wertenbruch, JuS 1963, 180 (182). 7 Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 8. 8 Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 7. 9 Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 5; ders., JZ 1975, 585 (586); Darstellung der historischen Entwicklung bei Heidenhain, Amtshaftung und Entschädigung aus enteignungsgleichem Eingriff, 15 ff.; ders., JZ 1968, 487 (488); von der Becke, Von Staatsämtern und Staatsdienern, 177 f.; Dagtoglou, in: Bonner Kommentar, Art. 34 GG, Rn. 12 ff.; Einzelheiten auch bei Gurlit, in: von Münch/Kunig, Bd. 1, Art. 34 GG, Rn. 2. 10 Vgl. dazu m.w. N. die Ausführungen von Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 6 f. 11 Kluth, in: FAZ vom 16.11.2011, „Ohne Haftung!“, bezeichnet das Amtshaftungsrecht als „rechtsstaatlich bedenkliche Konstruktion“ und kommt zu dem Ergebnis, „selbst China ist bürgerfreundlicher“.

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7. Kap.: Verantwortung und Haftung

nicht um eine Haftung für eigenes Handeln und Verschulden, sondern um die Zurechnung fremden Handelns und Verschuldens. Problematisch wird die Zurechnung dadurch, dass es sich aufgrund von Art. 34 GG nicht um statusrechtliche Beamte oder sonstige unmittelbar in den Verwaltungsaufbau eingegliederte Personen handeln muss. § 839 BGB selbst spricht zwar vom Beamten als handelnder Person. Der vor- und höherrangige Art. 34 GG hingegen verlangt nur die Tätigkeit eines Jemands. § 839 BGB ist dementsprechend auszulegen. Erfasst werden daher all solche Personen als Beamte im haftungsrechtlichen Sinn, denen ein öffentliches Amt anvertraut wurde, und gerade nicht nur Beamte im statusrechtlichen Sinn.12 Im Ergebnis ist es auch richtig, dass die Haftung des Staates nicht davon abhängen kann, ob er einen statusrechtlichen Beamten oder eine sonstige Person für sich handeln lässt. Die Haftung darf, wie Art. 34 Satz 1 GG richtig hervorhebt, nicht von dem Status einer Person abhängen, sondern muss an seine Funktion anknüpfen. Es hat also eine funktionale Betrachtung des Beamtenbegriffs zu erfolgen.13 Fraglich ist daher insbesondere, wann eine Zurechnung von Zivilpersonen, die außerhalb des klassischen Behördenaufbaus stehen und auch nicht sonst bei anderen Hoheitsträgern mittelbarer Staatsverwaltung organisatorisch eingegliedert sind, an den Staat erfolgen kann oder zu erfolgen hat. Maßgeblich dafür ist das anvertraute Amt. Im Wesentlichen geprägt wird das anvertraute Amt durch die mit ihm verbundenen Amtspflichten, an die sowohl § 839 BGB als auch Art. 34 GG anknüpfen. Der Amtspflichtverstoß ist konstitutiv für die Amtshaftung. Amtspflichten sind, aufgrund der Konstruktion der Amtshaftung als lediglich mittelbare Staatshaftung, grundsätzlich die persönlichen Verhaltenspflichten des Amtsträgers im Hinblick auf die Führung seines Amtes.14 Zurechnungssubjekt dieser Pflichten ist daher der Amtsträger selbst15 und nicht der Staat oder diejenige juristische Person öffentlichen Rechts, als dessen Organ der Amtsträger waltet.16 Den Hoheitsträger selbst treffen hingegen öffentlich-rechtliche Rechtspflichten, die mit den Amtspflichten nicht zwangsläufig kongruent sind, noch sein müssen.17 Diese Rechtspflichten des Staates korrelie12

Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 17. Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 17; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 2, § 67 Rn. 14. 14 Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 191. 15 Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 82 ff.; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 44 f.; Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 191; ders., Die Forderungsverletzung im öffentlichen Recht, 100; ders., DVBl 1974, 573; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 36 ff.; Reform des Staatshaftungsrechts, Kommissionsbericht, BMdJ/ BMdI, 36 ff. 16 Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 191. 17 So zumindest die noch h. L., vgl. Nachweise bei Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 191, der nun aber ausdrücklich anderer Meinung ist. 13

I. Die Amtshaftung nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG

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ren aufgrund des Rechtsstaatsprinzips und des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zwar zwangsläufig mit den subjektiv öffentlichen Rechten des Bürgers, nicht so jedoch die Amtspflichten.18 Dies sind nach der Rechtsprechung und wohl herrschenden Lehre grundsätzlich auch die Innenpflichten des Amtswalters gegenüber seinem Dienstherren,19 als Ausfluss dessen, dass es sich dem Grunde nach um eine Amtshaftung und keine Staatshaftung handelt, also lediglich eine Haftungsüberleitung auf den Staat stattfindet. Berücksichtigt werden muss dabei allerdings, dass die Amtspflicht einem Dritten gegenüber bestehen muss. Dies ist der Ausgleich der Diskrepanz von Rechtsund Amtspflichten bzw. den subjektiv-öffentlichen Rechten des Bürgers und den disgruenten Amtspflichten, an die die Haftung des Staates mittelbar geknüpft ist.20 Es kommt daher entgegen der wohl herrschenden Meinung im Ergebnis auch nicht auf interne Dienstpflichten, sondern nur auf externe Amtspflichten an.21 Das ist bei dem rechtsstaatlichen Ziel der Amtshaftung als „Außenhaftung“ 22 gegenüber dem Bürger auch nur logisch, eine solche kann sich sinnvollerweise nur bei „Verletzung extern gewendeter Pflichten“ 23 ergeben. Für die Amtshaftung gilt daher im Ergebnis das Gleiche wie bei einer Haftung des Staates bei Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Rechtspflichten.24 Und es zeigt sich erneut, wie überholt die Konstruktion der Amtshaftung und wie überfällig eine Reform ist, da die Anforderungen an die Staatshaftung, die sich aus dem heutigen rechtsstaatlichen Verständnis ergeben, nur noch unter einer derart verbogenen Auslegung des § 839 BGB möglich sind, dass die Rechtsklarheit für den betroffenen Bürger nicht mehr gewährleistet ist25 und die Wortlautgrenze erreicht, 18

Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 191. Nachweise bei Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 191, der sich davon explizit distanziert, Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 192. Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 44 f. ist ebenfalls skeptisch, da hinsichtlich der Amtspflichtverletzung von dem besonderen Maße der Widersprüche des geltenden Staatshaftungsrechts, sowie von einem „dogmatisch-konstruktiven Bruch“, gesprochen wird. Seit 2015 nun wohl auch anders Sprau, in: Palandt, § 839 BGB, Rn. 31 f.; a. A. Bettermann, in: Bettermann/Neumann/Nipperdey, Die Grundrechte, Bd. II.2, 841, vgl. Fn. 638; ferner Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 84. 20 In dem gescheiterten Staatshaftungsgesetz der 1980er Jahre wurde dieses Problem durch die grundsätzliche Abkehr von der übergeleiteten Amtshaftung und die Ersetzung durch eine originär öffentlich-rechtliche unmittelbare Haftung des Staates für objektives Staatsunrecht gelöst, vgl. dazu Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 107 f., 112. 21 So ausdrücklich auch Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 192, 208, 211; anders wohl die h. Lit. mit Nachweisen bei Papier a. a. O. 22 Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 192. 23 Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 192. 24 So auch Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 192, der eine Deckungsgleichheit von Amtspflichtverstoß und Staatsunrecht annimmt. 25 Ähnlich Kluth, in: FAZ am 16.11.2011, „Ohne Haftung!“, der zu dem Ergebnis kommt „selbst China ist bürgerfreundlicher“; ähnlich auch Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 9, der der „Schuldübernahmekonstruktion“ ganz eindeutige strukturelle Un19

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7. Kap.: Verantwortung und Haftung

wenn nicht sogar überschritten ist. Der Amtshaftungsanspruch beschränkt sich nach heutigem Verständnis im Ergebnis aber nicht auf die Verletzung subjektivöffentlicher Rechte, sondern greift auch bei der Verletzung von absolut geschützten Rechtsgütern im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB und Schutznormverletzungen im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Maßgeblich für Bestimmung der Drittbezogenheit ist daher der Maßstab der Schutznormtheorie,26 wie sie auch im Rahmen der Klagebefugnis bei der Anfechtungsklage geprüft wird.27 Damit wird im Ergebnis auch einen Parallelität von primärem und sekundärem Rechtsschutz hergestellt, die auch vom Ergebnis aus gedacht durchaus rechtsstaatliches Ziel sein muss. Ist der Schutz vor der Verletzung einer den Bürger subjektiv und konkret schützenden Norm auf dem Primärrechtsweg nicht mehr zu erreichen, muss dies jedenfalls (wenn auch subsidiär) über den sekundären Rechtsschutz aufgefangen werden. Diese über die Drittbezogenheit der Amtspflicht hergestellte Dependenz der Amtshaftung von den objektiven Rechtspflichten des Staates zeigt gleichzeitig, dass es nicht um die Frage geht, ob ein Verhalten eines Amtsträgers der Behörde zugerechnet werden kann, sondern ob es ihr aufgrund dieser Verpflichtung des Staates gegenüber dem Dritten, das heißt dem Bürger, zugerechnet werden muss. Letzten Endes kommt auch der Bundesgerichtshof, jedenfalls in den Bereichen der sogenannten Eingriffsverwaltung, zu diesem Ergebnis, wenn er sagt, dass „sich die öffentliche Hand jedenfalls im Bereich der Eingriffsverwaltung [. . .] der Amtshaftung für fehlerhaftes Verhalten ihrer Bediensteten grundsätzlich nicht dadurch entziehen [kann], dass sie die Durchführung einer von ihr angeordneten Maßnahme durch privatrechtlichen Vertrag auf einen privaten Unternehmer überträgt“.28 Die Drittbezogenheit der Amtspflicht verlangt folglich eine Betrachtung der Zurechnung aus der Außensicht des betroffenen Dritten, nicht aus der Innensicht des anvertrauenden Behördenträgers, auch hierbei handelt es sich um eine rechtsstaatlich gebotene Verobjektivierung der Amtshaftung. Es kommt im Ergebnis daher gar nicht auf eine drittbezogene Amtspflicht, sondern schlicht auf eine öffentlich-rechtliche Rechtspflicht des Staates an. Beamter im staatshaftungsrechtlichen Sinn ist mithin derjenige, der im öffentlich-rechtlichen Rechtskreis der Behörde tätig wird.29

zulänglichkeiten attestiert und die Ergebnisse für teilweise „ungerecht und rechtspolitisch unvertretbar“ hält. 26 Zur Schutznormtheorie vgl. Kopp/Ramsauer, Einführung I, Rn. 57a; Kopp/ Schenke, § 42 VwGO, Rn. 78, 83; Sachs, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 3.1, 534; ders., in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 40 VwVfG, Rn. 131 ff.; Wahl, in: Schoch/Schneider/Bier, Vorbemerkung § 42 Abs. 2 VwGO, Rn. 45; Wolff/ Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 43 Rn. 10 ff. 27 Dagtoglou, in: Bonner Kommentar, Art. 34 GG, Rn. 156; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 60; Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 229, 234; BGH Urteil vom 10.03.1994 – III ZR 9/93, NJW 1994, 1647; BGH Urteil vom 16.06.1977 – III ZR 179/ 75, NJW 1977, 1875. 28 BGH Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, NJW 2005, 286.

I. Die Amtshaftung nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG

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Die sich anschließende Frage, ob die Verwaltung für das Handeln eines Privaten haften muss, dem sie zuvor in einer irgendwie gearteten Weise die Möglichkeit des Einflusses auf den Integritätsbereich des Dritten, also des Bürgers, gewährt hat, lautet daher entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verwaltungshilfe nicht: Wie nah sind sich Verwaltung und Privater – ist Letzterer ein verlängerter Arm der Verwaltung? Oder wie stark sind die Weisungsmöglichkeiten – ist der Private ein Werkzeug der Verwaltung? Sondern: Welche Pflicht des Staates besteht gegenüber dem betroffenen Bürger? Die Amtshaftung richtet sich also auch bei der Verwaltungshilfe einzig nach dem Außenverhältnis gegenüber dem betroffenen Dritten30 und ist unabhängig von dem Innenverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer. Das ist Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips und dem daraus resultierenden Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Dieser Gedanke findet sich auch in der Diskussion um eine Reform des Staatshaftungsrechts. Der entsprechende Regierungsentwurf 31 sieht eine originäre, unmittelbare Staatshaftung unter weitgehender Abschaffung des Verschuldensprinzips zugunsten einer objektiven Pflichtverletzung vor. § 1 des nichtigen StHG zeigt die Entpersonifizierung der Staatshaftung besonders deutlich dadurch, dass er auf die Pflichtverletzung des öffentlichen Rechts durch „die öffentliche Gewalt“ abstellt und dabei in Absatz 2 explizit das Versagen von Personen und das von technischen Einrichtungen gleichsetzt.32 Dies spiegelt den Weg wider, der bereits bei der Auslegung des § 839 BGB Usus ist und dadurch dessen überkommenes Verständnis des Staat-Bürger-Verhältnisses nach heutigen Maßstäben korrigiert. b) Der öffentlich-rechtliche Verwaltungshelfer als Beamter im staatshaftungsrechtlichen Sinn Angewendet auf den hiesigen Ansatz der rechtsverhältnisakzessorischen öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe bedeutet das Verständnis des Beamten im staatshaftungsrechtlichen Sinn als derjenige, der im öffentlich-rechtlichen Rechtskreis der Behörde tätig wird, dass die Amtshaftung immer greift, wenn sich die öffentliche Hand eines Verwaltungshelfers bedient und der Verwaltungshelfer bei der Erfüllung seiner Leistungspflicht gegenüber der Verwaltung gegen eine öffentlich-rechtliche Pflicht verstößt, also im Sinne des § 839 Abs. 1 BGB eine Amtspflichtverletzung begeht. 29 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, 292: „Deshalb begründet Art. 34 Satz 1 GG neben einer Haftung für seine Organwalter i. e. S. eine Haftung für all diejenigen Personen die der Verwaltungsträger in bestehende Verwaltungsrechtsverhältnisse einschaltet.“ Dieser sehr treffenden Definition Stelkens ist sich anzuschließen, sie erfasst auch und gerade den öffentlich-rechtlichen Verwaltungshelfer im Sinne dieser Arbeit. 30 So auch ausdrücklich Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 138. 31 BT-Drucksache 9/25 vom 26.11.1980, vgl. zum nichtigen StHG auch BGBl. I, 25/ 81 vom 02.07.1981. Zur Kritik Ossenbühl, JuS 1978, 720; Futter, BB 1980, 180. 32 BGBl. I, 25/81 vom 02.07.1981.

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7. Kap.: Verantwortung und Haftung

Dabei ist hervorzuheben, dass die rechtsverhältnisakzessorische öffentlichrechtliche Verwaltungshilfe nach dem bisher Gesagten nur in einem bereits bestehenden öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger einen Amtshaftungsanspruch auslösen kann. Das liegt an ihrer Grundkonstruktion. Der Verwaltungshelfer leistet seine schlichte Handlung als einen bloßen Beitrag im Rahmen eines Rechtsverhältnisses zwischen der Verwaltung und dem Bürger. Die Verwaltungshilfe begründet gerade kein eigenes Rechtsverhältnis gegenüber dem Bürger. Dies ist allein der Verwaltung vorbehalten. Die Verwaltungshilfe setzt also ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis voraus. Eine Rechtsverletzung durch den Verwaltungshelfer, die sich in dem öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger auswirkt, ist einerseits Ausdruck der verobjektivierten Amtshaftung für öffentlich-rechtliches Staatsunrecht und ist gleichzeitig Ausdruck der Konsistenz von primärem und sekundärem Rechtsschutz als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips. Der Staat kann durch den Einsatz von Verwaltungshelfern nicht in eine privatrechtliche Haftung flüchten. Der Verwaltungshelfer kann allerdings niemals ein Rechtsverhältnis zwischen Staat und Bürger aufgrund des Amtshaftungsrechts begründen. Sprich, die Schädigung Dritter, zu denen zuvor nicht das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis, in dessen Rahmen der Verwaltungshelfer eingesetzt wurde, bestand, fällt nie in den Bereich des § 839 BGB i.V. m. Art. 34 Satz 1 GG, sondern es gilt immer die privatrechtliche Haftung des Verwaltungshelfers nach § 823 BGB bzw. Spezialtatbeständen wie §§ 7, 18 StVG oder Ähnlichen. Dies liegt ebenfalls im Wesen der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe. Der auf schlichte Handlungen begrenzte Beitrag des Verwaltungshelfers zeichnet sich durch seine rechtliche Neutralität aus. Er bedarf eines Rechtsverhältnisses, um anhand dessen rechtlich eingeordnet zu werden. Zu einem an dem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis Unbeteiligten besteht also gerade kein Rechtsverhältnis, anhand dessen der Beitrag des Verwaltungshelfers dem Dritten gegenüber zugeordnet werden kann. Allerdings kann der schlichte Beitrag als Tatbestandsmerkmal einen Haftungstatbestand erfüllen, anhand dessen die Rechtsnatur der schlichten Handlung zugeordnet wird. § 839 BGB verlangt dafür, wie gerade herausgearbeitet, die Verletzung einer objektiven öffentlich-rechtlichen Rechtspflicht, die in dem konkreten Fall eine Schutznorm für den Verletzten ist. Eine derartige öffentlich-rechtliche Rechtspflicht wird in der Regel nicht vorliegen, da der unbeteiligte Dritte gerade in keinerlei spezifischem Kontakt zum Hoheitsträger steht, sich damit im allgemeinen Verkehr befindet und somit außerhalb des öffentlich-rechtlichen Sonderrechts, das auch für den Staat im allgemeinen Verkehr nicht gilt. Eine schlichte rechtsverletzende Handlung begründet dann nur eine Haftung nach § 823 BGB, denn das Amtshaftungsrecht als Teil des öffentlichen Rechts ist seinerseits Ausfluss des staatlichen Sonderrechts.

I. Die Amtshaftung nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG

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c) Ein praktisches Beispiel Eine Anknüpfung an das objektive Staatsunrecht als Verstoß gegen öffentlichrechtliche Rechtspflichten und eine dementsprechende Behandlung der Verwaltungshilfe kann besonders deutlich an der so unsystematischen Rechtsprechung zur Amtshaftung im Straßenverkehr herausgearbeitet werden. Der Straßenverkehr ist allgemeiner Verkehr. Auch die Rechtsprechung erkennt dies im Rahmen der Amtshaftung an, indem sie die Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB im Straßenverkehr außerhalb der Sonderrechte aus § 35 StVO aus Gründen der haftungsrechtlichen Gleichbehandlung aller Verkehrsteilnehmer nicht anwendet.33 Allerdings ist die Rechtsprechung nicht konsequent und überträgt diesen Gedanken daher nicht auf die Haftungsbegründung durch § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie subsumiert die Teilnahme am Straßenverkehr als die Ausübung öffentlicher Gewalt, wenn der Zweck der Dienstfahrt mit einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe in einem engen Zusammenhang steht.34 Es gibt nach Ansicht der Judikatur, also auch außerhalb der staatlichen Sonderrechte aus § 35 StVO, eine öffentlich-rechtliche Teilnahme am Straßenverkehr, die sich von der privatrechtlichen unterscheidet, ohne dass dies in irgendeiner Form äußerlich erkennbar ist.35 Hier wird verkannt, dass die Teilnahme am Straßenverkehr eine rechtlich neutrale, schlichte Handlung ist und daher soweit es auf eine rechtliche Zuordnung ankommt, einer Regelung bedarf. Es ist daher nicht ersichtlich, wieso sich eine ganz gewöhnliche Teilnahme am Straßenverkehr als öffentlich-rechtlich darstellen soll, wenn keine hoheitlichen Sonderrechte genutzt werden, sich die konkrete Teilnahme also gerade nicht durch rechtliche Überlegenheit ausdrückt36 und sich von sonstigen Teilnehmern am Verkehr gerade nicht unterscheidet. Daher ist entgegen der Rechtsprechung davon auszugehen, dass nur Dienstfahrten unter Gebrauch der Sonderrechte des § 35 StVG bei einem Unfall eine Amtshaftung auslösen können, ansonsten aber der § 823 BGB oder die §§ 7, 18 StVO auch bei

33 BGH Urteil vom 27.01.1977 – III ZR 173/74, NJW 1977, 1238; BGH Urteil vom 15.03.1979 – III ZR 140/77, NJW 1979, 1602; BGH Urteil vom 13.12.1990 – III ZR 14/90, NJW 1991, 1171; zum NATO Truppenstatut BGH Urteil vom 30.10.1980 – III ZR 132/79, NJW 1981, 681. Vgl. auch Futter, NJW 1977, 1225. 34 BGH Urteil vom 04.06.1956 – III ZR 264/54, NJW 1956, 1353; BGH Urteil vom 08.12.1958 – III ZR 235/56, NJW 1959, 481; BGH Urteil vom 05.02.1962 – III ZR 221/60, NJW 1962, 796; BGH Urteil vom 16.04.1964 – III ZR 182/63, NJW 1964, 1895; BGH Urteil vom 29.01.1968 – III ZR 111/66, NJW 1968, 696; BGH Urteil vom 17.02.1983 – III ZR 147/81, NVwZ 1983, 763; BGH Urteil vom 12.12.1991 – III ZR 10/91, NJW 1992, 1227. 35 Zu den „Ungereimtheiten“ der entsprechenden Judikatur vgl. Beispiele bei Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 176. Bei Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 37 wird von einem „dehnbaren Kriterium ohne Randschärfe“ und von „widerspruchsvoller, nicht mehr plausibler Kasuistik“ gesprochen. 36 Münzel, NJW 1966, 1639 (1641); Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 175; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 38.

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7. Kap.: Verantwortung und Haftung

Dienstfahrten eingreifen. Dieser Ansatz entspricht gleichfalls der allgemeinen Abgrenzung von fiskalischem und öffentlich-rechtlichem Verwaltungshandeln. Das öffentliche Recht ist anzuwenden bei der unmittelbaren Erfüllung von Staatsaufgaben. Wird der Staat hingegen nicht unmittelbar zu Erfüllung von Staatsaufgaben tätig, greift auch für ihn das Zivilrecht. Im Hinblick auf die Teilnahme am Straßenverkehr dient nur der Einsatz von Sonderrechten unmittelbar der Staatsaufgabenerfüllung. Gewöhnliche Dienstfahrten hingegen stehen dazu lediglich in mittelbarem Zusammenhang, weshalb es keinen Grund gibt, hierfür das öffentliche Recht anzuwenden, auch nicht auf Haftungsebene.37 Noch deutlicher wird die Inkonsistenz der Judikatur zur Amtshaftung im Straßenverkehr in den Fällen der Verwaltungshilfe. Die Rechtsprechung sieht einen privaten Abschleppunternehmer auch in Fällen, in denen es zu einem Unfall mit einem mit dem Abschleppvorgang nicht im Zusammenhang stehenden dritten Verkehrsteilnehmer kommt, als „Erfüllungsgehilfen“ der Polizei.38 Das heißt, es macht in der Judikatur haftungsrechtlich gegenüber einem zuvor unbeteiligten Dritten einen Unterschied, ob der Abschleppunternehmer ein reparaturbedürftiges Kfz geladen hat oder ein zuvor verkehrswidrig abgestelltes Fahrzeug. Einmal greift § 823 BGB gegenüber dem Abschleppunternehmer und einmal § 839 BGB i.V. m. Art. 34 Satz 1 GG gegenüber dem Staat. Dieses Ergebnis entbehrt jeglicher Systematik. Es sollte in beiden Fällen nach § 823 BGB gehaftet werde. Im positiven Sinn auf die Spitze getrieben, führt die hier vertretene Auffassung des Abstellens auf die Rechtsverhältnisse dazu, dass wenn bei ein und demselben Unfall eines Abschleppunternehmers, der im Auftrag der Verwaltung ein Fahrzeug abschleppt, einerseits ein dritter Verkehrsteilnehmer einen Schaden erleidet und gleichzeitig das geladene Kfz beschädigt wird, gegenüber dem Dritten aus § 823 BGB bzw. aus §§ 7, 18 StVG gehaftet wird, da sich für ihn der Unfall genauso gestaltet wie mit einem rein Privatem, gleichzeitig aber gegenüber dem Eigentümer des beschädigten abgeschleppten Fahrzeugs eine Haftung nach § 839 BGB i. V.m Art. 34 GG erfolgt. Vom Ansatz der Rechtsverhältnisakzessorietät aus gedacht, ist dieses Ergebnis schlüssig, zudem hält es im Gegensatz zur Rechtsprechung auch einer systematischen Prüfung stand und hält ein gerechtes Ergebnis parat. Derjenige der mit staatlichen Sonderrechten in Form des Abschleppens in Berührung kommt, kommt auch in den Genuss der Amtshaftung. Derjenige hingegen, der in einen normalen Verkehrsunfall ohne die unmittelbare Auswirkung von Sonderrechten verwickelt ist, kann „nur“ auf das allgemeine Haftungsregime zurückgreifen und gegenüber dem Staat Ansprüche aus § 831 BGB und § 7 StVG geltend machen.

37 38

Die gleiche Parallele zieht auch Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 176. BGH Urteil vom 21.01.1993 – III ZR 189/91, NJW 1993, 1258.

I. Die Amtshaftung nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG

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2. Die konkrete Amtspflichtverletzung und das Verschulden Die Besonderheit des als Amtshaftung konzipierten § 839 BGB findet sich in eben dieser Amtspflichtverletzung. Die auf den Staat übergeleitete Haftung knüpft damit trotz aller Objektivierungs- und Entpersonifizierungstendenzen konstruktiv zunächst an die Amtspflicht an. Die den Amtswalter persönlich treffende Verhaltenspflicht macht ihn zum Zurechnungsobjekt.39 Die Amtspflichten – ob nun, wie hier angenommen, als objektive öffentlichrechtliche Rechtspflichten oder, wie die wohl herrschende Meinung, als Pflichten des Innenverhältnisses mit Drittebezogenheit – treffen also zunächst den Amtswalter persönlich. Das bedeutet konkret, dass die Amtspflichten für den Beamten oder Angestellten im öffentlichen Dienst als Organe des Staates unmittelbar gelten. Es stellt sich aber die Frage, ob eine derartige Bindung an die Amtspflicht auch für den Verwaltungshelfer als bloßem privaten Mittel der Bedarfsdeckung gilt. Können ihn die objektiven öffentlich-rechtlichen Rechtspflichten bei der Ausübung seiner konkreten Verwaltungshelfertätigkeit ebenfalls unmittelbar treffen? Zwar ist auch der Angestellte im öffentlichen Dienst, wie der Verwaltungshelfer, ein Mittel der Bedarfsdeckungsverwaltung, er unterscheidet sich dennoch dadurch wesentlich vom Verwaltungshelfer, dass er Organ des Staates wird. Der Staat handelt durch ihn, es ist eine eigene Handlung des Staates. Anders hingegen beim Verwaltungshelfer, dort macht sich der Staat die fremde Handlung des Verwaltungshelfers zu eigen. Jetzt zeigt sich die Differenzierung der Pflichten aus dem Innenverhältnis und der objektiven öffentlich-rechtlichen Rechtspflichten des Staates im Außenrechtsverhältnis gegenüber dem Bürger. Letztere treffen den Staat unmittelbar und daher auch seine Handlungsorgane, durch die er selbst handelt. Bedient sich der Staat allerdings fremder Handlungen, wie im Fall der Verwaltungshilfe, dann findet keine automatische Erstreckung der Rechtspflichten statt, sondern es ist vielmehr Sorge des Staates sicherzustellen, dass seine Rechtspflichten nicht durch die fremden Handlungen verletzt werden. Damit korrespondiert die Frage nach der Erstreckung der öffentlich-rechtlichen Rechtspflichten mit dem vorstehend gefundenen Ergebnis im Zusammenhang mit der Frage nach der unmittelbaren Bindung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 GG und der Geltung des VwVfG bzw. anderer öffentlich-rechtlicher Grundsätze. Allerdings ist, wie gezeigt wurde, die Amtspflicht zu verobjektivieren und der Beamte im staatshaftungsrechtlichen Sinn derjenige, der im öffentlich-rechtlichen 39 Zum Amtswalter als Zurechnungsobjekt Reform des Staatshaftungsrechts, Kommissionsbericht, BMdJ/BMdI, 36 ff.; Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 78; Ossenbühl/ Cornils, Staatshaftungsrecht, 44 f.; Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 191; ders., Die Forderungsverletzung im öffentlichen Recht, 100 ff.; ders., DVBl 1974, 573; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 36 ff.

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7. Kap.: Verantwortung und Haftung

Rechtskreis der Behörde tätig wird. Die Amtspflichten decken sich daher mit den öffentlich-rechtlichen Rechtspflichten des Staates. Diese Verobjektivierung hat auch zur Folge, dass die Handlungen des Verwaltungshelfers dem Staat zugerechnet werden und die Amtspflichten daher gar nicht den Verwaltungshelfer selbst treffen müssen, um zu einer Amtspflichtverletzung führen zu können, da es sich um Pflichten des Staates handelt, die durch jede ihm zurechenbare Handlung unabhängig vom Handlungssubjekt verletzt werden können. Es trifft die Verwaltung dann die Pflicht der Sicherstellung, dass diese Pflichten durch den Verwaltungshelfer auch eingehalten werden. Diese Sicherstellung ist Teil der objektiven Rechtspflicht rechtmäßigen Staatshandelns. Sie ist allerdings eine Frage der Ausgestaltung des Innenverhältnisses und nicht der Amtspflichtverletzung durch den Verwaltungshelfer. Mit der Frage nach der konkreten Amtspflichtverletzung im Zusammenhang steht die Frage nach dem Verschulden. § 839 BGB knüpft an ein schuldhaftes Handeln an. Das unterscheidet die Haftung für Staatsunrecht gerade von sonstigen Ansprüchen des Staatshaftungsrechts. Es stellt sich daher die Frage des Bezugspunkts für das Verschulden: Ist es die Amtspflichtverletzung – diejenige Handlung des Verwaltungshelfers – oder ist es ggf. daneben auch ein Verschulden mangels hinreichender Auswahl- und Überwachungstätigkeit durch die Verwaltung? Im ersten Fall käme es zu einer Zurechnung fremden Verschuldens, der zweite Fall wäre ein eigenes Verschulden des Staates im Sinne einer Organhaftung, vergleichbar mit §§ 31, 89 BGB. In jedem Fall wird hier wieder das Strukturproblem der Haftung für Staatsunrecht deutlich. Die Verobjektivierung der Amtspflichten steht dem subjektiven Verschuldensmoment entgegen. Die Konzepte passen nicht zusammen. Um über diese weitere Hürde der systematischen Unvereinbarkeit hinwegzukommen, wird der Anknüpfungspunkt für das Verschulden derart ausgeweitet, dass es immer irgendwie zu bejahen ist. Das Problem wird aufgefangen durch die Entindividualisierung, Objektivierung und Normierung des Verschuldens.40 Sie weiten § 839 BGB aus und ermöglichen auch die Haftung für ein Organisationsverschulden.41 Beides, die Objektivierung des Verschuldens wie auch die Erfassung des Organisationsverschuldens, dienen dem Ausgleich des Wertungsproblems, das der historisch bedingte, verschuldensabhängige, abgeleitete Amtshaftung, die nicht mehr zu dem heutigen Staatsverständnis passt, schafft, und kreieren eine Ergebnisgleichheit mit einer unmittelbaren, originären Staatshaftung für objektives Staatsunrecht. Eingeleitet wurde dies bereits durch das RG, das feststellte, dass der in 40 Zur Verobjektivierung, Entindividualisierung und Normierung des Verschuldens vgl. Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 292. 41 Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 347; Dagtoglou, in: Bonner Kommentar, Art. 34 GG, Rn. 192; Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 293; OLG Koblenz Urteil vom 17.07. 2002 – 1 U 1588/01, NVwZ-RR 2003, 168.

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der Unmöglichkeit, die verantwortlichen Einzelpersonen festzustellen, begründete Nachteil nicht der außerhalb der staatlichen Organisation stehende Dritte, sondern der Staat zu tragen habe.42 Das führt dazu, dass der Anknüpfungspunkt der Staatshaftung für den Verwaltungshelfer dessen konkrete Handlung ist, während der Anknüpfungspunkt des Verschuldens irgendein objektives individuelles, kollektives oder organisatorisches Verschulden des Staates ist. Es kommt daher auch zu einer Staatshaftung, wenn ein „persönlicher Schuldvorwurf gegenüber dem Amtsträger [also auch dem Verwaltungshelfer] nicht möglich ist“.43 Im Übrigen verfehlt eine Übertragung zivilrechtlicher Zurechnungs- und Verschuldensmaßstäbe, die aufgrund der Verortung der Amtshaftung im BGB überlegt werden könnte, auf den artfremden § 839 BGB, dessen Schutzzweck in Gänze. Das BGB als solches steht der Ausweitung des Verschuldens im Rahmen der Staatshaftung nicht entgegen. Insbesondere die Exkulpationsmöglichkeit aus § 831 BGB wäre aus rechtsstaatlichen Gründen mehr als bedenklich. Eine Zurechnung des Verschuldens des Amtswalters über § 278 BGB wäre zum einen systemfremd, da § 278 BGB im Deliktsrecht gänzlich unanwendbar ist, zum anderen im Rahmen von § 839 BGB nicht erforderlich, da dasselbe Ergebnis auch durch die Ausweitung des Anknüpfungspunktes für das Verschulden erreicht wird. Zudem soll § 839 BGB gerade dem Schutz des Dritten dienen, und nicht wie bei §§ 278, 831 BGB, den Geschäftsherren vor einem ausbrechenden Gehilfen schützen. Der Schutzzweck ist also ein entgegengesetzter. Im Rahmen von § 839 BGB hat die Frage der Zurechnung des Verschuldens daher anders als bei § 278 BGB nicht zu lauten, ob das Verschulden zugerechnet werden kann, sondern ob das Verschulden zugerechnet werden muss. Überlegungen der Literatur und auch der Rechtsprechung, den Verwaltungshelfer als einen Erfüllungsgehilfen zu behandeln, schlagen daher fehl. Eine Übertragung anderer Zurechnungsgrundsätze des BGB auf die Amtshaftung verkennt gerade die Dichotomie und die entgegengesetzten Gedanken des gebundenen öffentlichen Rechts, zu dem die Amtshaftung trotz ihrer Regelung in § 839 BGB zählt, und dem Zivilrecht. Die Regelung der Haftungsbegründung der Amtshaftung in § 839 BGB ist ein Relikt aus einer Zeit mit einem mittlerweile völlig überkommenen Staatsverständnis. Deswegen sollte dem Regelungsort nicht zu viel Bedeutung beigemessen werden und § 839 BGB streng von sonstigen Vorschriften und Grundsätzen des BGB getrennt ausgelegt werden. Es kommt daher bei einer Verletzungshandlung des Verwaltungshelfers zur Amtshaftung, selbst wenn der Verwaltungshelfer nicht schuldhaft handelt, dem Staat allerdings irgendein objektives individuelles, kollektives oder organisatori42 43

So wörtlich Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 292, so bereits RGZ 100, 102 f. Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 293.

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7. Kap.: Verantwortung und Haftung

sches Verschulden vorzuwerfen ist, um über das überkommene Verschuldensmoment hinwegzuhelfen. 3. Die übergeleitete Haftung der anvertrauenden Körperschaft Mit dem Prinzip der mittelbaren Staatshaftung aufgrund der auf den Staat übergeleiteten Amtshaftung geht die Frage einher, welche Körperschaft des öffentlichen Rechts letzten Endes die tatsächlich Haftende ist. Angeknüpft wurde dazu lange an die Anstellung des Amtswalters (sogenannte Anstellungstheorie)44, wodurch das Anknüpfen an die wahrgenommene Funktion (sogenannte Funktionstheorie)45 abgelöst wurde.46 Es haftet nach diesen Ansätzen also entweder diejenige Körperschaft, bei der der Amtswalter angestellt ist, oder diejenige, deren Aufgaben der Amtswalter im konkreten Einzelfall wahrgenommen hat. Unterschiede hinsichtlich der haftenden Körperschaft gibt es im Ergebnis daher insbesondere bei Auftragsangelegenheiten,47 was aber heute zugunsten der Anstellungstheorie gelöst wird. Problematisch sind daneben die Fälle, in denen es keine oder mehr als eine anstellende Körperschaft gibt. Die Anstellungstheorie funktioniert also gerade nicht in den Fällen der Beleihung und Verwaltungshilfe mangels irgendeiner anstellenden Körperschaft48 sowie in den Fällen, in denen einem Beamten eine Doppelstellung zukommt,49 er somit zwei Anstellungskörperschaften hätte. Hier hilft aber Art. 34 Satz 1 GG weiter. Sein Ansatz ersetzt oder ergänzt den Ansatz der Anstellung. Er bietet in seinem Wortlaut zwei Alternativen für den letztendlich Haftenden: „[D]ie Verantwortlichkeit trifft den Staat oder die Körperschaft in deren Dienst der Amtswalter steht“, es haftet also entweder der Staat allgemein oder die konkrete Körperschaft, in deren Dienst der staatshaftungsrechtliche Jemand steht. Ausgangspunkt für die Haftung ist nach Art. 34 GG an sich die Ausübung eines anvertrauten Amtes. Deswegen ist nicht nur für die Haftungsbegründung, sondern gleichfalls für die Haftungsübernahme auf das Anvertrauen abzustellen. Diese Überlegung deckt sich im Ergebnis mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die sogenannte Anvertrauenstheorie in den Fällen, in denen die Anstellungstheorie nicht funktioniert, anwendet.50 44 Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 361; BGH Urteil vom 05.06.1952 – III ZR 151/51, NJW 1952, 1091; BGH Urteil vom 14.07.1952 – III ZR 37/51, NJW 1953, 22. 45 Kayser, NJW 1951, 95. 46 Vgl. RGZ 158, 95 (97); ebenso E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. I, 546; Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 361; zusammenfassend Wolff/Bachof/Stober/ Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 67, Rn. 134 ff. 47 Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 362 m.w. N. 48 Vgl. dazu Ausführungen bei Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 366a. 49 Vgl. dazu Ausführungen bei Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 367. 50 BGH Urteil vom 27.01.1994 – III ZR 109/92, NVwZ 1994, 823.

I. Die Amtshaftung nach § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG

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Für den öffentlich-rechtlichen Verwaltungshelfer haftet daher diejenige Körperschaft öffentlichen Rechts, die sein Vertragspartner ist und ihm dadurch die Amtswalterstellung anvertraut.51 4. Die Haftungsprivilegierung des Art. 34 Satz 2 GG Eine weitere Frage im Zusammenhang mit der Staatshaftung ist, ob bei vorsätzlichen Schädigungshandlungen der Zurechnungszusammenhang unterbrochen wird. Art. 34 Satz 2 GG beschränkt für diese Fälle den Rückgriff des Staates auf den Beamten im haftungsrechtlichen Sinn. Daraus lässt sich schließen, dass anders als bei § 823 BGB, durch grob fahrlässiges oder vorsätzliches Handeln den Zurechnungszusammenhang nicht unterbrochen werden kann. Die Amtshaftung greift also sogar bei vorsätzlichen unerlaubten Handlungen des Beamten im staatshaftungsrechtlichen Sinn. Art. 34 Satz 2 GG hat nicht die Funktion einer Haftungsbeschränkung des Staates, sondern ist gerade Ausdruck einer umfassenden Haftung des Staates für jegliches Verschulden seiner Amtswalter. Dies ist vom Sinn und Zweck der Haftung des Staates her auch nur konsequent. Der Staat hat das durch ihn und seine rechtliche Sonderrolle geschaffene Unrecht aufgrund des Rechtsstaatsprinzips und dem sich daraus ergebenden Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung umfassend zu vertreten und auszugleichen, unabhängig davon, ob ein für ihn handelndes Organ, ein Vertreter oder Amtswalter nun vorsätzlich seine Stellung missbraucht und so ein Staatsunrecht begründet. Auch wenn § 839 BGB als haftungsbegründende Norm eine Verschuldenshaftung darstellt, so wurde gezeigt, dass das Verschuldensprinzip aus rechtsstaatlichen Gründen von einer verobjektivierten Staatshaftung überlagert wird. Dies ist nicht zuletzt Art. 34 GG geschuldet, der durch seinen Satz 2 unterstreicht, dass es auf ein Verschulden nur im Falle des Innenregresses ankommt. Art. 34 Satz 2 GG hat nämlich lediglich die Funktion einer Haftungsprivilegierung des Amtswalters im Falle des Regresses des Staates gegen ihn. Der Amtswalter soll dem Staat auf tertiärer Ebene nur verantwortlich sein, wenn er grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Sinn und Zweck der Privilegierung des Art. 34 Satz 2 GG ist zweierlei. Zum einen, dass so die Entschlussfähigkeit und Entschlussfreude des Amtswalters gefördert wird, was insbesondere bei Eilmaßnahmen erforderlich ist.52 Hinzu kommt zum anderen die staatliche Fürsorgepflicht

51 Ähnlich bei Papier, in: MüKo, § 839 BGB, Rn. 366a; BGH Urteil vom 10.04.2003 – III ZR 266/02, NVwZ-RR 2003, 543, stellt hinsichtlich der Beleihung auf die, „die Aufgabe delegierenden Hoheitsträger“ ab. 52 Vgl. BGH Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, NJW 2005, 286; Äußerungen von Schmid und Laforet, JöR 1 (1951), 328 f.; amtliche Begründung zum Deutschen Beamtengesetz, abgedruckt bei H. Daniels, Deutsches Beamtengesetz vom 26.1.1937, 18 ff.

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7. Kap.: Verantwortung und Haftung

gegenüber den öffentlichen Bediensteten,53 die in gleicher Weise im Arbeitsrecht gilt und auch dort eine Haftungsprivilegierung nach sich zieht.54 Auch wenn der Wortlaut von Art. 34 Satz 2 GG alle Amtswalter nach Art. 34 Satz 1 GG umfasst und damit auch den Verwaltungshelfer als Beamten im staatshaftungsrechtlichen Sinn, so ist doch zweifelhaft, ob der Telos Haftungsprivilegierung für den Amtswalter auch für den öffentlich-rechtlichen Verwaltungshelfer greift.55 Gestützt wird der Zweifel von der Historie des Art. 34 Satz 2 GG der, wie seine Vorgängernorm § 23 des Deutschen Beamten Gesetzes von 1937,56 lediglich die Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes erfassen sollte.57 Durch die Bestärkung der Entschlussfreude seiner Amtswalter, soll die Effektivität des Staatshandelns gefördert werden.58 Das steht dem Konzept der Verwaltungshilfe aber gerade diametral entgegen: Der Verwaltungshelfer soll gerade nicht zu eigenen Entscheidungen ermuntert werden, ihm steht im Zusammenhang mit der materiell-rechtlichen Entscheidung der Verwaltung kein Entscheidungsspielraum zu.59 Im Gegenteil besteht innerhalb seiner Leistungspflicht gerade eine enge Bindung des Verwaltungshelfers an seine vertraglichen Pflichten aus dem Innenverhältnis. Eine Haftungsprivilegierung, wie sie Art. 34 Satz 2 GG vorsieht, liefe einer solchen Bindung gerade entgegen. Hinzu kommt, dass der Staat gegenüber den Verwaltungshelfern keinerlei Fürsorgepflichten hat. Der Verwaltungshelfer geht die vertragliche Bindung mit der Verwaltung aus freien Stücken ein und wird dabei von ökonomischen Überlegungen geleitet. Es macht für ihn keinen Unterschied, ob er mit der Verwaltung oder einem anderen Marktteilnehmer paktiert. Er kann dabei die Kosten für eine Versicherung dieser Tätigkeit einkalkulieren und ggf. auf die Verwaltung überwälzen.60 Es besteht kein 53 Vgl. BGH Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, NJW 2005, 286; Dagtoglou, in: Bonner Kommentar, Art. 34 GG, Rn. 350; von Danwitz, in: Mangoldt/Klein/Starck, Bd. 2, Art. 34 GG, Rn. 125. 54 BGH Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, NJW 2005, 286; vgl. zur arbeitsrechtlichen Haftungsprivilegierung BAG GS Beschluss vom 27.09.1994 – GS 1/89, NJW 1995, 210; BAG Urteil vom 18.04.2002 – 8 AZR 348/01, NJW 2003, 377; BGH Urteil vom 11.03.1996 – II ZR 230/94, NJW 1996, 1532. 55 Die Deckungsgleichheit des personellen Anwendungsbereichs von Art. 34 Satz 1 GG und Art. 34 Satz 2 GG aus diesem Grund verneinend, BVerwG Urteil vom 26.08. 2010 – 3 C 35/09, NVwZ 2011, 368. 56 BGH Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, NJW 2005, 286; m.w. N. Dagtoglou, in: Bonner Kommentar, Art. 34 GG, Rn. 78. 57 Vgl. dazu Nachweise bei BGH Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, NJW 2005, 286; Äußerungen von Schmid und Laforet, JöR 1 (1951), 328 f.; Stelkens, JZ 2004, 656 (661); Quantz, VersR 2004, 1244 (1245). 58 So ausdrücklich im Zusammenhang mit dem Regress gegen einen Beliehenen BVerwG Urteil vom 26.08.2010 – 3 C 35/09, NVwZ 2011, 368. 59 So auch ausdrücklich BGH Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, NJW 2005, 286. 60 BGH Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, NJW 2005, 286.

II. Verwaltungshilfe und Amtsträgerschaft im Sinne des StGB

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Grund, für die Verwaltungshelfertätigkeit von der allgemeinen Verschuldenshaftung bei Vertragsverletzung abzuweichen.61 Die Rechtsprechung kommt aufgrund dieser Überlegungen zu einer überzeugenden teleologischen Reduktion der Anwendbarkeit von Art. 34 Satz 2 GG in den Fällen der Verwaltungshilfe und der Verneinung Deckungsgleichheit des personellen Anwendungsbereichs von Art. 34 Satz 1 GG und Art. 34 Satz 2 GG. Der Verwaltungshelfer kommt, obwohl er Beamter im staatshaftungsrechtlichen Sinn ist, nicht in den Genuss der Haftungsprivilegierung aus Art. 34 Satz 2 GG. 5. Zusammenfassung Zur staatlichen Haftung für die Verwaltungshelfertätigkeit ist festzuhalten, dass der Staat entgegen der wohl herrschenden Meinung für jeden vom Verwaltungshelfer oder einem anderen Amtswalter begangenen Verstoß gegen eine öffentlich-rechtliche Rechtspflicht des Staates einzustehen hat. Die Staatshaftung muss entgegen dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut zu einem verschuldensunabhängigen Ergebnis kommen, dem durch eine Ausweitung des Anknüpfungspunktes abzuhelfen versucht wird, um nicht zu einem Ergebnis contra legem zu kommen. Für einen Rechtsverstoß des Verwaltungshelfers haftet diejenige Körperschaft, die Vertragspartner des Verwaltungshelfers ist. Die Haftungsprivilegierung des Art. 34 Satz 2 GG gilt nicht für den Verwaltungshelfer.

II. Verwaltungshilfe und Amtsträgerschaft im Sinne des StGB Das StGB kennt eine Reihe von Sonderdelikten, also solche Delikte, deren Täterkreis auf Täter beschränkt ist, die ein besonderes persönliches Merkmal erfüllen.62 In den Kreis der Sonderdelikte fallen auch die sogenannten Amtsdelikte. Sie umfassen die echten Amtsdelikte, bei denen die Amtsträgereigenschaft strafbegründen im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB ist, und die unechten Amtsdelikte, bei denen die Amtsträgerschaft strafschärfend wirkt, § 28 Abs. 2 StGB.63 Wer Amtsträger ist, wird in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB legaldefiniert. Demnach kann Täter von Amtsdelikten sein, „wer nach deutschem Recht Beamter oder Richter ist, in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag 61

BGH Urteil vom 14.10.2004 – III ZR 169/04, NJW 2005, 286. Vgl. dazu Heintschel-Heinegg, in: Beck’scher Online-Kommentar StGB, Lexikon des Strafrechts, Deliktstypen und ihre spezifischen Eigenheiten, Rn. 37. 63 Vgl. dazu Fischer, Vorbemerkung § 331 StGB, Rn. 2; Heintschel-Heinegg, in: Beck’scher Online-Kommentar StGB, Lexikon des Strafrechts, Deliktstypen und ihre spezifischen Eigenheiten, Rn. 3, 38. 62

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7. Kap.: Verantwortung und Haftung

Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen“. Daneben kennt das StGB auch den „für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten“. Dies ist gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB, „wer, ohne Amtsträger zu sein, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluss, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen, beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist“. Hierzu sei an dieser Stelle lediglich gesagt, dass auch der Verwaltungshelfer Amtsträger im Sinne des StGB sein kann. Die „Bestellung zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben“ zielt darauf ab, beauftragte behördenexterne Personen mit in den Anwendungsbereich der Vorschrift einzubeziehen.64 Eine derartige Beauftragung erfolgt häufig im Wege eines Werkvertrages,65 wie er auch hier in dieser Arbeit als Regelfall des Vertrages zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer angenommen wird. Die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben richtet sich nach einer funktionalen Betrachtung66 und erfasst all diejenigen Aufgaben, die ein Hoheitsträger zulässigerweise für sich in Anspruch nimmt.67 Nach dem Verständnis der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe im Sinne dieser Arbeit macht sich die Verwaltung den schlichten Handlungsbeitrag des Verwaltungshelfers zu eigen, um ihn im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Erfüllung ihrer Staatsaufgaben zu nutzen. Nach der funktionalen Betrachtung ist der Verwaltungshelfer dazu bestellt und beauftragt, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit c StGB wahrzunehmen, sodass er grundsätzlich auch als Amtsträger im Sinne des StGB dessen Sonderdelikte begehen kann und nicht als lediglich ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB in Frage kommt. Dies bestätigt sich durch die ständige Rechtsprechung, die wohl in Anlehnung an die staatshaftungsrechtliche Werkzeugtheorie auch im Strafrecht darauf abstellt, ob sich der Private im Rahmen einer Gesamtbetrachtung als verlängerter Arm des Staates darstellt.68 64

Fischer, § 11 StGB, Rn. 17 f. Heintschel-Heinegg, in: Beck’scher Online-Kommentar StGB, § 11 StGB, Rn. 18. 66 Dölling, JR 2005, 130; Fischer, § 11 StGB, Rn. 21, § 331 StGB, Rn. 4a; Heintschel-Heinegg, in: Beck’scher Online-Kommentar StGB, § 11 StGB, Rn. 22. 67 Fischer, § 11 StGB, Rn. 22; KG Berlin Beschluss vom 15.11.1993 – (4) 2 HEs 15/ 93 (177/93) – Ws 272/93, NStZ 1994, 242; Ossenbühl, JR 1992, 473. 68 BGH Urteil vom 19.12.1997 – 2 StR 521–97, NJW 1998, 1874; BGH Urteil vom 03.03.1999 – 2 StR 437–98, NJW 1999, 2378; Urteil vom 15.03.2001 – 5 StR 454/00, NJW 2001, 2102; BGH Urteil vom 16.07.2004 – 2 StR 486/03, NJW 2004, 693; BGH Urteil vom 11.05.2006 – 3 StR 389/05, NStZ 2006, 628; BGH Urteil vom 19.06.2008 – 3 StR 490/07, NStZ 2008, 560; BGH Beschluss vom 26.10.2006 – 5 StR 70/06, NStZ 2007, 211; BGH Urteil vom 18.04.2007 – 5 StR 506/06, NJW 2007, 2932; BGH Urteil 65

II. Verwaltungshilfe und Amtsträgerschaft im Sinne des StGB

233

Eine Erfassung des Verwaltungshelfers als Amtsträger im Sinne des StGB ist auch insofern gerechtfertigt, als der Verwaltungshelfer dadurch, dass sich die Verwaltung seinen Beitrag zu eigen macht, trotz seiner Begrenzung auf schlichte Handlungen im Ergebnis die materiell-rechtliche, öffentlich-rechtliche und in der Regel sogar hoheitliche Tätigkeit der Verwaltung gegenüber dem Bürger und damit den Schutzzweck, insbesondere der echten Amtsdelikte der §§ 331 ff. StGB, die darauf abzielen, die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes und das Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit zu schützen,69 im Ergebnis ebenso beeinflussen kann wie der tatsächlich und unmittelbar regelnde entscheidende Organwalter der Verwaltung. Der Verwaltungshelfer kann also als Amtswalter im Sinne des StGB dessen Sonderdelikte verwirklichen.

vom 27.11.2009 – 2 StR 104/09, NJW 2010, 784; BGH Beschluss vom 09.12.2010 – 3 StR 312/10, NJW 2011, 1374; Krehl, StV 2005, 325 (326); Dölling, JR 2005, 130; Noltensmeier, StV 2006, 132 (134); Salinger, NJW 2006, 3377; a. A. Radtke, NStZ 2007, 57 (60 ff.); sowie Fischer, § 331 StGB, Rn. 4b; Heintschel-Heinegg, in: Beck’scher Online-Kommentar StGB, § 11 StGB, Rn. 17; Zusammenfassung der Rechtsprechung bei Heinrich, NStZ 2005, 201; Zieschang, StV 2009, 74 (76) mit dem Vorschlag, unter § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB im Fall der privatrechtlichen Organisationsform nur Beliehene zu subsumieren. 69 Fischer, § 331 StGB, Rn. 3.

8. Kapitel

Zusammenfassung und Ergebnis Die Verwaltungshilfe führt in der rechtswissenschaftlichen Diskussion ein Zwitterdasein. Zum einen ist sie seit langem eine Figur des öffentlich-rechtlichen Staatshaftungsrechts, zum anderen wird sie als das zivilrechtliche Ergebnis funktionaler Privatisierungen gesehen. Die Verwaltungshilfe zeichnet sich in beiden Konstellationen als eine Kooperationsform des Staates mit einem Privaten aus, sodass sich die Frage des anwendbaren Rechts stellt. Im Kern dreht sich die Verwaltungshilfediskussion daher um die Grenzziehung zwischen privatem und öffentlichem Recht. Diese Arbeit kommt zu dem Ergebnis, dass die öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe die Unterstützung der Verwaltung bei der Erfüllung ihrer Staatsaufgaben ist. Staatsaufgaben sind diejenigen öffentlichen Aufgaben, die de lege lata dem Staat zur eigenen Erfüllung übertragen worden sind und die das gesetzlich definierte und konkretisierte Gemeinwohlinteresse bilden. Der Verwaltungshelfer leistet dabei einen Beitrag in Form einer schlichten Handlung, die gerade keine eigene, regelnde Entscheidung gegenüber dem Bürger ist, sondern einen bloßen Beitrag im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses der Verwaltung gegenüber dem Bürger darstellt. Die Verwaltungshilfe begründet kein eigenes Rechtsverhältnis zwischen Verwaltungshelfer und Bürger. Dies ist allein der Verwaltung vorbehalten. Wesentliches Merkmal der Verwaltungshilfe ist daher die Erbringung einer schlichten Handlung als nicht-regelndem Beitrag zu einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und einem Bürger. Die Erbringung der nicht-regelnden Handlung ergibt sich dabei aus der Abgrenzung zur Beleihung, das öffentlich-rechtliche Außenrechtsverhältnis aus der Abgrenzung zur Privatisierung. Die öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe ist daher wie folgt zu definieren: Verwaltungshilfe ist die Erbringung einer nicht-regelnden Handlung zu einem öffentlich-rechtlichen Außenrechtsverhältnis zwischen der Verwaltung und einem Bürger. Bei der Verwaltungshilfe handelt es sich um ein Phänomen des öffentlichen Rechts. Sie stellt, wie auch die Beleihung, eine Erweiterung des Staates zur Erfüllung seiner Staatsaufgaben dar. Die Abgrenzung der beiden Figuren erfolgt zum einen über die Aufgabenübertragung, der Beliehene wird im Gegensatz zum öffentlich-rechtlichen Verwaltungshelfer selbst Rechtssubjekt und Aufgabenträger. Zum anderen hat der Beliehene im Gegensatz zum öffentlich-rechtlichen

8. Kap.: Zusammenfassung und Ergebnis

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Verwaltungshelfer die Möglichkeit, über seine Kompetenzausstattung selbst regelnde Entscheidungen zu treffen und diese mit den Mitteln des öffentlichen Rechts auszuführen. Werden diese Abgrenzungskriterien nicht eingehalten, liegt keine Verwaltungshilfe, sondern eine rechtswidrige faktische Beleihung vor. Ein Phänomen der Privatisierung ist die öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe hingegen nicht. Privatisierung bedeutet den gänzlichen Transfer einer bisherigen Staatsaufgabe in den gesellschaftlichen Bereich. Dadurch unterscheidet sie sich wesentlich von der den staatlichen Bereich erweiternden Beleihung und Verwaltungshilfe, bei denen die öffentliche Aufgabe eine Staatsaufgabe bleibt. Die privatisierte Aufgabe wird nach der Privatisierung mit den Mitteln des Zivilrechts erfüllt. Bei der materiellen Privatisierung sowie der – eine teilweise materielle Privatisierung bedeutende – funktionalen Privatisierung, weicht die Situation des handelnden Privaten nach der durchgeführten Privatisierung nicht von der Tätigkeit sonstiger privater Handlungen ab. Eine Kennzeichnung der Tätigkeit des Privaten nach funktionaler Privatisierung mit dem Begriff der Verwaltungshilfe oder einem sonstigen Terminus ist daher überflüssig. Der Begriff sollte aus Gründen rechtlicher Klarheit der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe vorbehalten bleiben. Definitionsgemäß wird der schlichte Handlungsbeitrag des Verwaltungshelfers dem öffentlichen Recht zugeordnet. Dies zeigt sich als Folge der Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen. Schlichte Handlungen, wie die des Verwaltungshelfers, sind ein rechtliches Neutrum. Sie sind per se nie öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich. Sie können, da sie etwas Tatsächliches und nicht etwas Rechtliches sind, keine Rechtsnatur haben. Dementsprechend können sie in kein Rechtsgebiet eingeordnet werden. Allerdings können sie in einem rechtlichen Kontext ergehen und dann aufgrund dieses Kontextes den Rechtsgebieten zugeordnet werden. Sie sind aufgrund ihres Wirklichkeitsbezugs und ihres fehlenden rechtlichen Charakters juristischen Wertungen nur anhand äußerer Faktoren zugänglich und daher in jedem Fall akzessorisch zu einem rechtlichen Bezugspunkt. Die bisher verwendeten Anknüpfungspunkte erweisen sich gerade in Zweifelsfällen wie denen der Verwaltungshilfe als untauglich; anders jedoch das bisher außer Betracht gelassene Rechtsverhältnis. Die schlichte Handlung unterliegt den Maßstäben und Anforderungen, die für das Rechtsverhältnis gelten, in dem sich die schlichte Handlung auswirkt. Die schlichte Handlung ist also rechtsverhältnisakzessorisch. Das als rechtlicher Anhaltspunkt funktionierende Rechtsverhältnis ist seinerseits regelungsakzessorisch. Aufgrund der es begründenden materiell-rechtlichen Regelung lässt sich die Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses bestimmen, dem dann auch die in seinem Zusammenhang ergehenden schlichten Handlungen zugeordnet werden können. Für die schlichte Handlung gelten dementsprechend die rechtlichen Maßstäbe der Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses. Die Konkretisierung des Rechtsverhältnisses durch seine Regelungsakzessorietät beschränkt die

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8. Kap.: Zusammenfassung und Ergebnis

Beziehung der Rechtssubjekte auf einen rechtlich bestimmten Zusammenhang. Gleichzeitig hat es den Vorteil, dass es in der Lage ist, den komplexen Beziehungen des prozesshaften Verwaltungsverfahrens gerecht zu werden. Die Regelungsakzessorietät hat zudem zur Folge, dass der Verwaltungshelfer mit seinen schlichten Handlungen nie ein Rechtsverhältnis gegenüber dem Bürger begründen kann. Die Verwaltungshilfe zeichnet sich definitionsgemäß daher durch zwei voneinander zu trennende Rechtsverhältnisse aus, dem zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer, sowie demjenigen zwischen Verwaltung und Bürger. Das Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer ist eines im Rahmen der klassischen fiskalischen Bedarfsdeckungsverwaltung. Es bestehen insoweit keine Unterschiede zu anderen Rechtsverhältnissen, die die Verwaltung zur Bedarfsdeckung eingeht. Auch der mögliche unmittelbare Kontakt zwischen Verwaltungshelfer und Bürger ändert daran nichts, denn dieser Kontakt ist definitionsgemäß kein rechtlicher, sondern ein tatsächlicher. Der rechtliche Kontakt des Bürgers besteht einzig gegenüber der Verwaltung. Es ist für die Konstellation der Verwaltungshilfe wesentlich, dass dieses Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger ein öffentlich-rechtliches ist. Die die Verwaltungshilfe umgebenden Rechtsverhältnisse sind, wie aufgezeigt, unterschiedlicher Natur. Das des Verwaltungshelfers und der Verwaltung ist privatrechtlich, während das zwischen Verwaltung und Bürger öffentlich-rechtlich ist. Die schlichte Handlung des Verwaltungshelfers ist daher die schuldrechtliche Erfüllung seines Vertrages gegenüber der Verwaltung und gleichzeitig Teil der öffentlich-rechtlichen Maßnahme der Behörde gegenüber dem Bürger. Der Rechtsverhältnisakzessorietät schlichter Handlungen folgend, kommt es zu einer unterschiedlichen rechtlichen Zuordnung des Verwaltungshelferbeitrags in den beiden Rechtsverhältnissen. Es besteht aber kein Verbot der „Doppelqualifikation“ von Maßnahmen in Form schlichter Handlungen und damit des Verwaltungshelferbeitrags, wenn sie sich in unterschiedlichen Rechtsverhältnissen auswirken. Grund dafür ist, dass die schlichten Handlungen keine Rechtsnatur haben oder bekommen, sondern aufgrund der Rechtsverhältnisakzessorietät dem Rechtsgebiet des konkreten Rechtsverhältnisses zugeordnet werden und dann jeweils an den in dem Rechtsverhältnis herrschenden Maßstäben zu messen sind. Wirkt sich eine schlichte Handlung in mehreren unterschiedlichen Rechtsverhältnissen aus, gelten dementsprechend jeweils unterschiedliche Maßstäbe. Die unterschiedliche Zuordnung ist als Ausfluss des Grundsatzes der Einheit der Rechtsverhältnisse sogar zwingend geboten. Die Annahme der unterschiedlichen Rechtsnatur der mit der Verwaltungshilfe im Zusammenhang stehenden Rechtsverhältnisse und der sich daraus ergebenden doppelten, unterschiedlichen Zuordnung des Verwaltungshelferbeitrags könnte zur Deklarierung der Verwaltungshilfe als Zwitter führen und somit ein Spiegel-

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bild der Ausgangsproblemstellung darstellen. Doch nur das Außenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger wird den „Gefahren“ einer tatsächlichen Beeinflussung durch den Verwaltungshelfer ausgesetzt. Dieses Rechtsverhältnis ist dasjenige, in dem sich – durch die vom Normalfall der Handlungen durch eigene Organwalter der Verwaltung abweichende Situation des Einsatzes von Verwaltungshelfern – Probleme auftun können und das von dem Normalfall des Rechtsverhältnisses zwischen Verwaltung und Bürger abweicht. Lediglich dieses öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis weist eine Modifikation auf, nicht so das Innenrechtsverhältnis der Bedarfsdeckungsverwaltung zwischen der Verwaltung und dem Verwaltungshelfer. Es kann daher gesagt werden, dass mit Verwaltungshilfe nur die Sonderkonstellation des Außenrechtsverhältnisses beschrieben wird, die Verwaltungshilfe im Innenrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Verwaltungshelfer aber keine von sonstigen Rechtsverhältnissen im Rahmen der Bedarfsdeckungsverwaltung zu findenden Abnormität darstellt. Die Verwaltungshilfe ist insofern ein „Problem“ des öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses und damit des öffentlichen Rechts. Von einer öffentlich-rechtlichen „Rechtsnatur“ der Verwaltungshilfe im engen, rechtstechnischen Sinne kann zwar nicht gesprochen werden, da es sich bei der Verwaltungshilfe nicht um etwas Rechtsförmiges handelt, das gilt aber gleichfalls für die Verwaltungshilfe im Sinne der Werkzeugtheorie und der Verwaltungshilfe nach funktionaler Privatisierung. Untechnisch kann daher durchaus von einer öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur der Verwaltungshilfe gesprochen werden. Die Verwaltungshilfe an sich beschreibt also vornehmlich die Sonderkonstellation des öffentlich-rechtlichen Außenverhältnisses und ist daher als ein Problem, eine Figur oder eine Konstellation des öffentlichen Rechts zu verorten. Aufgrund der Deklaration der Verwaltungshilfe als Figur des öffentlichen Rechts schließen sich die Fragen der rechtlichen Zulässigkeit im Rahmen des gebundenen und bindenden öffentlichen Rechts durch das Verfassungs- und das Verwaltungsrecht an. Verfassungsrechtlich gibt es zwei denkbare Ansatzpunkte für die Begrenzung der Zulässigkeit der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe. Zum einen können es organisatorisch-institutionelle Begrenzungen aus formell-verfassungsrechtlichen Gründen sein, die ein Handeln der Behörden im klassischen Sinn durch Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst verlangen oder ansonsten eine gesetzliche Grundlage erforderlich machen. Zum anderen können der Grundrechtsschutz und die aus ihm abgeleiteten Vorbehalte und Bindungen den Einsatz des öffentlichrechtlichen Verwaltungshelfers aus materiell-verfassungsrechtlichen Gründen begrenzen. Institutionelle Überlegungen stehen der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe im Sinne dieser Arbeit nicht entgegen. Die öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe steht nicht unter dem institutionellen Gesetzesvorbehalt. Die öffentlich-rechtliche

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8. Kap.: Zusammenfassung und Ergebnis

Verwaltungshilfe als angegliedertes Externum führt, anders als die Beleihung und die Privatisierung, nicht zu einer Veränderung der Verwaltungsorganisationsstruktur. Insoweit unterscheidet sich die Verwaltungshilfe wesentlich von der Figur des Beliehenen und sämtlichen Formen der Privatisierung, die jeweils unter dem institutionellen Gesetzesvorbehalt stehen. Einer Abgrenzung von diesen Figuren kommt daher überragende Bedeutung zu. Dies gilt insbesondere in den als bedenklich kritisieren Fälle institutionalisierter Verwaltungshilfe. Hier wird es sich – aufgrund des Umfangs des Beitrags nach der dieser Arbeit zugrundeliegenden Definition der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe und derjenigen der Privatisierung – häufig um eine Privatisierung handeln. In den Situationen des umfangreichen, institutionalisierten Einsatzes Privater liegt in der Regel eine Privatisierung im Sinne einer (teilweisen) Entledigung der öffentlichen Aufgabe durch den Staat, verbunden mit einer tatsächlichen Aufgabenverschiebung und einem Wechsel der Verantwortung in den privaten Bereich, vor. Daher findet dann eine öffentliche Aufgabenwahrnehmung durch „echte Private“ statt. Es hat sich weiter gezeigt, dass der Verwaltungshelfer selbst nicht unmittelbar durch öffentlich-rechtliche Vorschriften und die Grundrechte gebunden ist. Insoweit besteht eine Parallele zu seiner nicht vorhandenen öffentlich-rechtlichen Berechtigung. Eine mögliche mittelbare oder faktische Grundrechtsbeeinträchtigung durch seine schlichte Handlung wird der Verwaltung zugerechnet. Sie ist daher im Sinne des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und dem ihm entspringenden Vorbehalt des Gesetzes von der Ermächtigungsgrundlage für die Maßnahme der Verwaltung mit gedeckt, bzw. muss von ihr gedeckt sein. Gleichzeitig kann der Gedanke des Grundrechtsschutzes durch Organisation und Verfahren den Einsatz von Verwaltungshelfern aus Gründen der Sach- und Gemeinwohlrichtigkeit sogar gebieten. In der Tat kann es aber in seltenen Ausnahmefällen dazu kommen, dass bereits der bloße Einsatz eines öffentlich-rechtlichen Verwaltungshelfers an sich, unabhängig von seiner Handlung, einen Grundrechtseingriff bedeutet. Dann greift der jeweilige grundrechtliche Gesetzesvorbehalt auch für den Einsatz des öffentlichrechtlichen Verwaltungshelfers als solchen, sodass in diesen seltenen Ausnahmefällen das Bedürfnis einer gesetzlichen Grundlage für die öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe besteht. Praktische Beispiele hierfür lassen sich insbesondere im Bereich des Datenschutzrechts finden, wo durch den bloßen Verwaltungshelfereinsatz ein – neben der datenschutzrechtlichen Maßnahme der Verwaltung – zusätzlicher Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Bürgers erfolgt. Außerdem ist der Verwaltungshelfer in jedem Fall weisungsgebunden. Zwar ist die Verwaltungshilfe ohne Gesetz demokratisch legitimiert, da die Anforderungen an die demokratische Legitimation aufgrund der fehlenden Regelungsbefugnis gering sind. Die personelle demokratische Legitimation kann durch eine

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hierarchische Weisungskette sichergestellt werden, wodurch zugleich auch eine hinreichende sachliche Legitimation gewährleistet wird. Für den Verwaltungshelfer ergibt sich daraus eine strikte Weisungsgebundenheit, allerdings keine Weisungsabhängigkeit. Das bedeutet, er ist in den Fällen von Weisungen stets an diese gebunden, kann allerdings auch ohne Weisungen im Rahmen seines Auftrages tätig werden. Diese Weisungsgebundenheit ist vertraglich sicherzustellen, da sie eine verfassungsrechtlich determinierte Rechtmäßigkeitsanforderung an den Einsatz eines Verwaltungshelfers darstellt. Der öffentlich-rechtliche Verwaltungshelfer unterliegt aber nicht automatisch den sonstigen Bindungen des öffentlichen Rechts. Er ist insbesondere selber keine Behörde im Sinne von § 1 Abs. 4 VwVfG. Zudem ist das VwVfG auch nicht auf den privatrechtlichen Vertrag zwischen dem Verwaltungshelfer und der Verwaltung anwendbar. Die Verwaltung ist aber in ihrem anderen Rechtsverhältnis gegenüber dem Bürger vollständig an das öffentliche Recht gebunden. Daher sollte die Verwaltung entsprechende Vorkehrungen in dem Vertrag mit dem Verwaltungshelfer treffen, die eine Sicherstellung der öffentlich-rechtlichen Standards im Außenrechtsverhältnis gegenüber dem Bürger gewährleisten. Dieser Anwendungsbereich des VwVfG ergibt sich auch aus § 9 VwVfG. Er beschränkt den Begriff des Verwaltungsverfahrens auf nach außen wirkende Tätigkeiten von Behörden. Die Tätigkeit des Verwaltungshelfers wirkt aber lediglich durch die Behörde gemittelt nach außen. Diese behördliche Außenwirkung droht durch den Einsatz von Verwaltungshelfern ausgehöhlt zu werden, sodass die nach außen wirkende Tätigkeit de facto keine materielle, sondern lediglich eine formelle Entscheidung der Behörde darstellt. Ein Präjudiz durch den Verwaltungshelferbeitrag wäre aber eine unzulässige Umgehung des Definitions- und Zulässigkeitskriteriums der nicht-regelnden Handlung und die Grenze zur faktischen Beleihung würde überschritten. Kritisch in diesem Zusammenhang sind Sachverständigengutachten. Hier ist stets genau auf die präjudizielle Wirkung zu achten. Dabei spielen der Untersuchungsgrundsatz und die nachvollziehende Amtsermittlung eine zentrale Rolle. Der Untersuchungsgrundsatz hebt dabei erneut die Abgrenzung zur Beleihung anhand der regelnden Entscheidung hervor. Die Verwaltung ist im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gehalten, die Beiträge des Verwaltungshelfers so zu kontrollieren und so zu überprüfen, dass im Ergebnis noch eine eigene materielle Regelung der Behörde besteht. Gleichzeitig greift der Gedanke der nachvollziehenden Amtsermittlung, damit die mit der Verwaltungshilfe angestrebten Entlastungswirkungen eintreten können. Der Untersuchungsgrundsatz kann den Einsatz von Verwaltungshelfern gleichzeitig gebieten, denn ihre Hinzuziehung kann die von ihm angestrebte sachliche Richtigkeit fördern. Z. B. weisen die Sachverständigengutachten häufig eine grö-

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ßere sachliche Expertise auf, als es der Behörde mit ihren eigenen Mitteln möglich wäre. Für eventuelle Fehler trägt dann dennoch die Behörde die volle Verantwortung. Eine Missachtung der nachvollziehenden Kontrolle macht nicht die Verwaltungshilfe, sondern die behördliche Maßnahme rechtswidrig. Darüber hinaus ist gerade auch aufgrund der historischen Entwicklung der Verwaltungshilfe der Bereich der Staatshaftung für den öffentlich-rechtlichen Verwaltungshelfer von Interesse. Für die Anwendbarkeit des Amtshaftungsanspruchs aus § 839 BGB i.V. m. Art. 34 GG für den hiesigen Ansatz der öffentlich-rechtlichen Verwaltungshilfe gilt, dass der Verwaltungshelfer Beamter im staatshaftungsrechtlichen Sinn ist. Die Amtshaftung greift daher immer, wenn sich die öffentliche Hand eines Verwaltungshelfers bedient, und der Verwaltungshelfer bei der Erfüllung seiner Leistungspflicht gegenüber der Verwaltung gegen eine öffentlich-rechtliche Pflicht verstößt, also im Sinne des § 839 Abs. 1 BGB eine Amtspflichtverletzung begeht. Dabei ist hervorzuheben, dass die öffentlichrechtliche Verwaltungshilfe nach dem bisher Gesagten nur in einem bereits bestehenden öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger einen Amtshaftungsanspruch auslösen kann. Das liegt an ihrer Grundkonstruktion. Der Verwaltungshelfer leistet seine schlichte Handlung als einen bloßen Beitrag im Rahmen eines Rechtsverhältnisses zwischen der Verwaltung und dem Bürger. Der Verwaltungshelfer begründet durch die deliktische Handlung gerade kein eigenes Rechtsverhältnis gegenüber dem Bürger und kann dies aufgrund der Regelungsakzessorietät seiner schlichten Handlung auch gar nicht. Dies ist allein der Verwaltung vorbehalten. Eine Rechtsverletzung durch den Verwaltungshelfer, die sich in dem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Bürger auswirkt, ist einerseits Ausdruck der verobjektivierten Amtshaftung für öffentlich-rechtliches Staatsunrecht und gleichzeitig Ausdruck der Konsistenz von primärem und sekundärem Rechtsschutz. Unbeteiligten Dritten gegenüber vermag der Verwaltungshelfer ebenfalls keine Staatshaftung auszulösen. § 839 BGB greift bei der Verwaltungshilfe nur, wenn bereits vor der schädigenden Handlung ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis gegenüber dem Geschädigten bestand. Dies bedeutet teilweise eine Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung zur Amtshaftung für Verwaltungshelfer, insbesondere in den sog. Abschleppfällen. Die Abweichungen leiten sich aus der Rechtsverhältnisakzessorietät der schlichten Handlungen ab und lassen sich auch bei sonstigen Fällen des allgemeinen Verwaltungsrechts finden. Ein Beispiel sind Immissionen. Besteht z. B. ein öffentlich-rechtlicher Benutzungszwang für eine emittierende Tierschlachtanlage wird der nachbarrechtliche Abwehranspruch bisher aufgrund des öffentlichrechtlichen Benutzungszwangs nach öffentlichem Recht beurteilt. Ähnlich ist der Fall bei Kirchenglockenläuten, das je nach Zweck unterschiedlich beurteilt wird, differenziert danach, ob es sich um sakrales oder um Stundengeläut handelt. Bei der Rechtsverhältnisakzessorietät richtet sich die Rechtsnatur nach dem Rechts-

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verhältnis, in dem sich die Handlungen auswirken, dies ist § 906 BGB. Die bisherige Differenzierung nach der Art des Geläuts oder der Aufgabe des Schlachthofs ist unschlüssig, da die Wirkung für den betroffenen Nachbarn jeweils identisch ist. Ein ähnliches Bild zeigt sich im Staatshaftungsrecht, insbesondere bei Verkehrsunfällen. Die Rechtsprechung subsumiert die Teilnahme am Straßenverkehr als die Ausübung öffentlicher Gewalt, wenn der Zweck einer Dienstfahrt mit einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe im Zusammenhang steht. Es gibt somit auch außerhalb der staatlichen Sonderrechte aus § 35 StVO eine öffentlich-rechtliche Teilnahme am Straßenverkehr. Es ist aber nicht ersichtlich, wieso sich eine Teilnahme am Straßenverkehr als öffentlich-rechtlich darstellen soll, wenn keine hoheitlichen Sonderrechte genutzt werden, sich die Teilnahme also gerade nicht durch rechtliche Überlegenheit ausdrückt und sich daher auch nicht von sonstigen Teilnehmern am Verkehr unterscheidet. Noch deutlicher wird dies in den Fällen der Verwaltungshilfe. Die Rechtsprechung sieht einen privaten Abschleppunternehmer auch in Fällen, in denen es zu einem Unfall mit einem mit dem Abschleppvorgang nicht beteiligten dritten Verkehrsteilnehmer kommt, als „Erfüllungsgehilfen“ der Polizei. Im Unterschied dazu, hat die Rechtsverhältnisakzessorietät zur Folge, dass wenn bei ein und demselben Unfall eines Abschleppunternehmers, der im Auftrag der Verwaltung ein Fahrzeug abschleppt, einerseits ein dritter Verkehrsteilnehmer einen Schaden erleidet und gleichzeitig das geladene Kfz beschädigt wird, gegenüber dem Dritten aus privatem Recht gehaftet wird, gleichzeitig ein Amtshaftungsanspruch des Eigentümers des abgeschleppten Fahrzeugs besteht. Im Übrigen ist im Rahmen der Amtshaftung darauf hinzuweisen, dass der öffentlich-rechtliche Verwaltungshelfer in Fällen des Regresses des Staates nicht in den Genuss der Haftungsprivilegierung des Art. 34 Satz 2 GG kommt. Außerdem begibt sich der Verwaltungshelfer zugleich in die Gefahr der Strafbarkeit wegen Amtsdelikten nach dem StGB. Abschließend ist festzuhalten, dass die Verwaltungshilfe eine Figur des öffentlichen Rechts ist, die die Verwaltung bei der Erfüllung ihrer Staatsaufgaben durch die Vornahme nicht-regelnder schlichter Handlungen unterstützt und von ihr grundsätzlich ohne gesetzliche Grundlage eingesetzt werden kann. Der Verwaltungshelfer ist allerdings strikt weisungsgebunden. Der Staat haftet nach den Grundsätzen der Staatshaftung für jeglichen Verstoß des Verwaltungshelfers gegen objektive Rechtspflichten des Staates im Verhältnis des Staates gegenüber dem Bürger.

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Sachverzeichnis Abschleppunternehmer 15, 91, 92, 107, 167, 224, 241 abstrakt-generelle Regelung 104, 155, 210 Akzessorietät 123, 130, 145 Amtshaftung 14, 69, 70, 163, 207, 215, 216, 217, 218, 219, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 240, 241, 243, 247, 248, 254 Amtspflicht 216, 219, 225 Amtsträger 15, 17, 216, 218, 227, 231, 232, 233 Amtswalter 186, 215, 225, 228, 229, 230, 231, 233 Anstellungstheorie 228 Anvertrauenstheorie 228 anvertrautes Amt 216 Aufgabentheorie 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 176 Auftragsdatenverarbeitung 196, 197, 198, 199, 200 Außenrechtsverhältnis 92, 96, 97, 118, 141, 142, 144, 148, 161, 162, 169, 172, 196, 205, 206, 207, 208, 225, 234, 237, 239 Äußerungen 100, 105, 106, 108, 109, 111, 112, 113, 116, 117, 118, 121, 123, 137, 162, 163, 166, 167, 168, 195, 229, 230 Beamter 220, 221, 231, 240 Bedarfsdeckungsverwaltung 95, 98, 158, 159, 160, 170, 225, 236, 237 Befugnisse 17, 33, 35, 37, 38, 40, 41, 59, 60, 61, 62, 65, 66, 68, 77, 83, 93, 98, 156, 174, 175, 176, 182, 188, 189, 190, 202, 204, 212, 242 Behörde 14, 34, 51, 68, 72, 75, 76, 88, 92, 93, 99, 132, 142, 149, 153, 154, 156, 172, 178, 179, 180, 182, 184, 188,

203, 204, 205, 207, 208, 209, 210, 211, 220, 221, 226, 231, 236, 239, 240, 248, 252, 253 Beihilfesachbearbeitung 199 Beleihung 13, 15, 16, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 41, 49, 50, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 71, 75, 76, 77, 79, 82, 83, 86, 89, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 118, 131, 132, 148, 151, 155, 156, 160, 176, 177, 178, 179, 180, 182, 183, 184, 187, 191, 200, 201, 202, 203, 204, 208, 209, 210, 213, 228, 229, 234, 235, 238, 239, 242, 243, 248, 254, 256, 257 Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben 13, 14, 16, 17, 18, 23, 24, 25, 58, 59, 60, 69, 70, 72, 75, 77, 80, 98, 155, 157, 186, 201 Bundesverwaltung 188, 189 Dauerhaftigkeit 178, 179 Demokratieprinzip 173, 183, 186, 188, 207 demokratische Legitimation 62, 173, 186, 187, 238 Dienstfahrt 223, 224, 241 Doppelqualifizierung 161, 162, 163, 164, 166, 167, 168, 169, 236 Dualismus 18, 23, 26, 29, 32, 78, 119 Eingriff 36, 103, 124, 154, 175, 176, 177, 180, 184, 185, 193, 194, 196, 200, 217, 238, 247 Eingriffsverwaltung 37, 184, 190, 220 Entscheidungen 13, 20, 38, 49, 52, 66, 73, 78, 87, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 111, 112, 113, 115, 117, 118, 146, 148, 162, 163, 167, 173,

Sachverzeichnis

259

184, 186, 187, 188, 190, 191, 210, 230, 235, 251 Entscheidungsmacht 68, 78, 79, 187, 199, 208 Entscheidungsspielraum 198, 230 Erfüllungsgehilfe 62, 71, 72, 74, 76, 77, 83, 88, 89, 90, 167, 179, 224, 227, 241 Exekutive 44, 127, 146, 175, 178, 183, 185, 186, 188, 191, 192, 245

Handlungsspektrum 78, 187, 193, 195, 213 hoheitliche Befugnisse 65, 93 Hoheitsmacht 16, 78, 175, 177, 180, 192, 213 Hoheitsträger 14, 61, 68, 69, 88, 154, 162, 164, 175, 176, 218, 222, 229, 232, 253 hybrid 148, 161, 166, 169 hybrides Handeln 161, 169

faktische Beleihung 67, 235 formelle Organisationsprivatisierung 45, 46, 55, 56, 81, 182, 201, 202 Freiheitsgrundrechte 194, 195, 200 funktionale Vollzugsprivatisierung 16, 23, 43, 48, 49, 51, 52, 56, 57, 58, 69, 73, 74, 82, 85, 86, 97, 182 Funktionstheorie 228, 248 Funktionsübertragung 198 Funktionsvorbehalt 37, 38, 189, 190, 191, 213

informelles Verwaltungshandeln 105, 108 Innenrechtsverhältnis 141, 142, 148, 149, 162, 171, 237 institutioneller Gesetzesvorbehalt 16, 173, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 181, 182, 212

gesetzliche Indienstnahme 59, 248 Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 110, 121, 165, 175, 180, 183, 184, 185, 196, 219, 221, 229, 238 gestufte Rechtsverhältnisse 141, 142 Gleichheitssatz 194, 195 Grundrechte 26, 33, 69, 176, 184, 185, 186, 187, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 212, 219, 238, 255 grundrechtlicher Gesetzesvorbehalt 185 Grundrechtsbindung 191, 192, 193, 213 Grundrechtseingriff 60, 180, 181, 193, 196, 199, 200, 213, 238 Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren 185, 186 Haftungsprivilegierung 229, 230, 231, 241 Handlungsform 45, 103, 105, 108, 114, 116, 117, 125, 126, 127, 129, 135, 149, 151, 247

Kirchenglocken 146, 240 Kombinationstheorie 66, 98, 204 Kompetenz 25, 26, 29, 31, 33, 34, 35, 36, 40, 41, 63, 75, 76, 84, 127, 155, 157, 159, 165, 202 konkret-individuelle Regelung 104, 144, 155 Kooperationsvertrag 155, 156, 254 Leistungsverwaltung 37, 129, 184, 190, 247 materielle Aufgabenprivatisierung 40, 43, 58, 182, 235 Neutralität schlichter Handlungen 24, 121, 124, 130, 131, 136, 151, 162, 168, 169, 222 normierte Verwaltungshilfe 181 öffentlich-rechtliche Verwaltungshilfe 87, 94, 95, 97, 177, 178, 179, 180, 183, 191, 192, 195, 204, 205, 207, 213, 221, 222, 234, 235, 237, 238, 239, 240, 241 öffentliche Aufgabe 28, 29, 52, 59, 63, 64, 68, 153, 202, 235

260

Sachverzeichnis

öffentlicher Dienst 67, 88, 99, 159, 160, 181, 188, 190, 191, 211, 225, 232, 237 öffentliches Recht 140, 143, 242, 244 Ordnungsschüler 14, 150 Organ 32, 34, 100, 203, 205, 218, 225, 229 Organisationsform 42, 45, 46, 54, 66, 75, 77, 125, 126, 201, 232, 233, 243 personelle Legitimation 186, 187 Phänomen 13, 14, 18, 22, 42, 54, 79, 85, 94, 100, 125, 161, 172, 182, 213, 214, 234, 235 Präjudiz 179, 209, 239 Private 31 Private Aufgabe 202 Privatrecht 13, 16, 17, 19, 21, 46, 50, 69, 77, 86, 88, 105, 119, 125, 127, 129, 155, 158, 169, 211, 244, 245, 252 Public-Private-Partnerships 19, 80, 251 Realakt 105, 106, 107, 108, 112, 244 Rechtsbegriff 31, 42, 253 Rechtsbindungswille 102, 114, 115 Rechtsform 17, 37, 38, 101, 102, 103, 116, 122, 124, 125, 126, 128, 131, 132, 134, 149, 151, 176, 178, 242, 247, 249, 253, 257 Rechtshandlung 129 Rechtsnatur 96, 100, 118, 122, 123, 125, 129, 130, 131, 133, 136, 138, 139, 140, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 151, 152, 154, 155, 156, 159, 160, 161, 163, 168, 170, 171, 222, 235, 236, 240, 243 rechtsstaatlicher Gesetzesvorbehalt 183 Rechtsstaatsprinzip 66, 120, 181, 183, 193 Rechtsstellungstheorie 62, 65, 66, 93, 95, 176 Rechtsträgerwechsel 174, 176, 177 Rechtsverhältnis 69, 89, 95, 96, 97, 98, 117, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 153, 154, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 168, 170, 172, 176, 184, 206,

208, 222, 234, 235, 236, 237, 239, 240, 241, 247 Rechtsverhältnisakzessorietät 100, 132, 145, 146, 148, 161, 169, 207, 224, 235, 236, 240, 241 rechtsverhältnisakzessorische Verwaltungshilfe 97, 163 Regelung 31, 102, 104, 109, 110, 114, 115, 116, 117, 122, 124, 130, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 143, 146, 147, 148, 149, 151, 152, 153, 157, 180, 181, 186, 188, 199, 206, 208, 210, 223, 227, 235, 239 Regelungsakzessorietät 129, 130, 134, 135, 137, 146, 235, 240 Sachverständigengutachten 49, 76, 87, 209, 210, 211, 239 Sachzusammenhang 14, 131, 132, 133 Scheinprivatisierung 45, 55 schlichte Handlung 91, 96, 97, 117, 118, 122, 123, 130, 135, 136, 137, 140, 145, 147, 148, 169, 178, 191, 195, 204, 222, 233, 235 Schlichtes Verwaltungshandeln 105, 247, 251 Schülerlotse 14, 150, 151 Schutznormtheorie 220 Sonderrecht 37, 38, 41, 70, 77, 91, 93, 95, 129, 131, 154, 223, 241 Sonderstatusverhältnis 150, 151 Staatsaufgabe 28, 29, 30, 31, 34, 35, 44, 45, 48, 55, 56, 57, 63, 64, 67, 68, 74, 76, 84, 86, 87, 96, 118, 130, 158, 159, 160, 176, 182, 194, 204, 207, 213, 214, 235 Staatshaftung 39, 61, 62, 70, 72, 89, 207, 208, 216, 217, 218, 219, 221, 226, 227, 228, 229, 231, 240, 241, 243, 246, 251 Staatshaftungsrecht 14, 19, 20, 23, 39, 82, 85, 88, 89, 99, 136, 167, 207, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 223, 225, 226, 241, 243, 246, 250, 251 staatsorganisatorischer Gesetzesvorbehalt 172

Sachverzeichnis Staatsunrecht 90, 215, 217, 219, 222, 223, 226, 229, 240 Staatsverwaltung 30, 41, 56, 84, 98, 174, 177, 187, 202, 203, 205, 218 Tathandlungen 14, 101, 105, 106, 107, 118, 121 Tierschlachtanlage 146, 240 Totalvorbehalt 173, 184 unechte Privatisierung 201 Untersuchungsgrundsatz 128, 209, 210, 213, 239 Verantwortung 16, 21, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 51, 52, 53, 55, 58, 74, 76, 77, 84, 86, 157, 182, 197, 211, 212, 215, 238, 240, 255, 256 Verfahrensprivatisierung 43, 48, 51, 52, 53, 201, 248 Vermögensprivatisierung 43, 46, 47, 54 Vermutung 130, 131, 132, 165 Verschulden 90, 103, 216, 218, 225, 226, 227, 228, 229 vertypte Verwaltungshilfe 197 Verwaltungsakt 60, 104, 106, 107, 108, 114, 115, 116, 117, 122, 124, 128, 129, 132, 133, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 150, 151, 152, 153, 159, 244 Verwaltungsaufgaben 13, 17, 19, 22, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 46, 48, 55, 59, 60, 62, 63, 64, 65, 71, 75, 76, 82, 93,

261

126, 202, 242, 244, 246, 247, 248, 250, 253 Verwaltungshelfervertrag 157, 208 Verwaltungsmittler 75, 76, 77, 79, 84, 85, 243 Verwaltungsprivatrecht 119, 127, 158, 161, 166, 167, 206, 221, 252, 254 Verwaltungssubstitut 75, 76, 77, 78, 79, 84, 98 Verwaltungsverfahrensgesetz 205, 206, 207, 249, 250, 254 vollziehende Gewalt 191, 192 Wahlfreiheit 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 155, 158 Warnungen 105, 108, 112, 113, 145 Weisung 15, 70, 73, 75, 76, 102, 104, 107, 108, 115, 118, 141, 142, 151, 188, 197, 199, 200, 210, 239 Weisungsabhängigkeit 14, 72, 188, 239 Weisungsgebundenheit 74, 83, 118, 188, 198, 239 Werkzeugtheorie 13, 14, 15, 21, 23, 72, 73, 74, 77, 79, 82, 83, 84, 85, 87, 89, 91, 92, 93, 94, 96, 99, 118, 150, 160, 170, 171, 177, 207, 215, 232, 237 Wesentlichkeitsrechtsprechung 184 Willenserklärung 102, 113, 114, 115, 116 Zuständigkeit 29, 33, 34, 35, 36, 40, 41, 43, 55, 58, 68, 84, 86, 93, 97, 120, 127, 157, 174, 178, 204, 243